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Marzo, 2017
UNIVERSIDAD NACIONAL
Este Trabajo Final de Graduación fue aprobado por la Universidad Nacional como requisito
parcial para optar al grado de Máster en Administración de Justicia con énfasis en Derecho
Penal
______________________________ _____________________________
__________________________ ________________________
SUSTENTANTE SUSTENTANTE
ESCUELA DE SOCIOLOGÍA
ii
“Los derechos de propiedad intelectual son exclusivos de las personas que sus-
criben el presente documento”
iii
Dedicatoria
A mi mamá.
Fernando
A mi esposa Nathalia.
Rodrigo
iv
Agradecimientos
Fernando y Rodrigo
v
Índice
Contenido
Resumen Ejecutivo ............................................................................................................. vii
Introducción ........................................................................................................................ 10
1. Problemática ............................................................................................................... 15
3. Justificación ................................................................................................................ 21
4.1 General .................................................................................................................. 25
4.2 Específico .............................................................................................................. 25
Capítulo 1. Marco Teórico .................................................................................................. 26
1. El Derecho Penal y sus principios ................................................................................ 26
2. El Criterio de Oportunidad reglado .......................................................................... 42
2.1 Generalidades sobre el criterio de oportunidad ....................................................... 49
2.2 Conceptos .............................................................................................................. 49
2.3. Antecedentes ........................................................................................................ 51
2.4. Trámite ................................................................................................................. 56
1. Estrategia metódica ..................................................................................................... 67
3.1 La ponderación de los principios del Derecho ........................................................ 71
3.2 Facultad de unificación jurisprudencial de la Sala III ............................................. 82
3.3 Línea jurisprudencial en del principio de lesividad ................................................. 88
por insignificancia del hecho ....................................................................................... 88
3.4 Jurisprudencia del Principio de Oportunidad ........................................................ 110
en casos de Delincuencia Organizada ........................................................................ 110
Conclusiones ..................................................................................................................... 135
Recomendaciones ............................................................................................................. 142
Bibliografía ....................................................................................................................... 144
vi
Resumen Ejecutivo
¿Cuál ha sido la línea jurisprudencial de la Sala III de la Corte Suprema de Justicia durante el
para resolver las antinomias que presenta la ley, dado que esta no brinda una solución especí-
Estimamos que a veinte años de la reforma procesal de 1998, este es el momento de analizar
cómo se han comprendido y aplicado por la jurisprudencia del Tribunal de Apelación de Sen-
tencia del II Circuito Judicial de San José y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia
Del análisis del Principio Oportunidad, en asuntos de bagatela, hemos podido concluir a par-
tir de los votos tanto del Tribunal de Apelación como de la Sala III, que el tema de lesividad
conlleva una discusión bastante polémica, que ha llevado a la difícil labor del juzgador hasta
A lo anterior se suma a una política de persecución penal del Ministerio Público que no ha
sido bien definida en cuanto a la aplicación del Principio de Oportunidad, en respeto del prin-
La Sala de Casación Penal debió definirse por una línea jurisprudencial en la que resolvió
unificar el criterio contradictorio que existía en las resoluciones del Tribunal de Apelación de
Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José estableciendo que la insignificancia en
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cuanto al costo económico del bien sustraído, en los casos de delitos de Hurto simple, no eli-
En los últimos diez años ha existido una diferencia sustancial en los criterios jurisdiccionales
del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José, relacionada
económico, así como con la consecuencia de la aplicación de cada criterio situación procesal
del encausado.
critica sus limitaciones para insertarlo debidamente en la práctica. En los procesos penales en
los que se han desatado la mayores discusiones, han sido aquellos en donde ha resultado la
nulidad del convenio, principalmente por el grado de reproche del imputado colaborador, en
donde en los votos evaluados la Sala Tercera determinó el reproche del imputado colaborador
era mayor, respecto de los imputados sobre los cuales se pretendía una sanción penal.
El Testigo de la Corona es una tema apasionante que no es fácil dilucidar y, uno de los casos
ción del imputado colaborador de ese caso como un claro ejemplo de cómo un imputado pue-
de engañar a la Fiscalía, así como declarar de manera falsa en juicio, a fin de obtener impuni-
dad.
judicial de no perseguir penalmente a una persona que ha cometido un delito, cuando se trata
de una colaboración suya para resolver un caso complejo o cuando se argumenta que su ac-
tuación resulta insignificante, frente al interés de la víctima, por lo que esperamos poder con-
viii
tribuir con esta investigación a una mayor comprensión del tema y generar una evaluación
ix
Introducción
Procesal Penal, expone una aparente contradicción entre dos de ellos: el Principio de Legali-
ante un delito cometido. El segundo plantea una excepción a esa regla, por medio de algunos
supuestos legalmente establecidos, en los que puede prescindirse del ejercicio punitivo esta-
De acuerdo con las normas procesales que regulan este instituto procesal, el Estado puede
lesión o puesta en peligro al bien jurídico protegido y el criterio de oportunidad por la colabo-
En los últimos diez años, implementar estos criterios, ha sido objeto de análisis jurispruden-
cial por parte de los Tribunales nacionales en su interpretación de los alcances y límites de
Estas decisiones jurisdiccionales han suscitado discusiones a nivel social y político, debido a
mente a una persona que ha cometido un delito, más cuando se trata de un colaborador para
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resolver un caso complejo o cuando se argumenta que el hecho que se le atribuye, resulta
La polémica en este sentido, se debe a que detrás de esta ¨aparente contradicción¨ entre los
Esta actividad valorativa está motivada por la detección de una antinomia en ciertas situacio-
nes específicas, en los que se ha considerado que la ley no brinda una respuesta adecuada y
Como resultado de este ejercicio, en unas ocasiones se impone la primacía de la ley y su apli-
cación literal y en otras, una interpretación tendiente a valorar a aspectos que van más allá de
Debido a los diferentes criterios que han existido en los Tribunales nacionales en torno a los
que implica, tanto en el supuesto de insignificancia del hecho, como el del colaborador por
car las reglas en torno a la forma, oportunidad y consecuencias de la aplicación de este insti-
tuto procesal.
En doctrina, existen diversas exposiciones acerca del principio de oportunidad y cómo inter-
oportunidad como excepcionalidad a la necesaria prosecución penal del Estado en los supues-
Sin embargo, en la actualidad, no existe una exposición académica acerca de estas diferencias
en los criterios de los Tribunales nacionales acerca de la aplicación de este principio de opor-
tunidad y el papel unificador de criterios que ha ejercido la Sala III en lo que respecta al crite-
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rio de oportunidad tanto por colaboración en casos de criminalidad organizada, como en los
Por lo expuesto, se concluye la necesidad de analizar la línea jurisprudencial que han seguido
to Judicial de San José en los últimos diez años, en torno a la aplicación del principio de
Fundamentalmente, interesa estudiar la aparente colisión que surge entre los principios de
determinados casos y determinar los criterios jurisprudenciales que se han rendido por parte
Para este estudio, se analiza la línea jurisprudencial del Tribunal de Apelación de Sentencia
del II Circuito Judicial de San José por dos razones fundamentales: primero, porque tiene
bajo su jurisdicción los asuntos penales correspondientes a la ciudad de San José, donde exis-
En segundo término, porque mantiene en su competencia por la materia, los asuntos relacio-
nados con los delitos cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones y también,
encargados de resolver los recursos que se presentan, permite encontrar una mayor diversi-
dad de criterios en torno a los puntos objeto de análisis. Por lo tanto, permite, una mayor po-
sibilidad para examinar los temas que interesan para esta exposición.
A partir del análisis de una muestra de sentencias de este Tribunal, se determinará cuáles han
sido los criterios en los que se ha aplicado el principio de oportunidad en los casos donde se
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También interesará determinar cuáles han sido la consideración en este Tribunal del criterio
económica.
realizadó la Sala de Casación Penal o Sala Tercera, respecto de los distintos criterios que se
han externado en el Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José,
del agente y donde se ha estimado insignificante la lesión al bien jurídico propiedad, en casos
de Hurto.
Con el objetivo de desarrollar este estudio, primero se expondrá acerca del Derecho Penal y
También se expondrán los conceptos básicos del criterio de oportunidad reglado, sus genera-
lidades, la facultad prosecutora a cargo del Ministerio Público y los casos en los que se puede
prescindir de llevar a proceso un determinado caso. En este punto, se enfatizarán en los crite-
rios de oportunidad por insignificancia del hecho y por colaboración en casos de delincuencia
organizada y económica.
Se incluye una exposición acerca de las lagunas del derecho o antinomias que existen en cier-
tos supuestos específicos y cómo justifican la ponderación de principios, por parte de los ope-
Establecida esta base conceptual, se estudiará cuáles han sido los criterios en el Tribunal de
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del principio de oportunidad y lesividad en casos de hurtos de bienes de relativo poco valor
económico y del criterio de oportunidad por colaboración del imputado con la administración
supuestos, se estudiará cuál ha sido la resolución de la Sala III de la Corte Suprema de Justi-
recursos de casación del Ministerio Público y la Defensa Pública que han reclamado la exis-
impera en la Sala III y al cual, en principio, deberían ajustarse la actuación de los operadores
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1. Problemática
pacífica. Desde que se incorporó a la legislación nacional en 1998, este instituto ha sido ob-
Se ha discutido acerca de la política criminal que debería seguir el Estado y más concreta-
mente, el Ministerio Público, en lo que respecta a la persecución penal de las acciones delic-
En este sentido, se ha expuesto que los delitos que signifiquen una relativamente baja afecta-
ción a los bienes jurídicos tutelados, no deberían ser objeto de persecución por el Estado. Lo
anterior considerando que su sanción, muchas veces por medio de pena carcelaria, no es pro-
porcional ni con el daño que significa para las víctimas, ni con los gastos que implica la tra-
de contar con una norma que regule y legalice la utilización del conocido ¨testigo de la coro-
na¨ en casos en los que, dada su complejidad, resulta ineludible contar con el testimonio de
En ambos casos, la incorporación del instituto del criterio de oportunidad ha sido objeto de
críticas debido a que cuando se aplica un criterio de oportunidad a una persona, ya sea porque
cución penal del Estado y con ella, una inevitable relación entre este instituto procesal y lo
polémica.
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En los casos de delincuencia compleja u organizada, han existido criterios encontrados acerca
de los supuestos en los que procede la utilización de este instituto procesal, los cuales han
diversas resoluciones.
Uno de los puntos de mayor discusión lo constituyó el Criterio de Oportunidad que se le con-
cedió a un imputado que confesó haber participado en los hechos e involucró a otras personas
más, pero que finalmente fue declarado ilegal. Esto dio pie a un amplio debate de diversos
temas como el secreto del convenio con el imputado y el acceso de las partes, lo cual deja a la
vista posibles lagunas que la literalidad de la ley parece dejar en su aplicación práctica.
Otro aspecto que se discutió en ese caso fue el examen de la conducta menos reprochable de
la persona quien firma el convenio para participar como testigo de la Corona en casos de gran
complejidad.
dad que da el mismo artículo 22 del Código Procesal Penal, para eximir parcial o totalmente
cual parece tener un roce con la independencia en materia de persecución criminal que le fue
En el caso del criterio de oportunidad por insignificancia del hecho, su implementación tam-
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En ese sentido, existieron algunos criterios de Tribunales de Apelación (por ejemplo el 2013-
848 del Tribunal de Apelación de Sentencia de San José) que aplicaban en toda su extensión
En estos casos se señalaba la atipicidad de la conducta por falta de una lesión significativa al
No obstante, ante gestión del Ministerio Público, estos criterios fueron superados por deci-
sión de la Sala III de la Corte Suprema de Justicia, en su voto 1555-2013 que, en resumen,
dispuso que no era procedente examinar la condición económica del ofendido, o si ésta es o
no una empresa de gran poder adquisitivo para definir la “insignificancia” de la lesión al bien
jurídico propiedad y, con ello, despenalizar la conducta pese a haber sido declarada como
De tal manera, se concluyó que en estos casos, basta con que se constate la puesta en riesgo
del bien –en el caso de las tentativas- o una lesión a este –disminución patrimonial en el deli-
examen de la culpabilidad.
Público aplicara un criterio de oportunidad para casos en los que se considerara que la lesión
al bien jurídico tutelado fue ínfimo y no se requiere de la prosecución penal por parte del Es-
tado.
Finalmente, la Sala señaló que del análisis de la normativa vigente se puede inferir con abso-
luta seguridad que, al menos en cuanto al hurto simple, el legislador previó que la “insignifi-
hubo lesión o puesta en peligro. Sin embargo, se concluyó que esa insignificancia recae en el
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análisis que debe hacer el juez sobre los elementos de imposición de pena, con el fin de que
Tal y como se ha expuesto, en ambos casos la aplicación del criterio de oportunidad ha sido
objeto de resoluciones contradictorias por parte de los Tribunales y la Sala III se ha encarga-
Cuál ha sido la línea jurisprudencial de la Sala III de la Corte Suprema de Justicia durante
sirven de guía para su aplicación. La práctica jurisdiccional revela una aparente con-
tunidad.
ante la comisión de un delito. El de Oportunidad plantea una excepción a esa regla por
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medio de la cual, en algunos supuestos específicos, se podría prescindir de ese obliga-
tunidad, subyace un necesario ejercicio de ponderación entre ellos, llevada a cabo por
mente. En otras, prima la valoración de aspectos que van más allá de la norma y que
cesaria prosecución penal del Estado ante un delito, en los supuestos de insignifican-
Sin embargo, en la actualidad, no existe doctrina acerca del papel unificador jurispru-
dencial que han ejercido los Tribunales nacionales (en especial el Tribunal de Apela-
ción de Sentencia del II Circuito Judicial de San José y la Sala Tercera de la Corte
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ción en casos de criminalidad organizada, como por insignificancia de la lesión al bien
trador de justicia debe valorar el caso en concreto para preponderar este principio por
sobre el de Legalidad.
Tercera de la Corte Suprema de Justicia en los últimos diez años, en torno a cómo de
El enfoque teórico de este análisis jurisprudencial, se realizará desde dos principios básicos
Oportunidad.
El Principio de Legalidad comprendido, por una parte, como la implicación de que toda auto-
ridad o institución pública solamente puede actuar en la medida en la que se lo permita y dis-
Además, comprendiendo por este principio, la obligación de las autoridades públicas de lle-
var a cabo las acciones que legalmente les estén encomendadas, como por ejemplo, la prose-
En tanto, el Principio de Oportunidad se estudiará como la posibilidad que existe en las auto-
ridades judiciales para, bajos ciertas circunstancias legalmente establecidas, dejar de prose-
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guir penalmente a un acusado por un delito, entre otros supuestos, por la colaboración que
brindará a las autoridades en un caso complejo o bien, por la insignificancia que implica la
El concepto y desarrollo de estos dos principios del Derecho en el proceso penal, la pondera-
ción que se realiza entre ellos para resolver las antinomias que presenta la ley ante ciertas
situaciones no previstas, así como la forma en la que se han comprendido y aplicado por la
jurisprudencia del Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José y
3. Justificación
Pertinencia:
La práctica en la administración del Derecho revela una aparente contradicción en dos de sus
cas ante la comisión de un delito. El de Oportunidad plantea una excepción a esa regla por
nal.
ciertas situaciones específicas, en los que se ha considerado que la ley no las soluciona ade-
21
cuadamente y por lo tanto, le corresponde a la Administración de Justicia solucionar el caso
su aplicación literal y en otras, una interpretación tendiente a destacar aspectos que van más
allá de la norma y que puede excepcionar la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal.
cución penal del Estado ante un delito en los supuestos de insignificancia y colaboración en
Vía jurisprudencial se han desarrollado los principios de legalidad y de oportunidad, así como
definición de estos conceptos y su interacción cuando prima un principio por encima del otro.
Sin embargo, en la actualidad, no existe una exposición doctrinaria acerca del papel unifica-
dor jurisprudencial que han ejercido los Tribunales nacionales (en especial el Tribunal de
Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José y la Sala Tercera de la Corte Su-
jurídico tutelado.
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justicia debe valorar el caso en concreto para preponderar este principio por sobre el de Lega-
lidad.
Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José y de la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia en los últimos diez años, en torno a la aplicación del criterio de oportu-
delincuencia organizada.
Casación, respecto de los criterios que han externado los diferentes tribunales nacionales so-
Trascendencia:
doctrinaria acerca del papel unificador jurisprudencial que ha ejercido la Sala III en lo que
da, como en los de aplicación por insignificancia de la lesión al bien al bien jurídico tutelado.
De ahí que se considere que una exposición académica sobre ese tema, aportaría un conoci-
miento novedoso en relación a la manera en la que actualidad se resuelve, por parte de la Sala
de Casación Penal, la aparente contradicción que existe entre los principios de oportunidad y
legalidad. Además, el tratamiento unificador que se le da a los diferentes criterios con los que
23
Factibilidad:
Considerando que contamos con las sentencias de los distintos Tribunales Penales en los que
ras de la Sala III al respecto y que de igual forma, tenemos acceso inmediato a las fuentes
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4. Objetivos
4.1 General
de San José y de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, durante el período 2005-
tutelado.
4.2 Específico
Sentencia del II Circuito Judicial de San José y en la Sala III durante el período 2005-
y organizada.
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Capítulo 1. Marco Teórico
El Derecho Penal es un régimen jurídico por medio del cual el Estado sistematiza, limita y
Para lograr sus objetivos, el Derecho Penal se sirve de instrumentos fundamentales como las
normas, las sanciones y el proceso, lo cual lo distingue de los otros subsistemas de control
a que cuenta con una amplia gama de instituciones, de operadores y normas que requieren de
una compleja administración que, a su vez, exige la existencia de una estructura formal para
Debido a que esta rama del Derecho contiene las formas más graves y violentas de manifes-
tación del poder punitivo estatal, se ha considerado necesaria su limitación ante la posibilidad
de que la intervención del Estado termine siendo arbitraria, sobre los derechos de los ciuda-
Este temor acerca de la excesiva injerencia del Estado en sus administrados en el ejercicio de
su ius puniendi es fundado. En este sentido, los autores MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN
(2002) exponen, que hablar del Derecho Penal es hablar, de un modo o de otro, de violencia,
ya que Violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el Derecho penal (robo,
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asesinato, terrorismo, rebelión). Violenta es también la forma en que el Derecho penal solu-
derechos)¨ (p.29).
Considerando lo anterior, resulta evidente la necesidad de limitar esta violenta facultad esta-
tal, con el fin de proteger al ciudadano de la acción punitiva estatal, manteniéndola dentro de
Lo expuesto toma aún más relevancia si se consideran los antecedentes históricos del ejerci-
cio del poder sancionador del Estado, donde la ausencia de límites en la determinación de las
conductas que debían castigarse, de las penas a imponer, del proceso previo que debía mediar
hasta llegar a una condena y la forma en la que se ejecutaba, se traducía en una absoluta au-
sencia de toda garantía de las personas sometidas a estos procesos e incluso, su negación co-
En relación con este punto, en doctrina nacional (HOUED VEGA y SÁNCHEZ ROMERO,
1998) también se ha recalcado la necesidad de establecer límites al ejercicio del poder san-
¨El poder punitivo del Estado debe ser restringido para evitar su uso abusivo o excesivo. El
Por todo lo anterior, se concluye que es razonable y necesario que el Derecho Penal moderno
esté informado de principios que regulen y limiten la violencia que su sola existencia implica
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y que además, normen sus relaciones con sus administrados, a fin de que tengan plenitud de
Estos principios se van a integrar a tal punto en el Derecho Penal, que pasan a ser parte de él
y constituirán un referente y punto de partida, para el operador del derecho y para las perso-
En la actualidad, los principales principios que se relacionan con el Derecho Penal y que li-
mitan el ius puniendi del Estado democrático y social de derecho, son el de Legalidad, su
Estos caracteres del Derecho Penal, han encontrado su fundamento en el ordenamiento jurídi-
la materia penal.
tos, que se han ido incorporando a las normas que se emiten relativas a la norma penal y en
las sentencias de los distintos tribunales que interpretan y aplican estas normas.
La finalidad del proceso penal, será la búsqueda de la verdad real de los hechos que se inves-
tiguen.
También se reconocen otros fines en su normativa, tales como la solución del conflicto surgi-
do entre las partes y la restauración de la armonía social afectada por el comportamiento cri-
minal. Se pretende darle contenido al principio de tutela judicial efectiva, según la cual, acu-
diendo a las leyes, todas las personas han de encontrar solución a sus pretensiones legales.
Considerando que Derecho Penal constituye el sistema de control más agresivo por parte del
Estado, dado su carácter coactivo, oficioso y la gravedad de la sanción principal que prevé en
su normativa, también se ha afirmado en relación con el proceso penal que ¨al final (…) está
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la cárcel y la cárcel es una jaula para encerrar humanos¨ (BINDER, 2014, p.27), con lo cual
se remarca la gravedad de las consecuencias del derecho penal y cómo es capaz tanto de asis-
Pese a lo anterior, con independencia de los objetivos que finalmente se le atribuyan al proce-
so penal, lo cierto es que este tendrá sobre sí una de las funciones estatales de mayor relevan-
cia a nivel social; cuál es la de investigar y juzgar las acciones humanas más graves, a las
cuales les corresponde las sanciones de mayor entidad que contempla el ordenamiento
jurídico: la pérdida de la libertad personal, del patrimonio y en algunos casos, hasta la vida.
Ante este panorama, las normas del derecho penal y del proceso penal y los principios que lo
informan, cumplirán un doble propósito. Por un lado servirá como marco definitorio de las
reglas que regirán los procedimientos durante la fase de investigación y de juicio, con lo cual
se clarifica cuáles son las facultades y deberes de los distintos actores procesales y las normas
Por otra parte, esta normativa procesal servirá como límite a la actuación del Estado, el cual
también deberá ajustar sus acciones en el ejercicio del ius puiendi, a las reglas previamente
1. El principio de Legalidad
legalidad imperante.
Así comprendido, el Principio de Legalidad implicaría que toda autoridad o institución públi-
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De igual forma, este principio impone que las autoridades públicas se encuentran obligadas a
las acciones que legalmente le están encomendadas, considerando que los funcionarios que
las representan, son depositarios de la ley y por lo tanto, deben promover su cumplimiento.
Como corolario de esta obligación de cumplir la ley, su falta de cumplimiento también genera
responsabilidad en los funcionarios omisos que no velen por la prevalencia del mandato de la
ley en el ejercicio de sus funciones. Porque, una actuación que no cumpla con las disposicio-
nes que establecen la ley y la Constitución Política iría en detrimento no solo de la autoridad
inherente al marco de legalidad, sino también de los ciudadanos que confían en el cumpli-
dimensión. Primero, como un límite a la acción del Estado y segundo, como un mandato que
representantes estatales.
La primera de las vertientes del Principio de Legalidad, debe comprenderse como una limita-
ción a la actuación del poder del Estado, que coloca al ordenamiento jurídico como una con-
tención que dispone que las autoridades e instituciones públicas, solo tienen permitido actuar
De esta manera, los representantes del poder estatal solo podrían actuar en la medida en la
que el marco normativo se lo permita. Cualquier actuación de las autoridades que se salga de
las facultades legales que legalmente le han sido conferidas, se comprenderá como un exceso
Comprendida esta vertiente del Principio de Legalidad en sentido contrario, implicaría que lo
que no esté expresamente autorizado por el ordenamiento jurídico a las instituciones estata-
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Estas exigencias del principio general de legalidad se extreman en el Derecho Penal, conside-
rando que se trata del área del ordenamiento jurídico que puede afectar bienes jurídicos fun-
damentales como la libertad y la vida que, por su capital importancia, forman la base de la
De esta manera, vida y libertad se erigen como puntos de partida y al mismo tiempo, objeti-
definición de una de las máximas de esta materia: el principio "nullum crimen, nulla poena
sine previa lege", recogido en el artículo 39 de la Constitución Política y que obliga a ordenar
En aplicación de este principio, prevenir un delito o una pena se excluye no solo de su des-
cripción en reglamentos u otras normas inferiores a la ley formal, sino también de cualquier
Esta máxima de aplicación del Derecho Penal, también excluye toda interpretación analógica
porque implica una violación a esa necesaria previsión en la ley de las acciones que puedan
Como se adelantó, estas previsiones están establecidas tanto en ley, como en la norma consti-
Lo anterior tiene explicación en que el objeto del proceso penal no es necesariamente el im-
poner una sanción al transgresor de la ley formal, sino el de garantizar un juzgamiento justo a
quien ha sido sometido a proceso, así como potenciar la tutela de bienes jurídicos necesarios
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En el marco de un Estado Democrático, el Derecho Penal tiene una serie de limitaciones ten-
dientes a contener el ejercicio del poder persecutorio del Estado y a brindar legitimidad tanto
interna como externa, a la imposición de una pena que puede significar la limitación a bienes
En este sentido, la necesaria previsión en la ley formal de las figuras penales no es la única
Otra de estas limitaciones al poder punitivo del Estado, lo constituye la necesidad de que ca-
da descripción penal, contenga un bien jurídico protegido que justifique la existencia de una
Así, una correcta aplicación del Principio de Legalidad implicaría que no deberían existir
tipos penales carentes de bienes jurídicos a los cuales tutelen. Caso contrario, se estaría en el
supuesto de normas penales existentes por sí mismas, sin ninguna finalidad y que no respon-
den a un criterio de necesidad o utilidad que justifique la penalidad que llevan consigo.
De lo expuesto se puede concluir que cada vez que una actuación de parte de las autoridades
estatales exceda el marco normativo u ordenamiento jurídico, esa actividad del Estado de-
vendría en excesiva e ilegal, por no estar ajustada a los límites de su accionar que implica el
Principio de Legalidad.
en el sentido de que obliga a los funcionarios que representan al Estado a actuar cuando las
Por lo tanto, la actuación omisa de de los funcionarios para con la ley, también puede com-
prenderse como una actividad o inactividad que ocurre fuera de lo que el marco de legalidad
dispone.
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En este supuesto, la actividad estatal devendría en contraria a los deberes inherentes a la fun-
cumplidas tal y como fueron dispuestas, por constituir un deber para con los ciudadanos que
Entendido de esta manera, el citado principio ya no solo servirá para contener al poder del
Estado y evitar que exceda los límites que le significan el marco normativo. En este contexto,
representantes de la función pública, quienes están obligados a cumplir con las disposiciones
jurídico.
una transgresión de este principio que implicará consecuencias específicas como la respon-
sabilidad de las instituciones omisas y de sus funcionarios, quienes deben responder, junto
con el Estado, por no ejecutar las obligaciones que se han comprometido a cumplir.
En el ámbito del Derecho Penal, esta dimensión del Principio de Legalidad implica el necesa-
normas de orden público y la gravedad de la materia que tratan, lleva consigo que, en princi-
pio, deban ser ejecutadas obligatoriamente por las autoridades que tienen a su cargo la verifi-
cación de su cumplimiento.
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Más concretamente, las normas que tratan sobre la prosecución de acciones delictivas, no
aplicación, debido a que versan sobre la tutela de bienes jurídicos fundamentales, como la
De esta manera, una aplicación estricta en materia penal del Principio de Legalidad contem-
penal y sanción de todas las actividades criminales que hayan sido puestas en conocimiento
Lo anterior considerando la obligación de los entes del Estado de cumplir con el mandato
legal de sancionar las actuaciones que estén previstas como delitos y así responder a la ciuda-
danía que confía en la efectividad del Derecho Penal como medio formal de control social y
separación de poderes, el cual forma la base de un Estado Democrático, y que parte de la idea
de que un Poder del Estado (Legislativo) emite leyes de acatamiento obligatorio, otro Poder
A pesar de que constituye la forma de control social formal más extendida, el Derecho Penal
no tutela todos los bienes jurídicos que se hayan definido como tales en el sistema social, sino
solamente los que hayan sido considerados esenciales e imprescindibles para la convivencia
social.
34
Consecuentemente, la vía penal está llamada a salvaguardar los bienes jurídicos cuya tutela le
haya sido confiada, únicamente contra determinadas agresiones configuradas de manera es-
ataques contra los bienes jurídicos deben ser perseguidos y sancionados penalmente. En prin-
cipio, deberían penarse solamente las acciones lesivas que por la gravedad, intolerancia y
riesgo que representan para la vida en sociedad, requieran de la respuesta punitiva del Estado,
en cumplimiento de su fin de garantizar una pacífica convivencia social que elimine o al me-
Esta vocación del Derecho Penal, de sancionar solamente las afrentas más graves a los bienes
carácter fragmentario.
indicando
significa que la ciencia sólo debe sancionar algunas modalidades de conductas que lesionen
o pongan en peligro bienes jurídicos. En ese sentido, deben sancionarse penalmente sólo
mente los más peligrosos y repudiados por la sociedad, de acuerdo con una significación
Esta definición es compartida por el autor nacional LLOBET RODRÍGUEZ (1998), quien
¨Importante es que el concepto de bien jurídico trasciende a la materia penal, puesto que se
protegen bienes jurídicos también a través de otras ramas del ordenamiento, resultando que
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el Derecho Penal solo protege algunos de los bienes jurídicos y únicamente frente a determi-
nadas formas de puesta en peligro o lesión a los mismos, atendiendo para esto último al des-
valor ético social de la conducta. Esta protección solo parcial de los bienes objeto de tutela
por el ordenamiento es lo que se conoce como el carácter fragmentario del Derecho Penal.¨
(p.127)
Con fundamento en este carácter, el Derecho Penal no intervendrá con su poder sancionatorio
en todos los casos en los que se verifique una lesión a un bien jurídico. Esta facultad estará
reservada solamente en los casos en los que, conforme con una ponderación previa, se deter-
mine que constituyen un ataque intolerable para la vida en sociedad y que por tal motivo, esta
acción debe ser prevista y penada por medio del aparato prosecutor del Estado.
Evidentemente, aplicar de este carácter del sistema penal, implica un proceso de valoración y
selección de las acciones humanas lesivas de bienes jurídicos que merezcan una respuesta
Sin embargo, este criterio de determinación de las acciones delictivas que significaron un
intolerable ataque a un determinado bien jurídico y que por lo tanto, van a ser objeto de per-
secución penal, no puede estar basado en un criterio antojadizo o arbitrario de parte del legis-
resulten delictivas, debe estar sujeta a un proceso axiológico predeterminado, que se basa en
legal para aplicar el carácter fragmentario del Derecho Penal, evitando el riesgo de que sea
utilizado de forma arbitraria o discriminada en perjuicio de los titulares de los bienes jurídi-
36
cos afectados o en riesgo. Al mismo tiempo, servirá para evitar que la acción punitiva del
Estado se convierta en una actividad carente de límites, en la que se persiga y sancione a ul-
tranza, cada vez que se estime que se verificó una transgresión de la ley sustantiva.
Esta visión respecto del principio de oportunidad, lo expone el autor VICENTE GIMENO
SENDRA (Citado por GATGENS GÓMEZ y RODRÍGUEZ CAMPOS, 2000) quien lo defi-
ne como:
¨…la facultad, que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas
En consecuencia este principio, basado en el carácter fragmentario del Derecho Penal, con-
Esta excepción a la prosecución penal de los delitos, procedería en ciertos supuestos, previa-
mente establecidos por ley y de acuerdo con criterios que tendrían su fundamento en la im-
procedencia o inconveniencia de imponer una sanción penal, ante ciertas circunstancias en las
que se prefiere prescindir de esa facultad punitiva del Estado, frente a otros intereses de igual
o mayor importancia.
De tal forma, mientras el primero dispone que el ordenamiento jurídico debe observarse tanto
como un límite a la actuación del Estado, como un bloque normativo de obligado acatamiento
estatal y ofrece ciertos supuestos en los que se puede prescindir de la prosecución penal.
37
En este supuesto, se considera de menor relevancia la posibilidad de obtener una sanción pe-
nal, ante la existencia de ciertos intereses legítimos en juego, cuya vulneración agravaría una
En otras palabras y dentro del contexto del Derecho Penal, el Principio de Legalidad mandar-
ía a proseguir, sin excepciones, todas las acciones que impliquen la comisión de un delito y
El conflicto que representa la confrontación de estos dos principios del Derecho Penal, impli-
ca solucionar, caso por caso, de acuerdo con una ponderación de los intereses en juego que en
unos casos podría decantarse por la persecución penal del hecho objeto de análisis y en otros,
En cualquier caso, se puede afirmar que el no considerar el carácter fragmentario del Dere-
cho, implicaría que el Estado abandone su condición de régimen democrático, que se debe y
está en función de sus administrados, donde debe intervenir de manera residual cuando se
sistema policiaco, donde los ciudadanos vivirían en constante amenaza penal, ante la even-
tualidad de ser sancionados por cualquier acción que se considere contraria a la ley, sin inter-
Esto provocaría la negación de las garantías mínimas inherentes a la condición humana, au-
p.184)
38
1.3 El principio de Lesividad
Considerando que el Derecho Penal constituye el mecanismo formal de control social que
Lo anterior implica, que dada la gravedad de su naturaleza, de los medios que emplea y las
sanciones que impone, la vía penal siempre debe ser el último recurso del Estado para tutelar
el orden jurídico.
Esta condición de último recurso lleva consigo que cuando se pretenda tutelar un bien jurídi-
su transgresión o de aplicar una sanción penal, se deben agotar otros medios jurídicos, cuan-
do así sea razonable, para salvaguardar los bienes necesarios para la convivencia social, pres-
Es claro que el Derecho Penal implica violencia en su ejecución y en las consecuencias que
altamente lesiva y estigmatizante para las personas que son sometidas a estos procesos. Estos
efectos se extienden no solo a lo que a su libertad se refiere, sino también a otros ámbitos de
su vida igualmente importantes, como su familia, sus bienes, su intimidad e integridad perso-
nal.
Siguiendo al autor JUAN MARCOS RIVERO (1998) la condición de ultima ratio del Dere-
cho Penal, señala que éste solo debe intervenir en los casos en que se lesionen o se pongan en
peligro gravemente bienes indispensables para la convivencia en sociedad y las restantes ra-
mas del ordenamiento jurídico resulten insuficientes para asegurar la tutela de los intereses en
juego.
39
De todo lo anterior se desprende que la aplicación de este principio establece una exigencia
ética dirigida al legislador y a los operadores del Derecho Penal, quienes deberían evitar la
tentación de utilizar esta vía cada vez que se pretende solucionar a una problemática social.
En su lugar, lo procedente sería implementar medidas menos gravosas que aseguren una res-
puesta estatal a las problemáticas que se presenten, pero que prescinda de las penas privativas
de la libertad y en contra del patrimonio, las cuales muchas veces se presentan como único
¨ Si el Derecho Penal es el remedio extremo, deben reducirse a ilícitos civiles todos los actos
que de alguna manera admiten reparación, y a ilícitos administrativos todas las actividades
que produzcan daños o bienes no primarios, o que sean sólo abstractamente presumidas co-
libertad personal. Solo una reducción semejante de la esfera de la relevancia penal al míni-
Esta condición de mínima intervención del Derecho Penal, lleva consigo una necesaria de-
terminación acerca de cuáles son o deben ser, las acciones que deberían ser objeto de perse-
cución penal y cuáles deben ser abordadas por otras vías del Derecho menos agresivas.
En este punto, el principio de Lesividad se erige como el instrumento idóneo para lograr esta
ponderación y enfocar las acciones penales, hacia aquellas que, por ser tan lesivas a bienes
40
En un sistema democrático como el costarricense, la definición acerca de qué debe conside-
rarse delito y cuáles de ellos deberían perseguirse por medio del aparato estatal, debe partir
de la lesión que estas acciones significan a los bienes jurídicos que están llamados a tutelar.
Respecto del Principio de Lesividad, el autor DÍEZ RIPOLLÉS (1998) ha subrayado la im-
cando:
“El principio de lesividad, que ha marcado históricamente el paso de una antijuricidad me-
ramente formal a otra material y que se suele plasmar en la idea de la dañosidad social.
Plantea dos exigencias fundamentales a la hora de incriminar una conducta: Debe tratarse
de un comportamiento que afecte a las necesidades del sistema social en su conjunto, super-
ando por tanto el mero conflicto entre autor y víctima; y sus consecuencias deben poder ser
ciencias empírico-sociales. Será a través de este principio como se logrará una adecuada
En palabras de EL-KHOURY JACOB (1993), este principio se presenta como una garantía
doble para el ciudadano: por una parte como una limitante al Poder Legislativo para construir
nuevos tipos penales (y de allí regular nuevas esferas de libertad del ciudadano) y también un
límite para el operador judicial, quien en virtud del principio de reserva y de ofensividad no
puede aplicar aquellos tipos penales que no tutelen un bien jurídico específico o que no le
Es decir, el ius puniendi del Estado está limitado no solo por los elementos del tipo penal
contenidos en su descripción. También sus límites están impuestos desde la norma constitu-
cional, que obliga a constatar que la conducta lesione, de forma significativa, el bien jurídico
que necesariamente debe contener todo tipo penal, ya que una descripción penal sin bien jurí-
41
dico o sin una afectación significativa, no puede constituir la base a partir de la cual justificar
¨...tiene que causarse un daño para que la ley pueda cobijar un hecho concreto. De no cau-
aplicación de las normas está determinado por la causación de un daño, y en materia penal,
de la acción punitiva del Estado, solo se justificará en la medida en la que verse en torno a
una acción delictiva que haya lesionado o puesto en peligro de forma significativa el bien
En los casos en los que esta lesión al bien jurídico no justifique que el Estado intervenga esta-
tal, la prosecución del Estado devendrá en ilegítima, por injustificada y por anteponer inter-
Como dato relevante para conocer el origen de la figura del Principio de Oportunidad, pode-
mos señalar que se siguen dos modelos procesales penales contemporáneos: el sistema Ad-
versarial y el Inquisitivo.
El primero está basado en el antiguo proceso germánico, en donde la Fiscalía por un lado y,
por otro, el acusado y su defensor llevan el procedimiento como partes enfrentadas aunque
42
El Tribunal, por su parte, participa como espectador de la discusión procesal y finalmente
ha abierto las puertas a que opere en muchos casos la figura del plea bargaining (negociación
Este sistema resulta contrario al Sistema Inquisitivo que permite una conjunción del Juez y el
pabilidad por el reconocimiento formal de la culpabilidad por parte del acusado, por lo que la
negociación del imputado no cabe dentro del estatus de esta clase de proceso.
modalidades: El primero el Plea Guilty o confesión dirigida a evitar el juicio, que consiste en
una vez que han sido formulados los cargos. De esta manera se evita la fase de juicio. La con-
fesión se establece como principio rector de la condena y como elemento que sirve para fun-
trata de una ¨confesión tardía que no envuelve necesariamente un verdadero signo de arre-
ción entre Fiscal y acusado. El fiscal se compromete a detener el ejercicio de la acción penal,
a retirar alguno de los cargos, solicitar una pena más beneficiosa, a cambio de obtener la co-
Se evita un juicio, que viene antecedido por una negociación previa entre el Fiscal y el acusa-
do, sin que el juez intervenga del Juez. Los mismos Gatgens y Rodríguez refieren sobre los
beneficios del Plea Bargaining como la posibilidad de permitir una pronta definición y reso-
43
lución de la mayoría de los procesos penales, evitar el efecto negativo de un proceso extenso
Loa autores de cita referencian el éxito del sistema estadounidense en donde mencionan que
en estados como Florida de cada diez casos presentados, nueve se tramitan por el Plea Bar-
en “una discrecionalidad absoluta del Ministerio Público” y “la oportunidad reglada”. Así lo
“oportunidad libre” propia del derecho anglosajón, en la que el titular de la acción penal po-
see un libre poder de disposición de la acción penal, ya sea iniciando el ejercicio de la misma
o puede también desistirla, negociar una pena o una variación en la calificación jurídica.
En ambos casos en beneficio del encausado, cuando este preste una colaboración efectiva
dentro de una investigación de un delito más grave. El ambiente de negociación siempre será
entre el ente Fiscal y el imputado, en donde las partes tienen muy definida sus pretensiones y
en el caso del acusador obtiene información valiosa sobre una estructura criminal por ejem-
plo.
Se tiene por, otra parte, la “oportunidad reglada”, que se encuentra en el derecho continental
europeo, que se introdujo en el siglo pasado, así lo siguen reseñando PERALTA Y QUESA-
DA (2004), señalan que se da cuando la base del cuerpo normativo se sustenta en la obligato-
riedad en el ejercicio de la acción penal con algunas excepciones que están establecidas bajo
el amparo de la ley, que en la mayoría de los casos requiere un control jurisdiccional, así co-
44
Aquí el Ministerio Público, como titular de la acción penal, tiene la posibilidad de renunciar a
la persecución o desistir de su ejercicio, claro está, única y exclusivamente en los casos per-
En Este caso, los mismos autores advierten que el principio de oportunidad reglado viene a
ser una “modalidad” del principio de legalidad procesal, pero no puede identificarse como su
opuesto, por lo que se debe indicar que se trata del ejercicio obligatorio del ejercicio de la
acción penal más que de legalidad procesal, ya que, es la propia ley la que fija as condiciones
de aplicación del principio de oportunidad, no se trata de una excepción sino de una variedad
de la propia legalidad.
penal y hasta de la pena, con base en presupuestos definidos previamente por la misma ley,
pero ante todo definidos dentro de un marco de políticas de persecución criminal delimitado
exclusivamente por el Ministerio Público, con lo que se puede establecer de manera reglada
En de Costa Rica se adoptó la tradición del Derecho continental Europeo, que es aceptado
con diferentes matices en países como Alemania e Italia, que caló en la mayoría de países de
América Latina influenciados por el Código Procesal Penal Tipo para Iberoamérica, tal es el
caso de nuestro país, Guatemala, Argentina y Perú (GATGENS Y RODRÍGUEZ, 2000), que
como excepción el de oportunidad. Como se reseñó líneas atrás, tanto los supuestos, como el
45
Tenemos como característica común en el Principio de Oportunidad reglado su aplicación
Para ilustrar mejor su aplicación nos permitiremos reseñar brevemente la aplicación del Prin-
Gatgens y Rodríguez:
Italia:
una serie reglada de supuestos, sino, en la aplicación de procedimientos especiales que otor-
gan procedimientos especiales que otorgan facultades discrecionales al Fiscal, por lo anterior
sal Penal.
Refieren los mismos autores que fue instaurado en Italia en 1988, conocido como il patteg-
giamento, que supone el consenso imputado - Ministerio Público sobre la calificación jurídica
y el tipo de pena. Así el Fiscal dejará de ejercer la acción penal, y el imputado obtendrá la
reducción de hasta un tercio de la pena (artículos 444-448 del Código Procesal Italiano que lo
juez será el que determine la pena. Aquí se evita la fase de juicio y el proceso se define en la
Público no puede interponer recurso de apelación, y tampoco podrán aplicar sentencias susti-
46
En Italia se aplica también lo que se conoce como “Aplicación de la pena a petición de par-
te”, que consiste en una negociación de la pena entre el imputado y el ente Fiscal que tiene
Sus efectos son que determina la inmediata conclusión del juicio y elimina la apelación. A
diferencia del Procedimiento Abreviado que se estudió anteriormente, que busca conseguir
un consenso sobre la elección del procedimiento, aquí es un consenso sobre la pena, que es el
Su objetivo es una pena sustitutiva, puede ser una pena pecuniaria o incluso una pena privati-
va de libertad que no supere los dos años de reclusión; considerando las circunstancias ate-
Aquí la sentencia debe incluir únicamente la pena pactada por las partes. PERALTA Y
QUESADA citando a Diego Diez, Luis Alfredo (Justicia Criminal Consensuada), señalan una
cipio de discrecionalidad de la acción penal, reconocido a la policía y al Fiscal. Por otro lado
penal (artículo 112 de la Constitución). Aquí el Juez acepta o no lo pactado por las partes, sea
por ejemplo que no encuentra proporcionalidad de la pena, pero no se pronuncia una senten-
cia de condena si no que es una decisión atípica con una motivación ya pactada.
nuantes.
47
Alemania:
En el caso Alemán, refiriéndonos a los motivos para prescindir de la acción penal, GAT-
GENS Y RODRÍGUEZ señalan que los casos regulados en la ordenanza procesal alemana
la pena.
Por otra parte Peralta y Quesada, indican, citando a Roxin, que el principio de oportunidad en
persecución penal puede ser satisfecho de otro modo. 3. Cuando los intereses estatales preva-
lecen. 4. Cuando el ofendido puede llevar adelante por sí mismo la persecución (delitos
privados).
donde se produce el sobreseimiento del proceso, en lo que se puede plantear incluso una ate-
nuación de la pena.
Aquí se requiere de un autor o partícipe de un delito de terrorismo que lo revele y los datos
del hecho cuyo conocimiento sea idóneo para impedir la comisión o establecer un ilícito,
Su desarrollo también lo podemos ver en la Ley de Estupefacientes, que exige una efectiva
48
contribución para el descubrimiento de delitos de parte del copartícipe, que requiere un testi-
GUEZ (2000), agregan que el arrepentimiento requerido en estos casos exige de parte del
agente un conducta activa que puede consistir en una confesión o revelación que afecte a un
servicio o finalidad pública y debe orientarse a evitar un peligro real. El interés que prevalece
autor.
analizará desde dos situaciones concretas que prevé el artículo 22 del Código Procesal Penal:
una perspectiva teórica de los conceptos y además, desde una perspectiva derivada de nuestra
Jurisprudencia.
marco de referencia para el análisis de los casos y de las resoluciones emitidas por los Tribu-
nales de Justicia y de los Tribunales de apelación, siempre pendientes de lo que al final deci-
dirá la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante los recursos de casación
planteados.
2.2 Conceptos
ción, entendido como la obligación de iniciar y proseguir con la acción penal hasta el dictado
de la sentencia, así la regla primaria es ejercer la acción penal, es por ello que la primera con-
49
cepción que tengamos del Principio de Oportunidad debe partir del Principio de Legalidad,
RODRÍGUEZ (2010), en referencia a Bacigalupo, advierten que este sostiene una posición
amplia en la definición del Principio de Oportunidad, ya que, para él no debe entenderse solo
la renuncia a la acción penal por parte del Fiscal, sino, se trata de un tratamiento penal dife-
renciado del conflicto social por el hecho delictivo. Esto trae precisamente una discusión so-
delictivo. Por supuesto está, que toda solución alternativa de un conflicto desde el punto de
vista del Sistema Penal, como lo es el basado en una cuestión de oportunidad, estamos claros
que esta debe precisarse, se deben establecer atribuciones concretas al Ministerio Púbico co-
mo ente acusador en cuanto al ejercicio, contenido y forma de dirigir la acción penal, cuyos
De tal manera, la aplicación de esa oportunidad debe estar basada en fundamentos concretos
Con el fin de elaborar una conceptualización del criterio de oportunidad, es necesario en or-
den primario remitir a lo que establece nuestro Código Procesal Penal cuando regula este
instituto.
Dentro del sistema penal costarricense rige el principio de obligatoriedad de la acción penal
por parte del Ministerio Público, situación que varió la normativa procesal penal que le ante-
cedió. Sin embargo, como se desprende del artículo 22 del citado Código, se establecieron
institutos que representan excepciones a ese principio, entre ellos el Criterio de Oportunidad.
En efecto, el Título II de este Cuerpo de leyes describe de manera general a las acciones pro-
cesales. Luego, dentro de este Título, en su Capítulo I sección I, se refiere en forma específi-
nisterio Público.
50
Posteriormente, en la sección II y concretamente a partir del citado artículo 22, se regulan
varios institutos, entre los que se encuentra el así denominado Criterio de Oportunidad, como
una de las excepciones a la obligación que el Ministerio Público tiene de ejercer la acción
penal pública.
to procesal que se constituye en una excepción a esa obligatoriedad del ejercicio de la acción
penal por el Ministerio Público, que le permite discriminar cuándo ejercerá y cuándo no la
obligación que le ha sido impuesta por Ley y como derivación del principio de legalidad.
del Código Procesal Penal en 1998, lo define como aquel principio que concede al Ministerio
Se puede señalar como una potestad concedida a la Fiscalía de ejercer la acción penal de ma-
esa facultad afecta el hecho mismo, por ejemplo el cese de la persecución penal en su totali-
dad
2.3. Antecedentes
se mencionó, es una derivación del Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, y con
Por otro lado, podemos ubicar la génesis del principio de oportunidad en la tradición inglesa
51
En efecto, este instituto tiene como antecedentes dos rasgos fundamentales que fueron im-
plementados en este último sistema. Estos rasgos son, en primer lugar, que el proceso penal
es una controversia entre dos litigantes en el cual el juez se mantiene ajeno al conflicto entre
las partes, y la segunda, es la disponibilidad de las partes (acusador e imputado) sobre el pro-
ceso, pudiendo el imputado allanarse a la pretensión del acusador, conocido como guilty plea
Como se observa, hay una clara inflluencia de ese último rasgo en nuestro sistema procesal
penal. No obstante, como se verá, las posibilidades del Ministerio Público para negociar un
criterio de oportunidad con quien resulte ser el testigo de la corona, también llamado imputa-
do colaborador, no es discrecional, sino que su proposición y aplicación, tiene que verse so-
metida a las reglas contenidas en las mismas normas procesales que lo contemplan.
cional, en el voto 2662-2001, de las quince y treinta horas del cuatro de abril de dos mil uno,
es el referente sobre esta discutida figura procesal, en donde se establecen las pautas sobre la
novedosa figura del artículo 22 del Código Procesal Penal, cuya vigencia había iniciado ape-
nas en 1998, a propósito de una Consulta Constitucional sobre el supuesto del artículo 22
inciso a), correspondiente al criterio de insignificancia del hecho, si es el juez quien debe
verificar que el hecho no hubiere sido cometido por un funcionario público en el ejercicio del
ente Fiscal y una recopilación de las normas que intervienen en el Criterio de Oportunidad.
Se analiza en primer lugar la figura del Ministerio Público en el proceso penal desde el artí-
culo 16 del Código Procesal Penal que establece que la acción penal pública será ejercida por
52
el Ministerio Público, sin perjuicio de la participación que se concede a la víctima o a los
ciudadanos.
También establece, según artículo 62 de la misma norma procesal, que corresponde al Minis-
terio Público ejercer la acción penal en la forma establecida por la ley y practicará las dili-
gencias pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho delictivo. Por lo tanto,
tendrá a su cargo la investigación preparatoria, bajo el control jurisdiccional en los actos que
lo requieran.
El voto menciona como el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público le otorga la
función de requerir ante los tribunales penales la aplicación de la ley, mediante el ejercicio de
Aquí es donde cabe la excepción del Principio de Oportunidad, que la ley lo faculta, previa
autorización del superior, el representante del Ministerio Público puede solicitar que se pres-
cinda total o parcialmente de la persecución penal, que se limite a alguna o varias infraccio-
nes o a alguna de las personas que participaron en el hecho, dejando clara la función acusado-
Señala en el mismo voto la Sala Constitucional que una característica propia del sistema acu-
lización de funciones.
Así, la investigación preparatoria está en manos del Ministerio Público como una consecuen-
glado, señala, tal y como se indicó anteriormente, las excepciones al principio de legalidad,
53
que el sistema penal resulta selectivo, porque que el Estado no está en capacidad de investi-
gar eficazmente todos los casos. Se encuentra imposibilitado para investigar, acusar y juzgar
De lo anterior nuestro Tribunal Constitucional reconoce la necesidad del legislador por esta-
blecer criterios de oportunidad, que de alguna forma se venían aplicando de manera informal,
a fin de evitar o al menos atenuar la arbitrariedad en el ejercicio de esa práctica y lograr una
social.
cional ha señalado que es un un deber y atribución del Fiscal General el establecer la política
general del Ministerio Público y los criterios para el ejercicio de la acción penal (artículo 25
indicar que el análisis que debe hacer el tribunal para autorizar la aplicación de un criterio de
dos por el legislador, sin embargo, como veremos no es un tema de fácil resolución. En el
2001 la Sala Constitucional hace ver que la autorización del juez excluye la realización de un
sión del Fiscal, que es el encargado del ejercicio de la acción penal. En el supuesto del artícu-
lo 22 inciso a), correspondiente al criterio de insignificancia del hecho, cuya aplicación origi-
na esta consulta, el juez debe verificar que el hecho no hubiere sido cometido por un funcio-
nario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él. El voto aclara la consulta al resol-
ver que la determinación de si se trata de un hecho que afecta o no el interés público corres-
ponde al Fiscal porque es un criterio valorativo que tiene que ver con el ejercicio de la políti-
54
ca criminal del Estado, a ponderar en cada caso concreto por la representación del Ministerio
Público. Se reafirma que es el ente Fiscal quien debe realizar el juicio respecto de la conve-
Oportunidad. Establece que el control que el juez debe ejercer respecto de la aplicación de un
secución penal corresponde efectuarlo a la representación del Ministerio Público en cada ca-
so, por ser el encargado de definir las políticas de investigación y ejercer la acción penal
pública.
En ese sentido, la definición y delimitación en cada caso, del criterio de "insignificancia del
hecho" contenido en el artículo 22 inciso a) del Código Procesal Penal, es competencia única
y exclusiva del Ministerio Público, quien valorará si se produjo o no una afectación decisiva
al interés público.
Desde esa perspectiva, el acto consultado no resulta inconstitucional en cuanto no existe vul-
funcionarios públicos de cumplir los deberes impuestos por la ley y no arrogarse facultades
no concedidas en estas.
Han transcurrido casi veinte años de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal. La
ha traído densas discusiones que no acaban en una sola resolución judicial. El derecho es
muy dinámico, la sapiencia consiste en adaptarlo apropiadamente a una realidad social dis-
55
2.4. Trámite
artículos 22 al 24, estableciéndose así sus requisitos de procedencia, los supuestos bajo los
cuales es posible su admisión, su trámite, sus efectos y el plazo en el cual debe solicitarse.
además, la solicitud de aplicación debe ser formulada por escrito ante el Juez competente,
Resulta razonable considerar también que debe ser en esta etapa y no ante el juez de la etapa
intermedia, porque ante esta última instancia ya se contará con acusación, por lo que for-
El referido artículo 22 contempla cuatro supuestos bajo los cuales el ente fiscal, puede dis-
pensarse del ejercicio de la acción penal y su aplicación en cada uno de los casos producirá
diversos efectos.
56
A. Hecho insignificante o de mínima culpabilidad:
“El Ministerio Público podrá solicitar que se prescinda de la persecución penal cuando se
trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partícipe o exigua
contribución de éste, salvo que exista violencia sobre las personas o fuerza sobre las cosas,
se afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del car-
mínima intervención penal, que reclama que el Derecho Penal debe limitarse a la protección
de bienes jurídicos más relevantes, pero tener la potestad de eximir la protección cuando la
lesividad es menor.
del autor, el carácter del autor (directo o indirecto), la vida anterior del autor, sus relaciones
El Principio de Oportunidad es, por lo tanto, esa posibilidad, legalmente otorgada, que se la
da al fiscal a fin de que, ante los supuestos previamente establecidos y bajo control jurisdic-
57
En nuestro país el Ministerio Público ha establecido, dentro de sus atribuciones dentro del
ejercicio de la acción penal, por medio de circulares (01-98), la directriz bajo la cual se debe
Siempre en referecia al inciso primero del numeral 22 del Código Procesal Penal: Se señala
que debe examinarse si afectó o no un interés público, si el hecho provoca alarma social, el
realizado por funcionario público, y revisar el hecho desde la teoría del delito.
Diez años después en el Ministerio Público se volvieron a formular reglas sobre la aplicación
del principio, específicamente la Circular 2-PPP-2008, esta vez sobre Restricciones a la apli-
cación del criterio de oportunidad por insignificancia: Dispuso que no se debería aplicar en
resistencia, desobediencia; acciones típicas con fuerza sobre las cosas o violencia sobre las
personas; Infracción a la ley de armas (armas de fuego): Con armas punzo cortantes cuando
el imputado tenga uno o más procesos en su contra, sin importar el delito investigado; venta y
suministro de pólvora; delitos patrimoniales insignificantes que afecten otro bien jurídico;
bienes del Estado librados a la confianza pública; el contrabando; imputados con causas pen-
Siendo éste un proyecto de análisis jurisprudencial, se enfocará algunos votos que se conside-
ran relevantes sobre el tema que nos sirven de guía para analizar los conceptos derivados
58
El Tribunal de Apelación del II Circuito Judicial de San José, en voto número 1011-2013,
Sin embargo, ante un recurso presentado, el Tribunal de Apelación estimó que para el caso en
La sentencia señala con énfasis en señalar que para estos casos que el Derecho Penal debe ser
utilizado como el instrumento de “ultima ratio” para el cual fue creado, como respuesta al
poder punitivo del Estado, y concluye diciendo que la bagatela y la afectación significativa de
un bien jurídico es un elemento irrenunciable de una Teoría del Delito democrática. Se indica
en la sentencia que “para que podamos comprobar la existencia de un delito la lesión al bien
jurídico no solo debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal que amerite la puesta en
marcha del aparato punitivo estatal, de ahí que el análisis típico no se debe conformar con el
estudio de la tipicidad sino que este debe ser complementado con un análisis de la antinor-
matividad de la conducta”.
Este criterio es relevante debido al cuestionamiento sobre cuándo podemos estimar que una
conducta delictiva es lesiva y por otro lado que esa conducta, conforme a esta tesis del Tribu-
Sobre el tema de lesividad, el voto número: 845-2013, del mismo Tribunal de Apelación del
II Circuito Judicial de San José, en un caso similar, pero esta vez ante un recurso de apelación
de sentencia contra la resolución del Tribunal de Juicio que acepta la aplicación de un proce-
59
dimiento abreviado, por un delito de Hurto Simple en grado de tentativa, el mismo Tribunal
se refiere sobre el análisis de la antijuridicidad material y por ende estima que la conducta del
En lo que interesa, en voto salvado de la jueza García Vargas se establece que en este tipo de
comerciante cuando se vulneran sus mecanismos de seguridad y que impulsa que éstos bus-
quen en el ámbito de la justicia penal, la respuesta a un fenómeno que les causa problemas
tanto por la potencial pérdida económica, como para evitar que otras personas cometan este
La discusión se torna interesante en cuanto a definir el abordaje a éste tipo de conductas, que
han sido llevadas a a los Tribunales de Flagrancia, se plantea si son o no delito (discusión
En el tema de lesividad, que va muy de la mano con el de Criterio de Oportunidad, la Sala III
mediante voto 1543-2013, establece que en casos de hurtos a supermercados, cuando el hurto
Deja muy claro la Sala de Casación, que el artículo 208 del Código Penal que regula y san-
ciona el hurto no exige como requisito de tipicidad una cuantía determinada. no es que no
existe un bien jurídico relevante o que la conducta sancionada no tenga relevancia social, la
60
Se sanciona un comportamiento concreto con un resultado igualmente concreto que debe
Según el análisis de los votos tanto del Tribunal de Apelación como de la Sala III, el tema de
sometido a polémica.
Se rescata la difícil labor del juzgador, quien podría caer en la tentación de legislar según la
cuantía del hurto, la política de persecución penal del Ministerio Público, que no parece esté
intervención mínima.
En definitiva, le corresponde al legislador elegir los bienes jurídicos que a su juicio deben ser
protegidos por medio de la intervención del Estado, y al Ministerio Público establecer de ma-
nera clara las políticas de persecución penal y el uso de las herramientas legales otorgadas en
mación esencial para evitar que continúe el delito o que se perpetren otros, ayude a esclare-
cer el hecho investigado u otros conexos o proporciones información útil para probar la par-
ticipación de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos repro-
chable que los hechos unibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita”.
Este apartado del principio de oportunidad es el que quizás más polémica causa y del cual se
61
El criterio de oportunidad tiene como presupuesto que la persona a cuyo favor se aplica incu-
rrió, efectivamente, en un hecho punible, sea como coautor o partícipe y que puede ser el
mismo delito principal que se investiga u otro distinto, siempre y cuando sus actuaciones con-
lleven un reproche menor que aquel que corresponde a las personas que serán sometidas al
tra del “colaborador”, que de otro modo también tendría que enfrentar el proceso y sus con-
secuencias.
El tema medular a analizar con miras a determinar si puede recurrirse al criterio que se co-
personas en cuya persecución se coopera.(Voto número: 737-2001 de la Sala III de las 09:10
Se trata de una figura novedosa en la norma procesal de nuestro país. Su aplicación ha traído
una serie de polémicas, dado que su puesta en práctica no ha sido precedida por una política
definida por parte del Ministerio Público. Además, esta figura del criterio de oportunidad trae
trata de un concepto de orden criminológico que se utiliza en el marco del principio de opor-
tunidad, el cual no se refiere a la tipicidad objetiva, sino como se desarrolla el hecho. (Voto
La parte esencial del presupuesto para la aplicación del Principio de Oportunidad es la cola-
boración del imputado, el cual debe participar eficazmente con la investigación. La informa-
ción que brinde debe ser esencial para evitar que continué el delito o se perpetren otros, su
ayuda debe servir para esclarecer el hecho investigado y la información que brinde no puede
ser cualquier dato, sino, debe ser útil para probar la participación de otros imputados, es por
ello que la negociación entre el Ministerio Público y el imputado no puede versar sobre cir-
62
cunstancias periféricas, ya que, la información debe traer elementos de prueba que sirvan de
que la negociación del Criterio de Oportunidad es una facultad del órgano acusador, no un
derecho del imputado, por lo cual queda a evaluación del acusador la firma de un convenio o
no con uno de los imputado, sin que esto sea contrario al principio de igualdad o al debido
Otro de los aspectos polémicos que se presentan en la práctica del Principio de Oportunidad
razón de que la acción penal contra el " colaborador " se encuentra suspendida supeditada a
las resultas del juicio, la declaración que brinde el ¨ Testigo de la Corona" en debate en contra
de los otros acusados debe realizarla en calidad de imputado y con respeto a las garantías que
ello conlleva.
En este sentido, esta misma Cámara ha señalado que: “ El argumento del tribunal de que co-
mo la causa del colaborador se encuentra suspendida por la aplicación del criterio de opor-
tunidad, él dejó de ser imputado en la causa y por tanto debe declarar como testigo, no es
adecuado. (...) no ha perdido la condición de acusado por habérsele favorecido con un crite-
ción, siempre que se trate de los mismos hechos: Si él fuera a brindar información en un
proceso diferente, en el cual no es co-autor, declarará como testigo, pero no lo puede hacer
así cuando deba referirse a hechos en los cuales es partícipe. No parece razonable que a un
ía acarrear un testimonio falso, cuando va a declarar sobre hechos en los que está involu-
crado, declaración en la que no podría ocultar información ni mentir y que le podría traer
63
En este pronunciamiento se deja claro, que el imputado “colaborador” no pierde en ningún
no se le juramenta por parte del Tribunal de Juicio, sin embargo, claro está que no significa
El mismo voto de la Sala III número 476-2012, trae a colación el cuestionamiento si la defen-
sa del resto de imputados, que se ven perjudicados con la colaboración del colaborador, de-
ben o no tener acceso al contenido del acuerdo entre el “colaborador” y el Ministerio Público.
El voto menciona lo siguiente: “Lo primer o que debe indicarse es que esta Cámara ya ha
señalado que no es necesario informar el contenido del acuerdo entre un imputado colabo-
rador y el Ministerio Público, por cuanto: “La negociaciones que hace el Ministerio Público
parte del expediente principal, precisamente porque esa publicidad, razonablemente podría
poner en riesgo la integridad personal del testigo. Así, el hecho de que no conste dentro del
expediente principal la resolución que se pronuncia sobre la aplicación del criterio y la sus-
pensión del ejercicio de la acción penal, tal circunstancia no puede llevar a afirmar –como
erróneamente lo hace el recurrente- que este control no existió,” (voto 114-2006 de las 15:05
De acuerdo con la revisión del caso citado, no es cierto que el sentenciado desconociera el
acuerdo entre el ente fiscal y el testigo y que la declaración de éste resultara sorpresiva para
La versión de los hechos por parte del testigo de la corona estuvo al alcance de la defensa
mucho antes del debate, pues en este caso, ni el acuerdo ni el relato del colaborador se ma-
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Ese secreto sumarial que aún persiste en el caso del Principio de Oportunidad, ha sido muy
criticado por los defensores de un sistema penal garantista, ya que, consideran que absoluta-
mente todas las pruebas que puedan perjudicar a un imputado deben estar al alcance de su
derecho de defensa, sin embargo, ha sido reiterado por la jurisprudencia costarricense el se-
creto del convenio con el imputado “colaborador”. ( Se cita el voto número 114-2006 de Sala
III, el cual establece el carácter secreto del acuerdo y por ende no existe la obligación de
mostrar su contenido). La negociaciones que hace el Ministerio Público con el fin de aplicar
principal, precisamente porque esa publicidad, razonablemente podría poner en riesgo la in-
tegridad personal del testigo. Así, el hecho de que no conste dentro del expediente principal
la resolución que se pronuncia sobre la aplicación del criterio y la suspensión del ejercicio de
la acción penal, tal circunstancia no puede llevar a afirmar. El acuerdo para aplicar un criterio
de oportunidad, la solicitud que realiza el Ministerio Público en ese sentido, así como la res-
cio de la acción penal, la que la extingue en el caso de que la información haya satisfecho las
expectativas del Ministerio Público, debe integrar un legajo aparte y ser custodiado por el
Este tipo de criterio de oportunidad constituye un instituto que tiene también sus detractores,
entre ellos, uno de los juristas más influyentes de la época, el Dr. Luigi Ferrajoli quien ha
advertido que como en el modelo garantista se invierte la idea de que el fin de la verdad justi-
fica cualquier medio, de modo que es únicamente la naturaleza del medio lo que garantiza la
obtención del fin; de ahí se deriva la prohibición de cualquier promesa o presión directa o
acusación; y nos previene de que: “Todas las garantías penales y procesales... resultan efec-
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tivamente alteradas con la negociación entre las partes o, peor aún, entre juez e imputado
que tenga por objeto la prueba y la pena” (FERRAJOLI, 2004). El autor advierte que se vul-
nera el nexo retributivo entre pena y delito, ya que la pena se ve supeditada a la conducta
procesal de la persona imputada, más allá de la gravedad del delito.; Ferrajoli también señala
el roce con el principio de estricta legalidad, por el carácter indeterminado y el grado de fiabi-
lidad y de relevancia por la colaboración prestada; además infiere una lejanía al principio de
contradicción, a causa de la confusión de papeles entre las partes Ministerio Público y Testi-
go de la Corona. Por último, se señala particularmente una falta al principio de igualdad pe-
nal, dado que solo pueden colaborar, tratar y lucrarse los culpables y tanto más si lo son
gravemente.
Las críticas al Principio de Oportunidad son constantes desde el Galantismo. Sin embargo, su
contra estructuras criminales a nivel internacional, como así lo expresa la experiencia Italiana
y de los Estados Unidos particularmente, quienes son los propulsores de las negociaciones
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Capítulo 2. Marco Metodológico
1. Estrategia metódica
a. Enfoque metódico
terios, entre ellos según la finalidad, alcance temporal, profundidad, carácter de la medida.
Sobre esta última clasificación, siguiendo al autor Rodrigo Barrantes Echeverría, se pueden
de verificar y comprobar teorías por medio de estudios muestrales representativos. Aplica las
proceso. Este enfoque pone énfasis en la profundidad y su análisis no, necesariamente, son
ralmente de una pregunta que se hace, a la que no se le puede dar una explicación con los
quiere decir que, en lugar de enmarcar la investigación desde una única perspectiva, se com-
plementan ambos tipos de visión. De tal manera, los resultados son más provechosos, confia-
67
bles y de aplicación a la realidad social. Estamos así en presencia del denominado enfoque
mixto.
De manera tal, que en la presente investigación se aplicará un enfoque cualitativo, que ini-
ciamos con una inquietud sobre el camino que ha tomado la jurisprudencia de la Sala Tercera
respecto al Criterio de Oportunidad en los últimos diez años, para ello se requiere un análisis
doctrinario de esta figura procesal que formó parte de una de las principales novedades de la
gran Reforma Procesal Penal de mil novecientos noventa y ocho en Costa Rica, pero lo más
importante es examinar cuál ha sido la posición de nuestra máxima Sala de Casación Penal
sobre el tema, cuáles han sido las vicisitudes que han girado alrededor de los últimos diez
caso por insignificancia de la lesión al bien jurídico tutelado. Lo anterior implica en ambas
una excepción a la necesaria intervención penal del Estado, la cual está basada en una consi-
b. Método
Para alcanzar los objetivos de la investigación y poder determinar las consecuencias particu-
lares de la aplicación del Principio de Oportunidad en los casos de insignificancia del hecho,
mínima culpabilidad del autor o partícipe, exigua contribución del partícipe, así como en ca-
sos de Delincuencia Organizada, en las resoluciones emitidas por la Sala III, hemos definido
el Estudio Casos como el tipo de investigación que desde el punto de vista cualitativo nos va
a permitir realizar un examen detallado, comprensivo y sistemático de los casos que han lle-
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Nuestra experiencia como Fiscales del Ministerio Público, de casi quince años de experien-
cia, nos permite tener una visión de lo que ha acontecido en nuestra jurisprudencia acerca del
tema planteado, pero requerimos un análisis con mayor detalle de nos permita obtener una
descripción del objeto de estudio, que sumado al análisis de caos múltiples que nos van a
mostrar la realidad del Criterio de Oportunidad en el periodo de los últimos diez años.
tiempo ya definido, por su contenido, las partes involucradas y resultados, de las resoluciones
de la Sala Tercera, que nos va a dar la posibilidad de acceder a un escenario que no ha sido
mostrado.
El método por utilizar se basa en el examen de las sentencias de la Sala Tercera respecto al
gistrado ponente, el magistrado que salva el voto, hechos o elementos fácticos, problema
De esa manera nos va a permitir tener al alcance los motivos de cada sentencia, y definir de
nuestra parte la postura de la Sala Tercera según lo hemos planteado en nuestros objetivos.
reglas que serán aplicadas en la resolución de otros casos o para confrontar con otras normas,
de ahí que el ejercicio que pretendemos es estudiar una realidad que nos permita identificar la
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c. Fluxograma. Secuencia y temporalidad del método escogido
FLUXOGRAMA
ANÁLISIS DE LA JURISPRU-
DENCIA DE LA SALA III
RECOLECCIÓN DE OBSERVACION DE
DATOS (RESOLU- VOTOS DE LA SA-
CIONES) LA III
FECHA
MAGISTRA-
DO
REGISTRAR CADA
RESOLUCION
HECHOS
DECISION
ANALISIS DE RESULTADOS Y
PRESENTAR INFORME
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Capítulo 3. Desarrollo
tintas situaciones que diariamente se les presentan a los funcionarios para su resolución,
exige de parte de estos, una labor intelectiva que va más allá de la simple selección de una
Pese a que lo deseable sería contar con un cuerpo normativo que contenga una solución legal
clara y única para cada situación que demande una respuesta por parte de la Administración
de Justicia, ningún ordenamiento jurídico, por más depurado que esté, es capaz de prever y
resolver todos y cada uno de las escenarios fácticos, jurídicamente relevantes, que supone la
vida en sociedad.
teracción humana y la imposibilidad de las normas de preverlas todas, genera que no siempre
el administrador de justicia cuente con una norma a la cual acudir para resolver el caso que se
La situación expuesta, siguiendo a RUIZ MANERO (2015), permite afirmar que los sistemas
jurídicos son incompletos, dada su imposibilidad de anticiparse a cada una de las situaciones
que pretende regular. De ahí que se afirme la existencia de lagunas o antinomias en la norma-
De acuerdo con el autor de cita (RUIZ MANERO, 2015) se pueden distinguir tres conceptos
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Las lagunas normativas surgen ante una situación que resulta relevante para el Derecho pero
a pesar de ello, no se encuentra regulada en el ordenamiento jurídico aún y cuando, dada esa
Por su parte, las lagunas de reconocimiento se dan cuando, por indeterminaciones de tipo
semántico en las propiedades configuradoras del caso genérico establecido en una regla jurí-
dica, se descarta o al menos surge la duda sobre si un caso en particular es subsumible dentro
de esa previsión.
Las lagunas de tipo axiológico ocurren cuando el sistema jurídico proporciona reglas para la
solución del caso, pero sin considerar como relevante una propiedad o circunstancia específi-
ca del caso que, de haber sido valorada, exigiría una solución normativa diferente de la que
operador del Derecho puede considerar que existe una norma específica y única para dar so-
lución a ese caso y de esa manera, aplicarla al caso y darlo por resuelto.
Sin embargo, también puede ocurrir que se estime que no existe norma específica para resol-
ver un caso en particular o bien, que a pesar de existir una eventualmente aplicable, esta no
debería ser utilizada. Lo anterior podría deberse ya sea por deficiencias en su descripción
que, de haber sido estimadas en la previsión normativa, implicaría una solución diferente a la
La existencia de este vacío normativo, no justifica de ningún modo al operador del derecho a
no tomar una decisión en torno al caso que se le presentó. Por el contrario, la función judicial
impone la obligación de los funcionarios de resolver el conflicto que les ha sido sometido a
72
su conocimiento, echando mano de todas las fuentes del Derecho y de un debido razonamien-
La pregunta que surge en este punto es: ¿cómo se las arreglan los jueces y demás operadores
del Derecho para resolver un caso o dictar una sentencia cuando el ordenamiento jurídico
presenta una de estas lagunas o antinomias que, en tesis de principio, les impediría resolver
De acuerdo con SANTIAGO NINO (1983) existen dos caminos posibles para el administra-
dor de justicia, en su labor de dar solución al caso que se le presenta, ante la existencia de una
La analogía, básicamente, consiste en asimilar el caso que el operador estima que carece de
solución en la normativa jurídica y basándose en características comunes, con otro cuyo pre-
supuesto fáctico considere que sí está previsto en la normativa. A partir de esa comparación,
se arribará a una decisión en torno a ese asunto no previsto, dándole la misma solución que al
Sin embargo, este método de resolución de lagunas del derecho está vedado en materia penal,
donde rige el principio de Legalidad expresado en el conocido aforismo que establece que no
existe crimen, ni pena, sin una norma que previamente no las haya definido como tales.
Esta prohibición se debe al amplio grado de discrecionalidad que este recurso le otorga al
juez, al asimilar una situación fáctica específica, prevista en la normativa, con otra que no lo
está. Este margen de decisión en torno a un caso, resulta de inconveniente aplicación dado el
riesgo de arbitrariedad que trae consigo, especialmente tratándose de una materia en la que,
una persona podría ser sancionada con la privación de su libertad o de su patrimonio, por una
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De lo expuesto se deduce que, tratándose de materia penal, la analogía como método de re-
solución de las antonimias del Derecho está proscrita, incluso por norma expresa. En el caso
en materia penal, está vedada por el artículo 2 del Código Procesal Penal, salvando los casos
en los que este recurso favorezca la situación del imputado, en especial, su libertad.
dos entre sí en un caso particular. La decantación por uno u otro, implicará una decisión dis-
tinta en relación con el asunto en estudio, según el principio que prevalezca producto del aná-
En términos generales, este procedimiento consiste en que, ante una antinomia, el operador
del derecho debe realizar un equilibrio y valoración de los principios del Derecho en juego en
el caso concreto. El objetivo será sopesar un principio, junto al otro, a fin de establecer cuál
de ellos debe prevalecer y a partir del resultado de esta valoración, resolver la situación que
Los principios del Derecho que estarán en juego, la forma en la que serán valorados y la deci-
sión que finamente se tome, dependerá directamente del caso en concreto, de su contexto y
los intereses en juego. Por lo tanto, no podría dictarse reglas generales que abarquen todos los
supuestos en los que debe realizarse una ponderación de principios, toda vez que éste ejerci-
74
Sobre la ponderación, ATIENZA RODRÍGUEZ (2012) advierte de la existencia de
¨partidarios y detractores ¨ en relación con esta forma de resolución de las lagunas del Dere-
cho.
Derecho. En consecuencia, los principios del Derecho tendrán un papel central en la labor de
interpretación y aplicación del Derecho y, en lo que aquí más interesa, en la resolución de las
Por su parte, los detractores de la ponderación se proclaman partidarios del positivismo jurí-
dico y ponen el imperio de la ley por encima de la razón práctica del Derecho. Asimismo,
advierten del peligro que supone una concepción principialista del ordenamiento jurídico,
La advertencia que lanzan los contrarios a la ponderación en torno a su uso, surge del hecho
de que ésta implica subjetividad en quien define cuáles son los principios en conflicto, cuál es
la forma en la que deben ponderarse y cuál debe ser el resultado de ese ejercicio.
Frente a este margen de discrecionalidad, que puede llegar a traducirse en arbitrariedad, los
mente garantiza.
No obstante, tal y como advierte ATIENZA RODRÍGUEZ (2012), tanto detractores como
promotores de la ponderación, están de acuerdo en que este método es de uso frecuente en los
damentación de la resolución que decidió en torno a la laguna del Derecho que ameritó la
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valoración de los principios en juego. Cuando la ponderación es tácita, es porque si bien no
se enuncia la realización de este examen sobre el peso de un principio por encima de otro, del
análisis de las razones de la decisión se extrae que sí se ejecutó este ejercicio para tomar la
Como se adelantó al inicio de esta exposición, el análisis de los principios que informan el
namiento jurídico.
En aplicación estricta de este principio, cada acción delictiva cuya comisión haya sido infor-
mada a las autoridades, debería ser perseguida por la Administración de Justicia sin entrar en
consideraciones del caso en particular, como por ejemplo, la relativa insignificancia del resul-
tado de esa conducta, o bien la colaboración que el agente pueda brindar a las autoridades,
Por su parte, el principio de Oportunidad establece una excepción a esa prosecución legal
obligatoria y oficiosa por parte del Estado de todas las acciones delictivas que postula una
interpretación estricta del principio de Legalidad. Para ello, este principio plantea algunos
76
Dos de los casos en los que procede el criterio de oportunidad, los constituyen el supuesto por
la insignificancia del hecho, basados en una consideración por la falta de lesividad de la ac-
ción y por la colaboración del agente con la justicia, en casos de criminalidad organizada.
Un ejemplo del primer supuesto, lo constituyen los casos en los que se informa de la comi-
sión de un delito de bagatela, es decir, de mínima afectación al bien jurídico tutelado, como
lo podría constituir el intento de sustracción de bienes de ínfimo valor económico de los ana-
En este tipo de casos cabrían dos interpretaciones por medio de las cuales se podría aplicar el
ordenamiento jurídico: una de ellas sería la interpretación literal del ordenamiento, por medio
Esta forma de ejecutar el Derecho lleva consigo una inexorable aplicación del principio de
Legalidad, donde se prima el imperio de la ley, por encima de cualquier otra consideración
Sin embargo, según se ha venido desarrollando, cabría también una segunda forma de inter-
pretar esta norma y es reconociendo la existencia de una antinomia de tipo axiológico en este
tipo de casos.
Esta antinomia surge a partir de la consideración de que a pesar de la conducta descrita cons-
tituiría claramente el presupuesto fáctico del delito de Hurto, la norma en la que se establece
este delito no incluye consideración alguna en relación con las circunstancias en las que son
cometidas este tipo de acciones. Por ejemplo, que se trata de una acción tentada, sin ningún
perjuicio o riesgo económico para el sujeto pasivo, con recuperación de los bienes que se
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De acuerdo con esta interpretación, de haber sido consideradas en la norma, estas circunstan-
cias necesariamente implicarían una valoración distinta del caso y con ella, el reconocimien-
to de dos principios del Derecho en conflicto: el de legalidad, que impone la prosecución del
caso y el de lesividad, que manda a valorar el disvalor que significó la acción del encausado
para el bien jurídico tutelado y que en estos casos sería nulo o mínimo.
De tal manera, el operador del Derecho debe ponderar los principios en conflicto y decidir
cuál de ellos debe prevalecer en el caso en concreto: ya sea la prosecución del caso y la con-
secuente imposición de una sanción o bien, declarar la falta de tipicidad de la conducta por
Precisamente, estas dos formas de interpretar la norma en este tipo casos de Hurtos de míni-
ma significancia en cuanto a la lesión al bien jurídico tutelado, son las que han caracterizado
José.
En este sentido, una de las secciones de ese Tribunal se ha caracterizado por ha realizar una
interpretación literal de la normativa, con una clara visión positivista en la que ha prevalecido
En sus resoluciones, esta sección ha establecido que, dado que el legislador decidió eliminar
la cuantía de lo sustraído como parámetro para establecer la tipicidad del delito de Hurto, los
no a la función jurisdiccional.
78
Sin embargo, una sección de este mismo Tribunal ha detectado la existencia de una laguna
axiológica en este tipo de casos, al considerar que la norma que prevé el hurto, no incluye la
valoración de cuando se trata de casos en los que se intenta sustraer bienes de ínfimo valor
empresas transnacionales, en acciones que incluso no llegan a consumarse por la rápida in-
De acuerdo con esta interpretación, existe un conflicto entre al menos dos principios del de-
recho en este tipo de casos: por un lado, el principio de Legalidad, que mandaría a perseguir
este tipo de casos con independencia de la cuantía de lo sustraído, por no distinguir la ley
Al mismo tiempo, el Tribunal señala que un análisis a la luz del principio de Lesividad, lle-
que le significó al agente pasivo fue mínima o incluso nula. Lo anterior se traduce en la au-
sencia de uno de los elementos configurativos del delito como lo es la antijuricidad y por lo
Para mandar este análisis, el Tribunal valora el perfil de las víctimas de este tipo de delitos,
las cuales usualmente se trata de cadenas transnacionales de supermercados, que no van a ver
También se ha considerado que en la mayoría de casos, los bienes son recuperados en su tota-
lidad y por lo tanto no se da ninguna afectación económica a la empresa que justifique la im-
el que, por medio de la autorización de un criterio de oportunidad, filtre este tipo de casos de
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mínima afectación para el bien jurídico y sea un Tribunal de segunda instancia el que deba
Como se expondrá, ante esta divergencia evidente de criterio entre dos secciones de un mis-
mo Tribunal y a instancia del Ministerio Público, la Sala III de la Corte Suprema de Justicia
unificó estos criterios y dispuso que en este tipo de casos debía de realizarse una interpreta-
montos mínimos para la configuración del delito de Hurto, por encima de valoraciones relati-
el operador del derecho también está llamado a interpretar esta norma de acuerdo con la natu-
En ese sentido, distintos Tribunales han interpretado el requisito que establece el inciso b)
del artículo 22 del Código Procesal Penal, relativo a la necesaria menor reprochabilidad del
imputado colaborador, en relación con los hechos punibles cuya persecución estaría facilitan-
Sin embargo, en torno a este punto también ha existido tanto una interpretación positivista,
basada en una lectura literal de la norma y apegada a una visión que pone por el principio de
De acuerdo con esta posición, se interpreta de manera restrictiva esa menor reprochabilidad
que debe tener el colaborador en relación con los hechos que va a informar, a fin de que se
Esta interpretación obviamente restringirá las posibilidades en las que sería aplicable este
de delincuencia organizada y delitos de cuello blanco, en los que es necesario contar con el
80
testimonio de imputados ¨arrepentidos¨ para dilucidar la compleja trama con la que suelen
Por otro lado, existe una interpretación constante en sentencias de Tribunales nacionales en la
que se analiza de forma más amplia ese requerimiento de que el reproche sea menor por parte
del agente, con el fin de garantizar los fines procesales para los que fue ideado el criterio de
oportunidad por colaboración del agente: Evitar la impunidad en grupos criminales organiza-
dos y de cuello blanco, que utilizan la hermética estructura de su organización, para garanti-
zarse su impunidad.
De todo lo hasta ahora expuesto se puede concluir que los ordenamientos jurídicos son inca-
paces de prever y resolver todos los supuestos que se le presenten respecto de las situaciones
de la vida en sociedad que requieran de una decisión por parte de la Administración de Justi-
cia.
Las lagunas o antinomias que constituyen esos vacíos que el operador del Derecho encuentra
en los casos en los que se estima que las normas no resuelven la situación en concreto que se
le presenta para su resolución, son las que vienen a requerir un ejercicio intelectivo mayor de
Lo anterior evidencia que, lejos de tratarse de una labor mecanicista, la función jurisdiccional
implica un esfuerzo interpretativo que lleva consigo el análisis no solo de las normas jurídi-
cas, sino también de los principios que informan el derecho. En relación con este punto pare-
ce haber consenso entre los operadores del Derecho, en particular, en los de los Tribunales
No obstante, en lo que sí existe disenso, es en la forma en la que debe realizarse este análisis.
Mientras unos se inclinan por una visión positivista, mediante una interpretación literal de la
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Otros se inclinan por un análisis que incluya no solo la norma y su literalidad, sino también la
ponderación de los principios del Derecho que están en conflicto en ese caso, de manera que
El Derecho, en tanto vía de control social más extendida, establecida y formalizada, depende
normas e institutos, así como de los mecanismos de interpretación y aplicación de la ley a los
ciudadanos.
La política, por su parte, en su papel orientador del gobierno de los Estados, se servirá del
De tal manera, entre política y Derecho, existe una relación ininterrumpida de intercambio
tan estrecha, que el resultado de esa interacción será una constante mezcla de ambas que de-
Con lo anterior, el sistema imperante en un Estado se delimitará, entre otros factores, a partir
de las políticas públicas que impulsen su actuación, así como del tipo de Derecho y princi-
Un Estado de corte autoritario, en términos generales, se identificará por una política orienta-
da hacia la protección del mismo sistema estatal, en el que las personas será medios para la
consecución de esos fines. De igual forma, un sello distintivo de un sistema de estas carac-
terísticas lo será la concentración del poder en cúpulas distantes del resto de la población. La
excesiva regulación, el control por el control mismo, la expansión del sistema en perjuicio de
82
los ciudadanos y la libertad como excepción y no como regla, constituyen rasgos de este tipo
de gobiernos.
Por su parte, un Estado Democrático tendrá entre sus caracterizaciones, una constante pro-
moción y respeto por la libertad y por un reparto equitativo del poder y de la riqueza. Se verá
a los ciudadanos como fines hacia los cuales se deben orientar las políticas del Estado, en un
mocrático, solo debería cubrir lo estrictamente necesario para garantizar estos fines y ahí
donde no exista una afectación a terceros, el poder coactivo del Estado debería replegarse por
principio constitucional.
El Derecho Penal, al constituir la forma más estricta de control social, está inmerso en esta
torno a los asuntos públicos, las cuales se incorporan a la normativa como parte de la plata-
Al igual que el Derecho en general, el Derecho Penal en particular estará caracterizado por el
sistema estatal en el que se encuentre incluido, de forma tal que los regímenes de corte autori-
tario usualmente lo utilizará para la consecución de sus fines, al constituir el instrumento más
efectivo de control, por su poder de inocuización de personas que puedan resultar contrarias
al sistema.
Expuesto lo anterior, queda claro que las instituciones propias del Derecho Penal serán de
especial relevancia para quienes ejercen el poder en un Estado, porque en buena parte depen-
del Derecho del Estado, es claro que también influye en el Derecho Penal y más aún, en lo
tocante a la materia recursiva, por tratarse de un área particularmente relevante, ya que de ella
83
depende la definición de los criterios a partir de los cuales se decidirá el destino de las sen-
tencias que se dicten por parte de los Tribunales ordinarios del país.
Es claro que la fase recursiva penal es aún más relevante, por referirse a las sentencias que
contienen las consecuencias más graves para las personas, por afectar uno de los derechos
más importantes de las personas, como lo es su libertad. De esta manera, esta etapa del proce-
En nuestro país, el sistema de de recursos en contra de las sentencias penales, al igual que el
de casos que recibe y resuelve, de acuerdo con el predominio político del momento, de cier-
tos derroteros específicos que han marcado su orientación y también, de las personas que
Uno de estos parteaguas en materia de recursos en nuestro país y que lo marcarían de forma
Humanos conocida como el caso Mauricio Herrera contra Costa Rica, dictada en el año 2004.
En esta, como es sabido, se señala la necesidad de que el país cuente con un ¨recurso que
existido esa revisión íntegra de su fallo condenatorio, sino que se había aplicado un criterio
de examen sumamente formalista que impidió el estudio de todos los reclamos planteados, lo
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Sin embargo, tal señalamiento parecía inmerecido considerando que ya anteriormente fallos
del condenado; de manera que se no alegaran meros defectos formales como motivo para
Sala III al igual que los jueces de los Tribunales de Apelación mantenían para ese momento
un criterio de apertura en el examen de los recursos para examen, dejando de lado el rigor
Sin embargo, esta condena de Costa Rica en sede de Derechos Humanos sirvió como plata-
forma política para todo un movimiento de reforma y cambios sustanciales, no solo en los
criterios de admisibilidad del recurso, sino relativo a toda la etapa de apelación y casación.
Sin embargo, estos cambios lo fueron más en lo referente a cuestiones estructurales y de dis-
tice un examen integral de la decisión recurrida¨ a nivel político se interpretó no como la ne-
existían en materia recursiva desde hace varios años y que ya lo definían como un recurso
abierto.
Por el contrario, se estimó que era imperativa la implementación de una reforma integral a
esta etapa del proceso, con asignación de distinta nomenclatura para los recursos, de defini-
85
Tribunales o de más secciones de las existentes para atender la demanda de recursos, así co-
mo otras reglas prácticas para darle contenido a esta fase procesal, lo cual se aprobó en el
Sin embargo, es claro que el requerimiento de la CIDH no era ese. Tampoco la solución a los
asentado en la práctica judicial de los tribunales de alzada desde ya hacía varios años en el
país por medio de los institutos, normativa y Tribunales existentes, lo cual se había imple-
recursos, así como de razones de acceso a la justicia, según lo había requerido la Sala Consti-
En la práctica, la reforma legal apuntada solo vino a traer una redistribución de las cargas de
trabajo de la Sala de Casación hacia los Tribunales de Apelación de Sentencia y una nueva
dio.
Las consecuencias de esta reforma en términos prácticos, pasó a ser inadvertida para el ciu-
dadano quien solo observó cómo su recurso pasó de un Tribunal a otro, pero en aplicación de
los mismos criterios que ya hace años se venían implementando; al punto que no se ha encon-
trado diferencia sustancial entre lo que constituía un recurso de casación antes de la reforma y
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A nivel judicial, las consecuencias no han pasado inadvertidas por los problemas que pueden
surgir en ese ejercicio de unificación de jurisprudencia, sin carácter vinculante legal, que
ejerce la Sala III de la Corte, frente a la independencia de los jueces de apelación en sus deci-
siones.
han traído consigo una notoria afectación a la seguridad jurídica de los ciudadanos y actores
procesales por la diversidad de criterios que se podrían aplicar en sus fallos, lo cual podría
varios criterios de aplicación de una misma norma o constantes ¨nuevas lecturas¨ que se pue-
Parte de esta diversidad de criterios que la Sala Tercera (ahora denominada Sala de Casación
dad, específicamente en los supuestos de colaboración con la justicia del agente, en casos de
En uno y otro casos, los Tribunales de Apelación y más concretamente, el del II Circuito Ju-
dicial de San José, han resuelto de manera distinta los supuestos en los que procede la aplica-
ción de un criterio de oportunidad por colaboración del agente con la justicia, de acuerdo con
la previsión del artículo 22 inciso b) del Código Procesal Penal, así como los supuestos en los
que es dable resolver un caso en el que se estime insignificante la lesión o puesta en peligro
Ante esta diversidad de criterios, a solicitud del Ministerio Público, por medio de la interpo-
divergentes de la Sala de Casación Penal, en los últimos años, se ha ido estableciendo una
87
línea jurisprudencial que tiende a disminuir las diferencias en la aplicación de la ley procesal.
De esta manera, se pretende brindar seguridad jurídica tanto a los organismo estatales que,
persecución penal, como a los ciudadanos que son los destinatarios de los efectos de estas
decisiones.
A continuación, se estudiará cuáles han sido los principales criterios divergentes que han
existido en torno a estos temas en el Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judi-
cial de San José durante el período 2006-2016 y cuál ha sido la línea unificadora jurispruden-
Una primera categoría de supuestos en los que es posible prescindir de la acción penal, a pe-
principio de insignificancia.
Este principio prevé la posibilidad de que a pesar de la tipicidad formal de una conducta res-
pecto de un tipo penal, esta acción no logre afectar el bien jurídico bajo tutela por esa figura
delictiva, de modo que lo lesione o lo ponga en una situación de peligro grave, de manera que
El llamado principio de insignificancia, planteado por ROXIN (2006) agregar cita , constitu-
abstracta de la ley, (operación intelectual que sí sería posible fundamentar) sino con el ataque
88
Básicamente, se trata de actos que formalmente son subsumibles a la descripción legal conte-
nida por el tipo penal, pero de entidad objetiva insignificante, sin idoneidad o potencialidad
suficiente para afectar el bien jurídico, a pesar de la correspondencia con el modelo abstracto
de conducta punible.
ción al tipo que desestima la tipicidad de todas aquellas conductas poseedoras de una entidad
Para ROXIN (2006), una interpretación restrictiva del tipo, analizándolo bajo el lente del
pues atraparía sólo el ámbito de punibilidad que sea indispensable para la protección del bien
jurídico.
En ese sentido, ZIPF agregar cita ha expuesto “la divergencia entre el concepto formal y el
concepto material de delito”, la cual se funda en aquellos supuestos donde “una acción for-
bien jurídico protegido”, y entonces, por tratarse de formas de conducta que típicamente solo
un criterio de insignificancia, han sido asumidas por los operadores jurídicos en materia penal
y tribunales nacionales con distintas formas de comprender cuál debe ser la decisión jurisdic-
cional, en casos en los que resulte evidente que se está ante una lesión ínfima o insignificante,
De acuerdo con estas líneas doctrinales y jurisprudenciales, por una parte se propone renun-
ciar a la punibilidad del hecho insignificante por puras razones político-criminales de mere-
89
cimiento de pena. Lo anterior porque en tales casos, la sanción penal, por su gravedad, vio-
En este sentido, el criterio de oportunidad por insignificancia del hecho, se presenta como
una posibilidad legal en la que el Ministerio Público solicita prescindir de la acción penal,
por estimar que se trata de una acción insignificante, en relación con su afectación a un bien
jurídico y por lo tanto, no merecedora de la puesta en función de todo el aparato estatal repre-
sivo, para buscar la imposición de una pena que, de acuerdo con un criterio de proporcionali-
Esta postura se apoya en argumentos de economía procesal, en los que se propone reducir la
obstaculizan una efectiva prosecución de otros asuntos que, por su gravedad, sí merecen una
A pesar de la compatibilidad del criterio de oportunidad con principios del Derecho Penal
como su carácter fragmentario y su condición de ser el último recurso, esta vía de solución
del conflicto ha asido criticada por algunos sectores y actores sociales que ven en el criterio
Otras dos posiciones han sido asumidas por la jurisprudencia nacional en los casos en los que
se estima que se está ante conductas que, si bien delictivas, resultan insignificantes frente a la
Una primera postura acerca de este tema, considera que esta falta de lesividad se traduce en
ción.
En estos casos se estima que las acciones carentes de una lesión o puesta en riesgo de un bien
jurídico tutelado y que sea lo suficientemente grave como para justificar la imposición de una
90
sanción penal tan invasiva a derechos fundamentales como la prisión; no pueden considerarse
Ante este supuesto y como solución procesal, lo procedente sería disponer la extinción de la
de Sentencia del II Circuito Judicial de San José aplicaban en toda su extensión este principio
cadenas de supermercados.
En estos fallos se señalaba la atipicidad de la conducta por falta de una lesión significativa al
Una segunda posición dentro de este mismo Tribunal, en este tipo de estos casos son los que
dicen apegarse más al principio de Legalidad y que manda a aplicar la ley de manera irreme-
diable, cuando se estime que ha ocurrido un delito, con independencia de la cuantía del bien
De acuerdo con esta consideración, con independencia del grado de lesión al bien jurídico
tutelado que signifique una acción, no podría estimarse que ésta no resulta contraria al orde-
Según esta línea de pensamiento, lo procedente en este tipo de casos será proseguir penal-
mente esa conducta y valorar esa mínima afectación a la hora de ponderar la posible sanción
a imponer, lo cual es una facultad que la misma ley le otorga al Tribunal cuando dispone la
condena.
estas posiciones jurisprudenciales en los últimos diez años y en especial, dentro del Tribunal
91
de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José, la Sala de Casación Penal, de
pondido interpretar de forma definitiva esta cuestión y zanjar los criterios a partir de los cua-
les se deben de considerar estos asuntos que en su mayoría se conocen como ¨bagatelas¨.
Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José y la decisión que en rela-
Votos del Tribunal de Apelación del II Circuito Judicial de San José sobre criterio de insigni-
El Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José está ubicado en
Goicoechea y actualmente está conformado por cinco secciones de tres jueces cada una.
año 2013, el Tribunal recibió un total de 1813 recursos de apelación de sentencia, sin que la
En que la última estadística registrada, correspondiente al año 2015, se establece que el Tri-
bunal recibió en todo el año un total de 1166 recursos de apelación de sentencia; de los cuales
A partir de estos datos y de la comparación con los restantes Tribunales, se puede concluir
que el del II Circuito Judicial de Goicoechea, es la oficina de este tipo que recibe más recur-
Por disposición legal, este Tribunal tiene a su cargo la jurisdicción penal de Hacienda, lo cual
incluye la resolución de recursos contra sentencias relacionadas con los delitos realizados por
92
Las particularidades descritas en este Tribunal, ha permitido que surja una diversidad de cri-
terios, en relación con un mismo tema, a lo interno de sus distintas integraciones. Este ha sido
el caso de los dos temas aquí tratados: la utilización de parte del Ministerio Público del crite-
económica.
en este Tribunal.
Por una parte, existe un criterio de acuerdo con el cual en estos casos no se verifica una lesión
o puesta en peligro al bien jurídico tutelado propiedad de tal gravedad de manera que pueda
Una segunda posición surgida en este mismo Tribunal, establece que, con independencia de
En relación con la primera vertiente jurisprudencial de este Tribunal, se emitieron, por ejem-
plo, las sentencias 2013-425 de las nueve horas del primero de marzo de dos mil trece 2013-
604 de las nueve horas con cincuenta minutos del veintidós de marzo de dos mil trece, la
2013-848 de las diez horas del veintiséis de abril del dos mil trece, 2013-940 de las diez
horas cincuenta y cinco minutos del diez de mayo del dos mil trece, la 2013-1178 de las diez
horas con diez minutos del siete de junio de dos mil trece y la 2014-1814 de las catorce horas
93
En esta sentencias, el Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José,
con determinada integración, sostiene que los niveles de análisis de la Teoría del Delito, no
son meras referencias doctrinales ilustrativas, sino que mantienen un sustrato material de base
derechos fundamentales.
En la exposición de los motivos de estas sentencias, el Tribunal refiere que una correcta utili-
zación de la Teoría del Delito, permite concretar el carácter del Derecho Penal de ser la últi-
ma ratio o último camino para solucionar un conflicto. De tal forma, sostienen, que si las
partes tienen otras opciones jurídicas como las medidas alternas, deben acudir a ellas por
mandato de ley de los más elementales principios del Derecho Penal. Lo que interesa, es
impedir que esta vía se convierta en un camino para la venganza privada, dejando de lado los
fines que se han aceptado para las penas en instrumentos internacionales como la resocializa-
En la fundamentación de estas sentencias, los jueces y juezas resolutores recuerdan que uno
sentido formal (inexistencia de causas de justificación) como material. Esto último implica
que la acción necesariamente debe haber causado una afectación o puesta en peligro signifi-
cativa del bien jurídico tutelado. De tal manera, de ningún modo sería admisible que esto se
estime verificado por el solo hecho de que se cumpla con la tipicidad formal de una conducta.
En apoyo de su tesis, Tribunal sostiene que en sus sentencias anteriores, han señalado que la
lesividad puede ser analizada desde distintas ópticas. En este sentido, se ha aceptado que no
todos los casos en que se discuta, por ejemplo, el poco valor de bienes que sido objeto de
rior, porque existen diferentes criterios para visualizarlo, incluyendo el de la víctima quien,
94
según sean sus condiciones personales, puede verse muy afectada por la sustracción de cosas
grandes cadenas de supermercados de relativo poco valor económico, las sentencias citadas
sostienen que, dadas las solventes condiciones económicas que caracterizan a estas empresas,
este tipo de acciones no lesiona, ni pone en riesgo el bien jurídico tutelado propiedad y por lo
tanto la conducta carece de antijuricidad material que justifique la imposición de una pena de
prisión.
podrían cumplir con el fin de prevención general negativa que, según su apreciación, es lo
No obstante, advierten que este fin no es tenido como un objetivo legítimo de la pena por los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Costa Rica. Lo anterior
debido a que esta perspectiva de la sanción penal, lo que busca es la imposición de penas
concreta del sujeto juzgado. Esta visión sobre la pena trae como consecuencia que se instru-
mo, lo cual transgrede, según lo expone el Tribunal, el necesario respeto por su dignidad
humana.
En las sentencias citadas se expone que el intento de sustraer bienes de poco valor económico
(como comestibles, artículos de higiene personal, etc) no puede considerarse como una afec-
tación significativa al bien jurídico propiedad, cuando la víctima es una corporación transna-
cional de gran poderío económico como suelen serlo las grandes cadenas de supermercados.
95
De tal manera, argumentan los jueces y juezas, si bien se ve afectado el patrimonio de estas
tipo penal.
Entonces, tanto desde la acción (intento, no logrado, de apoderarse), como desde el resultado
(bienes de ínfimo valor económico), y considerando la pena que suele imponerse que es de
prisión; el resultado es que no hay una afectación significativa al bien jurídico que implique
la verificación de antijuridicidad material lo cual conlleva a que no haya injusto penal ni deli-
to.
del II Circuito Judicial de San José, en las sentencias citadas, estima que le compete al juez
ordinario en cada caso concreto, sin que sea válido otorgar parámetros generales más que las
tendientes a la evaluación de las circunstancias que rodean al hecho, las condiciones persona-
les del encartado y la persona ofendida que normalmente se trata de una entidad comercial
Ante esto y basados en la consideración de que el único fin de la pena admitido en el orde-
Derechos Humanos y 51 del Código Penal) en este tipo de casos no podría ser aplicada una
acuerdo con el Tribunal, correspondería una pena conmutada de días multa (cuando el encar-
tado sea primario) o de escasos días de prisión, tal y como lo resolvieron en las sentencias
2012-2233 y 2012-2484.
Sobre la imposición de penas de prisión en casos de hurtos de bienes de escaso valor econó-
mico, el Tribunal en las sentencias citadas, esgrime que de llegar este tipo de asuntos a juicio,
96
deberían solucionarse por medio de medidas alternas que no impliquen la imposición de una
pena de prisión, por ser esta la más grave de las contenidas en el ordenamiento jurídico.
No obstante, advierten los jueces y juezas resolutoras, las corporaciones afectadas no suelen
estar de acuerdo con esta posibilidad de aplicación de medidas alternas, lo que lleva al Tribu-
nal de Apelación del II Circuito Judicial de San José, a acoger los recursos que se promue-
ven en contra de las sentencias condenatorias de primera instancia y a dictar sentencia abso-
lutoria a favor de los acusados por estos delitos, por considerar desproporcional el purgar una
Como corolario, en varias de las sentencias en las que el Tribunal de Apelación de Sentencias
de San José toma la decisión de absolver a los sentenciados en primera instancia en casos de
delito estas acciones y disponen su penalización por medio de la confirmación de las senten-
cias condenatorias que son recurridas por parte de la Defensa y de los mismo condenados.
Los argumentos de sus compañeros de Tribunal los sintetizan indicando que se basan en la
quien es el único competente para determinar cuáles conductas constituyen delitos y cuáles
no b) existen hay delitos de peligro abstracto en la legislación nacional, que no prevén la tute-
la de un bien jurídico y c) que algunas víctimas, que se podrían calificar como poderosas des-
de el punto de vista económico, se verían desprotegidas por las sustracciones tipo ¨hormiga¨
que si bien el legislador tiene en sus manos la determinación de buena parte de la política
97
criminal por medio de la selección de conductas como delitos, esta actividad se realiza por
medio de una tipificación a nivel analítico, que no tiene el mismo contenido de la antijuridi-
cidad material.
1588-98), el Tribunal advierte que no siempre que hay tipicidad formal, hay antijuridicidad
material y que no basta que una conducta u omisión encuadre abstractamente en un tipo, sino
que también es necesario una lesión significativa de un bien jurídico. De no exigirse así, se
estarían sancionando conductas delictivas que no dañan la moral o el orden público o a que
no perjudican a tercero
fuera consecuente con tal tesis no sería posible punir conductas bajo la óptica de delitos de
que en tales delitos, el órgano jurisdiccional realice el examen respectivo de potencial antiju-
ridicidad material, lo cual está dentro de la órbita de sus competencias y sin lo cual punir
Como ejemplos de esa tesis, se citan precedentes de esa misma sección del Tribunal de Ape-
lación en las que se ha absuelto a personas cuando se demuestra que el arma que portaba una
persona sin los permisos respectivos no funcionaba o cuando se demuestra que una persona
conduce bajo los efectos del licor en una zona absolutamente despoblada, donde no se pone
Respecto del tercer argumento, el Tribunal señala que claramente el hurto no fue concebido
por el legislador como un delito de peligro, sino que es de resultado y el peligro que prevé la
tentativa es concreto, pero tiene que ser un peligro significativo, y no ínfimo. De tal manera,
98
dicen los jueces, no es válido descartar la existencia de la antijuridicidad material aludiendo a
Por último, el Tribunal advierte que existe un argumento efectista en la posición de sus com-
pañeros, el cual consideran inaceptable, y es decir que personas, físicas o jurídicas, de gran
poder económico podrían dejar sin protección sus bienes jurídicos de aceptarse que ahí no
hay antijuridicidad material y que, en consecuencia, para protegerles sus bienes debe aceptar-
se la punición.
En contra de este argumento, las posición jurisprudencial citada señala que a cualquier perso-
na sus bienes le son protegidos con independencia de su posición económica. Sin embargo,
advierten, que ello no significa que solo deban ser protegidos por medio del Derecho Penal
Aún así, señalan que incluso dentro del Derecho Penal, existen vías procesales alternas a la
celebración del debate para lograr un fin preventivo general, que es lo que suelen argumentar
Lo que no puede permitirse, advierte el Tribunal, es que la vía penal se convierta en un ins-
zonables de una parte hacia la otra pues, eso fue lo que se pretendió evitar cuando se trasladó
Concluyen indicando que de llegar este tipo de asuntos a juicio, deben solucionarse, salvo
que la parte querellante esté dispuesta a otras medidas, a través de la ponderación de si hay
una lesión significativa al bien jurídico propiedad y en los casos que esto no suceda y se recu-
rra la sentencia condenatoria de primera instancia, esta debe revocarse y absolverse a quienes
99
En torno a la segunda vertiente jurisprudencial referida sobre el Tribunal de Apelación de
Sentencia del II Circuito Judicial de San José, se emitieron, entre otras, las sentencias 2368-
2012 de las diez horas cuarenta y seis minutos del veintisiete de noviembre de dos mil doce, ,
la 19-2013 de las quince horas quince minutos del nueve de enero de dos mil trece, la 2013-
942 de las once horas treinta minutos del diez de mayo de dos mil trece, 2013-2746 de las
veintiuna horas cuarenta minutos, del veinte de noviembre de dos mil trece y 2013-2977 de
las diecinueve horas cuarenta y cinco minutos, del once de diciembre de dos mil trece.
En estas decisiones, una sección del Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judi-
cial de San José, considera que sí existe antijuricidad material en los casos en los que se acu-
cadenas de súpermercados.
Como argumento de su posición, esta integración del Tribunal refiere que en estas discusio-
nes lo que subyace es un tema de política criminal, el cual ni el Tribunal de Juicio ni el Tri-
Esta consideración la basan en que de acuerdo con la reforma del Código Penal mediante la
ley Nº 8720, del 04 de mayo del 2009, el legislador eliminó la figura de la contravención de
Hurto Menor, en la que se establecía una cuantía específica a partir de la cual se diferencian
las acciones constitutivas del delito de Hurto, de las que son sustracciones configurativas de
contravención.
En esta misma línea, el Tribunal afirma que le corresponde al legislador elegir los bienes
jurídicos que deben ser protegidos por medio de la intervención del Estado, determinando las
sanciones que se van a aplicar a quienes incurran en las conductas prohibidas y estableciendo
los procedimientos que se deben seguir para derivar las responsabilidades de los infractores
100
de la ley. Lo anterior, asegurando el respeto al debido proceso y al derecho de defensa técnica
A partir de lo anterior, el Tribunal estima que si fue una decisión legislativa el reformar el
delito de Hurto, de forma que se pueda incurrir en él sin establecer montos con relación a los
bienes sustraídos y sin diferenciar con respecto a las personas ofendidas, fue porque se es-
timó que aun y cuando se trate el hurto de un bien con un valor insignificante, se consideró
lesivo del bien jurídico tutelado propiedad de acuerdo al artículo 28 de la Constitución Políti-
ca.
De tal forma, indica el Tribunal en esta línea jurisprudencial, una interpretación correcta del
artículo 208 del Código Penal es estimar que el hurto consiste en la apropiación de una cosa
mueble, sin la voluntad de su dueño o de quien lo protege, sin tomar sin tomar en considera-
dad de cosas muebles, 2) que el sujeto activo puede ser cualquier persona física o jurídica 3)
la calidad de sujeto pasivo la tiene quien que tenga una relación jurídicamente protegida con
el bien sustraído o que se intente sustraer, sin especiales consideraciones acerca de si el ofen-
dido es una persona con muchos o pocos recursos económicos y 4) el objeto del delito, es
decir, la cosa mueble puede ser susceptible de evaluarse en dinero, pero no interesa su cuantía
los que se sustrae o intenta sustraer bienes de poco interés económico, el Tribunal subraya
que la antijuricidad material se da cuando no existe una causa de justificación de esa conduc-
ta y con ello se lesiona o pone en peligro sin justa causa el interés jurídico tutelado por la ley.
101
De esta manera, en su línea jurisprudencial, el Tribunal afirma que este tipo de acciones son
formalmente antijurídicas porque son contrarias al ordenamiento jurídico que tutela y garan-
tiza el derecho de propiedad y prohíbe el hurto, salvo que existiera una causa legal que justi-
fique la conducta.
Pero también además, señalan que la acción es materialmente antijurídica, porque se trata de
una conducta que cae dentro de la acción de la ley porque perjudica a terceros y de acuerdo
con el artículo 28 párrafo segundo de la Constitución Política, la sanción de este tipo de con-
En torno al recurrente tema de la cuantía de los bienes sustraídos, el Tribunal enfatiza que la
antijuridicidad material no puede reducirse simplemente al monto o precio de los bienes que
intentó sustraer el encartado y esa tesis no tiene asidero en nuestra legislación penal. Desde
esta perspectiva, acotan que la antijuricidad material se refiere a que la conducta sea lesiva o
Ante los argumentos en el sentido de que las acciones en las que los encausados han sido
éstas ninguna afectación; el Tribunal, bajo esta línea jurisprudencial, también rechaza ese
argumento.
Sobre este particular, estiman que en estos supuestos, sí se pone en peligro el bien jurídico
ilegítimamente de cosas ajenas y si el Hurto no se consuma suele ser por causas independien-
tes del agente, como por ejemplo, la intervención del personal de seguridad del almacén. De
que permite concluir que sí existió riesgo para el bien jurídico patrimonio de la empresa.
102
El relativo escaso valor de los bienes cuya sustracción se realizó o intentó, señala el Tribunal,
puede haber sido un elemento objetivo por considerar en la imposición de la pena, de acuerdo
con el artículo 71 del Código Penal o bien, para la aplicación del criterio de oportunidad pre-
visto en el artículo 22 inciso a) del Código Procesal Penal, siendo esta una facultad exclusiva
2013 de las quince horas cinco minutos del seis de marzo de dos mil trece, emitida precisa-
mente ante consulta del Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San
en torno a la determinación del legislador de establecer la sanción de cárcel a todos los su-
Ante esta consulta, la Sala Constitucional resolvió que el tipo de penal de Hurto, tal y como
está redactado en la actualidad, sanciona con independencia del perjuicio causado por la con-
la cual es, dice la Sala, ¨una institución que acompaña a la humanidad en su evolución histó-
rica, y que aún hoy, sigue en formación a lo largo de los años tanto como ha venido tomando
En clara referencia al tipo de bienes que aquí nos ocupan, el voto constitucional citado estima
que por su carácter mueble, por su facilidad de movimiento y por el lugar en el que están li-
De tal manera, en recintos privados o sitios públicos, como claramente lo son los súpermer-
cionales, como lo son los principios de buena fe en las relaciones comerciales, así como con-
fianza pública, o los de dignidad y decencia humana, que deberían ser la regla en lugares no
103
confinados o negocios comerciales abiertos o de fácil acceso al público. Con ello, la Sala
Constitucional estima que ese apoderamiento ilegal de bienes, aún de menor cuantía, infrac-
ciona los derechos tutelados por los artículos 28, 29, 45 y 46 de la Constitución Política.
Con lo anterior, en el voto se concluye que lo que se tutela es un bien jurídico resguardado
desde la cúspide del ordenamiento jurídico y por lo tanto sí tiene mucha relevancia social, lo
cual debe demostrarse en juicio, con independencia de su valor económico y perjuicio patri-
del II Circuito Judicial de San José, se argumenta que el hecho que el legislador haya estable-
cido un cambio en la política criminal al reformar el artículo 208 para eliminar la considera-
aclara que no se trata de no es un asunto de resorte de la Sala Constitucional, sino del legis-
Con lo anterior, el Tribunal de Apelación hace suyas las consideraciones de la Sala Constitu-
cional, en el sentido de que la descripción actual del delito de Hurto, no afecta el principio de
lesividad y no requiere para su configuración, que el monto de los sustraído resulte signifi-
Otro punto que señala esta vertiente jurisprudencial del Tribunal de Apelación de Sentencia
de Goicoechea, es que de seguirse estrictamente el criterio de que las acciones sin grave daño
al bien jurídico tutelado deberían quedar fuera del ámbito del Derecho Penal, ciertos delitos
de peligro no podrían ser punibles del todo y citan como ejemplo la conducción temeraria, la
portación ilícita de arma permitida, la agresión y las amenazas donde no existe una lesión
104
Como un razonamiento más de su decisión, el Tribunal anota que no es de recibo el argumen-
to que suele ensayar la defensa o el encausado cuando recurren las sentencias condenatorias,
en el sentido de que la lesión es ínfima porque los bienes tienen bajo costo y pertenecen a una
empresa ofendida de gran solvencia económica, por lo cual no se verían grandemente afecta-
dos.
Al respecto, los jueces resolutores, en esta línea jurisprudencial, recuerdan que las grandes
que denominan como ¨una labor de hormiga¨, hasta llegar a montos excesivos de perjuicio
para este tipo de empresas. Además, subrayan que por ser empresas de amplios recursos
económicos, no podrían ver limitada la posibilidad de que ejerzan sus derechos como ofendi-
dos y de respeto hacia sus bienes , los cuales ofrecen al público para la venta y no para su
sustracción.
Con base en estas consideraciones, esta línea jurisprudencial del Tribunal de Apelación de
Sentencia del II Circuito Judicial de San José, estima que estas acciones sí significan una
efectiva puesta en peligro al bien jurídico conformado y que la decisión de punir este tipo de
conductas no es una concesión antojadiza, sino que existe un riesgo que en abstracto previó el
en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, que es donde se torna real, que ciertos
105
Unificación de criterios por parte de la Sala III en relación con la valoración de la insig-
El análisis de las líneas jurisprudenciales transcritas, permite concluir que existía una diferen-
cia sustancial en los criterios jurisdiccionales del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal
del II Circuito Judicial de San José, relacionada con la valoración de la antijuricidad en los
casos de sustracciones patrimoniales de poco valor económico, así como con la consecuencia
Claramente, las dos posiciones que mantenía el Tribunal de Apelación de Sentencia del II
Circuito Judicial en torno a este mismo punto eran inconciliables: una implicaba la absoluto-
ria de la persona sometida a proceso por estimar que estaba ausente la verificación de la anti-
juricidad de la conducta, siendo este uno de los elementos integrantes de la teoría del delito.
La otra, implicaba la condena a prisión del acusado, partiendo de la base de que su acción sí
afectaba o al menos ponía en riesgo el bien jurídico tutelado patrimonio de las empresas afec-
tadas.
Ante esta divergencia, el Ministerio Público, apelando a la facultad de la Sala III de unificar
Sentencia, recurrió en casación las sentencias en las que se absolvió al acusado en aplicación
del criterio en el que se afirmaba la inexistencia de lesión al bien jurídico tutelado en este tipo
de casos, con el objetivo de establecer la prevalencia del criterio en la que se estimaba signi-
De esta manera, por medio de la emisión de las sentencias de la Sala III 2014-819 de las nue-
ve horas y cuarenta minutos del veintitrés de mayo del dos mil catorce, la 2013-956 de las
catorce horas y treinta y seis minutos del treinta y uno de julio del dos mil trece, 2013-1543
de las diez horas diecinueve minutos del dieciocho de octubre del dos mil trece y la 2013-
106
1555 de las once horas y veinticuatro minutos del dieciocho de octubre del dos mil trece; se
unificaron los criterios jurisprudenciales contradictorios del Tribunal de Apelación del II Cir-
cuito Judicial de San José, en relación con la antijuricidad de las sustracciones de bienes de
relativo poco valor, en locales comerciales de ventas al por menor, como supermercados de
dos por la Fiscalía, establecieron que una interpretación del tipo penal de Hurto, que se limi-
tara solo a la valoración del valor propiedad, resulta desconocedora del verdadero contenido
del bien jurídico protegido por la norma penal. De acuerdo con estos pronunciamientos, junto
con la protección de la propiedad, en este tipo de ilícito, también coexisten otros bienes jurí-
dicos que lo integran y que se encuentran reconocidos, tales como la buena fe en las relacio-
nes comerciales, la confianza pública, cánones que resultan exigibles en lugares no confina-
dos o negocios comerciales abiertos o de fácil acceso al público; todo lo cual ha sido recono-
En relación con los argumentos relativos a la solvencia de las empresas afectadas y la nula
afectación que este tipo de acciones les significaba, la Sala estimó que no era procedente
gran poder adquisitivo, a fin de definir la “insignificancia” que puede significar una acción en
su perjuicio.
Sobre este particular, la Sala de Casación Penal señaló que del análisis de la normativa vigen-
te se puede inferir con absoluta seguridad que, al menos en cuanto al delito de Hurto simple,
la antijuridicidad material.
107
De acuerdo con las resoluciones citadas, en estos casos sí existe una lesión o puesta en peli-
gro del bien jurídico tutelado y la poca relevancia que se le pueda otorgar al relativo poco
valor de los bienes, debe recaer en el análisis que debe hacer el juez sobre los elementos de
imposición de pena, con el fin de que la sanción sea proporcional a los hechos cometidos,
En la definición de esta línea jurisprudencial unificadora, la Sala III concluyó que de acuerdo
con la norma contenida en el numeral 208 del Código Penal, basta con la constatación de una
puesta en riesgo del bien jurídico, como en el caso de las tentativas o bien, su efectiva lesión
por medio de la disminución patrimonial, como en el caso de los delitos consumados, para
lidad.
la comisión de este ilícito, la Sala III advirtió que por principio de división de poderes, la
cial. Por esta razón, estima esta Sala, el juez no está autorizado para crear pautas distintas a
las reconocidas expresamente por el legislador para establecer cuándo hay delito. Sobre este
particular, aseveran que dado que por ley se desprende claramente que la cuantía de lo sus-
traído en el Hurto Simple, no es un elemento válido para dimensionar la magnitud del daño
contra el bien jurídico propiedad que se protege, consecuentemente esa circunstancia no pue-
actuar de esta manera, según esta línea jurisprudencial, se estaría actuando en contra de lo
De lo expuesto puede concluirse, de acuerdo con los pronunciamientos de la Sala III, que de
acuerdo con la norma contenida en el numeral 208 del Código Penal, basta con la constata-
ción de una puesta en riesgo del bien jurídico tutelado propiedad, en el caso de las acciones
108
tentadas, o bien de una lesión a este, en el delito consumado, para que se configure la antiju-
insignificancia del valor del bien sustraído, así como de la solvencia del sujeto pasivo en este
tipo de delitos.
la ley preveía la posibilidad de que el Ministerio Público aplicara principios como el de lesi-
un criterio de oportunidad. Lo anterior para casos en los que se considerara que la lesión al
bien jurídico tutelado fue ínfimo y no se requiere o justifica la prosecución penal por parte
A partir de todas estas consideraciones, la Sala III, en las resoluciones citadas, estableció una
línea jurisprudencial clara y resolvió unificar el criterio contradictorio que existía en las reso-
luciones del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José
estableciendo que la insignificancia en cuanto al costo económico del bien sustraído, en los
debido a que efectivamente existió una lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado
aún y cuando sea considerada insignificante; todo en estricto apego a la orden y voluntad del
legislador, quien, por medio de reforma legal, eliminó en el año 2009 la cuantía del bien para
109
3.4 Jurisprudencia del Principio de Oportunidad
Desde la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, las discusiones sobre el Principio de
Oportunidad en nuestra Sala de Casación Penal no han sido nada sencillas. El manejo de los
convenios en aplicación del Criterio de Oportunidad conforme al artículo 22 inciso b), del
Código Procesal Penal ha sido un proceso muy largo, que no termina de consolidarse.
Del examen de los votos de la Sala de Casación Penal, en relación con el Principio de Opor-
tunidad en el Sistema Penal Costarricense, nos muestra el carácter complementario que tiene
el máximo Tribunal Penal entre las decisiones de los jueces y la aplicación de la doctrina,
ejerciendo su papel de Fuente del Derecho, dando interpretación a los conflictos que se gene-
traído una serie de polémicas, dado que su puesta en práctica no ha sido precedida por una
política definida por parte del Ministerio Público. Además la figura del criterio de oportuni-
dad trae consigo diversas discusiones. Por ejemplo a solo tres años de entrada en vigencia se
nológico que se utiliza en el marco del principio de oportunidad, el cual no se refiere a la tipi-
cidad objetiva, sino como se desarrolla el hecho. (Voto 737-2001 de la Sala III). Ello es solo
un ejemplo de la trascedencia que ha tenido la Sala III en la aplicación del Principio de Opor-
tunidad.
La parte esencial del presupuesto para la aplicación del Principio de Oportunidad es la cola-
boración del imputado, el cual debe participar eficazmente con la investigación, la informa-
ción que brinde debe ser esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros, su
110
ayuda debe servir para esclarecer el hecho investigado. La información que brinde no puede
ser cualquier dato, sino, debe ser útil para probar la participación de otros imputados. La ne-
gociación entre el Ministerio Público y el imputado no puede versar sobre circunstancias pe-
riféricas, porque la información debe traer elementos de prueba que sirvan de manera efectiva
Examinamos ahora los temas más relevantes discutidos ante la Sala Tercera sobre el Princi-
pio de Oportunidad según el inciso b) del artículo 22 del Código Procesal Penal.
la negociación del Criterio de Oportunidad es una facultad del órgano acusador, no un dere-
cho del imputado, por lo cual queda a evaluación del acusador la firma de un convenio o no
con uno de los imputado, sin que esto sea contrario al principio de igualdad o al debido pro-
Público para que éste decida, conforme a una política de persecución criminal bien definida,
la decisión de establecer los casos en los que se va a dar ese tipo de acuerdos, así como de
fijar en el caso concreto con cuál tipo de imputados se hace una negociación. Esta posibilidad
del Ministerio Público no es absoluta, pues el mismo artículo define la obligación de acudir al
los requisitos procesales que exige la figura, tal y como lo veremos más adelante.
Convenio se debe presentar ante el Juez. Privacidad del acuerdo entre la Fiscalía y el
imputado colaborador.
A pesar de que el artículo 22 inciso b), establece la obligación de presentar el acuerdo suscri-
to ante el Juez de la etapa intermedia para que de garantía del acuerdo, la Fiscalía ha sido
111
recurrente en fallar en el cumplimiento de esta obligación. La Sala Tercera ha tenido que re-
solver aspectos básicos sobre el Principio de oportunidad como los casos en que no se pre-
sentó ante el Juez de la Fase intermedia el Convenio suscrito entre el Ministerio Público y la
una declaración, o circunstancias que podríamos llamar de “orden administrativo”, en las que
se indica que el Legajo que contiene ese Convenio debe ser uno distinto a la causa penal.
Estas son situaciones que no están definidos de manera concreta en la Ley procesal y que casi
veinte años después de su entrada en vigencia generan discusiones muy interesantes en los
Tribunales.
Un antecedente histórico acerca de este tema, que debemos resaltar, es el voto 1761-2004, del
20 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional, del caso que trascendió a todo el país, rela-
cionado con el homicidio del periodista Parmenio Medina: La Fiscalía presentó como una de
ción del Ministerio Público, en el sentido de no permitir el acceso de la defensa al legajo que
Casación Penal, en el 2009, en voto 795 bis, se examina la queja de la defensa que cuestiona
el acuerdo del tribunal, que condenó a tres imputados como partícipes de un homicidio, de
En esta ocasión se deja expuesto una labor ineficiente del órgano acusador, que a pesar de
firmar un Convenio en aplicación del Principio de Oportunidad, incumplió los demás trámites
112
que procedían (gestionar la autorización del superior jerárquico y la aprobación del juez para
que declarara suspendida la persecución penal), por lo que nunca llegó a decretarse la suspen-
La Sala aclara que el Tribunal de juicio no debió declarar la ilegalidad del convenio, pues
habría bastado con rechazar el testimonio señalando el incumplimiento del trámite legal pre-
Ministerio Público corregir las falencias en que incurrió y procurar la suspensión del juicio
oral mientras gestionaba la aprobación jerárquica y judicial del convenio. En aquella oportu-
nidad se indica que no es tarea del tribunal de juicio declarar la ineficacia del convenio de
colaboración.
Casi siete años después, en el voto 2016-698, del veinte de julio de dos mil dieciséis, se dejan
expuestos aún casos en que el Ministerio Público, a pesar de haber suscrito un convenio con
una persona imputada, no cumple con el trámite respectivo y no gestiona ante el Juez de la
Fase Intermedia la solicitud para que se suspenda el ejercicio de la acción penal contra aque-
lla persona, (no se judicializa), lo que genera que durante el respectivo juicio una declaración
En esta ocasión se reclama que al declarar como testigo, se infringió la obligatoriedad del
que una imputada no declarara como tal sino como como testigo premiada que declaró con el
interés de evitar su incriminación (crítica de Ferrajoli). En este caso la Sala Tercera resolvió
que si la imputada declaró en el juicio no fue porque tenía un convenio con la Fiscalía, sino
porque, a pesar de que el citado acuerdo no había generado ningún efecto jurídico, libremente
decidió declarar ante el tribunal de mérito a sabiendas de que ese proceder no la eximirá de
113
Para la Sala de Casación, el hecho de que el tribunal de sentencia le diera la condición de
“testigo sospechoso”, pese a que esa figura no está contemplada en la legislación, tampoco se
determina la existencia de un vicio esencial, porque nada impide que en condición de coim-
putada brinde declaración, mientras se le adviertan todos sus derechos. Es claro en este parti-
cular el incumplimiento por parte del Ministerio Público de las formalidades requeridas para
sido legalmente definida por el ente acusador, que si negoció con la defensa un eventual cri-
terio de oportunidad.
En este caso, y en complemento del voto Voto 1336-2009 que vimos anteriormente, dice que
la aplicación del criterio de oportunidad no es una facultad que el ente fiscal pueda emplear
de manera discrecional, todo lo contrario, es un deber legal, tanto en lo que respecta a la in-
vestigación de un delito de acción pública, como el definir la situación jurídica de todas las
Las negociaciones del Ministerio Público con el fin de aplicar un criterio de oportunidad, no
deben formar parte del expediente principal, precisamente porque esa publicidad, razonable-
mente podría poner en riesgo la integridad personal del testigo. En voto 2006-114, del veinte
de febrero de 2006, marcó como pauta que el acuerdo para aplicar un criterio de oportunidad,
la solicitud del Ministerio Público en ese sentido, así como la respectiva aceptación del órga-
la extingue en el caso de que la información haya satisfecho las expectativas del Ministerio
Público, debe integrar un legajo aparte y ser custodiado por el ente acusador con el fin de que
En ese caso en particular, la Defensa planteó que no se expuso a las partes el Convenio del
Criterio de Oportunidad, que fue sorpresivo para la defensa la declaración como testigo de
114
uno de los sospechosos. La Sala debió esclarecer un aspecto que podríamos llamar “adminis-
trativo”, dentro de la práctica judicial, pero que a través del tiempo ha sido necesario regular.
El hecho de que no conste dentro del expediente principal la resolución que se pronuncia so-
bre la aplicación del criterio y la suspensión del ejercicio de la acción penal, tal circunstancia
no puede llevar a afirmar –como erróneamente lo hace el recurrente- que este control no exis-
tió,” (voto 114-2006 de las 15:05 horas, del 20 de febrero de 2006, el cual establece el carác-
ter secreto del acuerdo y por ende no existe la obligación de mostrar su contenido).
Ahora bien, en este caso no es cierto que el sentenciado desconociera el acuerdo y que su
declaración resultara sorpresiva para sus intereses. Del expediente se pudo desprender que la
versión de los hechos por parte del Testigo de la Corona estuvo al alcance de la defensa mu-
cho antes del debate, pues en este caso, ni el acuerdo ni el relato del colaborador se manejó
Ese secreto sumarial que aún persiste en el caso del Principio de Oportunidad, ha sido muy
criticado por los defensores de un Sistema Penal Garantista, ya que, consideran que absolu-
tamente todas las pruebas que puedan perjudicar a un imputado deben estar al alcance de su
derecho de defensa, sin embargo, ha sido reiterado por la jurisprudencia costarricense el se-
creto del convenio con el imputado “colaborador” (mismo voto 114-2006 de Sala III).
La negociaciones que hace el Ministerio Público con el fin de aplicar un criterio de oportuni-
dad al “testigo de la corona”, no deben formar parte del expediente principal, precisamente
porque esa publicidad, razonablemente podría poner en riesgo la integridad personal del tes-
tigo. Así, el hecho de que no conste dentro del expediente principal la resolución que se pro-
nuncia sobre la aplicación del criterio y la suspensión del ejercicio de la acción penal, no
115
El acuerdo para aplicar un criterio de oportunidad, la solicitud del Ministerio Público en ese
sentido, así como la respectiva aceptación del órgano jurisdiccional y la resolución en la que
ción haya satisfecho las expectativas del Ministerio Público, debe integrar un legajo aparte y
ser custodiado por el ente acusador con el fin de que se garantice su carácter confidencial.
El voto de la Sala III número 476-2012, nos trae a colación nuevamente el cuestionamiento si
la defensa del resto de imputados, que se ven perjudicados con la colaboración del colabora-
dor, deben o no tener acceso al contenido del acuerdo entre el “colaborador” y el Ministerio
Público. El voto menciona lo siguiente: “Lo primer o que debe indicarse es que esta Cámara
ya ha señalado que no es necesario informar el contenido del acuerdo entre un imputado co-
laborador y el Ministerio Público, por cuanto: “La negociaciones que hace el Ministerio
formar parte del expediente principal, precisamente porque esa publicidad, razonablemente
podría poner en riesgo la integridad personal del testigo”. Esta es una posición que se había
discutido, como lo mencionamos, en el año 2006, sin embargo, la discusión ha sido prolon-
gada.
Las circunstancias que genera en la práctica la figura regulada en el artículo 22 inciso b), de
la norma procesal penal, ha generado muchas dudas tanto a fiscales como jueces. De esta
manera la Sala Tercera ha tenido que cumplir una labor de complemento a lo establecido en
la norma sobre la aplicación práctica, así, en el voto 2012-476, se plantea que el Testigo debe
declarar como imputado y no como testigo, pues el hecho de que haya suscrito un acuerdo
116
con la Fiscalía no elimina su condición de imputado, lo que sucede es que la acción penal
está suspendida a su favor, pero prosigue contra el resto de imputados, su declaración durante
el juicio se realiza sin que se le juramente, pues sigue siendo imputado y no testigo, en pre-
sencia de un defensor. Este aspecto, de una primera lectura no pareciera un tema que haya
sido un objeto polémica en la práctica del Principio de Oportunidad, veamos: “El argumento
del tribunal de que como la causa del colaborador se encuentra suspendida por la aplicación
del criterio de oportunidad, él dejó de ser imputado en la causa y por tanto debe declarar
como testigo, no es adecuado. (...) no ha perdido la condición de acusado por habérsele fa-
un proceso diferente, en el cual no es co-autor, declarará como testigo, pero no puede decla-
consecuencias que le podría acarrear un testimonio falso, cuando va a declarar sobre hechos
en los que está involucrado, declaración en la que no podría ocultar información ni mentir y
Aquí se deja claro, que el imputado “colaborador” no pierde en ningún momento su calidad
por parte del Tribunal de Juicio, sin embargo, claro está que no significa de ninguna manera
En esta resolución la Sala Tercera deja patente su criterio en cuanto a que al imputado cola-
117
así que las negociaciones no forman parte del expediente principal, porque esa publicidad lo
En el mismo voto 2012-476, se deja establecido además que en cuanto la aplicación del Cri-
En este mismo voto se destaca que la responsabilidad penal del llamado Testigo de la Corona
no debe ser analizada por el Tribunal de Juicio en relación a los hechos sometidos al contra-
dictorio del imputado contra quien el Ministerio Público había dirigido su acción, pues el
En este asunto se resuelve un recurso de revisión por parte de la Sala Tercera, dentro de un
proceso por homicidio y robo agravado, en el que se alegaba por uno de los imputados que
no se tenía claro si el imputado colaborador había declarado como testigo o como imputado,
nalmente, que ni la defensa ni los otros conocieron los términos del acuerdo.
na al colaborador su condición de imputado dentro del proceso, por lo que rendirá su declara-
ción en esa condición y no de testigo. Es así como también la Sala refiere en esta resolución
un voto anterior que es el 136-2003, en el que ya había indicado este criterio, para ilustrar un
caso en que en un juicio se tuvo al testigo de la corona como testigo, en razón de lo cual fue
juramentado, por considerar que estando la acción penal suspendida por la aplicación del
Otro punto importante que resalta el mencionado voto es respecto del análisis del grado de
118
la responsabilidad de los partícipes. En este caso todos resultaban coautores, pero el grado de
reprochabilidad de quien resultó ser testigo de la corona era menor en el tanto que, no conoc-
ía que se iba a utilizar armas, no agredió al ofendido y no llevaba ninguna arma consigo.
tancias que no están bien definidas dentro de la norma procesal, por lo que, la actuación no
sólo de la Sala Tercera sino además de los Tribunales de Apelación de Sentencia han sido
juego prueba y error, lo cual ha podido resultar en perjuicio de los derechos de los imputados
Son estos dos puntos sumamente importantes que valora la Sala Tercera al resolver este asun-
reja contactó a un tercero para que procediera al homicidio de una persona. Este tercero con-
tactó a otros dos para llevar a cabo el plan, quienes fueron quienes le dieron muerte al ofen-
En un primer momento el Tribunal de Juicio del III Circuito Judicial de San José, mediante
sentencia número 92-2013, decidió acoger el Criterio de Oportunidad que la Fiscalía había
suscrito con uno de los imputados, que fungió como ejecutor del homicidio, y condenar a los
persecución penal cuando se rinda declaración en contra de otros partícipes, para obtener
un beneficio.
119
• La negociación escapa del control de los otros imputados, es entre MP, defensa y colabora-
dor.
• Se establece que hay una estructura jerárquica, donde la pareja decidieron y pagaron. El
intermediario y sus dos contactos materializan el hecho, pero son piezas cambiables dentro
de la estructura.
• Participación de quien resulta ser testigo de la corona sí tiene menor reproche porque segu-
ía órdenes.
Por su parte, la Sala Tercera de la Corte, en el voto mencionado número 1712-2013, valoró
entonces la figura del sicariato considerándose ilegítima la aplicación del criterio de oportu-
nidad, mediante la figura del testigo de la corona, (o imputado colaborador), por la falta de
• Figura del autor material del homicidio contraviene el concepto de mínima culpabilidad o
exigua contribución
• Dar muerte es representación de máxima violencia contra un ser humano y afecta el interés
público.
120
Consideró además que tampoco los requerimientos del inciso b) se cumplen porque si bien
colaboración debe ser eficaz, lo cierto es que la conducta del colaborador en este caso no es
menos reprochable.
Procede luego la Sala al análisis del testigo de la corona o imputado colaborador, estable-
ciendo que en estos casos hay una estructura delincuencial con funciones delimitadas, en
si se sanciona de forma menos rígida. La propuesta debe ser atractiva pero acorde con los
Del caso en concreto se consideró que no existe proporcionalidad entre el beneficio recibido
y el grado de participación. Se consideró por parte de la Sala Tercera que la conducta del
testigo de la corona como altamente reprochable, por lo que no es aceptable considerar que la
Por otra parte, la Sala advierte que en la sentencia recurrida se presenta una contradicción al
imponérsele el monto de 25 años a todos los demás imputados y darle el beneficio de extin-
En efecto la Sala Tercera consideró que se vulneraba la logicidad y legalidad del fallo, puesto
que para aplicar el criterio se indicó que la conducta del testigo de la corona era menos repro-
chable, por lo cual no era consecuente que si la conducta era menos lesiva se impusiera la
de la conducta.
121
Como se extrae de este caso en particular, la figura del Testigo de la Corona es sumamente
compleja, y requiere una discusión permanente, pero también necesita políticas claras del
Ministerio Público.
El caso finalizó con una sentencia absolutoria a favor de los imputados que supuestamente
habían pagado una suma de dinero para asesinar al ofendido. El Ministerio Público en un
segundo juicio no pudo acreditar la responsabilidad penal de la pareja que tomó la decisión
de acabar con la vida de esta persona, para lo cual ofreció un pago de dinero, del intermedia-
rio que buscó a los ejecutores, y de una de las personas que disparó al ofendido. Sin la decla-
ración del Imputado colaborador no se pudo establecer con certeza la suma de indicios conca-
tenados que los vinculaba con el homicidio, pues la prueba era insuficiente sin la declaración
del Colaborador. Una vez absueltos los imputados, el imputado Colaborador debe esperar que
se defina el proceso en su contra pues el Convenio fue anulado por la Sala III.
El Tribunal Penal de Apelaciones de San Ramón emitió una sentencia que resulta sumamente
interesante, en el voto número 407-2013, en la cual se analiza un caso de robo agravado co-
metido por tres personas, una de las cuales negocia un criterio de oportunidad para implicar a
los otros dos encartados. El Tribunal confirma la resolución del Tribunal de juicio que no le
negoció un criterio de oportunidad con una imputada como testigo de la corona, pero la causa
se basa solo en su declaración, siendo que el Ministerio Público no investigó más ni aportó
otros elementos. De esta manera se determinó que solo existe prueba en contra de ella, es
decir, el Ministerio Público pacta con la única persona contra la cual existía prueba, y que
122
además había dado versiones diversas sobre el hecho y su participación. El Tribunal de Ape-
laciones estableció que la aplicación del criterio de oportunidad: no resulta posible o adecua-
Ese voto se complementa con el voto número 2341-2013 del Tribunal de Apelación del II
Circuito Judicial de San José. En esta oportunidad se indica que el artículo 22 del Código
Procesal Penal permite la admisión del criterio de oportunidad para perseguir al agente de
para ser aplicado en relación al resto de los partícipes. Se examina si el Testigo de la Corona
ción señaló que basta que la conducta del colaborador sea más reprochable que la desplegada
por alguno de los otros sujetos para que con eso se “tiña” al resto de los imputados. Aunque
tengan reprochabilidad igual o menor que el imputado favorecido con tal criterio y pueda
La defensa alegó que en el caso no debió aplicarse el criterio de oportunidad, puesto que am-
bos acusados tenían idéntica participación, en el mismo hecho, para la defensa es evidente
que los tres acusados son coautores en los ilícitos concluyendo que la selección de un impu-
tado para ser llevado a juicio, y de otro para aplicarle un criterio de oportunidad fue capricho-
Para la Sala III, en el voto 2014-1030, del 27 de junio de 2014, el el cual debió resolver sobre
San José, lo que se debe determinar es si en aquellos casos en que el testigo de la corona pu-
diera ser objeto, por su actuar delictivo, de un grado de reproche mayor a alguno o algunos de
los autores o partícipes del hecho, su declaración puede ser valorada por el Tribunal en contra
de estos autores o partícipes. A criterio de la Sala no existe en la legislación límite alguno que
determine que la declaración del testigo de la corona pueda ser valorada con respecto a los
123
coimputados cuyas acciones hayan sido de mayor o menor reproche. Indica el voto de la Sala
de Casación que el inciso b.) del artículo 2, lo que pretende, es que no se fomente la impuni-
dad para aquellos acusados que, pese a la alta reprochabilidad de su actuar delictivo, preten-
dan evitar una sanción penal cooperando con el Ministerio Público, mas no implica que su
declaración no pueda abarcar todos los aspectos y detalles de los hechos que se investigan,
incluyendo las acciones de aquellos imputados cuyas acciones fueran menos reprochables
que la propia. Así, puede ser testigo de la corona el coautor con un grado de reproche menor
al de otros coautores.
En este voto resulta relevante el hecho de que el Testigo de la Corona participa de dos hechos
perjuicio de los ofendidos y el robo y homicidio en perjuicio de dos hermanas y una joven. Es
únicamente en este último hecho en el que participa en conjunto con la acusada. Por esta
razón, el grado de reproche en este hecho, debe ser valorado para efectos de la impugnación
pendientes.
Sobre el caso en particular, la magistrada Magda Pereira advierte que las afirmaciones del
voto de mayoría desnaturalizan la figura del “testigo de la corona” como uno de los meca-
Magistrada Pereira el criterio de oportunidad tiene como presupuesto lógico que la persona a
cuyo favor se aplica haya incurrido en un hecho punible, sea como coautor o partícipe, siem-
pre y cuando sus actuaciones ameriten un reproche menor que aquel que corresponde al resto
La posición de la magistrada que salva el voto es conincidente con el voto que analizamos
anteriormente de la misma Sala Tercera número 1712-2013, que determinó que a un “testigo
124
dad con claro incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para su procedencia,
siendo su conducta tan reprochable como la de los demás coautores, entre ellos, el autor inte-
lectual.
Según el voto 2014-1030, no existe límite jurídico alguno que prevea que el testigo de la co-
rona deba restringir su declaración a aquellos hechos cometidos solo por los imputados que
merecen mayor reproche, ni que el Tribunal, de primera mano y sin análisis previo, deba ob-
viar para el dictado de la sentencia, lo pertinente a los acusados cuyo reproche pueda ser me-
nor al del testigo de la corona. En esta oportunidad se resuelve unificar los criterios en cuanto
puntos que mayor discusión ha generado en la Sala III, así el el voto 2015-510, del 08 de
ción de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José y el voto número 2014-
1030, de la Sala III, sobre la posibilidad que tiene el MP de otorgar un Criterio de Oportuni-
dad entre imputados con un mismo grado de reproche, ya que, el Tribunal de Apelación exi-
El voto de mayoría (voto 2015-510), señala que el Tribunal de Apelación parte de una inter-
encartada en los hechos tenidos por demostrados, al concluir sobre una aparente igualdad de
Así, en esta oportunidad la Sala mantiene la posición del voto 2014-1030, y tiene como
acusados con un grado de reproche mayor a alguno o algunos de los autores o partícipes del
125
hecho, pues lo que la norma pretende “...es que no se fomente la impunidad para aquellos
del voto disidente en la sentencia 2014-01030. La magistrada vuelve a indicar que el criterio
de oportunidad tiene como presupuesto lógico que la persona a cuyo favor se aplica haya
incurrido en un hecho punible, sea como coautor o partícipe, siempre y cuando sus actuacio-
nes ameriten un reproche menor que aquel que corresponde al resto de las personas sometidas
al proceso.
El voto de mayoría acoge el recurso respaldando una posición anterior, sin embargo, lo tras-
cendental es el análisis sobre que efectivamente la testigo de la Corona tenía un reproche me-
nor.
culpabilidad, de tal forma que quien colabora debe merecer un juicio de reproche o de culpa-
bilidad menor que el autor principal respecto del cual presta la colaboración.
Esta posibilidad constituye una herramienta de gran utilidad para el Ministerio Público, que
puede emplear, no en la generalidad de los casos, sino solo en aquellos en que se den las cir-
cunstancias que prevé la norma, a saber, delincuencia organizada, criminalidad violenta, deli-
tos graves o de tramitación compleja. Así, sí es posible otorgar un trato diferenciado a impu-
ticulares de cada uno de ellos, a la luz de parámetros objetivos y generales como los estable-
126
La Sala III deja claro que el inciso b) del artículo 22 no busca instituir una irrazonable impu-
nidad, pues lo que pretende es lograr, en delitos especialmente graves, la identificación y en-
El mismo voto define que el Criterio de Oportunidad tiene un objetivo político-criminal que
no supone una lesión a la tutela judicial efectiva, pues la figura del imputado-colaborador lo
que pretende es que la tutela de los intereses colectivos tenga mayor relevancia en casos en
juzgó a personas del medio político costarricense por delitos de corrupción. Se comentará
primero lo dispuesto por el voto 2550- 2012 del Tribunal de Apelación de Sentencia del II
Circuito Judicial de San José, en el cual se analiza la figura del Testigo de la Corona, quien
Recordemos que este denominación de Testigo de la Corona es aquel imputado que colabora
y brinda información esencial y eficaz al Ministerio Público, como por ejemplo identificar a
Como antecedente, el Tribunal Penal de Hacienda y la Función Pública del Segundo Circuito
Judicialde San José, mediante el fallo número 167-2011, de las 15:00 horas del 27 de abril de
2011, avaló el Convenio por Criterio de Oportunidad entre el testigo de la Corona José Anto-
concepto y origen histórico. En este caso, la Fiscalía llegó a un acuerdo con el imputado José
Antonio Lobo, bajo el Principio de Oportunidad, quien fue la persona que mantuvo contactos
127
con personeros de Alcatel, con el fin de recibir sumas millonarias de dinero a favor de varios
políticos del país, entre ellos al Presidente de la República en ese momento Miguel Angel
El imputado Lobo fue el eje central de la acusación contra el ex presidente Rodríguez, de ahí
su trascedencia, quien fue condenado por el Tribunal de Juicio, sin embargo, el Tribunal de
Corona”.
Alcatel, lo cual nos sirve a la vez de ejercicio académico para nosotros evaluar a qué se debe
2. ¿Brindó información esencial para evitar que continúe el delito o que se perpetren otros?
hechos investigados?
5. ¿La conducta del imputado colaborador fue menos reprochable que los hechos cuya perse-
Lobo, llegando a obtener como respuesta un contundente “no” ante cada una de las pregun-
tas. Se examina en la sentencia que ese acuerdo entre Lobo y la Fiscalía no cumple con los
requisitos ni los fines propuestos por el artículo 22 inciso b) del Código Procesal Penal, se
trata más bien de un ejemplo claro de la manera en que el imputado colaborador, con tal de
128
lograr su impunidad, arremete contra la Administración de Justicia faltando a la verdad sobre
la participación de los otros imputados, veamos las conclusiones del Tribunal al respecto:
“La mayoría del tribunal de juicio minimizó que la tentación de obtener la impunidad por
uno o varios hechos propios, pudo determinar al encartado Lobo Solera a inculpar falsa-
mente a otras personas como partícipes, que su interés pudo ser lo suficientemente grande
para motivarlo a engañar al Ministerio Público y a los jueces con mentiras, incluso calum-
idóneo (por carecer de voluntad para decir la verdad y más bien tener voluntad de engañar).
La propia naturaleza de los delitos que se atribuyen a Lobo Solera son un factor objetivo que
permite sospechar razonablemente de él, así el Tribunal de Apelación determinó que “si pre-
cisamente se afirma que deliberadamente ha faltado a los deberes de la función pública que
que carece del sentido moral que supone un sincero arrepentimiento, máxime si concurren
otros factores objetivos como son las altas penas de prisión que se le podrían llegar a impo-
ner, la magnitud del daño económico causado, que en conjunto pueden motivarlo a intere-
sarse en delatar o incluso calumniar a terceros sin con ello atenúa los rigores del sistema
penal u obtiene una ventaja procesal tan apreciable como es la impunidad; más la posibili-
dad de conservar por esta vía gran parte del dinero y de los bienes adquiridos mediante las
dádivas recibidas.”
1847-2014, de las 11:20 horas del 21 de noviembre de 2014, ordena el reenvío del caso al
Tribunal de Apelación para que conozca nuevamente de los Recursos de Apelación contra la
129
sentencia del Tribunal de Juicio, sin embargo, no se sometió a examen el Convenio con el
Testigo de la Corona Lobo Solera, como si lo hace posteriormente en el reenvío que debió
En voto 2015-1620 del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Judicial de San José tuvo
que resolver el caso ICE-ALCATEL, y en ésta oportunidad se define la aplicación del Con-
Lo más interesante de este caso que inició en el año 2004, para efectos del análisis de juris-
prudencial que estamos desarrollando, es que el voto 2015-1620 se nutre en gran parte de los
votos que hemos examinado aquí, cuyo margen temporal es entre el año 2005 y el 2015, es
decir que el caso Lobo, que fue el inicio de una gran discusión, de trascedencia jurídica y
política para el país, se alimenta para su resolución final de acontecimientos posteriores que
sucedieron a lo largo de diez años, para finalmente, con base en las desiciones que ha tomado
la Sala III a lo largo de una década, definir la eficacia del Convenio que pactaron Lobo y la
Fiscalía. Transcurrieron dos lustros para que se definiera un caso del año 2004, con base en
acontecimientos posteriores a ese caso, pero que han delimitado la figura del Principio de
Oportunidad.
En el último voto del caso ICE-ALCATEL que define anular el Convenio del Criterio de
Competencia del tribunal de juicio para verificar el cumplimiento de los requisitos legales
resolvió en la sentencia que condena el expresidente Rodríguez, que el juez del procedimien-
ción del criterio de oportunidad (inciso b del numeral 22 del Código Procesal Penal). Lo ante-
130
rior trae como consecuencia, a criterio de los Jueces, que el tribunal de juicio no tiene compe-
En la última resolución del Tribunal de Apelación se señala que tanto el convenio efectuado
por el Ministerio Público, como la resolución que lo autorizó, son actos que están sometidos
Conforme al modelo acusatorio que rige nuestro proceso penal, controlar el estricto cumpli-
ese órgano público es en cuanto a la selección de los casos, los imputados y los delitos con
respecto a los cuales solicita la aplicación del criterio de oportunidad y sobre esta petición,
deberá ser el órgano jurisdiccional la observancia de los requisitos legales (Oportunidad re-
glada).
En el voto de apelación se define que además del examen que debe efectuar el juez penal,
que debe ejercer el tribunal de juicio, así como el que podrían llegar a ejercer el tribunal de
Tal y como lo revisamos en el caso que resuelve la Sala Tercera en el voto 1712-2013, el
convenio se anula por considerar que el imputado favorecido con el Criterio de Oportunidad
como referencia para considerar que el convenio puede ser examinado por el Tribunal de
voto número 12090, de las 14:40 horas del 31 de julio de 2009 se pronunció sobre una acción
131
y 23 del Código Procesal Penal, en la que, a pesar de que se rechazó, se estableció que la so-
En aquella oportunidad agregó la Sala Constitucional que el hecho que no se encuentre pre-
oportunidad por parte de quienes figuren como imputados en la misma causa, no lesiona el
debido proceso ni el derecho de defensa, dado que el testimonio rendido por la persona a
quien se ha aplicado un criterio de oportunidad, será valorado por el tribunal, quien deberá
Sobre el Convenio suscrito por la Fiscalía con Lobo, el Tribunal lo considera ilegal, ya que
estimó que la misma resolución del Juez Penal que acoge el mencionado acuerdo, no dedicó
una sola línea a explicar por qué las conductas de Lobo Solera, de cuya persecución penal se
pretendía prescindir, eran menos reprochables que las de los imputados Valverde Acosta,
Sapsizian y Guardia Mora. Además se consideró que las conductas imputadas a Lobo Solera
penal facilitaba con su declaración, por lo que se concluyó que el criterio de oportunidad
Al determinarse la nulidad del Criterio de Oportunidad que favorecía a Lobo, tal y como su-
suficiente, más allá de la declaración del Testigo de la Corona, y se decidió que no era nece-
El voto del Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José:
Patricia Vargas González, Ronald Salazar Murillo y Mario Alberto Porras Villalta han logra-
do una resolución que resulta relevante para el análisis del Criterio de Oportunidad, dentro
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del cual se enmarcan antecedentes históricos de nuestra legislación. Constituye también un
examen de las diferentes posiciones de la Sala Tercera, por lo que resulta aconsejable una
Con la propuesta que presentamos en este proyecto de graduación pretendemos que se tenga
un examen concreto de las diferentes discusiones que se han dado en cuenta al Principio de
oportunidad en la practica judicial de nuestro país. Sin embargo, esta sentencia es el referente
más actual.
Para finalizar, si la doctrina ha tenido temor de la figura del Testigo de la Corona, el voto del
Tribunal de Apelación, en el caso ICE-ALCATEL, concluye que sobre Lobo como un claro
ejemplo de cómo un imputado puede engañar a la Fiscalía y declarar de manera falsa en jui-
cha de los beneficios procesales, para torcer un proceso penal a su favor, y en contra de pre-
suntos inocentes.
La reflexión sobre el análisis del “imputado colaborador” nos lleva a considerar que realmen-
te el uso del Principio de Oportunidad debe ser restrictivo, deben valorarse objetivamente los
fines de esa declaración en relación con los intereses para acreditar los hechos acusados con-
tra la jerarquía de la organización criminal que se persigue y si cumple o no con los presu-
puestos del artículo 22 del Código Procesal Penal, tal y como lo analizó el Tribunal de Ape-
lación.
Es un llamado de atención también a la Fiscalía y a Jueces, a fin de ser críticos con la figura
voto 2016-862 de la Sala de Casación Penal, que declaró la Inadmisibilidad de reclamos con-
133
tra la resolución que anuló el Criterio de Oportunidad concedido al imputado colaborador en
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Conclusiones
una novedad, pero al mismo tiempo, un reto para nuestro sistema procesal penal.
Su novedad radicó en que no había existido otra figura procesal de similar naturaleza en la
legislación, que permitiera a las autoridades judiciales prescindir de la acción penal del Esta-
do, en contra de lo que dispone una aplicación estricta del principio de Legalidad.
El reto consistía en establecer los parámetros a partir de los cuales se implementaría ese ins-
proseguir una acción penal delictiva y con ello, una inevitable relación a nivel social con la
impunidad.
Desde su puesta en práctica en nuestro contexto jurídico, han pasado casi veinte años.
dos de los supuestos del criterio de oportunidad que más han sido discutidos debido a su rele-
vancia social: Por colaboración del agente en casos de delincuencia organizada y en los su-
que debe realizar el operador del derecho cuando se enfrenta a casos que no tienen prevista
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En el caso de los convenios en aplicación de un Criterio de Oportunidad, para el imputado
El análisis de jurisprudencia que hemos desarrollado esperamos que sirva para generar una
crítica de reflexión acerca del resultado de los procesos penales en los cuales ha figurado el
Principio de Oportunidad.
Nuestro análisis ha concentrado los temas de mayor relevancia que se han suscitado en nues-
tro Sistema Penal, esperamos sirva como base concentrada de consulta para quienes enfrenten
este tipo de casos. El Derecho Penal debe ser muy dinámico y mucho más adelante debe ir el
cuencia organizada. Por esta razón, los instrumentos que da la Ley procesal deben ser eficien-
tes y eficaces. Hemos podido observar como casos trascendentales han sido perjudicados por
la nulidad oportuna de los Convenios con imputados colaboradores, lo cual parece coincidir
en un manejo inadecuado de los antecedentes que se han generado por medio de las resolu-
queda en evidencia la sensibilidad que genera el “imputado colaborador”, así podemos obser-
var que una de las mayores críticas a los convenios suscitados entre la Fiscalía y el imputado
con que se maneja en la fase de investigación, circunstancia estimada para algunos como una
limitación al derecho de defensa, sin embargo, hemos visto como la Sala Tercera ha estable-
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cido que no es así, y que el secreto de ese expediente protege a ese tipo de Testigo como ins-
En los procesos penales en los que se han dado la mayores discusiones, han sido aquellos en
donde se ha dispuesto la nulidad del convenio, principalmente por el nivel de reproche del
imputado colaborador, donde en los votos analizados de la Sala Tercera determinó el repro-
che del imputado colaborador era mayor con respecto a los imputados sobre los cuales se
De lo anterior, podemos concluir, que no existe una política de persecución penal bien defi-
nida por el Ministerio Público con respecto a la aplicación del Principio de Oportunidad, lo
En los casos de delincuencia organizada se han colocado en riesgo los principios garantistas
que deben regir nuestro sistema penal, ya que, los Juicios contra estructuras criminales se han
visto limitadas al uso de la figura del Testigo de la Corona, por lo que la evaluación del
lizada en Delincuencia Organizada (versión del 16 de junio del 2014), en la que se ha expues-
el modo de operar de la criminalidad organizada rompe las barreras estatales para concebirse
que sean amparadas por la ley procesal, ante una delincuencia cada vez más poderosa e influ-
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Es necesario una nueva visión del ente Fiscal, pero necesita también el respaldo de la Corte
delincuencia organizada, aspecto en el cual la Fiscalía General de la República debe tener una
estrategia clara y definida del uso de este instrumento procesal, lo cual debe ser parte del di-
seño de su política de persecución penal. Además, los jueces deben estar atentos a resguardar
Por su lado, la aplicación del principio de oportunidad por insignificancia del hecho, espe-
bién ha sido objeto de amplias discusiones en nuestro contexto jurídico social por varias ra-
zones.
En primer lugar, porque se trata de hechos relativamente frecuentes que día a día se presentan
ante los Tribunales nacionales llenando buena parte de las agendas de estos Despachos.
En segundo término, porque al tratarse de bienes de poco valor o que incluso no han sido
sustraídos del todo, se suele enfrentar el costo administrativo de su persecución, frente al va-
lor de los bienes que se intentaron sustraer, lo cual resulta siempre en una conclusión acerca
Un tercer aspecto relevante en estos casos lo constituye la disparidad de los agentes activo y
supermercados de reconocida solvencia económica y el segundo por personas con poca edu-
posiciones diametralmente distintas han dado lugar a la resolución de estos casos a partir de
posturas que no necesariamente se relacionan con una decisión jurídica, sino más con una de
contenido político.
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Finalmente, en relación con la impunidad, cuando se ha considerado la aplicación del princi-
pio de oportunidad en este tipo de casos, han puesto, este tipo de casos, en la palestra de la
discusión jurídica.
Según se ha expuesto, en los últimos 10 años ha existido una diferencia sustancial en los cri-
terios jurisdiccionales del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial
Estas posiciones que mantenía el Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial
en torno a este mismo punto eran evidentemente inconciliables entre sí: Una implicaba la
de los Tribunales de Apelación de Sentencia, recurrió en casación las sentencias en las que se
bien jurídico tutelado en este tipo de casos, con el objetivo de establecer la prevalencia del
De esta manera, por medio de la emisión de reiteradas sentencias que fijaron una clara línea
Apelación del II Circuito Judicial de San José, en relación con la antijuricidad de las sus-
tracciones de bienes de relativo poco valor, en locales comerciales de ventas al por menor,
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En estos pronunciamientos, se estableció que una interpretación del tipo penal de Hurto, que
se limitara solo a la valoración del valor de la propiedad, resulta desconocedora del verdadero
Lo anterior bajo la consideración de que, junto con la propiedad, también coexisten otros
bienes jurídicos que lo integran y que se encuentran reconocidos como la buena fe en las re-
laciones comerciales y la confianza pública, los cuales resultan exigibles en negocios comer-
ciales abiertos o de fácil acceso al público: Todo lo cual ha sido reconocido por jurispruden-
cia constitucional.
Los argumentos relativos a la solvencia de las empresas afectadas y la nula afectación que
este tipo de acciones les significaba, en esta línea jurisprudencial se estableció que no era
empresa de gran poder adquisitivo, a fin de definir la “insignificancia” que puede significar
Sobre este particular, se señaló que del análisis de la normativa vigente, en especial del tipo
penal del Hurto, se puede inferir con absoluta seguridad que el legislador previó que la
rial.
La Sala de Casación Penal unificó estos criterios divergentes estableciendo que en estos ca-
sos sí existe una lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado y la poca relevancia que
se le pueda otorgar al relativo poco valor de los bienes, debe recaer en el análisis del juez
de este ilícito, la Sala III advirtió que por principio de división de poderes, la política de per-
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secución criminal está encomendada al Poder Legislativo y no al Poder Judicial. Por esta
razón, el juez no estaría autorizado para crear pautas distintas a las reconocidas expresamente
De ahí que se pueda afirmar que en el caso del delito de Hurto simple, la cuantía de lo sus-
traído no constituye un elemento para dimensionar la magnitud del daño contra el bien jurídi-
co propiedad que se protege. En consecuencia, esa circunstancia no puede ser sopesada como
la ley preveía la posibilidad de que el Ministerio Público aplicara principios como el de lesi-
un criterio de oportunidad, cuando se considerara que la lesión al bien jurídico tutelado fue
ínfimo y no justifica la prosecución penal por parte del Estado, por considerarse esta despro-
porcional.
En conclusión, la Sala de Casación Penal definió una línea jurisprudencial clara y resolvió
unificar el criterio contradictorio que existía en las resoluciones del Tribunal de Apelación de
Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José estableciendo que la insignificancia en
cuanto al costo económico del bien sustraído, en los casos de delitos de Hurto simple, no eli-
lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado aún y cuando sea considerada insignifi-
cante. Lo anterior, en estricto apego a la orden y voluntad del legislador, quien, por medio de
reforma legal, eliminó en el año 2009 la cuantía del bien para la existencia del delito de Hur-
to.
141
Recomendaciones
bienes de poco valor económico, la posición de la Sala de Casación Penal estable una
línea jurisprudencial muy clara según la cual ni el valor de los bienes sustraídos, ni la
condición económica del sujeto pasivo son factores a partir de los cuales se puede valorar
ciales imperantes, debe actuar en consecuencia y hacer valer este criterio unificador de la
Sala de Casación Penal ante las decisiones de los Tribunales de instancia que lo inapliquen.
Sin embargo, considerando la naturaleza jurídica del criterio de oportunidad por insignifican-
cia del hecho y de su estrecha vinculación con principios fundamentales del Derecho Penal
nisterio Público establezca una política de persecución clara en relación con este tipo de ilici-
tudes, a fin de concretar estos principios y no caer como institución en una respuesta populis-
2. El Ministerio Público debe establecer una estrategia bien definida sobre la figura del Prin-
de los casos, los imputados y los delitos con respecto a los cuales solicita la aplicación del
criterio de oportunidad, así los convenios que se suscriban deben contar con el aval de ésta
Fiscalía, quien debe fungir a su vez como órgano rector a nivel nacional.
3. Analizar técnicamente sobre el artículo 22 del Código Procesal Penal y se apruebe de ma-
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aplicar las reglas del procedimiento abreviado. De esa manera, se evita la impunidad del
imputado colaborador en el caso de haber cometido delitos graves, lo cual ha sido propues-
legalidad en el proceso penal, en relación con la excepción de prosecución penal del Estado
zada.
4. Finalmente, tanto en la aplicación del principio de oportunidad por colaboración del agen-
te, como en los casos por insignificancia del hecho, consideramos necesario un ejercicio de
ponderación de principios por parte del operador del Derecho a la hora de aplicar este insti-
tuto procesal, a fin de abandonar una visión meramente positivista y literal de las normas
jurídicas, para dar paso a una interpretación de la ley que incluya la ponderación de los
principios en juego en cada caso en concreto, que procure una solución más justa y no la
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Tribunal de Apelación del III Circuito Judicial de Alajuela, San Ramón.
Sala Tercera
Voto numero: 2009-795 bis, de las 14:35 horas del 15 de junio de 2009
Voto número: 1336- 2009, de las 15:51 horas del 14 de octubre de 2009.
Sala Constitucional
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