Buenos Aires, lunes 11 de febrero de 2019 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.
568 • AÑO LVII • ED 281
D i a r i o
La protección de las obras de arquitectura bajo el derecho
de autor(*)
Sumario: 1. Introducción. – 2. La protección de los
edificios por el derecho de marcas. – 3. Los derechos
morales del autor de obras de arquitectura. – 4. ¿Pue-
de el propietario material de la obra reproducirla? ¿Pue-
de hacerlo el arquitecto? – 5. La reproducción de imá-
genes de obras de arquitectura. – 6. Conclusiones.
1 proyecto desarrollado se lo pueden considerar como obra
Introducción
Nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI) en su art.
1º enumera de forma no taxativa las obras que pueden ser
protegidas por el derecho de autor. En dicha enumeración
se menciona a “las obras de arquitectura”.
En cuanto a la protección de las obras de arquitectu-
ra, se ha entendido que quedan comprendidos los edifi-
cios, siempre y cuando posean originalidad. Al respecto
la Dra. Lipszyc enseña: “[L]a originalidad puede radi-
car en la forma de la construcción, en el diseño o en los
ornamentos”(1). Ahora bien, la cuestión radica en deter-
minar cuándo hay originalidad. Para ello, debe tenerse en
cuenta que este tipo de obras tienen una finalidad fun-
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba-
jos publicados en El Derecho: Propiedad intelectual. Mapas. Originali-
dad y protección, por Miguel Ángel Emery, ED, 238-704; El copyright,
la propiedad intelectual y el derecho de autor sobre las obras literarias
y artísticas, por Miguel Ángel Emery, ED, 242-686; Los derechos inte-
lectuales de los artistas plásticos. La originalidad en las obras artísti-
cas, por Miguel Ángel Emery, ED, 243-645; Sustracción de una base
de datos por un empleado infiel: violación de secretos comerciales,
competencia desleal e infracción a la propiedad intelectual, por Pablo
A. Palazzi, ED, 259-46; Nombre de persona conocida y oposición al
registro de marca, por Luis R. Carranza Torres, ED, 262-34; Armando
el rompecabezas: la propiedad industrial e intelectual en el nuevo Có-
digo Civil y Comercial, por Marcelo García Sellart, ED, 264-539; Los
derechos de propiedad intelectual en el marco de los ADPIC, por Yamile
Bernan, EDPE, 1/2018-5. Todos los artículos citados pueden consultar-
se en www.elderecho.com.ar.
(*) El presente artículo constituyó el trabajo final del autor en el
curso intensivo sobre Actualización en Derecho de Autor y Derechos
Conexos. Teoría, Práctica y Jurisprudencia, dictado en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, a cargo de la Dra. Delia
Lipszyc, correspondiente a la XIX edición de los Cursos Intensivos de
Posgrado, 2018.
(**) El autor es abogado, Magíster en Derecho y Empresas por la
Universidad de Palermo y Magíster en Propiedad Industrial e Intelec-
tual por la Universidad de Alicante, España (Magister Lvcentinvs). Es
autor de artículos publicados sobre temas de marcas. Fue integrante
del Subcomité de Latinoamérica de Marcas No Tradicionales de la In-
ternational Trademark Association (INTA) y actualmente es miembro del
Subcomité de Latinoamérica de Marcas Famosas de dicha asociación.
(1) Lipszyc, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, Argentina,
Ediciones Unesco, 2006, pág. 79.
CONTENIDO
DOCTRINA
La protección de las obras de arquitectura bajo el derecho de autor, por Federico Berger............................................................................................................................. 1
CUENTA Nº 13.547
JURISPRUDENCIA
Civil
Médico: Obligaciones: vínculo contractual; normativa aplicable; presupuestos de responsabilidad; culpa profesional; oblito quirúrgico; carga de la prueba. Código Civil y
Comercial: Vigencia temporal. Daños y Perjuicios: Indemnización: incapacidad sobreviniente; reparación; empleo de fórmulas matemáticas; parámetros; incapacidad transi-
toria; reparación como daño extrapatrimonial; tratamiento psicológico; gastos médicos y de farmacia; valoración; presunción. Empresas de Medicina Prepaga: Responsabili-
dad: culpa del médico; obligación tácita de seguridad. Hospitales y Sanatorios: Responsabilidad. Intereses: Mala praxis médica: mora; devengamiento; tasa; determinación
CASA
ARG
C (CNCiv., sala H, septiembre 19-2018)................................................................................................................................................................................................. 3
d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
por Federico Berger(**)
cional. Al respecto, la jurisprudencia española ha soste-
nido que, en las obras de arquitectura, tal finalidad fun-
cional condiciona muchos de sus elementos y restringe su
­creatividad(2).
¿Qué comprende la protección de una obra de arquitec-
tura?
La protección comprende el anteproyecto(3), el proyecto
desarrollado(4) y la obra realizada(5). Al anteproyecto y al
inédita y a la obra realizada, como una obra publicada(6).
Vale aclarar que un “estilo” no se protege.
2 edificio había ganado varios premios de arquitectura y ar-
La protección de los edificios por el derecho
de marcas
Debido a la amplitud del art. 1º de la Ley de Marcas,
los edificios pueden ser también protegidos como marcas.
A este tipo de marcas se las denomina apariencia distinti-
va(7) o trade dress. Tanto en nuestro país como en países
(2) “Para decidir si una obra arquitectónica es original y, por tan-
to, está protegida por las normas de la propiedad intelectual, debe
tenerse presente que el carácter funcional de la mayoría de las obras
arquitectónicas condiciona muchos de sus elementos y restringe en al-
guna medida la libertad creativa del arquitecto y sus posibilidades
de originalidad. Los términos en que está redactado un proyecto ar-
quitectónico responden en buena medida a las exigencias técnicas o
funcionales y al cumplimiento de la normativa urbanística. Cuando esto
es así, el proyecto o la obra arquitectónica edificada no quedan prote-
gidos por el derecho de autor en la parte impuesta por esas exigencias
técnicas, funcionales o normativas (en este sentido, sentencia de esta
sala 12/1995, de 28 de enero), salvo que la originalidad se consiga
justamente por la singularidad y novedad de las soluciones adoptadas
para cumplir esas exigencias funcionales, técnicas o normativas. Pero,
con carácter general, las obras arquitectónicas se prestan a una menor
originalidad que otros tipos de obras plásticas y se requiere en ellas,
para ser encuadradas en el art. 10 TRLPI, un grado de singularidad
superior al exigible en otras categorías de obras protegidas por la pro-
piedad intelectual” (Tribunal Supremo, Sala 1, de lo Civil, Sentencia nº
253/2017, 26-4-17).
(3) Decreto ley 7887/55. Art. 45: “Se entiende por Anteproyecto,
el conjunto de plantas, cortes y elevaciones, estudiados conforme a las
disposiciones vigentes establecidas por las autoridades encargadas de
su aprobación, o en su caso, el conjunto de dibujos y demás elementos
gráficos necesarios para dar una idea general de la obra en estudio”.
(4) Decreto ley 7887/55. Art. 46: “Se entiende por Proyecto, el
conjunto de elementos gráficos y escritos que definen con precisión el
carácter y finalidad de la obra y permiten ejecutarla bajo la dirección
de un profesional”.
(5) Rivarola, Jorge V., Responsabilidades y derechos de los arquitec-
tos, 2ª ed., Buenos Aires, 1959, pág. 325.
(6) Ídem.
(7) Apariencia distintiva: “Conjunto de elementos de distinta natura-
leza que constituyen el aspecto total del packaging, de la configuración
de un producto o de un establecimiento comercial, que tiene por finali-
Director: Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Pablo María Garat
Luis María Caterina
Martín J. Acevedo Miño
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
extranjeros se encuentran registros de este tipo de marcas.
Estas marcas comprenden tanto la forma exterior del edi-
ficio como también su diseño interior. A estos registros
recurren muchas veces las cadenas de restaurantes o cafe-
terías. Por ejemplo, puede citarse que, en nuestro país, se
registró como marca el exterior del restaurante Kansas(8).
También se registró el interior(9) y la forma del exterior(10)
del edificio de los cines Village. En Estados Unidos, por
ejemplo, en la USPTO se registró como marca el inte-
rior de los locales Apple(11). También se registró el exterior
del emblemático local de Apple de la Quinta Avenida, el
cual es un cubo de cristal con la característica manzana de
Apple colgando en su centro(12). Este local se transformó
en un ícono de Manhattan.
Para que un edificio sea protegible como marca tiene
que tener capacidad distintiva. Al respecto, me interesa ci-
tar que en el mencionado registro del exterior del local de
Apple en la USPTO, la empresa, a fin de demostrar que el
signo había adquirido distintividad mediante el secondary
meaning(13) –entre otras pruebas–, aportó prueba de que el
gumentó que tenía originalidad como obra arquitectónica.
A mi entender, la originalidad de un edificio implica que
este posee capacidad distintiva.
Por otra parte, vale diferenciar a grandes rasgos los de-
rechos que confieren las marcas de los que confiere el de-
recho de autor. Las marcas otorgan a su titular la facultad
de impedir el uso por parte de terceros de signos que ge-
neren confusión en el mercado. Y, en los casos en los que
la marca sea notoria, el titular puede impedir su uso por
parte de terceros, aunque tal uso sea realizado en produc-
tos o servicios distintos para los cuales la marca ha sido
registrada (dilución). El derecho de autor otorga al autor
derechos morales (de paternidad, de integridad de su obra
y de divulgación) y los derechos patrimoniales de explotar
su obra.
Otra diferencia es que mientras los derechos patrimo-
niales del autor duran setenta años luego de la muerte del
autor, las marcas duran diez años renovables indefinida-
mente. Por lo que el derecho sobre una marca puede llegar
a ser ilimitado en el tiempo, siempre y cuando esta sea
usada.
dad generar en el mercado la identificación de dicho producto, servicio
o establecimiento por parte de los consumidores”. Berger, Federico, La
apariencia distintiva (trade dress) de establecimientos comerciales, La
Ley, 25-6-10 (LL, 2010-D-879).
(8) Registro Nº 1.869.604, clase 42.
(9) Registros Nros. 2.278.206 y 2.146.283, ambos de clase 41.
(10) Registro Nº 2.146.280, clase 41.
(11) USPTO, Registration Nº 4277913.
(12) USPTO, Registration Nº 4021593. Descripción de la marca:
“Color is not claimed as a feature of the mark. The mark consists of
the distinctive design and layout of a retail store comprised of a cube-
shaped building constructed almost exclusively of transparent glass,
with transparent glass walls and roof, transparent glass double doors
and a transparent glass awning and featuring a pendant of an apple
with a bite removed suspended from the ceiling”.
(13) “Secondary meaning”: signos que inicialmente carecían de
capacidad distintiva pero que la han adquirido mediante el uso.
 2 Buenos Aires, lunes 11 de febrero de 2019
Por último, una obra de arquitectura puede estar pro-
tegida simultáneamente tanto como marca como por el
derecho de autor.
3 adelante la colocación de la pasarela de Isozaki, por consi-
Los derechos morales del autor de obras
de arquitectura
En cuanto a los derechos morales del autor en las obras
arquitectónicas, al tener el corpus una finalidad funcional
y al encontrarse también en juego el derecho de propiedad
del titular material de la obra, se plantean ciertas particula-
ridades en lo que respecta al derecho de integridad de esta
última. En especial, con respecto a su modificación.
Sobre esta cuestión existen diferentes posiciones en la
legislación comparada. A saber:
Por un lado, existen legislaciones que establecen que
en las obras de arquitectura el autor no podrá impedir la
introducción de modificaciones que el propietario decida
realizar, pero podrá oponerse a la mención de su nombre.
Este es el caso, por ejemplo, de las legislaciones de Chile,
Colombia, Honduras, México, República Dominicana(14).
Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia consi-
deró que, con esta limitación al derecho moral, lo que se
pretende es evitar un perjuicio injustificado a los titulares
de la propiedad material(15). Ello, pese a reconocer que la
modificación le puede generar un perjuicio al autor; sin
embargo, tal perjuicio debe estar justificado. Es decir, la
Corte Constitucional de Colombia priorizó el derecho de
propiedad.
Por su parte, la ley italiana del derecho de autor y de-
rechos conexos establece que el autor de la obra de arqui-
tectura no puede oponerse a la modificación de la obra(16).
Pero si la autoridad competente estatal le reconoce a la
obra un importante carácter artístico, se esperará del autor
el estudio y realización de tal modificación.
Otras legislaciones establecen que el autor de la obra
de arquitectura no puede oponerse a las modificaciones
que fueran necesarias, pero debe ser consultado sobre las
modificaciones y tendrá preferencia para el estudio y rea-
lización de esta. En caso de que las modificaciones se rea-
lizaren sin el consentimiento del autor, el titular material
de la obra no podrá mencionar el nombre del autor. Este es
el caso, por ejemplo, de las legislaciones de El Salvador,
Panamá y Venezuela(17).
Nuestra LPI no contiene ninguna disposición relativa a
las modificaciones de una obra de arquitectura. Cabe citar
que, sobre el tema en análisis, la Dra. Lipszyc sostiene:
“Por un lado, es razonable que el propietario del edificio
pueda realizar algunas modificaciones de orden práctico
o técnico que le sean necesarias para su utilización. Por
otro lado, es igualmente razonable que el autor de la obra
tenga derecho a prohibir toda deformación, mutilación,
modificación o atentado a la misma que resulten perjudi-
ciales a su honor o reputación. Igualmente razonable es
que si a pesar de la prohibición del autor de la obra o sin
su consentimiento se ejecuta la modificación o atentado,
la persona responsable pueda ser obligada, según las cir-
cunstancias a reestablecer las cosas a su estado anterior o
bien a indemnizar los daños. En este último supuesto, el
autor tiene derecho a exigir que su nombre se desvincule
de la obra”(18).
Por último, me interesa citar el caso del puente “Zubi
Zuri”, de Bilbao, España, de autoría del arquitecto Santia-
go Calatrava, en el cual se consideró que había un interés
(14) Art. 71 G, ley 17.336 (Chile); art. 43 de la ley 23 del 28-1-82
(Colombia); art. 57 de la Ley del Derecho de Autor y de los Derechos
Conexos, decreto 4-99 E (Honduras); art. 92 de la Ley Federal de
Derecho de Autor (texto refundido publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 15-6-18) (México); art. 43 de la ley 65-00, del 21-8-00,
Ley del Derecho de Autor (República Dominicana).
(15) Sentencia C-871/10, del 4-11-10, de la Corte Constitucional
de Colombia.
(16) “…  Tuttavia nelle opere dell’architettura l’autore non può op-
porsi alle modificazioni che si rendessero necessarie nel corso della
realizzazione. Del pari non potrà opporsi a quelle altre modificazioni
che si rendesse necessario apportare all’opera già realizzata. Però, se
all’opera sia riconosciuto dalla competente autorità statale importante
carattere artistico, spetteranno all’autore lo studio e l’attuazione di tali
modificazioni”. Art. 20, Legge 22 aprile, 1941, n 633, Protezione del
diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (aggiornata con
le modifiche introdotte dal decreto legge 20 aprile 2010, n. 64).
(17) Art. 34, Ley Propiedad Intelectual, decreto 604 (El Salvador);
art. 34 de la ley 64 del 10-10-12 sobre Derecho de Autor y Derechos
Conexos (Panamá); art. 20 de la Ley sobre el Derecho de Autor (Vene-
zuela).
(18) Lipszyc, Delia, Derecho de autor…, cit., pág. 79.
público comprometido(19). Había ocurrido que el Ayunta-
miento de Bilbao había colocado sobre el puente del re-
ferido arquitecto una pasarela de autoría del arquitecto ja-
ponés Arata Isozaki. Por este motivo, Calatrava demandó
al Ayuntamiento de Bilbao y a las empresas que llevaron
derar que esta atentaba contra la integridad de su obra. La
pretensión fue que se condenara a devolver la obra a su es-
tado original y al pago de una indemnización de 250.000
euros. Subsidiariamente, para el supuesto de que no se
condenara a devolver la obra a su estado original, su pre-
tensión fue que se condenara al pago de la cantidad míni-
ma de 3.000.000 de euros, con publicación de la sentencia
en ambos supuestos. En la sentencia de Primera Instancia
se consideró que el puente era protegible por derecho de
autor, sin embargo, se rechazó la demanda por entender
que los intereses públicos deben prevalecer por sobre los
privados.
La sentencia de segunda instancia revocó el fallo. Con-
sideró que el derecho moral de la integridad de la obra no
quedaba anulado, solapado o excluido por el interés públi-
co comprometido. Sin embargo, el Tribunal consideró que
volver la obra a su estado anterior resultaba una medida
excesiva, dado el interés global o general de la ciudadanía.
Agregó que el derecho moral afectado podía ser compen-
sado. En cuanto a la indemnización pretendida de tres mi-
llones de euros, consideró el Tribunal que rebasaba toda
medida de prudencia. Señaló que, por la realización de la
obra, Calatrava había percibido un total de 646.965 euros.
Consideró, además, que Calatrava no probó en qué medi-
da se difundió la alteración de su obra y que la alteración
obedeció a un servicio público. Hizo también el Tribunal
una valoración de la “gravedad” de la infracción, condenó
a los demandados al pago de una indemnización de 30.000
euros y ordenó la publicación de la sentencia a costa de
estos últimos.
En síntesis: en cuanto a la modificación de la obra de
arquitectura –a mi entender– lo que hay que buscar es el
equilibrio entre, por un lado, el derecho moral del autor
a la integridad de su obra y a no ver dañado su nombre
como autor y como profesional de la arquitectura; por el
otro, el derecho de propiedad del titular material del in-
mueble. Y, además, en determinadas obras, el interés pú-
blico comprometido. Todo ello teniendo en miras que una
obra de arquitectura tiene una finalidad funcional, lo cual
implica que pueda requerir determinadas reformas para
cumplir tal finalidad.
4
¿Puede el propietario material de la obra
­reproducirla? ¿Puede hacerlo el arquitecto?
Sobre esta cuestión, el art. 55 de la LPI expresa: “La
enajenación de planos, croquis y trabajos semejantes no
da derecho al adquirente sino para la ejecución de la obra
tenida en vista, no pudiendo enajenarlos, reproducirlos o
servirse de ellos para otras obras”.
Por su parte, el Arancel de Honorarios para la Jurisdic-
ción Nacional, decreto ley 7887/55, en su art. 53, inc. 1º
establece: “El pago de honorarios por el proyecto da dere-
cho al comitente a ejecutar la obra una sola vez”(20).
Sobre esta cuestión nuestra jurisprudencia ha sostenido:
“…  Es dable insistir en el concepto de que un proyecto
solo puede ser utilizado por el adquirente (en el caso, la
­demandada) en la obra específica para la que se realizó;
de lo que se desprende que existe un derecho del actor a
impedir que aquel se haga valer en obras distintas”(21).
Por lo anterior, la repetición de la obra por parte de su
titular material tiene que estar pactada entre este y el ar-
quitecto. En el caso de una obra de arquitectura encargada
para ser utilizada y registrada como marca (por ejemplo,
como apariencia distintiva en una cadena de locales) es
importante que quien la encarga obtenga dicha autoriza-
ción por parte del arquitecto.
En este sentido me interesa citar el caso de El Eternau-
ta. Resumidamente, había ocurrido que los herederos del
guionista Héctor G. Oesterheld y el dibujante Fran-
cisco Solano López, ambos autores de la historieta El
(19) Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sec. 4ª, sen-
tencia Nº 187/09 del 10-3-09.
(20) Arancel de Honorarios para la Jurisdicción Nacional, decreto
ley 7887/55, documento A-103.
(21) “Agüero, Mauricio Francisco c. CTI Cía. de Teléfonos del Inte-
rior S.A. s/cobro de honorarios profesionales”, causa Nº 55.
Eternauta, entablaron demanda contra Ediciones Record
S.A. por nulidad de las marcas “EL ETERNAUTA” (de-
nominativa) y “EL ETERNAUTA” (y dibujo del persona-
je), ambas de la clase 16, y también por cese de oposición.
En el citado caso, en julio de 2018, nuestra Corte Suprema
revocó el fallo de la sala I de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil y Comercial Federal, que había con-
firmado el rechazo de la demanda. La Corte, entre otras
cuestiones, sostuvo que el registro como marca del nom-
bre de un personaje o de la obra debe estar expresamente
autorizado por su autor(22). A mi entender, este criterio se
aplica también a las obras de arquitectura que se pretendan
registrar como marcas.
En el caso de que la repetición de la obra quisiera reali-
zarla un tercero, se ha considerado que este deberá reque-
rir autorización, tanto del autor como del titular de la pro-
piedad material de la obra(23). Por lo tanto, a mi entender,
en estos casos se daría una limitación al derecho del autor,
ya que no basta su sola autorización para la reproducción
por parte del tercero.
Por otra parte, si bien desde el punto de vista del dere-
cho de autor no existe impedimento para que el arquitecto
reproduzca su propia obra sin autorización del propietario
material de ella, esto es considerado una falta de ética pro-
fesional(24).
Sobre esta cuestión, en nuestro país, se dio el siguiente
caso(25): el hotel Design Suites, ubicado en la calle Mar-
celo T. de Alvear, entre Callao y Rodríguez Peña, de la
Ciudad de Buenos Aires, entabló una demanda contra el
arquitecto que había diseñado dicho hotel (en adelante,
el primer hotel). Ello con fundamento en que, luego de
construir el primer hotel, diseñó otro hotel con caracterís-
ticas similares, denominado Buenos Aires Hotel de Diseño
CE (en adelante, el segundo hotel). Este segundo hotel
se encuentra ubicado a pocos metros del primer hotel. El
objeto de la demanda fue que se condenara a modificar la
fachada del segundo hotel, al cambio del nombre, a una
indemnización por el daño sufrido como consecuencia de
una desviación de clientela y a una indemnización por da-
ño moral. El demandante basó la acción en la conducta del
arquitecto por considerarla un acto de competencia des-
leal, un acto ilícito y antiético.
El Tribunal de Primera Instancia rechazó la acción.
Consideró que había falta de legitimación pasiva en el ar-
quitecto respecto de las tres primeras pretensiones y falta
de legitimación activa en cuanto al daño moral pretendido.
La Cámara confirmó el rechazo de las pretensiones de mo-
dificación de la fachada, del cambio de nombre y de los
daños por desviación de clientela; también por considerar
que había falta de legitimación pasiva en el arquitecto. Sin
embargo, hizo lugar a una indemnización por daño a la
imagen del primer hotel por considerar que hubo una fal-
ta de ética profesional de parte del arquitecto. Sostuvo la
Cámara que, debido a la similitud que existe entre ambos
hoteles y a la inmediatez geográfica entre ellos, se dañó la
singular identidad del primer hotel.
5
La reproducción de imágenes de obras
de arquitectura
Los derechos patrimoniales del autor encuentran ciertas
limitaciones. En el caso de las obras arquitectónicas, al
encontrarse la mayoría de ellas en la vía pública y al poder
ser visualizadas por el público, algunas legislaciones con-
templan la denominada “libertad de panorama” (LdeP),
con la cual se permite la reproducción de las imágenes de
los edificios emplazados en espacios públicos.
Por ejemplo, las legislaciones de España y de Brasil
permiten la reproducción libre de obras situadas perma-
nentemente en espacios públicos, por medio de pintu-
ras, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales
sin autorización del autor(26). Conforme el texto de estas
(22) CSJ 142/2012 (48-S) / CS1, “Sánchez de Oesterheld, Elsa
Sara y otros c. Ediciones Record S.A. s/nulidad de marca”.
(23) Rivarola, Jorge V., Responsabilidades y derechos…, cit., pág.
327.
(24) Conf. Manual del ejercicio profesional del arquitecto, 4ª ed.,
2018, cap. 3.10: “Abuso de propiedad intelectual”.
(25) CNCom., sala A, 3-2-12, “Design Suites S.A. c. Goransky, Er-
nesto Helvio s/ordinario” (cita online: AR/JUR/7502/2012).
(26) España: “Las obras situadas permanentemente en parques, ca-
lles, plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, distribuidas
y comunicadas libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías
y procedimientos audiovisuales”. Art. 35.2 de la Ley de Propiedad

l­egislaciones, podría decirse que estas contemplan la de-
nominada LdeP total. La amplitud de la ley española ha
sido criticada por la doctrina de dicho país. Al respecto,
hay autores que consideran que esta limitación está res-
tringida a que no haya ánimo de lucro(27).
En Bélgica, en el año 2016 se introdujo la LdeP para
las obra de arquitectura, siempre y cuando las reproduc-
ciones no atenten contra la normal explotación de la obra
ni se cause un perjuicio injustificado al autor(28). En Fran-
cia, también en el año 2016, se introdujo la libertad de
panorama para las reproducciones de obras de arquitectura
o esculturas permanentemente situadas en espacios públi-
cos, realizadas por personas físicas, con exclusión de todo
uso de carácter comercial(29).
En nuestro país, en cambio, la LPI no contempla la
LdeP. Sobre esta cuestión el reconocido autor Emery sos-
tiene: “Se ha admitido pacíficamente que los edificios pue-
dan ser reproducidos mediante pinturas o fotografías, sin
estimarse que esta reproducción lesione los derechos del
autor”(30). En relación con esto me interesa comentar que
la Fundación Wikimedia considera que –de acuerdo a lo
dicho por el referido autor– la libertad de panorama en
nuestro país se da de facto(31).
En el caso de las obras de arquitectura emplazadas en
espacios públicos puede considerarse que se encuentran
en colisión, por un lado, los derechos del autor, y por el
otro, los derechos de acceso a la cultura y de ejercer la li-
bertad de expresión. Este conflicto de derechos e intereses
es muy evidente en el ámbito virtual, en el cual, por ejem-
plo, los usuarios de redes sociales publican fotografías de
sitios que visitan. Considero que tal colisión tiene que tra-
tarse con un justo equilibrio. Tal equilibrio –a mi modo de
ver– no lo otorga la LdeP total, ya que esta perjudica de
una forma desmesurada el derecho del autor.
Al respecto, vale recordar lo dispuesto por el art. 13
del ADIPC: “Los Miembros circunscribirán las limita-
ciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos
a determinados casos especiales que no atenten contra
la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio
injustificado a los intereses legítimos del titular de los
derechos”.
Cabe debatir si la libertad de panorama –tal como lo
establece la ley francesa– para ser más justa con el autor
debiera ser aplicada únicamente a reproducciones de las
imágenes sin fines de lucro.
6 902 del cód. civil; resultan, en consecuencia, presupuestos de
Conclusiones
De todo lo expuesto se concluye que:
Las obras de arquitectura, si poseen originalidad, pue-
den ser protegidas por el derecho de autor. También es-
tas obras pueden ser protegidas como marcas, siempre y
cuando posean capacidad distintiva.
Por otra parte, en las obras de arquitectura, por tratarse
de producciones que cumplen una finalidad funcional, por
sus particularidades y por estar la mayoría de ellas empla-
zadas en espacios públicos, se da una colisión entre los
derechos del autor con otros derechos. A saber:
Intelectual (texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regula-
rizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes
sobre la materia, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1996 del
12-4-96, y modificado hasta la Ley 12/2017, del 3-7-17).
Brasil: “As obras situadas permanentemente em logradouros públi-
cos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desen-
hos, fotografias e procedimentos audiovisuais”. Art. 48 de la Ley 9610
de 1998.
(27) Conf. Anguita Villanueva, Luis A., En torno a la libertad de
panorama (Panoramafreiheit), La Ley (cita online: AR/DOC/3586/
2015).
(28) Art. XI.190, 2/1: “La reproduction et la communication au
public d’oeuvres d’art plastique, graphique ou architectural destinées à
être placées de façon permanente dans des lieux publics, pour autant
qu’il s’agisse de la reproduction ou de la communication de l’oeuvre
telle qu’elle s’y trouve et que cette reproduction ou communication ne
porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre ni ne cause un
préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur” (En vigueur: 15-7-16)
(Code de Droit Économique).
(29) Article L122-5, 11º: “Les reproductions et représentations
d’œuvres architecturales et de sculptures, placées en permanence sur la
voie publique, réalisées par des personnes physiques, à l’exclusion de
tout usage à caractère commercial” (Code de la Propriété Intellectuelle,
version consolidée au mars 2017).
(30) Emery, Miguel Á., Propiedad intelectual, Ley 11.723, comen-
tada, anotada y concordada con los tratados internacionales, Buenos
Aires, Astrea, 2005, pág. 40.
(31) Ver https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Kavanagh_buil-
ding.jpg.
Buenos Aires, lunes 11 de febrero de 2019
– derecho moral del autor de integridad de su obra vs.
el derecho de su propietario material a realizar modifica-
ciones.
– derecho del autor de reproducción vs. normas éticas
del ejercicio profesional de los arquitectos.
– derecho del autor a la explotación de su obra vs. liber-
tad de expresión y de acceso a la cultura.
Por último, dada esta colisión de derechos –a mi enten-
der–, lo que hay buscar es un justo equilibrio entre ellos.
Esto sin ocasionarle ningún daño injustificado al autor.
VOCES: DERECHO DE PROPIEDAD - PROPIEDAD INDUS-
TRIAL - PROPIEDAD INTELECTUAL - PATENTES
DE INVENCIÓN - REGISTROS - URBANISMO - LEY
- DERECHO COMPARADO - INGENIEROS Y AR-
QUITECTOS
JURISPRUDENCIA
Médico:
Obligaciones: vínculo contractual; normativa
aplicable; presupuestos de responsabilidad;
culpa profesional; oblito quirúrgico; carga de
la prueba. Código Civil y Comercial:
Vigencia temporal. Daños y Perjuicios:
Indemnización: incapacidad sobreviniente;
reparación; empleo de fórmulas matemáticas;
parámetros; incapacidad transitoria; repara-
ción como daño extrapatrimonial; tratamiento
psicológico; gastos médicos y de farmacia; va-
loración; presunción. Empresas de Me-
dicina Prepaga: Responsabilidad: culpa
del médico; obligación tácita de seguridad.
Hospitales y Sanatorios: Responsabi-
lidad. Intereses: Mala praxis médica: mo-
ra; devengamiento; tasa; determinación.
1 – No existe duda de que las obligaciones nacidas de la re-
lación médico-paciente son de naturaleza contractual y se
rigen, por lo tanto, por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y
la responsabilidad médica, la existencia de daño, la relación
de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada,
y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un
incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo
o culpa.
2 – La obligación nacida de la relación médico-paciente se
trata principalmente de una obligación de “medios” o “de
atención” u “obligación de actividad”.
3 – En las obligaciones de medios, el deudor no se compromete
a un resultado, sino que pone de su parte los medios condu-
centes para que el acreedor pueda obtener el resultado. De ahí
que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y
no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los me-
dios adecuados para la recuperación del paciente, por lo que
queda a cargo de este la prueba de que, al brindar los medios
empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligen-
cia. Así, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico.
4 – La culpa profesional es la culpa común o corriente emana-
da, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909
del cód. civil y se rige por los principios generales en mate-
ria de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe
ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría
o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso
concreto. De esta forma, se descartan aquellas teorías que
hablan de la culpa médica o profesional especial, según las
cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia
profesional grave, patente o grosera.
5 – El caso de un “oblito quirúrgico” se da cuando, con motivo
o en ocasión de realizarse una intervención quirúrgica, los
profesionales que en ella participan han dejado olvidados den-
tro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utiliza-
dos, tales como gasas, apósitos, pinzas, agujas, sondas, tijeras,
etcétera. Estos supuestos implican un daño que tiene su fuente
inmediata o bien en el hecho –omisión– del profesional o por
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las cosas que este utiliza. Siempre interviene una cosa, aunque
esta puede ser un instrumento pasivo en manos de aquel.
6 – Si se encuentra acreditada la existencia del oblito en el
cuerpo del actor, cabe considerar que se trata de un supuesto
de responsabilidad causado con la cosa, aun cuando la con-
ducta quirúrgica utilizada haya sido la adecuada.
7 – La sola presencia del oblito permitirá al juez inferir la cul-
pa del médico a partir de ciertos indicios probatorios, presu-
miendo, salvo prueba en contrario, que no ha adoptado los
mecanismos adecuados, como el recuento de los materiales,
para impedir que ello ocurra.
8 – La carga de la prueba (conf. art. 377, cód. procesal civil
y comercial) es principio general que pesa sobre quien ha
sufrido un daño, o sea, el paciente o la víctima. Este debe
demostrar que el médico ha obrado con imprudencia, negli-
gencia o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que
le haya practicado, en la confección del diagnóstico, en el
tratamiento prescripto, etc.
9 – La responsabilidad civil queda sometida a la ley vigente al
momento del hecho antijurídico, aunque la nueva disposición
rige –claro está– las consecuencias que no se encuentran
agotadas al momento de entrada en vigencia del Código Civil
y Comercial.
10 – En virtud de que el cuerpo extraño que se observó en la
radiografía tomada a la actora no pudo haber sido un resto
de cera ósea, ya que, como lo expuso el perito médico, dicho
material no es radiosensible, sumado a que fueron varios los
médicos que dejaron asentado en la historia clínica la presen-
cia de un resto de catéter, no cabe más que afirmar que nos
encontramos frente a un caso de responsabilidad médica por
un oblito quirúrgico, por lo que cabe concluir que el accionar
médico produjo el daño por impericia o, tal vez, negligencia.
11 – La responsabilidad emergente de la relación médico-pa-
ciente cubre no solo al médico que interviene en la asistencia
del paciente sino, además, a sus auxiliares y también a las
instituciones en las que se presta el servicio y a aquellos que
contratan los servicios de un sanatorio para la atención de
sus afiliados, ya sea encuadrando la responsabilidad de los
organismos intermedios como una estipulación a favor de ter-
ceros o bien como obligación de garantía propia del contrato
de asistencia médica. Por ello, además de la responsabilidad
contractual directa del médico, se ha reconocido también una
responsabilidad contractual directa de la institución asisten-
cial y la prepaga respecto del paciente o afiliado.
12 – Demostrada la culpa del médico, deberá responder por su
obligación tácita de seguridad la prepaga que contrató sus
servicios, pues lo cierto es que incumplió en prestar la debida
atención a la que se había comprometido, conforme el injusti-
ficado daño sufrido por la accionante.
13 – Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físi-
cas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe
ser objeto de reparación al margen de lo que puede corres-
ponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el
daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un
valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella
actividad económica, diversos aspectos de la personalidad
que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consi-
guiente frustración del desarrollo pleno de la vida.
14 – Se entiende por incapacidad cualquier disminución física
o psíquica que afecte la capacidad productiva o que se tra-
duzca en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que
la víctima de un evento dañoso desarrollaba con la debida
amplitud y libertad.
15 – La reparación de la incapacidad sobreviniente comprende
no solo el aspecto laborativo, sino también todas las conse-
cuencias que afectan la personalidad íntegramente conside-
rada. En general, se entiende que hay incapacidad sobrevi-
niente cuando se verifica luego de concluida la etapa inme-
diata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado
total o parcialmente el restablecimiento de la víctima.
16 – La finalidad de la indemnización por incapacidad sobrevi-
niente es procurar restablecer exactamente como sea posible
el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la
víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida
situación patrimonial a la que se hubiese hallado si aquel no
hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se
establecen sumas que no guardan relación adecuada con la
magnitud del daño y con las condiciones personales de la víc-
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tima, se autoriza un enriquecimiento sin causa de esta última,
con el correlativo empobrecimiento del responsable.
17 – En el caso de reparaciones por incapacidad o muerte, no
se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en
el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma
riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué po-
dría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortu-
nio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura
es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos
de exactitud absoluta, que atienda aquello que regularmente
sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso or-
dinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas
y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el
juzgador en modo alguno puede desdeñar.
18 – Resulta adecuado a los fines de establecer la reparación
plena el empleo de cálculos matemáticos para tratar de refle-
jar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial
experimentado por el damnificado.
19 – Para utilizar criterios matemáticos a los efectos de cuanti-
ficar la indemnización por incapacidad sobreviniente, se de-
ben ponderar los ingresos de la víctima –acreditados en el
expediente–, las tareas desarrolladas al momento del hecho,
las cuales se vio impedido de seguir realizando, y las posibili-
dades de ingresos futuros, suma final que, invertida en alguna
actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta
mensual equivalente a los ingresos frustrados por el ilícito,
de manera que el capital de condena se agote al final del pe-
riodo de vida económica activa del damnificado. Así, se tiene
en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta
que puede producir y, por el otro, que el capital se agote o
extinga al finalizar el lapso resarcitorio.
20 – Si bien existen diversas fórmulas de cálculo (ej. “Vuoto”,
“Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) que, en esencia, se
tratan de la misma fórmula con variantes para obtener el
valor presente de una renta constante no perpetua, y también
otras más complejas en las que se evalúan ingresos futuros
constantes o variables, ciertos o probables, ese cálculo no
tiene por qué atar al juzgador, sino que conduce únicamente
a una primera aproximación, o sea, una base a partir de la
cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesa-
rias atendiendo a las particularidades del caso concreto. Por
ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma
que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula
mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta
orientadora para un resarcimiento pleno.
21 – Los porcentuales de incapacidad que se determinan en los
dictámenes periciales no constituyen un dato rígido sobre el
cual deben establecerse las indemnizaciones y que en sede ci-
vil no son tarifadas. Las incapacidades deben ser meditadas
por el juzgador en función de pautas razonablemente genera-
les, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento
pueda ser la traducción lo más real posible del valor verda-
dero y concreto del deterioro sufrido.
22 – Si la lesión existió producto de un oblito quirúrgico y no
se ha consolidado una incapacidad permanente, debe con-
cluirse que se está ante una incapacidad transitoria que –sin
duda– es indemnizable y debe ser justipreciada como daño
extrapatrimonial.
23 – Aunque la experta no supo asegurar si la secuela psicoló-
gica incapacitante remitiría con el tratamiento, corresponde
destacar que es bastante habitual que los tratamientos psico-
lógicos tiendan a evitar el agravamiento del cuadro, ello sin
perjuicio de señalar que no se puede prever el resultado de
un tratamiento de estas características, el que depende de la
respuesta de cada individuo en particular.
24 – Las personas de existencia visible tienen derecho a la in-
tegridad de su aspecto, apariencia, traza o presencia. Así, el
daño estético es una alteración de entidad perceptible en el
aspecto normal o habitual de una persona. Alteración es un
quebranto, una perturbación, un deterioro. Esa alteración
debe tener una entidad perceptible. Es decir, una importancia
que permita advertirla ante las observaciones corrientes. El
aspecto normal o habitual significa la exterioridad ­corpórea.
25 – El daño estético es todo menoscabo o disminución de la
integridad corporal que altera la regularidad y normalidad
físicas de la víctima del evento dañoso con prescindencia del
sexo, profesión y estado civil.
26 – Se computa como daño estético toda modificación exterior
de la figura precedente o alteración del esquema corporal
aunque no sea desagradable ni repulsivo. El desvalor ínsito
del daño estético no es únicamente lo feo, deformante, re-
pugnante o ridículo, sino, además, lo extraño, raro, anormal
e, inclusive, lo distinto con relación a la presentación física
anterior al hecho.
27 – Los gastos médicos y de farmacia constituyen una conse-
cuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de
valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole
e importancia de los medios terapéuticos a que responden los
gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesio-
nes producidas por el hecho, es decir, que exista la debida re-
lación causal. En esta valoración debe primar la evaluación
de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue
atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones
sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán
el obrar prudente del magistrado en la ponderación del mon-
to a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto
por el art. 165 de la ley ritual.
28 – Es dable presumir la existencia de gastos médicos y de far-
macia por un monto básico, que solo podrá ser incrementado
si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir
erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer
de acuerdo a la dolencia padecida.
29 – En el caso de una mala praxis médica, si la mora se produ-
ce en el mismo instante del acto médico desencadenante de
los daños por los que prospera la pretensión, los intereses de-
ben correr desde ese momento. Es que, aun frente a hipótesis
de responsabilidad contractual, tratándose de una obligación
incumplida en forma definitiva, no es necesaria la previa inti-
mación para constituir en mora.
30 – El punto de partida del cómputo de los intereses debe efec-
tuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antiju-
rídico de los demandados, si las consecuencias dañosas se
produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de
la litis por la existencia de una mala praxis médica.
31 – En el caso, la deuda de responsabilidad –cuyo incumpli-
miento constituye la fuente de los intereses– es anterior en
relación con la promoción de la demanda y la resolución
jurisdiccional que la reconoce, aun cuando su existencia y
magnitud solo se aprecien en esa oportunidad, razón por la
cual las consecuencias dañosas sufridas por la actora se pro-
dujeron en forma coetánea con el hecho que motivó la litis,
por lo que el deber de resarcir nació a partir del momento en
que tuvo lugar el obrar antijurídico del demandado. Ello así,
los intereses se deben liquidar desde la fecha en que se pro-
dujo el daño, esto es, desde el acto quirúrgico.
32 – La fijación judicial de intereses para las deudas en mora
procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su
crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los tér-
minos de la obligación asumida en origen.
33 – Debe resaltarse el contenido disvalioso del incumplimiento
y la necesidad de desalentarlo. El orden jurídico requiere, co-
mo pauta general de conducta, que toda persona cumpla con
las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley;
así lo ratifican las normas del Código Civil y Comercial de la
Nación.
34 – Cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor
a la que abonan –con arreglo a la ley, los reglamentos en
vigencia y los pactos válidos– las personas que cumplen sus
obligaciones con regularidad, se desplazan las consecuen-
cias ya apuntadas de la morosidad hacia la sociedad y, en
paralelo, se beneficia a los incumplidores. Lo dicho no obsta
en absoluto a la garantía de los derechos del deudor, en par-
ticular cuando, en su calidad de consumidor, se haya visto
sometido a abusos que las normas protectoras imponen repa-
rar. Son cuestiones distintas que pueden tratarse de manera
independiente.
35 – Si bien se viene aplicando desde hace tiempo la tasa activa
de interés, ya sea por aplicación del fallo plenario “Samu-
dio”, ya por considerar que no había motivos para cambiarla
por una tasa pasiva, un nuevo examen de la cuestión permite
advertir que dicha tasa actualmente no compensa al acree-
dor, para quien el costo del dinero es mucho más alto. Parece,
entonces, que una tasa adecuada para estos casos sería la
que surja de aplicar dos veces la tasa activa, pues su resul-
tado refleja el costo del dinero en el mercado para muchos
usuarios. M.M.F.L.
60.034 – CNCiv., sala H, septiembre 19-2018. – M., C. c. A., D. A y
otros s/daños y perjuicios - Resp. prof. médicos y aux.
En Buenos Aires, a 19 días del mes de septiembre del
año 2018, hallándose reunidos los señores Jueces inte-
grantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de
dictar sentencia en los autos: “M., C. c/ A., D. A y otros
s/daños y perjuicios - Resp. Prof. Médicos y Aux.” y ha-
biendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden
de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:
I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los re-
cursos de apelación interpuestos por la actora, los deman-
dados, y las compañías de seguro, contra la sentencia de
daños y perjuicios por mala praxis médica interpuesta por
C. M. contra D. A. A., Swiss Medical SA, Clínica Espora
SA, SMG Compañía Argentina de Seguros SA y Pruden-
cia Compañía Argentina de Seguros SA.
A fs. 626/630 expresa agravios la actora, a fs. 632/640
la citada en garantía Prudencia Cía. Argentina de Seguros,
a fs. 641/645 el demandado Swiss Medical SA y SMG Cía.
Argentina de Seguros y a fs. 646/654 el codemandado A.
En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condi-
ciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.
II. Sentencia
El Sr. Juez de grado encuadró el presente en un caso de
responsabilidad médica por un oblito quirúrgico. Luego
de analizar la pericia médica, su ampliación y las histo-
rias clínicas reservadas en autos, el Magistrado llegó a la
conclusión de que existen elementos suficientes como para
tener por acreditado que el día 15 de junio de 2008, al reti-
rar el drenaje colocado a la actora durante la intervención
quirúrgica del día 12 de junio, el Dr. A., por descuido, im-
prudencia o impericia –culpa en los términos de los arts.
512 y 902 CC–, dejó un cuerpo extraño que no debió ha-
ber sido olvidado en ese lugar y en ese momento; cuerpo
extraño que con una actuación diligente del profesional
debió haber sido detectado. De esa manera, ante la cul-
pa del galeno, determinó la responsabilidad de la Clínica
Espora SA. Asimismo, y en virtud del actuar negligente
desplegado por el médico en la atención de la actora, tam-
bién condenó a Swiss Medical SA. Entendió que las obras
sociales también asumen ante sus afiliados una obligación
accesoria y tácita de seguridad por la eficiencia del servi-
cio de salud prestado.
III. Agravios
La actora critica el rechazo de la indemnización co-
rrespondiente al daño físico, al daño estético, la cuantía
otorgada por el daño psicológico, por los gastos médicos y
por el tratamiento. Finalmente, cuestiona la fecha a partir
de la cual el Sr. Juez estableció que deben aplicarse los
intereses respecto del tratamiento psicológico.
La compañía de seguros, “Prudencia Compañía Argen-
tina de Seguros Generales SA”, critica que se haya hecho
extensiva la responsabilidad a su asegurado, la Clínica Es-
pora SA, en virtud del deber de seguridad que le incum-
bía por los actos médicos realizados. Sostiene que, como
en el caso, el hecho de que el sanatorio actúe de manera
“abierta” significa que no tiene dependencia con los mé-
dicos que internan a sus pacientes y solo provee servicio
de infraestructura de apoyo para las prácticas de atención
sanitaria y que, por ello, no es responsable el ente por el
daño profesional del galeno. Considera que la responsa-
bilidad atribuida se refiere exclusivamente a la forma en
que fueron realizados los actos médicos y no al estado de
las instalaciones o aparatología médica de la clínica, ni a la
intervención del personal auxiliar. Por otro lado, critica la
atribución de la responsabilidad al médico interviniente.
Señala que las conclusiones a las que arriba el Magistrado
de grado no son la derivación razonada de los elementos
probatorios colectados en esta causa, ya que, conforme
surge de la pericia médica, quedó claro que en la nueva
intervención realizada fuera del ámbito de la clínica ase-
gurada, lo que se extrajo del cuerpo de la actora fue un
fragmento de cera ósea. Por ende, no se trata de un oblito
quirúrgico porque para ser considerado tal, el cuerpo ex-
traño no debe cumplir ninguna función terapéutica (como
hilos, alambres, prótesis, stents, etc.). Finalmente, cues-
tiona la procedencia y la cuantía otorgada para resarcir el
daño psicológico y el tratamiento correspondiente.
Swiss Medical SA y SMG Compañía Argentina de Se-
guros SA sostienen que la sentencia de grado resulta arbi-
traria debido a que, entre otras cuestiones, el tratamiento
efectuado en el Sanatorio Agote fue el correcto, la com-
plicación de la herida quirúrgica fue local y no repercutió

en el estado general de la actora. Además, porque no sur-
ge del parte quirúrgico que fuera retirado un catéter del
lecho quirúrgico. Asimismo, critican que el Magistrado no
haya valorado la prueba pericial médica, que no fue im-
pugnada por las partes, al momento de dictar la sentencia,
poniendo por sobre ello lo que consta en una ecografía
desconocida por las demandadas. Por último, critican la
tasa de interés establecida.
El médico demandado, Dr. A., se agravia de la senten-
cia y sostiene que es “nula de nulidad absoluta” ya que
carece del estudio mínimo y razonable que nuestro orde-
namiento procesal exige. Alega que en autos se encuentra
agregado un dictamen realizado por el Colegio de Médi-
cos de la Provincia de Buenos Aires, autoridad científi-
ca del lugar de los hechos, sin observación alguna de las
partes, que concuerda con lo expuesto por el perito médi-
co. Según alega, no existieron omisiones asistenciales que
hagan siquiera presumir una conducta médica alejada de
la buena praxis. Asimismo, afirma que no existe relación
causal entre la conducta médica y el daño sufrido.
IV. Responsabilidad. Encuadre jurídico
No existe duda de que las obligaciones nacidas de la re-
lación médico-paciente son de naturaleza contractual y son
regidas, por lo tanto, por los arts. 499, 512, 519, 520, 521
y 902 del Código Civil, resultando en consecuencia, presu-
puestos de la responsabilidad médica, la existencia de da-
ño, la relación de causalidad adecuada entre éste y la con-
ducta imputada, y el carácter antijurídico de tal conduc-
ta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones
asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-
Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos,
págs. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones T.
I, págs. 316 y 367; esta Sala, in re “P. M. W. y Otros c/ PA-
MI Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados
y Pensionados y otros s/ Daños y Perjuicios - Resp. Prof.
Médicos y Aux.”, expte. Nº 43.538/2010 del 21/11/2014).
Nuestras doctrina y jurisprudencia son casi unánimes
al sostener que se trata principalmente de una obligación
de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad”
(conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obli-
gaciones, T. I, págs. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina
Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad
del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA
1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la
Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Res-
ponsabilidad Civil de los médicos, pág. 183).
Por ello, en las obligaciones de medios, el deudor no se
compromete a un resultado sino que pone de su parte los
medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el
resultado. De ahí que se dice que los médicos tienen una
obligación de medios y no de resultado, cuya obligación
consiste en arbitrar los medios adecuados para la recupe-
ración del paciente, quedando a cargo de éste la prueba
de que al brindar los medios empleados, se incurrió en
imprudencia, impericia o negligencia. Así, incumbe al pa-
ciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsi-
na, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros).
Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, ne-
gligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión.
La culpa profesional es la culpa común o corriente ema-
nada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y
909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en
materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación
debe ser el de un profesional prudente y diligente de la
categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en
cada caso concreto (conf. Despacho de comisión aproba-
do en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebradas en
San Isidro en junio de 1989). De esta forma, se descartan
aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profe-
sional especial, según las cuales los profesionales no res-
pondían sino de la negligencia profesional grave, patente
o grosera (esta Sala, en autos “Ravenna, Ricardo Jorge c/
Sociedad Alemana de Socorros a Enfermos Hospital Ale-
mán y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 61.660/2002,
del 19/03/2013; “Murguia, Angelina Rita y otro c/ Soriano
Horacio y otro s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y
aux.”, Expte. 9437/2005, R. 560.952, del 9/03/2011).
El caso de un “oblito quirúrgico” se da cuando, con
motivo o en ocasión de realizarse una intervención quirúr-
gica, los profesionales que en ella participan han dejado
olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o
materiales utilizados, tales como gasas, apósitos, pinzas,
agujas, sondas, tijeras, etcétera.
Buenos Aires, lunes 11 de febrero de 2019
Estos supuestos implican un daño que tiene su fuente
inmediata, o bien en el hecho –omisión– del profesional,
o por las cosas que éste utiliza. Siempre interviene una
cosa, aunque ella puede ser un instrumento pasivo en ma-
nos de aquél. (Conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Res-
ponsabilidad civil médica por oblito quirúrgico”, La Ley,
1995-C, 603).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido
que si se encuentra acreditada la existencia del oblito en
el cuerpo del actor –en ese caso, una gasa olvidada en una
operación de apendicitis aguda–, cabe considerar que se
trata de un supuesto de responsabilidad causado con la co-
sa, aun cuando la conducta quirúrgica utilizada haya sido la
adecuada (conf. CSJN, 11/07/2006, La Ley, 2007-A, 559).
La responsabilidad es subjetiva, residirá siempre en la
culpa del médico, quien se podrá liberar de su obliga-
ción de responder en la medida en que acredite su falta
de culpabilidad. Al ubicarse en el ámbito contractual, si
bien la obligación es de medios, la culpa también quedará
presumida, por aplicación del principio “res ipsa loqui-
tur” y por la existencia de una presunción de culpa que
obliga al profesional a desvirtuarla acreditando que actuó
en la ocasión con idoneidad, prudencia y diligencia. La
sola presencia del oblito permitirá al juez inferir la culpa
del médico a partir de ciertos indicios probatorios, presu-
miendo, salvo prueba en contrario, que no ha adoptado
los mecanismos adecuados, como el recuento de los ma-
teriales, para impedir que ello ocurra (conf. Calvo Costa,
Carlos A., “Daños ocasionados por la prestación médico-
asistencial”, pág. 407).
En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC),
es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un
daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar
que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o
impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya
practicado, en la confección del diagnóstico, en el trata-
miento prescripto, etc.
Entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto
en la normativa contenida en el Código Civil (hoy deroga-
do), por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código
Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin
perjuicio de señalar, que a idéntica solución se arribaría
aplicando al caso las normas pertinentes de este último
cuerpo legal (conf. Roubier, Paul, Le droit transitoire
[Conflicts des lois dans le temps], 2ª ed. Paris, ed. Dalloz
et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por
Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y
Comercial y los expedientes en trámite en los que no exis-
te sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).
De este modo la responsabilidad civil queda sometida a
la ley vigente al momento del hecho antijurídico, aunque
la nueva disposición rige –claro está– a las consecuencias
que no se encuentran agotadas al momento de entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial (conf. Kemelmajer
de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Co-
mercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes,
en Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 101).
A continuación, abordaré las quejas de los apelantes
(conf. arts. 377 y 386 CPCC).
V. Análisis de las probanzas
En principio, las partes son contestes en cuanto a que la
actora fue intervenida quirúrgicamente en la Clínica Espo-
ra el 12 de junio de 2008 –se le realizó una artrodesis de
columna dorsolumbar con instrumentación (barra y tor-
nillos transpediculares) e injerto óseo de cresta ilíaca iz-
quierda y sustituto óseo–, con un diagnóstico de escoliosis
dorsolumbar. También, en que el día 14 de junio se le reti-
ró el drenaje colocado sobre la cresta ilíaca, que el día 15
se retiró el drenaje hemosuctor y que se le realizó curación
de la herida quirúrgica. No existe controversia en que la
paciente permaneció internada durante el posoperatorio en
terapia intensiva, sin complicaciones hasta el 18 de junio,
cuando recibió el alta traumatológica de internación con
seguimiento por consultorios externos.
Tanto del relato de las partes como de las historias clí-
nicas, se desprende que el día 19 de junio la actora fue
internada en el Sanatorio Agote por presentar cuadro de
broncoespasmo, tromboembolismo pulmonar con buena
evolución del cuadro. Surge que la paciente presentaba do-
lor en la zona quirúrgica, puntada de costado izquierdo y
tos seca. De dichas constancias también se desprende que
la paciente refirió dolor en zona lumbar con supuración
de líquido serohemático y que se inició un tratamiento de
5
NOVEDADES 2018
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Marcelo Eduardo Urbaneja
PROPIEDAD HORIZONTAL
Segunda edición
El Derecho
2018
216 páginas
ISBN 978-987-3790-72-0
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anticoagulación. Allí también se dejó consignada la pre-
sencia de un cuerpo extraño en área de cresta ilíaca “que
se retirará oportunamente”, que se consultó con el Dr. A.
por la salida de material serohemático de la cresta ilíaca y
que aquél opinó que debía tomarse muestra para cultivo.
El 29 de junio surge que la actora presentó al examen su-
puración seropurulenta por herida de la cresta ilíaca y co-
menzó con toma de antibiótico (Levofloxacina) por herida
infectada, a nivel de cresta ilíaca.
El 14 de julio la accionante consultó en la Clínica y
Maternidad Suizo Argentina por supuración de la heri-
da quirúrgica y se le realizó una ecografía detectándose
cuerpo extraño de tipo tubular. El 21 de julio, el Dr. A. le
efectuó una cirugía –toilette de la herida quirúrgica por in-
fección de la herida de la cresta ilíaca–, tomó muestra para
cultivo y extrajo, según consta en el parte quirúrgico, frag-
mento de cera (pág. 17 de la historia clínica de la Clínica y
Maternidad Suizo Argentina).
Lo relatado describe cómo fue la secuencia de los he-
chos, desde el momento de la intervención quirúrgica a
la que fue sometida la actora, según se desprende de los
dichos de las partes y de las historias clínicas reservadas
en la causa.
En concreto, no se encuentra cuestionado que la inter-
vención quirúrgica o el tratamiento dispensado fuera el
adecuado. Tampoco que de los estudios realizados se haya
observado la presencia de un “cuerpo extraño” en el área
de la cresta ilíaca ni que la actora fue internada nuevamen-
te por sufrir una infección de la herida quirúrgica.
Lo que sí se encuentra discutido es si el cuerpo extraño
encontrado al realizar la toilette quirúrgica era un resto del
catéter que fue retirado por el médico demandado el día 15
de junio o si, como lo sostienen los contrarios, se trataba
de cera ósea utilizada al momento de la primera interven-
ción quirúrgica.
A partir de ello, analizaremos la prueba adunada a los
autos.
El día 3 de julio se consignó en la historia clínica del
Sanatorio Agote la presencia de un cuerpo extraño sobre la
cresta ilíaca izquierda “a remover luego de la solución de la
patología de la paciente”. Luego, se logra leer lo siguiente:
“Se habla y explica al familiar y paciente la necesidad de
extraer la parte…”. Si bien se encuentra i­ncompleta la ora-
ción, en la contestación de demanda de la Clínica Espora
(ver fs. 128 vta.) se consignó que allí dice “… la necesidad
de extraer la parte del drenaje en la cresta ilíaca”.
Una vez internada en la Clínica y Maternidad Suizo
Argentina, también se hizo referencia a la presencia del
cuerpo extraño a la altura de la herida quirúrgica. Véase
en la hoja de guardia del día 14 de julio (página 1), la Dra.
O. manifestó respecto del examen físico realizado, que la
paciente “presenta supuración continua en región de cres-
ta ilíaca izquierda”, “se constata resto de catéter en plan
de retiro”. En la página 7 (historia clínica de internación)
del mismo día, nuevamente se hizo alusión al absceso de
la herida en la cresta ilíaca “(por resto de cánula de dre-
naje)”. En la hoja de evolución del día 27 de julio –ya
realizada la toilette quirúrgica debido a la complicación
infecciosa en herida de cresta ilíaca con secreción sero-
purulenta–, la Dra. G. escribió que el ingreso de la pacien-
te fue con motivo de la “extracción de cuerpo extraño en
cresta ilíaca (cánula de drenaje residual), con cultivo de
hueso y colección”.
 6 Buenos Aires, lunes 11 de febrero de 2019
Como puede observarse, en distintas partes de la his-
toria clínica se hizo mención acerca de la presencia de un
resto de catéter que debía ser extraído del área de la cresta
ilíaca –a la altura de la herida quirúrgica–. Esto ocurrió
tanto antes de realizarse la extracción como después de
producirse aquélla.
Ahora bien, en un principio, el perito médico sostu-
vo que la evolución de la herida quirúrgica requirió una
limpieza en cuyo parte el cirujano informó del retiro de
un resto de cera ósea (material utilizado para disminuir el
sangrado del hueso) del lecho quirúrgico. Sin embargo,
puede advertirse que el perito solo hizo alusión a lo que se
encontraba escrito en la historia clínica.
A fs. 583 el Sr. Juez de grado dictó una medida para
mejor proveer, solicitándole al experto que se expida sobre
los puntos de pericia allí formulados. El perito contestó a
fs. 584 que en cirugías de esta magnitud, además de una
prolija hemostasis, se utiliza cera ósea, un material ma-
leable como una pasta que se coloca directamente sobre el
hueso tapizando el lecho sangrante del mismo favorecien-
do la formación de coágulos. Que del protocolo quirúrgico
inicial consta el uso de cera ósea. Asimismo, se le pidió
que se expidiera respecto de la posibilidad de detectar la
presencia de un fragmento de cera ósea por medio de una
placa de abdomen, y contestó que “no es radiosensible”.
Por último, se le solicitó que informara si la imagen de la
estructura tubular informada en la ecografía tomada a la
actora resulta compatible con un resto de cera ósea. A lo
que respondió que “la cera ósea no es tubular sino una
masa sólida”.
Ya en esta instancia, se citó al perito médico para que
brindara nuevas explicaciones. Así, a fs. 679 el experto
dijo que los estudios ecográficos y radiográficos marcaban
la presencia de un resto de catéter en el lecho dador del
injerto óseo; que en la cirugía practicada, en el parte qui-
rúrgico, el cirujano actuante expresó que retiró cera ósea
con una tachadura previa. Sin embargo, agregó que “la ce-
ra ósea no es advertida en estudios radiográficos, porque
no muestra imagen”. También dijo que la persistencia de
un catéter en el posoperatorio es un hecho descripto en la
literatura ya que cuando se cierra la herida y algún punto
de sutura pasa por el interior de alguno de los orificios del
catéter, cuando se produce el retiro del catéter se comprue-
ba que el catéter no sale en su totalidad.
De lo expuesto, podemos concluir que el cuerpo ex-
traño que se observó en la radiografía tomada a la actora
no pudo haber sido un resto de cera ósea ya que, como lo
expuso el perito médico, dicho material no es radiosensi-
ble. Si a ello agregamos que fueron varios los médicos que
dejaron asentado en la historia clínica la presencia de un
resto de catéter, no cabe más que afirmar que nos encon-
tramos frente a un caso de responsabilidad médica por un
oblito quirúrgico tal como lo sostuvo el Sr. Juez de grado.
De todo lo expuesto, puedo concluir que el accionar
médico produjo el daño por impericia, o tal vez negligen-
cia (conf. arts. 512, 902, 1109 y cc. C.Civil), tal como lo
entendió el juez de grado, por lo que propongo la confir-
mación del decisorio en este punto.
VI. Responsabilidad de la Clínica Espora y de
Swiss Medical SA
Fundada la responsabilidad del médico, ello producirá
consecuencias jurídicas sobre el resto de los operadores
implicados en esta demanda.
La responsabilidad emergente de la relación médico-
paciente cubre no solo al médico que interviene en la asis-
tencia del paciente sino, además, a sus auxiliares y tam-
bién a las instituciones en las que se presta el servicio
y a aquellos que contratan los servicios de un sanatorio
para la atención de sus afiliados, ya sea encuadrando la
responsabilidad de los organismos intermedios como una
estipulación a favor de terceros o bien como obligación de
garantía propia del contrato de asistencia médica. Por ello,
además de la responsabilidad contractual directa del mé-
dico se ha reconocido también una responsabilidad con-
tractual directa de la institución asistencial, y la prepaga
respecto del paciente o afiliado (Alberto Bueres, Respon-
sabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos,
págs. 32 y 71; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las
Obligaciones, T. V, 3era ed., 1996, pág. 646).
Demostrada la culpa del médico, deberá responder por
su obligación tácita de seguridad la prepaga que contrató
los servicios de los mismos, pues lo cierto es que incum-
plió en prestar la debida atención a la que se había com-
prometido conforme el injustificado daño sufrido por la
accionante (conf. art. 1 inc. b] ley 24.240; esta Sala expte.
nº 6301/93 del 2/7/1996; Alberto Bueres, Responsabilidad
civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, págs. 472 y 473).
No dejo de advertir que en sus agravios la compañía
aseguradora, “Prudencia Compañía Argentina de Seguros
Generales”, alegó que el médico demandado no integraba
el “staff” de la Clínica Espora, la que solo se limitó a po-
ner a disposición sus instalaciones y prestaciones auxilia-
res. De allí que solicita el rechazo de la demanda respecto
de aquélla ya que, según sostiene, ningún vínculo guarda
con el demandado, salvo el uso de las instalaciones en vir-
tud de un acuerdo celebrado por la empresa de medicina
prepaga con el sanatorio.
Sin embargo, lo alegado por la citada en garantía no
ha sido demostrado en autos. De ninguna de las pruebas
arrimadas a la causa se observa que la clínica únicamen-
te le haya brindado al médico los servicios del quirófa-
no y demás instalaciones a fin de realizar la intervención
­quirúrgica.
De manera tal, estimo que todos los demandados tienen
que responder de manera concurrente por lo ocurrido.
Asimismo, la responsabilidad por el ilícito debe hacerse
extensiva a la aseguradora Prudencia Compañía Argenti-
na de Seguros Generales SA (aseguradora de la Clínica
Espora SA) y SMG Compañía Argentina de Seguros SA
(aseguradora de Swiss Medical SA), en los términos del
art. 118 ley 17.418.
VII. Partidas indemnizatorias
a) Incapacidad sobreviniente y tratamiento psicológico
El Sr. Juez de grado rechazó la procedencia de la par-
tida daño físico y otorgó la suma de $100.000 por el daño
psicológico y de $72.000 para su tratamiento.
La actora se agravia del rechazo de la indemnización
por daño físico por considerar que, aun cuando el Juez a
quo tuvo por probada la existencia del daño, no otorgó
cuantía alguna por no haber determinado el perito un gra-
do de incapacidad. Asimismo, se queja del monto otorga-
do por el daño psicológico.
Por su parte, la citada en garantía, Prudencia Cía. Ar-
gentina de Seguros Generales, critica el monto otorgado
para el daño psicológico y para el tratamiento. Sostiene
que la incapacidad estimada por el perito es reversible con
el tratamiento que indica y que, por ello, no puede ser
considerada permanente. Asimismo, cuestiona la pericia
psicológica y señala que resulta incompleta.
Recuerdo que cuando la víctima resulta disminuida en
sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente,
esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen
de lo que puede corresponder por el menoscabo de la ac-
tividad productiva y por el daño moral, pues la integridad
física tiene por sí misma un valor indemnizable y su le-
sión comprende a más de aquella actividad económica,
diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito
doméstico, cultural o social con la consiguiente frustra-
ción del desarrollo pleno de la vida (CSJN, “Pose, José
D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992, Fallos:
315:2834). Así, se entiende por incapacidad cualquier dis-
minución física o psíquica, que afecte la capacidad pro-
ductiva o que se traduzca en un menoscabo en cualquier
tipo de actividad que la víctima de un evento dañoso de-
sarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Bellus-
cio, Código Civil Comentado. Anotado y Concordado, t.
5, p. 219 nro. 13; Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman,
Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Ru-
binzal-Culzoni, 2002, págs. 63 y 64).
La reparación comprende no solo el aspecto laborativo,
sino también todas las consecuencias que afectan la perso-
nalidad íntegramente considerada. En general, se entiende
que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica lue-
go de concluida la etapa inmediata de curación y convale-
cencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el
restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Ma-
tilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las perso-
nas”, p. 343).
En tal sentido es uniforme la jurisprudencia en el sen-
tido de que la finalidad de la indemnización es procurar
restablecer exactamente como sea posible el equilibrio
destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a
expensas del responsable, en la misma o parecida situa-
ción patrimonial en la que se hubiese hallado si aquél no
hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos
se establecen sumas que no guardan relación adecuada
con la magnitud del daño y con las condiciones personales
de la víctima, se autoriza un enriquecimiento sin causa de
la víctima, con el correlativo empobrecimiento del respon-
sable (conf. CCiv. y Com. Morón, Sala 2, 4/2/99, “M., S.
M. c/Empresa línea 216 S.A. de Transportes”).
Se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción
del Código Civil y Comercial –me refiero al art. 1746–,
que para el cálculo de las indemnizaciones por incapaci-
dad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas mate-
máticas, que proporcionan una metodología común para
supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que
“No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolu-
tos en el caso concreto, pues la existencia humana es por
sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidum-
bre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurri-
do el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo
que se procura es algo distinto: efectuar una proyección
razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a
aquello que regularmente sucede en la generalidad de los
casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde
esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden
brindar herramientas útiles que el juzgador en modo algu-
no puede desdeñar” (Pizarro, Obligaciones, Hammurabi,
T. 4, pág. 317).
Es que no debe olvidarse que el principio de reparación
integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf.
art. 1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamen-
te la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene estatus
constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)–
importa, como lógica consecuencia, que la indemnización
debe poner a la víctima en la misma situación que tenía
antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). En ese sentido
asiste razón a la parte actora cuando destaca la distinta
finalidad que tienen las indemnizaciones otorgadas en el
fuero laboral de las que aquí se establecen.
Considero que resulta adecuado a los fines de estable-
cer la reparación plena el empleo de cálculos matemáticos
para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el
perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.
Para utilizar criterios matemáticos, debemos ponderar
los ingresos de la víctima –acreditados en el expediente–,
las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuáles se
vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades
de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna ac-
tividad productiva, permita a la víctima obtener una renta
mensual equivalente a los ingresos frustrados por el ilícito,
de manera que el capital de condena se agote al final del
periodo de vida económica activa del damnificado. Así se
tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y
la renta que puede producir y, por el otro, que el capital se
agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de
González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas,
Hammurabi, 1993, T. 2a, pág. 523).
Existen diversas fórmulas de cálculo (ej. “Vuoto”,
“Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.), que en esencia
se tratan de la misma fórmula, con variantes, para obtener
el valor presente de una renta constante no perpetua (Ac-
ciarri, Hugo - Testa, Matías I., “La utilidad, significado y
componentes de las fórmulas para cuantificar indemniza-
ciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011,
pág. 2). También otras más complejas, en las que se eva-
lúan ingresos futuros constantes o variables, ciertos o pro-
bables (“Acciarri” del 2015).
Ahora bien, ese cálculo no tiene por qué atar al juzgador
sino que conduce únicamente a una primera aproximación,
o sea, una base, a partir de la cual el juez puede y debe rea-
lizar las correcciones necesarias atendiendo a las particula-
ridades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T.
4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T. 2a, pág. 504).
Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la
suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de
la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente
como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.
Recuerdo que los porcentuales de incapacidad que se
determinan en los dictámenes periciales no constituyen un
dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemni-
zaciones y que en esta sede no son tarifadas. Las incapa-
cidades deben ser meditadas por el juzgador en función de
pautas razonablemente generales, siempre con un criterio
flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción
lo más real posible del valor verdadero y concreto del de-
terioro sufrido.
A fs. 524/531 se encuentra agregada la pericia médica.
Allí el perito explicó que la actora fue intervenida quirúr-

gicamente por escoliosis dorsal derecha y que el resul-
tado posquirúrgico muestra una correcta colocación del
implante que fija la columna desde T4 a L3 con uso de au-
toinjerto óseo tomado de cresta ilíaca izquierda y sustituto
óseo (hueso sintético). Indicó que se aprecia normalidad
en la colocación de implante en el frente y en el perfil.
Explicó que fue utilizado drenaje a nivel de la toma de
injerto en cresta ilíaca izquierda que fue retirado a las 48
horas y que evolucionó con un proceso supurativo a nivel
de la herida quirúrgica de la toma de injerto óseo sobre la
cresta ilíaca. Luego, señaló que la evolución tórpida de la
herida requirió una limpieza quirúrgica en cuyo parte qui-
rúrgico el cirujano informa del retiro del lecho quirúrgico
de un resto de cera ósea (material utilizado para disminuir
el sangrado del hueso).
El experto sostuvo que una vez detectado el cuerpo ex-
traño este debe ser retirado, pero que la postergación del
tiempo quirúrgico no complicó a la actora dado que no
se detectaron gérmenes y que, una vez retirado, aquélla
evolucionó favorablemente. Advirtió que el tratamiento
efectuado –la limpieza quirúrgica de la herida– debió pos-
ponerse en virtud de la terapia de anticoagulación que fue
efectuada a la actora por el tromboembolismo pulmonar,
debido a que “este tratamiento no se podía interrumpir ya
que ponía en riesgo la vida de la actora”. Por último, esti-
mó que la incapacidad que presenta la actora se encuentra
vinculada en su origen a la patología de origen y a la pri-
mera cirugía practicada (artrodesis dorsolumbar).
Al responder los puntos de pericia ofrecidos por Swiss
Medical, el perito aclaró que la práctica quirúrgica fue rea-
lizada según técnica y que se efectuó la profilaxis antibió-
tica según protocolo quirúrgico; que la supuración en he-
rida quirúrgica es una complicación previsible. También,
que la infección de una herida quirúrgica tiene múltiples
causas, y que en este caso en particular la herida quirúrgi-
ca de la columna evolucionó con secreción posquirúrgica
que requirió una toilette quirúrgica. Indicó que la compli-
cación de la herida quirúrgica fue local y no repercutió en
el estado general de la actora.
Cabe destacar que el informe pericial no fue impugna-
do por las partes.
El actor sostiene que, aun cuando el perito médico no
determinó un grado de incapacidad relacionado con la mala
praxis médica, al haberse demostrado en autos la existencia
de un oblito quirúrgico le corresponde al Juez, en los térmi-
nos del art. 165 del CPCC, establecer la cuantía del daño.
En primer lugar corresponde aclarar que, aun cuando el
perito médico no tuvo en cuenta en su informe la extrac-
ción del catéter residual –solo mencionó el secuestro de
cera consignado en el parte quirúrgico–, aquél fue contun-
dente al afirmar que la incapacidad que la actora presenta
no guarda relación con la última intervención realizada. El
perito explicó que luego de realizarse la toilette quirúrgica
debido a la infección que presentaba la paciente en la he-
rida ubicada sobre la cresta ilíaca, la paciente evolucionó
favorablemente.
De este modo, si la lesión existió (como ha quedado
acreditado producto de un oblito quirúrgico) y no se ha
consolidado una incapacidad permanente, debe concluirse
que se está ante una incapacidad transitoria, que –sin du-
da– es indemnizable y debe ser justipreciada como daño
extrapatrimonial.
En cuanto a la faz psíquica, a fs. 412/421 se encuentra
agregada la pericia psicológica, de la cual se desprende
que la actora padece un estado depresivo que se ha insta-
lado sobre su personalidad de base neurótica obsesiva, que
sería reactivo a situaciones traumáticas vividas y cuya ten-
dencia es hacia la cronicidad en la medida en que no sea
tratado. La perito sostiene que la situación de extracción
del catéter debe ser inscripta dentro de los eventos trau-
máticos de su historia vital, al cual la actora refiere como
causa de sus padecimientos. Concluye que esta patología
se instaló sobre su personalidad de base como un estado
depresivo. Describe que ese cuadro psicopatológico se tra-
taría de un Trastorno por Estrés Postraumático de carácter
moderado (DSM-IV F.43.1 - C.I.E. 10:309.81) cuyo rango
de incapacidad se establece entre un 15-30 %. Aclara que
se encuentra establecida una causalidad directa entre el
hecho de autos y el cuadro psicopatológico de la actora.
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Tel. (011) 4349-0200, int. 1181 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
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Buenos Aires, lunes 11 de febrero de 2019
Sostiene que en la medida en que el cuadro psicopa-
tológico de la actora no sea tratado, tenderá a la cronici-
dad y deterioro progresivo, sin posibilidad de reversibi-
lidad espontánea. Debido a ello, sugiere la conveniencia
de un tratamiento psicoterapéutico, preferentemente de
orientación psicoanalítica, a los efectos de que la acto-
ra pueda recuperar su autoestima, capacidad de trabajo
y de relación social. Consideró el costo promedio de la
sesión privada en $250, con una frecuencia de dos sesio-
nes semanales, durante un tiempo estimado de 3 años.
Señala que el costo total estimativo sería el de $72.000.
Aclara que esa suma no incluye eventuales controles de
medicación, decisión que quedaría a cargo del profesional
­interviniente.
Si bien el informe fue objetado, los argumentos verti-
dos no gozan de entidad suficiente como para modificar
las conclusiones a las que arribó el experto; máxime cuan-
do no se encuentran respaldados por un profesional espe-
cializado en la materia (esta Sala, in re, “González, José
María c/ Peláez, Juan Carlos y otros s/ Daños y Perjui-
cios”, 25/03/2013). Así las cosas estaré a las conclusiones
del perito (conf. arts. 386 y 477 CPCCN).
Ahora bien, como puede apreciarse, aunque la experta
no supo asegurar si la secuela psicológica incapacitante
remitiría con el tratamiento, he de poner de relieve que es
bastante habitual que los tratamientos psicológicos tien-
dan a evitar el agravamiento del cuadro, ello sin perjui-
cio de señalar que no se puede prever el resultado de un
tratamiento de estas características, el que depende de la
respuesta de cada individuo en particular. Así las cosas,
entiendo que no se presenta en el caso que nos ocupa la
doble indemnización que invoca la aseguradora.
Con relación al costo del tratamiento, considero que en
la actualidad el valor de la sesión de psicoterapia ronda los
$300, pero también entiendo que al contar la demandante
con el precio total del tratamiento podrá obtener mejores
precios. Por esta razón es que considero que la suma otor-
gada resulta elevada.
Entonces, tendré en cuenta que la actora tenía 51 años
a la fecha de la cirugía, tiene tres hijos mayores de edad
–convive con el menor– y trabaja como revendedora de
productos de cosméticos y blanquería por catálogo, según
las constancias agregadas al beneficio de litigar sin gastos
del año 2012.
En consecuencia, y a tenor de lo dispuesto en el ar-
tículo 165 del CPCC, propongo al acuerdo que, de ser
compartido mi criterio, se confirme el rechazo del rubro
daño físico, se eleve a $150.000 la partida por incapacidad
psicológica y se reduzca a $30.000 la correspondiente al
tratamiento terapéutico por considerarla elevada.
b) Daño estético
El Sr. Juez de grado omitió analizar la partida corres-
pondiente al daño estético reclamada en el escrito de de-
manda, por lo que corresponde tratarla en esta instancia.
La actora sostuvo que, como resultado de la segunda
operación que debió realizarse en el área de extracción
del injerto óseo para retirar el pedazo de catéter residual,
le quedó una cicatriz que le provocó el consiguiente daño
estético.
Cabe recordar que las personas de existencia visible
tienen derecho a la integridad de su aspecto, o apariencia,
o traza, o presencia. Así, el daño estético es una alteración
de entidad perceptible en el aspecto normal o habitual de
una persona. Alteración es un quebranto, una perturba-
ción, un deterioro. Esa alteración debe tener una entidad
perceptible. Es decir, una importancia que permita adver-
tirla ante las observaciones corrientes. El aspecto normal
o habitual significa la exterioridad corpórea (Cipriano,
Néstor A., “La lesión estética. Revisión de su concepto”,
publicado en: LL 1984-C, 1140 y Responsabilidad Civil
Doctrinas Esenciales Tomo II, 1377).
En ese mismo sentido, esta Sala ha dicho que el daño
estético es todo menoscabo o disminución de la integridad
corporal que altera la regularidad y normalidad físicas de
la víctima del evento dañoso con prescindencia del sexo,
profesión y estado civil (“Blanco, Carlos Eduardo y otro
c/ Núñez, Francisco Félix y otro; s/ daños y perjuicios. Ac-
cidente de tránsito”, Expte. 11.980/2006, del 05/12/2011;
“Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ da-
7
ños y perjuicios”, Expte. 29.557/2007, 22/08/2012, para
citar algunos).
Se computa como daño estético toda modificación exte-
rior de la figura precedente o alteración del esquema cor-
poral aunque no sea desagradable ni repulsivo. El desvalor
ínsito del daño estético no es únicamente lo feo, defor-
mante, repugnante o ridículo, sino, además, lo extraño,
raro, anormal e, inclusive, lo distinto con relación a la
presentación física anterior al hecho (CNCiv., Sala L, del
25/03/1994).
En el caso de autos, el perito médico, luego de exami-
nar a la actora, señaló que “se aprecia abordaje posterior
longitudinal en sector medio de la columna dorsolumbar
de 27 cm de longitud por 2 mm de ancho de tropismo y co-
loración normal” –se entiende que la cicatriz corresponde
a la artrodesis de columna dorsolumbar–. Luego, se refi-
rió a la cicatriz quirúrgica de 7 cm de longitud por 3 mm
de ancho, longitudinal de tropismo y coloración normal.
Cabe señalar que el experto aclaró –y señaló también en
la foto de fs. 529– que aquélla correspondía a la toma de
injerto óseo sobre la cresta ilíaca, procedimiento realizado
en el mismo momento que el anterior (fs. 524/531).
Si bien esta última cicatriz se corresponde con la seña-
lada por la actora al inicio del proceso –véanse las foto-
grafías de fs. 6/7–, lo cierto es que no se ha demostrado
que haya sido producto de la toilette quirúrgica realiza-
da a fin de limpiar la herida y extraer el cuerpo extraño
­encontrado.
En consecuencia, atento lo señalado por el perito médi-
co, cuyo informe no fue impugnado por las partes, corres-
ponde rechazar la procedencia de este rubro.
c) Gastos médicos
El Sr. Juez de grado otorgó la suma de $3000.
La actora critica el monto y sostiene que en un trata-
miento con medicación de toma diaria, lo reconocido no
alcanzaría “ni para cubrir la toma de un ibuprofeno cada
tres días durante los tres años”.
Es criterio de esta Sala que los gastos médicos y de far-
macia constituyen una consecuencia forzosa del accidente,
de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexi-
ble. Lo fundamental es que la índole e importancia de los
medios terapéuticos a que responden los gastos invocados
guarden vinculación con la clase de lesiones producidas
por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal.
En esta valoración debe primar la evaluación de las cir-
cunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida
la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas,
ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar
prudente del magistrado en la ponderación del monto a fi-
jarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por
el art. 165 de la ley ritual (esta Sala, “Hornos González,
Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”,
29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Ar-
cos Dorados S.A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sa-
la E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido
S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).
Lo expuesto permite presumir la existencia de tales
gastos por un monto básico, que solo podrá ser incremen-
tado si la parte interesada arrima pruebas que permitan in-
ducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe
suponer de acuerdo a la dolencia padecida (CNCiv., sala
G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del
03/05/2013, RCyS 2013-IX , 145 y RCyS 2013-VIII, 65
con nota de Ramiro J. Prieto Molinero), lo que no ocurrió
en autos.
EDICTOS
CITACIONES mueble ubicado en Ia calle Libertad
El Juzgado Nacional de 1ª Instancia Nro. 816/18/20, Piso 3, UF 14,
en lo Civil Número 43, Secretaría Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
Única, sito en Ia calle Uruguay 714, res, NOMENCLATURA CATASTRAL
Entrepiso, de Ia Ciudad Autóno- MATRICULA 20-386/14, CIRCUNS-
ma de Buenos Aires, en los autos: CRIPCION 20, SECCION 7 MAN-
ZANA 44, PARCELA 22, bajo aper-
“DANIO Héctor Carlos c/ GUERRI-
CO Carlos Ernesto s/ Prescripción cibimiento de designarse aI Defensor
Oficial para que los represente en
Adquisitiva” cita y emplaza por
juicio. El presente edicto será publi-
CINCO (5) días, a herederos y/o
eventuales herederos de Carlos Ro- cado por DOS días en el diario El
Derecho. Buenos Aires, 19 diciem-
dolfo Guerrico, Ana María Arevalo,
bre de 2018. Marcelo J. Cappella,
Lucrecia Susana Guerrico y José
Prudencio Guerrico, y/o quienes se sec.
consideren con derecho, sobre el in- I. 11-2-19. V. 12-2-19 216

D i a r i o d e D o c t r i n a
Por lo expuesto, es que propongo al acuerdo que, por
considerarlo ajustado, se confirme el monto otorgado por
esta partida.
V. [sic] Tasa de interés
El Sr. Juez de grado estableció la aplicación, desde la
fecha del hecho y hasta el efectivo pago, de la tasa activa
de interés, salvo para el tratamiento psicológico “que de-
vengará intereses desde la fecha del presente decisorio”.
La actora cuestiona la fecha a partir de la cual el a quo
estableció que deben aplicarse los intereses respecto del
tratamiento psicológico.
Por su parte, Swiss Medical SA y SMG Compañía Ar-
gentina de Seguros solicitan que se aplique una tasa de
interés del 6 % anual desde la fecha del hecho y hasta la
fecha de la sentencia.
Con criterio que comparto, se ha dicho que en el ca-
so de una mala praxis médica, si la mora se produce en
el mismo instante del acto médico desencadenante de los
daños por los que prospera la pretensión, los intereses de-
ben correr desde ese momento. Es que, aun frente a hi-
pótesis de responsabilidad contractual, tratándose de una
obligación incumplida en forma definitiva no es necesaria
la previa intimación para constituir en mora. (cfr. CNCiv.,
13/06/02, Sala “E”, “López Beatriz Isabel c/Hospital Bri-
tánico de Buenos Aires”, el Dial - AE1AB2).
En igual sentido, la Sala que integro ha establecido que
el punto de partida del cómputo de los intereses debe efec-
tuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antiju-
rídico de los demandados, si las consecuencias dañosas se
produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo
de la litis por la existencia de una mala praxis médica (cfr.
“Raso de Scibetta, Cristina Alicia c/ Aranovich, Fernan-
do y o. s/ responsabilidades profesionales”, del 03/04/01;
“Taborda, Juan c/Fiorentino, Jorge s/ ordinario”, del
08/11/04; “Arredondo María Magdalena y otro c/ Gobier-
no de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjui-
cios – ordinario”, del 10/09/15; “Ramírez, Néstor y otro c/
Rainero, Federico José y otros”, del 4/03/16, entre otros).
Cabe decir que en el caso, la deuda de responsabilidad
–cuyo incumplimiento constituye la fuente de los inte­
reses–, es previa con relación a la promoción de la de-
manda y la resolución jurisdiccional que la reconoce, aun
cuando su existencia y magnitud solo se aprecien en esa
oportunidad.
Al ser así, las consecuencias dañosas sufridas por la ac-
tora se produjeron en forma coetánea con el hecho que mo-
tivó esta litis, por lo que el deber de resarcir nació a partir
del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico del de-
mandado. En consecuencia, los intereses se deben liquidar
desde la fecha en que se produjo el daño, esto es, desde el
acto quirúrgico que tuvo lugar el 15 de junio de 2008.
Esta Sala acepta la aplicación de la tasa activa desde
el día del hecho por aplicación de la jurisprudencia ple-
naria obligatoria. No obstante, el asunto merece algunas
reflexiones adicionales.
Dispone el art. 768 del Código Civil y Comercial que:
“Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe
los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por
lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las le-
yes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según
las reglamentaciones del Banco Central”.
En el caso, no hay una tasa acordada entre víctima y
responsable, y tampoco una establecida por leyes espe-
ciales. Por ende, solo resta acudir a tasas fijadas en alguna
reglamentación del Banco Central.
Por otro lado, el art. 771 prevé que el juez debe valorar
“el costo medio del dinero para deudores y operaciones
similares en el lugar donde se contrajo la obligación”. Esto
significa, en lo que aquí interesa, que desde el día del he-
cho el acreedor (víctima) se ha visto privado del capital al
que tiene derecho, y que entonces se debe evaluar cuánto
le hubiera costado el dinero si lo hubiera buscado en el
mercado. Pero, además, la tasa debe ser importante, para
evitar la indeseable consecuencia de que el deudor moroso
Buenos Aires, lunes 11 de febrero de 2019 Nº 14.568 AÑO LVII
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especule o se vea beneficiado por la demora del litigio, en 20/04/2012, publicado en el mismo lugar), es mayor –por
desmedro de la víctima. el momento– a la tasa que en esta decisión se establece.
Es sabido que la fijación judicial de intereses para las Sin perjuicio de ser este mi criterio, toda vez que la
deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demo- actora ha expresado agravios únicamente respecto de la
ra en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien fecha del cómputo de los intereses con relación al trata-
se apartó de los términos de la obligación asumida en miento psicológico, propongo al acuerdo que se confirme
origen. La jurisprudencia ha resaltado el contenido disva- la sentencia de grado en cuanto a la aplicación de la tasa
lioso del incumplimiento y la necesidad de desalentarlo, activa cartera general –préstamos– nominal anual vencida
conceptos que conviene recordar y tener presentes (véan- a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la
se consideraciones de la mayoría en el caso “Samudio”). fecha del hecho y hasta el efectivo pago, y se modifique en
El orden jurídico requiere, como pauta general de con- cuanto al tratamiento psicológico, el que generará intere-
ducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que ses también desde la fecha del hecho.
legítimamente asume o le impone la ley y así lo ratifican
las normas del CCCN. VI. Colofón
Cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo que, de ser
a la que abonan –con arreglo a la ley, los reglamentos en compartido mi criterio: I. se eleve a $150.000 la partida
vigencia y los pactos válidos– las personas que cumplen por incapacidad psicológica, se reduzca a $30.000 la co-
sus obligaciones con regularidad, se desplazan las conse- rrespondiente al tratamiento terapéutico y se rechace el
cuencias ya apuntadas de la morosidad hacia la sociedad rubro lesión estética; II. se confirme la sentencia de grado
y, en paralelo, se beneficia a los incumplidores. Lo dicho en cuanto a la aplicación de la tasa activa cartera gene-
no obsta en absoluto a la garantía de los derechos del deu- ral –préstamos– nominal anual vencida a treinta días del
dor, en particular cuando, en su calidad de consumidor, se Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho
haya visto sometido a abusos que las normas protectoras y hasta el efectivo pago, y se modifique en cuanto al tra-
imponen reparar. Son cuestiones distintas que pueden tra- tamiento psicológico, el que generará intereses desde la
tarse de manera independiente (Drucaroff Aguiar, Alejan- fecha del hecho; III. se confirme la sentencia en todo lo
dro, “Los intereses en los contratos bancarios y el nuevo demás que decide y fue motivo de apelación, con costas de
Código Civil y Comercial de la Nación”, RCCyC 2015 Alzada a los demandados y a las citadas en garantía, sus-
–agosto–, 162). tancialmente vencidas (artículo 68 del CPCC).
Esta Sala viene aplicando desde hace tiempo la tasa El Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la
activa de interés, ya sea por aplicación del fallo plenario Dra. Abreut de Begher, adhiere al voto que antecede.
obligatorio, ya por considerar que no había motivos para
cambiarla por una tasa pasiva. Sin embargo, un nuevo exa- Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el
men de la cuestión permite advertir que la tasa activa que acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de vo-
aplica este tribunal no compensa al acreedor, para quien el tos, el Tribunal decide: I. elevar a $150.000 la partida por in-
costo del dinero es mucho más alto. capacidad psicológica, reducir a $30.000 la correspondiente
Parece entonces que una tasa adecuada para estos casos al tratamiento terapéutico y rechazar el rubro lesión estética;
sería la que surja de aplicar dos veces la tasa activa, pues II. confirmar la sentencia de grado en cuanto a la aplicación
su resultado refleja el costo del dinero en el mercado para de la tasa activa cartera general –préstamos– nominal anual
muchos usuarios. vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina,
No puede dejar de mencionarse que el artículo 16 de la desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago, y modifi-
ley 25.065, de Tarjetas de Crédito, prevé que “el límite de carla en cuanto al tratamiento psicológico, el que generará
los intereses compensatorios o financieros que el emisor intereses desde la fecha del hecho; III. confirmar la senten-
aplique al titular no podrá superar en más del 25 %” a la cia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación,
tasa que aplique a las operaciones de préstamos persona- con costas de Alzada a los demandados y a las citadas en
les en moneda corriente para clientes. Este límite, que fue garantía, sustancialmente vencidas (artículo 68 del CPCC).
convalidado por la Corte Suprema (“Proconsumer c. Ban- Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunica-
co Itaú Buen Ayre S.A. s/ sumarísimo”, del 17/05/2016, La ción Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13),
Ley 2016-D, 159) al no intervenir en el caso resuelto por notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E.
la sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial (fallo del Abreut de Begher. – Claudio M. Kiper.
NOVEDADES 2019
ALEJANDRO ALBERTO FIORENZA
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
LA FUNCIÓN RESARCITORIA
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
El Derecho
2018
502 páginas
ISBN 978-987-3790-82-9
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