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M olina, Gonzalo
G on zalo J.
Estudios de derecho penal / Gonzalo J. Malina
Molina ; con prólogo de Nelson R.
Pessoa. - 1a ed. - Resistencia: ConTexto Libros, 2013.
11. Título
1. Derecho Penal. l.I. Pessoa, Nelson R., prolog. II.
CDD345
CD D 345
~¿----;
ConTexto
ConTexto
Librería I| Editorial
de Rubén Duk
Ilustración de tapa.
INDICE
Prólogo .........................................................................................................
Prólogo................................................................................................................. 11 11
I
CRIMINOLOGÍA
- Análisis de las principales corrientes crim
criminológicas ................................ 17
inológicas......................................17
n
POLÍTICA CRIMINAL
- Populismo y medios de prensa
p re n s a ................................................................. 37
...........................................................................37
- El registro de condenados por delitos sexuales en la Provincia de Buenos
Aires (Comentario a legislación) ............................................................... 51
legislación).......................................................................... 51
- Mediación penal: límites a su tratamiento por parte de una legislatura
provincial. .............................................................................................................
provincial........................... :.......................................................................... 55 55
IIl
III
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
- La teoría de la imputación objetiva como criterio delimitador de viejos
problemas en el Código Penal argentino ................................................... 73
argentino............................................................ 73
- Delitos de omisión impropia: los fundamentos éticos como fuente
generadora de posición de garante (Comentario a fallo)................................97
fallo) ........................... 97
- La constitucionalidad de los delitos de omisión impropia en el Código
Penal argentino ........................................................................................ 113
argentino...................................................................................................113
- La dogmática de los delitos de omisión en nuestra jurisprudencia jurisprudencia
(Comentario a fallo) ................................................................................. 157
fallo)...........................................................................................157
GONZALO J a v i e r MOLINA
G o n z a l o JAVIER M o l in a
w
IV
DERECH O PENAL
DERECHO
PARTE ESPECIAL
° del C.P.) como causa de justificación
- El aborto terapéutico (Art. 86 inc. 1Io
especial. ................................................................................................. .. 259
especial................................................................................................................... 259
287
argentino ...........287
- El delito de abandono de personas en el Código Penal argentino............
- La renuncia voluntaria al bien jurídico en los delitos de omisión ........... 3 I 3
omisión.............313
- Delito de omisión de auxilio (Art. 108 C.P.) ¿Un delito de peligro desvinculado
totalmente del resultado? ......................................................................... 325
re su ltad o ?....................................................................................325
- La constitucionalidad del homicidio y lesiones en riña en el Código Penal
argentino (Comentario a fallo) ................................................................ 339
fallo)...........................................................................339
- La reform honor. ................................................ 349
reformaa a los delitos contra el honor......................................................... 349
- Las innovaciones de la doctrina de la real m alicia y la Teoría
malicia
delito ................................................................................................ . 363
del delito............................................................................................................... 363
- Otra vez sobre el tratamiento de la fellatio in ore: Una perspectiva
funcional desde el punto de vista de la determinación de la pena
(Comentario a fallo) ................................................................................. 373
fallo).............................................................................................373
- Delito de trata de personas: el error sobre la edad de la víctima ............ 379
víctima............... 379
E s t u d i o s DE
ESTUDJOS D e r e c h o PENAL
d e DERECHO P enal
V
DERECHO PROCESAL PENAL
refonnas del nuevo Código Procesal Penal (Ley 4538) de la Provincia
-_ Las reformas
del Chaco en la etapa del juicio: avances y retrocesos desde la perspectiva
de las garantías constitucionales ............................................................. 395
constitucionales....................................................................... 395
- La garantía a ser juzgado en un plazo razonable: la cuestión en el
Código Procesal Penal del Chaco (Ley 4538) ......................................... 409
4 5 3 8 )................................................409
- La deficiente defensa técnica en la etapa recursiva y sus efectos procesales
(Comentario a fallo) ................................................................................ 427
fallo).............................................................................................427
•
PRÓLOGO
PR Ó L O G O
Nelson R. Pessoa,
Ana
Santa A na de los Guácaras, Corrientes, M
Mayo
ayo de 2013
í
I
CRIMINO LOGÍA
CRIM INOLOGÍA
ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES CORRIENTES
CRIMINOLÓGICAS
CRIM INOLÓGICAS
l. Introducción
I. Introducción
dere-
Con este breve trabajo pretendo dar una guía básica al estudiante de dere
cho penal, que debe tener m enos- una mínima
ten er -al menos- aproxim ación a la
m ínim a aproximación
criminología, para poder recién abordar el estudio de los fundamentos del
derecho penal.
“Cuadro de
form a parte del llamado "Cuadro
No hay dudas de que la criminología forma
Penales”; entre otras disciplinas, junto al derecho penal, derecho
las Ciencias Penales";
procesal penal, la política criminal, y la criminalística.
Dentro de esas disciplinas, la criminología juega un rol fundamental, es-es
pecialmente con el derecho penal y la política criminal. La criminología sería
el estudio del delito como hecho de la vida social; la política criminal sería la
parte de la política que se ocupa de valorar la legislación penal desde el plano
de los fines que se pretendan con ella y proponer modificaciones. Por último,
la dogmática penal es la disciplina jurídica que tiene como objeto exclusivo de
estudio el derecho positivo penal.
Laa criminología debería darle a la política criminal los datos relevantes
L
para realizar las modificaciones de las leyes penales. A su vez, la dogmática
penal (derecho penal) debería estudiar con un sentido crítico las normas del
rela-
derecho positivo. De modo que entre las tres debe existir una estrecha rela
ción circular.
II. Criminología:
11. Concepto. Enfoque
Criminología: Concepto. multidisciplinario
Enfoque multidisciplinario
tom ar posición
No es posible dar un concepto de esta disciplina sin tomar
por alguna de las numerosas crim inológicas que la han estudia-
num erosas corrientes criminológicas estudia
crim inología es la diversidad de enfoques por
do. Si algo caracteriza a la criminología
ÜONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
111.
III. Los orígenes de la criminología: discusión
1
1 Zaffaroni sostuvo que la criminología
crim inología es la "serie
“serie de discursos que explicaron el
fenómeno
fenóm eno criminal según el saber de las corporaciones hegem hegemónicas
ónicas en cada mom momento
ento
histórico” . (Derecho Penal. Parte
histórico". P arte General, p. 150). A Aunque
unque el mismo autor, años después
(La palabra de los muertos, p. 16) considere que tam tampoco
poco es un concepto correcto -por
limitado- entiendo que es la mejor
m ejor manera
m anera de definir a la criminología.
2
2 De los delitos y de las penas, 1764.
3
3 El hombre delincuente, 1876.
4 Obra de Jacob Sprenger y He
4
inri ch Krämer,
Heinrich Kriimer, del año 1487 en laq
la que
u e se atribuye a las
brujas los males
m ales del mundo,
m undo, y se describen los procedim
procedimientos
ientos para torturarlas.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
En relación al primer
prim er punto, la obra llama
llam a la atención sobre la necesidad
de establecer de antemano y con claridad cuáles deben ser consideradas con con-
ductas delictivas para la sociedad. Se debe distinguir el pecado del delito. Sólo
este último daría lugar a la reacción penal, pero para ello es necesario estable
estable-
cer la garantía de ley previa.
Por otra parte, se propone la abolición de la tortura, igualdad ante la ley y,
fundamentalmente, la proporcionalidad entre delito y pena. Estos dos pilares
propuestos por Beccaria son, sin duda, los antecedentes de los principios
constitucionales de legalidad, culpabilidad y humanidad de las penas.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MüUNA
M o l in a
Durante la segunda mitad del siglo XIX las ciencias naturales llegaron a
obtener tal aceptación y reconocimiento, que se esperaba de ellas la solución
problem as .55 La cuestión criminal no iba a ser la excepción.
a los más graves problemas.
ca
Se creía que sólo las ciencias naturales y las matemáticas tenían las ca-
racterísticas de exactitud y de posibilidad de percepción por los sentidos.
Estas ciencias, que utilizaban el método empírico, eran consideradas las úni-
úni
cas con capacidad de progreso. El estado de esta discusión se puede resumir
en el discurso del fiscal Von Kirschmann, quien negaba el carácter científico a
las ciencias jurídicas, cuando afirmaba que: dos palabras del legislador bas-
bas
tan para convertir en papel viejo, bibliotecas jurídicas enteras.
De esta manera, se quería hacer referencia al objeto cambiante de las
ciencias jurídicas. Cada vez que el legislador modifica una ley, cambiaría su
5
5 Señalaba Latorre:
Señalaba "la actitud
Latorre: mental
“ la actitud que veía
mental queen lasen
veía ciencias el camino
las ciencias para resolver
el camino para resolver
los problemas humanos y sociales del mundo, de la fe en que la ciencia es no sólo un método
de conocimiento
conocim iento y de dominio dom inio de la naturaleza y del hombre, sino tam también
bién un saber de
redim irá a la humanidad
salvación que redimirá hum anidad de sus miserias y la conducirá a la felicidad"; felicidad”; cit. por
BERDUGO
B e r d u g o GóMEZ
G ó m e z DE L a ToRRE,
D e LA T o r r e , ZAPATERO,
Z a pa t e r o , GARCÍA jv a s ; Lecciones de Derecho Penal. Parte
R.IvAs;
G a r c ía R
General; p. 82. Edit. Praxis Universidad.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
objeto. Nada de eso ocurría en las ciencias naturales, que podían auspiciar el
gran progreso de la humanidad.
Al mismo tiempo, hubo una gran transformación del Estado con la apari-
apari
ción del proletariado -como consecuencia de la revolución industrial-. Las
migraciones a los grandes centros urbanos, y los enfrentamientos políticos
· del proletariado, hicieron que suban considerablemente los índices de crimi-
crimi
nalidad. Ante ello, surgieron los reclamos de mayor intervención de parte del
Estado en la cuestión criminal. Era necesaria una urgente respuesta contra el
grave problema del crimen.
criminológico.6
Este fue el ámbito ideal para el surgimiento del positivismo criminológico. 6
VI.
V I. La
L a obra
o b ra de
d e César
C é sa r Lombroso
L om b roso
6
6 NNoo debe dejar de considerarse las ideas imperantes
im perantes en la época, que iniciaban el
apogeo
aPogeo del racismo,
racism o, de la mano de Herbert
H erbert Spencer. Ver ZZAFFARONI, palabra
a f f a r o n i , La p a labra de los
muertos, p. 88 y ss. Edit. Ediar.
7
7 Por ello, forma
form a parte de la llamada
llam ada criminología
crim inología etiológica.
eliológica.
8
8 La obra de Lombroso hom bre delincuente, contenía un atlas con muchos
Ell hombre
Lom broso, E m uchos retra-
retra
tos Y
y fotografías de delincuen~es
delincuentes con todo tipo de defectos físicos.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MüLINA
a v ie r M o l in a
trucción
tracción de las causas de la delincuencia, llevan a tom
tomar
ar como reacción, una
medida
m edida de prevención para el resto de la sociedad: si el hombre delincuente
está determinado
determ inado a delinquir, entonces es necesario aislarlo de la sociedad
por su peligrosidad. Se construyen categorías de delincuentes de acuerdo a
su mayor
m ayor o menor peligrosidad, y la necesidad de aislarlos de la sociedad,
e lla 99 En esta forma de analizar la cuestión crim
como consecuencia de ella criminal,
inal,
el hecho delictivo perdía importancia
im portancia por sí mismo. Sólo era una demdemostra-
ostra
ción de la peligrosidad del sujeto, y eso era lo preponderante. Era la consa
consa-
gración del llamado derecho penal de autor, como opuesto al sistema sistem a de
derecho penal de acto.
9
9 El errorEl principal de Lombroso
error principal radicaba,
de Lom broso precisamente,
radicaba, precisam en interpretar
ente, esas caracte-
en interpretar esas caracte
rísticas físicas de sus "delincuentes"
“ delincuentes” como causas del delito, cuando seguramente, eran las
crim inalización de esas personas: eran fácilm
causas de la criminalización fácilmente criminalizables
ente crim inalizables por su
mayor
m ayor vulnerabilidad.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
;ideas Ingenieros,, 10
deas pueden verse en muchas de las obras de José Ingenieros 10 Eusebio
-1, • J?
111 Luis M. Drago . 12
Gómez,1
Górnez, Lms Drago. -
En el ámbito de los tribunales argentinos, seguramente el caso de Santos
Godino (más conocido como "el “el petiso orejudo") ático , 13
paradigmático,
orejudo”) fue el más paradigm 13
aunque no fue el único. Esto tenía su explicación en la gran influencia que
tuvieron las ideas de los positivistas criminológicos en todo el mundo. Era la
forma "aceptada"
“aceptada” de explicar la cuestión criminal.
Por esa influencia del positivismo criminológico es que se filtraron tam
tam-
bién en la misma ley penal, una serie de conceptos propios de esa escuela: el
ejemplo más negativo en nuestro sistema penal, es la mención del art. 41 C.P.
a la"
la “ ...
...mmayor
ayor o menor sujeto ” . 14
m enor peligrosidad del sujeto" 14
Pese a que ya han transcurrido más de cien años del imperio de estas
ideas, hasta el día de hoy persisten sus efectos. Vemos todavía en la práctica
diaria que los operadores y agencias del sistema penal, se dejan llevar por esta
15
forma de pensar y, especialmente, por la idea de la peligrosidad
peligrosidad..15
10
10 La
L a revista j4rcWvo.s
Archivos de criminología.
criminología, MAiedicina
edicina legal y psiquiatría, dirigida por José
Ingenieros fue una de las másm ás destacadas en la materia,
m ateria, y consideraba correctos m muchos
uchos de
los postulados del positivismo
positivism o criminológico.
11
11 Ver La mala vida, de Eusebio Gómez.
12
12 Los hombres de ppresa.·
resa :
13
13 Santos Godino
G odino fue condenado por reiterados homicidios, todos ejecutados con
suma crueldad. Durante
D urante la tramitación
tram itación del proceso penal en su contra se argumargumentó
entó la
condena -y- y fundamentalmente
fundam entalm ente los informes
inform es médicos-
m édicos- con las ideas lombrosianas.
lom brosianas. Godino
terminó sus días recluido en la prisión de Ushuaia,
U shuaia, en cuyo museo hay un sector que lo
recuerda. Puede consultarse para mayores
m ayores datos, la página: w www.petisorejudo.com.ar
ww .petisorejudo.com .ar
14
14 Sobre el concepto de la peligrosidad, una gran cantidad de pronunciamientos judicia
judicia-
les ha declarado su contradicción con los principios constitucionales más elementales. Sobre
todo, pronunciamientos
pronunciam ientos de la Corte Suprema Suprem a de Justicia de la N Nación,
ación, y de la Corte
D erechos Humanos. Un ejemplo de ellos es el fallo de la C.I.D.H.: Fermín
Interamericana de Derechos
Ramírez eld GGuatemala
uatem ala (20/6/05) en el cual se proscribe valorar la peligrosidad personal como
fundamento del aumento de pena. En el mismo sentido la C.S.J.N. en la causa "Maldonado,
“ Maldonado,
E.” del 07/12/05; también
Daniel E." tam bién en la causa "Garrone,Angel B.", del 06/03/07.
“Garrone, Angel B.”,
15
13 Es común ver que las agencias policiales, por ejemplo, detienen arbitrariam
arbitrariamente
ente a
personas para requisarlas, con el único fundamento de su "estado sospecha", o estado
“estado de sospecha”,
peligroso. Ese estado de sospecha o de peligrosidad no es más que la impresión fundada en las
características físicas y vestimenta
vestim enta de las personas más vulnerables del sistema
sistem a penal. No es
común, en cambio, ver que agentes de las fuerzas de seguridad detengan arbitrariamente a una
persona
Persona bien vestida y con "buena
“buena presencia",
presencia”, por encontrarlo "sospechoso"
“sospechoso” o "peligroso".
“peligroso”.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
a. El funcionalismo de Emile
Emite Durkheim
Así como la medicina (a través de Lombroso y otros) se ocupaba de dar
una explicación a la cuestión criminal, también desde la sociología se ha estu-
estu
diado el fenómeno. E. Durkheim, en su obra Las reglas del método sociológi
sociológi-
co, 16
16 enfoca el problema desde una perspectiva muy particular. Sostiene que el
crimen -motivo de preocupación en todas las sociedades- es un fenómeno
sociológico normal dentro de cualquier sociedad. Considera que el crimen no
se observa solamente en ciertas sociedades de tal o cual especie, sino que
existe en todos los tipos de sociedad.
No existe una sociedad en la que no haya alguna forma de criminalidad. Por
ello, sostenía que el crimen es absolutamente nonnal
normal en cualquier sociedad. Sí
sería anormal una tasa exageradamente alta de criminalidad. Sin embargo, una
tasa relativa sería un fenómeno que no debiera despertar gran preocupación.
Define el crimen como un acto que ofende ciertos sentimientos colecti-
colecti
vos, dotados de una particular energía y nitidez. Por ello, para que en una
sociedad dejasen de cometerse esos crímenes, sería necesario que los senti-senti
mientos
m ientos que esos actos ofenden, se encontrasen en todas las conciencias
individuales con una fuerza tal que se los rechace de cualquier forma. Aún en
esta hipótesis -muy dificil
difícil que ocurra en cualquier sociedad- sostiene Durkheim
que igual existiría alguna forma de criminalidad, porque el delito mutaría.
imitaría.
Esto significa: aunque nadie robe, mate, viole, o estafe, de cualquier modo las
conductas que hoy en día se consideran casi insignificantes, o sólo merecedoras
de un reproche moral, pasarían a tener una gran importancia, ante la inexis-
inexis
tencia de las otras más graves. De ese modo, existirían nuevas conductas
criminales en la sociedad, que serían las que hoy no nos preocupan tanto
desde la óptica del sistema penal.
El mismo autor ejemplifica comparando las sociedades de su época, con
las anteriores. Señala que en las sociedades más antiguas se respetaba mucho
menos la dignidad humana, y se cometían crímenes aberrantes. De a poco,
van surgiendo en las legislaciones, figuras delictivas que antes eran impensa-
impensa
das: injurias, calumnias. Podríamos agregar actualmente: los delitos de in-in
17
17 Señalaba Durkheim:
Durkheim : "Imaginaos
“Im aginaos una sociedad de santos, un claustro ejemplar
ejem plar y
perfecto. En ella no se conocerían los crímenes propiamente
crím enes propiam ente dichos, pero las faltas que el
vulgo tiene por veniales provocarían el mismo
mism o escándalo que origina el delito ordinario en
las conciencias ordinarias. Si esta sociedad está dotada del poder de ju juzgar
zg ar y castigar,
calificará a esos actos de criminales
crim inales y los tratará como
com o tales. Es
E s por esta misma
m ism a razón por
lo que el hombre perfectam
perfectamente
ente honrado juzga sus más pequeñas flaquezas morales con una
severidad que la multitud
m ultitud reserva a los actos verdaderamente
verdaderam ente delictivos. En otro tiempo
tiem po las
violencias contra las personas eran más frecuentes que hoy en día, porque era más m ás débil el
respeto por la dignidad individual. Como este respeto ha aumentado esos crímenes crím enes se han
hecho menos frecuentes, pero también
tam bién han entrado en el derecho penal actos que ofenden
ese sentimiento
sentim iento y que antes no eran de la competencia
com petencia del derecho."
derecho.” Las reglas del método
sociológico, p. 125.
18
18 "Esto
“Esto no es todo. Además
Adem ás de esta utilidad indirecta, el crimen desempeña
desem peña a veces
un papel útil en esta evolución. N No
o sólo implica
im plica que sigue estando abierto el camino
cam ino a los
cambios necesarios, sino también
tam bién que en ciertos casos prepara esos cambios
cam bios directamente.
directam ente.
Allí donde existe no sólo están en el estado de maleabilidad
m aleabilidad preciso para tomar
tom ar una forma
nueva los sentimientos
sentim ientos colectivos, sino que además a veces contribuye a predeterminar
predeterm inar la
forma que tomarán. Cuántas veces no es otra cosa que una anticipación de la moral venidera,
un encaminarse hacia lo que será!."
será!.” Ob. cit. p. 127.
19
19 El libro es del año 1949, y trata el problem
problemaa de la criminalidad
crim inalidad en el capítulo IV:
Estructura social y anomia.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
da) es el resultado del desfasaje entre las grandes metas 220º personales y las
reglas2121 impuestas para llegar a esas metas. Quienes se apartan de esas reglas
para acceder a las metas aceptadas, incurren en la conducta desviada, y es en
ese ámbito de la conducta desviada del cual surge la conducta delictiva.
Para comprender la tesis de Merton, hay que ubicarse en su tiempo y
espacio. Él
El escribía estas ideas en la sociedad norteamericana de la década de
‘40 y '50.
los '40 ‘50. En estos tiempos, imperaba la idea del "self-made-man"
“self-made-man” (el
hombre que se hace a sí mismo) y del "sueño“sueño americano".
americano”. Toda persona tenía
posibilidades de progreso económico y profesional en los Estados Unidos de
1 •
iL esa época (al menos, esos eran los postulados del llamado "sueño “sueño america-
america
I'' no").
no”). Por cierto, se trataba de una sociedad con una gran movilidad social. A
11
esas grandes metas aceptadas socialmente, a través de los medios reconoci
reconoci-
1
.J,1
dos. Por ello, los que no accederían, estaban obligados a tomar
tom ar conductas
desviadas para alcanzar esas mismas metas. Allí surge la conducta delictiva.
li
1'
Ese es el origen de la cuestión criminal en una sociedad: se siguen ofreciendo
las metas exitosas para todos, cuando en realidad sólo hay lugar para pocos.
A continuación, veremos en un cuadro, la tipología que hacía Merton
M erton de
las distintas adaptaciones de conductas en una sociedad:
20
20 Las metas
m etas son, para este autor, "los
“los objetivos, propósitos e intereses culturalmente
culturalm ente
aceptados como legítimos en la sociedad".
sociedad”. Son las cosas por las que vale la pena esforzarse:
el bienestar económico, consagración profesional, etc.
21
21 Las reglas serían los "modos
“m odos admisibles
adm isibles de alcanzar esas metas, arraigados en la
costum bre” . Para acceder al bienestar económico, se supone un gran esfuerzo en el ámbito
costumbre". ám bito
laboral, comercial, etc.; asimismo
asim ism o el éxito profesional supone gran dedicación en el tema.
22
22 En
E n la India existía un sistema
sistem a sin movilidad social: quien nacía en una casta inferior,
nunca podría ascender socialmente.
socialm ente. En los Estados Unidos, precisam
precisamente
ente ocurría lo contra-
contra
rio: la posibilidad de éxito se ofrecía para todos.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
II. Innovación
\l. innovación +
+ -
111.
III. Ritualismo - +
+
IV. Retraimiento - -
V. Rebelión +- +-
23
2 La expresión delitosdelitos
3 La expresión de cuello
de cuello blanco, o delitos
blanco, o delitos de guante
de guante blancoblanco
quierequiere
hacer hacer referen
referen-
cia a las conductas delictivas cometidas generalmente contra la propiedad, sin violencia de
parte del autor, quien a su vez es una persona de clase socioeconómica acomodada.
24 Este delito
24 sería además
Este delito un buen
sería además un ejemplo de la tesis
buen ejemplo de la de Sutherland,
tesis de Sutherland,
ya queyanoque no existe
existe
a la fecha ninguna persona condenada por esta figura penal en el país.
')Q
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
25
• 25 "La“L a desviación no es una cualidad presente en la conducta misma, sino que surge de
la
Ja mteracción
interacción entre la persona que comete el acto y aquellos que reaccionan ante el mism mismo".
o”.
B e c k e r , Los Extraños, p.
BECKER, p . 24,
2 4 , Edit. Tiempo
Tiem po Contemporáneo.
Contem poráneo.
26
26 "“ •.• los grupos sociales crean la desviación al hacer las reglas cuya infracción consti-
...los consti
tuye la desviación, y al aplicar dichas reglas a ciertas personas en particular y calificarlas de
marginales." B e c k e r , Los Extraños, p. 19,
marginales.” , BECKER, 1 9 , Edit. Tiempo Contemporáneo.
27
• 27 "Es“Es un hecho interesante que la mayor m ayor parte de la investigación yY la especulación
científica sobre la desviación se dedica a las personas que quebrantan las reglas, m más
ás que a
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
1,:,1•··'
penalmente y de los comportamientos ofensivos a estos bienes considerados
1,
1/i':
en las figuras legales. Es decir, el prim
primer criminalizacíón sería el de
er proceso de criminalización
H
,;¡,¡ la creación de las figuras penales (delitos) existentes en un sistema penal. En
¡1''.··1·1 ese proceso no intervienen los marginales o desfavorecidos sociales. Ese pro pro-
'I
'¡•.11..·.1 ceso es dirigido por la clase social dominante (burguesía) para justificar y
rl.(i mantenerse en el poder.
i:11.
!I;
X. El abolicionismo penal
28
28 Hulsman, por ejemplo, parte del ejemplo de cinco estudiantes que conviven en un
departamento. Uno de ellos rompe un televisor, y comienzan a discutir sobre las alternativas para
resolver el conflicto. El ejemplo se refiere a un delito de los más leves del sistema penal: el daño.
29
... las propuestas alternativas que ofrece el abolicionism
29 "“ •.• abolicionismo tratan-
o no se defienden tratan
do de justificar argumentativamente
argum entativam ente su bondad en esos casos; tam tampoco,
poco, en los supuestos de
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
30
Por ello, se dice que "hay
“hay derecho penal para rato".
rato ” .30 En tanto no exista
otra propuesta más convincente que el sistema
sistem a penal, -como herramienta para
resolver ciertos conflictos sociales- seguiremos utilizándolo. Claro que es pre-
pre
ciso controlar que ese sistema
sistem a realice sus funciones necesarias de la forma
humana
más hum ana posible. Por ello, es importante cubrir el sistema penal con una
serie de garantías básicas, para evitar los excesos. Es lo que propone el
minimalismo penal.
criminalidad
crim inalidad violenta y y otros casos graves, núcleo del Derecho D erecho penal en cualquier sociedad
contemporánea.
contem poránea. Muy M u y al contrario, se ejemplifican
ejem plifican casos triviales, de bagatela, completa-
com pleta
mente alejados de la realidad del sistema sistem a penal, lo que demuestra
dem uestra perfectamente
perfectam ente las limita-
lim ita
ciones de la alternativa abolicionista. Su S u capacidad real de resolución del problema
problem a de la
criminalidad termina donde comienza el verdadero núcleo del derecho penal."; penal.”; SILVA
S ilva SÁNCHEZ,
S án ch ez,
Aproximación
A proxim ación al derecho ppenal en a l contemporáneo, p. 21, Edit. J.M. J.M . Bosch.
30
30 Expresión que se atribuye a Gimbemat G im bem at Ordeig.
31 fundamentalmente
31 Ver, fundam entalm ente D Derecho
erecho y razón. Teoría ddel garantismo
el garantism o ppenal.
e n a l. Edit.
Trotta,
T rotta, 1995.
32 Señala Ferrajoli que: "Un sistema penal está justificado únicamente si la suma de las
32
violencias-delitos,
violencias - delitos, venganzas y puniciones arbitrarias- que él puede prevenir, es superior a la de
las violencias constituidas ppor o r los delitos no prevenidos y pporo r las penas para ellos conminadas".
conminadas
Cit. por SILVA
S ilva SÁNCHEZ,
S á n c h e z , en Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., p. 38.
33 SILVA SÁNCHEZ, ob.
33 S ilva S á n c h e z , o b . cit.,
c i t ., p.
p . 38
38
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
- •
34
, 34 La Corte Suprema
de Dltima
Suprem a de Justicia de la Nación, ha invocado expresamente
Ultima ratio o mínima
expresam ente el principio
m ínim a intervención del sistema penal, como una limitación a la punición,
en la causa "Acosta, lejandro E.",
Alejandro
“Acosta, A E. ", del 23/4/08.
II
CRIMINAL
POLÍTICA CRIM INAL
V
PO PU LISM O Y
POPULISMO YM D E PRENSA*
E D IO S DE
MEDIOS
I. Introducción
l.
-
01
u b lic a d o en
• PPublicado
y ss. Editorial
OI Y E d ito ria l L
e n Suplem
Laa Ley.
ento La Ley. PPenal
Suplemento dee mayo
e n a l y Procesal Penal. 22 d d e 2007, p.
m a y o de
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
distintas ideas, pero por sobre todo, las modificaciones al Código Penal y
leyes penales complementarias, como si la legislación en la m
materia
ateria fuera la
culpable de esta situación.
Estos reclamos tuvieron acogida en los últimos dos años, a través del
Poder Legislativo Nacional, que culminó con la sanción de diferentes refor
refor-
mas al Código Penal caracterizadas todas ellas por el aumento de castigo de
ciertas conductas ilícitas, rompiendo
rom piendo una vez mas, los grandes logros del
trabajo centenario de la ciencia penal.
11.
II. La gran inflación penal
Esta tendencia expansiva de las leyes penales, está motivada en una apa-
apa
rente necesidad de resolver nuevas emergencias o graves problemas de cier
cier-
tos momentos, y parte del falso presupuesto de considerar que el poder puni
puni-
tivo es un instrumento efectivo para resolver cualquier tipo de conflictos o
problemas sociales.
El profesor Jesús María Sánchez , 11 se refiere al m
M aría Silva Sánchez, modelo
odelo social
postindustrial en que vivimos actualmente, como una "sociedad“sociedad de riesgo”
riesgo"
haciendo alusión a los nuevos peligros desconocidos para las sociedades pre pre-
téritas. Esta sociedad de riesgo exigiría por lo tanto, una m mayor
ayor protección de
parte del Estado.
Es necesario proteger nuevos bienes -que pasan a ostentar la categoría de
bienes jurídico-penales- y por ello se elevan a la categoría de delitos, ciertas
conductas como por ejemplo el lavado de dinero. H Hasta hablan-
asta aquí se estaría hablan
do de un expansionismo del derecho penal de carácter razonable, que se adap
adap-
ta a las nuevas necesidades por los avances de la sociedad.
Pero existe luego, lo que él denomina un expansionismo irrazonable, que
sería precisamente la utilización del derecho penal con un propósito m mera-
era
mente simbólico (derecho penal simbólico). Es decir, la reacción por parte de
ciertos políticos oportunistas que ante el reclamo de "mayor
“m ayor seguridad",
seguridad”, sólo
persiguen el objetivo de dar una impresión tranquilizadora, actuando como un
legislador "atento
“atento y decidido",
decidido”, preocupado por la sociedad.
1
S ilva S á n Jesús
1 S1LVA SÁNCHEZ, María.MLa
c h e z , Jesús expansión
aría. del derecho
La expansión penal.penal.
del derecho Aspectos de la políti-
Aspectos de la p o líti
ca criminal
crim inal en las sociedades postindustriales, 2º Ed., Ed. B de F., M
postindustriales. 2° Montevideo-Buenos
ontevideo-B uenos
Aires,
A ires, 2006, ps. 07 y sgtes.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
III. EJ
El efecto "BJumberg":
“Blumberg”: más respuesta punitiva
2
2 Ver informe Derechos
Ver inform Humanos
e D erechos en Argentina
Hum anos del CELS
en A rgentina año 2004.
del CELS (Derechos
año 2004. (Derechos
Bumanos
Humanos en Argentina
A rgentina informe
inform e 2004, Ed. Siglo XXI/CELS, Buenos Aires, p. 149).
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
1) Ley 25.882: 3
25.882:3 modificó
m odificó el artículo 166 del Código Penal. Se incorpo-
incorpo
ra la agravante por el uso de arma de fuego y establece además, la
distinción entre arma de fuego apta para el disparo y no apta para
disparo, disponiendo una pena más grave para el primprimer
er supuesto.
Se incorpora de esta manera
m anera en el código de fondo una cuestión que
corresponde básicamente al Derecho Procesal Penal: la valoración
probatoria, tema
tem a que ha generado bastante polémica.
4
2) Ley 25.886:
25.886:4 Modificó
M odificó el art. 189 bis del Código Penal. Aumentan
las penas previstas para la tenencia y portación de armas de fuego.
Se destaca el aumento en la pena cuando el autor de la figura regis-
regis
tre antecedentes penales, o hubiera sido excarcelado o eximido de
prisión. Esto implica una grave afectación al principio constitucio-
constitucio
nal de inocencia, y un avasallamiento al Derecho Penal de acto.
3) Ley 25.890: 5Se
Ley25.890:5 Sereforman
reforman eleltipo
tipo penal
penal de
de abigeato
abigeatoyy otras
otras figuras
figuras
relacionadas.
4) Ley 25.892: 6Establece
Ley25.892:6 Estableceelelcumplimiento
cumplimientodede3535años
añosde
decondena
condenapara
para
la obtención de libertad condicional a los condenados a prisión o
reclusión perpetua. Impide la libertad condicional a los autores de
los delitos del art. 80 inc. 7, 124, 142 bis, 165 y 170 del C.P.
5) Ley 25.893: 7Agrava
Ley25.893:7 Agravalalapena
penaaaprisión
prisiónooreclusión
reclusiónperpetua
perpetuapara
paralos
los
autores de los delitos de los art. 119 y 120 del C.P cuando resulte la
muerte de la persona ofendida.
6)
6) Ley 25.928: 8Agrava
Ley25.928:8 Agravaelel máximo
máximodede lalapena
penapara
paracasos
casos de
de concurso
concurso
real de delitos que estuviesen penados con la misma clase de pena.
El máximo de pena aplicable llega a los 55 años de prisión.
Para tener una idea de la irracionalidad del legislador, veamos con ejem-
ejem
plos algunas de las mencionadas reformas aplicadas a casos concretos:
L a portación o tenencia de armas agravada (art. 189 bis). Actualmente,
La
la portación o tenencia ilegal de arma, por parte de una persona que tenga
3
3 Sancionada
Sancionadaelel2626dedeabril
abrildede2004.
2004.
~4 Promulgada
Prom ulgadaelel55de demayo
m ayode de2004.
2004.
5 Promulgada
5 Prom ulgada el 21 de mayo de 2005.
6
6 Sancionada
Sancionadaelel5 5dedemayo
m ayodede2004.
2004.
7
7 Sancionada
Sancionadaelel5 5dedemayo
m ayodede2004.
2004.
8
8 Sancionada el 18 de agosto de 2004. 2004.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
9
• 9 La diferencia en lasenescalas
La diferencia penales
las escalas es absurda,
penales si se tienen
es absurda, en consideración
si se tienen los los
en consideración
bienes jurídicos en juego.
enjuego.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
10
10 Si resulta absurdo el ejemplo,
el ejemesto
plo, se
Si resulta absurdo debe
esto se adebe
que aesque
imposible pensarpensar
es im posible en algún
en algún
supuesto en el cual la víctima
víctim a tenga que resultar muerta, ya que, aunque existió acceso camal
contra su auténtica voluntad, en ningún m momento fisica. Lo absurdo es la
om ento hubo violencia física.
disposición legal vigente en nuestro Código Penal que prevé un supuesto de esta naturaleza.
Debemos
Debem os preguntarnos ¿para qué casos está prevista esta agravante? Para todos aquellos
supuestos en que el autor quiera matar víctima,
m atar a la víctim a, sea para facilitar la comisión
com isión del delito,
para ocultarlo, o lograr su impunidad,
im punidad, ya está el art. 80 inc. 7 del C.P. N Noo queda otra
alternativa que pensar para esta norma, en aquellos casos en que el resultado se produzca
accidentalmente.
accidentalm ente. Una
U na clarísima
clarísim a violación al principio constitucional de culpabilidad.
I
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
... .... Por ejemplo: María de 21 años de edad tiene relaciones sexuales con Alberto
de
je 15 15 años, quien presta gustoso su consentimiento para el acto. En las mismas
.·circunstancias
circunstancias ahora es Alberto quien resulta muerto a consecuencia de la caída
de algúnalCTún objeto peligroso del techo (supongamos que el hecho habría ocurrido en
·•• la habitación del mismo Alberto, quien vivía con sus padres, y aprovechando la
\>ausencia
ausencia de ellos, propuso a María ese lugar para concretar el acto).
En rigor de verdad toda esta irracionalidad en la respuesta punitiva no es
obra exclusiva de la reformreformaa que comentamos al principio. Se puede decir que
el delito de "Abuso
“Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la
víctima"
víctima” del art. 120 C.P. ya tenía la agravante del art. 124 por la producción
de la muerte de la persona ofendida por el delito. Pero el caso es que, haj;tién-habién
dose advertido la irracionalidad del legislador del año 1999 (Ley 25.087 del 14/
05/99), nuestros legisladores actuales, llamados a reformar el Código Penal, y
. pudiendo corregir el imperdonable error de la reforma reform a anterior, lo que hicieron
· füetraer
fue traer aun más irracionalidad, al imponerle una pena mayor (nada menos
que prisión o reclusión perpetua) y estableciendo además que no es aplicable
para el caso la libertad condicional. El resultado es: esa mujer, autora del delito
previsto
pre\ isto en el art. 120 C.P., sufrirá irremediablemente, pena de prisión perpe perpe-
tua. sin poder acogerse a~
tua, al, beneficio de la libertad condicional. Se decreta su
muerte civil y confinamiento perpetuo.perpetuo."11
El robo con arma de fu fuego
eg o y la intervención de un menor de 18 años.
Sólo por tomar
tom ar otro ejemplo de la irracionalidad de estas reformas, pensemos
en un robo calificado por uso de arma de fuego con la intervención de un
menor de 18 años: la pena
pena: aplicable es de 8 años y 4 meses (mínimo) a 26
años y 6 meses de prisión (máximo). Y esto aunque en el robo ni siquiera se
haya lesionado a nadie. En tanto, la pena del homicidio en nuestro código
penal es menor: de 8 a 25 años de prisión.
11
11 Todavía se podría
Todavía decir decir
se podría que laque
agravante del art.
la agravante del124
art.no124
sería
no aplicable a los casos
sería aplicable a los casos
que damos como ejemplos,ejem plos, argumentándose
argum entándose que para imputar
im putar el resultado muerte sería
necesario que existiera además
adem ás de una mera
m era relación de causalidad entre la acción del autor
Y
j el resultado
icsultado muerte de la víctima,
víctim a, la posibilidad de imputar
im putar ese resultado a título de dolo,
0" al
;‘l ~enos
menos a título imprudente
im prudente por aplicación del principio constitucional de culpabilidad.
Esta Interpretación
interpretación seguramente
seguram ente es correcta. Lo dificil
difícil es encontrar en nuestro país la suerte
de ~ueque al imputado lo juzgue un tribunal que tenga presente que las normas norm as constitucionales
st~n por
e':st:in Por encima
encim a de la interpretación literal de la ley. Es común ver casos en los que se
'•pliean las agravantes por el resultado sin exigir una relación de dolo o imprudencia
aplican im prudencia entre la
acción
■leciuny Y el resultado.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
12
12 "“ •.. nadie ignorará cuán absurda y peligrosa también
...nadie tam bién para el Estado es la equipara-
equipara
ción de las penas para el robo y el crimen. Cuando el ladrón sabe que el riesgo que corre, es
igual si robó que si cometió un homicidio, se ve incitado a hacer desaparecer a aquél que, en
otro caso, sólo sería despojado; ya y a que, si se le detiene, el peligro de ser ahorcado es el
mismo, m ientras que el asesinato mayor
mism o, mientras m ayor seguridad le ofrece; puede confiar en que el crimen
quedará oculto, al suprimir
suprim ir el posible testigo. Y, en tal forma, en vez de contener a los
ladrones con la aterradora imagen del castigo, los impulsamos im pulsam os al crimen".
crim en”. MoRo,
M o r o , Tomás,
Utopía, Ed. Tor, Bs. As., A s., p. 56.
3 Esta
113 E sta creciente legislación irracional es nuestro verdadero "Derecho “D erecho penal del ene- ene
migo".
m igo” . Sobre el tema,
tem a, véase MUÑOZ C o n d e , Francisco. De nuevo el derecho p
M u ñ o z CONDE, penal
e n a l del
enemigo, Edit. Hammurabi.
Ham m urabi. Buenos
B uenos Aires, 2005. CANCIOC a n c io MELIA,
M e l ia , Manuel; Derecho
M anuel; D erecho Penal
del enemigo, Edit. Hammurabi,
Ham m urabi, Bs.As.
Bs. As. 2005.
AA
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
Algo que caracteriza a todas estas reformas es que pareciera que no eg' efmás
más
el experto o especialista en la materia el encargado de dirigir las modificaciones
legislativas que hacen a la política criminal de un Estado, sino que esa figura de la
persona idónea es ahora reemplazada por los ciudadanos que se sienten víctimas
de ciertos delitos, quienes con sus inquietudes y pretensiones del momento impul
impul-
san las reformas que se plasman en Derecho positivo por la posterior demagogia
de los políticos irresponsables, siempre dispuestos a responder de cualquier ma ma-
. nera en pos de aumentar la aprobación de ciertos sectores de la población.
En este mayor
m ayor protagonismo
protagonism o asumido víctimas
asum ido por los ciudadanos víctim as -
devenidos en legisladores o asesores legiferantes en m
materia crimi-
ateria de política crimi
nal- pareciera producirse un cambio de roles de parte de los damnificados por
los
lo.s hechos ilícitos.
Efectivamente, se ha hablado mucho de la "expropiación penal"
“expropiación del conflicto penal”
por parte del Estado a las víctimas de delitos. Con ello siempre se quiso indicar
que la víctima del delito era un "convidado
“convidado de piedra”
piedra" en el proceso penal, y que su
voluntad respecto al resultado del enjuiciamiento del imputado, no tenía gran rele
rele-
vancia. Por ello se trató, a través del Derecho Procesal Penal, de darle mayor
protagonismo en el desarrollo e impulso del proceso, implementándose en la lama-
ma
yoría de los códigos de procedimientos penales distintas disposiciones encamina
encamina-
das a dar intervención a la víctima u ofendido por el delito, cumpliendo así las
nonnas
normas de los pactos internacionales con rango constitucional.
En algunas legislaciones se ha llegado a implementar la denominada "me-
“m e
diación penal"
penal” dándose relevancia a la voluntad de la víctima, incluso hasta el
extremo de tener el poder de disponer la acción penal cuando se sienta satis-
satis
imputado . 14
fecha en un acuerdo con el imputado. 14
-- 14
14 Por ejemplo,
ejem plo, en la Provincia del Chaco, ley de m
mediación, Nº4959.
ediación, N °4959.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLJNA
M o l in a
15 Crítica
15
C rítica que comparto com parto plenamente.
plenam ente.
16
16 S a n c in e t t i , Marcelo;
SANCINETTI, M arcelo; "Seguridad
“ Seguridad Y y derecho penal".
penal” . En Derecho Penal y Estado de
Leguizamón, Editorial
hom enaje a R. Legidzamón,
Derecho. Libro homenaje E ditorial Librería
L ibrería de la Paz, p.54.
17
17 SANCINETTI, M arcelo, ob. cit. p. 55.
S a n c i n e t t i , Marcelo,
18 J a k o b s , G;
18 JAKOBS, G; D Derecho
erecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación,
Madrid,
M adrid, 1995.
19 Expresión de SANCINETTI,
19 S a n c in e t t i , ob. cit.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
>penales, el objetivo sólo puede ser la venganza, y de ahí que se plasme en las
20
leyes tanta irracionalidad.
irracionalidad .20 La
L a venganza es un sentimiento humano, que está
rnuy
muy distante de la racionalidad que debería tener el Estado como fundamental
encargado del sistema
sistem a penal. La venganza puede entenderse de parte de las
víctimas de un delito, mas no de parte del Estado que se supone que debe
perseguir un objetivo racional con el sistema punitivo.
Como resultado, tenemos
tenem os leyes que chocan contra las finalidades de
resocialización o contra cualquier objetivo de prevención general, solo queda
pura retribución aditivada por la sed de venganza, y esto está muy lejos del
21
Derecho Penal, lejos de cualquier Derecho.
Derecho .21
Sintetizando: este reclamo de "mano
“mano dura"
dura” nos lleva a vivir no sok
soío un
estado de inseguridad material, sino también un estado de inseguridad jurídica.
de "mano
“mano dura"-,
dura”-, el lugar ideal encontrado por las víctimas de ciertos delitos
para efectuar el reclamo y la exigencia de m
mayor
ayor represión.
Los medios de comunicación solo crean una realidad acorde a sus intere
intere-
ses. 24 Tienen un solo objetivo: que se hable de ellos, se venda su producto y
ses .24
fundamentalmente que aumente su tasa de audiencia o seguidores por todos
25
los medios.
m edios .25
Sin lugar a dudas, el medio de comunicación más imponente es la televi
televi-
capaci-
sión, que produce imágenes, anulando los conceptos y atrofiando la capaci
dad de abstracción, y junto a ella, la capacidad de entender. "Para
“Para esta empre
empre-
26
sa moral no importa mucho lo que se haga, sino cómo se lo com comunica".
unica ” .26
Vale destacar en este sentido la crítica de M. Sancinetti respecto a la
publicación de un diario de nuestro país, a comienzos de 2004, cuando se
podrían inducir los miedos m iedos en el sentido que se desea ni reproducir los hechos conflictivos
que interesa reproducir en cada coyuntura, es decir, en el mom momento
ento que lo estim
estimaa favorable
el poder de las agencias del sistema sistem a penal. Los medios masivos son los grandes creadores de
la ilusión de los sistemas
sistem as penales."
penales.” ZZAFFARONI, ugenio Raúl; En busca de las ppenas
Eugenio
a f f a r o n i, E perdi-
en a s perdi
das.
das, p. 132.
24
24 Es cuestionable epistemológicamente,
epistem ológicam ente, la certeza del aumento aum ento de la crim
criminalidad.
inalidad.
"El
“El informe
inform e Derechos
D erechos Humanos
H um anos en A Argentina
rgentina del CELS del año 2004 com compara porcenta-
para porcenta
jess entre el sentimiento
je sentim iento de inseguridad de este últim último o período y los datos reales sobre el
aum ento del delito: las estadísticas señalan que en el nivel nacional los hechos delictivos
aumento
habían aumentado
aum entado sensiblemente
sensiblem ente durante la década del 90, especialm ente en 1999, cuando
especialmente
la cantidad de hechos delictivos denunciados subió un 15 % (el (el m
mayor incremento
ayor increm ento entre
1991 y 2003
2003). ). Sin embargo,
em bargo, frente a la pregunta de si actualm actualmente
ente se siente m más
ás o mmenos
enos
seguro que en la década del 90, solo el 110O% %m manifestó
anifestó sentirse más seguro, m mientras
ientras que
el 90 % afirmó
afirm ó sentirse menosm enos seguro. Interrogados sobre cóm cómo inseguridad
o evolucionó la inseguridad
últim o año, el 57 % de los entrevistados sostuvo que em
en el último empeoró,
peoró, el 41 % % que se
mantuvo igual y sólo el 2% que mejoró. m ejoró. Esta sensación, sin em embargo,
bargo, no estuvo sustenta-
sustenta
da por un aumento
aum ento real en el número núm ero de delitos registrados. En el 2003 se registraron registraron
.270. 725 hechos delictivos en todo el país, el 5%
11.270.725 5% m menos
enos que en el 2002. D Dee ellos, el 17
% (219.417) correspondieron a delitos contra las personas y 67% 67% (856.710) a delitos
contra la propiedad. Los 2.876 homicidios hom icidios dolosos ocurridos durante ese año representa representa-
ron una baja del 17 % respecto de los ocurridos el año anterior. L Laa reducción fue de 28% 28%
en la provincia de Buenos B uenos Aires
A ires y 17 % en la ciudad de B Buenos
uenos AAires". Derechos
ires” . D erechos H Huma-
um a
nos en A Argentina
rgentina informe
inform e 2004, Ed. Siglo X XXII
X I/ CELS B Buenos
uenos AAires,
ires, p. 149. C Citado
itado por
CIENO,
C ie n o , Ariel
A riel y SAMUEL, F ernanda en ¿El
S a m u e l , Fernanda ¿E l derecho ppenal Blumberg?,
e n a l de Blum berg?, N Nueva
ueva D Doctrina
octrina
Penal, p. 230, nota 25.
25
25 DED e LucA,
L u c a , Javier A. Justicia, medios de comunicación, opinión pública y garantías.
En Pensamiento
Pensam iento penal del sur. 1, p. 334, Edit. F. D Dii Placido.
26
26 DED e LucA,
L u c a , J. ob. cit., p. 348.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
;producían
producían las reformas penales impulsadas por Blumberg. El título del diario
/decía
decía "Se
“Se avanzó en la sanción de leyes contrn
contra la inseguridad".
inseguridad” . Según el autor
·. citado: "“ ... era evidente que allí no había ninguna concepción ilustrada, sobre
...era
>quéqué significa seguridad, ni mucho menos avanzar. La descripción habría sido
inás atinada si el título hubiera dicho: 'Se
más ‘Se retrocedió hacia un derecho penal
·aun más irracional que el que ya teníamos' ."27
teníam os ’.”27
En otra etapa28 28 de la campaña de "mano
“mano dura",
dura”, intervienen los medios de
comunicación
com unicación en la realización de los mismos juicios penales, produciendo
una violación de garantías constitucionales de cualquier imputado, especial-
especial
mente de la presunción de inocencia, y de la imparcialidad del tribunal.(
tribunal.2?
Los medios de comunicación, siguiendo el reclamo por la "seguddad",
“seguridad”,
aplauden todos los fallos condenatorios por el solo hecho de ser condenato-
condenato
rios. "No
“No consideran las garantías individuales de las personas sometidas a un
proceso penal, solo se acuerdan de esas garantías cuando la dueña de un
30
diario es procesada por un hecho ilícito grave atribuido".
atribuido ” .30
Los representantes del periodismo, mayoritariamente son en este sentido,
auténticos "apóstoles
“apóstoles de la sospecha temeraria
tem eraria y militantes de la presunción
31
de culpabilidad"
culpabilidad ” ..31
27
27 SANCINETTI, o b . cit.,
S a n c in e t t i , ob. c i t ., pp.. 66.
66.
28
28 En el período de "criminalización
“crim inalización secundaria",
secundaria”, según la expresión utilizada en
criminología.
29
29 Sobre la influencia de los medios m edios de comunicación
com unicación en los ju juicios
icio s penales, puede
verse
^erse la obra de A ANITúA, G abriel Ignacio, Justicia ppenal
n it ú a , Gabriel en a l pública (Tesis Doctoral)
D octoral) Edit. Del
Puerto;
1 uerto; también: FRAsCAROLI,
F r a s c a r o l i , María
M aría Susana Justicia P Penal
enal y lvfedios
M edios de Comunicación
(Tesis Doctoral) Edit. A Ad-Hoc.
d-Hoc.
30
30 SANCINETTI, o b . cit.
S a n c in e t t i , ob. c it.
31
31 DE L u c a , Javier, ob. cit., p. 350.
De LucA,
32
32 SANCINETTI,
S a n c in e t t i , ob.
o b . cit.
c it.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER MoLINA
Ja v i e r M o l in a
que ser muy iluminado para darse cuenta de que no se refería a una ley para
que los ciudadanos ''juzguen
“juzguen a los acusados",
acusados”, se trataba de la violación directa
del principio constitucional de inocencia.
Estos mismos funcionarios, utilizando los mismos medios ((de de comunica-
comunica
ción) aceptan participar de programas de televisión, sin preocuparse por saber si
podrán decir alguna cosa sobre el tema que los convoca, con quién van a discutir
la cuestión, o qué importancia les darán los periodistas que los convocan. Parecie
Parecie-
ra que solo se trata de aparecer en televisión, sin importar mucho lo que se diga.
diga.33
33
VII. Conclusión
33
33 "Con
“Con la autoridad que les confiere la televisión aparecen una serie de personajes que
no son reconocidos en sus respectivos campos. L Laa TV puede consagrar como sociólogos,
historiadores, juristas o filósofos a personas que no han pagado el derecho de entrada desde el
punto de vista de la definición interna de la profesión".
profesión”. D DEe LucA,
L u c a , JJ.,
., ob. cit., p. 346.
30
34 "La
“La represión con fines expiatorios es una acronía; pero el sueño de un mundo sin
sanciones, es una utopía. Entre la tesis yy la antítesis, cabe una síntesis: m edidas adecuadas
medidas
a la temibílidad
tem ibílidad del agente, con fines de corrección Yy garantía de paz pública. He ahí, a igual
distancia de lo acrónico yy utópico, la posibilidad sintética actual".
actual” . 1IMÉNEZ d e A s ú a , ob. cit.
J im é n e z DEASúA,
35 CARRARA, Francesco.
35 C ar r a r a , Programa de Derecho Criminal. Temis Bogota Bogotá 1957, t. 3, p. 14.
EL
e l REGISTRO
r e g i s t r o DE
d e CONDENADOS
c o n d e n a d o s POR
p o r DELITOS
d e l it o s
1
SEXUALES EN LAPROVINCIADE
L A P R O V IN C IA D E BUENOS
BU EN O S AIRES
A IR E S1
(
l.
I. El texto del Decreto
1
1 Comentario a legislación, publicado en Anales de Legislación argentina. Editorial
1 “ Ley. Boletín informativo
La inform ativo Nº
N° 28, 29 de octubre de 2009, p. XIII. Tomo LXIX-E. Texto
completo
'•'ompieto del Decreto
D ecreto disponible en www.eldial.com
w ww.eldial.com
2
2 Aunque comocom o se verá Juego,
luego, sólo podrán pedir informes
inform es al registro las autoridades
especificadas en la norma
norm a legal.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
En el art. 3º
3o se especifica cuál será la información que se almacenará de
las personas condenadas por la comisión de delitos contra la integridad sexual.
De estos datos, la mayoría Rein-
m ayoría ya están previstos en el Registro Nacional de Rein
cidencia. Sólo se destacan -entre otros- como datos "nuevos":
“nuevos” : las señas par
par-
ticulares del condenado, su profesión o medios de vida y su fotografía.
En el art. 6°
6 o se determina quiénes son las personas que pueden solicitar
datos al registro: los mismos titulares de los datos o sus representantes lega
lega-
les, los funcionarios del Ministerio Público y magistrados, en el marco de una
investigación y el Ministerio
M inisterio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires
para atender necesidades de investigación y prevención.
En el art. 7º
T se prevé la posibilidad de que un particular acceda a la infor
infor-
mación contenida en el Registro, bajo ciertas condiciones. Finalmente, en el
art. 8°
8 o se establece la caducidad de las registraciones conforme al artículo 51
del Código Penal.
A diferencia de otras leyes provinciales similares,3
similares ,3 la ley de la provincia de
Buenos Aires, sólo establece en el art. 5° condena-
5o la creación del Registro de condena
dos ppor
o r delitos contra la integridad sexual, dejando al Poder Ejecutivo la
pesada tarea de precisar todos los detalles de su funcionamiento y alcances.
11.
II. Cuestiones discutibles
3
3 Conf. Ley 6334 de la Provincia del Chaco que crea el "Registro
“Registro de condenados por
delitos contra la integridad sexual" muchas
sexual” con m uchas disposiciones sumamente
sum amente cuestionables
desde la óptica constitucional. Esta ley contiene m más
ás detalles de finalidades y funciona-
funciona
miento
m iento del registro, que la ley de Buenos
B uenos Aires.
4
4 El principio de Derecho
D erecho Penal de Acto, surge en nuestro sistem
sistemaa legal, del art. 18 al
referirse al "hecho"
“hecho” que puede generar la persecución penal.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Es
[•s cierto que existe preocupación de parte de las autoridades por proveer
guridad a la sociedad. La pregunta es si de esta forma no se están afectando
seouridad
arantías constitucionales, porque ése sería el límite establecido en el marco
«arantías
de~ un Estado de Derecho.
También será discutible la normativa desde la óptica del principio consti-
consti
tucional de inocencia (Art. 18 C.N.). Estar registrado como autor de un delito
contra la integridad sexual, a los fines de la investigación de futuros delitos de
la misma naturaleza, podría implicar una afectación al principio de que todos
éleben
deben considerarse inocentes hasta que se demuestre lo contrario en base a
/pruebas
pruebas legítimamente incorporadas el proceso penal. ^/
... Según los fines que mmotivaron
otivaron la sanción de la norma legal (ley) con este
\registro
registro se permitirá prevenir y evitar la posible reincidencia de los autores de
esos delitos, según lo señala el Decreto 578 en sus considerandos.
. Ahora: ¿cómo se prevendrían o evitarían las posibles reincidencias de los
delitos ?55 ¿De qué manera serviría este registro para que una
autores de estos delitos?
Cpersona no cometa un delito determinado ((en
en este caso:
caso: contra la integridad sexual)?"
sexual)?6
Pareciera ser un declarado uso del Derecho Penal de Autor, y el abuso de
dé
la estigmatización
esligmatización para ej~rcitar
ejercitar el sistema
sistem a punitivo, por más aceptables que
sean los motivos que lo crearon.
Podría pensarse que en principio el Registro serviría únicamente como
sistema
si.sioma de almacenamiento de datos genéticos para una mejor individualiza-
individualiza
ción de la autoría en ciertos casos de delitos sexuales. Sin embargo, según la
normativa, se registrarán todas aquellas personas que hayan cometido algún
delito contra la integridad sexual. De ello surge que una persona que haya
5
3 Parece ser unserintento
Parece por evitar
un intento la comisión
por evitar de estos
la com isión delitos
de estos por parte
delitos de losdeyalos ya
por parte
condenados, copiado de sistemas
sistem as de persecución penal donde las técnicas de investigación
criminalísticas están más avanzadas.
6
• 6 Uno podría preguntarse:
Uno podría ¿por qué
preguntarse: ¿porun
quéregistro de condenados
un registro por delitos
de condenados contracontra
p o r delitos la la
IUtegridad
integridad sexual?.
sexual?, ¿por qué no también
tam bién uno para delitos contra la propiedad que tanto
P:eocupa
preocupa a la sociedad actual? Pareciera que los delitos contra la integridad sexual, además de
significar
S1gnificar conductas altamente sensibles para el colectivo social, tienen un ingrediente extra
Para promover la creación de este registro: la creencia de que los autores de los delitos sexuales
son "pervertidos"
'‘pervertidos” que irremediablemente volverán a reincidir en el mismo tipo de conductas.
. Lejos estoy de pretender (y poder) afirmar esta creencia o contradecirla con argumentos
científicos serios, sólo destaco que este es el único motivo que parece justificar la creación de
este registro, y no de otro por delitos diferentes, más allá de la verdadera utilidad que pueda
tener efectivamente este registro en la denominada "lucha"
“lucha” contra la delincuencia.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER MOLINA
Ja v ie r M o l in a
cometido un abuso sexual simple (art. 119, lº I o párrafo C.P.) como podría ser
un tocamiento de partes pudendas de la víctima, quedaría registrado como
autor. Ahora bien, ¿qué pruebas genéticas podrían extraerse de un delito de
esa clase?. Esto
E sto parece
p a re c e demostrar
d e m o stra r que prima
p rim a más
m ás el interés
in te ré s por
p o r la
estigmatización, y la idea del "peligrosismo"
“peligrosismo” que un verdadero interés de in in-
vestigación en estos delitos.
De la redacción de la normativa no surge directamente esa afectación a
normas constitucionales, como en otros sistemas legales.
legales .77 Sin embargo, en
definitiva, todo dependerá de la aplicación que se dé en la práctica al Registro
de Condenados. Sería saludable que realmente tuviera sólo una finalidad de
facilitamiento en las investigaciones por estos delitos, sin menoscabarse las
garantías constitucionales mencionadas.
7
7 La mencionada ley deley
La m encionada la provincia del Chaco
de la provincia contiene
del Chaco contiene
clarasclaras disposiciones
disposiciones incons
incons-
titucionales.
MEDIACIÓN
M EDIACIÓN PENAL: LÍMITESASUTRATAMIENTO
LÍM ITES A SU TRATAM IENTO
POR PARTE DE UNALEGISLATURAPROVINCIAL*
PO RPARTE U N A LEGISLATURA PROVINCIAL*
(especial referencia a la ley de mediación penal . /
de la Provincia de Chaco)
l.
I. Introducción
-- • Publicado
1
P u b lic a d o en La Ley Litoral 2002, 01/01/2002, p. 1437.
Que,
Q u e , como
c o m o se
s e expone
e x p o n e en
e n este
e s te trabajo,
tr a b a jo , y por
p o r las
la s especiales
e s p e c ia le s características
c a r a c te r ís tic a s de
d e la ley
le y
aq u í se trata
aquí tr a ta en
e n particular,
p a r tic u la r, considero
c o n s id e ro el lugar
lu g a r que
q u e corresponde.
c o r re s p o n d e .
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
11.
II. La
Laley
leyNº
N°4989
4989de
delalaProvincia
Provinciadel
delChaco
Chaco
JU. Compatibilidad
III. C o m p a tib ilid a d de
d e la
la ley
ley con
con la
la Constitución
C on stitu ción Nacional
N acion al
De modo que son éstos todos los supuestos de extinción de la acción penal
previstos por la ley de fondo -entre los que no se encuentra, claro está, la
yinediación
mediación penal-. Entonces ¿cómo compatibilizar lo señalado por el Código
f PenaI
Penal con lo dispuesto por la nueva ley de mediación penal que obliga al juez a
<disponer la extinción de la acción ((art.
art. 19) una vez cumplido el acuerdo celebra-
celebra
do por las partes? Esto significaría que la Legislatura Provincial viene aá legislar
sobre una materia que ha sido tratada en el Código de fondo. Vale decir que ha
sido
s>do ejercida por el Congreso Nacional la facultad otorgada por el art. 75 inc. 12
i\ Y> por lo tanto, sería materia sobre la cual las Provincias no pueden legislar.
Pero esto podría ser refutado, si alguien sostiene que esa materia
m ateria -decidir
.. en
Lri qué casos se debe extinguir la acción penal- no es cuestión delegada al
,)gCongreso
Congreso Nacional y que por consiguiente corresponde a las provincias su
>tratamiento
^atamiento por ser materia
m ateria que conservan. En este caso será el Congreso
\~acional
aci°nal el que se ha excedido, y consecuentemente
con secu en tem ente lo inconstitucional sería
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
el art. 59 del Cód. Penal. Esta discusión no es nueva, y vuelve a reflotar con la
sanción de una ley con estas características.
Entiendo que el núcleo de la cuestión dependerá en definitiva de lo que
deba entenderse por "Código
“Código Penal"
Penal” según lo dispuesto por el art. 75 inc. 12.
Con esto quiero decir que está claro que es el Poder Legislativo Nacional el
único que puede dictar el Cód. Penal, pero la pregunta ahora es ¿Deben for- for
mar
m ar parte del Cód. Penal las normas que determinen en qué situaciones o bajo
que presupuestos se producirá la extinción de la acción penal?
De la respuesta a este interrogante deberá surgir la solución a nuestro plan
plan-
teo. Si la respuesta es afirmativa, tendríamos que decir que por ser parte del
Cód. Penal corresponde legislar sobre esa materia al Congreso Nacional y las
Provincias no pueden hacerlo, bajo pena de declararse su inconstitucionalidad.
En cambio, si la respuesta a nuestro interrogante es negativa, debemos
decir que el Congreso Nacional se ha excedido y por consiguiente pueden las
Provincias legislar sobre el tema.
A favor de la prim
primera
era postura encontramos el denominado "Argumento
“Argumento
Histórico",
Histórico”, esto significa que la materia, históricamente, siempre fue tratada
en el Código Penal y que los constituyentes de 1853 habrían entendido que
esto formaba parte del Cód. Penal, y por lo tanto materia
m ateria del Congreso Nacio
Nacio-
nal. Pero, qué entendieron lo constituyentes de 1853 por Cód. Penal, es algo
que en realidad no se puede saber con precisión, por lo tanto es insuficiente
sostener sólo ese argumento.
Sin embargo, debemos destacar que de haberse sostenido seriamente la
postura que defiende que esto es m
materia
ateria reservada a las provincias, se tendría
que haber declarado la inconstitucionalidad del art. 59 del Cód. Penal, idea que
no se encuentra fácilmente en la Jurisprudencia. Pero por el contrario, sí se ha
sostenido que normas legales provinciales que incorporan causas de extinción
de la acción penal son inconstitucionales. Esto se ha afirmado reiteradamente
en nuestra Jurisprudencia, incluso por la Corte Suprema
Suprem a de Justicia de la
Nación a partir de lo sostenido en el caso "Miranda"
“M iranda” (Fallos 219-400).
219-400).2 2
22 En el Enmismo sentido:
el mismo Fallos
sentido 178-31;
: Fallos FallosFallos
178-31; 267-468; 276-376.
267-468; 276-376.
VéaseVenéase en particular
particular el el
comentario de Ricardo M. Luna al fallo de la Corte del 19/05/67 en JA, l1967-IV-204/206.
967-IV-204/206. Más
reciente, y en relación al Código de Procedimiento Penal de la Provincia del Chaco precisa precisa-
mente: Fallos: 308-2140 de fecha 11/ l 1/86 declarando la inconstitucionalidad de los arts.401
11/11/86 arts. 401
y 402 del Código mencionado. También en el caso "José “José Nazareno Y y otros"
otros” el Sup. Trib. de
La
L a Rioja. Publicado en JA, I1966-V
966-V-2 -211.
l l. El 14/08/95, la Cámara Nacional de Casación Penal,
sala I Oo en el caso Balza, Martín
M artín A. había sostenido la in con st itucionalidad de los arts. 422 inc.
inconstitucionalidad
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
Sin embargo, encuentro todavía un motivo sobradamente fundado para sos sos-
er que esta nueva ley de mediación, en realidad está tratando temas que son de
tener
elusiva competencia del Congreso Nacional. Paso a explicar: en los arts. 2o
exclusiva 2º y
2°12° de la ley, se menciona que el objeto de la mediación penal es la reparación y
Qmpensación de las consecuencias del hecho delictivo mediante una prestación
compensación
voluntaria del autor a favor del lesionado, víctima u ofendido; que además se
deberá informar al denunciante la posibilidad de someter el conflicto a mediación
aa fin de perseguir la restitución del daño producido o la reparación social y pací
pací-
fica del evento dañoso. Asimismo el art. 11 de la ley se refiere a éste
é&~e como un
~)(; ''Proceso
"Proceso Restaurativo"
Restaurativo” (más allá de lo discutible que pueda ser esto de asignarle
~~j¡aj al Derecho Penal el carácter de una función "Restaurativa",
“Restaurativa”, también en la
Iiri:fundamentación
lundamentación por parte del diputado que presentó el proyecto se mencionó el
'·'' reemplazo de la justicia retributiva por una justicia restaurativa), y finalmente, el
art. 19 establece que una vez cumplido el acuerdo, el juez de Primera Instancia
'resolverá
resolverá la insubsistencia de la pretensión punitiva del Estado, disponiendo la
'éxtinción
extinción de la acción penal. De manera similar el artículo 21 autoriza al juez a
'. disminuir la pena una vez que existe sentencia condenatoria.
De esto surge claramente que se ha pretendido acudir a lo que en el
,~1;/?erecho
Derecho Penal Actual se qenomina
(Jenomina "La
“La Tercera Vía
Vía'',3
” ,3 esto es, la reparación
¡'f?d,el
del daño ocasionado a la víctima como una forma de reemplazar a la pena
:if misma, o dicho de otra forma, la aceptación de que la misma reparación del
¡1lt daño pueda ser considerada en el Derecho Penal, junto a la pena y a las medi medi-
~{\ das de seguridad, como una consecuencia del delito. Así debe entenderse la
ytley,
ley, por cuanto está haciendo referencia a la extinción de la acción penal en
.,? tanto se haya producido la reparación satisfactoria del daño ocasionado con la
t< conducta delictiva. Además en distintos pasajes la ley hace pensar que esto es
:;;así:
así: por ej. el art. 21,
2 1 , cuando faculta al juez a "disminuir
“disminuir la pena hasta el monto
tentado ” .44 Esto es claramente una
· que le hubiera correspondido por el delito tentado".
disposición que pertenece al derecho de fondo.
· 10
10Yy 423
423 del
del Cód.
Cód. de
deprocedimientos
procedimientos Federal
Federal por
por estableceruna
establecer una causa
causa de
de extinción
extinción de
de la
la acción
acción
que
liue no está prevista en el Cód. Penal. Entiendo que en el caso que nos ocupa
ocupa-ley
-ley de mediación
provincial-existe un aditivo más para sostener la inconstitucionalidad: es que en el caso
Previamente mencionado había sido el mismo Congreso Nacional -autor del Cód. Penal-el que
previamente
sancionaba el Código de Procedimiento, con más m ás razón se debería tachar de inconstitucional
nuestra le
leyy , pues se trata de dos cuerpos legislativos diferentes: la ley de mediación ha sido
sancionada por la legislatura provincial (Ley Provincial).
3
Dritte Spur en Alemán.
4
Ver sobre esto la segunda parte de este trabajo Pto. 5.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
n
ción de una persona por la simple distinción del lugar donde habría cometido
j delito,
jolito, poniendo en juego esa diferenciación nada menos que la libertad
rsonal del individuo es, a todas luces, un claro ejemplo de desigualdad ante
ncrsonal
laley
le' y de que hay ciudadanos que en algunas provincias no gozan de ciertos
grechos que sí gozan en otras.
derechos
V. La
Lagarantía
garantíade
deinocencia
inocenciayyjuicio
juicioprevio
previo
VI. De
De lala imposibilidad
imposibilidad de
de admitirse
admitirse lala mediación
mediación penal
penal para
para
cualquier clase de delitos
5
Destaco aquí que se han presentado proyectos de mediación
m ediación penal proponiendo
que
lll|e los acuerdos reparatorios tengan lugar después de que el ju
juez
ez esté convencido de la
culpabilidad del autor.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
__
. · Veamos cómo puede congeniar la reparación a la víctima con los fines de
w la
pena: en primer lugar, creo que corresponde descartar la reparación misma
,,, como un nuevo fin de la pena. 7
pena.7
.. _.
:;::.:,
,~l( . 6
6 Ver I-lAsSEMER,
Ver H a s s eWinfried - MUÑoz
m e r , Winfried - M uCONDE,
ñ o z C oFrancisco, Introducción
n d e , Francisco, a la Criminología
Introducción a la Criminología
y al1Derecho Penal, p. 174.
\{ª 7
A favor de esta idea, en Alemania
A lem ania autores como Róssner.Rossner. En contra, Roxin: "No
“No
bstante, yo no soy de la opinión de que la reparación es, o podría llegar a ser, un fin de la
estante,
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Lo cierto es que sólo como reacción a ilícitos penales de muy poca gra-
gra
vedad podrá recurrirse a la reparación sin que ello tenga consecuencias nega-
nega
tivas, tanto sobre los que no han delinquido (delincuentes potenciales) como
sobre la conciencia jurídica de la población.
De todas maneras, se podría pensar que si bastara con una mera repara-
m era repara
ción "civil"
“civil” del daño, esto en realidad no aboga a favor de la reparación del
daño
Juño (mediación) como sustituto de la pena, sino que en verdad nos demues
demues-
tra que sería más coherente la despenalización y remisión del conflicto por
hechos de ese tipo al derecho civil .11
En resumen, la Mediación,
M ediación, a través de la reparación del daño, puede ser
muy
nm\ efectiva desde los puntos de vista preventivo general y especial. Actuan
Actuan-
do como la "Tercera
“Tercera vía"
vía” del derecho penal, puede servir para alcanzar los
1fines
linos tradicionales de la pena, y en la medida
m edida en que lo consiga en concreto
debería sustituir a la pena o debería computársela para atenuarla, pero a mi
. criterio, debe reservarse para supuestos que están al límite de la despenalización,
· supuestos que, sería más coherente ubicarlos en el seno del derecho civil.
No es fácil admitir que además de la "inflación
“inflación "“ que yasjjfre
yajllfre el derecho
J_:!enal,
penal, criticado actualmente por gran parte de la doctrina, se pretenda que sea
el mismo derecho penal el único encargado de brindarle respuestas a las víc víc-
timas. El otorgarle más preponderancia al bienestar de la persona que sufrió
>Un un delito puede ser una idea justa, pero no es posible cargarle al Derecho Penal
•· 1a
la gran responsabilidad de lograr que cada persona afectada por un delito
reparación . 12
. obtenga una reparación. 12
Sin embargo, creo que sí puede utilizarse la reparación a la víctima (la media
media-
ción) en algunos casos en que
c}ue esto sea compatible con los fines de la pena.
Está a la vista que en la ley de la provincia del Chaco hay un exceso en
este sentido. No creo que en todos los delitos cuya pena m máxima
áxim a -en princi-
J_:!io-sea
pio-.sea de hasta seis años de prisión pueda la M Mediación
ediación (a través de la repa
repa-
. ración) cumplir con los fines de la pena. En la gran mayoría de los casos
oquedará
quedará un "plus"
“plus” que no podrá cubrirlo nunca ni la mejor reparación, ni los
>trabajos
trabajos por la comunidad, y que solamente puede ser cubierto con la imposi
imposi-
Cción de una pena.
. La mayor
m ayor preocupación creo que deviene por la im imposibilidad con-
posibilidad de con
trol
trol por parte de un ju
juez
e z o Tribunal en un delito de este tipo que se som
someta
eta
a m~diación. O bsérvese que no surge de la ley la facultad del ju
mediación. Obsérvese juez
ez para
11
• Z if f e r , P., ob. cit., p. 170. Igual: SILVA
' 1 En este sentido, ZIFFER, SANCHEZ,
S ilva S J.M.,
á n c h e z , J.M ., "Medios
“M edios no
Jurídicos
inriilicos de reparación a la víctima",
víctim a”, La Ley, 1993-B, 815. Del m mismo
ism o autor: "Sobre
“ Sobre la
relevancia jurídico penal de la realización de actos de reparación”,
ri;|e\ .m ciajurídico reparación", Ed. Poder Judicial N N"a 45,
p. 183
IXi (España).
12
: 12 En este
Ensentido se ha se
este sentido señalado que elque
ha señalado derecho penalpenal
el derecho lo queloaporta a las víctimas
que aporta es as es
a las víctim
. que
tl1,ü Precisamente mediante
precisamente m ediante sus funciones de prevención trata de evitar que alguien sea
o~enctido
°lenil¡do por la comisión de un nuevo delito. En eso consistiría su gran contribución a la
V1ctimología.
'■etimología.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
reprobar el trámite
trám ite de mediación
m ediación cuando por ej.: las partes deciden some-
som e
terse a ese procedimiento
procedim iento luego de la denuncia en sede policial, en cuyo
caso las actuaciones prevencionales serán enviadas a un centro de media-
m edia
ción, previa vista al fiscal... ¡Pero al solo efecto de controlar si "prima
“prima
facie"
facie” se está ante la comisión
com isión de un delito encuadrable en la escala penal
prevista en el art. 4°
4 o de la ley!.
De modo que queda a exclusivo criterio del mediador el controlar que en el
caso que se somete a su estudio, la acción penal se extinga -pues una vez que
llega el acuerdo al juez y se cumple, éste debe ordenar la extinción de la acción
(art. 19)-y no creo que se pueda atribuir al mediador la potestad de decidir en
qué casos el acuerdo entre las partes puede dejar sin efectos la acción penal, en
qué casos la reparación o trabajo comunitario sustituya a la pena.
stado anterior, puede tener relevancia la reparación del daño, aunque sea
estado
efectuado penal . 13
fectuado por terceros, en la escala penal. 13
VII. Conclusiones
Conclusiones
[)
1) Enprimer
En primerlugar,
lugar,no
no sesediscute
discutelalaeficacia
eficaciaque
quepueda
puedatener
tenerlalaimple-
imple-
mentación de la Mediación
M ediación penal. Lo que no se acepta es que sea la
Legislatura Provincial la que haya legislado sobre el tem temaa y con el
alcance de esta ley, especialmente porque dispone la Extinción de la
Acción Penal obligatoriamente para el juez y contiene
co~iene otras normas
que tratan de la disminución de la escala penal para determinados
delitos, e incluso su sustitución por otras medidas (incorporación
de la tercera vía en el derecho penal). Esto contradice lo dispuesto
por nuestra ley fundamental (arts. 75 inc. 12, 11 y 126, Constitu
Constitu-
ción Nacional). Que una cámara de diputados de una provincia le le-
gisle sobre esta materia es inconstitucional, y una norm
normaa legal como
ésta sólo podría ser dictada por el Congreso Nacional e incorporar-
incorporar
se al Código Peqal.
Peijal.
2) También considero
También considero contrario
contrario aa la
la Constitución
Constitución (arts.
(arts. 88 yy 16)
16) la
la des
des-
igualdad legislativa que traería esta ley por ser sancionada en una
provincia que forma parte de una nación federal que aboga por la
uniformidad legislativa.
3)
5) a
Propongo poner a discusión la incorporación de la mediación penal
en una etapa del proceso en que todavía no se ha comprobado la
culpabilidad de la persona indicada como posible autora y responsa
responsa-
ble por el hecho. Esto puede ir contra el principio de inocencia y
juicio previo (art. 18, Constitución Nacional).
4) Por otra
Por otra parte,
parte, se advierten
advierten en
en esta
esta ley
ley ciertos
ciertos defectos,
defectos, que
que tam
tam-
bién lo serían si la ley fuera tratada por parte del mismo Congreso
Nacional. Es decir que van más allá de la facultad de legislar sobre
el tema por parte de las provincias o la nación. Me refiero al amplio
margen de delitos que se aceptan como pasibles de mediación. El
derecho penal tiene una función especial dentro de la sociedad y esa
13
' 13 ZIFFER,
Z if f e r , P., ob. cit., p. 167/68; RoxIN, Derecho
R o x in , D Parte
erecho Penal. P a rte General. Funda-
G eneral. F unda-
ncntos, p.
't'entos, 63
p. 63.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
VIII. Bibliografía
Bibliografía especial
especial
Beristaín,Antonio,
Beristaln, Antonio, "Proceso
“Proceso penal y víctimas: pasado, presente y futuro"
futuro”
en libro homenaje al Prof. Pedro R. David. Ed. Depalma. Bertoni,
Eduardo Andrés, "El
“El derecho penal mínimo y la víctima"
víctim a” en "De
“De los
delitos y de las víctimas",
víctim as”, Ed. Ad-Hoc.
Bovino, Alberto: "La
“L a víctima como preocupación del abolicionismo pe
pe-
nal"
nal” en "De
“De los delitos y de las víctimas",
víctim as”, Ed. Ad-Hoc.
Cesano, José Daniel, "Reparación
“Reparación y resolución del conflicto penal: su
tratamiento en el Cód. Penal Arg."
Arg.” En Libro homenaje a C. Roxin.
“Acuerdos informales en el procedimiento penal ale-
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ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Aplicación
A p licación de
d e la teoría en el ámbito
á m b ito de injer~cia,
d e la in jer cia, el estado
estado
de necesidad
n ecesid a d justificante
ju stifica n te y el abandono dee ppersonas.'
ab a n d o n o d e r so n a s.1
l.1 .1Introducción
ntroducción
1
p 1 Publicado en: RevistaR evista de Derecho
D e r e c h o Penal
P enal yy P
Procesal Editorial
rocesal Penal. E Lexis
ditorial L Nexis,
exisN exis,
ncro ddee 22006,
;Enero l, p. 09 y ss.
Nº° 1,
0 0 6 ,N
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER
a v i e r MoLINA
M o l in a
tro del tipo objetivo, siendo indiferente que se trate de un tipo doloso o culposo.
Esta es la función esencial de la teoría de la imputación objetiva, y además la
razón por la cual ha sido creada, independientemente de que no exista en
doctrina penal un acuerdo total sobre las categorías o supuestos -y su alcan-alcan
ce- que excluyan los dos elementos básicos de la Teoría, esto es: creación de
un riesgo jurídicam
jurídicamente
ente desvalorado y su realización en el resultado.
Debe advertirse además, que existen críticas por parte de un sector de la
teoría..22 Estas objeciones provienen funda
doctrina penal, en contra de esta teoría funda-
mentalmente del finalismo
fmalismo "ortodoxo"
“ortodoxo” que sostiene su innecesariedad en el
ámbito de la teoría del delito.
No voy a referirme aquí a la discusión señalada precedentemente. Tam- Tam
poco haré referencia al estado actual de la teoría de la imputación objetiva,
respecto a su función original, es decir, servir de criterio regulador de la tipicidad
objetiva, desde una óptica normativa.
Lo que pretendo analizar aquí, tiene que ver con otras funciones (o alcan
alcan-
ces) que podría tener la teoría de la imputación objetiva en la dogmática penal,
y más precisamente en nuestro código penal. En rigor de verdad, creo que
son numerosos los campos en los que tendría influencia positiva. Por el mo mo-
mento en este trabajo, sólo me referiré a tres temas que son objeto de discu
discu-
sión en el código penal argentino:
1)
1) determinar el criterio para delimitar la posición de garante -en los
delitos de omisión
om isión impropia- para los supuestos de "hecho
“hecho prece
prece-
dente"
dente” como fuente de garantía;
2)
2) analizar qué debe entenderse con la expresión “ser
"ser extraño”
extraño" al mal
causado, en el estado de necesidad justificante según el art. 34 inc.
3º
3o del C.P.; y
3) delimitar la expresión "incapacitar otro", según el art. 106 del C.P.
“incapacitar a otro”,
2 Véase
2 V éase al respecto: HIRSCH,
K ir s c h , Hans, "Acerca
“A cerca de la teoría de la imputación objetiva”
objetiva" en
Nueva
N ueva Doctrina
D octrina penal 1998/A pp. 87/110.
ESTUDIOS DE
E s t u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
3
, ... _3 En la doctrina penal de habla hispana, Santiago Mir M ir Puig, entre otros. Según la
if teoría
l<--oría de A. Kaufmann, existen dos grandes grupos generadores de la posición de garante: 1)
?.,Fun~~ón
1 Jnción de protección de un bien jurídico por: a) la existencia de una estrecha vinculación
,:, familiar,
^miliar, b) la comunidad
com unidad de peligro, e)
c) la asunción voluntaria de una función de protección;
';',:;'Yy 22)) Deber de control de una fuente de peligro por: a)el actuar precedente (injerencia) b) el
deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito
i,:}deber ám bito de dominio,
dom inio,
¡~;zc)responsabilidad
'-responsabilidad por la conducta de otras personas. (S. Mir Derecho
M ir Puig, D Penal
erecho P enal Parte
¡~;¡Genera/,
General, p. 309).
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
1) El
E l criterio ppara
a ra delimitar el hecho precedente: el estado de las opi-
opi
niones en la Doctrina
En la Doctrina nacional, por ejemplo Zaffaroni, sostiene, sin dar mayo-
mayo
res fundamentos: "En“En general se acepta que el deber de garantía puede fun-
fun
darse en una conducta precedente adecuada a Derecho: es el caso del auto- auto
movilista que, sin culpa, protagoniza un accidente y abandona a la víctima".
víctima ” .44
Bacigalupo, sin profundizar demasiado en argumentaciones -con una
solución muy diferente- nos dice: "“...no... no toda acción previa dentro de los
límites del riesgo perm
permitido
itido genera, sin más una posición de garante...
garante ... Sólo
en aquellos casos en que se trate de un riesgo especialmente elevado, superior
a los riesgos permitidos cotidianos y respecto de los que el afectado por el
peligro haya, en su caso, tomado las medidas de seguridad necesarias que le
incumban en relación a su autoprotección, se podrá admitir posición de ga ga-
rante". 5 Vale aclarar que este autor, excluye además los hechos previos justi
ra n te”.5 justi-
ficados. Una solución que, como se verá, coincide en lo básico con la pro pro-
puesta de Jakobs sobre este punto.
El problema también es discutido en otros países, como por ejemplo, Ale- Ale
España .66 Una posición muy particular sostiene J. María Silva Sánchez,
mania y España.
quien además de prever especialmente una omisión de gravedad intermedia,
sostiene que: "“...el
... el único actuar precedente que puede dar lugar a responsabi-
responsabi
lidad en virtud del art. 11 C.P
C.P. (español), es el actuar precedente que implique
un acto de organización voluntario (o intencionado) ... Se trata de más casos
intencionado)...
que los comprendidos en la expresión actuar precedente doloso ... "’’ y culmina
doloso...
proponiendo que al respecto lo determinante debe ser: "la “la asunción voluntaria
organización "?7
o integración del riesgo en la propia esfera de organización".
44 ZAFFARONI,
Z a f f a r o n i , E. R., D erecho Penal. Parte General, p. 550, Ed. Ediar, Buenos Aires.
Derecho
55 BACIGALUPO,
B a c ig a l u po , E., Derecho Penal Parte General, p. 556, Ed. Hamurabbi, Buenos Aires.
6
6 Hay que destacar que en Alemania y España el Código penal expresamente establece la
"cláusula
“cláusula de equiparación"
equiparación” para los delitos omisivos, Y y determina las fuentes generadoras de
posición de garante, entre las cuales figura el hecho precedente. Ver por ej. Art. 11 C.P. español
7 SILVA
7 S il v a SÁNCHEZ,
S á n c h e z , Jesús María, Consideraciones sobre la teoría del delito, p. 113, Ed.
Ad-Hoc. Buenos Aires.
Ad-I-Ioc.
ESTUDIOS DE
E s t u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
.. También
lambién en la doctrina penal española, Santiago Mir M ir Puig reconoce,
•e sin lugar a dudas, un hecho previo doloso es suficiente para generar el
que
tado de posición de garante, sin embargo se cuestiona cómo deberían resol
estado resol-
frse los casos de un hecho previo imprudente. Propone finalmente, prever
verse
supuestos .88
ha pena de gravedad intermedia para estos supuestos.
una
En
1■n la doctrina penal alemana, no hay mayor acuerdo sobre la cuestión,
nque se le da mayor
aunque m ayor tratamiento. Así, por ejemplo Jescheck
J e s c h e c k sostiene que
no.basta con la causación de un peligro. Limita
Lim ita esa causación en tres sentidos:
· 1)
|) el peligro causado debe haber sido próximo (adecuado) de la pro
pro-
ducción del daño,
2)
2) tiene que haber sido objetivamente antijurídico y
3 "i
3) la vulneración de una norm
normaa orientada precisamenté
precisament~ a la protección
jurídico..99
del correspondiente bien jurídico
J.
.1. Wessels en cambio adopta un criterio poco preciso al afirmar que la
?nducta previa debe ser "contraria
conducta “contraria al deber, que expone a peligro
peligro".
” .w
10
Luego,
I Liego, Stratenwerth mantiene una solución diferente a las anteriores,
que.,e merece especial atención, pues entiende que incluso un comportamiento
ecedente no antijurídico también acarrea el deber de garantía. Solamente
precedente
im pone la limitación de previsibilidad, esto es: que el peligro generado seco-
inpone se co
J::cte con el hecho de una manera adecuada, "dado
necte “dado que la responsabilidad se
poyael en el comportamiento precedente, sólo es posible extenderla a conse-
apo\ conse
pencias que, si hubieran sido conocidas de antemano, también
cuencias tam bién hubieran de-
de
bido tenerse en cuenta desde el principio
pido principio". 11
” . 11
••.•·. · En
1 n realidad, la mayor
m ayor parte de la doctrina, no nos dice más que esto sobre
~l
el tema, y como se verá, no son criterios muy definidos. Pareciera que el
friterio
criterio más aceptado es que el hecho previo debe ser antijurídico.
.. Decir I>ecir simplemente "hecho
“hecho antijurídico",
antijurídico”, es en realidad un criterio no muy
preciso, pues puede realizarse un acto en sí antijurídico (contrario a una nor-
8
MIR
M i r PuIG,
P u ig , Derecho
S., D erecho Penal Parte General, p. 312/315, Barcelona.
9
J e s c h e c k , H.
JESCHECK, Derecho
H., D erecho Penal. Parte General, p. 569, Ed. Comares,
Com ares, Granada.
1O '
WESSELS, Derecho
J ., D
W e s s e l s , J., erecho Penal. Parte General, p. 217, Edit. Depalma
D epalm a 1980.
11
S t r a t e n wG.,
1 STRATENWERTH, e r t Derecho PenalPParte
h , G., D erecho General,
enal Parte p. 297,p.Ed.
General, 297,Fabián Di Plácido.
Ed. Fabián Di Plácido.
raducción
railuLción de la segunda edición alemana alem ana a cargo de Gladys Romero. - También en Derecho
f ena~
<■"<// 4ta.
Ha. Edición Hamurabbi.
.. ancio Melia.
(~‘1,l'-i<>Melia.
H am urabbi. 2005, p. 466, Traducción de M. Sancinetti. Y y Manuel
M anuel
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
'"'º
ESTUDIOS DE
E s t u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
rninación
ininación entre infracción al deber y resultado) no se podría afirmar la posi
posi-
ción de garante del conductor, y por lo tanto no cabe la posibilidad de imputar
el homicidio por omisión
om isión impropia. En consecuencia: sólo omisión de auxilio
del art. 108 C.P. Como puede verse, la diferencia práctica es importante.
Además de ser imprecisa, a esta posición se le puede criticar, que los
supuestos de estado de necesidad justificante ofensivo -por no ser antijurídicos-
no pondrían al autor en posición de garante. En la mayoríam ayoría de los casos, una
solución
so lu ció n notoriamente injusta. Por ej: "A"
“A ” toma, sin permiso, el auto de "B",
“B ”,
su vecino, porque necesitaba llevar en forma urgente a su esposa al hospital.
Cuando llega, su esposa es atendida de inmediato. Estando ya y a fuera de peligro,
"A"
"A” advierte que había estacionado el auto en la zona de una obra en construc-
construc
ción, precisamente en un lugar donde empezaban los albañile~albañiles a arrojar pesa
pesa-
dos escombros. Estos actuaban confiados en que no había peligro, pues había
carteles señalizadores. "A",“A ”, que observaba la situación, se queda cruzado de
brazos mirando como se destruye el auto de "B", “B ” , habiendo tenido tiempo
· suficiente para sacar el auto del lugar, o avisar a los albañiles de esa circuns-
circuns
tancia. Sólo si entendemos que está en posición de garante podría imputársele
el
d daño del auto por omisión (art. 183 del C.P.). Si sostenemos que el hecho
precedente fue justificado'rpor
justificado'::-por consiguiente, no antijurídico- según este crite-
crite
rio, la omisión de "A"“A” sería impune.
- •
14
14 RoxIN,
ciencias
R oClaus, Injerencia
x in , Claus, e imputación
Injerencia objetiva,
e imputación en Nuevas
objetiva, formulaciones
en Nuevas en lasen las
form ulaciones
penales (Homenaje a Claus Roxin), Edit. Universidad de Córdoba, p. 139 Y
cienciaspenales y sgtes.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
rencia si la acción del sujeto se realizó en el ámbito del riesgo permitido. Ej: "X"
“X”
conduciendo su automóvil reglamentariamente, choca con el vehículo de "Z" “Z” de
manera totalmente imprevisible, por una falla mecánica del auto de este último. A
consecuencia de ello, "Z"
“Z” queda herido y nadie lo socorre. Además de "X",“X”, había
en el lugar varias personas que vieron el accidente. "Z"
“Z” muere por falta de asisten-
asisten
cia médica y se comprueba que de haber sido llevado a un sanatorio cercano, se
hubiera salvado. No debería haber motivos para imputar en este caso a "X" “X” la
muerte de "Z"“Z” por omisión, pues en ningún momento había creado un riesgo
superior a los permitidos, y en consecuencia, no estaba en posición de garante.
Debería responder penalmente de la misma forma que las demás personas que
15
pasaban por el lugar. Esto es: por omisión de auxilio (art. 108 del C.P.).
C.P.).15
De la misma forma, no habrá supuesto de injerencia si el sujeto actúa
amparado por el principio de confianza. Tampoco si el peligro provocado por
el comportamiento precedente queda únicamente en el ámbito de responsabi-
responsabi
lidad de la persona puesta en peligro. Además, habría que negar la "injerencia"
“injerencia”
cuando falte una relación de fin de protección entre el comportamiento prece
prece-
dente y el resultado inminente. Estas son todas las categorías de la teoría de la
imputación objetiva que propone Roxin en su trabajo sobre el tema.
Luego de pasar por el filtro de la teoría de la imputación objetiva, todavía
propone ese autor, que se excluyan las conductas previas que hayan sido
defensa . 16
producto de una legítima defensa. 16 En relación a las otras causas de justifica
justifica-
ción, afirma la posición de garante si el comportamiento precedente está jus jus-
tificado por estado de necesidad. Enti~ndo
Entiendo que cuando Roxin se refiere aquí al
estado de necesidad, hay que limitar esa negación sólo al estado de necesidad
ofensivo, pues no habría motivos para considerar hecho precedente a uno
realizado bajo el amparo del estado de necesidad defensivo. Luego afirma
también el Profesor Roxin la posición de garante si en un delito permanente
justificado dejan de existir posteriormente los presupuestos de la justificación.
Sin embargo, incluso dentro de la más moderna doctrina penal, no es ésta una
17
opinión unánime. Precisamente autores como G. Jakobs no opinan lo mismo
mismo..17 Para
15
15 NNuevamente
uevam ente se plantearía aquí la cuestión referida a dilucidar si "X"“X” ha incapacita-
incapacita
do a "Z"
“Z ” en los térm
términos
inos del art. 106 C.P. Aplicando
A plicando la teoría de la imputación
im putación objetiva,
diríamos
diríam os que no. Consecuencia: "X" ‘‘X” tampoco
tam poco respondería por el art. 106 C.P.
16
16 RoxiN,
R o x ín , Claus, ob. cit, p. 152.
17 Jakobs, G., Derecho Penal. P
17 arte General, p. 984 y sgtes, Ed. Marcial
Parte M arcial Pons.
Jakobs, G,G , Teoría y ppraxis injerencia. En Conferencias sobre temas penales, p. 49,
ra xis de la ir¡jerencia.
Edit. Rubinzal Culzoni.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
.· Adelanto desde ya, que no comparto la posición del profesor Jakobs, por
los siguientes motivos: el c:riterio
criterio de considerar la existencia de un seguro
?bligatorio
obligatorio jurídico-civil cómo
como parámetro para considerar ése un "riesgo
“riesgo es-
es
pecial",
pecial”, y en consecuencia hacer caer en una persona todas las responsabili-
responsabili
µades
dades que pudieran surgir de sus hechos por la conducción automovilística,
entiendo que no se compatibiliza con los fundamentos utilizados en Derecho
Penal para tratar de determinar los supuestos de posición de garante.
. En realidad, el uso obligatorio de un seguro de responsabilidad automovilística
tiene como fundamento los principios rectores de la responsabilidad civil -que inclu-
so
S() acepta la responsabilidad objetiva- con otros basamentos, como por ej. que una
persona deba responder patrimonialmente por todos los efectos o consecuencias
18
18 Jakobs, G., DDerecho
erecho PPenal
enal Parte General. Fundamentos, p. 984.
19
.. . 19 Ob. cit., p. 985.
·_.>. ° 2
20 Como se puede ver, según el criterio de Jakobs, en el ej. dado anteriormente
anteriorm ente de la
_co nducción automovilística
‘•‘’■'ducción autom ovilística prudente por parte de "X",
“X ”, éste sería garante de la vida de "Z",
“Z”,
rUJusta.
1
?
j P0r0 r lo tanto imputaría
im putaría el hom
homicidio
icidio por omisión
om isión impropia.
im propia. Una
U na solución, a mi criterio,
ÜONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
que surjan
suijan de un objeto del cual se sirve económicamente, por ej. el concepto de
21
enriquecimiento sin causa que habilita la "actio verso".
“actio im rem verso ” .21 Pero de ninguna
manera se puede invocar ese aspecto -seguro obligatorio- para determinar una posi posi-
ción de garante y obligar a partir de allí a una persona a evitar por todos los medios
posibles la producción de un resultado típico, bajo pena de imputársele ese resulta
resulta-
do como una conducta activa (comisión por omisión art. 79 C.P.). El fundamento
para determinar la posición de garante, debe surgir del mismo Derecho Penal.
Esa persona de nuestro ejemplo, que conducía de manera reglamentaria,
no debería tener más obligaciones que cualquier otra que casualmente pasara
por el lugar y encontrara en esa situación al «necesitado de auxilio», es decir
decir:
por imperio de un deber de solidaridad mínima, solamente podría imputársele .
una omisión simple. Acierta cuando señala Roxin que: "el automó-
“ el conducir un automó
vil no es un lujo que deba pagarse con gravámenes especiales, sino una clase dide
sociedad". 222
locomoción hoy indispensable para el funcionamiento de la sociedad’’.2
En breve, el criterio para precisar cuándo se está en posición de garante no
puede depender de parámetros del Derecho Civil -que tiene fundamentos dife dife-
rentes- sino que debe surgir del propio ámbito del Derecho Penal y además debe
ser claro y preciso. La teoría de la imputación objetiva puede ser ese criterio
criterio.
Además habría que fijarle otras precisiones, que serían las referidas a las justifi
justifi-
caciones del acto. Por ejemplo: no sería hecho precedente suficiente para colo
colo-
car en posición de garante el haber creado un riesgo jurídicamente desvalorado
que se realice en el resultado, si en verdad el sujeto actuó en legítima defensa
defensa.
Tampoco quien actúa en estado de necesidad justificante defensivo.
Aunque no está perfectamente establecido aquí el "tope máximo" de los
“tope máximo”
límites para la injerencia, queda claro que sabemos cual debe ser el "tope mínimo"
“tope mínimo’'
de esos límites: una acción que no se pueda considerar como creación de un
riesgo jurídicamente desvalorado que se realice en el resultado, no puede nunca
ser suficiente para determinar la posición de garante por el hecho precedente.
21
21 CAZEAUX,
C azeaux, P. - REPRESAS,
R e p r e s a s , Felíx Derecho
F é l i x Trigo, D erecho de las Obligaciones, T. IV, pp.. 3358.
58
22
22 RoxiN,
R o x in , C., ob.
o b . cit., p . 148.
c it., p. 148.
º"'
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
23
, .. RoxIN, Derecho
R o x in , C., D erecho Penal. Parte General, p. 379, Edit. Civitas..
Civitas ..
24
···• Nuevamente, es de aplicación la problemática
problem ática del art. 106 C.P. y lo que se debe
ntender por "haber
entender “haber incapacitado a otro".
otro” .
25
... Debemos tener presente que no sería seria posible im
imputar
putar las lesiones-sean leves,
~aves
graves o gravísimas-
gravísim as- si se soluciona el problema
problem a desde la perspectiva del in dubio pro reo:
como no sería posible demostrardem ostrar que si en caso de com
comportarse conformee a Derecho el
portarse conform
'~º nd uctor del camión, el resultado sería el mismo, se excluiría la im
conductor imputación la duda. En
putación por 1a
onsecuencia, sólo se le imputa
consecuencia, im puta omisión de auxilio.
ÜONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
mento
m entó del riesgo nos indica que en este caso no se puede dem demostrar
ostrar con
certeza que el resultado "ciclista gravedad" se hubiera evitado si el
“ciclista herido de gravedad”
autor obraba conforme a Derecho: no se sabe si el choque se hubiera produ
produ-
cido, pues por el estado de ebriedad del ciclista era muy probable que hubiera
ocurrido de todos modos. Entonces, ¿basta con que el hecho precedente haya
incrementado el riesgo permitido para decir que el sujeto se coloca en posi
posi-
ción de garante, y por consiguiente tener la obligación especial de evitar los
resultados típicos que sobrevengan a partir de allí, bajo pena de imputarle el
mismo resultado como si lo hubiera causado?
Entiendo que en estos supuestos, habrá que considerar -aunque no se pue pue-
da comprobar que la conducta alternativa conforme a derecho, con seguridad
hubiera evitado el resultado- que el autor de un incremento del riesgo asume la
posición de garante, y debe evitar la producción de un eventual resultado típico,
bajo pena de equiparar su omisión a una comisión del resultado, y por consi consi-
guiente imputarle el delito como comisión por omisión. La razón en este caso,
no se debe (como lo formulara Jakobs) a la existencia de un riesgo especial por
existencia de un indicio-seguro obligatorio- que así lo manifieste (ya he expresa
expresa-
do las razones para rechazar esta posición). El fundamento debería ser: que
desde una perspectiva ex-ante26 26 se presenta la creación de un riesgo jurídica
jurídica-
mente desvalorado como el motivo provocador de esa situación de necesidad.
El conocimiento del sujeto de haber sido autor de una conducta ilícita que
precisamente se prohíbe para evitar ese tipo de riesgos, y que ha provocado un
estado de peligro para la víctima, es un ingrediente que le carga a él una obliga
obliga-
ción que sobrepasa el deber mínimo de solidaridad social. El autor no debería
verse obligado a evitar el resultado de la misma forma que cualquier otra perso
perso-
na (un extraño que pasa por el lugar). Para él existe un motivo «extra» que lo
lleve a pensar que ese deber de «mínima solidaridad» se convierta en una obliga
obliga-
ción ineludible. La opinión contraria -que los supuestos de incremento del riesgo
deben jugar a favor del reo- serían además de injustos, poco aconsejables desde
27
una perspectiva político- criminal.
criminal .27
26
26 Entiendo aquí por
Entiendo aquíperspectiva ex -ante:
por perspectiva la valoración
ex -ante: de losde
la valoración hechos desdedesde
los hechos el punto
el punto
de vista de un sujeto "prudente",
“prudente” , imparcial,
im parcial, observador de las consecuencias del "hecho“hecho
precedente".
precedente” . Vale decir, que el análisis ex -a-ante
n te en relación a la omisión que sobrevendrá,
pero ex -post
-p o s t del "hecho
“hecho precedente". ejemplo:
precedente” . En nuestro ejem plo: cuando el conductor se baja del
camión, y observa el estado del ciclista conociendo que él había violado la norm normaa que le
exigía mantener
m antener distancia, pero desconociendo si esa violación fue determ determinante pro-
inante de la pro
ducción del resultado.
2 La solución
27 que aquí
7 La solución que propongo coincide
aquí propongo con lacon
coincide solución dada por
la solución dadaelpor
BGH en el año
el BGH en el año
1973 en una sentencia mencionada
m encionada por Jakobs (“ ("Conferencias temas
C onferencias sobre tem penales.",, p-
as penales.” p.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
En
}in este punto, entiendo que es de aplicación el argumento de Roxin: "En
“En
t o d oos
- . los
]os adelantamientos automovilísticos existen riesgos, pero si hubiera
ardado la distancia debida, el legislador hubiera liberado del resultado al
guardado
conductor
nductor del camión al autorizarlo, por lo que el resultado no sería punible”,
punible".
por orlo lo demás, el procedimiento propuesto por la teoría contraria a la de Roxin
en heste
este punto, no nos permpermitiría
itiría averiguar nada sobre lo que ha ocurrido.
olamente permite establecer hipótesis sobre algo que no ocurrió, es decir, los
Solamente
28
· ectos de un comportamiento que jam
efectos jamás
ás sucedió.
sucedió .28
El argumento de la teoría del incremento del riesgo parte de la siguiente
flexión: si el comportamiento contrario a Derecho pertenece a una actividad
reflexión:
eligrosa permitida, cono en el caso de nuestro ejemplo ((conducir
peligrosa conducir un camión)
esaa actividad aún realizada conforme a la lex artis, conllev~
conlleva un mínimo de
sibilidades de resultado letal, por lo tanto jam
posibilidades jamás
ás podrá as'egurarse
asegurarse que el
sultado no se hubiera producido con el comportamiento adecuado a Dere-
rebultado Dere
. o, dado que éste también
cho, tam bién es peligroso, por lo que habría que absolver, a
sar de la causación del resultado contrario a Derecho.
pesar
.. Seguramente se pensará que este fundamento debería llevar a la conclu-
conclu
on de que no solamente los supuestos de incremento del riesgo serían casos
sión
de: posición de garante, sino también aquéllos casos que impliquen una crea-
crea
Ἴ
ción de un riesgo jurídicam ente desvalorado y con posterioridad se comprue-
jurídicamente comprue
be. que la conducta alternativa conforme a Derecho hubiera llevado al mismo
.. sultado (Casos de conductas alternativas conforme a Derecho). Variando
resultado
~estro ejemplo anterior, la situación sería ahora: que con posterioridad se
nuestro
ómprueba que aunque el camionero
comprueba cámionero hubiera respetado la distancia debida, el
e.sultado -ciclista herido- se hubiera producido de todas maneras. Y esto de-
resultado de
ría ser así, toda vez que el sujeto, haya creado un riesgo jurídicam
bería jurídicamente
ente
svalorado que cause una obligación de actuar, debe hacerse cargo de evitar
desvalorado
29 Brevemente: lo importante
29 im portante para imputar
im putar es que se haya violado una norma
norm a que se
si.
impone
im pone precisamente
precisam ente para evitar ese tipo de resultados.
30 Más
30 E s c a m il l a , M. Martínez,
M ás detalles en EscAMILLA, M artínez, La imputación
im putación objetiva del resultado, p.
p-
234 y sgtes. Editorial. Edersa. Madrid.
M adrid.
..
I
ESTUDIOS
E DE
st u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
31
31 Que no Quecoincide exactamente
no coincide exactam con
entelocon
quelopropondría un subjetivista:
que propondría que basta
un subjetivista: con con
que basta
ue el autor se haya representado estar en posición de garante para que éste elemento
1Í6 elem ento se
nga Por
en§a por configurado. Aquí
A quí se exige algo más: que desde una perspectiva objetiva-analiza-
o b jetiva-analiza
da puramente en su aspecto ex ante- también tam bién esa posición de garante exista
exista..
32
K.· 32 Otra cuestión importante
im portante a analizar en este punto tiene que ver con la llamada llam ada
Ce?~era hechos". ¿
Ceguera ante los hechos”. Cómo debería tratarse el error del sujeto que luego de un ligero
¿Cómo
áh st s de la situación, concluye en que el resultado -situación
análisis -situ ació n típica generadora de deber
| e actuar- no se produjo por \o lo ilícito de su conducta?. Es un tematem a que corresponde más
en al aspecto subjetivo de la tipicidad que excedería el marco de este trabajo, Y
1,111 y por lo tanto
n° Vvamos
amos a tratarlo aquí.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
del estado de necesidad se puede imputar al autor del hecho realizado a titulo
de imprudencia.
im prudencia. Con relación a estos casos, no hay un acuerdo unánime.
Algunos sostienen que tampoco en estos supuestos se puede alegar la justifi
justifi-
cante, m ientras que otros dirían que en estos casos, sí puede hablarse de
mientras
estado de necesidad justificante, ya que lo niegan solamente para los casos en
que el hecho previo fue realizado intencionalmente.
Al respecto señala Soler que la situación de necesidad no debe haberse
33
creado por dolo o culpa.
culpa .33 Mientras
M ientras que N
Núñez
úñez sostenía que solamente debe
negarse la posibilidad de justificación si la acción provocadora fue "intencio-
“intencio
35
nal". 34 Fontán Balestra, por su parte, habla de provocación dolosa.
nal ” .34 dolosa .35
Bacigalupo hace referencia a los supuestos en que el autor haya provoca
provoca-
36
do "por
“por sí o en forma culpable la situación de necesidad
necesidad".
” .36 Mientras
M ientras que
Carmen Argibay 3737 pareciera sostener -aunque no queda clara su postura- que
también
tam bién en los supuestos culposos se niega el carácter de extraño al autor.
Considero que corresponde en primer lugar hacer una aclaración respecto
de la terminología. Como vimos, algunos autores hablan de "hecho “hecho previo in-
in
tencional” como único supuesto de negación para que proceda la justificante.
tencional"
Estimo que no es acertada esa expresión, pues indudablemente quieren referirse
38
“dolosos” que no es lo mismo que "intencionales".
a hechos "dolosos" “intencionales ” .38 Obsérvese un
ejemplo: "J"
“J” sale un día con su auto con la intención de atropellar a alguien en la
calle, aunque no está dispuesto a transgredir ninguna norma de tránsito, simple-
simple
mente tiene el deseo de que cuando él esté conduciendo correctamente, alguien
se le cruce por el camino, para lesionarlo. Efectivamente, conduciendo en for- for
ma
m a prudente, un ciclista se le tira a las ruedas del auto y queda en estado de
inconsciencia. Al advertir la situación, ahora Juan se arrepiente de su idea y lo
lleva en forma urgente al Hospital. Para ello, tiene que romper una valla que
impedía su paso. Finalmente llega a tiempo y salva la vida del ciclista.
33
33 SOLER, Derecho Penal Argentino, T. 1,
S o l e r , S.,
S ., I, 364/5.
34
34 N úñez,
NÚÑEZ, R., D
Derecho
erecho P Penal 1, 334.
e n a lI,
35
35 FoNTÁN B a l e s t r a , Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 177.
F o n t á n BALESTRA,
36 Bacigalupo, E., D
36 Derecho
erecho Penal Parte General,
G e n e ra l, p. 380.
37 Zaffaroni, E. (Director), Código Penal comentado, p. 629/630, Ed. Hammurabi.
37
39
39 DesdeDla óptica
esde de la de
la óptica teoría de la de
la teoría imputación objetiva,
la im putación no se no
objetiva, puede imputar
se puede ese
im putar
resultado a la primera
prim era acción del autor, por no estar cubierto el resultado por el ámbito
ám bito de
protección de la norma.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
'muparo,
tieS‘l,,1Par0’ sea abandonando a su suerte a otra persona incapaz de valerse y
a Ja que deba
'que deba, mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado.
Vale decir que se pena a quien no evita esa situación de peligro, estando
igado a hacerlo. Para delimitar cuándo una persona está obligada a evitar
0 |p|i<'ado
esa situación, la ley hace una enumeración de distintos supuestos, entre ellos,
el que nos interesa ahora, es el caso de una persona que haya incapacitado a
0iraa. Debe quedar en claro lo siguiente: se trata de imputar ese resultado "si-
“si
1ción de peligro"
tuación peligro” para la víctima a otra persona como si lo hubiera causado,
j para ello se mencionan las distintas "posiciones
“posiciones de garante”
garante"..
De más está decir que si no se da alguno de esos supuestos de posiciones
de gaiante, lo máximo que se imputaría sería una simple omisión de auxilio del
garante,
art..108
108 de~
del C.P
C.P.... Entonces en este tipo p~~al relevanct, fundamental
penal cobra relevancia funda?1ental el
limitar s1
delimitar si se da o no una de esas pos1c10nes garante, y ademas,
posiciones de garante,-y además, deben
erpretarse esos supuestos mencionados en la ley, con un criterio restrictivo.
interpretarse
Entonces
I ntonces no cualquier persona que omite la producción de la situación de
\groo merece la pena prevista en el tipo, debemos encontrar motivos espe
piMigi espe-
les para sostener que alguien debió evitar esa situación. Esa parece ser la
ciales
ención de la ley en el referido tipo penal, cuando taxativamente enumera los
intención
uestos de posición de
supuestos 'garantía.
de'garantía.
Si hacemos esta aclaración previa es para explicar el problema que trata
trata-
JTIOs a continuación. Se ha discutido en doctrina penal, cuándo una persona
remos
:r1capacita" a otra en los términos del art. 106.
“incapacita” I 06. Claro que la respuesta será
mnativa, cuando lo hace mediante un hecho precedente claramente violatorio
afirmativa,
de normas de cuidado. Por ej: "A" “A” conduce a exceso de velocidad por una
lle, y como consecuencia de esa imprudencia lesiona a "B",
calle, “B”, a quien deja
amparado
desan iparado sin prestarle auxilio y poniendo en peligro su vida.
En
I n este supuesto no habría ninguna duda, el hecho precedente es un
hechocho ilícito imputable al autor a título de culpa, y ello lo coloca en la obliga
obliga-
ción ón especial de evitar situaciones de peligro para su víctima. En este caso el
~tor del hecho no puede ser considerado como cualquier "hombre
■nitor común" ,
“hombre común”
a'los fines
Unes de la prestación de ayuda, dentro de la sociedad, aquí él tiene una
?l~gación especial con respecto al incapacitado. El debe asum
obligación asumir obli-
ir ciertas obli
aciones para evitar peores resultados. No
gaciones N o hay duda de que él ha incapacitado
ll, Ja víctima.
\ íctima. También se podría decir lo mismo cuando el hecho previo es
40
ploso, aunque existió en doctrina alguna discusión al respecto
doloso, respecto..40
40 H
ver al respecto: SOLER,
Ver S o l e r , Derecho Penal
P enal Argentino, TT.. 3, p. 206/208.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
e llevar
d e nevar a esa conclusión, de hecho el sujeto se llevaría la pena del art. 108
q p que se fundamenta en ese deber de solidaridad.
solidáridad.
Pensem os en la siguiente variación del ejemplo: Ahora "X"
Pensemos “X ” pasa por una
calle~' conduciendo su automóvil a exceso de velocidad y advierte que a un
costado “Z” que había sufrido una caída de gravedad y necesita-
tado se encuentra "Z" necesita
uxilio médico. Sin embargo, pese a darse cuenta del peligro, lo abandona.
ba auxilio
No dirían aquí esos autores que ahora se le imputaría el art. 106, pues está
claro0 que aquí no ha sido "X"“X” quien incapacitó a "Z".
“Z”. Y si pensamos en el
primerer ejemplo, vamos a ver que "A" “A ” no ha hecho nada más grave o más
trario a la ley que "X"
contrario “X” como para decir que debe ser considerado garante
de laávida
vida de la víctima. ¿Cuál sería entonces el motivo por el que responderá
“A”,, y no "X"
“X” por el art. 106 del C.P.? Simplemente una relpción
relación causal, el
haberer tenido la "mala
“m ala suerte"
suerte” de cruzarse con un suicida. Ese"no
Ese7no es un criterio
vincente desde la perspectiva normativa.
convincente
·. Este simple ejemplo nos muestra la necesidad de precisar cuál debe ser
ese·criterio
criterio para determinar cuándo una persona ha "incapacitado"
“incapacitado” a otra en
los términos del art. 106 del C.P.
Para solucionar el dilema, creo que ese criterio debe estar dado por la
ría de la imputación obJetiva.
teoría objetiva. En otras palabras: solamente se puede decir
que· una persona ha incapacitado a otra -y en consecuencia será considerado
ante en los términos del art. 106 del C.P.- cuando su conducta implique la
garante
'ación de un riesgo jurídicam
creación ente desvalorado, y sea ese riesgo el que se
jurídicamente
,tedalice en la situación de peligro. Vale decir que la conducta debe superar
materialice
la teoría de la imputación objetiva, y no bastará ya una simple relación de
sa-efecto entre acción y resultado.
causa-efecto
Esta propuesta nos lleva a tratar los distintos supuestos de la teoría de la
. utación objetiva, a los que pueden trasladarse los ejemplos dados en el
imputación
µto 2)
punto 2 ) de este trabajo.
H I C o n clu sio n es
Podríamos mencionar
m encionar brevemente las siguientes conclusiones:
1) Se ha reconocido en doctrina y jurisprudencia, a la teoría de la
imputación objetiva, la función de corregir el análisis de la tipicidad
latipicidad
objetiva (al menos en los delitos de resultado). De esa manera, se
puede saber cuándo una persona mata a otra, o la lesiona, en los
ténninos de la ley penal. Además de esta función, la teoría de la
términos
ÜONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
DELITOS
D ELITO S DE OMISIÓN
O M ISIÓ N IMPROPIA:
IM PROPIA:
LOS FUNDAMENTOS
FUNDAM ENTO S ÉTICOS
ÉTICO S COMO
C O M O FUENTE
1
GENERADORA DE POSICIÓN
PO SICIÓ N DE GARANTE.
GA R A N TE.1
i )
j
La
I a Corte Suprema
S uprem a de Justicia de la provincia de Santa
S anta Fe, ha resuel-
resuel
lo recientemente
recientem ente un recurso de inconstitucionalidad planteado por la de- de
nsa de un condenado, del cual surgen valiosos aspectos que merecen
fensa m erecen
stacarse.
destacarse. '
En
I n el Juzgado de primera instancia, una mujer fue condenada a prisión
. rpetua por haber dado muerte a su hijo recién nacido. Se imputó homicidio
perpetua
ravado por el vínculo (art. 80 inc. 1I ºo C.P.). Por la misma causa, fue absuel-
agravado
to el cónyuge de la mujer a quien se acusaba de haber participado de alguna
formaa en la acción homicida.
Como se verá a continuación, la acusación respecto al cónyuge de la
ujer no estaba muy clara, discurriendo entre dos posibilidades: la primera,
mujer
aber actuado junto a la madre en la comisión del homicidio de la criatura; la
haber
gunda, haber omitido evitar la muerte de manos de la madre.
secunda,
Lo
I o que sí estuvo claro desde el inicio es que el marido de la principal
cusada, no era el padre de la criatura víctima del homicidio.
acusada,
1
• • 1 Comentario
Comentarioa fallo dede
a fallo la Corte Suprema
la Corte dede
Suprema Justicia dede
Justicia la provincia dede
la provincia Santa FeFe
Santa (15(15
dede
i:tembre “A.W.A.”). Publicado en La Ley Litoral, Junio de 2010, p. 477.
'embre de 2009, causa "A.W.A.").
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER
a v i e r MoLINA
M o l in a
En primera instancia,2
instancia ,2 la madre fue condenada a prisión perpetua, y su
esposo ("A")
(“A ”) absuelto. Respecto a la madre, el juez
juez tuvo por acreditado que
mediante una acción, dio muerte a la criatura, luego de que respirara por
primera
prim era vez. En relación al esposo (“A("A"),
”), consideró que no se enteró de lo
ocurrido porque estaba durmiendo mientras la madre cometía el hecho. AgreAgre-
gó que no estaba obligado a denunciar a su cónyuge por lo cual estaría exento
de pena por encubrimiento; y que en relación a la bebé, no estaba en posición
de garante por no ser su padre, lo que se comprobó por prueba biológica.
En conclusión, por aplicación del principio "in reo" entendió
“in dubio pro reo”
que no había pruebas suficientes para condenar al marido.
El fiscal recurrió la resolución en relación a su situación, y la Cámara de
Apelación de Venado Tuerto revocó la absolución de "A", tam-
“A ”, condenándolo tam
bién a la pena de prisión perpetua como coautor del delito de hom homicidio agra-
icidio agra
art. 80 inc. 1Io° C.P.). Para llegar a esa conclusión, la cámara sostuvo que
vado ((art.
de las pruebas se podía inferir que ambos cónyuges habían tenido participa
participa-
ción en el hecho activo.
También agregó la cámara que aún cuando "A" “A ” no hubiera puesto alguna
causa para la realización del acto homicida, de todas maneras debía imputársele
la figura de homicidio agravado, porque siendo garante omitió realizar una
acción que habría podido evitar el resultado.
En esta resolución, la cámara tomó postura con respecto a la discusión
sobre la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia. Sostuvo que
estos delitos en nuestro sistema penal son constitucionales, y afirmó la posi
posi-
ción de garante de "A"
“A ” argumentando que por la "eticidad"
“eticidad” derivada de las
"relaciones
“relaciones de solidaridad en que se ubican aquellos deberes que tienen por
objeto el cuidado de persona necesitada -incapaz de valerse- como lo era la
cónyuge ” .33
hija recién nacida de su propia cónyuge".
Por ese motivo imputó la cámara el delito de homicidio agravado por el
vínculo, en calidad de coautor.
2 La
2
L a sentencia de primera
prim era instancia fue dictada por el Juez de distrito en lo Penal de
Sentencia de la ciudad de Melincué.
3 Fs. 211 del expediente según la cita de la resolución de la Corte Suprema
3 Suprem a que aquí
se comenta.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
111.
III. El
E l fallo
fa llo de
d e la Corte
C o rte Suprema
S u p rem a
voto del Dr. Erbetta44 se destaca la necesidad de cumplir con un control amplio
del fallo atacado en todos los aspectos que habían sido m materia
ateria de agravio,
C.I.D.H....
con citas de fallos de la C.S.J.N. y de la C.I.D.H
Ello incluía también
tam bién analizar el material probatorio considerado por la
cámara para llegar a la conclusión de condena.
De otro modo, el imputado "A",“A”, no habría visto respetada su garantía
constitucional a que un tribunal superior revise la sentencia condenatoria.
1 /\/\
ESTlJDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
)
c. La posición de garante del acusado "A"
“A”
Ante las dos hipótesis de imputación que manejaba Ja la cámara, la Corte
uprema consideró en relación a la prim
Suprema primera
era que no había elementos probato-
i ¡os suficientes para desvirtuar Ja
tios la resolución del juez de prim
primera
era instancia. Por
~llo,
ello, descartó que se pudiera considerar a "A" “A ” como autor por comisión del
< cho imputado. Inmediat~mente
hecho Inmediatamente el juez Erbetta analiza la posibilidad de im- im
•· tar responsabilidad penal al sujeto, por omisión.
putar
La primera cuestión que se critica -y con toda razón- del fallo de la cáma-
iaeses la referida a la posición de garante. Como ya lo señaláramos al inicio, los
éces de la cámara consideraron que el imputado era garante por "las
jueces “las obliga-
obliga
iones éticas que surgen de las relaciones de solidaridad que exigen el cuidado
ciones
dee una persona necesitada e incapaz de valerse".
valerse”.
En la doctrina penal se reconocen dos clases de delitos por omisión. Los
pi ·¡meros
meros son los denominados de simple omisión ((oo de omisión propia) para cuya
;]
configuración se exige que el sujeto omitente no realice la acción mandada. E1!! El
fundamento de estas figuras es el mínimo deber de solidaridad social. Ante ciertasl
ciertas
situaciones de peligro para ciertos bienes jurídicos protegidos penalmente, la Iel~
ley
penal obliga a actuar para evitar esos peligros. Si las personas que pueden no
actúan, incurren en la conducta típica, independientemente del resultado disvalioso
que pueda producirse en el objeto de protección del bien jurídico. ·
El segundo grupo está conformado por los denominados delitos de omisomi
sión impropia. En estos no basta el mero incumplimiento de la acción manda-
manda
da, sino que deben darse otros requisitos, pero fundamentalmente se trata en
estos.
estos casos de la imputación de un resultado a una omisión del agente que se
encuentre en una situación de obligación más fuerte que el resto de las perso
perso-
nas. A esto se denomina precisamente, posición de garante. Y sólo por ser
garante, se puede equiparar esa no evitación a la causación del resultado.
Claro que el problema es en estos casos determinar cuándo existe posi
posi-
ción de garante. Es uno de los temas más complejos dentro de los delitos de
omisión, y de la teoría del delito en general.
Actualmente, se puede decir que existen en doctrina penal, más de veinte
teorías que tratan de determinar cuándo hay posición de garante, con distintos
fundamentos y consecuencias.
En el Derecho Penal argentino, las más destacadas son: la teoría formal 60 •·
funciones .77
y la teoría material o de las funciones.
Surge del fallo que aquí se comenta que los jueces de la cámara, citan la
teoría formal como la teoría "autorizada"
“autorizada” para definir la cuestión de las fuen-
fuen
tes generadoras de posición de garante. Sin embargo, como bien lo señalan
los jueces de la Corte Suprema, de ningún modo se puede extraer de la teoría
formal, la fuente generadora de posición de garante que mencionan los jueces
de cámara para fundamentar su sentencia: "obligaciones
“obligaciones éticas que surgen dedi
las relaciones de solidaridad...
solidaridad... ".
6
6 La teoría formal
form al se atribuye aAnselm
a A nselm P. Feuerbach, aunque en verdad éste había
formulado
form ulado la tesis con sólo dos de las tres fuentes que componen la teoría tal como la (a
conocemos
conocem os actualmente. Para Feuerbach eran generadoras de posición de garante, sólo la
Ley y el Contrato. Luego, fue Stübel quien incorporó el hecho precedente, y así se conoce
actualmente
actualm ente a la teoría formal, compuesta
com puesta por estas tres fuentes.
77 La teoría material o de las funciones se le atribuye aArmin
a Armin Kaufmann
K aufm ann en su trabajo
ogmática de los delitos de omisión, aunque originariamente
Dogmática
D originariam ente no tenía las derivaciones que
qut
se le fueron sumando
sum ando a lo largo de la evolución de la dogmática
dogm ática penal
pena) en la materia.
11v,
EsnJDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
podemos
Podem os decir además que precisamente la teoría formal, ya en sus orí-
es, formulada por Feuerbach a principios del siglo XIX, tenía como fun
oenes- fun-
n grimordial
ción pi ¡mordial separar las obligaciones legales de las meras obligaciones
rales o éticas. Sólo las primeras podían -y con ciertos requisitos- funda
morales funda-
' tar una obligación especial que implique generar posición de garante.
mentar garante .
Poro la fuente de posición de garantía invocada por la Cámara de Apela-
. Pero
citSn~' no sólo que no se compadece con la teoría citada por ellos mismos, sino
quee no comulga con ninguna de las teorías referidas a la posición de garante.
·~ cticamente toda la doctrina penal en esta materia, se ha encargado de ex
Prácticamente ex-
• ar claramente que el punto de partida lo marca la distinción entre obliga
presar obliga-
ciones es que surgen de la ley y obligaciones que sólo tienen un carácter moral.
\ un si surgiera de alguna de las muchas teorías que hay
•\ Aun hj sobre el tema,
·dríamos que analizar los alcances de esa fuente de posición de garantía.
tendríamos
Si fuera
fuera acertado el fundamento que finca una posición de garante en "las
“las
ligaciones
oHigai iones éticas que surgen de las relaciones de solidaridad que exigen el
idado de una persona necesitada e incapaz de valerse
cuidado valerse"; todas las omisiones
-oJala mayoría de ellas- serían omisiones impropias, y no existirían las omisio
omisio-
ness propias ((omisiones
omisiones simples).
Es '
1a cierto que cada vez que encontramos
encontram os a una persona necesitada o
apacitada de valerse por sí misma, tenemos la obligación ética -que surge
incapacitada
de las relaciones de solidaridad- de prestarle ayuda. El problem
problemaa es que esa
])ligación
obligat ión fundada en un mínimo de solidaridad social es lo que fundamenta la
·pnición por omisión propia, una figura penal que seguramente -y razonable
punición razonable-
ente- tendrá una pena inferior al supuesto de omisión impropia. Y esto es
mente-
:, porque en una comunidad todos tenemos la obligación de ayudar a otra
■^í.
rsona que está incapacitada de valerse o necesitada de auxilio. Por esto
persona
episamente existe la figura de omisión de auxilio (art. 108 C.P.).
precisamente
Pero
Pero cosa diferente es la obligación especial que obliga a alguna persona
. n mayor intensidad que a una persona común de la sociedad, porque existe
con
,nmotivo
un motivo especial que haga más fuerte el vínculo entre ese sujeto y el objeto
dee protección
piolección de bien jurídico. Sólo cuando existe esta obligación especial,
p;demos hacer esa "equiparación"
Podemos “equiparación” con los delitos activos y llegar a la conclu-
t?º de
Sll>n Je que al omitente por no haber evitado el resultado se le debe imponer la
isma pena
misma resultado .
pena que a quien hubiera causado el resultado.
.· Ahora, si consideramos
consideram os -como proponían los jueces de la Cámara de
pe!ación-
aPelat ión- que en todo caso de persona necesitada de auxilio o incapacitada de
~lerse por sí misma
vdler.si- m ism a existe ya posición de garante, entonces no dejamos lugar
.ara los delitos de simple omisión (p. ej. art. 108
P'^a 1 08 C.P.). Todos los casos en los
GONZALO
G o n z a l o JAVIER MOLINA
Ja v ie r M o l in a
8 Principios de D
Derecho Ley
erecho Penal. La L ey y el Delito,
D elito, p. 217.
Esnmms
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
e.
e- ¿Es posible la coautoría por omisión?
. Uno de los tem
temas
as interesantes para analizar desde el punto de vista de la
ginática penal es el referido a la posibilidad de que pueda existir en el caso
c °gtnática
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
analizado, una coautoría entre la madre que realizó el acto causal de la muerte,
muerte;
y su esposo que (supuestamente) omitió evitar el resultado.
Si bien el tema
tem a no fue tratado por la Corte Suprema, surge de su resolu
resolu.
ción (Voto Dr. Erbetta, punto 7.2), que la cámara había considerado punible ja
"A"
“A ” precisamente en calidad de coautor. ·
La cuestión es, al menos, discutida. Los autores que más se han dedicado
al análisis de los delitos de omisión niegan la posibilidad de que exista coautoría
en un caso de participación criminal por omisión impropia. Al menos la niegan
para supuestos como el que tenemos en análisis, donde una persona actúa y el
otro omite. En nuestro caso dirían que no se puede hablar de coautoría, sino
en todo caso de autoría por acción de parte de la mujer, y autoría por omisión
de parte del sujeto "A".
“A ”. Cada uno de ellos sería autor de su propio ilícito penal
penal..
Algo similar a lo que ocurre en el ámbito de los delitos imprudentes, cuando
interviene más de una persona incumpliendo una norma de cuidado.
Por ejemplo, Armin K aufm ann en su obra "Dogmática
A rm in Kaufmann “Dogmática de los delitos
de omisión",
om isión”, niega la coautoría por omisión de cualquier forma. Sostiene: Sostiene
"Coautoría.
“Coautoría. No es concebible en el hecho de omitir una acción. Como no
existe el dolo de omisión, tampoco una decisión común del hecho. Y tampoco
existe la posibilidad de división ddele l trabajo, pues la omisión no presenta
acción ejecutiva alguna. Cada uno ppor o r ssíí mismo es autor ppor
o r omisión, si se
quiere, autor simultáneo de la omisión. Cuando en una situación de desampadesampa-
ro dos circunstantes sólo pueden evitar una consecuencia dañosa actuando
conjuntamente, si perm
permanecen
anecen inactivos, ciertamente omiten obrar como
coautores; pero no omiten en coautoría. La coautoria
coautoría o form
formasas análogas no
9
existen, pues, en el delito omisivo. "”9
De la misma forma, Roxin, negaría la posibilidad de coautoría en el pre
pre-
sente caso. Roxin, partiendo de la idea de que los delitos omisivos son delitos
de infracción de deber, sostiene que nunca puede haber coautoría si uno de
los sujetos interviene por acción y el otro por omisión.
Roxin dice que esto no es posible, porque la coautoría requiere criterios
de imputación unitarios para los distintos intervinientes, lo cual falta aquí,
om itir por lo general están sujetos a conceptos de autor distin
porque hacer y omitir distin-
tos. Ej: el bañero mira
m ira como A empuja a B al río y se ahoga. En este ejemplo-
ejemplo,
ambos serían autores (uno de una acción y otro de una omisión) pero m’ no
Dogmática
9 D
9 ogm ática de los delitos de omisión, p. 202, Edit. M
Marcial
arcial Pons.2006.
1 r\/r
f\L'
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
c o a utores.
Coautoría sólo puede haber por dominio común en la división del
u to res.
trabajo o
ajo O por quebrantamiento de un deber común. 1
com ún.1º0
No
¡vfo obstante, un sector minoritario de la doctrina penal, admite la coautoría
om isión."11
upuestos de intervención por omisión.
en supuestos
El
| 'I tema no ha sido desarrollado por la resolución de la Corte Suprema, no
o b stante,
ta n te , valía por lo menos esta breve referencia.
De
1)e cualquier modo, como en nuestro sistema penal la pena es la misma
'.a los autores y para los coautores, a los efectos de la escala penal y monto
para
icable, la discusión perdería sentido.
aplicable,
10
'. .. 10 RoxIN,
R o x in , Claus. A
Autoría
ntoría y dominio del hecho en D
Derecho
erecho Penal, p.
p . 509,
5 0 9 , Edit. Marcial
1>ons,
ns, 2000 .
11
. • 1_1En este sentido, ver María M aría José Rodríguez
R odríguez Meza,
M eza, "Autoría
“A utoría y participación en
misión por omisión"
^omisión om isión” en Revista
R evista de Derecho
D erecho Penal 2006-1, Rubinzal
R ubinzal Culzoni, p. 179,
~ecialmente p. 203.
especialmente
12
, _2 M MoLINA, Gonzalo
o l in a , G omisión
onzalo J., La constitucionalidad de los delitos de om impropia
isión im propia en
~ódigo
*^°digo Penal
Penal argentino,
argentino, publicado
publicado en
en "Revista
"Revista de
de Derecho
Derecho Penal",
Penal , T.
T. 2009-2,
2009-2, p.
p. 597,
597,
it. Rubinzal Culzoni.
'(llt-
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
lil
escritura de los delitos de omisión impropia, y la carencia además, de una1 una
cláusula de equiparación en la parte general del código penal. Este motivo sel se
relaciona con la afectación al subprincipio de ley escrita que deriva del princi-~
princi
pio de legalidad penal. 1
El segundo motivo -que sólo m mencionan
encionan unos pocos autores, pero en!en
todo caso, siempre confundido con el primero- tiene que ver con la falta de~ de
precisión de las teorías que tratan de explicar la posición de garante, como un~
un
elemento objetivo más de este tipo de delitos. Este segundo motivo afectaría el I
principio de legalidad, pero se relaciona con el subprincipio de ley cierta.
El cuestionamiento que hace el Dr. Erbetta en su voto se refiere al primer'I
primer
motivo de inconstitucionalidad de este tipo de delitos. Con respecto a él, he j
dicho que no se puede considerar inconstitucionales las figuras de omisión im- im l
propias por el sólo hecho de no surgir expresamente previstas en la ley penal. '¡
Una interpretación de este tipo seria
sería una interpretación ligada al dogma causal::
causal
que solo acepta leer las disposiciones penales en términos de relación de causalidad. Jj
Actualmente -y desde hace ya, muchos años- la dogmática penal se ha 1)
desprendido del dogma causal, y propone una interpretación norm normativa
ativa de las'
las
disposiciones penales. Las normas penales no describen sólo procesos de} de
causación, sino que abarcan también -según lo admite el lenguaje natural- los i
supuestos de omisión impropia, siempre que se configuren los requisitos que J
la doctrina exige rigurosamente para ello.ello . 13
13
Por lo demás, he tratado de demostrar que esas lagunas de punibilidad sí 1
existirían, en caso de que no se admita la constitucionalidad de los delitos de }
voto.. 14
omisión impropia, en contra de lo que sostiene el Dr. Erbetta en su voto 14
13
13 ldem,
Idem, p. 609.
M Idem, p. 611/634. Por ejemplo: serían im
14 impunes
punes los supuestos de homicidio por
omisión
om isión impropia culposos. Además, la pena por abandono de personas -aunque agravada-
no sería comparable con la pena del homicidio
hom icidio agravado.
5 En esta
115 Enmisma
esta m revista, comentando
ism a revista, un fallo
comentando un del
falloSuperior Tribunal
del Superior de Justicia
Tribunal de
de Justicia
Corrientes, he señalado las deficiencias técnicas en el tratamiento
tratam iento de los delitos de omisión
impropios.
im propios. Ver La dogmática
dogm ática de los delitos de omisión
om isión en nuestra jurisprudencia. En La
Ley Litoral, marzo de 2009, p. 145.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
. g. La decisión de comunicar
com unicar a las Cámaras de apelación de la pro
pro-
vincia lo resuelto en la causa
Merece destacarse también
tam bién como muy positiva, la decisión de comunicar
das las Cámaras de apelación de la provincia, a través de la Secretaría de
a todas
biemo, la decisión tomada
Gobierno, tom ada en la causa, en relación al respeto de la garantía
'a doble instancia.
a la
Sobre esto, la Corte Suprema ha dicho:
"“...a
... a partir del dictado de la presente resolución el tribunal de alzada
que, en el marco de un recurso de apelación ordinario, considere que
deba revocarse la absolución del imputado, se abstenga de emitir un
pronunciamiento de condena y, en su lugar, disponga /a la remisión de
la causa al tribunal de juicio que corresponda para qíie qÍte éste dicte un
nuevo fa fallo
llo que, en caso de resultar adverso a los intereses del encar
encar-
tado, sea revisable ppor o r un tribunal superior. "”
16
16 Se podría discutir aquí también
tam bién si la figura que correspondía era la de homicidio por
omisión
om isión o abandono de personas agravado por el resultado muerte. Sobre la distinción, ver
Molina,
M olina, Gonzalo "El “El delito de abandono de personas en el Código Penal argentino. Su
relación ((como
como delito de peligro) con los delitos de lesión",
lesión”, publicado en Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, Lexis L exis nexis, 11/2006, p. 2085, especialm
especialmenteente p. 2092 y ss.
17
17 Es la opinión de Bustos Ramírez, quien sostenía: "La “La doctrina dominante estima qi que
i-
el parricidio por omisión no constituye un problema. Estimamos que ello no es así en virtud
del principio ne bis in ídem,
idem, ya que es exclusivamente la posición de garante lo que permite ·
configurar el homicidio por omisión ((en en otro caso habría sólo omisión de socorro si cabe),
cab e),'Y,
por Jolo tanto, no puede a su vez convertir el homicidio en parricidio (ya que este se basa
justamente
justam ente sobre esa posición de garante entre los parientes). Sólo se podría estim estimar parrici·
ar parrici
dio si, además, existiera una posición de garante independiente como, por ejemplo, si el padre
era a la vez el salvavidas de la piscina en que se ahogó su hijo, al que no salvó ppudiendo u d ie n d o
hacerlo
h acerlo... ". (Manual
...”. (M anual de Derecho Penal. Parte especial, p. 228, 2° edición, Edit. Ariel).
8 ,2o
En contra de esta postura, Diez Ripolles-Gracia
D iez Ripolles-G racia Martín
M artín DDelitos bienesjuridi-
elitos contra bienes jurídt~
cosfimdamentales,
eos fundam entales, p. J150. 50. También en nuestro país, Ornar Breglia Arias, en L Laa Ley, 30 di.de ,
junio
ju n io de 2009, p. 02.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
.· En
Lln oportunidad de comentar otro fallo sobre omisión impropia, prove
prove-
niente casación , 18
te también de un tribunal de casación, 18 he señalado los graves inconve-
inconve
tes que en muchos casos tienen los tribunales para resolver estos temas
nientes
que encierran problem
problemas
as de dogmática
dogm ática penal. Incluso en muchos
m uchos de esos
os, la jurisprudencia ni siquiera los reconoce como casos de omisión, y les
caso*’, Ies
da un tratamiento equivocado, como si fueran delitos activos.
Es
i ;s por ello que debe destacarse como muy positivo el fallo que aquí se
enta, más allá de los puntos específicos que se marcaron
com enta, m arcaron en disidencia en
este breve trabajo.
I ,a Corte Su_p~:ma
L~ Suprema de Justicia ha advertido l,os
los principal7
principales problemas de
problemas_ ?e
los tlehtos
delitos de om1s1on
omisión que surgen del fallo de la Camara,
Cámara, y lesna
les ha dado soluc1on
solución
con un tratamiento profundo, utilizando adecuados argumentos, lo que de- de
estra que hay jueces que -con una gran formación jurídica- conocen en
muestra
lle el estado actual de la doctrina penal.
detalle
is L . b .
L aa dogmática
d o g m á tic a de
d e los
lo s delitos
d e lito s de
d e omisión
o m is ió n en
e n nuestrajurisprudencw,
n u e s tr a j u r is p r u d e n c ia , o
ob.• cit.
r
LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DELITOS DE
OMISIÓN
OM ISIÓ N IMPROPIA EN EL
IM PR O PIA EN EL CÓDIGO
CÓ DIG O
PENAL ARGENTINO*
J.1. Introducción
Introducción
)
" En
1 el presente trabajo,
11 el presente se aborda
trabajo, una cuestión
se aborda muy muy
una cuestión discutida en el en
discutida ámbito
el ámbito
del Derecho
Dci echo Penal, que tiene sus raíces en las normas constitucionales aplica
aplica-
bles a esta materia. MeM e refiero al problema de la admisión constitucional de los
minados "delitos
denominados “delitos de omisión impropia"
im propia” o también llamados "delitos
“delitos de
isión por omisión",
comNiun om isión”, que tanta discusión han generado en cuanto a su
isibilidad desde el punto de vista del principio constitucional de legalidad.
admisibilidad
Básicamente el problema
problem a planteado es el siguiente: ¿Se puede adm itir en
admitir
bito del derecho penal la punición de ciertas conductas omisivas, cuando
el ámbito
-en principio-
piincipio- la descripción de los tipos penales de la parte especial parece-
eferirse a tipos activos? En esta cuestión está en ju
u'a referirse juego
eg o nada menos que
espeto al principio constitucional de legalidad, según el cual no se puede
el respeto
poner una sanción penal a una persona, si antes de la realización de la
imponer
ducta, ésta no está expresamente
conducta, expresam ente establecida como delito, con su co co-
spondiente sanción.
rrespondiente
De la correcta interpretación armónica de las normas constitucionales, de de-
nde la respuesta a nuestro interrogante. A esa tarea se dirige el presente traba
pende traba-
jo./en
en el cual se plantean, en principio, las distintas corrientes doctrinales sobre
la ~onstitucionalidad
consutucionalidad o inconstitucionalidad de las figuras penales referidas, acla
acla-
randodo que
(,]Ue no toda la doctrina que plantea la primera posición -inconstituciona-
ad de los delitos de omisión impropia- se desenvuelve con los mismos argu-
■dad
. Publicado en R Revista
evista de Derecho Penal. Editorial Rubinzal Culzoni. "Consecuen-
Consecuen-
LldsS Jurídicas
K" ulicas del delito-II",
delito-II”, p. 597, 2009-2. ·‘
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MüLINA
M o l in a
mentas.
mentos. Hay por lo menos dos grandes variantes -aunque ambas se refieran.
refieran
siempre al principio constitucional de legalidad- en la argumentación.
Puntualmente en este trabajo se tratará de contestar las objeciones que se so
hacen en doctrina a la constitucionalidad de los delitos emisivos impropios,
aunque sólo se responderán las objeciones que hace el prim primer
er grupo de oposi-
oposi
tores a los delitos de omisión: es el argumento referido a su inconstitucionali-
dad por la falta de expresa previsión en forma escrita -sea en la parte especial,
especiales , 11 sea previendo su existencia en la parte
tratándoselos como delitos especiales,
general, a través de lo que se llama, en dogmática penal, la "cláusula
“cláusula de equi-
equi
paración"-
paración”- y a la supuesta aplicación analógica de estas figuras penales, como
consecuencia de no estar previstas especialmente en la ley.
Se tratará además, de contestar algunos argumentos puntuales referidos
a la forma en que deben interpretarse las normas penales -las figuras de la
parte especial- en cuanto se relacionen con la posible extensión a su aplicación
aplicación
en forma omisiva.
El tratamiento del segundo argumento sobre la inconstitucionalidad 22 no
será tratado aquí, pues excedería el marco impuesto para este trabajo.
11.
II. Planteamiento
P la n tea m ie n to del
d el problema
p rob lem a de
d e la constitucionalidad
co n stitu cio n a lid a d de los
delitos
d elitos de
d e omisión
o m isión impropia.
im p rop ia. Distintos
D istin to s argumentos
a rgu m en tos en la dogmá-
dogm á ·
tica penal
1
1 Se trataría de un sistema
sistem a de numerus clausus, tal como existe en nuestro Código
Penal respecto a los delitos culposos: solamente pueden ser penados los delitos en su fonJJª
formí*
culposa, siempre que estén expresamente tipificados en la parte especial, bajo la modalidad
de imprudencia.
2 Me refiero al argumento
2 argum ento que cuestiona la constitucionalidad de los delitos de d'
omisión
om isión impropia
im propia por la incertidumbre
incertidum bre del elemento
d em en to "posición
“posición de garante".
garante”.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
3
3 En rigor de verdad,
En rigor los cuatro
de verdad, subprincipios
los cuatro derivados
subprincipios del principio
derivados de legalidad:
del principio de legalidad:
ley previa, estricta, escrita, cierta, están íntimamente
íntim am ente vinculados entre sí, de m manera
anera que
da vez que se afinna
nida afirma la afectacíón
afectación de uno de ellos, esto influye tam
también
bién en los demás. Por
mplo: toda afectación al subprincipio de ley previa, también
eJemplo: tam bién podría considerarse afecta-
afecta
r o nn a la ley escrita.
. Precisamente por esta íntimaíntim a vinculación, están todos ellos abarcados por el mismo
j*Sncipio
ciPio general de Legalidad. Sin embargo, las posiciones doctrinales que aquí se separan,
cen hincapié -cada una de ellas- en un subprincipio
®cen su b p rin cip io diferente
d iferente ppara
a ra mantener
m an ten er su
damentación
lam en tació n en forma
form a coherente.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
a).1
certa ).7 A diferencia de los demás autores que utilizan como único argumento el
tener que este tipo de delitos no está expresamente previsto (escrito) en el
sostener
·igo Penal ~sea
Código -sea en la parte general o en la parte especial- Zaffaroni señala lo
· iente: la creación dogmática de la figura de los delitos de omisión impropia,
siguiente:
:para el no realizar la acción mandada, con un hacer que causa el resultado.
equipara
Pero claro que no cualquier omisión es equiparable directamente con la
jón, sino solamente las omisiones de aquellas personas que tienen con el
acción,
bien n jurídico afectado, una especial relación. Para determinar esa especial
ación, se utiliza como criterio delimitador la teoría de la posición de garan-
relación, garan
te. .Así,
· sí, solamente los garantes deberán responder por no evitar los resultados
·fos cuando podrían haberlo hecho (y siempre que se den los demás requi-
típicos requi
sitoss de la omisión impropia, establecidos por la dogmática¡penal).
dogmática/penal). Ahora,
ndo se trata de dar alguna precisión al tema
cuando tem a de la posiéión
posición de garante,
iene Zaffaroni que esa precisión no se logra.
sostiene
De manera que por no estar muy claro en la dogmática penal hasta dónde
an las teorías sobre la posición de garante ((quiénes
llegan quiénes son y quiénes no son
tes frente a los casos concretos) sostiene este autor, que esta falta de
garantes
idad lleva a la conclusión de que no se respeta el principio de legalidad con
claridad
las figuras de omisión impropia, por no tener una ley cierta (subprincipio de
iex certa, que prohíbe las cláusulas penales indeterminadas).
Como se puede observar, los argumentos para llegar a la misma conclu-
conclu
n -que los delitos de omisión impropia no escritos, afectan el principio de
sión
'aiidad penal- son notoriamente diferentes.
legalidad
Es precisamente esta diferencia en la argumentación, la que le hace llegar
affaroni a una segunda conclusión, que los demás autores no podrían
a Zaffaroni
tener racionalmente: que aunque existiera en la parte general una cláusula
sostener
7
7 Sin embargo,
Sin embargo,en Alemania,
en A lemania,este este
argumento es utilizado
argumento por numerosos
es utilizado por num erosos autores. Por Por
autores.
~ans
Hans Welzel: "El “El principio de legalidad experimenta,
experim enta, en estos casos, una profunda
It~ción: sólo la conducta del autor está legalmente
"litación: determ inada y no las características
legalm ente determinada
etivas de autor”.
11’J aivas autor". D Derecho Penal Alemán,
erecho Penal Alemán, 2o 2º ed.
ed. Actualizada,
Actualizada, trad.
trad. de la 111I oº ed. alem
de la alemana
ana
P°r J. Bustos Ramírez
Ram írez y Yáñez
Y áñez Pérez, Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 188.
m ism o sentido: Hans-Heinrich
En el mismo H an s-H ein rich Jescheck,
Jesch eck , ver: Tratado de D Derecho
erecho Penal,
I artete General.
General. Cuarta
Cuarta edición
edición completamente corregida yy ampliada.
com pletam ente corregida ampliada. Traducción
Traducción de de José
José
'Ulss Manzanares
^ atl/.añares Samaníego, Edit. Comares, Granada, I1993, 993, p. 554/555.
■Il También G Günter Stratenwerth
ü n te r S tra te n w e rth en DDerecho
erecho Penal Parte General. El hecho hecho.punible.
punible.
^ a-•: Edición Totalmente reelaborada
reelaborada, Traducción de Manuel M eliá yY Marce
M anuel Cancio Meliá lo A.
M arcelo
cinetti, Edit. Hammurabi,
mcinetti, H am m urabi, Bs. As'. As. 2005, p. 459.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
de equiparación para los tipos de omisión impropia, esa cláusula sería incons-
incons
titucional por seguir afectando el principio constitucional de legalidad (entién-
(entién
dase: subprincipio de !ex
lex certa).
certa ) .88
Claro que para la prim
primera
era argumentación -autores que sostienen el funda-
funda
mento de la inconstitucionalidad por la m mera
era falta de escritura- el problema
deberá considerarse superado con la previsión expresa en la parte especial de d>j
cada uno de los tipos de omisión, o con una cláusula de correspondencia
Penal .99 Si existiera una disposición
prevista en la parte general del Código Penal.
específica que estipulara que también son punibles las omisiones -de ciertas
personas: los garantes- aunque éstas no estuvieran especificadas en la parte
especial, no se podría sostener más el argumento de la falta de escritura (afec-
(afec
tación al subprincipio de lex scripta).
De hecho, para Zaffaroni, los delitos de omisión impropia escritos en el
código son constitucionales, pero no por estar escritos, simplemente, sino
por la circunstancia de prever además, quiénes son las personas legalmente
legalmenti'
obligadas a realizar la acción mandada. Es decir, porque especifican expresa-
expresa
garantes . 10
mente quiénes son los garantes. 10
Por esto es tan importante hacer esta diferenciación, en los argumentos
utilizados por nuestra dogmática penal, para estudiar la constitucionalidad de
los delitos de omisión
om isión impropia no escritos.
En este trabajo me ocuparé solamente de refutar el argumento de la falta
de escritura, para llegar a la conclusión de que no se pueden considerar in-
in
constitucionales los delitos de omisión impropia, por el mero hecho de no ni)
existir una cláusula de equiparación en el Código Penal argentino. No obstan-
88 El razonamiento
razonam iento consiste en lo siguiente: la cláusula de equiparación en el Código
Penal podría tranquilizar los ánimos ánim os respecto al cuestionamiento
cuestionam iento de inconstitucionalidad
por falta de escritura de los tipos penales o misivos, pero no nos aclararía -pues no hay al día
omisivos,
de hoy, una teoría de la posición de garante que muestre m uestre suma precisión- quiénes serían los
posibles autores de esos delitos omisivos. Por continuar esa imprecisión, im precisión, es que afectarían
el principio constitucional de legalidad.
99 De m manera
anera similar
sim ilar al art. I11I del C.P. español, o el parágrafo 13 del alemán.
1 0 En esto no estoy de acuerdo con Zaffaroni. Si se critican las fórmulas generales de
10 fórm ulas
equiparación, como por ejemplo, ejem plo, la del art. 11 11 del C.P. español, porque no precisan el fI
círculo de autores, debería sostenerse lo mismo, respecto de las figuras de omisión om isión impro·
impro
pia, pprevistas expresam ente en la parte especial del Código Penal argentino que tratan de
r e v i s t a s expresamente dc
precisar el círculo de autores. Por ej. -y si se acepta como Zaffaroni, que éste sea un tipo de d-
omisión-
om isión- el art. 106, cuando menciona m enciona "persona
“persona a la que se deba m mantener
antener o cuidar".
cuidar” . En el
mismo
m ism o sentido, la crítica de Sancinetti. Ob. Cit. p. 297.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
tc se hará referencia a alguno de los argumentos utilizados también tam bién por el
~moo Zaffaroni para sostener su posición, y por otros autores como Hemán
iiiísm Hernán
f u lle o y Mariano
llco M a ria n o Silvestroni,
S ilv e stro n i, quienes
q u ie n e s se han destacado
d e sta c a d o por
p o r sus
stionamientos
cuestionam ientos a la constitucionalidad de las figuras de omisión
om isión impropia.
JII.
III. Estado
E sta d o actual
a ctu a l de
d e la cuestión
cu estión en la doctrina
d octrin a nacional
n acion al
s 11
•
11 Se trata de abarcar todos los autores que en doctrina nacional se han referido al tema tem a
ecífico de la ínconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia, dando argumentos.
específico
Hay y muchos autores que en nuestra doctrina se han referido al tema tem a de los delitos de
isión impropia, pero sin hacer alusión específica a la constitucionalidad.
o-nisión
12
12 En su obra "En “En tomo
tom o a la constitucionalidad de los tipos omisivos
om isivos impropios
im propios en el
erecho Penal Argentino"
Derecho A rgentino” En "Homenaje
“H omenaje a Carlos Contreras Gómez"
Góm ez” Edit. Abeledo Perrot,
s.As.,
lis. As., 1997, p. 109.
13
T e r k a g n i , Marco
13 TERRAGNJ, M arco Antonio, "Omisión
“Omisión impropia
im propia yy posición de garante",
garante”, En home-
home
~e a Carlos Contreras
naje C ontreras Gómez, Edit. Abeledo Perrot, 1997, p. 117.
14
14 "La
“La posición de garante y el principio de legalidad en materia m ateria penal".
penal” . En Suplemen-
Suplemen
to.La
La Ley Penal y Procesal Penal. 29 de Diciembre D iciem bre de 2005, p. l10.
O. Allí
A llí señala: "Precisamen-
“Precisamen
te,, los delitos de omisión im propia entran en colisión con el principio de legalidad, al no
om isión impropia
contrarse previstos en la ley penal”.
encontrarse penal".
Aunque a continuación, el mismo mism o autor agrega: "Los
“Los delitos de omisión
om isión impropia
im propia han
nido a poner en crisis al principio de legalidad en materia
venido m ateria penal, yay a que la posición de
rante del omitente no se encuentra expresamente
garante expresam ente prevista en la ley penal argentina".
argentina”. Esta
Partee de su trabajo, pareciera hacer creer que su posición es más m ás cercana a la de autores
com°mo Zaffaroni, que cuestionan la constitucionalidad de los tipos que estudiamos, estudiam os, por su
precisión en cuanto a la posición de garante. Sin embargo, lo incluyo entre este grupo de
" “Precisión
tores, pues más
•atores, m ás adelante sostiene que el cuestionamiento
cuestionam iento de constitucionalidad perdería
erza si se introdujera en la parte general una cláusula -de conversión- como
Jiierza com o la del Código
nal español o alemán.
enal alem án. Es claro que, si este autor sostiene que de esa manera m anera estaría
.vada la objeción de constitucionalidad, es porque entiende básicamente
Sa'vada básicam ente que el problem
problemaa
la no previsión -escritura- de los delitos omisivos
om isivos impropios, pues una cláusula como la
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
]
Y
y Alberto Fernández , 15
A lberto A. Femández, 15 Pablo Iribarren
Iribarren,, 16 Mariano
16 M Silvestroni , 17
ariano Silvestroni, Javier'!
17 Javier
20
O choaizpuro , 18
Ochoaizpuro, 18 James Sánchez , 19
Jam es Reátegui Sánchez, 19 Osvaldo A. D Duloup,
uloup ,20 Hernánl
Hernán
Gullco 21
21 y Gustavo L. Vitale. 22
Vitale .22 ,,
~i,
En el Derecho Comparado, tam bién con este mismo argumento de Iai
también la
23
falta de expresa previsión escrita, sostuvieron23 Iosll
la inconstitucionalidad de los
del Código Penal alemán alem án o español, sigue siendo m muy precisa en cuanto a determinar el 'j
imprecisa
uy im
círculo de garantes, y si sostuviera la m misma coherente, j
ism a posición que Zaffaroni, para ser coherente,*
debiera decir que, aun con esa cláusula de correspondencia, los delitos de omisión impropiad impropiaij
serían inconstitucionales.
in co n stitu cio n ales. De D e manera
m anera que el pproblema
ro b lem a ppara
ara qquienes
u ien es cuestionan laí la<j
constitucionalidad de estos tipos penales, pero la adm admiten cláusulaÍi
iten en caso de existir la cláusula
general en el código, no es la imprecisión im precisión en cuanto al círculo de autores, sino la falta de deJI
previsión expresa en alguna parte del Código Penal. Yf
15
15 RJGm,
Righi, Esteban y FERNÁNDEZ, F e r n á n d e z , Alberto A., DDerecho
erecho Penal. La ley. E Ell delito. Elproce-l
El proce-]m
so
s o y la ppena, H am m urabi, 1
en a, Edit. Hammurabi, ºEdic., R
l°Edic., Reimpresión,
eim presión, 2005, p. 244. '~l
16
16 En "El “El delito impropioim propio de omisión en la R República
epública de C Cromañón".
rom añón” . Publicado en
Suplemento
Suplem ento La Ley Penal P enal y Procesal
P rocesal Penal. 30 de N Noviembre
oviem bre de 2005. p. 32.
17
17 S1LVESTRONI,
S i l v e s t r o n i , Mariano,
M ariano, "Homicidio
“H omicidio por om omisión" juris- ;;J
isión” en Cuadernos de doctrina y juris
prudencia penal NºI N°1 y 2, Edit. Ad-Hoc, A d-Hoc, Bs. Bs.As.,
A s., p. 267 y ss.
j1
ti
18
18 ÜCHOAIZPURO,
O c h o a i z p u r o , Javier A., "Inconstitucionalidad
“Inconstitucionalidad del delito de omisión
om isión impropia",
im propia”, en }li
La
L a Ley, 2002-E, 942. ~!
19
19 REÁTEGUJ
R e á t e g u i SÁNCHEZ,
S á n c h e z , James en "Aspectos criminalesyy ’ ,t,
“A spectos histórico-dogmáticos, político criminales
de derecho positivo en el ámbito de los delitos impropios de omisión” omisión".. En Ciencias penales ,,
contemporáneas Revista de Derecho Penal Procesal Penal y Criminología. M Marco Antonio Yif
arco Antonio.
Terragni Director. Año A ño 4-Número 7/8-2004, 7/8- 2004, pp.115
.l 15 y ss. Ediciones jurídicas cuyo. Mendoza. J
Vale destacar que este autor menciona tam bién el argumento de la inconstitucionalidad
20
20 DuLOUP,
D u l o u p , Osvaldo
O svaldo Arturo,
A rturo, Teoría ddel As. 1995, p. 177. cit. por James ,;i
Bs.As.
el delito, Bs.
Reátegui Sánchez, en ob. cit. p. 203.
21
JI
11 Ver: Principios de la Parte
Ver: Principios General
de la Parte del Derecho
General Penal.Penal.
del Derecho Jurisprudencia comentada,
Jurisprudencia comentada
p. 162. Edit. Del Puerto. 2006.
22
22 "Estado
“Estado constitucional de Derecho y D Derecho Penal" en Teorías actuales en el
erecho Penal”
Derecho
D erecho Penal. Edit. AD-Hoc.
A D-H oc. 1998. p. 71 y ss.
23
23 Digo sostuvieron, ya que era la idea de la m mayoría
ayoría de estos autores, antes de la
incorporación expresa de la fórmula
fórm ula general en el art. 11 del C.P. español, que actualmente
dice: "Los
“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán
com etidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber
cometidos
jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto
om isión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o
se equiparará la omisión
contractual de actuar. B) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
contractual de actuar. B) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien ·,,•.•···•.".••:•I'•.~,•
jurídicamente
jurídicam ente protegido mediante
m ediante una acción u omomisión precedente"..
isión precedente” ,;t
,}};,
t:t:i
·'.1?
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
tos omisivos impropios, en España por ejemplo, autores como Luis Gracia
delitos
25
ín2244 o Córdoba Roda.
Martín R oda .25
b) En un
En segundo grupo,
un segundo se pueden
grupo, agrupar
se pueden los autores
agrupar que que
los autores aceptan la la
aceptan
stitucionalidad de estas figuras penales, pero que sugieren la incorpora
constitucionalidad incorpora-
n de la cláusula de equiparación, para evitar discusiones.
ción
En mi opinión, esta no sería la solución correcta, ya que la incorporación
de esa cláusula general implicaría reconocer que tal como está nuestro código
noaceptaría
aceptaría la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia por la
ta de previsión expresa ((escritura).
falla escritura). Además, la incorporación de esa cláu
cláu-
sulaa traería más problemas de interpretación, y una m mayor
ayor extensión de la
,:füilidad, que es precisamente lo que estos autores pretenden evitar
punibilidad, evitar..
26
.·. Cabe mencionar entre estos autores, la opinión de Marcelo
Mar,lo Sancinetti,
Sancinetti ,26
Daniel 27
iel Domínguez Henaín 27 y Frías Caballero. 28
Caballero .28 /
También en la doctrina española es la opinión de autores como por ejem
ejem-
plo. Gómez Benítez, 29 Torío
Benítez ,29 Torio López, 3
° Carlos M
López ,30 María 31
aría Romeo Casabona 31 y José
32
ezo Mir.
Cerezo Mir .32
24
24 GRACIA
G r a c i a MARTÍN,
M a r t í n , Luis, ':Los
‘¿Los delitos de comisión por omisión (Una (U na exposición crítica
dominante)”. En Modernas tendencias en ¡a
de laa doctrina dominante)". la ciencia del D
Derecho
erecho Penal y en la
inología, p. 411/482. Universidad Nacional de Educación a distancia, Madrid 2001.
ulimnología,
25
25 En notas a su traducción del Tratado de D Derecho
erecho penal de M Maurach,
aurach, 11
II Ed. Ariel,
celona, 1962, p. 297. Sin embargo, el mismo
Udicelona, tiempo
m ism o autor, tiem po después varió su posición.
órdoba Roda/Rodríguez
1 n Córdoba Roda/R odríguez Mourullo, M ourullo, "Comentarios
“Com entarios al Código Penal" Penal” Barcelona, 1972,
P 8 sostiene: "En “En todos aquéllos supuestos en los que el legislador prohíbe la producción producción
do un n cierto resultado sin exigir que el mismo m ism o se realice por actos positivos, típica lo será
tantoo la acción como la omisión causalmente causalm ente enlazada a dicho evento”. evento".
26
26 En su obra: Dogmática del hecho punible y ley penal. Edit. Ad-Hoc. 2003, p. 109/111.
En una obra posterior, Sancinetti, se inclina, según entiendo, por el criterio que se expondrá
ni is adelante, es decir por la innecesariedad de la inclusión de tal cláusula.
27
27 HENAÍN,
H e n a í n , Daniel
D aniel Domínguez,
D omínguez, Preparación de su trabajo M Jvfanual
anual de DDerecho
erecho Penal.
¡ l» te
te General. Trabajo inédito.
28
28 FRÍAs
F r í a s CABALLERO, C o d i n o , D., Codino, R. Teoría del delito, p. 206/209. Edit.
C a b a l l e r o , Jorge; CooINO,
murabi. 1993.
H-immurabi.
29
GóMEZ B e n í t e z , Teoría ju
G ó m e z BENÍTEZ, jurídica
ríd ica del delito, p. 585, M Madrid
adrid 1984.
30
•· ToRio
T o r io LóPEZ, Á ngel en "Límites
L ó p e z , Ángel “Lím ites político-criminales
político-crim inales del delito de comisión por
tsión" en ADPCP, 1984, p. 698.
o'msión”
31
Límites
L ím ites de d e los
lo s delitos
d elito s de comisión
co m isió n ppor
o r omisión
o m isió n en Omisión e imputación objetiva en
cho penal. Jornadas
L,LCho Jomadas hispano-alemanas de derecho penal en homenaje al profesor Claus Roxin
~otivo
motivo de su investidura como doctor "Honoris causa" por la Universidad Complutense de
“Honoris causa”
a ndnd;; Madrid, Univ. Complutense, centro de Estudios Judiciales, 1994 pp. 33 yY ss. .
2
\ i ' i ~ Curso de derecho penal español, parte general, JJI, 111, Teoría ju
jurídica
rídica del delito, 2,
r¡d , Tecnos, 2001,
^ ‘'ilrid, 2001, p. 261.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
e)
c) En un Entercer grupo,
un tercer encontramos
grupo, autores
encontramos que admiten
autores sin reparos
que admiten la ja
sin reparos
constitucionalidad de los delitos de omisión
om isión impropia, pese a no estar expresa-
expresa
mente escritos en el Código Penal. Es en nuestro país, la opinión de un nume-nume
roso grupo de autores, como Carlos Creus, 33
Creus ,33 M ariano Longobardi 34
Mariano 34 y Marcelo
35
Sancinetti,
Sancinetti,35 este último es en nuestro país, quien ha sostenido esta posición
36
con los más claros y contundentes argumentos.
argumentos .36
También, la doctrina más destacada, tratando la parte especial, pareciera
reconocer implícitamente la posibilidad de punir por omisión impropia. 37
im propia .37
En el derecho comparado, puntualmente
com parado, puntualm ente en España,
E spaña, sostienen la
admisibilidad, desde el punto de vista constitucional, de los delitos de omisión
38
impropia, Cobo del Rosal y Vives Antón,
Antón ,38 Santiago Mir Puig, 39
Puig ,39 María
M aría Eloísa
33
33 CREUS,
C r e u s , Carlos, D Derecho
erecho Penal. P Parte
arte General,
G eneral, p. 177/178. 5ta. Edición, Edit Edit.
Astrea,
A strea, 2003.
30
34 LLONGOBARDI,
o n g o b a r d i , Mariano, "Delitos
“Delitos de omisión impropia y normativización en el Derecho
Penal moderno",
moderno”, en JurisprudenciaArgentína
Jurisprudencia Argentina 2005-IV, 2005-1V, Fascículo 4, 26/10/05, p. 05 y ss
4,26/10/05, ss....
35
3 SANC!NEITI,
5 S a n c i nMarceloA.
e t t i , M arcelo Casos de derecho
A . Casos penal.penal.
de derecho PartePartegeneral. 1, p. 293
general. 7, p.y 293
ss. Edit.
y ss. Edit
Hammurabi. 2005.
36
36 "La
“La razón por la cual se puede tratar a tales omisiones om isiones conforme
conform e a verbos que en
principio describen comportamientos
com portam ientos activos no reside en aceptar para este caso un proce- proce
dimiento
dim iento analógico, como com o parece a primera prim era vista, es decir, en violación al principio nullum
crimen sine Iege,
lege, bajo el aspecto de !ex lex stricta (prohibición de la analogía). Se trata, en lugar
de ello, de la cuestión de interpretación de hasta qué punto un texto que describe una acción, acción
como matar, está referido también tam bién a la no evitación de la muerte para quien está obligado a¡i
evitar (matar, dejar morir). D Dicho
icho de otro m modo:
odo: no está en ju juego
eg o la pura descripción deuii de un
suceso natural, sino la adscripción de una responsabilidad, según un criterio norm normativo."
ativo.” Y ^
señala más adelante el mismo mism o autor: "En “En mi opinión, el hecho de que muchos profesionales) profesionales
del derecho se resistan a tal doctrina o que entiendan que en todo caso se requeriría una
cláusula legal de conversión, podría hacer preferible la inclusión de una fórmula fórm ula tal en la ley, ley
puesto que ello daría mayor m ayor seguridad o tranquilidad al aplicador del derecho; pero eso no
demuestra
dem uestra que la inclusión sea estrictamente estrictam ente necesaria".
necesaria”. SANCINETTI,
S a n c i n e t t i , Ob. cit.
De
D e una primera
prim era lectura apresurada, pareciera surgir que Sancinetti adhiere a la posi- posi
ción de los autores mencionados en el apartado "b". “b” . Sin embargo, la utilización del potencial
"podría",
“podría”, y la afirmación
afirm ación final de que esa cláusula general no es necesaria, me m e autorizan a
finalmente,
incluirlo, finalm ente, en este últim último o grupo.
3 7 Por ejemplo: D
37 DoNNA,
o n n a , Edgardo, Derecho Penal. Parte especialI, especial 1, p. 31. 3 J. Edit. RRubinzal
u b in z a l
Culzoni, Santa Fe, 1999.
38 CoBo
38 C obo D DELel RROSAL,
o s a l , M. - V VIVES ANTÓN,
iv e s A ntón, T Derecho
T.. S., D erecho Penal. Parte General, 3ª. 3a. Ed Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 303. Cit. por TERRAGNI, T e r r a g n i , Marco
M arco Antonio
A ntonio en "Omisión
“Omisión
impropia
im propia y posición de garante", garante”, Homenaje
H om enaje a Contreras Gómez, cit. p. 121, nota 15.
39 Cit. por SILVA
39 S á n c h e z , Jesús M. Comentarios
S il v a SÁNCHEZ, C om entarios al Código P Penal
enal p. 454. Edit. Edil
Edersa
E dersa 1999.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
40 "El
40 “g i delito de omisión
om isión desde una perspectiva norm
normativista" E/funcionalismo
ativista” en E l funcionalism o en
II Libro homenaje
rechoo Penal /1
D etech hom enaje al profesor Günther
G ünther Jakobs. Edit. Univ. Externado de
Colombia,
Jombia, 2003, p. 193.
Esta autora, llega a cuestionar por inconstitucional, la posición contraria (la que exige
clusión de una cláusula de equivalencia) con el argumento
la inclusión argum ento de una supuesta violación al
principiocipio de igualdad: "“ ... ...nnegar
eg ar la legitimidad
legitim idad de la punición de los delitos de omisión
impropiaropia equivaldría a atentar contra el principio de igualdad, pues a ¡rnpuestos supuestos que son
otípicamente diferentes pero dogmática
linotípicamente dogm ática y típicamente normátivamente)
típicam ente (o sea, norm equiva-
ativam ente) equiva
lentestes se les estaría atribuyendo consecuencias jurídicas diferentes, siendo que ambas con con-
ductas tas importan una contradicción a la misma m ism a norma
norm a ((el
el uno en versión comisíva,
comisiva, el otro en
'ersión omisiva)".
su versión omisiva)” .
41
41 SILVA
S il v a SÁNCHEZ,
S á n c h e z , Jesús M., "La“L a comisión
com isión por omisión y el nuevo Código Penal
año!", en Consideraciones sobre la teoría del delito, pp.78/80,
español”, .78/80, Edit. Ad-Hoc, Bs. Bs.As.,
As.,
1998.. Allí sostiene que: "“ ... de la concepción de que los tipos de la Parte Especial del Código
Penal1aparecen reducidos a de~cripciones descripciones de procesos de causación activa del resultado, se
desprendiórendió por un sector doctrinal la imposibilidadim posibilidad de incluir form
formaa alguna de omisión en
los mencionados tipos. Al A l contrario los tipos de injusto de la com comisión
isión por om omisión
isión
ecerían como tipos no escritos, ajenos al tipo legal, que sólo expresaría el injusto de la
aparecerían
misión activa. En tales tipos no escritos se establecería la infracción por el sujeto garante
comisión
del1mandato de evitación del resultado típico, concurriendo en ellos una simple equivalencia
en. cuanto al m merecimiento
erecim iento de peha pena con las conductas típicas de com comisión conse-
isión activa. En conse
rncia, cualquier sanción de una omisión, por grave que ésta fuera, a partir de las penalida
cuencia, penalida-
des de los tipos escritos (ceñidos a la comisión com isión activa), se expondría al reproche de la
. alogía contra reo. Por todo eso, es lógico que los autores que parten de los presupuestos
analogía
.teriores propugnen una tipificación de la misma,
■interiores m ism a, en concreto en tipos determ
determinados
inados de la
E, para salvar toda posible objeción desde el principio de legalidad y del mandato de
l’E,
.terminación. O, al menos
'■Interminación. m enos la introducción de una norma norm a de conversión en la parte general
m de salvar las objeciones de legalidad sucintamente
•i fin referidas"..
sucintam ente referidas”
Y másmásadelante,
adelante,expresa
expresaelelmismo
mismo autor:"
autor: ...
.. la conclusión relativa a la supralegalidad
supralegalidad
.e la
l!e *a comisión por omisión en el sistema del Código derogado era, como mínimo, discutible. discutible .
..sta sólo se sostiene sobre la base de premisas
J'-Sta prem isas que son, en sí m mismas, cuestionables.
ism as, muy cuestionables,
ª primera de ellas es la de entender que los verbos típicos de los preceptos de la Parte
j-a
special del C.P deben entenderse como verbos descriptivos de procesos físicos fisicos de causación,
Rlled_ando
edando por ello vedados en principio a la omisión, om isión, en la que, como se ha dicho, falta un
ovimiento corporal causal. Según esto, el propio tenor literal de dichos tipos legales
•Movimiento
f l ucluiría
i r í a la modalidad
m odalidad omisivaom isiva de realización. Pues bien, en realidad cabe decir que los
rbos típicos, como
Verbos com o en general los predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido
much° _cho más adscriptivo que descriptivo, es decir adquieren sobre todo un significado de
ibución de responsabilidad, y no de descripción de causalidad. D
atribución Decir
ecir el que m
matar
atar signi-
GONZAL
G o n z a lO
o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a ESTlJDIO
E st u d io S
s DE
d e DERECH
D erechO
o P
PENAL
enal
IV. Toma
T om a de
d e posició n
p osición •.. , impropia
omisión impropia tambié
también n están previstos
previstos por la ley penal, en cada una
una de las
de las
1s10n • 43
especial1..43
uras penales de la parte especia
tie;uras
Consid
Considero ero correct
correctaa la
la argume ntación de J. M. Silva Sánche
argumentación Sánchez, z, en cuanto'
cuanto ^ ~ ala M aría Eloísa Quinte 44
sostien
sostienee queque interpr etar que los código
interpretar códigoss penales solamesolamente
S~ María
Señala Quintero ro44 que:
. ~ d un
nte se refieren aa la
se refieren la ! "El sistema atribuy
“E l sistem a atribuyee a la conduc conducta concreto
ta un c,o~cre significado, ~
descrip ción de to s1gn~1 c~ o,
descripción de proceso
procesoss fisicos
físicos de causac ión,
causación, es un resabio del concepto
concepto í simboli smo, una expresi ón de sentido
causali simbolismo, expresión sentido,, que log1ca~
lógicamente coincidee en
ente comczd en lala
sta-naturalista de la teoría del delito. Cuando la ley se refiere aa "matar"
causalista-naturalista “mal,»“ ; ·mpronia yy la
• • , impropia
omisión
omzszon la acción
acción que lesione
lesionenn el mismo deber, esto es,
aa otro,
otro, o o aa "lesion ar" a otro, no puede aceptar
“lesionar” aceptarse se que sólo se refiera aa proceso
procesos 1
1 r . ., "bl
d ifi auden idénticas
que defrauden idénticas expectativas.
expectativas. E Ess una interpretación
znterpretaczon posible,
posz . e,
causale
causaless de de la
la muerte
muerte o o lesione
lesioness de alguien
alguien.. La ley penal debe interpre interpretarse 1 que e r d a
tarse la letra y al espíritu
desde
desde unauna perspec tiva normat
perspectiva ivista, y no meram
normativista, meramente físico-causalista. I
esto
esto es, acor e a la letra y al
es, acorde espíritu de la ley el identifi car el sentido
identificar
. d
ente fisíco-c ausalista. de una omzszon · · , con
omisión on el
el de
de una
una acción.
acción. Se trata de un mecanismo dee
mecanismo
c . . , .
Es
Es claro
claro que
que el
el "matar
“m atar”" a otro, abarca no sólo los proceso procesoss de puesta en en 1 .
interpretación, · ' y no no propiamente
propiamente de una fu fuente mtegraczon. es
en te de integración:
mterpre taczon, Y l ·
marcha
m archa de un curso
de un curso causal que provoc provocaa la muerte
muerte,, sino tambié
tam bién el supuesto
n el supuesto 1 hermen éutica,
hermenéutica, no analogía in malam partem,
analogía partem, con lo que que nono se
se lesiona
eszon~
de no impedi
de no im pedirr la producción de la muerte
la producción m uerte de alguien cuando se se puede
puede evitar-
evitai- 1 ·ncipio de
ell principio de legalidad,
legalidad, pu pues legislad
es el legisladoror no crea
c re a ^x novo el senti
e pn ~x senil-
lo, y se tiene una · .d/ ( sentido
obligac
lo, y se tiene una obligación ión de hacerlo
hacerlo,, por tener una relació relación especiall con
n especia con 1 do de
do de una
una omisión
omisión que ya, sistèmicamente,
sistémicamente, llene en 1co sen(d
tiene Iidentico I o que
que
el bien jurídic
jurídicoo afectad
afectado.
o. una concreta
concreta acción.
acción."”
En
En palabra
palabrass de de Silva Sánche
Sánchez: z: "“... basta con pensar,
...basta siem pree en
pensar, siempr en elel ni-
ni- i
vel del lengua
vel del lenguaje je ordina rio, en el caso clásico de la madre que deja
ordinario, deja morir
moru Defend iendo la postura que acepta la constit
Defendiendo constitucionalidad
ucionalid~d dede los
los delitos
delitos
de
de inanici
inanición ón aa su
su hijo recién nacido ppor o r no amama
am am antarle:
ntarle: nono parece
parece posi
posi- de omisión
omisión im improp ia -al menos, por conside
propia considerar
rar qu_~ los_ tipos, de _la parte
que los tipos de la
ble
ble pensar
p en sa r que
que elel ámbito
ám bito de sentido pposible o sib le del términ
térm ino español “m atar"" parte
o españo l "matar pecial no describ en sol~me nte procesos de causac1
especial no describen solam ente procesos causación,
0n, sino
no smo mmasás bien
b1e~ rela
rela-
no abarqu
abarquee estosestos casos, que no se le pu pueda
ed a llamar
llam ar a eso eso "matar
“m a ta r"” sin
sin \mes de
vulnera ciones de adscrip ción entre una conduc
adscripción ta y una norm
conducta norm~a penal, es dec1r
pe_nal, es decir que
que
r las reglas semánt icas
vulnerar las reglas semánticas del españo español. l. La interpr
interpretación reduccionista-
etación reducc ionista-
descrip no se
se trataría como se ha dicho, de una aplicación
trataría como aplicación analóg
analógica in malam partem
ica m partem--
tivista-causalista no se corresp
descriptivista-causalista onde, pues, con un adecua
corresponde, adecuado enter
do enten- ’
coirrespon
respondede ahora
ahora tratar
tratar algunas
algunas objeciones
objeciones que se le han hechohecho aa esta
esta
dimien
dim iento to del
del criterio
criterio grama tical semánt
gram atical sem ántico ico como marco de la la constru
construcción
cción sición, en forma
posición, particular.
form a particular.
dogmá
dogm ática tica dede los tipos, sino que constit constituye
uye una mera m era secuela
secuela de de la la in-
in
fluenci
flu a despleg
e n c ia desplegadaada en su día ppor o r la tesis del causal
causalism o naturalista
ismo natura lista y del y del
concep
concepto to unitari
unitario o de autor; superasuperadasdas éstas -super
-su p eraación
ció n que
que parece
parece in- ir
discuti ble- es perfect amente posible
discutible- es perfectam ente po sib le pprescin rescindirdir de aquélla desdedesde las las ppers-
en
pectiva s contemporáne
pectivas poráneas.
as. "” 42
42 I
De
De manera
manera que,
que, en princip
principio io no habría afectac
afectación principio
ión al princip de legali-
io de legali
dad, ni aplicac ión
dad, ni aplicación analógi ca in malam partem por interpre
analógica interpretar que los
tar que los tipos
tipos de de 43 Por lo demás la cuestión de definir
43 Por lo dem ás, la cuestión qué se entiende por interpre
interpretación extensivaa --
tación extens_iv_
ermitida aún en derecho ' · · • analógica
1' . -prohibida
proh1b1da
permitida penal- y qué se entiend~
entiende ~o_rpor mte:r~et
interpretación
a~~on ana _ogica - e a
.n el'-'l mismo
mismo ámbito-
ám bito- es una cuestión de muy d1f1c1l difícil dehm1ta
delim itación, según lo
c1on, segun_ lo expon
expone ya,Y,
nrique Bacigalupo
l.nrique Bacigalupo (Ver:
(Ver: Ppios. Constitu cionales de D
C onstitucionales erecho penal, ob. ob. cit.,
Derecho cit., p.
P· 75 y ss.).
75 Y_ss.).
fica,
fica, pues,
pues, por
por un
un lado,
lado, mucho
mucho más que el que causare la m uerte y por otro
muerte otro lado,
lado, algo
algo menos
menos
• Allí,
teleológico
Allí, señala
eleológico no
señala el autor citado, como conclusión
puede entonce
no puede entoncess prescindir
conclusión que: “L a dogmátí
que_: "La
prescindir de la analogia
dogm ática
analogía en sus operac10
operaciones
basada en
c~ basa~a en el me:~::
el método
interpretativas.
nes mterp~e tat ·
o,
o, mejor,
mejor, algo
algo diferente
diferente de eso. Con tal expresió
expresión pretende,, ante todo,
n se pretende todo, ya
ya en
en el
el lenguaje
lenguaje ' as
■l'>posibilid ades de
posibilidades de obtener
obtener una fórmula
fórm ula practica ble para establec
practicable establecer el límite
er el límite máximo
máximo ~e de la
la
ordinario jnterpret ación perm
permitid
itidaa frente a la analogía prohibida
ordinario,, significa
significarr a aquel a quien se le pueda adscribi
adscribirr como propio el el proceso
proceso de
de produc-
produc inlupretación prohibida son prácticame~t~ ente ~~las"
nulas” ((ob. Cit. p.
ob. Cit. ~-
ción
ción de
de la
la muerte
muerte dede otro.
otro. Y para eso la causalid ad no sólo no es suficien
causalidad suficiente (son precisas
precisas,, 1). Concluy
Concluyee el autor,
autor citando a W. H Hassem er: “" ...
assem er: ...m · quee de
ás
mas qu de la
la proh1b1c
prohibición10n de la analogia
analogía
te (son . . ,
además,
además, una
una relación
relación dede imputac ión objetiva Y
im putación y una relación de autoría -constat
-constatación del se trata
trata dede la
la prohibición
prohibición de lesión de la funció~
función de garantía medíantm edíantee una
una mterpre
interpretación
tacwn
ación del
dominio
dom inio oo pertenen cia del hecho al sujeto-) sino que ni siquiera es
pertenencia es necesari
necesariaa."” tendida
a ten d id a intolerab lemente
intolerablem ente”".. (Bacigal
(Bacigalupo,
upo, ob. cit., p.p. 95.)
95.)
42 Ob. 44
42 cit., p. 85 y ss. 44 Ob. cit., p. 204/205
204/205..
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
ESTUDIOS
E DE
st u d io s d DERECHO
e D PENAL
erech o P enal
V. Objeciones de E. Zaffaroni 46
la
la legalidad. , ""...
legalz.dad. "”46 Y agrega más adelante el mismo autor: sepre-
•·· no. se pren
estas se evitan con
sentan lagunas pretendidamente escandalosas, pues éstas co
47
a. Primera respuesta a las objeciones de Zaffaroni la mera aplicación de los tipos escritos
escritos".
”.47
dejar morir que ahogar a la criatura. En la ley vigente, el caso encuaencua- dos.s figuras en juego
juego para aplicar al caso, existen dos grandes objeciones
obJec1ones a
dra en el tipo del art. 106 C.P
C.P. calificado por el parentesco conforme al est.ia respuesta
i sspuesta de Zaffaroni.
art. 107
107. Esto significa que el delito está conminado con pena máxima ¡
24.410O del 1I ºode febrero de
de veinte años, según la reforma de la ley 24.41
1995. Dada la escala penal prevista, la solución sería idéntica en los lo* i '6 E. R
a f f a r o n i , E. R. -ALAGIA
lAFFARONI,
46 Z SLOKAR, Derecho Penal. Parte general,
- A l a c i a -_ S l o k a r , gener~l, p. 553. Edit.
E~it. Ediar. 2000.
códigos que establecen la cláusula de equivalencia con el correctivo de 1 I »estaco que el m
Destaco ism o profesor Zaffaroni, en una obra
mismo o~~a anterior
antenor proponía
propoma como solu
corno solu-
correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viol.iviola ción . n para el mismo caso de la madre que no alimenta h1Jo, la pena por el art. 108 del C.P.
alim enta a su hijo,
(mu in hacer referencia al art. 106 y 107 C.P.). En su su.Manual
M anual de D Derecho
erecho Penal. Parte
(a nneral, u a l, Edit. E diar, 6a
Ediar, 6ª edición, 1991, p. 455 sostenía: "“ ... ...ee_ll caso de la1~ m adre, que
~~dre,_ q~e no
«ílinuenta i ita a su niño para que éste m uera por inanición séría
muera sería atípico de hom icidio y típico
horn1c1d10 t1p1co de
45
omisión isión de auxilio.”
auxilio."
45 Trataré de responder
Trataré a una aobjeción
de responder que hace
una objeción que el profesor
hace Zaffaroni,
el profesor respecto
Zaffaroni, a la a la
respecto 47
47 Ob. cit., p. 554. d h .
adm isibilidad de la constitucionalidad de las figuras que estamos tratando, aunque en el
admisibilidad 4& 8 I-I ay una · prim
Haypnrnera
una o bºera ·objeción
~ec10n· - aunque no es no
-aunque la más
. laimportante-
es más
. im portante- que sequepuese
. e.puede
. acer hacer
a a
fondo, com
comparto
parto la objeción central que sostiene el m mismo:
ism o: que los delitos de omisión esta~ta solución que propone Zaffaroni para negar la existencia ex1stenc'.a de d_e lagunas de punibilidad,
pumb1hdad, y
im propia serían inconstitucionales, pero no por la falta de previsión expresa en la ley
impropia lie"¿
iene que ver con las escalas penales: Si al caso lo sanc10naramos sancionáram os _co~ con la pena que le
((objeción
objeción que se salvaría si existiese una fórmula
fórm ula en la parte general) sino por afectarse el •orresponde
·
corresponde homicidio
al hom icidio por om · · · im
orn1s10n
isión · propia,
1mprop1a,· seguram
segu ramente ente que,que , siguiendo
s1gmendo el razonarazona-
subprincipio de ley cierta, al no estar clara la teoría de las posiciones de garante.
garante ;__lento de Zaffaroni,
miento Zaffaroni deberíam
deberíamos . al art. 80 del
os ir
Ir de I C.P.,
C ·p-, yY nono solam
solamenteente alal 79,
79, .pues
pues
. , .porpor la
la
Sólo disiento con el profesor Zaffaroni en el punto específico que aquí se trata: ·elac1on
· ·ion· de parentesco,
parentesco ' la figura correcta sena · la de homicidio
sería horn1c1· ·d10 · agr avado por
agravado por omom1s10n
isiónf" 1rnpro-
impro- .
sostengo, al igual que otros autores de nuestro país, que de no aceptarse la constitucionalidad P11··'1ª.• Para. este caso
1’ ira '
caso, la pena sería de prisión
pns1on p ara 1
. . . perpetua. Para laa so 1ución que
solución que pretende
pretende Zaffaroni,
Za 1arom, d
de los delitos de omisión impropia, existirían grandes lagunas legales en nuestra legislación laapena Pena sería de 6' años y 8 m eses a 20 años de prisión.
meses . . . De
pns10n. De m manera que las
anera que las lagunas
Iagunas
d.,. .e
de
penal. Muchas
M uchas soluciones serían altamente
altam ente injustas, claro que por respetar el principio · n1b1hdad
Punibilidad. .. que m Zaffarom,. no estarían
enciona Zaffaroni,
menciona estanan, tan salvadas
sa 1vadas si· notam notarnos la. gran
os la 11erencia
grand diferencia
...
constitucionalidad de legalidad.
L
que .e existe en las escalas penales: si aceptam aceptamos .
os la existencia • de los delitos
dehtos dee omisión
om1s10n
negar
negar las
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
C P) yy aplica
.. ,
106 del C.P..
C.P..
d e DERECHO
aplica com
como
Pero,
D e r e c h o PENAL
o "salvación"
P enal
“salvación” de la m mentada
entada laguna de
¿qué pasaría si -haciendo una peque?ª pequeña
-
para demostrar la inexistencia de esas lagunas. Esto es así, ya que el autor men
para men v a r.ia c ·, al ejemplo
ió n al eiemplo del mencionado autor- ahora la m madre
adre que no alimentó
alimento a
cionado 1ac1on J • • • E
cionado ejemplifica con un supuesto que puede tener su solución en la figura de dU ¡ · · .. lo
su lni°> 1° hiz° sin hizo sin representars
representarsee la posibilidad
pos1b1hdad de muerte de la cnatura?
•
criatura? Ess
art. 106 del C.P. -aunque con los reparos que se hicieron respecto al monto de Ila !JO, do1o, actuó
. ¿qué . ué pasaría
pasaría si la madre, en vez de actuar con dolo, actuo' solo
so 1o con
pena
pena aa aplicar-
aplicar- y con las objeciones que se harán más adelante respecto a 1
imprecisión de la "posición
la l
decn.
cu]pti/~b
ir, ’ El argumento
argumento de Zaffaroni perdería todo valor, ya que no se podría
“posición de garante"
garante” que surge del artículo mencionado. p en aa. i a lala madre,
madre, pues el abandono de personas en nuestro sistem sistemaa penal está
ar a · , 1la aplica
1·
Pero, en el resto de los tipos penales -por tomar un ejemplo, en el delito de pje\y1s ·isto
t solamente en su forma dolosa. Por falta de dolo se exc 1uma
excluiría a ap 1ca-
o
daño,
daño, al no existir en nuestra legislación alguna figura que tenga con el daño, 1 la n
ción de Je la la figura del art. 106 C.P., pero además, s1 . . •
si se sigue estrictamente
t 1
estr!ctamen e el e
misma
misma relación que tienen el homicidio y el abandono de personas ((delito delito de í critei ério io de Zaffaroni, la conducta culposa de la madre de no alimentar a su
lesión-delito
lesión-delito de peligro)- sí existiría una laguna de punibilidad, ya que no existe hijo, \. concon el resultado muerte de la criatura, quedaría impune, ya que por res res-
un
un tipo penal de "Abandono
“Abandono de cosas de propiedad de alguien"
alguien” como un delito peto ·~ al a l principio de legalidad, no se podría aplicar la figura de~art. del art. 84 del C.P.
de peligro en relación al bien jurídico propiedad. Pero, más allá de este ejem-
ejem . De manera, que con esta simple variación al ejempl<Y'util ejem plo'utilizado
izado por el
plo,
plo ,50
50 y volviendo al caso del homicidio, se puede tomar como parámetro la { mismo mo autor, cae el fundamento de su respuesta. No N o siem pre se puede encon-
siempre
misma
misma omisión de salvamento de la vida de alguien a quien se tiene el deber de <lo Irai"'una una figura en nuestro sistema penal, para punir las omisiones de ciertas
cuidar,
cuidan en los casos en que se actúe con imprudencia
imprudencia,, y no con dolo. J sonas
personas obligadas a evitar resultados. El caso del art. 106 del C.P. es una
En otras palabras: el ejemplo que utiliza Zaffaroni para sostener que no ¡ excepciónepción,, 51 s1 pero existen otros supuestos que no encuentran variante en
hay
hay lagunas de punibilidad por dejar fuera de nuestro sistema penal a los deli-de'i- alguna na otra figura penal. El caso del abandono de la criatura por parte de la
tos de omisión impropia, está referido exclusivame
exclusivamente
nte al caso de homicidio fe que
inadic que actúa de manera imprudente es uno de ellos. Este caso ya es sufi- sufi
ciente te para
para probar que la respuesta de Zaffaroni no es del todo correcta.
Siguen uen existiendo lagunas de ppunibilidad u n ib ilid ad , en caso de no admitirse
adm itirse la
impropia, stitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos.
constitucionalidad
im propia, este caso merece
m erece la pena de prisión perpetua, y no otra. Mientras
M ientras que si sostene-
sostene
mos
m os que los delitos de omisión impropia
im propia son inconstituciona
inconstitucionales, Zaffaroni.
les, con el criterio de Zaffaroni,
este
este caso se sancionaría con una pena que puede llegar hasta los 20 años de prisión, pero peio
también
tam bién pueden ser 6 años y 8 meses. La diferencia es evidente. b.
I). La discusión sobre las omisiones culposas
No
N o obstante,
obstante, las principales objeciones a esta crítica de Zaffaroni, están en la conti- conti
nuación del texto. Sobre estos casos, precisamente,
precisamente , un sector minoritario de nuestra doc-
doc
49
49 Ya me m e he referido a la diferencia que creo que existe, según los parámetros
parám etros de la. la trinaa ha
lia propuesto que debe cuestionarse la constitucion
constitucionalidad
alidad de los delitos
dogmática
dogmática penal, entre la figura de homicidio doloso por omisión, y el abandono de personas· personas ¡
con
de:omisión
omisión impropia, pero solamente de esas figuras en su forma
form a dolosa. De
con resultado
resultado de muerte, en otro trabajo: "El“El delito de abandono de personas en el Código Códig1' j
Penal
Penal argentino.
argentino. Su relación ((como
como delitos de peligro) con los delitos de lesión",
lesión”, en Revista
R e v i s t a de j
·
..a
cs>tJ manera, creen que los delitos de omisión impropia culposos (como el
Derecho
Derecho penal y Procesal Penal, Edit. Lexis Nexis. Noviembre
Noviem bre de 2006, p. 2085 y ss. u s oo de la variación del ejemplo, que venimos analizando) no serían pasibles
50
50 El nono tener en nuestro código un delito com
comoo el que se menciona
m enciona de "Abandono
“A bandono de j (le algún cuestionamie nto de constitucionalidad,
cuestionamiento constitucion alidad, ya que cumplirían el requisito
cosas"
cosas” puede ser una correcta decisión de política criminal, y por lo tanto, no haber ninguna n in g u n a j
"laguna
“laguna de punibilidad".
punibilidad” .
Sí
Sí existe,
existe, en cambio, en nuestro Código Penal, cierta protección "general"
“general” para los j
bienes,
bienes, enen la figura de incendio, por ejemplo, prevista en el art. 186, inc. 1Io: “A rt. 186.
º: "Art. 186. ElKlquc que
causare
causare incendio, explosión o inundación, será reprimido:
reprim ido: 1. Con reclusión o prisión de 1>■^
de 1tres 51
Que adem
además merece
M Que ás m erece otros reparos, como
com o el de la escala penal aplicable, muy
aa diez años si hubiere peligro común para los bienes.". C omo se puede ver, el peligro de
bienes.”. Como de I dll\!rente,
^ n t e , según sea homicidio
hom icidio agravado por el vínculo, por omisión
om isión impropia,
im propia, o simple
los
los bienes en general es un requisito objetivo para la tipicidad de la figura, aunque no es f ^ dndono
o n o de personas, agravado por el vínculo. También adviértase la objeción respecto aa
propiamente
propiam ente una protección ante los casos de "abandono",
“abandono”, como los supuestos a ]os los que ¡ U Ppsición
a c ió n de garante de la madre que se pretende argumentar
argum entar como
com o prevista en el art.
art. 106,
106,
nos venimos
venim os refiriendo en el texto. i
(*u':,se
v hace a continuación en el texto.
G o n z a l o J a v ie r M o l in a
52 G u Hemán
52 GULLCO, Víctor,
l l c o , H ernán Principios
Víctor, de la Parte
Principios General
de la Parte del Derecho
General Penal.Penal.
del Derecho Juris· Jur
prudencia Comentada. Edit. Del Puerto, 2006. p.162 p. 162
E s t u d i o s DE
ESTUDIOS d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
53
• 53 Sobre el problema
problem a de la causalidad en las omisiones, ver la obra de Guillermo
G uillerm o
ierro: Causalidad e imputación, Edit. Astrea, p.341 y ss., que trata en detalle el tem
Fierro: temaa y su
olución histórica.
evolución
54
54 "El problemaa que se plantea es que el tipo hace referencia al verbo causar, mediante
“El problem
joss modos comisivos
com isivos descriptos (imprudencia,
(im prudencia, negligencia, etc.), lo que evidentemente
evidentem ente es
compatible con la omisión,
'»compatible om isión, puesto que la omisión
om isión nada causa. ¿Cabe concluir entonces
lluee este tipo penal no admite
adm ite la modalidad
m odalidad omisiva, salvo cuando la omisión
om isión acompaña
acom paña a
,/la acción causante?; ¿es pertinente respecto del tipo culposo la objeción constitucional
ll,ia
.!anteada previam
Planteada previamente?
ente? Creo que no.
M ariano H. Silvestroni Teoría constitucional del delito, 2da. Edición actualizada,
" En Mariano
Eüit.dit. De]
Del Puerto, 2007, p.281.
55
' 55 En palabras de Silvestroni: "El“El vocablo causar utilizado en el tipo no es descriptivo
y,· 1°
lo demuestra el hecho de que está asociado a la negligencia que es una u n a omisión
om isión que nada
..~ede causar. Estamos
P'iede E stam os ante un elemento normativo
elem ento norm ativo inserto en un tipo que reviste primor-
cimente dicho carácter. Si reconstruimos
‘ ialmente reconstruim os el tipo en lo que a la omisión concierne quedaría
j:da~tado
a c t a d o de este modo:
m odo: 'el
‘el que por negligencia causare a otro la muerte'.
m uerte’. Si se entiende el
ennmo
erTT|ino causar como
com o un elemento
elem ento descriptivo de una causalidad natural positiva, es eviden-
eviden
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
\~~
Creo que, no obstante la honestidad intelectual y el esfuerzo demostractJ!
demostrado
por el autor, el mismo argumento que se utiliza para defender su posición yv 1~ Ia
de Gullco, nos está dando la razón. Silvestroni sostiene, luego de defenderi defender 1
lingüística , 56
con fuerza la interpretación lingüística, 56 que en lo que se refiere a la expresióti$
expi e-MÓn
“causar”, hay que hacer una interpretación normativa. Es esto precisamente
"causar", precisamentéJ
lo que la doctrina contraria le propone, pero respecto a todo el Código Penal.!!
Penal.
No es válido acudir a esa interpretación normativa, sólo en la parte que conJI con
viene a su tesis, y desecharla respecto al resto del cuerpo legal.
Por este motivo, creo que la respuesta de Silvestroni es insatisfactoria, y /Í
en consecuencia, es inválido el argumento lingüístico que pretende "salvar"
“salvar” laÍ
la
constitucionalidad de los delitos de omisión impropia culposos. "
En resumen, la solución no viene de la mano de forzadas interpretaciones
de la ley penal que sólo acudan a una ventaja de los términos utilizados por eL el
legislador, sino que viene de una interpretación de las leyes que se aleje defini-
defini
tivamente de los resabios causalistas-naturalistas que alguna vez tuvieron gran
influencia en la ciencia del derecho penal. Es tiempo de interpretar las leyes
penales desde una óptica normativista.
Sin embargo, esta forma de interpretar los tipos de omisión culposa, como
adecuados a las normas constitucionales, a diferencia de los tipos de omisión
dolosa, es práctica casi habitual en las resoluciones de nuestra jurisprudencia .5577
nuestrajurisprudencia.
te que el tipo es contradictorio y que el hecho descripto jam jamásás podría ocurrir, porque la
negligencia, que es un no hacer, jam
jamás
ás podría causar resultado alguno. Es evidente que no
puede interpretarse la norma
norm a de ese modo".
modo”. Ob. Cit. p. 282.
56
56 Se aferra a la expresión "negligencia"
“negligencia” para admitir la constitucionalidad de los ·
delitos de omisión culposa.
57
57 Ver como ejemplos, las causas tratadas por la misma
m ism a C.S.J.N.
C .S .J.N .:: "Manucci,
“Manucci, Gabriela
Josefina y otros s/ homicidio
hom icidio culposo"
culposo” del 12 de noviembre
noviem bre de 1998, donde se trató la
conducta de la imputada,
im putada, de haberse alejado del piso y no haber dejado asistencia técnica
cuando ocurrió el parto.
También en la causa "Coto,
“ Coto, Francisco Marce lo y otros s/ homicidio culposo"
M arcelo culposo” del 07 de
agosto de 1990, donde se condenaba a dos médicos de guardia por no haber controlado a una
paciente que presentaba síntomas
síntom as de infección que la llevaron a la muerte.
También en la causa "Ángel,
“Ángel, Delia B eatriz y otro s/
D elia Beatriz si art. 84 del C.P.",
C.P.” , del 20 de. de
diciem bre de 1994, donde se condenó a una médica
diciembre m édica por no haber tomadotom ado las m medidas
e d id a s
necesarias para salvar la vida de una beba de 2 meses, tras una intervención quirúrgica.
Los tres casos, corresponden aa la jurisprudencia de la C.S.J.N., citados por Leonardo
L e o n ard o
Gabriel Pitlevnik, en su trabajo "La
“L a conducta culposa en los fallos de la Corte"
Corte” publicado en en .
"Nueva
“N ueva Doctrina
D octrina Penal".
Penal” . 2006/A, p. 75 Y y ss.; Edit. Del puerto Bs.As.
Bs. As.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
lll profesor
• · El profesor Marcelo
Marce A. Sancinetti,
lo A. Sancinetti, llama llama la atención
la atención sobresobre la pasividad
la pasividad con con
nuestra doctrina
doctrina y jurisprudencia aceptanlala aplicación
jurisprudencia aceptan aplicacióndede las
las reglas
reglas de lala
isión
comisión por omisión, tratándose siempre
omisión, tratándose siempre de de delitos culposos. Mientras que no
58
ceptan las figuras
. Mientras que node
se omisión impropia,
aceptan las figuras desiomisión
se trata impropia,
de tipos penales dolosos.
si se trata de tipos
penalesLosdolosos
ejemplos.58 son claros: el médico que recibe la consulta de un paciente,
·• una
Los grave
ejemplosinfección, y sólo
son claros: le receta
el médico que unas
recibeaspirinas,
la consultanodeevitando quecon
un paciente, la
cción se agrave. El paciente se muere a consecuencia de
una grave infección, y sólo le receta unas aspirinas, no evitando que la ¡n lección esa infección, y
rueba que de haberse tomado las medidas que indicaba
se agrave. El paciente se m uere a consecuencia de esa infección, y se prueba quela ciencia médica,
uerte setomado
de haberse hubiera lasevitado.
medidasNadie en la doctrina
que indicaba la cienciadudaría
médica,que este esseun
Id nuierte caso
hubiera
homicidio culposo del art. 84 del C.P., imputable al médico
evitado. Nadie en la doctrina dudaría que este es un caso de homicidio culposo las que no tomó del
art.didas
84 delque debía
C.P., para evitar
imputable la muerte.
al médico Pero, las
que no tomó si medidas
se acepta queque se impute
debía al
para evitar
élico el art.
la muerte. Pero,84 sidelseC.P.,
aceptaesque
por se
su impute
omisión, y no por
al médico el alguna acción
art. 84 del C.P.,realizada
es por su
él, pues la "causa" -si aceptamos que los tipos de la
omisión, y no por alguna acción realizada por el, pues la “causa” -si aceptamos pafte especial sólo
vén procesos de causación- de la muerte no ha sido alguna
que los tipos de la paite especial sólo pies en procesos de causación- de la muerte acción u omi-
no n59ha del
sidomédico,
alguna sino
acciónel propio
u omi- proceso
sion deldemédico,
infección en elel propio
sino paciente. Si aquí
proceso de
acepta 60 la punición por homicidio del art. 84 C.P. es porque se interpreta
infección en el paciente. Si aquí se acepta60 la punición por homicidio del art. 84
C.P.elesmédico
porque es se punible
interpretaporquesuel omisión.
médico esNopunible
evitó porla muerte cuando
su omisión. Nodebía
evitó
la berla
muerte evitado.
cuandoY debía
debíahabeila
hacerloevitado.
por estar en posición
Y debía hacerlo de porgarante
estar enrespecto
posición dede
paciente,
garante que le
respecto deconfiaba su salud
su pai íente, que ley su vida, neutralizando
confiaba su salud y su vida, todo neutralizando
otro posible
rsootro
todo causal de salvamento.
posible cuinoocausal de salvamento.
Ahora bien, si
A liora bien, si se
se acepta
acepta en
en estos
estos casos
casos -delitos
-delitos culposos-
culposos- que
que se
se apliquen
apliquen
. normas referidas a la comisión por omisión, ¿porqué no aceptarlas
las uoi mas referidas a la comisión por omisión, ¿porqué no aceptarlas también también
. los supuestos de delitos dolosos, si lo único que variaría
en los supuestos de delitos dolosos, si lo único que variaría en los dos supues-
en los dos supues-
ionosería
Nciía lala representación
representación que que tuvo
tuvo el
el sujeto
sujeto al
al actuar -existencia oo no
actuar -existencia no de
de
Jo-, algo
dolo-, que no
algo que no tiene
tiene influencia
influencia en
en el
el problem
problemaa que
que estamos
estamos analizando
analizando al
al
\jiuiar
i el
el ejemplo?
ejemplo?
61
Le
I e damos la palabra al profesor Dr. Sancinetti:
Sancinetti :61
"La
“La opinión general acepta el tratamiento de una omisión bajo las
reglas de un tipo de causación -de modo casi inconsciente-, en el
delito de omisión imprudente; expresado en el ejemplo anterior: la
58
S a n c i n e t t i , Marcelo,
SANCINETTI, D erecho Penal. Parte general. 1, p. 295/296. Edit.
M arcelo, Casos de Derecho
“ ammurabi. 2005. Bs.As. Bs. As.
59
De la nada, nada surge.
60
Y nadienadie dudaría -incluso
dudaría la la
-incluso jurisprudencia
jurisprudencia resuelve cotidianamente
resuelve estos
cotidianam ente casos
estos casos
mo homicidio-
liomicidio- aquí en aplicar el art. 84 del C.P C .P....
61
. S a n c i n e t t i , Marcelo,
SANCINETTI, M arcelo, Casos de D erecho Penal. Parte general. 3, P·
Derecho p. 111. Edit.
*~mmurabi.
,l|iiimirabi. 2005.
GoNzALo
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
62
62 En otra parte de su obra, señala Sancinetti: "El
“El recelo a considerar que la omisión de
un garante esté alcanzada por un verbo de causación de un delito doloso, que con frecuencia
se manifiesta
m anifiesta en doctrina y jurisprudencia argentinas, desaparece- por algún motivo no
fundamentable
fundam entable racionalmente-
racionalm ente- cuando se trata de imputar
im putar al omitente un delito imprudente,
en lugar de un delito doloso. Siguiendo con el ejemplo
ejem plo del hom
homicidio,
icidio, el médico
m édico que, por
distracción
distracción, no suministra un medicamento urgente que, según la lcx artis, de modo
lex artis m odo evidente
salvaría la ~ida
vida del paciente es hecho responsable sin másm ás por homicidio
hom icidio imprudente,
im prudente, aun
cuando la formulación
form ulación del tipo del texto es equivalente a la del delito doloso causar una
m uerte (=matar). Cuando se quiere justificar este modo de proceder en usos de voces tales
muerte
......... '
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
I n resumen:
redimen: el argumento que utilizaZaffaroni para negar las "lagunas
“lagunas de
idad"’ en un sistema
i^üdad sistem a -como el Código Penal argentino- que no acepte la
cionalidad de los delitos de omisión
Pu° tltuCumalidad om isión impropias no escritos, no es co-
De
C° to D'-’ 110 no aceptarse la constitucionalidad de este tipo de figuras penales,
an grandes lagunas de punibilidad que dejarían sin "justa
exi&tiTíaii “justa solución"
solución” una
· tidad de casos. Los únicos supuestos que tendrían una solución "al-
cantidad “al-
ternati''1'a"63’ serían los casos de omisión
om isión dolosa de impedir la muerte de al-
ouicn; que se -;e penarían, según el criterio de Zaffaroni, con la figura de los art.
64
“ 06 ^ 107
107 (eventualmente)
(cventualmente) del Código Penal (Abandono de personaspersonas).
) .64 Por lo
,
denú'5- 11‘ni siquiera tendrían una respuesta satisfactoria, los mismos casos,
'ometidos con imprudencia (por ejemplo: homicidio culposo por omi
pero cometidos omi-
sión. que sería
M.ría impune).
ampoco se puede aceptar la posición de algunos autores ,e6mo
lampuco .como el profesor
Gulk'o.o, 9.ue
que pretenden valerse de las expresiones "negligencia
“negligencia o inobservancia
de Ionsdeberes ... ", para justificar la constitucionalidad, sólo de los tipos omisivos
dehei e s...”,
gsos, no así de los dolosos. Se acepta o no la constitucionalidad de dichas
culposos.
: as omisivas (dolosas y culposas) pero no por el término utilizado por el
íiguiJN
legislado!, sino porque es necesario hacer una más amplia interpretación de las
slador,
fíguMNas penales, una interprt.tación
interpretación normativa.
<-01110
0 "por
poi negligencia"
ik «ligencia” o "por
“por inobservancia de los deberes a su cargo",
cargo”, como si esto abriera
ventana
:•ª,u
lin '-’i' *i> uespecial
special para el ingreso de las omisiones
om isiones en el tipo del texto, se desatiende a que
1..acción
idLuontípica sigue siendo
iiniiasigue siendodefinida
definidacon
conununverbo
verbode decausación:
causación:causar
causaruna
unamuerte
muerte(matar).
(matar).
' or ende,
'-i'di. si la | j omisión
om isión no estuviera incluida en el m matar
atar a otro del art. 79 del Cód. Penal
.~omicidio doloso),
(honii, jolo.so), tampoco
tam poco estaría incluida en el "causar
“ c a u s a r una m uerte” del art. 84 del Cód.
muerte"
:P~ª!
c'Ml (homicidio
'liuinn. ¡dio imprudente).
im prudente). Si, en cambio, se admite sin ningún cuestionamcuestionamiento
iento que la
.!11isión imprudente
'»'iiMiui mipi udente está alcanzada por el art. 84 del Cód. Penal, entonces la omisión dolosa
0. Mestá‘ por
Pin del art. 79 del Cód. Penal.”
Penal.".. M. Sancinetti, Casos de D Derecho Parte
erecho Penal. Parte
eneral. 1,
general. I , p.
p . 295/296. Edit. Hammurabi,
Ham m urabi, 2005, Bs.As.
Bs. As.
63
Aunque, como com o se advirtiera, con una escala penal muy diferente.
64
4 Veremos a continuación,
Veremos la crítica
a continuación, que merece
la crítica que m erece la opinión de Zaffaroni
la opinión en este
de Zaffaroni en este
nto, específicamente.
Punto,
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MoLINA
a v ie r M o l in a
65
65 "Incuestionablemente
“Incuestionablemente la posición de garante presenta notorias ventajas frente a las
tradicionales fuentes del deber de actuar, aunque nunca pudo ofrecer la certeza que prometía.
La inseguridad se pone de manifiesto en la Ja diversa metodología empleada para la determina determina-
ción de la equivalencia de la omisión impropia con la acción. Esta equivalencia es buscada de .
muchas maneras. Si bien tiene la ventaja de restringir la inadmisible amplitud del mero deber
de actuar que hacía abarcar a la tipicidad cualquier límite de antijuricidad, no resuelve mucho,
por efecto de sus propios límites inciertos."
inciertos.” ZZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR,
a f f a r o n i - A l a g i a - S l o k a r , Derecho Penal. Parte
General, p. 551, y agrega luego, refiriéndose a la teoría de la posición de garante: "Esta “Esta síntesis
permite comprender el precario grado de certeza que ofrece la teoría”, teoría", ob. cit., p. 552.
66
66 Precisamente
Precisam ente por este motivo, afirmaa Zaffaroni que aunque existiera en nuestro
m otivo, afirm
Código Penal, en la parte general, una cláusula de correspondencia, ésta m misma incons-.
ism a sería incons
titucional por afectar el principio de legalidad en su form formaa de ley cierta. E Estaría
staría previsto en
la ley el supuesto del delito ornisivo
omisivo imimpropio,
propio, yY se salvaría de esta forma, la crítica a la falta
de escritura, pero lo que estaría todavía muy indeterm
indeterminado inado sería el círculo de autores de
esos delitos (posición de garante) yY por ello se seguiría afectando el principio de le legalidad
g a lid a d ·
en su forma de ley cierta. (Art. 18 C.N.).
1'lC
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
67
• 67 Y creo Y que
creoen queesto
en sí tiene
esto razón.
sí tiene Los delitos
razón. de omisión
Los delitos impropia
dé omisión seríanserían
im propia inconsti-
inconsti-
lUu‘ ionales
'nales por no estar determinado el círculo de probables autores, no por el mero hecho de
110 existir
°iistiruunan a cláusula de equivalencia en la parte general del Código Penal.
68
; Reconoce también tam bién que el art. 106 C.P. exige una expresa posición de garante,
c,ardo O. Sáenz en "Algunas
'c.irdo “A lgunas cuestiones relativas a los delitos de omisión".
om isión” . En "Doctri-
“D octri
na Penal.
lenal. Teoría y Práctica en las ciencias penales”. penales". Año 12, Nos. 45 a 48, Edit. Depalma,
K 1989, p.295 y ss.,
~s., s s . , cuando señala: "“ ...
...EEsto
sto se ve con evidencia en el art. 106 del
r 1~º Penal argentino, que si bien alude inequívocamente inequívocam ente a una posición de garante, al
..enrse
'■nrsc al abandono de una persona a la cual el autor 'deba ‘deba mantener
m antener o cuidar o a la que el
l!1K| smo·
:10 autor haya incapacitado'
incapacitado’, no está claro hasta dónde se extendería ese deber califica- califíca-
" .'',■9.b.
° b- cit., p. 304.
cit., p. 304. '
69
, • ZAFFARONI
Z a f f a r o n i -- A
ALAGIA
l a g ia -- SLOKAR,
S lokar, D Derecho
erecho Penal. Parte General, p. 552/553. Edit.
ar. Bs.As.
lil,|r. Bs. As. 2000.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
70
70 ZAFFARONI
Z a f f a r o n i - ALAGIA
A l a g i a - SLOKAR,
S lo k a r, ob. ccit.,
i t . , p. 552.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
n uede
ede surgir de la ley civil, no surge de la ley penal. De m
manera
anera que si se
tende penar por el art. 106, también se estará haciendo una "extensión"
pretende “extensión” del
ber que surge de otras leyes, para acudir a la ley penal.
deber
Pero además de acudir a otras leyes, para complementar la ley penal,
estión que tanto preocupaba a Zaffaroni cuando se refería a los delitos de
cuestión
isión impropia no escritos en general, el problema va todavía más allá.
omisión
Supongamos que aceptamos acudir a la ley civil, o a otras, como forma
de complementar las leyes penales en este aspecto. Todavía deberíamos
deberíamo.s en
en-
ntamos con otro gran problema que es determinar el límite preciso de esas
frentarnos
posiciones extra-penales. Para seguir con el mismo ejemplo de la madre
disposiciones
queé no alimenta a su hijo. Podríamos estar de acuerdo en que se le debería
putar a la madre esa figura penal cuando no alimentó a su hijo,
imputar hji6, y éste murió,
inpre
siempre y cuando, la criatura haya estado sometida efectivámente (material-
(material
nte ), a su cuidado. Sin embargo, la cuestión puede empezar a despertar
mente),
das, en casos un poco más alejados de una verdadera "dependencia
dudas, “dependencia mate-
!" respecto de la madre. Supongamos en una pequeña variación del ejem-
nal” ejem
\ que ahora la patria potestad de la criatura la tiene el padre, luego de decla
plo, decla-
do el divorcio vincular, y la madre se encuentra cerca de la criatura, sólo
rado
sionalmente. O supongAmos
ocasionalmente. supongámos que en realidad no es la madre, sino el padre,
lguna tía la que no alimenta a la criatura.
o alguna
Es cierto que respecto a los casos nucleares (centrales) no habría duda
de que la madre debería responder por el abandono, pues a ella le correspon
correspon-
día el deber de cuidar a su hijo.
· · Pero la cuestión se torna compleja, a medida que nos alejamos del "nú-
“nú
cleo de posibles autores".
autores” .
Lo mismo se podría advertir con las otras fuentes generadoras de posi posi-
n de garante que surge del mismo artículo 106
ción l 06 C.P., como por ejemplo el
supuesto ... incapacitar a otro".
Uesto de "“...incapacitar otro”. Podríamos estar de acuerdo en que "in-
“in-
citar"
cap;icitar” a otro, quien en forma imprudente o dolosa le provoca a un terce-
r0, ciertas
c'ertas lesiones, que lo dejan inmovilizado, o hasta inconsciente. Pero,
dría decirse lo mismo de la persona que sólo causó -sin culpa, ni dolo,
¿Pwlna
ente actuando bajo un supuesto de riesgo permitido- esas mismas lesio-
s°l>iniente
> el posterior estado de inconsciencia?. Pareciera que esta variante trae-
”¿s-' Y
71
P°r lo menos, una gran discusión.
por discusión .71
71
«n li Ver
Ver sobre
SObre este
este tema: M o u n a >Gonzalo
tema: MOLINA, G onzalo J.,
J., "El delito de
“El delito de abandono
abandono de
de ppersonas ... ",
erso n as...”,
| ~Vista
1 de Derecho
D erecho Penal P rocesal Penal, cit. También, con m
P enal y Procesal mayor
ayor detalle: "La
“L a teoría
,l}mputación
"nputación objetiva como criterio de solución a viejos problem
problemas
as en el Código Penal
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
argentino. Aplicación
A plicación de la teoría en el ámbitoám bito de la injerencia, el estado de necesida
necesidad
justificante y el abandono de personas"
personas” en R Revista
evista de DDerecho
erecho PPenal
enal y PProcesal
rocesal Penal,
Edit. Lexis Nexis, enero de 2006, p. 09 Y y ss. En especial p. 10/12.
11 Sostiene
72 que elque
Sostiene art.el106
art.C.P.
106argentino es en es
C.P. argentino principio un tipo
en principio unactivo, y que ycoro
tipo activo, que como
cualquiera de los tipos activos, también
tam bién puede cometerse
com eterse por omisión impropia,
im propia, por ejeI11"
ejem
plo, M. Sancinetti. Ver Casos de D Derecho
erecho penal. P Parte p. 298/299, Edit.
I , p.
arte general. J, Edit-
Hammurabi.
H am m urabi. 2005. Sobre la opinión tradicional en la doctrina argentina, ver mi trabajo "El “El
abandono de personas ... ", ob. cit., p. 2088.
p erso n as...”,
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
73
73 SILVESTRONI,
S ilv e s tro n i, Mariano,
M ariano, "Homicidio
“H om icidio por omisión. El art. 106 del Código Penal y la
rrna de la ley 24.41
‘‘‘'Forma 24.410”O".. Publicado en Cuadernos de D Doctrina
octrina y Jurisprudencia Penal
Sos-• 1 Y y 2, Edit. A Ad-Hoc,
d-Hoc, p. 267 y ss.
74
4 Todo Todo el trabajo del mencionado
el trabajo autor,autor,
del m encionado está basado exclusivamente
está basado exclusivamen la crítica
ente a
en la crítica a
utar un homicidio
“nputar hom icidio por omisión
om isión utilizando el art. 79 C.P
C.P.... Parece que el autor parte del
mento de que, por estar previsto expresamente
d-gumento expresam ente (en el art. 106) en el C.P. el homicidio
,10r ?misión (im propia), sería inconstitucional acudir al art. 79 para penar a quien "deja
otI>ísión (impropia), “deja
ir", estando en posición de garante. Lo que no surge muy claro es que, a partir de ese
m°rir”,
um_e~to, parece pretender el autor, sostener la inconstitucionalidad de todos los delitos
gumcnto,
‘ c omisión
«misión impropia
im propia no escritos, más allá del art. 79 C.P., por lo cual el argumento
argum ento perdería
0
fundamento.
Andamento.
15 Q .
° bb.- cit., p.
p. 269.
3 rvi
°b. cit., p. 271.
Ob.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
c) Agrega Sílvestroni,
Silvestroni, en su afán por sostener que el homicidio po p0r
omisión no se encuentra tipificado en el art. 79, sino sólo en el 10
|(jg
3º
3o párrafo, que como éste último
últim o es un tipo omisivo
om isivo de homicidio
homicii]|0
no se puede negar luego la existencia de homicidios omisivos ex e .
presamente tipificados. Sostiene: "Se
“Se me puede responder dio, >
diciend h¡0
que la existencia de un tipo objetivo de homicidio omisivo nada nad
dice respecto de la existencia de un tipo penal de homicidio ppo0r
omisión, ya que éste requiere la tipificación de su intencionalida
intencionalidad
(que estaría ausente en el 106-3). Sin embargo, nada perm ite con
permite nm
cluir que el art. 106-3 no describe la intención homicida. SóloSolo ¡/()
premisa de que la misma se encuentra descripta en el art. 79 p,permi
i n,i
te arribar a esa conclusión. Pero esta prem isa deriva de un razona
premisa ra. <na
miento circular ya que -para incluir a la omisión y a su dolo en eel
art. 79- se requiere, previamente, descartar la existencia de dolo e(n
el art. 106-3 que es, precisamente, lo que se intenta demostrar < -un
co
la premisa. "” 77
77
d) Afirma -para abonar su argumento de que el art. 79 comprende sólo
los tipos activos- que la posición de garante no es un elemento de del
tipo objetivo del art. 79: "“...Laposición
... La posición de garante sólo es un ele-
ele
mento del tipo del art. 106-3, que la establece expresamente. En el ¡.l
art. 79 no se la incluye como fundamfimdamentadora
entadora de la autoría.
autoría, la
La
inclusión de aquélla en el tipo del art. 79 se deduce del mismo misn n
argumento inválido que cuestionamos precedentemente: que no existe
un homicidio pporo r omisión expresamente tipificado, con lo que el
mismo debe incluirse en el art. 79, fundam
fimdamentándose
entándose en la posición
de garante. Además, la inclusión expresa de la misma en el art. 106
prueba que si el legislador (como ente abstracto) hubiese querido
que ésta fu
fi1era
e ra un requisito del art. 79, la hubiera incluido también.
también
78
expresamente. "”78
e) Argumenta también que entre ambas figuras habría una relación de ik
especialidad, que haría que el 106-3 desplace al art. 79 toda vez que
exista un homicidio por omisión: "Dado
“Dado que la ley especial (art. (a>i
106-3) desplaza a la ley general (art. 79) no es posible afirmar la lo
validez simultánea de ambas normas, sin acudir al rrazonamiento
a z o n a m ie n t o
inválido que cuestionamos anteriormente. En efecto, aún si se ad- aJ
78
78 Ob. cit., p. 273.
Esnmms
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
En
Un resumen, este autor sostiene que los delitos de omisión impropia no
ritos, serían inconstitucionales, pues el legislador ha previsto tipos omisivos
escritos,
csciritos,
¡tos, expresamente, cuando ha querido que esta forma de tipicidad, conlleve
posición de una pena. Una prueba de ello sería el delito de homicidio por
la imposición
isión, que no se debe penar con el art. 79 C.P., sino con el art. 106,
omisión, 3º párrafo
106,3o
del C.P.
C'.p. De otra manera, no tendría razón de ser la coexistencia de ambas
uras -a su criterio, con un tipo objetivo idéntico- en el mismo cuerpo legal.
figuras
Respuestas
R espuestas a las objeciones
o b jecion es de
d e este au
autor
tor
Entiendo,
1-ntiendo, que aún encontrándonos con estas objeciones, es posible de de-
'der la posición que sostiene que los tipos de omisión impropia en el Código
fender
inconstitucionales .8811
nal argentino no serían inconstitucionales.
1 enal
79 Ob .cit., p. 275.
’ Ob.. Cit.,
sp Ob . cit.,
‘ ’ Ob. ·
Cit., p. 277/278.
81
^ Al menos, no por el argum argumento
ento de \ala "Falta de escritura
“ Falta de escrituraexpresa”
expresa".. DDiferente
iferente es
es el
el
111~e-~
,1en lolo que
que hace
hace aa la
la falta de certeza
falta de certeza oo precisión
precisión enencuanto
cuantoalalcírculo
círculode
deposibles
posiblesautores
autores
icion de garante), que es precisamente el tema
^°Mc'ón tem a de tesis doctoral del autor de este trabajo.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
82
82 Ver ap. V, a).
83
83 Por ejemplo,
ejem plo, las lesiones culposas o dolosas.
84 Ver esta misma crítica, en detalle, en MouNA, G "El delito de abandono de pcrs 0 •
84 m ism a M o l in a , “El persO’
nas
ñ a s ...
...”" citado, p. 2095.
S a n c in e t t i , M., Casos de D
85 Ver SANCINETTI,
85 Derecho
erecho Penal. 3, p. 112.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
86
86 MOLINA,
M o lin a , "Abandono
“Abandono de personas en el Código Penal argentino...”, argentino ... ", citado, p. 2096.
87
87 Dicho en palabras del mismo S a n c i n e t t i : "Lo
mism o SANCINETTI: determinante
“ L o determ inante para distinguir entre
los delitos de resultado directo de lesión contra la persona (homicidio, (hom icidio, lesiones) y el delito
de abandono de persona es la clase de riesgo creado o desatado al m momento
om ento de cada hecho.
I’-»rai el (mero) delito de exposición o abandono de persona, el riesgo existente al momento
dela la exposición o abandono tiene que ser aún un riesgo ‘abierto1 'abierto',, ‘general1
'general',, en el que los
sos que pueden llegar a afectar al abandonado -si bien tienen que ser previsibles- son
cursos
i'i' ersos
írsos e indeterminados
indeterm inados en su configuración concreta: el niño puede m morir
orir de hambre, o
bien como consecuencia de una caída por algún despeñadero, o acaso comido por un animal
Vaje, etc., pero también
salvaje, tam bién puede encontrar un camino por sí solo y regresar ileso. Si, en
cambio,bio, el abandono se produce cuando la víctimavíctim a puede m morir
orir de un riesgo definido que ya
ádeclarado
c 'l*i declarado como peligro concreto por medio de un curso determinado o varios cursos ya
!erminados, -por ej., la víctima
determinados, víctim a morirá desangrada si no es atendida o bien comida por un
1ma1 salvaje que está a pocos metros ya al acecho-, ya no se trata (sólo) de abandono, sino
animal
dc omisión de prestar el auxilio necesario para evitar la muerte, ]o Jo cual encuadra el hecho en
e| homicidio por omisión
om isión -la posición de garante está presupuesta tanto en un caso como en
L otro-.
‘'tro-. Así como cuando, por comisión, una madre m adre echa at al agua a su hijo que no sabe nadar
se marcha, comete
~t! com ete homicidio
hom icidio -aunque ciertamente
ciertam ente tam también
bién lo abandona allí-, así también
lndo no lo quita del agua pudiendo hacerlo, comete homicidio por omisión más allá de que
. Uatldo
~almente
g ilm e n te sea aplicable a ese hecho también
tam bién el verbo abandonar". a n c i n e t t i , Casos de
abandonar” . SSANCINETTI,
cho Penal, cit., ti,
1'-'echo t i , p. 299 y 300.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
el art. 106, pierde valor. La diferencia entre el art. l106, 3o del C.P.
06, párr. 3° . y el 79,
estaría ya en el aspecto objetivo. Si bien ambos afectan al mismo bien jurídicajurídico
(vida de las personas), el primero es un delito de peligro (al que se agrega agrciM 1la
producción de un resultado muerte), mientras que el segundo es uno de lesión.
d) El argumento que utiliza el autor, referido a que, la posición de garante
garant
no es un requisito del art. 79, y que si el legislador hubiera querido que as así1
fuera, lo hubiera incorporado expresamente, es falso.
Si en el art. 79 no se exige como requisito (escrito), la posición de garan-
garan
te, es porque la norma
norm a está referida también
tam bién a tipos activos, y para estos
esto-,
últimos no hace falta ninguna posición de garante. Sería absurdo, que el artí-arti
culo, abarcando también
tam bién los tipos activos, exigiera la posición de garante.
La exigencia de este elemento (posición de garante) deriva de la construc-.
construc
ción dogmática de los requisitos para los delitos de omisión impropia. Pero en
principio, la figura penal -por referirse también a los tipos activos- como cual-
cual
quier otra, no tiene por qué prever la posición de garante como un elemento más ·
del tipo. De modo que si no lo prevé -y es correcto que así sea- no hay por qué
deducir automáticamente de ello, que no admite la forma omisiva.
e) En relación al argumento de la relación de especialidad entre ambas
figuras penales, debemos decir que podría existir esa relación, toda vez que se
trate de tipos que regulen la misma situación. Pero, como ya se ha destacado
en la respuesta bb),
), el art. 106 regula una situación diferente -aunque referida a
la protección del mismo bien jurídico- a la del art. 79 C.P., de manera
m anera que mal
m.il
puede argumentarse una supuesta relación de especialidad entre estas dos
figuras, si se refieren a casos distintos.
El art. 106, como se ha dicho, regula los supuestos de no evitación de un
peligro para la vida, pero cuando al momento de realizarse el abandono, toda
toda-
vía no existe un riesgo concreto (específico) que amenace la vida de la perso-
perso
na, sino sólo un riesgo general, abstracto; mientras que el art. 79 regula los
casos de no evitación de la muerte, cuando el riesgo ya es uno concreto para
paM
la vida de la persona abandonada. Claro que además de esta diferencia a nivel
de tipicidad objetiva, debe darse también la misma distinción a nivel de repre-
repre
sentación en la mente del autor (tipicidad subjetiva).
f) En relación al último argumento de la diferencia en las escalas penales,
debemos decir, que si existe esa diferencia, es precisamente por la distinta
forma de afectar el mismo bien jurídico. Pero no es cierto que la m enor forma
menor
de afectación de ese bien jurídico se deba a que en el art. 106, se trate de una
omisión -y como tal, siempre menos grave que la comisión-.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
88 Sancinetti, señala al respecto: "La “La equiparación entre acción y omisión sólo puede
scir llevada a cabo por completo en casos drásticos, a saber: cuando sería dificil difícil imaginarse
rn garante
■■'l antemmás
ás competente y cuando la Ja realización de la acción omitida le habría significado
,ilCgarante
‘Mi ante un esfuerzo claram!lnte
claram ente a su alcance y no complejo. En cuanto uno relaja la
tensidad de la posición de garante del omitente respectivo y aumenta
intensidad aum enta la complejidad de la
ción que él habría debido realizar para evitar el suceso, tiende a justificar la atenuación de
ilición
la pena, que, por lo demás, es conocida en la doctrina desde siglos". Dogmá-
siglos” . M. Sancinetti, D ogmá
tica a del hecho punible y ley penal, p. 119/121, Edil. Edit. Ad-Hoc, Bs.As., 2003.
Asimismo, MaríaM aría Eloísa Quintero
Q uintero señala: "“ ...
...nnoo entendemos por qué se consagra la
ucción de pena como medida facultativa en la mayoría de las formulaciones legales que ut
rcdiivxión
supra rasese detallaron. Es decir, si se concluye que es innegable la equivalencia normativa norm ativa de
bos supuestos -acción y omisión- carece de sentido contemplar
limbos contem plar una disminución de la
penaa para estos últimúltimos;
os; la opinión contraria sería conculcatoria del principio de igualdad
te la ley ya que a supuestos normativamente
ante norm ativam ente equivalentes se les atribuiría consecuencias
rídicas diferentes"
jurídicas diferentes” María
M aría Eloísa Quintero en "El “El delito de omisión desde una perspectiva
·nnativista",
noun El funcionalismoo en D
livista”, en Elfuncionalism Derecho
erecho Penal 11,II, Libro homenaje al profesor Günther
kobs, edil.
Jdknhs, edit. Universidad
U niversidad Externado de Colombia,Colom bia, 2003, p. 194.
89
9 En verdad, que elque
En verdad, art. el106
art.también
106 tampuede ser cometido
bién puede por acción,
ser cometido no solamente
por acción, no solamente
poir omisión. Ver al respecto, Sancinetti, M., Casos de D Derecho
erecho penal. 1, p. 298 y ss.
90
J En este sentido, la opinión de Gimbemat G im bem at Ordeig, Enrique: "“ ... si una omisión no
...si
)canza
■'I'- m/.a en gravedad a la acción, entonces es que no puede ser calificada de comisión por
w.misión
usión y que, por ello, hay que revisar los criterios que mantiene m antiene la doctrina dominante
ara establecer que una omisión es una impropia",
P‘>ra im propia”, en "Causalidad,
“Causalidad, omisión e imprudencia"
imprudencia”
enn Ensayos Penates,
Penales, p. 189 y ss., Edil.Edit. Tecnos. Madrid,
M adrid, 1999.
91
1 Ver sobre este tema, en profundidad, el trabajo de Luis Gracia G racia Martín:
Martin: "Los
“Los delitos
eL comisión
'-"misión por omisión. Una exposición crítica de la doctrina dominante". dom inante” . En M Modernas
odernas
n~encias en la ciencia del D
^ndencias Derecho
erecho Penal y en la criminología,
crim inología, p. 411 y ss. Universidad
U niversidad
acional
•onal de Educación a Distancia,
D istancia, Madrid,
M adrid, 2001; quien expresa: "De “De este modo se puede
afirmo
afirmo
.,
sw~:.
es que
es que éste
éste no
no ppuede
~ue por ser menor
sión: que
omisión
d
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
ti
Teniendo en cuenta esta aclaración, claro que sería una m
miopía
iopía decir que •~
'~\;
el art. 79 C.P. abarca sólo los hom icidios cometidos por acción, y no los ,i
homicidios
omisivos; lo mismo que decir que el art. 90 abarca sólo los supuestos de l!
lesión por comisión, y no por omomisión. 96
isión .96 Imaginemos
Im cómo
aginemos cóm o debería estar )j
1· redactada la norma, si es que le asiste la razón a este sector de la doctrina, !j
\' ,:1
:;;¡
¡; ·Ji,,.
1:
fJ
95
95 Derecho penal, Parte general, T. i. 1. Fundam
Fundamentos
entos científicos del D
Derecho
erecho penal, 4° 4º \j
\~ ed., renovada y actualizada, Barcelona, Bosch, 2001, p. 205. ti•
El mismo
m ism o Jakobs señalaba: ''El Derecho
“El D erecho genera por sí mismo el contexto normativo; :'\i
:J.t
especialmente,
especialm ente, éste no queda preconfigurado ppor o r la naturaleza. EEsta
sta es la idea de la í\
normativización.
norm ativización. Sin embargo, si se pretende que el derecho m
conexión en la vida cotidiana, no puede contradecir de m
cotidianas consolidadas".
consolidadas”. Günther
G ünther Jakobs, "La
manera
mantenga
antenga su capacidad de ··
anera radical las constataciones
“L a idea de la norm ativización en la dogmática
normativización
~I
:._,_._;·'.f.,
comisión como la omisión que produce un cierto resultado, quizás son m enos numerosos. ~
menos
Tomemos
Tomem os el verbo "matar".
“m atar”. Si una mmaestra
aestra se queda sentada tranquilam
tranquilamente
ente mientras se ,¡
~:~~:~-%:~~~;:~ ~:::[;:
ahoga en una pileta un alum no a quien tiene el deber de cuidar, m erecerá los más duros
l1
reproches, pero en ellos no se dirá, salvo en un sentido técnico-jurídico, que ella lo ha
~;r~:~;/;:r~il:~\~::1::: ;i;t:~1:~:: ~nd::~;i:: ~:r~: · •·.•:. ,!'~.,
..l.;.~.:
matado,
m atado, sino que lo ha dejado morir. H Hay
ay otras situaciones, en camcambio,
por el hecho de que el deber de actuar es muy fuerte yY porque, adem además,
ás, el agente cocontrola
n tro la
,,.,¡
casi exctosiv=cotc
exclusivam ente ta la pwd"cción del~'"'"'º·
producción del resultado, d,de tal modo quequ, contribuyen
con~ibuyea muy pocas Po'"
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
ernpre que queramos incluir en cada figura penal activa, también la forma
síempre
fuisiva. Cada artículo de la parte especial, debería estar redactado, en los
omisiva.
lu ie n te s términos:
iguientes
"“... será reprimido de 8 a 25 años de prisión, el que matare a otro. En
...será
la misma pena incurrirá, quien no evitare la muerte de otro, estando
obligado a hacerlo, ppor o r expresa disposición de la ley, convención, o
hecho precedente, siempre que hubiera tenido la posibilidad material
de esa evitación, y que con ella, al menos con un grado de probabili
probabili-
dad rayana en la certeza, el resultado se hubiera evitado. ". ”.
Imaginemos toda la parte especial del Código Penal completada -en refe-
Cla__iy1 que sería muy
ncia a cada figura penal especial- de esta manera. Clarp7que
iciicia
gorroso, y una exageración exigir eso al legislador.
engorroso,
La inclusión de las figuras de omisión impropia en los tipos de la parte
pecial, debe surgir en principio, de la simple interpretación normativa de las
especial,
sposiciones penales. Interpretación normativa, significa tener una lectura de
disposiciones
as disposiciones que contemple la finalidad del precepto, respetando las
cs.is
nciones y límites del sistema penal. Significa, además, desprenderse de una
funciones
•
97
M. E. M
97 SeñalaSeñala Quintero: " ... este
. E. Q uintero: mecanismo
“ ...este de atribución
mecanismo de sentido
de atribución se halla,
de sentido se como
halla, como
fácilmente puede suponerse, libre de connotaciones naturalistas. Desde un aspecto ontológico,
ontològico
es cierto que la acción es un algo, y la omisión, nada, y -por ello- puede decirse, como ya hicieran
Radbruch y Mezger, que representan 'A' ‘A’ y 'no-A'.
‘no-A’. Ello, insistimos, desde el punto de vista
ontológico.
ontològico. Pero desde la perspectiva funcionalista, o -mejor- contructivista, se construye el
significado que se atribuye a la acción y a la omisión, pudiendo ambos coincidir, como sucede en
la omisión impropia. Es, en efecto, como ha señalado Polaino Navarrete, un proceso de ficción
jurídica, o lo que es lo mismo, un proceso de creación normativa. Por ello, no existe obstáculo
alguno para que se atribuya un mismo sentido a la acción y a la omisión impropia, que son
idénticas, no sólo estructuralmente, sino desde el punto de vista del significado normativo.
normativo, Y, ’’i
por ello, pueden y deben equipararse normativamente, sin necesidad de que la ley establezca
expresamente la equivalencia de la omisión a la acción, pues estructuralmente y en tanto expre expre-
siones de sentido portan el mismo significado."
significado.” Ob. cit., p. 197.
Crítico con esta forma
form a de interpretar las norm normasas penales, tom ando como
tomando com o eje de su
posición el principio de legalidad, Tomás
Tom ás Vives A Antón,
n tó n , quien sostiene: "Pues
“Pues bien: el caso
m anifiesto el tipo de mutatio
pone de manifiesto m utatio elenchi que se ha producido -aquí y allá y en todas
partes- en la dogmática
dogm ática actual: la pregunta por la acción (la pregunta acerca de si alguien ha
realizado o no la acción típica) ha sido, en términos casi generales, sustituida por la pregunta
por la imputación
im putación (¿a quién ha de imputarse
im putarse lo ocurrido?). Y, así, la discordancia en las
opiniones acerca de la jujusticia
sticia material desplaza a la concordancia en el lenguaje, la única
clase de concordancia que los hombres podemos podem os alcanzar y, de hecho, alcanzamos.
alcanzam os. La leyk'
ya no describe acciones que cualquier ciudadano puede identificar, sino daños y peligroi peligros
que deben ser evitados."
evitados.”
Se refiere el autor citado al caso de la obra de Gabriel García Márquez, "Crónica“Crónica de una
muerte
m uerte anunciada",
anunciada” , en que todo el pueblo conocía que los hermanosherm anos de la novia desventura-
desventura
da querían matar a quien la había deshonrado, yY si embargo, nadie evita el hecho. Reyes
Alvarado
A lvarado había tomado
tom ado el caso para ejemplificar
ejem plificar como un supuesto de homicidio
hom icidio por
omisión en "Fundamentos
“Fundam entos teóricos de la imputación
im putación objetiva"
objetiva” ADPDP, t. XLV (1992), p. p
950, cit. por Vives Antón, ob. cit. p. 68/69.
Esnmios
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Esa
Usa misma "interpretación
“interpretación normativa''
normativa” que aquí se exige para admitir la
conStitucionalidad
•nstitucionalidad de las figuras de omisión impropia, es la que se ha impuesto
cn· la dogmática penal, por ejemplo a través de la teoría de la imputación objeti-
objeti
va. Esta teoría, no ha hecho otra cosa más que traer una interpretación de las
sposiciones penales de acuerdo al concepto de tipicidad, y respetando las
disposiciones
nciones del sistema penal. Cuando el art. 79 del C.P. se refiere a la muerte de
funciones
tro, según las consecuencias de la teoría de la imputación objetiva, no se inclu-
otro,
en en la norma los procesos de mera causación de esa muerte por acciones
\en
~e no cumplimenten los requisitos exigidos por la teoría. Los requisitos son:
que
ue esa acción, además de causar el resultado muerte98
que 98 implique la creación de
un riesgo jurídicamente desvalorado, que se concrete en el resultado.
De esta manera, se excluirían del concepto "matar
“matar a otn)'',
otro”, acciones que,
unque causen, estén amparadas por el riesgo permitido, priJ:ié'ipio
aunque principio de confian-
confian
•.~ competencia de la víctima, falta de concreción del fin de la norma, etc.,
za,
Or el hecho de no significar desde un punto de vista normativo, el "matar
por “matar a
.ro" que exige el art. 79 interpretado por la ciencia penal. Sin embargo, a
otro”
adíe se le ocurriría objetar que del art. 79 del C.P. no surge "expresamente"
nadie “expresamente”
ue la acción que causalmente mata, además debe crear un riesgo jurídica
que jurídica-
ente desvalorado y ser ese riesgo el que se realice en el resultado. Esto sólo
mente
. tírge de la interpretación que
surge que hace la dogmática penal, que es una interpreta-
interpreta
)ón desde el punto de vista normativo.
ción
Dicho de otro modo: cuando el art. 79 se refiere a matar
m atar a otro, ese
matar", no se interpreta como un concepto meramente "físico-causalista",
"matar”, “físico-causalista”,
ino como un concepto puramente normativo. Lo mismo ocurre con todos
sino
os delitos en particular.
los
Son las construcciones de la ciencia del derecho penal (teoría de la impu-
impu
.ación objetiva, por ejemplo) las que nos permiten hacer la correcta interpre-
tación interpre
ación de las disposiciones del Código Penal.
tación
Esta interpretación normativa es la que debe hacerse también para llegar
al entendimiento de que, cuando el código dice "matar"
“matar” a otro, también se
refiere a la conducta de quien "no
“no impide evitar el resultado”,
resultado", debiendo hacer-
hacer
lo por su especial relación con el bien jurídico afectado. Y esto no vulnera de
ningún penal. 99
''•ngún modo el principio de legalidad penal."
98
98 Causar en términos
térm inos naturalísticos, como una relación de causa-efecto, para lo cual
se
'e Utiliza
utiliza la fórmula
fórm ula de la supresión mental hipotética.
99
.. . 99 "No
“N o se trata, entonces, propiamente, de que los delitos impropios de omisión sean
tipos
•‘Pos no escritos .., sino de cómo interpretar un tipo que sí está escrito. N
escritos", Noo es, por ende, que
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
:,-
Tal vez sea aconsejable, como señalan algunos autores -aunque no sej se
incluj
prevea un tratamiento en cada figura especial para la forma omisiva- la inclu
sión de una cláusula de equiparación en la parte general del código 1100 ºº para
parai
sortear el problema de las dudas sobre la constitucionalidad de estas figuras
figuras"';
de omisión impropia -desde la óptica del principio de legalidad- por su falta de
de]
escritura. Aunque así fuera, el mayor problema sería encontrar una fórmula
fónnula
que determine con tal certeza el círculo de posibles autores (garantes) de loslos)
lega- '.
delitos omisivos, de manera que no se considere afectado el principio de lega
lidad en su forma de Lex certa. Como esto es, a mi criterio, imposible de 1
lograr en el estado actual de la ciencia del derecho penal, es inútil exigir esa ,
cláusula de equiparación como si fuera la solución al problema de legalidad de !
esta forma de tipicidad.
Los mismos cuestionamientos que hacen Zaffaroni y Sancinetti, debe debe- ;
rían hacerse a un Código Penal como por ejemplo el español o el alemán qué que:
-c o n la certeza que el principio de legalidad exige- el s
no pueden precisamos --con
círculo de los posibles autores de los delitos de omisión impropia. Pero éste - ¡
como creo haber aclarado al inicio del trabajo- es un cuestionamiento contra ]
los delitos de omisión impropia, que tiene fundamentos diferentes al que he ·•·
incons- '1
tratado de refutar aquí, aunque se dirija al mismo objetivo: considerar incons
titucionales los delitos de omisión impropia.
uno ··convierta··
"convierta" una omisión en una acción, ni tam tampoco
poco que en la interrupción de cursos
causales salvadores se convierta a la acción (no causante) en una omisión (no evitan evitante)te) y luego
a ésta de nuevo en una acción (causante), etc. Se trata sólo de que el tipo de la interpretación
alcanza a toda no evitación (por acción u omisión, por dolo o imprudencia) de todo garante
obligado a evitar.". S a n c i n e t t i , Casos de Derecho Penal 1, cit. p. 295.
evitar.”. SANCINETfl,
100
100 Los motivos para rechazar
Los motivos la existencia
para rechazar de esadecláusula
la existencia general,
esa cláusula serán serán
general, objetoobjeto
de
tratamiento
tratam iento especial en otro trabajo del autor. Básicam Básicamente
ente la idea, al igual que algunos
autores como por ej. Zaffaroni, es que esa cláusula general traería mayores m ayores perjuicios que
beneficios. Llevaría seguramente a una extensión de la punición por omisión impropia, y no
salvaría la mayor
m ayor objeción que se puede hacer desde el punto de vista del principio de
legalidad contra los delitos de omisión impropia: que afectan dicho pprincipio por
r in c ip io p a falta de
o r lla
precisión en la determinación
determ inación del probable círculo de autores (garantes). Al no poder deter deter-
minarse quiénes serían los autores por omisión, la imprecisión sería tan grande, que no se
debería admitir
adm itir la aceptación constitucional de estas figuras penales, aunque exista esa
cláusula general que pretende equiparar la forma form a omisiva a la activa.
ESTUDIOS DE
E s t u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
VIII. Conclusiones
C o n clu sio n es
I. Introducción
In tro d u cció n al caso
caso
y_,/
En la causa, la Cámara
C ám ara Criminal
C rim inal de la ciudad de M
Mercedes (Corrien-
ercedes (C orrien
tes) había condenado a los padres de una niña de escasos m meses
eses de vida,
or el delito de abandono de personas calificado, seguido de m
por muerte
uerte -a la
adre- y por el de homicidio
madre- hom icidio culposo -al padre- invocando los arts. 106,
107 yy 84
84 del
del C.P.. La
C.P.. La niña
niña murió
m urió por
por paro
paro cardiorrespiratorio
cardiorrespiratorio provocado
provocado
or una extrema
por extrem a desnut~ición.
desnutrición. Se imputaba
im putaba a los padres haber omomitido
itido
los cuidados debidos a su hija.
La defensora de ambos imputados interpuso recurso de casación contra
dicho pronunciamiento. Habría invocado en su impugnación, que se valora
valora-
ron los elementos de prueba sin sujeción a las reglas de la sana crítica, así
como
tomo la incorrecta aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P. (determinación
(determinación
·udicial de la pena).
judicial
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes resuelve
echazar el recurso de casación, confirmando la sentencia condenatoria en
lechazar
odos sus aspectos. La madre fue condenada a la pena de ocho años de pri
todos pri-
sión por el delito de abandono de personas calificado
calíficado (por la relación con su
ija) con resultado muerte. El padre fue condenado a cuatro años de prisión
hija)
por
Por el delito de homicidio culposo.
El caso contiene muchos aspectos discutibles desde la óptica de la dog
dog-
mática penal. Sólo analizaremos aquí cinco cuestiones tratadas por el Supe-
1
• 1· Comentario a falloa del
Com entario falloSuperior Tribunal
del Superior de Justicia
Tribunal de Corrientes
de Justicia de fecha
de Corrientes 02 de02 de
de fecha
Ulio
julio de 2008. Expte. Nº
N° 27.673/07 caratulado "L.A.“L.A. y A., S.B. ppi/ abandono de persona
calificado seguido de muerte-
m uerte- Curuzú Cuatiá ". Se acompaña
acom paña el texto del fallo completo, al
final
'nal del comentario.
ÜONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a ESTUDIOS
E DE
s t u d io s d DERECHO
e D PENAL
erecho P enal
rior Tribunal en su sentencia, partiendo de la idea de que los hechos habrían l-n estos últimos no existe ningún nexo de causalidad
últimos causalidad.. En todo caso existe un
ocurrido tal como se relatan en el fallo. n estos . d 1· de d
fallo .22 'e:x:o
nexo de evitación.
evitación.4 4 Es
precisame nte el quinto elemento de todo delito
precisamente e 1to e
Los aspectos a tratar se vinculan con distintos problemas dogmático
dogmáticos,s, la omisión
misión impropia.
mayoría
m ayoría de ellos, típicos de los delitos de omisión:
om isión :33 la relación causal en los
loy { De De modo que no es correcto afirmar que “" ... ...la
la relación causal entr;
entre la
~a
delitos omisivos, el e1Tor
posible
error alegado por la defensa respecto de su defendida y su su alta
falta de alimentación
alimentación e higiene y la muerte apareceapar~ce incuestionable
incuestio~~ble y fácil-
facd- !
posible incidencia en el resultado de la sentencia, la confusión entre el elemen-,
elemen- ente verificable
nhiite verificable ... ". No sólo que se puede cuestionar tal relación, sino que
relac10n, smo
to
to posición
posición de garante y el dolo como dos elementos diferentes de la tipicidad
tipicidad, es imposible
,n iposible que exista.
la
la distinción entre el delito de abandono de personas y el homicidio doloso po; poi Se podría pensar hipotéticamente
hipotéticamente que si se hubiera alimentado
alim~nt~do e higienizado
omisión,
omisión, y finalmente considerac iones sobre la determinac
consideraciones determinaciónión judicial de la
la;
a la criatura, la muerte no hubiera acaecido. Pero ello no significas1~1fica que la falta
que_la falta
pena, cuestionad as por la defensa.
cuestionadas alimento e higiene sea la "causa"
de alimento “causa” de la muerte. Son acc10nes
acciones debidas por
En este comentario
comentario,, se pretende hacer notar la distancia que toman mu-
mu-i erte de
pane de los padres de una criatura, que muy probablemente
probablem ente -se podría decir
chos
chos de nuestros tribunales con los principios de la dogmática penal, especial-
especial-! ~n una
con tina seguridad rayana en la ce~eza- certeza- hubieran ev!tado
evitado el ~ultado,
resultado, pero
pero nono
mente en el ámbito de los delitos omisivos. ·on "causa"
son relac10nes causales de 1mputac10n
"causa” en términos de relaciones imputación..
Sí se puede afirm
afirmarar que entre la no evitación de la m uerte (no suministrar
muerte suministra r
Umentos a la criatura) y el resultado (muerte) existe un nexo de evitación.
alimentos evitación.
11.
II. La
L a "relación
“ relación causal"
ca u sa l” en los delitos
d elitos de omisión
om isión · to se
Esto se comprueba
comprueba utilizando la fórmula inversa a la de la supresión mental
potética. Tendríamos
hipotética. Tendríamos que im imaginam
aginam os qué hubiera ocurrido si los padres
El
El primer punto que llama poderosam ente la atención de la sentencia, es·
poderosamente es imentaban
alimentaban a la criatura. Es muy probable que en ese supuesto, el resultado
el
el tratamiento de la relación entre la omisión de los padres y el resultado típi-
típi uerte
muerte no hubiera ocurrido. Entonces existirá el nexo de evitación, pero no
co.
co. En el apartado IX los jueces sostienen que "“...la
... la relación causal entre la
In !ación causal. Esta
relación Ésta no existe nunca en los delitos omisivos.
falta de alimentaci
fa lta de alimentaciónón e higiene y la muerte aparece incuestion
incuestionable
able y fácil
fácil- La referencia a la relación causal en los delitos omisivos, no sólo es un error
mente verificable; así como también es evidente la negligenci
mente verificable; negligenciaa del padre.
padre."” nceptual, sino que podría llevar a la solución de los casos de manera diferente.
conceptual,
Quiero
Quiero decir: lo que llama la atención es que se hable de relación causal,
cuando
cuando se están analizando delitos omisivos. Es sabido que en los delitos de
omisión
omisión no existe relación de causalidad
causalidad.. La relación de causalidad entre ac-ac 111. Ell ggrado
III. E del
ra d o d errorr aalegado
el erro por
leg a d o p defensa
or la d efen sa yy su in cid en ciaa en
incidenci en
ción y resultado es lo que caracteriza a los delitos activos, no a los omisivos.
omisivos
la calificación
calificación legal
Marcelo
M arcelo A.,
A., Casos de D Derecho
erecho Penal. Parle
Parte General. T .l, pág. 298 y ss., 3º
T.I, 3o EEdición
d ic ió n omisión, P- p. 8383 yy ss'ss. EEdit. ·remis Bogotá, 1983.
? d it T e m is B o g o tá , 1983 .
s m uy especiales de
reelaborada
reelaboradayy ampliada, Edit. Hammurabi
Hammurabi.. t ' EEn n rrigor
ig o r ddee vverdad la “"causación"
e r d a d , la c a u s a c ió n ssólo
o lo ppodría
o d r ía eexistir
x is tir een supuestos „ muy especiales
M a c e lo
de
De
De todas
todas maneras,
maneras, está claro que en el presente caso, a la madre se le imputa
im puta el art. 106 1 msióii:
isión: los casos de “ interrupción de cursos causales salvadores
de "in,terrupción de cursos causales salvadores". Ver SANCINETrI, Marcelo, .
y 107 en su forma omisiva. " cit., p. 294.
1
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MüLINA
M o l in a
IV. Confusión
C on fu sión entre
en tre la posición
p osición de garante
garan te y el elemento
elem en to subje-
subje
tivo del
d el tipo
tip o penal
p en al
55 Claro Claro
que noqueexiste en el en
no existe Código PenalPenal
el Código argentino, una figura
argentino, de "Abandono
una figura de; de
de “Abandono
culposa”, sin embargo, podría aplicarse la figura de homicidio culposo, como se,
personas culposa", se
hizo respecto del padre si el error fuera vencible.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
anutención, y ppor
manutención, o r esta diferenciación de responsabilidades la sentencia en-
en
ntró que la madre tenía asumido su rol de garante de la salud y vida de su
contró
:.0 y su conducta fu
hijo fuee dolosa y la del progenitor fu
fuee negligente.".
negligente. ”.
Pareciera que el razonamiento de los juzgadores es el siguiente: se marca
una~diferencia
diferencia en la responsabilidad penal de la madre respecto de la del padre
·bre la base de apreciar una obligación más fuerte (posición de garante) de la
sobre
adre en relación a la vida y la salud de la hija. Por ello se concluye que la
madre
adre incurre en una figura dolosa (106 y 107 C.P.) y el padre sólo en una
madre
lposa (art. 84 C.P.).
culposa
Esta diferenciación en las imputaciones al padre y a la madre, sólo tendrían
tificativo en la existencia o inexistencia de dolo de parte de cada uno de ellos.
justificativo
No·. se puede justificar la distinción de las imputaciones, teniendo en cuenta la
sición de garante, porque, ciertamente, ambos están en poskión
posición posición de garante.
En rigor de verdad, el tribunal nunca hubiera podido imponer pena por
micidio culposo al padre, si no lo hubiera considerado garante. La posi-
homicidio posi
ón de garantía es un requisito esencial de la tipicidad objetiva de cual-
ción cual
uier figura omisiva impropia.
quier
Si en este caso se pena al padre invocando el art. 84 del C.P.
C .P .,, es porque
se está tratando de una figura de homicidio culposo, pero por omisión. El
.·dreno
padre “causado” la muerte de la criatura66 y por ello ya vimos que no se
no ha "causado"
· ede dar por configurado el requisito de la relación causal que exige toda
puede
gura activa. En consecuencia, sólo queda la posibilidad de imputar la muerte
Ugura
a título de omisión impropia.
. Para ello, el tribunal debió comprobar previamente que existían: I) 1) una
·tuación típica que le generaba -al padre- un deber de actuar; 2)
situación 2 ) la no realiza-
6n de la acción mandada por la ley; 3) la posibilidad fisica
c ion física o material de realizar
la acción; 4) el resultado típico -muerte de la criatura- del artículo 84 C.P.; 5) el
Xo de evitación entre el 2º
nexo 2 o y 5°
5 o elemento; y 6) garante .77
6 ) la posición de garante.
Sólo comprobando la existencia de estos elementos, el tribunal pudo ha-
ha
berr dado por configurada la tipicidad objetiva de la figura penal prevista en el
art.· 84. Pero nótese que ya en esta instancia (tipicidad objetiva) se comprueba
'a existencia de la posición de garante.
6
6 Tampoco
T a m p o c o la hha
a "causado"
“ c a u s a d o ” la madre.
m a d re .
1
•_ 7· El mismo razonam
razonamientoiento debe hacerse respecto de la madre. Se deben analizar los
is elementos mencionados,
Seis m encionados, aunque en referencia a la figura de abandono de personas
avada,
[>>raVaC* a’ según ' m Puta el
Según imputa e' tribunal.
tribunal. Esa E sa es
es la
la forma
form a correcta
correcta de
de tratar
tratar los
los delitos
delitos omisivos
omisivos..
.100 contrario, se genera una gran confusión.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
Pero debe quedar claro que una primera cuestión es la posición de garan-
garan
tía -que la tienen ambos padres- que se analiza en el ámbito de la tipicidad
objetiva de cualquier figura por omisión impropia que se pretenda imputar.,
imputar.
Otra cuestión distinta -y es la que marca la diferencia de la responsabilidad
penal de ambos sujetos- es la que tiene que ver con el dolo de cada uno do de
ellos. Puede ser que sólo uno se haya representado el peligro -situación típica-
y el otro no. Pero quedará claro que ambos son garantes.
V. La
L a calificación
ca lifica ció n legal de
d e la conducta
con d u cta ded e la madre:
m ad re: ¿abandono
de personas
p erson as agravado
agravad o u homicidio
h o m icid io por
p o r omisión impropia?
om isión im p rop ia?
8
8 Si el tribunal negaranegara
Si el tribunal la posición de garantía
la posición del padre,
de garantía no hubiera
del padre, podido
no hubiera penarlo
podido penarlo
por homicidio
hom icidio culposo (por omisión).
9
5 Es discutible, desdedesde
Es discutible, la óptica de la valoración
la óptica probatoria,
de la valoración que sólo
probatoria, que uno
sólode losde
uno doslos dos
padres se haya representado la muerte y el otro no. H Hay
ay que tener presente que la mueitc
muerte
de la niña por desnutrición no se habrá producido en un lapso de tiem tiempo
po tan reducido (por
ej: una hora) sino que habrá sido la evolución de varios días. En este tiempo, es dudoso que
uno de los padres se haya representado el peligro y el otro no. N Nos
os imaginamos
im aginam os que entre
ellos habrá existido comunicación respecto al problemproblemaa de la niña. O que al mmenos
enos el padre
habrá tenido tiempo
tiem po para advertirlo - en algún m momento más»
om ento del día- igual que la madre. Lo ma1
razonable sería pensar que lo advirtieron los dos, o que no lo advirtió ninguno de ellos. El II
argumento
argum ento de la "división
“ división del trabajo" fundamentar
trabajo” que utiliza el tribunal para fundam mayor
entar la may<’
representación que tuvo la madre respecto al peligro, no es muy convincente. N Noo obstante,
siendo una cuestión probatoria suponemos
suponem os que se evaluaron las pruebas de acuerdo a la Ia
sana crítica racional y limitamos
limitam os el comentario a los problem
problemas dogmáticos
as dogm áticos de la sentencia.
sentencia
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
rte (arts.
nnic|llJ (arts- 106 y 107 C.P.). La pregunta que debemos hacemos ahora es ¿por
é^ no
1K, responde por homicidio doloso en su forma de omisión impropia? No es
ue~ esté
i>té particularmente convencido de esta solución más grave
graveIO
10 para el caso.
1 o/que
que cuestiono es: ¿por qué el tribunal consideró que debe responder por
andono de personas agravado -figura dolosa- y no por el homicidio -también
abandono
loso (art. 79, 80 inc. 1º° C.P.)- si afirmó que la imputada actuó con dolo?
doloso
. Una posible respuesta sería acudir al argumento de la inconstitucionali-
.d de los delitos de omisión impropia no escritos. El razonamiento sería: no
drd
se puede imputar a la mujer el homicidio -sea del art. 79 o del 80 C.P.- por
' isión impropia porque no está escrito en nuestra ley penal. Cualquier pre
omisión pre-
nsión de aplicar por omisión una figura que no esté prevista expresamente
tensión
la ley penal violaría el principio constitucional de legalidad
en;ia legalidad,((en
en su forma de
y
ley escrita). En consecuencia, sólo se podría penar a la mujer por abandono
de personas -en el caso, calificado- que sería una figura que tiene expresa
évisión en el Código Penal para estos supuestos.
previsión
Sin embargo, no parece ser ése el criterio que tiene el Superior Tribunal
de Corrientes respecto a la constitucionalidad de los delitos de omisión impro
impro-
a. De la misma sentencia surge que están dispuestos a penar a alguien por un
pia.
lito de omisión impropia no escrito. De hecho, si confirman
delito confinnan la pena del
dre de la criatura, por el delito de homicidio culposo, es porque están
padre
nvalidando la tesis que sostiene que se puede imputar por omisión impropia
convalidando
a quien no evite un resultado típico estando en posición de garante. La única
rma de imputar el homicidio al padre, es por omisión, pues como ya se
iorma
!aró, él no ha "causado"
aclaró, “causado” la muerte de la criatura. En todo caso, no la ha
· itado -estando en posición de garante- y todo ello, actuando con im
evitado impruden-
pruden
a, según el tribunal interviniente.
cia,
Pero está claro que el mismo tribunal admite entonces la posibilidad de
nar por omisión impropia.
Penar
Si se admite para el padre la posibilidad de hacerlo responsable por un delito
¿n n su fonna
forma de omisión impropia, entonces no debería haber ningún obstáculo
ara penar a la madre también por un delito de omisión impropia. Claro que en
Para
L'll caso de la madre, la pena será por la figura dolosa y no la culposa, pues según
stiene el tribunal, ella sí se representó (tuvo dolo) el resultado muerte de la
Sl'stiene
10
•. 10 Sería más grave imputar
im putar a la madre el homicidio doloso por omisión im
impropia del
propia de!
r- ?9-incluso
79 podría
-incluso configurarse
podría la agravante
configurarse del del
la agravante art. art.
80- 80-
queque
imputar el art.
im putar y 107
106106
el art. y 107
omo lo hizo el tribunal.
Cl,mo
ÜONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l ín a
11
11 Para analizar la discusión en detalle sobre este tema, ver "El “El delito de abandono de ile
personas en el código penal argentino";
argentino”; Gonzalo Javier Molina, en Revista de Derecho Penal Y y
Procesal Penal, 11/2006; Editorial Lexis Nexis, p. 2085 y sgtes. Especialmente en p. 2093/6.
Existen por lo menos cinco "teorías"
“teorías” diferentes para diferenciar el abandono de perso perso- ·
nas seguido de muerte con el homicidio por omisión impropia en el Código penal argentino.
Particularmente
Particularm ente adhiero a la que sostiene últim amente Marcelo Sancinetti y que se resume
últimamente
en el trabajo citado. La diferencia estaría no solamente en el plano subjetivo, sino también
en el plano objetivo, sujeto a la diferenciación: "riesgo “riesgo abstracto"
abstracto” vs. "riesgo
“riesgo concreto".
c o n c re to ” .
12
12 "Dolo
“Dolo de puesta en peligro"
peligro” según la expresión utilizada por la doctrina especiali- e s p e c ia li
zada en el tema. Ver RODRÍGUEZ
R o d r í g u e z MONTAÑÉS, Delitos
M o n t a ñ é s , Teresa, D elitos de peligro, dolo e imprudencia,
imprudenc,
p. 60, Edit. Rubinzal-Culzoni.
13
13 "Dolo
“Dolo de lesión"
lesión” como opuesto al "Dolo “Dolo de puesta en peligro”.
peligro". RRODRÍGUEZ
o d r í g u e z MoNTA·
M o n i >-
ÑÉS,
ñ y p. cit.
é s , Teresa, ob. cit y
M En alguna parte del fallo, parecería que el tribunal superior tiene esta idea. Cuando
14
señala: "X. “X. Tampoco merece considerarse ilógico el razonamiento del Tribunal respecto del
1 t:A
E s t u d i o s DE
ESTUDIOS d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
VI. La
L a posición ded e garante
garan te y la violación del principio
d el p dee pprohibi-
rincipio d roh ib i
ción de
d e doble
d ob le valoración (Afectación
(A fectación a los arts. 40 y 41 del C.P)
d el C .P)
pecto subjetivo, pues no afirma que haya existido dolo de provocar la muerte pero es indu-
‘"P-cto
able que lo hubo ante
an te la representación de la posibilidad de cau sar el daño. S.A.,
causar S .A ., madre
dee Otros
otros hijos, tuvo la representación del peligro no sólo por ser apreciable a simple vista sino
orla
P°r la advertencia de peligro que le hizo el médico que días antes atendió al nniñoiñ o... ". (El
...”.
st acado me pertenece).
eatacado
15
5 Posición
P o s ic ió n de
d e garante.
g a ra n te .
16
Ver, por
16 Ver, por ejem
ejemplo: Causa “M
plo: Causa "Maldonado, Daniel Enrique”,
aldonado, Daniel Enrique", C.S.J.N.;
C.S.J.N.; Fallos
Fallos 328-4343.
328-4343.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
VII.
V Reflexiones
II. R eflex io n es finales
1t:,::
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
p u blicado
en: LLLitoral 01/01/1900, 969 - DJll/02/2009,
b lic a d o DJ11/02/2009, 297 - LLLitoral
09 (marzo) con nota de Gonzalo J. Malina
2009 M olina LLLitoral 2009 (marzo), 144
,',
ué
¿Qué pronunciamiento
p ro n u n cia m ie n to corres-
c o r r e s corresponde rechazar la impugnación
nde dictar
ponde d icta r en autos?
au tos? respecto de las do:,Fersonas
dosjjersonas conde-
conde
nadas.
A la cuestión planteada el señor
istro doctor Guillermo
ministro Guillerm o Horacio
Il.-
11.- La
L a recurrente alega motivos
Semhan, dice:
previstos en el art. 493 del C.P.P., in-
in
observancia o errónea aplicación de
1.-
I.- Llegan los autos a ~sta
e^sta instan-
instan la ley penal sustantiva e inobservan-
inobservan
cia para resolver el recurso de casa- cia de nonnas
normas de la ley procesal, es-
es
cónn interpuesto a fs. 449/453 por la tablecidas bajo sanción de nulidad;
fensora Oficial de Cámara, de los
Defensora todo ello debido a que se han valo-valo
cesados A. L. y S.B. A., contra la
procesados rado los elementos de prueba sin su- su
tencia dictada a fs. 432/447, por
sentencia jeción a las reglas de la sana crítica,
la Excma.
Exorna. Cámara en lo Criminal de en función del art. 430 inc.4; así como
la ciudad de Mercedes,
M ercedes, que condena incorrecta es la aplicación de los arts.
al Rrimero
primero de los nombrados a cum- cum 40 y 41 del C.P.
plirr la pena de cuatro años de prisión
Porr haberlo hallado penalmente res- res IIL- La sentencia tiene por acre-
acre
nsable de la autoría del delito de
ponsable ditado que el niño R. A. L. nació el 23
micidio culposo; y a la segunda, a
homicidio de mayo de 2.006 y falleció el 17 de
cumplir
. mplir la pena de prisión de ocho agosto del mismo año, por paro car-
Jtios
.os como autora penalmente respon
respon- diorrespiratorio, por desnutrición ex-ex
sable
ble del delito de abandono de per- crecimien
trema, con detención en el crecimien-
na calificado, seguido de muerte -
0r)a to ponderal, con maceración
m aceración de los
,S._ 84, 106 tercer párrafo y 107 del
°rts. pliegues inguinales, falta de higiene con
9d1go Penal.
Código acumulación de secreciones en pliegues
El Sr. Fiscal General contesta vis- y en pene, y abandono de las normas
ta a fs. 465/466 y vta. y opina que mínimas de higiene y cuidado.
ÜONZALO J a v i e r MOLINA
G o n z a l o JAVIER M o l in a E s t u d i o s DE
ESTUDIOS D e r e c h o PENAL
d e DERECHO P enal
IV.- Extrae
IV estas circunstancias
- Extrae del del
estas circunstancias fs.288, los que afirmaron que el ni nif¡0 ; - »■así como también es evidente
,ile; sentido que A. estaba relacionada con
informe médico de no presentaba otra causa de muert¿
Acta de fs. 3 y el infonne mue padre.
ligencia del Padre- el sistema social, tenía obra social, sus
jancgligenciadel
fs.5; además los médicos Dra. Gracilazo fuera de la falta de alimentación _y\ c| otros hijos estaban vacunados, no
respon-
[El1razonamiento sobre la respon
yY Dr. Sánchez han explicado que al es es- alto grado de deshidratación. desconocía lo que era hacer una concon-
idad de los progenitores en el
sabilidad
tado de desnutrición en grado III -que m édica -de hecho lo hizo- y por
sulta médica
flcium es fundado legalmente en los
era el que presentaba la víctima-, no se división de roles que presentaba la
VII.- Es decir, las pruebas -i -m. 65, 267 del Código Civil y 18 y
irh 265,
llega de un día para el otro sino que se pareja ella tenía a su cargo el cuidado
20 de la le y 19.134 y 2 de la ley 13.944,
[aley
trata de un proceso. Es de destacar que corporadas legalmente- sea las tes
U mi de sus hijos, mientras el padre apor-
apor
al es inobjetable, de modo que el
¡o cual
el menor nació con 3,350 kg. de peso y moniales, sea las documentales, co con taba el dinero para la manutención, y
sideradas individualmente y en suco
su con adre de las conductas en las pre
enuudre pre-
al fallecer tenía 2,718 kg. responsa-
por esta diferenciación de responsa
junto, me permiten corroborar que ed nes de los arts.
visiones 106 y 107 del
Teniendo en cuenta que el dece- dece bilidades la sentencia encontró que la
mérito expresado en la sentencia res res · go Penal es ineludible.
Codito
so se produjo a los dos meses y vein vein- garan-
madre tenía asumido su rol de garan
ponde a lo que el recto entendimient
entendimiento i vid~e su hijo y su
te de la salud y vida^de
ticinco días de vida el Tribunal, con
asevera respecto de la causa de ¡l,i· i X.- considerar-
.- Tampoco merece considerar progeni-
conducta fue dolosa y la del progeni
razonabilidad irreprochable, sostiene
muerte y el estado de abandono. gico el razonamiento del Tribunal
se íloijico tor fue negligente.
que dicho proceso se inició desde el
nacimiento. 'cto del aspecto subjetivo, pues no
respecto «El art. 106 del C.P. describe la
objeció
VIII.- Lo que a modo de objecion afimid· a que haya existido dolo de pro-
pro conducta de quien pusiere en peligro
la defensa dice respecto del lugar don don vocarr la muerte pero es indudable que la vida o la salud de otro, abandonan-
abandonan
V.- El estado de abandono que pre pre- de se
produjo el fallecimiento no tien tieiu lo hubo bo ante la representación de la do a su suerte a una persona incapaz
sentaba el menor fue advertido por la asidero pues como dije antes, eell lTrin- posibilidad de causar el dañb.
;bilidad de valerse y a la que deba mantener o
enfennera Vega y bunal tomó en cuenta el infonne
Dra. Gracilazo y la enfermera informe d do ¡ S. A., madre de otros hijos, tuvo cuidar; tratándose de un tipo doloso
determinar que fs.22
la documental permitió detenninar fs .2 2 donde claramente se lee que eel ) presentación del peligro no sólo omisivo, que requiere el conocimien-
la íepresentación conocimien
el niño ingresó al Hospital San Vicente niño llegó muerto -al hospital-, hospital-. | por sersor apreciable a simple vista sino to y la voluntad de realizar el tipo ob
ob-
ya sin vida, sin que las maniobras de poi la la. advertencia de peligro que le jetivo, siendo el aspecto cognoscitivo
Respecto de la participación de lo los
resucitación hayan podido revertirlo. hi/o el médico que días antes atendió presupuesto del conativo, ya que sin
imputados el Tribunal tiene en cuent cuenia
Advierto que el Protocolo de Au- Au que el padre de la víctima, A.L., traba traba “I niño,ño, al punto que le recetó vitami-
vitam i conocimiento
conocim iento no hay finalidad, sin
topsia de fs. 89/91 es muy elocuente jaba en el campo, todo el día, aportan aportan nas \ leche, no obstante lo cual en los conocimiento de la situación de peli- peli
respecto del estado de desnutrición y do el sustento para su familia; la ma ma días siguientes en lugar de mejorar el gro o abandono, no se puede querer
suciedad en que estaba la víctima y dre, S. A. no trabajaba fuera de su l«1 ho' ' niño. empeoró su estado hasta llegar a abandonar y el dolo requiere un co- co
las fotografías, tanto las obrantes a gar sino que permanecía allí y el niño niñ . uerte. El tener conocimiento de nocimiento efectivo» («Código Penal
la muerte.
fs. 8 6 /8 8 como las glosadas a fs.114/
fs.86/88 fs. 114/ se encontraba a su exclusivo cuidado cuidado. ~ircunstancias que ponían en peli- Comentado...»
las circunstancias Arias y Gauna)
BregliaArias
Comentado ... » Breglia
116, aportan al suscripto la informainfonna- ti'1' la vida del menor, lleva a descar-
descar La existencia de otros hijos que
ción visual. ajantemente la posibilidad de error conforme
tar tajantemente conform e a los dichos de testigos,
IX.- El
El proceder
proceder de éstacreó
deésta creóuun - gado por la defensa como causa presentaban un estado de salud acep
ale¿Mdo acep-
riesgo para el bien jurídico constituí
constitui Wj'aa excluir el dolo; aunque hubiera table, no hace sino abonar la certeza
VI.- El Tribunal también ha toma-
toma do por la vida de su hijo, el que siendo sieruh1 Stido, no era invencible.
ex>stido,
do como determinantes de su convic- convic un bebé no podia sobre el conocimiento de A. respecto
podía valerse por sí W's' mis- del peligro que implicaba el estado de
informes químico de fs.271; mo; la relación causal entre la faltad
ción, los infonnes falta |
médico de fs.286; de laboratorio quí- quí alimentación e higiene y la muerte apa ^I-- Encuentro igualmente razo-
XI.- su hijo, como dije, apreciable hasta en
ai1 las fotografías, afirmado ello con los
mico de fs.287 y el histopatológico de rece incuestionable y fácilmente veri' veri n*ihlc
le la reflexión de la sentencia en el
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
T ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
informes que mencioné ut-supra. La cos meses de vida, cuya subsisten seis años y ocho meses de mínimo yY
subsistencia
c tienee que ver con
con_ lo ocurrido
ocurri~o después,
experienc
experiencia ia de madre que ya tenía con requiere cuidados que, como la al ali. · se lapso de tiempo años de máximo. El procesado
veinte áños procesado
en ¿'■■e laPs0 tiemP° senalado.
señalado.
anteriorid
anterioridad,ad, hace inadmisib
inadmisible le -desde mentació
mentaciónn o la atención médica, ric. L. fue condenad
condenadoo como autor del de- de
las reglas de la sana crítica-, que ella sultan
sultán básicos y elementa les; sien
elementales; siendo· homicidio culposo normado
lito de homicidio norrnado en
descono
d e s c o n o ciera
c ie ra las nnecesida
e c e s id a ddes
es que por otra parte, la dificultad de iin )(IV.-
50 La V.-defensa expone
La defensa expone agravios
agravios el art. 84 del C.P. que prevé pena de
alimentar
alimentarias ias y de higiene del su hijo hibir impulsos tampoco ridos
refendos los a ]os montos de las penas im-
im prisión de seis meses m eses a cinco años,
tam poco parece qvis.q
durante ese lapso de dos meses m eses y pueda tener alguna incidenci stas a sus pupilos, diciendo que no habiéndose
puestas habiéndose aplicado al nombrado
nombrado cua- cua
incidenciaa en un ·
veinticin
veinticinco co días de vida. La omisión · onden a las
jesponden ]as reglas de la sana crítica tro años.
suceso de naturalez
naturalezaa omisiva»
omisiva».. j
de proveer esas necesidad
necesidades,
es, básicas, ional y trayendo nuevamen
rauonal nuevamente te a cola- Igualmente razonable encuentro la
Igualmente
y la consecue
consecuente nte concienc
concienciaia del ries-
ries 'n la ausencia de pruebas sobre las
cl0n
XIII.- Las pruebas que susten orías decisión del Tribunal
Tribunal,, teniendo en
go que así provocab
provocaba, a, me llevan a re re- susten auloi consecuente imposibil
ías y la consecuente imposibilidad
idad cuenta
tan la sentencia , aun sin contar co que si bien no fue objeto de
chazar de plano el argumen argumento to del re re- con arribar a un juicio de certeza.
de .iiribar
acusación
acusación,, el condenad
condenadoo también te te-
currente que pretende hacer derivar el beneficio de la inmediatinm ediatez re
ez en la re Señalo, y destaco, que los argu- argu nía para con su hijo especiales
cepción de los testimoni especiales deberes
la conducta de la madre m adre de no poder testimonios,os, propio dJe ntos vertidos en el recurso de ca-
mentos ca de cuidado y protección
esta protección conforme a
percibir el alcance de su conducta por e s ta instanci
in s ta n c iaa,, mmee muestra
m u estrann la ¡ sal ión
ion están referidos a la responsa
responsa- los arts. 265 y 267 del Código Civil.
error o ignoranc
ignorancia ia de hecho. irrelevan
irrelevanciacia de las objecione
objecioness del re.:
u- idad penal de la imputada S.A.; nada
bilidad
currente respecto de cuestione cuestioness com
como ¡ Por lo expuesto VOTO por el re re-
dicee sobre la del imputado A. L.
el lugar físico donde se produjo 1la' chazo del recurso de casación, en to to-
XII.- Rechazo asimismo el argu-
argu muerte, si los testigos observaro observaronn u | dos sus términos
términos..
mento
m ento defensivo que intenta encon-
encon no que en ese hogar faltaba higiene, si XV.-
XV.- Como corolario
corolario. de lo ex-ex A la cuestión planteada el señor
trar la explicaci ón de la conducta de
explicación los otros hijos presentab
presentaban sig esto en los puntos anteriore
puesto anterioress digo ministro doctor Carlos Rubín, dice:
an o no sig-
A. en su personali dad paleofrén
personalidad paleofrénica,
ica, nos de desnutric que la prueba existente en esta causa
desnutrición, ión, como los relati-
relati Que adhiere al voto del Señor Mi Mi-
seudo deficienc ia mental por falta de
deficiencia vo a los informes ambienta uficiente y decisiva respecto de la
es suficiente
ambientales; siendo
les; siendo. nistro Doctor Guillermo Horacio
desarroll
desarrolloo o encultura
enculturación,
ción, e invoca ponsabilidad penal de A.; ha sido
ie,p»nsabilidad Semhan,
igualmen
igualmente te irrelevan
irrelevante te la queja que se
^e por compartir sus fundamen
fundamentos.
el art. 34, inc. 1 del C .P.,
.R, que dice !orada conforme a las reglas de la
valoiada tos.
refiere a que no se tuvo en cuenta que
que no es punible quien en el momen-
momen · a crítica racional y resulta eficaz
sana A la cuestión planteada el señor
a las pocas horas de nacer la madre madie
to del hecho no haya podido, por error paraa eliminar toda duda razonable ministro
razonable;; e m inistro doctor Fernando A ugusto
Augusto
llevó a su hijo en remís rem ís a un centro
cenho
o ignoranc
ignoranciaia de hecho no imputabl
imputables,
es, ónea para provocar la certeza que Niz, dice:
idónea
asistencia
asistenciall de mayorm ayor complejid
complejidad ad ppor.
o r|
compren
comprenderder la criminali
criminalidad
dad del acto o se necesita para decidir la condena de
presentar hernia inguinal y que el mé- mé · Que adhiere al voto del Señor Mi- Mi
dirigir sus acciones. loss procesado
procesados. s. Los argumentos
argumentos de- de nistro Doctor Guillermo Horacio Semhan,
dico Dr. Sánchez no recordab recordabaa haber
El informe siquiátric
siquiátrico producidoo
o producid atendido a un niño en ese estado de ¡I nsivos, lejos están de rebatir los ar-
fensivos, ar por compartir sus fundamen
fundamentos.
tos.
en autos da cuenta de la personali
personalidad
dad desnutric ión. Tengo en cuenta, para mentos sentencíales
dimientos sentenciales y no hacen más
desnutrición. paraJJ En mérito al precedente
precedente Acuer
Acuer-
de A. agregand
agregando o que ella puede com-
com considera rlo así, que como bien dice ue reforzarlo
ll"c reforzarlos.s.
considerarlo do, el Superior Tribunal dicta la si- si
prender la criminali
criminalidad
dad de sus actos y la defensa ello ocurrió a las pocas poní-' guiente, SENTEN
SENTENCIA: CIA: Nº
N° 89 1 I º)
o) Re
Re-
dirigir sus acciones. horas de haber nacido; pero lo que XVI.- En cuanto a las penas con- chazar el recurso de casación casación.. -—
Como bien señala el Sr. Fiscal provocó la muerte del pequeño fue fu«. eL
'-'I idero razonable la impuesta a A., de E
s'<luo Eduardo
d u ard o AAntonio
n to n io F a riz a n o . -—
Farizano
General: «Cualqui
«Cualquierer falencia emotiva proceso de desnutric
desnutrición ión y ausencia de años de prisión, dentro de las Guillerm
cho .años Guillermoo Horacio Semhan. -— Fer- Fer
o intelectua
intelectuall deviene irrelevan
irrelevante fren
te fren- higiene provocad
provocados os durando dos me- cala prevista en el art. 106 en fun- nando A. Niz. -— Carlos Rubín. -—
escala
te al instinto maternal o paternal de ses y veinticin
veinticinco co días. De modo que ón del art. I107, 07, del C.P., esto es, Juan Carlos Codello.
protecció
protecciónn de un hijo propio con po- po aquella demostra
demostración ción de interés nada
nadaj¡
p r o BLEMAS
b l e m a s DE
d e LA
l a i IMPUTACIÓN
m p u t a c i ó n OBJETIVAD EL RE
O BJETIVADEL RE-
:ADO,
SULTA 0
I> , EL DOLO Y LA PROVOCACIÓN SUFICIENTE
OMO ELEMENTO
COMO ELEM ENTO DE LA LEG
LEGÍTIMA SA 11
DEFENSA
ÍTIM A DEFEN
I. Introducción ^
1
• 1 Comentario a fallo
Comentario de ladeCám.
a fallo Crim.
la Cám. Nº 1N°de1 Corrientes,
Crim. publicado
de Corrientes, en La
publicado en Ley
La Ley
Uoral, octubre de 2005, p. 946. Al final de este trabajo, se puede ver el texto completo del
llora/,
allo
1,0 comentado.
GONZALO
G JAVIER
onzalo J MOLINA
a v ie r M o l in a E
ESTUDIOS DE
st u d io s d DERECHO
e D PENAL
erech o P enal
II.
11. LLa
a im ción
p u ta ció
imputa b jetiv aa ddel
n oobjetiv e l resu lta ddo
resulta o mmuerte la acción
u erte aa la d
acción del Debe quedar
•Debe discusión que se
quedar en claro que la discusión plan~ea a este nivel
s~ plantea nivel_ es una
es una
pción n por la int
relació p or la inter
la relación
dee la .• djsui iión •, de imputación (tipicida d objetiva )
objetiva (tipicidad objetiva) sin entrar
imputación objetiva, sm entrar a analizar
a analizar to-
autor. E Ell pproblem
rob lem a d interru
dee la in terru p ción d
s1on ' , 1 · del auto- t
vvención
en ción d deficie nte
eficie n dee un
te d tercero
un tercero e daviJ el¡ aspecto subjetivo
subjetivo -y sin que éste tenga todavia re evancia -
todavía relevancia- del autor or
3
del primer
ªr:er hecho (imputado
(imputado en autos al momentomoment o de asestar las puñalada s~-
las puñaladas ) .3
La
La primera discusión
discusión dogmática dificil de
dogmática (y a mi criterio, la más difícil soluci
de soluuo- . 1 t, ninostérminos claros, imputar
¿se puede el resultado
imputar muerte
el resultado al autor
muerte de lasdepuna-
al autor
En erm
claros, ¿se puede
· · .,. t 1las puña
nar) resoluci ón
nar) que se plantea en la resolución del caso, tiene que ver con la imputa« iion
ver con la imputac lada por or Ia
la circunstancia mtervem quirúrgicamentee al
momento de intervenir
circunstancia de que al momento r qmrurg¡c amen pa-
a pa
o no del resultado
resultado muerte a la acción del encartad o.
encartado. disponible, y muy
ciente.pen el1hospital no tenían la sangre disponible, probable
muy probablemente mente con esa
te, en e . ., d" .. con esa
víctima, quien
la víctima, btiiisi,
:. oe 1
Ia vida om1s1on
de éste se hubiera salvado? Esta. ,omisión ¿Interrum
transfun Ir, ¿interrumpe
de transfundir, pe
Concretamente:
Concretamente: el imputado puñaladas a la
imputado asestó tres puñaladas quien lue av1"da . de ?
trasladada atendida. Luego de ser
de derivada aa un !ación de imputación
la ielación acc1on lesiva, y el resultado muerte?
imputación entre la primera acción muerte.
trasladada con urgencia al hospital para ser atendida. ser derivada
adecuado, resultó la muerte en
centro de atención más adecuado, en el interoperatorio por
el interoperatorio u
shock
shock hipovolémico, destacándose el hecho de que no se
hipovolémico, destacándose le pudo
se le transfuJat
pudo transfundir
sangre nosocomio con el grupo correspondiente
sangre por no contar en el nosocomio O(-).
correspondiente O(-). penal
doctrina penal
la doctrina
en la .,,/
· b. La
La cuestión
cuestión en
Ya
Ya respecto
respecto a los hechos probados circunstancia, existe
probados sobre esta circunstancia, dí
existe dis excluir la
propuesto excluir la
En este
E mayoritariamente en doctrina se ha propuesto
este sentido, mayoritariamente
crepancia entre
crepancia ~ntre los magistrados votantes.
magistrados votantes . En
E n su voto, el doctor Gonzále
González z ((ai posterior de la
conducta posterior la víctima un
de un
víctima oo de
imputación
t nción del resultado,
resultado cuando la conducta
que endíaz)) entiende que la muerte se produce en defi ' .
" gravemente 1mpru dent"4
e ” ..4
que se
se adhiere
adhiere el doctor M Mendíaz produce en defi tercero a interviniente
ro interviniente en el suceso, sea al menos “gravemente imprudente
nitiva
nitiva por víctimaa la transfusión
~or no haber recibido la víctim mientra1, q
transfusión de sangre; mientras que Obviamente
iamente se excluye también el resultad
resultado o cuando la conduct
conducta a del/los
del/los terce-
terce-
la
la m agistrada disidencia entiende que no surge de los informess médicas
da en disidencia informe médic conducta del tercero (o
del tercero (o
magistra -ro/s sea
sea dolosa. solamente cuando la conducta
dolosa. De manera que solamente
Luego viene
que
que la
la falta de transfusión
discrepancias de criterios respecto a
determinante de la muerte. Luego
transfusión haya sido determinante
qué importa
importanciancia jurídica debiera
debiera
vienen
darse
darse fl
a
de la misma
misma víctim imprudente o
levemente imprudente
víctimaa)) sea levemente no imprude nte,
hecho.
primer hecho.
del primer
se puede
imprudente, se puede
discrepancias . seguir
uir imputando
imputando el el resultádo producido al
resultid o producido autor del
al autor
la circunstancia
la circunstancia de que si realmente
realmen te con la transfus ión
transfusión no realizad
realizadaa se
se hubier
hubiera
Otros autores adoptan una posición que en vez de valorar la gravedad
Otros autores g:a~edad de de lala
paciente.
salvado la vida del paciente. I
impiudencia
rudencia deldel comportamiento
comportamiento del sujeto que actúa con posterioridad, parte
pos:enon_d~d: parte
I un análisis vinculado
n análisis vinculad o ente a
directamente
directam las acaracter
las ísticas del
características nesgo micial.
del riesgo inicial.
ico i I neste
En estegrupo,
grupo,por
porejemplo
ejemplo, M.Martíne
, M. M artínez z Escamil
Escamilla quelolodeter-
sostieneque
la 5sostiene 5
deter-
El problem
a. El problemaa dogmát
dogmático
j minante para im putar
ante para imputar o o no
no el
el resultad
resultado o aa la
la primera
prim era acción
acción pasa
pasa por
por lala
El
El tem dogmáti ca penal, para los
temaa no es para nada pacífico en la dogmática autor
los autores
que
que sese han dedicado
dedicado a estudiar la cuestión desde la óptica de la teoría
la teoría dede 1
la;
imputación 2
imputación objetiva..2 La cuestión que se discute concreta mente en este
concretamente en este caso cas
33 La jurisprud
L a jurisprudencia
encia alemana alem anaregistra el siguiente_
registra el siguiente el acusad?
~aso:caso: el acusadohabía caus~do
había por por
causado
es si puede
es si puede imputarse resultado muerte al primer autor de una lesión
imputarse el resultado (Prime
lesión (Prinvrj muJcr ~ue
imprudencia
rudencia unas unas lesiones a su esposa. A consecuencia lcs10nes, la
consecue ncia de estas lesiones, la m ujer fue
riesgo
riesgo introducido), posterio que es de algú
conducta posterior
introducido), cuando existió una conducta r que es de algún· .’'PTctida
etida aa tratam
tratamien ientoto médico. Debido al incum incumpli miento
plimiento de las prescripc iones del médico
prescripciones del médico
modo
modo descuidada, inadecuada -falta de los element
descuidada, o por lo menos inadecuada elementos básico
os b.iMVo'- Por parte autoriz~do el
hubie~e autorizado ~édico \
el médico),
parte de de la
la m ujer (dejó
mujer ( dejó de guardar cam camaa antes de que lo hubiese
trar necesari ^ l'ifOdujo
odujo la tnbunal de instancia _guc
de instancia s1
en un centro hospitalario,
en un centro hospital ario, al no suministrar
suminis a la víctima la sangre necesaria la m uerte (se considera hecho probado por parte del tribunal
muerte que si
oiese cumplido las indicaciones del médico, no habría tenido lugar la
la muerte?,
muerte). El
El tribunal
tribunal
sobrevivir-.
para sobrevivir-, ! iese cumplido indicaciones
a lU'o homicidi impruden
icidioo im sostenien do que
te sosteniendo el
q~e el
o condenó
condenó sobre esta base al m arido por hom
marido prudente
acusado mortal por algún comporta m1e~to
ado podía
podía prever
prever que el accidente podría llegar a ser comportam iento
c .a lesionada médicos. Supremo Re~~h
del Reich
lesionada contrario a los requerim requerimientos m édicos. El tribunal Suprem o del
solvió previsibil idad. Cancio, p. 144 en nota
144 en 299. Ver
nota 299. tamb1cn
Ver también
2
lvió precisam
precisamente negando esa previsibilidad.
_
Ver
Ver sobre
sobre elel tema:
tema: CCANCIO
a n c io M e liá , M
J\1,1:LIÁ, Líneas Básicas de la teoría de la
'.".1·,„ Lineas imputació
la im putad ' s casos sim ilares en la misma obra citada.
similares
•
objetiva, y ss., Ed. Jur. Cuyo. l amb1cn
También MARTÍNEz ESCA MILLA, Margarit
M argaritaa La imputa
La im puta'
4
^ Ver
Ver CCANCIO . , ob. cit., 146 .. ,
p. J46.
cit.,?· . . , E
p
obJeflva, p. 143. 1 4 3 J u r. M a r t í n e z E s c a m i l l a , a n c io MMEuÁ, M.,
e l iá , M
1 '7 A
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a ESTUDIOS DE
E s t u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
c. La solución del caso Reitero que nono se trata sólo de analizar la relación entre acción y resultado
Reitero que resultado
Con
Con lo~los criterios
criterios expuest os, la solución del caso depende
expuestos, dependerá desdede un un punto
punto de vista puramente
de vista puramente naturalístico
naturalístíco (causal)
(causal),, sino normativo.
normativo. Es Es
rá -en principio-
principio-
de
de aclarar
aclarar s1 si !as
las m~didas
medidas incumpl idas en los hechos (no transfun
incumplidas transfundir sangre poi clainro que
que la
la acción
acción del imputado
imputado ha sido "causa"
“causa” del resultado
resultado mmuerte.
8
uerte .8 Tam-
Tam
dir sangre por
no tenerla
tenerla d1spomb le en el centro hospital bién'n se puede decir
se puede decir que es causa del resultado
resultado muerte, la acción de una persoperso-
no disponible ario) son medidas "corrien
hospitalario) “corrientes”tes" oo
"esencia
“esenciales”les" en la organiza ción de la instituci
organización institución hospitalaria. que le provoca
na que le provoca a otra una pequeña herida con un cuchillo, cuchillo, que porpor nono
ón hospitalaria.
gienizarse debidamente,
higienizarse debidamente, muere como consecuencia
consecuencia de una grave infección.
infección.
Si_
Si la
la s?ciedad
sociedad "espera
“espera normalm ente" que en un hospital exista disponib
normalmente” disponible le
cualqme r tipo de sangre Lj cuestión
i uestión es, determiinar
es, determ nar qué grado de incidenc
incidencia ia puede tener -en la inte-
inte-
cualquier tipo para transfun dir a una persona que llega necesita
transfundir necesitada de?
da de pción de
rrupuón de la
la relación
relación de imputación
imputación del resultado-
resultado- la actuació
actuaciónn u omisión
om isión de de
ella,
ella, y
y enen el
el caso no la tienen por negligen
negligencia responsables,
cia de los respons ables elel resultado
resultado?
muerte no se le podría imputar al prim l|n tercero obligado a intervenir.
ti rcero obligado intervenir. Y este grado de incidencia
incidencia se mide teniendo
teniendo
primerer autor. ' cuenta -como
0I' (.uenta -como ya ya se ha señalado-
señalado- la previsibilidad
previsibilidad o expectativa
expectativa que se tiene
tiene
?e
D e manera
manera que no es tan cierto que el autor de unas lesiones deba respon- respon-s nnalmente, respecto a esta intervención.
‘" ''‘¡ualmente, intervención.
der_ ~1empre
der siempre por un resultad o fatal, por el sólo hecho de que exista entre
resultado entre su
su
acc10n
acción y y lala muerte
muerte una relación causal. No en todos los casos debe " ... ser·• su
competente (por el resultad
competente o muerte) pues son el resultad
resultado resultadoo común yy corriente
corrienic
7' Como
C o m o sseñala
e ñ a l a la
l a jjuez
u e z disidente
d i s i d e n t e en
e n su
s u voto.
v o to .
ª1 Para ello
Paradeberíam os acudiracudir
ello deberíamos a la fórmula de la de
a la fórmula supresión
la supresión mental
mental hipotética:
hipotética suprimi
: suprimi-
rnentalmente la
da mentalmente Ja acción
acción del im
imputado
putado de apuñalar a la víctim a, ésta últim
últimaa no
no se
víctima, se hubiera
hubiera
to gravemente
Vlsto gravemente herida,
herida, y por lo tanto tam
tampoco
poco hubiera tenido la necesidad de de recibir
recib.r
6
6 CANCIO
C a n c io MEIJÁ,
M e l iá , ob. cit., p. 149. ngre (cosa que no ocurrió) por transfusión.
sangre transfusión.
ÜONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
9
9 No se afirma
afirm a aquí que se trate de una om omisión
isión con todos los requisitos necesarios
para la imputación
im putación desde la óptica de la teoría del delito. De hecho para los médicos
actuantes y sus auxiliares, ya existió un motivo que excluiría esa imputación: im putación: la imposibili-
imposibili
dad material de suministrarle
sum inistrarle la sangre. Esto es: la imposibilidad de realizar la acción debida
en el caso concreto (excluyente de la tipicidad objetiva).
Además,
A demás, se trata de una omisión no dolosa. Si pensáram pensáramos os en la siguiente vvariación
a ria c ió n
hipotética del caso: había sangre disponible, pero ahora los médicos voluntariam voluntariamente
ente deci-
dei. i
den no transfundir. Seguramente
Seguram ente en esta variante del caso, se le daría m mayor trascendencia a1
ayor trascendenci'
este segundo acto, como com o posible interruptor de la relación de im imputación
putación entre la primera
acción y el resultado muerte.
10 Ver al respecto: MARTiNEZ
10 M a r t ín e z EscAMILLA, cit., p. 333. N
E s c a m il l a , M., ob. cil., Nota
ota 414. Y C CANCIO
ancio
M e l iá , ob cit., p. 151.
MELIÁ,
11 Ver RuDOLPHI,
11 R u d o l p h i , Hans
H ans Joachim,
Joachim , C Causalidad
ausalidad e im imputación
putación objetiva, p. 56, Ed'1 Edil.. -
Universidad
U niversidad Externado de Colombia. Colom bia. Donde señala que ""... ... otra cosa debe decidirse en del
caso de una simple
sim ple omisión
om isión de un tercero. En este caso, tam también
bién le es objetivamente
imputable
im putable al pprimer
rim er causante del daño el segundo daño no rechazado, puesto qque u t la‘
1 '"70
E s t u d i o s DE
ESTUDIOS d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
""...
... no parece que deba distinguirse de modo esquemático entre que
se trate de una omisión o de un comportamiento activo posterior del
tercero o de la víctima ... "” 1212
víctima...
En
l;n este mismo sentido, Martínez Escamilla se preguntaría ¿Por qué po po-
drí confiar el primer autor en nuestro caso, en que el médico actuará correc
corree-
ente durante la operación y no va a poder confiar en que el responsable del
tamente
hospital necesaria ? 13
pital suministre la sangre necesaria? '3
Destaco finalmente, en este aspecto de la imputación objetiva del resultado
erte, que si la resolución del tribunal causa alguna molestia desde el punto de
ir uerte,
ta
vista axiológico (se podría seguir pensando que la intención del imputado en el
caso0 fue de matar, actuó en consecuencia y se le termina
tennina i~¡:,utando
imputando sólo una
tativa y no delito consumado a pesar de la muerte de la víctima), el problema
tentativa
no se le debe cargar a la teoría de la imputación objetiva, sino a un sistema que
liza el ilícito penal con una gran carga de '"resultatismo".
analiza “resultatismo”.
En efecto, si alguien dijera que es "injusto"
“injusto” que no se le impute al autor de
las heridas, el resultado muerte (con la consecuente disminución de la pena
porr ser sólo delito en grado de tentativa) esa solución será injusta sólo porque
en un sistema legislativo'
legislativo como el nuestro, el delito tentado tiene una pena
vista menor (obligatoriamente) que la pena del delito consumado.
prevista
Esta es la gran crítica del subjetivismo. Si una acción es tan disvaliosa,
(|uee ha llegado al grado de tentativa acabada, debiera tener ya ganada la misma
pena
na que el delito, como si se hubiera consumado. La no producción de la
erte, imputable directamente a esa acción, no debería beneficiar al autor
muerte,
del1ilícito. En fin, una solución de equiparación (desde
(desde el punto de vista valorativo
de.las
las conductas) para este caso que vendría de la concepción monista-subje-
a del ilícito penal que en nuestro sistema legal sería imposible de aplicar por
livadel
Ifs disposiciones del art. 42 y 44 del C.P.
III. ¿Dolo
¿D olo de
d e lesiones graves
lesion es gra v es ppor
or ppuesta
u esta en p peligro
eligro ddee la vid
\ k|¡,
del ofendido
o fen d id o (artículo
(artícu lo 90, Código
C ó d ig o Penal)
P en al) o dolo
d olo de
d e homicidio
h om icid io (a~
(ar.
tículo
tícu lo 79, Código
C ód igo Penal)?
P en al)?
Otro de los puntos discutidos en la sentencia que se comenta tiene que vever
con el dolo que tenía el autor de las puñaladas al momento de realizar su acción
Mientras que los doctores González y Mendíaz descartan la existencia dem,
de u
dolo de homicidio, y sólo acreditaron un dolo de lesiones graves (art. 90, C.P.).;
C.P.),¡ í
doctora Prats se inclina por la existencia de un dolo homicida (art. 79, C.P).
Debemos aclarar que ya por este motivo, se descarta la posibilidad de
imputar el resultado muerte de la víctim
víctimaa al autor -cuestión analizada en el
punto anterior- en el voto de los doctores González y Mendíaz. Si pudiua pudiera
afirmarse la relación de imputación objetiva entre la prim
primera
era acción ((del impu
del impu-
tado) y el resultado, todavía, para afirmar la tipicidad de la conducta (de--lo
(desde la
óptica del tipo penal del art. 79, C.P) tendría que comprobarse la tipicidad
subjetiva, esto es: el dolo de homicidio al momento de la acción. Como esla esta
circunstancia queda descartada para el voto de la mayoría, la conducta seria sería
de todas maneras, "atípica
“atípica de homicidio".
hom icidio”.
Veamos ahora, cuáles son los argumentos para descartar el dolo homici
homici-
da, y cuáles son los problemas dogmáticos en este punto.
Empezando por este último aspecto, debemos reconocer que uno de los
problemas más difíciles de la parte especial del Derecho Penal, es precisa
precisa-'
mente diferenciar en un caso concreto, si estamos ante un delito de lesione1
lesiones«
graves por puesta en peligro de la vida del ofendido (art. 90, C.P.) o ante un
14
supuesto de tentativa de homicidio.
homicidio . 14
Concretamente el problema es: si una persona dirige su accionar, causando
lesiones a otra, de tal gravedad que pongan en peligro su vida (tipicidad objetiva
del art. 90, C.P) y además reconoce el curso causal de su acción y la gravedad
de las lesiones que provoca (tipicidad subjetiva del art. 90, C.P.) ¿cómo hacei
hacer
para descartar, con esos elementos comprobados, el dolo de homicidio? Valí' Vale
decir, si el sujeto se representa que con las lesiones está poniendo en peligro la ·
vida, ya tiene dolo de lesiones graves, ¿cómo no va a tener ya, también, dolo dedo .
homicidio? Este es el gran problema que tienen en doctrina penal al menos
14 Es mayoritaria
14 Es m ayoritaria la opinión en doctrina,
la opinión acercaacerca
en doctrina, de la conveniencia de suprimir
de la conveniencia del·ir del
de suprim
C.P. un tipo penal comocom o el de las lesiones graves por puesta en peligro de la vida de la
víctima. Ver SANCJNETTI,
S a n c in e t t i , Teoría del D
Delito
elito Y
yDDisvalor acción, pp. 2?6
isvalor de acción 226.
isn
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
mienes
·enes son partidarios de la teoría de la representación en materia de dolo
ntual, y admiten además que este último es suficiente para configurar una
^ciitual,
tativa. Si para que se configure el dolo (al menos el eventual) basta con la
tentativa.
resentación de la probabilidad del resultado, debiéramos decir que en el caso
representación
quee nos ocupa, al haberse representado que las lesiones que infería eran capa
capa-
cess de poner en peligro la vida del ofendido, se estaba representando - ya nece-
jarnente- la posibilidad de muerte de la víctima, y con ello ya tenía el dolo
q-iritimente-
ventual) suficiente para la tentativa del delito más grave: homicidio.
(eventual)
En rigor de verdad, en nuestro caso, sólo podría afirmar
afinnar la existencia de lesio
lesio-
nen graves, descartando el dolo de homicidio, quien fuera partidario de una teoría del
asentimiento dolo, 15
ntimiento en materia de dolo, 15 o en todo caso alguien que sostuviera que, para
16
lar de tentativa hace falta dolo directo, y no basta con el dolo eventual
hablar eventual..16
Esta última pareciera ser la concepción del voto del'doctor
del -~tor González ,
ando señala:
cuando
""...
... Si bien las heridas fueron
fúeron causadas en zonas donde existe un riesgo
alto de provocar la muerte, parecieran más el producto de la reacción
ante una pelea que como tal la tengo por acreditada, sin una dirección
clara de la voluntad en el sentido de provocar una lesión
lesión mortal... ".
”.
*
Lo que sigue del voto del doctor González es, en realidad, muy difícil
dificil de
diferenciar:
"“...
... y sin que tampoco se estime probable para el autor la causación
de la muerte ... "
m uerte...”
15
15 En esteEncaso, se podría
este caso, pensar
se podría que elque
pensar autor se representó
el autor comocomo
se representó probable la produc-
probable la produc-
Uo* ni del resultado muerte,
m uerte, pero sin admitir
adm itir su producción. Es decir sólo se representó y
asumiómió como posible la producción de las lesiones graves en la víctim víctima,
a, pero no admitió la
fu.uerte
erte a raíz de su acción.
16
· lfl Así, en el caso: como no hay intención de matar, sólo de lesionar, no im importa
porta que
“sim plem ente” representado el resultado muerte. Si no tuvo la intención de matar,
se haya "simplemente"
n° podría haber tentativa de homicidio
hom icidio para esta concepción
concepción..
17
• _17 El doctor Gonzálcz
El doctor admite
González expresamente
admite que "que
expresamente ... quiso provocar/e
"... quiso las heridas
provocarle que que
las heridas
rio Martínez, lo que lo hace en principio, responsable p
Sllfrió por
o r las lesiones graves ppor
o r haber
est
st°o en peligro la vida de la víctima
enpeligro ... "
víctima...
ÜONZALO
G onzalo J a v i e r MoLINA
JAVIER M o l in a E
ESTUDIOS DE
s t u d io s d DERECHO
e D PENAL
erecho P enal
es
es difícil representado al mismo tiempo, la
dificil13 negar que se haya representado posibilidad cfde
la posibilidad huboo ppreviam . , de parte del
en te una provocación
rev ia m ente provocac10n ·
de11mpu t a do , yy que
imputado, que esa provoca-
esa provoca
muerte. sto difícilmente
muerte. Y en esto dificilmente pueda bene"
benefici ar
beneficiar al autor el principi del ,,.
principioo del te. Para ello, afirma:
1 ción fue suficien
suficiente.
reo".
rf»rv”
dubio pro reo”.
n " esta
"... provocación,
estaprov ocaczon. , , a mi
mz1uzc1 el estado
. .0 en el
.ju. icio en que
estado en , . aban
encontr
se encontraban
que se ,,
···
ambos, fu ·, dºd d la vzctzma
des me I a dee la víctima... ”.·
· · ·
ambos, fuee suficiente
szificiente ppara
a ra la reacción
reacczon desmedida
IV. L
La definic
a d ión
efin ició del
n d legítimaa ddefensa
el caso: la legítim efen sa
Aquí
A uí existiría
existiría yaya una
una contradicción
contradicción importante. cue~tión es que
imp~~ante. La cuestión q~~ el ca-
ca:
justifica-
de justifica
último, se discute en el caso, si existió o no una causal de ¿e
lácierr de provocación
rovocación suficiente
suficiente de cierta acción, ª?,re~1ar _I~
acc10n, para apreciar la legítima de
leg1t1ma_ de
Por
Por último,
ción: legítim
legítimaa defensa. fensa,
como
te ddebe! ser analizada
analizad
uenci·a ,19
sa, consecuencia
a siempre en relación con la agres1on
agresión
solamente se
19 De manera que solamente
1leg1tlm
ilegítima
afirmar que
podrá afirmar
se podrá
viene
que viene
a que
que una
E justificante, que se presente una una agre-
e
mo consec · ., •, •¡ una 'f
Ess necesario
necesario para que exista esta justificante, agre
piovocación · 'n tiene
ti'ene el carácter de suficiente, reacc10n (agresión
suficiente, cuando la reacción 1 eg1 1-
(agres10n ilegíti
sión ilegítima, la necesidad
sión ilegítima, necesidad racional del medio emplead
empleado,o, y
y por
por último,
último, como
como ovocac10
ma)) sea “medida”
" edida" en relación con la primera. Ahora, si
· d
des el
SI desde
1 · ·
e inicio
·
llllCIO ya se
ya se e
0~~~e
requisito
requisito negativo, provocación suficiente.
negativo, la falta de provocación Puntualmente sobre
suficiente. Puntualmente éste
sobre éste
reconoce que :Ue la "desmedida",
la reacción de la víctima fue “desmedida
20
” ,20 e~je
- lleva a afirmarr
~-afirma
últim
últimoo requisito, Respect o a los dos primeros
discusión en el fallo. Respecto a los dos primerosf
requisito, se presentó discusión 1on, pero
(¡liee esa provocac . , pero
respuesta a. una provocación,
elementos, tratados aquí.
discusión, por lo que no serán tratados
elementos, no hubo discusión, aquí. esa reacción,
reacc10· 'n , pudo haber surgido como respuesta
que no puedeuede nunca ser aquélla, una provocación suficiente de
provocación suficiente acc1on.
esta acción.
de esta
eno p ., .,
Los
Los hechos probados
probados indicaban imputado terminó defendié
indicaban que el imputado ndose ¡i
defendiéndolo Esta
Esta valoración
valoración oO análisis que se debe hacer entre provocación agres'.~n
prov_ocac1on yY_ agresión
de
de un
un ataque elementoo contund
ataque previo de la víctima, que lo golpeó con un element ente f
contúndeme
es en
en principi
principioo un
un análisis objetivo.
objetivo . De r.nanera
manera ~ue
que en na?a
nada mfluye
influye l_a
la mtenc10
intención n
(cable
(cable de
de hierro trenzado). problemática es si existió
trenzado). La cuestión problemática no una
existió oo no una el
o \uluntad provocadora
oluntad provocadora del primer suJeto.
sujeto. Qmero
Quiero dec!f
decir con esto.
esto: aunque
aunque el
previa provocación
previa provocación por parte del imputad
imputadoo que terminó defendié ndose
defendiéndose y,
y, de
de
imputado
putado (provocador)
(provocador) haya
ha)'a actuado inicialmente ~orm~a para
inicialmente de esa form provocar
p_ara provocar
haber
haber existido, provocación
existido, si esa previa provocación fue suficien te
suficiente para detennin ar una
determinar una
la reacción
icacción de
de M artínez,
Martíne conducta debe primero reunir
z, esa conducta obJetlva ~ente
reu~Ir objetivamente los los
reacción imputado.
reacción tal como la que asumió la víctima al agredir al imputado. nunca,
caiacteres
racteres de
de una provocación
provocación suficiente, _l~ ~era
contran o no lo será nunca,
suficiente, de lo contrario
González en su voto, indica que:
El doctor González cualesquiera
palesqui era sean las nes
intenciones
intencio del autor del hecho desde el m1c10.
el inicio.
"... la sola circunstancia
"... circunstancia de reprocharle una/alt
reprocharle una artínezz no
Martíne
faltaa a M ex-
no e*- disidente señala que:
magistrada disidente
La magistrada
plica
plica dede modo
modo racional respuesta. Insaurralde
racional su respuesta. ni provocó
Insaurralde no buscó provocó ¿ de
reacción de
la reacción
fuee un
que fu un i Jnsaurralde no puede alegar haber sido extraño aa la
... Insaurralde
""...
intencionalmente
intencio nalment e la agresión de Martíne z. Podría decirse que
Martínez. momento se
provocarlo o en el momento le
se le
su
su oponente,
oponente, fu e a buscarlo ppara
jite ara provocarlo
obrar calificativo "siificie
imprudente, pero del calificativo
obrar quizás imprudente, “suficiente para la
nte"” para la i
les del ocurrió hacerlo ". ”.
provocación,
provocación, deben excluirse
excluirs e aquellas caracter ísticas
características persona
personales del J
agresor
agresor que lo tornan una persona no apta para la convive ncia
convivencia...... ".
Sin embargo,
Sin embargo, m ás allá de destacar la intención
más ~~ya tenido el
intención que haya imputa-
el imputa
doo de provocar,
de provocar, lo que hay que demostr
demostrarar es que la acc10n
acción llevada
llevada aa cabo en
cabo en
En
En relación alguna
relación al voto de la doctora Prats al respecto se advierte alguna
contradicción
contradicción que desacredita conclus ión
desacredita la conclusión a la que llega. Efectivamente, la
Efectiva mente, la
m agistrada
magistra legítimaa
concluye en que no existe legítim
da concluye defensa, por el hecho de
el hecho que
de que
19 Ver al respecto, la mism a obra citada sobre legítima defensa por la lajuez_v? ~ante: La
ju ez votante: L~
19 Ver al respecto la misma
Edºt M ve " ... En nuestra
n. nuestra op1111on, no es
. . defensa, de P e' s s o a , Nclson,
legítima
leg1t1ma defensa, de PEsSoA, Nelson, p. p. 176.
17 6 · Edit.
· ,r.,
1 · Mave.
·ente
· "... Ems
ªen rorma d opinión,
desean· ectada
a a Oo desconectada
no dees
-P •
.Posible . hablar de provocación . , .
suficiente o insuficiente en fo rm a 1
aislada . • ,r. . t . de
. Os1b/e hablar de¡1rovocac1on s1rfic1ente o ll1Sll_¡lCl 1' .
con
18
to de estadecuestión, en la obra provocac io • 'n eses suficiente 111s11_¡1c1en e. con
suficiente oo insuficiente,
18 ExisteExiste en la doctrina
en la doctrina un excelente
nacional
nacional tratamien
un excelente tratam iento esta cuestión, en la obra la agresión
agresión ilegítima.
ilegítima. En
En otras palabras,
palabras , la provocación
de Marce lo, Teoría del delito y disvalor de acción, p. 222 yy ss.,
i , Marcelo, ss. Ed. Hammurabi,
Ed. Hammurabi f "desmed ida" en cuatro
de SSANCINET
a n c in e t tn, rehición a la agresión ilegítima
ilegítima que que generó
generó". ”. . .
quien
quien sese encarga
encarga de diferenci ar estos dos tipos penales desde el punto de
de diferenciar subjetivo,
vista subjetivo-
de vista 2200 Laalamagresión
.r /lación
, ºficativo de "arbitrari
í c t i m a f uue
agistrada, r e c o n o c e q u e ila r e a c c i·ó· nn ddee llaa vv1ct1ma e d e s m e d id a e n c u a tro
a" a la
riesgo" por un lado, yy dolo de
dolo de .-. . La magistrad a, reconoce que a reaccio ca11 1
e1 calificativo
tom ando
tomando como base lo que denomina "dolo
“dolo del síndrome
síndrom e de riesgo” por un lado, Peajes de
J?asajes de su
su voto.
voto. En
En uno de ellos incluso le agrega el de arbitraria a la
lesión por el otro. reacción de la víctima.
re‘icción
1 o.-,
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
_De
De cualquier manera, dando por probados los hechos relatados en la
sentencia, habría legítima defensa, con todos sus requisitos, tal como lo sos-
sos
tuvieron los dos primeros jueces votantes.
21
21 S oler,
SOLER, Sebastián, D
Derecho
erecho Penal. Parte Gral.,
G ra l, t. 1, p. 456, Ed. TEA, 1988.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
Hechos: aproximadamente
aproxim adam ente las 12 horas con
En el marco de una pelea, una per-
per treinta minutos,
trein ta m inutos, m ~mento
em ento en que
sonaa provocó lesiones graves a su ad- ad Carmelino
C arm elino Salvador M Martínez
artínez (a) "“
sario mediante el uso de un arma
vocado Peloncho"
Peloncho” se hallaba en el patio de su
ca, lo cual determinó que debiera
blanca, casa sita en calle Entre Ríos esquina
asistido en el hospital público donde
sei,asistido pasaje N°
Nº 1, de Bella Vista, conver
conver-
eciera como consecuencia de la fal-
falleciera fal sando con su vecino Carlos Durán,
ta oee sangre necesaria para hacerle una se ppresentó procesado
re sen tó el pro cesad o AAlberto
lberto
fusión. La Cámara en to
transfusión. fo Criminal lnsaurralde
Insaurralde y lo llamó por su apodo: "“
olvió por mayoría al imputado.
absolvió Peloncho".
Peloncho”. Éste acudió al llamado para
ver qué quería, y cuando estaba en la
vereda Insaurralde
lnsaurralde lo embistió con un
Texto Completo: 2ª 2a Instancia. - cuchillo tipo suizo, con hoja de 12
Coitrientes,
rientes, junio 18 de 2004. cms., logrando asestarle tres puñala
puñala-
lª
Ia ¿ Están probados los hechos y das, ubicadas en el abdomen y el tótó-
la autoría del imputado? rax, provocándole heridas cortantes
2ª
2a ¿Qué calificación legal corres-
corres de ocho, cuatro y dos centímetros y
nde aplicar y, en su caso, cuál es la
ponde medio. El imputado se dirigió luego al
ponsabilidad penal del imputado?
r¿sP3nsabilidad domicilio
dom icilio de A Alejandro Ledesmaa a
lejandro Ledesm
quien le relató que le dio "una puñala-
“una puñala
3ª
3a¿Qué sanción resulta aplicable?
da a uno”,
uno", ante lo cual Ledesma dio
I"
IaCuestión. El doctor González dijo: aviso a la policía la que aprehendió a
a)
y) Del hecho atribuido y las prue- Insaurralde.
producidas en el debate: Por su parte, la víctima fue lle
lle-
Que el requerimiento de elevación vada en forma urgente al Hospital lo lo-
la causa a juicio de fs. 174 /vta.
L !a.causa cal para recibir atención médica, pero
~Ibuye al imputado
‘Ul‘buye im p u ta d o Alberto
A lb e rto el médico de guardia, luego de asistir
asistir-
~aurralde el siguiente hecho: Que el
llsaurralde le en los primeros auxilios, recomen
recomen-
a 2- de noviembre de 2002,
c 1,1 2 0 0 2 , siendo dó trasladarlo al Hospital de Goyapara
Goya para
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MüLINA
M o l in a
I,.! sido el hecho que como conse- Alejandro Ledesma, que a lo largo de
encia necesaria, y en virtud del ries-
t utiicia su declaración, elogió la forma de ser
pre
0 creado por el imputado era el pre-
,,0 y comportarse de su capataz, reflejó
isible antes de que acontezca como
visible otra cosa: Insaurralde no necesitaba
ic.ilmente
almente ocurrió. su cuchillo para trabajar, porque en
Probar el dolo de un determina-
determina aquellos días su trabajo consistía en
do º ilícito
ilícito no significa constituirse en ser chofer y cobrador de los envíos
beza de su autor, pues tal tarea es
caneza de los productos de la chacra que
posible, este surge no sólo de sus
imposible, comercializaba Ledesma. Por lo que
opios dichos, -teniendo siempre en
p,opios de por sí, el imputado asumía el ries ries-
· enta en la valoración que su pala-
Liu'nta go corriente de andar con cuchillo en
biaia es su medio de defensa-, sino de la cintura en forma habitual, aún los
loss datos objetivos de la causa, pues-pues días en que bebía, yy.9,{Yéllo absolu-
cje ello es absolu
to, que comocom o cualquier otro hecho tamente competente, pues no es lógi lógi-
nque subjetivo, debe ser probado.
aunque co que el grupo social cargue con esta
> en esta materia
m ateria si se actúa con un circunstancia
c irc u n s ta n c ia en las rerelaciones
la c io n e s
erminado propósito aunque sea de
determinado interpersonales que se generan. Afir Afir-
fenderse, como
dUenderse, com o el encartado ha mó que desde la noche anterior estu estu-
anifestado, aunque no sea,
manifestado, sea el delibe- vo tomando. Las constancias m médi-
édi
ladoclo de matar, y se posibilita la previ-
previ cas sólo refieren el aliento alcohólico,
siónón del resultado, se responde por no así grados, ni sintomatología clí clí-
micidio, porque ello entraña haber
homicidio, nica de la ingesta, y a juzgar por su
erido las consecuencias necesarias
querido conducta posterior al hecho -referida
onables del hecho que provoca la
razonables en la audiencia por Ledesma, y acre acre-
perte (STJ Ctes. Sent.61 del 29/11/
muerte ditada por la policía- como el dejar el
91 "in‘in re":
re” : "Silva,
“Silva, Bernardino").
Bernardino”). arma escondida en su domicilio (fs.
19 incorporado por lectura), obró con
Y así tengo en cuenta que aun-
conciencia de sus actos; el retirarse
ílnce trató, el encartado, en debate, de
del lugar, luego de verse las manos, el
~trarrestar el efecto del interroga-
contrarrestar interroga
10 del Dr. Mendíaz,
torio M endíaz, acerca de la
mismo recuerdo de su proceder has has-
sesión del cuchillo el día del hecho
Posesión hecho,
ta el día de la audiencia, nos advierte
ultó evidente que como hombre d~
Asaltó de
que no se encontraba en estado de
c,1mpo,
|1ipo, acostumbraba
acostum braba a portarlo en inimputabilidad, aun cuando sea con con-
su·cmtura.
c' ntura. En todo momento insistió
teste que debía encontrarse con su
conciencia disminuida.
disminuida.
quce él
el tenía pensado ir a trabajar pero
.e luego desistió debido a que se
C'u'" En estado de alcoholización llegó
ontraba bastante tomado. Que él
enL°ntraba al domicilio de Salvador Martínez que
paba su cuchillo en sus tareas ha-
j^(lIPaba ha a juzgar por las constancias de autos
ales. No obstante, el testimonio de
yales. también
(fs. 29/vta.) tam bién se encontraba
ÜONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
fíciontemente”
ientemente" y por ello es justa la cuerpo de su víctima, y ello es dolo-
dolo
}icación de esta nonna
aplicación norma incluso en so, más allá de que lo hiciera según
suS consecuencias, puesto que quien él, para defenderse, aún cuando cre-cre
¿Si obra, actuó sin la prudencia nece- yera con error encontrarse amparado
u ia
ij para ajustar su conducta con-
con con una causa de justificación, "error
“error
me a derecho, conduciéndose de
forme de prohibición”
prohibición" (que también condu-
condu
[a manera en que lo establece el art. ciría a la misma solución legal del ho-
ho
34 del C.P. en el caso de autos, propro- micidio culposo, pues no cabe hablar
sbcando
e a n d o un homicidio
h o m ic id io en forma
fo rm a de error invencible) y aún cuando haya
Jposa, solución a la que remite el
:ulposa, sido, -y en esto coincido con mis papa-
art.. 35 del C.P. res-, el único medio racional, e idó-
idó
Aquí me detengo en el punto del neo e incluso proporcional, con que
olo" de homicidio que mis distin-
‘dolo” distin contaba al momen,!JY'del
momento'tlel hecho para
idos Colegas no advirtieran en au-
guidos au hacer frente a otro medio igualmente
tos,' y sí el de "lesiones".
“lesiones”. El hecho que contundente que le podía provocar la
10 quisiera que se muriera la víctima muerte. De visu ha tenido Ja la oportu-
oportu
y que ue quisiera que se lo derivara rápi
rápi- nidad el Tribunal de contar con el ele-
ele
damenteente al Hospital, tal cual lo refirie-
refirie mento provocador de las heridas, sien-
sien
ra el testigo Ledesma, y 1~ 1^ expresara do éste de doce centímetros de largo
3I mismo encartado, no obstaculiza la de hoja, de por lo menos cuatro cen-cen
istencia del "dolo",
existencia “dolo”, pues éste no tímetros en su parte más ancha, con
dica sólo en el íntimo querer del
radica ello no se puede inferir que sólo bus
bus-
ente, lo cual podrá hablarnos de un
agente, cara el autor lesionar, evidentemente
olo directo",
'‘dolo directo”, sino en su conocimien-
conocimien quería parar la agresión "se“se quería
to y voluntad encaminando su accio- accio defender",
defender”, pero ello implica "dolo
“dolo de
narr a la conducta que creó el riesgo muerte",
muerte”, eventual al menos, precisa
precisa-
. roducido en el resultado muerte, y
reproducido mente para no m morir
orir él.
Jo debió ser asumido aún con "dolo
silo “dolo Este obrar doloso, que no puede
entual".. Pues de acuerdo a su nivel
sventual” ser justificado por el derecho a mi
Itural, socialización y lo reseñado
cultural, modo de ver, es antijurídico, se pena
comomo virtudes de su persona, atribui-
atribui no obstante, con las reglas del obrar
das por el testigo Ledesma, me impi- impi culposo, porque resulta evidente que
den n desechar que el encartado no su- su existe una "imputabilidad
“imputabilidad disminuida"
disminuida”
·era al momento del hecho, que el
piera para el autor, producto de la propia
chillo que tenía podía producir el
cuchillo competencia de la víctima, quien debe
ultado muerte, porque es por to-
resultado to ser competente por su propio carác-
carác
doss conocido, que este tipo de ele- ele ter irascible, personalidad u obrar in-
in
mento nto contuso cortante es altamente temperante, intolerante o por su pro
pro-
lnerante para la vida, más aún en
vulnerante pio estado de alcoholización
alcohol ización al momen-
momen
as. zonas vitales dónde lo aplicó en el to del hecho
hecho..
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
ESTUDIOS
E DE
st u d io s d DERECHO
e D PENAL
erecho P enal
196
ÜONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a Esnmros
E DE
st u d io s d DERECHO
e D PENAL
erecho P enal
del C.P. al que remite el art. 35, y así sión. Así voto.
la escala penal resulta ser de seis me
me-
ses a cinco años. Entiendo de acuer-
acuer Por los fundamentos de la 111
do a los arts. 40 y 41 del C.P. que no yoría, se resuelve: {
puede descansar la pena en el mínimo I) Absolver de culpa y cargo
caigo j
legal, por cuanto fue el imputado el Alberto Insaurralde, del delito de ¡le
provocador, fue a buscarlo a su casa, siones graves cometidas en IegítiIU
legitimj
lo sacó de allí, para recriminarle su defensa (arts. 90 y 34 inc. 66°,
o, cC.P.
1J)
ELLÍMITEENTREELDOLOEVENTUAL
EL LÍMITE ENTRE EL DOLO EVENTUAL
conducta con su mujer. Portaba un conforme
conform e al hecho que el Tribunal
Tribuna Y LA IMPRUDENCIA:
cuchillo estando alcoholizado, su con-
con tuvo por acreditado en el presento
present LAIMPORTANCIADELCRITERIO
LA IMPORTANCIA DEL CRITERIO
textura física fue aprovechada, como Debate; NORMATNO
NORMATIVO ENLADETERMINACIÓN
EN LA DETERMINACIÓN
así tam
también
bién la alcoholización de la
misma, a la que abandonó allí. Pero
11)
II) Decomisar los objetos secues
secue DOLO11
PROCESAL DEL DOL0
tractos en autos;
trados |
su falta de antecedentes, sólo registra
un auto de procesamiento por "hurto
“hurto III) Ordenar la inmediata liberta
libeitad
"Aquello
•• \quello que se conoce o se quiere, es siempre algo perteneciente a lo
de ganado m menor",
enor”, no computable, su del imputado
im putado siem pre que no de
siempre
mas íntimo
intimo de la psique del individuo, por lo que son obvias las dificultades
conducta posterior de dar aviso y en- en quedar detenido a disposición de otr
utroj
· que plantea el penetrar en ese arcano profundo y escondido del alma humana,
tregarse sin obstaculizar la acción de Tribunal;
· onde la persona guarda y custodia sus más recónditos pensamientos,
en donde
la justicia, su m
modo
odo de vida, especial-
especial IV) Comunicar lo resuelto a Je Je reres e impulsos motivadores".
quereies motivadores”. (Sentencia del Tribunal Supremo Español
mente ponderado por su empleador en fatura de Policía y al Registro Nacio
Nacio del 20Ode septiembre de EÍ89.
1989. A 6672. Ponente Moner
M oner Muñoz).
la audiencia, avalan a mi m modo
odo de ver, na!
nal de RReincidencia.
ein cid en cia. - Ram
Ramónón Ll.
la consideración de que la pena cum-cum González. - Roberto A. Mendíaz.
M endia/ -
plirá sus fines de prevención sobre el Cynthia
C ynthia T. Godoy
G odoy Prats de Corre
Conea
imputado justificadam
justificadamente
ente en su me-
m e I. El Caso
D
D'’Alessandro.
Alessandro.
dio legal, es decir en tres años de Pri-
Pri
La
1 a Cámara
Cám ara Nacional de Casación Penal resuelve hacer lugar al recurso
uesto por el defensor, y casar una sentencia parcialmente, imponiendo
interpuesto
efinitiva la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento, más
en definitiva
bilitación por el término de diez años para tener o portar armas de fuego,
inhabilitación
por ser autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo.
Se tuvo por acreditado que el imputado al ingresar al edificio en que vivía,
> al notar la presencia de dos extraños con el propósito de robar, subió hasta
su ;departamento,
departamento, extrajo un arma de fuego, y salió en persecución de los
~tos. Les dio la voz de alto, y luego disparó en dos oportunidades. Luego
wycius.
1
. Comentario
Com entario a fallo de la Cámara
Cám ara Nacional de Casación Penal. Publicado en revista
r>„ trina Judicial" Editorial La Ley. 05 de abril de 2006; 888. El fallo comp~eto está
ina Ju d icia l’’ p. com pleto
'^Punible
ni ble en: http://abogadopoblete.blogspot.com .ar/2007/08/dolo-eventual-disparos-
http ://abogadopo b Jete. blogspot.com.ar/2007 /08/ dolo-eventual-d1sparos-
.cucin-culpa.html
Cr''"u lc¡n-culpa.html
. GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
los sujetos subieron a un auto, y en esa oportunidad les disparó cinco vec
vece$
más, ocasionando uno de esos tiros, la muerte de una de las personas.
El Tribunal oral en lo Criminal Nº
N° 14 lo condenó por el delito de homic
homú,.
dio simple (art. 79 C.P.). La defensa interpuso recurso de Casación, fundan
fundando
sus agravios en tres argumentos diferentes. En el primero de ellos se refirió j
la arbitrariedad en la determinación de la base fáctica, lo que fue rechazado
rechaza
por considerarse que no aportó argumentos suficientes.
En segundo lugar, argumentó el defensor que correspondía aplicar ¡|a;
disposiciones del art. 34 inc. 6°
6 o del C.P. (legítima
(legítim a defensa) ya que el imputa
imputado
en todo momento tuvo intención de detener la fuga de los delincuentes, y no
de herirlos o matarlos. Afirmó también
tam bién al respecto, que según la versión de su
asistido, uno de los sujetos le había disparado con anterioridad.
Por último, cuestionó el defensor la calificación de la conducta como
com
"homicidio
“homicidio simple con dolo eventual”,
eventual", argumentando que el imputado disparo
dispar
apuntando hacia el auto, sin intención de herir o matar.
El Tribunal a la hora de resolver, rechazó también el segundo argument
argumento
referido a la eventual legítima defensa, fundamentándose esencialmente en qu que
al momento en que se realizaron los últimos disparos, la agresión había conclu·
coni. l u í
do incluso si los fugitivos habían realizado ellos también, algún disparo.
disparo.22
11. La dogmática
I I . La dogmática penal
penal yy elel problema
problema del
del dolo
dolo eventual
eventual
Este fallo es un reflejo del estado actual de la discusión en materia de dolo
ntual- imprudencia. Durante mucho tiempo, doctrina y jurisprudencia, han rea-
eventual- rea
do enonnes
lizado enormes esfuerzos por encontrar una teoría que distinga claramente el límite
e
•iitrc dolo eventual y la imprudencia. Así, se ha acudido a las teorías de la represen-
represen
ón y
tación y teorías de la voluntad, según que se exija para dar por existente el dolo, la
representación33 de los elementos objetivos del tipo penal en cabeza del autor
ple representación
simple
ría de la representación) o, además de este primer elemento, también un segun-
(teoría segun
4
do ;denominado
-denominado conativo- que implica un asentimiento del resultado.
resultado.4
Muy probablemente, esta discusión teórica llevará mucho tiempo más a la
5
cia penal, para tratar de determinar cuál es el concepto más acertado de dolo.
ciencia dolo.5
Lo cierto es que, por más elevada que sea la discusiónyivel
ajiivel teórico, al
ento en que los operadores judiciales -jueces, fiscales, defensores, desti-
momento desti
. ios por excelencia de las construcciones dogmáticas- deben resolver si
natarios
\e o no dolo en un caso determinado, esas teorías de la representación o
existe
de laa voluntad, no sirven de mucho. Ante la necesidad de resolver el caso
creto el problema deja de ser ¿cómo debe conceptual
concreto izarse el dolo?, y pasa
conceptualizarse
a serr ¿cómo hacemos para definir si en este caso, el autor se representó y/o
sintió la realización def'tipo
consintió del'tipo penal, si es imposible saber lo que ha pensado
omento
al momento de realizar e)
el hecho?
III. El esta
111. £1 estado
d o dde 1a ddiscusión:
e la la in
iscu sión : la incJinación
clin ación aa bbuscar respuestas
u sca r resp u estas
a los problemas
p ro b lem a s prácticos
p rá ctico s en la resolución
resolu ción de
d e casos
3
. 1 Discusión aparte se plantea al momento
mom ento de determinar
determ inar en qué medida
m edida se debe dar
epresentación. A
fsa rsPresentación. Así,
sí, se propone la teoría de la probabilidad, de la m mera
era posibilidad, de
111’<>improbabilidad, etc.
4
Sobre esta discusión, ver BBAC!GALUPO, Derecho
a c i g a l u p o , Enrique, D erecho Penal. Parte general,
1,11· Hammurabi. Ed. 1999.
5
• Esa discusión puede verse en un fallo que tuvo gran repercusión mediática m ediática en
I '^ ftrmajudicial"
in a judicial” Nº
N° 43, 26 de octubre de 2005, p. 562. En esa oportunidad con nota del
^ arco Antonio Terragni ("Dolo
Marco (“Dolo eventual e imprudencia"
im prudencia” p. 563), quien destinaba todo
~entario al dilema
CoU>entario dilem a de esas teorías y la aplicación de ellas al caso que comentaba.
comentaba,
j bien en un trabajo reciente de este mismo m ism o autor, "Delito,
“Delito, castigo Y
y dolo eventual"
eventual” en
a ey,ey> tnartes
martes 7 de febrero de 2006. p. O 01.1.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Esnm1os DE
E s t u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
para
para las
las e_lab_ora ~ione~ artística
elaboraciones artísticass de la crimina
criminalidad en las
las que
que Se
oder jser
u llevado a la práctica del proceso penal: de lo contrari
;rser contrarioo todo
todo
lidad de manual, en aaP , ·1 y no se
puede atr_1bmr d1screc1 0nalmente al autor cualquie Vueda·. ·en una
una elaborac ión
elaboración de concept os
conceptos tal vez bella, pero estéril,
esten
puede atribuir discrecionalmente cualquierr actitud volitiva
volitiva,, sino q qug en
seguir afirmando
. . , • ,, ,1 Y
su
su eficacia
eficacia debedebe acredita
acreditarse rs~ en lala_ realidad,
realidad, algo que no puede consegu -de seguir afinnan do que la dogmática
dogmática sea una ciencia práctica”.7
practica .
conseguii ir un
e~eme~~
elementoo cuya conc~rre
concurrenciancia_ sea maccesi
inaccesible
ble a la prueba”,6
prueba", 6 el sentido
sentido de do y recisamente
^ Es precisam ente el profesor
profesor catalán Ramón Ragués I. l. Valles en su obra
obra
d1scus1o
. , n debe
discusión debe cambiar
cambiar.
, . El dilema primord
primordialial no es ya: teorías de la re represen- sl py su
*•£1 dolo su prueba
prueba enen el
el proceso
proceso penal”
penal" quien más detenidamente
detenidamente ha tratado
prese o oenY discusión, , ·ca penal
tac10n
tación versus
versus teonas
teorías de la voluntad como discusió discusión n conceptual del ddolo
conceptual del 1 11 el tomaa en discusión, al menos en la dogmática
dogmatl pena1hispanohablante.8
h"1spanohabl t 8
an e.
problem
problema, a, aa la
la hora de resolver los casos puntuales puntuale s de la práctica de~ º· .
práctica, debe
'l 1 · • , se
¿cua
¿cuál es es eel cnteno
criterio para determdeterminarinar y dar por probadprobado o en el proceso epui.ilpen
que en un caso concreto
que en un caso concreto el autor actuó con dolo? Es decir que cobra rele\ relev an JV. La
; IV. L a discusi
d iscu sióón
n entre
en tre concep
c o n c e pciones
dones p psicoló
sico ló ggicas
ica s y norma
n o rm á tiv as
tivas
cia
d a la
la necesida
necesidad d d~
de ~~solver
resolver los problem
problemas as que surgen de cada caso caso en en pa~
pmti-
en materia de determ
en m ateria d e d eterm ininación
a ció n d del dolo
el d o lo
c~lar,
cular, ~?bre_
sobre la pos1b1h
posibilidad dad de probar el element
elementoo subjetiv
subjetivo. E n esta
o. En materia, 1la
estamaterin
d1scus10
discusión n viene
viene ahora
., de la mano de dos teorías formuladas
formuladas en la dogmálica•
dogmáf IC Laa primera
primera objeción que se formula contra la teoría normativa,
~o~ti: a, se refiere aa
se _re~ere
pena1: 1laa concepc
penal: concepción 10n psicológica
psicológica y la concepc
concepción normativa.
ión normativa. | strumen talizació
la •'instrumentalización” n" de las personas
personas.. Con esto se quiere
qmere decir lo siguiente:
s1gmente:
_L~
La primera
primerad~ de ellas
el las sostiene que es impresci
imprescindible
ndible que en un proceso penal pen;i I s j como la la aplicación
aplicación de una figura penal depende de la efectiva realizac realización de
ión de
avengue n determm
averigüen determinados ados datos de naturaleza
naturaleza psicológica.
psicológica. Es decir, se debe ave aven ciertoss hechos
hechos que
que sese adapten a la descripc ión típica que incorpor
descripción incorporaa la figura,
guar
guar una
una realidad
realidad que se encuentr
encuentraa en cabeza del autor. SolamenSolamente te si se prueba
prueba een ner que
sostener que es posible llevar a cabo un juicio afirmativo
es posible afirmativo de tipicidad sin que que
el
el proceso
proceso penal, la existenc
existencia ia de este dato, puede hablarse de dolo. Esos Esos sonson 1los constete plenamente
plenamente dicha realización
realización es algo inaceptable.
inaceptable. Así como
~orno nono puede
p~ede
elemento
elementoss que deben probarse probarse,, luego del hecho, al moment momento del proceso. J arse de
hablarse de que
que se
se ha
ha cometido
cometido un delito consumado
consumado de robo sin sm que se dé
o proceso. de por
por
La ada la sustracc ión
probada la sustracción de d~ una cosa mueble, tampoco puede hablarse de de que
La segunda
segunda concepc
concepción ión entiende que, la postura anterioranterior,, plantea dificui
difu.ul que
tades uien conoció
conoció algo”
algo" sin acreditar
acreditar la efectiva existenc
tades prácti_ca
prácticass insalvab
insalvables, les, pues sería imposib
imposible le en cualquie
cualquierr caso averigu
averiguar ■a'guien existencia conocimien
ia de dicho conocim ien-
una determm ada realidad psicológica
psicológica -lo que una persona se represen En este ámbito, renuncia
to lin este ámbito, renúnciarr a la verdad material,
material, llevaría a que la imposición
imposición
una determinada representó en sm·.j
tó en
mente ante circunst ancias concreta s-. Según su entendim pena pueda
de la pena pueda implicar
implicar una instrumentalización
instrumentalización del individuo,
individuo, si pese a haber
haber
mente ante circunstancias concretas-. entendimiento dolo, cuando
iento del dolo cuando
los jueces afirman ado éste sin
actuado éste sin el
el conocimiento
conocimiento necesario
necesario para el dolo, se le imputara
imputara dicho
los jueces afirman que "alguien
“alguien ha conocid
conocido algo”, no hacen otra c~sa
o algo", cosa más.nía-, dicho
que cimiento por
conocimiento por otras vías con el objetivo de generar determinados
determinados efectos de
que unun juicio
juido de atribuc
atribudón ión de un determi nado contenid
determinado contenido subjetividad
o de subjetiv idad al a || de
acusado
acusado,, prescind iendo de una plena constata
prescindiendo constatación em píricaa de la realidad psi- psi •
idación, motivación
intimidación, motivación o confirmación
confirmación de expectativas
expectativas en la sociedad
sociedad..
ción empíric
cológica
cológica,, yy aferránd
aferrándose ose a determi nados criterios normati
determinados normativosvos de atribució
atribuciónn d dej Por otra
Por otra parte,
parte, aa las teorías psicológicas
psicológicas se les critica que es imposible
imposible
ese
ese element
elemento o subjetiv
subjetivo. o. De este modo, los jueces no tienen ya, la obligaci obligación ón d de probar en un
comprobar en un caso caso concreto lo que efectivamente
efectivamente una persona se repre repre-
probar en
probar en el proceso lo que efectiva mente el sujeto ha pensado al moment
efectivamente m om ento o dde Jó, yy por
sentó, por consigu iente, con ella el Derecho Penal pierde la mayor parte
consiguiente, de
parte de
realizar
realizar el el hecho, sino sólo probar los "elemen “elementos objetivos”
tos objetivo recogidoss en
s" recogido en elil su razón de ser,
i azón de ser, pues es prácticamente
prácticamente inútil para generar algún tipo de de efecto
efecto
proceso
proceso penal
penal que
que sirven como indicati vos de la presenc
indicativos presencia ia de dolo en el caso < cri Ja sociedad. Por
lasociedad. Por ello
ello seflalaRagués
señala Ragués Valles queque"“...larenunciaal
.. .la renuncia al psicologicismo
psicologicismo
concreto
concreto.. ValeVale decir que el juicio acerca de la existenc existencia ia del dolo en en unun caso
caso es inevitab
'nevitablele si
si no se quiere convertir
convertir al Derecho Penal en un instrumento
instrumento
particul
particular,ar, es para ellos, un juicio merame m eramente adscriptivo,
nte adscript ivo, y no descript
descriptivoivo. ,almente inefectivo
totalmente inefectivo o, subrepticiamente,
subrepticiamente, entregar la solución de los los casos
casos al
al
. Se
Se defiende
defiende esta posición diciendo que "el “el Derecho Penal sólo puede puede ser tor
IJcior intuitivo de la convicc iónjudic
convicción judicial”.9
ial".
9
un
un mstrum
instrumentoento efectivo
efectivo si cuando se define su contenid contenido o se piensa en cómo cni|U)
7 VALLES,
,7 V a lRamon Ragués l., El I.,
doloE l ydolo
su prueba
l e s , Ramón Ragúes en el proceso
y su prueba en el proceso
penal,penal, p. Edit.
p. I 98. 198. Edit.
J. J.
6 ScHLEHOF e h oRisikovo
S c h lER, rsatz
f e r , R isik und
zeitliche
o v o rsa tz Reichwe
u n d ze itlic h e R eich
itewder
eite Zurechn
der Z u rech 1M)'sch.
ch- lra. reimpres
Ira. reim ión.. Septiembre
presión Septiemb re de 2001.
6 ung nbeim
u n g bei»1 8
ungeschi
ungeschützen itzen Geschlec htsverkehr des HIV- lnfizierte
G eschlechtsverkehr Infizierten,n, NJW, ¡1989,
989, p. 20
2019; cit. Por
¡ 9; cit. Por V a Ob. cit.
* Ob. cít.
VA; 9 VALLES,
l l e s , Ramon
LLES, R am on Ragués
R agues I. en ob. cit., p. 193, nota 509. Ramon
V a lle s , R am on Ragués I.,
l., ob. cit., p. 516.
GONZALO ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
G o n z a l o JAVIER MüLINA
Ja v ie r M o l in a
~
A la
la concepc ión normati
concepción va en m
norm ativa materia
ateria de determi
determinación
nación del dolo parece
pare rios legalmen
le g a lm e n te incorporados, que hagan presumi
te incorporados, presumirr -según el sentido social que
que
adherirs osible asignarl
sea posible asignarlee aa las conduct as- que el autor se ha represen
adherirsee también
también Winfrie
Winfried d Hassem
Hassemer, er, quien señala que "en “en el proceso penal pe conductas- representado en l~s
tado en_ las
no p c·as concreta s la posibilid ad de realizac ión de
no se
se b~~ca
busca la verdad materiamaterial” l" y aporta como principaprincipall fundam
fundamento para mi
ento paras •uciiiistancias
unstan 1 concretas,
'
la posibilidad realización los elementos
element os objeti
obJeh-
., · d
a~r_m_ac
afirmación 10n el hecho de que el sistema procesal procesal cuente con innumer
innumerables pi(). vos ciel
del tipo penal, prescindiendo
tipo penal, prescindiendo de la efectiva comprob
comprobación
ac1on en la realidad.
reahda .
ables pr
h1b1c10n
hibiciones
con
con la
a~rma
afirma Hassem
es de
la finalida
de prueba
finalidad
Hassemer,
prueba que hacen a m
d de preservar
preservar determi
er, que en realidad
menudo imposible conseguir
enudo imposible
nados derecho
determinados
consegu ir tal objef
derechoss del acusado
acusado.. Por
realidad,, el objetivo del proceso no es otro que
objetivo
Por el!«
que la
:~ór • De
coincrtido
ve rt1
manera que la tradicional
De manera
·do
ante la
tran ante
ahora -y
ahora -y
la obligación
tradicional discusió
sobre
sobre todo
discusiónn teórica ~n
para los operado
operadores
obligación de resolver los casos prácticos-
res
en ?1~teria
m ateria de dolo,
Jud1c1al
judiciales
prachco s- en una d.
, •
es que se
se ha
dolo, se
encuen
encuen-
·• d
discusión
ha
1scus10n dee
busqued a de una verdad formaliz
búsqueda formalizadaada o de una "verdad“verdad forense"
forense”.1 . 100
ácter prioritariamente práctica
carat. ter prioritariamente práctica..
También en
También en apoyo
apoyo de esta concepc
concepción ión normati
normativa va de la determin
determinaciónación ddel · Se uede advertir,
Se puede advertir, que esta posición teórica para comprab comprobar a'. la existenc
existenciaia
dolo, se
dolo, se m manifie sta Luigi Ferrajol
anifiesta Ferrajoli, i, quien habla de una verdad "solame “sol ame me ni del d dolo, pes
es, en
en definitiv
definitiva,a el
el criterio
criterio utilizado por la Cámara Naciona
Nacional l de Casa
Casa-
1o, '
probable yy opinable
probable opinable”, ", obtenid
obtenida a a través de reglas precisas y por consigui consiguiente ent · ción hoPenal
Penal en en el
el fallo
'
fallo que se comenta
comenta,, cuando se mencionan
mencion an expresamente
expresamente
controla bles, frente a la arbitrari
controlables, edad en que termina
arbitrariedad terminann los planteos
planteas que que decla
decla dos datos objetivos, considerados
datos objetivos, considerados de sum sumaa relevancia,
relevancia, para .afirmar
afirmar que el el
ran persegu
ran perseguir ir una pretendida verdad sustanci
una pretendida sustancial.al. Sostiene que defende
defenderr la la ide
idea . auloior "no
“no se representó el resultado
se representó resultado muerte”
muerte":: esos dos eldentoelerñentoss son: 1) 1) la
la
de que se
de que se puede
puede alcanzar una verdad objetiva es una ingenuid ingenuidad epistemológica
ad epistemo lógic eriencia del autor como tirador; y 2) la direcció
experiencia dirección n de los disparos.
disparos.
Concluy
Concluyee diciendo
diciendo que la verdad que se busca en el proceso penal es sólo sólo una un | Con la la evaluación
evaluación de estos dos element
Con elementosos objetivo
objetivos, s, el alto tribunal llega aa
verdad
verdad aproxim ativa, por las limitaci
aproximativa, ones de la investig
limitaciones investigación judicial.1
ación judicial. 1
11 ¡ onclusión de
la conclusión de que no existe sustento probator probatorio suficiente
io suficien te para tener por por
En
En el el mismo
mismo sentido de argumen tación, y refiriénd
argumentación, refiriéndose expresamente
ose expresam ente a al bado el element o subjetiv o
probado el elemento subjetivo indispensableindispen sable que configura
configu ra el dolo, coincidi
coincidien
en-
problem
problem a dea de la prueba del dolo en el proceso penal, ya Hans Kelsen sostení sostenía do·~on
con el pensamiento que afirma que "Cuand
el pensamiento “Cuandoo a partir de las caracter
características
ísticas
que
que "“...cuando
... cuando en el tipo de injusto parecen incorpo incorporarse
rarse requisitos
requisitos com como 'emas
exter ñas de un compor
de un tamiento y de las circunst
comportamiento ancias que lo acompa
circunstancias acompañanñan no
voluntad
voluntad,, intenció
intención n y otros fenómen
fenómenos os psíquicos,
psíquicos, éstos deben simplemente
simplemente | posible valorar inequívocamente
sea posible valorar inequívocamente que éste ha sido realizado realizado de forma
form a cons-
cons
interpre tarse como factores externos que resulten recogno
interpretarse recognoscibles
scibles de de forma
fbi ma | nte, deberá optarse por no im
ciente, imputar
putar el conocimiento”.1
conocimiento".13 3
objetiva
objetiva al juez y que admitan como posible la hipótesi hipótesiss de loslos fenómen
fenómenos os
psíquicos en
psíquicos en cuestión
cuestión.. Lo que el juez debe determi determinar nar en ciertos casoscasos no no eses
la verdadera
la verdade ra voluntad
voluntad o la verdadera
verdade ra intención
intención que pertenece
pertenece al tipo de injusto-
de injusto-
que
que enen absoluto
absoluto puede constata
constatarr -, sino que lo que debe determi determinar nar sonson cir-
cii-
cunstan
cunstanciascias externas con base en las cuales el juez presume de formaju forma jurídicarídicá
determi nados fenómen
determinados fenómenos os psíquico s". 122
psíquicos”.1 J
A esta
A esta última concepc
concepciónión (normat
(normativa)iva) se adhiere el mencion
mencionado ado Ragúes
Ragués
I.Valles, quien propone además como criterio normativo
I.Valles, quien normativo de determin
determinación pi°"
ación pro.:.
cesa)
cesal del
del dolo
dolo en los casos concreto
concretos, s, un criterio de interpre
interpretación
tación del “seni
"sentido id»
social
social dede laslas conduct as". Según esta evaluaci
conductas”. evaluación,ón, en un proceso penal, para J
penal, p‘l,a
determi
determinarnar la existenc
existenciaia o no de dolo, habrá que estar a los element elementos os probato
probato-
13 VALLES,
V a l l e s , Ramon
13
.. Ramón Ragués I., ob. cit., p. 333. Sostenía al respecto el maestro Framarin
Framarinoo
10
10 Ver
Ver l-IASSEMER
H a s s e m e r -- MUÑOZ
M u ñ o z CONDE,
C o n d e , La responsab ilidad por
responsabilidad p o r el producto, Valencia.
Valencia, p.
p. 84.
84. l->ui Malatesta
Malatesta que: "La
“L a afirmació
afirm aciónn de certeza, allí donde sólo existe probabili
probabilidad -y por
dad -y por lo
lo
11 FERRAJOLI,
11 F e r r a j o l i , Luigi. DDerecho
erecho y razón, p. 45 y y ss.
s s . Edit. Trotta.
to,> un
1Jnlí margen de
un margen de error- sirve de cómodo sillón a la pereza, que incita a descansar en
en él
él con
con
12 KELSEN, H., Hauptpr
12 K e l s e n , H ., 11auptpróblem obleme" e" ,, p. 156, cit. ppor
or V VALLES,
a lle s , R am on Ragués
Ramon ob.
R agués I. en ob. J-1Pretexto hipócrita de una buena conciencia”
a texto hipócrita concienc ia".. Lógica de las pruebas en materia
materia criminal.
crim inal.
cit., p. 296. !d. Española a cargo de Carrejo
Trad. C arrejo y J. Guerrero
G uerrero,, 4º
4o ed., Bogotá
B ogotá 1995.
1995.
FLEXIONES SOBRE
REFLEXIONES s o b r e lLA
a pPERSPECTIVA
e r s p e c t i v a dDE
e aANÁLISIS
n á lis is
E LOS
DE LOS ELEMENTOS ORJETIVOS
OBJETIVOS DE LA LEGÍTIMA
DEFENSA11
l.I. Introducción
Introducción
Uno
l Mío de los temas más discutidos para la dogmática penal, en el ámbito de
la anti|iu idicidad, es el caso del "error
tijuridicidad, “error sobre las circunstancias fácticas de una
sa de
causa justificación", o -también
iic justificación”, -tam bién tradicionalmente denominado- justifica
justifica-
ciónn putativa, que ha presentado su máximo
máxim o desarrollo y tratamiento, en par-
lar, en el campo de la legítima
ticulm. legítim a defensa, aunque la discusión es la misma
ecto a todas las causas ·de
respecto problemaa es por todos conoci
de justificación. El problem conoci-
do una
un.i persona cree ser atacada en forma
form a ilegítima por otra, reacciona contra
ella y) la mata o lesiona. En verdad, la agresión nunca existió, todo había sido
ginación del autor del homicidio.
imaginación hom icidio.
Actualmente, una gran parte de la doctrina penal m moderna
oderna sostiene una
formaa de resolver la perspectiva de análisis del tema, que no resulta del todo
erente con su respectivo esquema
coheienie esquem a del ilícito penal, sobre todo si se tiene
sente el argumento de la simetría
presente sim etría entre tipo prohibitivo y tipo permisivo,
stenido con rigor por un amplio
'•ostenido am plio sector de la dogmática.
Como veremos, existen distintas maneras de resolver estos casos. En
te trabajo quiero detenerme
este detenerm e puntualmente
puntualm ente en analizar la posición de aquéllos
e
f|ue -aunque sostienen que el ilícito se configura por elementos objetivos y
bjetivos- proponen para tener por comprobada
subjetivos- com probada la causa de justificación,
l[uee los elementos objetivos se analicen desde una perspectiva puramente "ex“ex
te", esto es, colocándose en la posición de un autor prudente.
iínte’\
1
1 Publicado en Revista
Publicado de Derecho
en Revista Penal.
de D erech Editorial
o Penal. Rubinzal
Editorial Culzoni.
R ubinzal Dirigida
Culzoni. por por
D irigida
Ejem plar 2006-2, p. 361 y ss.
gardo Donna. Ejemplar
dgardo
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Para una teoría del ilícito penal que dé relevancia tanto al disvalor de
Je
acción como al disvalor de resultado -concepción dualista del injusto penal- es
necesario que concurran en una acción los elementos objetivos del respectivo
tipo penal, y además los elementos subjetivos del mismo. Consecuentemente
para esta concepción de la doctrina penal moderna, si se quiere sostener la'
justificación de una conducta típica, será necesario comprobar la existencia
de los elementos objetivos y de los elementos subjetivos de un tipo permisivo
en particular (ej. legítima defensa, estado de necesidad, etc.).
Pretendo analizar aquí los requisitos o elementos que deben existir en una
determinada conducta típica, para que se pueda considerar que además es una
conducta justificada por legítima defensa. En particular, el análisis del trabajo se
referirá al estudio del criterio que debe tomarse para afirmar que existen en un
caso determinado los elementos objetivos para hablar de legítima defensa.
U.Cuestión
IL C u estión previa:
p revia: la falta
fa lta de
d e los elementos
elem en to s subjetivos
su b jetiv o s de la
justificación
justificación
s¿'discute
Jiscute entonces es si -y, en caso afirmativo, con qué alcance- dicha situa-
situa
n objetiva debe encontrar reflejo en la conciencia de quien actúa
ro'00
Ej: "A"
“A” lesiona al agresor "B",
“B”, con la simple intención de dañarlo, sin saber
quee éste a su vez se disponía a matar a un tercero, "C";
“C”; pero sucede que el acto
~ivo realizado por "A",
lesivo “A ”, por simple casualidad, impide que "B"
“B” mate a "C".
“C”.
Existen por lo menos tres posiciones para solucionar esta cuestión, te
te-
iendo en cuenta la teoría del ilícito que se sostenga:
niendo
1) El criterio de penar como delito tentado: una primera solución sostiene
quee estaríamos ante un supuesto de tentativa, en razón de que el acto es ilícito
porr la
la presencia de una voluntad contraria a derecho, pero no hay un resultado
iniusto. Vale decir: hay disvalor de acción, pero no de resultado, en consecuen
~usto. consecuen-
ciaa deberían aplicarse las reglas de la tentativa por analogía "in parte". 3
“in bonam parte”.3
4
stienen esta solución autores como: Wessels, Maurach-Zipf,4
SoMienen Jescheck. 5
Maurach-Zipf, Jescheck.5
Una variante de esta postura sería resolver el problema como tentativa
6
idónea -Bacigalupo, entre otros,
miilónea otros,6 pues se considera que ya desde una pers
pers-
ctiva ex ante esa conducta no era apta para producir un resultado disvalioso.
pectiva
2) El criterio de penar como delito consumado: Otros autores optan por
lucionar estos casos como delito consumado. Es la opinión de autores como
solucionar
7 8
elzel,
Wel zel,7 Armin Kaufmann
Kaufmann8 en Alemania, y en nuestro país: Marcelo Sancinetti,99
Marce lo Sancinetti,
10
\ anteriormente,
.interiormente, Zaffaroni.
Zaffaroni.10 La idea básicamente -aunque con variaciones
3
3 Ver al respecto la acertada crítica de Sancinetti a esta solución: "El “El criterio de la
11tativa
luii itiva tendría que tropezar con una dificultad adicional, adem además,
ás, en todos los casos de
tuaciones de requeribilidad real, en las cuales el autor podría haber actuado así com
Mln.iciones como o lo
zo, a pesar de fracasar después en la acción de salvam
hi/o ento.” Teoría del delito y D
salvamento." Disvalor
isvalor
de acción. Edit. Hammurabi,
Ham m urabi, p. 614.
4
4 Derecho Penal. Parte General, T. 1, Edit. A Astrea,
strea, p. 435.
5
5 Tratado de Derecho
D erecho Penal, 4ta. Edición, Edit.
Edit Com
Comares Granada,
ares G ranada, p. 296.
6
6 Manual
M anual de Derecho Penal, Edit. Temis Bogotá.
Bogotá,
7
7 Derecho
D erecho Penal alemán. Parte General,
G eneral, Edit. Jurídica de Chile, Santiago 1970, p.
21 y
*21 y SS. ss.
8
8 Teoría de las normas, Edit. Depalma,
D epalm a, Bs. As., p. 344.
9
9 Teoría del delito y disvalor de acción, p. 617, edit. Ham
Hammurabi. termina
m urabi. Este autor term ina
!arando que la pena por delito consumado
clarando consum ado o tentado sería igual para el caso, pues para su
,0 ría del ilícito penal, no debería haber diferencia entre la pena por delito consum
teoría consumado ado y
ntado (tentativa acabada).
tentado
0
Manual
·,10 Este autor sostenía ésta solución en sus obras anteriores: M anual de Derecho Penal y
ratadoido de Derecho Penal, Edit. Ediar; no así actualmente en su obra Derecho Penal. Parte
eneral,
i'cral, Edit. Ediar, que contiene un cambio radical para la solución de estos casos, aunque los
lldamentos son diferentes en éste último trabajo, como se verá a continuación.
Andamentos
ÜONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
11
11 Esta es la solución expresa adoptada por el Código Penal Italiano en su art. 59 inc.
inc lI
que dice: «salvo que la ley disponga lo Io contrario,
contrarío, las circunstancias que excluyen la pena
son valoradas a fa favor
v o r del agente, aunque éste no las conozca o, ppor o r erro,;
error, las crea
inexistentes».
12
12 Los límites de la responsabilidadpena!,
penal, p. 4470,
70, Edit. Hammurabi. En este autor hay
hü.'
que destacar que a pesar de solucionar el caso de esta manera (justificado
Uustificado sólo por existir el
elemento objetivo), respeta la simetría en el injusto penal, algo que no se da en otros autores.
13
13 Lo objetivo y lo subjetivo en el ámbito de la justificación en N NDP
DP 1999 b, Edit.
Edil. Del
Puerto, p. 497 y sgtes.
14 Derecho
H D erecho Penal. Parte
P arte General, Edit. Ediar 2000, p. 573 y sgtes. También en
Manual
M anual de Derecho
D erecho Penal, Edit. Ediar
E diar 2005, p. 465.
21?
219
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
15
Legítima
P e s s o a , Legítim
15 PESSOA, a defensa, Edit. MAVE. p. 198/201.Esta afirmación
afirm ación crítica de
essoa, respecto a la
Pttssoa, \a incompatibilidad
incom patibilidad entre injusto y su "contrapartida",
“contrapartida”, las causas de
Ustifiéación, debe tenerse presente, pues m
justificación, más
ás adelante se tratará el tema
tem a de la "simetría"
“sim etría” en
I injusto y su abandono -tal vez inconsciente- por parte de la gran mayoría m ayoría de la dogmática
enaJ, entre ellos el mismo
Penal, mism o Pessoa.
16
16 ZAFFARONJ, Derecho
Z a ff a r o n i, D erecho Penal. PParte
arte General, p. 565.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
17
17 Z a f f a r o n i , ob. cit., p. 574.
ZAFFARONI,
18s Es la solución adoptada por el finalismo
1 finalism o "ortodoxo".
“ortodoxo” .
A
,.., '1 A
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
III. La
L acontradicción
co n tra d icción del
d elanálisis
an álisisobjetivo
ob jetivo "ex
“ex ante" en la
a n te”en ladoctri-
d o ctri
na penal
Este es el tema
tem a central a discutir en este trabajo. Me refiero al criterio que
•'e toma en consideración a la hora de analizar la concurrencia del o los ele ele-
19
R o x in y M. PuIG
19 Solución de RoxIN P u i g entre otros.
20
20 Es la posición de autores como S t r a t e n w e r h , GG D
com o por ej. STRATENWERH, Derecho
erecho Penal. Parte
Parte
eneral, 2da. Edición, Núm. 496 y sgtes.
General,
|í 21 21 Tratado de Derecho
D erecho penal, p. 295 y sgtes., 4ta. Edición. Traducción de J. L.
^ nanzanares
z a n a re s Samaniego. Edit. Comares, Granada.
22
Q ue por exceder el marco
22 Que m arco de este trabajo no explicam explicamos respecto
os aquí. Ver alrespecto
SCHECK, H., Tratado de Derecho
■ksCHECK, D erecho Penal, p. 295 y sgtes.
ÜONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
23
23 PESSOA,
P esso a , Legítima
Legítim aDDefensa,
efensa, cit,
c it, p.
p . 147/149
1 4 7 /1 4 9 ..
24
.... _24 Hacemos
Hacem os uso de dos ejemplos
ejem plos diferentes porque algunos autores-Pessoa por ej.-
,stderan que la perspectiva «objetiva ex post» sólo se aplica para el elemento
'•"nvdcran elem ento necesidad
|j*u\??ªI
°nal (caso del segundo ejemplo),
ejem plo), en cambio
cam bio a la hora de estudiar el elemento Agresión
elem ento A gresión
LM_tht'nia,
ma, lo hacen desde Úna
una perspectiva «objetiva ex post» pura.
G o n z a LO
GONZA JAVIER
lo J a v ie r M o l in A
MOLIN a
E s t u d IOS
ESTUD DE
io s d e D e r e c HO
DEREC PENAL
ho P enal
25
P e s s o a ,, Ob.
PEssoA Ob. cit.. cit.. A unquee debe
Aunqu aclararse que este autor sólo admite este
debe aclararse análisis .·
este análisis consid
estasestas eraciones nos nos
28 En este sentido S a n z M . cit.,84p.. "Todas
. o r a n , ob.
objetivo «ex
«ex ante»
ante» p ara
para el elem ento
elemen to necesid
necesidadad raciona
racional l del
del medio
medio emplea
em do, pues
pleado, pues para
para En este sentido SANZ MORAN, ob. c1~., p. .. 84.:
tende“Todas consideraciones
suplir la efectiv a presencia
. •
objetivo zs
llevan, en consecuencia, . a rechazar h el planteamiento
planteamiento que·o·n pre
pretende suplir lacia efectiva. presencia
constatar era que el análisi s debe hacerse ex post, objeti- . tºfi1cac1 por su aparien social obJet1va,
constatar la
la existencia
existencia de de la agresió
agresión,
n, considera
consid análisis debe hacerse ex post, objeti
ser levan, en consec uencia
‘I«-- los presupuestos objetivos ,
. .
a rec azar
de
d la 1 causa JUS 1
usa de justificación por su apariencia social objetiva,
vamente.
vamente. D Dee manera,
manera, que sostene r que el primer
que este autor debería sostener ejempl
prim er ejem podría sci
no podría
ploo no ª e caobjetivos . . d . t·ficación tienen que darse,,realmente
ilegítim a; en cambio en el e los
scgún presupuestos
, un juicio
. . . ex ante...
obJet1v losos
1 isitos obJetlvos dee 1
requisitos aJus 1
lajustifícación
odrá verifictienen
arsequeexdarse
post realmente
.
considerado agresión ilegítima; en cambio en el .
considerado un un caso
caso de de legítim
legítima defensa,
defensa, pues no habría agresión segun
en unJmc10 del
el momento
ex ante ... os requ
hecho, so 1o podrá
P . " ... a mi·
segundo ad raciona l del medio
necesid racional del medio empleado debeemplea do debe h h lo I cual ual en en m uchoss casos sólo
mucho 'dady legítim
verificarse ex, post”
a defensa p. 295:
segund o ejemplo,
ejemplo, seguram segura mente ente diría que la necesidad
en el momen
También to Bdel
a l d óecLL ao,v i lol ae, 1~
F. En Estado d necesidad
de e necesz y legítim a defensa, . p. .295: “ ...a mi
analizarse
analizarse desde
desde el el punto
punto de vista ex ante, por consiguiente: defensa. N
legítimaa defensa
consiguiente: legítim No alcanza-
o alcanza . .
AVlLLA, •. d or de tipo (negativo) mverso .
y no
d
. ,y no
Jüiuo, También.BALDO supues to dee error err de tipo (negativo)
mos realidad cual es el motivo de diferen ciar los elemen
los elem tos objetiv de la
os de · · . la legítim a defensa
d fi putativa
tativa es un supuesto b . runa hipotét ica eqmpainverso
rac10n e
mos aa compre
com prender nder en en realidad diferenciar entos objetivos la u1c10,
"n.i la legítim
causa de a e
justificación ensa
.,
pu
real. P
1 Por or lo que no ca
cabe e rea 1iza
realizar una hipotética d
equiparación de
legítima
legítima defensa
defensa de esta forma, pues en el C.P.,
de esta art. 34 inc. 6 se los exige de la m ism a manera..
los exige de la misma manera ·
· na causa
º.atnbas. rea · en ju sto el injusto . . bº t· cometi do sino que escarg a
general, pp. 384/5. Ciertam ente ac1on
de justific no convierte . . to IIlJUStO o ~e IVO com
objetivo rror A etido,
consec
, sino que descarga
uencia de lo cual,
26
26 B a c i g a LUPO,
BACIGA Enrique, D
l u p o , Enrique, erechoo Penal. Parte general
Derech 384/5 ente no convierte en JU~ .
mbas. Ciertamde r ,, e •A consecuencia de lo cual,
l u p o , Enriqu
B a c i g a LUPO,
21 BAcJGA
27 Enrique, e, ob. cit., p. 384.
ª.
!'0;sonalmente
Personalmente de rcsponsabi.11.d d s ª ª
responsabilidad al1sujeto UJeto.que mcurre
. incurre b. en error.
nn se le
no se le puede
puede im subjeti vamen
putarr subjetivam
imputa ente mJusto o
te su injusto objetivo.”~e ivo.
') 1 11 1
GONZA
G o n z a LO
l o JAVIER
J a v i e r MOLIN
M o l in A Esnmm
a
E s t u d io s d e DERECH
s DE D er e c hO P enal
o PENAL
de
de la
la agresi
agresión ón y la racion alidad del acto defens
racionalidad defensivo; al hablar
hablar (/L, . ¡O racional,
· onal eso implic que
'objeti vo'
ivo; b) al mente, se reconoce
reconoce que el acto no es necesario Y ract . ' eso implicaa eque
necesar10 y/o lo
se quiere denota
'objetivo'se quiere denotarr la idea de que no es la simple subjetn¡. subjetiv¡ _te_se
.¡objetivamente” e" no
no lo
lo es.
es. Y
y no
no se puede "decir cons1_de_rar como que
“decir o considerar qu .lo
dad,
dad, la
la simple
simple creenc
creencia ia del autor, el patrón para realiza
realizarr tal
tal detenn
deten,n. ~e~;v:; oe~~lo
i fuera”, esto solo puede hacerse
hacerse desde una perspectiva subjetiva.
perspe ctiva s~bJet Lo que:::•:~
iv~ Loe!: exis
nación
nación .. AlA l hablar se de objetiv
hablarse objetivoo se quiere significar
significar que hayhay algú
algun r.a , d 1 "obJ'etivo" no se puede modificar
tió '·o
en elel mundo
muo real,
o rea ' t “objetivo”,
' modif icar de
e acuerdo
a al
patrón que
patrón que está
está más allá de la ppura subjetividad del autor,
u ra subjetividad autor, dede l ,e
endimiento del autor
entendimiento au or
simple
simple visión
visión individ
individualual del que ejerce el acto cuya legitim idad ise¡
legitimidad
discute Más
Más adelan te señala el mismo autor:
adelante
discute.. 'Objet ivo',’, desde nuestro
‘Objetivo nuestro punto de vista, significa
significa queque eel .
""Adviértase
dviértase ahora
ahora que el criteri o para disting
criterio distinguir vencible
juez, colocá ndose
juez, colocándose como un observ ador imparc
observador imparcial hace lapmi
ial ex ante, hace la pon· uir un error venczb l~ oo
deraci ón en . A encible es
invencible es un
un patrón jurídico
jurídico objetiv
objetivo o y allí aparec
aparecee el dato
dato ob;e:
obje
deración en cuestió n. Desde esa perspectiva
cuestión. perspectiva debe apreciar
apreciar elel conte\u¡
contexto
de z~v método 'ex
tivo del método ante objetiv
‘ex ante objetivoo'.’. Es cierto que se parte de la pers
de circun stancias en que se encont
circunstancias raba el autor en el momen
encontraba momento de la
to de tu tzvo ~el
pers_
agresi ón yy estima pectiva ex ante del
ante del autor. pero
autor, pero ello
ello no es el dato definit ivo
definitivo para deci
decz-
agresión estimarr cómo se vivió el ataque y qué alternativas tenu¡ a
alternativas tenía uii pectzva ex ' ·
los fines
los fin neutralizar la agresión
es de neutralizar agresión injusta".”.29
29 J
. la
dir l cuestión.
1·, E
dzr a cues zon. Ell autorp
autor odrá
podrá estar en un error ex ante, por e;emp lo,
an te, po r ejemplo,
sobre la la racionalidad l · ' de
d
sobre racionalidad del acto defens
defensivo,
ivo, pero para ~~e laa acezan
fara que acción e
de ensa se
defensa se considere
considere necesaria
necesaria y racional,
racional, será requisito
sera requzs !to que el error
que el error
Pero,
Pero, la la cuestió n es que en esto precisa ifi invencible.
.
análisi
cuestión precisamente consiste
mente consis la perspectiva
te la perspectiva oo | sea mvenczºble. Yy la calidad de
la calidad de invenc ible se determ
invencible ina confor
determina conformeme a
análisiss subjeti vo de los elemen
subjetivo elementostos de la justificación:
justificación: que el juez aprecie
juez aprecie el el con~·
con una patrón jurídico
una patrón jurídico objetivo
objetivo"_31
”.31
texto de circun stancia
texto de circunstancias s en que se encont raba el autor en el mome
encontraba momento del hecho
nto del hecho.
De
De lolo contra rio, deberí
contrario, amos preguntamos
deberíamos preguntamos ¿Qué nos queda para el el análisis
análisis des
des-
de
de el
el punto
punto de de vista
vista subjeti vo? Esto es precisamente
subjetivo? precisamente el criterio que debe
. Esto
Esto está está claro, lo que considero
considero que debe tenerse presente
presente es que si ~~:
es qu\~i bien
debe tomar
tomar elf
el
juez para
juez para dilucid ar si un error es vencible
dilucidar vencible o invencible,
invencible, pero claro que se trata de un
trata de patrón objetivo,
un patrón objetivp, es para tratar un proble
problem a puramente subjetivo,
ma puramente su ~e
que este es
este is»
es un '
criterio
criterio objetiv
objetivo,o, para
para resolve
resolverr una cuestión
cuestión subjetiva
subjetiva (clase
(clase de
de error). J¡ mo es el error.
como
error). .
Como refuerz o de En otros
En árrafos de su reciente
otros párrafos reciente obra el mismo profesor Pessoa,, parecie
pro~esor Pes~o~
Como refuerzo de nuestr
utiliza, en un párrafo más adelan
utiliza,
nuestraa opinió
adelante
n, repare
opinión, reparemos
mos en el parám
autor:
te del mismo autor:
parámetro que se·
etro que sejj
ra recono
reconocer :ue
cer que el el aspect
aspectoo objetiv
objetivoo sólo puede ser analizado
parec1e~
objetivamente:
anahza do objetiv amente.
"Enten demos que "Ahora
‘‘A hora, dentro de este tipo de situación,
situación, Jakobs incluy
incluye: ~l
el casdo
caso de
“Entendemos que no hay tal contra dicción si se traza una frontera
contradicción frontera en 1n , die
d .
torno al error
torno al error del del autor. Tal fronter
frontera,a, como señala Roxin, pasa pasa ¡por
’(» 'peligr
‘p eligro o aparen
aparente ocasionado
te ocasio zmpu ta blem ente ppor
na o imputablemente la vzctzm
o r la víctima a dee laa
error interve
intervención1nción' (nos imagin
imaginamosamos el caso de quien hace una una broma
bro~a aa su su
error vencib
venciblele e invenc ible. Explic
invencible. amos la idea. Cuand
Explicamos Cuando el error
o el error eses . imitando
vencib . . d un robo), b0,\ yy toma
toma en
en cuenta
cuenta la repres entacw
representación n que
le, es
vencible, es decir,
decir, cuando el mismo a la luz de tercero terceros,
s, de
de unun 'tercer
‘ten i >§· amigo 1m1tan o un ro /,
. t Podem
Podemos , b' · · fa
observ ador sensat
observador sensato o', era evitabl e, el acto defensivo
evitable, defensivo no será necesanecesairiom tiene
llene el autor
el autor exex an
ante.e. os decir
decir que aqui
aq u í se su '}ellviza la
subjetiviza
. . . J. k bs denomina
yy racion al, porque
racional, porque ello hubiese
hubiese sido advert
advertido
ido pporo r un observador Wt justificación, todo ello en virtud del
justificación, del principio
prznc1P_zo qu~ a ~' denomina
que Jakobs
observador im-
parcial sensato.
sensato. Ahora, cuand •‘pprznczp
. .
rincipio . de la respon sabilid
zo de la responsabilidad ad o del ocaszo
ócasionamiento
namzento ’"..
parcial cuando o ese error es invenc
invencible
ible para
para ese m a
ese mis-
mo
mo observ ador imparc
observador ial, el acto deberá consid
imparcial, considerarse necesario
erarse necesario Y } J
racion
racionalal aunqu
aunquee objetiv amente no lo sea".
objetivamente sea ”.30
si. Pessoa
30
Considero
Consid ero que s1 Pessoa en t· d que
entiende que "toma
“tom arr en cuenta la representación
en cuenta representación
ten e . t un ex
. . .
e tiene el autor ex ante es subjetivizar stión"
laª cuestión” es porque no ex1s e un ex
<}ue subJetivizar 1 cue es porque existe
Creo que
Creo en este
que en párrafo se advier
este párrafo te la cuestió
advierte cuestión: conside
n: "El acto deberá consid te "objeti
■inte vo".
“objetivo”.
e-
rarse necesa rio y racion al aunqu
rarse necesario y racional aunquee objetiv amente no lo sea.";
objetivamente sea.”; pero si
si eefectiv
fe c tiv a-
a Tambi én más adelan
También adelantete cuando resume:
resume:
29
29 PESSOA
P esso a, N
N.,., ob. cit., p. 155.
30
30 PESSOA
P e s s o a ,, N., ob. cit., p. 156. 31
31 PESSOA
P esso a, ob. cit., p. 157.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
"En
“En síntesis, la perspectiva ex post, lo que significa un juicio objetivo
luego de los hechos, debe ser el criterio para juzgar la existencia de i, z~
agresión ilícita como presupuesto de la licitud del acto defensivo".
defensivo
a. Las
Las consecuencias
consecuencias aanivel
nivel de
de tipo
tipo prohibitivo
prohibitivo (Tipicidad)
(Tipicidad)
Una crítica que debe superar esta posición es la siguiente: si se sostiene quequL
el injusto penal está compuesto por elementos objetivos y elementos subjetivos;
subjetivos,
32
y además se exige la simetría
simetría32entre el tipo permisivo y el tipo prohibitivo (tipicidad
y antijuridicidad), se les presenta un gran problema a estos autores a la hora de
exigir el disvalor de resultado para considerar completo el tipo prohibitivo.
Quiero decir con esto que: si a nivel de Antijuridicidad se requiere que
estén presentes en el autor los elementos subjetivos (que se haya representado
32
32 RuscoN1,
R u s c o n i , ob. cit., p. 498, nota 3, quien a su vez se rem remonta
onta a H. Von W Webereber como
antecedente del argumento
argum ento de la simetría sim etría en el año 1935.
M a u r a c h - Z i p f en Derecho
MAURACH-ZIPF D erecho penal. P Parte
arte General, T.I. edit. AAstrea,
strea, p. 433, quienes
hablan de "congruencia".
“congruencia” .
Indica Pessoa: "Señala “ Señala Zaffaroni que los partidarios del concepto del tipo complejo son
quienes más categóricamente postulan la exigencia del elemento subjetivo. Y, efectivamente efectivamente,
es así. Aún más, creemoscreem os que es la consecuencia necesaria y lógica de la tesis de un injusto injusto
construido sobre datos mixtos (aspecto objetivo y subjetivo de la conducta). Podemos decir
que en alguna medida nos sorprende la actual concepción del maestro argentino, pues él sigue
postulando una teoría del tipo complejo, lo que, objetivamente, significa operar con un
concepto mixto de injusto. En otras palabras, vemos como posiciones incompatibles el sos sos-
tener que el injusto demanda un componente subjetivo, pero que no demanda su contraparti- contraparte
da: las causas de justificación.”
justificación." PESSOA, P e s s o a , Legítima Defensa, ob. cit., p. 198.
También lo exigía Zaffaroni en su Tratado de D Derecho
erecho Penal, T.III, p. 574. En otros
términos, a una teoría objetiva del tipo prohibitivo corresponde una teoría objetiva del tipo
permisivo;
perm isivo; a una teoría en la l a que el tipo se estructura sobre la norm normaa prohibitiva, captando,
c a p ta n d o
sólo la objetividad de la conducta que la contraviene, se agrega una teoría de llaa jjustificación u s tific a c ió n
que sólo capta la objetividad de la conducta que a ella se adecúa. adecua. En lugar, si se entiende que
el desvalor recae sobre la acción-y acción- y también
tam bién sobre un resultado, como resultado de la aacción- c c ió n -
el enfoque es diverso, y también en el tipo perm permisivo
isivo habrá un tipo subjetivo de la permi permi-
sión que debe cumplimentarse.
cumplim entarse.
B a c i g a l u p o , en Manual
Ver también BACIGALUPO, M anual de D Derecho
erecho Penal, p. 121, exige eexpresamente
x p r e s a m e n t e la
simetría
sim etría en el ilícito penal.
¥
Esnm10s
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
3
º3 Suponiendo que seque
Suponiendo admita queitaexiste
se adm un ex un
que existe exyante
ante un ex post
y un ex «objetivos», cuestión
post «objetivos», cuestión
~e aquí,
llUc aciuí, como quedo aclarado, no se acepta.
34
· 34 Considero que así
Considero quedebería resolverse:
así debería resolverse: al autor
penarpenar de la de
al autor misma formaforma
la misma en que
en se lo se lo
que
aría si el delito se hubiera consumado (solución de la teoría monista subjetiva del ilícito penal).
Penaría
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
consumado ((como
como si faltara algo para completar la tipicidad: que objetivamente ^·
post se cumplan con los requisitos objetivos de la figura típica.)
V. Consecuencias
C on secu en cia s de
d e la posición
p osición defendida
d efen d id a en este trabajo
trab ajo
35
35 Esta crítica cabe hacer
Esta crítica contracontra
cabe hacer Bacigalupo, porque
Bacigalupo, es partidario
porque de penar
es partidario estos estf^
de penar
supuestos como tentativas ínidóneas
inidóneas (Manual erecho Penal, p. 136). No así coll
Derecho
(M anual de D
respecto a Pessoa, que opta coherentemente
coherentem ente por penar como delito consumado.
,.,,.,.
O ''» A
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
VI. CONCLUSIONES
CONCLUSIONES
36
36 Como la sostenida en nuestro país por Marcelo
M arcelo Sancinetti.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER
a v i e r MouNA
M o l in a
I. Introducción
In trod u cción
1
1 Publicado en: D octrina Judicial, 2005-3 , 1. Editorial La Ley.
Doctrina
2
2 Ver al respecto: PESSOA, P e s s o a , Nelson, "Algunas “Algunas reflexiones con motivo de la ley 25990" 25990”
eforma al art. 67 C.P)
(Leforma C .P ) en JA, de 16/3/2005, fascículo 11, p. P- 48. TERRAGNI,
T e r r a g n i , Marco
M arco Antonio,
Prescripción
r e s c rip c ió n yy reforma
r e f o r m a ppenal".
e n a l” . EELOsu
l o s u LARRUMBE,AlfredoA.,
L a r r u m b e , A l f r e d o A ., "Interrupción
“ I n t e r r u p c i ó n del
d e l curso
c u r s o de
d e la
la
escripción
P re s c rip c ió n ded e la
l a acción
a c c ió n ppenal.
e n a l. AAlcances
l c a n c e s de
d e la leyle y 25.990".
2 5 . 9 9 0 ” . BARCESAT, E d u a r d o S.,
B a r c e s a t , Eduardo S ., "Examen
“E xam en
'ticoo de
c rític d e la
la ley
le y 25.990".
2 5 .9 9 0 ” . N NoAILLES,
o a il l e s , Raúl,
R a ú l , "Una
“ U n a nnuevau e v a rreforma
e f o r m a al a l Código
C ó d i g o Penal.
P e n a l. La L a elimina-
e lim in a -
. n de
u Pn d e la
l a secuela
s e c u e l a de
d e jjuicio".
u i c i o ” . ALMEYRA,
A l m e y r a , Miguel
M ig u e l A A.,., "¿Una
“ ¿ U n a ley le y ppenal
e n a l más
m á s benigna?",
b e n i g n a ? ” , todos
t o d o s en
en
plemento
^’plem ento de Jurisp. Penal y Procesal P Penal
enal La Ley, 28 2 8 ded e febrero
f e b r e r o de
d e 2005.
2005. A ALVAREZ,
lvarez,
loss Adolfo,
arlo A d o lf o , "La
“ L a hhasta
a s t a hoy
h o y denominada
d e n o m i n a d a secuela
s e c u e l a de
d e jjuicio"
u i c i o ” ene n Adla,
A d ía , LXV-B,
L X V -B , 13 1 3 71.
7 1 . AGUlRRE
A g u ir r e
^ B ARRIO,
a r r io . Eduardo,
E d u a r d o , "Prescripción
“ P r e s c r i p c i ó n ded e la
l a acción
a c c i ó n ppenal.
e n a l. A Algol g o más
m á s sobre
s o b r e la pprescripción
r e s c r i p c i ó n de
d e la
la
ión penal
lU;ción p e n a l a ppartir
a r t i r de
d e lala vigencia
v i g e n c i a de
d e la lley
e y 25.990",
2 5 .9 9 0 ” , en e n Suplemento de Jurisprudencia penal
;rocesal penal 29 de
’ »rocesalpenal d e marzo
m a r z o de d e 2005.
2005. D DuRRIEU,
u r r ie u , R o b e r t o - DA
Roberto DA R ROCHA,
o c h a , Joaquín,
J o a q u í n , "Prescrip-
“P r e s c r ip
ón penal.
ción E n t r e v i s t a ” , La Ley A
p e n a l. Entrevista", Actualidad,
ctualidad, 22 2 2 ded e febrero
f e b r e r o de 2 0 0 5 , pp.. 1, La
d e 2005, La N Nación,
a c i ó n , 7 dede
« ¡brero de d e 2005,
2 0 0 5 , ppágs.á g s . I1 yy 4 4 "Rechazan
“ R e c h a z a n la la reforma
r e f o r m a ppenal e n a l las
l a s cortes
c o r te s pprovinciales",
r o v i n c i a l e s ” , La
La
* a ción,
ció n , 13 de d e febrero
f e b r e r o de 2 0 0 5 , pp.. 11 "Zaffaroni
d e 2005, “ Z a f f a r o n i criticó
c r i t i c ó lal a rreforma
e f o r m a ppenal".
e n a l” .
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER
a v i e r MouNA
M o l in a
3
3 Así,
Asi, entre otros, PESS0A P e s s o a en ob. cit., "Algunas
“A lgunas reflexiones con mmotivo Jey .
otivo de la ley
25.990 (Reforma
(R eform a al art. 67 C.P)".C.P)”.
4 En este sentido se han manifestado las Cortes Provinciales, ver diario La Nación 7
4
II.
II. La
L a presentación
p resen ta ció n de
d e la quere11a
q u erella como
com o interrupción,
in terru p ció n , antes
an tes de
de
Jareforma
la reform a
En
g n este trabajo,
trab ajo , voy a tratar sobre este último
últim o aspecto en particular.
le decir, sobre la discusión acerca de si la ppresentación
Vale resentación de una querella
en los delitos de acción privada interrumpe
interrum pe o no la prescripción de la
ción penal.
acción
Veamos desde el inicio cuáles podrían ser las dos posiciones argumentales
arguméntales
al respecto: por una parte se podría sostener que la interposición de la querella
en esta clase de delitos interrumpe la prescripción de la acción penal, ya que,
ien la nueva ley no lo menciona expresamente, debe equipararse ese escri-
si bien escri
to inicial con el requerimiento de instrucción formal o con un requerimiento
de elevación ajuicio, actos procesales que, nadie duda, estarían contemplados
tualmente en la ley.
textualmente
Por otra parte, se puede decir que la interposición de la querella en estos
Utos no interrumpe la prescripción, ya que al no estar textualmente previsto
delitos
· e acto procesal, en esta clase.
este de procesos, la prescripción sólo se inte-
clase .de inte
mpiría por el acto de citación a ju
rrumpiría juicio
icio y la sentencia.
Entiendo que esta últim
últimaa posición es la correcta, tal como se tratará a
ntinuación.
continuación.
Es cierto que, hasta antes de la reforma de la ley 24.990, se consideraba
la presentación de la querella como acto interruptivo de la prescripción -y esto
era aceptado en jurisprudencia de forma
form a casi indiscutida- pero debe destacar-
destacar
se que el fundamento de esta posición se basaba en lo siguiente. Como en los
litos de acción privada, no existe un requerimiento de elevación de la causa
delitos
uicio, o de inicio de la investigación, formulado por un representante del
ajuicio,
.nisterio público (fiscal), el acto procesal equivalente que cumplía con las
ministerio
ciones del requerimiento en el proceso de acción privada, era -y sigue
funciones
. ndolo- precisamente esa presentación de querella. Así, en este acto, el que-
siéndolo- que
liante describe la base fáctica de la acusación, aporta las (todas) pruebas
rellante
quee hacen a su presentación y califica legalmente el hecho. En otro momento
ocesal no puede el querellante aportar estos elementos a la causa, sólo ex-
Procesal
·. cionalmente podría pedir nuevas pruebas.
cepcionalmente
Ahora bien, esta similitud entre el escrito de querella inicial con un reque-
reque
. iento fiscal, era la que permitía afirmar que la querella, al igual que el
rimiento
querimiento fiscal, eran actos impulsores del proceso dirigidos contra el
requerimiento
putado, y como tales, eran "secuela
imputado, “secuela de juicio”.
juicio". Es decir, todas estas carac-
carac
ísticas que tiene el escrito de querella, que lo asemejan al requerimiento,
terísticas
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
nos autorizaban
nos autorizaban aa decir
decir que
qu era tam
t bién
b .. un acto de “secuela de juicio”,7 y por
consiguiente interru tor d: ~ra am '.en -~n acto de "secuela de juicio", 7 y Por Entonces, entre los actos mencionados
m encionados encontramos:
consiguiente
del
del art.
art. 67
interruptor
67 antes de la reforma.
antes de ia
de la prescripción de
reform:.prescnpc10n de la acción penal
la acción según el
penal según texto i
el texto
"b)
“b) EEll prim
primer
er llamado efectuado a una persona, en el marco de un
proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria
Pero
Pero la situación, actualmente
la situación, actualmente, en en n .
nuestro sistem .
a legal es diferente pt<r !
lo siguiente: del texto del co'd" ' I uest:o sistema legal es diferente por ppor
o r el delito investigado;
lo siguiente: del texto del código igo penal
pena argentmo (art 67) no surge de ninguna
argentino (art. .
manera, en forma expresa que la resentaci , . no surge de nmguna
manera, en forma expresa, que la presentación de querella sea acto interruptor !
c) el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado
de la prescripción. y sis: preten!e e ui ar~n de querella sea_ac~o interruptor en la form
formaa que lo establezca la legislación procesal correspondiente,
de la prescripción. Y si se pretende equipararlo con el requerimiento, el grun
obstáculo será el principio de Iegalid qd p rlo cdon el requenm1ento, el gran. d) el acto de citación a ju
juicio
icio o acto procesal equivalente ... ".
equivalente... ”.
obstáculo será el principio de legalidad consagradoo en
a consagra en el
el art. 18 de
art. 18 de la
la C.N.8
CNs f
En efecto todos ¡0 . . · ·
del CEn p efecto,' todos
d loss argumentos utilizados
ut1hzados con anterioridad a la refoi refo nu
. ., no
del C.P., pue en usarse
no pueden usarse ahora para la
ahora para la eequiparación,
. . , pues esos argumentos nna
llevaban a una única conclusión: que tant 1mparac~o~, pues esos argumentos Es decir que la presentación de la querella no ha sido contemplada. Y no
llevaban a una única conclusión: que tanto el requerimiento fiscal como la pie- e
se puede admitir ahora esa equiparación con el requerimiento, pues esa forza-
forza
sentación
sentación dede la querella, eran
la querella, eran actos
actos imimpulsores del proceso, fi~~al-
u1::re:e~u~nm1ento como
dirigidos la pre-
contra el daa equiparación sería una analogía,9
analogía,9 y como sabemos, la analogía en Derecho
imputado, y que por ello debían ser c~nsiderad; proceso,
imputado, y que por ello debían ser considerados secuela de juicio. Ahora se d1~~1~os contra el
l’enal no está permitida ((art.
art. 18 C.N. ).
C.N.).
podría pensar también que la presentación de s 1rcuela
podría pensar también que la presentación de querella por su carácter de impul de J~ICIO. A~ora se
sor del proceso sigue siendo una secuel . ~u.ere a por su caracter de impul- De la enumeración taxativa no surge precisamente este acto procesal,
sor del proceso sigue siendo una secuela de juicio, pero esto, a los efectos de la 10
interrupción de la prescripción ya / de J~ici?, ~ero ~sto, a los efectos de la ·ólo el requerimiento fiscal, que no es lo mismo.
sólo mismo.1 0Al respecto, señala Zaffaroni:
interrupción de la prescripción,, ya no no tiene
iene ningún interés luego
nmgun mteres luego dede la
la refonn
reforma.
Al C.P. no le interesan ahora qu · • ª· ;;§ "‘‘...la
... la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxi-
máxi
secuelaAl de
C.R no lede
juicio interesan
ma ahora,
I , quée actos
actos tienen
tienen las las características
características de una
de una ma capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar
momento: qué a~tos ri:::ai::
secuela de juicio, de m anera que la preocupación del intérprete debe ser poi el
sa preocupación del intérprete debe ser por el
momento: qué actos procesales son los expresamente enumerados en el a¡t
los recursos para que sólo la ley form formal fi,ente de criminalización
al sea fuente
11
67. Solamente éstos f¡enen en·t1'daodn Iofis ~xpresamente enumerados en el art. primaria, no pudie'hdo
pudiendo eljujuez
ez completar los supuestos
supuestos".”.n
67.. Solamente
., éstos,' tienen entidad su suficiente
1c1ente como para interrum
· t pir
• la pres
cnpc10n
cripción de de Ja
la acción penal.
acción penal. m errump1r la pres-
9
9 "Tradicionalmente
"Tradicionalm ente se habla de aplicación analógica de enunciados jurídicos cuan- cuan
do uno de estos, que se ha formulado form ulado para un supuesto determinado,
determ inado, se aplica a un
7 "Argumentum a simili ad simile". Ver ¡ supuesto distinto, que coincide con el pprimero rim ero en los aspectos esenciales
esen ciales (in den
7 "Argumentum a simili ad sim ile”.Ver al respecto, G arcía , Maynes, Eduardo; Lógica
del
del raciocinio1·urídico
raciocinio ju ríd ico p 15
, p. 5, Ed
155, Ed.• F
Fontamt ara.ª respecto, Garcia Maynes, Eduardo; Lógica WesentlichenBeziehungen)".
W esentlichenBeziehungen)”. UrlichKlug, U rlichKlug, Lógica Jurídica, p. 139, Ed. Temis.Al
E d.Tem is.A l respecto
8
• • '. • ·on amara. señala G. Jakobs, que la correcta denominacióndenom inación sería "prohibición
“prohibición de generalización",
generalización”, y
. 8 Q Queue el el prmc1p10
principio de de legalidad
legalidad se se adopte
adopte com r . de punición
como límite . . , no solamente para no "prohibición
“prohibición de analogía",analogía”, ya que: "Dado
“D ado que el principio sólo actúa a favor del autor,
la interpretación de las figuras penales de Ja arte e o i!111te_de pumc_i?n no solamente para
la interpretación de las figuras penales de la parte especial, sino tam bién para la cuestión de- quien aplica la ley, al interpretarla, deba hacer descender el nivel de generalización en el
la prescripción y sus causales de interr . _P special, smo tamb1en para la cuestión de
la prescripción y sus causales de interrupción, upcwn, es una verdad yya reconocida ·d en las ciencias . que la ley formula
form ula los elementos
elem entos positivos del tipo delictivo, es decir, llegar a ser m más
ás
pen~les. Así lo ha reconocido incluso la C.S.J N ~ recon?c_1 a en las ciencias
penales. A sí lo ha reconocido incluso la C.S.J.N. en la causa “A rancibia Clavel” . En ese
sentido, indica Hans Jescheck· "la f¡ . , d. · en la causa Aranc1bia Clavel". En ese· específico, estrechando así el ámbito ám bito de aplicación. Esta prohibición de generalización-la
sentido,
· • indica Hans Jescheck:· “la función uncwn dee garantía de d 1 la ¡ley penal en su faceta d t dom inante lo denomina
doctrina dominante denom ina (impropiamente)
(im propiam ente) prohibición de analogía- rige también
tam bién
prohibición de la analogía com prende todos los
proh1b1ción de la analogía comprende todos los ele e aprecepto
elem entos del ey penal en que
penal su faceta
determi~e
cuando del sistema claram ente que la redacción de la ley es demasiado
sistem a de la ley se deduce claramente dem asiado
nan su contenido de merecimiento de pena I mentos del precepto penal que detenm-
nan su• contenido
. de merecim iento de pena Y y laaconsecuencia
consecuencia jurídica, es ddecir,
· los elementos
d el tipo del mjusto y de la culpabilidad 1·u n'd·ica, es eclf, los elementos estrecha, pues el principio de legalidad no impide im pide tanto la punición sin razón fundada
del tipo del injusto y de la culpabilidad, Ilas causas personales de exclusión y anulación de '-Orno la punición sin ley".Derecho
como ley ".D erecho PPenal
enal P Parte
arte General. FFundamentos
undam entos y Teoría de la
la pena, las condiciones objetivas de pu~i~:/:u;as personales d: exclusión y anulación de
la pena, las condiciones objetivas de punibilidad y todas las sanciones (con inclusión de las imputación",
unputacióri", p. 100, Ed. Marcial M arcial Pons.
medidas y consecuencias accesorias) Lo I a y todas las sanc10nes (con inclusión de las
m edidas y consecuencias accesorias)...Los ··· s preceptos de la parte t general, siem pre que con •
10
10 Que la querella no es exactamente
exactam ente lo mismo, surge incluso de la misma
m ism a ley. Art. 76
tengan una regulación que afecte directament 1 . par e general, siempre que con-
tengan una regulación que afecte directamentee aal contenido d de merecim · iento
· de pena de una del
‘leí C.P.: "“...en
... en los demás
dem ás casos del art. 73 se procederá únicamente
únicam ente por querella".
querella” . También
norma, vinculan asimismo al -uez de mod e merec1m1ento de pena de una
norm a, vinculan asim ism o al 1juez,' de modo0 que no cabe apa apartarse
t dde aquellos en p e rju. ic
• io
· % en los Códigos
Códigos Procesales Penales se hace textualmentetextualm ente esta diferencia entre Requerimiento
Requerim iento
del acusado". Tratado de Derecho Penal r arse e aquellos en perJUJCJO
del acusado”
·d · . Tratado de D erecho Penal, p.
' p. 12
121, Ed. Comares.
I, Ed Comarcs T bº · Tam bién en el mismo
· | y querella. Por ej. Arts.
Y A rts. 418 y 421 del Código Chaqueño que se refiere al derecho de
sentI o, Jubo
sentido, Julio Maier;
M aier; D Derecho
erecho P Procesal
rocesal P enal IJ
Penal Par General.
II. Parte · • . am procesales,
Sujetos 1en en el mismo
ps- 79 iPresentar
Presentar querella y a la forma y contenido de la querella, respectivam respectivamente.
ente.
yY 80, Ed. D
80, Ed. Del
el Puerto.
Puerto. · te General. Su1etos procesales, ps. 79
11
·· Derecho
Z a f f a r o n i , E., D
11 ZAFFARONI, erecho penal. P Parte
arte General, p. 111, Ed. Ediar.
GONZA
G o n z a LO
l o JAVIER
J a v i e r MOLIN
M o l inA
a Esnm
E s t u dros
i o s DE
d e DEREC
D e r e c HO P enal
h o PENAL
12
u Al respecto, Jiméne
A l respecto, Jim énezz deAsú
de A súaa ya señalab
señalabaa una distinc
distinción analogía
ión entre analog ía ee interpre
interpre-
tación analóg
tación analógica.ica. Al respecto decía que: "“...en
A l respecto ... en la analog
analogía de sancio
ía se trata de sancionar una conduc
c o n d u cta
nar una ta
human
hum ana, a, de
de aplicar
aplicar una una pena
pena o de actuar una instituc
institución
ión que no no está
está en
en la
la vvolunta
o lu n ta d
d »
Y
pensamiento
pensam iento de de la
la ley.
ley. P Por eso la repudia
or eso repudiam mos.
os. Pero, a veces, com comoo ocurre
ocurre en los códigos
en los códigos
penale s-segú
penales-segúnn veremoverem oss en en seguid a-, la propia ley quiere que se
seguida-, se com pleten sus precept
preceptos
comple ten sus os .
por
por analog ía. El
analogía. El legisla
legisladordor ha compre ndido que la fórmul
comprendido fórmula casuística
a casuíst ica empleada
empleada no ha podid»
no ha podido
prever
prever todos
todos loslos casos,
casos, y y agrega
agrega que podrán ser aplicad
aplicadas atenuantes análogas
expues
as otras atenua ntes análog as aa las
las
tas, oo que
expuestas, que deben
deben constit uir estrago otros medios
constituir medios,, a más
m ás dede los
los enunci
enunciados
ados por
por elel texto
texto
legisla tivo, oo que
legislativo, que hay
hay másm ás fraudes constit utivos de estafa que los
constitutivos los que
que el
el propio
propio código
código
estable ce, etc.
establece, e tc . Entonc
E n to n c es
e s está
está en la volunt
voluntad ad de la ley que ésta se se aplique
aplique aa situacio
situ a c io nes
nes
análog
análogasas aa las
las previst
previstas,as, pero,
pero, precisam
precisamente
ente por estar en el pensam iento iento de
de la
la ley
ley la
la aplica-
aplica-
ción
ción dede sus preceptos, benefic
sus preceptos, iosos o perjud
beneficiosos iciales, no se trata de
perjudiciales, de propia
propia y y verdad
verdades'
analog era
ía, sino
analogía, sino de de interpr etación analóg
interpretación ica, que lejos de estar prohib
analógica, prohibida está acepta
aceptada por Ia
ida está da por la ·
ley
ley misma
m ism a”;"; Tratad
Tratado o de
de Derech
D erechoo Penal. Parte
P arte Genera
General,l, t. II, p. 457, Ed.
p. 457, Ed. Losada.
Losada. n13 Siguie ndo la propuesta
Siguiendo propuesta de France
Francesco en eel1Códi
Carraraa en
sco Carrar CódigoO Penal Toscano.
g Penal Toscano.
¿ES POSIBLE
PO SIBLE UNA
U N A SEGUNDA
SEG UNDA CONDENACIÓN
C O N DENACIÓ N
CONDICIONAL, CUANDO NO H HA
A TRANSCURRIDO EL EL
1
PLAZO
PL A Z O PREVISTO
PR EV ISTO EN ELART. 27 DDEL
EL C.P. ?
C.P.?1
"El
“El arte del Derecho es polifónico y, por tanto, aplicar al Derecho sola
sola-
mente la lógica monódica hecha para el matemático es como inte-rpretar
interpretar
una sinfonía con un solo instn1mento
instrumento".". M.
M Villey
Vdley "Données historiques ".
“Données historiques".
l.
I. Introducción
11.
II. El Caso
1
f 1 Comentario a fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tierra del fuego.
~licado en "La
ublicado “La Ley Patagonia
Palagonia ".
”. Abril de 2006, p. 171. También publicado por decisión de la
itorial, en "Doctrina
editorial, “Doctrina Judicial"
Judicial” Editorial La Ley, 16 de agosto de 2006, p. 1081.
l 081. Puede verse
e*texto completo del fallo al final de este trabajo.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
111.
III. Antecedentes en la jurisprudencia
Antes de entrar a analizar los argumentos esgrimidos por el abogado re re-
currente, y por el Tribunal que resuelve el caso, debe señalarse que no es la
primera
prim era vez que encontramos esta solución -respecto a la aplicabilidad de una
segunda condena de ejecución condicional sin que hayan transcurrido los
plazos previstos en el art. 27 del C.P.- en la jurisprudencia de nuestro país.
De gran relevancia se considera en esta materia, el fallo de la Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional Sala VI en la causa "Córdoba,
“Córdoba, Carlos
V.",
V ”, de fecha 25/08/95,
25/08/95,22 al cual nos referiremos, brevemente.
En esa causa, el imputado había sido condenado por el delito de estafa a
la pena de 1 año y 2 meses de prisión de efectivo cumplimiento, por registrar
anteriormente una condena de ejecución condicional por el delito de lesiones
culposas. La
L a forma
form a de cumplimiento efectivo, la impuso el tribunal de juicio,
argumentando que no había transcurrido el plazo previsto en el art. 27 del C.P.
(es en este punto donde la causa se asimila a la que aquí analizamos). Luego
de interponer recurso la defensa, la Cámara Nacional de Apelaciones, hizo
lugar al pedido, argumentando -con voto del doctor Elbert- la inconstituciona-
lidad de la unificación de penas dispuesta por los arts. 27 y 58 del C.P., exclu-
exclu
sivamente en referencia a la modalidad de cumplimiento.
2 Publicado en La
2 L a Ley 1996-C, 624, con nota del Profesor Lino
L ino Enrique Palacio.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
3
3 Aunque, además en el voto de uno de los jueces, también tam bién se hizo referencia al
preámbulo en la parte referida al propósito constitucional de "Afianzar
“A fianzar la justicia”
justicia",, como
fundamento de la inconstitucionalidad.
4
4 La
L a Ley, ob. cit.
5
5 Destacaba
D estacaba además Palacio: "Cuando
“Cuando ... no se hace mérito
...no m érito de derecho o garantía
alguna norm as penales aplicables, ni parece que aquellas prerrogativas
'I una afectados por las normas
1* i'ran quedado expuestas al riesgo de ser conculcadas, la invocación del sistema
·hayan sistem a republica-
no de gobierno no entraña razón suficiente que autorice a los jueces a declarar la invalidez de
normas creadas por el poder legislativo con apoyo en su presunta arbitrariedad, exceso o
carencia
encia de fundamentación,
fundam entación, por cuanto ese proceder equivale sus~ancialmente,
sustancialm ente, en último
últim o
.análisis, a la emisión
em isión de un ju
juicio
icio vedado al poder judicial...”,
judicial...", ob. cit.
G o nZALO
GON zalo J a v i ER
JAVI M o lINA
e r MOL in a s t u d1os
Esnm
E DE
io s d e D e r ECH
DER echoO PPENA
enalL
21R
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MüLINA
M o l in a
13
J3 Recaséns Si ches, L., Panoram
Siches, Panorama pensamiento
a del pensam jurídico
iento ju ríd ic o en el siglo XXX,X, México,
1963, p. 539. El m
mismo,
ism o, señalaba tener "la vehementísima
“la vehem entísim a sospecha de que hay problemas
de interpretación ju
jurídica
rídica para los cuales la lógica tradicional no sólo no sirve sino que
produce consecuencias disparatadas. ¿Por qué? Porque la lógica tradicional es m meramente
er a m e n te
enunciativa del ser y del no ser pero no contiene puntos de vista de valor ni estimaciones
e s tim a c io n e s
sobre la corrección de los fines, ni sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la
eficacia de los medios
m edios en relación con determinado
determ inado fin",
fin”, ob. cit., p. 540.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
. Tribunal:
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e
|sl as del
Islas Sur(STTierradelFuegoAntartidaelslasdelAtlanticoSur)
d el Atlántico Sur(STTierrade!FuegoAntartidaelslasdelAtlanticoSur)
Fecha: 07/11/2005
Publicado en: LLPatagonia 2006 con nota de Gonzalo J. M
Molina
olina
1 LPatagonia
| Patagonia 2006, 170 DJ 16/08/2006 con nota de Gonzalo J. M
Molina
olina DJ
16/08/2006, 1081
Texto
Texto Completo: Ushuaia, no-
no de 1998 el enjuiciado fue condenado a
embre 7 de 2005.
viembre la pena de un (1) año y seis (6) meses
in de prisión en suspenso en orden la de
11“ª ¿Es procedente el recurso in- de-
rpuesto?
terpuesto? lito de robo calificado por efracción en
grado de tentativa (ver fs. 257vta. y
2ª
Ia ¿Qué
¿Q ué pronunciamiento
pronunciam iento co-
279vta.): "La
“La interpretación de los arts.
esponde dictar?
iresponde
26 y 27 del CP llevan a que la nueva
condena establecida en el punto ante ante-
1Iaª cuestión.-La doctora Battaini rior deba ser, irremediablemente, de
. ijo:
dijo cumplimiento
cum plim iento efectivo, pues entre
l. A fs.A320/341,
1. el Tribunal
fs. 320/341,
aquella
de de
el Tribunal
primera condena y la aquí im im-
.uicio
Jm uo condenó a R. M. A. A. a las puesta no ha transcurrido el plazo de
. enass de dos (2) años de prisión de
pena ocho años establecido en el segundo
plim iento efectivo y cinco (5) párrafo del art. 27 citado, pues el nue
umplimiento
uim
nue-
. ~os de inhabilitación para conducir
años vo delito ha sido cometido el 26 de ju-
ju
oda clase de automotores en orden al
toda lio de 2003"
2003” (del voto
v o to del Dr.
elito de homicidio culposo (art. 84
delito Sarrabayrouse, fs. 332).
del ( ód. Penal).
• el Cód. En sustento de esta posición, cita
Ello en virtud de tener por acre-
acre la doctrina sentada por este Estrado in
ditado que el imputado causó la muerte re "P.
“P. C., J. C. y C., F. W. s/ Robo en
de
do R.K A. N. T. al conducir impruden-
im pruden
grado de tentativa"-expte.
tentativa”-expte. nº 142/97 SR
n°
}emente
temente un vehículo automotor ((conf.conf. del 02.04.97, Libro III, f'
f° 105/114-.
105/114-, ""“”
· el requerimiento
tequerimiento de remisión de la cau- 2. La defensa interpuso
La defensa recurso
interpuso recurso
sa luicio de fs. 216/217, transcripto
M aJ juicio de casación a fs. 363/371.
aJ fs.
K 216/217). respon-
No discute la autoría y respon
. La
La modalidad de ejecución efecti- sabilidad que se le atribuye a su asisti
asisti-
va
vJ de la pena de prisión impuesta res-
res do ni el quantum de la pena conjunta
ponde a que con fecha 14 de octubre impuesta en este proceso.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER MOLINA
Ja v i e r M o l in a
24?
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
cia'
cia’ (C.S.J.N., Fallos 312: 118 y sus
312:118 de la prevención general y de la pre~~pre
citas - doctrina de Fallos 234:482; vención especial, esta última se desdes.m
255:360; 258:75; 281:146 y Fallos taca al sostener que la misión consid
consis
241 :277; 249:37 y 302:
241:277; 1611-)"
302:1611 ("Guar-
-)” (“Guar te en hacer desistir al autor de futuros
futuros1
dería Tortuguitas/
Tortuguita s/ Daño -Imputado G. delitos a través de su resocialización
resocialización.":
G., J."-expte.
J.”-expte. nº
n° 53/95 SR del 14.12.95,
SRdel Este principio se halla contenido en el el!
Libro I, í°
f° 153/162-). art. 18 de la Constitución Nacional
Nacional,]
Esta
E sta posición no pretende ser Interameri-,\
en las normas del Pacto Interameri-
innovadora. Desde antiguo nuestro cano de Derechos Humanos, en el art. j
Máximo Tribunal Nacional ha acepta acepta- 38 de la Constitución Provincial, e ins
ins-fl
do la valoración de una solución justa justa pira la legislación en la materia. .;,
en el caso como un elemento insepa insepa-
rable de la aplicación de la ley, remi
remi-
Tal lo dicho en los autos "O.
“O. C., C.,i
si Legajo de ejecución”-
C. A. s/ ejecución"- expte.
expte.,'i
tiendo a la equidad entendida en el sen-sen nº 438/01 SR del 12.06.2001, Libro
n°
ti do romano
tido rom ano de lo ju justo
sto o derecho
VII, í° 352/363- , en que se agregó:
f° 352/363-,
(iustum, aequum o legitimum) y, en
definitiva, a la razón ((conf.
conf. Renato "Enseña la teo-
“Enseña Claus Roxin que lateo-
Rabbi-Baldi Cabanillas, "Las ría de la prevención especial puede
“Las razones del 'f
derecho
d erech o nnatural",
a tu ra l” , Ed. Abaco
A baco de actuar de tres formas: ‘Asegurando
'Asegurando aa]
Rodolfo Depalma, 1998, p. 323). La delincuen-
la comunidad frente a los delincuen
interesantísima reseña que efectúa el tes, mmediante
ediante el encierro de éstos;
autor parte del caso "Municipalidad
“Municipalidad de intimidando al autor, mediante la pena, "'
la Capital c. Isabel A. de Elortondo"
Elortondo” depara que no cometa futuros delitos; y '.j
1888. Siguiendo esta línea, es criterio preservándole de la reincidencia me me-.;¡
ya pacífico de la Corte que "La <liante su corrección’
diante
“La tarea corrección' (el
(el resaltado es !
judicial no se agota en la consideración au- 'B
del original). Por ello, entiende el au
indeliberada de la letra de la ley, sino 'Cumple extraordinariamente j
tor que ‘Cumple
que debe buscar en ella una solución bien con el cometido del Derecho Pe Pe-
intrínsecamente valiosa, alejada de todo nal, en cuanto se obliga exclusivamen
exclusivamen- +i
formalismo
form alism o paralizando cuando así te a la protección del individuo y de la •¡
debe ser según lo indica la certeza sociedad, pero al mismo tiempo quiequie-
moral, y que privilegie la equidad, a la expul-
re ayudar al autor, es decir, no expul
cual los magistrados no pueden ser in in-
sarlo ni marcarlo, sino integrarlo; con ,
diferentes"
diferentes” (CS Fallos 322:1537 del
19.08.99, voto del Dr. Vázquez). So-
ello cumple m
So
ejor que cualquier otra
mejor ot~a !'
principJO
doctrina las exigencias del principio
bre este tema volveré más adelante. progra-
de Estado social. Al exigir un progra
5. Dentro de las
Dentro dedistintas maa de ejecución que se asienta en el
m
posi-posi
las distintas
ciones que intentan explicar el fin de entrenam iento social y en un trata
::~~ª;:ea~~d:~~:!i~il~~
dis- miento
la pena, en que tradicionalmente dis de ayuda, posibilita ~;f~::
reformas
tinguimos las teorías de la retribución, constructivas y evita la esterilidad
iJi
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
1
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
stuvo: "la
sostuvo: “la aplicación de la ley debe ción Pública. Si bien se hizo referen-
referen
ectuarse equitativamente de acuer-
efectuarse acuer cia a la
la literalidad de la norma, se ex-
ex
do0 con la valoración de los hechos es-
es plicó también que la razón de su im-
'ecíficos traídos a conocimiento
pecíficos conocim iento de plementación puede hallarse en la de-de
]0S magistrados”.
bs magistrados". cisión del legislador de que las tareas
Este es el norte que propongo vinculadas a la res pública -que se
eguir a la hora de evaluar las circuns-
seguir circuns solventan con el aporte económico de
. cías del caso sometido a decisión.
tancias toda la comunidad- sólo se desempe-
desempe
ñen por personas que, previam
previamente,
ente,
En síntesis, coincido con la de- de
no han defraudado la confianza depo-
depo
ensa cuando expresa que, atento a
fensa
sitada en el manejo del patrimonio de
as características del caso y las con-
las con
la Administración Pública. Lo cual no
iciones personales mostradas por el
diciones
parece avasallar principios constitu-
constitu
ondenado, comportaría
condenado, com portaría una verda-
verda
cionales fundamentales. De allí que
era
dera iniquidad imponer al condenado
.a
una pena de prisión efectiva de corta
ambos casos no son análogos, por lo
que estimo que el criterio sentado en
ración de conformidad con el se-
duración se
los considerandos que anteceden no
ndo párrafo del art
gundo art... 27 del Cód.
contraría la postura adoptada en "B.".
“B .” .
enal en función de la comisión de un
Penal
elito culposo. En el caso, criterios
delito Por todo lo expuesto, a la prim
prime-
e
dee humanidad deben prevalecer por ra cuestión voto por la afirmativa.
obre la efectivización del poder pu
sobre pu- El doctor Robbio dijo:
itivo
nitivo del Estado
E sta d o ((ccon
o n f. Por las razones expresadas, ad-ad
Cám.Nac.Crim.yCorrec.Fed.,
ám.Nac.Crim.yCorrec.Fed., Sala I, hiero la opinión formulada
form ulada por la
causa 38.398 "Inc.
“Inc. de excarcelación preopinante votando a la cuestión pro
pro-
de
ile Huaringa Padilla, Yuri Edith"
Edith” del puesta por la afirmativa.
19.12.2005,
19.12.2005, voto del Dr. Freiler, publ.
n www.eldial.com del 02.11.2005). El doctor Klass dijo:
en
Compartiendo los fundamentos
9. No escapa a miaconocimiento
No escapa mi conocimiento
“B., G. R. s/ Defrauda-
en los autos "B., Defrauda
expuestos, a la presente cuestión voto
por la afirmativa.
r o n a la administración
fión adm inistración pública en
concurso
'-oncurso ideal con falsificación de 2ª
2a cuestión.- La doctora Battaini
'nstrumento he dijo:
,r*strumento público reiterada (13 he-
chos)"
chos)” - expte. nº 803/05 SR del
ex p te. n° Atento a la forma en que fue re- re
29.06.2005, Libro XI, [° f° 339/348-, suelta la cuestión que antecede, propon
propon-
este
Lste Estrado entendió que la inhabili-
inhabili go hacer lugar al recurso de casación
aciól). especial perpetua que prevé el interpuesto a fs. 363/371 por la defensa
tación
último
ultimo párrafo del art. 174 del Cód. de R. M. A. A. contra la sentencia de fs.
*>enal
enal aprehende el desempeño de cual-
cual 320/341 y, en su mérito, casar el punto
llier tarea dentro de la Administra-
quier Adm inistra I de la parte dispositiva de la misma en
GONZALO
G o n z a l o JAVIER MOLINA
Ja v i e r M o l in a
l.
I. Introducción
In trod u cción
11. El fallo
II. El fallo
1
1 Publicado en:oLLLitoral
P u b licad 2005 2005
en: LLLitoral (mayo), 12/05/2005,
(m ayo), 333 -333
12/05/2005, LLLitoral 2005,2005,
- LLLitoral 12/05/
12/05/
005, 333 Fallo comentado: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de M
^005, Misiones
isiones
ST!vlisiones)-2005-03-07-Rodríguez
lS1’M isiones)-2005-03-07-Rodríguez Dos D os Santos, Ramón
Ram ón
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
nado concurr
concurraa a un hospital público a presenc
nado
do yY presente constancia
presenciar
constan cia de la misma al Juzg
iar una cirugía de un accide
Juzgado.
a c cid en ta recurso -Schiavoni,
últimos
-Schiavoni, Dionisi, Absi y Márquez Pal~cios Palacios-- adhiriéndose
adhiriéndos~ los ,¡º!
3 do. n últimos al voto del doctor Schiavon
Schiavoni, i, sin pronunciarse cuestión.4
pronunciarse sobre la cuestion .
. El
El condenado
condena ~o en su recurso, además de cuestion
cuestionarar los element
elementos proba.
os prob Otro
Otro sector de la doctrina
doctrina,, en cambio, sostiene el carácter taxati- taxati
tonos que se tuvieron en cuenta para fallar sobre su autoría, argumenta bl vo
torios
. d que
. argumen ta que
q ei vo de de la enumer ación. 5 En este sentido, se la entiende com~
enum eración.5 como un un
JUez
juez dee sen~enci ~ se apartó de las pautas establec ~ |J sistema
sistem a de "numer
sentencia establecidas bis del
idas en el art. 27 bis c.
del C. “num erus us clausus"
clausus”,, y se cita el principio legalidadd
principi o de legahda
que
que la ?1edida
medida dispues ta por el sentenci
dispuesta sentenciante degradante,
ante es degrada que por
nte, y que ello se
por ello penal, consagr
consagradoado en el art. 18 de la Constitución
Consti~ución N acional. En el
el
a~i~nal. En
afectana
afectaría el
el art. 18 de la Constitu ción Naciona
Constitución Nacional,l, y normas del Pacto des de S,m fallo, es
fallo, es la opinión de la minoría
m inoría -doctore
-doctoress Prim
Pnmoo Bertolini, Castella,
Bertohm , Castella,
José de Costa Rica (Adla,
(Adía, XLIV-B
XLIV-B,, 1250). ª yR Rojas adhesió n-.
ojas por adhesión-.
Los breves argumen
Los breves tos vertidos por los señores ministro
argumentos ministross del alto cuerp
cueipo Un
Un tercer sector de la doctrina,6
doctrina, 6 entiende que en principio,
principio, la enumera
enumera-
se mencionarán
mencion arán a m
medida
O ción es taxativa,
se edida que se vayan tratando los tem as centrales.
temas centrales. ción es taxativa, y el juez no puede imponer otra pauta que las estable-estable
cidas
cidas expresam
expresamenteente en el art. 27 bis del C.P., bajo pena de violarse el el
art.
art. 18
18 de
de la C.N. (princip
(principioio de legalidad
legalidad). sostienenn que,
). Sin embargo sostiene
111. como
como el principio de legalidad
legalidad está establec
III. Caráct er de
C a rá cter d e la enume ración de
en u m eración d e las pautas
p au tas del
d el artícul
artícu loo 27
27 bi
bis el principio establecido
ido como una garantía aa
del
d el Código
favor del
favor del imputado
imputado y no a favor del poder punitivo estatal, la prohibi- prohibi
C ód igo PPenal
en a l
ción alcanza
ción alcanza sólo a los casos que no benefici
benefician
an al reo, pero excepcio
excepcio-
Actualm ente se discute en la doctrina naciona nalmente el juez puede apartars
nalmente apartarsee de esas pautas enumera
enumeradas los 88
das en los
Actualmente nacional,
l, si las pautas establec
establecidas
id
en el artí~ulo mencion ado son incisos
incisos, en cuanto esa medida pueda ser favorabl favorablee al reo, tomándo
tomándole le
en el artículo mencionado merame
meramente enunciativas,
nte enuncia el contrari
tivas, o si por el contrano
son taxativa
taxativas.
s. menos 'riguroso
menos riguroso el período de prueba o bien acordánd
acordándole
ole la posibilidad
posibilidad
Podemo de suspensi
suspensión ón que de otro modo no tendría.
Podemoss señalar al men9s
menos tres líneas argumen
arguméntales respecto::
tales al respecto ¡
a)
a) Un sector2
Un sector2 sostiene que la enumera ción es simplem
enumeración simplemente enunciath
ente enunciat >i. j
iva,
basándo se en una parte del mismo art. 27 bis, que reza: "Las
basándose “Las reglas
regl j IV. Nuestr
ÍV. N u estraa opinión sobre
o p in ió n so b re la enume ración
en u m era ció n del
d el artícul
artículo 27 bis
o 27 bis
podrán
podrán ser modific adas por el Tribuna
modificadas Tribunal, conveniente}
l, según resulte conveni ent
al
al caso".
caso”. De esta facultad otorgad
otorgadaa al juez llegan a la conclusi
conclusión que j
ón que, Adherim os a la opinión reseñad
Adherimos reseñadaa en el pto. "c",
“c ”, y que, en parte coin-,
coin-.
el
el mismo
mismo puede modific ar esas pautas, imponie
m odificar imponiendondo otra u otras, "de con el voto
cicle con el voto de la m
minoría
inoría,, por los siguient
siguientes argum entos.
es argume ntos. En prim er
primer
aunque
aunque no sean ninguna de las mencion
mencionadasadas en los incisos 1I a 8.
8 gar, no
lugji, no puede
puede ponerse en duda la vigenci
vigenciaa del principio
principi o de legalidad en
legalida d en
En el fallo,
En el fallo, esta es la opinión de la doctora Marta Alicia Poggiese de úo ¡,
3
Oudín
Oudín3 pero no de los demás jueces que votaron por el rechazo del del J
44 Efectivam
Efectivam ente, ente elel rechazo del recurso en el voto de la m ayoría, se funda sim
mayoría, ple
simple-
ente en
mente en que
que el el cum
cumpli~i ento de
plim iento d~ ]a
la mmedida
edida se halla supeditado
supedit_a_do a un diagnósti
diagnóstico
2
co previo
pr~vio dede
2 Conf.
Conf. EoWARDS
E d w a r d s ,, Carlos La
L a probation en el Código P enal Argentino,
Penal Argentino, p. 8 2 ,1Ed.J ajunta m
Ur>ajunta médica
édica de de evaluación
evaluació n al im imputado
putado,, pero a excepción referenciaa de
excepc10n de la breve referenci de la
la
p. 82,
Lemer, Bs.As.,
Bs. As., 1994. octora Poggiese
doctora Poggiese de de Oudín,
Oudín, no se ha tratado lo referente al planteo del condenad condenado sobre el
el
~ _sobre
3
_3 A~~que
A unque ~esul~e
resulte e~ en una parte con~r_adi
contradictoria que: “ ...
ctoria al señalar que:" ... La
L a posibilid de arácter de
carácter de la
la enumerac
enum eración ión del art. 27 bis del C.P. Con esa escueta argum argumententación no se
se
p o s i b i l i d aad
d de ac10n no
mod1fica c10n esta
m odificación está Ieg1slat1
legislativam vamente
ente admltida
adm itida mientras
m ientras se respete
resp ete el carácter casuista de
c a s u i s t a de ontesta
'■onu.sta el planteo principal del condenado condenad o en su recurso.
la
la medida
m edida complem
com plem entaria,
entaria, consider
consideroo en consecue
co nsecuencia
ncia que en el expedien
expediente de marras,
te de marras, 5s c Conf. f d O l a z a b a l , Julio,
on . dee O LAZABAL, J ¡· Suspensión
u 10 ,
Suspensión del proceso a prueba, p. 121, Ed. Astrea,
no s. As'. 1994· • ¡ ·· d
no luce
luce acreditad
acred itad aa la
la inequívo
inequívoca ca interpret ación y/o violación de ]a
interpretación la ley sustantiv
sustantivaa -art. -aii \s. 1994; TAMJNJ,
T a m in i, Adolfo_
A dolfo - LórEZ
L ó p e z LECUBE,
L e c u b e , Alejandro
Alejandro,, "La
“La probat10n
probation y laa suspens1o
suspensiónn delel
27 icio a b, ,, L L 1 9 _D 854·
27 bis
bis del
del C.P.-".
C .P.-”. Si
Si se refiere a respetar
re sp e ta r el carácter "casuista
“ casu ista”" de ]a
la enumera
enum eración,ción, en en la
la Juicio a prue
prueba”, a , L aa Ley,
ey, 1994-D, CESAN0
9 4 , 854;, C e s a n o ,, José Daniel, Las reglas de conducta ddel el art.
sentencia .
precisam ent~
sentencia precisam ente no se interpret
interpretoó que el artículo
articulo pprevea
rev ea un sistema
sistem a casuista,
casuista, sino sino 7bisylac ondenaddeeejecuci
bis y la condena ejecuciónóncondi
condicional,
cional,p p. 31, 1
Ed. Alveroni.
.3l,Ed.A verom.
exactame
exactam entente lo contrario
contrario.. VJTALE,
V í t a l e , Gustavo,
Gustavo,Suspensió
Suspensión n del
delproceso
procesopenal
p enalaaprueba, 235 Ed D lPPuerto. rt
65
prueba, P·p. 235,' Ed.· Del
e ue º·
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
materia
m penal, 7 según el cual no se puede imponer
ateria penal,7 im poner una pena a una pperson
u ^ (n1J
en nuestro estado de derecho, sí si la conducta
co n d u cta que se le imputa
im puta com
conio
delictiva, no hubiera estado prevista con antelación como com o delito. Además
A denus
existe acuerdo en la dogmática
dogm ática penal sobre el alcance del principio respec
respec
to a la pena. Vale decir que también
tam bién debe estar prevista con antelación aal
8
hecho el monto
m onto y clase de pena que corresponde.
corresponde.8
Luego de esta aclaración, resta todavía por desentrañar si las reglas deldol
art. 27 bis del C.P. tienen el carácter de penas, para ser alcanzadas por la U
9
mencionada
m encionada garantía.
garantía.9 En este sentido creo necesario tener presente que al ai
imponerse una determinada regla de conducta por parte del Tribunal, su cum- cum
plimiento se transforma
transform a en una nueva condición para la subsistencia de la
ejecución condicional. De modo que si no se cumple la regla impuesta, la 11
consecuencia será, casi inevitablemente, la imposición de la pena efectiva.
efectiva
Así, surge evidente que las reglas aludidas tienen el carácter de pena. Como lo
señala el profesor Claus Roxin: "En
“En el campo de las consecuencias jurídic
jurídicas
i->
también hay que afirmar la aplicabilidad de la prohibición de analogía a las
cargas y reglas de conducta, porque el carácter oneroso de la condena condi-
condi
10
cional reside principalmente en esas consecuencias" .
consecuencias”.10
7
7 Art. 18 C.N.: "Ningún “N ingún habitante de la Nación ppuede uede ser ppenado
enado sin ju juicio
ic io previo
fimdado en ley anterior al hecho del proceso...".
fundado proceso... ". Art. 9 P.S.J.C.R.:
PS.J.C.R.: "Nadie
“N adie puede ser
condenado ppor o r acciones u omisiones
om isiones que en el momentom om ento de cometerse
com eterse nojiteran
no fu era n delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer im poner ppena
en a más grave que la aplicable en_ en
el momento
m om ento de la comisión com isión del delito". Art. 15 P. D C. y P.: "Nadie “N adie será condenado
c o n d e n a d o por
actos y omisiones
om isiones que en el momento m om ento de cometerse, no fu fi1eran
e ra n delictivos según el derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena
im pondrá pen a más grave que la aplicable en el
momento de la comisión com isión del delito delito...... ".
8
8 "La
“La función de garantía de la ley penal en su faceta de prohibición de la analogía
comprende
com prende todos los elementos elem entos del precepto penal que detennínan determ inan su contenido de mere mere-
cimiento
cim iento de pena y la consecuencia jurídica, es decir, los elementos elem entos del tipo del injusto Y y de
la culpabilidad
culpabilidad... ... y todas las sanciones. Los preceptos de la parte general, siempre que
contengan una regulación que afecte directamente directam ente al contenido de merecimiento
merecim iento de pena de'. <!'-
una norma_,
norma, vinculan asimismo asim ism o al juez, de modo que no cabe apartarse de aquellos a q u e l l o s e~
en
perjuicio del acusado”.
acusado". JESCHECK, H ans, Tratado de D
J e s c h e c k , Hans, Derecho
erecho Penal. Parte General,
Genera], p- p. 21,21,44
ed., Ed. Comares Granada.
99 CESANO
C e s a n o ((ob.
ob. cit., p. 22/23) señala que las pautas no serían al menos penas principé' principa-
les,
le s , por no estar enumeradas
enum eradas en el art. 5º 5o C.P., sin embargo, comocom o vimos,
vim os, el autor
a u t o r considera
Esta cuestión del alcance del principio de legalidad a las reglas de con con-
ducta ta de la condena condicional, fue un tema tem a muy discutido en la doctrina
a le mana.
m a n a . La opinión de quienes sostenían que no se aplicaba el principio de
le g alidad
a lid a d se basaba en que las reglas de conducta de la condenación condicio
condicio-
especiales..1111 Pero como bien
1, sirven exclusivamente para fines preventivo especiales
nal,
12
ponde Roxin,
responde R oxin,12los fines preventivo-especiales también son penas, y por lo
tantoto cubiertas por el principio de legalidad.
En conclusión, el principio de legalidad abarca también a las reglas de
conducta del 27 bis C.P. por lo cual el juez no puede apartarse de ellas, y si
nducta
en en una parte del mencionado art. se le otorga la facultad de modificarlas,
bien
esa modificación se puede hacer, disponiendo siempre alguna de las pautas
legisladas.. 13
quee estén dentro del marco que confieren las expresamente legisladas 13
V. La
L a dignidad
d ig n id a d de
d e las personas
p erson as en juego
ju eg o
11
11 En el mismo sentido nuestro Código Penal art. 27 bbis. is .,, cuando dice: "“...... el conde
conde-
nadodo cumpla todas o algunas de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecua adecua-
dass para prevenir la comisión
com isión de nuevos delitos ... "
delitos...”
12
12 RoxJN,
Roxin, ob. cit., p. 156, nota 57.
13
13 Por ej. cambiar
cam biar la regla I1 por la 4 del art. 27 bis.
14
14 Según nuestra opinión esto sería seria improcedente
im procedente por los m motivos
otivos expuestos en el
artado IV.
aPartado
• 1,5 Art. 11 P.S.J.C.R.: "Toda
is “Toda ppersona
ersona tiene derecho al respeto a su honra y al recono-
/niento de su dignidad".
LI»iiento dignidad
16
^ 16 Al decir de la ju ez correccional que dictó la sentencia: "...p
juez a ra que ppueda
... para ueda palp ar
palpar
■'s consecuencias
Consecuencias directamente ... ".
directamente... ”.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
VI. Conclusión
C on clu sión
17 Conf. N
17 NINO, Etica
iñ o , Carlos S., E tica Y Derechos
y D Humanos,
erechos H um anos, p. 413, Ed. Astrea.
A strea.
18
18 HASSEMER, W infried, Persona, mundo
H a s s e m e r , Winfried, m ando y responsabilidad, p. 49, Ed. Temis.
N
IV
DE RE
D ER CH
EC H O PE NA L
PENAL
PARTE ES
PARTE PECIAL
ESPECIAL
ABORTO TERAPÉUTICO
ELABORTO TER A PÉU T IC O (ART. 86 INC. 1 DEL
I oº D EL C.P.)
COMO
COM O CAUSAD
CAUSA DEE JUSTIFICACIÓN ESPECIAL
ESPECIAL
J.
I. Introducción
Introducción
En
I ii este trabajo se trata de demostrar que el art. 86 I °o del Código
8 6 inc. 1
Penal!Argentino
Argentino contiene un tipo de justificación que se diferencia de todos los
demás,ás, incluso del Estado de necesidad justificante. Luego se analizan cuáles
serían las consecuencias prácticas que derivan de un tratamiento dogmático
·nto entre estas causas de justificación. Creo necesario ampliar fundamen
distinto fundamen-
tos y\ consecuencias que se derivan de esta idea, pero que excedería el marco
uesto para este trabajo.
implícito
El 8 6 , que "el
I I Código Penal Argentino declara en su art. 86, practica-
“el aborto practica
pm un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
do por miyer encinta, no es
ible: 1I ºo Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la
punible:
ud de la madre y si este peligro no puede ser evitado ppor
^ulud o r otros medios. "”
En
1 n primer lugar, corresponde considerar cuál es la naturaleza de la no
ibilidad
punihi lidad de este caso previsto en nuestro Código Penal, denominado "abor-
“abor
ecesario o terapéutico",
to necesario terapéutico”, vale decir, si debe ser considerado una causa de
picidad, de justificación de la conducta -y com
allpiudad, comoo tal excluyente de la
ijuridicidad- o como una causal de exculpación.
anlMiuidicidad-
I o cierto es que el Código Penal en el art. 886
Lo 6 declara la "no punibilidad"
“no punibilidad”
tic dicha
didia conducta, lo que al igual que la fórmula genérica del art. 34 C.P., no
, s aclara
,10s iara mucho al respecto. Como es sabido, el art. 34 ha generado no
cas discusiones en Doctrina, al comprender causales de exclusión de la
PoctK
na por distintos motivos, que van desde los casos que excluyen la acción
Pdi.i
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Esto nos pone en la necesidad de fijar desde el inicio, de qué estamo estamos
hablando cuando nos referimos a la no punibilidad de la conducta prevista een
8 6 inc. l1º.
el art. 86 °. Esta es la cuestión referida a cómo sabe el intérprete que una
un
determinada circunstancia es una autorización o permisión de realizar un he )u
cho típico y no simplemente una disculpa o una eximición de pena. Ante tod todo,
cabe resaltar que resulta insuficiente recurrir a un criterio estructural pue§ pues
todas las circunstancias del art. 34 del C. P., por ej., tienen una conformació
conformación·•
idéntica "dadas
“dadas ciertas circunstancias, la pena no es aplicable".
aplicable”. Tampoco re re
sulta adecuado remitirse a la rotulación de una ley penal, pues no se puede pued
elaborar un catálogo definitivo de causas de justificación realizado por el <1 le
gislador. Este es el caso del Código Penal Colombiano que en los arts. 29 y> ss
distingue circunstancias que justifican, que excluyen la imputabilidad y qu que
eliminan la culpabilidad.
Hasta
H asta ahora no se ha logrado, ni puede lograrse de modo cerrado y defi defi
nitivo una sistematización fructífera de las causas de justificación, pues lo los
puntos de vista que pueden dar lugar a que se excluya el injusto material de.de un
hecho pese a encajar en el tipo son tan variados, y el número de causas de
justificación procedentes de todas las partes del ordenamiento jurídico es tW'-1
grande y está sometido a necesidades tan cambiantes, que unos principiéprincipi9
unitarios, y que además tengan capacidad expresiva en cuanto al contenid
contenido
en todo caso sólo pueden tener una validez limitada, pues mientras que 1; *
clases de delitos descritas en los tipos representan una cierta estática, a trave
irav*
1 Al menos,
1 responsabilidad
Al menos, derivada
responsabilidad por lapor
derivada existencia de delitos.
la existencia Por otro
de delitos. Porlado
otro !ad° s
debe analizar la posibilidad de responder civilmente
civilm ente por cuasi-delito.
Y
ESTUDIOS d e DERECHO
E s t u d i o s DE D e r e c h o PENAL
P enal
:,
En palabras de Bacigalupo: 2
Bacigalupo :2 lo que fundamenta la calidad de una circunsJ
circuns
tancia como causa de justificación es la decisión referente a que esa circuns.i;
circuns
tancia debe tratarse de acuerdo con las reglas de justificación. '
111. La
III. L a doctrina
d o ctrin a argentina
a rg en tin a y el artículo
a rtícu lo 86 inc. 1
I o° del
d el C.P.
"“...es
... es una cuestión delicada que tiene en el fo
fondo
n d o su justificación en
la necesidad; pero sólo en el fondo...
fondo ... ".
De la misma
m ism a manera N úñez 55 lo considera un caso especial de necesidad.
Núñez
También en este sentido Carlos Creus.C reus .66 En la misma opinión aunque conside-
conside
rando al art. 86
8 6 inc. 1° como superfluo por tratarlo como un caso de necesi-
Io necesi
dad justificante comprendido en el art. 34 inc. 3°, 3o, se encuentra Jiménez de
Asúa. También Manuel de Rivacoba y Rivacoba en su obra "Las “Las causas de
justificación", concluye que el aborto terapéutico es una modalidad
justificación”, m odalidad especial
del estado de necesidad. Zaffaroni
Zaffaroni77 lo trata dentro del Estado de necesidad.
Asimismo, Edgardo Donna Donna,,88 lo considera una causa de justificación.
A pesar de que existe acuerdo en que se trata de una causa de justifica
justifica-
ción, y más
m ás precisamente de un estado de necesidad, no se encuentran argu-
argu
mentos que fundamenten el porqué se lo considera un motivo que excluye la
antijuridicidad .99
antijuridicidad.
2 BACIGALVPO,
2 Manual
B a c i g a l u p o , Enrique, M anual de Derecho Penal. Parte General, p. 120. 1 2 0 . Ed. Temis
Bogotá.
33 SOLER,
S o l e r , Sebastián, Derecho P Penal
enal Argentino. T. III, p. 127.
1 2 7 . Ed. Tea.
'4 DDerecho
erecho Penal, Ed. A strea, Tomo III. p. 2214.
Astrea, 14.
5
5 NNúÑEZ,
úñez, R Ricardo,
icardo, D Derecho
erecho P Penal
enal Argentino, T. I. p. 340.
340.
66 CREUS,
C r e u s , Carlos, D Derecho
erechopenal.P arte Especial, T. I, p. 68. Edit. A
penal.Parte Astrea
stre a....
7 Zaffaroni, Eugenio
7 E ugenio R. DDerecho
erecho Penal. Parte General, p. 612. 6 1 2 . Ed. Ediar. .
8 DoNNA,
8 D o n n a , Edgardo, D Derecho
erecho Penal. Parte Especial. T. l,1, p. 87.
8 7 . Ed. Rubinzal C Culzonr.
u lz o n i-
9 Ver ppor
9 or ejemplo. Edgardo Donna. D onna. Ob. Cit,
Cit„ p. 87.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
En primer lugar, se podría sostener que el art. 868 6 inc. 1I °o del C.P., no
uede ser una causa de justificación porque la vida del feto está protegida
puede
avistitucionalm ente . 10
constitucionalmente. 10 En este sentido, debemos destacar, que obviamente
también la vida de la madre goza de esa protección. Además, entiendo que la
“vida de la madre"
preponderancia del interés "vida m adre” por sobre la vida del feto, no
urge -al menos no expresamente- de nuestra Constitución Nacional. No exis-
^urge exis
te una norma que nos lleve a pensar en esta preponderancia 1111 y tampoco surge
expresamente de la Constitución Nacional la posición contraria, esto es: que la
vida
vida del feto vale más o tanto como la de la madre.
Es común que se invoquen el art. 4 de la C.A.D.H., y el art. 1 de la Conven-
Conven
ción de los Derechos del Niño para argumentar que el aborto nunca se podría
nidificar en nuestro Estado de Derecho. Sin embargo, de ninguna manera surge
·ustificar
de esas disposiciones constitucionales que la vida del feto deba ser protegida
penalmente con la misma intensidad que la vida de la madre ((oo de una persona
con
LOii vida "plenamente
“plenamente desarrollada). Es más, se sostuvo también que esas nor-
12
mas
nus constitucionales ni siquiera obligan a penalizar el "aborto
“aborto voluntario"
voluntario ” ..12
Aun aceptando la idea que otorga protección constitucional a la vida del
eto, y que las disposiciones constitucionales obligan al legislador nacional a
feto,
enar el aborto, debemos analizar otra cuestión, me refiero al conflicto de
penar
10
. 10 Art.
A rt. 4 de la Convención
C onvención Americana
A m erican a de Derechos
D erech os Humanos
H u m an os (Pacto
(P acto de San
José
lo'é de Costa
C osta Rica).
R ica). "Derecho
“D erecho a la vida. 1. Toda Persona
P ersona tiene derecho a que se respete
su vida. EsteE ste derecho estará protegido ppor o r la ley y, en general, a partir
p artir del momento
m om ento de
la
1j concepción."
concepción.”
Art.
A rt. 1 Convención
C onvención de los Derechos
D erechos del Niño, y art. 2, 3° 3 o párrafo de la Ley
L ey
3.849: "Para
23.849: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
esde el momento
desde m om ento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad, salvo que, en virtud
dee la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría m ayoría de edad."
edad.”
11
11 Art. 16, sub e) Convención
C onvención sobre eliminación
elim inación de todas formas
form as de discrimina-
discrim ina
ción
ron contra la mujer. "Los “ Los Estados parte adoptarán todas las medidas m edidas adecuadas para
discrim inación contra la mujer y, en particular, asegurarán en condiciones de
eliminar la discriminación
igualdad
■gualdad entre hombres y mujeres: e) los mismos derechos a decidir libre y responsablemen-responsablem en
te
te' el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos
nacim ientos y a tener acceso a la informa-
ción,
<-1,,n, la educación y los medios que permitan ejercer esos derechos."
derechos.” Libertad de la mujer de
decidir
d'-udir su procreación. También el art. 19 de la Constitución N Nacional,
acional, que establece el
Principio
Puncipio de autonomía.
. im plica ya
Sin embargo, este derecho no implica y a de por sí la justificación de matar
m atar cualquier
feto. N No o se trata de un derecho ilimitado).
12
12 Véase al respecto la "encuesta
“encuesta doctrinaria"
doctrinaria” que ha hecho AndrésA ndrés Gil Domínguez,
D om ínguez,
11n1 su
su obra: A Aborto
borto voluntario, vida humana
h u m a n a y constitución, p. 289 Y y ss., Ed. Ediar.
GONZA
G o n z a LO
l o JAVIER
J a v i e r MOLIN
M o l i nA
a ESTUD
E s t u d IOS
i o s DE DEREC
de D ho P
e r e c HO PENAL
enal
•
Derec
Derechoshos consti tucionales que surge en estos casos.
constitucionales casos .’3
13 N o puede negar
No se puede negar q qlle .da de la madre (cuya
a la vida valoración
(cuya valora se hace
ción se hace enen eel1 art 79 )), sino
art.. 79 también aa su
, sino89también
su
tanto v1 90 91) de
la vida de la madre como la vida del feto tienen protec d ” (que podría estar ampar
amparada 1 C,
en eel Cód.d Penal en los arts.
arts.89,' 90,' 91),' de
tanto la vida de la madre
na!,
protección constitucio.
ción consti tucio •‘sa luud" podría estar ada en o : Penal . , la salud de la madre
nal, lo
lo que
que suced
sucedee es es que
que en estos casos existe una colisió colisión esos derech
n de esos derecho^ o· modo que pareciera eciera que otorga preponderancia
preponderancia también ª
tambien a la salud de la madre .,
yy el
el orden
orden jurídi
jurídico co si no puede armon izarlos, debe optar por
armonizarlos, por uno
uno de de ellos.
ellos. porodo qbue la
Ía~id
vidaa del
del feto,
feto sin
sin embar
embargo go debe aclara rse que la protección
aclararse de 1laa
sobre
r so re protecc1?n ?fie
' " " menaz as Esto
Esto s1gm 1ca,
En
En otras
otras palabr
palabras: as: es cierto que la vida del feto tiene protec protección constitu . ud de la madre
salud madre,, está limitada a casos de “graves”
limitad_a a casos de graves a amenazas. significa,
ción consti tu n¡ eventual lesión
cional , pero
cional, pero ello que no se podría justificar
justificar de mngu
ninguna maneraa un un aborto
aborto port por una
ello dede por sí no implicim plicaa que su afecta
afectación
ción ((mediante aborto)
mediante aborto) de deba
.e de la madre. De
na maner rt eventual
89 del Clesión
p en
llevar
llevar aa lala interv ención del Derec
intervención Derecho ho Penal
Penal.. Si el legisl
legislador
ador optó por por inclui
incluirr es esa feve De este
este modo
modo debe exclui rse entonc
excluirse entonces es eel aart.. 89 del C.P.. . en
ye de la 1?,adre.
condu cta como delicti va, tampo co esto esta discusión, con lo quee este este argumento
ar umento sigue teniendo valide
sigue teniendo validez: z: preval ece la
prevalece
conducta como delictiva, tampoco
bien jurídi co tutela do penalm
signif
significa
ente con mayo
ica ya que no pueda pueda haber
haber otro otro t.a discus10n, con lo_ qu d
art 79·
vida ((art. 79: 8 a 25 anos
..
años dee prisión
~ o
o
reclus ión)
reclusión) y
y la
la salud
salud de
de la
la madre
madre ( arts.
(arts. 90
bien jurídico tutelado penalmente mayorr rigor (vida huma hum ana desarrolla-
na desarr olla- da pns10n _ .. ,
da). . . - d .. 'no reclus ión y 3
da). EnEn conclu
conclusión:sión: las
las norma
normass consti tucionales que proteg
constitucionales protegen vida human
en la vida hum ana! á v 91 del C.P. : 1 a 6 años dee prisión
6 anos pns10 o reclusión,
.
a 10
' y 3 a 10 años
anos de pns1o n
prisión o
en forma ción,
en formación, no puede no pueden n ser un obstác ulo para sosten
obstáculo sostener er que el el art.
art. 86 inc Iº
8 6 inc 10 1 . 1 "ón respectivamente)
reclusión, respectivamente) por sobre la vida del feto.
del cus1 , , d ·
del C.P.
C.P. eses una
una causa
causa de de justifi cación. La
justificación. L a soluci
solución
ón sólo puede ser ser extraí
extraída da dede i También. , desde un punto
punto de vista huma nitario podna paraa los
las norma Tam b1en desde un humanitario podría decirse que par,
eclfse qu~ los
norm ass del Códig Código o Penal. f Tares de la mujer embar
familiares embarazada,
. h.. d mayo r mtere s la
azada, por eJ.
ej. sus hijos, es
IJOS, es ede m ayor interés la
t
Ahora
Ahora es es necesa
necesario,rio, como en toda causa de justifi justificación, hacer referen
referencia
m1 de
vida i la madre
adre queue la
la de
de un
un hermano
hermano por nacer. Sin embarembargo, creo que este
cación, hacer cia go, es e
al princi pio de ponde
al principio de ponderación ración de intere ses
intereses como criteri
criterio fundamente la justifi~li- .da !:!:: no
argumento po~ría ser
no podría ser sufici ente para funda
suficiente mentar el supue
fundamentar supuesto
o que funda mente lajusti sto como unauna
cación
cación del del art.
art. 86
8 6 inc.
inc. l1º,°, es decir que hay que acudir a todas las directr directrices que gu d · stifica ción por
por no tener sufici
ices que causa de
usa e JUjustificación, ente
suficiente susten
sustento
to legal.
se '
se acomo
acomoden den al al supue
supuesto sto concre
concreto to y ponde rarlas en cuanto a su impor
ponderarlas importancia
tancia El punto
El punto dede partida
partida de este trabajo
trabajo se apoya en asegurar el trato
d ¡ art 86
trato del
para uno y otro interés
para uno y otro interés.. En este caso se trata de la vida del feto por
asegurar el e art.. 8 6
por un lado, y
un lado, y
c. lº como
ic. Io como una justificación.
causa de justificación.
por
por el el otro
otro lala vida
vida o o salud de la madre que está en peligr peligro. En este entendimiento
o. En este entendimiento
se
se podría
podría decir
decir que la vida de la madre consti constituye
tuye un "inter
“interés preponderante.-''
és prepon derante" .
con
con relació
relación n aa lala vida del feto, y esto podría surgir de un un impor
importante elemento
tante elemen to · IV. Cons ecuen
para
para ponde
ponderar rar bienes jurídicos proteg
bienes jurídicos idos: los marco
protegidos: marcoss penale
penales. En efecto
efecto,, la.la IV. C o n secu encias
cia s práct icassderiv
p rá ctica d erivadas
a d a sde
d esu
sutrata
tra tamien
m iento
tocomo
co m o
s. En
ponde ración de
ponderación de los
los marco
marcoss penale
penaless de los artícu
artículos 791!
los 79 14 851
y 85 155 del Código Pe ul gj
del Código Penal
causa ddee ju
justif icació
stifica ció nn
nos
nos permi
permitenten pensa
pensarr que el legisla dor valora más el derech
legislador derecho o aa la
la vida
vida del
del ya \a
nacido La im portancia
ortanc ia de precisar d e l art.
supue s t o del
precis ar si este supuesto t 86 inc. Ilºo C.P.
ar . 8 6 . inc.
nacido que que el el del
del aún no nacido nacido.. Aunqu
Aunquee este no es un eleme elemento único
nto único para paia .
valora ebe consi~
debe erarse una causa de ju
considerarse justif
stificació
icaciónn o no, traetrae aparejadas im por-
valorarr la la "pond eración de intere
“ponderación ses", no puede negars
intereses”, negarsee que
que eses uno
uno de de los
los ele-
ela . .
a~areJadas ilmp?,r
antes consecuencias
conse cuenc ias prácticas , . d rivan en en una
una m muy difere nte solución
so uc10n
mento
mentoss más más impor tantes. De todas forma
importantes. formass podría consti
constituir una réplica en
tuir una réplica en con- con tantes practi cas que
que derivan
e uy diferente
.
. . . . odrían
tra
tra dede este
este argum
argumento, ento, la circun stancia de que el art. 86
circunstancia incIo
8 6 inc se refiere
1º se refiere no no solo
sclojl a d1stm
distintas
tas situaciones
situac10nes que que podrían
P
prese ntarse
presentarse para ser juzgadasJuzga das con rela re 1a-
··
supue stos.
ción a estos supuestos.
·as prácticas -no siemp
.
Básicamente
Básic amente las las conse cuenc i prácticas -no
consecuencias siempre
. .
re tenidas
tenidas en cuenta
.
la D
.
octrina .
Nacional- l drían
podrían resum
resumirseirse en
en los sigme
siguientesntes aspectos.
aspectos:
por Doctr ina Nacio na - po
Por
. . . ón en el hecho no .
partic1paci en el hecho
13
13 En
En elel ámbito
ám bito del del Derech
D erecho o Penal encont
encontram os otros supues
ramos supuestos de conflic
tos de t o s de
c o n f l i c tos
de a) Aunque
Aunque cabe la la participación no culpab
culpable le del autor prm-prin
Derech os constit uciona les que que se resuelv . 'bl cuand éste actúa justificadamente;
pos1 e cuandoo éste
Derechos constitucionales en en el ámbito
resuelven ám bito de las causas de de justific
justificación.
ación. Por Por cipal, no es posible justificadamente;
ej.: c1pal, no es .
ej.: la colisió
colisiónn del honor con la liberta libertad
d de expres
expresión.
ión. .
. . , de las medid as de segun
1
• El art. 79 del C.P. prevé una pena
14 El art. 79 del C.P. de 8 a 25 años de prisión oo reclusi
reclusión. b) N o0 procede
b) proce de ]a la impos ic10n de las m edidas de
im posición seguridaddad post-
15 El
ón. • fficad o a difere ncia de lo que suce d
15 El art.
art. 85
85 inc.
inc. 2° 2o del
d e l C.P. prevé una pena de I1 a 4 años de de prisión
prisión oo reclusió
re c lu s ió n
n.
delictuales en un h e c h o justificado,
delict uales en un h~c_ho JUS 1 e f;lte a diferencia sucedee
Hacem
H acem os os referen cia sólo
referencia s ó l o al
a l inciso 2, porque es el caso en que se se requier
requieree el el consen cuandoo concurre el injusto aunque falte
la
la culpab ilidad por
culpabilidad por el
el hecho;
hecho;
c o n s e n tim ie n to
timient o cuand concurre el mJusto aunqu . .
de
de la
la madre,
madre, al al igual
igual que
que el art. 86, inc. !l ..En
E n el caso del art. 85 inc.
inc. II ºo C.P.
C.P. ((que r e v é pena
.
que pprevé pena c) . la responsabilidad
responsabilidad civil civil derivada
derivada de
de 3 a I O
de 3 a 10 años)
años) existe
existe otro
otro motivo para agravaagravarr la pena, y es que elel aborto
aborto implic
im plicaa además
adem án c) L Laa justificación
justificación puede excluir
puede exclmr 1: sólo falta la culpabilidad;
afectar la autode termin
autodeterm inación
ación de la madre. delito,
delito, cosa que no ocurre
que no ocurre cuan o cuando sólo falta la culpabilidad;
1
___________G_o_N_Z_AL_o_JA_V_IE
G o n z a l o J a v i e___R_M_o_L_IN_A
r M o l i n a_ _ _ _ _ _ _ _ _ _,
d) Mientras
M ientras que no es preciso requerir un injusto culpable al agres
agresor 1
para que quepa frente a él legítima defensa, ésta no es posible con-
co
tra un hecho justificado.
,.,,,,,.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
ucdenen imponer medidas de seguridad, aunque quien haya practicado ese acto
sea un inimputable. Por ejemplo: El médico que practica el aborto sobre la mujer
inta lo hace con su consentimiento y con la finalidad de evitar un peligro para
encinta
ida de la embarazada, además no había otra forma de evitarlo, pero se trata
vida
jo unn médico que padece de una grave perturbación de sus facultades mentales,
poi un estado maníaco-depresivo. Entonces si el art. 86 I oº es un caso de
8 6 inc. 1
rtducta antijurídica, podría caber para el médico una medida de seguridad, en
conducta
bio si se considera el supuesto como una causal de justificación, la medida
cambio
do seguridad podría no imponerse en el caso.
c) También es importante
im portante resolver esta discusión, pues de ello puede
pender en muchos casos la obligación de una reparación de carácter ci-
depender
\il1. Si el hecho es considerado antijurídico penalmente, la consecuencia obli
obli-
gadada será que también
tam bién corresponde una responsabilidad civil. Ahora, si el
cho se considera penalmente justificado, la consecuencia obligada no será
hecho
la misma. Aunque cabe aclarar que no siempre la circunstancia de considerar
unaa acción como justificada desde el punto de vista del Derecho Penal, signi-
signi
ca ya que por esa conducta no se deba responder civilmente, pues son muy
fica
iferentes los fundamentos de responsabilidad que rigen en derecho penal y
diferentes
n derecho civil- en esta rama
en ram a jurídica se admite, en muchos casos, una res
res-
onsabilidad de carácter objetivo-.
ponsabilidad
d) Por último corresponde tratar un aspecto muy importante relacionado
on
con esta discusión: es que no se puede admitir una legítima defensa contra
unn acto justificado. Esto surge de los requisitos exigidos para configurarse
ste tipo permisivo: el primero de ellos (art.34 inc. 66 a) es que la legítima
este
.ddensa
efensa debe estar dirigida contra una agresión ilegítima, y para hablar de una
gresión de tal naturaleza, es preciso que se trate de una agresión antijurídica,
presión
esto
oslo es, contraria a derecho. Resulta entonces que no se admitirá una legítima
defensa contra un acto que esté justificado -por haberse realizado en estado
de
de necesidad justificante, legítima defensa, ·cumplimiento
cumplimiento de un deber, etc.-,
etc.-.
De
líe manera que si consideramos el supuesto del art. 86 I oº como un acto
8 6 inc. 1
antijurídico,
‘intijurídico, sí podría admitirse una legítima defensa contra ese hecho. Pero,
si
S1 decimos que se trata de un supuesto de causa de justificación, esa conducta
no
,u> será contraria a Derecho, no será antijurídica, yY por lo tanto una acción
dirigida
'■l'iigida a repeler ese acto, no podrá ser considerado en legítima defensa,
aunque
■Hinque se cumplan con los demás requisitos exigidos por el Código Penal
paraa que se configure este tipo permisivo.
Reflejado en un ejemplo: Un
U n médico diplomado va a practicar un aborto
a*' una mujer embarazada con su consentimiento,
c o n se n tim ie n to , sin que eexista
x is ta la posibilidad
por
P»i otro medio de salvar su vida que estaba en peligro, además el médico
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MüUNA
M o l in a
actuaba con el fin de salvar la vida de la madre. Pero en este caso, el marido de
la m
mujer
ujer encinta, que no estaba de acuerdo con el aborto, en el momento en
que éste comenzaba a practicarse, ataca al médico, y le provoca lesiones de
carácter graves, interrumpiendo la operación, pues sus amenazas no 1habí m K v,i
sido obstáculo para que el médico llevara adelante su trabajo. El marido argu
argu
menta después que había actuado en defensa de su hijo que estaba por nacer rumi
Suponiendo ahora que se había cumplido el requisito de la necesidad
racional del medio empleado por el marido, ¿actuó el marido en legítima de- de
fensa de un tercero (su hijo por nacer) art. 34 inc. 7º 7o C.P. al golpear al médico
y provocarle lesiones? Es indudable que esta respuesta dependerá de cómo se
interprete el art. 86 º: Si lo tomamos como un caso de conducta antijurídica
8 6 inc. lIo:
-no hay causa de justificación aunque se excluya luego la culpabilidad, o la
conducta no se considere punible- la acción del médico será una agresión
ilegítima contra la vida de la persona por nacer, por lo tanto la conducta del
padre podría ser una legítima
legítim a defensa. Si lo consideramos -al art. 868 6 inc. l º- .·
inc.Io-
una causa de exclusión de la antijuridicidad ((causacausa de justificación), la con-
con
ducta del médico que comenzaba a practicar el aborto no podría considerarse
nunca una agresión ilegítima, por consiguiente la conducta del marido no
encuadraría en una legítima defensa, pues no cabe legítima defensa contra
una acción conforme a derecho.
Todas estas razones esgrimidas son suficiente motivo para exigir un análi-
análi
sis serio con respecto a la naturaleza del art. 86
8 6 en su inc. 1° del Cód. Penal, es
Io
necesario aclarar desde un principio si se trata de una causa de justificación o de
una causa de exculpación o de una excusa absolutoria. Ya he dado las razones
por las cuales considero que se trata de una causa de justificación, y en este
entendimiento se tratarán otros temas relacionados con esta permisión.
V. Su diferenciación
d iferen ciación con el estado
esta d o de
d e necesidad justificante
n ecesid ad ju stifica n te
Aun habiendo asegurado que se trata de una causa de justificación, co- co
rresponde compararla con los otros tipos permisivos, y especialmente con el
Estado de Necesidad Justificante. En este sentido, autores como Jiménez de
Asúa, por ejemplo, han considerado el art. 86 8 6 inc. I ºo corno
como un precepto super-
fluo, puesto que: "acreditado
“acreditado que el aborto terapéutico es un caso de necesi-
necesi
dad justificada, entra dentro de la correcta fórmula del Código de 1922 art. 34
inc.3º".
inc.3°”. De la misma manera opinaban Ramos y Górnez. Gómez. Vale decir que para
estos autores no habría diferencia entre el supuesto que analizamos y el caso
del art. 34 inc 3º
3o C.P.
268
268
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
16
16 Es discutible- aunque por "peligro
“peligro para la salud de la madre se entiendan solamente
casos
<-'i'Os de peligro GRAVE para la salud- que la salud de la madre m adre valga más que la vida del
feto. (ya se ha hecho referencia a que este argumento
argum ento podría ju jugar
g a r en contra de fundamentar
fundam entar
el caso del art. 86 inc. lºI o como
com o causa de justificación a la luz del principio del «interés
preponderante"
■'^‘ponderante" como principio justificador).
17
17 Una discusión aparte se plantea con respecto a cuándo uno es "extraño"'‘extraño” al mal en el
estado de necesidad justificante. Para un sector importante de la doctrina, no puede alegar el
estado
'•''lado de necesidad justificante quien ha generado la situación de conflicto en forma dolosa o
~ulposa. En otro trab~jo
culposa. trabajo he propuesto como criterio para resolver esta cuestión, la teoría de la
Imputación m ism a obra, el trabajo: "La
diputación objetiva. (Ver en esta misma “L a teoría de la imputación objetiva
.corno
u ,ino criterio delimitador de viejos problemas en el código penal argentino").
argentino ).
ÜONZALO
G o n z a l o JAVIER MOLINA
Ja v i e r M o l in a
VI.
V I. Diferencias
D ife ren cia s en
en el
el elemento
elem en to subjetivo
su b jetiv o
18
18 N úñez, Ricardo, Derecho Penal argentino, T. I, p. 340.
Núñez,
') ')(\
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
jos interrogantes
¡nterrogantes que deben aclararse al tratarse el elemento subjetivo reque-
reque
rido por el art. 86
8 6 inc. 1º.
Io.
En prim
primer
er lugar hay que recordar qué características debe tener el ele-
ele
nto subjetivo del tipo permisivo previsto en el art. 34 inc.3º:
mento inc.3°: "Estado
“Estado de
cesidad Justificante",
Necesidad Justificante”, para compararlo con el caso del aborto terapéutico y
erminar si se trata del mismo elemento, o si en este caso, se exige "algo
determinar “algo
s" en el aspecto subjetivo del autor de esta conducta.
nlás'’
En
F,n el tipo permisivo o tipo de justificación, cabe preguntarse si lajustifi-
la justifi
ción depende:
cación
a) sólo de la concurrencia de los elementos objetivos de una causa de
justificación;
b) de la concurrencia de los elementos objetivos de una causa de ju
jus-
s
tificación y del conocimiento de ellos por parte del autor, o
c) simplemente de la creencia del autor en la existencia de las circuns-
circuns
tancias objetivas de una causa de justificación.
19
19 En este
En sentido: Carlos
este sentido: S. Nino,
C arlos S. Nen
iño,Los
en Límites
Los Limde
itesla de
responsabilidad penal.pena!.
la responsabilidad
ctuaJmente también
Actualmente tam bién Eugenio R. Zaffaroni en su obra: D Derecho
erecho Penal Parte General.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
Solo haremos referencia aquí al primero de estos casos que nos interesa
paraa fundamentar la posición que aquí se sostiene.
l.
1. Tendencia interna
Tendencia trascendente:
intérna Existen
trascendente: determinados
Existen determinadostipostipos
en los
en los
quee se toman en cuenta un cierto estado de cosas "objetivo",“objetivo”, al cual debe
nder la acción, pero resulta que el tipo se conforma
tender conform a para la consumación
· n sólo una parte de los elementos objetivos, aunque requiere el mismo con-
con con
nido subjetivo que habría debido satisfacer el autor si el legislador no hubie
tenido hubie-
ra prescindido de esos elementos "objetivos"
“objetivos” o de esa parte de ellos. Se dice
tonces que esos delitos tienen un tipo subjetivo que excede al tipo objetivo,
entonces
peroro que en su estructura estrictamente subjetiva, no se distingue en realidad
el dolo. Son
del Soncasos
casosenenque
queelellegislador
legislador"anticipa"
“anticipa”aquí, lisayyllanamente,
aquí,lisa llanamente,el el
.omento de
momento de la
la "consumación",
“consumación”, aunqueaunque elel objeto
objeto del
del bien
bien jurídico
jurídico no esté
esté
. davía materialmente perjudicado, o lo esté sólo en parte. Por eso estos deli-
todavía deli
.os reciben el nombre de "delitos
tos “delitos de intención.o
intención o de propósito trascendente"
trascendente”
Aún dentro de los casos de delitos de "intención
“intención interna trascendente"
trascendente”
ay que distinguir dos casos, a saber:
hay
1)
1) los
losllamados
llamadosdelitos
delitosmutilados
mutiladosde
devarios
variosactos.
actos.
2)
2) los
los llamados
llamados delitos
delitos de
deresultado
resultado re-cortado
re-cortado oocortado;
cortado;
20
20 SANCJNETTI,
S a n c in e t t i, Marce
M lo, Teoría del delito y disvalor de acción, p. 318. Ed. Hammurabi.
arcelo,
ÜONZA
G o n z a LO
l o JAVIER
J a v i e r MoLIN
M o l i nA
a ESTUD
E s t u d IOS DE
io s d DEREC
e D ho P
e r e c HO PENAL
enal
delito
149 bis del C.P. con el delito de amena
uso de
haga uso de amena
amenazas
estará consu
zas para alarm
mado
alarmar
aunqu
Aquí el delito estará consumado aunquee las amena
amenazas,
ar o amedr
amedrentar
amenazas
zas, cuando exige que eel
cuando
entar a una oo más
utilizadas
zas utiliza
exige
más persoiun
por el
das por
que
personas
el autor
autor econ
E ta forma
Esta
s
fonna de redacción
ndo se refiere a
I
redacc ión es simila
delito
cuando se refiere al delito de amenazas de amena
similarr a la utilizada
zas por
d ntar " independientemente
utiliza da por
ej. cuand o
por. el
el Código
cuando exige que se hayan
::n!
Códig o Penal
y
esa
ª.
hecho
. h “...para
" para alarm ar oo amedrentar...”, indep endien temen te de que se pro pro-
esa finalid ad, no
no alcanc en a amedr alann ar ame re ...
finalidad, alcancen entar o alarm
amedrentar alarmar
ar a las personas
personas aa quienes
quienes s e o .. .
duzca esa alarma
d
ame rentam.ient o. De
alarm a oO amedrentamiento. De' la
la misma
mism a form d 1· d
formaa en el delito
e ito dee coac
coac-
dirige n. Otro
dirigen. Otro ejemp
ejemplo lo sería el delito de Coacc
Coacción
ión que exige elel propósito ,, ,,
propósito de de obli
obli zca esa . " el propó sito de obliga r a otro hacer '
gar a otro a hacer,
gar a otro a hacer, no hacer o tolera tolerarr algo contra su voluntad. I
ción
ón cuando
cuando se se exige
exige “...el ... propósito de obligar a hacer”, etc...
etc...” .
voluntad. 'd. d
1 es es la
la intención
intenc ión del m meédico ico dee
lo ~~e prev: l~;;o para la vida o la salud de la
Es decir
Es decir que que en
en estos casos
estos casos lo que prevalece
pi.icticar el aborto con e l f i n de evitar un peligro para la vida o la salud de la
acticar el a~~: ~:rº: /l{:d f; e:~eª: ;~afo r de acción cOil~p
c. El
El aspec to subje madre. El legislador ha decidido0 que el valor leto que
completo ~ue nace
na~: de
c. aspecto tivo en los tipos perm
subjetivo permisivos
isivos adre. El leg . f fi todo todo el el accionar,
accion ar sinsm consideración
bii. tendencia
tendencia de salvamento, ya justifica consid eracio n a
de salvam ento, ya jUls_ i ica 1 vida o la s;lud de la madre . Esta
Gener almente basta
basta el mero recon ocimiento, por parte del autor, que exista · t “objetivamente”
" bjetivamente" ese peligro
Generalmente reconocimiento, autor, de de lolos pe igro para para laa vida o la salud .de la madre. Esta
d-~
• e exis o
presup uestos de hecho
presupuestos de hecho que integr integranan el tipo objeti
objetivo precepto
vo de un precep permisivo foima deª.interpretar t el1 886 inc 1
6 inc. Ioº tendrá
tendrá consecuencias
conse cuenc ias prácticasprácticas m uy diferen
muy i eren-
para
para asegu
asegurarrar que
que se
se cumpl
cumplee con el aspec
aspectoto subjet
subjetivoivo del tipo permi
to permisivo
permisivo. Pero i
sivo. Per
e~~:~
tes a la ~~~;~ ~::i~: tradicional,
interpretación tradici~na~, que ~ue lo trata de igual m anera
mane ra que al art.
que al art. 3434
en
en algun
algunosos casos
casos sese exigir
exigiráá algo más que eso. En alguno algunoss casos el el tipo
tipo permi
permi .,c. 33ºo (en cuanto al aspecto
inc. aspecto subjetivo).
subjetivo). . . .,
sivo
sivo en particular puede
en particular puede reque
requerirrir una intenc
intención trascendente,
ión trasce que vayavaya má más· . el mismo
mism o elemento
eleme nto subjetivo
subjet ivo de justificación
ndente, que . En En primer lugar, el jUShficacio~ debe ser
allá de aquel simpl e recon ocimi pnme r l~gar, d 1 art.
rt 3434 inc.3°,
inc 3º pues pues aquí
aquí es
es preciso
ento
allá de aquel simple reconocimiento de la situac situación
ión permisiva.
permisiva. Un caso es
Un caso es elel dde j aquí, más , exigente
·gente que el caso del e a • preciso que el
las m mas ex1 . . , · ' .
las llama
llamadasdas "caus
“causas as de
de justif icación incom
justificación incompletas actos”::21
pletas de dos actos" 21 Cuando j médico
édico tenga
tenga esa
. 1 Debe tratars e del propó sito de practicar
practi car
el
Cuando esa intención
m:enc1on especial. Debe tratarse del propósito
espec ia . alud o vida de la madre embar azada . No
el fin
fin para
para el
el cual
cual es
es admit ida la lesión del bien jurídico,
admitida jurídi co, no puede ser ser alcanz
alcanza el aborto
aborto con con lala finalidad
finalidad de
do ya por medio
a- de salvar la salud o vida de la madre embarazada. No
sal:ª~ las d e está salvan do, sino que ademá s
do ya por medio del hecho como tal, sino recién por medio de accion
del hecho acciones ulte
es ulte- bastata aquí con el m meroero reconocim
reconocim1e iento
nto dee que qu está salvando, sino que además
riores. Ej:
riores. Ej: un
un agente de policía
policí a detiene
detiene a un sujeto que minutos antes habí~
había debebe hacerl
hacerloo con el fin de salvar.
minutos antes salvar. . ., ,
robad
robado o en
en un
un banco.
banco. Esta detención
detenc ión puede ser considerada como
consid erada como justificada
ju stificad a . 1· do el el aspec to objeti
De igual manera, analizado
maner a, ana iza aspecto objetivo, vo, la conclusión
conclus10n será:sera:
solam ente si
solamente si el
el policí
policíaa lo hace teniendo
tenien do la intenc
intención
ión en ese momento de portil . que exista -d
mome nto de poner- "
"...no es necesario . t "obiet ivamente"” ese peligro
“objetivamente peligro en la vida v1 a
lo de inmed
lo de iato aa disposición
inmediato disposición del ju juez
ez competente.
competente. Pero la detención
la detenc ión no se: a
no será ... no necesario b ex1s a 'J
ue el médico
médico suponga
suponga que existe yY •
justifi cada si o salud de la madre, madre, basta asta con con que q el "
justificada si lo
lo detien
detienee duran
durantete tres días en un calabo
calabozo zo yy despu
después lo deja
és lo d ejaír-
ir, actúe motivado
sin actúe motivado ppor o r ese fin salvador.
salvador. ”
sin haber comu nicado el hecho al juez.
comunicado j
Ahora bien, de
Ahora bien, de la la misma maner
maneraa que pueden
pueden existir casos de tipos tipos prohib
prohil-"-i- . . disponer
d.
tivos de
tivos de resultado
resultado recortado,
recortado, puede
pueden n presen
presentarse
tarse casos de tipos con j . SiSi el
el legislador
legisl ador hubiera
hubie~a _queri d 1 oner un
querido un tipo
tipo permisivo
pemti sivo común
comú n -con
p er m isiv
tipos permi sivoso s con• o :~ante s- hubie ra dicho:
lementos objetivos
cementos objetivos yy subjetivos
subjet ivos concordantes-
conco hubiera dicho:
. d -
,dico diploma o con con e1 consenti
cansen 11-
""...El
.. .El aborto
aborto practicado
practicad_o por un m:mible si lo ha hecho el
p o r un médico diplomado
miento evitando un
miento de de la
la mujer
mujer encinta,
encinta, nono eses punible
P d si ,,lo ha hecho evitando un
21 Sancin
21 etti, Marcel
Sancinetti, o, Teoría del delito y disvalo
Marcelo, disvalorr de
die acción
acción,, p. peligro ppara
peligro a ra la vida oo la l d de lama re.
p.. 545. Ed. Hammu
Hammurabi-
rabi-i' la salud
sa u de la madre.
GoNz
G o n z ALo
a l o JAVIE
J a v ieR
r MoLI
M o l iNA
na ESTU
E s t u DIOS
d i o s DE
d e DERE
D e r eCHO P enal
c h o PENA L
. .
Cont
Contra ra esta
esta idea
idea dede que
que se trata de un caso de tipo perm permisivo de result
resultado •1 sería la solución para una
isivo de a< En
I unnprim un primer
er lugarlugar
debedeberíamos
ríamos consconsiderar cuál sería la solución para una
iderar c_ua ffica
justi ficad o reco rtad o, podr ía argu mentarse lo sigui ción igual a las demás
justificado recortado, podría argumentarse siguiente:
ente: Que de de lala últim
últimaa p pdl|e
• .
osíción.ón que cons considere que esta
idere que esta eses una
una causa
causa dede justificación igual a las demás
de J~S I un tipo objetivo permisivo
de la
la redac ción del
redacción del incis o surge la nece
inciso sidad de que ese peligro
necesidad existaa objet
peligro exist objetiva,
i vale¡Cdl ecir una posición
decir, posición que digadiga que
que en el caso se exigde
exige un tipo objetivo permisivo
ment en el caso :e. manera que no exista ese
mentee en en el mundo exter
el mundo ior, y no solam
exterior, ente en cabe
solamente cabezaza del médico
médico que que acactua 1 e i d e n 't e en todo
c o i n c "dent e en to do concon eel1tipo
t· subie tivo
subjetivo perm
permisivo,
1s1vo , dee manera que no. . exista ese
con inten ción de salva c1 o excedente subjetivo ipo J Esta posición exig .
ment o. Cuan •
ma que
que se
" o excedente subº~et1v
•
con intención de salvamento. Cuando art. 86 do el 8 6 inc. 1ºIo señal a: ""...y
señala: si este
...y si estep,j¡_
pe -plus” • que aquí aqm se sostiene.
sostie ne. Esta posición exigiría se
gro no puede o que . . . ("nclu1·do en este aspecto, e1
gro no pued e serser evita do ppor
evitado o r otros medi os;"” parec
medios; parecería
ería que lala ley
ley exige
exige co conio
· den todos los elementos b" .
objetivos
los elementos o 1et1vos e d
de la perm 1s10n
permisión (incluido
I en este aspecto, el
presupuesto que
presupuesto que ese
ese pelig
peligroro exist a realmente y no pued
exista puedaa ser
ser evita
evitado por í no existe) y en el plano de lo
otros do p peligro.gro para la salud o vida de la madre, que aquí
la salud o vida de la_~ ª?re, qlue a~~ que el sujet no existe) y en el plano de lo
otros medi
medios.os. Sin
Sin emba
embargorgo este plant eo no es óbice para una
planteo una inter
interpretaron
pretaci; subjetivo (del .
tipo
,ietivo (de1 tipo pe rmisi vo)
permisivo) exigiría
ex1g solamente
ma so amen que el
o haya reconocido
sujeto haya reconocido
como la que aquí
como la que aquí se se sugie re: pues bien puede
sugiere: puede ser que esa últim 1 . . . 1 médico no estarájustIºfiicado.
última parte
a sólo sse
parte sólo situación de neces
u n aJ situación necesidad.
idad. En concconclusión:
us1on. eel médico no estará justificado.
deba
deba inter pretar como
interpretar como subo rdinada y con relac
subordinada relación exclusiva
ión exclu siva a lo dispuesto en
a lo dispuesto en 1U I
prim
primeraera parte
parte,, siem pre parti
siempre endo de la inten
partiendo intención
ción del médico: “...si se ha hedió
médico: " ... si se ha hech . . uram ente objetiva
obje tiva (teoría
(teor ía mon
con
con el
el fin
fin de
de evita
evitarr un
un peligro
peligro para la vida o la salud de la madremadre yy sisi este
este pelig
peligro 44.1.a. Una teoría
1.a. Una del m1u
teor ía del injusto
st~
puramente
p t
monista
ista
ro . , gar en este caso se pued a con-
que
que elel médi tendrá que negar categ ónca
ra que ne . ºfi d men
médicoco supo
supone ne que
que exist e- no puede
existe- puede ser evita
evitado objetiva)
jetiva) tend categóricamente e que en este caso se pueda . dcon
do por
por otros medios,
otros medi os, seium
segú C roo estaesta teoría
teorí a parte
parte de
1
su de la idea e laa
su repre sentación. Y
representación. Y todo
todo esto, aunq
aunqueue el pelig
peligro objetivamente
ro objet ivamente no no exist
exista.a.
siderar esa conducta como justificada.
erar esa cond ucta como JUSti ica a. bº·et1·vos Como la
solamente, lo único que ana-
de
com ición ddel
posición
mpos · · to por elem
e1 injusto elementos
entos oobjetivos
~ solamente, lo único que ana-
mJuS
li/an en el el caso encia de 1
los elementos
e emen tos obiet ivos de justifiicac1· 0n.
·
an en caso es
es 1laa presencia
pres l ºd
objetivos
J
salud de la
de justificación.
Como aquí sese reqm . e el peligro
requiere peligro de laa v1 vidaa o salud de la madr
madree como
como un un
d.
d. Con secuencias prác ticas de mo aquí
Consecuencias prácticas de esta
esta inter
interpretación del elem
pretación del elemento sub
ento sub er . . t 1 consecuencia obligada sera. que e1
jetiv
jetivoo (Un caso-problema)
caso-problema) elemento
emento objetivo, y ese peligro no existe, la consecuencia
objetivo, y ese peligro no e~1s ;, a s que sean obligada será que el
édico no está justificado, sus intenciones. La
médico por m ás
justi ficad o, por mas uena buenas que sean sus intenciones. La
Veam
Veamos os ahora cuales sería
ahora cuales serían n las consecuencias
consecuencias práct prácticas de esta
esta interp
interpreu-
icas de reta nducta es antijurídica.
conducta antijurídica.
ción del aspec to subje
ción del aspecto subjetivo tivo del art. 868 6 inc. 1I º.
o. Parti
Partiendo ejemplo: El médi
médico · · · no se va a
endo de un ejem plo: El c 1 en este
diplo mado pract ica un aborto a una mujer . En En definitiva, vale aclar
definitiva, vale aclararlo,
ar o, en este caso
caso yy para esta posición
pos1c10n no se va a
diplomado practica un aborto mujer embarazada
embarazada con con susu consentimiento,
conse ntimi ento~ d aliza r la culpabilidad, dirán que
estan penar . d 1 . llegado
llegado el momento
momento dee an
estandodo totalmente
totalmente conv encido de que, de no hace
convencido hacerlo, madree morirá
rlo, la madr morirá enen pocos
pocos narppor delito
orde hto doloso:
o oso. analizar la culpabilidad, dirán que
bTd d) abarca no solamente el conoc1- .
días. El diagn óstico del
días. El diagnóstico del médi co en realid
médico realidadad había sido algo apresurado, pues un tomo
º·mo el dolo (dolu(doluss malus, en la culpabilidad) abarca
malus, en la culpa I I a . . to de que su no solamente el conoci
algo apresurado, pues un h conducta es es
profundo análisis
análisis sobre el estado
estado de salud de la madre, miento
iento de los hec
de los hechos, . tam
sino tamb ién el conocimiento
bién conocim1en de que su conducta
profundo sobre el habría
madre, habr demostrado que
ía demostrado que en en os, smo 1 aso por no conocer el medi . . l
realid ad, en co laa
realidad, en ningú
ningún n mom
momentoento corre ría pelig
correría peligroro su vida, de mane manera que no
ra que no era oía antijurídica
tijurídica ((conocimiento
conocimiento deldel derec
derecho) en el caso, por no conocer el médico
ho) e~ e cá l; exclusión del dolo. Aunque,
nece sario practicar
necesario practicar ese aborto. La criatura
ese aborto. criatura habr
habría nacido antijuridicidad
tijuridicidad de de su to la consecuencia
su acto, consecuencia ser será la exclusión del dolo. Aunque,
ía nacid o aa los
los veinte días sitl
veinte días mp ac , d ta será punible como culposa o
ningú n tipo de riesg
ningún tipo de riesgo parao para la vida o salud de su madrmadre. Los dictá
dictámenes de los
ios por tratarse de un error ncibl
vencible, e su con
conducta
uc será punible como culposa o
e. Los menes de ,or tratarse de un error. ve . ' . rudente (En nuestro C.P. no exist .
médi cos efect
médicos uados con
efectuados posterioridad demu
con posterioridad demuestran
estran que el médico practicante del imprudente, si es que existe el tipo imprudente (En nuestro C.P. no existe).e).
médico pract icante del. inprudente, si es que existe el tipo imp . de trata r a esta cond
aborto, actuó
aborto, actuó equiv ocado, pues no era sufic
equivocado, iente con una sola
suficiente sola ecog
ecografía. En elel , Hay que rem arcar que la impo ucta como
rafia . En Hay que remarcar importancia
rtancia de tratar a esta conducta como
caso
caso debie ron pract icarse otras ecog rafias, y adem , l t con la pena que
que le d
do
debieron practicarse ecografías, además distintos
ás distin análisis.
tos análi Suponien
sis. Suponien~ ·ustificada oo no,
justificada no, no .
no tiene
tiene que ver so amen e con la pena
solamente le corre spon e
corresponde
. "'
que el
do que el médi
médicoco realm ente haya estad
realmente estado o conv
convencido
encido de la la nece
necesidad de hacer
hacei el _ l 'bam os anteriormente existen d11e-
sidad de el al autor . . al . que, ue comoo lo señalábamos
aborto, yy de
de que autor principal,
pnnc1p , sino smo q , com sena a anteriormente . existen dife
aborto, que su
su inten ción en todo momento
intención momento haya sido salva salvarr aa la
la madr
madree que
que élel rencia
i d a ss práct
prácticas . rt
importantes: tes. la respo
bºl"
responsabilidad
dad de
de los
los partícipes,
partícipes, la
la respon
respon-
creía icas impo an · nsa I I
creía en
en pelig ro, las
peligro, las soluc iones de este caso serán difer
soluciones diferentes según
entes segú la interp
n la interpuM"
reta- .b.l •d d de tra esta conducta una legit •.
ima
ción que se haga del elem sabilidad
abilidad civil,
civil, lala posibilidad
11 acep tar
aceptar contra
con esta conducta una legítima
ción que se haga del ento subje
elemento tivo de esta caus
subjetivo causaa de justificación. Problema
justificación. Probl posi ª d"d de seguridad etc .. De man era que
ema la posib
posible •
imposición · · me 1 as de seguridad,' etc.. De m anera
apart
apartee será
será deter minar la
determinar la soluc ión, segú
solución, según n cada una de las teoríateoríass del
del error
error. f|
defensa,
efensa la le impo s1c1on de medidas . 1 Código Penal para el caso una
‘ unqu
tinque ,no se acepte que exista ista prev ista en eel Código Penal
prevista para el caso una
e no se acepte que ex . ndo como lo hace la may ona, .
Pena para la forma
ena para la forma puramen epuramente t culp osa
culposa -sost
— sosteniendo
eme como lo hace la mayoría,
4.1. "abo rto culposo"-, las conse-
4.1. Solu ciones del
Soluciones del caso
caso inter pretando el art. 86
interpretando 8 6 inc. 1
I ºo como
com o una Rué
ue elel art.
art. 87
87 nono se "d
considere orno un puro “aborto culposo”-,
de justi ficación igual
una causa se cons i ere ccomo las conse
. . on respecto al elemento su b-
de justificación igual aa la del art. 34 inc. 3º,
3o, en lo que respe
respecta al aspec
cta al aspei-tc
to cuencias
uencias prácprácticas
ticas de una u uO t a interpretac1on ccon respecto al elem ento sub
otra interpretación
subje tivo: de una r
subjetivo: *‘- 'etivo ,
, toda
jetivo, todavía vía serán relevantes.
relevantes.
,.,..,r
GONZ
G o n zALO
a l o JAVIE
J a v i eR
r MOL
M o lINA
in a
■ EsTIJ
E s t uDIOS DE
d io s d DERE
e D e r e CHO P e n a lL
c h o PENA
?7~
778
ÜONZALO
G o n z a l o JAVIER MoLINA
Ja v ie r M o l in a
or otro médico del mismo sanatorio que, por su mayor experiencia en estos
por
caasos,
sos, se había dado cuenta de que no existía.
existíá realmente peligro para la salud
io> vida de la madre. Además el médico al practicarlo, recibió la colaboración'en
'odo momento de un enfermero estudiante avanzado de medicina, que estaba
todo
guro de que no había peligro alguno para la salud o vida de la madre. Tanto
seguro
ste enfermero como el médico "instigador"
este “instigador” no advirtieron nada a este otro
édico apresurado, porque los dos se veían beneficiados económicamente
médico
on esa operación. El médico experimentado porque era uno de los dueños del
con
natorio y el enfermero porque cobraba una comisión por cada operación en
vinatorio
la que colaboraba.
Veamos ahora primero cual sería la solución para los partícipes en este
aso
ca;o desde el punto de vista de una teoría que considere a ésta una causa de
. stificación "común"
liistificación “común” con elementos objetivos y subjetivos congruentes, siem-
siem
re atendiendo al principio de accesoriedad -interna- limitada en materia de par
pre par-
icipación criminal. Quien sostenga esta posición deberá decir que aquí como la
ticipación
bnducta del médico que practicó el aborto es antijurídica, serán punibles los
conducta
ícipes, con la pena del delito doloso, pues ambos conocían exactamente que
partícipes,
no había causa de justificación. Aunque la conducta del autor principal pueda
nsiderarse como error de prohibición, en este caso tanto el instigador como el
considerarse
artícipe (primario o secundario según las circunstancias) serán penados. Este
partícipe
>aa es motivo suficiente para considerar que existen diferencias prácticas sus-
sus
ciales entre una y otra interpretación del art. 86
tanciales I °.
8 6 inc. 1 23
o.23
·. 23 Claro
23 C l a r o que se podría o b j e t a r que si se considera que el m
p o d r í a objetar édico "apresurado"
médico apresurado” actuó
Stificadamente (como
justificadamente (com o aquí se propone), los otros podrían ser autores au~or~s m ediatos- en tanto
~ediatos-
gan el dominio
tengan dom inio del hecho- por valerse de una persona que actúa a~tua_JustJficadamente.
justificadam ente. De
todos0 s modos, existe una diferencia entre un autor m mediato m5 tlgador, o0 un partícipe
ediato yY un instigador,
cesario, aunque la escala penal a imponer
Ccesario, im poner sea la misma.
ÜONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
VII.
V II. Repercusión
R ep ercu sió n de
d e esta interpretación
in terp retación en distintos
d istin to s ámbitos
ám b itos de
la teoría del delito
d el d elito
VIII
V II I Conclusiones
C o n c lu s io n e s
a) Se
Seha
hadiscutido
discutidoen
enlalaDoctrina
DoctrinaPenal
Penalde
denuestro
nuestropaís
paíssisielelart.
art.86 inc. 11º °
8 6inc.
el C.P. debe ser considerado una causa de justificación o de exculpación. La
G o n z a l o J a v i e r M o l i n a_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ j
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _G_o_N_z_AL_o_JA_v_IE_R_M_o_L_IN_A
1
mayoría
m ayoría de la doctrina ha concluido en que se trata de una causa de justifica
justifica.JI!
ción, pero sin manifestar argumentos que fundamenten esta posición. ·J1
b) El art. 86 I ºo del Código Penal Argentino es una causa de justifica-
8 6 inc. 1 justifica}IJ
ción que encuentra su fundamento en el principio general de "ponderación
“ponderación dé~.
de
intereses",
intereses”, y en virtud del cual se otorga m ayor interés aa la vida de la m
mayor madrél
ad re
que a la del feto. Esto se puede extraer de la comparación de los marcos marcosii\
penales de los arts. 79, 90, 91 y 85 del C. P. ··
c) Tiene gran importancia práctica el resolver este problema. Las cconse-il
o n se
cuencias prácticas de una u otra fonna
forma de tratarlo derivan en : una distinta
distinta:ii
solución para la situación de los partícipes que intervengan en el hecho; la,1} la
posibilidad de admitir
adm itir una legítima defensa contra la acción del médico que va'lj
va
a practicar el aborto; la responsabilidad civil; la posibilidad de imponerse me
me• •
dídas
didas de seguridad a un médico que padezca de alguna enfennedad
enfermedad mental y
practique un aborto en estas condiciones.
d) El caso del art. 86 Ioº es un tipo permisivo que se diferencia de
8 6 inc. 1 d
todos los demás. Tiene características propias. Fundamentalmente se dife dife
rencia del caso de estado de necesidad en cuanto a sus elementos objetivos y
subjetivos.
e) En cuanto a los elementos objetivos: este art. exige que el aborto ló lo
practique un médico diplomado; es necesario el consentimiento de la madre: no
madre; nó
es necesario que el médico sea extraño al mal existente; no se exige la "inminen"
“inminen
cia"
cia” del mal. Por último y también dentro del ámbito del elemento objetivo,
objetivo ha.
ha\
que decir que como consecuencia de interpretar el art. 886 I ºo como un caso
6 inc. 1 cas ·
de tipo permisivo
pennisivo de resultado justificado recortado, también surge una di leren
diferen
cia
d a en lo que se refiere a la objetiva existencia del estado de gravedad en la vid vid;i
o salud de la madre, pues aquí ese requisito no sería necesario- elemento qu<- "i
que sí
sería necesario en un estado de necesidad justificante-,
justificante-.
f) En el elemento subjetivo: es necesario para que se configure el tipo
upo
permisivo del aborto terapéutico que el médico haya tenido la finalidad exclu-
exclu
siva de salvar la vida o salud de la madre -y esto, aunque no se dé efectiva
efectiva
mente en la realidad un salvamento, tal como se señaló en el punto anterior-:
anterior-.
g) De la misma manera que existen tipos prohibitivos de resultado recor7
len'r-
tado, pueden existir tipos permisivos de resultado justificado recortado, el .iart
'1
86 º es uno de estos casos.
Io
8 6 inc. 1
h) El estado de necesidad justificante previsto en el art. 34 inc. 3o3º Y' ¿le
aborto terapéutico previsto en el art. 86
8 6 inc. 1
I oº C.P. son causas de jusiillcJ'
justific
ción que exigen elementos objetivos y subjetivos diferentes, y en caso de < llK’
qu
no se dé uno de ellos, puede existir el otro, y viceversa.
(
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
i) Como consecuencia
Como de las
consecuencia deconclusiones de los
las conclusiones de puntos "f' y“f"g",
los puntos exis-exis
’ y “g”,
n consecuencias prácticas muy relevantes yy que traen soluciones diferentes
ten
paraa los casos de suposición errónea de las circunstancias de los elementos
~etivos (recortados}
objetivos (recortados) en esta causa de justificación. Ninguna de las teorías
del1 error en Derecho Penal podría excluir la antijuridicidad en el caso de un
or vencible sobre la existencia de un peligro para la salud o la vida de la
error
adre. Sólo se excluiría la antijuridicidad -y el médico estaría justificado- en
madre.
stos casos si se interpreta el art. 86
e-,tos 8 6 inc. 1
Ioº como aquí se propone.
j) No
N o sólo resultan consecuencias distintas para los casos señalados pre
pre-
s edentemente,
n te m e n te , sino también
tam bién surgen consecuencias muy diferentes al mo mo-
ento de analizar las conductas de los partícipes; la responsabilidad civil y
mento
ministrativa; y también
administrativa; tam bién para admitir una legítim
legítimaa defensa contra el médico
quee va a practicar un aborto creyendo que salva la vida de la madre.
k) Este elemento subjetivo especial, como tal, no admite una representa
representa-
.ón insegura en cabeza del autor acerca de la existencia del peligro en la vida
ción
o salud de la madre, sino que exige la certeza absoluta de su parte de estar
lvando. Es decir el "dolo
salvando. “dolo eventual de salvación”
salvación" no es admisible en este
puesto. Ni siquiera en los casos en que ese peligro en la vida o salud de la
supuesto.
dre haya existido realmente (salvamento casual).
madre
1) Los Los
casoscasos
de salvamento irrealirreal
de salvamento o supersticioso son difíciles
o supersticioso de imagi-
son difíciles de imagi
r, pues solamente puede ser sujeto activo de este tipo permisivo un médico
nar,
"plomado.
diplomado.
I
' ,
1
LDELITODEABANDONODEPERSONASENELCÓ-
EL,DELITO DE A B A N D O N O DE PE R SO N A S EN EL C Ó
DIGO
D IG O PENALARGENTINO*
PENAL ARGENTINO*
Su relación ((com
comoo delito
d elito de"peligro)
d efp eligro) con los delitos
d elitos de
d e lesión
l.
I. Introducción
In trod u cción
II. EJ
E l bien jurídico
ju ríd ico protegido en el delito de abandono de personas
person
1
C .P .:“E1 que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocando1'
1 Art. 106 C.P.:"EI colocándolo
en situación de desamparo,
desam paro, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y
a la que deba mantener
m antener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido
con prisión de dos a seis años.
La
L a pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono
resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctim
víctima.
a.
Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión.”
prisión."
Art. 107: "El
“El máximum
máxim um y el mínimum prece-
mínim um de las penas establecidas en el artículo prece
dente, serán aumentados
aum entados en un tercio cuando el delito fuera com cometido
etido por los padres contra
sus hijos y por éstos contra aquéllos, o por el cónyuge”
cónyuge"..
2
2 Precisamente
Precisam ente por proteger el m mismo jurídico que otras figuras penales, ccomo
ism o bien jurídico om o
el homicidio
hom icidio y las lesiones, se presentan problemas de delim delimitación
itación entre estas figuras,
como
com o se verá en este trabajo.
3
3 Art. 22 9 .11 del C.P. español: "El
A rt. 229. “El abandono de un m menor pof
enor de edad o un incapaz por
parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de um- unoª' ■'
dos años.".
años.” .
-14 Sin embargo, sí se exige una concreta puesta en peligro de la vida, o la salud en el
apartado 3 del mismo artículo 229, que establece: "Se pondrá la pena de prisión de dos 83
impondrá
“ Se im
cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto pelig-1 pelig~'1
la vida, salud, integridad física o libertad sexual del m enor de edad o del incapaz, -si
menor sin
perjuicio de castigar el hecho como
com o corresponda si constituyera otro delito más grave"
grave"..1Es1,11
')00
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
a. El
El abandono
abandono de
de personas
personas yy los
los delitos
delitos de
de peligro.
peligro.
rf~ .
A partir de la segunda mitad del siglo XX, con los avances científicos y
A
nológicos, se comenzó a tomar
tecnológicos, tom ar conciencia de la vida en una sociedad de
7
7 Los nuevos ámbitos
ám bitos de riesgos serán por ejemplo: ejem plo: el tráfico de automotores, el
medio
m edio ambiente, manipulación
m anipulación de sustancias peligrosas, etc.
88 Sobre el error de considerar protegidos los bienes jurídicos por los efectos de la
pena, véase el trabajo de SANCINETTI, Marcelo,
S a n c in e t t i, M “Seguridad yy D
arcelo, "Seguridad Derecho Penal",, en Derecho
erecho Penal”
Penal
P en a l y EEstado Derecho,
stado de D erecho, p.45. Edit. Librería d\: de la Paz. Octubre
O ctubre de 2005.
99 Ya en el año 1883, RoTERJNG, A.. sostenía que"
R o t e r i n g , G. A que “ ... los delitos de peligro represen-
represen
tan una ampliación
am pliación de la punibilidad, impuesta im puesta por el progreso técnico y la creciente
peligrosidad de la vida social, orientada a la protección de bienes jurídicos, puesto que se
demuestra
dem uestra que ciertas acciones peligrosas suelen desembocar desem bocar en la producción de resulta- resulta
dos lesivos".
lesivos”. Citado por RooRÍGUEZ
R o d r í g u e z MONTAÑÉS,
M o n t a ñ é s , Teresa D
Delitos
elitos de peligro, dolo e impruden-
impruden
cia, Edit. Rubinzal Culzoni, p. 24, nota 16. Se puede ver en esta obra un acabado estudio de
la problemática
problem ática de los delitos de peligro abstracto, en especial la cuestión del elemento e le m e n to
subjetivo en estas figuras.
10
10 En doctrina penal es unánimemente
unánim em ente aceptada la distinción entre delitos de lesión Y y
delitos de peligro. Los primeros exigen la efectiva destrucción o m menoscabo
enoscabo del bbien jurídi-
i e n jurídi
co; en los segundos es suficiente con el peligro para el bien jurídico jurídico protegido, con la
amenaza
am enaza del mismo. A A su vez, éstos pueden ser de peligro concreto yy de peligro abstracto- a b s tra c to -
11 Esta
11 E sta concepción de los delitos de peligro como com o dependientes de los delitos de
lesión, es prácticam
prácticamente unánimee en la doctrina, y solamente
ente unánim solam ente criticada por Kindhauser,
Kindhäuser,
quien sostiene que los delitos de peligro tienen un contenido de injusto propio, constituido
por la dañosidad del peligro, que sería la pérdida de seguridad del bien jurídico. Geführdung,
Iadañosidaddel Gefährdung»
1989, cit. Por Montañés,
M ontañés, R., ob. cit., p. 25.
'JOA
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
12
12 Según T. Rodríguez
R odríguez Montañés,
M ontañés, puede hablarse de peligro concreto desde el mo-
uto en que el bien jurídico protegido entra en el ámbito
1,1ento ám bito de eficacia de la acción típica
eligrosa y deja de ser segura la evitación de la lesión. Ob. cit., p. 58.
Peligrosa
13
13 En rigor de verdad, no existe ningún abandono propiampropiamente
ente dicho, pues no se
PUede
Puede abandonar a un cadáver. LaL a figura penal protege la vida o salud de las personas, y cesa
la
*■'protección
1 rotección de esta nonna
norm a cuando se produce la muerte
m uerte de la víctima.
víctim a. Es por ello que falta
la tipicidad objetiva en este tipo de conductas, y es de imposible
im posible aplicación el delito
consumado.
c°nsumado. N Noo obstante, está claro que subsiste la punición por un eventual hom homicidio
icidio
fUlposo
cl|lposo -si el hecho precedente fuera ilícito Y y además
adem ás determinante
determ inante del resultado- si se
ieran todas las condiciones que exige esta figura.(art. 84 C.P.).
dieran
GONZALO
G o n z a l o lAVfER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Sin embargo, la doctrina no es unánime en este tema, ya que para algu- algu
nos , 14
nos, 14 ese caso también será una conducta atipica. 15
atipica .15 Para quienes sostienen la
l.i
teoría de la carencia de tipo (Mangel am Tatbestand), no se puede hablar de
tentativa inidónea
inidònea cuando la inidoneidad recae en el objeto. Ese tipo de tentati-
tentati
va (la inidónea),
inidònea), para estos autores, sólo es aplicable para la inidoneidad en los
Jos
medios. En consecuencia, solucionan el caso como un supuesto de atipicidad.
Por adherirme a la prim
primera
era posición, entiendo que la solución correcta del
caso es considerar que se trata de una tentativa inidónea,
inidònea, en los términos del
16
art. 44 último párrafo del C.P.
C.P .16
De la misma manera, cualquier alejamiento del autor en condiciones simila-
simila
res, será sólo tentativa, si en el caso concreto, la víctima
víctim a no sufrió ningún
peligro en su vida o salud por cualquier otra circunstancia o motivo. Por ejem- ejem ,
plo, porque había otras personas en el lugar que le prestaron ayuda. Esta cir- cir ·
cunstancia excluirá la tipicidad objetiva de la conducta del autor -aunque éste
haya estado convencido de que la víctima corría peligro si él se alejaba del lugar-
siempre que con ella se haya evitado el concreto peligro para la vida o salud.
Todo ello demuestra dos cuestiones: la primera es que lo detenninante
determinante para la Ja
consumación del delito es la efectiva puesta en peligro de la vida o salud de la
víctima ((delito
delito de peligro concreto), la segunda es que pueden existir una infini-
infini
penal,, 17
dad de supuestos de tentativa de esta figura penal 17 a diferencia de lo que sos-
sos
tenían algunos autores tradicionales en nuestra doctrina penal.
~
114 En nuestro país, E. Zaffaroni (Derecho
(D erecho Penal. PParte
arte General. Edit. Ediar 2000, P·[’■
798), y antiguamente
antiguam ente Luis Jiménez
Jim énez de Asúa.
15 El caso sería
15 seria similar
sim ilar al ejemplo
ejem plo de quien quiere matar
m atar a quien ya está muerto. El
1>1
argumento
argum ento para descartar el art. 42 consiste básicamente afirm ar que no se puede "co-
básicam ente en afirmar “co
menzar
m enzar a matar"
m atar" a alguien que está muerto. Trasladado al supuesto de abandono, el argu-argu
mento
m ento sería: no se puede "comenzar
“com enzar a abandonar"
abandonar” a alguien que ya está muerto.
16 Es la solución adoptada por autores como Bacigalupo. Ver M
16 Manual
anual de Derecho
de D erech o
Penal. Edit. Tcmis
Pena!. Temis 1996, p. 172/173.
7 Sebastián Soler no estaba de acuerdo con la aceptación de la tentativa en el abando-
117 abando
no de personas. D Derecho Penal
erecho P enal AArgentino,
rgentino, T. III, p. 177/8.-
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
JU.
III. Tipicidad
T ipicid ad objetiva
ob jetiva
a. Modos de comisión
Coincido con la doctrina que sostiene que la conducta típica es una sola,
u>nn dos medios comisivos diferentes. 18 La acción típica es "poner
diferentes . 18 “poner en peligro
1.1 vida o la salud de otro",
otro”, que se puede realizar "colocando
“colocando en situación de
samparo" ((exposición)
desamparo” exposición) o "abandonando"
“abandonando” a la persona.
Pero, sea que se adopte esta posición, o la otra que entiende que surgen
el
del art. 106 dos tipos diferent~s,
diferentes, lo determinante para la configuración objeti-
\.ia del tipo penal, es que se compruebe en el caso concreto a analizar, la
fectiva puesta en peligro de la vida o salud de una persona.
¿lectiva
La primera modalidad de la puesta en peligro, es la exposición o coloca-
coloca
Íón en situación de desamparo.
ción
Existe exposición cuando se traslada a la víctima a otro lugar, siempre
'ue con ello se la sustraiga de la ayuda ajena, y ella entre por esa vía en una
que
·ituación de desamparo. Por este motivo, si en el lugar en que estaba la
situación
íctimaa originariamente, no tenía ella por qué esperar una ayuda ajena, la
\ictim
19
ariación del lugar no conduce a un empeoramiento de la situación.
\ariación situación .19 ma-
De ma
era que se consumará la exposición recién cuando la víctima, luego de ser
nera
asladada a otro lugar, entra en grave situación de necesidad y no recibe
tiasladada
yuda. Si el autor luego de cambiar a la víctim
avuda. víctimaa de lugar, aún puede ayudarla
or sí mismo, y la ayuda, el tipo no se realiza. Asimismo, cuando el autor
por
torna a la víctima al lugar originario, antes de la producción de la situación
ictorna
dee necesidad grave, tampoco será típica la conducta.
A b an d o n ar implica privar a la víctima de los cuidados que le son debidos
Abandonar
' que para ella son imprescindibles para su vida o salud. Se discute si es
18
18 Para otro sector doctrinal, esta figura prevé dos tipos distintos, que serían: la
exposición
'■'posición a peligro de una persona colocándola en situación de desamparo, y la exposición
a-i peligro, por abandono a su suerte. Entre estos, E Estrella
strella y Godoy Lemos, Código Penal,
Penal.
arte Especial,
luirte Especia!, Hammurabi, 1995.
19
S t r u e n s s e , E., "Exposición
19 STRUENSSE, “Exposición yy abandono de personas”,
personas", en Problem
Problemas
as capitales del
..l)e>-echo
erecho Penal Moderno.
M oderno. Edit. Hammurabi, p. 84, donde brinda el siguiente ejem ejemplo:
plo: El
conductor
'-»nductor que, en fría noche de invierno, recoge a un ebrio en un paraje olvidado de la mano
:Pe Dios, y lo lleva consigo apoyándolo en la superficie abierta de su pequeño acoplado,
Pero,
llLro, luego de una discusión, lo deja nuevamente en la calle, no agrava, por esa variación del
.lugar,
^= ar, el peligro de muerte m uerte por enfriamiento.
enfriam iento.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MüLINA
M o l in a
20
20 Entiende que síque
Entiende es necesario el alejamiento
sí es necesario Donna;
el alejamiento también
Donna; tamStruensse en la ob.
bién Struensse en laCit.
ob. Cit.
p. 86. N
No o considera necesario el alejamiento
alejam iento del autor, por ejemplo
ejem plo Creus.
2
1!' Ejemplo
Ejem plo de Struensse, ob. cit., p. 86. En este caso no habrá tipicidad, en la medidam e d id a
en que no se agregue al caso algún otro elemento elem ento que demuestre la efectiva existencia de un
peligro para la vida o salud en el e( caso concreto. Por
P or ejemplo
ejem plo si agregáramos
agregáram os que el niño
pequeño quedó cerca del agua que se había dejado en la homalla horoalla encendida.
22
22 Ejemplo
Ejem plo de Struensse: la campesina
cam pesina de una solitaria granja de montaña que todavía
no dispone de medios de comunicación modernos, m odernos, sale de la casa para ordeñar las vacas que
pacen a la distancia; no puede ayudar ni aliviar los padecimpadecimientos
ientos de su marido, que yace en
cama, cuando él sufre un nuevo ataque al corazón. Ob. cit., p. 87.
23 Casos de D
23 Derecho Penal. Tomo
e r e c h o Penal, rom o 1, p. 298/299. Edit. Hammurabi. 2005.
24 Ejemplo
H Ejem plo de Sancinetti, ob. cit. p. 299.
25 Ejemplo
i; Ejem plo de Sancinetti, ob. cit. p. 299.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
puede
¡uiede ser quien esté en posición de garante ((establecida
establecida expresamente en el
art. 106), y sujeto pasivo sólo quien tenga la relación de parentesco exigida
por disposición legal, o una persona incapaz de valerse.
De acuerdo a lo indicado anteriormente, si tanto la exposición como el
abandono pueden cometerse por acción y por omisión, no habrá que hacer
diferencias en cuanto a los sujetos activos y pasivos entre las dos formas
(exposición/ abandono). En todo caso, la distinción sí se hará en cuanto a las
fonnas
formas de conducta (activa/omisiva).
Por ello, podrá ser ~ujeto
"sujeto activo -tanto de la exposición como del abando-
abando
no- cualquier persona, en tanto se trate de la modalidad
m odalidad activa. En cambio, en
]os
los casos de modalidad omisiva (exposición o abandono) deberá tratarse de
un garante de los indicados por el mismo artículo:
persona a la que se deba mantener o cuidar, o a quien el mismo autor
26
haya incapacitado.
incapacitado,26
26
26 En el artículo original no se hacía esta aclaración en relación a los sujetos activos del
· delito, y podía prestarse a confusión. Debo a una observación de la abogada María Noclia
M aría N oelia
Ordena
( >rdenavíavía ((colaboradora
colaboradora de nuestra cátedra de Derecho Penal Parte Especial), la necesidad
de corregir el trabajo en este punto.
7 La exigencía de este requisito "posición de garante", que generalmente es exigido
i27 exigencia ‘‘posición garante”, generalm ente
Para los delitos de omisión
om isión impropia,
im propia, podría hacem
hacemos os pensar en que a través de esta
tnodalidad “abandono” sólo se puede actuar por omisión
Modalidad "abandono" om isión y nunca por comisión,
com isión, a contrario
de
l'e lo que se sostuvo anteriormente. Sin embargo, entiendo que la circunstancia de requerirse
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
Se puede afirmar que los supuestos previstos en la disposición que co., co
mentamos, coincide con las fuentes generadoras de posición de garante que;; que
enumeraba la teoría formal en este sentido: según esta teoría, se puede ser:\ ser
28
garante por disposición de la ley, contrato o por el hecho precedente.
precedente .28 Eni
En
efecto, cuando nuestro código penal se refiere a "“ ... la que deba mantener 0o
...la
cuidar. .. ", es posible entender que ese deber sólo puede surgir de una dispo-
cu id ar...”, dispo
sición legal o convencional (ley o contrato). Asimismo, cuando hace referen-·referen
cía
cia a " ... .la que el mismo autor haya incapacitado ... ", está claro que se refiere
incapacitado..
a la incapacitación por un hecho previo.
De este modo, se puede concluir que nuestro código prevé exactamente
las mismas fuentes generadoras de posición de garante que formulaba la teo- teo
ría formal. Pero además, cabe resaltarlo, es la única disposición legal en nues-
nues
29
tro país que se refiere a las fuentes de posición de garante.
garante .29 La relevancia se
advierte, si tenemos presente que existen más de quince teorías para tratar de
determinar cuáles son las fuentes generadoras de posición de garante en los
30
delitos de omisión impropia; la teoría fonnal
formal es sólo una de ellas.
ellas .30
Claro que luego viene la gran tarea de dilucidar qué debe entenderse por ley,
contrato, hecho precedente como fuentes que generan esa obligación especial de
evitar resultados dañosos. No estoy de acuerdo en absoluto con quienes sostienen
que es una cuestión que "no
“no ofrece en principio mayores inconvenientes". 31
inconvenientes ” .31
una posición de garante especial respecto al bien jurídico, no necesariamente necesariam ente debe llevamos
siem pre en delitos omisivos. Puede verse en un autor como Jakobs por ejemplo, la
a pensar siempre
idea de que tanto en los delitos omisivos como en los delitos activos debe existir siempre en
el autor una posición de garante. En otras palabras, pese a exigirse una posición de garante,
también
tam bién puede cometerse de forma activa.
28
28 Fue A. Feuerbach a principios del siglo X XIX
IX el precursor de la denominada
denom inada poste-
poste
riormente
riorm ente teoría formal de la posición de garante, y que en principio abarcaba solamente a
los supuestos de la ley y el contrato. Luego, fue Stübel quien agregó el supuesto del hecho
precedente como fuente generadora de posición de garante. Ver: Jorge Femando Fem ando Perdomo
Torres "La
“La problemática
problem ática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión". omisión”.
Bogotá. Universidad Externado de Colombia, Colom bia, 2001.
29
29 Nuestro Código Penal no tiene la "cláusula equivalencia” entre tipos activos yY
“cláusula de eGuivalencia"
omisivos, como la tiene el C.P. español (art. 1
omisívos, !), o el art. 13 del C.P. alemán. Mucho
11), M ucho menos
tiene una enumeración en la parte general sobre cuáles son las fuentes generadoras de posición
de garante. En este punto lo más moderno es el Código Penal colombiano, que contiene una
enumeración de las fuentes generadoras de posición de garante, siguiendo el esquema de A.
Kaufmann ((teoría
teoría material de las fuentes generadoras de posición de garante).
30 y er PERDOMO
30 Ver p ERDOMO TORRES,
T o r r e s , J. F., ob.
o b . cit.
c it.
31
31 Opinión
O pinión de LóPEZ G o n z á l e z , Mirta,
L ó p e z GoNZÁLEZ, M írta, en "Abandono
“Abandono de persona”
persona",, publicado en
"Revista
“Revista de Derecho penal" T. 2003- 2, p. 276. Edit. Rubinzal Culzoni.
D erecho penal”
296
296
ESTUDIOS DE
E s t u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Aun cuando estemos de acuerdo en que el art. I106 06 adopta esta teoría
nnal
formal
0 de las fuentes generadoras de la posicion
posición de garante, se puede discutir
•nfinitamente sobre qué supuestos abarca la "ley",
infinitamente “ley”, el "contrato",
“contrato”, y sobre todo
32
el1"hecho precedente".
“hecho precedente ” .32
El tratamiento de lós
los problemas que pudieran surgir en la determinación
de la posición de garante excedería el marco de este trabajo, sin embargo por
fomar
tomar sólo un ejemplo de una disposición legal como fuente generadora de
garantía se podría pensar en la obligación legal entre cónyuges. Está claro que
entre cónyuges existe 't'a
fa obligación (por lo dispuesto en el Código Civil) de
cuidarse mutuamente. Ahora, ¿hasta dónde llega esa obligación?. Por ejemplo
:en
en el caso de una separación de hecho (no divorcio vincular) ¿subsiste la
obligación?. O, en el supuesto de concubinato -y, suponiendo inclusive, que
los concubinos vivan en tal estado desde hace muchos años- donde se ha
generado una relación de tal confianza que, obviamente, cada uno de los
concubinos espera del compañero, la ayuda indispensable en caso de ser ne- ne
cesario. ¿Se debe ser tan riguroso, y decir que, por no existir un vínculo legal
(formal), no habría en este caso una posición de garante, mientras que sí la
habría en el caso de los conyuges
cónyuges separados de hecho?
Lo mismo puede cuestionarse respecto a las disposiciones contractuales
33
como fuentes generadoras de posición de garante.
garante .33 Por ejemplo, un contrato
3
32i Ya me he referido al problem
problemaa del hecho precedente ((elel incapacitar a otro) del art.
106
106 C.P. en un trabajo anterior, publicado en "Revista
“R evista de Derecho
D erecho penal y Procesal penal”
penal''
Lexis Nexis, Enero de 2006, p. 17. "La “La teoría de la imputación
im putación objetiva como
com o criterio de
solución
¡olución a viejos problem
problemasas en el Código Penal Argentino.
A rgentino. Aplicación
A plicación de la teoría en el
. ámbito de la injerencia, el estado de necesidad ju
justificante
stificante y el abandono de personas."
personas.” (Se
puede ver el trabajo mencionado
m encionado en este mism
mismoo libro).
33
33 Tomando el mismo
m ism o ejemplo
ejem plo dado por Struensse en la nota 19 de este trabajo, E E..
. Donna en su obra D Derecho Parte Especial. T. l,
erecho Penal. Parle 1, p. 268, parece sugerir -aunque no
queda claro- que el sujeto que recogió a la persona ebria que ya estaba abandonada, estaría
en posición de garante por el simple
sim ple hecho de recoger y cuidar en principio a esa persona.
Entiendo que esto no es así. Una persona no se coloca en posición de garante simple-
sim ple
mente por el hecho de comenzar
com enzar un salvamento, aunque luego lo abandone. El simple hecho
de comenzar
com enzar un salvamento
salvam ento no tiene ninguna significancia a los efectos de atribuir la posi-
posi
ción de garantía y hacer responder al autor de un resultado comocom o si él lo hubiera causado.
Habría que pensar cómo hubiéramos resuelto el caso si en vez de recogerlo voluntariamente,
Babría
hubiera seguido su camino,
cam ino, dejándolo en el lugar morir
m orir de frío. Claro que en este caso
cualquiera negaría la posición de garante. Pero entonces, si no es garante quien ni siquiera
.· comenzó el salvamento,
salvam ento, por qué tendría esa obligación especial de garante aquél que por lo
menos
uienos comenzó
com enzó a salvar -aunque luego abandona ese salvamento-.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
')QQ
900
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
ción garante ? 35
ón de garante? 35 Al respecto se ha dicho que el hecho precedente debe ser
36
ícito, antijurídico, doloso, culposo, intencional,
¡lícito, intencional ,36 eetc
tc..
.. Es éste seguramente,
el¡ ámbito más problemático en lo referente a la cuestión de la posición de
ante. Particularmente, he propuesto que para solucionar este problema del
„arante.
áecho precedente como posición de garante, debe acudirse a la teoría de la
hecho
37
·mputación
imputación objetiva como criterio normativo delimitador
delimitador..37 Es decir, que el
"echo precedente realizado por el autor (que es el mismo autor que después
hecho
del
dei hecho, abandona a la víctima) tuvo que haber sido creador de un riesgo
'urídicamente desval,grado,
jurídicamente desvalorado, y que haya sido ese mismo riesgo -y no otro- el
ue se haya producido en el resultado "víctima
que auxilio".
“víctima necesitada de auxilio”.
IV. Las
L as agravantes previstas en el 2º 3º párrafos del art. 106 C.P.
2o y 3o
35
35 Ej: "A"
“A ” conduce a exceso de velocidad por una calle y como consecuencia de esa
• imprudencia, lesiona a "B", “B”, a quien deja desamparado
desam parado sin prestarle auxilio y poniendo en
peligro su vida.
Pareciera que en este supuesto no habría mayores inconvenientes en afirm afirmar posi-
ar la posi
ción de garante por el hecho precedente. El problema problem a sería si por ejemplo, la colisión y
posterior estado de incapacidad de la víctima, víctim a, se produce ahora porque se trataba de un
ciclista suicida que se había tirado bajo las ruedas del automóvil, com comprobándose
probándose que el
conductor del auto venía manejando correctamente,
correctam ente, sin violar ninguna norma.
36
36 Intencional no sería lo mismo que doloso. Ver "La
seríalo “La teoría de la im
imputación
putación objetiva
· cómo
como criterio .. ", ob. cit.
criterio..”,
37 Ver "La teoría de la imputación objetiva como criterio
37 “La im putación de solución a viejos proble
proble-
mas en el Código Penal Argentino ... ", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Edil.
A rgentino...”, Edit.
,Lexis
Lexis Nexis
N exis Enero 2006, p. 09.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER MüLINA
Ja v i e r M o l in a
38
38 "En
“En el m marco
arco de un derecho penal de culpabilidad no puede haber responsabilidad
penal alguna que no se vincule a un hecho cometido con dolo o con culpa. Los hechos en los
que el autor queriendo producir un resultado produce otro mayor m ayor que no quiere, sólo
podrán sancionarse con una pena mayor m ayor que la prevista para el delito querido, si el resulta-resulta
do más grave no querido ha sido consecuencia del obrar negligente del autor. La L a sola produc-
produc
ción de un resultado mayor
m ayor no autoriza a una calificación del delito doloso; el sistema de
responsabilidad del "versare
“versare in re illicita"
illicita” queda excluido totalm totalmente
ente de un derecho penal
que se funda en el principio de culpabilidad. Por tanto, los delitos calificados por el
resultado sólo pueden entenderse como delitos en los que el autor que dolosamente dolosam ente ejecuta
un hecho,
h ech o , por
p o r imprudencia
im p ru d e n cia pproduce
ro d u c e un resultado
re su lta d o mayor,
m ay o r, es decir,
d ecir, como
com o delitos
preterintencionales.” B a c ig a l u p o , Enrique,
preterintencionales.".. BACIGAUJPO, Manual
E n riq u e , M anual de D Derecho
erecho Penal, Edit. Temis Bogo-B ogo
tá, p. 220, 1996.
39
No
39 N o hay dudas de que la exposición del autor "A" “A ” es causa del resultado: utilizando
u tiliz a n d o
la fórmula
fórm ula de la supresión mental hipotética deberíamos deberíam os decir: si "A"“A” no exponía a "B", “B ’>
dejándolo en ese lugar, "C" “C ” no lo hubiera encontrado, y si no lo encontraba no lo hubier~ hubiera
matado. Por consecuencia, la acción de "A" “A ” es causa del resultado muerte. La L a cuestión es ssi1
esa muerte
m uerte puede serle imputada a esa acción ilícita -acción de exponer a una persona-; persona-,
desde un punto de vista normativo.
300
300
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
40
40 Posición de FoNTÁN B a l e s t r a y ÜDERJGO.
F o n t á n BALESTRA O d e r ig o .
41
41 Posición de N NúÑEZ, E s t r e l l a y GoooY
ú ñ e z , ESTRELLA L e m o s , ob. cit. p. 230.
G o d o y LEMOS,
42
42 Art.
A rt. l106,
06, 2°
2o párrafo: 3 a l10 O años de prisión.
43
43 Art. 90: l1 a 6 años de prisión.
44 Una
44 U na lesión de un mes de incapacidad laboral sería en principio una de las previstas
en el art. 89 C.P., ya que el art. 90 exige que la incapacidad laboral sea "mayor" “m ayor” a un mes.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Entiendo que no. No solamente quedarían descartadas las lesiones del art art.
89, sino también las del art. 90 C.P. El argumento es que debe primar una interpre-
interpre
tación sistemática de las disposiciones del código. Si la pena prevista para esta esla
figura, con la agravante que analizamos, es de 3 a 110 O años de prisión, debemos
afirmar entonces que las lesiones a las que se refiere la figura, son las lesiones del
de!
art. 91 C.P., vale decir las denominadas en doctrina "lesiones
“lesiones gravísimas".
gravísimas”.
Si se aceptaran también aquí las lesiones graves del art. 90, tendríamos el
siguiente problema: unas lesiones cometidas con "dolo 45
“dolo de lesión"
lesión ” 45 de la inte-
inte
gridad física (art. 90), estarían sancionadas con pena menor que las lesiones
objetivamente del mismo tipo, pero realizadas con "dolo
“dolo de puesta en peligro’"
peligro"
(art. 106) del mismo objeto del bien jurídico (integridad física). Una interpre
interpre-
tación armónica de las disposiciones del código nos obliga a excluir por estos
motivos, las lesiones del art. 90, cuando tratamos de la agravante del segundo
párrafo del art. 106.
En conclusión, cuando esta agravante se refiere a un grave daño en el
cuerpo o en la salud de la víctima, se está refiriendo a cierto tipo de lesiones,
como las descriptas en el art. 91 del C.P
C.P....
302
302
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
, inotivo
,notivo (vínculo familiar) , ya se ha considerado que la persona es garante -y
corno
como tal, que responderá más gravemente que cualquier otra persona: se le
{ aplicará precisamente la pena del art. 106- la pregunta es ¿puede volver a consi
consi-
derarse esa circunstancia del vínculo familiar para agravar nuevamente la pena
corno
como lo hace el art. 107? Creería que esta agravante del art. 107,
l 07, sólo se podría
aplicar a los supuestos en que la posición de garantía -y en consecuencia, la
aplicación de la figura de abandono de personas- derive de otra fuente genera
genera-
dora, por ejemplo: el haber incapacitado a otro por el hecho precedente. (Quien
incapacita a su hijo, padr.e,
padre, cónyuge etc., y luego lo abandona). La aplicación de
esta agravante a otros supuestos, entiendo que estaría considerando dos veces
Ja
la misma circunstancia para agravar la pena a imponer.
V. L
La tipicidad
a tip subjetiva
icid a d su en el ddelito
b jetiv a en elito dde abandono
e ab a n d o n o dde
e ppersonas
erson as
466 En verdad
· ~ la gran
En verdad la discusión al respecto,
gran discusión se ha se
al respecto, dado en la en
ha dado dogmática alemana.
la dogm ática alemEn laEn la
ana.
Doctrina
doctrina nacional, en cambio, parecería que ni siquiera se ha advertido la m magnitud
agnitud del
Problema -al menos
m enos entre los autores de la parte especial- de la determ
determinación
inación del dolo de
Puesta en peligro.
i
GONZALO
G o n z a l o JAVIER MoLINA
Ja v i e r M o l in a
4
47 primer
7 En el prim er caso las posibilidades son: si se aplica el art. 106 básico, la pena es d-
de
2 a 6 afios
años de prisión. Si hablam
hablamosos de lesiones graves en grado de tentativa, la pena es de 1I
a 6 años reducida de un tercio a la mitad. Si hablam
hablamosos de homicidio en grado de tentativa, la
pena será de 8 a 25 años reducida de la m misma
ism a forma.
En el segundo caso (de producirse objetivamente
objetivam ente las lesiones graves o la muerte) l~ la
pena es de 3 a 10 años de prisión para el abandono con lesiones graves, mientras m ientras que SI
M
decimos
decim os que se trata de lesiones graves por omisión, será de I1 a 6 años.
304
304
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
distinción
distinción que depende tal vez de ese elemento subjetivo que haya tenido el
autor al momento del abandono.
El problem
problemaa es similar en todos los códigos penales que tienen este tipo
. de delitos de peligro concreto. Es por ello que se ha tratado con tanto interés
¿je precisar el contenido del denominado Gefahrdungsvorsatz
de Gefáhrdungsvorsatz (dolo de puesta
en peligro), es decir: qué tiene que representarse el autor de un abandono o
exposición para que pueda decirse que tuvo dolo del delito de abandono de
personas ((dolo
dolo de puesta
pues:; en peligro) y no otra cosa.
b. El
El “dolo
"dolo de
de puesta
puesta en
en peligro” (Gefáhrdungsvorsatz) yy la
peligro" (Gefáhrdungsvorsatz) la evolu
evolu-
ción de la dogmática penal.
Se le atribuye a Binding la paternidad de la expresión, aunque según algu-
algu
nos la misma ya aparece un siglo antes en la obra de Stübel "System
“System II",
II”, en el
48
.año
año 1795.
1795:48 Inclusive, se reconoce que algunos autores alemanes, como Stooss,
o Von Bar, trataban al dolo de puesta en peligro como una tercera forma form a de
culpabilidad, además de la culpa y el dolo, ubicada entre ambas, y equiparándolo
al dolo eventual.
Pese a esos intentos, mayoritariamente se ha negado que el dolo de pelipeli-
gro sea una clase especial de dolo distinto del dolo de lesión. Se dice que aquél
no es sino un único dolo pero referido a una clase especial de delitos, los
delitos de peligro. En otras palabras: el concepto de dolo es el mismo en
ambos supuestos, la diferencia radica en que en algunos delitos el dolo no ha
de referirse a la lesión, sino a la puesta en peligro de bienes jurídicos.
de
Hecha esta aclaración, veamos ahora cómo cóm o se pretende diferenciar el
dolo de puesta en peligro del dolo de lesión, en los casos concretos. La pre-
pre
gunta es: ¿el dolo de puesta en peligro implica necesariamente el dolo eventual
de lesión del mismo bien jurídico?. Por ejemplo: el dolo de abandonar en los
términos del art. 106 C.P. implica necesariamente el dolo de homicidio del art.
Si el resultado es la muerte,
el resultado la pena
es la m uerte, la será:
pena si lo consideramos
será: un os
si lo consideram abandono
un abandonode personas
de personas
. del tercer párrafo del art. I1 06 C.P.: C . P . : de 5 a 15 años de reclusión o prisión. Si lo consideramos
S ilo
\ln hom
homicidio
icidio por omisión
om isión im propia, la pena será de 8 a 25 años de prisión o reclusión.
impropia,
. Lo mismo
m ism o podría aplicarse tratándose de agravantes por el vínculo, rem remitiéndonos
itiéndonos al
art- 107, y al art. 80 del C.P.
art,
•s
48 RODRÍGUEZ M o n t a ñ é s , T., ob. cit., p. 60.
R o d r í g u e z MONTAÑÉS,
GONZALO JAVIER MoLINA
79, o de lesiones del art. 90?. Si la respuesta fuera afirmativa, debería apliC
aplicajv
se el art. 79 por omisión en grado de tentativa, por ejemplo.
Vamos a analizar primero la cuestión en la dogmática alemana, para hlue
ver la discusión del tema
tem a en nuestro país.
Existen en la dogmática alemana una gran cantidad de teorías para reso
res<>|.
ver el problema, que se pueden agrupar al menos en cuatro grandes grupo?
grupo
1) Tesis que identifican el dolo de puesta en peligro con el dolo (eventual)
(eventua
de lesión negando el elemento volitivo en el concepto de dolo: Es decir, para p
estos autores el dolo es meramente la representación de los elementos objetivos
objetiv
del tipo penal (no exigen la voluntad o asentimiento). Desde esta óptica bas basta
para el dolo con que el autor quiera la acción y prevea el resultado. De manera
maner
que una puesta en peligro consciente es impensable sin dolo de lesionar si s
concibe éste como actuación con conciencia del peligro. Para estos amores autore
todo dolo de peligro es al mismo tiempo, dolo eventual de lesión. Ambos son so
conceptualmente idénticos, porque puesta en peligro es igual a posible lesión.
Entre estos autores se encuentran: Schroder, 49 Zielinski
Schröder, Schmidhii.user,
Schmidhäuser ,49 Zielinski.
En definitiva estos autores identifican dolo de peligro con dolo de lesió
lc.MÓn
del bien jurídico, pero también culpa con representación (imprudencia eon-v
con
ciente). De esta manera
m anera en el ámbito de la imprudencia (culpa) sólo queda 1 la
culpa inconsciente.
abandono.
Según esta concepción, toda vez que haya dolo de la figura de abandono
(106) habrá también dolo de homicidio (79) o de lesiones (90 o 91).
91 ).
2) Tesis que identifican el dolo de puesta en peligro con el dolo (even;
(even
tual) de lesión, admitiendo el elemento volitivo en el concepto de dolo: Pai
Partien-
Hon
do de la idea que sostiene que el dolo se conforma con la representación más m.i1'
el elemento volitivo, sostienen que siempre que alguien tenga concienc
conciencia deF
ui ilcl
49
49 Schdimhauser
Schdim háuser afirma
afirm a la identidad entre el dolo de peligro y el de lesión. Propone el
ejemplo
ejem plo de Guillermo Tell, empleado por la doctrina para dem
G uillerm oTeli, demostrar
ostrar la diferencia entre dolo
de peligro y dolo eventual de lesión: "aquí
“aquí suele afirmarse que Tell actúa con dolo de peligro»
peligro,.
pues es consciente de que va a poner en peligro con seguridad la vida de su hijo al disparar
m anzana por él sostenida y lo acepta necesariam
contra la manzana necesariamente,
ente, por tanto, quiere poner en
peligro; sin embargo, respecto de la posible lesión (m (muerte) consciente.
uerte) del niño, pese a ser consciente
de la posibilidad, no quiere matar, por lo tanto actúa con dolo de peligro pero no con dolo
de lesión. Esto es falso, según Schmidhauser. La fe mueve m montañas, proporciona
ontañas, pero no proporcio'“'
ningún criterio científico aceptable. Si la puesta en peligro de un objeto no es otra cosa quequtl.
la posibilidad de su lesión, entonces el dolo de peligro es cualitativamente siempre:.
cualitativam ente también siempr®
dolo de lesión (y a la inversa)".
inversa)” . Cit. Por T. Rodríguez M Montañés,
ontañés, ob. cit., p. 76. ·
306
306
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
50
30 HoRN,
H orn, Gefáhrdungsdclikte,
G efáhrdungsdelikte, 1973, 209, eit. cit. por MONTAÑÉS,
M o n t a ñ é s , T. R., ob. cit.,
ext., p. 86.
51
51 MONTAÑÉS,
M on ta ñés, T. R., ob. cit., p. 98.
52
52 PurrE,
P u p p e , Vorsatz und Zureehnung,
Zurechnung, 1992, 38.
53
53 Cit. Por MONTAÑÉS,
M o n t a ñ é s , T. R., ob. cit., p. 122.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
lesiones gravísimas. Por último, propone la aplicación del art. 106, párrafo te
i0N
cero, para los casos de homicidios omisivos consumados. Los arts. 79, 80, 889
90, 91 y 92 serían para este autor, inaplicables a las omisiones.
En verdad,
v erd ad , más
m ás allá
a llá de la ddiscusión
is c u sió n sobre
so b re la aaceptación
c e p ta c ió n de 1]a
61
impropia,, 61 debe decirse que 1la
constitucionalidad de los delitos de omisión impropia
solución que propone este autor, tal vez sirva para solucionar el problema de d
los homicidios por omisión impropia, sean consumados o tentados, pero sola sola-
mente cuando se trate de homicidios dolosos. El problema seguirá existiendo
-si no se aceptan los delitos de omisión impropia en nuestro código penal-
respecto a los delitos culposos y a las lesiones dolosas o culposas. Según esta
posición, serían impunes los delitos por om omisión
isión culposos, casos que mm muy
62
frecuentemente se presentan en la jurisprudencia
jurisprudencia..62
6)
6 ) Por último, la posición
Por último, que comparto
la posición respecto
que comparto a estaa distinción,
respecto es la es la
esta distinción,
que sostiene Marcelo
M arcelo Sancinetti, en su reciente obra "Casos
“Casos de Derecho Pe Pe-,
63
nal",
nal” ,63 modificando sus dos opiniones anteriores.
Dice al respecto el profesor Sancinetti: "Lo detenninante para distinguir entie
“Lo determinante entre
los delitos de resultado directo de lesión contra la persona (homicidio, lesiones) y\
el delito de abandono de persona es la clase de riesgo creado o desatado al mo mo-
mento de cada hecho. Para el (mero) delito de exposición o abandono de persona,
el riesgo existente al momento de la exposición o abandono tiene que ser aún un
riesgo "abierto",
“abierto”, "general",
“general”, en el que los cursos que pueden llegar a afectar al
abandonado -si bien tienen que ser previsibles- son diversos e indeterminados
indetenninados en
61
61 Tema que no puede tratarse aquí, por exceder el m marco
arco de este trabajo.
62
62 Por ejemplo
ejem plo en la actividad médica. El m médico suministra
édico no sum inistra a un paciente un
medicamento que le hubiera salvado la vida. Según el criterio de Silvestroni, aquí la cconducta o n d u c ta
m édico no ha sido "causante"
sería impune, pues el médico como
“causante” del resultado, y com o no existe ut’ unai
figura parecida a un abandono de personas culposo en nuestro código, no habría fonna forma de
penar al médico.
Decir
D ecir que se puede imponer
im poner la pena del art. 84, con el fundam
fundamento
ento de que el médico Ii haJ
sido negligente, no se puede aceptar, ya que el art. 84 sigue exigiendo que por esa e s a "negligen-
“neglig£n"
cia"
cía” o imprudencia,
im prudencia, se "cause"
“ cause” la muerte
m uerte a otro. Quien niega la posibilidad de aplicar al art.
79 las formas de omisión impropia
im propia por considerar que los delitos om omisivos
isivos serían un una‘ ,
analogía y por tanto, inconstitucionales, debería negar tam también
bién aquí con el mism
mísmo o argumen-
argutne”'
to, la aplicación de la omisión impropia
im propia para el tipo ddee hom icidio culposo. Ver rrespectoª
homicidio e s p e c t o -i
este argumento,
argum ento, en detalle: SANCINETTI, M.,
S a n c in e t t i, M ., Casos de Derecho P Penal,
enal, Tomo 1, l, p. 295/29^
295/296.
Edit. Hammurabi,
H am m urabi, 2005.
63 Casos
63 C asos de Derecho
D erecho Penal. P Parte
arte General.
G eneral Tomo 1, I08fl0 9,
I, p. 297, y Tomo 3, p. 108/109-
puntualmente
puntualm ente en nota 3.
E s t u d i o s DE
ESTUDIOS d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
64
64 Ob. cit.,
c it, T. 1, p. 299/300.
65
65 Aplicable
A plicable también
tam bién al supuesto de exposición.
66 Por este m
66 motivo,
otivo, creo que el ejemplo
ejem plo que da D
Donna
onna en su DDerecho
erecho Penal. Parte
^ p e c ia l, T. I,
,'Especial, 1, p. 284, del sujeto que abandona, representándose la posible m muerte
uerte del
ujeto pasivo, es un caso de auténtico homicidio por om
¡sujeto omisión impropia
isión im propia con dolo eventual,
lesión
En breve la difi
En(art
breve,
lesión (art.
. · 106-art
smo también -y -art.
te al también
sino momento-y:previamente-
te al m om ento dee producnse
.
106, la diferencia
erencia entre
-art. 79 90 , 9
producirse la
entre el
G
el delito
delito de
1),_ no
revi79,' 90 óo 91),
ame~te- aa nivel
no es
es ya
de
avier M
onzalo JJAVIER
GONZALO M o LINA
puesta
Puesta
una mera
y a una
de tipicidad
nivel de
l:
INa
tipicidad objetiva
la conducta-.
conduct
a-.
een peligro,
, - ■>.. .vii ¡·
n pe I~ro,
m era diferencia
b. d1!erenc1a
am
yY el
\el
-la situación
delito
el delito
o ~ehva -la situación e . o
de d u »
a nivel oxibtcn
de d ·• w
xist
I
d. El error de tipo |
Finalmente en el
sobreFinalm los en
uno deente ele el aspecto subjetivo debe recor recordarse que cualquiu cnJS l ARENUNCIA VOLUNTARIAALBIEN
a r e n u n c ia v o l u n t a r i a a l b i e n jJURÍDICO EN
u r íd ic o e n
trata
sobrede una
uno de figura
los elem entos objetivos del
men~os penal, drs~
del tipo penal elim inaque
el cualquier
dolo. Como er¡, LOSj DELITO
LOS DELITOS DE OMISIÓN*
S DE OMISIÓN*
impune, unaelfigura
trata de sea error _previs~a
prevista solamente
solam ente en su form a, edolosa,imma el la dolo. Como
conducta >er¿
im pune, sea elaerror
abandonando la ví~;venc1ble
invencible o vencible. P or ejem
Por ejem~ plo, la conducta
si el autor
do~osa, sabe que se
abandonando a la víctim a, pero d e s c o n o c e q u e c o n s u
en peligro
en peligro su vida oo sa11:\!'ero
su vida salud. Los desconoce 3ce que
que con
con
__ uu
:u °;t
~ autor sabe que es
su abandono
la posición de garant
—**v, oaiuu.. jlos~s errores que pudieran ex·auanoono,
exisiii.an ono, está
estáponiendo
ponien
j laexistenu
· l.í. Introducción
será también un
será tam bién
alcances de la un
prohibición que sólo
e
r
(
supuesto
po~~f
el
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su1eto desconoce
que
e
: : o de error de tipo. Pero sí eel
alcances de la posición de garanta r.------’
1
:¡
garante (el sujeto desconoce que en el caso concreto es gar .
1st1r
elc:50
__ _ ^.rror
tien
sobre
iui recae
la
errorconcreto
existencia
recae vaes<-garame)
recaedeya
ya sobre 1
los . En
Introducción
1 el n presente trabajo
el presente se analizará
trabajo un problema
se analizará un problem específico de los
a específico de delitos
los delitos
, — uc garante, que sabe que tiene, se tratará unsobre
ermr i | |
e immará la culpabilidad s.
prohibición,' que sólo eliminará si es invencible.
. e, se t_ratará de un error d misión:
de oni isión: los casos en que el propio titular del bien jurídico en peligro decide
1es invencible. . tariamente renunciar a él. Son característicos de este problem
voluntariamente problemaa los su-
su
stos de suicidio o de destrucción voluntaria de la propiedad. A partir de esa
puestos
ación, la pregunta obligada es: las demás personas que pueden evitar el
situación,
al bien jurídico, ¿siguen teniendo la obligación de actuar, pese a la renun
daño i\I renun-
cia de parte de su titular?; ¿o se puede considerar que el no hacer en estos
casos,s, es ya una conducta atípica?
Antes
-\ntes de entrar en el análisis específico del tema, es necesario recordar la
cturación básica de los delitos de omisión.
Cbti uUuración
II. Los
I [. L elementos
os elem en to s oobjetivos dee los ddelitos
b jetiv o s d dee oomisión
elito s d m isió n
--
siempre q
siem pre
:utor,
ue a1 momento de/ aband
queexistido
!iaya al momobjetivamente ;t~'
ento del abandono, además
adem ás de la representa
de la representación. , que dice que tuvo el
.
delito?
itos de omisión.
Veamos primero el aspecto objetivo de los delitos de omisión simple. Para
ddr por configurada la tipicidad objetiva, debe verificarse en el caso la presen-
C|J de los siguientes elementos: 1) Situación típica generadora de un deber de
autor,
aso, sihaya existidodel
al momento objet.vam
abandonente el r'.e~~o
riesgo concreto de queue lla víctim a se dice
:1o_n que muera.
queEn toJo
tuvo e:
caso, s,pero
muera, sí fue
al m om ento delaabandono
esa n o cx
re resenº n~ .stió todavía ese rie~
~x1st10 a victimadeseque
riesgo concreto la víctima
muera. En tod«
muera,
106) en per0 S1 fueideal
concurso esa aco:tent
representación autor hhabrá
t~acwdn que tuvo el autor, abandono
gbo :oncreto de de
quep elarso .u , < *s .•
víctima
a 1va dee ho
106 ) en concurso ideal con tentativa homicidio
m1c1d1 a , ra aband ono de personas (
· • . por omisión
, ••
0 O m1swn. • AArtículo
rtículo publicado en RRevista
evista electrónica de la Universidad Río
U niversidad de R io Grande Do
G rande D o
' l<l: www.ambito-jurídico.com.
\\ vw.ambito-jurídico.com .br/sem /penall22206.htm
br/sem/penal 122206.htm..
312
GO
G oNZA
n z a LO
l o JAV
J a v IER M oL!N
i e r MO l i nA
a Esr
E s tum
u d i os
o s DE D e rECH
d e DER e c hO P enal
o PEN
AL
314
GONZALO
G o n z a l o JAVfER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
dica directa. Sin embargo, debe quedar en claro que desde la óptica de la
imputación del delito de omisión simple o pura, todas las personas están obli-
obli
gadas en la medida de sus posibilidades, a realizar una acción de salvamento
salvamento...
El fundamento de este deber general para todas las personas es el principio
de un "mínimo
“mínimo deber de solidaridad social".
social”. Se supone que por la misma vida en
sociedad, esperamos que las demás personas presten una mínima colaboración
en caso de peligro para ciertos bienes jurídicos protegidos penalmente.
IV. La
L a autopuesta
a u to p u esta en peligro
p eligro por
p o r parte
p a rte de
d e la propia
p rop ia víctima,
v íctim a , o su
negativa
n egativa a recibir
recib ir ayuda.
ayu da.
Son especialmente
especialm ente problemáticos los casos en los cuales el sujeto en
peligro se niega -en condiciones de plena voluntad- a recibir ayuda o aquellos
supuestos en los cuales el sujeto se sitúa voluntaria y responsablemente en la
situación de peligro, creándola o consintiéndola.2
consintiéndola .2
En estos supuestos, en los cuales el mismo titular del bien jurídico prote-
proi e-
gido se niega voluntariamente
voluntariam ente a protegerlo, la pregunta es ¿subsiste -aún en
contra de la voluntad del titular- la obligación de protección del bien jurídko
jurídico
para las demás personas por el mínimo
m ínim o deber de solidaridad social?
social?¿¿O
O -por el
contrario- en estos casos el supuesto obligado ya no tiene el deber de realizar
la acción en principio debida?
Ejemplo
E jem plo 1: El sujeto A que va caminando cerca del río, puede ver que B, 15.
un suicida, se está tirando al agua, con evidentes intenciones de quitarse la. la
vida. Suponiendo que A pudiera salvarlo de algún modo sin riesgo para su
vida, ¿tiene la obligación de hacerlo, si el mismo titular del bien jurídico ha lu
renunciado voluntariamente a su protección? Como una variante de este ejem- ejem
plo, deberíamos imaginarnos
im aginam os si se modifica
m odifica en algo la solución en caso de que
qu¿
entre el suicida y la persona que presencia la situación haya una relación jurí-
luí i-
dica "estrecha",
“estrecha”, por ejemplo: son cónyugues.
Ejemplo
E jem plo 2: El sujeto A decide incendiar su motocicleta tras haber sufrid~
sufrid *1
un accidente. El vecino, B advierte la situación y es testigo del incendio. Nue-
Ni|C'
vamente, suponiendo que B pueda evitar el daño a la propiedad de A, sin riesg
i
para su persona ¿está obligado a hacerlo si el mismo dueño del objeto hha
decidido destruirlo? Variante de este ejemplo: ¿cambiaría
¿cam biaría en algo la situació
situar “ ”1
22 SILVA
S i l v a SÁNCHEZ, Ell delito
S ánchez, E d e l i t o de
d e omisión.
o m is ió n , p. 356 yy ss.,
s s . , Edit. B. de F.
Esnmros
E DE
s t u d io s d DERECHO
e D PENAL
erecho P enal
33 Sebastián Soler sólo se refería muy brevemente al supuesto de autopuesta en peligro peligro
“culposa”,
ulposa", cuando decía: “Es "Es indiferente también que el riesgo derive de la propia culpa de la
ctima (ebrio, nadador im
víctima imprudente)".
prudente)” . Derecho Penal Argentino, T. III, p. 219.
M ás recientem
Más recientemente, ente, N NAVARRO
avarro y G GoNZÁLEZ
onzález GGARRIDO, también
a r r i d o , tam bién en referencia al mismo
supuesto,
puesto, y con cita de SSOLER, o l e r , indican: "La
“L a obligación de auxiliar subsiste aunque la víctima
hayaya entrado en la situación de peligro que la am amenaza
enaza por su propia conducta im imprudente,
prudente,
uimomo por ejemejemploplo el caso del nadador im imprudente .... ".. Aunque luego inm
prudente....” inmediatamente,
ediatam ente,
'*■_lalan:
alan: “En
"En el caso de las actividades riesgosas perm permítidas ( deportes violentos,
itidas legalmente (deportes
rugby,
gby, boxeo, alpinismo, autom automovílismo,
ovilism o, corridas de toros, etcétera), sostiene D Donna
onna que
n» cabe el delito de om isión de auxilio, como tam
omisión tampoco·
poco se configura en actividades riesgosas
remente aceptadas com
1‘bremente como ejemplo
o por ejem plo tener relaciones sexuales sin preservativo con una
ujer enferma de sida, subir a una m
mujer motocicleta
otocicleta sin casco o subir al vehículo de un conductor
rio". Código Penal yy norm
rio”. normas as complementarias. A nálisis doctrinal yy jurisprudencial,
Análisis jurisprudencia/,
igido por Baigún- Zaffaroni, T. 4, p. 190.
dirigido
De la primera parte (con cita de Soler) parecieran sostener que los casos de autopuesta
Cn. peligro
Peligro igualm
igualmenteente obligan a Ja la prestación de ayuda, m mientras
ientras que de la segunda parte
*L'ta
\ta de D onna) pareciera surgir lo contrario.
Donna)
Donna hace una confusa referencia al tem a, citando a Portilla Contreras que se refiere
tema,
Péreeho penal español. D
al .Derecho Derecho especial, T. I,
erecho Penal. Parte especia1, 1, p. 296.
4
4 SSILVA SÁNCHEZ,
il v a S J.M.,
á n c h e z , J.M ., ob. cit., p. 356.
5
s Ob. cit. p. 356.
6
Ibídem.
i- 6 Ibidem.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
Ell pproblema
V. E Jos bbienes
rob lem a con los jurídicos
ien es ju r íd ic o s in dispon
disponibles.
ibles.
7
' 7 Ob. cit., p. 357.
8
8 Art. 83
Art.C.P.
83 argentino: "Será"Será
C.P. argentino: reprimido con prisión
reprimido de uno
con prisión de auno
cuatro años años
a cuatro el queel que
instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o
consumado".
Ílínsum ado",
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MoLINA
a v ie r M o l in a
9 "Causación
9 de la propia
“Causación muerte
de la propia m uerte y responsabilidad
Y responsabilidad penal penal de terceros”,
de terceros", publicado
publicado eJl en
Estudios sobre los delitos de omisión, p. 169 yY ss. Edit. Jurídica Grijley, 2004.
Esnm1os d e DERECHO
E s t u d i o s DE D e r e c h o PENAL
P enal
"Ahora
‘‘Ahora bien, dado un suicidio libre, me distancio de la doctrina do do-
minante española y sostengo la impunidad, tanto para el garante como
para el no garante que no lo impide. Ello, no por creer que el suicidio
no constituya situación de peligro típico a los efectos de los delitos de
omisión. Tal cosa, pese a las dificultades que plantea la afirmación
del carácter desamparado del sujeto a los efectos de la aplicación del
art. 489 bis CP, podría todavía sostenerse de modo general. Ocurre,
sin embargo, a mi m i juicio, que, en Jo
lo que se refiere al delito de omisión
pura del ar!.
art. 489 bis CP, es inexigible la prestación de socorro
socorra a quien
no lo desea (se le puede socorrer, pero no hay deber de hacerlo por
falta
fa lta de exigibilidad). Y, en lo que se refiere a la comisión ppor omi-
o r omi
sión, el deber de garantía resulta cancelado por la libre decisión del
suicida, que supone algo así como una liberación del garante del
compromiso que le vinculaba al otro sujeto. Esto valdría incluso para para
las situaciones de inconsciencia subsiguientes a un suicidio cometido
con libre responsabilidad. "”11º0
VI. La
L a situación
situ a ció n de
d e "desamparo"
“d esa m p a ro ” que exigen los códigos
q u e exigen pena-
có d ig o s p en a
les de Argentina
A r g en tin a y Brasil.
B rasil.
Creo que la definición del tema surge de las mismas exigencias de la ley.
El art. l108
08 del código penal argentino, dice:
"Será
“Será reprimido con multa ... el que encontrando perdido o desam
m ulta...el desampa-
pa
rado
rad o a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o
amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio ne-
10
10 "Causación
“Causación de la propia muerte ... ", cit. p. 201.
m u erte...”,
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
cesario,
cesarlo, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad. "’’
11
11 Diccionario de la "Real
“Real academia española".
española”. Vigésima segunda edición. El resaltado
resalí.id*’
me pertenece. ,
12
12 En este mismo sentido, Huerta
H uerta Tocildo, cuando sostiene: "“...
... no existe una
u n a oobligas
b l i g « 1'
ción ee impedir
im pedir la muerte de quien es perfectam
perfectamente
ente capaz de decidir libremente sobn‘ su
librem ente sobr~ -'u
vida. ((...)P
... )Porque
orq u e de una persona que voluntariamente
voluntariam ente ha decidido morir, no puede decirse: d e c irs e
que esté desamparada
desam parada ante un peligro para su vida que ella misma
m ism a ha creado.( ... ) Otra cos
creado.(...) cosa
sería si, una vez que el suicida hhaa consumado
consum ado su acción y yace en grave estado, rnanifie:
maiii!11-'’1,1
arrepentirse de dicha decisión Y y expresa su deseo de continuar con vida: en tal caso, quie <1111''11
ESTUDIOS d e DERECHO
E s t u d i o s DE PENAL
D erecho P enal
no o impidió la conducta suicida por respeto a la voluntad de su autor sí que está obligado a
restarle auxilio, ya que se trataría de una persona desam
prestarle parada en el sentido de que no
desamparada
uede alcanzar la deseada supervivencia por sus propios medios.”
¡puede medios.".. (Problemas fundamen-
(Problem as fu n d a m en
les de los delitos de omisión, p. 183).
tales
También la misma m ism a autora en Principales novedades..., "Que-
novedades ... , p. 90, donde sostiene: “Que-
dm, n, por consiguiente, fuera del alcance de los tipos contenidos en el artículo 196 NCP
uellos supuestos en los que el personal médico
■'quellos m édico y sanitario no presta asistencia a una
Persona ciertam ente está necesitada de ella, no sólo no la ha requerido --lo
·rsona que, si bien ciertamente l o que,
U)momo ha quedado dicho, bastaría para que no pudiera hablarse en tal caso de una denegación denegación
^ asistencia-sino que se opone abiertamente abiertam ente a tal intervención (testigos de Jehová, suici-
suici
das,, etc ... ) Sin que pueda acudirse, para sancionar la omisión de asistencia sanitaria en tales
etc...)
pótesis, al delito de omisión del deber de socorro por no tratarse de personas desam
hipótesis, desampara-para
dass aunque sí en peligro manifiesto m anifiesto y grave."
grave.”
13 ÜJMBERNAT
l3 O r d e i g , citando doctrina española, rem
G i m b e r n a t ÜRDEIG, arca la im
remarca portancia que tenía
importancia
este “ indisp o n ib le” del bien ju
te carácter de "indisponible" ríd ic o vida: "Es
jurídico humana
‘Es la condición hum ana la
damentadora del deber de socorrer y esa condición hum
fiindamentadora humana irrenunciable” . (Estudios
ana es irrenunciable".
üe Derecho Penal, p. 279. Edit. Tecnos).
"DELITO
«DELITO DE OMISIÓN
O M ISIÓ N DE AUXILIO
A U X IL IO (ART. 108 C.P.):
¿UNDELITODEPELIGRODESVINCULADOTOTAL-
¿UN DELITO D E PELIG RO DESV IN C U LAD O TOTAL
r,
:;, MENTEDELRESULTADO?*
M ENTE D EL RESULTADO?*
g~~
~}
i !.
I. Introducción
In tro d u cció n alterna
al tem a
l
i¡:•:·•·-- ·.’ Artículo publicado en Revista electrónica de la Universidad de Río Grande Do
G rande D o su/:
su l:
'',v 'rw . á m b i t o - j u r í d i c o . c o m . bbr/sem/penal
~fWw.ambito-jurídico.com. r / s c m / p e n a l 122206.htm.
1 2 2 2 0 6 .h tm .
·f ;it.
I
1 Derecho Penal. Parte general, p. 468, Edit. Ediar.
,,.;.'J.~;
r:~
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
11.
II. La
L a tipicidad
tip icid ad objetiva
o b jetiva en
en los
los delitos
d elitos de
d e omisión
om isión simple
sim p le
2 Generalmente,
2 Generalm las figuras
ente, de omisión
las figuras simplesimple
de omisión son delitos de peligro,
son delitos ya queyaenque
de peligro, ellas
en ellaS
no hace falta la producción de un resultado típico. Basta
B asta para su realización con el e l no,
,u)
cumplimiento
cumplim iento de la acción mandada
m andada teniendo la capacidad de realizarla.
Esnm1os D e r e c h o PENAL
d e DERECHO
E s t u d i o s DE P enal
resul-
]os delitos de omisión impropia, más los elementos relacionados con el resul
los
tado y la situación especial del autor.
De esta manera, los delitos de omisión impropia tendrían los siguientes
elementos:
III. ¿Análisis
111. o b jetivo o subjetivo?
¿ A n á lisis objetivo su b jetivo?
33 LuegoLuegose verá
se que
verásique
el error del autor
si el error del autor es invencible,
es invencible, se excluye
se excluye responsabilida
responsabilidad
penal a titulo de dolo y también
tam bién a título culposo. Si el error fuera vencible, se excluirá sólo
la responsabilidad penal dolosa, pero subsistirá la posibilidad de penar aa título de culpa
(imprudencia)
(im prudencia) siempre que estuviera prevista esta form formaa de tipicidad para la figura penal
que estemos
estem os tratando. Si en nuestro caso im imputáramos homicidio
putáram os un hom icidio por om isión (esto
omisión (esto sólo
sól~
sería posible, si nuestro omitente
om itente además fuera garante) podría penarse al sujeto por horrn-homi-
cidio culposo. Si lo que se imputa simple
im puta es la sim ple omisión de auxilio (art. 108 C.P. aargentino)
rg e n tin o )
por falta de dolo, la conducta sería impune, ya que no existe una figura de omisión de auxilió,
culposo. Por lo demás, la solución es valorativam
valorativamente
ente aceptable en el ejemplo, consideran-
ejem plo, consideran
do que la persona (sin ser garante) actuó con la voluntad de salvar.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
4
4 Deberíamos suponer
D eberíam además,
os suponer que elque
además, médico no esnogarante
el médico de ese
es garante depaciente, para para
ese paciente,
seguir
Seguir pensando en la figura de omisión simple, Y
y no en una figura de omisión
om isión impropia.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
menos éste debiera ser el análisis lógico en un sistema dualista del ilícito, que
requiere en al ámbito del injusto, elementos objetivos y elementos subjetivos.
icquiere
Distinta sería la solución para un esquema de teoría del delito que sólo
exija elementos objetivos en el ilícito, o que sólo exija elementos subjetivos.
IV. La
L a posición
p osición de
d e Silva
S ilva Sánchez
S án ch ez
7
Silva Sánchez
Sánchez7 sostiene que los elementos objetivos de la tipicidad en los
delitos omisivos deben analizarse desde una perspectiva puramente ex-ante y
no
110 ex-post. Él sostiene expresamente:
"Por
“Por acción indicada hay que entender una conducta que, desde una
perspectiva ex-ante, se estima objetivamente apropiada -más aún,
necesaria- ppara
a ra la evitación del resultado lesivo del bien jurídico
mediante una prestación positiva. "”88
7
7 S il v a SÁNCHEZ,
SILVA Sánchez, El
E l delito
delito de
de omisión.
omisión. Concepto
C oncepto y sistema,
sistem a, p. 361/372
8
8 S i l v a SÁNCHEZ,
SILVA Sánchez, El
E l delito de omisión. Concepto y sistema,
C o n cep p.a,361.
to y sistem p. 361.
9
9 i l v a S á n cob.
SILVA SSÁNCHEZ, , ob.p.cit.,
h e zcit., 362.p. 362.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MoLINA
a v ie r M o l in a
10
10 Ob. cit., p. 363.
9 -> -»
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
•·· para
Para esta concepción, sólo en los delitos de om
omisión impropia
isión im propia debería
·•girse objetivamente, la comprobación de su vinculación con un resultado.
>\igirse
£n cambio para los delitos de simple omisión, bastaría con el mero no hacer.
Este es el error principal de esta concepción. Porque incluso en los deli deli-
s
tos activos de peligro (incluso en los de peligro abstracto) se exige alguna
·nculación con la eventual producción del resultado. Actualmente, Zaffaroni
vinculación
stiene:
cosliene:
"Es
“Es corriente la clasificación de los tipos penales en orden a la lesión
al bien Jurídico
ju ríd ico en tipos de lesión y tipos de peligro, subdividiendo
estos últimos en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abs abs-
tracto. La multiplicación de los tipos de peligro abstracto llamó ppo- o
derosamente la atención de la doctrina sobre ellos. Para caracterizarlos
se apela a dos criterios: para unos, consisten en tipos en los que el
presumee juris et de jure; para otros se trata de tipos en los
peligro se presum
que basta que haya un peligro de peligro (o riesgo de riesgo). Ningu
Ningu-
no de ambos criterios es constitucionalmente aceptable. En el dere dere-
enal no se admiten presunciones jure et de jure que, ppor
cho ppenal defini-
o r defini
ción, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar
que hay ofensa cuando no la hay. Por eso Binding los caracterizaba
como delitos de desobediencia, lo que hoy reaparece con el reconoci
reconoci-
miento de que no pasan de ser meras desobediencias a la administra
administra-
ción. En cuanto al peligro de peligro, basta pensar en las consecuen
consecuen-
cias que acarrea en caso de tentativa: serían supuestos de triplicación
de peligros o riesgos (riesgo de riesgo de riesgo), o sea de clara
tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos ppe- e
nales en el ordenamiento vigente y ppor o r imperativo constitucional,
debe partir de la prempremisa
isa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de
peligro, y que en estos últimos siempre
últim os siem pre debe haber existido una
situación de riesgo de lesión en el mundo real. El recurso de enten enten-
der ppor
o r peligro abstracto el que sólo existió juzgado ex-ante, y ppor or
peligro concreto el que existió valorado ex-post, no es satisfactorio,
dado que en cierto sentido todo peligro es abstracto ex-ante y es con con-
11
creto ex-post. "”n
11
11 ZAFFARONJ
Z a f f a -ALAGIA
ro n i - A l_ i a - S l o Derecho
a cSLOKAR, Penal.
k a r , Derecho ParteParte
Penal. General, p. 469.
General, p. (El
469.resaltado
(El resaltado
.. e pertenece).
nie
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
Es por ello que actualmente incluso en los delitos de pura omisión, aunque
sean equiparables a los delitos de peligro (aun de peligro abstracto) es necesario
que se compruebe objetivamente -esto significa desde una perspectiva ex-post-'
ex-posi-
que la realización de la acción mandada hubiera evitado el resultado. Incluso lnes
necesario que se compruebe desde esa misma perspectiva que al sujeto le eu era
posible realizar la acción debida como mejor acción de salvamento.
Considerar que el delito de omisión está consumado cuando se comprue
comprue-
ban sólo desde una perspectiva ex-ante los elementos de la figura de omisión
simple, sería penar desentendiéndonos por completo de los postulados del
principio de lesividad. Sería penar la mera desobediencia sin sentido.
sentido.112
2
En este sentido, Zaffaroni refiriéndose al principio de lesividad y los deli-
deli
tos de peligro, termina
term ina señalando:
"En
“En cada situación concreta debe establecerse si hubo o no peligro
para un bien jurídico y, en caso negativo, no es admisible la tipicidad
13
objetiva. "”13
Una teoría dualista del ilícito no puede justificar la imposición de una pen.i
pena•
como delito de omisión simple consumado cuando ex post se comprueba que que·
la acción que estaba mandando realizar no servía de ninguna manera paia para
ayudar al salvamento del objeto de protección.
Sólo tendría sentido imponer una pena en estos casos, si olvidamos el tan
preciado principio de lesividad que exige que para la punición de una conducta
12
12 SILVA
S i l v a SÁNCHEZ,
S á n c h e z , en una parte de su trabajo, cita a S SCHóNE: "Este
c h ö n e : “E (Schone)
ste autor (SchöiK)
parte de considerar que en los tipos de om omisión impropia
isión im propia se ddaa un deber de evitación del· cfcl
resultado. Consiguientemente,
C onsiguientem ente, y aa los efectos de situar en los tipos de om omisión
isión de socorro
socoro
y omisión
om isión de denuncia una regulación central de la om omisión
isión de evitación de lesiones de
bienes jurídicos, trata de hallar h allar en éstos ese mmismo
ism o deber. Su conclusión opuesta a la que
acabamos
acabam os de exponer, reza expresamente expresam ente así: tam
también
bién en el tipo de la omisión
om isión de socorro
s o c o rrí'
-y lo mismo
m ism o en el de la omisión om isión de denuncia- se da un mandato
m andato de realización de acciones
a c c io n e s ·
ex-ante adecuadas para la evitación de la lesión. El planteam planteamiento
iento de Schone
Schöne parte de· do
rechazar los argumentos
argum entos usualmente
usualm ente expresados a favor de la tesis de que el tipo de
omisión
om isión de socorro contiene un mandato m andato de actividad. En conclusión, el tipo de omis1 omisión 1’11
de socorro contiene, a su juicio,
s u ju icio , un m
mandato
andato de evitación del resultado. A Aunque,
unque, ccierta·,
ie rta
mente,
m ente, para quedar exento de responsabilidad, basta con esforzarse seriam seriamente
ente por Ia la
evitación, aunque ésta no se consiga. El intento de cumplimiento efectos
cum plim iento es, pues, a estos efectos’
suficiente."
suficiente.” (Ob. cit., p. 364).
13 Ob. cit., p. 469.
13
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
u.omisión,
u omisión, debiera haber una concreta afectacíón peli-
afectación -o al menos, puesta en peli
gro- de un objeto (físico) de protección de bien
bieh jurídico. Por ejemplo: sólo se
podría penar a quien no arrojó el salvavidas, si había alguna posibilidad de que
con
¿(■>11 ese salvavidas la víctima se salvase del ahogamiento.
Salvo que se entienda que el principio de lesividad no debe ser entendido
tal corno
como lo propone la doctrina mayoritaria, sino como "lesividad norma",
“lesividad a la norma”,
14
según
scí^ún lo entiende actualmente, por ejemplo, Sancinetti.
Sancinetti.14
En consecuencia, para una teoría dualista del ilícito, el análisis de los
elementos objetivos necesariamente debe ser ex-post. Un análisis ex-ante no
es
os otra cosa que un análisis subjetivo: qué se representó el autor al momento
de actuar. Pero esto es precisamente el criterio que se debe utilizar al mom
momen-
en
15
o de ver el elemento subjetivo.
to subjetivo.15
De lo contrario, si sólo se analizaran los elementos objetivos desde una
perspectiva ex ante, más los elementos subjetivos, sólo tendríamos un solo
·nivel
ivel de análisis: el subjetivo. Y esto es lo que caracteriza precisamente al
monismo subjetivo en el ámbito del injusto penal: los elementos de latipicidad
la tipicidad
y\ de la antijuricidad se estudian sólo desde una óptica subjetiva, los elementos
objetivos
obietivos no inciden en absoluto.
Por cierto, puedo estar de acuerdo con las conclusiones a las que llegaría
una concepción subjetivista del ilícito. Lo que no se puede aceptar es que una
tesis dualista del ilícito -como por ejemplo, la que sostiene Silva Sánchez, y la
ayoría de la doctrina penal actual- llegue a resultados exclusivos del subjetivismo.
mayoría subj etivismo.
Sii las
las soluciones del subjetivismo les parecen más acertadas desde una concep concep-
justicia, 166 deberían sincerarse y exigir en el ilícito solamente
ión de estricta justicia,1
ción
· lementos subjetivos. Lo contrario contradice la más elemental lógica en la es
elementos es-
ctura de la teoría del delito, especialmente en el ámbito del ilícito penal.
tructura
14
14 SANCINEITI,
S a n c i n e t t i , Marce
Marcelo lo en "El “El pensamiento
pensam iento de la ilustración y el llamado del principio
de lesividad".
lesividad” . Lección doctoral pronunciada en el acto de investidura del título "Doctor “D octor
onoris Causa"
tli'noris Causa” por la Universidad U niversidad de la Cuenca del Plata. 26/3/10. 26/3/1 O. Inédito.
Allí sostiene SANCINEITI:
S a n c in e t t i : "Por
“Por supuesto que uno podría admitir un principio de lesividad,
y en ese "sentido
“sentido reformado"
reform ado” yo soy un representante del "principio “principio de lesividad” lesividad",, si se
'.111e del dato de que lo que puede proteger la pena no es la incolum
Parte incolumidad idad del bien, pues el
ten, precisamente,
k'eri, precisam ente, ya está dañado con la acción delictiva a castigar especialm especialmente ente en caso
^ee consumación, sino que lo que la pena ha de proteger es la confianza general de la
omunidad en que las normas
comunidad norm as fundamentales
fundam entales del contrato social siguen rigiendo.” rigiendo."
15
15 Ver MoLINA,
M o l in a , Gonzalo J., "Reflexiones “ R e f le x io n e s sobre
s o b r e lla
a pperspectiva
e r s p e c t i v a dde
e aanálisis
n á l is is dde loss eelemen-
e lo le m e n
.s objetivos
tos o b je tiv o s en
e n la
l a legítima
l e g í t i m a defensa", e n Revista de D
d e f e n s a ” , en Derecho
erecho Penal, 2006-2, pp.. 361 yy ss. ss.
16
16 Particularmente
Particularm ente creo que es así.
ÜONZALO
G o n z a l o JAVIER MoLINA
Ja v i e r M o l in a
V. El
E l problema
p rob lem a de
d e la "repetición"
“ rep etición ” del
d el análisis
an álisis de
d e los elementos
elem entos
Suponiendo que sea correcta la propuesta que aquí se efectúa: que los
elementos objetivos de todo delito de omisión (propia e impropia) deben ana-
ana
lizarse siempre desde una perspectiva ex post, habremos de enfrentamos con
un aparente conflicto.
Como se ha expuesto, en el caso de los delitos de omisión impropia, a los
tres primeros elementos se les deben sumar
sum ar tres más: resultado típico, nexo
de evitación y posición de garante. La cuestión es: si analizamos entonces
tanto la "no
“no realización de la acción mandada",
mandada”, como la "posibilidad
“posibilidad material
de realizar la acción"
acción” desde una perspectiva ex-post, entonces ¿no estaríamos·
estaríamos
repitiendo el mismo análisis cuando verificamos el nexo de evitación -que
también deberá hacerse desde una perspectiva ex-post?
Por dar un ejemplo: el sujeto no arroja el salvavidas que estaba a su alcan
alcan-
ce para salvar al que se estaba ahogando. La víctima muere. Sin embargo se
comprueba luego que, aunque se lo hubiese lanzado, aquél igual hubiera muer
muer.:;
to, porque el salvavidas estaba fallado. También se comprueba que el "omitente".
“omitente"
no tenía en el caso, otra opción de salvar.
En este caso, si analizamos el tercer elemento -como aquí se propone-
desde una perspectiva puramente ex-post, deberíamos decir que el sujeto no 110
tuvo la "posibilidad
“posibilidad material de realizar la acción"
acción” aunque desde una perspec-
perspec
tiva ex ante hubiera parecido que sí.
Pero entonces, ¿qué dejamos para el elemento "nexo evitación”?. Se.
“nexo de evitación"?. Se
podría haber pensado que en el caso estudiado, lo que no existe es precisamente
ese elemento. Entonces, si ya descartamos la tipicidad objetiva porque no se da¡
da
el tercer elemento que lo analizamos también desde una perspectiva ex post,posl.
parecería no quedar nada para el análisis del elemento "nexo
“nexo de evitación".
evitación”.
Algo al respecto plantea Struensse, cuando señala:
"La posibilidad individual de realizar la acción po posible
sib le en con-
con
creto se sigue situando aún como requisito independiente, junto juntoª' n
la denominada
denom inada causalidad de la omisión. Pero en el ámbito obje-, obje
tivo, la cuestión de la causalidad de la omisión om isión es idéntica a la 1“
cuestión de la posib posibilidad
ilid a d objetiva de la acción. La denominad1
denominada1
causalidad
c a u sa lid a d de la omisión
om isión -adaptando la teoría de la equivalencia-
se indaga sobre la base de una hipótesis: ¿habría evitado el resul" resul
tado típico la acción posible ppara a ra el obligado? Con lo cualcihil 5 ~
ppone
o n e de manifiesto
m anifiesto que es absurdo considerar como com o requisit f
0'
requ1''110'
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
cumulativos
cum ulativos (distintos) la cuestión de la po
posibilidad
sib ilid a d objetiva de la
acción y la de la causalidad de la omisión. "”1177
17
17 Struensse, Eberhard, Prólogo al libro Dogmática de los delitos de omisión, deArmin
de Armin
Kaufmann.
'Ufmann. Como el mismo Struensse trata de explicarlo, cuando se refiere al problema de la
ausalidad de la omisión
causalidad omisión, se está refiriendo a lo que conocemos como "nexo
“nexo de evitación"
evitación”, con
^ cual la superposición ~ue
que plantea es la misma
m ism a a la que hacemos
hacem os referencia en el texto:
texto.
LA CONSTITUCIONALIDAD
C O N ST IT U C IO N A L © AD DEL HOM
HOMICIDIO Y LESIO
ICIDIO Y LESIO-
NES EN RIÑA
R IÑ A EN EL CÓDIGO
C Ó D IG O PENAL
PEN A L ARGENTINO*
l.
I. Antecedentes
A n teced en tes del
d el caso
caso
11. La
II. L a ddiscusión
iscu sió n ddel
el pproblema en la
rob lem a en la ddoctrina
o ctrin a nnacional
acion al
3
3 Entiendo
E n tien d o que Sebastián S o ler (Derecho
S ebastián Soler (D erecho P Penal Argentino,
en a l A rg en tin o , Tomo
Tom o III, Primera
reimpresión,
reim presió n , Edit.
E dit. Tea 1951, p. 163 a 176) y Ricardo R icardo N Núñez
ú ñ ez ("Homicidio
(“H om icidio o lesión en
riña o agresión"
agresió n ” en La L a Ley, T. 35, p. 1120 a 1126) no han cuestionado cuestionado directam
directamente
ente la
constitucionalidad
constitucio n alid ad de las lesiones y hom homicidio
icidio en riña. Solo han hecho referen referencia
cia a que
nuestra
n u estra ley adopta
ado p ta tal o cual sistema tratamiento
sistem a de tratam problemaa de la riña. L
iento del problem Laa omisión
de cuestionamiento
cuestio n am ien to o crítica sobre la co constitucionalidad
n stitu cio n alid ad pparece
arece hacer presumpresumir ir que
aceptaban su constitucionalidad, aunque luego expresam expresamenteente amambos refieran
bos autores se refieran
a nuestro
n uestro sistema
sistem a legal en comparación
com paración a otros sistemas
sistem as ddiferentes legislacio-
iferen tes de otras legislacio
nes, respecto al tema tem a de la "presunción
“ presunción de au autoría".
to ría” . Incluso S. Soler
S oler en su proyecto de
1960 propuso un sistemasistem a diferente
diferen te ppara
ara el tem
temaa de la riña, en relación al problem problemaa aquí
tratado.
tratad o . De
D e la misma
m ism a manera,
m an era, aunque
aun q u e solo destacando
d e stacan d o que existieron
e x istie ro n críticas de
constitucionalidad,
co n stitucio n alid ad , C. Creus
C reus (Derecho
(D erecho Penal. P Parte Especial,
a rte E special, T. 1, Edit.E dit. AAstrea,
strea, 6º6o
edición,
edición , 2° reimp.,
reim p., año 1999, p. 89.
4 En este sentido, merece destacarse la opinión de Eusebio Gómez (Tratado de D
4
Derecho
erecho
Penal, T. 11,
II, p. 203. Compañía Argentina de Editores, 1939), quien al referirse al proyecto de
1937 manifestaba:"
manifestaba: “ ... sin duda, es más correcto que establecer una presunción inadmisible, cual
.. .sin
es la de que todos los partícipes de la riña sean autores, por ejemplo, de una sola lesión”. lesión". .
También C. Fontán Balestra (Tratado de Derecho Penal, T. IV, p. 310, 311- 311. Edil-
Edit.
Abeledo-Perrot, Segunda edic. Actualizada por Guillermo Ledesma), quien tom tomaa partido ene~ el
asunto, y expresamente manifiesta
m anifiesta su opinión de que se trata de una presunción de autoría autona.
En este mismo
mism o sentido, Edgardo D onna (Derecho
Donna (D erecho Penal. Parte Especial, T. 1, P· I9l
I, P-
y sgtes. Edil.
Edit. Rubinzal Culzoni).
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
111.
III. Los
L o s argumentos
a rg u m en to s del fa]lo
fallo de
d e la C.S.J.N.
C .S .J.N .
5
sistem a adoptado por los códigos penales de: Italia (art. 588), en cuya
5 Es el sistema
[egislación m uerte o lesiones. También el C. P. alemán
legislación se agrava la pena si resulta la muerte alem án (pará-
(pará
grafo 227); actualmente tam bién el C.P. español (art. 154).
actualm ente también
6
6 Ver DoNNA,
D o n n a , E., ob. cit., p. 186. FoNTÁN B a l e s t r a , C., ob. cit., p. 309/31
F o n t á n BALESTRA, O. En el
309/310.
.mismo
mismo sentido, N ú ñ e z , R., ob. cit., p. 1120. GóMEZ,
NúÑEZ, G ó m e z , E., ob. cit., p. 200.
También Creus reconoce que nuestra legislación no pune el mero hecho de la riña, sino
la "causacíón
causación de los resultados a raíz de la violencia que ejerció", ejerció”, ob. cit., p. 92.
GONZALO
G o n z a l o JlAVfER MoLINA
a v ie r M o l in a
IV. Aspectos
A sp ectos criticables
critica b les en los argumentos dee la m
a rg u m en to s d mayoría
ayoría
:EJ
El elemento negativo de Ja
la figura
En prim
primerer lugar, respecto a que lo que se pena en las figuras cuestiona-
cuestiona
as, es la mera participación en la riña, y no la producción de un homicidio o
das,
esiones en esas circunstancias, hay un argumento que es un impedimento
lesiones
insalvable a esta interpretación. El argumento es que la figura de nuestro Có-Có
digo Penal exige un elemento negativo que es "que“que no conste quien provocó la
uerte o lesiones".
muerte lesiones” . De manera que, si constare de alguna forma, quién causó
laa muerte o lesiones, sólo a esa persona se le impondrá una pena por el delito
dee homicidio o lesiones, según el caso, y todos los demás serán impunes,
unque hubieran participado en la riña ejerciendo violencia sobre la víctima (y
aunque
sto estuviera probado).
esto
Es decir, que en estos casos no se pena a quienes hayan ejercido
iolencia sobre la víctima.
\iolencia víctim a. De manera
m anera entonces, que lo que está penado no
¿ss el mero participar en la riña, sino provocar la muerte
m uerte o lesiones de esa
orma. Este elemento
torma. elem ento negativo contenido en la norma
norm a de nuestro código
enal, es un claro indicador de que nuestro sistema
penal, sistem a es diferente al código
9
.enal alemán
penal alem án en este punto.9
punto.
Ya por este argumento, entiendo que no es correcta la pretensión de
lgunos autores que pretenden llamar al delito "participación
algunos “participación en riña, con re-
re
ltado de muerte o lesiones",
sultado lesiones”, y no "homicidio
“homicidio en riña”.
riña". Pareciera que esta es
10
la opinión de Zaffaroni en su voto.
voto.1 0
9
9 Otro argumento
argum ento para pensar que nuestra legislación es diferente al código penal
lemán, es que en nuestro sistema
Memán, sistem a legal se exige para imponerim poner una pena, además del mero
hechocho de participar en la riña, el ejercicio de violencia sobre la víctima. ¿Para qué se exigiría
te segundo elemento,
'•ste elem ento, si lo que se pena es la mera m era participación en una riña? Si nuestro
stema fuera igual al que pena la mera participación en la riña, este elemento
sistema elem ento no se tendría
RUeUe exigir. Esto es una pauta de que nuestro sistema sistem a legal es diferente al alemán,
alem án, como
retenden argumentar
Pretenden argum entar los jujueces m ayoría en el fallo. Si se exige este elemento
eces de la mayoría elem ento de la
bolencia víctim a, es porque nuestro legislador ha tratado de delimitar
iolencia sobre la víctima, delim itar de la mejor
lan anera
era posible el círculo de personas que deben responder, cuando lo que existe en realidad,
s una imposibilidad
im posibilidad probatoria de determinar al autor del homicidio.
°
1
10 Creo que esta opinión de Zaffaroni
Z a f f a r o n i trae otro problema: si la
la figura fuera, como
com o él
repropone,
o n e, la mera
m era participación en riña, con resultado de muerte o lesiones, ¿¿Cómo Cómo se podría
c^ r en el caso que analizan, un concurso real, por la m mera
era circunstancia de que se haya
•. aducido más
Producido m ás de uun
n resultado de muerte o lesiones? Bajo B ajo esas condiciones no se podría
biar de un concurso real por la mera
hablar m era pluralidad de resultados.
GONZALO
G JAVlER
onzalo J MOLINA
a v ie r M o l in a
El problema
p roblem a desde las escalas penales
Esta idea de que se trata de un delito de "mera
“m era participación en la riña”,
riña",
independientemente
independientem ente del resultado m muerte
uerte o lesiones, es criticable desde otro
punto de vista, que no fue tratado en el fallo. Me refiero a las distintas
escalas penales previstas por el art. 95 C.P. Si lo que se pena es la mera
participación , más el haber ejercido violencia sobre la víctimvíctima,a, ¿por qué
existiría una diferencia en las escalas penales del art. 95 C.P. según que el
12
resultado sea la muerte
m uerte o lesiones de la víctim
víctima?
a?1 2 Si lo que se pena realmen
realmen-
te es la mera
m era participación en una riña, de la cual resulta la m muerte
uerte o lesión
de una persona, no debería haber ninguna diferencia en las escalas penales,
basada en el distinto resultado provocado. Y si es verdad lo que proponen
los jueces de la mayoría,
m ayoría, de que nuestro sistema
sistem a es igual al sistema
sistem a alemán,
entonces es muy cuestionable desde el punto de vista constitucional -por el
principio de culpabilídad-
culpabilidad- que se mmarque
arque esa gran diferencia en las escalas
penales tomando
tom ando como
com o referencia el resultado acaecido, si lo reprochable es
la mera
m era participación en la riña.
Esto es un elemento más -además del requisito negativo de que no conste
quiénes fueron los autores de los resultados- que demuestra que nuestro códi
códi-
go penal no adoptó el sistema que tienen por ejemplo los códigos penales de
España o Alemania. En el nuestro lo que se pena es el hom
homicidio
icidio o lesiones
provocados en riña, y esto es muy cuestionable desde el punto de vista cons-
titucional, por la presunción de autoría.
La
L a impunidad
im punidad de la víctima
víctim a
Si es correcto que nuestro código penal imponga una pena por el mero
hecho de participar en la riña, no tendría mucho sentido la restricción que esU-
esta-
11
11 El tema
tem a fue considerado de m manera
anera brillante por Fayt en su voto, ap. 10.
12
12 Según el ia pena es de 2 a 6 años en caso de muerte, y de 1l a 4 en caso de
ei art. 95, la
lesión. Luego, el
e] art. 96 prevé una pena de 4 a 120 días de prisión, si las lesiones fueran las
las·
del art. 89.
344
344
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
bJece
blece respecto a que solo se tendrán por autores a quienes además hubieran
ejercido violencia sobre la víctima. Quiero decir, que si es aceptable que un
código penal sancione a quienes participen en una riña, por el mero hecho de
participar en ella -como si todo el reproche se vinculara con la mera participa
participa-
ción y los peligros que ella genera- también debería penar a la víctima de las
· lesiones en esa riña, pues habrá participado también riñendo, igual que los otros.
Sin embargo,
em bargo, en nuestra ley, esas personas son im
impunes
punes -pues solo se
impone la pena a quien ha ejercido violencia sobre la víctim
víctima-, repro-
a-, lo repro
m ero hecho de participar en la riña. Lo que se reprocha es
chable no es el mero
haber provocado la muerte
m uerte o lesiones de alguien -bajo las circunstancias
de una riña- y por ello se pena. Claro que para esto tiene que acudir a una
presunción de autoría.
El tratamiento
tra ta m ie n to como
com o una figura
fig u ra preterintencional
p reterin ten cio n al
Por otra parte, se pretende salvar en el fallo la constitucionalidad de las
figuras penales cuestionadas, tratándola como una figura preterintencional.
,En
En este punto, señala Petracchi que de todas maneras, en la acción de partici
partici-
par de la riña, habría ya una imprudencia respecto de la vida de las otras
personas, pues se actúa en "dinámica
“dinámica de grupo".
grupo”. En verdad, aunque se consi
consi-
dere que toda participación en una riña, implica ya la imprudencia respecto de
la vida de las personas, esto no significa que se justifique la im
imposición
posición de la
pena prevista en el art. 95 del C.P., por lo menos
m enos por dos motivos:
a) que
que la
la pena
pena prevista
prevista en
en elel mencionado
mencionado artículo
artículo es
es superior
superior aa la
la pre-
pre
vista en el art. 84 (homicidio imprudente). Y es todavía mucho ma ma-
yor si tomamos en cuenta la pena que originalmente le correspondía
en el código penal al homicidio imprudente (máximo de 3 años de
13
prisión).
prisión).1 3 En cualquier caso, aunque se afirmara que siempre hay
imprudencia respecto a la vida de los demás, por participar en una
riña, queda todavía una diferencia en las escalas penales que no
14
tiene explicación.
explicación.1 4
13 Debemos recordar que el art. 84 C.P. fue reformado en el año 1999. Ley 25.189 del
13 Debemos recordar que el art. 84 C.P. fue reform ado en el año 1999. Ley 25.189 del
&/10/99.
-8'10/99.
14
u Que tampoco
tam poco se ju
justifica
stifica la ppena
e n a mayor, si se dijera que además de la im
imprudencia
prudencia
specto de la vida, hay una acción dolosa, ya que la intención de participar en una riña no
Aspecto
cs todavía dolo de ninguna figura penal. Siempre
Siem pre la m
mayor
ayor pena del delito preterintencional
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER
a v i e r MoLINA
M o l in a
De manera que no es válido argumentar que, de todas maneras sería ésto éste
un delito preterintencional, y por consiguiente justificar la pena a imponer.1
imponer. 177
V. Conclusiones
C o n clu sio n es
!
LA
l a REFORMA
reform a A
a LOS
l o s DELITOS
d e l i t o s CONTRA
c o n t r a EL
e l HONOR*
honor*
l.
I. Aclaración
A claración previa
p revia
11.
II. Introducción
In trod u cción
La ley 26.551 ha modificado el título II del Código Penal que reprime los
delitos contra el honor, en sus distintos artículos, aplicando las directivas
impuestas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del
fallo Kimel2
Kim el2 en virtud del cual el tribunal exigió la anulación de la condena
contra el periodista, y también obligó al Estado argentino a que "en
“en un plazo
razonable"
razonable” reforme la figura penal de los delitos de calumnias e injurias. 3
injurias.3
En el caso, la aplicación de una sanción penal al periodista Eduardo Gabriel
Kimel constituyó una violación de su derecho a la libertad de expresión consa-
consa
grado por el artículo 13 de la Convención Americana
Am ericana sobre Derechos Huma-
Huma
nos, y a raíz de ello, la Corte Interamericana dispuso la modificación
m odificación de la
legislación penal argentina en materia
m ateria de delitos contra el honor.
La idea básica de esta reforma es permitir que la investigación de los
periodistas y las críticas que se realizan a los funcionarios públicos en el
marco de sus actividades de gobierno no sean penalizadas.
En este sentido, podemos observar que con la ley 26.551 se han efectua-
efectua
do importantes modificaciones al régim
régimen
en establecido con anterioridad en
nuestro sistema penal.
Los cambios en el título II del Código Penal se pueden resumir básica
básica-
mente en las siguientes variaciones:
a. En lo referente al delito de calumnia (Art. 109 C.P)4
C .P .f
1. El código penal se refiere ahora expresamente a una persona física
determinada como víctima del delito.
2. Se
Se hace
hace expresa
expresa indicación
indicación de
de que
que la
la imputación
imputación falsa
falsa debe
debereferirse
referirse
a un delito concreto y circunstanciado.
2
2 Sentencia del 02 de mayo de 2008. Caso Kimel V s. Argentina, Corte Interamericana
Vs.
de Derechos
D erechos Humanos.
3
3 En igual forma, en la República Oriental del Uruguay
U ruguay por ley 18515 (26/6/09) se lia ha
reformado
reform ado el capitulo del Código Penal referido a los delitos contra el honor, por indicado~
indicacio
nes de la Comisión
C om isión IDH.
Ver "La
“L a derogación en Uruguay
U ruguay de los delitos que penan la crítica de los actos de <ie
gobierno por el periodismo:
periodism o: un paso adelante en el cumplimiento
cum plim iento de los estándares fijados
fijado'
por la Corte Interamericana
Interam ericana de Derechos Humanos en punto a la libertad de expresión."
expresión.” Por
P '11
Alejo
A lejo Amuchástegui en R Revista
evista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abe ledo Perrot, Febre-
Abeledo Febre
ro de 2010, p. 207. .
~4 El texto actual del art. 109 C.P. dice: "La “La calumnia
calum nia o fa
falsa
lsa imputación a un~.u>-1
físicaa determinada de la comisión
persona físic com isión de un delito concreto y circunstanciado queqi<e de••·
1,1
lugar a la acción pública, será reprimida
reprim ida con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil.
mil- ~n
í u
calum nia las expresiones referidas a asuntos de interes
ningún caso configurarán delito de calumnia Ínteres
público o las que no sean asertivas."
asertivas. ’’
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
3. Se m
Se modifica la pena
odifica la pena de
de prisión
prisión -que
-que correspondía
correspondía originariamente
originariamente al
al
delito- por la pena de multa.
4. En el mismo artículo 109, que define la calumnia, se indica expresa-
expresa
mente que no serán calumnias las expresiones referidas a asuntos
de interés público o las que no sean asertivas.
b. En lo referente al delito de injuria (Art. 110)5
110)5
l.
1. Se incorpora expresamente la palabra intencionalmente, con lo cual
se estaría exigiendo ahora, un elemento subjetivo especial.
2. Al igual que en lo referido al delito de calumnia, se exige que la
fisicaa determinada.
víctima sea una persona físic
3. Se establece ppena
ena de multa para el autor del delito, en reemplazo de
la pena de prisión que preveía el código penal.
4. De la misma forma que en el ámbito del delito de calumnia, se deter-
deter
ina que no serán injurias las expresiones que se refieran al interés
mina
m
público o no sean asertivas.
5. Se modifica el art. 111 relacionado con la exceptio veritatis. Al aclararse
expresamente en el art. 11 O que los casos de "interés
110 “interés público"
público” direc-
direc
tamente no serán injuria, se suprime el inciso referido a las mismas
situaciones de interés público, que autorizaba la prueba de la verdad.
6. En consonancia con lo dispuesto por el art. 11
110O actual, se han dero-
dero
gado las injurias equívocas o encubiertas (art. 112 C.P.).
7. Se modifica el art. 113 que se refiere a las reproducciones de las injurias
de otro. Ahora sólo se impone pena en casos en que el reproductor de
las expresiones haya modificado el contenido fiel de la fuente.
8. En el art. 117 se suprime la palabra "Asociación"
“Asociación ” que generaba
discusiones sobre las personas jurídicas como sujeto pasivo de es-es
tos delitos; y se deja aclarado que la
lá retractación no importará para
el acusado la aceptación de culpabilidad.
5
5 El texto actualactual
El texto del art.
del 110
art. C.P.
110 dice: "El que
C.P. dice: 'E l intencionalmente deshonrare
que intencionalmente o
deshonrare o
‘^esacreditare
sacreditare a una persona físic
fisicaa determinada-será
determ inada será reprimido
reprim ido con multa
m ulta de pesos mil
uinientos a pesos veinte mil. E
'/‘¿intentos Enn ningún caso configurarán delito de injurias las expresio-
es referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configura-
nes
án delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un
lí¡n
sunto de interés público
a'¡unto público."
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
111.
III. LasLmodificaciones
as m od ificacionen
esparticular
en p a rticu la r
a. La
La indicación depersona
indicaciónde personafísica
física determinada
determinada como
comovíctima
víctima del
delde-
de
lito de calumnia e injuria
Ha sido un tema muy discutido en la doctrina y jurisprudencia penal de
nuestro país, la cuestión referida a los sujetos pasivos de estos delitos.
Existían ciertos grupos de sujetos que no eran admitidos como víctimas de ·.
estas figuras, al menos no se los aceptaba unánimemente en la doctrina penal. Espe-
Espe
cialmente problemáticos eran considerados los casos de las personas jurídicas.
Algunos autores sostenían que las personas jurídicas no podían ser suje-
suje
tos pasivos de calumnias, ya que ellas como tales no podían delinquir. Sólo
podían hacerlo a través de las personas tísicas
físicas que formaban esa sociedad.
66 Principio de m
mínima última
ínim a intervención o de últim a ratio. .,
"Con
“Con esto se quiere decir que el Estado debe recurrir a la reacción penal sólo cuando
cuanil>>
otra vía no pueda ser efectiva. Sin embargo,
em bargo, a ese respecto se trata de un principio débil, en
<■«
el sentido de que, como regla, es asunto de la política criminal del legislador el decidir
decid'1 q_
‘lllL
tipos penales son sancionados como
com o expresión de las normas
norm as fundamentales
fundam entales de la socie
soCI
dad."
dad.” (Sancinetti, M., Casos de D Derecho 1, p. 84.).
erecho Penal. T. 1,
Esnmms
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Mientras
M ientras que otros autores, cada vez más numerosos, sostenían que las
personas jurídicas sí podían delinquir, y por lo tanto también
tam bién podrían ser
sujetos pasivos del delito de calumnia, que reprime precisamente la falsa im-
im
putación de un delito.
m ayor acuerdo en cuanto al delito de injuria. Una parte de la
No había mayor
doctrina sostenía que sí podían ser sujetos pasivos de esta figura penal, parti-
parti
cularmente en las formas de afectación al honor objetivo de la persona jurídi
jurídi-
ca.
ca.77 Otro sector sostenía que tampoco en los delitos de injurias podían ser
sujetos pasivos.
Lo cierto es que actualmente, se exige en forma expresa que el sujeto
fisica, con lo cual se descarta -obvia-
pasivo de este delito sea una persona física, -obvia
mente- a las personas jurídicas.
Por el principio constitucional de legalidad, y la prohibición de aplicación
analógica del Derecho Penal, quedan descartadas como sujetos pasivos, las
personas jurídicas.
La cuestión no merece -a partir de esta reforma- mayor discusión. Sólo
se configura el delito de calumnia o injuria cuando las expresiones injuriantes
para el honor se dirijan a una persona fisica.
física.
En esto también se advierte la influencia del principio de últim
últimaa ratio. Se
trata de dejar al margen de la punición una gran cantidad de conductas que no
deberían
deberían interesarle al Derecho Penal, y los conflictos que generen, debieran
ser solucionados en otro ámbito del Derecho.
Sí podrán seguir siendo discutidos otros casos relacionados con los po
po-
.sibles
sibles sujetos pasivos de estos delitos.
Por ejemplo: el caso de los menores era muy discutido antes de la refor
refor-
ma que se comenta. Entiendo que en esto no ha habido modificación, por lo
cual se pueden reproducir en los mismos términos las discusiones que ya
Ofcistían en la doctrina y jurisprudencia penal.
existían penal.88
7
7 Obviamente
Obviam ente no se podía ofender el honor subjetivo de la persona jurídica, yya a que
ésta
'-‘Sta no tendría "conciencia"
“conciencia” para advertir la afectación a su honra. Sin embargo, se entendía
que
Mué sí podía afectarse el honor objetivo, comocom o por ejemplo
ejem plo cuando alguien desacreditaba
Públicamente a una empresa,
em presa, diciendo que sus productos eran de m mala
ala calidad.
Se puede ver sobre este tema: "Empresas
“Em presas de honor. La posibilidad de injuriar a las
ersonas jurídicas.”
Personas jurídicas." Comentario
Com entario a fallo de AAdrián
drián Tellas en Revista de D Derecho
erecho Penal y
11rocesal Penal, Edit. Lexis Nexis, N Noviembre
oviem bre de 2005, p. 1757.
8
8 Básicamente,
B ásicam ente, sobre esta cuestión, el tema
tem a se discutía desde dos problemas.
problem as. El
rimero se relacionaba directamente
Primero directam ente con lo que estamos
estam os analizando: ¿pueden ser los meno-
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
jlsica determinada
Persona física
También viene la reforma a traer alguna claridad en cuanto a la determi-
determi
nación de la persona injuriada, cuestión que había generado alguna discusión
con el texto anterior de la ley.
Se discutía qué pasaba en los supuestos en que no surgía con precisión la
identidad de la persona destinataria de las expresiones injuriantes. Por ello, se
consideraban también punibles las injurias y calumnias no manifiestas, que
9
abarcaban las equívocas y las encubiertas.
encubiertas.9
si realmente esa persona se pueda sentir afectada, o si racionalmente se pueda afectar su honor
objetivo cuando se pronuncia contra ella una expresión injurian te. Ejemplo: un adulto le dice
injuriante.
a un bebé de pocos meses
m eses de vida que es un "atorrante".
“atorrante” . Seguramente el niño no entenderá
e n t e n d e r á la
expresión, y además se podría decir que ni siquiera se debería considerar afectado su honor
objetivo, ya que nadie podría tom tomar
ar en serio esas palabras dirigidas a un bebé.
Por otra parte, existe la imposibilidad
im posibilidad de ejercer la acción penal de parte de estos
menores.
m enores. En efecto, tratándose de una acción privada el mism mismo o código penal exige para si!
ejercicio, la mayoría de edad.
Todos estos problemas
problem as seguirán siendo discutidos, ya que la reforma reform a no ha modifica' ;
do estas cuestiones. Tampoco puedo tomar tom ar partido y resolver estos problemas
problem as en este
trabajo que se limita
lim ita a las modificaciones
m odificaciones de la última
últim a reforma
reform a de la ley 26.551.
9 Ver CREUS,
9 C reus, DDerecho
erecho Penal. P Parte especial, T. 1, p. 152.
arte e:,;pecial,
ESTUDIOS
E DE
s t u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
A partir de la reforma
reform a de esta ley, la dirección de la ofensa debe surgir
¡aramente sobre una o más personas individualizadas, y las injurias o calum-
claramente calum
ias equívocas o encubiertas serán impunes.
nias
Nuevamente se manifiesta aquí el principio constitucional de última ratio, al
tomar la decisión el legislador de quitar del ámbito de lo punible este grupo de casos.
c. Modificación
M odificación de )as
las penas a imponer
Tanto para la injuria como para la calumnia, se ha suprimido la pena de
prisión, y actualmente sólo se prevé la pena de multa que indudablemente es
una pena menor en cuanto a su gravedad.
10
10 Ver o N N A , Derecho P
V e rDDoNNA, Penal. Parte
e n a l. P Especial,
o r te E l,p.337.
s p e c i a l , T. 1, P- 337.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER
a v i e r MüLINA
M o l in a
Precisamente en el art. 5º
5o C.P. están enumeradas las clases de pena, e
incluso surge del mismo artículo una enumeración de más grave a más leve.
Este es seguramente el punto en el cual se advierte con mayor nitidez en
la refonna,
reforma, la influencia del principio de última ratio. Se considera que ya no
es necesario que este tipo de conductas traigan como consecuencia la impo
impo-
sición de una pena de prisión, sino sólo la de multa. Reaccionar con la prisión
prisión
en estos casos, ya resulta una desproporción.
Debe advertirse también que al modificarse las clases de pena para los dos
delitos, también se hace más corta la diferencia en las escalas de pena entre ambas
figuras, lo que puede tener gran trascendencia en los efectos prácticos.
Nótese que en el régimen anterior la pena de la injuria
injuriayy la
lapena calumnia
pena de la calumnia.
no tenían prácticamente ningún sector en común (no eran "secantes").
“secantes”).
En cambio ahora, prácticamente la mayor
m ayor parte de ambas penas es co-
co
11
mún ("secante").
(“secante”).1 1
1' La
11
L a pena para el delito de calumnia para
calum nia es de tres mil a treinta mil pesos. La pena pai-1
el delito de injurias es de mil quinientos a veinte mil pesos. L Laa franja que vvaa desde los tr
tres
o
mil hasta los veinte mil pesos es común a las dos penas.
E s t u d i o s DE
ESTUDIOS d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Expresiones asertivas
La ley exige ahora, para la configuración de la calumnia y de la injuria,
además, que las expresiones sean asertivas.
Por consiguiente, la imputación falsa de un delito que dé lugar a la acción
pública
Pública no debe ser equívoca, encubierta o pronunciada en un margen de
dudas. Debe manifestarse en forma
form a de afirmación de la certeza sobre la impu-
impu
12
tación que se atribuye. Lo mismo vale respecto a las injurias.
injurias.12
12 Se había discutido mucho sobre este tema, relacionado con la actividad periodística
12 Se había discutido mucho sobre este tema, relacionado con la actividad periodística
> la denominada
denom inada "Doctrina
“D octrina de la real malicia".
m alicia”. En principio, no serían asertivas, las expre-
expre
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MüLINA
a v ie r M o l in a
calumnias
Publicación o reproducción de injurias o calumnias
g. Publicación
113,1155 de modo que actualmente sólo se configu
Se ha modificado el art. 113, configu-
ra el delito de publicación o reproducción de injurias o calumnias inferidas por
·otro, en la medida que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente
fiel a la fuente pertinente.
Es decir que se configura el delito sólo si se ha modificado el contenido de
las expresiones atribuibles al primer autor, o no fuera fiel a esa primera versión.
calumnia
Se aclara además que no será delito de calum nia las expresiones referidas
a asuntos de interés público o las que no fueren asertivas.
al art.
Modificación al
h. Modificación 117
art. 117
En el artículo referido a la retractación, se suprime la parte que hacía
asociaciones. 166
fisicas o asociaciones.1
referencia a las personas físicas
De esta manera, y en concordancia con lo dispuesto por los art. 109 y
110 C.P., sujeto pasivo del delito sólo puede ser una persona física.
La mención a las asociaciones por parte del anterior art. 117, era el prin
prin-.
cipal argumento utilizado por gran parte de la doctrina para sostener que las ·
personas jurídicas también podían ser sujetos pasivos de estos delitos.
Actualmente no quedan dudas de que sólo las personas fisicas
físicas pueden serlo.
serlo.
IV. Situación
S itu ación del
d el art. 117 bis. C.P. luego
lu ego de la reforma
reform a de
d e la ley
lev
26.551
2 6 .5 5 1
17
17 El texto del art. 117 bis, incorporado al C.P. por la ley 25.326 decía:
"1
“1 º.°. Será reprimido
reprim ido con la ppenae n a de prisió
prisiónn de un mes
m es a dos años el que insertaraº'
insertara o
hiciera insertar a sabiendas datos fa falsos
lso s en un archivo de datos personales.
2º
2 o La ppenaen a será de seis mesesm eses a tres años, al a l que proporcionara a un tercero a •'
sabiendas información
inform ación fa lsa contenida en un archivo de datos personales.
falsa .•
3º
3 o La escala ppenal en a l se aumentará
aum entará en la mitad c u a n d o del
m itad del mínimo y del máximo, cuando del
hecho se derive perjuicio a alguna persona.
4º seafimcionario público en ejercicio de SU~
4oCuando el autor o responsable del ilícito seafuncionario su*
jimciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación ppara
funciones, a ra el desempeño de cargos
cargospúb pzíb/11 ,
cos
eos ppor
o r el doble tiempo que el de la condena."condena. "
E art. J
Ell ar/. I ºofu
jitee derogado pporo r ley 26.338, art. 14 (B. O. 25/6/08).
(B.O.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
V. Conclusiones
C on clu sion es
l.
I. Introducción
In trod u cción
-
·•• • El presente trabajo parte del análisis de la causa "Morales
96. CS.J.N.,
C.S.J.N., en Colección
C olección de Análisis Jurisprudencia!.
Jurisprudencial. D
“M orales Solá, Joaquín M."
Derecho
M .” 12/11/
erecho Constitucional.
C onstitucional. Alberto
DALLA V í a , Ricardo,
1J \ u . a ViA, R icard o , p. 732 y ss., Editorial La
L a Ley, Bs.As. Revista
Bs. As. Artículo publicado en la Revista
de la Facultad
F acultad de Derecho
D erecho y Cs. Sociales Y y Políticas. U.N.N.E., N° 4, p. 117. Edit. Dunken,
Bs.As.
15i- As. 2009.
■
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
11.
II. Antecedentes
A n teced en tes del
d el caso
caso
111. Aclaraciones
III. A cla ra cio n es pprevias
revias
11 Sobre Sobre
el animus injuriandi
el animus como como
injuriandi un elemento
un elemsubjetivo del delito
ento subjetivo de injuria,
del delito se
de injuria, si
volverá más adelante.
Esnmms
E s t u d i o s oE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
[tea
fica que los delitos serán punibles de esta forma, solamente cuando estuvieran
expresamente tipificados como tales.
En el caso que ahora nos interesa puntualmente -delito de injurias- es
sabido que sólo está tipificada la conducta en su forma dolosa. Una conducta
imprudente de este tipo, sería impune sin lugar a dudas.
También vale aclarar que a nivel de tipicidad subjetiva, la figura no exige
más que cualquier otra figura penal: el dolo. El dolo es, según la posición que se
siga: la representación de todos los elementos objetivos del tipo penal; o la repre
repre-
sentación y voluntad de los mismos elementos mencionados. En cualquiera de
]os
los dos casos -teoría de la representación o de la voluntad, respectivamente-
para que la conducta sea dolosa, basta con eso, y no hace falta nada más. Con
esto quiero dejar aclarado que -al menos por amplia mayoría en nuestra doctrina
penal- el delito de injuria no requiere la existencia de un elemento subjetivo
especial distinto del dolo, al que históricamente se le llamaba "animus injuriandi". 2
“animus injuriandi”.2
Además, creo necesario también aclarar dos cuestiones más respecto de
la figura en análisis y la teoría del delito.
Por una parte, que por ser un delito de la parte especial, le serán aplicables
también todas las causas de justificación previstas en la parte general. Dicho en
otros términos, puede existir una conducta típica de injurias, pero que al mismo
tiempo está justificada por legítima defensa, cumplimiento de un deber, estado
de necesidad justificante, ejercicio de un derecho. Seguramente, en el ámbito de
la figura que estamos analizando, será esta última la causa de justificación más
común. Esto se relaciona precisamente con la otra cuestión a aclarar.
Tanto el derecho a la información (brindar o acceder a ella) como el
derecho al honor, son derechos consagrados constitucionalmente. En la prác
prác-
tica de la vida democrática, seguramente entrarán en colisión ambos dere
dere-
chos, en muchas oportunidades. El ejemplo más paradigmático es precisa
precisa-
mente el caso del fallo que comentamos.
En estos supuestos la cuestión a desentrañar será concretam
concretamente:
ente: ¿cuál
de esos dos derechos -que tienen rango constitucional- debe prevalecer
sobre el otro?
2 El tribunal
·2 que resolvió
El tribunal en primera
que resolvió inS tancia
en primera absolvió
instancia al imputado
absolvió con elcon
al imputado argumento
el argumento
de que había actuado sin ese "animus
“animus injuriandi"
injuriandi ·. El tribunal superior revocó la sentencia
precisamente
precisam ente criticando esa configuración del delito de injuria con un elem elemento
ento subjetivo
especial. En este punto Jele asiste razón a la Cámara.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
IV. Las
L asnovedades
n o v ed a d esde
d elaladoctrina
d o ctrin ade
d elalareal
realmalicia
m alicia
El tema que creo más interesante para destacar del caso es la relevancia
que se le ha dado a la denominada doctrina de la "real
“real malicia".
malicia”. Según el fallo
que analizamos, y una amplia mayoría de la doctrina constitucional, esta doctri
doctri-
na significaría en el ámbito del derecho penal, lo siguiente: tratándose de un
funcionario público en ejercicio de sus funciones, los requisitos para hacer
lugar a una querella criminal, serían más rigurosos. A saber:
a) debe existir la prueba por parte del accionante de una manifestación
difamatoria;
b) la prueba por el accionante sobre la inexactitud de la expresión; y
c) la prueba del accionante de que la emisión de la expresión fue hecha
teniendo conocimiento de que era falsa o con una tem temeraria
eraria des-
des
preocupación acerca de su verdad o falsedad.
3 El dolo del autor, que en el delito de injuria puede ser dolo directo o dolo eventual.
3 e v e n tu a l- · ·
E s t u d i o s DE
ESTUDIOS D e r e c h o PENAL
d e DERECHO P enal
V. E co n cep to de
Ell concepto d elito de
d olo en el delito
d e dolo injurias
d e in ju rias
Ahora bien, creo interesante destacar una parte del fallo que se comenta,
puntualmente del voto del doctor Petrachi, del cual surge una cuestión muy
interesante.
Me refiero al contenido del dolo de la figura que estamos analizando.
Concretamente la pregunta debe ser: ¿la falsedad de la imputación es un
elemento objetivo de la figura de injuria? De la respuesta a esta pregunta,
dependerá otra más: ¿forma parte del tipo subjetivo (el dolo) el conocimiento
ÜONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
de la falsedad de la imputación.?
im putación.? De la respuesta de la primera, dependerá la
respuesta de la segunda, pues el concepto de dolo no puede ser modificado:
4
dolo es el conocimiento de los elementos del tipo objetivo.
objetivo.4
Si decimos que la falsedad de la imputación es siempre un elemento obje- obje
tivo del delito de injurias, deberemos afirmar también que forma parte del dolo
de la figura, el conocimiento por parte del autor de que sus imputaciones eran
falsas. Cualquier error sobre la falsedad de la imputación, llevaría a la atipicidad
de la conducta por error de tipo.
Esto es algo ya reconocido en el caso del delito de calumnia. En esa figura
penal (art. 109 C.P.) está muy claro, ya con la redacción de la ley, que la false-
false
dad de la imputación es un elemento objetivo de la tipicidad. Ergo, a nivel de
tipicidad subjetiva se exigirá también que el autor conozca que la imputación que
realiza es falsa. Todo esto como elementos esenciales de la tipicidad.
Sin embargo, tratándose del delito de injurias, esto no está tan claro. En
primer
prim er lugar, no surge de la redacción de la ley que la imputación injuriosa
deba ser falsa. La gran mayoría
m ayoría de la doctrina interpreta inclusive, que aunque
5
la imputación sea verdadera, el delito se configura.
configura.5
De manera entonces, que debiéramos cuestionarnos ¿de dónde surgiría
que la falsedad de la imputación debe ser un elemento objetivo del deli-
deli
to de injuria?
Creo que esto no es correcto. De la construcción del tipo de interpreta-
interpreta
ción de la injuria, según el Código Penal Argentino, no surge que la falsedad
sea uno de sus elementos objetivos.
Sin embargo, creo que aquí es donde cobra alguna relevancia la denominada
"doctrina
“doctrina de la real malicia".
malicia”. Efectivamente, uno de los postulados de esta doctri-
doctri
na es que tratándose de críticas a funcionarios públicos, a través de los medios de
prensa, con el objetivo de la subsistencia del sistema democrático, se debe ser
más flexible con los medios de información, y en consecuencia, se permite hacer.
hacer
prevalecer el interés de informar por sobre el honor de aquellas personas.
4 Bacigalupo,
4
B acigalupo, Enrique. D Derecho
erecho Penal. Parte General, p.316.
p. 316. Edit. Hammurabi. 2º 2o
edición. Bs.As.
Bs. As. 1999.
55 Precisamente por este motivo, es muy acertada la crítica de Enrique Bacigalupo en
Delitos
D elitos contra el honor, Edit. Hammurabi,
H am m urabi, p. 37 y ss., donde propone llamarlos
llam arlos "delitos
“delitos de
indiscreción",
indiscreción”, antes que delitos contra el honor, por no resultar este último, el verdadero
bien jurídico protegido. .
Cfr. DoNNA,
D o n n a , Edgardo D
Derecho
erecho Penal. Parte especial, Tomo I, Edit. Rubinzal Culzonl,
Culzoni,
p. 348.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
El problema es que toda esta cuestión debe ser tratada a nivel de causas
de
Je justificación, como ya lo adelantáramos.
Bien puede sostenerse que un periodista que expresa ciertas manifestacio
manifestacio-
nes respecto de algún funcionario público, sobre actos referidos a sus funcio
funcio-
nes, está actuando con el afán de proteger un interés público (art. 111 C.P.). Es
· por ello que, si sus manifestaciones fueran verdaderas, aunque hiera el honor
del funcionario público, por una ponderación de intereses, la conducta estará
justificada. El derecho hace prevalecer el interés público sobre el particular al
honor en el caso concreto. Esto surge de la última parte del art. 111, que si bien
sólo expresa que "quedarán
“quedarán exentos de pena ... ", está muy claro que se trata de
pena...”,
una causa de justificación que excluye la antijuridicidad de la conducta.
VI.
V I. El
E l error
erro r sobre
so b re la veracidad dee los ddichos
vera cid a d d ich os
6
6 SobreSobre
el error de prohibición,
el error en el ámbito
de prohibición, en el ámde la teoría
bito del delito
de la teoría existen
del delito al menos
existen al menos
diez teorías diferentes para resolver el problema. Al respecto puede verse: Santiago M Mir
ir
Puig, Derecho Penal. Parte General, P· p. 559, Barcelona; Enrique Bacigalupo "La “La distinción
entre error de tipo y error de prohibición ... ".. En La Ley, (España), 16 de enero de 1981.
prohibición...
Eugenio Zaffaroni, Derecho
D erecho Penal. Parte General, p. 691, Edit. Ediar.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOUNA
a v ie r M o l in a
7 Esta configuración se daría para todos los casos en que el periodista actúe con el
7
convencimiento de que está divulgando una noticia saludable para el interés público, aunque
lesione el honor de un particular. Todo ello se ju justificaría
stificaría por el interés superior del sistema
democrático. Se trataría del ejercicio de un derecho: el derecho informar.
8 Para un análisis más
8 m ás detallado de la cuestión referente a la falta de alguno de los
elementos
elem entos de un "tipo
“ tipo permisivo",
perm isivo”, ver M MoLINA, Gonzalo
o l in a , G onzalo J., Reflexiones sobre la perspec
perspec-
tiva de análisis de los elementos
elem entos objetivos en la legítim
legítimaa defensa, en R Revista
evista de D
Derecho
erech o
Penal, 2006-2 Editorial Rubinzal Culzoni, p. 361, diciem bre de 2006.
diciembre
99 Ver: BACIGALUPO,
B a c i g a l u p o , Enrique,
Enrique , .Manual
M anual de D Derecho
erecho Penal, pp.. 137. Edit. Temís.
ESTlJDIOS d e DERECHO
E s t u d i o s DE PENAL
D erecho P enal
V IL Conclusión
VII. C on clu sión
0 Distinta
, '10 sería la
Distinta solución
sería para los
la solución seguidores
para de la teoría
los seguidores de la culpabilidad
de la teoría estricta,
de la culpabilidad estricta,
si se trata de un error vencible sobre las circun st ancias fácticas de una causa de justifica
circunstancias justifica-
ción. Para ellos, esta clase de error no es suficiente para excluir la culpabilidad, en todo caso
sólo serviría para atenuar la pena dentro de la escala penal del delito doloso aplicable.
OTRAVEZSOBREELTRATAMIENTO
OTRA VEZ SOBRE ELTRATAMEENTO
DE LAFELLATIO IN ORE*
LAFELLATIOIN
Una perspectiva funcional desde el punto de vista de la
determinación de la pena11
I. Introducción
l. In trod u cción
Justi-
En el fallo que se comenta a continuación, el Superior Tribunal de Justi
cia de la provincia de Entre Ríos, casó una sentencia de la Cámara Criminal de
Gualeguay por la cual se había condenado a una persona por el delito de abuso
sexual con acceso camal (art. 119, 3° párrafo del C.P.) en un supuesto de
ore”. Ya en el Tribunal inferior, uno de sus miembros se había
"‘fellatio in ore".
"fellatio
pronunciado en contra del voto de la mayoría.
tomo
Más allá de que este caso signifique reavivar la discusión en tom o a si los
d qfellatio in ore, son o no "acceso
supuestos defellatio cam al”, la importancia del fallo
“acceso camal",
radica en lo siguiente: se fija como doctrina de Casación -expresamente men men-
cionado en el voto del doctor Carlín- para el fuero penal de la provincia de
la fellatio in ore no constituye acceso camal en los términos
Entre Ríos, que lafellatio
Entre
considera-
3o párrafo del C.P., sin perjuicio de que pueda ser considera
del artículo 119, 3º
cumplimen-
do como abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima, si se cumplimen
tan las demás condiciones de dicho tipo penal.
•’ Comentario a Fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, Ríos
causa Mendoza, Juan R., resuelta el 04 de ju n io de 2003. Publicado en L
junio a ley Litoral (Juris)
La
N°1I Febrero de 2004. p. 14.1
\ñ o 8, Nº
Año
11 Por suPor su extensión,
gran no se incluye
gran extensión, el fallo.
no se incluye Disponible
el fallo. Disponible Ley
en La en LaLitoral, Febrero
Ley Litoral, Febrero
de 2004, p. 14.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
II. Los
L os alcances
alcan ces del
d el principio dee legalid
p rin cip io d legalidad
ad
Debemos tener presente que en el ámbito del Derecho Penal, en virtud del
principio de legalidad, está absolutamente prohibida la analogía "in
“in malam
2
2 A nuestro criterio, con acierto.
3
3 Motivados
M otivados por las constantes discusiones sobre el tema, en particular, a partir del
caso "Rey",
“R ey” , del Tribunal Nº
N ° 9 de Capital Federal del 03/04/97. Ver "Delitos
“D elitos Sexuales'',
Sexuales”,
Adrián
A drián Tenca, p. 62
0
4 J.A. 1989, IV. p. 73.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
partero".
partem”. Por lo tanto, si existiera alguna duda sobre si los supuestos de fellatio
in
¡¡i ore,
ore , son o no;
no, acceso camal, debemos concluir en que no es posible encuaencua-
drar esa conducta en la norma penal del art. 119, 3° 3º párrafo. Esto es lo que
surge del principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la C.N., y más
precisamente del subprincipio de "ley“ley cierta", también
cierta”, como así tam bién del principio
5
de máxima taxatividad legal o de interpretación restrictiva.5
restrictiva.
Sin abundar en argumentos, diremos sencillamente
sencíllamente que, a pesar de todo
lo que se haya "querido"
“querido” decir con la reforma
reform a de la ley N° 25.087, 6 lo concre
Nº 25.087,6 concre-
to es que no se lo ha dicho. En rigor de verdad no era una tarea muy difícil, si
la intención era equiparar legalmente los supuestos de fellatio in ore con los
de acceso carnal, bastaba con incorporar una disposición similarsim ilar a la que
contiene el Código Penal español en su artículo 182 18277 y se hubieran acabado
todas las discusiones. En efecto, al estar expresamente previsto en la ley el
caso de fellatio in ore como una penetración vaginal o anal, y equiparados en
cuanto al monto de la pena, no cabría ya lugar para la polémica, y no interesa
si ese caso entra en el concepto de violación, lo importante es que la escala
penal que se impone es la misma. En este mismo sentido, ha dicho el Tribunal
Constitucional Español que:
"el confor-
‘‘el principio de legalidad impone al legislador el deber de confor
mar
m ar los preceptos legales que condicionan la aplicación de sancio-
sancio
nes, sobre todo cuando se trata de sanciones criminales, de tal mane
mane-
ra que de ello se desprenda con la máxima claridad posible cuál es la
ordenada”}8
conducta prohibida o la acción ordenada".
5
3 "El principio de interpretación
“El principio restrictiva
de interpretación también
restrictiva se expresa
también en un en
se expresa segundo momen-
un segundo momen
to que, sin duda, es puramente interpretativo: dentro del alcance sem semántico
ántico de las palabras
legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno m más
ás limitado o
restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma form a más
limitativa de la criminalización". E ., Derecho Penal. Parte General, p. 112.
Z a f f a r o n i , E.,
criminalización”. ZAFFARONI,
6 Cabe destacar que se habían presentado 30 proyectos en el C
6 Congreso
ongreso de la Nación
con la misma
m ism a finalidad.
7 Art. 182, 1. Del C.P. Español: "En
7 E n todos los casos de{ del artículo anterior, cuando el
abuso sexual consista en acceso carnal ppor o r vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
objetos pporo r alguna de las dos prim
primeras
eras víasvias el responsable será castigado con la ppena e n a de
prisión de cuatro a diez años".
años
8
8 STC 159/86
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MoLINA
a v ie r M o l in a
Debe quedar claro que esta interpretación del texto legal, está motivada
únicamente por la intención de adaptar la interpretación de la ley penal a los
principios constitucionales vigentes en un Estado de Derecho. Quiero decir
que, aun estando de acuerdo con la idea de que lafellatio
la fellatio in ore obtenida en
forma
form a abusiva, constituye un hecho tan grave como una penetración anal o
vaginal en la forma prevista por el art. 119, 3o
3º párrafo C.P., deben respetarse
los principios constitucionales señalados. Por lo demás, como se verá a concon-
tinuación, esta interpretación podría todavía permitir una "equiparación"
“equiparación” entre
penetración bucal, vaginal o anal en el marco de la pena.
III. Lo
L o determinante
d eterm in a n te en la d
discusión
iscu sión es la determinación judicial
d eterm in a ció n judicial
de
d e la pena
Si hay un tema
tem a en el ámbito de la dogmática penal que ha sido oolvidado
lv id a d o
por mucho tiempo, es precisamente el referido a la determinación judicial de la
99 JAKOBS,
Jakobs, Derecho Penal. Parte General, pp.. 94.
94.
E s t u d i o s DE
ESTUDIOS D e r e c h o PENAL
d e DERECHO P enal
10
10 ám bito, seguramente el trabajo más
En este ámbito, Determi-
m ás serio es el de Patricia Ziffer: D eterm i
nación Judicial de la pena.
11
11 Que como se ha visto, es la pena m áxim a prevista por el C.P. Español en el art.
máxima
182. NNoo se podría decir que es una pena leve.
12 Art. 75 inc. 22, en relación al art. 5º,
12 5°, inc. 2º A m ericana de
C onvención Americana
2° de la Convención
N adie ppuede
Hum anos, que prescribe: "Nadie
Derechos Humanos, som etido a torturas ni a penas o
u ed e ser sometido
inhum anos o degradantes
tratos crueles, inhumanos ... " Se puede interpretar que la prohibición de
degradantes...
im plícitam ente el principio de proporcionalidad
inhum anas y degradantes, contiene implícitamente
penas inhumanas
de las penas: Sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humanahum ana y respetuosa de
la dignidad de la persona, es decir, no degradante. (Conf. E. Bacigalupo Principios constitu-
constitu
cionales de DDerecho A sim ism o, el principio de proporcionalidad surge del
erecho Penal, p. 149). Asimismo,
art. 18 de la Constitución nacional.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
13
13 Y estoYno significaría una violaeíón al principio
esto no significaría una violación de doble
al principio de doble valoración
valoración que rigequeenrige
el en e
ám bito de la determinación
ámbito determ inación judicial de la pena.
1
1A• Lógieamente
Lógicam ente nunca menor
m enor a 4, que es el m
mínimo
ínim o legal para los casos del 22ºo párrafo
del art. 119 del C.P.
DE
DELITO D E TRATAD
TRATA DE PERSONAS:
E PE R SO N A S: EL ERROR
EL E SOBRE
R R O R SOBRE
LAEDADDELA
L A EDAD DE LA VÍCTIMA*
Introducción
I. In tro d u cció n
3
La segunda figura
figura3 delito de trata de personas menores de 18
((delito I 8 años) está
prevista en el 145 ter.,4
ter.,4 que no requiere para su configuración, la presencia de
alguno de los medios descriptos para vencer la voluntad de la víctima.
A su vez, la trata de personas menores de edad también tiene su agravante
en función de la edad de la víctima (segundo párrafo del artículo 145 ter.).
Según esta disposición, la pena es aún más grave si el sujeto pasivo tuviere
menos de trece años de edad.
Asimismo, en el tercer párrafo de este artículo se prevé una agravante
cuando -además de tratarse de un menor de 18 años- se utilizare alguno de los
bis. 5
medios mencionados en el art. 145 bis.5
Esta agravante prevista en el tercer párrafo del 145 ter. (ap. 1) debe consi-
consi
derarse un tipo calificado también de la figura del art. 145 bis primer párrafo. De
manera que es una agravante en la que convergen las dos figuras penales (trata de
personas mayores de 18 y trata de personas menores de 18 años de edad).
3
3 Que tiene, ya en su configuración básica, una pena superior a la prevista para la
trata de personas mayores
m ayores de 18 años.
•4 Art. 145 ter. C.P.: "El
“E l que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del país
o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de DIECIOCHO (18) años de
edad, confines
con fines de explotación, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a D IEZ (10) años.
DIEZ
La pena
pen a será de SEIS
S E IS (6) a QUINCE (15) años de prisió n cuando la víctima fuere
prisión fi1ere
menor
m enor de TRECE (13) años.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena pena será de D (1 O) a QUINCE (15)
IE Z (10)
DIEZ
años de prisión, cuando: 1- i - Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro
medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad,
concesión o recepción de pagos o beneficios ppara ara obtener el consentimiento
consentimiOnto de una persona
que tenga autoridad sobre la víctima; Ell autor fu
victima; 2. E fi1ere
ere ascendiente, cónyuge, afín en línea
afinen
recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda,
ministro de algún culto reconocido o no, ofuncionario
ofimcionario público; 3. E Ell hechofuere
hecho fi1ere cometido por
TRES (3) o más personas en fo forma
rm a organizada; 4- Las víctimas fu fi1eren
eren TRES (3) o más.
más."·
55 El régimen
régim en de esta agravante es similar
sim ilar a la prevista en los arts. 125 y 125 bis C.P.
C.P-
((delitos
delitos de corrupción y promoción
prom oción o facilitación de la prostitución de menores de 18 años).
Al
Ai igual que en estas figuras delictivas, es difícil explicar la agravante basada en la
utilización de alguno de los medios que afectan la voluntad de la víctim víctimaa (art. 145 ter. ap.l)-
ap.J).
Lo que caracteriza al tipo básico de trata de personas m menores
enores de 18 años es que, precisa
precis~-
mente
m ente por la minoría
m inoría de edad, la ley presum
presumee que su consentim
consentimiento
iento es inválido. Se consi
consi-
dera que la víctima
víctim a no tiene voluntad para consentir dicho acto. No está muy claro por
motivo
m otivo entonces, se considera una agravante el ejercicio de violencia, amenazas, etc. sobre
el menor,
m enor, si ya por su edad se parte de la idea de que su consentim iento no tiene ningú*1
consentimiento
efecto. Mal
M al podría influir la violencia, amenazas, etc., sobre un consentim iento que ya
consentimiento
considera inválido.
Esnm1os D e r e c h o PENAL
d e DERECHO
E s t u d i o s DE P enal
6
6 La relación las figuras
entre entre
L a relación sería la
las figuras siguiente:
seria la prevista
la siguiente: en el art.
la prevista 145(trata
art.bis
en el145 de de
bis (trata
m ayores de J18
Personas mayores 8 años de edad) es una figura básica que tiene sus agravantes en la
mism o artículo, en tres apartados diferentes: apartado 1J por la relación
segunda parte del mismo
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
11.
II. Los
L os problemas
p ro b lem a s del
d el error
er ro r sobre
so b re la edad
111.
III. Algunas
A lg u n a s propuestas
p rop u estas de
d e solución
solu ción al caso
a. Una Una
primera propuesta
primera de solución:
propuesta la irrelevancia
de solución: del error
la irrelevancia (error(error
del error
accidental).
Sancinetti,99 las distintas propuestas de la
Ya había destacado Marcelo Sancinetti,
jurisprudencia, para resolver casos similares al que analizamos aquí.
Una de esas propuestas, consistía precisamente en sostener que el error
sobre la edad de la víctima debería considerarse írrelevante, aunque se lo trate
como un error sobre un elemento del tipo objetivo. De m modo
odo que el autor
respondería por la figura más grave (art. 145 ter, agravado por el tercer párra
párra-
fo, ap. 1) aunque desconociera la edad de la víctima (menor de 18 años).
Esta solución es incorrecta, si tenemos
tenem os presente que según las reglas del
error, cualquier desconocimiento que recaiga sobre uno de los elementos ob- ob
jetivos
jetivos del tipo penal -sea vencible o invencible- debería conducir a la atipicidad
8 La
8 L a reforma
reform a es tan reciente que no nos perm permite
ite analizar en este mmomento
om ento fallos
jurisprudenciales sobre este problema. Sin embargo, mismo
em bargo, el mism problemaa dogm
o problem dogmático pre-
ático se pre
sentó respecto al delito de estupro Y y estupro impropio especialmente
im propio (violación). Ver especialm ente esta
problemática y los pronunciamientos
pronunciam ientos de la jurisprudencia, en el excelente trabajo del profe profe-
sor
sor doctor SANCINETTI,
S a n c i n e t t i , M., "Estupro
‘‘Estupro Yy estupro imimpropio (Violación)",
propio (V iolación)”, publicado en
Sistema de la teoría del error en el Código Penal Hammurabi,
P enal Argentino, Edit. H am m urabi, pág. 107 y
sgtes. Bs.As.
Bs. As. 1990. El trabajo mencionado,m encionado, fue publicado originalm
originalmente
ente en la Revista
"Doctrina
‘D octrina Penal";
Penal”; Año 1 ( 1978) 1978) Nº2;
N°2; p. 335.
99 Ob. cit. El autor, además, realiza en ese trabajo una prolija sistematización
sistem atización de la
jurisprudencia argentina hasta ese momento. mom ento.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
10
de la figura dolosa.
dolosa.1 0Verificada entonces, la presencia de un error de tipo (que
recaiga sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo) ese error no puede
ser considerado irrelevante. El error excluye -por lo menos- la tipicidad dolosa.11
dolosa.11
b. Una Una
segunda solución
segunda debería
solución sugerir
debería que la
sugerir conducta
que la conducta del caso
del caso bajo bajo
análisis quedaría impune por resultar atípica.U
atípica.'2
El razonamiento sería el siguiente: la conducta del autor (Víctor) no po
po-
dría encuadrarse en la figura del art. 145 ter. (tercer párrafo, agravado por el
apartado 1) porque a pesar de cumplimentarse todos los elementos objetivos
de la figura penal -agravada-, no existe dolo -elemento subjetivo de la figura
agravada-, al creer el autor que la víctima
víctim a tiene 19 años de edad. En otras
palabras: el autor desconoce un elemento del tipo objetivo de esta figura: que
la víctima tiene menos de dieciocho años de edad. En conclusión, la conducta
sería atípica del art. 145 ter. 13
ter.1 3
Luego debería verificarse si la conducta puede encuadrar en la figura
prevista por el art. 145 bis C.P.
En relación a esta figura, esta propuesta de solución diría que como la
menor
m enor tiene 17 años de edad, la conducta sería atípica, ya que la figura exige
que la víctima
víctim a sea mayor
m ayor de dieciocho años de edad.
La solución final es la atipicidad por respeto al principio de legalidad penal.
penal.1144
La conducta no podría penarse por la figura básica, ni tampoco por la agravada.
10
10 En el delito que estudiamos,estudiam os, además no existe la figura culposa, por lo cual, cual- cual
quier error debería llevar a la atipicidad de la conducta.
11
11 En este caso se excluye -al menos- la tipicidad subjetiva de la figura más grave (art.
145 ter, ap.l).
ap .l).
12
12 Ver SANCINETTI,
S a n c i n e t t i , M.,
M ., ob. cit., p. 126.
13
13 Hasta
H asta aquí, el razonamiento
razonam iento sería correcto.
14
14 Los fallos que se agrupan dentro de esta propuesta de solución, como así también los
representantes de la doctrina penal que la apoyan, hablan de atipicidad. En rigor de verdad, la
solución desde esta "teoría"
“teoría” debería ser -al menos- la punición por tentativa ten ta tiv a inidónea
inidònea de la h
figura del art. 145 bis. El autor tiene completo su "dolo" “dolo” respecto a esta figura.
Sólo se podría justificar la solución por la atipicidad -por parte de estos autores-, au to res-, si
además
adem ás de considerar la "mayoría “m ayoría de 18 años de edad”
edad" com
como elemento
o un elem ento objetivo del tipo
penal, ellos fueran todos partidarios de la teoría de la "carencia “ carencia de tipo”
tipo" (Mangel am
Tatsbestand). EsE s decir: ellos sólo podrían afirmar afirm ar la atipicidad si consideran que no pueden
existir en D
Derecho
erecho Penal, tentativas inidóneas cuando la inidoneidad recae directamente
sobre el objeto de la acción. De todos modos, m odos, para nuestro sistema
sistem a legal, aún la soluci?n
solución
como
com o tentativa inidónea
inidònea (que prevé una doble reducción de la pena en relación al dehto delit°
consumado,
consum ado, o hasta la eximiciónexim ición de ella según el art. 44, 4° párrafo del C.P.) aparece como
4 4 ,4o conM'
insatisfactoria desde la óptica valorativa.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Vna
Una solución, ciertamente, que no se compadece con el más mínimo sentimien-
sentimien
to de justicia. Una solución desacertada desde el punto de vista axiológico.
c. La solución correcta
Considero que ninguna de las soluciones previamente esbozadas sería
satisfactoria y dogmáticamente correcta para el caso. Respecto a la primera
propuesta de solución, ya se ha advertido que la equivocación consiste en
afirmar que un error sobre algún elemento objetivo del tipo penal pueda ser
considerado "irrelevante".
“irrelevante”. La regla es que si existe el error, y recae sobre
algún elemento objetivo del tipo penal, la consecuencia debe ser la exclusión
de la tipicidad; al menos, de la tipicidad dolosa.
De todas formas, el grave error que contienen ambas propuestas de
solución, es considerar que la expresión"
expresión “ .. ..mayores edad...”
mayores de dieciocho años de edad ..."
que contiene el art. 145 bis del C.P. es un elemento objetivo del tipo penal.
Esa expresión -aunque forme parte de la redacción del artículo- no forma
parte de la tipicidad objetiva. Al momento de la construcción del denominado
"tipo
“tipo del error",
error”, ese elemento no debe considerarse.
Es sabido que no siempre lo que está escrito en la ley penal es parte del tipo
15
objetivo.
objetivo.1 5 Cuando se analiza una figura penal, debe hacerse una construcción
de la tipicidad objetiva, que será la base que deberá representarse el autor para
poder afirmar que actuó con dolo. Esta base es lo que se denomina técnicamen-
técnicamen
te "tipo
“tipo del error";
error”; cualquier error sobre esa base será un error de tipo.
Ahora bien, en esa construcción del tipo objetivo, no debe incorporarse
artículo, 166sino sólo aquello que forme parte
todo lo que esté escrito en la ley o artículo,1
de la materia
m ateria de prohibición. Sólo aquello que agregue algo al disvalor de la
17
conducta.
conducta.1 7 Por ejemplo, en la figura que analizamos (art. 145 bis C.P.) debe-
debe
ría formar parte del tipo objetivo cualquiera de las conductas típicas ((captar,
captar,
transportas, trasladar, etc.), como así también alguno de los medios (engaño,
fraude, violencia, amenaza, etc.) utilizados sobre una persona.1
persona. 188
En esta figura, la expresión "mayor
“mayor de dieciocho años"
años” no agrega nada a
la materia
m ateria de prohibición. Está prohibida penalmente la trata de cualquier
persona -incluso mayor
m ayor de dieciocho años de edad- en cuanto se lo haga
utilizando uno de los medios
m edios descriptos por la ley (amenaza, violencia, etc.).
De modo que no agrega nada a la m materia
ateria de prohibición, el decir que la
persona debe ser, en este caso, mayor de dieciocho años de edad.
Si el legislador ha
h a recurrido a esa expresión, ha sido por una necesidad de
técnica legislativa, para diferenciar estos supuestos de trata de personas, de
aquéllos otros en los cuales la víctima tiene menos de esa edad. Por una parte,
lo hace para diferenciarlos de una figura independiente: la prevista en el art.
145 ter 1Ioº párrafo; por otra parte, para diferenciarla de una figura agravada
(145 ter, tercer párrafo, apartado!).
apartado 1).
En los casos previstos en el art. 145 ter, 1
Io° párrafo, la referencia a la edad
"menores
“m enores de dieciocho años" prohibición, 199 y
años” sí agrega algo a la materia de prohibición,1
por ello, en esa figura, tal referencia a la edad, sí forma parte de la tipicidad
objetiva. En el caso de la agravante (145 ter, 3º3o párrafo, apartado 1) la minoría
de edad también forma parte de la materia de prohibición,
prohibición,junto
j unto a los "medios"
“medios”
utilizados contra la víctima.
Lo cierto es que en la figura que analizamos, (art. 145 bis), la refe-
refe
rencia a la mayoría de dieciocho años, no agrega nada a la materia de
objetivo.20
prohibición. Por consiguiente no es un elemento del tipo objetivo.20
18
18 El elemento
elem ento "con “con fines de explotación"
explotación” claramente
claram ente no forma
form a parte del tipo objeti-
objeti
vo, pues es un elemento
elem ento subjetivo especial.
especial, (elemento
(elem ento de intención interna ttrascendente)
r a sc e n d e n te )
que no necesariamente
necesariam ente debe existir objetivamente
objetivam ente para la consumación
consum ación de la figura penal.
19 Precisamente en
19 Precisam ente esta figura -a diferencia del art. 145 bis- la minoría
m inoría de edad de la
víctima
víctim a "reemplaza"
“reem plaza” los medios m edios (amenazas,
(am enazas, violencia, etc.) que exige el art. 145 bis. En la
figura que analizamos
analizam os no se exigen esos medios porque la edad de la víctim víctimaa ya hace
presumir
presum ir que no existe consentimiento
consentim iento de su parte para el acto.
2(1 La
20 L a víctima
víctim a pertenece en este caso a las personas más enérgicamente protegidas (las
que no han cumplido dieciocho años de edad) y, y; sin embargo, precisam
precisamente
ente por ello (por n° no
tener aún 18 años) el autor resulta impune! Una solución totalm totalmente
ente inadecuada desde el
punto de vista valorativo.
S a n c i n e t t i , M.,
Ver: SANCJNETTI, “Estupro yY estupro im
M ., "Estupro impropio (Violación)", en SSistema
propio (Violación)”, iste m a de ¡o fa,
teoría del error en el Código C ódigo Penal
P enal Argentino, p. 127, Edit. Ham
Hammurabí,
m urabí, 1990.
ESTUDIOS d e DERECHO
E s t u d i o s DE PENAL
D erecho P enal
21
objetivam ente no hubieran existido
radicalm ente si objetivamente
cam biaría radicalmente
21 La solución del caso cambiaría
tmenazas (ni otro medio)
amenazas víctim a. El error sobre las m
m edio) sobre la víctima. ism as condiciones hubiera
mismas
hecho ju g ar como de posible aplicación las figuras del 145 bis ((que
jugar que debería excluirse por
e l e m e n t o objetivo: amenazas) Y
falta de un elemento y la del 145
145ter, lº párrafo, es decir la figura básica
ter, l°párrafo,
de trata de menores de 18 años ((que represen-
que también se hubiera excluido, pero por falta de represen
tación -dolo- de la edad de la víctima). En conclusión: si no existían amenazas, en las mismas
condiciones del caso, la conducta del autor hubiera sido atípica.
razonam iento del caso ya descrito en el apartado OI,
22 El razonamiento
22 IJI, b) de este trabajo.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
23
23 Hasta
H asta aquí, el análisis sería correcto.
24
i. Claro que no respondería tambiéntam bién por esta tentativa inidónea, si se parte de la ln
teoría de la "carencia tipo".. Ver nota 14. U
“carencia de tipo” Una
na discusión aparte -que corresponde más a la
teoría del concurso de delitos que a la teoría del error- sería la de resolver si el concurso entre
la figura consumada
consum ada del 145 bis y la tentativa in idónea del 145 ter., debe tratarse como un
inidónea
concurso ideal o simplemente
sim plem ente como
com o un concurso de leyes. Entiendo que en el caso debe des
tratarse como un concurso ideal porque son figuras penales autónomas autónom as (trata de person is
personas
mayores
m ayores -art. 145 bis- y trata de personas menores m enores de 18 años -art. 145 ter.- que no
requieren de los "medios").
“m edios”).
Ver sobre esta discusión: SANCJNETTI,
S a n c i n e t t i , M., "Estupro ... ", cit., p. 123.
“E stupro...”
100
':!QO
EsnJDIOS d e DERECHO
E s t u d i o s DE D e r e c h o PENAL
P enal
V. Otros casos de
d e error (fipo
(Tipo básico y agravante del art. 145 ter C.P.)
25 En la En
25 agravante del segundo
la agravante párrafo
del segundo del art.
párrafo art.ter.,
del145 145alter.,
igual que elque
al igual tipoelbásico del del
tipo básico
primer párrafo, la expresión referida a la minoridad
Primer m inoridad del autor (menor
(m enor de 13 años) sí forma
parte del tipo objetivo de la figura agravada. Por consiguiente, debe darse objetivamente
objetivam ente
• este dato para darse por configurada la agravante. Asimis~?'.
A sim ism o, el autor debe tener la represen-
represen
tación también com pleta la tlp1c1dad
tam bién de este dato, para que esté completa tipicidad subjetiva.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
La solución sería aplicar nuevamente el tipo básico del art. 145 ter.
ter...
En este caso, no se podría aplicar la agravante del segundo párrafo del
art. 145 ter C.P., porque objetivamente faltaría un requisito: que la víctima
tenga menos de 13 años de edad. En nuestro ejemplo, tiene 14. Por falta de
tipicidad objetiva, entonces, no se aplica la agravante.
Pero sí puede aplicarse el tipo básico (trata de personas menores de 18
años) ya que para esta figura, basta con que -objetivamente- la víctim
víctimaa tenga
menos de 18 años de edad (por ejemplo: 14 como en nuestro caso).
Luego, a nivel de tipicidad subjetiva, comprobaremos que el autor conocía
todos los elementos objetivos del tipo penal, entre ellos: que la víctima tenía menos
de dieciocho años. Con eso basta. Es irrelevante -ahora sí- que creyera que tiene
12 o 14. Es suficiente con que conozca que ella tiene menos de dieciocho.
En esta variante del caso, la creencia del autor de estar cometiendo la
figura más grave, llevaría a aplicar también la figura del art. 145 ter, 2o
2º párrafo
en grado de tentativa inidónea; excepto que se adopte la teoría de la carencia
carencia
básico. 26
de tipo en cuyo caso, sólo se aplicaría el tipo básico.26
VI.
V I. Conclusiones
C o n clu sio n es
La segunda regla que debe respetarse es que todo error sobre uno de los
elementos objetivos del tipo penal -y sólo sobre ellos- debe traer como consecuencia
obligada la existencia de un error de tipo que excluye -al menos- la figura dolosa.
A continuación, se esquematizan las soluciones para los diferentes su- su
puestos de error sobre la edad de la víctima en las figuras de trata de personas:
1I °o Caso: La víctima tiene menos de 18 años. El autor cree que tiene más de 18.
2°
2o Caso: La víctima tiene más de 18 años. El autor cree que tiene menos de 18.
3º
3o Caso: La víctima tiene 12 años. El autor cree que tiene más de 13. Se
aplica el tipo básico (consumado) 145 ter, 1I ºo párrafo.
4º
4o Caso: L a víctima tiene más de 13. El autor cree que tiene 12. Se aplica
C a s o : La
el tipo del art. 145. ter lº Io párrafo (consumado) y tentativa inidónea del 145
ter, 2º
2o párrafo (concurso ideal)
referencia "en
“en lugares poblados
poblados"” de la figura de robo agravado del art. 167 inc. 2. Lo mismo en
el caso de "sabiendo
“sabiendo ambos"
am bos" de la figura de matrimonios ilegales (art. 134 C.P.). Todas estas
expresiones (y muchas otras de diferentes figuras de nuestro
nuem:ro C.P.) deben considerarse fuera del
respectivo tipo objetivo. Sólo de esa fonna
forma se llegaráª
llegará a la solución correcta en casos de error.
V
DERECHO
DERECHO
PROCESAL PENAL
LAS REFORMAS
R EFO R M A S DEL
D EL NUEVO
NUEV O CÓDIGO
CÓDIG O PROCESAL
PENALDELAPROVINCIADELCHACOENLAETAPA
PE N A L D E L A PR O V IN C IA D E L CHACO EN LA ETAPA
DEL JUICIO: A VANCES Y
AVANCES Y RETROCESOS
RETROCESO S DESDE LA
PERSPECTIVADE
PE R SPE C IW A D E LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONA-
CONSTITUCIONA
LES (LEY
(L E Y 4538)*
l.
I. Introducción
In trod u cción
• Artículo Litoral,junio
A rtículo publicado en La Ley Litoral, ju n io de 2004, p. 477.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
modelo inquisitivo. Por eso es que, repito, las más importantes modificaciones
deberían destacarse en la etapa de investigación, y no en la de juicio.
Pero si advertimos con detenimiento la nueva normativa procesal, vere
vere-
mos de a poco cuáles han sido los adelantos hacia el sistema acusatorio y
cuáles los aspectos en que no se avanzó hacia ese modelo.
Destaco, en prim er lugar que cuando me refiero a un adelanto hacia el
primer
sistema
sistem a de garantías, aludo específicamente a las consagradas por el conjunto
de disposiciones con rango constitucional. Esto abarca la misma Constitución
Nacional y los Tratados con igual jerarquía incorporados a través del art. 75
inc. 22 C.N. Y expresamente también en el caso de la provincia del Chaco, por
vía del art. 14 de su Constitución. Estas disposiciones forman parte del orden
jurídico, y son las normas de mayor jerarquía en la escala valorativa. Especial-
Especial
mente me referiré en este trabajo a las garantías de imparcialidad del juez o
tribunal en el proceso, (art.8.
(art. 8. 1 de la Convención Americana de Derechos
Hum anos -Pacto de San José de Costa Rica- y art. 14. 1 del Pacto de Dere-
Humanos Dere
chos Civiles y Políticos) a la garantía de ser juzgado dentro de un plazo razo
razo-
nable (art.8. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14. 3.
C del Pacto de Derechos Civiles y Políticos), a la garantía de la defensa en
juicio y a los principios de contradicción y de inmediación derivados del Dere-
Dere
cho Procesal Penal.
11. Modificaciones.
II. M o d ifica cio n es. PPrincipales
rin cip ales aadelantos
d ela n to s
a. Garantía
Garantía de
de imparcialidad
imparcialidad del
del Tribunal
Tribunal
El adelanto más importante reside en la consagración de la garantía de
imparcialidad del juez o tribunal de juicio. Esto significa la actividad de un juez
que interviene en el juicio como un tercero que llega al dictado de la sentencia,
a través de la valoración probatoria en forma de síntesis, vale decir, luego de
la valoración hecha por el fiscal -parte acusadora- y la réplica de la defensa,
analiza las pruebas sin tener iniciativa en su producción.
En primer lugar, y como regla general, observamos lo dispuesto en el art.
359
35911
del C.P.P. que consagra expresamente la obligación en manos del Minis-
Minis
11 Art. 359
A rt. C.P.P. Chaco:
359 C.P.P. Responsabilidad
C haco: probatoria:
R esponsabilidad "El Ministerio
probatoria: Público
“E l M inisterio es
Público es
responsable de la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos
ESTUDIOS DE
E s t u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
de la imputación delictiva. La inobservancia de este precepto será comunicada com unicada ppor o r el
presidente de trámite del órgano ju jurisdiccional
risd iccio n a l al a l Procurador General, a los fin finese s que
correspondan. El Procurador General ppodrá o d rá impartir
im partir las instrucciones que estime
estim e pperti-
e rti
nentes o disponer la sustitución de/fiscal
del fisc a l interviniente".
interviniente ”.
A rt. 362 C.P.P. Chaco: Investigación suplementaria: El presidente, a requerimiento
2 Art.
2
5
5 Art.
A rt. 395 C.P.P. Chaco:
C haco: Lectura de actas y documentos: "El “E l Tribunal podrá orde-
orde
nar a pedido del Ministerio
M inisterio Público o de las partes, la lectura de: J.La
l.L a denuncia; 2. Los
informes
inform es técnicos y otros documentos
documentos....
.... "”
6
6 Art.
A rt. 397del C.P.P. Chaco:
C haco: Nuevas pruebas: El
E l Tribunal podrá ordenar, a requeri-
requeri
miento del Ministerio Público, del querellante o del imputado, la recepción de nuevos medios
de prueba, si en el curso del debate resultaren indispensables o manifiestamente útiles para
esclarecer la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva. También podrá citar a los
peritos si sus dictámenes resultaren insuficientes o proceder con arreglo al artículo 239 239...
... "”
7
7 Art.
A rt. 404 del C.P.P. del Chaco: Reapertura del debate: Si el Tribunal estimare, durante
la deliberación, absolutamente necesario ampliar las pruebas
pn1ebas incorporadas, podrá disponer a ese
fin la reapertura del debate. La discusión quedará limitada entonces al examen de las mismas.
ESTUDIOS DE
E s t u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
8 Art.
8
C haco: Ofrecimiento de prueba. El M
A rt. 360 C.P.P. del Chaco: Ministerio
inisterio Público y las
partes, al ofrecer pruebas, presentarán la lista de testigos y peritos, con indicación del
nombre, profesión y domicilio. También podrán manifestar que se conforman con que en el
debate se lean las pericias de la investigación.
investigación..... "
99 Art.
A rt. 394 del C.P.P. Chaco: Las
C haco: L as declaraciones testificales recibidas ppor o r el Juez o el
Fiscal
F iscal de Investigación durante la investigación ppenal en a l preparatoria, podrán leerse única-
única
mente
m ente en los siguientes casos, bajo ppena
e n a de nulidad: l. I . Cuando habiéndose tomado todos
los recaudos no se hubiese logrado la concurrencia del testigo cuya citación se ordenó o
hubiese acuerdo entre el Tribunal y las partes...
partes ... "
10 Ob. cit., T II., p. 215, nota N°
10 Nº 182.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
práctica, nada obsta a que la misma siga aplicándose por vía de una interpre-
interpre
tación "amplia" º.
“amplia” del art. 394, inc. 1Io.
111.
III. Aspectos cuestionables
A sp ectos cu estion abdel
les nuevo C.P.P.
d el n uevo en laenetapa
C.P.P. deajuicio
la etap d e juicio
Hasta
H asta aquí, hemos visto todas las innovaciones que importan un adelanto
para nuestro plexo normativo en cuanto a las garantías constitucionales, en el
ámbito específico de la etapa de juicio. Veremos ahora, en primer lugar en qué
aspectos consideramos que no se ha evolucionado en ese sentido, analizando
algunos puntos problemáticos dentro del proceso penal, y más específicamente
en la etapa del juicio propiamente dicho, que pudieron haberse solucionado
definitivamente desde la óptica de las garantías constitucionales. Vamos a ve
ve-
rificar también que, especialmente en un punto, se ha dado un paso atrás, y
veremos
verem os cuál podría ser la solución para salvar estos problemas.
a. Un
Un error
error en
en lala copia
copia del
del texto
texto cordobés.
cordobés. La
La doble
doble actuación
actuación del
del
Tribunal
En primer lugar, quiero señalar un problem
problemaa que se viene resaltando des-
des
de hace tiempo en doctrina, y que pudo haberse solucionado simplemente si
se copiaba el texto del código de Córdoba en un artículo. Me M e refiero a la
actuación de un Tribunal de juicio en un proceso penal, cuando el mismo ya
ha tenido intervención en el caso como Tribunal de apelación. En este aspec
aspec-
to, hay un acuerdo casi unánime en la doctrina procesal penal, al afirmarse
que se viola la garantía de imparcialidad del Tribunal si después de actuar
resolviendo un recurso de apelación (por ejemplo confirmando una prisión
preventiva) la misma cámara criminal es la que interviene en la etapa del juicio.
En este aspecto, no ha previsto el nuevo código, la existencia de una Cáma-
Cáma
ra Criminal que actúe específicamente para resolver las cuestiones que vienen
en apelación, desentendiéndose de la etapa de juicio, que hubiera sido lo ideal.
Pero más allá de esa vía de solución, este problema se podría haber solucionado
si se permitía a los integrantes de una cámara criminal -que ya ha actuado en el
proceso como tribunal de apelación- apartarse por inhibición antes del juicio.
Esta solución podría haber llegado a nuestro sistema procesal, simple
simple-
mente si se copiaba el texto del art. 60 del C.P.P. de la Provincia de Córdoba,
que textualmente prevé en su inciso 12 que serán motivos de inhibición...” 12)
inhibición ... "12)
Cuando mediaren otras circunstancias que, ppor o r su gravedad, afectan su im-im
pparcialidad".
a r c i a l i d a d De esta manera,
m anera, podría considerarse como caso de especial
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
11 Vale aclarar
11 que actualmente,
Vale aclarar existen
que actualmente, proyectos
existen en la legislatura
proyectos de la Provincia
en la legislatura del del
de la Provincia
Chaco para crear nuevas Cámaras Criminales, Crim inales, al menos
m enos en la ciudad de Resistencia. Se
podría dar a esas nuevas Cámaras, la función específica de actuar solamente solam ente como tribunal
de apelación, sin tener injerencia en la etapa del juicio. Esto, además de respetar la garantía
mencionada, daría mayorm ayor especialización a ese tribunal, y consecuentemente, mayo; m ayor celeri-
celeri
dad al funcionamiento
funcionam iento de !ajusticia
la justicia penal.
Nota
N ota del autor: tiempo
a u to r: tiem po después de publicado este artículo, se creó la Cámara C ám ara de
Apelaciones en m materia
ateria penal, con competencia
com petencia para toda la provincia del Chaco, y con
sede en
e n la
l a ciudad de Resistencia.
R e s is te n c ia .
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
esta regla eran los supuestos en que se pudiera afectar el orden o la moral
pública, en cuyo caso, el debate se podía restringir al público. El problema
con esta reglamentación, es que existen muchos casos en los que se afecta afecta-
rían derechos o garantías de algunas personas, y sin embargo no se podría
limitar el acceso del público a la sala de audiencias. Piénsese por ejemplo el
siguiente caso: Se acusa en el proceso a una persona por haber cometido un
abuso sexual, y en el transcurso del debate se discute sobre su capacidad para
tener una erección, o su incapacidad para tener acceso carnal.1 carnal. 122 O incluso
podría haber casos en que se afecte el normal funcionamiento del servicio de
justicia, o que se afecten derechos de menores que participan en el juicio. Si
nos atenemos a las excepciones establecidas en el código, vamos a advertir
que no se podría limitar en estos casos el acceso del público, aunque se afec afec-
ten garantías consagradas constitucionalmente. En el primer caso, evidente evidente-
mente
m ente se afecta el derecho a la intimidad de esa persona, consagrado en el art.
11.2 del Pacto de San José de Costa Rica. También se podrían afectar intere intere-
ses de menores que intervienen en el proceso, sea como imputados o como
testigos. En este sentido, corresponde tener presente lo dispuesto por la Con Con-
vención sobre Derechos del Niño, art. 40. Y vale aclarar que si bien el nuevo
C.P.P. a través del art. 369 permite al Tribunal denegar la televisación del
debate, o también le permite limitar
limitar el ingreso a la sala de audiencias a determi
determi-
nadas personas por razones de seguridad, orden, higiene, moralidad o decoro
13
((art.369
art.369 1I ºparte),
o parte),13 o prevé expresamente que cuando declare un m menor
enor como
testigo, el imputado debe retirarse de la sala de audiencias (art. 371) lo cierto
es que muchos supuestos no encuadrarían en ninguno de estos casos.
Creo que, a pesar de la falta de previsión en este sentido, la solución para
el tribunal como ya se dijo, viene dada por la aplicación directa de las normas
constitucionales mencionadas, con plena operatividad. En el caso concreto,
bastará la invocación de la norma prevista constitucionalmente para salvar el
descuido del codificador.
12
12 Este fue un caso real, que se discutió en el transcurso del año 2003, en la Cámara
Criminal de la ciudad de VillaAngela
Villa A ngela (Chaco).
13
13 Art. C haco: Prohibición ppara
A rt. 369 del C.P.P. del Chaco: ara el acceso: No tendrán acceso a la
sala de audiencia los menores de 14 años, los dementes y los ebrios. Por razones de seguri
seguri-
dad, orden, higiene, moralidad
m oralidad o decoro, la Cámara podrá ordenar también el alejamiento de
toda persona cuya presencia no fu fuere
ere necesaria o limitar la admisión a un determinado
número. Asimismo, po podrá
drá la Cámara autorizar o denegar la televisación del debate.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
c. Hecho Diverso
Dentro
D entro de las modificaciones
m odificaciones traídas por el nuevo código de Córdoba,
y copiadas por el legislador chaqueño, encontram
encontramos normaa que causa
os una norm
problem a es que, en principio, com
preocupación. El problema como hemos
o hem ante-
os visto ante
riorm ente, la voluntad ha sido consagrar la garantía de im
riormente, imparcialidad
parcialidad del
Tribunal, privándolo de la facultad de incorporar de oficio elem
elementos pro-
entos pro
batorios. Sin embargo, tenem os en el art. 386 bajo el título de "He-
em bargo, ahora tenemos “H e
cho Diverso"
D iverso” un supuesto que implica ámbito
im plica retroceder en el ám bito de esta
garantía. Pasamos
Pasam os a explicar.
Anteriormente,' 3~4, 144 preveía que cuan
Anteriormente, el C.P.P. de la provincia en el art. 384,1 cuan-
do el hecho por el cual había sido requerido ajuicio
a juicio el imputado era diferente
al hecho que había existido (según constancias del debate) el Tribunal estaba
obligado a remitir la causa a sede instructoria. En cambio, en el nuevo código,
el procedimiento es el siguiente: advertida la diferencia en el hecho del reque
reque-
rimiento de elevación, y de lo actuado en el debate- es el mismo Tribunal de
juicio el que debe advertir, por auto, al representante del M Ministerio
inisterio Público,
esta circunstancia, habilitándolo para que formule una ampliación del requeri
requeri-
15
miento y la continuación del debate.
debate.15
Está claro que esto implica, además, que es el mismo tribunal el que luego
va a resolver en la causa dictando sentencia.
No estoy de acuerdo con esta modificación, dado que no es posible que
el mismo tribunal de juicio advierta al representante del M
Ministerio
inisterio Público la
diversidad del hecho, porque significa la asunción por parte del Tribunal, de
una postura que no se condice con la imparcialidad que tanto se ha buscado
en la reforma. Si además, tenemos en cuenta que luego el mismo tribunal es el
que va a resolver la cuestión, entiendo que es el mayor retroceso, en el ámbito
de la garantía de imparcialidad del tribunal, que se haya dado en los últimos
... Si resultare del debate que el hecho es diverso del enunciado en tales actos, el
M ""...Si
t,
Tribunal dispondrá la remisión del proceso al ju e z competente. "” (Art. 384 C.P.P. Ley 1062)
Juez
; Art. 386
113 del
A rt. C.P.P.
386 del Chaco:
del C.P.P. HechoHecho
del C haco: diverso. Si del debate
diverso. resultare
Si del debate que el que
resultare hecho
el hecho
es diverso del enunciado en la acusación, el Tribunal dispondrá, ppor o r auto, correr vista al
fiscal
fisc a l de Cámara pa parara que proceda con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior. Si el
Fiscal discrepare con el Tribunal al respecto, la sentencia decidirá sobre el hecho contenido
en /a
la acusación. Reiniciado el debate, el trámite continuará conforme a lo previsto en los
artículos 379, 382, 387 3 8 7 y 399, en cuanto corresponda.
GONZALO J a v i e r MOLINA
G o n z a l o JAVIER M o l in a
16 17
tiempos.
tiem pos.1 - 7Además está muy claro que esto significa una violación a la ga-
6"1 ga
18
rantía de la defensa enjuicio_
en ju icio .18
Resulta llamativo el argumento que se tuvo en cuenta en la exposición de
motivos, al momento de la reforma del C.P.P. de Córdoba. Según Caferatta
Nores,
Ñores,1 9 este artículo se introdujo a la normativa por razones de celeridad pro-
19
pro
cesal. Como el envío de la causa a la instrucción implicaba una gran demora en
el tratamiento del proceso, la solución debía presentarse en el mismo juicio.
Puede entenderse que en estos supuestos, -es decir, cuando en el mo- mo
m ento del juicio se advierte la diversidad del hecho con el de la acusación- la
mento
remisión a la instrucción traería aparejada una demora en el proceso penal. La
problemaa no se le debe cargar al imputado. Quiero decir:
cuestión es que ese problem
si hubo un error, o un apresuramiento por parte del fiscal al momento de
efectuar el requerimiento -e incluso aunque no se le pueda reprochar a él la
diversidad del hecho- y fijar erróneamente el hecho, la posibilidad de que
reenvío de la causa a la etapa de investiga-
traiga una demora en el proceso el i:eenvío investiga
ción, no se puede solucionar afectando el principio de imparcialidad del tribu-
tribu
nal, o la garantía de la defensa en juicio, fundamentales para el imputado en
enjuicio,
20
todo proceso penal. Se puede reconocer la preocupación del legislador
legislador20 por
acelerar el procedimiento, pero no pagando ese precio. La solución debe ser
otra, y en este aspecto no estaba mal lo previsto en el código anterior.
d. El Plazo razonable
P or último,
Por últim o, debemos tem a que si bien no se refiere exclusi-
debem os tratar un tema exclusi
juicio,
vam ente a la etapa de ju
vamente g aran tía que debe aplicarse a todo el
icio , es una garantía
16 Esta función tuitiva que se le otorga al Tribunal, sería como una obligación de contro-
16 contro
lar cómo se encamina la acusación, y le advierta al fiscal: corrija esto, de lo contrario, su
acusación no va a prosperar. El tratamiento correcto debería ser: si está mal encaminado, eso
se lo resolverá en la sentencia, protegiendo lógicamente la garantía de la defensa enjuicio.
17 Anteriormente,
17 Anteriorm problemaa se solucionaba como vim
ente, este problem vimos,
os, con la rem isión de la
remisión
causa a sede instructoria. Sin embargo, tam también
bién se propone solucionarlo por vía de la
nulidad de la acusación, como resguardo de la garantía de la defensa enjuicio. Una U na reseña de
las soluciones al “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal"
a! respecto se puede ver en "Cuadernos Penal”
N úm ero 8 B, p. 795/880. Edit. Ad Hoc.
A ño IV. Número
Año
18 Ver: TORRES
18 T o r r e s BAS, lsa inversión de los roles y verdaderos absurdos
falsa
B a s , Raúl E., La fa
ju ríd ico enjuiciam ientos penales, con funda
jurídicoss en los enjuiciamientos m en to en ideologías socialistas extre-
fundamento extre
mas, p. 778/785.
19 Ob. cit. T. II, p. 200/201
19
20º M
2 Mee refiero al legislador de Córdoba.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
proceso penal, porp or consiguiente, toca muy de cerca -y por sobre todo-
la etapa del ju
juicio.
icio .
Me refiero a la garantía a ser juzgado en un plazo razonable, consagrada
en los pactos internacionales -Art.8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, y
art. 14.3.c
14.3.C del Pacto de Derechos Civiles y Políticos- Aclaro en primer lugar
que no me refiero a la garantía "a “a ser juzgado en un plazo razonable o a ser
puesta en libertad", 21
libertad”,2 1 sino que hago referencia aquí a la garantía de toda perso
perso-
na a ser juzgada "sin
“sin dilaciones indebidas".
indebidas”. Está claro que entre ambas existe
una relación muy estrecha, pero se trata de principios diferentes.
Hecha esta aclaración, veamos cuáles han sido las innovaciones traídas
por la nueva ley en este aspecto. En primer lugar, hay que tener presente lo
prescripto por el art. 1I °o in fine del C.P.P. que señala: "“...Elproceso
... El proceso no podrá
durar más de dos años",
años”, estableciendo una norma genérica que limita el tiem- tiem
po del proceso penal. 22 De esta manera,
penal.22 se ha tratado de dar "operatividad"
“operatividad” a
la garantía de rango constitucional.
Ahora, ¿qué fuerza operativa tiene esta disposición? La pregunta viene
por la circunstancia de no estar prevista expresamente la garantía, bajo pena
perentorio.2233
de nulidad, o con el carácter de plazo perentorio.
21
21 En realidad, esta garantía trata de evitar que se extienda en dem demasía
asía una prisión
preventiva, teniendo presente que hasta que no recaiga sentencia rige el principio de inocen-
inocen
cia, y está prevista en el Pacto de Derechos
D erechos Civiles y Políticos, en el art. 9.3; y en el Pacto
de San José de Costa
C osta Rica
R ica art. 7.5.
22 No voy a extenderme aquí
22 para referirme a los perjuicios que puede ocasionar a una
persona el estar sometido
som etido a un proceso penal (aunque no se im ponga prisión preventiva).
imponga
Baste con recordar la expresión "pena
“pena de proceso"
proceso” para figurarse todos los padecim ientos
padecimientos
que implica
im plica estar sometido
som etido indefinidamente
indefinidam ente a un proceso penal, sobre todo por la incerti-
dumbre, que nos hace pensar en un proceso kafkiano. R Recordamos
ecordam os aquí simplemente: el
desprestigio profesional, la aflicción de la familia, padecimientos síquicos, pérdida de tiem tiem-
po, etc. Fueron precisamente
precisam ente estos y otros motivos
m otivos los que llevaron a consagrar esta
garantía, desde las primeras convenciones de Derechos Humanos, H um anos, aunque como aclara
Daniel Pastor (El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho, p. 101/107, Ed. Ad-
hoc) el origen histórico se remonta
rem onta a la obra de Justiniano, pasando por la carta Magna, y
Las Siete Partidas de Alfonso El Sabio.
3 Merece una mención especial esta calificación que se ha dado históricamente en doctri
223 doctri-
na y jurisprudencia sobre la distinción entre plazos perentorios, ordenatorios y fatales.
Principalmente, sobre la distinción entre los dos primeros, es llamativo que no se haya advertido
lo absurdo de tal distinción. Pensar que los plazos impuestos a las partes privadas (imputado,
partes civiles) son siempre perentorios, y los demás impuestos al Tribunal oO al fiscal son
simplemente "ordenatorios"
‘‘ordenatorios” -como si se tratara de simples consejos- es el reflejo del pensamien
pensamien-
to más contradictorio con la igualdad entre las partes que pueda existir.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
24
24 Art. 181
A rt. del
181C.P.P. del Chaco:
del C.P.P. Términos
del C haco: perentorios
Términos y fatales:
perentorios los términos
y fatales: los términos
perentorios son improrrogables salvo las excepciones previstas en la ley. Si S i el imputado
estuviese privado de su libertad seránserán/atales
fa ta les los términos de los artículos 1, 335
333 y 344. En
caso de acumulación de procesos ppor o r conexión, los términos fafatales
ta les correrán independien-
independien
tem ente para cada causa a ppartir
temente a rtir de la respectiva acumulación. D Dichos
ichos términos no se
computarán, en ningún caso, durante el tiempo de diligenciamiento
diligenciam iento de prueba
pruebaji1era
fu e r a de la
circunscripción, incidentes, recursos o mientras el Tribunal no está integrado.
23 Art.
z; A rt. 182 del C.P.P. V Vencimiento.
encim iento. Efectos: El vencimiento de un término/atal
término fa ta l sin que
se haya cumplido el acto para el que está determinado, importará automáticamente el cese de délala
intervención en la causa del Juez, Tribunal o representante del i'vfinisterio
Ministerio Público al que dicho
plazo le hubiera sido acordado. E Ell Superior Tribunal de Justicia o el Procurador General,
según sea el caso, dispondrán el modo en que se producirá el reemplazo de aquéllos. Las
disposiciones de este artículo solo son aplicables al Juez, Tribunal o representante del Ministe Ministe-
rio Público titular y no a quienes ejercieran competencia interinamente ppor o r subrogación en caso
de vacancia o licencia. Elfuncionario
Eljimcionariojudicial sustituido será pasible, en caso de reiteración, de
la apertura del procedimiento del Jurado de Enjuiciamiento. Para los sustitutos se computaránco m p u ta rá n
los plazos íntegros a partir de su avocamiento, los que seránfatales,
serán/atales, con las mismas consecuen-
co n secu en
cias. El Superior Tribunal de Justicia, el Procurador General o el Procurador General AAdjunto d ju n to
deberán controlar el cumplimiento de los términos fatales.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
IV. Conclusiones
C o n clu sio n es
Hassemer:“Una cultura
tido, son esclarecedoras las palabras de Winfried Hassemer:"Una
jurídica se prueba a sí misma a partir de aquellos principios cuya lesión
jamás permitiría, aun cuando esa lesión le prometiera la mayor de las
26
ganancias”.2
ganancias". 6 Dependerá a partir de ahora, de la voluntad de los operadores
judiciales, que se apliquen o no las garantías previstas por la norm
normativa
ativa cons-
cons
titucional para el proceso penal, y no sólo las que han sido consagradas expre-
expre
samente por el nuevo C.P.P.
26
H a s s eWinfried,
26 HASSEMER, cit. Por
m e r , W infried, cit.DiAZ D ía z C a nFemando,
Por CANTÓN, El principio
t ó n , Femando, de inocencia
E l principio y la y la
de inocencia
adquisición de la prueba, en N NDP,
D P , 1999/
1999/A.A.
LA GARANTÍAA
GARANTÍA A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZO-
RAZO
NABLE: LA CUESTIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCE-
PROCE
SAL PENAL DEL CHACO (LEY 4538)*
l.
I. Introducción
In trod u cción
cambio la otra, más amplia, se establece expresamente en el art. 8.1 del Pacto
de San José de Costa Rica, y en el artículo 14.3.c
14.3.C del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos.
Vale tener en cuenta al respecto, que no siempre se diferencian estas
garantías en doctrina y jurisprudencia, y como veremos, el Código Procesal
Penal del Chaco, no es la excepción.
11.
II. Fundamento
F u n d am en to de
d e la
la garantía
garan tía
1
1 "Cuanto
“Cnanto más ppronta ro n ta y más cercana al delito cometido
com etido sea la pena, será másju justa
sta
y útil. DDigo
igo más justa, porque ahorra al reo los inútiles y fero feroces
ces tormentos de la incerti-
incerti
dumbre, que crecen con el vigor de la imaginación im aginación y con el sentim sentimiento
iento de la propia
debilidad; másjusta, porque siendo una pena la privación de la libertad, no puede preceder
a la sentencia, salvo cuando la necesidad lo exija". exija ”. CESARE B e c c a r ia , De los delitos y
C e s a r e BECCARIA, yde
de las
penas, p. 128/129. Ed. Aguilar. Madrid.
2
2 LurGI F e r r a j o l i , Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid.
L u i g i FERRAJOLI,
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
IV. Los
L o s inicios
in icio s de
d e su reconocimiento
reco n o cim ien to en la Jurisprudencia
J u risp ru d en cia
Jurispru
Las primeras formas de resolver la cuestión, aparecieron en la Jurispru-
dencia Europea, y en particular en el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
Huma
5
“Wemhoff”5
nos. Fundamentalmente en los fallos "Wemho:ff" “Neumaister”6
y "Neumaister" 6 se fijaron
7 SobreSobre
7 este punto, volveremos
este punto, más
volverem osadelante. BastaBpor
más adelante. astaahora, aclarar
por ahora, que noque
aclarar existe
no existe
una obligación del imputado
im putado de "colaborar" tramitan
‘‘colaborar” con los funcionarios que tram juicio
itan un juicio
penal en su contra. Sí existe la obligación de "tolerar" término
“tolerar” -y sólo en el térm ino de un plazo
razonable- el proceso. Por este motivo, sí debe interrum
interrumpirse
pirse el cómputo del plazo, en caso
de rebeldía del encartado.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
debe ser un instrumento para dar precisión a las reglas que deben normar un
procedimiento penal, estos fallos no otorgan ninguna precisión sobre el tema.
No podemos saber de antemano cuánto tiempo puede durar un proceso penal,
y por consiguiente, en qué momento se torna irrazonable el plazo. Sólo al
finalizar el juicio se podría decir que se ha excedido el tiempo
tiem po razonable, y
además con la agravante de no tener pautas fijas, ciertas, sobre cuándo esta-
esta
mos excediendo ese plazo. Un término en el Derecho Procesal debe fijarse en
días, semanas, meses o años; pero si no tenemos previamente determinado el
tiempo máx.imo
máximo de duración de un proceso, expresándolo en esas unidades de
tiempo, no podemos decir que se haya precisado un "plazo razonable". Y si no
“plazo razonable”.
precisamos ese plazo, estamos violando el principio de legalidad ((entendido
entendido en
8
sentido amplio),
amplio),8 que nos obliga a determinar con anterioridad al hecho que se
va a someter ajuicio,
aju icio , no solamente cuál es la conducta prohibida, cuál es la
sanción prevista para tal conducta, sino también a precisar cuáles son las
reglas que deben cumplirse en el trámite de ese juicio.
Además, esta forma de resolver la cuestión tiene un grave defecto. Sola-
Sola
mente podría declararse que un Estado ha violado esta garantía, al momento
de dictarse un fallo, o a la hora de tratarse un recurso interpuesto por senten-
senten
cia definitiva, pero no se podría resolver la cuestión, durante la tramitación
com ienza a violar el "plazo
misma de la causa, cuando ya se comienza “plazo razonable".
razonable” . Se-
Se
gún esta propuesta, el imputado, pese a haber transcurrido un largo tiempo
desde el inicio de su proceso, debería esperar hasta la culminación, y recién
allí el tribunal podría decir que se violó la garantía que tratamos. La solución
debe ser otra. Si pretendemos hablar realmente de una garantía a ser juzgado
en un plazo razonable, el Tribunal debería pronunciarse ya al momento en que
se comienza a superar ese término.
v.
V. Otras
O tras formas
form as de reconocer
recon ocer el derecho
d erech o al ju
juicio
icio rápido
8■ El E l principio
p r i n c i p i o de
d e legalidad
l e g a lid a d en
en ,
ción
c i ó n estatal
e s ta ta l de
d e fijar
f i j a r de
d e antemano
a n t e m a n o cuales
cua es p r o c e s o p e n a l, y q u e
éstas deben ser claras Y precisas.
y precisa:».
413
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
gravedad del delito investigado, lo que nos lleva a las mismas críticas ya seña-
seña
ladas precedentemente.
VI.
V I. La
L a solución
so lu ció n en la ju
jurisprudencia dee nnuestro
risp ru d e n c ia d u estro país
11
11 Hay otras
Hay críticas a este afallo,
otras críticas que seque
este fallo, expresan con muy
se expresan con buenos fundamentos
m uy buenos en la en la
fundam entos
obra citada de Daniel
D aniel Pastor. Entre ellas, se cuestiona el haber encuadrado esta garantía del
plazo razonable dentro de Jamás
lam as amplia
am plia garantía de la defensa enjuicio, cuando en realidad
se trata de una garantía autónoma,
autónom a, con expresa consagración en la Constitución N Nacional
acional a
través de los pactos, o en última
últim a in st ancia, si no se le reconoce autonom
instancia, autonomía,
ía, corresponde
encuadrarla en la garantía al debido proceso.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER
a v i e r MoLINA
M o l in a
12
12 Y lo peor de todo es que algunos magistrados reconocen utilizar esa categoría como
forma
form a de "limpiar"
“ limpiar’' sus tribunales.
13
13 Resulta muy interesante en este sentido, la sentencia N° Nº 53 de fecha 26/06/00 del
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, dictada en el caso "Gyldenfeldt,
“ G y ld e n fe ld t,
Hugo Luis s/ Estafa en grado de tentativa", llamaa la atención al Tribunal inferior,
tentativa”, donde se llam
haciendo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el fiscal de Cámara, y se
sostiene que no se puede fijar el plazo de la "insubsistencia"
“ insubsistencia” de m manera
anera aritmética,
equiparándolo al plazo de prescripción.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Está claro que no se puede admitir que un proceso penal se prolongue por
tanto tiempo, lo que no es admisible, es que se acuda a un instituto que no
tiene ningún apoyo en la normativa, ni en el Derecho Procesal Penal. La solu-
solu
ción en definitiva, entiendo que es la correcta, pero el fundamento debe ser
sencillamente la violación a la garantía a ser juzgado en un plazo razonable, de
rango constitucional, y que además debe tener extrema precisión.
Las contradicciones señaladas con anterioridad, de nuestro máximo tri- tri
bunal se repetirían en otros casos que se les presentaron, en los que, habiendo
transcurrido un largo tiempo de trámite procesal, se consideró en definitiva
que no se violaba la garantía.
La Corte parece haber querido garantizar el derecho a ser juzgado en un
plazo razonable, pero sin fijar criterios racionales, predecibles, ciertos. Con esta
interpretación, la declaración de responsabilidad queda caprichosamente al arbi-
arbi
trio de los miembros del tribunal, y esa no es forma de garantizar un derecho.
Destaco, por último, una forma muy curiosa de resolver la cuestión por
parte de algunos tribunales de nuestro país. Me refiero en particular al voto del
14
doctor Enrique García Vítor,
Vítor,14 como juez de la Cámara Federal de Paraná, que
desde una óptica puramente material, acudiendo a los fundamentos del Derecho
Penal, resolvió el tema reconociendo el derecho del imputado a ser juzgado en
un plazo razonable. En más de una oportunidad, el magistrado indicó que ha- ha
biendo transcurrido mucho tiempo desde el inicio del proceso penal, al momen-
momen
to de dictar sentencia, y pese a haberse comprobado la existencia de una con-con
ducta típica y antijurídica, cometida por una persona "imputable"
“imputable” sin que exista
alguna circunstancia que disminuya su autodeterminación, debe resolverse no
imponer la pena en el caso concreto por no existir "necesidad
“necesidad de pena”.
pena". Se dice
que no existe tal necesidad de pena, pues habiendo transcurrido tanto tiempo
desde la comisión del delito, y como no existen antecedentes de comisión de un
nuevo ilícito penal posteriores al que se juzga, no hay necesidad de prevención
especial para imponer la pena. Al mismo tiempo por haber transcurrido tanto
tiempo desde la comisión del hecho, tampoco existen motivos para imponer la
pena desde la perspectiva de la "prevención positiva", ya que no hay
“prevención general positiva”,
necesidad de reafirmar el valor de la norma violada. Por último, como .-a su
criterio- no se puede fundamentar una pena por simples motivos de retribución,
la conclusión es que no hay fundamentos para imponer una pena habiendo
transcurrido mucho tiempo desde la comisión del hecho.
14 En causas:
14 "Lasso,
En causas: Julio Julio
“Lasso, Ricardo Y otroy por
Ricardo otrofalsificación de documento
por falsificación de documpúblico"
ento público"
del 24/05/96 y "Beguet,
“Beguet, Claudio R."
R. del 04/05/99, de la Cámara
C ám ara Federal de Paraná.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
VII.
V IL El E l reconocimiento
reco n o cim ien to de
d e la garantía
g aran tía en el Código
C ó d ig o Procesal
P rocesal
Penal
P en al del Chaco
C h aco
15
15 Art. 2º del2oPacto
Art. de San
del Pacto deJosé
San de Costa
José Rica: Rica:
de Costa "Si el"‘Si
ejercicio de losdederechos
el ejercicio y
los derechos y
libertades mencionados en el art. 1Ioº no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas
o de otro carácter, los Estados parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedi-procedi
mientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".
libertades” .
ai o
1110
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
Sobre esto, el artículo 1Ioº en su última parte establece claramente que "el“el
proceso no podrá durar más de dos años".
años”. Sin embargo, no existe en ése ni en
los artículos siguientes del mismo título, disposición alguna que nos indique
cuál sería la consecuencia en caso de incumplimiento de esa norma. Luego
veremos que algo se prevé en el art. 181 al respecto. Pero por ahora digamos
que el legislador chaqueño ha querido establecer el límite máximo a la duración
del proceso penal, reglamentando de esa manera la garantía que tratamos.
De esta manera, la disposición que comentamos debe ser considerada el punto
de partida respecto de la garantía de una persona a ser juzgada sin dilaciones.
Es bueno tener en cuenta que el hecho de precisar en unidades de tiempo
-como por ejemplo este artículo, que establece dos años- el máximo de dura dura-
ción del proceso penal es un gran avance en la cuestión. A partir de allí,
debemos concretar la garantía precisando las consecuencias del incumpli incumpli-
miento de esa norma,
norm a, como así también
tam bién desde cuándo y hasta cuándo se
16
comienza a contar el plazo, pero el punto inicial ya está cum cumplido.
plido.1 6 Lo que
debe quedar en claro también es que esta disposición se refiere a todo proceso
penal, es decir, esté o no el imputado privado de su libertad, de manera que el
legislador ha pretendido regular la garantía en sentido amplio. Sin embargo,
cuando tratamos de averiguar cuáles son las consecuencias para el caso en
que se supere el plazo determinado en el artículo 1°, Io, sólo encontramos una
disposición al respecto en el artículo 181 del mismo cuerpo legal que estable estable-
ce: "Los
“Los términos perentorios son improrrogables, salvo las excepciones pre-
pre
vistas en la ley. Si el imputado estuviese privado de su libertad serán fatales los
términos de los artículos 1,335 anterior 177 se ha llama
3 4 4.... ". En un trabajo anterior1
1, 335 y 344 llama-
do la atención sobre los alcances de estas disposiciones.
En primer lugar, se advierte que este plazo sólo se aplicaría como término
fatal, si el imputado se encontrara privado de su libertad. Si el juicio se desarro
desarro-
llara con el imputado en libertad, el plazo de dos años no sería un plazo fatal.
La cuestión aquí será determinar qué obligatoriedad tiene ese plazo. Al no
estar previsto bajo pena de nulidad, ni establecido como un plazo "fatal"
“fatal” o
"perentorio",
“perentorio”, mucho dependerá de la futura interpretación judicial, el alcance
que en definitiva se dé al precepto. En este aspecto, hay que analizar detenida
detenida-
mente la clásica distinción que se hace en nuestra jurisprudencia, y que ha
sido admitida también por la doctrina. Se habla de plazos "perentorios"
“perentorios” y de
plazos meramente "ordenatorios"
“ordenatorios” para sostener que en estos últimos no hay
consecuencia jurídica alguna, como si el legislador hubiera dado sólo un con
con-
sejo sobre el tiempo dentro del cual se debieran tratar algunos actos procesa
procesa-
les, y sin que exista otra consecuencia jurídica o sanción para el funcionario.
Pero además con el aditivo de que los plazos para el Tribunal y Fiscal son
siempre ordenatorios, y para las demás partes, son siempre perentorios.
· No estoy de acuerdo con esta interpretación de los plazos. Sostener que
un término impuesto en la ley, sólo es un indicador para la realización de los
actos procesales del Tribunal o el Ministerio Público, en realidad es la mayor
manifestación de arbitrariedad en el ejercicio del poder penal. Es en definitiva
una falta de respeto a los justiciables, y como indica Daniel Pastor: "un
“un torpe
acto de abuso de poder".
poder”.
Los plazos deben tener el mismo efecto para todos los sujetos procesa
procesa-
les, de modo que, cumplido un término el efecto debe ser "perentorio"
“perentorio” en
todos los casos y para todos los sujetos procesales. Pero además agrego una
curiosidad, la expresión "ordenatorio"
“ordenatorio” no existe en nuestro diccionario.
Una
U na segunda advertencia que debe hacerse al respecto es que según los
artículos 181 y 182 del C.P.P. del Chaco, la única consecuencia jurídica para
el caso de no cumplirse el plazo de dos años establecido en el artículo 1º, es el
Io,
cese automático de la intervención en la causa del juez, tribunal o fiscal al que
dicho plazo se le hubiera acordado, y en caso de reiteración, su sometimiento
a un juicio ante el jurado de enjuiciamiento. Pero ni siquiera se determina
expresamente que además de ello, la consecuencia es también la culminación
del proceso. Interpretados literalmente los artículos mencionados, pareciera
que en el caso de haber transcurrido más de dos años desde el inicio de un
juicio penal, sólo se podría someter a los funcionarios a un jurado de enjuicia-
enjuicia
miento, pero ninguna solución concreta prevé el código para el caso en parti
parti-
cular. ¿Qué satisfacción se da a la garantía de ser juzgado sin dilaciones inde
inde-
bidas que tiene ese imputado según la Constitución Nacional? Se podría pen pen-
sar en el absurdo caso en que después de haber transcurrido más de dos años
en la etapa de investigación preparatoria, se someta a Jury de enjuiciamiento al
funcionario responsable, y que incluso se destituya a este funcionario, sin que
todavía culmine el proceso por el cual había sido destituido. El imputado del
juicio penal seguiría esperando todavía que se le garantice su derecho a ser
juzgado "sin
“sin dilaciones indebidas".
indebidas”.
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E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
VIII.
V III. Los
L o s efectos de
d e esta interpretación
in terp retación
A lg u n a s precisiones
IX . Algunas
IX. ]a nnormativa
p recision es en la o rm a tiv a del Código
de] C Procesa]
ód igo P rocesal
Penal d el Chaco
P en a l del C h aco
20 Seguramente
20 en la opinión
Seguramente pública,
en la opinión costará
pública, mucho
costará admitir
mucho admitir quepersona
que una acusada
una persona acusada
de un delito grave -por ejemplo: un homicidio- deba ser liberada del proceso penal, "simple-
“simple
m ente” porque haya transcurrido mucho tiem
mente" po desde el inicio de su proceso, y aunque
tiempo
elem entos probatorios que lo indiquen como responsable por el
m uchos elementos
existan en el caso muchos
hecho. Y costará todavía más, si hay intervención y m manipulación
anipulación del caso a través de los
m edios periodísticos, que seguramente
medios seguram ente ya dictan su sentencia por adelantado, violando el
principio de inocencia.
ESTUDIOS
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d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
¿desde cuándo se comienza a contar ese plazo? Creo que la respuesta, tenien-
tenien
do presentes los fundamentos de la garantía -las aflicciones de la persona
sometida a proceso- está en el artículo 78 del C.P.P. de la Provincia que dispo-
dispo
“Los derechos que la ley acuerda al imputado podrá hacerlos valer, hasta la
ne: "Los
terminación del proceso, la persona que fuere detenida o indicada como par- par
tícipe de un hecho delictuoso, en cualquier acto inicial del procedimiento diri-
diri
gido en su contra ... " Este sería el momento a partir del cual se cuenta el
co n tra...”
término, es decir desde la detención, o desde que es fuere indicada como
21
partícipe en el hecho.
hecho.2 1
En segundo lugar, también debería precisarse hasta cuándo se cuenta ese
término de dos años. En este sentido, aclaro que el profesor Daniel Pastor
22
propone en su obra, ya mencionada
m encionada reiteradamente en este trabajo,
trabajo,22 que el
proceso debe considerarse a este fin, desde la acusación dirigida a una perso
perso-
na y comprendiendo también toda la etapa recursiva. De manera que el proce proce-
so iría desde el inicio de la persecución penal, hasta que la sentencia definitiva
quede firme, en autoridad de cosa juzgada. Modestamente, entiendo que se
satisface el derecho, considerando la extensión del proceso penal, hasta el
dictado de la sentencia, aunque todavía quede la posibilidad de recurrir en
casación, por inconstitucionalidad, o de plantear recurso de revisión. Y digo
esto porque estos recursos que menciono son llamados en la doctrina precisa
precisa-
mente "Recursos
“Recursos Extraordinarios",
Extraordinarios”, queriendo indicarse con esto que son "ex-“ex
cepcionales” en el desarrollo de un proceso penal. Y ello en la práctica es así.
cepcionales"
No sucede lo mismo con un recurso de reposición o de apelación, esto entra- entra
ría en lo que podríamos considerar un trámite ordinario de procedimiento
penal. Ahora, los casos en que se recurre en casación o por inconstitucionali-
inconstitucionali
23
dad son realmente excepcionales.
excepcionales.2 3
En conclusión, quiero destacar que se trata de una situación excepcional,
de manera
m anera que por proceso debe entenderse el procedimiento del respectivo
1' Por lo demás, esta propuesta es coherente con el fundamento de la garantía mencio-
21 m encio
nado en el punto 2 de este trabajo, pues todas las aflicciones comienzan
com ienzan para el imputado a
partir de ese momento.
22 Acudo
22 A cudo reiteradamente
reiteradam ente a la obra, ya que es, sin duda, el trabajo más serio que se
haya realizado sobre la cuestión del plazo razonable.
23 A tal punto es esto así que existe en la práctica una verdadera especialización en
23
órgano estatal que abarca desde el inicio de la persecución penal, con los
alcances que se trataron anteriormente, y hasta la culminación del mismo con
una sentencia dictada por el Tribunal de juicio (Cámara Criminal o Juzgado
Correccional). Es este el concepto de proceso que debe entenderse incluido
en ese término de dos años, según lo establece el art. 1I oº del C.P.P.
24 Imaginemos
24 Im aginem os que en el proceso penal se plantee una recusación “"sin causa", institu
sin causa”, institu-
to no previsto en el proceso penal como sabemos. La solución no debería insum insumir
ir mucho
tiempo: el rechazo debe ser inmediato
inm ediato yY sin otro fundam
fundamento
ento que la invocación de su
inexistencia en la legislación. Lo mismo se podría decir de una prueba ofrecida por el
defensor, que sea manifiestamente
m anifiestam ente improcedente
im procedente o superabundante.
25 Por ejemplo:
25 ejem plo: las inmunidades
inm unidades de los legisladores u otros funcionarios.
E s t u d i o s DE
ESTUDIOS D e r e c h o PENAL
d e DERECHO P enal
X I. Conclusión
XI. C on clu sión
zG su vez
26 Que aQue vez también
a sutiene derecho
tiene tamelbién const!tucional
el derecho a obtener
constitucional un pronunciamien-
a obtener un pronunciam ien
to, de parte del Poder Judicial, sobre su caso, es decir un derecho a que se "haga justicia",
“haga justicia”,
según lo ha dicho la C.S.J.N.
ÜONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
puede ser interpretada en forma más, o menos amplia. Entiendo que en este
segundo caso, la garantía sería prácticamente aniquilada. La única interpreta-
interpreta
ción posible es la primera (más amplia) que llevaría a la culminación de todos
los procesos penales en el término de dos años. Esta interpretación se compa-
compa
dece además con el espíritu de la reform
reformaa procesal, que tuvo una evidente
intención de darle celeridad al proceso.
De la futura interpretación de las normas que se han tratado, por parte de
nuestros tribunales, depende que se haga realidad una garantía más en nuestro
Estado de Derecho: la garantía a ser juzgado en un plazo razonable.
E DEFENSA
DEFICIENTE
LA DEFICIENT TÉCNICA EN LA ETAPA
DEFENSATÉCNICAEN
PROCESALES*
RECURSIVA Y SUS EFECTOS PROCESALES*
l. Introducción
I. In trod u cción
Fonnosa,
En este fallo del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Formosa,
entiendo que hay dos cuestiones importantes a destacar: por un lado, la gratificante
preocupación del alto tribunal por garantizar a un imputado en el proceso penal,
el sagrado derecho de defensa -entendiendo por derecho de defensa en juicio,
fonnal de un imputado, por parte de un profesional de
no sólo la representación formal
la abogacía, sino, como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades nuestra
C.S.J.N., la efectiva defensa material y técnica-. Por otra parte, quiero resaltar
y poner en discusión, los alcances de la resolución que se comenta, en cuanto a
los efectos. Una vez reconocido que el imputado no ha sido defendido correc correc-
tamente, ¿hasta dónde corresponde retrotraer el proceso penal por efecto de la
declaración de nulidad? Además, es interesante destacar los fundamentos por
los cuales se concede la libertad al imputado en el caso concreto.
11. El
II. fallo
El fallo
causa, la Cámara Segunda en lo Criminal de la dciudad
En la causa Fonnosa,
u d ad de Formosa
ha condenado al imputado a la pena de trece años yY ocho meses H de prisión,’
luego
luego de encontrarlo autor penalmente responsable de!
de encontrarlo e r+eS?
adelito
del1 h ,6 Pr’s*°n ’
homicidio
de homicidio
i “ 0 de
Aon
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
1
1 Respecto
R especto a la agravante
ag ravante "por
“por uso de arma
arm a de fuego",
fu eg o ”, es actualmente,
actualm ente, de gran
importancia
im portancia la discusión de su aplicación o no a los casos de homicidio.
hom icidio. Particularmente
Particularm ente
entiendo que no es aplicable
ap licab le a estos casos, pues la agravante genéricag enérica -en principio,
ppara en ales- que se suma
ara todas las figuras ppenales- sum a al art. 41 del C.P. tuvo tu v o por
p or finalidad
imponer
im poner pena más
m ás grave a las conductas en las que se utilizaba
u tilizab a un arma
arm a de fuego por el
mayor
m ayor peligro
pelig ro para
p ara la vida de las personas. Ahora,
A h o ra, si de lo que se trata tra ta es de un
homicidio
hom icidio -destrucción
-d estrucción de la vida, precisamente-
precisam ente- ¿qué tiene de más m ás grave que eso
acaezca por el uso de un arma arm a de fuego? Por
P or ello no corresponde la aplicación
ap licació n de la
agravante, sólo debería hablarse de homicidio
hom icidio simple.
sim ple.
2 Sólo aludió a la supuesta "arbitrariedad"
2 “arbitrariedad” de la sentencia, sin dar otros fundamentos
técnico.-jurídicos.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
111.
III. EEl reconocimiento
l reco n o cim ien to ddel
el dderecho
erech o aa una
una efectiva
efectiva ddefensa en
efen sa en
juicio
IV. Los
IV, L osefectos
efectosde
dela
lasentencia:
sentencia: los
losmotivos
m otivospara
paradeclarar
declararla
lanulidad
nulidad
de la sentencia condenatoria, y conceder la libertad al im
imputado
putado
,^ Vi - 1 fallo "Scilingo"
Ver el fallo “Scilingo ” de JaC.S.LN.~nfallos, 320:854 (LA LEY
(L A LEY, 1998-C
1998-C, 764; 764·
DJ
D I' 1998-2-;2~)-
1998-2-825). También tFallos
ión
30Z:l,66
al
~i-~H'?=V?.5:
defensoroficia 1
; 3} 3 :103 l; 314 :1909. En
>=„ «este
* úitimo
por su defi ie· n te intervención.
.
0
« m o .'
ªª
se llamó expresamente 1la atentiuu
ene ·.· · · •cccr,c:· ;'\'',;e\
f ' u e n ciciente mtervención.
Al O
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MoLINA
M o l in a
cuenta los fundamentos esgrimidos por la mayoría de los jueces del alto cuer-
cuer
po. Veamos.
Según los argumentos de la mayoría de los magistrados, la ineficacia de la
defensa, se puso de manifiesto en primer lugar, en la"la “...... fundamental carencia
argumental que la toma
tom a insuficiente como defensa efectiva. La defensa se ha
limitado a decir, sin mayores especificaciones, que se aplique la legítima defen- defen
sa, el exceso o el homicidio en grado de tentativa ... " 55 Luego, también en lo
tentativa...”
referente a:" ... me parece que tal asesoramiento no ha sido adecuado por existir
a: “...
descuidos inexcusables, como omitir deducir la queja cuando procede...”6
procede ... " 6
Se reitera en el fallo: "“...
... Hilario Torales Vega ha padecido de una defensa
cuanto menos deficiente en lo que a lo técnico se refiere. No solo que no
concurrió en queja cuando se le negó a su defendido la vía casatoria del inciso
2°,
2 o, sino que al momento de la audiencia prevista en el art. 433 del Cód. Proce- Proce
sal Penal, lejos de intentar fundar la causal concedida -errónea aplicación de la
ley sustantiva- persistió en el camino del inciso 2° 2o sin acompañar nuevos
argumentos que abonen su tenaz insistencia en algo ya consentido ... " 7-8
consentido...”7'8
En suma, los magistrados declaran la nulidad de la sentencia, fundamen-
fundamen
tando su fallo en que el imputado ha tenido una deficiente defensa técnica en
la etapa recursiva por no interponer queja cuando correspondía, y al momento
de fundamentar el recurso de casación, abonó argumentos por un motivo
improcedente: sólo se refirió a la supuesta "arbitrariedad"
“arbitrariedad” de la sentencia,
cuando ya la cámara había rechazado el recurso por ese motivo.
La cuestión entonces es ¿por qué se declara la nulidad de la sentencia, si la
"deficiencia"
“deficiencia” de la defensa técnica estuvo en la etapa recursiva, es decir, luego
de terminado el debate y dictada la sentencia? De acuerdo a los principios gene-
gene
rales en materia de nulidades -en los códigos procesales penales modernos- los
efectos de un acto nulo, se extenderán a los actos sucesivos que de él dependan,
9
y en esta materia, el C.P.P. de Formosa no es la excepción.
excepción.9
irregularida-
En otras palabras, si el tribunal superior considera que existieron irregularida
des por parte de la defensa técnica a la hora de recurrir en casación, de fundamentar
correspon-
el recurso ya concedido, o al momento de no presentar la queja cuando correspon
día, debió -para respetar el derecho de defensa del imputado- dar intervención a otro
defensor, retrotrayendo la etapa procesal hasta el momento de la notificación de la
sentencia condenatoria. Es decir, la sentencia de la Cámara debió haber quedado
intacta, y el tribunal con los mismos argumentos utilizados -derecho a una efectiva
defensa en juicio- debió haber hecho intervenir a otro defensor que fundamente
procedente. 100 Solamente se podría
debidamente el recurso que ellos consideraban procedente.1
haber declarado la nulidad de la sentencia, si existían en el caso algunos de los
Formosa 11 O, en todo
motivos expresamente indicados en el art. 371 del C.P.P. de Formosa."
caso, declarar la nulidad del debate, y en consecuencia, de la sentencia, si estimaban
que las deficiencias de la defensa técnica se producían en el debate.
Sin embargo, debo destacar que en alguna parte de la sentencia se hace
. referencia a otras irregularidades por parte de la defensa técnica que, ahora sí,
se habrían producido durante el debate. En efecto, en una parte de los votos
incom-
de los doctores E. Hang y H. Tievas, se hace referencia a una posible incom
patibilidad por parte de la defensora, al asumir la defensa del imputado Torales
Vega y otro coimputado en la causa, respecto de los cuales habrían según su
parecer, intereses contrapuestos. No obstante, surge de sus considerandos,
nulidad. 122
que no ha sido ése el motivo por el cual se declara la nulidad.1
pare-
Luego, es el ministro Ariel G. Coll -juez de último voto, con lo cual pare
cería que los argumentos determinantes de la nulidad son los mencionados
10
10 Es la propuesta de Julio B. Maier “ Supóngase el caso siguiente: el
M aier cuando señala: "Supóngase
im prudencia, deja vencer el plazo para recurrir la sentencia
defensor, por error o por imprudencia,
condenatoria que sólo a él le es notificada (apoderamiento
(apoderam iento en caso de delito de acción
m otivos suficientes para interponer el recurso previsto por
privada) y contra la cual existen motivos
la ley. Tal como sucede con los recursos in pauperis, sería posible, por ej., habilitar el plazo
para recurrir después de una notificación personal (Fallos C.S.N., 310:1934, 313: 103 1
310: 1934, y dd.; 313:1031
y ss.; 314: 1909 y ss.; 320:854 Y
314:1909 y ss.; ... ". MAIER,
...”. Derecho
M a ie r , Julio B. J., D erecho Procesal P Penal 11.
enal II.
G eneral, p. 274, nota 328, Ed. Del Puerto, Ed. 2003.
Parte General,
11 N
11 ulidades: la sentencia será nula si: l.
Nulidades: 1. El imimputado suficientemente
putado no estuviere suficientemente
individualizado. 2. Faltare la descripción de los hechos imputados. 3. Faltare o fuere contra- contra
fundam entación. 4 Faltare o fuere incompleta
dictoria la fundamentación. elem entos esenciales la
incom pleta en sus elementos
firm a de los jueces o del secretario.
parte resolutiva. 5. Faltare la fecha o la firma
2 Dice el Juez Hang, luego de referir a los argumentos antes reseñados: "Advierto
112 “Advierto
también que la Defensora tomó la defensa (ya en el debate) de Carlos Ovidio Torrent, quien venía
incompa-
homicidio... que hay incompa
imputado en el requerimiento de elevación ajuicio como coautor de homicidio...
tibilidad cuando la eficacia de la defensa de un imputadopuede perjudicar otra".
pe,judicar la de otra ”.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
por los cuatro jueces que le preceden en la votación- quien brinda mayores
argumentos para concluir razonablemente que la nulidad debe declararse des des-
de los actos del debate. Al respecto, señala: 1) la falta de información al acu
acu-
apli-
sado en la oportunidad correspondiente de acuerdo al art. 359 del C.P.P. apli
cable; 2) la valoración del tribunal de juicio respecto alas
a las declaraciones de los
imputados (su condición de aborígenes) y la descalificación (sin fundamen
fundamen-
tos, según este ministro) que se hizo de las conclusiones del intérprete de las
declaraciones; y 3) algunas contradicciones que advierte en la sentencia im im-
pugnada que, a su criterio, la descalifican como acto procesal válido, respecto
a la desestimación de ciertos testimonios vertidos en el debate.
En realidad, si fueran ciertos los argumentos del señor M Ministro
inistro del últi
últi-
mo voto, entonces sí es correcto declarar la nulidad de los actos del debate, y
de la sentencia. Ahora, si se hubiera declarado la nulidad por este motivo, es
obvio que la cuestión no es entonces la deficiencia de la defensa técnica,
como se reitera en la sentencia del alto tribunal, sino la deficiencia de la sen-
sen
tencia misma (art. 371, C.P.P. de Formosa).
De todos modos, entiendo que -según los considerandos de los jueces,
incluido el ministro Coll- los principales argumentos para declarar la nulidad
de la sentencia de la Cámara Criminal y enviar a un nuevo juicio, son los dos
señalados al principio: el no recurrir -por parte de la defensa- cuando podía
hacerlo, y el argumentar erróneamente en la audiencia ante el tribunal supe-
supe
rior, y por estos motivos, reitero, no debió declararse la nulidad de la senten-
senten
cia, sino dar intervención a otro defensor a partir de la notificación del fallo
13
impugnado.
im pugnado.1 3 Lo contrario implica apartarse de la normativa vigente respecto
a los efectos de las nulidades en el Proceso penal.
13
13 Es la solución de la C.S.J.N.
Es la solución de la C .Sen la.mencionada
J.N causa causa
en la mencionada "Scilingo" FallosFallos
“ Scilingo” 320:854: "El “El
320:854:
inadmisible
inadm isible menoscabo a la garantía de la defensa eenn ju juicio
ic io del acusado a ppartir
a rtir de la
insuficiente notificación del fa fallo
llo condenatorio de cámara, no saneado posteriormente,
determina que se declare 'la ‘la nulidad de todo lo actuado después de la sentencia de segunda
instancia'
instancia ’yy se devuelvan los autos con el e/fin
fin de que pprovea
rovea lo conducente a la intervención
de la asistencia letrada con carácter previo a la decisión sobre la procedencia del recurso
extraordinario"
extraordinario ” (las comillas
com illas simples
sim ples me pertenecen).
ESTUDIOS
E DE
s t u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
mieron para ello. Como puede verse en el punto 3) del fallo que aquí se co-
co
menta, se concede la libertad del imputado Vega.
Si bien actualmente en el ámbito del Derecho Procesal Penal prevalece la
idea de que el imputado debe, por regla, estar en libertad mientras dure la
proceso 144 y esto independientemente del delito que se impu-
sustanciación del proceso1 impu
te, no creo advertir fundamentos suficientes para proceder de la manera en
que lo hizo el Tribunal Superior.
Reitero, reconozco que, si no hubieran motivos puntuales que hagan pre
pre-
sumir que el imputado va a eludir la acción de la justicia o entorpecer sus
investigaciones, la persona debe estar en libertad, por más grave que sea el
15
delito que se le impute, y más allá de las disposiciones del C.P.P. aplicable,
aplicable,1 5
pues por imposición de las normas constitucionales en la materia, la regla
sigue siendo la libertad por el estado de inocencia.
Con lo que no estoy de acuerdo, es con los argumentos dados por el
tribunal para proveer esa libertad. Veamos que han dicho los ministros al res res-
pecto: "Que
“Que en este caso muy particular, debe tenerse en cuenta que Torales
Vega está detenido y las fallas apuntadas antecedentemente que llevan a retro-
retro
traer el proceso no le son imputables, corresponde entonces otorgarle la liber-
liber
tad. Es que además de tal circunstancia, se debe tener en cuenta la condición
de enfermo terminal, sus características personales, en especial su pertenen-
pertenen
cia a un pueblo originario del "Gran
“Gran Chaco Gualamba",
Gualamba”, todo lo que permite se
juramento
le otorgue la libertad caucionada en forma oficiosa y bajo juram ... " 16
ento...” 16
Veamos la primera parte: el estado de detención del imputado, y las fallas que
llevan a retrotraer el proceso, por no serles imputables al encartado deben llevar a
otorgarle la libertad. Debemos reconocer nuevamente la preocupación del Tribu-
Tribu
nal por ciertas garantías constitucionales, en este caso la celeridad del proceso1
proceso 177
pero es de destacar que no se hace mención al tiempo que lleva detenido el impu-
impu
7 El derecho a ser
117 s e r juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad libertad, es una
garantía consagrada con st itucionalmente. Ver~~
COnstitucionalmente. Ver al respecto MoLINA,
M o l i n a , Gonzalo J., J„ "El
“El derecho
.
juzgado
a ser Juzgado en un P lazo razonable.
plazo r“z ° ” a e.'. Laa cuest10n
cues^10n en . el
en nu evo c
el nuevo o'd"1go Procesal Penal del
Código
Chaco”,
Chaco' ,, en LL L.
en LL ztora ¡, 2004-921.
Litoral, 2004-921.. S1
S. .es
es este
este el
el. motivo
• otivo,' sól
m sólo0 d eb'ia invocarse
debía •
invocarse el respectivo
el respectivo
.
artículo d
de
art1cu1o e Ios los pactos intemac1onales,
internac.onales, en
en relac10n
re la c o n al art. 75 inc. 22 de Ilaa C .N . .
C.N..
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
tado, y sobre todo que se alejan los juzgadores de las reglas que regulan la situa-
situa
ción de libertad de una persona en el proceso penal. Reitero: si existieran motivos
para presumir que el imputado va a eludir la acción de la justicia o entorpecer sus
investigaciones, debe ordenarse la prisión preventiva, si no hubiera motivos para
suponerlo, entonces sólo por esto, la regla debe ser la libertad, pero no hace falta
acudir a las fallas del proceso, y a quién se imputan las mismas.
Luego hace referencia el ministro al estado de enfermedad terminal del
18
imputado. En verdad, esto tampoco es determinante de por sí sí18 para la conce-
conce
sión de la libertad. Quiero decir que no hace falta que una persona se esté
19
muriendo para que se le conceda en un proceso penal, la libertad.
libertad.1 9 Basta con
que no existan motivos para presumir que no va a eludir la acción de !ajusticia
la justicia
o entorpecer sus investigaciones.
En relación al argumento de las condiciones personales, nada podemos
decir, pues no nos aclara el señor Ministro
M inistro en su voto, qué condiciones perso
perso-
nales son las que tiene en cuenta. No basta con decir: sus "características
“características
personales",
personales”, como si fueran conocidas por todos, y además se supiera a cual
de ellas puntualmente se refiere.
Por último, hace referencia el magistrado a la pertenencia del imputado a
un pueblo originario del "Gran
“Gran Chaco Gualamba",
Gualamba”, como motivo para que pro pro-
ceda la libertad. Una vez más, no se alcanza a ver qué relación tiene la circuns-
circuns
tancia de pertenecer a un pueblo originario del "Gran Gualamba” pues lo
“Gran Chaco Gualamba"
determinante debe ser, aportar datos significativos de la presunción de que el
imputado no va a eludir la acción de la justicia o entorpecer sus investigaciones.
Cualquier otro dato es irrelevante a los efectos que estamos analizando.
En relación a esta cuestión de la libertad del imputado, en el voto de la
doctora Colman no se vierten mayores argumentos, sólo se concluye en que:
"“... en lo pertinente y mándar
... se debe nulificar el decisorio .en m andar que se
realice nueva audiencia de debate ppor o r un Tribunal Subrogante
(subrogante), lo que implica la libertad inmediata
inm ediata del detenido
hasta tanto se realice el nuevo proceso
proceso",”, como si la libertadfu
fuera
era
18 No sólo que no determina por sí mismo, la libertad de una persona, sino que
18 determ ina
tampoco
tam poco es una circunstancia a considerar, si no se la vincula con los verdaderos motivos:
la falta de peligro procesal. La
L a suma
sum a de malos
m alos argumentos
argum entos no da por resultado uno bueno.
19 El argumento hasta las últimas consecuencias, llevaría a negar la libertad -y
19
— y esto,
aunque en este caso sí estén presentes los motivos que permitan descartar el peligro proce
proce-
sal-
sal— a un imputado por el simple hecho de "gozar
“gozar de buena salud".
salud”. A todas luces inaceptable.
inaceptable-
ESTUDIOS d e DERECHO
E s t u d i o s DE PENAL
D erecho P enal
nuli-
o r el sólo hecho de declararse la nuli
obligatoria en estos casos, ppor
d el debate.
d ad del
dad
imputa-
Solamente surgen motivos atendibles para conceder la libertad al imputa
do de la causa, del último voto (doctor Coll) en cuanto señala:
con-
... y teniendo en cuenta que no existen elementos que ameriten con
""...
siderar que eludirá la acción de la justicia, hasta que se realice el
ju icio correspondiente
juicio ... ".
correspondiente... ”.