AREA TECNICA

ARS Modelli procedurali

e codice degli appalti pubblici
di Aldo Norsa (*)

Questo articolo aggiorna il quadro presentato nel precedente intitolato “I modelli procedurali per
la realizzazione di opere pubbliche” pubblicato nel numero scorso. Tratta una materia “calda” – e pur-
troppo assai “incerta” – come quella della riforma della contrattualistica attinente contemporaneamente
a lavori, servizi e forniture alla luce delle novità introdotte dal cosiddetto “codice degli appalti pubblici”,
approvato in extremis dall’uscente Governo Berlusconi e oggetto di revisione da parte dell’attuale Gover-
no Prodi. Non potendo – e non volendo – inseguire l’attualità giornalistica, questo contributo approfon-
disce i contenuti del codice citato (così come è stato previsto entrare in vigore, il 1° luglio, all’atto della
sua approvazione) rimandando a uno scritto successivo una disamina critica anche alla luce del dibattito
che sul codice stesso si sta sviluppando in vista non solo della revisione citata ma anche dell’elaborazione
dell’indispensabile suo regolamento di attuazione.

1. La transizione rappresentata dal co- maggiore discrezionalità (e connessa re-

dice degli appalti pubblici
La delega del Parlamento al precedente
Governo (1) di recepire le direttive eu-
ropee 2004/17/Ce e 2004/18/Ce (2), pur
essendo stata disattesa entro la scadenza
del 31 gennaio 2006 (3), ha generato un più
ambizioso testo unico, denominato “codice
degli appalti pubblici” (o “codice De Lise”,
dal nome del presidente della Commissio-
ne preposta alla sua redazione) destinato
a sostituire l’impianto normativo della “leg-
ge quadro dei lavori pubblici” (cosiddetta
“legge Merloni”) la 109/1994, già giunta a
una versione quater. (Integrando anche il
dettato della cosiddetta “legge obiettivo”,
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sponsabilità) nell’azione amministrativa, con
modalità che saranno oggetto del citato
futuro regolamento di attuazione, mentre
temporaneamente si applicano, “in quan-
to compatibili”, i vigenti d.P.R. 554/1999 e
34/2000 (4).
Quanto alla ripartizione tra competenze
statali e locali derivanti dalla riforma del
titolo V della Costituzione (introdotta, an-
ch’essa in extremis, dal secondo Governo
Amato): il “codice degli appalti pubblici”
stabilisce che le regioni non possono pre-
vedere una disciplina diversa, sia in materia
di qualificazione e di gare che di esecuzione
dei contratti e di contenzioso, in quanto

la 443/2001, la cui natura “speciale” è di-
mostrata dal fatto che si applica solo agli
appalti per importi superiori a 250 milioni).
Dopo l’insediamento dell’attuale Governo
è iniziata la revisione della disciplina in-
trodotta dal “codice degli appalti pubblici”
ricorrendo ai “decreti correttivi semplifi-
cati” previsti dalla “legge comunitaria”. Tale
revisione mira, nelle parole del Ministro delle
infrastrutture, Antonio Di Pietro, a “garanti-
re più trasparenza in fatto di trattativa privata,
appalto integrato, offerta economicamente più
vantaggiosa, ...”. Essa dovrà però salvaguar-
dare la volontà europea di reintrodurre una
le prime vanno ricondotte alla nozione di
“tutela della concorrenza” e le seconde a
quella di “ordinamento civile”, entrambe
rientranti nella competenza statale. Appar-
tengono invece alla competenza concor-
rente delle regioni (nel rispetto dei princìpi
fondamentali del “codice”) le materie del-
la programmazione, dell’approvazione dei
progetti ai fini urbanistici ed espropriativi,
dell’organizzazione amministrativa degli enti
e dei soggetti preposti ai compiti e control-
li inerenti la realizzazione delle opere, delle
attribuzioni del responsabile del procedi-
mento, della sicurezza del lavoro.

(*) Professore ordinario di tecnologia dell’architettura all’Università Iuav di Venezia

(1) Ex-articolo 25 della legge 18 aprile 2005 n. 62 (cosiddetta “legge Comunitaria”).
(2) La direttiva 2004/18/Ce ha per oggetto appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori “ordinari” (edilizia, infra-
strutture, ecc.), mentre la direttiva 2004/17/Ce riguarda appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori “speciali”: gas,
energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica.
(3) Con la conseguenza che le direttive in questione sono entrate comunque in vigore il 1° febbraio 2006, in quanto self executing.
50 (4) D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554: regolamento d’attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici; d.P.R. 25 gennaio
2000, n. 34: regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici.

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2. Le innovazioni del codice degli ap-
palti pubblici
Le innovazioni introdotte dal nuovo testo
unico (in attesa di conoscerne il testo di
revisione) sono molte e meritano appro-
fondimenti teorici e applicativi. Nel seguito
di questo capitolo sono però esaminati
solo alcuni istituti, o perché così nuovi da
essere meno conosciuti o perché promet-
tono di avere il maggior impatto sul settore
delle costruzioni.
2.1. La procedura negoziata
È notoriamente quella in cui le amministra-
zioni aggiudicatrici consultano gli operatori
economici da loro scelti e negoziano con
uno o più di loro le condizioni dell’appalto.
Sostanzialmente con questo nome si inten-
de una trattativa privata, con o senza previa
pubblicazione di un bando di gara, ammessa,
sia per gli appalti di importo superiore alla
soglia comunitaria sia per quelli di importo
inferiore, nei casi in cui sussistano i pre-
supposti; pertanto il ricorso alla procedura
negoziata deve essere opportunamente
motivato.
È stata invece soppressa la previsione della
possibilità generalizzata della procedura
negoziata – previa gara informale – per gli
appalti di valore inferiore a 500 mila euro.
La previsione di trattativa privata genera-
lizzata resta limitata agli appalti di importo
inferiore a 100 mila euro, come già previsto
dalla “legge Merloni”.
La procedura negoziata con pubblicazione
di un bando di gara è giustificata nei se-
guenti casi:
• in caso di offerte irregolari presentate
in esito a un’altra procedura, purché le
condizioni iniziali dell’appalto non siano
sostanzialmente modificate;
• in casi eccezionali, qualora si tratti di ap-
palti la cui natura o i cui imprevisti non
consentano una fissazione preliminare dei
prezzi;
• nel settore dei servizi, per prestazioni di
natura intellettuale che non permettano
l’aggiudicazione dell’appalto secondo le
norme della procedura aperta o della
procedura ristretta;
• per lavori realizzati unicamente a scopo di
ricerca o di sperimentazione.
La procedura negoziata senza pubblicazione
di un bando di gara è giustificata nei se-
guenti casi:
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• per qualsiasi tipo di appalto: qualora non
sia stata presentata alcuna offerta in esito
all’esperimento di una procedura aperta ARS
o ristretta; qualora l’appalto, per ragioni di
natura tecnica o artistica ovvero attinenti
alla tutela di diritti esclusivi, possa essere
affidato unicamente a un operatore eco-
nomico determinato; in caso di estrema
urgenza risultante da eventi imprevedibili;
• per gli appalti di forniture: qualora i pro-
dotti in questione siano fabbricati esclusi-
vamente a scopo di ricerca e sviluppo; nel
caso di consegne complementari, per un
periodo massimo di tre anni, qualora un
cambiamento del fornitore originario ob-
bligasse l’amministrazione aggiudicatrice
ad acquistare materiali con caratteristiche
tecniche differenti; per le forniture quota-
te e acquistate in una borsa di materie
prime; per l’acquisto di forniture a condi-
zioni particolarmente vantaggiose presso
un operatore economico che cessa la sua
attività o è in liquidazione giudiziaria;
• per gli appalti di servizi, qualora l’appalto
sia aggiudicato al vincitore di un concor-
so;
• per gli appalti di lavori e di servizi: nel
limite del 50 per cento dell’importo del-
l’appalto iniziale, per i lavori o i servizi
complementari non compresi nel proget-
to iniziale e che sono divenuti necessari a
seguito di una circostanza imprevista;
• per nuovi lavori o servizi consistenti nella
ripetizione di lavori o servizi analoghi già
affidati all’operatore economico aggiudi-
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catario dell’appalto iniziale, per un perio-
do massimo di 3 anni.
Con entrambe le formule le amministrazio-
ni aggiudicatrici invitano, simultaneamente e
per iscritto, i candidati selezionati (almeno
tre) a negoziare. L’invito comprende tutti
i documenti relativi all’appalto e precisa il
termine per il ricevimento delle offerte,
l’indirizzo al quale devono essere trasmesse
e la lingua o le lingue in cui devono essere
redatte, nonché la ponderazione relativa
dei criteri di aggiudicazione della gara.
2.2. L’avvalimento
Con questo neologismo si intende la facol-
tà riconosciuta a un concorrente di “avva-
lersi” dei requisiti di un soggetto terzo o
comunque appartenente allo stesso gruppo
societario ai fini della qualificazione a una
gara concernente un appalto di servizi, la- 51
vori o forniture.
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Più precisamente l’avvalimento consiste nel
principio secondo cui un imprenditore ha
ARS facoltà, nella partecipazione a una gara, di
fare affidamento sulla capacità economica e
tecnica di altri imprenditori, alla condizione
che dimostri all’ente appaltante che dispor-
rà in concreto di dette capacità, dandone
prova attraverso, per esempio, la presenta-
zione di un impegno, da parte dell’impresa
di cui il concorrente intende avvalersi, di
mettere tali capacità a disposizione dell’im-
presa concorrente (5).
La scelta di avvalersi dei requisiti posseduti
da un altro soggetto spetta esclusivamente
all’impresa che partecipa alla gara, senza
margine di discrezionalità della stazione
appaltante in ordine alla possibilità di non
consentire l’utilizzo dell’istituto.
Considerati i possibili abusi cui può dare
luogo questa innovazione è stata prevista la
responsabilità solidale dell’avvalso con l’av-
valente, al fine di predeterminare un deter-
rente ad avvalimenti di favore e comunque
al fine di responsabilizzare, sotto il profilo
patrimoniale, il soggetto disposto a conce-
dere i propri requisiti di qualificazione.
Per una migliore comprensione dell’avvali-
mento è opportuno tracciarne gli elementi
distintivi rispetto alle ati (associazioni tem-
poranee di imprese), caratterizzate dal fatto
che tutte le imprese associate partecipano
alla gara e presentano l’offerta. Nel caso
di ati “costituenda” tutte le imprese sot-
toscrivono l’offerta, mentre nel caso di ati
costituita la capogruppo, in virtù del rap-
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porto di mandato conferitale dalle imprese
“mandanti”, sottoscrive l’offerta anche in
nome e nell’interesse di queste. Attraverso
la costituzione dell’ati le imprese raggrup-
pate cumulano i loro requisiti tecnici, eco-
nomici e finanziari per poter concorrere
all’aggiudicazione.
Nel caso di avvalimento soltanto l’impresa
avvalente partecipa alla gara, sottoscrive
l’offerta, pur qualificandosi anche sulla base
dei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari
ed economici di cui è titolare l’impresa
avvalsa. Le obbligazioni contrattuali che
discendono dall’aggiudicazione, in linea di
principio, vincolano soltanto l’impresa avva-
lente. E infatti, l’impresa avvalsa è soltanto
vincolata a mettere a disposizione i propri
(5) L’avvalimento è possibile per uno qualsiasi dei “requisiti speciali” di ordine tecnico-organizzativo ed economico-finanziario
mentre non è possibile per provare i “requisiti di ordine generale”, trattandosi di elementi strettamente correlati alla “situazione
soggettiva” dell’impresa concorrente, alla sua idoneità morale, alla sua legittimazione a porsi come contraente privato della pub-
52 blica amministrazione. In sostanza, i requisiti di carattere strettamente soggettivo, morali, di affidabilità, di regolarità della gestione
devono essere posseduti dal concorrente.
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mezzi e le proprie maestranze necessarie a
eseguire l’appalto, conformemente agli im-
pegni assunti nei confronti dell’impresa av-
valente che ha partecipato alla gara. Questi
impegni assumono rilevanza per la stessa
amministrazione aggiudicatrice, poiché sulla
loro base essa qualifica e ammette l’impre-
sa avvalente, ma non valgono a instaurare
un rapporto diretto tra l’amministrazione
aggiudicatrice e l’impresa avvalsa. Lo sche-
ma dei rapporti che si instaura tra l’ammi-
nistrazione aggiudicatrice, l’impresa avva-
lente e quella avvalsa appare assimilabile
allo schema di rapporti tra amministrazione
aggiudicatrice, appaltatore e subappaltatore.
Va anche rilevato che non costituisce un
tratto distintivo tra i due istituti il fatto che
l’impresa avvalsa possieda i requisiti tecni-
ci, economici e organizzativi indispensabili
per l’esecuzione di parte dei lavori, poiché
anche nel caso di appalti con cui vengono
affidate opere scorporabili, il concorrente
invece di associare un’impresa in possesso
della relativa qualificazione può dichiarare
nell’offerta di voler subappaltare l’esecuzio-
ne dei relativi lavori. Proprio per le analogie
tra i due istituti, parte della dottrina ritiene
che il contratto di avvalimento possa esse-
re strutturato come un subappalto, ovvero
un contratto con cui un’impresa si impegna
a mettere la propria organizzazione a di-
sposizione di un’altra che partecipa a una
determinata gara per eseguire parte dei
lavori oggetto di appalto.
Nel “codice De Lise” si è passati dalla pro-
va “atipica” della disponibilità dei mezzi
dell’avvalso, come delineata dalla normativa
comunitaria e dalla giurisprudenza nazio-
nale, a una rigida “tipizzazione” della prova
stessa. Infatti in esso si afferma che l’impre-
sa concorrente, singola, consorziata o rag-
gruppata, in relazione a una specifica gara
di lavori, servizi e forniture, può soddisfare
la richiesta relativa al possesso dei requisiti
di carattere economico, finanziario, tecnico,
organizzativo, ovvero di attestazione della
certificazione soa (società-organismo di atte-
stazione) avvalendosi dei requisiti o dell’at-
testazione di un altro soggetto.
Va segnalata, altresì, nel quadro di garanzie
che il testo unico appresta al fine di evitare
l’infiltrazione di organizzazioni criminali, la
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disposizione che prevede che gli obblighi
previsti dalla normativa antimafia a carico
del concorrente si applicano anche nei con-
fronti del soggetto ausiliario, in ragione del-
l’importo dell’appalto posto a base di gara.
L’affermazione del principio di avvalimento
comporta la necessità di ricercare un pun-
to di equilibrio tra le istanze provenienti dal
mercato e l’esigenza di garantire la migliore
tutela possibile dell’interesse di cui le sta-
zioni appaltanti sono portatrici.
L’obiettivo di raggiungere tale equilibrio è
stato perseguito in maniera diversa in am-
bito comunitario e nazionale.
In ambito comunitario l’approccio è stato
quello di applicare e poi di regolare l’istitu-
to dell’avvalimento in modo semplice, con-
figurandolo come una facoltà delle imprese
il cui esercizio è subordinato alla verifica
da parte delle amministrazioni aggiudicarci
dell’effettiva esistenza di un presupposto
predeterminato. Nessun vincolo è stato po-
sto alle imprese, che infatti possono dimo-
strare, con qualunque mezzo idoneo allo
scopo, di poter effettivamente avvalersi dei
requisiti di un’altra impresa; analogamente
nessun vincolo è stato posto in capo alle
stazioni appaltanti, chiamate a verificare, in
modo rigoroso ma non tipizzato, l’esistenza
e la serietà di un vincolo giuridico tra le
due imprese.
In ambito nazionale il “codice De Lise” ha
un approccio diverso, più formale e con la
volontà di imbrigliare, almeno in parte, la
portata del principio.
Infatti il legislatore italiano, oltre a dotare
le stazioni appaltanti del potere di limitarne
l’utilizzo, individua, almeno nel caso in cui
l’avvalimento non avvenga infragruppo, la
necessità di uno specifico vincolo giuridico
quale la stipula di un contratto, escludendo
la sufficienza di un semplice atto di impe-
gno, che pure costituisce l’esempio che il
legislatore comunitario ha codificato per
esemplificare gli strumenti con cui dimo-
strare la possibilità di avvalersi dei mezzi
di un’altra impresa. Comunque l’impresa
ausiliaria è obbligata a presentare una spe-
cifica dichiarazione con cui si obbliga nuo-
vamente – come se non bastasse la stipula
del contratto – nei confronti dell’impresa
concorrente e della stazione appaltante «a
mettere a disposizione per tutta la durata
dell’appalto le risorse necessarie di cui è
carente il concorrente».
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2.3. Gli accordi quadro
Sono gli accordi conclusi tra una o più am- ARS
ministrazioni aggiudicatrici e più operatori
economici (minimo tre) al fine di definire
specifiche clausole inerenti i prezzi e le
quantità relative a beni od opere che saran-
no oggetto di appalti da aggiudicare entro
un dato lasso di tempo (è prevista una du-
rata massima di tre anni, estesa a cinque in
casi eccezionali debitamente giustificati).
Il legislatore ha introdotto questa figura
per consentire alle stazioni appaltanti la
massima flessibilità nella predisposizione
delle gare di appalto. Essa permette, infat-
ti, di definire preventivamente determina-
ti elementi delle forniture, delle opere o
dei lavori che saranno oggetto dell’appalto,
consentendo alle amministrazioni aggiudi-
catrici di definire gli altri elementi in un se-
condo tempo e di instaurare, relativamente
a questi ultimi, un confronto competitivo.
Quest’ultimo potrà svolgersi anche con il
ricorso all’asta elettronica.
Le amministrazioni devono, per ogni appal-
to considerato nell’accordo quadro, inviare
per iscritto, agli operatori economici con
cui hanno stipulato l’accordo, l’invito a pre-
sentare le offerte entro un termine con-
gruo in base alla complessità dell’oggetto
dell’appalto. Esso sarà poi assegnato all’ope-
ratore che ha presentato l’offerta economi-
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camente più vantaggiosa: la ponderazione
dei criteri deve essere preventivamente
espressa dall’amministrazione, prevedendo
un minimo e un massimo entro i quali si si-
tuerà il valore attribuito a ciascun criterio.
La materia degli accordi quadro è una delle
più discusse e spinose perché se, da una
parte, garantisce tempi più rapidi per le ag-
giudicazioni di appalti a prezzi ottimali per
le amministrazioni, dall’altra, può “ostruire”
il mercato delle piccole e medie impre-
se che sono la stragrande maggioranza di
quelle operanti soprattutto sul mercato
italiano. Questo perché gli accordi quadro
sono comprensivi di molti appalti e quin-
di il valore complessivo, essendo elevato,
consente la partecipazione solamente delle
imprese qualificate per certi importi, cioè
le grandi che sono quelle che con maggio-
re facilità, per il loro giro d’affari e le loro
potenzialità, possono presentare offerte 53
economicamente migliori.
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2.4. Le centrali di committenza
ARS Sono organismi ad-hoc creati per centra-
lizzare le committenze; per essere definiti
“centrali di committenza” devono soddisfa-
re due condizioni:
• essere amministrazioni aggiudicatrici;
• acquistare forniture e servizi destinati
ad amministrazioni aggiudicatrici ovvero
aggiudicare appalti pubblici o concludere
accordi quadro di lavori, forniture, servizi
destinati ad amministrazioni aggiudicatrici.
In sostanza si tratta di una formula organiz-
zativa, cui i singoli enti appaltanti possono
ricorrere ai fini dell’affidamento degli appal-
ti, già sperimentata in alcuni stati dell’Unio-
ne europea e che, per quanto concerne
l’Italia, si esplica nel “modello Consip” (6).
2.5. Il dialogo competitivo
Questa modalità di affidamento, del tutto
innovativa, è alternativa agli affidamenti di
appalti tramite procedura aperta o ristretta
o tramite procedura negoziata con o senza
preventiva pubblicità ed è utilizzabile qualo-
ra ne sussistano le condizioni.
Esse si manifestano nei casi di appalti “par-
ticolarmente complessi” cioè nei quali l’am-
ministrazione non è in grado di formulare
con precisione, al momento della pubblica-
zione del bando, i termini dell’appalto, né di
conoscere le soluzioni tecnico-finanziarie
che il mercato è potenzialmente in grado
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di offrire e, pertanto, sollecita un “dialogo”
con le imprese al fine di individuare, attra-
verso diverse fasi, la migliore soluzione sul
piano tecnico ed economico.
Il “dialogo competitivo” sembra poter rap-
presentare, per le amministrazioni aggiu-
dicatrici, un utile strumento volto a conci-
liare, attraverso una procedura sufficiente-
mente flessibile, l’esperienza e la capacità
innovativa degli operatori economici pri-
vati con l’esigenza di realizzazione di opere
pubbliche complesse, nonché di prestazione
di servizi pubblici.
Per quanto generica possa essere consi-
derata la definizione di appalti “partico-
larmente complessi”, non vi è dubbio che
essa non possa essere estesa a tal punto
da comprendere qualsiasi ipotesi di reale o
presunta complessità applicando il principio
(6) Consip – Concessionaria servizi informatici pubblici – è una società per azioni totalmente partecipata dal Ministero dell’eco-
54 nomia e della finanza. Essa mira a razionalizzare, e quindi a contenere, la spesa delle amministrazioni pubbliche utilizzando nella
maniera più ampia possibile le potenzialità legate alla contrattualistica elettronica (e-procurement).
Rivista del Consulente Tecnico n. 3, luglio-settembre 2006
secondo il quale le amministrazioni debba-
no trovarsi nell’impossibilità oggettiva, non
per carenze loro imputabili, di definire i
mezzi atti a soddisfare le loro esigenze. Tale
previsione sembra introdurre un obbligo di
diligenza in capo alle amministrazioni, che
non possono ricorrere al “dialogo competi-
tivo” qualora sia possibile definire, attraver-
so strumenti ragionevolmente identificabili,
i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze.
Il richiamo all’impossibilità oggettiva sembra
costituire, in altri termini, un reale ostacolo
all’utilizzabilità dello strumento del dialo-
go competitivo, inducendo a ritenere che
l’amministrazione debba dar conto, qualora
vi faccia ricorso, di come abbia adempiuto
a tale obbligo di diligenza e in base a quali
elementi abbia ritenuto oggettivamente im-
possibile definire i mezzi atti a soddisfare le
proprie esigenze.
In altre parole, dall’esame delle norme de-
scritte, non vi è dubbio che l’istituto rap-
presenti un’eccezione rispetto agli stru-
menti normalmente utilizzati dalle ammini-
strazioni aggiudicatrici, in cui i confini sono
molto più rigidi.
Il “dialogo competitivo” è fondamentalmen-
te un sistema di scelta del contraente e, più
precisamente, una procedura per aggiudi-
care gli appalti pubblici oltre che uno stru-
mento volto alla definizione – attraverso
interlocuzioni con il mercato del progetto
da porre a base di gara.
La sua particolarità risiede nel tentativo
di redigere il capitolato d’oneri definitivo,
che la stazione appaltante non è in grado
di determinare, in quanto oggettivamente
impossibilitata a definire i mezzi atti a sod-
disfare le proprie esigenze o a valutare ciò
che il mercato può offrire in termini di so-
luzioni tecniche e/o di soluzioni giuridiche
e finanziarie.
È chiaro, tuttavia, che almeno le esigenze e
le finalità che si vogliono raggiungere devo-
no essere chiare alla stazione appaltante. Il
dialogo competitivo, in altri termini, è volto
a definire i mezzi atti a soddisfare le esigen-
ze espresse dalla stazione appaltante in un
bando di gara.
Il procedimento con cui si attua il dialogo
competitivo può essere distinto in due mo-
menti principali: la fase del dialogo e quella
dell’aggiudicazione.
La prima può essere distinta nelle seguenti
sottofasi:
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• Pubblicazione del bando di gara e/o di un
documento descrittivo in cui vengono
rese note le necessità e le esigenze del-
l’amministrazione aggiudicatrice.
• Selezione dei candidati qualificati.
• Interlocuzione con i candidati selezio-
nati nel corso del quale possono essere
discussi tutti gli aspetti dell’appalto. Tale
fase, a sua volta, può svolgersi in fasi suc-
cessive – qualora ciò sia indicato nel ban-
do o nel documento descrittivo in modo
da ridurre il numero di soluzioni da discu-
tere durante la fase di dialogo, applicando
i criteri di aggiudicazione precisati nel ban-
do di gara o nel documento descrittivo.
Al fine di impedire che l’amministrazione
aggiudicatrice combini singoli profili delle
diverse proposte, sfruttando lo sforzo di
inventiva dei candidati (fenomeno cosid-
detto di “cherry picking” (7)), oltre che
allo scopo di preservare la riservatezza
delle proposte stesse, si devono usare
una serie di cautele che impongono, tran-
ne rare eccezioni, che il dialogo avvenga
di volta in volta tra amministrazione e
singolo candidato. Così durante il dialogo
le amministrazioni aggiudicatrici garanti-
scono la parità di trattamento di tutti gli
offerenti. In particolare esse non forni-
scono, in modo discriminatorio, informa-
zioni che possano favorire alcuni offerenti
rispetto ad altri. Inoltre le amministrazio-
ni aggiudicatrici non possono rivelare agli
altri partecipanti le soluzioni proposte né
altre informazioni riservate comunicate
dal candidato partecipante al dialogo sen-
za l’accordo di quest’ultimo.
• Dichiarazione, da parte dell’amministra-
zione, della conclusione del dialogo, dopo
aver individuato, anche successivamente
al confronto, la o le soluzioni che possano
soddisfare le sue necessità; con la chiusu-
ra di questa cessano le possibilità di ne-
goziato tra l’amministrazione e i privati.
La seconda fase può essere distinta nelle
seguenti sottofasi:
• invito a presentare le offerte finali in base
alla o alle soluzioni presentate e specifica-
te nella fase del dialogo;
• presentazione delle offerte finali. Dopo
aver dichiarato concluso il dialogo e averne
informato i partecipanti, “le amministrazioni
aggiudicatrici li invitano a presentare le loro
offerte finali in base alla o alle soluzioni
presentate e specificate nella fase del dia-
(7) Con “cherry picking” in inglese si indica il comportamento umano di scelta delle migliori ciliegie, singolarmente.
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logo. Tali offerte devono contenere tutti gli
elementi richiesti e necessari per l’esecu-
zione del progetto. Su richiesta dell’ammini- ARS
strazione aggiudicatrice le offerte possono
essere chiarite, precisate e perfezionate.
Tuttavia tali precisazioni, chiarimenti, per-
fezionamenti o complementi non possono
avere l’effetto di modificare gli elementi
fondamentali dell’offerta o dell’appalto qua-
le posto in gara la cui variazione rischi di
falsare la concorrenza o di avere un effetto
discriminatorio”. Il riferimento alla possi-
bilità di precisare le proposte deve essere
inteso in senso restrittivo, dovendosi esclu-
dere l’eventualità di poter snaturare o mo-
dificare la proposta accolta dalla stazione
appaltante. Questa disposizione, peraltro,
conferma come in tale fase debba essere
circoscritta la possibilità di negoziato tra
l’amministrazione e i privati;
• valutazione da parte dell’amministrazione
aggiudicatrice e scelta dell’offerta economi-
camente più vantaggiosa sulla base dei criteri
di aggiudicazione fissati nel bando di gara o
nel documento descrittivo. Anche in questo
caso l’amministrazione aggiudicatrice può
richiedere all’offerente che ha presentato
l’offerta economicamente più vantaggiosa
che vengano precisati gli aspetti della sua
offerta o confermati gli impegni in essa
figuranti, a condizione che ciò non abbia
l’effetto di modificare elementi fondamen-
tali dell’offerta o dell’appalto quale posto in
gara, falsare la concorrenza o comportare
discriminazioni.
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Il limite dell’istituto sembra essere costi-
tuito dalla presenza di eccessive proce-
dure durante le fasi e dall’assenza di una
tempistica certa; limite consistente, se si
pensa che, nelle intenzioni del legislatore,
il dialogo competitivo voleva essere uno
strumento flessibile a beneficio sia delle
amministrazioni aggiudicatrici, sia degli ope-
ratori privati.
2.6. Le aste elettroniche
Sono aste on line caratterizzate da traspa-
renza e correttezza in tutte le fasi, che il
legislatore ha introdotto considerando le
sempre maggiori opportunità offerte dal-
le tecnologie informatiche e telematiche.
Secondo il parere di alcuni esperti questo
sistema può consentire di risparmiare fino
55
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al cinque per cento alle amministrazioni in
termini di spesa complessiva e fino all’80
ARS per cento in termini di costi per le transa-
zioni sia agli acquirenti che ai fornitori. Non
è tuttavia, ancora quantificabile, l’efficienza
che riuscirà ad assicurare ai mercati né tan-
to meno i vantaggi o le ripercussioni sull’in-
tero sistema economico europeo.
L’asta elettronica è un processo per fasi
successive basato su un dispositivo elet-
tronico di presentazione di nuovi prezzi,
modificati al ribasso, e/o di nuovi valori
riguardanti taluni elementi delle offerte,
che interviene dopo una prima valutazione
completa delle offerte permettendo che la
loro classificazione possa essere effettuata
sulla base di un trattamento automatico.
Da questo processo di valutazione auto-
matico sono stati esclusi alcuni contratti
per servizi o per lavori aventi quale oggetto
prestazioni di tipo intellettuale come la pro-
gettazione di lavori. A tale proposito si trat-
terà di chiarire quali servizi risultino esclusi
e cosa debba intendersi per contratti di
lavori aventi a oggetto prestazioni come la
progettazione.
In altri termini l’asta elettronica è una fase
di negoziazione che precede l’aggiudica-
zione di un appalto a procedura aperta,
ristretta o negoziata con bando (a esclusio-
ne, quindi, della procedura negoziata senza
bando) ovvero nel caso di appalti aggiudi-
cati nell’ambito di un “sistema dinamico di
acquisizione”; si può ricorrere all’asta elet-
tronica per i soli appalti le cui specifiche
NORMAZIONE TECNICA
tecniche possono essere fissate in modo
preciso dall’ente appaltante.
La gara è strutturata essenzialmente in due
fasi:
• pubblicazione di un bando di gara e di un
capitolato d’oneri da cui gli operatori inte-
ressati potranno conoscere la procedura di
gara scelta dall’ente appaltante con il termi-
ne per presentare la domanda di partecipa-
zione e/o l’offerta, le informazioni sulla mo-
dalità di svolgimento dell’asta, le condizioni
alle quali si può rilanciare (gli scarti minimi
eventualmente richiesti per il rilancio), gli
elementi i cui valori saranno oggetto di
asta, e anche le prescrizioni tecniche relati-
ve al dispositivo elettronico utilizzato;
• invito, per via elettronica, di tutti gli offe-
renti che hanno presentato nella prima fase
offerte valutate ammissibili, a partecipare
all’asta presentando nuovi prezzi e/o nuovi
valori; nell’invito sono indicate data e ora
56 di inizio dell’asta e tutte le informazioni ne-
cessarie al collegamento on line individuale.
Rivista del Consulente Tecnico n. 3, luglio-settembre 2006
Per espressa previsione normativa, l’asta
non può mai avere inizio prima che siano
trascorsi due giorni lavorativi dall’invio de-
gli inviti e può svolgersi in più fasi, con l’ob-
bligo per l’ente appaltante di comunicare
“costantemente e in tempo reale” a tutti i
partecipanti la rispettiva classificazione e il
numero dei concorrenti, senza ovviamente
rendere nota la loro identità.
Durante lo svolgimento dell’asta (in una o
più fasi) il dispositivo elettronico utilizzato
dall’ente procede a una riclassificazione au-
tomatica delle offerte in funzione dei nuovi
prezzi e/o dei nuovi valori presentati.
La riclassificazione automatica non pone
particolari problemi quando il criterio di
aggiudicazione è quello del prezzo più bas-
so, in quanto si tratta di presentare degli
sconti sul prezzo offerto; quando, invece,
il criterio è quello dell’offerta economica-
mente più vantaggiosa è necessario adot-
tare maggiori cautele e, pertanto, l’ente ap-
paltante ha l’obbligo di indicare non solo la
valutazione completa dell’offerta ma anche
di precisare la formula matematica che de-
terminerà, durante l’asta, la riclassificazione
automatica in funzione dei nuovi prezzi e/o
valori presentati.
L’asta si chiude allo scadere dell’ora fissata
qualora nell’invito sia indicata una data di
inizio e di chiusura dell’asta ovvero po-
trebbe essere dichiarata chiusa quando si è
raggiunto il numero di fasi dell’asta fissate
nell’invito ovvero, infine, quando gli enti
non ricevono più nuovi prezzi che rispon-
dono alle esigenze degli scarti minimi, in
questo caso, tuttavia, gli enti sono tenuti a
precisare nell’invito il termine che rispet-
teranno a partire dalla ricezione dell’ultima
presentazione prima di dichiarare conclusa
l’asta.
Dopo aver dichiarata conclusa l’asta elet-
tronica, gli enti appaltanti procedono all’ag-
giudicazione a colui che ha presentato la
migliore offerta.
2.7. Lavori “in-house”
Sono i casi in cui l’amministrazione, dero-
gando al principio di carattere generale
dell’evidenza pubblica, invece di procedere
all’affidamento all’esterno di determinate
prestazioni, provvede in proprio, cioè al suo
interno, all’esecuzione delle stesse attri-
buendo l’appalto di servizi a un’altra entità
giuridica (di diritto pubblico) mediante il
sistema dell’affidamento diretto, cioè senza
gara.
 AREA TECNICA
Questo sistema, definito con l’espressione
in-house providing, evidenzia il modello orga-
nizzativo in cui la pubblica amministrazione,
in contrapposizione con il modello del-
l’outsourcing (e cioè del ricorso all’impresa
privata per il reperimento delle risorse ne-
cessarie allo svolgimento dell’attività ammi-
nistrativa), provvede da sé al perseguimen-
to del bene-interesse pubblico mediante
attività interna.
La scelta tra tali modelli richiede la preven-
tiva valutazione comparativa degli obiettivi
di valorizzazione che si intendono conse-
guire e dei relativi mezzi, metodi e tempi, in
base a princìpi di economicità, efficacia ed
efficienza.
Il ricorso all’“in-house” è una manifestazio-
ne del potere di auto-organizzazione della
pubblica amministrazione, la quale, attra-
verso un sistema definito di “delegazione
interorganica” (8), può decidere di produrre
da sé il servizio pubblico.
Tuttavia, tale sistema si scontra con i prin-
cìpi generali di tutela della concorrenza e
del mercato, tesi a garantire la massima tra-
sparenza in materia di appalti e di contratti
pubblici.
La questione è stata oggetto di numerose
sentenze della Corte di Giustizia europea,
che hanno generato un orientamento giu-
risprudenziale secondo il quale il ricorso a
una gara di appalto non può essere preclu-
so solamente perché il contratto viene sti-
pulato dall’amministrazione aggiudicatrice
con un soggetto che è egli stesso ammini-
strazione aggiudicatrice.
Solo se il vincolo tra l’ente che bandisce
l’appalto e l’amministrazione aggiudicatrice
è qualificabile in termini di delega interor-
ganica, si esulerà dalla normativa generale
sugli appalti pubblici e per compiere tale va-
lutazione si deve constatare la compresenza
di più elementi, quali: la dipendenza formale,
economica e amministrativa e la natura del
soggetto destinatario del servizio.
Solo quando queste condizioni sono sod-
disfatte l’amministrazione aggiudicatrice è
considerata un tutt’uno con l’ente, senza
soluzione di continuità, e quindi le regole
stabilite in materia di appalti non trove-
ranno applicazione. Infatti, resta ferma la
libertà per l’amministrazione di scegliere
se svolgere un dato servizio o lavoro in
proprio, direttamente o tramite soggetto
(8) La terminologia “delegazione interorganica” è utilizzata dalla Corte di Giustizia per indicare il caso in cui manchi un vero e pro-
prio rapporto contrattuale tra due soggetti o di servizio affidato, in via eccezionale “in-house” (rif.: Corte di Giustizia Ue, sentenza
Teckal del 18 novembre 1999).
Rivista del Consulente Tecnico n. 3, luglio-settembre 2006
interno, oppure ricorrendo al mercato, mu-
tando solo la disciplina applicabile nell’una
o nell’altra ipotesi. ARS
L’uso del sistema in-house ha condotto in
passato a un singolare paradosso, cioè alla
realizzazione di “esternalizzazioni impro-
prie”, vere e proprie terziarizzazioni di at-
tività presso un soggetto controllato, con
il fine principale di recuperare “spazi” al-
trimenti preclusi all’amministrazione, deli-
neando le basi per la trasformazione della
stessa da “parte pubblica interveniente” a
“holding”. Si aggiunga a questo che le am-
ministrazioni committenti hanno utilizzato,
spesso impropriamente, l’affidamento “in-
house”, cioè senza ricorrere a procedure
di evidenza pubblica, anche con imprese
ibride, miste pubblico-private, che difficil-
mente possono essere considerate, usando
l’espressione della giurisprudenza comuni-
taria, un “prolungamento dell’amministra-
zione stessa”.
Il sistema, che potrebbe apparire rilevante
solo per un numero marginale di contratti,
è in realtà abbastanza diffuso tra le pub-
bliche amministrazioni. Disattendendo ai
princìpi comunitari e costituzionali sulla
libera concorrenza esse, anziché esperire
una gara, costituiscono una società privata
(ad esempio con la ragione sociale della so-
cietà cooperativa a responsabilità limitata)
ad hoc, che formalmente è controllata dalla
pubblica amministrazione ma che in realtà
comprende anche o soprattutto ditte e
capitali privati.
NORMAZIONE TECNICA
Questa situazione ha spinto il legislatore a
mettere un freno a questi stratagemmi, con
le modalità descritte in precedenza.
2.8. Liberalizzazione dell’appalto inte-
grato e dell’appalto concorso
Nella “legge quadro” sia l’appalto integrato
(e cioè quello nel quale l’aggiudicatario re-
sta obbligato ad elaborare la progettazione
esecutiva prima dell’avvio dei lavori) sia
l’appalto concorso (e cioè quello nel quale
i concorrenti elaborano in sede di gara la
progettazione dell’opera come elemento
dell’offerta) sono circoscritti a ipotesi par-
ticolari (opere complesse ovvero di parti-
colare natura, quali le opere impiantistiche
o a elevata componente tecnologica, ovve-
57
 AREA TECNICA
ro, nel caso di appalto integrato, lavori di
importo superiore a 10 milioni di euro).
ARS Nel “codice degli appalti pubblici” tali li-
mitazioni vengono meno, in quanto viene
rimessa alla discrezionalità dell’amministra-
zione la scelta della tipologia di affidamento
da adottare in relazione alle esigenze del
caso specifico, e cioè quella dell’appalto di
sola esecuzione, dell’appalto-integrato op-
pure dell’appalto concorso (9).
Tale impostazione appare, in linea di princi-
pio, condivisibile, considerando che risulta
inopportuno limitare l’appalto integrato e
l’appalto concorso a casi del tutto partico-
lari, laddove, invece, questi possono risulta-
re utili in relazione alle specifiche valutazio-
ni inerenti ogni singolo lavoro.
Questa spinta alla liberalizzazione del ri-
corso sia all’appalto concorso che all’ap-
palto integrato insieme a una contestua-
le imputazione, a carico dell’appaltatore,
delle responsabilità delle varianti in corso
d’opera resesi necessarie in seguito a erro-
ri presenti nel progetto esecutivo redatto
dall’appaltatore stesso, potrebbero in futu-
ro annullare quasi completamente l’insor-
genza di controversie nel corso della fase
realizzativa dell’opera. In tal modo verrebbe
rimosso anche uno dei principali ostacoli
che, finora, hanno contribuito al determi-
narsi del “fermo-attività”: infatti quando il
progetto di un’opera e la sua realizzazione
siano affidati al medesimo soggetto, i ritardi
imputabili all’insorgere di controversie nel
corso della fase realizzativa e la conseguen-
NORMAZIONE TECNICA
te lievitazione dei costi (se non addirittura
il blocco totale della sua realizzazione) non
avrebbero più ragione di esistere.
3. Considerazioni conclusive
Nell’attesa che si sviluppi il dibattito sui
miglioramenti apportabili a un “codice degli
appalti pubblici” che è nato con un vizio di
fondo – la scarsa concertazione tra Stato,
enti intermendi e locali e portatori di inte-
ressi (stakeholders) – alcune considerazioni
sono suggerite dall’esigenza che ogni rifor-
ma che riconduca a unità i dispositivi della
“legge quadro” e della “legge Obiettivo”
garantisca la correttezza e l’ottimizzazio-
ne dell’investimento pubblico, il rispetto
(9) È opinione di molti che la recuperata discrezionalità della pubblica amministrazione sia l’elemento di maggiore impatto del
nuovo testo unico rispetto alla “legge Merloni” che invece, fin dalla prima versione del 1992, aveva il preciso intento di inquadrare
58 rigidamente le scelte dell’amministrazione, togliendole qualsiasi discrezionalità, come conseguenza – ideologica – dello sconquasso
noto con il nome di “Tangentopoli”.
Rivista del Consulente Tecnico n. 3, luglio-settembre 2006
delle regole della concorrenza e ponga
anche quelle norme di tutela necessarie ad
assicurare il miglior risultato possibile in
favore della collettività (destinataria finale
dell’opera, comprensiva di lavori, forniture
e servizi).
Le innovazioni delle direttive comunitarie
recepite dal “codice degli appalti pubblici”
indurranno notevoli cambiamenti procedu-
rali, gestionali e comportamentali; si pensi
in particolare all’istituto dell’avvalimento e
alla sostanziale liberalizzazione degli appalti
del “terzo tipo”. In generale, lo spirito che
permea le direttive è “liberale” nel senso
che mette a disposizione delle stazioni ap-
paltanti una pluralità di metodi e strumenti
atti a favorire le scelte migliori. Questa im-
postazione sovverte quella della “legge qua-
dro”, che classifica e incanala ciascun tipo
di appalto in binari obbligati, ed è pregna
del pragmatismo tipico delle metodologie
anglosassoni in cui il raggiungimento del-
l’obiettivo preposto rappresenta lo scopo
primario, lasciando libertà di scelta della
strada migliore per raggiungerlo.
Il nuovo testo unico sembra, a una prima
lettura e in attesa di una verifica possibile
solo in sede di applicazione, portatore di
un rinnovamento generale nella giusta di-
rezione; l’introduzione di istituti col fine di
rendere più flessibile e moderna l’attività
contrattuale della pubblica amministrazione
(quali gli “accordi quadro”, le “centrali di
committenza”, il “dialogo competitivo”, le
“aste elettroniche” ecc. …) ne sono la di-
mostrazione. Resta però ferma l’esigenza di
garantire equità e trasparenza nelle scelte
pur in presenza di accresciuta discrezio-
nalità, evitando di snaturare istituti quali
la trattativa privata e l’appalto integrato e
criteri di scelta del contraente quali l’offer-
ta economicamente più vantaggiosa. E resta
ferma la necessità di tutelare la serietà
dell’offerta evitando che un nuovo istituto
qual è l’“avvalimento” riproponga l’annoso
pericolo del proliferare di “scatole vuote”
nel mondo dei contratti pubblici.
Infine occorre ricordare l’esigenza impel-
lente di migliorare la qualità della pubblica
amministrazione nel programmare, gestire
e controllare. Poiché la figura del “respon-
sabile unico del procedimento” (rup) che
proprio il ministro Antonio Di Pietro, nel
 AREA TECNICA
suo breve precedente passaggio ai lavori
pubblici, aveva salutato come l’incarna-
zione italiana del project manager, si è
rivelata del tutto impari al compito, è
consigliabile che, quantomeno in sede
di regolamento di attuazione, la norma-
Rivista del Consulente Tecnico n. 3, luglio-settembre 2006
tiva introduca – e incentivi – la facoltà
di avvalersi dell’ampia gamma di servizi
(esterni) di project/construction manage- ARS
ment (pcm) in ogni fase del governo del
processo (e particolarmente nella ge-
stione del contratto).
NORMAZIONE TECNICA
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