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AREA TECNICA

ARS Modelli procedurali


e codice degli appalti pubblici
di Aldo Norsa (*)

Questo articolo aggiorna il quadro presentato nel precedente intitolato “I modelli procedurali per
la realizzazione di opere pubbliche” pubblicato nel numero scorso. Tratta una materia “calda” – e pur-
troppo assai “incerta” – come quella della riforma della contrattualistica attinente contemporaneamente
a lavori, servizi e forniture alla luce delle novità introdotte dal cosiddetto “codice degli appalti pubblici”,
approvato in extremis dall’uscente Governo Berlusconi e oggetto di revisione da parte dell’attuale Gover-
no Prodi. Non potendo – e non volendo – inseguire l’attualità giornalistica, questo contributo approfon-
disce i contenuti del codice citato (così come è stato previsto entrare in vigore, il 1° luglio, all’atto della
sua approvazione) rimandando a uno scritto successivo una disamina critica anche alla luce del dibattito
che sul codice stesso si sta sviluppando in vista non solo della revisione citata ma anche dell’elaborazione
dell’indispensabile suo regolamento di attuazione.

1. La transizione rappresentata dal co- maggiore discrezionalità (e connessa re-


dice degli appalti pubblici sponsabilità) nell’azione amministrativa, con
modalità che saranno oggetto del citato
La delega del Parlamento al precedente futuro regolamento di attuazione, mentre
Governo (1) di recepire le direttive eu- temporaneamente si applicano, “in quan-
ropee 2004/17/Ce e 2004/18/Ce (2), pur to compatibili”, i vigenti d.P.R. 554/1999 e
essendo stata disattesa entro la scadenza 34/2000 (4).
del 31 gennaio 2006 (3), ha generato un più Quanto alla ripartizione tra competenze
ambizioso testo unico, denominato “codice statali e locali derivanti dalla riforma del
degli appalti pubblici” (o “codice De Lise”, titolo V della Costituzione (introdotta, an-
dal nome del presidente della Commissio- ch’essa in extremis, dal secondo Governo
ne preposta alla sua redazione) destinato
Amato): il “codice degli appalti pubblici”
a sostituire l’impianto normativo della “leg-
stabilisce che le regioni non possono pre-
ge quadro dei lavori pubblici” (cosiddetta
vedere una disciplina diversa, sia in materia
“legge Merloni”) la 109/1994, già giunta a
di qualificazione e di gare che di esecuzione
una versione quater. (Integrando anche il
dei contratti e di contenzioso, in quanto
dettato della cosiddetta “legge obiettivo”,
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la 443/2001, la cui natura “speciale” è di- le prime vanno ricondotte alla nozione di
mostrata dal fatto che si applica solo agli “tutela della concorrenza” e le seconde a
appalti per importi superiori a 250 milioni). quella di “ordinamento civile”, entrambe
Dopo l’insediamento dell’attuale Governo rientranti nella competenza statale. Appar-
è iniziata la revisione della disciplina in- tengono invece alla competenza concor-
trodotta dal “codice degli appalti pubblici” rente delle regioni (nel rispetto dei princìpi
ricorrendo ai “decreti correttivi semplifi- fondamentali del “codice”) le materie del-
cati” previsti dalla “legge comunitaria”. Tale la programmazione, dell’approvazione dei
revisione mira, nelle parole del Ministro delle progetti ai fini urbanistici ed espropriativi,
infrastrutture, Antonio Di Pietro, a “garanti- dell’organizzazione amministrativa degli enti
re più trasparenza in fatto di trattativa privata, e dei soggetti preposti ai compiti e control-
appalto integrato, offerta economicamente più li inerenti la realizzazione delle opere, delle
vantaggiosa, ...”. Essa dovrà però salvaguar- attribuzioni del responsabile del procedi-
dare la volontà europea di reintrodurre una mento, della sicurezza del lavoro.

(*) Professore ordinario di tecnologia dell’architettura all’Università Iuav di Venezia


(1) Ex-articolo 25 della legge 18 aprile 2005 n. 62 (cosiddetta “legge Comunitaria”).
(2) La direttiva 2004/18/Ce ha per oggetto appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori “ordinari” (edilizia, infra-
strutture, ecc.), mentre la direttiva 2004/17/Ce riguarda appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori “speciali”: gas,
energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica.
(3) Con la conseguenza che le direttive in questione sono entrate comunque in vigore il 1° febbraio 2006, in quanto self executing.
50 (4) D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554: regolamento d’attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici; d.P.R. 25 gennaio
2000, n. 34: regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici.

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2. Le innovazioni del codice degli ap- • per qualsiasi tipo di appalto: qualora non
palti pubblici sia stata presentata alcuna offerta in esito
all’esperimento di una procedura aperta ARS
Le innovazioni introdotte dal nuovo testo o ristretta; qualora l’appalto, per ragioni di
unico (in attesa di conoscerne il testo di natura tecnica o artistica ovvero attinenti
revisione) sono molte e meritano appro- alla tutela di diritti esclusivi, possa essere
fondimenti teorici e applicativi. Nel seguito affidato unicamente a un operatore eco-
di questo capitolo sono però esaminati nomico determinato; in caso di estrema
solo alcuni istituti, o perché così nuovi da urgenza risultante da eventi imprevedibili;
essere meno conosciuti o perché promet- • per gli appalti di forniture: qualora i pro-
tono di avere il maggior impatto sul settore dotti in questione siano fabbricati esclusi-
delle costruzioni. vamente a scopo di ricerca e sviluppo; nel
caso di consegne complementari, per un
periodo massimo di tre anni, qualora un
2.1. La procedura negoziata cambiamento del fornitore originario ob-
bligasse l’amministrazione aggiudicatrice
È notoriamente quella in cui le amministra- ad acquistare materiali con caratteristiche
zioni aggiudicatrici consultano gli operatori tecniche differenti; per le forniture quota-
economici da loro scelti e negoziano con te e acquistate in una borsa di materie
uno o più di loro le condizioni dell’appalto. prime; per l’acquisto di forniture a condi-
Sostanzialmente con questo nome si inten- zioni particolarmente vantaggiose presso
de una trattativa privata, con o senza previa un operatore economico che cessa la sua
pubblicazione di un bando di gara, ammessa, attività o è in liquidazione giudiziaria;
sia per gli appalti di importo superiore alla • per gli appalti di servizi, qualora l’appalto
soglia comunitaria sia per quelli di importo sia aggiudicato al vincitore di un concor-
inferiore, nei casi in cui sussistano i pre- so;
supposti; pertanto il ricorso alla procedura • per gli appalti di lavori e di servizi: nel
negoziata deve essere opportunamente limite del 50 per cento dell’importo del-
motivato. l’appalto iniziale, per i lavori o i servizi
È stata invece soppressa la previsione della complementari non compresi nel proget-
possibilità generalizzata della procedura to iniziale e che sono divenuti necessari a
negoziata – previa gara informale – per gli seguito di una circostanza imprevista;
appalti di valore inferiore a 500 mila euro. • per nuovi lavori o servizi consistenti nella
La previsione di trattativa privata genera- ripetizione di lavori o servizi analoghi già
lizzata resta limitata agli appalti di importo affidati all’operatore economico aggiudi-

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inferiore a 100 mila euro, come già previsto catario dell’appalto iniziale, per un perio-
dalla “legge Merloni”. do massimo di 3 anni.
La procedura negoziata con pubblicazione Con entrambe le formule le amministrazio-
di un bando di gara è giustificata nei se- ni aggiudicatrici invitano, simultaneamente e
guenti casi: per iscritto, i candidati selezionati (almeno
• in caso di offerte irregolari presentate tre) a negoziare. L’invito comprende tutti
in esito a un’altra procedura, purché le i documenti relativi all’appalto e precisa il
condizioni iniziali dell’appalto non siano termine per il ricevimento delle offerte,
sostanzialmente modificate; l’indirizzo al quale devono essere trasmesse
• in casi eccezionali, qualora si tratti di ap- e la lingua o le lingue in cui devono essere
palti la cui natura o i cui imprevisti non redatte, nonché la ponderazione relativa
consentano una fissazione preliminare dei dei criteri di aggiudicazione della gara.
prezzi;
• nel settore dei servizi, per prestazioni di
natura intellettuale che non permettano 2.2. L’avvalimento
l’aggiudicazione dell’appalto secondo le
norme della procedura aperta o della Con questo neologismo si intende la facol-
procedura ristretta; tà riconosciuta a un concorrente di “avva-
• per lavori realizzati unicamente a scopo di lersi” dei requisiti di un soggetto terzo o
ricerca o di sperimentazione. comunque appartenente allo stesso gruppo
La procedura negoziata senza pubblicazione societario ai fini della qualificazione a una
di un bando di gara è giustificata nei se- gara concernente un appalto di servizi, la- 51
guenti casi: vori o forniture.
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Più precisamente l’avvalimento consiste nel mezzi e le proprie maestranze necessarie a


principio secondo cui un imprenditore ha eseguire l’appalto, conformemente agli im-
ARS facoltà, nella partecipazione a una gara, di pegni assunti nei confronti dell’impresa av-
fare affidamento sulla capacità economica e valente che ha partecipato alla gara. Questi
tecnica di altri imprenditori, alla condizione impegni assumono rilevanza per la stessa
che dimostri all’ente appaltante che dispor- amministrazione aggiudicatrice, poiché sulla
rà in concreto di dette capacità, dandone loro base essa qualifica e ammette l’impre-
prova attraverso, per esempio, la presenta- sa avvalente, ma non valgono a instaurare
zione di un impegno, da parte dell’impresa un rapporto diretto tra l’amministrazione
di cui il concorrente intende avvalersi, di aggiudicatrice e l’impresa avvalsa. Lo sche-
mettere tali capacità a disposizione dell’im- ma dei rapporti che si instaura tra l’ammi-
presa concorrente (5). nistrazione aggiudicatrice, l’impresa avva-
La scelta di avvalersi dei requisiti posseduti lente e quella avvalsa appare assimilabile
da un altro soggetto spetta esclusivamente allo schema di rapporti tra amministrazione
all’impresa che partecipa alla gara, senza aggiudicatrice, appaltatore e subappaltatore.
margine di discrezionalità della stazione Va anche rilevato che non costituisce un
appaltante in ordine alla possibilità di non tratto distintivo tra i due istituti il fatto che
consentire l’utilizzo dell’istituto. l’impresa avvalsa possieda i requisiti tecni-
Considerati i possibili abusi cui può dare ci, economici e organizzativi indispensabili
luogo questa innovazione è stata prevista la per l’esecuzione di parte dei lavori, poiché
responsabilità solidale dell’avvalso con l’av- anche nel caso di appalti con cui vengono
valente, al fine di predeterminare un deter- affidate opere scorporabili, il concorrente
rente ad avvalimenti di favore e comunque invece di associare un’impresa in possesso
al fine di responsabilizzare, sotto il profilo della relativa qualificazione può dichiarare
patrimoniale, il soggetto disposto a conce- nell’offerta di voler subappaltare l’esecuzio-
dere i propri requisiti di qualificazione. ne dei relativi lavori. Proprio per le analogie
Per una migliore comprensione dell’avvali- tra i due istituti, parte della dottrina ritiene
mento è opportuno tracciarne gli elementi che il contratto di avvalimento possa esse-
distintivi rispetto alle ati (associazioni tem- re strutturato come un subappalto, ovvero
poranee di imprese), caratterizzate dal fatto un contratto con cui un’impresa si impegna
che tutte le imprese associate partecipano a mettere la propria organizzazione a di-
alla gara e presentano l’offerta. Nel caso sposizione di un’altra che partecipa a una
di ati “costituenda” tutte le imprese sot- determinata gara per eseguire parte dei
toscrivono l’offerta, mentre nel caso di ati lavori oggetto di appalto.
costituita la capogruppo, in virtù del rap- Nel “codice De Lise” si è passati dalla pro-
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porto di mandato conferitale dalle imprese va “atipica” della disponibilità dei mezzi
“mandanti”, sottoscrive l’offerta anche in dell’avvalso, come delineata dalla normativa
nome e nell’interesse di queste. Attraverso comunitaria e dalla giurisprudenza nazio-
la costituzione dell’ati le imprese raggrup- nale, a una rigida “tipizzazione” della prova
pate cumulano i loro requisiti tecnici, eco- stessa. Infatti in esso si afferma che l’impre-
nomici e finanziari per poter concorrere sa concorrente, singola, consorziata o rag-
all’aggiudicazione. gruppata, in relazione a una specifica gara
Nel caso di avvalimento soltanto l’impresa di lavori, servizi e forniture, può soddisfare
avvalente partecipa alla gara, sottoscrive la richiesta relativa al possesso dei requisiti
l’offerta, pur qualificandosi anche sulla base di carattere economico, finanziario, tecnico,
dei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari organizzativo, ovvero di attestazione della
ed economici di cui è titolare l’impresa certificazione soa (società-organismo di atte-
avvalsa. Le obbligazioni contrattuali che stazione) avvalendosi dei requisiti o dell’at-
discendono dall’aggiudicazione, in linea di testazione di un altro soggetto.
principio, vincolano soltanto l’impresa avva- Va segnalata, altresì, nel quadro di garanzie
lente. E infatti, l’impresa avvalsa è soltanto che il testo unico appresta al fine di evitare
vincolata a mettere a disposizione i propri l’infiltrazione di organizzazioni criminali, la

(5) L’avvalimento è possibile per uno qualsiasi dei “requisiti speciali” di ordine tecnico-organizzativo ed economico-finanziario
mentre non è possibile per provare i “requisiti di ordine generale”, trattandosi di elementi strettamente correlati alla “situazione
soggettiva” dell’impresa concorrente, alla sua idoneità morale, alla sua legittimazione a porsi come contraente privato della pub-
52 blica amministrazione. In sostanza, i requisiti di carattere strettamente soggettivo, morali, di affidabilità, di regolarità della gestione
devono essere posseduti dal concorrente.

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disposizione che prevede che gli obblighi 2.3. Gli accordi quadro
previsti dalla normativa antimafia a carico
del concorrente si applicano anche nei con- Sono gli accordi conclusi tra una o più am- ARS
fronti del soggetto ausiliario, in ragione del- ministrazioni aggiudicatrici e più operatori
l’importo dell’appalto posto a base di gara. economici (minimo tre) al fine di definire
L’affermazione del principio di avvalimento specifiche clausole inerenti i prezzi e le
comporta la necessità di ricercare un pun- quantità relative a beni od opere che saran-
to di equilibrio tra le istanze provenienti dal no oggetto di appalti da aggiudicare entro
mercato e l’esigenza di garantire la migliore un dato lasso di tempo (è prevista una du-
tutela possibile dell’interesse di cui le sta- rata massima di tre anni, estesa a cinque in
zioni appaltanti sono portatrici. casi eccezionali debitamente giustificati).
L’obiettivo di raggiungere tale equilibrio è Il legislatore ha introdotto questa figura
stato perseguito in maniera diversa in am- per consentire alle stazioni appaltanti la
bito comunitario e nazionale. massima flessibilità nella predisposizione
In ambito comunitario l’approccio è stato delle gare di appalto. Essa permette, infat-
quello di applicare e poi di regolare l’istitu- ti, di definire preventivamente determina-
to dell’avvalimento in modo semplice, con- ti elementi delle forniture, delle opere o
figurandolo come una facoltà delle imprese dei lavori che saranno oggetto dell’appalto,
il cui esercizio è subordinato alla verifica consentendo alle amministrazioni aggiudi-
da parte delle amministrazioni aggiudicarci catrici di definire gli altri elementi in un se-
dell’effettiva esistenza di un presupposto condo tempo e di instaurare, relativamente
predeterminato. Nessun vincolo è stato po- a questi ultimi, un confronto competitivo.
sto alle imprese, che infatti possono dimo-
Quest’ultimo potrà svolgersi anche con il
strare, con qualunque mezzo idoneo allo
ricorso all’asta elettronica.
scopo, di poter effettivamente avvalersi dei
Le amministrazioni devono, per ogni appal-
requisiti di un’altra impresa; analogamente
to considerato nell’accordo quadro, inviare
nessun vincolo è stato posto in capo alle
per iscritto, agli operatori economici con
stazioni appaltanti, chiamate a verificare, in
cui hanno stipulato l’accordo, l’invito a pre-
modo rigoroso ma non tipizzato, l’esistenza
sentare le offerte entro un termine con-
e la serietà di un vincolo giuridico tra le
gruo in base alla complessità dell’oggetto
due imprese.
dell’appalto. Esso sarà poi assegnato all’ope-
In ambito nazionale il “codice De Lise” ha
ratore che ha presentato l’offerta economi-
un approccio diverso, più formale e con la

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volontà di imbrigliare, almeno in parte, la camente più vantaggiosa: la ponderazione
portata del principio. dei criteri deve essere preventivamente
Infatti il legislatore italiano, oltre a dotare espressa dall’amministrazione, prevedendo
le stazioni appaltanti del potere di limitarne un minimo e un massimo entro i quali si si-
l’utilizzo, individua, almeno nel caso in cui tuerà il valore attribuito a ciascun criterio.
l’avvalimento non avvenga infragruppo, la La materia degli accordi quadro è una delle
necessità di uno specifico vincolo giuridico più discusse e spinose perché se, da una
quale la stipula di un contratto, escludendo parte, garantisce tempi più rapidi per le ag-
la sufficienza di un semplice atto di impe- giudicazioni di appalti a prezzi ottimali per
gno, che pure costituisce l’esempio che il le amministrazioni, dall’altra, può “ostruire”
legislatore comunitario ha codificato per il mercato delle piccole e medie impre-
esemplificare gli strumenti con cui dimo- se che sono la stragrande maggioranza di
strare la possibilità di avvalersi dei mezzi quelle operanti soprattutto sul mercato
di un’altra impresa. Comunque l’impresa italiano. Questo perché gli accordi quadro
ausiliaria è obbligata a presentare una spe- sono comprensivi di molti appalti e quin-
cifica dichiarazione con cui si obbliga nuo- di il valore complessivo, essendo elevato,
vamente – come se non bastasse la stipula consente la partecipazione solamente delle
del contratto – nei confronti dell’impresa imprese qualificate per certi importi, cioè
concorrente e della stazione appaltante «a le grandi che sono quelle che con maggio-
mettere a disposizione per tutta la durata re facilità, per il loro giro d’affari e le loro
dell’appalto le risorse necessarie di cui è potenzialità, possono presentare offerte 53
carente il concorrente». economicamente migliori.
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2.4. Le centrali di committenza secondo il quale le amministrazioni debba-


no trovarsi nell’impossibilità oggettiva, non
ARS Sono organismi ad-hoc creati per centra- per carenze loro imputabili, di definire i
lizzare le committenze; per essere definiti mezzi atti a soddisfare le loro esigenze. Tale
“centrali di committenza” devono soddisfa- previsione sembra introdurre un obbligo di
re due condizioni: diligenza in capo alle amministrazioni, che
• essere amministrazioni aggiudicatrici; non possono ricorrere al “dialogo competi-
• acquistare forniture e servizi destinati tivo” qualora sia possibile definire, attraver-
ad amministrazioni aggiudicatrici ovvero so strumenti ragionevolmente identificabili,
aggiudicare appalti pubblici o concludere i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze.
accordi quadro di lavori, forniture, servizi Il richiamo all’impossibilità oggettiva sembra
destinati ad amministrazioni aggiudicatrici. costituire, in altri termini, un reale ostacolo
In sostanza si tratta di una formula organiz- all’utilizzabilità dello strumento del dialo-
zativa, cui i singoli enti appaltanti possono go competitivo, inducendo a ritenere che
ricorrere ai fini dell’affidamento degli appal- l’amministrazione debba dar conto, qualora
ti, già sperimentata in alcuni stati dell’Unio- vi faccia ricorso, di come abbia adempiuto
ne europea e che, per quanto concerne a tale obbligo di diligenza e in base a quali
l’Italia, si esplica nel “modello Consip” (6). elementi abbia ritenuto oggettivamente im-
possibile definire i mezzi atti a soddisfare le
proprie esigenze.
2.5. Il dialogo competitivo In altre parole, dall’esame delle norme de-
scritte, non vi è dubbio che l’istituto rap-
Questa modalità di affidamento, del tutto presenti un’eccezione rispetto agli stru-
menti normalmente utilizzati dalle ammini-
innovativa, è alternativa agli affidamenti di
strazioni aggiudicatrici, in cui i confini sono
appalti tramite procedura aperta o ristretta
molto più rigidi.
o tramite procedura negoziata con o senza
Il “dialogo competitivo” è fondamentalmen-
preventiva pubblicità ed è utilizzabile qualo-
te un sistema di scelta del contraente e, più
ra ne sussistano le condizioni.
precisamente, una procedura per aggiudi-
Esse si manifestano nei casi di appalti “par-
care gli appalti pubblici oltre che uno stru-
ticolarmente complessi” cioè nei quali l’am-
mento volto alla definizione – attraverso
ministrazione non è in grado di formulare
interlocuzioni con il mercato del progetto
con precisione, al momento della pubblica- da porre a base di gara.
zione del bando, i termini dell’appalto, né di La sua particolarità risiede nel tentativo
conoscere le soluzioni tecnico-finanziarie di redigere il capitolato d’oneri definitivo,
che il mercato è potenzialmente in grado
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che la stazione appaltante non è in grado


di offrire e, pertanto, sollecita un “dialogo” di determinare, in quanto oggettivamente
con le imprese al fine di individuare, attra- impossibilitata a definire i mezzi atti a sod-
verso diverse fasi, la migliore soluzione sul disfare le proprie esigenze o a valutare ciò
piano tecnico ed economico. che il mercato può offrire in termini di so-
Il “dialogo competitivo” sembra poter rap- luzioni tecniche e/o di soluzioni giuridiche
presentare, per le amministrazioni aggiu- e finanziarie.
dicatrici, un utile strumento volto a conci- È chiaro, tuttavia, che almeno le esigenze e
liare, attraverso una procedura sufficiente- le finalità che si vogliono raggiungere devo-
mente flessibile, l’esperienza e la capacità no essere chiare alla stazione appaltante. Il
innovativa degli operatori economici pri- dialogo competitivo, in altri termini, è volto
vati con l’esigenza di realizzazione di opere a definire i mezzi atti a soddisfare le esigen-
pubbliche complesse, nonché di prestazione ze espresse dalla stazione appaltante in un
di servizi pubblici. bando di gara.
Per quanto generica possa essere consi- Il procedimento con cui si attua il dialogo
derata la definizione di appalti “partico- competitivo può essere distinto in due mo-
larmente complessi”, non vi è dubbio che menti principali: la fase del dialogo e quella
essa non possa essere estesa a tal punto dell’aggiudicazione.
da comprendere qualsiasi ipotesi di reale o La prima può essere distinta nelle seguenti
presunta complessità applicando il principio sottofasi:

(6) Consip – Concessionaria servizi informatici pubblici – è una società per azioni totalmente partecipata dal Ministero dell’eco-
54 nomia e della finanza. Essa mira a razionalizzare, e quindi a contenere, la spesa delle amministrazioni pubbliche utilizzando nella
maniera più ampia possibile le potenzialità legate alla contrattualistica elettronica (e-procurement).

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• Pubblicazione del bando di gara e/o di un logo. Tali offerte devono contenere tutti gli
documento descrittivo in cui vengono elementi richiesti e necessari per l’esecu-
rese note le necessità e le esigenze del- zione del progetto. Su richiesta dell’ammini- ARS
l’amministrazione aggiudicatrice. strazione aggiudicatrice le offerte possono
• Selezione dei candidati qualificati. essere chiarite, precisate e perfezionate.
• Interlocuzione con i candidati selezio- Tuttavia tali precisazioni, chiarimenti, per-
nati nel corso del quale possono essere fezionamenti o complementi non possono
discussi tutti gli aspetti dell’appalto. Tale avere l’effetto di modificare gli elementi
fase, a sua volta, può svolgersi in fasi suc- fondamentali dell’offerta o dell’appalto qua-
cessive – qualora ciò sia indicato nel ban- le posto in gara la cui variazione rischi di
do o nel documento descrittivo in modo falsare la concorrenza o di avere un effetto
da ridurre il numero di soluzioni da discu- discriminatorio”. Il riferimento alla possi-
tere durante la fase di dialogo, applicando bilità di precisare le proposte deve essere
i criteri di aggiudicazione precisati nel ban- inteso in senso restrittivo, dovendosi esclu-
do di gara o nel documento descrittivo. dere l’eventualità di poter snaturare o mo-
Al fine di impedire che l’amministrazione dificare la proposta accolta dalla stazione
aggiudicatrice combini singoli profili delle appaltante. Questa disposizione, peraltro,
diverse proposte, sfruttando lo sforzo di conferma come in tale fase debba essere
inventiva dei candidati (fenomeno cosid- circoscritta la possibilità di negoziato tra
detto di “cherry picking” (7)), oltre che l’amministrazione e i privati;
allo scopo di preservare la riservatezza • valutazione da parte dell’amministrazione
delle proposte stesse, si devono usare aggiudicatrice e scelta dell’offerta economi-
una serie di cautele che impongono, tran- camente più vantaggiosa sulla base dei criteri
ne rare eccezioni, che il dialogo avvenga di aggiudicazione fissati nel bando di gara o
di volta in volta tra amministrazione e nel documento descrittivo. Anche in questo
singolo candidato. Così durante il dialogo caso l’amministrazione aggiudicatrice può
le amministrazioni aggiudicatrici garanti- richiedere all’offerente che ha presentato
scono la parità di trattamento di tutti gli l’offerta economicamente più vantaggiosa
offerenti. In particolare esse non forni- che vengano precisati gli aspetti della sua
scono, in modo discriminatorio, informa- offerta o confermati gli impegni in essa
zioni che possano favorire alcuni offerenti figuranti, a condizione che ciò non abbia
rispetto ad altri. Inoltre le amministrazio- l’effetto di modificare elementi fondamen-
ni aggiudicatrici non possono rivelare agli tali dell’offerta o dell’appalto quale posto in
altri partecipanti le soluzioni proposte né gara, falsare la concorrenza o comportare
altre informazioni riservate comunicate discriminazioni.

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dal candidato partecipante al dialogo sen- Il limite dell’istituto sembra essere costi-
za l’accordo di quest’ultimo. tuito dalla presenza di eccessive proce-
• Dichiarazione, da parte dell’amministra- dure durante le fasi e dall’assenza di una
zione, della conclusione del dialogo, dopo tempistica certa; limite consistente, se si
aver individuato, anche successivamente pensa che, nelle intenzioni del legislatore,
al confronto, la o le soluzioni che possano il dialogo competitivo voleva essere uno
soddisfare le sue necessità; con la chiusu- strumento flessibile a beneficio sia delle
ra di questa cessano le possibilità di ne- amministrazioni aggiudicatrici, sia degli ope-
goziato tra l’amministrazione e i privati. ratori privati.
La seconda fase può essere distinta nelle
seguenti sottofasi:
• invito a presentare le offerte finali in base 2.6. Le aste elettroniche
alla o alle soluzioni presentate e specifica-
te nella fase del dialogo; Sono aste on line caratterizzate da traspa-
• presentazione delle offerte finali. Dopo renza e correttezza in tutte le fasi, che il
aver dichiarato concluso il dialogo e averne legislatore ha introdotto considerando le
informato i partecipanti, “le amministrazioni sempre maggiori opportunità offerte dal-
aggiudicatrici li invitano a presentare le loro le tecnologie informatiche e telematiche.
offerte finali in base alla o alle soluzioni Secondo il parere di alcuni esperti questo
presentate e specificate nella fase del dia- sistema può consentire di risparmiare fino

(7) Con “cherry picking” in inglese si indica il comportamento umano di scelta delle migliori ciliegie, singolarmente.
55
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al cinque per cento alle amministrazioni in Per espressa previsione normativa, l’asta
termini di spesa complessiva e fino all’80 non può mai avere inizio prima che siano
ARS per cento in termini di costi per le transa- trascorsi due giorni lavorativi dall’invio de-
zioni sia agli acquirenti che ai fornitori. Non gli inviti e può svolgersi in più fasi, con l’ob-
è tuttavia, ancora quantificabile, l’efficienza bligo per l’ente appaltante di comunicare
che riuscirà ad assicurare ai mercati né tan- “costantemente e in tempo reale” a tutti i
to meno i vantaggi o le ripercussioni sull’in- partecipanti la rispettiva classificazione e il
tero sistema economico europeo. numero dei concorrenti, senza ovviamente
L’asta elettronica è un processo per fasi rendere nota la loro identità.
successive basato su un dispositivo elet- Durante lo svolgimento dell’asta (in una o
tronico di presentazione di nuovi prezzi, più fasi) il dispositivo elettronico utilizzato
modificati al ribasso, e/o di nuovi valori dall’ente procede a una riclassificazione au-
riguardanti taluni elementi delle offerte, tomatica delle offerte in funzione dei nuovi
che interviene dopo una prima valutazione prezzi e/o dei nuovi valori presentati.
completa delle offerte permettendo che la La riclassificazione automatica non pone
loro classificazione possa essere effettuata particolari problemi quando il criterio di
sulla base di un trattamento automatico. aggiudicazione è quello del prezzo più bas-
Da questo processo di valutazione auto- so, in quanto si tratta di presentare degli
matico sono stati esclusi alcuni contratti sconti sul prezzo offerto; quando, invece,
per servizi o per lavori aventi quale oggetto il criterio è quello dell’offerta economica-
prestazioni di tipo intellettuale come la pro- mente più vantaggiosa è necessario adot-
gettazione di lavori. A tale proposito si trat- tare maggiori cautele e, pertanto, l’ente ap-
terà di chiarire quali servizi risultino esclusi paltante ha l’obbligo di indicare non solo la
e cosa debba intendersi per contratti di valutazione completa dell’offerta ma anche
lavori aventi a oggetto prestazioni come la di precisare la formula matematica che de-
progettazione. terminerà, durante l’asta, la riclassificazione
automatica in funzione dei nuovi prezzi e/o
In altri termini l’asta elettronica è una fase
valori presentati.
di negoziazione che precede l’aggiudica-
L’asta si chiude allo scadere dell’ora fissata
zione di un appalto a procedura aperta,
qualora nell’invito sia indicata una data di
ristretta o negoziata con bando (a esclusio-
inizio e di chiusura dell’asta ovvero po-
ne, quindi, della procedura negoziata senza
trebbe essere dichiarata chiusa quando si è
bando) ovvero nel caso di appalti aggiudi-
raggiunto il numero di fasi dell’asta fissate
cati nell’ambito di un “sistema dinamico di
nell’invito ovvero, infine, quando gli enti
acquisizione”; si può ricorrere all’asta elet-
non ricevono più nuovi prezzi che rispon-
tronica per i soli appalti le cui specifiche dono alle esigenze degli scarti minimi, in
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tecniche possono essere fissate in modo questo caso, tuttavia, gli enti sono tenuti a
preciso dall’ente appaltante. precisare nell’invito il termine che rispet-
La gara è strutturata essenzialmente in due teranno a partire dalla ricezione dell’ultima
fasi: presentazione prima di dichiarare conclusa
• pubblicazione di un bando di gara e di un l’asta.
capitolato d’oneri da cui gli operatori inte- Dopo aver dichiarata conclusa l’asta elet-
ressati potranno conoscere la procedura di tronica, gli enti appaltanti procedono all’ag-
gara scelta dall’ente appaltante con il termi- giudicazione a colui che ha presentato la
ne per presentare la domanda di partecipa- migliore offerta.
zione e/o l’offerta, le informazioni sulla mo-
dalità di svolgimento dell’asta, le condizioni
alle quali si può rilanciare (gli scarti minimi 2.7. Lavori “in-house”
eventualmente richiesti per il rilancio), gli
elementi i cui valori saranno oggetto di Sono i casi in cui l’amministrazione, dero-
asta, e anche le prescrizioni tecniche relati- gando al principio di carattere generale
ve al dispositivo elettronico utilizzato; dell’evidenza pubblica, invece di procedere
• invito, per via elettronica, di tutti gli offe- all’affidamento all’esterno di determinate
renti che hanno presentato nella prima fase prestazioni, provvede in proprio, cioè al suo
offerte valutate ammissibili, a partecipare interno, all’esecuzione delle stesse attri-
all’asta presentando nuovi prezzi e/o nuovi buendo l’appalto di servizi a un’altra entità
valori; nell’invito sono indicate data e ora giuridica (di diritto pubblico) mediante il
56 di inizio dell’asta e tutte le informazioni ne- sistema dell’affidamento diretto, cioè senza
cessarie al collegamento on line individuale. gara.
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Questo sistema, definito con l’espressione interno, oppure ricorrendo al mercato, mu-
in-house providing, evidenzia il modello orga- tando solo la disciplina applicabile nell’una
nizzativo in cui la pubblica amministrazione, o nell’altra ipotesi. ARS
in contrapposizione con il modello del- L’uso del sistema in-house ha condotto in
l’outsourcing (e cioè del ricorso all’impresa passato a un singolare paradosso, cioè alla
privata per il reperimento delle risorse ne- realizzazione di “esternalizzazioni impro-
cessarie allo svolgimento dell’attività ammi- prie”, vere e proprie terziarizzazioni di at-
nistrativa), provvede da sé al perseguimen- tività presso un soggetto controllato, con
to del bene-interesse pubblico mediante il fine principale di recuperare “spazi” al-
attività interna. trimenti preclusi all’amministrazione, deli-
La scelta tra tali modelli richiede la preven- neando le basi per la trasformazione della
tiva valutazione comparativa degli obiettivi stessa da “parte pubblica interveniente” a
di valorizzazione che si intendono conse- “holding”. Si aggiunga a questo che le am-
guire e dei relativi mezzi, metodi e tempi, in ministrazioni committenti hanno utilizzato,
base a princìpi di economicità, efficacia ed spesso impropriamente, l’affidamento “in-
efficienza. house”, cioè senza ricorrere a procedure
Il ricorso all’“in-house” è una manifestazio- di evidenza pubblica, anche con imprese
ne del potere di auto-organizzazione della ibride, miste pubblico-private, che difficil-
pubblica amministrazione, la quale, attra- mente possono essere considerate, usando
verso un sistema definito di “delegazione l’espressione della giurisprudenza comuni-
interorganica” (8), può decidere di produrre taria, un “prolungamento dell’amministra-
da sé il servizio pubblico. zione stessa”.
Tuttavia, tale sistema si scontra con i prin- Il sistema, che potrebbe apparire rilevante
cìpi generali di tutela della concorrenza e solo per un numero marginale di contratti,
del mercato, tesi a garantire la massima tra- è in realtà abbastanza diffuso tra le pub-
sparenza in materia di appalti e di contratti bliche amministrazioni. Disattendendo ai
pubblici. princìpi comunitari e costituzionali sulla
La questione è stata oggetto di numerose libera concorrenza esse, anziché esperire
sentenze della Corte di Giustizia europea, una gara, costituiscono una società privata
che hanno generato un orientamento giu- (ad esempio con la ragione sociale della so-
risprudenziale secondo il quale il ricorso a cietà cooperativa a responsabilità limitata)
una gara di appalto non può essere preclu- ad hoc, che formalmente è controllata dalla
so solamente perché il contratto viene sti- pubblica amministrazione ma che in realtà
pulato dall’amministrazione aggiudicatrice comprende anche o soprattutto ditte e
con un soggetto che è egli stesso ammini- capitali privati.

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strazione aggiudicatrice. Questa situazione ha spinto il legislatore a
Solo se il vincolo tra l’ente che bandisce mettere un freno a questi stratagemmi, con
l’appalto e l’amministrazione aggiudicatrice le modalità descritte in precedenza.
è qualificabile in termini di delega interor-
ganica, si esulerà dalla normativa generale
sugli appalti pubblici e per compiere tale va- 2.8. Liberalizzazione dell’appalto inte-
lutazione si deve constatare la compresenza grato e dell’appalto concorso
di più elementi, quali: la dipendenza formale,
economica e amministrativa e la natura del Nella “legge quadro” sia l’appalto integrato
soggetto destinatario del servizio. (e cioè quello nel quale l’aggiudicatario re-
Solo quando queste condizioni sono sod- sta obbligato ad elaborare la progettazione
disfatte l’amministrazione aggiudicatrice è esecutiva prima dell’avvio dei lavori) sia
considerata un tutt’uno con l’ente, senza l’appalto concorso (e cioè quello nel quale
soluzione di continuità, e quindi le regole i concorrenti elaborano in sede di gara la
stabilite in materia di appalti non trove- progettazione dell’opera come elemento
ranno applicazione. Infatti, resta ferma la dell’offerta) sono circoscritti a ipotesi par-
libertà per l’amministrazione di scegliere ticolari (opere complesse ovvero di parti-
se svolgere un dato servizio o lavoro in colare natura, quali le opere impiantistiche
proprio, direttamente o tramite soggetto o a elevata componente tecnologica, ovve-

(8) La terminologia “delegazione interorganica” è utilizzata dalla Corte di Giustizia per indicare il caso in cui manchi un vero e pro-
prio rapporto contrattuale tra due soggetti o di servizio affidato, in via eccezionale “in-house” (rif.: Corte di Giustizia Ue, sentenza 57
Teckal del 18 novembre 1999).

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ro, nel caso di appalto integrato, lavori di delle regole della concorrenza e ponga
importo superiore a 10 milioni di euro). anche quelle norme di tutela necessarie ad
ARS Nel “codice degli appalti pubblici” tali li- assicurare il miglior risultato possibile in
mitazioni vengono meno, in quanto viene favore della collettività (destinataria finale
rimessa alla discrezionalità dell’amministra- dell’opera, comprensiva di lavori, forniture
zione la scelta della tipologia di affidamento e servizi).
da adottare in relazione alle esigenze del Le innovazioni delle direttive comunitarie
caso specifico, e cioè quella dell’appalto di recepite dal “codice degli appalti pubblici”
sola esecuzione, dell’appalto-integrato op- indurranno notevoli cambiamenti procedu-
pure dell’appalto concorso (9). rali, gestionali e comportamentali; si pensi
Tale impostazione appare, in linea di princi- in particolare all’istituto dell’avvalimento e
pio, condivisibile, considerando che risulta alla sostanziale liberalizzazione degli appalti
inopportuno limitare l’appalto integrato e del “terzo tipo”. In generale, lo spirito che
l’appalto concorso a casi del tutto partico- permea le direttive è “liberale” nel senso
lari, laddove, invece, questi possono risulta- che mette a disposizione delle stazioni ap-
re utili in relazione alle specifiche valutazio- paltanti una pluralità di metodi e strumenti
ni inerenti ogni singolo lavoro. atti a favorire le scelte migliori. Questa im-
Questa spinta alla liberalizzazione del ri- postazione sovverte quella della “legge qua-
corso sia all’appalto concorso che all’ap- dro”, che classifica e incanala ciascun tipo
palto integrato insieme a una contestua- di appalto in binari obbligati, ed è pregna
le imputazione, a carico dell’appaltatore, del pragmatismo tipico delle metodologie
delle responsabilità delle varianti in corso anglosassoni in cui il raggiungimento del-
d’opera resesi necessarie in seguito a erro- l’obiettivo preposto rappresenta lo scopo
ri presenti nel progetto esecutivo redatto primario, lasciando libertà di scelta della
dall’appaltatore stesso, potrebbero in futu- strada migliore per raggiungerlo.
ro annullare quasi completamente l’insor- Il nuovo testo unico sembra, a una prima
genza di controversie nel corso della fase lettura e in attesa di una verifica possibile
realizzativa dell’opera. In tal modo verrebbe solo in sede di applicazione, portatore di
rimosso anche uno dei principali ostacoli un rinnovamento generale nella giusta di-
che, finora, hanno contribuito al determi- rezione; l’introduzione di istituti col fine di
narsi del “fermo-attività”: infatti quando il rendere più flessibile e moderna l’attività
progetto di un’opera e la sua realizzazione contrattuale della pubblica amministrazione
siano affidati al medesimo soggetto, i ritardi (quali gli “accordi quadro”, le “centrali di
imputabili all’insorgere di controversie nel committenza”, il “dialogo competitivo”, le
corso della fase realizzativa e la conseguen- “aste elettroniche” ecc. …) ne sono la di-
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te lievitazione dei costi (se non addirittura mostrazione. Resta però ferma l’esigenza di
il blocco totale della sua realizzazione) non garantire equità e trasparenza nelle scelte
avrebbero più ragione di esistere. pur in presenza di accresciuta discrezio-
nalità, evitando di snaturare istituti quali
la trattativa privata e l’appalto integrato e
3. Considerazioni conclusive criteri di scelta del contraente quali l’offer-
ta economicamente più vantaggiosa. E resta
Nell’attesa che si sviluppi il dibattito sui ferma la necessità di tutelare la serietà
miglioramenti apportabili a un “codice degli dell’offerta evitando che un nuovo istituto
appalti pubblici” che è nato con un vizio di qual è l’“avvalimento” riproponga l’annoso
fondo – la scarsa concertazione tra Stato, pericolo del proliferare di “scatole vuote”
enti intermendi e locali e portatori di inte- nel mondo dei contratti pubblici.
ressi (stakeholders) – alcune considerazioni Infine occorre ricordare l’esigenza impel-
sono suggerite dall’esigenza che ogni rifor- lente di migliorare la qualità della pubblica
ma che riconduca a unità i dispositivi della amministrazione nel programmare, gestire
“legge quadro” e della “legge Obiettivo” e controllare. Poiché la figura del “respon-
garantisca la correttezza e l’ottimizzazio- sabile unico del procedimento” (rup) che
ne dell’investimento pubblico, il rispetto proprio il ministro Antonio Di Pietro, nel

(9) È opinione di molti che la recuperata discrezionalità della pubblica amministrazione sia l’elemento di maggiore impatto del
nuovo testo unico rispetto alla “legge Merloni” che invece, fin dalla prima versione del 1992, aveva il preciso intento di inquadrare
58 rigidamente le scelte dell’amministrazione, togliendole qualsiasi discrezionalità, come conseguenza – ideologica – dello sconquasso
noto con il nome di “Tangentopoli”.

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suo breve precedente passaggio ai lavori tiva introduca – e incentivi – la facoltà


pubblici, aveva salutato come l’incarna- di avvalersi dell’ampia gamma di servizi
zione italiana del project manager, si è (esterni) di project/construction manage- ARS
rivelata del tutto impari al compito, è ment (pcm) in ogni fase del governo del
consigliabile che, quantomeno in sede processo (e particolarmente nella ge-
di regolamento di attuazione, la norma- stione del contratto).

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