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Fuentes del Derecho

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La justicia se representa por una mujer con los ojos vendados, con una balanza en
una mano y una espada en la otra.

El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a


crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un
momento dado (derecho positivo).

En los países con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son tanto
textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos... Sin
embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la
costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia
(a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores,
abogados, magistrados...) o la debatida existencia de unos principios de derecho
natural universales.

Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que
deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas.

Fuentes del derecho


En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se
produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de

Fuentes materiales

Son las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos,


eticos,religiosos ,etc.) que provocan la aparición de una norma y determina su
contenido.
Fuentes formales
Aluden al lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos;
tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y en menor nivel la
doctrina. Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido
vigencia.
Fuentes históricas

Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto


utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa, parcial o
total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado.

Visión teórica de las Fuentes del Derecho


Según la taxonomía aristotélica de la causa, podemos distinguir:

 Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad


normativa y creadora, según R. Castro. Esta se jacta por ser derecho
vinculante y aplicable. Influye insoslayablemente a esta acepción la Teoría
de la Institución, la cual califica como imprescindible a las fuentes formales
en el proceso de acción de los entes sociales organizados (instituciones).
Dentro de ésta podemos distinguir:

 Por su causa final: destacamos dentro de ésta a dos muy importantes, que
son la seguridad jurídica y la obediencia, problemas que el sistema de
fuentes tiende a solventar.
o Seguridad jurídica: el problema aparece si se produce un non liquet
por ausencia de ley. Para ello se utilzan los medios de integración
(interpretación extensiva, analogía, equidad, principios generales del
derecho) unido al establecimiento de fuentes formales para encontrar
una solución.

Fuentes del Derecho interno


Según la doctrina comúnmente aceptada, son fuentes del Derecho interno:

 La Constitución. En algunos países, la constitución puede ser no escrita,


como pasa en algunos sistemas de Derecho anglosajón.

 La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal
emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo su definición
sería: la ley dictada por la autoridad competente que se manda o se prohibe
aloja en concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los
ciudadanos
 La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se
encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder
legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace
de la misma sociedad, que mediante la observación continuada de una
conducta acaba por imponerla como precepto. Aun así, esta no es una
fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No obstante lo
anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley,
como ocurre en el ordenamiento español.

 Los Principios generales del Derecho y la Jurisprudencia, que


complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser
aplicadas, por lo que son fuentes que en la práctica tienen mucha
importancia.

 Los Reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general


desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la
ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad
reglamentaria autónoma.

 La Doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios


de interpretación.

Fuentes del Derecho internacional

El Palacio de la Paz, sede de la Corte Internacional de Justicia.

En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de


Justicia enumera como fuentes a:

 Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las


relaciones entre los Estados;
 La costumbre internacional;
 Los Principios generales del Derecho;

A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del Derecho


internacional:

 La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los términos del art.


59 del Estatuto;
 Las opiniones de la Doctrina;

38.1.

Además, según cierta doctrina internacionalista, es posible mencionar también a:


 Los actos unilaterales de los Estados.
 Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.

Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.1
(incisos a), b), y c)) -convenciones internacionales, costumbre internacional,
principios generales del Derecho- son las únicas que tienen tal carácter y el resto
de las supuestas "fuentes" se reducen, en última instancia, a ellas tres.

En muchos casos la doctrina habla también del ius cogens. Son aquellas normas
que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y
que sólo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carácter. Estas
disposiciones tienen reflejo en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados. Pero, en último término, las normas de ius
cogens son objeto de discusión y algunos países no reconocen su existencia.
Generalmente, se las subsume en la costumbre internacional, con carácter de
costumbre imperativa o -técnicamente- norma imperativa de derecho internacional
general.

La doctrina es casi unánime en admitir que no existe jerarquía alguna entre las
tres fuentes formales citadas en el art. 38.1.

Fuentes Formales del Orden Juridico

NOCION DE FUENTE DEL DERECHO

Fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas.


Las fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales
normas.
Fuente histórica se aplica a los documentos (papiros, libros, inscripciones) que
encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.

Las formales son los procesos de manifestación de normas jurídicas. Cada fuente
formal esta constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben
realizar determinados supuestos.

De acuerdo con la opinión mas generalizada, las fuentes formales del derecho son la
legislación, la costumbre y la jurisprudencia.

El termino fuente, según Claude Du Pasquier, inquirir la fuente de una disposición


jurídica, es buscar el sitio en que se ha salido de las profundas de la vida social a la
superficie del derecho.

LA LEGISLACION

Proceso por el cual uno o varios órganos del estado formulan y promulgan
determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre
especifico de leyes, la ley representa el resultado de la actividad legislativa.

EL PROCESO LEGISLATIVO

Son dos los poderes que en nuestro país intervienen en la elaboración de las leyes
federales: legislativo y ejecutivo.

En este proceso existen seis diversas etapas:

1. Iniciativa: acto por el cual determinados órganos del estado someten a consideración
del congreso un proyecto de ley, que compete a:

 el Presidente de la Republica.
 los Diputados y Senadores del Congreso de la Unión.
 las Legislaturas de los Estados.

SANCION, PROMULGACION, PUBLICACION

Sanción: la aprobación de la ley por el Ejecutivo.


Promulgación: reconocimiento formal por este de que la ley ha sido aprobada conforme
a derecho y debe ser obedecida.
Publicación: acto de hacer posible el conocimiento de la ley, por los medios
establecidos para el efecto.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como


jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinaria mente.

El derecho consuetudinario posee dos características:

1. esta integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso mas o


menos largo.
2. tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las
practican les reconocen obligatoriedad, como si fuese una ley.

Teoría romano-canónica: la costumbre tiene dos elementos.

a) subjetivo: que consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente


obligatorio y debe por lo tanto aplicarse.
b) objetivo: es la practica suficientemente prolongada de un determinado proceder.
indudable de la opinio necessitatis.

RELACIONES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO CON EL LEGISLADO. LAS


TRES FORMAS DE LA COSTUMBRE JURIDICA, SEGÚN WALTER HEINRICH

1. Delegante: se da cuando por medio de la norma jurídica no escrita se autoriza a


determinada instancia para crear el derecho escrito; la costumbre jurídica se
halla entonces supraordinada a la ley.
2. Delegado: en los casos en que la ley remite la costumbre para la solución de
determinadas controversias.
3. Derogatorio: la costumbre se desenvuelve a veces en sentido opuesto a los
textos legales.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

Jurisprudencia tiene dos acepciones:

 ciencia formal del derecho.


 conjunto de cinco resoluciones emanadas de los tribunales superiores federales
que se dan en un mismo sentido y sin ninguno en contra.

Las resoluciones deben ser de un tema común de las ramas del derecho, es obligatoria
en todo el país e incluso en todo el mundo.

PROCESOS DE CREACION DE NORMAS INDIVIDUALIZADAS

Las normas individualizadas se aplican a uno o varios miembros, individualmente


determinados, de clase designada por el concepto-sujeto de los preceptos generales
que les sirven de base.

LA DOCTRINA

Se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan
acerca del derecho, ya sea con el propósito permanente teórico de sistematización de
sus preceptos ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su
aplicación, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el
prestigio de aquellos o la profunda influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la
ley o las autoridades encargadas de aplicarla.

La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del derecho en virtud
de una disposición legislativa que le otorgue tal carácter.

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