CASACIÓN. RADICACIÓN: 30.

365
JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA

Proceso No 30365

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 041

Bogotá, D. C., diecinueve de febrero de dos mil nueve.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor

del procesado JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA, contra la sentencia
de segunda instancia proferida el 7 de febrero de 2008 mediante la cual
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó lo condenó a 4 años
de prisión por el delito de celebración indebida de contratos en la
modalidad de violación del régimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades.

1.- ANTECEDENTES

1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de la manera

siguiente:

“El Concejo Municipal de Nóvita (Chocó) en sesión del 6

de enero de 2001, eligió para el cargo de Personero
Municipal, período 2001-2003, al señor Olmedo Antonio
Valencia Gil, quien tomó posesión del cargo el 2 de
marzo de 2001.
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JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA

“El señor Alcalde Municipal de Nóvita, doctor Jesús

Ernesto López García, en su condición de
representante legal, el 8 de febrero de 2001, suscribió
un convenio interadministrativo de prestación de
servicios con la Asociación Educativa y Social ‘Nuevo
Hombre’ ONG, que se encargaría de contratar los
docentes que el municipio requiriera en el futuro.

“Evidentemente el representante legal de la citada

asociación, suscribió entre otros, con el señor Vianney
René Valencia Gil, un contrato de prestación de
servicios, a fin de que éste fungiera como docente en el
Colegio Carlos Holguín, entre el 16 de abril y el 30 de
noviembre de 2001.

“Finalizado dicho convenio, la administración municipal

reasumió en forma directa la contratación de los
educadores. Fue así como el burgomaestre López
García, suscribió con el profesor Valencia Gil, en el año
2002, dos contratos de prestación de servicios. El
primero, el 1º de febrero de 2002, por una duración de 4
meses y el segundo, con igual duración, el 1º de agosto.

“Aconteció que el señor Personero Municipal Olmedo

Antonio Valencia Gil y el profesor Vianney René, son
hermanos carnales por ser hijos legítimos del señor
Edgar Valencia Hurtado y la señora Bella Herminia
López”.

1.2.- El hecho fue puesto en conocimiento de la jurisdicción por quien dijo

llamarse Juan Gregorio Mosquera Hurtado, lo cual determinó que la
Fiscalía Sexta Seccional con sede en Quibdó dispusiera el
adelantamiento de la fase de investigación previa1, durante la cual se
recaudaron algunos medios de convicción. Posteriormente esa misma
autoridad declaró formalmente abierta la investigación2 y vinculó
mediante indagatoria a JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA3, a quien la
Fiscalía Décima Delegada de la Unidad de Delitos contra la
1
Fls. 11 y ss. cno. 1
2
Fls. 53 cno. 1
3
Fls. 55 y ss. cno. 1
2
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JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA

Administración Pública ante los Jueces Penales del Circuito, a donde

fueron reasignadas las diligencias4, le definió la situación jurídica con
medida de aseguramiento consistente en detención preventiva5.

1.3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo6, el 15 de

diciembre de 2003 se calificó el mérito probatorio del sumario con
resolución de acusación en contra del procesado, como presunto autor
responsable del delito de celebración indebida de contratos en la
modalidad de violación del régimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades7, mediante determinación que el 21
de enero de 2004 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal
Superior confirmó íntegramente, al conocer en segunda instancia de la
apelación promovida por la defensa8.

1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Penal del Circuito de
Itsmina9, en donde se llevó a cabo la vista pública10 y el 16 de julio de
2007 se culminó la instancia condenando al procesado JESÚS
ERNESTO LÓPEZ GARCÍA, a las penas principales de cuatro (4) años
de prisión y multa en cuantía de cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la fecha de los hechos, así como a la accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
término de cinco (5) años, al tiempo que le negó la suspensión
condicional de la ejecución de la pena pero le concedió la prisión
domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, entre otras decisiones,
a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de
violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades o

4
Fls. 71 y 72 cno. 1
5
Fls. 183 y ss. cno. 1
6
Fl. 220 cno. 1
7
Fls. 238 y ss. cno. 1
8
Fl. 282 y ss. cno. 1
9
Fls. 297 cno. 1
10
Fls. 408 y ss. cno. 2
3
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JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA

incompatibilidades, a él imputado en el pliego acusatorio11.

1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa12, el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Quibdó, por medio del fallo proferido 7 de febrero de
2008, la confirmó íntegramente, al conocer en segunda instancia de la
apelación interpuesta13.

1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, el acusado14 y su

defensor15 interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue
concedido por el ad quem16, y el profesional del derecho oportunamente
presentó la correspondiente demanda17, la cual fue admitida por la
Sala18.

2.- LA DEMANDA

Con fundamento en la causal primera de casación, un cargo postula el

demandante contra el fallo del Tribunal, en el que lo acusa de haber
incurrido en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación
del artículo 32.3 del Código Penal, según el cual se presenta ausencia de
responsabilidad penal cuando se obra en estricto cumplimiento de un
deber legal, y que en este caso imponía al juzgador tener que declarar la
cesación de procedimiento, de conformidad con lo previsto por el artículo
39 del Código de Procedimiento Penal.

11
Fls. 460 cno. 2
12
Fls. 478 y ss. cno. 2
13
Fls. 11 y ss. cno. Trib.
14
Fls. 70 cno. 2
15
Fls. 74 cno. 2
16
Fls. 78 y ss. cno. Trib.
17
Fls. 86 y ss. cno. Trib.
18
Fls. 4 y ss. cno. Corte
4
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JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA

Sostiene que los juzgadores debieron tomar en consideración el artículo

38 de la Ley 715 de 2001, del cual se establece que el señor Vianney
Valencia Gil tenía un derecho adquirido que no podía ser desconocido
por el alcalde municipal.

En apoyo de su pretensión menciona que en el curso del juicio el

Ministerio Público consideró que el proceder del Alcalde LÓPEZ
GARCÍA, debía enmarcarse dentro de las previsiones del artículo 32
numerales 10 y 11 del Código Penal, que aluden al error de tipo y al error
de prohibición, pues además, significó satisfacer la necesidad en materia
educativa de un grupo poblacional de cerca de 4000 habitantes, cuyos
docentes debían ser designados por el Alcalde.

Considera asimismo que de los hechos declarados en la sentencia se

establece que la actuación de su asistido se llevó a cabo en
cumplimiento de un deber legal, más aún si la contratación del señor
VALENCIA GIL no fue realizada de manera individual sino en conjunto
con todos los maestros que venían prestando sus servicios a través de la
ONG “Asociación Educativa y Social Nuevo Hombre”, lo cual descarta la
realización de conducta delictiva alguna.

Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida y

absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados.

3.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, considera que

no obstante la argumentación del recurrente, quien sostiene que su
representado obró en estricto cumplimiento de un deber legal, es lo cierto

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que el simple examen del contenido de los artículos 37 y 38 de la Ley

715 de 2001 - que según el libelista establecían un derecho a favor del
docente Vianney René Valencia Gil-, permiten concluir que no le asiste
razón en su planteamiento, toda vez que dicha normatividad consagra
claramente los requisitos que era indispensable acreditar en orden a
acceder a la administración pública en el cargo de docente.

Manifiesta que una atenta revisión del artículo 37 de la Ley 715 de 2001,
patentiza que la organización de las plantas de cargos docentes,
necesariamente debe regirse por los criterios establecidos en dicho
Estatuto sin que exista ninguna posibilidad de que la vinculación pueda
producirse mediante un acto liberal e incondicional. Es por esto, que en
el artículo 38 ejusdem se indican los requisitos que debían estar
acreditados para que resultara factible la vinculación como docente.

Para que el discurso del actor tuviera alguna incidencia en la

determinación adoptada por los funcionarios de instancia, dice, le
correspondía acreditar que el señor Vianney René Valencia Gil satisfacía
en su integridad los mencionados requisitos, eventualidad que no
aparece demostrada en esta ocasión.

Precisa que según se desprende del inciso primero del artículo 38 de la

referida Ley 715 de 2001, la primera exigencia para que un docente
pudiera ser incorporado a la planta hace referencia a que ‘cumpla los
requisitos para el ejercicio del cargo’, y para nadie es desconocido que
dentro de las limitaciones para desempeñar cualquier cargo en la
administración pública, se encuentra aquella relacionada con no estar
incurso en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad,
exigencia que, según se evidenció en el proceso, no satisfacía Vianney
Valencia Gil en razón de ser hermano del personero municipal, causal de

6
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inhabilidad prevista en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990.

Indica que la segunda exigencia contenida en la norma, se relaciona con

la necesidad de que los docentes se encontraran contratados en
departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios al 1º
de noviembre de 2000, y que sus contratos hubieran sido renovados en
el año 2001, requerimiento que tampoco satisfacía el maestro Vianney
René Valencia Gil, pues en el año 2000 no prestó sus servicios a la
administración municipal como docente, en razón a que sólo desde el 6
de abril hasta el 30 de noviembre de 2001 fue vinculado a través de la
organización no gubernamental Asociación Educativa y Social Nuevo
Hombre.

Adicionalmente considera que no resulta atendible el argumento del

libelista según el cual con la sola expedición de la Ley 715 de 2001 el
docente Vianney René Valencia Gil se hacía acreedor al derecho de ser
vinculado a la administración municipal sin condicionamiento alguno,
pues mal puede una norma de carácter general e imperativo reconocer
derechos absolutos que en determinadas circunstancias pueden ser
violatorios del ordenamiento legal o incluso constitucional, circunstancia
que necesariamente debía ser de conocimiento del Alcalde Municipal de
Nóvita, en su condición de servidor público.

Tampoco es factible atender como causal de justificación el hecho de

existir en la comunidad la necesidad de contar con docentes con
conocimientos específicos en el área agropecuaria, toda vez que otras
personas residentes en la población se encontraban facultadas para
desempeñar el cargo, exigencia ésta que no cumplía en su integridad el
señor Vianney René Valencia Gil, quien apenas era un técnico, a
diferencia de los otros docentes habitantes del municipio, quienes

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contaban con el título profesional o licenciatura en el área respectiva.

En tales condiciones, considera que al no satisfacer el docente Valencia

Gil los requerimientos mínimos para desempeñarse en el cargo en que
fuera designado, contrario a lo esgrimido por el casacionista, resulta
equivocado argumentar que el procesado JESÚS ERNESTO LÓPEZ
GARCÍA actuó en estricto cumplimiento de un deber legal, y por este
motivo es del criterio que el cargo no está llamado a prosperar.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte NO CASAR la

sentencia recurrida19.

SE CONSIDERA:

1.- En relación con el único cargo contenido en la demanda que el

defensor del procesado JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA presenta,
resulta pertinente reiterar lo indicado por la doctrina de la Corte, en el
sentido de que la violación directa de la ley sustancial, de que trata la
causal primera de casación, puede llegar a presentarse por: (i) falta de
aplicación, (ii) aplicación indebida o, (iii) interpretación errónea de un
determinado precepto, acogiendo de esta manera el criterio de
clasificación trimembre de los sentidos de la violación, que reconoce total
autonomía al último de ellos.

Dentro de esta categorización, se tiene entendido que la falta de

aplicación de normas de derecho sustancial se presenta cuando el
juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación
indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la
interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el
19
Fls. 6 y ss. cno. Corte.
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fallador cuando, habiendo seleccionado adecuadamente la norma que

regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que
con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o
desfigurando su contenido o alcance.

De esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras

hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de
aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del
precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica,
pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo
que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde,
llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias
distintas.

Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta

intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la
transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la
decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la
norma es aplicada debiendo no serlo o inaplicada debiendo serlo, habrá
llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso,
independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador
se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.

En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido

incorrectamente seleccionada, y este error ha sido determinado por
equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá
aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación
del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de
la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada20.

20
Cfr. cas de mayo 20 de 2003. Rad. 14699
9
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2.- Según se colige del contenido de la demanda presentada a nombre

del procesado JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA, con apoyo en la
causal primera de casación, por la vía directa se denuncia la aplicación
indebida del artículo 408 de la Ley 599 de 2000, precepto sustancial
que define el delito de violación del régimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades, a consecuencia de haberse dejado
de aplicar el artículo 32.3 ejusdem, que reconoce ausencia de
responsabilidad penal cuando “se obre en estricto cumplimiento de un
deber legal”, el cual, en este caso, según el demandante, aparece
previsto en los artículos 37 y 38 de la Ley 715 de 2001.

Estas disposiciones, en criterio del censor, conferían un derecho cierto

e indiscutible a favor del docente Vianney Valencia Gil, el cual no podía
ser desconocido por el Alcalde del Municipio de Nóvita, en el
Departamento del Chocó, toda vez que dicho maestro debía ser
obligatoriamente contratado por el ente territorial, ya que “venía
vinculado o mejor prestando sus servicios al Municipio a través de una
Organización no gubernamental hasta el treinta (30) de Noviembre del
año 2001”.

3.- La conducta por la que se procede, aparece definida por el artículo

408 de la Ley 599 de 2000 en los siguientes términos:

“Violación del régimen legal o constitucional de

inhabilidades e incompatibilidades”. El servidor
público que en ejercicio de sus funciones intervenga
en la tramitación, aprobación o celebración de un
contrato con violación al régimen legal o a lo
dispuesto en normas constitucionales, sobre
inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión
de…”

10
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Sin dejar de reconocer que el mencionado precepto corresponde a los

denominados por la doctrina como tipos penales en blanco, en cuanto
para completar la definición comportamental que se pretende prohibir,
es necesario remitirse a otros ordenamientos jurídicos de igual o
inclusive de distinta jerarquía, debe decirse que la pretensión del
legislador no es otra que la de precaver que en el trámite, aprobación o
celebración de un contrato estatal puedan presentarse eventuales
conflictos de intereses entre el contratista y la administración, dando
prelación al interés general sobre el particular del contratista, y al
respeto por los principios de legalidad, imparcialidad, transparencia,
economía, igualdad, moralidad y selección objetiva, frente a los
intereses que puedan animar a los particulares o al empleado oficial
que representa al Estado en la contratación, al punto que, como ha sido
dicho por la Sala21:

“El desconocimiento de factores de inhabilidad e

incompatibilidad o de procedimientos previamente
establecidos para la contratación, por sí solo atenta
contra los principios de igualdad, moralidad e
imparcialidad que constitucionalmente informa el
ejercicio de la función administrativa al servicio de los
intereses generales. De ahí, aunque se presumiera
el reporte de un beneficio económico coyuntural para
la administración por el contratista ilegalmente
seleccionado, lo cierto es que la ilegitimidad del
medio ya le ha ocasionado un daño al propio aparato
administrativo y a terceros, porque a la postre
resultan más costosos política y económicamente los
métodos basados en el tráfico de influencias y la
contraposición de intereses”.

4.- No se discute por el demandante, que la facticidad del proceso

informa que la investigación, acusación y fallo contra JESÚS
ERNESTO LÓPEZ GARCÍA, se fundan en el hecho debidamente
21
Cfr. Sentencia de Única Instancia. 3 de septiembre de 2001. Rad. 16837
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acreditado, consistente en que en su condición de Alcalde Municipal de

Nóvita (Chocó), los días 1º de febrero y 1º de agosto de 2002 celebró
dos contratos de prestación de servicios con el profesor Vianney René
Valencia Gil, pese a tener conocimiento de que éste se hallaba
inhabilitado para contratar con el citado municipio, dado el vínculo de
parentesco en segundo grado de consanguinidad con el Personero
Municipal Olmedo Antonio Valencia Gil.

El motivo específico de inhabilidad a que se alude en la acusación y el

fallo, aparece normativamente establecido en el artículo 87 del Código
de Régimen Municipal (Decreto Ley No. 1333 de 1986), modificado por
el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, cuyo tenor es el siguiente:

“Los concejales, principales y suplentes, no podrán

ser nombrados empleados oficiales del respectivo
municipio, a menos que fuese en los cargos de
alcalde, por designación o nombramiento. En tal caso
se producirá pérdida automática de su investidura, a
partir de la fecha de su posesión.

“El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni

los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil
de alcalde, de los concejales principales o suplentes,
del Contralor, del Personero, del Secretario del
Concejo, de los Auditores o Revisores, no podrán
ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en
ninguna dependencia del respectivo municipio, ni
contratar con el mismo, dentro del período para el
cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien
fuere nombrado o elegido violando este artículo,
previa comprobación” (se destaca).

El defensor argumenta en sede extraordinaria, igual que lo hizo en las

instancias, que su asistido obró “en estricto cumplimiento de un deber
legal” que a voces del artículo 32.3 del Código Penal constituye motivo
eximente de responsabilidad penal que automáticamente descarta la
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JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA

configuración del punible atribuido, toda vez que, según dice, se

hallaba facultado por los artículos 37 y 38 de la Ley 715 de 2001, cuyo
tenor es el siguiente:

“ARTÍCULO 37. ORGANIZACIÓN DE PLANTAS. Las plantas

de cargos docentes y de los administrativos de las
instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por
la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período
máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios
establecidos en la presente ley”.

“ARTÍCULO 38. INCORPORACIÓN DE DOCENTES,

DIRECTIVOS DOCENTES Y ADMINISTRATIVOS A LOS
CARGOS DE LAS PLANTAS. La provisión de cargos en las
plantas financiadas con recursos del Sistema General de
Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad
territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y
que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.

“Los docentes, directivos docentes y administrativos de los

planteles educativos vinculados a la carrera docente a la
expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación
o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin
perjuicio del derecho de la administración al traslado del
mismo.

“A los docentes, directivos docentes y funcionarios

administrativos de los planteles educativos que se financien
con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se
les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional
establecido por ley o de acuerdo con esta.

“Los docentes, directivos docentes y funcionarios

administrativos de los planteles educativos que a 1º de
noviembre de 2000 se encontraban contratados en
departamentos y municipios por órdenes de prestación de
servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del
respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el
año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente,
serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo
de 2002. Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y
municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1º de
febrero de 2002. (Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE
por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-793 de
2002).

“PARÁGRAFO 1º. Para los efectos del presente artículo los

servidores públicos que realicen funciones de celaduría y aseo

13
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JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA

se consideran funcionarios administrativos.

“PARÁGRAFO 2º. Para los efectos de la presente ley se

entiende por orden de prestación de servicios toda relación
contractual directa entre un departamento o municipio y un
docente o administrativo para la prestación de servicios de
enseñanza o administrativos en una institución educativa
oficial, por un término no inferior a cuatro meses, con
dedicación de tiempo completo, exceptuando los que se
nombran o contratan para reemplazar docentes, directivos
docentes o administrativos en licencia, horas cátedra y otra
modalidad que no implique vinculación de tiempo completo”.

Ciertamente, como se menciona por el Procurador Delegado en el

concepto, las disposiciones mencionadas en precedencia no otorgaban
incondicionalmente a los docentes el derecho a ser vinculados por la
administración nacional, departamental o municipal, sino que, por el
contrario, al efecto debían cumplirse todos y cada uno de los requisitos
allí indicados.

No obstante que el inciso 1º del artículo 38 de la Ley 715 de 2001

radica en cabeza de la administración el deber de proveer los cargos
en las plantas de docentes “dando prioridad al personal actualmente
vinculado”, a renglón seguido establece la condicionante de que dicho
personal debe “cumplir los requisitos para el ejercicio del cargo”, de
manera que los aspirantes a los cargos no solamente debían estar
vinculados sino cumplir los requisitos establecidos en la normativa
vigente.

Entre estos requisitos es claro que presupuesto indispensable para

contratar con el Estado o para vincularse como servidor de una entidad
oficial, es que el aspirante no se halle incurso en alguno de los motivos
de inhabilidad o incompatibilidad, pues en tal caso el contrato o la
designación quedan viciados y pueden dar lugar a responsabilidad
disciplinaria o incluso penal, para quienes pese a conocer la existencia

14
 CASACIÓN. RADICACIÓN: 30.365
JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA

de la inhabilidad voluntariamente deciden hacer caso omiso de ella.

Esto precisamente fue lo acontecido con el profesor Vianney René

Valencia Gil, toda vez que el Alcalde Municipal de Nóvita (Chocó),
Jesús Ernesto López García tenía conocimiento que aquél era hermano
del Personero Municipal Olmedo Antonio Valencia Gil, como lo refirió en
la diligencia de indagatoria, lo que por supuesto constituía motivo de
inhabilidad, y aún así voluntariamente decidió adelantar el proceso de
contratación con dicho docente, pretextando estar autorizado por la ley
sin ser ello realmente cierto.

Y no lo era, porque de conformidad con lo dispuesto por el inciso cuarto

del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, se requería que al 1º de
noviembre de 2000 los docentes y funcionarios administrativos de los
planteles educativos estuvieran contratados en departamentos y
municipios por órdenes de prestación de servicios, que sus contratos
hubieren sido renovados en el 2001, “y que cumplan los requisitos para
el ejercicio del respectivo cargo”.

Ninguno de estos requisitos los cumplía el docente Vianney René

Valencia Gil, pues no solamente estaba inhabilitado para contratar con
el Municipio de Nóvita por ser hermano del Personero Municipal, sino
que además, en el año 2000 no había prestado sus servicios al
municipio como docente, ya que sólo entre el 16 de abril y el 30 de
noviembre de 2001 había sido contratado a través de la ONG
“Asociación Educativa y Social Nuevo Hombre”, por lo cual tampoco se
cumplía la hipótesis prevista en el inciso 5º del mencionado artículo 38.

De este modo, el argumento del censor en el sentido de que el Tribunal

violó directamente la ley sustancial al dejar de declarar que su asistido

15
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obró en estricto cumplimiento de un deber legal, queda sin sustento,

pues la norma invocada no le imponía la obligación de celebrar
contratos de prestación de servicios con una persona respecto de la
cual operaba un motivo de inhabilidad de público conocimiento, y que
tampoco reunía los demás presupuestos establecidos en la Ley 715 de
2001.

Ahora, si lo que el casacionista pretendía demostrar, era que a su

asistido no se le podía exigir la realización de una conducta diversa,
toda vez que tenía el deber de satisfacer la necesidad de docentes en
el municipio y no había otra forma de hacerlo que contratando al
hermano del personero municipal, debe decirse que la vía directa no es
la correcta, sino que debió acudir a la vía indirecta de violación de la
ley, y demostrar al tiempo que el error cometido fue de hecho o de
derecho en la apreciación de la prueba, nada de lo cual puede suponer
la Corte sin apartarse de la voluntad del censor y sin desconocer la
doble presunción de acierto y legalidad que amparan las sentencias de
segunda instancia, cuya desvirtuación compete al demandante y en
este caso no logró acreditar.

Como quiera que el demandante no cuestiona la declaración de los

hechos por parte del juzgador, ni la apreciación de la prueba realizada
en el fallo, resulta evidente que la siguiente consideración del Tribunal
se mantiene inconmovible:

“2.- Si bien es cierto era latente la carencia de

docentes en el Colegio CARLOS HOLGUÍN
MALLARINO, más aún la de un docente con perfil en
Agropecuaria, la modalidad de ese plantel educativo,
ello no se erige como una necesidad del servicio para
justificar una contratación viciada por la existencia de
una causal de inhabilidad, habida cuenta que el
profesor VIANNEY RENÉ VALENCIA GIL, no era el
16
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JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA

único que cumplía con ese perfil, también estaba la

profesora ISABEL PINO RIVAS, profesional, no
tecnóloga en esa área, residente en Nóvita, quien
respecto a su no vinculación con el municipio
simplemente señaló que el Alcalde JESÚS
ERNESTO LÓPEZ en ningún momento le ofreció
trabajo y que en esa localidad también vivía VISALIA
profesional en el área reseñada, sin hacer referencia
alguna a enfermedad que la haya llevado a no
aceptar el ofrecimiento como lo alegó el recurrente.
(Folio 80).

“Igualmente están las declaraciones de la Directora

de Núcleo ROSALBA ESCOBAR DE HENRÍQUEZ
(folio 75) y del Rector del Colegio CARLOS HOLGUÍN
MALLARINO, RAFAEL IBARGUEN ASPRILLA (folio
219), que dan cuenta de la existencia de otros
profesionales en la pluricitada área, ADRIANO
ASPRILLA, ISABEL PINO, LUZ VISALIA, distintos al
contratado, incluso el Retor del plantel desmintió al
Burgomaestre, indicando que él nunca recomendó la
vinculación del docente citado, simplemente requería
a las autoridades departamentales y municipales para
lograr la cobertura en docentes que demandaba el
colegio.

“3.- Así mismo es irrelevante la aseveración que hace

el acusado, respecto a la contratación que la ONG
‘ASOCIACIÓN EDUCATIVA Y SOCIAL NUEVO
HOMBRE’, ya que no guardan correspondencia en
cuanto al marco temporal, habida cuenta que esta
contratación a la que hace referencia el alcalde y que
se dio en el año 2001, antes de que asumiera como
Personero Municipal el doctor OLMEDO VALENCIA
GIL, no constituye el soporte fáctico de la conducta
glosada, ya que como claramente se vislumbra en la
Resolución de Acusación, la imputación formulada al
señor JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA, se
circunscribe a los contratos suscritos con el docente
VIANNEY RENÉ VALENCIA GIL, en el año 2002,
cuando ya no se tenía ningún vínculo con la ONG
mencionada”.

“4.- Finalmente, la decisión de la Procuraduría

Regional del Chocó, contenida en el auto de archivo
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 CASACIÓN. RADICACIÓN: 30.365
JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA

24 de enero de 2003, si bien es cierto alude a la

contratación de docentes que venían vinculados
antes de 2001, conforme a la Ley 60 de 1993, cuya
estabilidad relativa debía ser respetada en vigencia
de la Ley 715 de 2001, no hace expresa mención del
señor VIANNEY RENÉ VALENCIA GIL, ni mucho
menos de la circunstancia específica que lo
inhabilitaba para ser contratado por el municipio, la
que no podía ser desconocida por el señor Alcalde, ni
aún en ese evento de haberse presentado, como
quiera que se imponía el análisis frente a la
inhabilidad sobreviniente, la que como se consideró
en párrafos anteriores fue conocida por el Alcalde y a
pesar de ello, actuó contraviniendo el mandato legal
que plasmaba la prohibición”22.

Dado entonces que el casacionista no logró demostrar la violación de la

ley por el fallo, juicio para el cual ha sido instituida la casación, es
evidente que estas consideraciones, y las realizadas por la Delegada
en su concepto que la Sala acoge sin reserva alguna, inexorablemente
conducen a que el cargo no prospere.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA

DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto del Procurador Cuarto
Delegado para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.

22
Fls. 20 cno. Trib.
18
 CASACIÓN. RADICACIÓN: 30.365
JESÚS ERNESTO LÓPEZ GARCÍA

Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de

origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

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