BASES DE TEORÍA DEL DELITO PARA LA SOLUCIÓN DE CASOS EN

TUTELA DE LOS BIENES JURÍDICOS

1. Tenga en cuenta a la hora de resolver cada caso el esquema completo del

delito. Por ende, recuerde que para que exista delito es necesario que el
hecho se trate de (i) una conducta; (ii) típica objetiva y subjetivamente;
(iii) antijurídica; y (iv) culpable.

2. En consecuencia, no se puede olvidar que si se llegar a avizorar alguna

de las ausencias de responsabilidad (previstas en el art. 32 del CP., o
provenientes de la interpretación doctrinal o jurisprudencial) no existirá
delito ya sea por ausencia de conducta, atipicidad objetiva, atipicidad
subjetiva, justificación o exculpación.

3. No obstante, en tutela de los bienes jurídicos nos centraremos en

examinar si los casos son típicos o no a nivel objetivo y subjetivo dejando
de lado por regla general el examen de la conducta, la antijuridicidad, la
culpabilidad y la exclusión de estas. Sin embargo, esas bases de teoría
del delito deberán tenerlas claras también porque podría combinarse en
cualquier momento tutela de los bienes jurídicos con teoría del delito.
Para ello, se recomienda repasar el art. 32 del CP., y además el esquema
del delito que se les anexará, junto con los arts. 22, 23, 25, 27, 29, 30 y
33 del CP.

4. Por regla general presupondremos que hay conducta y por ende

centraremos nuestro análisis en completar este cuadro:

TIPO PENAL OBJETIVO

(Poner acá el artículo o artículos
seleccionados y el nombre del
delito)
1. Bien jurídico
(Poner el bien jurídico en
abstracto)
2. Sujeto activo
(Poner el SA en abstracto. Si se
trata de un caso de coautoría,
determinación, complicidad,
etc., poner los elementos que
HECHOS JURÍDICAMENTE
RELEVANTES
1. Poner el bien jurídico en
concreto que conforme los
hechos se lesionó o puso en
peligro.
2. Poner el nombre de la persona y
en caso de que se sea coautor,
cómplice, etc., explicar cómo se
cumplen los requisitos en esa
persona

1
 requiere cada figura en
abstracto)
3. Sujeto pasivo
(Poner en abstracto el titular del
bien jurídico)
4. Verbo rector
(Poner todos los verbos rectores
que tenga el tipo penal
seleccionado)
(Si se trata de una omisión
impropia deberán ponerse en
abstracto cuál es la posición de
garante que utilizará para
establecer la equivalencia entre
acción u omisión)
5. Resultado
(Poner el resultado que expresa
o tácitamente traiga consagrado
el tipo penal. Sino tiene poner
NA – no aplica –)
6. Objeto material
(Poner en abstracto sobre qué
cosa, persona o fenómeno recae
la conducta del sujeto activo)
7. Complementos descriptivos de
tiempo, modo, lugar u otros
(Deberá poner cada uno de los
elementos descriptivos que
traiga el tipo penal. Sino tiene
poner NA – no aplica –)
8. Complementos normativos
(Deberá poner en abstracto cuál
es el elemento normativo o NA
sino tiene)
Tanto los elementos normativos
como descriptivos complementan
los “sujetos”, la “conducta”, el
“resultado” o el “objeto material”.
En consecuencia, si en el caso
concreto estudiado dichos
“elementos” lo que hacen es
complementar los sujetos del tipo
penal estos deberán ponerse al
3. Poner el nombre de la persona
que constituya el titular del bien
jurídico en el caso concreto
4. Decidirse por uno de los tantos
verbos rectores que establezca el
tipo penal (en caso de que sean
varios los verbos rectores)
señalando cómo en el caso
concreto lo realizó.
(En caso de omisión impropia
tendrá que señalar como hechos
jurídicamente relevantes: (i) Qué
no hizo; y (ii) por qué tenía
posición de garante en el caso
concreto)
5. Poner cuál fue el resultado que
la acción u omisión trajo consigo
en el caso concreto.
6. Poner en el caso concreto cuál
fue el objeto material sobre el
que recayó la conducta.
7. Poner en el caso concreto cómo
la conducta del sujeto activo
realizó dicho elemento
descriptivo; es decir, como su
comportamiento se adecúa al
mismo.
8. Poner en el caso concreto cómo
la conducta del sujeto activo
realizó dicho elemento
normativo; es decir, como su
comportamiento se adecúa al
mismo.
2
 lado de aquellos y NO de este
acápite para que tenga “sentido”
el análisis que se haga el tipo
penal respectivo.
9. Nexo causal o no aplica – NA – si
el tipo penal NO prevé resultado.
10. Infracción al deber objetivo de
cuidado – sólo para los delitos
culposos –.
(Se debe especificar si proviene
de una negligencia, imprudencia
o impericia)
11. Imputación objetiva
TIPO SUBJETIVO
1. Dolo, culpa o preterintención
(Se debe especifica qué
modalidad de conducta punible
a nivel subjetivo es la que
usarán reproduciendo en lo
pertinente los elementos en
abstracto que se necesitan
demostrar para que se
configuren los mismo según los
artículos 22, 23 o 24 del CP.)
2. Elementos subjetivos especiales
(Reproducir el objetivo,
propósito, ánimo o fin que el
legislador haya establecido para
9. Acá se debe verificar que el
resultado sea consecuencia de la
conducta realizada por el sujeto
activo y en caso afirmativo poner
de qué manera se da esa
relación en el caso concreto.
10. Se debe poner cómo en el caso
concreto el sujeto activo
infringió el deber objetivo de
cuidado.
11. Se debe examinar si no se da
ninguna las circunstancias
excluyentes de este nivel de
atribución y en caso de que sea
imputable objetivamente poner
como hecho jurídicamente
relevante tan solo esta fórmula
lingüística: “X (el sujeto activo)
con su comportamiento Y creó
un riesgo jurídicamente
desaprobado y éste se realizó el
riesgo en el resultado.”
1. Poner el hecho psíquico que en
el caso concreto se adecuaría al
dolo, la culpa o la
preterintención que vayan a
endilgar.
2. Poner el hecho psíquico que en
el caso concreto se adecúa el
elemento subjetivo especial.
3
 el tipo penal seleccionado. Sino
tiene poner NA)

5. La tutela de los bienes jurídicos es una materia en la cual lo que se

enseña es el significado y alcance particular que tiene cada uno de los
elementos especiales de los tipos penales a nivel objetivo y subjetivo.
Por ello, cuando vayan a realizar el proceso de adecuación o
subsunción, aparte de los conceptos generales de teoría del delito,
tendrá que aplicar esas reglas particulares que existen para
determinar el alcance de las palabras que el legislador consagró para
describir cada supuesto de hecho que consideró punible.

6. No obstante, existen múltiples temas que deben tener presentes a la

hora de resolver los casos y que se recomienda estudien nuevamente:

 ¿Qué es la tentativa? ¿Cuáles son sus requisitos y para qué

delitos aplica?

 ¿Cuáles son los requisitos para que se configure cada ausencia

de responsabilidad?

 ¿Qué clases de autores y partícipes existen y qué requisitos tiene

cada uno de ellos?

 ¿Cuáles son los elementos de la culpabilidad?

CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES

Base legal:

ARTICULO 31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con

una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja
varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave
según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere
superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas
conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la

libertad podrá exceder de sesenta (60) años.

4
 Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que
tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a
las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en
cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.

PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se

impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una
tercera parte.

Graficación de las posibilidades de concurso:

VARIANTES

1. Una acción a) Infrinja varias disposiciones

2. Una omisión de la ley penal
3. Varias acciones b) Infrinja varias veces la
4. Varias omisiones misma disposición penal

POSIBLES COMBINACIONES

 1 y a)  3 y a)
 1 y b)  3 y b)
 2 y a)  4 y a)
 2 y b)  4 y b)

Por lo tanto, NO es un concurso de conductas punibles una acción (u

omisión) que infrinja por UNA vez UN solo tipo penal.

Problemas jurídicos que trae consigo dicho artículo:

 ¿Qué se debe entender por una acción u omisión y qué por varias
según el Código Penal?

 ¿Qué tipos de concurso existen?

 ¿Qué son los delitos continuados y los delitos masa?

 ¿Qué es el concurso aparente de tipos penales y cómo se soluciona?

5
  ¿Cómo se dosifica la pena del concurso?

La unidad de acción (u omisión):

Desde el punto de vista empírico (no normativo) “una” acción implicaría, por
ejemplo, la realización de “un” solo movimiento físico, mientras que “varias”
acciones deberían ser entendidas como “múltiples” movimientos físicos. No
obstante, desde el punto de vista jurídico (o normativo) puede llegar a
considerarse que existe unidad de acción (u omisión) en todos aquellos casos
donde, a pesar de que se presenten muchos movimientos corporales, tales
hechos examinados en su conjunto permitan ser interpretados social,
finalística y normativamente como una sola acción (u omisión).

Ejemplo: Si el señor “A” accede carnalmente por la fuerza a la señorita “B”

uno podría decir que, desde el punto de vista empírico, hubo tantas acciones
como penetraciones realizó el sujeto activo de la conducta hasta eyacular, y
en consecuencia que NO existió UNA sola conducta sino 100, 200 o las veces
que se haya repetido el movimiento sexual. Sin embargo, desde el punto de
vista social no se califica ese hecho como “la violó 200 veces”, sino que las
personas suelen entender que eso fue un único acto de violación. Así mismo,
si tomamos en cuenta la finalidad del sujeto concluiremos que cada
movimiento corporal tenía en sí mismo el mismo objetivo de carácter
delincuencial. De igual manera, cada acción corporal evaluada en su
conjunto acorde la norma penal nos lleva a concluir que se trató de “un solo
acto” de violación y que por ende NO existe concurso de conductas punibles
pues con un solo acto se infringió una sola vez el tipo penal consagrado en
el artículo 205 del CP.

En este sentido, y en casos como el relatado se habla técnicamente de

“unidad de acción” (o mejor “unidad de conducta” para abarcar también la
omisión) y NO de “acción única”.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

[L]a determinación de unidad de delito no opera apenas teleológica, esto

es, porque se tenga una idea criminal general y ella abarque todas las
conductas, así estas en su esencia objetiva no comporten ilicitud
ninguna, sino en virtud de que pese a poder diferenciarse como
efectivamente delictuosa cada conducta individualizada, todas ellas se
atan por ocasión del querer criminal común o inicial.1

1 CSJ. AP6938-2015

6
Así las cosas, para determinar si se presentó una o varias conductas
(acciones u omisiones) se deberán tener en cuenta las siguientes reglas:

1. La finalidad concreta trazada por el autor para verificar si los actos

realizados fueron llevados a cabo con una unidad de fin u objetivo y
suponen una voluntad omnicomprensiva del proceso ejecutivo.

2. El enjuiciamiento, la interpretación o la perspectiva jurídico social que

se realice del hecho mediante los tipos penales correspondientes. Para
tales efectos quien examine el caso deberá resolver dos preguntas: (i)
Desde el punto de vista social esto que ocurrió ¿las personas lo toman
como “un” solo acto o como “varios” ?; y (ii) Conforme el tipo penal o
los tipos penales que se seleccionaron ¿estamos en presencia de “un”
solo acto o de “varios”? Para efectos de contestar la segunda pregunta
es imprescindible tener en cuenta las siguientes reglas de solución:

2.1. Hay unidad de acción2 cuando el tipo penal requiere la

realización de una pluralidad de movimientos [Ej: arts. 205 y
237 y eventualmente 103 y 111, etc.]

2.2. Hay unidad de acción cuando el tipo penal describe diversas

actuaciones conectadas final y socialmente [Ej: cuando se hurta
una cosa con violencia sobre las personas uno podría pensar
que existen dos actos, sin embargo, el legislador decidió
considerar que se trataba de una sola acción (jurídicamente
hablando) y la llamó Hurto Calificado por la Violencia sobre las
Personas, art. 239 + 240, inc. 2]

2.3. Hay unidad de acción cuando el tipo penal establece una

conducta de ejecución permanente puesto que todos los actos
tienen por objeto mantener el estado consumativo [Ej: El
secuestro extorsivo, art. 169]

2.4. Hay unidad de acción cuando el tipo penal es de carácter

complejo3 puesto que el legislador refunda en una sola
descripción típica comportamientos que tomados de forma
2 Entiéndase siempre que diga “unidad de acción” como “unidad de conducta” y por lo tanto abarco
tanto la “acción” como la “omisión”.
3 Tipo penal complejo: Es aquel que describe dos o más comportamientos considerados

autónomos desde el punto de vista de los bienes jurídicamente tutelados. Ej: la Rebelión tipifica a su
vez la pretensión de revocar el gobierno y la de alzarse en armas.

7
 aislada darían lugar a una pluralidad de conductas y de
supuestos de hecho por existir entre ellos un nexo de carácter
finalístico (de medio a fin) [Ej: El Hurto Calificado por la
violación del domicilio, arts. 239 + 240.3]

2.5. Hay unidad de acción cuando el tipo penal exige para su

realización de medios simbólicos [Ej: La instigación para
delinquir que exige para su realización pronunciar un discurso,
art.348]

2.6. Hay unidad de acción en el delito continuado por exigirlo así la

finalidad trazada por el agente [Ej: la impresión de mil
estampillas por parte del agente, art. 280]

2.7. Hay unidad de acción en los delitos imprudentes cuando la

realización del tipo penal implica varias violaciones al deber
objetivo de cuidado [Ej: un conductor a la vez ebrio, sin licencia
y que iba con exceso de velocidad atropella a una persona o a
varias]

2.8. Hay unidad de acción en los hechos omisivos cuando el autor

no realiza una acción que puede generar varios resultados [Ej:
un controlador aéreo no realiza su función de ejecutar varias
señales y causa la muerte de múltiples pasajeros]

Clasificación de los posibles ejemplos de concurso que se pueden

presentar:

Existen solo DOS FORMAS de concurso:

1. El concurso ideal o formal: Se presenta cuando con una acción u

omisión (concurso simultáneo) una misma persona (identidad de
sujeto) infringe varios tipos penales (concurso heterogéneo) o varias
veces el mismo tipo penal (concurso homogéneo). Por lo tanto, el
concurso ideal o formal puede a su vez ser:

a) Un concurso simultáneo heterogéneo [1a) y 2a)]. Ej: Un padre omite

alimentar a su hijo y como consecuencia de ello muere. Allí con
una sola conducta infringió dos tipos penales distintos: el de
inasistencia alimentaria [art. 233] y el de homicidio agravado [arts.
103 + 104.1]

8
 b) Un concurso simultáneo homogéneo [1b) y 2b)]. Ej: Un terrorista
acciona una bomba y les da muerte a 5 personas. Como puede
verse un solo acto infringe varias veces el mismo tipo penal de
homicidio agravado [arts. 103 + 104.3]. En esta variante del
concurso ideal quedarían cobijados tanto el “delito masa” como el
“delito continuado”.

2. El concurso material o real: Se presenta cuando con varias acciones u

omisiones (concurso sucesivo) una misma persona (identidad de
sujeto) infringe varios tipos penales (concurso heterogéneo) o varias
veces el mismo tipo penal (concurso homogéneo). Por lo tanto, el
concurso material o real puede a su vez ser:

a) Un concurso sucesivo heterogéneo [3a) y 4a)]. Ej: Una persona viola

a una mujer, hurta un supermercado y luego contamina las aguas
de un río [arts. 205, 239 y 371 del CP.]. Acá con distintas
conductas realiza distintos tipos penales.

b) Un concurso sucesivo homogéneo [3b) y 4b)]. Ej: Un sicario realiza

tres homicidios en tres fechas diferentes [art. 103]. Acá con
distintas conductas infringe varias veces el mismo tipo penal.

El delito continuado y el delito masa:

1. El delito continuado se presenta cuando el agente lleva a cabo diversos

actos parciales, conectados entre sí por una relación de dependencia
(nexo de continuación) y que infringen la misma disposición jurídica,
de tal manera que el supuesto de hecho los abarca en su totalidad en
una unidad de acción final. Ej: una persona falsifica durante una
semana 14.000 boletas de futbol [art. 289] u otra persona accede
carnalmente a una menor de 14 años con su consentimiento durante
un año [art. 208].

Requisitos:

Elementos objetivos:

a) Unidad de sujeto activo

b) Unidad de acción (aunque empíricamente pueda hablarse de

múltiples acciones)
9
 c) Unidad relativa de tipo [infringir varias veces la misma disposición
penal]

d) Unidad de bien jurídico afectado

e) Que NO se trate de bienes jurídicos altamente personales [como

por ejemplo la integridad personal y la sexualidad. Así pues, desde
esta perspectiva – que es la acogida por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal – el caso señalado líneas atrás NO
podría ser calificado por nuestro ordenamiento jurídico como un
delito continuado sino en realidad como un concurso material
homogéneo]

f) Unidad o pluralidad de sujetos pasivos

g) Otras exigencias objetivas accidentales o secundarias: Empleo de

medios o procedimiento semejantes; aprovechamiento de
ocasiones idénticas; y cierta conexión espacial y temporal.

Elemento subjetivo: Unidad de designio [que exista un idéntico

propósito con lo que se hace] lo que también puede denominarse
existencia de un “dolo global” o “conjunto” [existencia un plan
preconcebido].

2. El delito masa o fraude colectivo es una institución creada para

castigar de manera adecuada aquellos atentados patrimoniales en los
que aparece un número plural de afectados (no necesariamente de
sujetos pasivos del delito). Por tal se entiende aquel evento en cuya
virtud el sujeto activo, mediante la realización de uno varios actos que
– considerados de manera independiente – constituiría un solo delito,
pone en ejecución un plan criminal único encaminado a defraudar a
una masa de personas – que pueden ser sujetos pasivos del delito o
víctimas – que no aparecen unidas entre sí necesariamente por
vínculo jurídico alguno.

Requisitos:

a) Unidad de plan criminal: se requiere que el mismo sujeto activo

realice la unidad de conducta con un dolo único (total o
continuado), es decir, con un elemento subjetivo que permita

10
 unificar los distintos actos parciales que infringen en forma seriada
el mismo supuesto de hecho penal.

b) Unidad de acción

c) Unidad relativa de tipo penal infringido

d) Uniformidad de sujeto activo

e) Unidad de bien jurídico

f) Pluralidad de sujetos afectos (víctimas o sujetos pasivos masa)

El concurso aparente de tipos penales:

Esta figura se presenta cuando el analista de los hechos tiene la impresión

inicial de que está frente a un caso de concurso ideal, pero un estudio
detenido producto de la emisión de los correspondientes juicios de tipicidad
(y sus principios interpretativos) lleva a la conclusión de que ello no es así.

Exigencias o requisitos de la figura:

1. Unidad de acción pues este fenómeno solo se presenta cuando una

única acción parece encajar en dos o más tipos penales, razón por la
cual no es predicable nunca del concurso material o real.

2. Pluralidad de tipos que de manera aparente concurran para

adecuarse a la acción u omisión estudiada.

3. El sujeto activo debe ser unitario

Sobre el tema la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

El concurso aparente de delitos ocurre –que bien se ha clarificado es

solo un aparente concurso–, cuando una misma situación de hecho
desplegada por el autor pareciera adecuarse a las previsiones de varios
tipos penales, cuando en verdad una sola de estas normas es aplicable
al caso en concreto, atendiendo razones de especialidad, subsidiaridad
o consunción que las demás resultan impertinentes por defectos en su
descripción legal o porque las hipótesis que contienen van más allá del
comportamiento del justiciable.
11
 Se trata, por ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos
disímiles descripciones que la punen en la ley, solo que el análisis de
sus supuestos bajo aquellos postulados generales de contenido jurídico
elaborados por la doctrina posibilitan descartar su material
concurrencia, por entrar, preferiblemente, uno de ellos a colmar en los
distintos órdenes de los principios que los regulan, con mayor amplitud
en sus características estructurales, o en el desvalor de conducta que
es predicable o en el nivel de afectación del bien jurídico que es objeto
de tutela con su contemplación legal.

La jurisprudencia ha señalado que el concurso aparente de tipos

penales tiene como presupuestos básicos (i) la unidad de acción, esto
es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en
varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de
ellas, (ii) que la acción desplegada por el agente persiga una única
finalidad y (iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico, de
manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a
predicar el concurso real y no el aparente4.

Postulados o principios interpretativos para solucionar el concurso aparente

de tipos penales:

1. Principio de especialidad: Cuando un supuesto de hecho reproduce

los elementos típicos de otro más general y caracteriza de manera más
precisa al hecho o al autor añadiendo elementos adicionales, es este
el que se aplica y no aquel; por ello se dice que la ley general deroga a
la especial. En ese orden de ideas, ambos supuestos de hecho deben
tener una relación de afinidad estructural parcial, de tal suerte que
cualquier conducta realizadora del tipo penal especial abarque de
forma necesaria e indefectible – principio de redundancia – el tenor
literal formal del supuesto de hecho general, pero que así mismo, no
toda conducta que infrinja el tipo penal general se adecue al tipo penal
especial.

4 Ver entre muchas otras, CSJ SP 15 junio 2005, rad. 21629. CSJ SP, feb. 18 2000, rad. 12820. SP.
Jul. 16 de 2014, rad. 41800. SP, ago. 14 2012, rad. 39160. CSJ SP 9 de marzo 2006, rad. 23755.
CSJ SP 10 de mayo 2001, rad. 14605. CSJ SP 15 junio 2005, rad. 21629. CSJ SP 17 agosto 2005,
rad. 19391.

12
 Ej: Si alguien le da muerte por piedad a otro para poner fin a sus
intensos sufrimientos el hecho encuadra tanto en el artículo 103 como
en el 106. Sin embargo, en virtud de este principio NO hay concurso
y tan solo se aplica el art. 106.

2. Principio de consunción: Según el cual cuando la realización de un

supuesto de hecho más grave incluye la de otro de menos entidad, se
aplica el primero y no el último, pues se parte del presupuesto de que
el legislador considera esos casos al redactar la descripción típica más
severa; por ello se dice que el tipo consumiente se prefiere al
consumido.

Existen dos casos en que se produce este concurso aparente:

2.1. En el llamado acto copenado5 posterior o acción típica de

carácter subsiguiente a la conducta punible, destinada a
asegurar o realizar la ganancia antijurídica obtenida por el
agente por medio del primer hecho. Para que esta segunda
acción – que en principio sería típica de forma independiente –
quede consumida dentro de la primera es indispensable que no
lesione un nuevo bien jurídico y que el daño no se extienda
desde una perspectiva cuantitativa por encima de la medida del
ya producido.

Los requisitos que deben cumplirse son:

a) La acción posterior debe quedar comprendida en el injusto

material y la penalidad de la primera, sin que ésta abarque
la segunda, solo por poseer una mayor riqueza descriptiva.

b) La acción posterior debe obedecer al mismo plan criminal o

finalidad, o constituir un agotamiento de la primera
infracción (lo cual implica la unidad de sujeto activo en la
acción inicial y posterior).

c) La acción posterior no debe lesionar de nuevo, con distinta

finalidad, el mismo bien jurídico o un nuevo bien jurídico de
titularidad de un tercero.

5Acto copenado: Hecho no penado conforme a la norma en la que es subsumible, sino con la
correspondiente a otro hecho y a otro precepto en el que no es textual, pero sí valorativamente
subsumible.

13
 d) Que le daño no se extienda desde la perspectiva cuantitativa
más allá de aquel daño que debiera producirse hasta el
momento.

Ej: “A” hurta una cosa y en el proceso de huida la daña (pero

sin que existe violencia sobre la misma). En este caso aun
cuando aparentemente su conducta se adecuaría tanto al hurto
como al daño en bien ajeno, tan solo se le imputa el Hurto.

2.2. En el llamado hecho acompañante según el cual el legislador, al

redactar la descripción típica tiene en cuenta que el hecho
respectivo va acompañado de otro que, considera de forma
independiente, también sería punible, pero con un nivel de
gravedad bastante inferior al del hecho principal.

Ej: el hurto mediante permanencia arbitraria o engañosa en

habitación ajena comprende la violación de habitación ajena
(art.189) imputándose solamente el hurto calificado.

3. Principio de subsidiariedad o eventualidad: Supone la aplicación

auxiliar de un tipo penal cuando no intervenga otro que, de manera
principal, cobije la conducta. Así pues, esta figura opera cuando el
analista debe resolver concursos aparentes motivados por la
existencia de figuras que describen diversos grados de lesión o
afectación de los bienes jurídicos.

Existen dos casos de subsidiariedad:

3.1. Expresa: Cuando el mismo legislador la consagra.

Ej: En todos los casos en los que el legislador digo “siempre que
la conducta no esté sancionada con pena mayor”; “a no ser que
el hecho esté punido de otra manera”; etc. Vgr. Arts. 199, 236,
etc.

3.2. Tácita: Cuando tal subsidiariedad debe deducirse de la ley. Esta

forma de subsidiariedad puede a su vez asumir dos
modalidades:

14
  Actos copenados previos o anteriores: Cuando se está ante
los denominados “delitos de paso” o de “tránsito”, esto es,
aquellas fases previas constitutivas de actos preparatorios
punibles, o que por su naturaleza requieren el recorrido de
varios tipos que son comprendidos por el hecho consumado.

Ej: El agente (autor o sujeto activo) después de hacerle varios

disparos a la persona saca su puñal y le da muerte a éste.
Uno podría pensar que existe un concurso entre lesiones
personales por los actos previos (o tentativa de homicidio) y
el homicidio simple consumado. Sin embargo, no es así.
Únicamente existe homicidio consumado.

 En casos de concurso de personas en la conducta punible

cuando el sujeto activo realiza al mismo tiempo funciones de
autor y cómplice: en este caso la forma de concurrencia más
débil cede ante la más grave, sin que sea predicable un
concurso de actividades típicas para regular una sola
conducta.

 En casos de comportamientos culposos y dolosos sucesivos:

donde también el hecho culposo será siembre subsidiario del
doloso.

3.3. Excepción: No quedan comprendidas aquellas hipótesis donde

el legislador no consagra la autoexclusión del supuesto de
hecho dado que permiten la aplicación típica y remite a su vez
a una penalidad separada o porque remitan el castigo del
supuesto de hecho a otra infracción más grave viabilizando
mediante cláusulas especiales un concurso efectivo de tipos
penales. Ejemplo: el art. 343 (terrorismo) afirma al final del
mismo que “sin perjuicio de la pena que le corresponda por los
demás delitos que se ocasionen con esta conducta”, por lo que
podrían imputarse también otros delitos que se derivaran de
este.

4. Principio de alternatividad: En cuya virtud cuando dos tipos penales

se presentan como paralelos o excluyentes, por contener elementos
incompatibles entre sí, se repelen de manera mutua y se debe aplicar
aquel de los dos que comprenda plenamente el hecho.

15
 Ej: O bien aplica el acto sexual violento o bien al acto sexual con
menor de 14 años, pero no ambos.

Jurisprudencia sobre cada uno de los principios:

Principio de consunción:

Respecto del tipo penal complejo o consuntivo, la Sala ha indicado que

se presenta cuando su definición contiene todos los elementos
constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por
guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no
necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación
ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en
favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo,
en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis
consumptae.6

En virtud de este principio, si bien los delitos que concursan, en

apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor
de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, dado que la
entidad de este último no trasciende ni cobra autonomía en punto de la
lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido
establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento 7, y por
tal razón, sólo se procede por uno solo de ellos.8

Sobre el tema, ha dicho esta Corporación lo siguiente:

«Así las cosas, el delito complejo sólo existirá en la medida en que un

hecho delictivo forme parte de otra conducta típica, bien como elemento
integrante de éste o como circunstancia de agravación punitiva9. Los
hechos apreciados aisladamente, si ello fuere posible, constituirían por
sí mismos delitos. En aquella clase de delito unitario, el complejo, el
legislador fusiona o reúne en una tipicidad penal o prevé como
agravante de la misma hechos y situaciones objetivas de variada
índole, de modo que se excluye la pluralidad de infracciones, vale decir,
el concurso de delitos; el hecho que aislado configuraría una infracción

6 CSJ SP 18 febrero 2000, rad. 12820. CSJ SP 10 mayo 2001, rad. 14605. CSJ SP 9 marzo 2006,
rad. 23755, entre otras.
7 CSJ SP 26 enero 2005, rad. 21474. CSJ SP 28 julio 2004, rad. 21520.
8 CSJ SP 9 junio 2004, rad. 22415.
9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de septiembre de 1983,

radicación 22415.

16
 se convierte por voluntad de la ley en elemento de una figura delictiva
especial o en circunstancia de agravación de la misma, perdiendo el
carácter de ente jurídico autónomo, pues de no ser así se violaría el
principio non bis in ídem»10.

(…)

Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla

general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos
constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por
guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no
necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación
ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en
favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo,
en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis
consumptae.11

Como quiera que en el caso bajo examen se alega que es imperativa la

aplicación del principio de consunción para descartar el concurso entre
la Estafa y el Enriquecimiento ilícito de particulares, se traen a colación
dos pronunciamientos adicionales sobre tal principio:

Primero:

(…). En virtud de este último - que no se ocupa de una plural adecuación

típica de la conducta analizada - si bien los delitos que concursan en
apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor
de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón
sólo se procede por un solo comportamiento.

Dentro de tal categoría se encuentra el referido hecho posterior co-

penado, según el cual, el primer delito no tiene sentido para el agente
sino en la medida que cometa el segundo, como ocurre con el delito de
hurto y la receptación, en el cual, el apoderamiento de la cosa mueble
ajena interesa al autor del delito, sólo en la medida que pueda
enajenarla y concretar el provecho ilícito pretendido, esto es, agotar el

10 CSJ SP 25 julio 2007, rad. 27383: «Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias
de 4 de octubre de 1968 y 3 de septiembre de 1971, citadas por LUIS CARLOS PÉREZ, Derecho penal.
Partes general y especial, Tomo V, Bogotá, Editorial Temis, 1986, p. 209-210».
11 Sentencia de casación, 18 de febrero de 2000, Rad. 12820.

17
 delito, y por ello el legislador descartó como autor del ilícito de
receptación a quien haya tomado parte en la conducta punible inicial.12

Segundo:

Oportuno se ofrece señalar que respecto del criterio de consunción como

solución al concurso aparente de delitos, y más especialmente en
cuanto se refiere al denominado hecho típico acompañante, de lo que se
trata es de que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en
aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado
que la entidad de este último no trasciende ni cobra autonomía en punto
de la lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya
ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento.
En caso contrario, como ocurre en el caso de la especie, que ambos
comportamientos violan de manera ostensible y autónoma diversos
bienes jurídicos (patrimonio económico y libertad personal), no hay
duda que la valoración de la finalidad perseguida por el acusado
resulta inane, pues sin dificultad se advierte la configuración de un
concurso material de delitos.13

De acuerdo a los criterios jurisprudenciales expuestos, se presenta un

concurso aparente de tipos penales cuando entre ellos pueda
predicarse una relación de subsidiariedad, de especialidad o de
consunción. Por el contrario, el concurso de delitos existirá cuando entre
las varias normas típicas que resulten aplicables por contener el
supuesto fáctico que se juzga, no pueda predicarse ninguna de tales
relaciones. En particular, acudir al principio de consunción es acertado
siempre que se reúnan las siguientes condiciones:

1. Existe un tipo penal cuya definición contiene todos los elementos

constitutivos de otra conducta típica. Aquél recibirá el nombre de delito
complejo o consuntivo.

2. El tipo penal consumido es de menor relevancia jurídica.

3. El juicio de desvalor del delito complejo consume el juicio de desvalor

del delito menor.

12 Auto del 9 de junio de 2004, Rad. 22415.

13 Sentencia de casación del 28 de julio de 2004, Rad. 21520.

18
 4. No es necesario que los tipos concurrentes en apariencia vulneren el
mismo bien jurídico.14

Principio de especialidad:

Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en

un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de
sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal
pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se
cumplan tres supuestos fundamentales: 1) Que la conducta que
describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca
una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien
jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un
concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio
de especialidad: lex specialis derogat legi generali.15

Principio de subsidiariedad:

Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la

conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor
severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por
ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma
consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter
accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está
sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como
acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado
por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de
sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros.16

Principio de alternatividad:

Finalmente, el principio de alternatividad que se aplica de manera

accesoria a los anteriores, puede darse de manera propia e impropia.
La alternatividad impropia hace referencia a la hipótesis en la cual el
legislador ha descrito en dos tipos penales diversos la misma conducta,
de tal manera que siendo idénticas las descripciones puede afirmarse

14 SP9235-2014
15 SP9235-2014
16 SP9235-2014

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 que las varias disposiciones actúan como círculos secantes; de acuerdo
con esta concepción doctrinal dicha forma de alternatividad se
resolverá seleccionando la norma que prevea la sanción más alta
aplicable. Según Reyes Alvarado ésta forma de alternatividad “trata de
plurales descripciones de una misma conducta que a veces pueden
aparecer dentro de una misma ley incluso con sanciones diversas; sin
embargo, debe reconocerse que no resulta frecuente que ello ocurra y
en las pocas oportunidades en que se presente dicha hipótesis sólo
puede obedecer a manifiestos errores legislativos”

La alternatividad propia se presenta cuando dos o más normas penales

protegen el mismo bien jurídico, pero contra dos formas diversas de
lesión. En este tipo de interpretación de la ley ocurre que los tipos
penales se interfieren; cuentan con espacios comunes, que concentran
los problemas de interpretación frente al principio de non bis in ídem y
con espacios excluyentes que suponen la imposibilidad de aplicar de
forma simultánea los supuestos de hecho de concurso efectivo.17

Dosificación:

1. Se debe dosificar cada conducta punible por separado. Siguiendo los

pasos ya conocidos:

a) Fijación de los extremos punitivos, mínimos y máximos aplicables

impuestos por el legislador. Para ello se deben tener en cuenta las
circunstancias de agravación y atenuación concurrentes para cada
tipo penal en específico (Art. 60 del CP.)
b) División en cuartos o ámbitos de movilidad: uno mínimo, dos
medios y uno máximo.
c) Selección del cuarto o ámbito de movilidad dentro del cual se
impondrá la pena, según las circunstancias de mayor y menor
punibilidad (art. 61.2 CP.)
d) Determinación concreta de la pena dentro del ámbito de movilidad
seleccionado, según los criterios del art. 61.3.4 del CP.

2. Luego se escoge la conducta punible que YA dosificada tenga la pena

más alta (así se debe entender la expresión “quedará sometido a la
pena más grave según su naturaleza”). En otras palabras: no se escoge
la sanción más grave abstractamente fijada por el legislador, sino las
más grave una vez individualizada por el juzgador.

17 Sentencia C-464-14

20
3. Posteriormente el aumento de “hasta otro tanto sin que supere la suma
aritmética de las conductas punibles” significa que hay dos límites
posibles (escogiéndose el que se dé primero):

a) El límite de hasta otra tanto es la mayor pena individualmente

dosificada aumentada hasta en el doble de sí mismas, y ese es el
marco de referencia para la adición de las penas relativas a los
ilícitos que concursan con el delito base. Más sencillamente es la
pena individual final más grave multiplicada por dos.

b) Sin embargo, si ese hasta otro tanto es superior a la suma

aritmética de las penas debidamente dosificadas se preferirá como
aumento y límite la suma aritmética.

Ejemplo: si al dosificar el concurso de dos delitos tenemos que por

uno da 10 años y por otro 4 años, aun cuando en principio el límite
de hasta otro tanto sería de 20 años ello superaría la suma
aritmética razón por la cual el límite máximo será de 14 años.

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