Fernando de Szyszlo

Sin título
Óleo sobre lienzo.
162 x 130 cm., 1952
THEMIS
Revista de Derecho
 THEMIS-Revista de Derecho desea agradecer de manera
muy especial al señor Fernando de Szyszlo por habernos
cedido gentilmente la pintura que presentamos en la
carátula de la presente edición.

Prohibida la reproducción parcial o total del contenido de esta publicación sin autorización
expresa de la Revista.
 PRESENTACIÓN

La "mera cultura jurídica" no sirve por sí sola para solucionar los complejos problemas a los que se enfrenta nuestra
sociedad. Ésta debe acompañar su análisis con otras disciplinas que le permitan entender la causa de tales problemas
y que le faciliten los instrumentos necesarios para diseñar soluciones.

La apertura del mercado en el Perú durante la década de los noventa generó un nuevo reto para el sistema jurídico
nacional: interrelacionar la técnica del Derecho con la técnica de la Economía para emitir normas y sanear patologías
que pudieran generar imperfecciones en el mercado. La apertura del mercado naturalmente trajo consigo la necesidad
de elaborar y aplicar Políticas de Libre Competencia en las cuales el Derecho y la Economía jugaron el rol principal.

Pero ni la elaboración ni la aplicaoón de tales políticas son estáticas. Por el contrario, el dinamismo del mercado y los
constantes adelantos tecnológicos obligan al Derecho a infiltrarse cada vez más en los fundamentos económicos y tecnológicos
para reformular dichas políticas. La "mera cultura jurídica", en este caso, es notoriamente insuficiente y por sí sola nunca
lograría cumplir el objetivo del Derecho de la Competencia: lograr el mayor beneficio posible para los consumidores.

La presente edición de THEMIS- Revista de Derecho pretende acercar a nuestros lectores a este dinamismo. El actual
desarrollo de las industrias de redes, por ejemplo, requiere que la aplicación de las Políticas de Libre Competencia
para el mercado informático sea entendida de distinta manera que para el mercado de transporte por ferrocarril
(cuyos trust dieron origen a la primera ley de competencia en Estados Unidos en el año 1890).

Sobre el particular, en la presente edición el lector podrá encontrar trabajos relacionados con la adaptación del
Derecho de la Competencia a las nuevas tecnologías y su aplicación en el mercado de softvvares y hardwares, en el
mercado de tarjetas de crédito y en el mercado de aerolíneas. Asimismo, podrá encontrar comentarios y conclusiones
acerca de cómo la nueva economía ha influido en el Derecho de la Competencia. Tales artículos han sido elaborados
por Richard Posner y Doug/as Lichtman -profesores de la Universidad de Chicago-, George Priest -profesor de la
Universidad de Ya/e- y Jonathan Baker -miembro de la agencia de competencia norteamericana-.

Sin embargo, no hemos restringido el contenido de la presente edición a la "nueva libre competencia". Además, el
lector podrá encontrar trabajos clásicos que han servido como instrumento didáctico para comprender los inicios y
problemas del Derecho de la Competencia. Tales artículos han sido elaborados por Herbert Hovenkamp -profesor de
la Universidad de lowa- y Robeit Bork -ex profesor de la Universidad de Ya/e-.

Pero ello no nos basta. La voz de los especialistas nacionales sobre el actual Derecho de la Competencia en el Perú y
Latinoamérica resulta imprescindible para comprender dónde estamos y hacia dónde vamos. El lector podrá encontrar
en la presente edición artículos elaborados por Alfredo Bullard, Luis Diez Canseco, José Távara, Alejandro Falla y
Eduardo Quintana. Asimismo, no hemos dejado de lado el debate y, por ello, podrá encontrar una mesa redonda
sobre el nuevo cambio de precedente aplicable a las concertaciones de precios en la cual participan Juan Francisco
Rojas, Joselyn 0/aechea, Alberto Rebaza y Enrique Felices.

Por otro lado, les presentamos en nuestra sección Miscelánea distintos artículos relacionados al Derecho Societario, a
las Políticas Regulatorias y al Derecho Contractual. Respecto a este último, el lector podrá encontrar un artículo
clásico (y vastamente citado en varios trabajos sobre el tema) escrito por lan Ayres -profesor de la Universidad de
Ya/e- y Robert Gertner -profesor de la Universidad de Chicago-.

Adicionalmente, no podríamos hablar de una poco útil "mera cultura jurídica" sin acercar a nuestros lectores trabajos
de dos Premio Nobel de Economía. En nuestra sección lnterdisciplinaria podrá encontrar trabajos de George Stigler y
Amartya Sen.

Finalmente, les presentamos una mesa redonda sobre la Reforma del Poder Judicial, la misma que cuenta con la
participación de Javier de Belaunde, Samue/ Abad, Luis Pásara y Ernesto de la Jara y una entrevista efectuada a Owen
Fiss -profesor de la Universidad de Ya/e- sobre violencia y educación.

Esperamos que la lectura de la presente edición cumpla su objetivo: enriquecer los conocimientos de nuestros lectores
sobre la utilidad práctica del Derecho. Esperamos, además, satisfacer las expectativas que pudieran ser generadas por
· la lectura de esta presentación.

EL COMITÉ DIRECTIVO
Diciembre de 2003
 THEMIS
Revista de Derecho

Publicación editada por alumnos de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

COMITÉ DIRECTIVO

Diego Carrión Alvarez Calderón

Cristina Ferraro Delgado
José Luis Gargurevich Valdez
Alejandro Manayalle Chirinos
Michel Seiner Pellny
Augusto Townsend Klinge

MIEMBROS

Luis Enrique Adrianzen Trint Edgardo Gamarra Bellido

Edgar Aguirre Ramos José Goyburu Vassallo
Agnes Arbaiza Mejía Sheila La Serna Jordán
Fabiola Baquerizo Micheline Ursula Martínez García
Sebastián Basombrío Dughi Vasco Mujica Roggero
Gonzalo Bernal Neumann Lucía Olavarría Salinas
Daniel Cabrera Morgan Mariela Pérez-Costa
Javier Calmell del Solar Monasi Diego Portocarrero Koechlin
Vanessa Chávarry Meza Víctor Rodríguez Macedo
Nicolás Cornejo Germer Angela Ruiz de Somocurcio
Javier de Belaunde de Cárdenas Michelle Salcedo Teullet
Federico de Cárdenas Romero Cynthya Siles Estabridis
Fernando de la Flor Koechlin Eduardo Valdizán Sala
Walter Esquive! Valera Diego Villanueva Contardo

Percy Wilman Arriarán

COMITÉ CONSULTIVO

Jorge Avendaño Valdez Baldo Kresalja Rosselló

Javier de Belaunde López de Romaña Elvira Méndez Chang
Carlos Cárdenas Quirós Juan Monroy Gálvez
Francisco Eguiguren Praeli Javier Neves Mujica
Carlos Fernández Sessarego Manuel de la Puente y Lavalle

Fernando de Trazegnies Granda

THEMIS- Revista de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los
autores y entrevistados en la presente edición.

Asociación Civil THEMIS- Revista de Derecho

2do. Piso de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Teléfono: 460-2870 anexo 656.
Fax: 461-3465
Correo Electrónico: themis@pucp.edu.pe
http://www.revistathemis.com
 ÍNDICE

TEMA CENTRAL: LIBRE COMPETENCIA

Hebert J. Hovenkamp
Política antitrust, federalismo y la teoría de
la firma: una perspectiva histórica 7

Robert H. Bork
La regla de la razón y el concepto per se:
fijación de precios y reparto de mercados 19

Richard A. Posner
El derecho antitrust en la nueva economía 63

George L. Priest
Los insuficientes esfuerzos del gobierno
para aplicar el moderno derecho antitrust a las industrias de redes 75

Douglas G. Lichtman
Derechos de propiedad en tecnologías de plataforma emergentes 99

Jonathan B. Baker
Monitoreando los desarrollos en el derecho antitrust 121

Alfredo Bullard
El regreso del Jedi (o de la discrecionalidad en la
aplicación de las normas de libre competencia) 129

Luis Diez Canseco y José Távara

Estabilizando el péndulo: control de fusiones y
concentraciones en el Perú 159

Alejandro Falla y Eduardo Quintana

Construyendo una estrategia común: el derecho
de la competencia en la comunidad andina 175

MISCELÁNEA

tan Ayres y Robert H. Gertner

Cubriendo vacíos en contratos incompletos:
una teoría económica sobre las reglas supletorias 195

lván Santos Esteras y Maite Vizcarra

Las obligaciones de no discriminación en los mercados emergentes de
telecomunicaciones: una aproximación a la experiencia española 223
Juan José Martínez
Los objetivos de la regulación del mercado de valores en la legislación
nacional: análisis crítico 235

Daniel Abramovich Ackerman

La problemática de la impugnación y nulidad de acuerdos
en la Ley General de Sociedades 243

Gerardo Salís y Andrés Bayly

Educación pública: una mala receta para un pésimo plato
por qué devolverle a los privados el control de la educación estatal 255

INTERDISCIPLINARIAS

George J. Stigler
El proceso y el progreso de las ciencias económicas 267

Amartya Sen
El valor universal de la democracia 277

MESA REDONDA

Juan Francisco Rojas Leo, Joselyn Olaechea,

Alberto Rebaza y Enrique Felices
¿"Regla per se" o "regla de la razón"?: premisas y efectos
de un cambio 287

Samuel Abad, Javier de Belaunde L. de R.,

Ernesto de la Jara y Luis Pásara
Reforma del Poder Judicial: refundando el sistema de
justicia en el Perú 297

ENTREVISTA

Owen M. Fiss
Violencia, debido proceso y educación en Latinoamérica 307

¿Qué está leyendo, ... Enrique Felices?

The Antitrust Paradox: A Policy at War with ltself 311
POLÍTICA ANTITRUST, FEDERALISMO Y LA TEORÍA DE
LA FIRMA: UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA*

Herbert Hovenkamp ••

El conflicto entre la normativa antitrust estatal

y federal, es la base histórica sobre la cual se
forjó el Derecho Antitrust en los Estados
Unidos. La aplicación de normas de uno y otro
tipo reflejan cómo el derecho en sus inicios se
enfrenta a una coyuntura complicada: muchas
veces lo que se necesita es que los legisladores
dejen de lado intereses personales y busquen
la salida más favorable para el mercado y los
consumidores.

La confluencia de ambas regulaciones

complican su aplicación en el caso concreto, y
es por ello que se nos expone la evolución que
se fue desarrollando en el Derecho Antitrust,
los modelos permitidos para el desarrollo de
los trusts y demás formas de combinaciones,
con los diversos problemas que presentaban
dependiendo de las normas que se le aplicasen.

El presente artículo fue originalmente publicado en el Antitrust Law Journal No. 59, bajo el título "Antitrust Policy, Federalism, and the Theory of
the Firm: A Historical Perspective" La publicación se hace bajo expresa autorización de Herbert Hovenkamp. La traducción fue realizada por
Javier Calmell del Solar Monasí, Miembro de THEMIS, bajo la supervisión del doctor Domingo Rivarola Reisz, Master en Derecho por la Universidad
de Virgina, becario del programa John M. Olin para el Análisis Económico del Derecho.
•• Ben and Dorothy Willie Professor de la Universidad de lowa. 7
THEMIS 47 Uno de los grandes mitos acerca de la política antitrust:
Revista de Derecho
americana, es que las cortes comenzaron a adoptar
un enfoque económico para los problemas de las
prácticasantitrust sólo en un pasado reciente. A lo
sumo, esta "revolución" en la política antitrust tan sólo
representa un cambio en los modelos económicos
subyacentes porque lo cierto es que dicha política ha
estado constantemente condicionada por la ideología
económica desde sus inicios.
Me gustaría argumentar que las raíces del enfoque
económico de la política antitrust radican en una
controversia histórica acerca de qué soberanía, la estatal
o la federal, debería tener la responsabilidad primaria
de determinar la estructura de la industria americana y
de sus empresas. Los estados tradicionalmente
prefirieron un enfoque no económico al problema de
los monopolios, derivado del Derecho Corporativo
Estatal. La Sherman Act 11 se presentó como una
alternativa basada en un enfoque económico derivado
del common law de los contratos y de las
combinaciones restrictivas de la competencia. Yo creo
que cualquier evaluación sobre política de fusiones que
se dé en el nuevo siglo debe poner un mayor énfasis
en el rol del Derecho Corporativo Estatal. Sin duda, el
más evidente fracaso de la política antitrust de estos
tiempos fue la falta de habilidad del Derecho
Corporativo Estatal, de desarrollar una política sobre
fusiones anticompetitivas, puesto que en lugar de ello
los estados adoptaron un modelo basado en el
common lawde los contratos restrictivos de la compe-
tencia. Históricamente, el Derecho Corporativo Estatal
ha sido bastante aprehensivo en relación con la
estructura corporativa y por ello la ha regulado de cerca.
Aunque la ley de los contratos restrictivos de la
competencia era poco tolerante a acuerdos restrictivos
de la competencia entre las empresas, era bastante
tolerante a las decisiones de los empresarios respecto
de cuál debería ser el tamaño apropiado de su propia
empresa. El common law de los contratos restrictivos
de la competencia, no había sido utilizado
generalmente para condenar fusiones hasta antes de
1890 1 , aunque sí había sido utilizado para invalidar
pactos de no competencia contenidos en acuerdos de
fusiones. Esto sugiere que la política de fusiones de los
estados debe basarse en el actual Derecho Corporativo.
Para 1900, la palabra trust111 se encontraba bien
establecida en el léxico de los políticos, economistas y
abogados. Pero el concepto de normas antitrust
evolucionó en dos sentidos distintos. El primer sentido,
que se podría denominar el modelo estructural, que
estaba ya establecido en el Derecho Corporativo Estatal,
y que se basa en una mezcla de leyes del Congreso y
de reglas nacidas en el common law. El segundo
sentido, que se podría denominar modelo estratégico,
estaba generalmente relacionado con las reglas del
common law sobre los contratos restrictivos de la
competencia. Tanto el Derecho Estatal como Federal
se ocupaban de combinaciones empresariales, tales
como carteles, bajo las reglas del common law. El
Derecho Corporativo Estatal fue bastante irrelevante
en casos de carteles como Trans-Missouri 2 o Addyston
Pipe 3 , ya que éstos no eran más que simples acuerdos
entre competidores sobre precios o sobre la oferta de
bienes o servicios. Pero las fusiones de empresas
hicieron surgir un problema totalmente diferente: ¿cuál
es la correcta relación entre el derecho de la persona
natural -reconocido en cada estado- de formar una
empresa y la política pública antimonopolios?
Claramente, la unión de dos o más personas en una
corporación, lícita bajo las leyes estatales, no es
automáticamente una combinación ilegal o una
conspiración en contra de la competencia.
Los académicos innovadores se inclinaron a creer que
lo malo de los trusts que daban por resultado una
empresa monopólica era causado por una falla en el
Derecho Corporativo Estatal. Por lo menos desde la
opinión del Presidente de la Corte Suprema Federal, el
JuezTaney, en el caso Bankof Augusta vs. Earle" (1839),
en la que se estableció que una corporación sólo existe
si cumple las reglas o normas del estado en el que se
constituye y no puede trasladarse a otro estado sin
permiso; quedó claro que las corporaciones tienen los
poderes que el estado les haya otorgado. Por
consiguiente, si el trust monopoliza el mercado
multiestatal debe ser porque existe algún problema en

1
Nota de Traductor: El término "antitrust" se utiliza para definir la disciplina del derecho que pretende evitar conductas relacionadas con abuso
de posiciones de dominio o con prácticas restrictivas de la competencia. Es la rama del derecho~ del libre mercado.
11
Nota de Traductor: Se usa el término "act" como sinónimo de "statute". Ambos aluden al producto final del proceso deliberativo llevado a cabo
en un Congreso, ya sea de nivel federal o estatal. En otros términos, "act" o "statute" alude a "ley" como producto del Congreso que regula
una serie indeterminada de conductas. La versión original de la "Sherman Act" fue publicada el2 de julio de 1890.
1
POPE. "The Legal Aspect of Monopoly". En: Harvard Law Review No. 20. pp. 167-181, 1907.
111
Nota de Traductor: El término "trust" tiene una connotación bastante amplia en el Derecho Anglosajón. Desde su origen en las Cortes de
Equidad del Reino Unido, el término se relaciona con confianza en el sentido de buena fe-lealtad y tiene que ver con el estándar de conducta al
que está sujeto quien administra un patrimonio ajeno y que lo obliga a cautelar los intereses del beneficiario de dicho patrimonio ajeno. Así,
cuando se constituye un fidecomiso regulado en nuestra Ley de Bancos, el patrimonio sujeto al fideicomiso es un "trust" en los términos del
Derecho Anglosajón. Posteriormente, se comienza a entender por "trust" una combinación empresarial, como una fusión de empresas, que
tiene efectos monopólicos. En adelante, utilizaremos "trust" como sinónimo de concentración empresarial.
2
Caso United States vs. Trans-Missouri Freight Ass'n, 166 U. S. 290, 1897.
United States vs. Addyston Pipe & Steef Co. 85 F 271 6th Cir.1898, aff'd, 175 U.S. 211, 1899.
8 4
Caso Bank of Augusta vs. Earle, 38 U. S. 13 Pet. pp. 519, 588, 1839.
el sistema de Derecho Corporativo Estatal. Quienes se
dedicaban al estudio de las restricciones de la
competencia a nivel estatal, buscaron primero la
solución en el Derecho Corporativo Estatal. Y cuando
éste falló idearon una nueva legislación estatal basada
en el common law sobre restricciones de la
competencia. Algunas de estas normas estatales se
inspiraron en ella, y algunas inclusive la antecedieron.
Algunas de las primeras normas estatales sobre el tema
reconocen que la política antitrust,
fundamentalmente un problema corporativo. Por
ejemplo, las secciones sustantivas de la legislación de
lowa e lllinois, promulgadas en 1890 y 1891, se
aplicaban sólo a corporaciones 5 .
El juez Holmes, en su voto en minoría en el caso
Northern Securities 6 (1904) interpretó la Sherman Act
como si adoptase únicamente el modelo contractual
como solución a los problemas de competencia. Como
resultado de ello, concluyó que la Sherman Act no
puede ser aplicada para condenar una fusión que
eliminaba la competencia entre dos ferrocarriles, la
fusión no era un contrato para restringir la competencia
sino que era la creación de una nueva corporación.
"Me parece imposible", concluyó el juez Holmes,
interpretar que la Sherman Act puede "mandar a la
prisión a los miembros de una alianza empresarial entre
dos corporaciones y más imposible aún decir que
prohibe que un hombre o una corporación compren
cuantas acciones quieran en ambas corporaciones " 7
El efecto lógico del voto en mayoría condenado la
fusión podría "desintegrar la sociedad tanto como sea
posible hasta llevarla a un nivel que la convierta en
átomos individuales" 8 .
Muchos abogados creen que la aproximación que el
Congreso adoptó en la Sherman Act. aproximación
basada en el common law de las restricciones de la
competencia, era el más débil de los dos modelos
existentes para lidiar con los trusts y ello reflejaba una
falta de entusiasmo para con el problema entero. Una
normativa federal que regule la constitución y
capacidad de las corporaciones multiestatales pudiese
haber colocado sus decisiones sobre su propia
estructura, bajo el control federal. El Congreso podría
haber establecido que en los estatutos de las
corporaciones se incorporen disposiciones imperativas
que regulen los casos de adquisición de una
corporación o sus activos por otra corporación, los
casos en los que una corporación puede celebrar
acuerdos con otra, construir o comprar plantas en otros
5
HOVENKAMP, Herbert. "Enterprise and American Law" pp. 1836-1937, 1990.
6 Caso Northern Securities Company vs. United States, 193 U. S. 197, 7904.
7
lbid. p. 406.
8 lbid. p. 411
'v Nota de Traductor: Traducimos este término como concentración empresarial por transferencia de acciones o simplemente CTA.
9
Caso People vs. North River Sugar Ref. Co. 3 N. Y. S. pp. 401, 409-413 Cir Ct. N. Y. County, aff'd 121 N Y. pp. 582, 626,24 N. E. p. 834, 1889.
estados, o integrarse verticalmente. El gobierno podría THEMIS 47
Revista de Derecho
incluso haber decidido iniciar procesos judiciales
dirigidos a obtener la disolución de corporaciones que
violasen dichas disposiciones imperativas.
Progresivamente, los abogados y políticos continuaron,
por lo menos veinte años después de haberse dado la
Sherman Act, clamando por una normativa federal que
regulase la constitución y capacidad de las
corporaciones.
es
Pero una importante debilidad del modelo del Derecho
Corporativo para controlar los trusts consistía en que
dicho modelo no permitía distinguir cuál es límite de
crecimiento de una corporación eficiente, pasado el
cual ésta se convierte en un monopolio indeseable. El
enfoque del Derecho Corporativo era demasiado
drástico. Por ejemplo, el desarrollo de la regla por la
cual los stock transfer trusts v calificaban como una
1
alianza empresarial ultra vires significaba condenar toda
fusión que sea el resultado de un CTA y no sólo aquellas
fusiones que dieran por resultado un monopolio. De la
misma manera, la regla de Derecho Corporativo que
prohibía a una corporación adquirir acciones en otra,
prohibía la existencia de holdings en general y no sólo
de aquellos holdings que fueran anticompetitivos.
De hecho, al no dar respuestas ambiguas, el modelo de
Derecho Corporativo fue el elegido por la mayoría de
las cortes. En el caso del monopolio del azúcar 9 , en el
cual se aplicó el Derecho Corporativo de Nueva York
.
para condenar un acuerdo de combinación empresarial,
celebrado bajo las reglas del common law, que resultó
en un monopolio. La corte inferior estableció una regla
inspirada en la regulación preexistente, referida a las
restricciones de la competencia causadas por la venta
de acciones de una empresa con posición de dominio a
otra empresa que actuara en el mismo mercado. Para
0...
condenar el acuerdo, la corte se basó en que el acuerdo E
era contrario al interés público porque podría crear un C'O
monopolio. La Corte de Apelaciones de Nueva York ~
confirmó la decisión de la corte inferior, pero fundó su
decisión enteramente en el Derecho Corporativo. Según
e
Q)
o>
la Corte, era "innecesario incursionar en la más amplia
discusión sobre monopolios, competencia, restricción de
la competencia y los problemas de la política
económica". La Corte de Apelaciones por consiguiente :r:
condenó la fusión sin importarle las consecuencias
+-'
!1.-..
anticompetitivas de la misma. Bajo el modelo de Derecho
Corporativo, la legalidad de las fusiones no se vio Q)
determinada por la política económica sino por los límites ...o
!1.-..
imperativos impuestos por las reglas estatales a las cuales
Q)
:r:
9
THEMIS 47 quedaba sujeto el estatuto de una corporación. Según
Revista de Derecho
la Corte, el modelo económico debía ser reservado para
casos como carteles de empresas no vinculadas, en los
que el Derecho Corporativo no es aplicable. Igualmente,
en el caso Merz Capsule 10 , una Corte Federal aplicó el
Derecho Corporativo de Michigan para condenar una
fusión por adquisición de activos. La Corte encontró
innecesario emitir opinión sobre las argumentaciones
de los litigantes y su "ilustrada discusión sobre los
monopolios, la competencia, las restricciones a la
competencia, y los problemas de política económica" 11
puesto que la ilegalidad de la transacción bajo las leyes
de Michigan era bastante clara.
El Congreso mismo tenía muy buenas razones para no
escoger el modelo estructural corporativo cuando dictó
la Sherman Act. Cuando dicha act se aprobó en 1890,
el Derecho Corporativo Estatal seguía pareciendo la
solución adecuada para controlar la estructura
corporativa. El Derecho Corporativo de la mayoría de
los estados limitaba estrictamente las actividades en
las cuales las corporaciones podían involucrarse sin
violar su estatuto y la mayoría de los estados prohibía
a las corporaciones la compra de acciones de otras
corporaciones, o la transferencia de sus franquicias o
la transferencia de autorizaciones especiales otorgadas
por el estado a otras corporaciones. Más aun, las
corporaciones eran estrictamente una creación de la
ley. Tenían sólo los poderes conferidos por el estado y
en la década de 1890 los estados no estaban obligados
a permitir que corporaciones constituidas en otros
estados hagan negocios dentro sus fronteras. Estas
limitaciones hacían parecer que las corporaciones
creadas dentro de un estado estaban bajo intenso
control de dicho estado.
Sin embargo, las combinaciones empresariales para
restringir la competencia eran otra cuestión, sobretodo
si se trataba de comercio interestatal. Durante 1890 la
Sherman Act fue utilizada mucho mejor como un
mecanismo contra los carteles que como un mecanismo
de control de fusiones que generasen fiscalización de
trusts. Su eficacia en contra de los carteles se vio
reforzada por el rechazo del Juez Peckham a la regla
de la razón en el caso Trans-Missouri. Por otro lado, en
el caso E.C. Knight 12 se estableció que la Sherman Act,
como legislación que iba más allá de la autorización
brindada por la Constitución de los Estados Unidos al
Congreso Federal para regular la actividad económica,
no era aplicable a empresas manufactureras con
posición de dominio. Así, dado que en el caso de Trans-
Missouri se sancionó un cartel de ferrocarriles
10
Caso McCutcheon vs. Merz Capsule Co.71 F. pp.787,792 6Th Cir. 1896.
11
lbidem. p. 792
12
Caso United States vs. E. C. Knight& Co.156 U.S. 1, 1895.
10 13
Caso Ohio vs. Standard Oil Co. 49 Ohio St. pp. 137,184. 1892.
interestatales, la lectura conjunta de ambos casos
(Knight y Trans-Missouri) sugería que la Sherman Act
era la herramienta más efectiva contra los carteles
multiestatales, mientras que el Derecho Corporativo
Estatal debía ser más efectivo contra las
concentraciones empresariales.
l. LA COMBINACIÓN EMPRESARIAL
DESARROLLADA A TRAVÉS DE TRES
DIFERENTES MODELOS LEGALES
,
El abogado de Standard Oil, S.C.T. Dodd, y el resto de
los genios legales que inventaron los trusts estaban
más preocupados en evitar quedar atrapados en el
Derecho Corporativo Estatal. Cada uno de los modelos
legales de trusts que crearon, estaban claramente
diseñados para evadir las limitaciones especiales que
los estados habían impuesto a la libertad de las
corporaciones. Posiblemente estos hombres carecieron
de la visión necesaria para avizorar su vulnerabilidad
frente la normatividad que prohibía las combinaciones
empresariales restrictivas de la competencia;
seguramente sintieron su vulnerabilidad pero
decidieron que no se podía hacer nada al respecto. En
cualquier caso, la estructura legal de las
concentraciones empresariales se encontraba dirigida
a permitir las fusiones bajo el marco del Derecho
Corporativo Estatal, y no bajo el marco legal que
gobernaba las combinaciones empresariales restrictivas
de la competencia.
A pesar de que las transacciones entre empresas que
daban por resultado una empresa con posición de
dominio eran negociadas individualmente y cada una
era diferente, cualquier adquisición de empresas de
fines del siglo diecinueve se organizaba bajo alguno
de los siguientes tres modelos legales: (1) la
concentración por transferencia de acciones; (2) la
combinación por adquisición de activos; (3) la creación
de una corporación holding. Cada uno de estos
modelos legales generaba sus propios problemas a los
funcionarios públicos estatales a cargo de las políticas
de competencia.
A. La concentración empresarial por
transferencia de acciones
El modelo clásico de trust fue el modelo de trust por
transferencia de acciones (CTA). Este modelo
caracterizó algunos de los primeros trusts, como el caso
de Standard of Ohio, por lo menos antes de que la
decisión de una corte estatal forzara a dicha trust a
reorganizarse como un holding 13 . Este modelo legal
fue el que le dio el nombre al movimiento antitrust.
En este modelo, los accionistas de diversas
corporaciones celebran acuerdos sujetos al common
law en los cuales transferían sus acciones, a título de
fideicomiso, a un grupo común de fideicomisarios a
cambio de certificados representativos de las acciones
afectadas al fideicomiso. Los fideicomisarios estaban
entonces obligados a votar las acciones de acuerdo a
los deseos de los titulares de los certificados. Luego,
los fideicomisarios tomaban decisiones en relación con
la gestión de todas las corporaciones cuyas acciones
integran el fideicomiso, y los directorios de cada una
de las corporaciones eran también obligados a votar
de acuerdo con las órdenes de los fideicomisarios. La
concentración empresarial resultante podría variar
desde un acuerdo de concertación de precios hasta
la efectiva fusión de las corporaciones involucradas
que se convierten en una sola corporación. Este
conjunto de transacciones estaban diseñadas de tal
forma que fuesen legales bajo el Derecho Corporativo
de cualquier estado, y no requerían que se cambiase
la estructura legal de las corporaciones participantes.
Sin embargo, son acuerdos entre distintas firmas y
por ello eran vulnerables bajo el common law de las
restricciones a la competencia. En el momento en que
se crearon los primeros trusts, sin embargo, de
acuerdo con el common /aw los acuerdos que
resultaban en concentraciones empresariales
restrictivas de la competencia solamente eran
sancionados con la ineficacia de dichos acuerdos
respecto de las partes que intervenían en ellos, pero
no eran absolutamente ilegales en el sentido que
pudieran ser cuestionados por el estado como una
cuestión de orden público. Esto convertía a los trusts
en inmunes a los ataques externos.
Quienes comentaban sobre el tema en esa época
estaban convencidos inicialmente que las CTA podrían
permitir satisfactoriamente a las corporaciones
multiestatales evadir las estrictas regulaciones del
Derecho Corporativo Estatal. En 1889 la economista
de la Universidad de Brown, Elisha Andrews, escribió
con una visión pesimista que los accionistas de las
compañías participantes en una CTA no se verían
motivados a cuestionar los acuerdos generadores de
la concentración empresarial, debido a las ganancias
monopólicas que ésta les generaba. Como resultado
de ello, las normas sobre restricciones de la
competencia serían ineficaces. Además, el estado no
14 ANDREWS. "Trusts According to Oficiallnvestigations". Q.J. Econ. No. 3. pp.117, 131-136, 1889.
15 Caso People vs. North River Sugar Ref. Co. 121 N. Y. pp. 582, 623-626, 24 N.E p. 834, 1889.
"Por ejemplo, Bishop vs. American Preserves Co. 157 111. P 284, 41 N. E. p. 765, 1895 (la corporación no tenia mayor poder para unirse con otras
corporaciones) al igual que el caso American Preserves Trust vs. Taylor Mfg. Co.46 F. 152 Cir. Ct. E. D. Mo. 1891.
17
COOK. "A Treatise on the Law of Corporations having a Capital Stock" pp. 915-916,1898.
18 VON HALLE, Ernst. "Trusts or Industrial Combinations and Coalitions in the United States". p. 94, 1900.
tenía sustento legal para cuestionar una CTA sobre la THEMIS 47
Revista de Derecho
base del Derecho Corporativo Estatal, porque parecía
que las empresas no se encontraban en ningún
supuesto que permitiese al estado seguir con éxito un
proceso judicial de disolución de las empresas
supuestamente infractoras 14 .
Pero Andrews subestimó la creatividad de los jueces
estatales en su intento por destruir los monopolios. En
el caso del cartel del azúcar, la Corte de Apelaciones
de Nueva York se basó en que el Derecho Corporativo
no permitía a sus corporaciones integrarse con otras
corporaciones, y que el trust era un acuerdo ilegal. El
Derecho de Nueva York prohibió a los accionistas
contratar para renunciar a su poder de votación. Más
aun, se requirió a las corporaciones que fuesen
controladas únicamente por su junta de directores, pero
una operación CTA efectivamente transfería el control
a los fideicomisarios 15 . En general, las CTA encontraron
un oscuro destino bajo el Derecho Corporativo Estatal,
y, ya en los albores del cambio de siglo, las CTA fueron
consideradas una forma de trust obsoleta puesto que
la mayoría de los estados encontraron la forma de
sancionarlas bajo el Derecho Corporativo Estatal 16 .
El resultado fue una regla per se contra las
concentraciones empresariales del common law. Las
cuestiones económicas sugeridas por el Derecho de
los contratos restrictivos de la competencia -es decir,
si la extensión de la restricción en el tiempo o en el
espacio era razonable o si tendía a crear un monopolio-
eran simplemente irrelevantes.
En 1898 William W. Cook concluyó, en su influyente
Tratado de Derecho Corporativo, que las decisiones de
Standard Oil y del caso del azúcar, "convencieron a los
trusts que su original forma de organización era ilegal 0...
y que debía ser abandonada" 17
. Como Ernst von Halle
E
añadió en 1900 18 , "Era considerado prudente ceder
en el asunto de la forma. Las CTA ( ... ) en su mayoría
ro
~
se reorganizaron y reaparecieron en la forma de
gigantescas corporaciones". Estas corporaciones eran
e
(])
combinaciones por adquisiciones de activos y holdings.
>
Muy pocos CTA sujetos al common /awse organizaron
después de 1890.
o
I
B. La combinación empresarial por adquisición
de activos
La combinación empresarial por adquisición de activos
(IAA) evadió los problemas legales particulares que se
11
THEMIS 47 presentaban en las CTA. Las corporaciones
Revista de Derecho
generalmente tuvieron el permiso de comprar y vender
activos productivos. En el modelo IAA una corporación
central era formada y luego ésta compraba o arrendaba
todos los activos fijos -plantas, equipos, patentes, etc-
de las corporaciones individuales. Las IAA generalmente
reflejaban un mayor grado de combinación que las CTA
puesto que una simple corporación y un conjunto de
accionistas se convertían en los dueños de todos los
activos productivos.
En el proceso de sanción en el caso del azúcar, la Corte
de Apelaciones de Nueva York sugirió que la
combinación lograda solamente sobre la base de una
IAA podía haber sido una alternativa legal bajo las leyes
de Nueva York. Sin embargo, las empresas hicieron
caso omiso a la ruta legal permitida por la Corte. Si es
que hubiese existido una IAA "la combinación
resultante sería por sí sola una corporación que derivaría
su existencia del estado, estando sujeta a deberes y
obligaciones frente al estado y al control y supervisión
del estado; y no, como aquí, un directorio no
constituido, una concentración empresarial gigante y
colosal, sin funciones corporativas, y sin lealtad
corporativa" 19 . La política de Nueva York obviamente
prefirió el modelo IAA.
En el renovador Tratado de Fusiones Corporativas de
cambio de siglo, el juez Walter Chadwick Noyes se dio
cuenta de una limitación importante en las fusiones
del tipo IAA: la adquisición de propiedad debía ser "útil
o conveniente" para las operaciones de la corporación
en la línea de negocio "para el cual se había organizado
la corporación" 20 . Como resultado, adquisiciones
horizontales -por ejemplo, la compra de una refinería
por parte de uno de sus competidores- eran
generalmente lícitas. No obstante, las adquisiciones
verticales, como la compra por parte de una refinería
de un ferrocarril o de un conjunto de puntos de ventas
no sería legal a menos que la firma adquirente tuviese
también la autorización respectiva para operar estas
líneas de negocio.
La observación de Noyes probablemente fue hecha con
poca base conceptual acerca de políticas económicas
o de competencia. Pero revelaba una gran
inconsistencia entre el Derecho Corporativo sobre
fusiones y la emergente legislación antitrust que
evaluaba las fusiones bajo el Derecho de los contratos
restrictivos de la competencia. Economistas ingleses y
americanos recientemente habían comenzado a
formular modelos económicos que ilustraban las
consecuencias en el precio y en las ventas cuando se
eliminaba la competencia. Bajo estos modelos, las
19
Caso People vs. North River Sugar Ref. Co. 121 N. Y pp.582, 624, 24 N. E. pp. 834, 840. 1890 (en referencia al Derecho Corporativo de Nueva
York de 1884 ch. 367).
12 20
NOYES, Walter. "A Treatise on the Law of lntercorporate Relations" 1909. pp. 202 ..
fusiones de competidores directos eran las más
anticompetitivas. El Derecho sobre combinaciones
empresariales restrictivas de la competencia se
desarrolló rápidamente y como consecuencia de ello
se desarrolló en general una mayor hostilidad que antes
hacia los acuerdos entre competidores.
Pero las fusiones horizontales eran las que tenían
mayor probabilidad de ser calificadas como legales
bajo el Derecho Corporativo Estatal que regulaba las
IAA, ya que no iban en contra de las normas
imperativas impuestas por los estados que limitaban
el objeto social de las corporaciones. Si una
corporación decidía refinar petróleo simplemente le
bastaba adquirir la refinería de un competidor, y así
dicha corporación continuaría dentro de la misma
línea de negocio, es decir, simplemente refinando
petróleo. La integración vertical era mucho más
propensa a violar las limitaciones imperativas al objeto
social, aunque bajo la regla de las "transacciones
colaterales" desarrollada en la segunda mitad del
siglo diecinueve, dicho tipo de combinación era
frecuentemente aceptada si se podía demostrar que
los activos productivos, verticalmente integrados,
eran ventajosos para la línea de negocio autorizada
por el estado. Por ejemplo, sería legal para una
compañía minera que extrae carbón adquirir una flota
de botes para transportar el carbón extraído, o para
una compañía ferroviaria adquirir un hotel para alojar
a sus pasajeros. Las fusiones "conglomerado" -o la
adquisición de activos no relacionados con línea de
negocio de la firma adquirente- aparentaban ser la
menor amenaza para la competencia. Sin embargo,
bajo el modelo de Derecho Corporativo Estatal, estas
adquisiciones eran las que tenían mayor probabilidad
de ser cuestionadas. Por ejemplo, una corporación
que refina petróleo que adquiere una compañía que
fabrica zapatos, tendría muchos problemas para
explicar por qué dicha operación le permite
desarrollar de mejor manera su línea de negocio
legalmente autorizada. El eminente escritor de
tratados de Derecho Corporativo, Victor Morawetz,
consideró como proposición "unánimemente
aceptada" que "una corporación no podría
incursionar en un negocio totalmente distinto de su
actividad principal, solamente con la intención de
captar fondos con el propósito de solventar dicha
actividad ( ... )". Teniendo en cuenta que la
preocupación de la política de fusiones de fines del
siglo diecinueve era mantener la competencia,
económicamente definida, el Derecho Corporativo
Estatal realizó un trabajo extraordinariamente pobre
al afrontar dicha preocupación. De hecho, el Derecho
corporativo y las normas relativas a los contratos
restrictivos de la competencia tenían objetivos
contradictorios entre sí 21 . trust2 s . Pero muchas de las grandes fusiones no pueden
Las IAA horizontales eran generalmente legales bajo
el Derecho Corporativo Estatal, a menos que formaran
parte de una conspiración para defraudar a sus
acreedores. Si eran condenadas era casi siempre porque
las IAA contenían acuerdos no competitivos que eran
ilegales bajo el common !aw de las restricciones de la
competencia.
Cuando las firmas intentan convertirse en dominantes
adquieren los activos de sus competidores, y
generalmente les exigen firmar pactos de no
competencia que les impedían tener actividad dentro
de la misma línea de negocio que el adquirente.
Frecuentemente estos pactos cubrían una larga área
geográfica y por un tiempo bastante amplio.
Aunque las IAA eran por sí mismas legales, los pactos
de no competencia eran calificados algunas veces
como contratos para restringir la competencia y por
ende eran sancionados 22 . Pero las reglas sobre pactos
de no competencia se encontraban en un proceso de
liberalización, y para el cambio de siglo, la mayoría
de los pactos de no competencia en el marco de la
venta de activos a otras corporaciones eran legales.
Por ejemplo, en Diamond Match Co. vs. Roeber 23
(1887), la Corte de Apelaciones de Nueva York aprobó
una IAA aunque tres años después cuestionaría una
CTA en el caso del azúcar. En Diamond Match Co., el
comprador era una corporación de Connecticut que
adquirió todos los inmuebles, maquinarias y las
patentes de una compañía de fósforos de Nueva York.
La compra formaba parte de un proyecto para crear
un monopolio de fósforos y el acuerdo de compra
contenía un pacto en virtud del cual no se le permitía
a la vendedora competir en casi la totalidad del
territorio de los Estados Unidos de América. La Corte
no pudo encontrar nada malo en la compra en sí
misma y aprobó el pacto de no competencia bajo la
emergente regla de Nueva York otorgando amplia
24
latitud a este tipo de pactos .
El generalizado uso de los pactos de no competencia
en casos de IAA sugiere que muchas de las grandes
fusiones del cambio de siglo eran anticompetitivas.
Alfred Chandler ha argumentado que el logro de
economías de escala como resultado de integraciones THEMIS 47
Revista de Derecho
verticales explica casi virtualmente todo el movimiento
ser descritas tan fácilmente. Si las fusiones resultaran
sólo en reducción de costos, sería muy difícil explicar
el persistente uso por parte de los empresarios
involucrados de pactos de no competencia, que son
legalmente riesgosos, además de amplios territorial y
temporalmente. Los administradores de los trusts se
encontraban obviamente asustados por la posibilidad
de que aquellos que vendieron sus compañías
reingresen al mismo mercado para competir contra las
empresas dominantes establecidas a las que vendieron
sus activos. Pero un reingreso a pequeña escala no suele
ser un mayor problema para las grandes corporaciones
en una industria donde las economías de escala son
substanciales. Pero aunque los trusts alcanzaran
economías de escala significativas, los· directores de
éstos intentaron de todas maneras elevar los precios a
un nivel tan alto que inclusive el ingreso al mercado de
un competidor de pequeña escala era atractivo para
éste. Este tipo de ingreso a pequeña escala, por los
altos precios, ocurrió en por lo menos dos casos
resueltos bajo la Sherman Act y que involucraron IAA
y pactos de no competencia, como los casos American
Can y First Corn Products, ambos ocurridos en 191626
El incremento de las IAA dejó la siguiente idea en
quienes se ocupaban de la política antitrust estatal: el
Derecho Corporativo no puede ser siempre utilizado
de manera confiable para controlar las concentraciones
empresariales. Louis Boisot concluyó en 1891 que los
estados que deseasen combatir los monopolios
resultantes de una IAA debían dejar de confiar en el
Derecho Corporativo y más bien concentrarse en el
common !aw de las conspiraciones y acuerdos
0...
restrictivos de la competencia. Una aproximación como
E
ésta requeriría de nueva legislación, obviamente. Bajo
el common law, los contratos restrictivos de la
ro
...:::¿
competencia eran ineficaces entre las partes pero
generalmente no eran cuestionados por terceros o por
e
el estado. El éxito de las IAA hizo que los estados
a;
o>
confiaran menos en el Derecho Corporativo Estatal
como un mecanismo antimonopolios y más en
legislación estatal antitrust diseñada siguiendo los I
principios del common !aw de las restricciones de la
competencia, pero dándole mayor poder a los estados

21
Sobre las reglas de transacciones colaterales: MORAVETZ, Victor. "A Treatise on the Law of Private Corporations". pp. 349-364, 373, 1886.
22 E.g. Central Transportation Ca. vs. Pullman's Palace CarCa., 139 U. S. 24, 1891; condenado un convenio restrictivo de 99 años que obligaba al
arrendador de automóviles a no competir en el negocio con su arrendatario. Gamewe// FIRE-Aiarm Te/ Ca. vs. Crane, 160 Mass. p,.50, 35 N. E. p.
98, 1893. (condenando un acuerdo de no competencia por la venta de una patente).
23 106 NY. 473, 13 N.E. 419, 1887.

24 Otras decisiones aprobando adquisiciones de activos y acuerdo de no competencia, incluyen: United States Chem Ca. vs. Providence Chem

Co.,&4 F p. 946 E.D. Mo, 1894; aprobando una adquisición con una cláusula de no competencia a nivel nacional; Trenton Potteries Ca. vs.
0/iphant, 58 NJ. Eq. p. 507, 1899; aprobando una adquisición con una cláusula de no competencia por cincuenta años.
25 CHANDLER, A. "The Visible Hand: The Managerial Revolution in American Business". pp. 315-344, 1977.

26 Caso United States vs. American Can Ca., 230 F. pp. 859- 879, 1916; apelación, 256 U. S. p. 706, 1921; caso United States vs. Corn Products Ref.

Co., 234 F p. 964. S.D.N.Y 1916; apelación, 249 U.S. p. 621, 1918. 13
THEMIS 47 para fiscalizar el cumplimiento la mencionada
Revista de Derecho
legislación estataF 7 .
C. Las corporaciones holding
El tercer modelo de concentraciones empresariales era
el de las corporaciones holding, el cual cobró
importancia luego de 1889, cuando el "estado traidor",
Nueva Jersey, modificó su legislación al permitir a las
corporaciones comprar y controlar las acciones de otras
corporaciones. Decisiones judiciales previas de cortes
de distintos estados consideraron consistentemente
que sin una autorización expresa una corporación no
podía controlar las acciones de otra. Sólo Maryland
siguió la regla inglesa que permitía que una corporación
sea dueña de acciones de otra 28 .
Nueva Jersey tenía una larga historia de indulgencia
frente a las corporaciones. En 1865 había modificado
su legislación para permitir a corporaciones de Nueva
Jersey ser titulares de activos productivos y así poder
llevar a cabo negocios en otros estados. En la misma
época, otros estados habían intentado limitar las
actividades corporativas en varias formas, una de ellas
era confinar sus operaciones al estado en el cual se
habían constituido. En 1870 y 1880 Nueva Jersey
descubrió que podía recaudar grandes ingresos si
cobraba impuestos a sus corporaciones por la
transferencia del objeto social, autorizado por el propio
estado, a las empresas multi-estatales. Esto
desencadenó la dación de la primera Holding Act, dada
en 1888. Durante los 1890s, muchos otros estados
imitaron esta iniciativa 29 .
Las Holding Acts fueron diseñadas para evadir los
problemas legales que habían encontrado los trusts,
además de dos adicionales: primero, aunque los estados
tenían el poder de excluir corporaciones extranjeras de
sus fueros, no tenían muchas veces el poder para controlar
la identidad o la naturaleza de accionistas extranjeros.
Segundo, para el momento en que se dieron las Holding
Acts, dichas corporaciones no eran consideradas una
combinación o conspiración bajo la Sherman Act.
Aquellos que hasta fines del siglo diecinueve habían
visto al Derecho Corporativo Estatal como un poderoso
instrumento antitrust, se han basado en el poder
esencial que cada estado tenía para excluir a las
corporaciones "extranjeras" - esto es corporaciones
constituidas y autorizadas para funcionar en un estado
diferente- de poder tener activos productivos dentro
de su territorio. A pesar de que los estados
generalmente no podían discriminar a los agentes de
ventas extranjeros o prevenir el flujo de bienes
proveniente de otros estados, nada en la constitución
les requería permitir a las corporaciones extranjeras el
construir plantas o comprar bienes inmuebles en su
territorio. Si todos los estados o un gran número de
ellos, hubiesen formulado políticas de persistente
exclusión de las corporaciones extranjeras, los trusts
interestatales no hubiesen sobrevivido nunca.
Pero el crecimiento de los holdings desbordó el poder
estatal de excluir, aún cuando lo quisiera, capital
extranjero. Aunque el poder para excluir corporaciones
extranjeras demostró que era un impedimento
substancial para la formación de IAA, los holdings se
diferenciaban en un punto crítico: en las corporaciones
holding los accionistas, y no la corporación, eran
extranjeros. Supongamos que una corporación de lllinois
dueña de una sola planta en lllinois deba vender su planta
a una corporación de Nueva Jersey. Bajo el modelo IAA,
la corporación de lllinois se convertirá en un armazón
vacío y la planta, propiedad ahora de la corporación de
Nueva Jersey, se encontrará ahora sometida al poder de
lllinois, con la posibilidad de que lllinois excluya a las
corporaciones que no son de su jurisdicción. No
obstante, bajo el modelo del holding, la mayoría de los
accionistas transferirán sus acciones a la corporación
holding de Nueva Jersey. De esta manera, la planta
continúa siendo controlada directamente por una
corporación local de lllinois, y por ello toda la panoplia
de protecciones constitucionales para las corporaciones
domesticas de lllinois mantiene plena vigencia.
Aunque el estado de lllinois podía prevenir esta
transferencia de acciones, ello dependía en su
habilidad, primero, de controlar la transferencia de
acciones de una corporación de lllinois a alguien que
no es residente de lllinois; y segundo, de prevenir que
una corporación de lllinois sea propietaria directa de
las acciones de otra corporación de lllinois. La opinión
prevaleciente era que el estado tenía el poder de colocar
restricciones en los estatutos de las nuevas
corporaciones. Sin embargo, no podían limitar

27
Por ejemplo, cuando la Corte Suprema de lllinois condenó la combinación de la glucosa en 1899, se basó en la recientemente promulgada Ley
Antitrust de lllinois, asi como en el Derecho Corporativo Estatal. Caso Harding vs. American Glucose Co. 182111. pp. 551, 615, 55 N.E. pp. 577,
598, 620-621, 623-624. 1899. BOISOT "The Legality ofTrust Combinations". AM. L. REG. No. 39. p. 751, 1891
28
MUCKRAKER, Lincoln Steffen's diatribe: New Jersey: A Traitor State. En: McCiure Magazine W41. Caso People ex re/ Peabody vs. Chicago Trust
Gas Co.130 111 p. 268, 1889; Caso Va/ley Ry Co. vs. Lake Erie /ron Co.46 Ohio St. p. 44, 1888; Millbank vs. Nueva York, Lake Erie & WR. Co. 64
How. Pr 20, NY; 1882. La regla exceptuaba adquisición de acciones con pago si preeXIStia una deuda en las corporaciones del negocio de
comprar y vender acciones, como negocios de intermediación. Caso National Bank of Jefferson vs. Texas lnv Co. 74 Tex 421, 1889. En el Derecho
de Maryland, véase Booth vs. Robinson. 55 Md. pp. 433-435, 1880.
29
STEVENS, W. "Industrial Combinations and Trusts" pp. 67-80. "On the holding company provisions de New York", 1892; Delaware, 1899;
Maine, 1901; Reports of the Industrial Commission. 1900. pp. 598-599, ZILMER. "S tate Laws: Survival of the Unifit". En: PA. Law Review No.
62. p. 509. DILL. "Nationallncorporation Law for Trusts" En: Ya le Law Journal No. 11 p. 273. Dill fue autor de la Ley de Holding Companies
14 de Nueva Jersey.
retroactivamente las transferencias de acciones. Los
estados, sin embargo, sí podían haber limitado las
transferencias futuras a corporaciones extranjeras. Si
los estados hubieran pretendido anular transferencias
que fueron legales cuando se realizaron, hubieran
tenido que indemnizar a los propietarios afectados. En
pocas palabras, en el momento que las Holding Acts
se habían promulgado, éstas parecían facilitar las
fusiones legales, siempre que éstas hubieran ocurrido
antes que la nueva legislación estatal cerrara la puerta.
Mucha de nuestra confusión sobre el desarrollo de los
holding y de la política antimonopolio estatal yace en
la incapacidad de distinguir entre el poder que tienen
las firmas domésticas de ser titulares de acciones en
otras corporaciones, y el poder que tienen
corporaciones extranjeras para ser titulares de acciones
de corporaciones domésticas. Para el cambio de siglo,
la mayoría de los estados prohibió a sus propias
corporaciones ser titulares de las acciones de otras
corporaciones. No obstante, como Walter Chadwick
Noyes estableció en 1909, las cortes uniformemente
sostuvieron que las acciones en corporaciones
domésticas podían ser de propiedad de corporaciones
extranjeras, a menos que el estado explícitamente
prohibiera ese tipo de holding. En 1898 el entonces
juez Lurton concluyó que una corporación extranjera
tenía el poder de comprar acciones de corporaciones
domésticas. "La reciprocidad entre estados requiere que
este poder (de la corporación extranjera) debe ser
reconocido como válido si no se opone a alguna ley o
política del estado que creó la corporación en la cual
se han adquirido las acciones" 30 . La mayoría de los
estados no tenían este tipo de políticas porque había
enfrentado este problema en muy raras oportunidades.
No obstante, la legislación sobre restricciones de la THEMIS 47
Revista de Derecho
competencia en la mayoría de los estados era mucho
más ambigua, afectada por nociones de política
económica, y se inclinó a ser tolerante incluso con
los monopolios con tal de que éstos no hayan sido
creados por acuerdos que buscasen limitar la
competencia en el futuro. Tal vez más importante es
que el common law de las prácticas restrictivas de la
competencia representaba alternativa alguna frente
al Derecho Corporativo y los procedimientos
judiciales de disolución de corporaciones mediante
los cuales el estado por sí mismo cuestiona actos
ilegales. El common law de las prácticas restrictivas
de la competencia sólo podía ser utilizado por los
privados, es decir, por alguno de los participantes
en un acuerdo ilegal que pretendiese luego evitar
que dicho acuerdo le sea oponible. El resultado de
estas deficiencias fue que los estados incrementaron
su confianza en legislación antitrust estatal que se
pareció mucho a la Sherman Act. Walter Chadwick
Noyes dejó en claro que el propósito de la legislación
antimonopolio estatal era atravesar las formalidades
del Derecho Corporativo Estatal. Bajo estas
legislaciones antitrust "el examen de si una
combinación empresarial es una violación ( ... )yace
en el objeto o en las tendencias de la combinación y
no en su forma legal" 33 . Inclusive holdings que son
formalmente legales bajo el Derecho Corporativo
Estatal podían constituir combinaciones ilegales bajo
el Derecho Antitrust Estatal.
11. COMBINACIÓN Y CORPORACIÓN: LA TEORÍA
LEGAL DE LA FIRMA

El escritor de tratados Noyes dice que, una vez que Para el fin del siglo el Derecho Corporativo Estatal Q_
una corporación extranjera ha adquirido las acciones
de una corporación doméstica, el legislador estatal no
parecía ser un fracaso, o para verlo de otra manera,
parecía haber dejado en libertad la fuerza de un poder
E
puede actuar retroactivamente para imponer una que ya no podía seguir controlando: la corporación ru
política contra la adquisición de acciones por parte de multi-estatal. En 1900, Christopher G. Tiedeman culpó ~
corporaciones extranjeras pues este tipo de políticas al Derecho Corporativo Estatal de los problemas e:
podría violar principios de libertad contractual generados por las concentraciones empresariales. La CIJ
garantizados por la Constitución 31
o>
. Sin embargo, la única forma de prevenir el continuo crecimiento de las
creación de un monopolio podría ser prohibido como corporaciones gigantes era, según él, derogar las Leyes
acto contrario a la política doméstica de un estado 32
En pocas palabras, las Holding Acts forzaron a las cortes
Generales de Corporaciones y supeditar la capacidad
y existencia de una corporación a la autorización estatal,
I
a voltear la mirada hacia la legislación antitrust para como prerrogativa especial del estado, tal y como se +-'
!o.....
detectar lobos con piel de oveJa. había dado un siglo atrás 34 .
CIJ
..o !o.....
°Caso Rogers Vs. Nashville R. R. 97 F 299, 372 6th Cir,
3
1898.
3 ' NOYES, Walter. "A Tr.eatise on the Law of lnter.cor.por.ate Relations" p. 522. EDDY, A. "The Law of Combmations". pp. 602-603, 1901. A menos
CIJ
que las cond1oones y limitaciones 1m puestas por. la legislación se encuentr.en especificadas par.a la cr.eación de la cor.por.ación, la legislación en
gr.an medida pier.de su poder. par.a luego poder. imponer.las. THOMPSON, S. "Commentar.ies on the Law of Pr.ivate Cor.por.ations". 1909. Los
I
accionistas tienen absoluto der.echo a tr.ansfer.ir. acciones "a menos que la tr.ansfer.enc1a este limitada por. los estatutos de la corporación".
32
Caso National Cotton Oil Ca vs. Texas. 797 U.S. p. 7 75, 7905; Marble Ca vs. Harvey 92 Tenn. p. 799, 20 S.W p. 427, 7897
33 NOVES, Walter.. "A Tr.eatise on the Law of lnter.cor.por.ate Relations". pp. 811-812, citando los casos Bigelow vs. Calumet& Hecla Minino Ca. 755

F pp. 869-876, 7907. El r.esultado de ambas leyes estatales, la Holding Act y la Ley Antitrust, es que el poder. fuer.a otor.gado .. par. a compr.ar.
acciones ... per.o el poder. par.a ejer.otar.lo en violación de las leyes antitr.ust no fue otor.gado.
34
TIEDEMAN, C. "A Tr.eatise on State and Feder.al Contr.ol of Per.sons and Pr.oper.ty 1n the United States". pp.609-61 O, 1900. 15
THEMIS 47 El problema de los monopolios fue así dejado a la
Revista de Derecho
legislación antitrust pero el régimen establecido por el
Derecho Corporativo Estatal continuó existiendo. Una
pregunta difícil para los intérpretes de la Sherman Act
era, ¿cuándo un grupo de empresarios estructurados
como una sola entidad legal, era una combinación
ilegal bajo la Sherman Act? El Derecho Corporativo
Estatal determinaba generalmente cuándo un grupo
de personas actuando en forma conjunta era
considerado una sola "firma", cuyos miembros
individuales podían legalmente "integrarse" o
"conspirar" en los términos de la Sherman Act. Para
principios del 1900 era claro que los empresarios podían
poder "para limitar y restringir el derecho de las
corporaciones creado por los estados, o los ciudadanos
de estos, en la adquisición de control y disposición de
propiedad" 36 . La Corte Suprema de los Estados Unidos
adoptó el mismo enfoque al decidir el caso del azúcar
tres años después. La concentración en el mercado del
azúcar se formó por una transferencia de propiedad
de un conjunto de dueños de negocios a otro. No
obstante, "el Congreso sólo autorizó a los jueces a
proceder por la vía de impedir contratos,
combinaciones, o conspiraciones restrictivas de la
competencia o del comercio interestatal o
internacional " 37 .

ubicarse fuera de la categoría de "combinación" si

simplemente se organizaban como una sola entidad,
calificada como tal por el Derecho Corporativo Estatal,
pudiendo así frustrar el propósito de la Sherman Act.
Cuando se aprobó la Sherman Act, la corporación
holding había recientemente hecho su primera
aparición. El Congreso no le tomó mayor importancia.
Nada en la historia legislativa de la Sherman Act
sugiere que el Congreso le dio mayor importancia al
problema de qué constituye una entidad singular y
qué constituye una combinación o conspiración. La
mayoría de los estudiosos en 1890 creían que la
holding no se encontraba regulada por la Sherman
Act porque era una estructura legal para una
corporación individual. No era un cartel de entidades
separadas caracterizadas como un "acuerdo para
restringir la competencia" bajo el common law En
1901 Arthur J. Eddy argumentó que las fusiones
corporativas eran la alternativa legal para las
concentraciones empresariales del common lawy por
ello debido a que aquellas no calificaban como una
"combinación" en la acepción de la Sherman Act,
sino simplemente una compraventa de propiedad. "El
Congreso no tiene derecho o autoridad para limitar
o restringir los derechos de las corporaciones, creadas
por los estados o ciudadanos de estos, para adquirir
el control y disposición de propiedad ... " 35
El juez Howell E. Jackson, quien se incorporó a la Corte
Suprema en 1893, adoptó este enfoque en una de las
primeras decisiones aplicando la Sherman Act. Sostuvo
que la concentración en el mercado del whisky no había
violado la ley, concluyendo que el Congreso carecía de
Mediante un proceso lento la Corte Suprema de los
Estados Unidos desestimó la presunción consistente
en que el Derecho Corporativo Estatal determina qué
es un acuerdo entre dos firmas y qué es una firma
individual. Los primeros acuerdos condenados bajo
la Sherman Act, la combinación de los ferrocarriles
en Trans-Missouri 38 (1897) y Joint Traffic 39 (1898),
eran simplemente acuerdos entre diferentes
corporaciones que no hicieron surgir esta cuestión.
Sólo el caso de Northern Securities (1904) hizo que
la Corte Suprema decidiera que bajo la Sherman Act
se podía condenar a una holding pero en ese caso
cuatro juecesv no estuvieron de acuerdo 40 . El juez
Brewer se sintió obligado a redactar su voto
concurrente, en mayoría, con una larga explicación:
debido a que una corporación es solamente una
persona ficticia y no una persona natural, la
adquisición de propiedad de una corporación puede
constituir una "combinación", mientras que la de una
persona natural no.
La decisión de Northern Securities provocó un famoso
voto en minoría por parte del juez Holmes, quien
concluyó que la Sherman Act simplemente no se aplica
a la formación de una firma: "el texto (de la Sherman
Act) incluye dos clases de casos, y solamente dos:
contratos para restringir la competencia de
.
combinaciones o conspiraciones que restringen la
competencia (... ). La objeción del common law a
(contratos que restringen la competencia) (. .. ) no se
aplica a sociedades o otras formas, si es que hubiese
alguna, de sustituir una comunidad de interés donde
ha habido competencia" 41 .

35
EDDY, A. "The Law of Combinations" pp. 600-603.
36
In re Greene. 52 F. p. 104. 1892.
37
Caso United States vs. E. C. Knight. 156 U. S. pp. 1, 13, 17. 1895.
38
Caso United States vs. Trans-Missouri Freight Ass'n. 166 U. S. p. 290, 1897.
39
Caso United States vs. Joint Traffic Ass'n. 171 U.S. pp. 505, 567, 1898.
v Nota de Traductor: La Corte Suprema de los Estados Unidos está integrada por 9 jueces. Se requiere de 5 jueces para aprobar una resolución
final.
4
° Caso Northern Sec. Co. vs.United States. 193 U. S. pp. 797, 362. 1904. Los jueces Fuller, Colmes, Peckham y White emitieron votos en minoría.
En la decisión véase POLLOCK. "The Merger Case and Restraint ofTrade". En: Harvard Law Review No. 17. p. 151, 1904.
41
Caso Northern Sec Co. pp. 403-404. Holmes continuó: "Una sociedad no es un contrato ni una combinación en restricción de la competencia
16 entre las partes a menos que se quiera darle un nuevo significado a las conocidas palabras utilizadas en la ley". p. 41 O.
Comentando el caso, el tratadista Victor Morawetz dice
que cada corporación es una "combinación" de los
dueños de sus acciones. Sin embargo, la simple
formación de este tipo de combinación nunca debe
ser considerada ilegal. Esta regla sería un golpe directo
al corazón del poder estatal para definir la firma.
Moravetz concluyó que el caso E. C. Knight había sido
correctamente decidido, mientras que el caso Northern
Securities no42 . El abogado de Chicago Herbert Hope
está de acuerdo en que algunas, pero no todas las
fusiones corporativas eran ilegales bajo la decisión de
Northern Securities. Pero la pregunta relevante,
argumentó con visión, no era si las partes de la fusión
tenían la intención de cometer actos ilegales o si la
fusión viola el Derecho Corporativo Estatal, sino si la
fusión les otorgaba a los participantes un efectivo
control sobre el mercado43 .
La noción de que la Sherman Act no estaba dirigida a
interferir con las prerrogativas estatales para
determinar qué constituía una firma, se encontraba
cimentada en el pensamiento legal. Sir Frederick
Pollock podía explicar la decisión en Northern
Securities cuestionando la corporación holding, sólo
sobre la base de la teoría de que las transferencias de
acciones fueran en alguna medida fraudulentas. La
holding Northern Securities no debe haber sido una
firma pero sí un cartel y la transferencia de acciones
un subterfugio 44 La misma Corte Suprema sintió la
inquietud. En una decisión en 1905 sobre el mismo
caso la Corte esclareció que había interpretado la
holding Northern Securities como el resultado de una
transferencia real de acciones que creó una nueva
firma. No obstante, la unión era ilegal bajo la Sherman
Act. El juez Walter Noyes interpretó las dos decisiones
en términos bastante amplios: "Los estados no tienen
poder para autorizar a las corporaciones a violar una
ley" como la Sherman Act4 s .
Mientras se ponía en marcha al movimiento federal
antitrust, muchos estados venían aprobando sus
propias leyes antitrust, generalmente modeladas según
el common law de las prácticas restrictivas de la
competencia. Pero los mismos estados parecían estar
compitiendo entre ellos para liberalizar sus Derechos
Corporativos, tal y como Nueva Jersey había hecho,
invitando a las concentraciones empresariales a
aprovechar las ventajas de un marco legal liberal. En
1900 Ernst Von Halle notó un "extraño espectáculo
42
MORAVETZ, Victor. "The Anti-Trust Act and the Merger Case" En: Harvard Law Review No. 17. pp. 533, 534, 538 y 542.
43
POPE. "The Legal Aspect of Monopoly". En: Harvard Law Review No. 20. pp. 167, 183-185.
44
POLLOCK. "The Merger Case and Restraint ofTrade". En: Harvard Law Review No. 17. p. 151.
45
Caso Harriman vs. Nortehrn Sec. Co. 197 U.S. pp. 244, 299. 1905.
46
VON HALLE, Ernst "Trusts or Industrial Combinations and Coalitions in the United States". 1900. p. 95.
47
SPELLING, T. "A Treatise on Trusts and Monopolies". 1993. p. 220.
48 BEACH, C. "A Treatise on the Law of Monopolies and Industrial Trusts". 1898. pp. 600-679.
49
NOYES, Walter. "A Treatise on the Law of lntercorporate Relations" .1909. pp. 762-853. COOKE, F. "The Law of Combinations, Monopolies and
Labor Unions". 1909. pp. 384-453.
de promulgación de las más severas leyes contra las THEMIS 47
Revista de Derecho
concentraciones y las combinaciones por un lado, y
por otro, la transformación del Derecho Corporativo,
el cual facilitaba que las concentraciones de empresas
se remodelen, así como la continuidad de sus
transacciones en el estado46 . Halle concluyó que ambas
políticas eran incoherentes. Notó, por ejemplo, que
lllinois tenía ambas, modernizó su Derecho Corporativo
para hacerlo más parecido al de Nueva Jersey, pero
también era uno de los estados más agresivos en hacer
cumplir su legislación antitrust.
Pero existe una explicación alternativa para este
fenómeno que Von Halle estaba describiendo: los
estados se encontraban en verdad adoptando una
política de fomento de la eficiencia, o de las fusiones
económicamente beneficiosas pero condenando a la
vez aquellas que fuesen anticompetitivas. El Derecho
Corporativo estaba mal diseñado para esta labor. La
ley de prácticas restrictivas de la competencia, por otro
lado, podía ser utilizada para condenar fusiones
anticompetitivas pero permitiendo otras.
Con extraordinaria rapidez los estados abandonaron
el Derecho Corporativo como un instrumento antitrust
y usaron la legislación antitrust basada en el common
law de las prácticas restrictivas de la competencia. El
tratado de 1893 de Thomas Carl Spelling sobre trusts
y monopolios abarcaba casi el íntegro del Derecho
Corporativo e incluía lo siguiente como discusión entera
sobre la legislación antitrust estatal: "generalmente las
leyes dirigidas a eliminar las restricciones de la
competencia han sido aprobadas recientemente, en
algunos pocos estados. Dichas leyes sirven de poco,
excepto como recopilación del common law, y sólo
alguna que otra decisión judicial se han fundamentado
en sus disposiciones " 47 . 0...
En 1898, el influyente tratado de Charles Fisk Beach E
sobre monopolios y combinaciones industriales ro
revelaba rápidamente la expansiva aplicación de las ~
nuevas leyes antitrust estatales 48 . La segunda edición e
del tratado de Noyes y el tratado de Frederick Cooke
cu
sobre combinaciones y monopolios, contenían
secciones de Derecho Antitrust Estatal que eran mucho >
o
más amplias que las secciones dedicadas al Derecho
Antitrust Federal 49 El número de procedimientos I
antimonopolios de tipo estatal en los 1890s y 1900s
igualaban o excedían al número de procedimientos de
tipo federal. El antitrust estatal se convirtió en el
17
THEMIS 47 principal instrumento para cuestionar las ilegal, lo que simplemente no estaba disponible para el
Revista de Derecho
combinaciones monopólicas 50 . gobierno federal. Pero una vez que los estados cambian
sus leyes a unas que parecían u pequeñas Sherman Acts u,
Este triunfo del antitrust estatal demostró ser fugaz. El
antitrust estatal basado en el Derecho de las la política antitrust estatal se volvió una copia de la
Corporaciones había sido inconfundible. Cada estado política federal. Dado el hecho que las grandes firmas
era el principal intérprete de su propia Ley de eran criaturas multi-estatales, mucho más fáciles de
Corporaciones y de los mecanismos judiciales como el alcanzar por las cortes federales, la política estatal fue
procedimiento de disolución de una corporación estatal condenada a ceder frente a la política federal.

50
M AY. "Antitrust Practice & Procedure in the Formative Era: the Constitutional and Conceptual Reach of State Antitrust Law: 1889-1918". En: PA.
Law Review No. 135. pp. 495, 501-502. MAY. "Antitrust in the Formative Era: Political and Economic Theory in Constitutional and Antitrust
18 Analysis, 1880-1918". En: Ohio State Law Journal No. 50. p. 257.
 LA REGLA DE LA RAZÓN Y EL CONCEPTO PER SE:
LA FIJACIÓN DE PRECIOS Y EL REPARTO DE MERCADOS*

Robert H. Bork **

La modalidad de sancionar a los carteles de

precios y a los carteles de reparto de mercado
es un tema muy controvertido. De hecho, en
nuestro país el precedente de la sanción
mediante la regla per se ha sido modificado
hace muy poco tiempo y ahora la sanción a
tales carteles será determinada previo análisis
de la regla de la razón. La modificación ha
invocado diversas normas extranjeras y teorías
europeas. La crítica a la modificación ha sido
severa pero el debate ha enriquecido
académicamente al Derecho Antitrust.

El presente artículo, clásico y vasta mente citado

en cualquier trabajo sobre la materia, enfoca
el problema desde una perspectiva histórica y
crítica. Se remonta al análisis de las primeras
teorías de sanción a los carteles sostenidas en
los orígenes del Derecho Antitrust por las
Cortes Norteamericanas y, a la vez, manifiesta
su opinión con respecto a la idoneidad de tales
teorías.

El presente artículo fue originalmente publicado bajo el título ""The Rule of Reason and the Per Se Concept: Price Fixing and Market Division"' en
el Yale Law Journal No. 75. p. 373. La publicación se hace bajo expresa autorización de Robert Bork. La traducción estuvo a cargo de Mario
Arturo Valencia Vargas, Economista de la Pontificia Universidad Católica del Perú; con la colaboración de Alejandro Manayalle, Director de
Contenido de THEMIS. La segunda parte del presente artículo fue publicada en el Yale Law Journal No. 76 y será publicada en la próxima edición
de THEMIS-Revista de Derecho.
-- Ex Profesor de la Universidad de Yale. Autor de "The Antitrust Paradox: A Policy at War with ltself". 19
THEMIS 47 El propósito de este artículo es desarrollar, inicialmente
Revista de Derecho
en el contexto de los acuerdos de fijación de precios y
reparto de mercado, una teoría general de los roles
apropiados y el criterio de la regla de la razón y el
concepto per se en la decisión de casos
concernientes a la eliminación de la competencia entre
las partes que integran tales acuerdos.
Los temas del Derecho Antitrust son probablemente
mejor clasificados -y la cercanía de las relaciones de
fenómenos de uno a otro más exactamente medidas-
de acuerdo a los métodos por los cuales prácticas
particulares son pensadas para dañar la competencia.
Esto resulta viable en dos principales categorías, para
la teoría subyacente a la actual ley antitrust
que existen dos significados distintivos fundamentales
por los cuales la competencia puede ser dañada:
manera artificial separar estas clases de prácticas puesto
que están usualmente presentes en el mismo escenario
fáctico y puesto que es imposible discutir la legalidad
de varios acuerdos comerciales sin dejar de considerar
antitrust ambas. Estos dos métodos básicos de dañar la
competencia son, sin embargo, tan distintos
analíticamente que es deseable verlos de manera
separada siempre que la teoría básica esté bajo
discusión.
Los acuerdos de fijación de precios y de reparto de
mercado han estado entre las principales
preocupaciones de la Sherman Act 3 desde su
publicación. Las Cortes son usualmente representadas
supone como vacilantes por un tiempo y luego como
establecidas sobre reglas empresariales de ilegalidad
para tales acuerdos. La fijación de precios y el reparto

(1) Acuerdos por los cuales las partes remueven de mercado están, de hecho, calificados

una parte o toda la competencia existente o
probable de existir entre ellas; y,
(2) Prácticas por las cuales una o más empresas
dañan a los competidores, y por lo tanto dañan
al proceso competitivo en sí mismo.
Los acuerdos en el primer grupo perjudican a los
consumidores directamente, permitiendo que las
empresas restrinjan el producto, creando así una mala
asignación de recursos. La teoría concerniente a
prácticas en la segunda categoría parece ser aquella
que por la exclusión de las empresas rivales pueden
ganar una posición de mercado la cual hará rentable
para ellos restringir la producción'.
frecuentemente como ofensas "hard core" o per se
cuyos estatus legales, contrastados con otras prácticas
y acuerdos cognoscibles por las leyes materia antitrust,
son tan certeros y conocidos de manera que justifican
el uso de procesos y sanciones criminales. Aún así es
mucho más obvio que incluso en esta área central las
reglas estén lejos de ser claras. Las Cortes no han tenido
éxito en elaborar doctrinas de primera con raíces en
políticas sociales acertadas, internamente consistentes,
y capaces de luchar adecuadamente con los problemas
que la ley debe solucionar. Por el contrario, las actuales
doctrinas nos muestran señales de tensión e
intranquilidad, lo que siguiere que merece una
reexaminación de sus fundamentos.

La fijación de precios y el reparto de mercado, los temas
iniciales de este artículo, pertenecen entonces a un
campo mucho más general el cual incluye fenómenos
relacionados como acuerdos para no competir,
negativas concertadas no intencionadas para tratar de
dañar a los rivales y fusiones horizontales. La segunda
categoría consiste en prácticas tales como la
discriminación de precios, las negativas concertadas e
intencionadas para dañar a competidores, los contratos
de exclusividad y los contratos de requerimientos, los
acuerdos de atadura, las fusiones verticales y de
conglomerados, y de crecimiento a grandes tamaños
a través de la eficiencia 2 . Es, en un sentido, de alguna
A pesar que ocurren en una gran variedad de contextos
comerciales y sirven a varios propósitos, la fijación de
precios y el reparto de mercado son meras formas
especiales del fenómeno general de restricción de la
competencia. Son frecuentemente explícitas, pero en
campos económicos no parecen haber razones para
distinguir entre restricciones de la competencia
explícitas o implícitas. El problema, entonces, es
establecer reglas generales por las cuales se determine
si es que las restricciones de la competencia particulares
son legales o ilegales. El aparato teórico de la Sherman
Act. la cual supone hace tales distinciones, es
generalmente conocido como la "regla de la razón".

' La idea de daño a la competencia que ocurre a través del daño a los competidores es discutida en DIRECTOR & LEVI. "Law and the Future: Trade
Regulation". Nw. U.L. Rev. No. 51 p. 281. 1956; y en BORK & VOWMAN. "The Crisis In Antitrust" Columbia Law Review No. 65. p. 363. 1965.
Las líneas prinCipales en la teoría del daño a la competencia mediante acuerdos que elim1nen la competencia están bren establecidas. Para una
buena declaración de la teoría de carteles, véase MCGEE. "Ocean Freight Rate Conferences and the American Merchant Marine" U. Chi. L. Rev.
No. 27. pp. 191, 196-204. 1960.
2
Esta clasificación es necesariamente dura puesto que las agrupaciones convencionales descriptivas de la ley no encajan los conceptos operatrvos
de daño a la competencia. Una fusión horizontal, por ejemplo, puede algunas veces ser cuestionada bajo la modificada Sección 7 de la Clayton
Act no debido a que elimina la competencia entre las partes fusionadas sino debido a que juntas pueden ser más efrcientes (obtener una
"ventaja competitiva") y por tanto dañar a los rivales. La fusión, al menos en ese aspecto, cae dentro de la segunda categoría del antitrust más
que en el primero. De manera inversa, una fusión de un "conglomerado" puede ser traída dentro de la primera categoría cuando la teoría de
daño a la competencia es para cuando las partes fusionantes eran potenciales competidores. Estas posibilidades de confusión pueden ser
únicamente vigiladas en contra y no eliminadas, puesto que los conceptos operativos de los métodos de daño a la competencia son muy
necesarios para el análisis, y los conceptos descriptivos convencionales son probablemente muy profundamente establecidos para ser descartados.
20 3
26 stat 209,15 U.SC §§ 1-7 (1890).
Muchos comentaristas parecen creer que la regla de la
razón, en la medida que se aplica para poner en libertad
los acuerdos que limitan la competencia, se ha vuelto
poco más que un juego de reglas per se de ilegalidad 4 .
Aún así éste no es un caso de manera demostrable. La
actual contraseña de la ilegalidad per se en la ley
existente conduce a un sentido de certeza, incluso de
automaticidad, la cual es engañosa. El concepto per
se no describe de manera precisa la ley relacionada a
acuerdos que eliminan la competencia como está,
como ha sido o como ésta pueda ser. Aliado de casos
anunciando una formulación per se arrolladora de la
ley siempre ha existido una línea de casos negando su
aplicación. Indudablemente algunos de los casos en el
último grupo fueron equivocadamente decididos, pero
sería inocente describirlos todos como simplemente
incorrectos o aberrantes. La negativa persistente de
las Cortes de honrar los términos literales de las reglas
per se en contra de los acuerdos de fijación de precios
y de reparto de mercado demuestra un sentido
profundamente asentado -aunque de alguna manera
inarticulado- de que aquellas reglas, que como se ha
establecido usualmente, son inadecuadas.
La falla del Derecho Antitrust en ser claro sobre el
enfoque y el oficio del concepto per se y sobre el criterio
a ser usado fuera del área per se surge de dos
deficiencias distinguibles: (1) Una falla para analizar y
seleccionar los logros o valores para los que la ley sirve
propiamente; y (2) Una falla para apreciar
adecuadamente la naturaleza del fenómeno económico
con el que la ley debe tratar. La interacción de estos
dos factores ha causado que la ley siga un aparente
curso en zigzag en su desarrollo. Ha existido de un
lado, una fuerte línea de casos que aparentemente
mantenían fijaciones horizontales y verticales de precios
y reparto de mercado ilegales per se: Trans-Missouri
(1897), Joint Traffic (1898), Addyston Pipe & Steel
(1898), Dr. Miles(1911), Standard Oil (1911), American
Tobacco (1911 ), Trenton Potteries (1927), Socony-
Vacuum (1940), Kiefer-Stewart (1951 ), Timken Soller
Bearing (1951 ), y Parke, Davis (1960). Pero ha existido
simultáneamente una línea de casos oponiéndose o
limitando la idea per se: Chicago Borrad of Trade
(1918), Standard Oil (Indiana) (1931 ), Appalachian
Coals (1933), Bausch & Lomb (1944), Nacional Football
League (1952), Denison Martes (1962), y la reciente
línea del Tobacco Warehouse Cases. Estos casos
simplemente contienen ejemplos de líneas divergentes
las cuales las Cortes no han podido reconciliar
satisfactoriamente.
4
El profesor Handler expresa lo que parece ser la impresión predominante: "Las autoridades que apoyan los acuerdos "tejido suelto" son
extremadamente escasos, tratan principalmente con estados sui generis de hecho, y tienen poca fuerza como precedente". HANDLER. "Antitrust
In Perspective". p. 26. 1957.
5
White Motor Co. ~ United States, 372 US. 253 (1963)
6 United States ~ Penn-0/in Chem. Co., 378 US. 158 (1964)
7
372 US. p. 281 (1963)
Una muestra notable de las continuas discontinuidades THEMIS 47
Revista de Derecho
teóricas de la ley es provista por las recientes decisiones
de la Corte Suprema en los casos White Motor cos y
Olin Chemical Co 6 . En el caso White Motor fueron
las condiciones impuestas por White, un productor de
camiones, en sus contratos de distribución y
comercialización, para que cada revendedor trate
únicamente con los clientes ubicados dentro de un
territorio designado y que ciertos clientes, reservados
para ventas directas por White, no sean tratados en lo
absoluto. El caso por tanto involucraba limitaciones
territoriales y asignaciones de clientes, ambas
subespecies de reparto de mercado. El gobierno ganó
el caso en un juicio sumario en la Corte de Distrito,
pero la Corte Suprema lo revocó y lo reenvió a juicio,
dividiendo tres de sus votos con respecto a la pregunta
de si las provisiones del contrato eran violaciones per
se de la Sherman Act. El Juez Douglas, quien pensaba
usualmente como un defensor del enfoque per se,
manifestó su opinión en la Corte estableciendo que el
caso debía ir a juicio puesto que la Corte no conocía lo
suficiente sobre el significado económico de los
acuerdos de White para imponer una regla per se en
esta etapa. El Juez Brennan concurrió separadamente,
ofreciendo sugerencias sobre el criterio mediante el cual
podía guiar el juicio. El Juez Clark se manifestó para
los disidentes: "Para admitir, como lo hace el
demandante, que la competencia es eliminada bajo
estos contratos, es bajo nuestros casos, admitir una
violación de la Sherman Act. No hay justificación, sin
importar cuán beneficioso sea, no hay nada que pueda
salvarlo de tal interdicción" 7 . En sí misma, entonces,
la opinión de White Motor revela un sorprendente
grado de desacuerdo en la Corte Suprema concerniente
a la fundamental pregunta sobre si es que los acuerdos
que eliminan la competencia son justificables bajo
cualquier circunstancia.
Tal vez igualmente sorprendente, la opinión mayoritaria,
a pesar que se reenvió el caso para un nuevo juicio,
falló en establecer el criterio por el cual la categoría de
acuerdos ilegales per se tenían que ser distinguidos de
aquellos susceptibles de justificación. La opinión, como
.será demostrado, es de alguna manera ambigua: es
capaz de ser leída como premisa en la teoría económica
o como sugiriendo que aparte de las estrictas
consideraciones económicas, habrían otras
:r:
consideraciones que jugarían finalmente un rol en la
decisión sobre modelar una regla per se. La insistencia
referente a que todo acuerdo que elimina la
competencia es ilegal parece basada enteramente en
21
THEMIS 47 consideraciones económicas. Por tanto, las puntuales
Revista de Derecho
diferencias mostradas dentro del caso pueden surgir
ya sea por un análisis económico conflictivo o por
desacuerdos en cuanto a los valores finales.
La discontinuidad en la opinión mayoritaria con la
y venta de clorato de sodio en el Sudeste. El Juez Clark
estructura doctrinal contigua es igualmente dramática.
El caso White Motor involucraba repartos de mercado
impuestos verticalmente. La opinión en el caso Miles
de 1911 había decidido que la fijación vertical de un
productor sobre los precios de sus comerciantes no
era más legal de lo que sería una fijación horizontal de
precios entre comerciantes. La ley no ha vacilado nunca
de esta posición y el mantenimiento de precios de
reventa continúa siendo una infracción per se. Dada,
también, la ecuación legal de fijación de precios y
reparto de mercado8 , parecía, anteriormente al caso
White Motor, ineludible que el reparto vertical de
mercado sería ubicado en la clase de violaciones per
se al lado de la fijación vertical de precios. Quizá la
negativa de la Corte de tomar tal paso presagia una
disposición de reexaminar su enfoque tanto para la
fijación vertical y horizontal de precios como para el
un gran consumidor que había considerado entrar en
la producción. La entrada de estos probables
competidores en un acuerdo de joint venture tuvo
entonces el efecto de eliminar mucha y quizá toda
posibilidad de competencia entre ellos en la producción
reconoció explícitamente este efecto 9 , y aún así,
escribiendo para la mayoría y sin incluso haber
mencionado su posición en el caso White Motor,
sostuvo que el registro no revelaba una violación de la
sección 1 de la Sherman Act y devolvió el caso para
que se efectúe una mayor investigación sobre
preguntas sobre la sección 7 de la Clayton Act. El Juez
Clark no ofreció explicación alguna por el aparente
abandono de su argumento en el caso White Motor.
Es verdad que el acuerdo que eliminaba la competencia
era explícito en tal caso y meramente inherente en la
unión de las partes en el caso Penn-Oiin, pero parecía
imposible creer que el Juez Clark se apoyaría en una
distinción mostrada como inconsecuente por su propio
razonamiento 10 .
El Juez Douglas, por otro lado, disintió, esencialmente

reparto horizontal de mercado. Si no, probablemente
el caso White Motor será finalmente descartado, puesto
que la fisura doctrinal que crea parece muy
deslumbrante para que perdure por mucho.
Pero, si el caso White Motor nos comunicó un
desacuerdo en la Corte y una discontinuidad
acompañada con aparentes principios intrincados, un
tercer y quizá aún más sorprendente desarrollo fue
provisto por la subsiguiente decisión en el caso Penn-
Oil, en el cual los jueces Douglas y Clark intercambiaron
posiciones sobre el mismo principio aparentemente en
discusión en el caso White Motor. El caso Penn-Oil
surgió en la competencia del gobierno, bajo la Sección
7 de la Clayton Act y la Sección 1 de la Sherman Act,
para la formación y propiedad de un joint venture,
Penn-Oiin Chemical Co., de Pennsalt Chemicals Corp.
v. 0/in Chlorate en el sudeste de Estados Unidos.
Pennsalt era un productor de clorato de sodio y Olin,
sobre el hecho que "Los acuerdos entre competidores
para repartir mercados son violaciones per se de la
Sherman Act" 11 . Utilizando el precedente de la
Sherman Act y buscando un razonamiento para
encontrar el joint ven tu re como violatorio de la sección
7 de la Clayton Act, argumentó que Pennsalt y Olin
habían unido sus fuerzas para compartir el mercado
en la "víspera de proyectos competitivos", y que las
prácticas desarrolladas en el caso eran entonces las
mismas, en principio, que las del caso Addyston Pipe
& Steel en el cual sostuvo que los carteles eran una
práctica per se ilegal 12 . Citó el caso Timken 13 para
sustentar la proposición de que las prácticas restrictivas
de la competencia no podían ser meramente
justificadas porque se desarrollaban a través de unjoint
venture. El único reconocimiento del Juez Douglas
sobre que el rígido análisis per se adoptado en este
caso requería de una reconciliación con su posición en
el caso White Motor se escribió en un pie de página

8 La fijación de precios y el reparto de mercado fueron tratados como igualmente ilegales en el caso United States ~ Addyston Pipe & Steel Co.,
85 Fed. 271 (6th Cir. 1898), aff'd, 175 U. S. 211 (1899). Desde entonces en tales casos como United States~ Nacional Lead Co., 332 U. S 319
(1947) (división internacional de territorios), y United States ~ Socony-Vacuum Oí/ Co., 310 U.S 150 (1940) (fijación de precios), han sido
generalmente tratados de la misma manera. La ecuación parece justificada puesto que tanto la fijación de precios como el reparto de mercado
eliminan la competencia, el primero en uno de los más importantes términos de venta, el otro en todos los términos. El caso White Motor parece
indicar, sin embargo, que la fijación vertical de precios será vista más severamente por la ley que el reparto vertical de mercado, y talvez el mismo
tipo de distinción entre la fijación horizontal de precios y el reparto horizontal de mercado puede ser percibida recientemente en opiniones como
la de Denison Martes Factory ~ Spring-Air Ca., 308 F.2d 403 (5th Cir. 1962).
9
Ciertamente la formación de un joint ven tu re y compra de los organizadores de sus acciones podrla dañar sustancialmente la competencia -<:le
hecho excluirla- en tanto que ellos estén comprometidos en el comercio. Esto seria cierto bien si estuvieran en una competencia real o potencial
entre ellos y a pesar de que la nueva corporación estaba formada para crear una empresa completamente nueva. En un plano realista, los padres
no competirían con sus descendientes ... Si las compañías de los padres están en competencia, o puedan competir en ausencia deljointventure,
puede ser asumido que ninguno competirá con sus descendientes en esta linea de comercio. Inevitablemente, las operaciones del joint ven tu re
serán congeladas para aquellas líneas de comercio las cuales no entrarán en competencia con los padres, y el último, por la misma moneda serán
excluidas del mercado de joint ven tu res. 378 U. S. p. 173 (1964)
10
Ibídem.
11
lbid.p.177.
12
Addyston Pipe & Steel Co. ~ United States, 175 U. S. 211 (1899), citado por el Juez Douglas. lbid. pp. 178, 180.
22 13
Timken Soller Bearing Ca. v United States, 341 U. S. 593 (1951).
en el cual él remarcó simplemente que el caso White
Motor trataba sobre "un acuerdo vertical que involucra
una restricción territorial cuya validez concluimos podría
ser determinada únicamente luego de un juicio, no
sobre una moción en un proceso sumario" 14 . Si esto
fue intentado para reconciliar la posición del Juez
Douglas en los dos casos, parece difícilmente adecuado
para el cometido que se propuso. Puesto que no había
explicado en el Caso White Motor nada más que en el
caso Penn-Oiin sobre por qué un acuerdo vertical puede
ser diferente de uno horizontal, el pie de página en el
último no da una mejor perspectiva sobre la aparente
inconsistencia de las posiciones de Douglas en los dos
casos 15 .
En la búsqueda de una resolución justificable de los
conflictos y confusiones de la ley, es necesario más que
establecer una teoría económica, al ser el Derecho
Antitrust una norma de racionalidad económica y con
sus propios reclamos, sus propias tradiciones y
disciplina. El abogado, a diferencia del economista, está
forzado por su habilidad a hacer más que entender y
describir. Debe obtener alternativas para decidir qué
puede ser sensiblemente hecho sobre situaciones
particulares. Debe, además, determinar qué reglas
pueden ser dejadas de lado adecuadamente para el
futuro, lo que significa que debe estar alerta no
solamente sobre los hechos que establecen límites en
el mundo industrial y comercial para diseñar remedios
mundiales y por tanto diseñar leyes, sino también que
los límites adicionales para la doctrina son establecidos
por el proceso de alerta, adjudicación y ejecución. Aún
en un predominante campo del common /aw, las Cortes
-así como el Derecho Antitrust-, no deben renovar los
precedentes en cada caso, puesto que el common law
en sí mismo enfatiza un gran valor en la continuidad
de la doctrina. El cambio, en todos salvo con algunos
casos excepcionales, es preferiblemente guardado
dentro de un marco conceptual de un campo existente
dado. La regla de la razón de la Sherman Act, sin
embargo, de la manera en que el Jefe de Justicia White
señaló claramente en los casos Standard Oil y American
Tobacco 16 , contiene únicamente dentro de sí misma
un concepto de la conveniencia y los medios de cambio
y reforma. Y. finalmente, el caso legal tiene derecho a
una respetable atención como una posible fuente de
conocimiento sobre política legislativa en materia
antitrust. Los economistas no han logrado
completamente por ningún medio la aplicación de sus
teorías para todas las formas de comportamiento de
14
378 U.S. en 177-78 n.l.
15
Si se pudiera percibir una diferencia en la ley precedente, puede ser que los acuerdos de precios verticalmente impuestos fueran vistos aún más
estrictamente que en la variedad horizontal. Véase OAKS & KRANE. "Resale Price Maintenance by an lntegrated Firm: The McKesson & Robbins
Case". U.Chi. L. Rev. No. 24. pp. 533, 533-534. 1957. El hecho que el caso White Motor subiera a apelación sobre la concesión del juicio
sumario no se vería en la vista de Douglas el distinguirlo de su análisis del caso Penn-Oiin puesto que la pregunta que él discutía en ambos casos
era la aplicabilidad de la regla per se.
16
Véase el texto que le sigue a la nota 84.
mercado. Uno siempre debe estar alerta a la posibilidad THEMIS 47
Revista de Derecho
de que las distinciones y categorías de la ley, usualmente
pobremente articuladas y aparentemente divorciadas
de la teoría económica, pueden aún así reflejar un
fuerte sentido práctico y una sensación del fenómeno
con el que las Cortes han tratado. La ley, por tanto,
puede algunas veces hacer sugerencias a los
economistas, y éstas no deben ser pasadas de vista.
Este artículo contiene dos secciones principales. La
primera intenta, a través de un examen de casos clave,
identificar los temas principales de política y de
razonamiento económico en el desarrollo judicial de la
regla de la razón. También alcanza una aproximación
a las políticas que han sido tomadas en cuenta para el
diseño legislativo y sugiere que el valor apropiado en
este campo del Derecho Antitrust es la maximización
de la satisfacción del consumidor. La segunda sección
del artículo elabora un análisis económico de las formas
más comunes de fijación de precios y reparto de
mercado en un esfuerzo por sugerir las consideraciones
que deben gobernar su legalidad o su ilegalidad.
TEMAS PRINCIPALES EN LA REGLA DE LA RAZON
En cierto sentido, el intento de aislar y describir los
principales temas de la regla de la razón involucra un
elemento considerable de arbitrariedad, puesto que
no es de suponer que cualquiera de los jueces cuyas
opiniones son discutidas poseen filosofías antitrust
completamente articuladas, las cuales pueden
descubrirse a través de una lectura cerrada. Los
problemas establecidos fueron -en su generalidad-
intrínsecamente difíciles bajo cualquier enfoque y no
se había logrado unanimidad sobre si es que la ley tenía
fines completamente económicos o si contenía una
fuerte mezcla de otras consideraciones sociales y
políticas. Las direcciones judiciales principales del
enfoque no han mostrado pues precisamente límites
definidos. Jueces diferentes -y algunas veces el mismo
juez en diferentes momentos- han parecido emplear
diferentes aparatos teóricos.
Reconociendo, entonces, que cualquier clasificación es
en algún extremo una construcción artificial, aún parece
útil y legítimo intentar llegar al menos a una. Los casos
fueron abiertos antes que las Cortes los forzaran a hacer I
un número de distinciones básicas. Y las implicaciones
necesarias de tales distinciones, si bien totalmente
+-'
!o....
presentes o no en las mentes de sus autores, pueden Q)
ser ahora discernidas y pueden ser justamente aquellas
...0
o
0::::
23
THEMIS 47 que constituyen temas o enfoques distinguibles. El Antitrust necesita ahora una generalización coherente,
Revista de Derecho
tema identificado como la tradición principal de la regla la cual combinará el grado necesario de flexibilidad y
de la razón tiene como fuerte y dominante característica predictibilidad.
una preocupación dominante sobre los valores
Las decisiones del período formativo de la ley en cuanto
económicos, esto es, con la maximización de la
a la fijación de precios y el reparto de mercado son en
satisfacción del consumidor a través de la más eficiente
estos días usualmente o bien ignoradas todas juntas o
asignación y usos de recursos. El logro principal de esta
tratadas como mera historia. Aún así, un cercano
tradición ha sido la adopción de la ley de una ilegalidad
análisis de ellas como doctrina es recompensante. Una
per se de los acuerdos de cartel 17 . Los esfuerzos
de las recompensas es el descubrimiento que el punto
desviados en la ley han sido usualmente caracterizados
vista convencional sobre la certeza de estos casos es
por una voluntad a dar significancia operativa a metas
aparentemente errado y que en este campo la
conflictivas, como el bienestar de grupos particulares
reevaluación se debe tanto a los precedentes judiciales
de productores. La falla de las Cortes y de los
como a la historia del desarrollo doctrinal.
especialistas en reconocer la existencia de temas
separados, definidos bruscamente por los valores que De manera más importante, los casos de las primeras
ellos implementaron, ha sido la responsable de gran décadas después de la promulgación de la Sherman
parte de la confusión por la que la ley antitrust es tan Act merecieron un reestudio cuidadoso puesto que las
justamente anotada. Cortes fueron forzadas a confrontarse y debatir las
preguntas sobre políticas fundamentales de la ley en
Sin embargo, la confusión judicial no tiene por qué ser
una manera más explícita de lo que ha sido usual desde
enteramente condenada. Ha sido una parte importante
entonces. Sin la ayuda de ninguna guía real sobre el
y funcional del Derecho Antitrust. Sin él, varios de los
estatuto o su historia legislativa, particularmente en
dogmas y perogrullos que ocupan este campo han
los tópicos bajo discusión, las Cortes fueron forzadas
podido hacer más daño del que han hecho en los
a legislar de una manera más general y a discutir cuál
resultados actuales. La confusión existe dentro de cada
podía resultar una política consistente y útil. El análisis
una de las teorías elaboradas -por la que ninguno de
de las opiniones que manifestaron en contra de los
ellos ha logrado una completa consistencia filosófica-
escenarios objetivos con los que tuvieron que tratar
y también entre las mismas teorías en interdependencia.
revela entonces algo de la naturaleza inherente de los
El último tipo de confusión ha sido especialmente útil.
problemas con los cuales cualquier cuerpo de reglas
Un juez acostumbrado a trabajar dentro de la corriente
en este campo debe enfrentar.
dominante de la teoría antitrust, la cual da énfasis a
los valores económicos, la importancia y la amplitud
El Establecimiento de la Tradición Principal
de las reglas per se, puede verse forzado a juzgar un
acuerdo válido bajo las metas básicas de política de la
La tradición principal del DerechoAntitrustcon respecto
tradición principal pero no es capaz de ser manejable
a la fijación de precios y el reparto de mercado fue
satisfactoriamente dentro de su confinante formulación
conformado en el período formativo de la ley
verbal. La confusión doctrinal del Derecho Antitrust
principalmente por tres hombres: el Juez Peckham, quien
permite al juez confiar, sin ninguna explicación real,
escribió las primeras decisiones de la Corte Suprema que
en un precedente que surge de una teoría
tratan de la fijación de precios y los repartos de mercado;
completamente diferente -una en cuyo caso ordinario
el Juez Taft quien, como juez de la Corte de Apelaciones,
ignoraría completamente. Esta táctica vale para la
sugirió una de las opiniones más influyentes; y el Juez
carrera en forma de acordeón de la opinión del Juez
White, quien inicialmente se opuso a los planteado por
Brandeis en el caso Chicago Borrad of Trade. Cuando
Peckham, pero que luego se rectificó al pronunciarse
la rigidez de la regla per se parece semánticamente
en 1911 sobre los casos Standard Oil y American
aplicable pero también de alguna manera inapropiada,
Tobacco, los mismos que dieron el nombre de "regla de
la Corte tiende a redescubrir el vago dictamen de
la razón" a una posición que fuera esencialmente
Brandeis como la esencia de la regla de la razón. En
planteada por Peckham. El juez Harlan parece también
estos tiempos, el caso es tratado como un precedente
haber estado en esta tradición, a pesar de su poca
sólo para determinar la legalidad de una menor
habilidad para articular sus distinciones o aprehender
regulación del comercio en un intercambio organizado.
aquellas hechas por otros causó una considerable e
A pesar que la confusión ha servido de mucho al
innecesaria confusión sobre ambas.
Derecho Antitrust, dándole la flexibilidad hecha
necesaria por la inadecuación de sus teorías, el precio Cualquiera de los éxitos y fallas de estos juristas, y de
ha sido el sacrificio de la predictibilidad. El Derecho aquellas otras visiones tales como las del Juez Holmes

17
La palabra "cartel" es usada en este artículo para significar un acuerdo o arreglo el cual meramente elimina la competencia o no ayuda en la
24 creación de eficiencia.
y el Juez Brandeis, cuyo trabajo será discutido de difícilmente suponer la idea de competencia como el THEMIS 47
Revista de Derecho
manera separada, debe tomar en cuenta las regulador natural de los mercados. La regla en contra
dificultades que enfrentaron. Uno escucha de los contratos de restricción al comercio,
frecuentemente hablar sobre el significado original denominados inicialmente por el common !aw como
de la Sherman Acto sobre los intentos del Congreso acuerdos imprácticos de comercio, fue diseñada en
para promulgar esa ley, pero es pertinente afirmar, principio para prevenir al hombre de comerciar fuera
con respecto a la Sherman Act y particularmente a de su gremio en una sociedad donde las extensas
los acuerdos que se analizan en este artículo, que restricciones gubernamentales y gremiales
seguramente tales conversaciones legislativas fueron imperaban 21 .

más que estúpidas. El Congreso simplemente no tenía

Siglos más tarde, algunas Cortes del common !aw,
una intención descubridora que ayudaría a una Corte
particularmente en jurisdicciones americanas, sí
a decidir un caso de una manera o de otra. Al menos
desarrollaron una cierta preocupación por la
algunos de los legisladores aparentemente pensaron
competencia del mercado 22 , pero sus esfuerzos fueron
que promulgaban el common /aw 18 . El lenguaje de la
muy esporádicos y muy fuertemente contradichos por
primera sección de la Sherman Act utilizó términos
otras decisiones para desarrollar cualquier doctrina
tomados del common !aw, pronunciando ilegalmente:
que pudiera ser identificada como "la doctrina propia
"Todo contrato, combinación en la forma de
monopolio u otra, o conspiración, en restricción del del common law" y fuera aplicable a la Sherman Act.

intercambio o comercio". El common law, sin
embargo, probó no haber significado una ayuda
importante toda vez que no contaba con un cuerpo
unitario de doctrina en la cual una Corte pudiera
apoyarse para encontrar los perfiles de un nuevo
estatuto. Los precedentes del common /aw fueron
difusos y contradictorios, difiriendo de jurisdicción en
jurisdicción y usualmente inconsistentes aún dentro
de una misma jurisdicción 19
. El common law
concerniente a las restricciones al comercio, además,
fue enraizado en políticas sociales muy distintas e
irrelevantes para la Sherman Act. La preservación de
la competencia era ciertamente una de las principales
políticas que motivaban la vigencia de la Sherman Act.
Pero el common !aw inició el tópico, aún antes que
cualquier caso reportado, tempranamente en el siglo
XV20 , una época en la que las Cortes inglesas pudieron
El Consejo en los primeros casos era capaz de citar
un precedente del common law para sustentar
virtualmente cualquier posición que tomara.
Probablemente por esta razón, así como por la
naturaleza desesperanzada y anacrónica de cualquier
intento de aplicar conceptos envueltos de una
sociedad gremial medieval a una nación comercial
moderna, las Cortes que aplican la Sherman Act nunca
han pagado más que una especie de lip service al
common !aw. En cambio, poco instruidas por el texto
estatutario, por la historia legislativa o por el common
law, las primeras Cortes que aplicaron la Sherman Act
fueron requeridas por un urgente comando legislativo
para crear una política social útil 23 . Ellos prosiguieron
en descargar esta función delegada por lo que parece
en retrospectiva haber sido una habilidad
considerable.

18
Véase DEWEY. "The Common-Law Background of Antitrust Policy''. Va. L. Rev. No. 41. p. 759. 1955.
19
Véase DEWEY. supra nota 18, y LETWIN. "The Englis Common Law Concerning Monopolies" U.Chi. L. Rev. No. 21. p. 355. 1954.
20
Dyer's Case, Libro Anual, 2 Hen. V, vol. 5, pl.26 (1415).
21 LETWIN. supra nota 19, pp. 374-375. PARKER, C.J., en Mitchel" Reynoids. 1711 p. 1 P. Wms. 181, 24 E.R. 347, 350, estableció que una
principal objeción a los contratos para no competir ha sido "la mala conducta que puede surgir de ellos, lera, a la parte, por la pérdida de su
sustento, y la subsistencia de su familia; 2do, al público, privándolo de un miembro útil. Para una colección de materiales sobre el sistema
gremial y su impacto en esta área de la ley, véase HANDLER, Cases and Materials on Trade Regulation. pp. 49-59, 102 n.1 1937.
22 Véase, por ejemplo, los casos discutidos por el Juez Taft en el caso United States" Addyston Pipe & Steei Co., 85 Fed. pp. 271, 288-291 1898.
23
Un comentarista contemporáneo discutiendo la aplicación del nuevo proyecto de ley para el monopolio ofreció una conclusión la cual parece
aplicable para todo el proyecto de ley al momento que escribió: "Pero una conclusión, sobre el todo, puede ser alcanzada. La Sherman Act es
necesariamente vaga, puesto que, en la mente de los hombres, la maldad temida es vaga, y como las palabras, entonces, han sido usadas para
expresarlas". DANA. "Monopoly Under the National Antitrust Act" Harv. L. Rev. No. 7. pp. 338, 355. 1894.
I
Parece claro que los debates del Congreso proveyeron pocos lineamientos empresariales para las Cortes quienes han tenido que construir una
ley sobre acuerdos para fijar precios o repartir mercados. Ciertamente los primeros casos no confiaban explícitamente sobre cualquier determinación
del Congreso. La necesidad de preservar la competencia era un tema principal en las deliberaciones legislativas, pero los otros valores que la
competencia como med1os de proteger a los consumidores -como la libertad de los pequeños empresarios y la limitación del esencial poder
económico gubernamental en manos privadas- fueron también expresadas por los proponentes en el Congreso de la Sherman Act. En muchos
casos estos valores llevarían a la misma decisión que preocuparía para los consumidores, y por tanto sería completamente superfluo tomar una
decisión. En otros casos, sin embargo, requerirían diferentes resultados y el Congreso no suministró medios para resolver el conflicto. No era del
todo claro, en cualquier caso, que la mayoría de legisladores estimados tales valores como factores independientes a ser ponderados por las
Cortes en vez que sea deseable por productos lo cual de manera usual sigue automáticamente de la preservación de la competencia. Para una
descnpción general de las consideraciones de política mencionadas en el Congreso que promulgó la Sherman Act y la suciedad general del
intento legislativo, véase THORELLI. "The Federal Antitrust Policy". pp. 225-232. 1954.
Aún permitiendo la verdad en el comentario del Juez Frankfurter sobre que "la interpretación justa de un proyecto de ley es usualmente 'el arte
de proliferar un propósito,' ... revelado más por las fuerzas demostrables que lo produjo en vez de por su fraseo preciso" Universal Camera Corp.
V NLRB, 340 U. S. 474,489 (1951), el obstáculo que enfrentaban las Cortes con respecto a la Sección 1 de la Sherman Act era en naturaleza de
manera argumentable excesivamente legislativo. El problema de la respuesta correcta de las Cortes a tal problema es discutida en las páginas
siguientes. 25
THEMIS 47 La Regla de la Razón del Juez Peckham
Revista de Derecho
A pesar de la opinión universal cercana de que el Juez
White inventó la moderna regla de la razón con sus
opiniones 24 en los casos Standard Oil 25 y American
Tobacco 26 de 1911, una lectura cuidadosa de las
opiniones del Juez Peckham indica que el honor de la
paternidad le pertenece a él. Es difícil tomar en cuenta
para el logro común de Peckham un mero literalismo
dedicado a una interpretación rígida del proyecto de
ley 27 , así como una confianza excesiva sobre las
formulaciones verbales. La aparente lectura literal de
Peckham del proyecto de ley era probablemente una
táctica en su debate en 1897 con White sobre la
construcción de un nuevo proyecto de ley. White
entonces apoyó una posición muy diferente de la que
él adoptó como la "regla de la razón" en 1911. El
punto en discusión en el debate Peckham-White, a
pesar que pareciera que White lo malentendió, no era
determinar si la Sherman Act debía ser flexible o rígida
sino determinar qué criterio debía controlar su
flexibilidad.
La ocasión para este debate fue en la decisión del caso
Trans-Missouri 28 , el primer caso en el cual la Corte
Suprema tuvo que aplicar la Sherman Acta un acuerdo
de fijación de precios. El gobierno había demandado
cargos para imponer sanciones sobre la Trans-American
Freight Association y dieciocho ferrocarriles miembros
en cuanto a un acuerdo sobre sus tarifas y otros términos
del servicio de transporte por ferrocarril 29 . El caso se
complicó por el requerimiento de la lnterstate Comerse
Commission, la cual sugeriría que los demandados no
habían cometido ninguna infracción y de que todas las
tarifas ferroviarias, de cualquier manera que se
alcanzaran, eran "razonables y justas" 30 . En la audiencia
de alegatos, el demandado señaló que había cobrado
sólo tarifas razonables, y sus alegatos fueron tomados
como ciertos. La Corte de Circuito descartó el mandato,
sosteniendo que, a pesar que los contratos que
eliminaban una sana competencia eran condenables,
son legales aquellos que "van al extremo de sólo prevenir
una competencia malsana, y aún al mismo tiempo
suministrar al público de facilidades adecuadas a precios
fijos y razonables y que son únicamente utilizados para
el propósito de evitar una ruina personal" 31 . Una mayoría
de dos jueces en la Corte de Circuito de Apelaciones
confirmó la decisión, acordando que el precedente
relevante sustentaba "la proposición que no es la
existencia de la restricción de competencia, sino la
razonabilidad de tal restricción, lo que es la prueba de
validez de los contratos demandados por ser restrictivos
del comercio" 32 . Esta interpretación del precio razonable
sobre el significado del estatuto representó en ese
momento una visión poco común en los jueces federales
quienes tuvieron la ocasión de aplicar la ley 33 , y parece
muy cercano a haber llevado a la Corte Suprema misma.
Peckham dirigió a la mayoría en una decisión de cinco a
cuatro manteniendo la dimisión del error en el
mandato 34 . White y la minoría aceptó aparentemente
el argumento de las empresas de ferrocarriles de que
solamente las restricciones no razonables estaban fuera
de la ley por el estatuto y tal razonabilidad estaba
definida por la razonabilidad de las tarifas que habían
sido acordadas. Desde que la lnterstate Commerce
Commission había encontrado las tarifas como
razonables, el argumento fue que la restricción al

24
Esta visión es tan general en la literatura actual que la citación de enunciados individuales de tal efecto parecen no sólo superfluas smo
desorientadoras.
21 StandardOi/Co. ofNewlerseyv UnitedStates, 227 U.S. 7 (7971).
26
United States v American Tobacco Co, 221 U. S. 106 (197 7}.
27
Véase, por ejemplo, HANDLER. "Antitrust in Perspective" pp. 4-7. 1957.
28
United States v Trans-Missouri Freight Ass'n, 166 U. S. 290 (7897).
29
El acuerdo permitía a los caminos individuales a cobrar tarifas menores que aquellos establecidos por la Asooación, pero las provisiones por
aviso anticipado de las reducciones de tarifas, reducciones colectivas por otros caminos para alcanzar individualmente las tantas reducidas, y
procedimientos similares, parecían ser calculadas de manera de desincentivar el recorte de tarifa.
30
24 Stat. 379 (1887)
31
United States v Trans-Missouri Freight Ass'n, 53 Fed. 440, 451 (C. C.D. Kan. 1892). El ¡uez citó una decisión en Michigan con aprobación: "El
público está tan interesado en la prosperidad de sus ciudadanos en sus variados pasatiempos como es posible en su competencia" lbid. p. 452.
32
United States v Trans-Missouri Freight Ass'n, 58, 72 (8th Cir 1893). La opinión establecía que mientras que los contratos cuyo princ1pal
propósrto era la supresión de la competencia pueden ser ilegales, no se seguía que era ilegal realizar acuerdos cuyo principal propósito era
"regular la competencia que pueda ser justa, abierta y saludable, y cuya restricción sobre ella es suave, y solamente la que es necesaria para
lograr este propósito". lbid. p. 69.
El juez discrepante acordó que esta era la regla general pero señaló al contrano que para los ferrocarriles se aplicaba una más estricta. Intentó
una distinción entre partes privadas comprometidas en tales persecuciones como "la manufactura o venta de madera, brenes secos u otros
artículos parecidos", a los cuales la regla mayoritaria se aplicaría, y dos clases de personas a los cuales se aplicaba una regla más rigurosa en
prohibir todo acuerdo que restrinja la competencia, llamados partes privadas que tratan con "commodities de artículos básrcos" o "artículos de
primera necesidad" y corporaciones, como compañías de ferrocarriles, comprometidas en un trabajo de naturaleza pública. lbid. p. 87. Este
juez identificó a las corporaciones involucradas en un trabaJo de naturaleza pública como aquellas cuyas labores "requieren en su desempeño
el e¡erooo del derecho soberano de dominio emrnente" pero no indicó cómo uno puede distinguir un commoditie de artículo básico o artículo
de primera necesidad de frivolidades como bienes secos y madera. lbid. p. 86.
33
Véase, por ejemplo, en adición a las op1niones de la Corte inferior en Trans-Missouri, las opinrones en Dueber Watch Mfg. Ca. v E. Howard
Watch & Clock Ca, 55 Fed. 851 (C. C. D.N. Y 1893), aff'd, 66 Fed. 637 (2d Cir. 7895); y Gibas v McNeeley, 702 Fed. 594 (C. C.D. Wash. 1900),
rev'd, 118 Fed. 120 (9th Cir. 1902). Entre las distinciones sugeridas en la opinión Dueber Watch Case en la Corte de Apelaciones fueron la
razonabilidad del precro fijo, si bien los bienes afectados eran de primera necesrdad, si es que las partes tenían poder de mercado, si es que la
restricción era general o parcial, y si es que las partes meramente se limitaban ellas mismas o trataban de forzar a otras a estar de acuerdo.
34
Aparte de Peckham, la mayoría estuvo de acuerdo con el Juez Fuller y los jueces Harían, Brewer, y Brown. La m moría estuvo conformada por los
26 ¡ueces White, Field, Gray y Shiras.
comercio desarrollada por parte de los demandados era
necesariamente razonable y el mandato gubernamental
fue apropiadamente descartado.
La lectura "literal" de Peckham -su insistencia sobre
que la Sherman Act no podía ser utilizada para legitimar
una categoría de restricciones "razonables" puesto que
dejaba fuera de la ley "toda" restricción- parece haber
sido una táctica para vencer la versión de White sobre
la ley, no el resultado de una aplicación simple de un
lenguaje estatutario 35 . Ciertamente Peckham no se
oponía a la flexibilidad en la aplicación de la ley, por lo
que, como será visto, introdujo un poder de
discriminación sofisticado dentro de la ley en su
definición del término "restricción del comercio". Su
objeción real a la prueba de "razonabilidad" de White
estaba basada en que ésta, como la habían planteado
White y los jueces de la Corte menor, sí habría
importado en la Sherman Act3 6
. Para evadir tal
construcción fue una buena maniobra de Peckham
recurrir al texto estatutario: Cuando, entonces, una
norma toma como ilegal todo contrato o comb"mación THEMIS 47
Revista de Derecho
en restricción del intercambio o el comercio entre varios
Estados, etc., el significado simple y ordinario de tal
lenguaje no está limitado a tal tipo de contrato sino
sólo al que implementa una restricción no razonable
del comercio, pero todos los contratos son incluidos
en tal lenguaje, y no se puede añadir una excepción o
limitación sin ubicar en la norma aquella que ha sido
omitida por el Congreso 37 .
Él concluye que un acuerdo que se encarga de fijar
tarifas era un contrato que se suscribía en restricción
del comercio y, por tanto, resultaba ilegal en cuanto a
la supuesta razonabilidad de las tarifas establecidas.
Sin embargo, Peckham no se encontraba del todo
contento apoyando su teoría en la construcción literal
del estatuto. También argumentó persuasivamente en
contra de un estándar de precio razonable debido a
que "una tarifa razonable es atendida con gran
incertidumbre" 38 de manera que sería "excesivamente

35
La contribución del argumento gubernamental a la solución de Peckham es problemática. El resumen del gobierno sostenla que la Sherman Act
no estaba controlada por el common law y que el Congreso no habla "impuesto sobre las Cortes un deber de investigación sobre la razonabilidad
o justificabilidad, sino que condenaba todas las restricciones ... El impedimento de competencia, completo o parcial, es una restricción del
intercambio o comercio en el cual existe". Resumen para los Estados Unidos, United States~ Trans-Missouri Freight Ass'n, 166 U. S. 290 (1897),
p. 31. Tomada literalmente, esta visión requerirla una regla per se completa en contra de la eliminación de la competencia. Posteriormente el
resumen parecla ofrecer un enfoque menos drástico, argumentando que los principios relacionados al monopolio eran relevantes y que uno de
los prmcrpales males del monopolio era la destrucción de la competencia y el consecuente impedimento de operación de las causas comerciales
ordinarias sobre los precios. Esto parecla ser ilegal solamente cuando las partes controlan el mercado. lbid. p. 38. El resumen sugirió, en un
pasaje que esboza la opinión concertada de Brewer en el caso Northern Securities, véase infra nota 112, que un acuerdo que elimina la
competencia entre ferrocarriles no solamente era igual de malo que los monopolios ordinarios y combinaciones, sino que era "de hecho más
dañino en efecto, a pesar que era igual en principios, puesto que es más fácrl es reprimir la competencia que está limitada por leyes naturales.
Cuando es posible una incipiente competencia, que como tal existe, ésta se vuelve la más importante y deberla ser la más celosamente vigilada".
lbrd. p. 39. El resumen argumenta el caso también bajo la teorla alternativa de que el common law si controla el estatuto y sugirió una
formulacrón semejante a aquella adoptada más tarde por el Juez Taft. Véase el texto que acompañan las notas infra 64-82.
36 Los resúmenes de los demandantes habrlan sólo incrementado las dudas de Peckham sobre la posibilidad de usar el common law para darle
significado al estatuto. Argumentando que la Sherman Act, si incorporara al common law, seria muy vaga para ser constitucional, los demandados
dijeron: "La verdad es que el término "contratos en restricción del comercio" no designa ninguna clase de contratos ilegales, solamente una clase
de contratos concernientes a la legalidad de cuáles preguntas surgen. Algunas de ellas son ilegales mientras que otras no lo son; y si es que
alguna en particular es ilegal depende de si es o no contraria a la polltica pública. Esta es la única prueba". Resumen de los Demandados, p. 33.
Pero luego, argumentando en la alternativa bajo la teorla que el common /aw estaba controlando, los apelantes dijeron que la prueba era una
de razonabilidad, lo cual significa "lo que es conforme razonar". lbid. p. 65. Qué era "conforme razonar" en el common law, y, por tanto, bajo
el estatuto, resultaron ambos ser contratos subsrdiarios tales como el acuerdo de no competir con el vendedor de un negocio y aquellos en los
cuales la restricción en si misma era el principal objeto, incluyendo "aquellos contratos en el cual el objeto es restringir o regular la competencia"
lbid. p. 69. El último cae dentro de tres categorlas: (1) Contratos entre personas tratando con primeras necesidades las cuales por causas
naturales están limitadas en su oferta (vistas estrictamente por la ley); (2) contratos entre personas haciendo o tratando con commodities
ordmarios cuya oferta puede ser incrementada por otros si el precio es mantenido alto (aqul, la ley estima el acuerdo como inocente si parece
que el propósito era simplemente mantener precios justos y razonables Pero aún aqul el acuerdo será tomado con mayor celo si está relacionado
con un commodityel cual es una necesidad primaria de vida.); y (3) combinaciones entre personas que ejercen franquicias públicas con la visión
de restringir o regular la competencia. (aqui la ley frja el precio del servicio suministrado en la ausencia de un acuerdo sobre qué es razonable.)
lbid. p. 69-70. Aplicando la tercera categorla al caso ante la Corte, el resumen sosten la: "La pregunta, entonces, se torna sobre la naturaleza y
los resultados de la competencia en los negocios de transporte ferroviario; cuáles son los beneficios de tal competencia, cuáles los males, si
alguno, son incidentes a él, si es que es competente a las partes involucradas en tanto rivales que buscan por un acuerdo voluntario evadir tales
males, y si es que los medios utilizados en la presente instancia son razonablemente calculadas para reprimir tales males, o para restringir los
beneficios de la competencia". lbid. pp. 71-72. A pesar que esta prueba parecla requerir que todo caso de fijación de precios sea conducido
mediante un estudio de toda la industria y sea concluido con un juicio legislativo por la Corte, el consejo realmente tiene una solución más
simple para ofrecer, desde que ellos se enfrentaron, los precios razonables se aseguraron en esta industria por la ley que requerla que las tarifas
I
sean razonables y en otras industrias por el hecho que cualquier intento de incrementar el precio a un punto razonable atraerla nuevo capital,
incrementarla la oferta, y disminuirla el precio". lbrd. pp. 115-16. Esto parece significar que todos los acuerdos para fijar precios serian legales
excepto en aquellos raros casos en los cuales el suministro del producto es absolutamente fijo. Habiendo forzado a través de esta confusión de
categorlas y distinciones metaflsicas para aprender que casi todos los carteles son legales, Peckham y los otros jueces de la mayorla habrlan
concluido justificablemente que el common law no tenia un gran trato que ofrecer a la Sherman Act.
37
166 U. S. 290, 328 (1897)
38
¿Cuál es el estándar apropiado por el cual juzgar las tarifas razonables? ¿Debe ser la tarifa tan alta como para permitir que el retorno por todo
el negocio hecho que sume a un monto suficiente para ofrecer al accionista una ganancia justa y razonable sobre su inversión? Si es asl, ¿qué
es una ganancia JUsta y razonable? Eso depende algunas veces del riesgo incurrido, y la tarifa en si misma difiere en diferentes localidades: ¿cuál
es la que se debe hacer referencia como el estándar? ¿O es la razonabilidad de la ganancia a ser limitada a una justa ganancia sobre el capital
lo que seria suficiente para construir y equipar el camino, si se gasta de manera honesta? ¿O es aún otro estándar a ser creado, y la razonabilidad
de los cobros tratados por el costo del transporte del articulo y una ganancia razonable permitida sobre él? Y en tal caso, ¿se asumirla una
contribucrón a un fondo en hundimiento para hacer reparaciones sobre la superficie de la carretera y la renovación de autos, etc., como un
articulo apropiado? ¿O es la razonabilidad del cargo a ser probado con referencia a los cobros por el transporte del mismo tipo de propiedad
hecha por otras carreteras similarmente situadas? Si es la última, una combinación entre tales carreteras como a tarifas, no abastecerla, de
hecho, ningún medio de responder a la pregunta. 166 U.S. 290,331-32 (1897). 27
THEMIS 47 difícil formular aún los términos de la regla". Además,
Revista de Derecho
"aun luego de que el estándar deba ser determinado
existe una variedad infinita de hechos que entran en la
pregunta de qué es una tarifa razonable" que el
esfuerzo de hacer una propuesta sería tan enorme de
manera que venza la acción 39 . Demostró
efectivamente, de hecho, que la pregunta qué es una
tarifa "razonable" es muy tonta para una Corte puesto
que la única respuesta significativa es la tarifa
establecida por la competencia 40 . Peckham hizo aun
otro argumento de política en contra de un estándar
de precio razonable, estableciendo que el mero poder
de afectar los precios, cuando se logra mediante un
acuerdo, debería ser ilegal puesto que puede ser usado
no sólo para incrementar los precios sino para
disminuirlos en detrimento de pequeños competidores
del cartel 41
.
En el caso Trans-Missouri, Peckham dio una indicación
resumida pero altamente sugestiva de su "regla de la
razón" cuando, a pesar que insistió en que toda
restricción del comercio era ilegal, indicó que: "Un
contrato [por el vendedor de propiedad de negocios
no para entrar en el mismo tipo de negocio por un
cierto tiempo o dentro de cierto territorio] accesorio a
la venta de la propiedad, que incrementa el precio de
venta, el cual en efecto, es colateral a tal venta, y donde
el principal propósito de todo el contrato está
acompañado por tal venta, puede no ser incluido
dentro de la letra o espíritu del estatuto en cuestión " 42 .
Puesto que este pasaJe indicó que un contrato
claramente clasificado como uno "en restricción del
comercio" en el common law puede no encontrarse
construcción "literal" del estatuto. White preguntó
retóricamente, pero ¿cómo puede sostenerse que las
palabras "todo contrato en restricción al comercio"
abarca todos estos tipos de contratos, y aún al mismo
tiempo es dicho que ciertos contratos de tal naturaleza
no están incluidos? La excepción sostenida no
solamente destruye la regla en la que recae, sino que
no resta en ningún fundamento de razón 44 .
Aún así debe ser posible ver, incluso en el caso Trans-
Missouri, que Peckham estaba redefiniendo "restricción
al comercio" para referirse a la eliminación de la
competencia en el mercado general. Esto representaba
un rastreo hacia un estándar -más sofisticado que la
noción difusa de White sobre precios "razonables"-
capaz de separar dos clases muy diferentes de acuerdos
que eliminan la competencia: el contraste entre un
acuerdo colateral y subordinado a la venta de propiedad
y un acuerdo entre ferrocarriles para establecer tarifas.
Uno era probablemente percibido como muy
improbable de afectar la competencia generalmente;
el otro como muy cierto de hacerlo. Este y otro
razonamiento en la opinión generalizada, muestra que
Peckham aceptó la preservación de los mercados
competitivos como un propósito principal de la
norma 45 . Parece haber enmarcado una regla muy
parecida a la de la ilegalidad per se para acuerdos de
cartel. Dijo sobre el acuerdo entre los ferrocarriles que
"no puede haber dudas que su efecto directo,
inmediato y necesario es poner una restricción sobre
el intercambio o el comercio como descrito en la
Sherman Act" y que era por tanto ilegal "sin importar
cuál era la intención de las partes que lo firmaron" 46 .

"dentro del texto" de la ley, sirvió para que Peckham

reinterpretara aquella frase para adaptar el rol diferente
fue el único valor que encontró Peckham en la
de la norma 43 .
White, en su opinión disidente parecía como muchos
comentaristas lo hicieron posteriormente, no estar de
acuerdo el significado del comentario de Peckham y
suponer que era realmente sólo un vanidoso disparate
que reveló el vacío del intento de Peckham de una
Sin embargo, la preservación de la competencia no
Sherman Act. Como ya se ha notado, él temía tanto
del poder de una combinación para establecer precios
bajos como a su poder de establecer precios altos. La
base de este miedo estaba relacionada con los
pequeños comerciantes y quizás también con una
creencia que las metas de la norma podrían incluir

39
CualqUier expendedor estará apto en muchos casos para abandonar el esfuerzo de mostrar el carácter no razonable del cargo, antes que
arriesgar el gran gasto en tiempo y dinero necesarios para probar el hecho, y al mismo tiempo incurnr en todas las futuras negociaciones con él.
Para decir, entonces, que la norma excluye a los acuerdos que no están en una restricción del comercio no razonable, y que simplemente tienden
a mantener tanfas razonables por transporte, es sustancial dejar la pregunta de razonabilidad a las mismas empresas. 766 US 290, 332 (7 897).
40 lb id. p. 339. Peckham ignoró completamente el énfasis de White sobre que si la razonavilidad de las tarifas era imposible de determinar, una luz
muy rara era lanzada sobre un juicio reciente de la Corte sosteniendo una determinación de la ICC sobre que ciertas tarifas no eran razonables
lb id. p. 373. Quizá su silencio sugirió que era una cosa cuando el Congreso había legislado un estándar esencialmente sin sentido el cual la Corte
debe aplicar forzosamente y otra cuando la Corte era libre de escoger.
41
lbid. p. 323.
42
lbid. p. 329.
43
En cualquier otro lado, la opinión que sugería que el término puede tener un Significado diferente en la norma. lbid. p. 313.
" lbid. p. 352.
41
Entonces, al conocer el argumento que, puesto que los ferrocarriles tenían el derecho a cobrar tarifas razonables bajo ellnterstate Commerce
Act, ellos tenían el derecho de acordar con carreteras competidoras para mantener tales tarifas, Peckham dijo que lo que una carretera puede
hacer era radicalmente diferente de acordar con una carretera competidora para mantener las tarifas altas. "La competencia traerá ella misma
tarifas menores a lo que sería razonable, mientras que en el caso de un acuerdo para mantener los precios altos, la competencia no está permitida
a jugar". 766 US 290, 339 (7897). A pesar que en el caso Trans-Míssouri él nunca explícitamente definió "restricción al comercio" como un
acuerdo de cartel para eliminar la competencia del mercado general, ese era el concepto de trabaJo al que él siempre volvía.
28 46
Id. p. 342.
adecuadamente el bienestar social, político y
47
económico . Peckham hizo sonar temas muy
complejos que han tenido eco a través del Derecho
Antitrust hasta estos días. Es importante que estos
temas hayan sido tomados en el primer caso de
fijación de precios tratado en la Corte Suprema, en el
cual se establece su antiguo linaje en el Derecho
Antitrust, y que Peckham les haya dado voz, lo que
muestra que ni siquiera incluso la principal tradición
antitrust ha sido completamente consistente. La regla
per se y su preocupación por la competencia, como
se verá, pueden resultar incompatibles con los intentos
de la misma norma de fomentar los valores sociales y
políticos, si éstos últimos valores acaso tienen una
48
importancia operativa . Estas expresiones y puntos
de vista nos demuestran que la falta de claridad en
las políticas antitrust es tan antigua como la misma
norma. Peckham pertenece, sin embargo, a la
tradición principal porque a pesar que él expresa otros
valores, emplea una regla per se relacionada con los
valores económicos de la competencia.
Muy poco se necesita decir con respecto al
disentimiento de White. Él argumentó, como ya ha
sido señalado, que la Sherman Act empleó un precio
estándar razonable. No sugirió cómo debía ser
identificado un precio razonable. Tal regla, aplicada
uniformemente, habría permitido una cartelización
ilimitada con una supervisión judicial de niveles de
precios. Sin embargo, White sustentó su posición
argumentando que una ley que destruye todo contrato
que restringe el comercio o la libertad de los
comerciantes sin importar su razonabilidad dejaría
fuera de la ley "todos aquellos contratos que son la
esencia pura del comercio, y sería equivalente a decir
que no debería haber comercio, y por tanto no habría
nada qué restringir" 49 . Entonces dio cabida
conjuntamente a los temas en contienda sobre la regla
de la razón: la idea de que algunos contratos son THEMIS 47
Revista de Derecho
necesarios para comerciar, a pesar que eliminen
también cierta competencia: y la muy diferente noción
que cierta represión general de la competencia pueda
ser deseable en sí misma. Se muestra que él estaba
preparado para que la Sherman Act juzgue el último
así como el primero de las combinaciones de hombres
trabajadores para obtener mayores salarios o menores
horas de trabajo. Señaló que las combinaciones de
obreros sólo habían sido exceptuadas de la prohibición
del common Jaw de contratos o combinaciones en
restricción del comercio "ya sea por una excepción
estatutaria, o por el progreso que hizo razonar el factor
de control sobre el sujeto" 50 . Esto implicó que las
Cortes así como las legislaturas pueden decidir qué
grupos de productores son preferidos para los
consumidores.
White parecía dispuesto a determinar y probar la
razonabilidad prescrita bajo la Sherman Act, esto
estaba destinado a hacer grandes juicios de política
por parte de un tipo que usualmente estaba
reservado para la legislatura. Esto era algo más de
lo que las Cortes estaban forzadas a hacer en
cualquier caso por la vaguedad de la Sherman Act,
por lo que él creyó conceptual izar una determinación
continua de si era deseable la competencia o la
cartelización en un caso particular y una regulación
continua del comportamiento del cartel y no una
evolución de una empresa con un conjunto de
criterios examinables por el Congreso para que éste
pudiera aceptarlos, modificarlos o rechazarlos. Esto,
aparentemente, fue lo que White quiso decir en 1897
por la "regla de la razón" 51 . Sus diferencias con
Peckham eran claramente fundamentales, a pesar
que quizás el caso Trans-Missouri tenía
probablemente una inmensa importancia para la
futura evolución de la ley.

47
Peckham temía los precios altos por el bien del público, pero no era consistente sobre sus razones para temer a los precios bajos. ti argumentó
que los negocios o las combinaciones comerciales podrían incluso reducir, temporal o quizá permanentemente el precio del artículo comercializado
o manufacturado, reduciendo el gasto inseparable al funcionamiento de varias empresas para el mismo propósito. El intercambio o el comercio
bajo esas circunstancias puede sin embargo, ser malo y desafortunadamente restringido sacando del negocio a los pequeños comerciantes y a
hombres valiosos cuyas vidas han s1do utilizadas en eso, y quienes pueden no ser capaces de reajustarse a su ambiente alterado. La mera
reducción en el precio del commodity comercializado puede ser gustosamente pagado por la ruina de tal clase y la absorción del control sobre
un commodity por una combinación todopoderosa de capital. 166 U. S. en 323. Al preferir entonces una sociedad de "pequeños comercializado res
y hombres valiosos", aun si fuera necesario renunciar a los costos reducidos y a precios reducidos permanentemente para retenerlos, Peckham
anunció el comienzo del argumento del Juez Brandeis y los desarrollos modernos de las políticas que él apoyó. Véase el texto en páginas
I
siguientes. Peckham distinguió, quizá no de manera consistente, entre las dislocaciones y adversidades personales las que fueron el "inevitable
acompañamiento del cambio y la mejora". (él citó el cambio de una fase de entrenamiento y botas de canal a ferrocarriles, el cambio de mano
de obra a maquinaria, y de máquinas operadas a mano y aquellas operadas por vapor) y aquellas "efectuadas por combinaciones de capital cuyo
propósito al combinarse era controlar la producción o la manufactura de cualquier artículo particular en el mercado". lbid. p. 323. Mas nuevamente
retornó al daño que puede ser producido al reducir precios: "No es para la real prosperidad de cualquier país que tales cambio debieran ocurrir
lo cual resulta de convertir a un hombre de negocios independiente, el jefe de su establecimiento, a pesar de lo pequeño que pueda ser, en un
mero sirviente o agente de una corporación para vender los commodities que una vez fabricó o negoció; no teniendo voz en la modelación de
la política de negocios de la compañía, y limitado a obedecer órdenes hechas por otros" lbid. p. 324. Peckham entonces vaciló entre el miedo
del poder de una combinación para restringir la producción e incrementar precios y el temor al poder de una combinación para obtener
eficiencias y disminuir precios. El resultado, al menos en casos de cartel, era llevarlo a denunciar la mera existencia de poder para fijar precios
obtenidos por un acuerdo entre competidores.
48
Véase el texto en la páginas siguientes.
49
166 U.S. p. 351.
50
lbid. p. 356.
51
Es a veces sugerido que el disentimiento de White en el caso Trans-Missouri debiera ser interpretado como que no significa más que un tipo de
jurisdicción inicial: la ICC habiendo mantenido razonables las tarifas fijas bajo el lnterstate Commerce Act, era impropia para las Cortes el 29
THEMIS 47 El hecho que Peckham no estuviera comprometido
Revista de Derecho
con un enfoque per se amplio -pero que de hecho
estaba empleando una regla de la razón, a pesar
que obviamente no utilizó tal término- se hizo más
claro aún en su opinión el año siguiente en el caso
Joint Traffic 52 . El caso involucró un acuerdo
ferroviario para la fijación de tarifas indistinguible
en principio del declarado ilegal en el caso Trans-
Missorui53. Este hecho dictó las tácticas del asesor:
un asalto frontal sobre la racionalidad del caso Trans-
Missouri. Los demandados sostuvieron que la lectura
dada al estatuto dejaría fuera de la ley a los contratos
y consolidaciones más ordinarias e indispensables.
Esto ha sido un punto principal del disentimiento de
White en el caso anterior y talvez el asesor esperaba
separar al menos a un miembro de la mayoría de
cinco, diciendo las supuestas implicancias de su
decisión anterior. Listó las transacciones que los
demandantes alegaban como ilegales: (1) "La
formación de una corporación para llevar cualquier
línea de negocio"; (2) "un contrato de asociación";
(3) "la reunión de dos compradores de la misma
persona para vender sus productos bajo comisión";
(4) "la compra de un comerciante mayorista del
producto de dos productores"; (S) "el alquiler o
compra por un granjero, manufacturero o
comerciante de una granja, manufactura o tienda
adicional" 54 . Peckham respondió, luego de apuntar
que ningún caso de ese tipo estaba en la Corte, que
tales transacciones serían difíciles de adaptar dentro
de la categoría estatutaria de "restricciones del
comercio". El abogado defensor también señaló que
la interpretación de la Sherman Act elaborada en
Trans-Missouri haría ilegal "todas las organizaciones
de mecánicas comprometidas en el mismo negocio
para el propósito de limitar el número de personas
empleadas en el negocio, o de mantener salarios" 55 .
Sin embargo, Peckham simplemente ignoró esta
ilustración en su refutación. Ciertamente la
aplicación del estatuto a los sindicatos comerciales
le trajo dificultadess6 Aún así, parecía importante
que, de todos los ejemplos adelantados por el asesor,
Peckham excluyó al menos provisionalmente de la
categoría de "restricciones al comercio", como él lo
definió, aquellos casos de consolidación o fusión,
mientras que el único ejemplo fue uno sobre el que
involucró la eliminación de la competencia por
acuerdo fuera de otro elemento de consolidación o
fusión 57 .
La opinión en el caso Joint Traffic dejó aún más claro
que por "restricción del comercio" Peckham quiso decir
la eliminación o supresión de la competencia en el
mercado general, para, en defensa de la
constitucionalidad del estatuto, preguntarse
retóricamente: "¿No tiene el Congreso ... el poder de
determinar que ningún contrato o combinación deba
ser legal, lo cual restringe el intercambio y el comercio

sostenerlas como inválidas bajo la Sherman Act. Bajo esta visión el disentimiento de White realmente no expresaba una construcción general de
la Sherman Act. Esta interpretación no parece convincente, sin embargo, particularmente desde que White atacó la aplicación de la regla de
Peckham a las situaciones diferente a la de ferrocarriles como posible a probar desastres e insistió sobre la necesidad de una regla de la razón en
tales casos también. Es cierto que no especificó qué regla de la razón debe ser aplicada en otros casos pero aceptó el argumento de una tarifa
razonable en el caso presentado y no indicó que esto estaba restringido para tal caso. En cambio, la presencia de la determinación de la ICC
pareció referirse meramente como un medio fortuito de alcanzar la razonabilidad en tal situación particular. Esta visión es reforzada por la falla
de White para determinar las interpretaciones de las Cortes inferiores sobre la razonabilidad en el mismo caso. Esto concibió claramente la
aplicación de la prueba de precio razonable a todas las industrias. Otra pieza de evidencia que apunta hacia la misma dirección es que
subsecuentemente en el caso Addyston Pipe & Steel Co. v. United States, 175 U. S. 211 (1889), Peckham dijo que aún si la razonabilidad de
precio era una defensa los precios fijos ahí no eran razonables. lbid. p. 235 (Esto no era inconsistente con la posición general de Peckham sobre
la defensa del precio razonable puesto que únicamente era posible en Addyston hacer tal hallazgo. Véase nota 79). White se sumó a la opinión
de la mayorla. Parece muy posible que Peckham incluyera el punto sobre la no razonabilidad de precios, de otra manera hubiera sido innecesario
traer a colación a los disidentes en el caso Trans-Missouri en su interpretación de la ley.
57
United States v. Joint Traffic Ass'n, 171 U. S. 505 (1898).
53
El acuerdo, entre 31 ferrocarriles comprendiendo la mayoría de líneas entre Chicago y la costa atlántica, fue descrito en su preámbulo "para
establecer y mantener tarifas, peajes, reglas y regulaciones razonables y justas en el Estado y el tráfico interestatal, para prevenir una discriminación
injusta y asegurar la reducción y la concentración de las gerencias y la introducción de economlas en la conducta del servic"1o de carga y de
pasajeros". Las tarifas, peajes, cargos y reglas existentes fueron reafirmadas pero los cambios fueron recomendados por los administradores de
la asociación y los ferrocarriles fueron obligados a seguir las recomendaciones hechas. Las carreteras individuales pudieron desviarse solamente
sobre las resoluciones de su junta de directores. La maquinaria para tal desviación así como la dirección del acuerdo a los administradores para
recibir la noticia requerida de tal resolución "para actuar prontamente en el mismo para la protección de las partes presentes" fueron calculadas
para desincentivar la falla en seguir las recomendaciones.
54
777 u.s. p. 567-568.
55
lbid. p. 567.
56
Los sindicatos de comercio son el mismo fenómeno económico que los carteles, pero no eran ilegales en los Estados Unidos en ese tiempo y era
ciertamente claro que cuando el Congreso promulgó la Sherman Act no habla intentado destruir el movimiento sindical. Para una narración de
las dificultades de la Corte para tratar de acomodar la existencia de los sindicatos y la negociación colectiva a la filosofla contraria de las leyes
antitrust, véase GREGORY. "Lador and the Law" VIII (1946).
57
Esta distinción le debe haber dado dificultad a Peckham en casos de fusiones, y quizá explica su voto con Holmes en el caso Northern
Securities Co. V. United States, 193 U.S. 197 (1904). Pero es plausible de leer el lenguaje en el caso Joint Traffic como que deja fuera de la
ley a las fusiones bajo la Sección 1 si su propósito o efecto era restringir el comercio: "La norma se aplica solamente a aquellos contratos
cuyo efecto directo e inmed"1ato es una restricción sobre el comercio interestatal. .. El efecto sobre el comercio interestatal no debe ser
únicamente indirecto o incidental. Un acuerdo introducido con el propósito de promover el legítimo negocio de un individuo o corporación,
sin ninguna razón para afectar o restringir el comercio interestatal, lo cual no restringe directamente tal comercio, no es, como lo pensamos,
cubierto por la Sherman Act, a pesar que el acuerdo pueda afectar indirecta y remotamente tal comercio. 171 U.S. en 568. La prueba de
"directo e inmediato" como opuesta a "indirecto e incidental" parece ser meramente un refraseo de la oposición de "directo, inmediato y
necesario" a "colateral" o "incidental" el cual la opinión en el caso Trans-Missouri usó algunas veces para la distinción entre restringido y no
30 restringido.
mediante el cierre de la operación de la ley general de
competencia?" 58
Por tanto, la regla de la razón de Peckham dejaba fuera
de la ley aquellos acuerdos cuyo propósito o efecto era
suprimir la competencia en el mercado general pero
defendía aquellos cuya eliminación de la competencia
era accesoria e incidental a otro fin principal que las partes
estaban buscando. De las ilustraciones discutidas, ese otro
fin que legitimaba la eliminación de la competencia entre
las partes parecía usualmente ser alguna forma de
consolidación o fusión de sus actividades productivas.
Sin embargo, la regla de Peckham puede no resultar
tan interesante. Ya se han realizado menciones de su
sugerencia en el caso Trans-Missouri sobre que la
Sherman Act puede contener una política social así como
económica. No enfrentó la pregunta sobre cuál política
debería tomar precedencia cuando los dos vienen en
conflicto. Quizá, entonces, su discurso sobre valores no
económicos era meramente retórico, sin significancia
operativa en la ley. Sin embargo, tal tema, fue recurrido
en la opinión de Peckham en el caso Anderson 59 .
Defendiendo un acuerdo de los miembros de una
asociación para no comercializar con agentes que no
eran miembros. Los demandados, miembros de Trader's
Live Stock Exchange, eran especuladores de la bolsa de
ganado de Kansas City, comprando ganado y luego
revendiéndolo en el mismo mercado o reenviándolo a
otros mercados. Ellos acordaron no comercializar con
ningún otro comercializador de ganado que no fuera
un miembro de Exchange y no comercializar con ningún
mercante comisionado que tratara con un agente que
no era miembro de la asociación. Peckham aceptó el
reclamo que la asociación no tenía metas pecuniarias
específicas pero estaba dedicada a tales fines en tanto
el mejoramiento de los estándares de la integridad
comercial. El razonamiento final sobre la decisión no es
completamente claro. Peckham mencionó,
aparentemente como factores determinantes, que
Exchange estaba abierto a todos los comerciantes de THEMIS 47
Revista de Derecho
ganado que permanecieran bajo sus reglas y que había
un amplio mercado para comprar ganado totalmente
aparte de los demandados. No discutió el problema que
existiría si Exchange se expandiera de manera que no
hubiera un mercado importante fuera de la membresía.
Quizá aún entonces lo hubiera encontrado legal. Pero a
veces el principal sustento de su razonamiento parece
ser que la asociación no apuntaba a la supresión de la
competencia: "Si un acuerdo de tal naturaleza, en tanto
apto y formal para el propósito intentado, pudiera
posiblemente, aunque sólo indirecta y no
intencionalmente, afectar el intercambio o comercio
interestatal, el acuerdo sería bueno. De otra manera,
no existe escasamente algún acuerdo entre hombres
que tenga por objeto el comercio interestatal o exterior
del que no se haya dicho, en alguna forma oscura, que
afecte tal comercio y que por tanto haya sido
prohibido" 60 .
La decisión, entonces, no puede reflejar una creencia
sobre que algunos valores, como la mejora de la moral
comercial, justifican la eliminación de la competencia.
Una decisión basada sobre tal creencia descansaría
sobre un estándar indistinguible de la prueba de White
sobre la razonabilidad que Peckham ha rechazado
enfáticamente. Parece más probable que Peckham no
analizara un acuerdo para usar únicamente tácticas
comerciales "éticas" (como han sido definidas por las
partes interesadas) como una eliminación de la
competencia del mismo tipo como un acuerdo de
fijación de precios 61 .
Esta visión es consistente con la referencia de Peckham
a la restricción "indirecta" en el caso Anderson. La
prueba de "directa" e "indirecta" en el caso Anderson
y el caso "Hopkins" 62 reemplazó la dicotomía inicial
de restricción y no restricción empleada en los casos
Trans-Missouri y Joint-Traffic63 . Como en la prueba
anterior, "directo" e "indirecto" era un medio de

58
lbid. p. 569. A través de la opinión en el caso Joint Traffic, "restricción al comercio" se asume que esto consiste en una competencia sofocante
en el mercado. Entonces, también en conexión con la constitucionalidad, Peckham enmarcó el tema como el poder del Congreso de prohibir,
como en restricción al comercio interestatal, un acuerdo introducido con el propósito de mantener tarifas, y explicó que "El acuerdo afecta el
comercio interestatal al destruir la competencia y al mantener tarifas por encima de lo que la competencia puede producir" lbid. p. 569.
Posteriormente, en el caso Addyston Pipe & Steel Co. V United States, 775 U. S. 2 7 7 (7 899), Peckham articuló aún más claramente la distinción
que había estado haciendo desde el caso Trans-Missouri. El señaló que era una restricción al comercio y por tanto ilegal donde el efecto directo
e inmediato de un contrato o combinación entre comeroantes particulares en un commodity es destruir la competencia entre ellos y otros, de
I
manera que las partes del contrato o combinación puedan obtener precio mayores para ellos ... lbid. p.244. Pero, parafraseando a Anderson,
él dijo: "cuando es visto que el acuerdo introducido no se relaciona directamente a y actúa sobre y abarca el comercio interestatal, y que era
ejecutado por otro y completamente diferente propósito, y era calculado para obtenerlo, el acuerdo podía ser defendido, si su efecto sobre el
comercio solamente era indirecto e incidental". Ibídem.
59
Anderson" United States, 171 Us.S. 604 (1898)
60
lbid. p. 616.
61
Esto parece un error puesto que un acuerdo para no competir en maneras que las partes definen como "no éticas" es como un acuerdo para no
competir en precios en cuanto su primer propósito y efecto es remover una forma de competencia entre las partes sin alguna fusión compensatoria
de sus esfuerzos productivos u otra ganancia en eficiencia.
62
HopkinH United States, 177 U.S. 578 (1898).
63
En las opiniones de los casos Trans-Missouri y Joint-Traffic, Peckham usó ocasionalmente frases similares a "directo" e "indirecto". Véase nota
57. Quizás la razón para trasladar más consistentemente a la fraseología directa-indirecta hacia la de restricciones y no restricciones fue la
incomodidad de negar que los acuerdos conocían el common law como una restricción del comercio (como el acuerdo para no competir de
manera colateral a la venta de un negocio) donde las restricciones al comercio bajo la Sherman Act. El fraseo de Trans-Missouri parecía contradecir
lo que cualquier abogado del common law sabía, mientras que en Anderson, a pesar que es lo mismo en sustancia, desafió categorías de
discurso o de pensamiento. 31
THEMIS 47 distinguir entre acuerdos cuyo primer propósito y efecto
Revista de Derecho
era la supresión de la competencia en el mercado
general y aquellos cuyo propósito era otro pero que
podría, así como cualquier comportamiento
económico, tener inevitablemente algún efecto
secundario sobre el mercado.
Entonces, Peckham, se configuró como un elemento
importante en el desarrollo de la aplicación de la
Sherman Act, es decir, en la formación de la política
antitrust básica. Él merece una mejor reputación de
la que ha obtenido. Si bien no trabajó una completa,
consistente y totalmente desarrollada regla de la
razón, nadie más pudo, pero Peckham hizo el intento
sin una guía importante del Congreso o de la tradición
judicial precedente. Diseñó, sin embargo, una versión
de la norma cuyas distinciones fueron adjuntadas a
la política de preservar la competencia en el mercado
general permitiendo la implementación de aquellos
acuerdos y esfuerzos cooperativos que son útiles en
la promoción de la eficiencia industrial y comercial.
Insistió en que la norma, al dejar fuera de la ley "toda"
restricción al comercio, no decretaba que el common
law se liberaba de la Sherman Act de un esfuerzo
ridiculizante para incorporar un cuerpo de
precedentes confusos e inapropiados. Su rechazo de
un estándar de legalidad de precio razonable puede
haber salvado a la norma de la inutilidad de volverse
una versión judicialmente administrada de la National
Industrial Recovery Administration. Dada la enorme
dificultad administrativa del problema, el resultado
de ello seguramente sería el retiro efectivo de las
Cortes del campo, excepto quizás por el ocasional
monitoreo de las conductas que
particularmente predatorias o "injustas". Entonces
ayudó a prevenir que la norma se convirtiera en una
licencia para cartel izarse. Quizás aún más importante,
ayudó a modelar una norma que se volvió, y se
mantuvo por mucho tiempo, el símbolo políticamente
potente del libre y no regulado mercado.
cualquier defecto de sus opiniones o de la articulación
de su razonamiento, en un punto crucial en la historia
del Derecho Antitrust, Peckham y los otros cuatro
jueces que lo acompañaron, tomaron la decisión
correcta.
El juez Taft: el concepto de accesoriedad
Luego del caso Trans-Missouri pero antes que
cualquier clarificación adicional de su significado por
la Corte Suprema, el Juez Taft, como entonces fue,
en su opinión para el Sexto Circuito en el caso
6
' United States v Addyston Pipe & STeel Ca., 85 Fed. 271 (&th Cir. 7898).
65
lbrd. pp. 283-284. El hecho que Taft reconociera que su apéndice sobre el common law, considerada como descripción, era parcral e inexacta
provee quizá una indicación adicional sobre que estaba interesado en tal ley no tanto como guía srno como un medio de preservar las propiedades
judiciales mientras que drsertaba a la Corte Suprema sobre los medros formales de construir la Sherman Act.
32 06
lbid. p. 284.
Addyston Pipe & Steel 64 , hizo un intento ambicioso
de proveer a la Sherman Act de una fórmula más
trabajada.
El caso surgió en la apelación del gobierno de la dimisión
de la Corte de Circuito sobre una petición de que se
sancione a seis productores de tubos de hierro fundido
pues éstos cobraban sus precios proporcionalmente al
haber suscrito un acuerdo para fijar precios y repartir
territorios. Los demandados intentaron evadir el efecto
de Trans-Missouri argumentando que la regla estricta
se aplicaba solamente a las corporaciones cuasi públicas
como los ferrocarriles y que la norma aplicaba una
prueba de propia del common /aw sobre precios
razonables a su acuerdo. Taft eligió evitar el problema
de interpretar el caso Trans-Missouri y llevó a los
demandados al campo del common /aw. Parecía
razonable sospechar que escogió esta ruta más
complicada puesto que le daba una manera de
armonizar la disputa de Peckham y White en la Corte
Suprema y ofrecer, en la apariencia de una interpretación
del common law, y sin una franqueza que pueda parecer
presuntuosa en un juzgado menor, una construcción
de la norma que evitara tanto lo que Peckham pudo ver
como rigidez excesiva o lo que White pudo ver como
una excesiva fluidez.
De acuerdo a Taft, el common law regulaba los acuerdos
inválidos restrictivos del comercio cuyo único propósito
fuera meramente restringir la competencia pero
apoyaba aquellos que eran meramente subordinados
o accesorios al cumplimiento de otro propósito.
Admitiendo la existencia de una línea contraria de casos
en el common law, e influyendo en ellos como
parecían
incorrectos en campo de política, necesariamente,
aunque no explícitamente, se dirigió a él mismo y refutó
la regla de la razón urgida por White: "Es cierto que
existen algunos casos en los que las Cortes,
confundiendo, como lo concebimos, los límites formales
de la relajación de las reglas para determinar la no
Pese a
razonabilidad de las restricciones al comercio, han
establecido una navegación en un mar de dudas, y han
asumido el poder de decir, en cuanto a los contratos
que no tienen otro propósito ni otra consideración en
cualquier lado que la restricción mutua de las partes,
cuánta restricción de la competencia está en el interés
público, y cuánto no lo está" 65 .
Como Peckham, Taft pensó: "El daño manifiesto en la
administración de justicia de acuerdo a tal alternante,
vago e indeterminado estándar parecía ser una fuerte
razón en contra de adoptarlo" 66 . Anteriormente había
dicho que en los casos donde la restricción de la
competencia es la única meta del acuerdo, "no existe
medida de qué es necesario para la protección de
cualquier parte, excepto la vaga y variante opinión de
los jueces sobre principios de economía política, y por
tanto los hombres deben estar permitidos de restringir
la competencia " 67 .
Para proveer un estándar Taft ofreció, supuestamente
proveniente del common /aw, el concepto de
restricciones accesorias. Para que un acuerdo que
elimine la competencia sea legal, debe ser auxiliar, esto
es, subordinado y colateral a otra transacción legítima
y necesaria para hacer efectiva tal transacción. Esto
proveía de certeza adicional, puesto que el "propósito
principal del contrato sugiere la medida de protección
necesitada, y abastece un estándar suficientemente
uniforme por el cual la validez de tales restricciones
puedan ser determinadas judicialmente" 68 . Taft ofreció
algunas sugerencias del common /aw en cuanto a
restricciones consideradas válidas y a transacciones
principales o propósitos legales:
Acuerdos
(1) por el vendedor de una propiedad o negocio
para no competir con el comprador de tal
manera que subestime el valor de la propiedad
o el negocio vendido;
(2) por un socio en retiro para no competir con la
empresa;
(3) por un socio que depende su sociedad en no
hacer nada para interferir,
competencia u otro medio, con el negocio de
la empresa;
(4) por un comprador de una propiedad a no usar
lo mismo en competencia con el negocio
retenido por el vendedor; y
(5) por un asistente, empleado o agente para no
competir con su dueño o empleador luego de
la expiración de su tiempo de servicio 69 .
A pesar que existe una buena razón para dudar sobre
que todos los acuerdos listados deberían ser
considerados legales bajo la Sherman Act 70 , el tercer
ejemplo de Taft -el acuerdo de las partes para no
competir con la sociedad durante su existencia- es
El lbid. p. 283
68
lbid. p. 282.
69 lbid. p. 281 Párrafo añadrdo.
70
Véase Sección 11 de este articulo
r 85 Fed p. 280
72 "Seria muy fuerte decir que estas cinco clases de contratos de restricción del comercio incluyen todos los defendidos como válidos en el
common law ... " lbid.
p. 282.
73 139 U. S. 79 (1891)
74
Fue luego costumbre para la compañia de sleeping car no sólo retener el titulo de los carros cuando estén en uso en la línea de una ferrovía sino
abastecer los servicios que eran requeridos en los autos.
75 85 Fed p. 271.
particularmente sugestivo. Como la lista de Peckham THEMIS 47
Revista de Derecho
de no restricciones en el caso Joint-Traffic, involucra
una consolidación o fusión. Taft racionalizó su validez
en el common /aw en términos de política
directamente ·aplicable al moderno antitrust:
" ... Cuando dos hombres se hacen socios en un
negocio aunque su unión puede reducir la
competencia, este efecto es solamente un incidente
del principal propósito de la unión de su capital,
empresa y energía para llevar a cabo un negocio
exitoso, y uno para la comunidad. Las restricciones
en los artículos de la sociedad sobre la actividad
comercial de los miembros, con una visión de asegurar
el total esfuerzo en la empresa común, fueron de
hecho, solamente accesorios al fin principal de la
unión, y debían ser fomentados"".
Taft muy prudentemente no limitó las posibles
restricciones auxiliares a las cinco listadas 72 y luego
en su opinión, sugirió la aplicación del concepto de
accesoriedad a un acuerdo vertical para distinguir un
caso citado por el asesor de defensa del caso
Addyston. En el caso citado, Chicago, St. L. & N. O. R. R.
v. Pullman Southern Car Ca. 73
, la Corte Suprema
había defendido en el common /aw un contrato por
el cual una compañía de sleeping car, Pullman
Southern, había acordado hacer todo el negocio de
sleeping carde un ferrovía, pero exigió la condición
que ninguna otra compañía de sleeping car sea
comprometida en ese negocio por la misma línea 74 .
Taftjustificó estos acuerdos verticales en términos muy
similares a aquellos que él usó en conexión con el
mediante acuerdo de sociedad: "El principal motivo de tal
contrato es suministrar facilidades de s/eeping car al
público. La compañía de ferrocarriles puede
desecharse esta tarea a sí mismo al público, y no
permitir a nadie más hacerlo, o puede contratar a
alguien para que lo haga, y para asegurar la inversión
necesaria de capital en la relevación de la tarea, puede
asegurar a la compañía de s/eeping car la misma
libertad de competencia que hubiera tenido ella
misma al relevarse de la tarea. La restricción sobre sí
misma es adecuadamente proporcionada y auxiliar
para el principal propósito del contrato, el cual es
asegurar las facilidades adecuadas al público" 7 s.
Aparentemente la forma vertical u horizontal de :r:
apariencia de la relación no controló para Taft la
33
THEMIS 47 aplicabilidad de su fórmula. Aquí, como en la
Revista de Derecho
ilustración de la sociedad, el acuerdo que eliminaba
la competencia era visto como esencial para
proteger un esfuerzo cooperativo continuo por las
partes 76 .
El pasaje citado sugiere otro tema recurrente en el
Derecho Antitrust ofreciendo aparentemente como
una justificación del acuerdo exclusivo con la
compañía de sleeping carla observación de que la
compañía ferroviaria podría haber ofrecido el servicio
ella misma y no haber permitido que nadie más lo
hiciera. Esto levanta la pregunta -aunque sólo para
asumir la respuesta- de si debe ser siempre legal
lograr resultados mediante contratos que pueden ser
legalmente obtenidos mediante la propiedad. Eso,
de hecho, es una manera de establecer el completo
problema de fijación de precios y reparto de
mercado.
A pesar de sus diferencias literales, las reglas de la
razón de White y Peckham son obviamente muy
similares. La restricción desnuda de Taft es la misma
cosa que la restricción al comercio de Peckham (o
restricción directa) -un acuerdo de cartel. La restricción
de accesoriedad de Taft era la misma cosa que la no
restricción de Peckham (o restricción indirecta)- que
elimina la competencia solamente de manera
incidental al logro de algunos otros propósitos vistos
por las partes. Taft, al igual que Peckham, dijo que la
forma del acuerdo no salvaría su legalidad si su
propósito real era suprimir la competencia 77
claro si es que cualquiera de ellos hubiera sostenido
una restricción accesoria, para usar la terminología
de Taft, para que las partes controlaran una porción
dominante de la industria. Tal restricción sería
sustancialmente la misma a la de una fusión de una
porción sustancial de la industria y puesto que la
Sherman Act por años fue incierta sobre la legalidad
del monopolio generado por una fusión en ausencia
de prácticas abusivas o predatorias 78 , es difícilmente
sorprendente que ni Peckham o Taft intentaran
resolver el problema en el contexto de casos de
carteles anteriores, Taft sí dijo que el poder de mercado
no era esencial para la ilegalidad en los casos de
cartel 79 .
La ley moderna mantiene generalmente los acuerdos
desnudos o no accesorios para fijar precios o repartir
mercados como ilegales per se, como Taft pensó que
la ley debía tratar este tipo de acuerdos, pero su
intento de establecer una categoría de restricciones
accesorias legales ha tenido menos éxito. Este aspecto
de su doctrina no ha sido desarrollado y sus
posibilidades son inexplotables 80 . Esto es
probablemente porque, en el último análisis, Taft, así
como Peckham, no evitó el mismo el "mar de dudas".
Fue incapaz de definir adecuadamente el principal
propósito que justificaría una apoyada eliminación de
competencia más allá de la descripción general que
era "el disfrute de las frutas legítimas del contrato" o
la protección de "los daños de un uso injusto de
aquellas frutas por la otra parte" 81 . Limpiando el
problema con los rótulos de "legítimo" e "injusto"
esta declaración parecía justificar la objeción común
que cualquier restricción puede ser llamada accesoria.
. No es El logro de Taft al sugerir una estructura para la nueva
ley fue, sin embargo, muy considerable. Los principales
bosquejos de su solución, a pesar que eran quizás
virtualmente idénticos a los de Peckham, fueron
ofrecidos con una mayor elaboración y en un lenguaje

76
Taft también descansó sobre distinciones menos afortunadas en el caso Pullman Southern. Uno era que, en cualquier caso, sería muy difícil de
concebir cómo la competencia era posible en la misma línea de ferrocarriles entre compañías de sleeping car ... lbid. p. 287. Sin embargo, la
compañía de autos, había pensado en una competencia suficientemente posible para requerir un acuerdo en su contra y la ley usualmente no
pide más pruebas sobre la posibilidad de competencia. Otras distinciones de Taft fueron aún peores: "El interés público es asegurado
satisfactoriamente por el requerimiento, el cual puede ser reforzado por cualquier miembro del público, a saber, que los cobros permitidos no
sean no razonables, y el negocio es de tal carácter público que está sujeto enteramente a la regulación legislativa en el mismo interés. lbid. pp.
287-288. El primero de estos es decididamente peculiar para un juez que ha estado recientemente protestando en contra del "mar de dudas"
en el cual las Cortes se embarcan cuando intentan determinar cuánta restricción a la competencia es razonable, y la segunda racionalidad
sugerida requeriría un resultado diferente en el recientemente decidido caso Trans-Missouri.
77
Pero, en años recientes, incluso el hecho que el contrato es uno para la venta de propiedad o de negocio y buena fe, o para la realización de una
sociedad o corporación, no lo ha salvado de la invalidez si podía ser mostrado que era solamente parte de un plan para adquirir toda la
propiedad utilizada en un negocio por un administrador con el objetivo de establecer un monopolio. Tales casos van un paso más allá que
aquellos ya considerados. En ellos debe aparecer el real intento de monopolizar. No es condenado lo suficiente el que la mera tendencia de las
provisiones del contrato sea restringir la competencia. En tales casos, la restricción a la competencia deja de ser auxiliar, y se convierte en el
prinopal propósito del contrato, y la transferencia de la propiedad y buena fe, o el acuerdo de sociedad, es meramente auxiliar y subordinado a
tal propósito. 85 Fed 271 p. 291
78
Compare, por ejemplo, los casos Standard Oil Co. of N.J. ~ United States, 221 U. S. 1 (1911) y U.nited States ~American Tobacco Co., 221 U. S.
106 (1911) con U.nited States v. United States Steel Corp., 251 U.S. 417 (1920) y United States v Internacional Harvester Co., 274 U.S. 693
(1927).
79 85 Fed. 271 p. 291. Sin embargo, para estar seguros. Taft encontró que los demandantes tenían poder de mercado y que los precios que fijaban
no eran razonables. lbid. pp. 291-293. El hallazgo que los precios cobrados no eran razonables no va en contra de su argumento del "mar de
dudas", por cuanto Taft señaló a las Cortes que el administrador de una de las fundiciones podría hacer lo que considerara una gananoa
razonable a precios aproximadamente de$ 7 u$ 8 menos por tonelada que aquellos establecidos por la asooación. Taft puede haber también
señalado a la discrepancia en precios entre áreas donde los defendidos competían y áreas en donde su acuerdo era en efecto demostrar la no
razonabilidad de los precios en la última área.
80 La ausencia del lenguaje de accesoriedad de decisiones posteriores parece particularmente raro puesto que todas las Cortes del Circuito de
Apelaciones ¡uzgan a quién participó en la decisión Addyston-Harlan y Lurton que fueron los otros dos y no respetaron lo señalado por la Corte
Suprema.
34 81
85 Fed. p. 282.
más claro 82 . Si bien su doctrina sobre restricciones
accesorias no ofreció contenido a la Sherman Act, sí le
ofreció forma: un método de preservar las transacciones
socialmente valuadas definiendo una excepción a una
prohibición de otra manera inflexible de acuerdos que
eliminan la competencia, y una fórmula de limitar la
excepción al área de su razón de existencia.
La regla de la razón del juez White de 1911
Las opiniones del Juez White en los casos de 1911 -
Standard Oil y American Tobacco- deben ciertamente
ranquear entre los más engañosos en el Derecho
Antitrust. Ellos fueron, sin duda alguna, casos de
monopolización y fusión, pero White los tomó como
ocasiones de exponer la estructura de la ley. Su falta
principal-y es una penosa- es que fueron capaces de
ser, y lo fueron, ampliamente malentendidos pues
mucha gente pensó que la Corte Suprema había
cambiado la sustancia de la Sherman Act 83 . Esto fue
debido no sólo al disentimiento violento y errado de
Harlan sino también por la notoria opacidad de la prosa
de White así como al uso de la frase "regla de la razón"
para significar un juego de criterios completamente
opuestos a aquellos que había indicado con el mismo
término en su disentimiento de 1897 en el caso Trans-
Missouri.
Aún así la necesidad de un reestablecimiento de la ley
de la regla de la razón de manera que la ley pudiera THEMIS 47
Revista de Derecho
cambiar a manera que el entendimiento económico
progresara; y finalmente, la sustancia de la ley como
fue trabajada por Peckham fue articulada en una nueva
forma, pero la trajo adelante sustancialmente sin
cambio alguno.
Mientras que comenzaba diciendo que los términos
de la Sherman Act -tales como "restricción del
comercio", "intento de monopolizar", y "la
monopolización", al menos en su significado
rudimentario, tomaron su origen en el common law, y
fueron también familiares en la ley anterior y al
momento de la adopción de la Sherman Act en
cuestión 85 . Él entonces propuso examinar no el
complicado cuerpo del precedente construido sobre el
common law sino "las concepciones elementales e
indiscutibles tanto de la ley Inglesa como de la
americana en el tema anterior a la Sherman Act" 86 . En
un pasaje crucial para su razonamiento, White dijo:
"Las maldades que llevaron al lamento público en
contra de los monopolios y a la negativa final del poder
de hacerlos puede ser señalado resumidamente: 1. El
poder que el monopolio le dio al que lo disfrutó para
fijar el precio y por tanto dañar al público; 2. El poder
que engendró de permitir la limitación del producto; y
3. El peligro del deterioro de la calidad del artículo
monopolizado que estaba condenado fue el resultado

fue un tema urgente. Las opiniones de Peckham fueron
malentendidas y causaron una ansiedad generalizada
en la comunidad comercial. Luego de eso, el famoso
debate entre Harlan y Holmes en el caso Northern
Securities de 1904 debe haber sugerido que la ley o
era ininteligible o intrabajable, o ambas 84
principales virtudes de las opiniones de Standard Oil y
American Tobacco, además, son numerosas. El negocio
comunitario fue reasegurado por la introducción de la
frase "regla de la razón" de que no toda consolidación
era ilegal; la Sherman Act estaba relacionada de una
manera plausible con el common /aw sin ser controlada
por ella; un principio dinámico fue construido dentro
inevitable del control monopolístico sobre su
producción y venta" 87 .
Gradualmente de acuerdo a White, en este país como
en Inglaterra el nombre "monopolio" vino a ser
asociado con cualquier acto que produzca un daño
. Las resultante de las concesiones de monopolios de la
Corona. Entonces creció el "miedo a las consecuencias
malignas que pueden surgir de los actos de los
individuos que producen o tienden a producir las
consecuencias del monopolio" 88 . Enfocándose en las
consecuencias más que en la forma, White introdujo
en el common law un mecanismo de cambio y
crecimiento: " ... A medida que las condiciones

82
Es difícil adivinar cuánto habrán influido Peckham y Taft cada uno. Addyston vino luego de Trans-Missouri pero la última opinión puede haber
sido una mala guía a diferencia de la completa solución de Peckham. Por tanto, parece improbable, que Peckham haya influido a Taft. De otro
lado, no existe una influencia yendo en la otra dirección. Luego de Addyston, Peckham no se desvió de la posición que habla tomado en el caso
Trans-Missouri; continuó insistiendo en que el estatuto imposibilitaba cualquier prueba de razonabilidad y buscó alcanzar flexibilidad a través de I
la definición de la frase "restricción al comercio". Parece probable que Peckham y Taft obtuvieran sus resultados de manera independiente,
influenciados menos uno del otro que por la naturaleza del fenómeno con el que la ley tenia que tratar.
83
La marcada y dispersa insatisfacción con lo que fue erróneamente concebido como el abandono de la Corte de la lectura "literal" de Peckham
de la Sherman Act y su supuesto del poder legislativo de determinar cuánta competencia está en el interés público es muy bien conocido. Véase,
por ejemplo las doctrinas citadas en HAN OLER. "Antitrust in Perspective" (1957) Ch. 1, notas 5, 6, 8 y 9, particularmente MONTAGUE. "Antitrust
Laws and the Federal Trade Comisión". 1914-1927. Colum L. Rev. No. 27. pp. 650, 651-654. 1927. Montague, sin embargo, expresa una visión
minoritaria sobre la calidad literaria de las opiniones de 1911: "La mayor emoción que mezclan es un thrilfer a medias a la sonoridad del estilo
en prosa del Juez White".lbid. p. 651
84
Véase el texto de las notas 104-112 y 117-130.
85
22 7 U. S. 7. pp. 50-51
86
lbiq. p. 51.
87
lbid. p. 52. El common law estaba preocupado por el monopolio solamente cuando resultaba de una concesión de la Corona. La objeción de la
Corte parecía tener inicialmente un aspecto de lucha entre la Corona y el Parlamento. Sin embargo, los argumentos pro consumidor fueron
hechos en el curso de las disputas sobre los monopolios concedidos por la Corona y éstos le daban cierto soporte a los comentarios de White.
Véase Darcy v Alfen, F Moore 673, 77 Cake 84.
88
227 U.S. p. 57. 35
THEMIS 47 modernas surgen, la tendencia de la legislación y las
Revista de Derecho
decisiones judiciales adoptan más y más las restricciones
reconocidas a las nuevas manifestaciones de intento
de perjudicar el mercado con la finalidad de evitarlas" 89 .
El principio era entonces la prohibición de "todos los
contratos o acciones que fueron irracionalmente
restrictivos de las condiciones competitivas, ya sea de
la naturaleza o carácter del contrato o acto o donde
las circunstancias circundantes eran tales como justificar
la conclusión" que no tenían el "legítimo propósito de
enviar razonablemente los intereses personales y
desarrollando el comercio" sino que habían intentado
"traer los males, como el incremento de precios, lo
que era considerado contrario a la política pública" 90 .
La siguiente meta de White era igualar esta altamente
colorida versión de las "elementales e indisputables
concepciones" del common /aw con la Sherman Act.
Él cruzó la brecha empleando una distinción que había
ya hecho entre las restricciones al comercio en el
"sentido subjetivo" y aquellos en el "amplio" o
"genérico sentido". El primero incluye restricciones
voluntarias que una persona impone sobre su libertad
para perseguir su llamado. Restricciones en el "sentido
amplio", de acuerdo con White, son aquellos
"contratos o actos que tuvieron una tendencia
monopolística, especialmente aquellos que fueron
pensados para disminuir ilícitamente la competencia y
por tanto incrementar precios -en otras palabras para
monopolizar ... " 91 White sostuvo que: "El contexto
manifiesta que el estatuto fue modelado a la luz de la
concepción práctica existente de la ley sobre
restricciones del comercio [en contraste con el cuerpo
actual del precedente], puesto que agrupa dentro de
la clase misma, no solamente contratos que estaban
en restricción del comercio en el sentido subjetivo, sino
todo contrato o acto que teóricamente configuraba
un intento de monopolizar, lo cual aún en la práctica
ha venido siendo considerado como restricciones del
comercio en el sentido amplio" 92 .
La referencia de la Sherman Act a las restricciones en
el sentido amplio o genérico descansa,
presumiblemente, en la prohibición de la sección en
adición a los "contratos" de "toda ... combinación en
la forma de monopolio u otra, o conspiración, en
restricción del intercambio o comercio ... " 93 . La
Sherman Act entonces incorporó los estándares
económicos -la prevención o eliminación del poder de
fijar precios, del poder de restringir el producto, y del
daño de la deterioración en la calidad del producto- lo
que White reclamó fueron las concepciones
elementales del common law. Puesto que el estatuto
prohibía "clases de actos" que fueran "suficientemente
amplias para incorporar todo contrato o combinación
concebible que pudiera hacerse en cuanto al
intercambio o el comercio" las Cortes deben emitir su
juicio de acuerdo a un "estándar de razón" -se volvió
la "regla de la razón" unos cuantos párrafos más
adelante- para determinar si es que la norma fue o no
violada 94 .
Lejos de abarcar la destrucción de la Sherman Act o
de dar a las Cortes el poder ilimitado para decir qué
monopolios o carteles eran "buenos" y cuáles "malos",
de manera que varias se reclamaran críticas
inmediatamente 95 , White había fraseado una regla de
la razón atada a la evasión de las consecuencias del
monopolio y había ubicado sobre las Cortes el deber
de desempeñar un análisis económico para determinar
en cuáles actos y acuerdos los males del monopolio
estaban presentes. En el área de acuerdos sueltos, él
claramente contempló una prueba mucho más
parecida a la de Peckham o de Taft, y suministrada
para una categoría de acuerdos ilegales per se. Por
tanto, recapitulando la regla de la razón en el caso
American Tobacco, White dijo "las palabras
'restricciones al comercio' ... solamente contienen actos
o contratos o acuerdos o combinaciones ... que, ya sea
por su naturaleza inherente o efecto o debido al
evidente propósito de los actos, etc., el restringir
injuriosamente el comercio ... " 96 Si esto es leído como
una prueba de tres partes 97 , la regla de la razón de
White mantuvo un acuerdo ilegal si su naturaleza
inherente o su efecto, o su propósito era producir los
daños del monopolio. Puesto que White
aparentemente aceptaba los casos Trans-Missouri y
Joint Traffic como decididos correctamente contrarios
a los demandados sin un juicio 98 , la prueba de

89 lbid. pp. 57-58.

90
lbid. p. 58.
91
lbid. p. 57.
92
lbid. p. 59.
93
lbid. p. 49.
94
Id. p. 60.
95 Véase nota 83. El pasa¡e de la Clayton Act y la Federal Trade Commiss1on Act en 1914 le debieron mucho al común malentendido de la
interpretación de White de la norma. Véase HENDERSON. "The Federal Trade Commission". pp. 6-20. 1924; y CUSHMAN. "The independent
Regulatory Commissions". pp. 178-187. 1941. Irónicamente, la preocupación de White de que la ley antitrust sea adecuadamente flexible, a
través de una mala lectura de las pruebas que sugirió, para la promulgación de los estatutos que han tenido el resultado de introducir reglas
duras y rígidas en contra de una variedad de prácticas comerciales que él aparentemente refirió como métodos normales de comeroo.
96 221 U.S. pp. 106, 179.
97
El lenguaje también puede ser leído como una prueba de dos partes entendiendo la naturaleza inherente y el efecto para significar lo
mismo.
36 98 221 U. S. pp. 1, 64-68.
"naturaleza inherente" era probablemente una regla
per se por mantener acuerdos de cartel, o si usted lo
quiere, restricciones no accesorias, ilegales sin más. Si
el acuerdo no era en su primera fase dentro de esta
categoría per se, la regla de la razón requería el análisis
del propósito de las partes o los efectos realmente
producidos para determinar si los daños del monopolio
fueron intencionados o alcanzados. Si la palabra
"inherente" en la oración de White modifica a
"efecto", como parece, puede ser que la prueba no
contemplaba un análisis de los reales efectos sino una
inferencia del efecto de algún otro hecho,
probablemente del tamaño de mercado o el poder de
la parte o partes. Si ello es así, la prueba puede señalar
que un acuerdo o comportamiento es ilegal bien si su
naturaleza inherente (el concepto per se), su efecto
Inherente (mostrado por el poder de mercado), o su
propósito es alcanzar los males que White ha señalado
son atribuibles al monopolio.
También construido dentro de la doctrina de White
estaba la preocupación por las eficiencias que pueden
ser creadas por el contrato o la combinación. Él fue
cuidadoso en apuntar que "el estatuto no prohibía o
restringía el poder de hacer contratos normales y
usuales para incrementar el comercio recurriendo a
todos los métodos normales, bien por un acuerdo o
cualquier otra cosa ... " 99 . Ciertamente White indicaba
que la mera eliminación de la competencia por un
acuerdo no era suficiente para conferirle ilegalidad, y
parece no haber estado preocupado en destruir las
combinaciones que creaban eficiencias. Esto fue cierto
aun en su aplicación de la ley para los monopolios de
Standard Oil y American Tobacco. Ahí él pareció decir
que ni incluso las fusiones y las transferencias de
acciones que creaban empresas de tan enorme tamaño
de mercado eran necesariamente ilegales. En cambio,
incluso trató la búsqueda deliberada de control sobre
la industria petrolera en las manos del Standard of New
Jersey creando, "en la ausencia de circunstancias
compensatorias", una "presunción prima facie" de
intento por mantener dominancia en la industria, no
solamente mediante "métodos normales de desarrollo
industrial, sino mediante nuevos medios de
combinación que fueron recurridos para que se añada
mayor poder que hubiera surgido de otra manera, todo
con el propósito de excluir a otros del comercio ... " 100 .
Esta "presunción de prima facie" fue hecha conclusoria
observando que tales métodos habían sido usados para
excluir a otros de la industria 101 . La opinión está
entonces preocupada con los abusos, las prácticas
'' 221U.Spp.106,179.
wo 221 U.S. pp. 1, 75
101
lbid. pp. 75-77.
102
Véase también el tratamiento de este tema en el caso American Tobacco, 221 U.S. pp. 106, 181-83.
HE 221 U.S. pp. 1, 66.
predatorias, o los métodos innaturales de ganar y THEMIS 47
Revista de Derecho
mantener la posición de mercado. La función de
abusos, aparentemente, es reasegurar a la Corte que
el logro y el mantenimiento del tamaño no se debía a
la eficiencia 102 . No cabe otra cosa más que concluir de
esto que la preocupación por la eficiencia juega un
papel principal en la regla de la razón de White, puesto
que no se presentó la oportunidad de demostrar el rol
de tal preocupación donde no se involucraron los
acuerdos sueltos no acompañados por prácticas
predatorias.
White mismo señaló la similaridad o incluso identidad
de su regla con la de Peckham 103 . A pesar de que esto
es usualmente tomado como un ejemplo de la táctica
jurídica común de insistir que la ley no cambia al
cambiarla, parece posible que White hubiera sido
sincero y preciso. Nada por ese tiempo, ni siquiera la
decisión en el caso Northern Securities, había sostenido
que todas las eliminaciones de competencia eran
ilegales per se. La aceptación de White de los casos
Trans-Missouri y Joint Traffic y su propia prueba de tres
partes resultaron en una grandemente regla de la
razón, sino completamente, convertible ya sea a la
prueba de Peckham de restricciones directas e indirectas
o la prueba de Taft de restricciones accesorias y no
accesorias. Se debe dar énfasis al hecho que la prueba
de White fue fraseada completamente en términos
económicos, no dando evidencia de preocupación por
posibles valores competidores. Un corolario de esta
elección de valor es que la ley debería desarrollarse de
acuerdo al progreso del pensamiento económico.
Entonces, la ley está hecha de manera inflexible al
controlar un precedente no requerido para solamente
cambiar a través de saltos abruptos la doctrina básica.
Entonces una Corte podría alterar la ley sin repudiar la
teoría subyacente anterior a las decisiones explicando
que tales decisiones han sido mal juzgadas el efecto
económico de acuerdos o prácticas particulares. Esta
característica es, de hecho, inherente en los enunciados
de Peckham y Taft sobre la regla de la razón, tal como
está en cualquier ley gobernada por el análisis
económico. Sin embargo, solamente White hizo el
mecanismo de cambiar explícitamente incorporando
su versión del common law -con su principio de
enfocarse siempre sobre las consecuencias de
monopolios para los consumidores- en la Sherman Act.
:r:
+-'
!.....
Las oscuridades del juez Harlan
Q)
El juez Harlan es usualmente tomado como un enemigo
..e
de la regla de la razón y es considerado el responsable
o
0:::::
37
THEMIS 47 de haber insistido en una regla absoluta para todos los
Revista de Derecho
acuerdos o integraciones que eliminaran la
competencia. Esta visión descansa sobre su opinión
pronunciada en la Corte en la decisión del caso
Northern Securities 104 y sus disentimientos indignantes
de las opiniones en los casos Standard Oil y American
Tobacco. Parece aún claro, o tan claro como tales
preguntas usualmente aceptan ser, que esto es una
mala lectura de Harlan. Justo como los disentimientos
de Harlan en los casos Standard Oil y American Tobbaco
llevó mal a muchos a pensar que White había adoptado
ahí su criterio antiguo de precio razonable, de manera
que el disentimiento de Holmes en el caso Northern
Securities había llevado a muchos a creer que Harlan
había adoptado una estancia per se rígida. La confusión
en el caso Northern Securities puede haber surgido
puesto que Harlan y Holmes perciben el fenómeno
económico ante la Corte de manera diferente. Holmes,
fallando en darse cuenta que Harlan estaba enunciando
la ley aplicable a una clase de acuerdo económico
completamente distinta, procedió a mostrar que la ley
de Harlan no hacía sentido aplicada a la visión de los
hechos de Holmes.
El caso referido a la eliminación de la competencia entre
Great Northern Railway Company y Northern Pacific
Railway Company que operaban, de acuerdo a la
opinión de Harlan, "líneas paralela y competidoras a
lo largo del continente a través de la fila del norte de
los Estados entre Great Lakes y el Pacífico ... " 105 . James
J. Hill, accionista asociado de Great North-Pacific, y J.
Pierpont Margan, y accionistas asociados de Northern
Pacific, formaron Northern Securities Company, con
un capital de$ 400,000,000, el cual intercambió luego
sus acciones por las acciones de capital de las dos
compañías de ferrocarriles y por tanto adquirió el
control de ambas.
Harlan escribió para cuatro jueces que mantenían la
fusión de la propiedad de las dos empresas de
ferrocarriles competidoras a través de una compañía
de holding violatoria de las secciones 1 y 2 de la
Sherman Act; Holmes escribió para los cuatro que no
estuvieron de acuerdo con el; y la concurrencia de
Brewer en una opinión separada hizo una mayoría para
el resultado de Harlan. La opinión de Harlan nunca
surgió muy por encima de la insistencia sobre tales
proposiciones en tanto que "toda combinación o
conspiración que extinguiría la competencia entre los
ferrocarriles competidores comprometidos en el
intercambio o comercio interestatal, y que restringiría
en tal sentido tal intercambio o comercio, es
considerado ilegal por la Sherman Act" 106 .
El disentimiento de Holmes señaló que se involucraba
una fusión o consolidación y que una ley que prohibiera
toda eliminación de la competencia en tales medios
no destruiría meramente tales entidades comerciales
normales como sociedades pero requeriría la
atomización de la sociedad.
Nunca adepto notablemente en la disputa doctrinal, 107
Harlan no articuló claramente una respuesta al cargo
de Holmes. Sin embargo, pareció haber analizado el
caso como que no involucró una consolidación o fusión,
y lo presentó esencialmente sólo como un cartel. Bajo
ese punto de vista el caso requirió no más que los
amplios eslóganes que extrajo de tales decisiones
previas como en los casos Trans-Missouri y Joint Traffic.
Esto explicaría también el fallo de Harlan en discutir
temas como la dominancia de mercado o las prácticas
predatorias que pueden haber sido relevantes para un
caso de fusión. Se le presta credibilidad a su lectura
por otros tantos otros aspectos de la opinión de Harlan.
La "combinación" a la que se refería como ilegal no
era la misma compañía de mantenimiento sino el
acuerdo y cooperación antecedentes de los accionistas
de las dos carreteras. Él vio esta combinación, prestadas
por Hill y Margan como organizar y usar la compañía
madre como un dispositivo para alcanzar fines
impropios 108 . Además, Harlan acentuó el uso del
aparato de la compañía madre, italizando la palabra

104
NorthernSec-Co. ~ UnitedStates, 793 U.S. 797(7904).
105
lbid. p. 320.
106
lbid. p. 331. Itálicas en el original.
107
La ineptitud de Harlan en el análisis dogmático en el caso Northern Securities y en los casos Standard Oil y American Tobacco le otorgan puntos
adicionales a un comentario que hizo Holmes sobre él en otra conexión: " ... Aquel profeta, a pesar de ser un hombre de poder real, no brillaba
bien en análisis o generalización y nunca me perturbé mucho cuando se asustó. Yo solía decir que tenía un poderoso sentido del humor del
cual nunca me pude poner más cerca que dos pulgadas". Holmes-Pollock Letrers. pp. 7-8 (Howe ed. 1941).
108
" ... Bajo el liderazgo de los demandados Hill y Margan los accionistas de las corporaciones Great Northern yNorthern Pacific Railway ... combinado

y concebido el esquema de organizar una corporación ... que debe mantener las participaciones accionarías de las empresas constituyentes ... "
793 U.S. 797. p. 326. ti se refiere a la compañía de mantenimiento como la que llevaba a cabo el propósito de la "combinación original" Id.
pp. 326-27. Y de lo que el Gobierno se queja particularmente, de hecho de todo lo que se queja aquí, es de la existencia de una combinación
entre los accionistas de compañías de ferrocarriles competidoras las cuales en violación de la Sherman Act del Congreso restringen el comercio
interestatal e internacional a través de la agencia de un fideicomiso corporativo común designado para actuar para ambas compañías y para
reprimir la libre competencia entre ellas. lbid. p. 335. Esto puede iluminar el pronunciamiento de Harlan en donde sea que la mera existencia
de tal combinación y el poder adquirido por la compañía de mantenimiento como su fideicomiso, constituye una amenaza, y una restricción
sobre, tal libertad de comercio que el Congreso intenta reconocer y proteger, y que el público tiene el derecho de tener protegido. lbid. p.327.
Esto puede ser y algunas veces es leído como una declaración que una fusión que incluye poder de mercado es ilegal sin más bajo la Sección
1 de la Sherman Act. o si el "poder" de la compañía de mantenimiento es tomado simplemente como la habilidad de eliminar la competencia
entre unidades competidoras formales, como una declaración que una fusión que elimina cualquier competencia es ilegal sin referencia ya sea
a intentar lograr poder de mercado. Parece más plausible, en la visión del uso de Harlan en cualquier parte en la opinión, leer "combinación"
refiriéndose no a Northern Securities sino a la cooperación previa entre Hill y Margan y sus accionistas asociados y por tanto a interpretar el
38 comentario como una declaración de la ilegalidad per se no de la fusión sino de los carteles.
"de mantenimiento" repetidamente, aparentemente
para enfatizar que existe algo peculiar sobre una
compañía que simplemente se mantiene. Y
aparentemente lo que era peculiar en los ojos de Harlan
era que no existía una real fusión. Él acentuó la falta
de una real fusión cuando dijo que la compañía de
mantenimiento era "manejar, o causar el ser manejado,
ambas líneas de ferrocarril como si estuvieran en una
sola propiedad" 109 . Harlan también enfatizó el
testimonio de Morgan para refutar la teoría que una
mera inversión de Northern Securities estaba
involucrada, y esto demostró mejor su visión de la
transacción. Al ser preguntado sobre el por qué las
acciones de los dos ferrocarriles estaban ubicados en
una sola compañía de mantenimiento, Morgan
respondió que la "compañía de mantenimiento era
simplemente una cuestión de custodia puesto que no
tenía otras alianzas". Sobre esto Harlan se pronunció
de la siguiente manera: "Revelada la real naturaleza
de la transacción, que era solamente organizar
Northern Securities Company como una compañía de
mantenimiento, en cuyas manos, no como un real
comprador o propietario absoluto, sino simplemente
como un custodio para representar la combinación
formada entre los accionistas de las compañías
constituyentes, el efecto directo y necesario de tal
combinación es, como ya se ha indicado, restringir y
monopolizar el comercio interestatal suprimiendo, o THEMIS 47
Revista de Derecho
(para usar las palabras de esta Corte en el caso United
Status v. Joint Traffic Assn.) 'sofocando' la competencia
entre las líneas de dos carriles de ferrocarriles" 110 . Todo
acerca de este pasaje -el énfasis en el hecho que la
compañía de mantenimiento era ser un custodio y no
un verdadero comprador o propietario, la identificación
de la combinación como entre accionistas y no entre
ferrocarriles, las referencias al caso Joint Traffic, indica
que Harlan consideró que estaba tratando con un cartel
y no con una fusión.
Esta interpretación de la opinión no sólo es más
consistente con el texto que la lectura usualmente dada,
pero hace sentido de una posición que de otra manera
parecería expuesta como absurda por el disentimiento
de Holmes 111 . Parece claro, entonces, que Harlan en
este caso estaba bien dentro de los límites propios de
las reglas per se establecidas por Peckham y Taft. Él vio
a la compañía de mantenimiento no más que como
un aparato mancomunado de ganancias y por tanto el
equivalente exacto de un acuerdo de fijación de precios.
El hecho que Peckham concordara en el disentimiento
de Holmes probablemente indica no que Harlan haya
cambiado la ley ni que Peckham haya dado marcha
atrás en la racionalidad de sus primeras opiniones sino
solamente que Peckham estuvo de acuerdo con Holmes
en que estaba involucrado una fusión o consorcio 112 .

1 19
' lbid. p. 326. Los resé1menes de los demandados también acentúan la falta de una real fusión de las compañías de ferrocarriles, señalando que
mantenían administraciones separadas y ¡untas de d~rectonos. A pesar que los demandados intentaron mostrar que la competencia ente las
carreteras continuaría, puede haber tenido el efecto de convencer a algunos de los jueces que esto no era una fusión de actividades productivas
como aquella en una sociedad o fusión s1no meramente un plan para obtener gananc1as. La primera razón que los demandados dieron para la
formación de Northern Secunties era el deseo de poner el interés de control de Northern Pacif1c fuera de alcance de los dueños de Un ion Pacific
o de otros "raiders" Puesto que las partes act1vas mantenían también amonariado en Great Northern, fue decidido, de acuerdo a los denunciados,
el tener el ofrecimiento de compra de acciones de Northern Secunt1es a Great Northern. Véase por e¡emplo, Briegf for Nrthern Securities
Company, arch1vado por John G Jonson, p. 1O. J.P. Margan test1f1có, sin embargo, que el propósito de poner acciones de ambas compañías de
ferrocarriles en una compañía madre era simplemente para formar una compañía "con un capital lo suficientemente gran.de que nadie nunca
pueda comprarla" Citado del registro en Brief for the United States. p. 37.
110
193 US. p. 354. El uso de Harían de esta Cita del testimonio de Margan parece cuestionable puesto que la línea que Harían citó era seguida
muy cercanamente por la amplia explicación sobre que el propósito de hacer de Northern Securities Company un "custodio" era formar una
compañía de mantenimiento cuyo capital pueda no ser creíble, pero parece difícilmente sostenible el Intento de Harían de condenar a
Margan por su propósito de suprimir la competencia fuera de su prop1a boca. El testimonio de Margan pudo haber s1do usado para mostrar
que la propiedad con¡unta de dos carreteras eliminaba la competencia sin ninguna de las eficiencias compensatonas que logran las fusiones,
a d1ferenc1a de los carteles, susceptibles de justif1cae1ón. El hecho que ninguna parte argumentara la pregunta sobre efiCiencias y que ningún
lado Intentara una distinción entre carteles, por un lado, y que las fus1ones y asoc1aciones, por otro, indique que la ley todavía estaba
tanteando para sus distinciones básicas. En su argumento oral, el asesor para los denunciados formuló las preguntas que parecieron tan
problemáticas para Holmes. Véase el texto que acompaña a las notas 123 y 124. Argumento Oral de George B. Young, para los Apelantes,
en respuesta al General Attorney. Dic. 15, 1903, pp. 6-7. Esto vino a la pregunta sobre si el argumento del gobierno sobre que la supresión
de la competencia por un contrato o combinación era ilegal per se no prohibiría toda fusión de competidores, toda sociedad entre competidores
y toda compra de un competidor del negoc1o de otro. El gobierno parece haber respondido al señor Young distinguiendo este caso de la
sociedad ordinaria o la fusión en el caso de intento. Aquí la supres1ón de la competencia era el propósito, mientras que en otros casos serían
"solamente auXIliares y colaterales al ob¡eto principal" Resumen para los Estados Unidos. p. 72. Pero también puede haber sido relevante
desde el punto de vista del gobierno sobre que la fusión creó poder para incrementar precios o supnmir la competencia. lbid. pp. 76-78.
I
Parece que el poder es asumido y argumentado, excepto que el gobierno enmarcó varias de sus proposiciones legales específicamente en
términos de ferrocarriles y el hecho que los demandados sean ferrocarriles puede haber sido pensado que creaba poder. Véase, por ejemplo,
+-'
~
el Argumento Oral del General Attorney de los Estados Unidos, pp. 28-29. Esto puede sugerir que el poder estaba pensado como un
elemento esencial en la ilegalidad de los carteles y tamb1én, como sugirió la coincidencia de Brewer, que los ferrocarriles ocupaban una
(])
categoría especial. Véase nota 112 _o
111
También demuestra que el caso Northern Secunt1es no debería ser visto como un precedente de fusión, aunque se ha usado comúnmente como
tal. El Juez Douglas, por e¡emplo, empleó recientemente el caso como un precedente crucial en un caso de fusión, United S tates v First Nat'l
Bank & Trust Co. of Lexington, 376 US 665, 670 (1964).
o
1 2
' El Juez Brewer, concordando, pareció estar de acuerdo en que el caso Northern Securities era esencialmente un caso de cartel, 193 US. p. 362, 0:::
pero pensó que una prueba de racionalidad debía ser introducida para salvar "aquellos contratos minoritarios con restricciones parciales al
comercio" los cuales el common law sostenía y permitía por los "derechos inalienables" de ciudadanos individuales para invertir en las acciones
de corporaciones a pesar que pudiera resultar en la destrucción de la competencia. lbid. p. 361. La primera de estas objeCiones a la ley
anunciadas en casos previos parecían Involucrar un mal entendimiento de su racionalidad, pero el segundo, si se toma seriamente, requeriría
una mod1f1cación de la regla como fue fraseada por Peckham. Brewer no articuló completamente su estándar de racionabilidad, pero parece,
con la excepción anotada, no haber diferido grandemente de la de Peckham, empleando una prueba en donde el propósito y el efecto de una
transacc1ón era la supresión general de la competencia. Quizás su prueba requería de poder de mercado, por lo que señaló: "Debe ser también 39
THEMIS 47 Los disentimientos de Harlan en los casos Standard Oil
Revista de Derecho
y American Tobacco 113 protestaron en contra de lo que
creyó erróneamente como un retorno a un estándar
no definido de razonabilidad rechazado por la Corte
en los casos Trans-Missouri y Joint Traffic. Entonces
Harlan, a pesar de estar confundido sobre la doctrina
de la Corte, realmente estaba sustancialmente de
acuerdo con ella.
El juez Hughes y la fijación vertical de precios
Los primeros casos no hicieron una distinción entre la
fijación horizontal y vertical de precios. En 1911, apenas
antes de los casos Standard Oil y American Tobacco, la
Corte Suprema en el caso Dr. Miles 114 , revisando la
dimisión de una queja sobre excepción en demora,
declaró ilegal un programa para mantener precios de
reventa implementado por un productor de medicinas
propietarias a través de una enorme red de contratos
con mayoristas y minoristas. Para la aseveración del
productor sobre que un precio al por menor estándar
era importante para eso y que la confusión y el daño
habían resultado de las ventas a menor precio de los
fijados, el Juez Hughes replicó para la Corte que las
ventajas del esquema fueron para los comerciantes en
vez de serlo para el productor. Pero entonces Hughes
enfrentó el reclamo directamente y lo rechazó: "Si existe
una ventaja para el productor en el mantenimiento de
precios fijos al por menor, la pregunta se mantiene en
si es una por la que él tiene derecho a asegurar
mediante acuerdos que restringen la libertad de
comercio en la parte de los comerciantes que poseen
lo que venden. Ante esto, el demandante puede cobrar
no mejor con su plan de contratos idénticos de lo que
podrían hacerlo los mismos comerciantes si formaran
una combinación e intentaran establecer las mismas
restricciones y entonces alcanzar el mismo resultado,
mediante un acuerdo con cada uno. Si la ventaja
inmediata que entonces obtendría no fuera suficiente
para mantener un acuerdo directo, el beneficio ulterior
aseverado para el demandante no puede ser señalado
como suficiente para sostener el sistema" 11 s.
Aparte de igualar la fijación de precios horizontal y
vertical, este pasaje es interesante puesto que falla
en preguntar si es que el interés del productor en
eliminar la competencia en precios entre sus
distribuidores podría estar relacionado a un principal
propósito válido capaz de legitimar los contratos. Taft
había sugerido en el caso Addyston que un acuerdo
vertical puede ser validado en tal campo. En el caso
Dr. Miles, Hughes ignoró o rechazó tal indicación y
no fue sino hasta más de sesenta años después que
Douglas en el caso White Motor avanzó muy
tentativamente la misma idea, a pesar de, más
inconsistentemente, ser cuidadoso en limitar aún la
posibilidad de legalidad a los repartos de mercado y
enfatizando la continua vitalidad de la regla del caso
Dr. Miles en contra del mantenimiento de precios de
reventa 116 .
El establecimiento de temas desviados en la regla
de la razón
Los principales arquitectos de las estructuras teóricas
que difieren significativamente de la dominante
versión Peckham-Taft-White son los Jueces Holmes y
Brandeis. La filosofía de Brandeis de la Sherman Act
es de lejos la más importante e influyente hoy en día.
La lectura de Holmes de la norma, la cual era
curiosamente mecánica e internamente inconsistente,
no ha tenido un impacto apreciable sobre el desarrollo
de la ley.
La ley de acuerdo al juez Holmes
Holmes intentó su única estructuración general de la
Sherman Act en su voto en discordia de 1914 en el
caso Northern Securities. Parece justo decir que la
estructura que sugirió no estaba atada a ninguna
política particularmente inteligible y que el olvido al
que pasó fue bien ganado. Es también necesario decir,
sin embargo, que Holmes hizo preguntas básicas en
cuanto a la Sherman Act y sus políticas que permanecen
hoy en día provocativas.

recordado, que bajo las condiciones presentes una simple ferrovia es, sino una legal, un monopolio práctico, y el acuerdo por el que el control
de estas dos carreteras competidoras estaba fusionado en una corporación simple amplia y extiende tal monopolio. No puedo observar sobre él
como otra que una combinación irracional en restricción del comercio interestatal. .. ". lbid. p. 363. Este análisis, a pesar que parece hecho en
conexión con el caso de cartel, fue después aplicado en casos de fusiones de ferrocarriles, aparentemente para suministrar el requisito de poder
de mercado, y por tanto formó la base para la observación que la Sherman Act trataba las fusiones de ferrocarriles más severamente que otras
fusiones. Véase LEVI. "The Antitrust Laws and Monopoly". U.Chi. L. Rev. No. 14. pp. 153, 157. 1947. En cambio sorprendentemente, esta vieja
"categoría de ferrocarril" de los casos de fusiones de la Sherman Act ha sido recientemente resucitada y aplicada por una mayoría de la Corte
Suprema en una fusión no de ferrocarriles. Para decir del caso Lexington Bank, nota 111, como hizo la Corte, que está gobernada por el caso
Northern Securities no es meramente aplicar el precedente de carteles en el área de fusiones, sino sugerir la aplicación del precedente de
fusiones de ferrocarriles, sin importar la unicidad de tal categoría, para todas las combinaciones.
113
Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U. S. 1, 82-106 (1911); United States v. American Tobacco Co., 221 U. S. 106, 189-93 (1911).
114
Dr Miles Medica/ Co. of New Jersey v. United States, 221 U. S. 7, 82-106 (1911 ); United States v. American Toba ceo Co., 221 U. S. 106, 189-93
(1911)
115
lbid. pp. 409-09. La proximidad a esta decisión, la cual descansa por analogía en la ilegalidad per se de la fijación horizontal de precios, para
las decisiones de los casos Standard Oil y American Tobacco es evidencia adicional que aquellos casos no voltearon la regla de los casos Trans-
Missouri y Joint Traffic. Los casos Standard Oil y American Tobacco fueron ambos argüidos y reargüidos previamente a la decisión del caso Dr.
Miles. Ellos fueron heredados en Abr"ll y Dr. Miles apareció en Mayo. Es lejano el imaginar que la Corte estaba abandonando la regla de
estricta ilegalidad para los acuerdos de cartel en los casos Standard Oil y American Tobacco al mismo tiempo en que estaba haciendo tal
regla, el punto pivote de su racionamiento en el caso Dr. Miles. ·
40 116
White Motor Co. v. United States, 372 U. S. 253, 260. (1963)
La cruz de la posición de Holmes fue que la norma
debe ser interpretada en estricta concordancia con el
common Jaw cuyos términos empleó sin referencia a
ninguna política supuesta para preservar la
competencia. "La Sherman Act", insistió, "no dice nada
sobre la competencia" 117 . Si dijo algo sobre la
competencia, sugirió, fue que ésta era un pequeño
pedacito en un largo camino. Como fue mostrado por
el uso de la norma de las palabras "en la forma de
monopolio u otro", que fue sugerido por el entonces
popular aparato para monopolios para unir industrias
como el petróleo, la norma tenía como meta no la
eliminación de la competencia por uniones de
competidores, dijo Holmes, sino el "siniestro poder
ejercido o supuesto de ser ejercido por la combinación
para mantener a los rivales fuera de negocio y
arruinando aquellas que ya estaban fuera. El mal temido
era el feroz extremo de la competencia con otros, no
la cesación de la competencia entre socios" 118 Al
reclamar el insertamiento al texto actual de la norma,
Holmes argumentó: "Las palabras tocan dos clases de
casos, y solamente dos -contratos en restricción del
comercio y combinaciones o conspiraciones en
restricciones del comercio-( ... ) Contratos en restricción
del comercio son tratados con y definidos por el
common law. Estos son contratos celebrados con un
extraño al negocio del contratante (aunque, en algunos
casos tienen uno similar), el cual restringe total o
parcialmente la libertad del contratante para llevar tal
negocio. ( ... ) De hecho, esta objeción no se aplicó a
sociedades u otras formas, si existía alguna, de sustituir
una comunidad de intereses donde ha habido
competencia ( ... ) Combinaciones o conspiraciones
restrictivas del comercio, de otro lado, fueron
combinaciones para mantener a los extraños al acuerdo
fuera de negocio. La objeción a ellos no era una
objeción a su efecto sobre las partes que forman el
contrato, los miembros de la combinación o empresa,
sino una objeción en grande, a su efecto intencionado
sobre los extraños a la empresa y su supuesto efecto
consecuente sobre el público. En otras palabras, fueron
referidos como contrarios a la política pública puesto
que monopolizaban, o intentaban monopolizar, una
porción del intercambio o comercio" 119 •
Este pasaje contiene sorprendentes inconsistencias. Si
él había tenido éxito en librar la Sherman Act de
competencia como un estándar, Holmes habría también
destruido la regla de la razón que Peckham creó. La
lectura de Holmes, entonces habría dejado fuera de la
ley todas las llamadas restricciones accesorias o
colaterales conocidas para el common /awque incluían
117
Northern Se. Co. v. United States, 793 U.S. p. 403.
118
lbid. p. 405.
119
lbid. p. 404.
120
lbid. p. 405.
la creación de una comunidad de interés. Quizá este THEMIS 47
Revista de Derecho
resultado pudo haber sido evitado diciendo que un
contrato de no competencia con el comprador de su
negocio no era un contrato con un extraño al negocio
y por tanto uno no restrictivo del comercio. Eso hubiera
hecho trabajable la interpretación de Holmes pero
también habría destruido el solo mérito que él reclamó
para eso -un significado de fidelidad al common law
de las palabras usadas.
Una mayor objeción fundamental es que la lectura de
Holmes se volvió peligrosamente cercana a dejar la ley
despojada de razón para existir. Si la competencia no
era la política orientadora, sería difícil entender las
decisiones de los casos Trans-Missouri y Joint Traffic
que Holmes dijo él aceptaba "absolutamente, no sólo
comprometiéndome, sino como decisiones que no
tengo deseos de criticar o limitar" 120 . La política detrás
de esas decisiones difícilmente puede haber sido, como
lo sugeriría la racionalidad del common law, proteger
a los ferrocarriles de gastadoras negociaciones. Los
casos descansaron en una política de preservar la
competencia o de lo contrario deberían ser tomados
como totalmente incoherentes.
La incapacidad de Holmes de mantener a la
competencia fuera de la Sherman Act que, insistió, no
dijo nada sobre eso fue subrayada por su afirmación
sobre que las agresiones de combinaciones eran
temidas debido a su "efecto intentado sobre extraños"
y "en su supuesto efecto consecuente sobre el público
en general". El efecto adverso sobre el público puede
difícilmente ser cualquier otro que la pérdida última
de la competencia.
La construcción de Holmes de la Sherman Act no fue
entonces meramente en ventaja con el common Jaw,
que él reclamó estaba controlando, pero en sus propias
premisas, era internamente inconsistente y se frenó a
una consideración de política racional no discernible.
La única manera en la que la lectura de Holmes de la
Sherman Act puede ser sensible, y de hecho, comienza
a dar luz sobre los problemas fundamentales de esta
área de la ley, es retroceder en las ideas económicas
asociadas con la política de competencia que Holmes
reclamó se excluyeran. Entonces, en términos de
resultados más que respaldando generalizaciones, es
posible leer a Holmes como sigue: La Sherman Act
:r:
condena todos los acuerdos de cartel entre personas
cuyos negocios se mantengan de otra manera
independientes; condena toda competencia excesiva
por combinaciones o individuales cuyo propósito es la
exclusión de otros de la industria; permite la eliminación
41
THEMIS 47 de toda competencia por la "sustitución [de] una
Revista de Derecho
comunidad de interés donde ha existido competencia".
La preocupación por la eliminación de la competencia
en las primeras dos ramas de este nuevo planteamiento
puede parecer contrastar extrañamente con la aparente
indiferencia de éste al final. La respuesta superficial de
Holmes que esa es la manera de regulación del
common /awy que nosotros sólo estamos preocupados
con la lectura de palabras definidas por el common
/aw -es claramente sin sentido, pero detrás de ésta
puede yacer su preocupación sobre que si Northern
Securities Company, que vió como una fusión o
consorcio, fueron eliminados como una combinación
restrictiva del comercio, la consistencia lógica
"requeriría que todos los competidores existentes sean
mantenidos en camino, y en el principio del caso Trans-
Missouri Freight Association, invalida la continuidad
de los viejos contratos por los cuales los antiguos
competidores se unieron en el pasado" 121 . La debilidad
de la estructura que Holmes habría impuesto en el
estatuto es que habría permitido una ilimitada
eliminación de la competencia por la fusión. Los
miembros del cartel podrían haber evadido fácilmente
la regla del caso Trans-Missouri utilizando fusiones
puramente formales de sus empresas puesto que
Holmes había argumentado que ni incluso un intento
probado de suprimir la competencia derrotaría la
legalidad de una compañía de mantenimiento. Aún
así, había sostenido una distinción económica crucial
-entre carteles y fusiones- cuando dijo que "Suprimir
la competencia de tal manera [mediante un contrato
con un extraño para su negocio] es una cosa; suprimirla
mediante una fusión es otra" 122 .
ti tomó este tema otra vez: "Para ver si es que estoy
equivocado, las ilustraciones puestas en el argumento
son de utilidad. Si lo estoy, entonces la continuidad de
una sociedad entre dos conductores de plataforma que
han sido competidores en manejar a lo largo de una
línea estatal, o dos comerciantes alguna vez
involucrados en el comercio rival a lo largo de los Estados
ya sea después o antes de la promulgación de la
Sherman Act, es un crimen. Por tanto, repito, si la
restricción sobre la libertad de los miembros de una
combinación causada por su entrada a una sociedad
es una restricción del comercio, toda combinación tal,
tanto el pequeño como el grande, está dentro de la
Sherman Act" 123 . ti dijo que esta interpretación "haría
eterno bellum mnium contra omnes y desintegraría la
sociedad tanto como podría en átomos individuales" 124 .
Holmes estaba en lo correcto al reconocer que cualquier
regla per se en contra de la eliminación de la
competencia era imposible, incluso inconsistente con
las formas más primitivas de sociedad. La dificultad que
vio podría haber sido resuelta dando atención a todas
las implicaciones de la definición de Peckham de
"restricciones de comercio" como la supresión de la
competencia en el mercado general. Los carteles, aunque
no hacen sentido efectivo para asfixiar la competencia
generalmente, son tomados automáticamente como
ilegales, mientras que las fusiones, que muy usualmente
sí hacen sentido para las partes sin ningún efecto adverso
general sobre la competencia, estarían fuera de la ley
solamente si las partes tienen participaciones grandes
de mercado que pudiera asfixiar la competencia. Esta
distinción habría permitido que Holmes sostuviera como
ilegal la combinación en el caso Northern Securities sin
adoptar una regla que requiera la atomización de la
sociedad. Pero Holmes pensó que el estatuto no era
capaz de distinguir entre combinaciones de diferentes
tamaños puesto que pensó en el tamaño en el sentido
absoluto 125 . El uso de una prueba atada a la competencia
y su preservación le habría permitido distinguir entre
combinaciones de diferentes tamaños en relación a sus
mercados 126 . Primero y último, la construcción de
Holmes de la norma fue sofocada por sus esfuerzos por
mantener a la competencia fuera de él.
Holmes también puso en duda la aplicación del estatuto
para fusiones en un campo adicional: Puesto que una
corporación simple podría legalmente haber construido
las líneas de ambos ferrocarriles, ¿cómo podría ser ilegal
para una corporación simple la compra de ambas luego
de ser construidas? 127 . Esto debe ser comparado con
la pregunta que formuló Taft: Si una corporación de
ferrocarriles podría legalmente elaborar ella misma un
servicio de sleeping-car, y por tanto excluir todos los
elaboradores competitivos de tal servicio, ¿cómo podría
ser ilegal contratar a otro para suministrar el servicio y
excluir potenciales competidores mediante
contrato ?128 . Estas son preguntas básicas con las que
la regla de la razón todavía batalla 129 .

121
lbid. p. 41 O.
122
Ibídem.
1
23 lbid. pp. 410-411.
124
lbid. p. 411
1
25 lbid. p. 407-408.
126
Esto de hecho, es lo que permitía la fórmula de Peckham como restricción de mercado. El acuerdo de Peckham con Holmes puede haberse
debido al hecho que él vio el caso conteniendo una fusión y pensó que ese tamaño de mercado no había sido suficientemente mostrado, o qu1zá
no estaba nada listo para aplicar su fórmula para fusiones.
127
lb id. p. 407.
128
Véase el texto que sigue a la nota 72.
129
Véase, por ejemplo, la concurrente opinión del Juez Brennan en el caso White Motors v United Sta tes, 372 U. S. 253, 264 (1963), discutido en
42 la Sección 11 de este artículo.
La contribución de Holmes a la regla de la razón,
entonces, era muy limitada. A este crédito, él
efectivamente destruyó la noción de que cualquier regla
per se absoluta contraria a todos los acuerdos que
eliminan la competencia es incluso una posibilidad
teórica. Sin embargo, sus frustradas contribuciones
positivas fueron invalidadas puesto que enfocó el
Derecho Antitrust no solamente sin un adecuado
entendimiento de los conceptos económicos básicos 130 ,
sino con una negativa incluso de la relevancia de la
competencia. El hecho que probara incapaz de
mantener el concepto de competencia, y por tanto el
razonamiento económico, fuera de su análisis lo hizo
de alguna manera inconsistente pero también le dio el
valor y provocatividad que poseían.
La ley de acuerdo al juez Brandeis
La regla de la razón de Brandeis, aunque también fuera
de la tradición principal de la ley, no ha probado ser
estéril, a diferencia de la de Holmes. La diferencia se
debe a dos factores. Una fuerte orientación política de
la regla de Brandeis parece haber sido empática para
pequeños comerciantes, quizás ineficientes, que
pueden estar por debajo en mercados completamente
competitivos. Su regla entonces trató sobre el
entibia miento de la competencia mediante un acuerdo
privado. Esto, de hecho es continua costa en la política
antitrust, reflejando un fuerte elemento anticompetitivo
de nuestra política social nacional. Pero la permanencia
en el poder de la regla de Brandeis se debe
probablemente a su falta de la claridad conceptual que
caracterizaba a la regla de Holmes. Sus menos
respetables, pues inadmitidos, aspectos
anticompetitivos fueron entonces usualmente difíciles
de aislar e identificar. Este elemento de borrosidad,
además, hizo la versión de Brandeis de la ley
conveniente para los jueces que trabajan dentro de la
principal tradición cuya propia doctrina escaseaba de
suficientes distinciones para validar el acuerdo ocasional
para no competir, lo cual parecía legítimo por razones
que encontraron difíciles de articular. El fraseo de
Brandeis de la doctrina servía entonces algunas veces
para darle a la regla de la razón Peckham-Taft-White
la flexibilidad que requería pero que le faltó alcanzar al
marco económico.
La opinión de Brandeis para la Corte en el caso de
1918 Chicago Board of Trade 131 es ilustrativa de sus
ideas y un importante, aunque ambiguo, precedente
del Derecho Antitrust. El caso surgió en el litigio judicial
130 Entonces, en su disentimiento en el caso Dr. Miles, no solamente hablando de mantenimiento de precios de reventa, sino aparentemente sobre
problemas de competencia y monopolio generalmente. Holmes dijo: "Yo pienso que exageramos mucho el valor y la importancia para el
público de la competencia en la producción o distribución de un articulo (aquí es sólo distribución) fijando un precio justo". 220 U. S. 373, m 412
(1911). ~1 pensó que la rivalidad interproducto o interindustria fijaba el precio justo. Ibídem. Entonces Holmes demostró que no entendfa el rol
de la competencia, incluyendo la competencia entre productores y entre distribuidores del mismo producto, asignando recursos de manera de
maximizar la satisfacción del consumidor.
131
Chicago Board of Trade ~ United States, 246 U. S. 231 (1918).
del gobierno para imponerse sobre la ejecución del THEMIS 47
Revista de Derecho
Board of Trade de una regla de fijación de precios en la
cual sus miembros podían hacer ciertas ventas y
compras. El Board suministró un intercambio de grano
para sus aproximadamente 1600 miembros, que
incluían intermediarios, comerciantes comisionados,
dealers, millers, ma/tters, fabricantes de productos de
maíz, y propietarios de elevadores. Las transacciones
en las sesiones del Board, sobre ofertas y ventas
realizadas públicamente, eran solamente entre
miembros, pero miembros que comercializaban en bien
de otros así como entre ellos y también estaban
permitidos de comercializar privadamente el uno con
el otro y con no miembros, aunque no sobre premisas
ocupadas por el Board. La regulación atacada por el
gobierno era la porción de fijación de precios de la
regla de "llamada" del Board. La "llamada" era una
sesión especial del Board sostenida inmediatamente
después del cierre de cada sesión diaria regular. La
sesión regular era comenzada con ventas spoty ventas
futuras (respectivamente, ventas de granos ya en
Chicago en carros de ferrocarriles o elevadores para
entrega inmediata, y acuerdos para entrega posterior
en el mes actual o en algún mes futuro). La "llamada"
era ocupada con ventas "por llegar" (acuerdos para
entregar granos a la llegada que ya estaba en tránsito
a Chicago o que estaba por ser enviada ahí dentro de
un tiempo determinado). Las compras de grano "por
llegar" estaban hechas no solamente en la "llamada"
a los miembros que lo ofrecían en bien de otros, sino
también fueron hechas directamente de comerciantes
del país y campesinos, algunas veces por teléfono u
ofertas por telegrama, pero más usualmente enviando
ofertas para comprar a centenares de comerciantes del
país mediante el correo matutino, sujetas a aceptación
antes de las 9:30a.m. al siguiente día comercial.
La regla de "llamada" promulgada por el Board
estableció la "llamada" para suministrar un mercado
competitivo público para reemplazar el mercado
privado que había crecido, y también prohibió a
miembros del Board comprar u ofrecer comprar
durante el período entre el cierre de la llamada,
usualmente a las 2 p.m., y la apertura de la sesión
regular a las 9:30a.m. del día comercial siguiente, trigo,
maíz, cereal o centeno "por Uegar" a otro precio que
el de la subasta de cierre sobre la llamada. Claramente,
:r:
el resultado fue limitar la competencia de precios a
una porción del día y fijar precios sobre la mayor parte
del día.
43
THEMIS 47 La importancia de la regla, en estos hechos, es
Revista de Derecho
ciertamente equivocada. Es difícil ver qué propósitos
legítimos tenía el Board al permitir que sus miembros
comercien toda la noche fijando los precios hasta donde
pudieran, pero de hecho es igualmente difícil percibir
un intento ilegítimo de equiparar el mercado con una
restricción tan aparentemente inconsecuente.
Desafortunadamente, el gobierno tenía y persuadió a
la Corte de Distrito para que adopte una teoría
intelectualmente trivial del caso. Sin ofrecer evidencia
para mostrar el propósito o el efecto del suministro de
fijación de precios, el gobierno descansó sobre la
proposición que se ofreció luego a la Corte Suprema
como un dispositivo del caso: "Un acuerdo entre
hombres que ocupan una posición de tal fuerza e
influencia en cualquier rama del comercio para fijar
los precios al cual ellos deben comprar o vender durante
una parte importante del día comercial es un acuerdo
restrictivo del comercio dentro de la definición más
angosta del término" 132 . La Corte de Distrito atacó las
alegaciones de respuesta del demandado y no tomó
en cuenta mucha evidencia respecto a los propósitos
subyacentes a la regla. Cuando los testigos de la
defensa testificaron -en términos generales- sobre los
beneficios que fluían de la regla, el asesor del gobierno
no requirió un examen cruzado para determinar cómo
la regla y los beneficios fueron casualmente
relacionados. De hecho, sin embargo, como se señaló
en el resumen del gobierno en la Corte Suprema 133 , la
mayoría de los beneficios reclamados para la regla -
reclamos que Brandeis aceptó sin titubear- no estaban
relacionados para nada con la cláusula de fijación de
precios, pero sí al establecimiento de la regla de la
"llamada" como un mercado público 134 .
Brandeis, en sus opiniones sobre el acuerdo, inició su
argumento rechazando "la marcada proposición de
que una regla o acuerdo por el cual los hombres que
ocupan posiciones de fuerza en cualquier rama del
comercio, fijan precios a los cuales comprarían o
venderían durante una parte importante del día
comercial, es una restricción ilegal del comercio bajo
la Ley Antitrust" 135 . Él prosiguió en un pasaje que se
ha vuelto famoso, y mantuvo que había sido un error
para la Corte judicial atacar los alegatos y excluir la
evidencia concerniente a la historia y propósitos de la
regla de "llamada": " ... La legalidad de un acuerdo o
regulación no puede ser determinada simplemente con
una prueba en tanto restringe la competencia, todo
132
Resumen para los Estados Unidos, p. 9.
133
Brief para los Estados Unidos, pp. 14-16.
134
Si había confusión, ésta probablemente surgió del hecho que los testigos estaban permitidos de testificar para los beneficios de la regla de .
"llamada" sin especificar si es que estaban elogiando el establecimiento de un mercado público o la fijación de precios durante la noche. Este
testimonio se registró a pesar de las reglas de la Corte Judicial, pero quizá por aquellas reglas, el gobierno no se molestó en examinar de manera
cruzada rigurosamente.
135
246 U. S. pp. 231, 238.
44 136
Ibídem.
acuerdo en cuanto al comercio, toda regulación del
comercio. Prohibir o restringir es su esencia pura. La
verdadera prueba de legalidad es si es que la restricción
impuesta es tal que una mera regulación puede suprimir
o incluso destruir la competencia. Para determinar tal
pregunta la Corte debe considerar ordinariamente los
hechos peculiares a los negocios a los cuales la
restricción se aplica; su condición antes y después que
la restricción fuera impuesta; la naturaleza de la
restricción y su efecto, real o probable. La historia de
la restricción, el mal creído de existir, la razón para
adoptar el remedio particular, el propósito o el fin
pensado de ser alcanzado, son todos hechos relevantes.
Esto no es debido a que una buena intención salvará a
una regulación de otro modo objetable o contrario;
sino debido a que el conocimiento del intento puede
ayudar a la Corte a interpretar los hechos y a predecir
las consecuencias" 136 .
Esta sentencia es usualmente citada como la
"quintaesencia" de la expresión de la regla de la razón,
y aparentemente ataca al resto de la Corte en tanto es
suficientemente ortodoxa. Entonces, el catálogo de
preguntas relevantes puede ser tomado como no más
que ejemplo de investigaciones dentro de los propósitos
y efectos del tipo que White dedicó en los casos
Standard Oil y American Tobacco. Tales estudios
ciertamente tendrían sentido aquí puesto que la regla
de "llamada" no era ni obviamente ni claramente un
acuerdo de cartel.
Aún así parece haber más que eso en la intención de
Brandeis; existe un molde en el pasaje que no es
enteramente convencional. Brandeis frasea la prueba
en cuanto si la restricción "meramente regula" o
"puede suprimir". A menos que el acuerdo sea
referido como colateral y subordinado a otra
transacción legal principal-y Brandeis no sugirió una-
esa distinción tiene un decidido timbre extraño. Suena
como si la regulación de la competencia -lo que
parece difícil de diferenciar de la mitigación de la
competencia- puede ser legal como un fin en sí
mismo. Esta impresión es fortalecida por la referencia
de Brandeis al "mal" que la restricción estaba
diseñada a remediar. Esta no es la manera pues uno
hablaría de una restricción auxiliar diseñada para
implementar otra transacción. En cambio, tiene el
sabor del lenguaje empleado para justificar el
desaliento de la competencia y producir condiciones
"más sanas". A pesar que él señalaba una teoría
general de la Sherman Act, en ninguna parte del
pasaje citado ni en ningún otro sitio de la opinión
Brandeis se hace mención o sugiere la existencia de
cualquier categoría de restricciones ilegales per se.
La convicción de que Brandeis estaba apoyando una
desviada regla de la razón, lo que Taft hubiera llamado
un "mar de dudas", es reforzada por el recuerdo de la
opinión en el caso Board of Trade. Brandeis sostuvo no
solamente que el juez procesal había errado en excluir
cierta evidencia, lo que hubiera requerido reenviarlo
para un nuevo juicio, sino que prosiguió en la
afirmación que, aún así, se había admitido
afirmativamente suficiente prueba para demostrar la
legalidad de la regulación. Sostuvo, sin un soporte de
registro adecuado, que "la regla no tenía un efecto
apreciable sobre los precios generales de mercado; ni
afectó materialmente el volumen total de granos
destinados a Chicago" 137 . Brandeis continuó
insistiendo que el resultado de la fijación de precios
había sido realmente para mejorar las condiciones de
mercado 138 . A pesar que citó las mejoras que parecían
haber sido los resultados de la creación de un mercado
público en la sesión de "llamada", y que tenía poca
relación ya sea lógicamente o en el registro de la
regulación de fijación de precios, los ejemplos ofrecidos
deben ser tomados para indicar los fines que Brandeis
consideró justificarían un acuerdo de precios. Ellos
incluyen tales propósitos como la introducción de
transacciones abiertas de manera que todos los
compradores y vendedores pudieran obtener
conocimiento de las condiciones de mercado, la
distribución de negocios entre un mayor número de
personas, y la eliminación de riesgos comerciales 139 .
Otra indicación de motivos convenientes para los THEMIS 47
Revi.;;ta de Derecho
acuerdos que dañan la competencia fue dada en su
discurso: "Todo Board of Trade y cercanamente toda
organización de comercio impone ciertas restricciones
sobre la conducta comercial de sus miembros. Aquellas
relativas a las horas en las cuales los negocios pueden
ser hechos son comunes; y ellos hacen una aparición
especial donde, como aquí, tienden a acortar el día
laboral o al menos, limitan el período de la actividad
más exigente" 140 .
Esta afirmación, en sus términos no limitada a
intercambios organizados, indica que el acortamiento
de horas era considerado un bien en sí mismo y puede
ser suficiente para justificar un acuerdo de no
competencia durante parte del día. Esto su-giere que
Brandeis creyó que la regulación privada de la
competencia puede tener legítimamente otras metas
distintas a las económicas; puede ir más allá de la
regulación, y por tanto promocionar la competencia,
para el logro de metas no económicas. En tal extremo,
una Corte que aplica la Sherman Act requeriría
balancear las metas económicas en contra de metas
más amplias sociales o humanitarias.
Estos temas en la opinión de Brandeis en el caso Board
of Trade, entonces, son varios y están expertamente
hilvanados que resulta muy difícil desenredarlos. En
cuanto al sostenimiento del acuerdo, el caso puede
ser visto en términos muy convencionales. El acuerdo
de precios puede ser visto como una restricción auxiliar
para un joint venture: La formación y el mantenimiento
de un mercado público para ventas "por llegar". Los
demandados argumentaron el caso a lo largo de estas
líneas, aunque en la mismo fraseología, cuando dijeron

137
lbid. p. 240. No había base para esta conclusión en el registro y difícilmente pudo haber alguna, dada la imposibilidad de mostrar mediante
evidencia lo que habría sido el volumen de envíos de granos a Chicago en el mismo período sin la regla. En cualquier caso, hubiera sido
necesario conocer si es que las ventas fueron enviadas entre ventas "por llegar" y ventas spoty futuras. Quizá debido a la visión del caso de la
Corte procesal, tales preguntas habían sido simplemente sobrepasadas.
138
Brandeis parece haber escogido del registro, y aceptado a un valor labrado, -afirmaciones conclusivas y usualmente ambiguas hechas por los
testigos de los demandados. Aquellas afirmaciones nunca fueron probadas en el juicio debido a la a la posición tomada por la Corte, a
sugerencia del gobierno, de que tal evidencia era inmaterial y no constituía una defensa. Desde que había sostenido esta visión de la ley como
errónea, parecía remarcable que Brandeis deba haber aceptado estas afirmaciones no probadas como soporte conclusivo para sus propias
visiones.
139
Dentro de los estrechos límites de su operación la regla ayudó a mejorar las condiciones de mercado puesto que: (a) Creó un mercado público
de grano "por llegar". Antes de su adopción, las apuestas erán hechas privadamente. Los hombres tenían que comprar y vender sin un
conocimiento adecuado de las condiciones de mercado reales. Esto era desventajoso para todo lo concerniente, pero particularmente para los
comerciantes del país y granjeros. Puso dentro de las horas regulares de mercado de las sesiones del Board, más del comercio en granos "por
llegar". (b) Puso compradores y vendedores en relaciones más directas debido a la llamada que buscaban juntos para un libre y abierto intercambio
de apuestas y ofertas. (e) Distribuyó los negocios en grano "por llegar" enire un de lejos más grande número de recibidores de Chicago y
:e
comerciantes comisionistas de lo que había sido antes. (d) Incrementó el número de comerciantes del país comprometidos en esta rama del
negocio; les suministró más regularmente con apuestas desde Chicago; y también incrementó el número de ofertas recibidas por ellos desde
mercados competidores. (e) Eliminó los riesgos necesariamente incidentes para un mercado privado, y por tanto permitió a los comerciantes del
país hacer negocios en un menor margen. De esta manera la regla hacía posible para ellos pagar más a los granjeros sin incrementar el precio
a los consumidores. (f) Permitió a los comerciantes del país vender cierta cantidad de grano por llegar que de otra manera habrían estado
obligados ya sea a enviar a comerciantes comisionistas de Chicago o a venderlo para "entrega futura" (g) Permitió a los comerciantes de granos
de Chicago que venden a molineros y exportadores a comercializar en un menor margen y mediante un mayor número por grano b vendiéndolo
por menos, hacer más atractivo el mercado de Chicago para tanto los que envían y compran grano. (h) Incidentalmente facilitó el comercio "por
llegar" permitiendo a aquellos comprometidos en tales transacciones para llenar sus contratos ofertando oficialmente grano que llegaba a
Chicago en cualquier ferrocarril, donde sea que los envíos formales tienen que ser hechos sobre el ferrocarril oficial diseñado por el comprador.
246 U. S. pp. 240-41. De estas mejoras reclamadas, (a) hasta (h), en tanto que ellos puedan ser tomados seriamente, parecen completamente o
en gran parte deberse al establecimiento de "la llamada" como un mercado público en vez de al requerimiento de fijación de precios de la regla
de "la llamada". Muchas de las ventajas, además, eran obviamente imaginarias. No había, por ejemplo, una demostración en el registro del
"hecho" recitado en (h) sobre que los comerciantes de granos eran capaces de comerciar en un menor margen y por tanto pagaban más por el
grano o lo vendían por menos, (i) no tenía nada que ver con la regla en cuestión pero se debía al cambio en la forma del contrato.
140
lbid. p. 241. 45
THEMIS 47 que la regla de la "llamada" no era diferente que la
Revista de Derecho
ordinaria restricción de intercambiar comercio a ciertas
horas. La analogía puede ser imperfecta pero quizás
llegó a la Corte, puesto que el Gobierno no ofreció
ninguna explicación de la regla como un acuerdo de
cartel. Brandeis no enajenó este razonamiento y, desde
que insistió en que la regla no tenía un impacto sobre
el precio de mercado y el volumen de grano vendido,
es imposible conocer con certeza si lo que hubiera dicho
contenía una regla no relacionada a una organización
de intercambio (o, para usar otra formulación, no
parecía auxiliar unjoint venture) o si había obviamente
afectado el precio de mercado. Aún así parecía una
justa interferencia del análisis precedente de su opinión
sobre el que estaba preparado, en cualquier caso, para
acordar un peso independiente a las "mejoras" de
mercado tales como la introducción de transacciones
abiertas (una teoría que puede haber legitimado los
acuerdos en los casos Trans-Missouri y Joint Traffic) y a
tales metas como la propagación de negocios a más
personas y la creación de placer.
Está ampliamente demostrado que esto es una lectura
acertada de Brandeis por su fuerte creencia en la
validez, y por tanto legalidad, del mantenimiento de
precios de reventa. Previo a su cita en la Corte Suprema,
protestó vigorosamente en contra de la decisión de
Dr. Miles: "El Presidente Wilson urgió de la manera
más sabia que, en vez de sancionar y regular los
monopolios privados, deberíamos regular la
competencia. Indudablemente los estatutos deben ser
promulgados para asegurar una regulación adecuada
y efectiva; ¿pero deberían nuestras Cortes prohibir la
regulación voluntaria a la competencia por aquellos
comprometidos en el negocio?" 141 . eliminan la competencia para su propio bien y aquellos
Ha sido sugerido, lo que parece justo, que las ansias
de defender varias regulaciones privadas a la
competencia lo llevó a recurrir a un más bien sofisticado
razonamiento económico, de lo que el caso Board of
Trade provee con un ejemplo, cuando eso parecía
innecesario 142 . Esto algunas veces opacaba su
racionalidad básica. Pero en su invitación a una
subjetividad judicial, así como en la naturaleza
económica de sus resultados 143 , la regla de la razón de
Brandeis llevó una familiaridad al precio estándar
razonable desarrollado por White en 1897 y al "mar
de dudas "que Taft advirtió en contra.
La persistencia de temas divergentes en la regla
de la razón
Luego del caso Chicago Board of Trade los principales
temas que sonaron en esta área del Derecho Antitrust
han sido dejados de lado y solamente permanece su
interacción y quizás ocasionalmente, su eventual
resolución. Hasta este momento, sin embargo, la mayor
parte de la confusión inicial tanto en cuanto a las metas
como al análisis económico es un aspecto prominente
de la ley.
Es cierto que la teoría de Holmes de la Sherman Act,
como era probable de ser esperado, ha probado ser
estéril y ha sido olvidada. Sin embargo, la influencia
de Brandeis, continúa forjándose de varias maneras.
Su creencia en que la ley debía mostrar una explícita
preocupación por valores no económicos, mientras que
parecía jugar un cada vez más importante rol en otras
áreas del DerechoAntitrust, ha encontrado solamente
alojamiento periférico en la ley de fijación de precios y
reparto de mercado bajo la Sección 1 de la Sherman
Act. Sin embargo, puede haber indicaciones, de que
esa creencia jugará un rol más importante en el
futuro 144 . El extremo en el cual las nociones de Brandeis
todavía son operativas en la ley es de alguna manera
oscurecido por el fallo en las instituciones que hacen,
refuerzan y aplican la ley para desarrollar una suficiente
sofisticación económica y para distinguir
consistentemente entre acuerdos que "regulan" o
que lo hacen como un incidente inevitable en la
creación de nuevas eficiencias. Es entonces algunas
veces difícil saber si es que una decisión particular se
debe a la visión de Brandeis de los objetivos de la ley o
meramente a mala economía.
En la decisión del caso Trenton Potteries de 1927 145 ,
un caso en el cual Brandeis no participó, se manifestó
un repudio explícito de las amplias implicancias del caso
Chicago Board of Trade, y por tanto, del enfoque de

141
BRANDEIS. "Competition that Kills". En: Business A Profession. p. 259. 1913.
142
Al interpretar este y otros acuerdos privados, Brandeis empleó el mismo método que utilizó al defender la legislación estatal en contra de
ataques constitucionales bajo el principio del debido proceso. Aparentemente, implicó una presunción de razonabilidad a tales acuerdos y
requirió que el Gobierno negara [¿demostrara!] cualquier propósito anticompetitivo o efecto por una prueba afirmativa. Como en la esfera
constitucional, Brandeis respaldó la presunción mediante su ingenua habilidad de tramar una base racional para el acuerdo cuestionado.
HANDLER. "Antitrust in Perspective" p. 94. 1957. Esta misma tendencia en la filosofía judicial de Brandeis está indicada por el resumen y el
análisis de sus opiniones en varios contextos constitucionales y de la Sherman Act en el Comentario: BRANDEIS. "Competition and Smallness:
A Dilemma Re-Examined". Ya le L.J. No. 66. p. 69. 1956. Existe entonces un contraste interesante entre la voluntad de Brandeis de expandirse
para defender las normas estatales y su voluntad de expandir para dañar el impacto de las leyes federales antitrust sobre las regulaciones de la
competencia privadas. Esto parece ser una contradicción en su filosofía de los roles adecuados de legislaturas y Cortes, pero quizás la anomalía
desaparece o es puesta de modo diferente cuando uno se da cuenta de que en ambos casos Brandeis eJercita "su ingenua habilidad de tramar
una base racional" para la norma o acuerdo cuestionado para defender las restricciones sobre la operación del libre mercado.
143
Véase las páginas anteriores.
144
Véase el texto que acompaña las notas 160-174.
46 145
United States v Trenton Potteries Co., 273 U. S. 392 (1927).
Brandeis a la regla de la razón. Los demandados,
productores e intermediarios de fijaciones de vidrio en
cerámica, había sido acusados de violar la Sherman
Act al formar una combinación de precios fijos y limitar
las ventas a un grupo especial de intermediarios. La
Corte de Apelaciones del Segundo Circuito revocó la
sentencia y el gobierno llevó el caso a la Corte Suprema.
La opinión del Juez Stone para la Corte Suprema,
revocando lo resuelto por la Corte de Apelaciones, no
sólo sostuvo que la Corte procesal se había rehusado
adecuadamente a dar tomar el pasaje del caso Board
of Trade, describiendo la regla de la razón sino que
había dado adecuadamente un cargo muy similar a la
proposición que había allí rechazado Brandeis: " ... la
ley es clara al señalar que un acuerdo entre los
miembros de una combinación para controlar una parte
sustancial de una industria, sobre los precios que los
miembros van a cobrar por su commodity, es en sí
mismo una restricción indebida e irracional del
intercambio y del comercio" 146 . La afirmación de la
Corte Suprema sobre que la Corte procesal había
rehusado adecuadamente lo que Brandeis había
ofrecido, y había tomado en cuenta adecuadamente
lo que Brandeis había negado, debe ser tomado como
un rechazo falto de derecho de la versión de la ley de
Brandeis. Para terminar con el punto, Stone
rápidamente distinguió y redujo drásticamente el
racionamiento del caso Board of Trade: "Tal decisión,
tratando como lo hizo con la regulación de una junta
de comercio, no sanciona un acuerdo de precios entre
competidores en un mercado abierto como el que es
presentado aquí" 147 . Sin embargo, Stone no especificó
otro criterio de la regla de la razón más que la
afirmación de que el efecto de un acuerdo sobre la
competencia era uno.
Este repudio de la justificación de Brandeis de la fijación
de precios fue hecho más firmemente en la opinión
del Juez Douglas en el caso Socony-Vacuum en el cual
él rechazó como una defensa la necesidad de eliminar
"los daños competitivos". Si los tan llamados abusos
competitivos iban a ser evaluados aquí, la razonabilidad
de los precios se convertiría necesariamente en un tema
-en todo caso- de fijación de precios. En tal caso, la
Sherman Act sería pronto eliminada ... " 148 . Y en el pie
de página 59, donde por alguna razón él había ubicado
la ley, Douglas señaló: "Cualquier justificación
económica que se pueda pensar que poseen
particulares acuerdos de fijación de precios, la ley no
permite una investigación en su razonabilidad. Están
146
lbid. p. 396.
147
lbid. p. 401
148
United States v Socony-Vacuum Oil Co., 310 U. S. 150,221 (1940).
149
lbid. p. 224.
150
Appalachian Coais, lnc. V United States, 288 U. S. 344 (1933).
todos prohibidos debido a su amenaza real o potencial THEMIS 47
Revista de Derecho
149
al sistema nervioso central de la economía" .
Un lenguaje de este tipo podía ser citado en cualquier
número de casos desde el Trenton Potteries. Aún así,
simultáneamente existen casos que permiten la
eliminación de la competencia mediante la fijación de
precios y el reparto de mercado u otros acuerdos no
solamente cuando es un incidente la creación de nuevas
eficiencias por la competencia para remover los "daños
a la competencia" o para proteger a los pequeños
competidores.
La opinión del caso Appalachian Coals 150 es un ejemplo
clásico de la mixtura de estas dos ramas del Derecho
Antitrust. Es instructivo separarlos y ver sus diferencias.
Sin el elemento Brandesiano el acuerdo en cuestión
no podría nunca haberse defendido, puesto que los
hechos demostraron un claro intento de cartelizar y
restringir el producto. En la Corte de Primera Instancia
el gobierno había ganado un requerimiento para
prohibir a 137 productores demandados de carbón
bituminoso de combinar para formar y usar un agente
exclusivo para la venta, Appalachian Coals, lnc. Los
productores eran dueños de todo el stock de la agencia,
siendo sus tenencias proporcionales a su producción.
Cada productor, mediante un contrato separado,
Appalachian Coals designaba a un agente exclusivo
para la venta de su carbón minado en el territorio
apalache. Appalachian Coals aceptó establecer
clasificaciones estándares de carbón, para vender todo
el carbón de sus principales miembros a los mejores
precios obtenibles, y si todo el carbón no podía ser
vendido, distribuir órdenes sobre una base establecida.
Los precios no iban a ser fijados por los oficiales de la
agencia y su oficina central. Para preservar sus fábricas
de ventas existentes, los productores estaban
permitidos de nominar sub agentes que venderían
sobre los términos y precios establecidos por
Appalachian Coals y serían favorecidos con una
comisión de ocho por ciento.
Aparte de las provisiones explícitas del acuerdo de
fijación de precios, el uso de una agencia de venta
conjunta en sí misma necesariamente contenía el
establecimiento de precios uniformes entre los
productores participantes. Dentro de cualquier grado, I
el carbón de varios productores era fungible y, como
en cualquier agencia de venta conjunta, las economías
de envío, depósito, y venta pueden en ocasiones haber
requerido la combinación del carbón de varios
productores. Sería en cualquier caso difícilmente
47
THEMIS 47 practicable, para la agencia de venta ofrecer a los caso American Tobacco. Sin haber más sobre la opinión
Revista de Derecho
compradores varios precios distintos para un lote o los hechos, el caso Appalachian Coals calificaría una
idéntico de carbón. Entonces, un efecto muy parecido gran opinión en el desarrollo de la tradición principal de
a un acuerdo sobre precios era inevitable, y parecería la regla de la razón. Sin embargo, desafortunadamente,
ser inherente en cualquier agencia de venta conjunta es un caso con una personalidad dividida. Los hechos
donde los productos de los participantes son fungibles, mostraron una intención inequívoca por parte de los
o de hecho, son en cualquier grado sustituibles de productores para elim";nar la competencia y estabilizar
manera que un traslado en el precio de uno precios, y la opinión de Hughes, añadido al razonamiento
necesariamente afecta el precio que puede obtenerse ya discutido, exhibió una voluntad Brandesiana para
por el otro. juzgar cuánta "regulación" y eliminación de
competencia, como un fin en sí mismo, era una meta
El Juez Hughes no tuvo ninguna dificultad para sostener
permitida o incluso admirable. El primer intento
esta eliminación de la competencia: "El mero hecho
anticompetitivo de los productores de carbón apareció
que las partes de un acuerdo que elimina la
en cara a su acuerdo, pues sus contratos con el agente,
competencia entre ellas mismas no es suficiente para
Appalachian Coals, suministraron que, si todo su carbón
condenarlo ( ... ). Las ilustraciones familiares de
no pudiera ser vendido, serían distribuidas órdenes ente
sociedades, y empresas justamente integradas en el
los productores participantes. Puesto que sería
interés de la promoción del comercio, como ocurrió
obviamente posible vender todo el carbón de los
una vez. La pregunta de la aplicación de la norma es
productores a precio de mercado, particularmente si uno
uno de intento y efecto, y no es determinado por
acepta su reclamo que ellos no eran sino un pequeño
supuestos arbitrarios" 1s1 . Habiendo determinado,
factor en el mercado relevante, la cláusula para racionar
sobre la analogía de sociedades y otras empresas
órdenes sólo puede ser interpretada como el
integradas, que la eliminación de la competencia en el
establecimiento de un sistema de cuotas que es esencial
uso de una agencia de venta conjunta no era ilegal
donde se contempla la restricción de la producción. Que
per se (esto es, no era ilegal por su naturaleza
tal restricción de la producción no sería un gesto
inherente). Hughes prosiguió examinando la porción
meramente tonto puesto que el número de otros
de mercado de los demandados para determinar si es
vendedores en el mercado relevante es probablemente
que su combinación en una agencia de venta conjunta
indicado por el hecho de que agencias similares eran
les dio poder para afectar el precio de mercado 1 s2 y
formadas en otros distritos, incluyendo aquellos que eran
para examinar los propósitos de los demandados para
competitivos con Appalachian Coal 1s6 . Además, la
determinar si es que su intención final era la eliminación
opinión enfatizó la deplorable condición de la industria
de la competencia o el logro de otros fines válidos 1s3 .
del carbón y las "prácticas destructivas" que agravaron
Hughes concluyó que los demandados no poseían
tal situación. La eliminación de estas prácticas era uno
poder sobre los precios, y entre los propósitos
de los propósitos de la combinación, justo como la
encontrados era un número que contenía la creación
regulación de la competencia había sido manifestada
de nuevas eficiencias de mercadeo y distribución 1s4 . Él
en el caso Chicago Board of Trade, iba a apuntar a la
reconoció la similitud del acuerdo a una fusión,
mejora de las condiciones de mercado. Pero, justo como
afirmando que el mismo criterio se aplicaba 1ss y resolvió
las mejoras citadas tuvieron poco respaldo en el registro
que éste era legal.
y una menor relación lógica con el aspecto de fijación
El razonamiento hasta ese punto era consistente con la de precios de la regla de la "llamada", entonces, en el
prueba de las tres partes enunciada por White en el caso Appalachian Coals, la explicación de los

151
lbid. pp. 360-361
152
lbid. pp. 367-373.
153
lbid. pp. 366-367.
154
La Corte de Distrito encontró, por e¡emplo, que entre los propósitos de la combinación de las funciones de venta de los demandados en el caso
Appalachian Coals era el mantenimiento de una inspección y un departamento de ingeniería que se mantendría cerca con los clientes "para
demostrar las ventajas y la conveniencia de Appalachian Coal en comparación con otros agentes de carbones competitivos"; el montaje de una
extensa campaña publicitaria para mostrar "las ventajas de usar carbón como un combustible y las ventajas de Appalachian Coal particularmente";
la creación de un departamento de investigación empleando ingenieros de combustión que demostrarían la meta en la competencia con
combustibles sustitutos; y la operaoón de un departamento de crédito que construiría un registro para la "confiabilidad de los compradores".
lbid. pp. 366-367. Puede también suponerse que una ventaja de la consolidación en una agencia de venta simple sería el ahorro de costos ya
que la agencia conjunta puede requerir menos personal de venta, trabajadores de oficina y así, que el total de todos los productores separadamente.
155
El argumento que la integración puede ser considerada una expansión normal del negocio, mientras que una combinación de productores
independientes en una agencia de venta común debería ser tratada como anormal-que una es una empresa legítima y la otra no lo es- no hace
más que una distinción artificial. El Antitrust Act lo tiene como meta en sustancia. Nada en la teoría o la experiencia indica que la selección de
una agencia de venta común para representar un número de productores debe ser condenada como más anormal que la formación de una gran
corporación que coloca varias unidades independientes en una propiedad. Cualquiera puede ser impulsada por las exigencias comerciales y la
norma estatal no le da a ninguno un privilegio especial. lbid. p. 377.
156
lbid. p. 366. Quizá una indicación adicional de un intento de afectar los precios más allá del extremo que era inherente en la formación de la
agencia de venta con¡unta aparece en la cláusula de que las fábricas de ventas existentes iban a tener designadas subagentes y conforme a sus
48 precios y términos a aquellos establecidos por Appalachian Coals.
demandados de las prácticas destructivas que
supuestamente buscaban eliminar
transparentemente sin sentido que parecía imposible que
la Corte no viera a través de ellos. Quizás sí lo hizo, pero
eligió aceptarlas de todas maneras. Un argumento
particularmente extraño, repetido directamente en la
opinión, era en cuanto al "amontonamiento" del
carbón. Esto, se decía, ocurría cuando un productor
autorizaba a muchas personas para vender el mismo
carbón, y ellos a cambio, podían ofrecerlo a la venta a
otros comerciantes. Hughes citó el hallazgo de la Corte
de que, en consecuencia "el carbón compite consigo
mismo, entonces resulta una competencia anormal y
destructiva, lo que deprime el precio de todo el carbón
en el mercado" 157 . La sugerencia era de hecho un
absurdo. Si uno concedía por el bien del argumento
que una red de comerciantes ofreciendo la misma
tonelada de carbón podía deprimir su precio y que este
fenómeno podía ser tan expandido a manera de deprimir
el precio de mercado por el carbón, el resultado neto
serían más ofertas para comprar al menor precio de
toneladas futuras de carbón de manera que el precio
retornaría inmediatamente al nivel al cual los montos
de carbón ofrecidos y los montos pensados eran iguales
y el mercado estuviera limpio. Otras "prácticas
destructivas" citadas tenían la misma transparencia 158 .
La Corte Suprema aceptó la eliminación de estas
supuestas prácticas destructivas como una razón
legítima para una combinación, a pesar del hecho que
la única objeción real de los productores a las prácticas
era que tendían a disminuir el precio de mercado. La
opinión de Hughes no es clara sobre la pregunta acerca
de la legalidad de sabotear el precio de mercado,
parcialmente, sin duda, puesto que estaba en la
incómoda posición de aprobar los intentos de aliviar
los precios deprimidos de mercado y para ello había
encontrar si suficiente poder de mercado podía ser
capaz de fijar los precios. Él pretendía reconciliar el
conflicto en un pasaje cuya ingenuidad y tono fueron
reminiscentes de la opinión del caso Board of Trade: THEMIS 47
Revista de Derecho
era tan "El argumento es, y lo encontró la Corte, que mientras
que los demandados no podían fijar precios de
mercado, la acción concertada los "afectaría", esto es,
tendría una tendencia a estabilizar los precios de
mercado e incrementarlos a un nivel más alto de lo
que hubieran obtenido de otra manera. Pero los hechos
encontrados no establecen, y la evidencia falla en
mostrar, que ningún efecto fue producido en contra
de la competencia en las circunstancias en las que se
encontraba esta industria. Una empresa cooperativa,
de otra manera libre de objeción, que no lleva con ella
ninguna amenaza monopolística, no es de ser
condenada como una restricción indebida meramente
porque puede efectuar un cambio en las condiciones
de mercado, donde el cambio sería en mitigación de
daños reconocidos y no deterioraría, sino más bien
fomentaría, justas oportunidades competitivas" 159 .
La yuxtaposición de las dos racionalidades en el caso
Appalachian Coals hace simple la diferencia entre las
versiones de la regla de la razón de Peckham-Taft-White
y la de Brandeis. El movimiento de la primera a la otra
involucra un traslado de una regla consumidor-
orientada a una regla productor-orientada. La primera
descansa en la justificación para una combinación en
el logro de eficiencias; la otra encontró justificación
para la combinación en la mayor comodidad o
seguridad de los productores.
La regla de la razón de Brandeis puede también ser
discernida en casos más recientes. Parece, por ejemplo,
en la Resolución de la Corte de Distrito emitida por el
Juez Douglas en el caso Paramount 160 , sobre que todos
los distribuidores demandados licenciaran sus películas
solamente sobre una base de apuestas competitivas.
Entre las razones que Douglas dio fue que la apuesta
competitiva favorecería a los exhibidores con el "bolso
más grande" en detrimento de los "menores
independientes" 161 . Algo del mismo espíritu puede
quizás ser discernible tanto en las subsecuentes

"' lbld. p. 363.

158
Una "practica destructiva" era el envío de "carbón descompuesto" en consignación sin órdenes previas. El argumento era que la demanda del
comprador por carbón era usualmente por tamaños particulares pero que la producción del tamaño deseado implicaba la producción de otros
tamaños que no habían sido ordenados. Usualmente no existían facilidades de depósito en la mina y los tamaños no deseados eran ubicados en
carros de los cam1ones de los productores. Los camiones se volvían algunas veces tan congestionados que cada producción debía ser detenida
o tenían que mover los carros s1n importar la demanda. Esto llevaba a la práctica de enviar carbón sin vender a punto de facturación o de
I
consignación para el productor o su agente. Si el carbón no era vendido para cuando alcanzara su destino, y no era despachado prontamente,
se volvía objeto de cargos de demora lo que podía exceder el monto obtenible por el carbón a menos que fuera vendido rápidamente. Este
+-'
!.......
"carbón descompuesto"", que era de todos los tamaños y grados y de calidad sustanoal, fue encontrado presionando el mercado en todo
momento y agravando las deprimidas condiciones de los precios. lbid. pp. 362-363. Uno de los propósitos de la formación de Appalachian Coals (])
era detener la práctica de env1ar carbón en consignación sin órdenes prev1as. Esto era una clara admisión de Intento de restringir el producto,
...0
incrementando los precios conteniendo carbón fuera del mercado. Esa intención no es menos errónea debido al argumento avanzado de
"carbón descompuesto" Es simplemente otra forma del espectro familiar de "competencia ruinosa". Si la producción de un tamaño de carbón
requiere inevitablemente la producción de otros tamaños, eso es un fenómeno económico del tipo familiar para muchas industrias. En tanto
o
pruebe ser beneficioso para un productor el continuar operando en la manera descrita, hablando de sus ganancias y pérdidas totales de todos
los tamaños de carbón, no hay problema. Que deba probar no ser beneficioso, significa simplemente que muchos productores, o más exactamente,
0:::
muchos recursos están comprometidos en la producción de carbón. La mejor respuesta es permitir la descomposición y continuar hasta que los
recursos excedentes se hayan ido. Restringir el producto previene eso y continúa la mala asignación de recursos. Los demandados deben haber
perdido el caso en su propio argumento sólo sobre "carbón descompuesto".
159
lbid. pp. 373-374.
160
United States v. Paramount Pictures, lnc., 334 U.S. 737 (1948).
161
lbld. p. 164. 49
THEMIS 47 decisiones de la Corte inferior como en los esfuerzos
Revista de Derecho
de ejecución del gobierno en cuanto a la industria
cinematográfica. Las razones que tuvo la Corte inferior,
por ejemplo, parecían acordes con las "divisiones" -
acuerdos entre exhibidores en ciudades individuales
para dividir los ofrecimientos particulares de
distribuidores de películas a manera de no apostar en
contra del otro- parece ser que la apuesta competitiva
puede forzar a algunos exhibidores a estar fuera del
negocio 162 . Este miedo parece también haber detenido
al gobierno de cualquier ataque externo sobre el
sistema de "divisiones" de la distribución fílmica 163 •
Esto es un claro contraste con la usual insistencia de
las Cortes y el gobierno sobre la ilegalidad per se del
reparto horizontal de mercado 164 .
La opinión del Juez Douglas en el caso White Motor 16s
ocupa una posición de alguna manera ambigua con
respecto a estos temas. El caso puede reflejar una
tensión entre el Juez Douglas del caso Socony-Vacuum
1 el Juez Douglas de Paramount. Citando otro caso,
Dogulas dijo en el caso White Motor que la categoría
de violaciones per se estaban compuestas de
"acuerdos o prácticas que debido a sus efectos
perniciosos sobre la competencia y la falta de cualquier
virtud desagraviadora son conclusivamente
presumidas como no razonables y por tanto ilegales
sin elaborar un-a investigación sobre el daño preciso
que han causado o la excusa comercial para su
166
uso" . Cayendo dentro de esta clase de restricciones
estaban los acuerdos de atadura, los repartos
horizontales de mercado, los grupos de boicots y
fijación de precios, tanto verticales como horizontales.
Sin embargo, esto era la primera experiencia de la
Corte con el reparto de mercado (mediante la
limitación territorial y la asignación de clientes) en un
acuerdo vertical y, dijo Douglas, la Corte sabía muy
poco de su real impacto económico para modelar la
ilegalidad de la regla per se que hubiera sido necesaria
para sustentar el juicio sumario concedido por la Corte
de Distrito. Pero en este punto la opinión tambaleaba.
No especifica el perfil de la investigación a ser
conducida por la Corte de Distrito sobre la detención.
En cambio, como una afirmación de la regla de la
razón, que "normalmente requiere una verificación
de los hechos peculiares a los negocios particulares",
citó Douglas, sin ningún comentario, el pasaje
completo de la opinión de Brandeis en el caso
Chicago Board ofTrade 167 . Otro acápite de su extrema
vaguedad, quizás sin significado, es el de la distinción
entre la regulación y la supresión de la competencia
por un acuerdo privado, este pasaje ofrece muy poca
guía en cuanto al criterio que controla la legalidad, y
lo que sí ofrece parece incompatible con la existencia
de cualquier regla per se. Aún así, se levanta,
inexpugnablemente, en el centro de la opinión del
caso White Motor. Quizás su uso sólo compensa la
continua incapacidad de la Corte para generalizar de
una manera significativa los estándares económicos
que controlan la incidencia de la regla per se en esta
área. Eso es un rol tradicional en la opinión del caso
Board of Trade. Pero quizás el empleo de tal opinión
significa más para lo que subsecuentemente vino, al
sugerir algunas de las justificaciones que pueden ser
abiertas para acuerdos como los de White, cuando
Douglas introdujo valores que sonaron Brandesianos:
los acuerdos puede ser "protecciones permitidas en
contra de competidores agresivos o el único medio
practicable que una pequeña empresa tiene para
entrar o permanecer en el negocio( ... ) y dentro de la
'regla de la razón'" 168 y, como una analogía de un
diferente establecimiento normativo, una "fusión que
de otra manera ofendería las leyes antitrust debido a
una daño sustancial de la competencia ha sido
declarada inmune cuando la compañía adquirida es
muy endeble" 169 .
Es inconsistente la preocupación por la preservación
de pequeños competidores, como un valor en sí mismo,
con el énfasis ubicado por la tradición principal,
reflejada en la regla per se, en permitir que las fuerzas
de la competencia en el mercado dejen de trabajar. Si
la opinión significó simplemente que el principal
propósito y efecto de la asignación vertical de territorios
y clientes para su propio bien, entonces eso debe ser
justificación suficiente si es que la eficiencia añadida
estaba dentro o no de las vagas clases de "protecciones
permitidas en contra de competidores agresivos" o" los
únicos medios practicables que una pequeña empresa
tiene para entrar o permanecer en el negocio". En tanto
que estos criterios no levantan ninguna otra
consideración más que el deseo general de incremento

162
Ibídem.
163 En tanto el gobierno parece haberse confinado a los esfuerzos por asegurar que todos los exhibidores en un área que deseaban hacerlo fueran
permitidos de entrar en los acuerdos de "divisiones" en una base equitativa. Véase la carta de Lee Loevinger, Abogado Asistente General,
Antitrust Division, a Edward Bennet Williams, adjuntado como un apéndice al Petitioner's Brief en el caso Viking Theatre Corp. V Paramount Film
Distributing Corp., 378 U. S. 123 (1964).
164
El caso White Motor sugiere que los "repartos" pueden ser legales si son analizados como restricciones verticales pero muchos de los casos no
parecen haber sido litigados o decididos en tal base.
165
White Motor Co. " United States, 372 U. S. 253 (1963).
166
lbid. p. 262.
167
1bídem.
168
lbid. p. 263, citando el caso Brown Shoe Co. " United States, 370 U. S. 294, 330 (1962), y United States v. Jerrold Electronics Corp., 187 F Supp.
545, 560-61 (E.D Pa. 1960), aff'd, 365 U.S. 567 (1961).
50 169
lbid. pp. 263-264 citando el caso lnternational Shoe Co. " Federal Trade Comission, 280 U. S. 291, 302-03 (1930).
de eficiencia, son sospechosamente similares a las
consideraciones que movieron a Brandeis en el caso
Chicago Board of Trade y a Hughes y la Corte en el
caso Appalachian Coals.
El enfoque que dio la terminología de Brandeis no está,
sin duda alguna, limitado a sus opiniones. Pistas de eso
son las encontradas a través del cuerpo de las leyes
antitrust. En su forma más específica, este enfoque
puede ser definido como una voluntad de parte de las
Cortes de dar un peso independiente a la preservación
y bienestar de las pequeñas empresas, incluso cuando
eso involucra sacrificar en cierto grado los intereses de
los consumidores 170 . El caso Chicago Board of Trade
refleja esta tendencia atribuyéndole importancia a la
creencia de que la restricción bajo revisión expandía el
negocio a más comerciantes y daba un cierto grado de
placer. Una preocupación similar por la pequeña empresa
como un valor independiente puede ser visto no
solamente en los ejemplos ya citados -Appalachian
Coals, Paramount, otros litigios de películas
cinematográficas y quizáa, White Motor- sino en un
número de otros casos, incluyendo la opinión del Juez
Learned Hand en el caso United States v. Aluminum Ca.
ofAmerica 171 y recientemente, en opiniones de fusiones
como la del caso Brown Shoe Ca. v. United States 172 .
Parece claro entonces, que en cierto extremo no THEMIS 47
Revista de Derecho
definido, la regla de la razón continúa manteniendo
dentro de sí misma las separadas y muy diferentes
ramas de política de la tradición Peckham-Taft-White y
de la tradición de Brandeis. Mientras que la confusión
puede haber tenido sus usos, es tiempo de que la regla
de la razón en estas áreas más básicas sea clarificada y
consistente.
EL LOGRO DE POLÍTICAS OBJETIVAS DE LOS
TEMAS DIVERGENTES EN LA REGLA DE LA RAZÓN
Un paso necesario para determinar una doctrina
coherente es la eliminación de la confusión en cuanto
a las metas que parecen parcialmente responsables por
la vacilación de la ley entre la tradición Peckham-Taft-
White y la versión de Brandeis de la regla de la razón.
La superioridad de la ley relacionada a la fijación de
precios y el reparto de mercado de las políticas objetivas
de la tradición principal parece clara. Sin embargo, el
punto requiere discusión puesto que los valores
expresados por el Juez Brandeis, en tanto si es debido
a su prestigio o por las razones independientes, se han
continuado presentando en los casos modernos y en
políticas de ejecución.

Afirmado de manera más general, la tradición Brandeis

La política inherente en la tradición principal
puede ser descrita como una inclinación por parte de
ciertas Cortes a considerar un muy amplio rango de
Los jueces en la tradición principal no han sido nunca
valores, incluso valores no económicos, en la decisión
muy articulados sobre los valores finales de la ley
de los casos antitrust. Ejemplos flagrantes de esto
respecto a la fijación de precios y al reparto de mercado.
fueron la opinión del Juez Learned Hand aplicando las
Sin embargo, parece claro que está implícita en el
consideraciones de la Primera Enmienda a través de la
enfoque de la tradición principal de la regla de la razón,
Sherman Act en el caso United States v. Associated
la política de asistir a la economía para maximizar la
Press 173 y la opinión concurrente del Juez Frankfurter
riqueza (definida como el deseo de satisfacción del
en la Corte Suprema confirmando la decisión con las
consumidor).
mismas bases. Puede haber razón para creer también
que la política ejecutora perseguida por el gobierno es No necesitó ser demostrado más profundamente que
algunas veces influenciada por consideraciones distintas la visión Peckham-Taft-White rechazó la formulación
al bienestar del consumidor 174 . Debido a que este de precio razonable de la ley y que mantuvo como
artículo se enfoca primordialmente en los problemas ilegales per se todos los acuerdos cuyo único propósito
de fijación de precios y reparto de mercado, la o efecto era suprimir la competencia. Ninguno de los
consideración de la tradición Brandesiana será limitada casos de esa tradición, sin embargo, tomó la
a su influencia en aquellas áreas. Mucho de lo que es preservación de la competencia como la única guía de
dicho podría, sin embargo, ser aplicado de manera más
amplia a la influencia de esa tradición a través del
la ley. Ellos difícilmente habrían podido hacer eso,
puesto que el Juez Holmes demostró en su :r:
Derecho Antitrust. disentimiento en el caso Northern Securities, una

170
Es demostrado que esto era un fuerte elemento de la filosofía judicial de Brandeis en su Comentario, BRANDEIS. "Competition and Smallness;
A Dilemma Re-Examined" Yale L.J. No. 66. p. 69. 1956.
1
17 148 Ud 416 (2d Cir 1945)
172 370 U. S. 294 (1962).
173
52 F Supp. 362 (1943).
174
Aunado a sus posiciones en el lit1gio de la industria de películas cinematográficas, véase las notas 162 y 163, el gobierno se ha abstenido
aparentemente, por ejemplo, algunas veces de perseguir boicots concertados por grupos de granjeros que intentaban ganar precios más altos
que el mercado por sus productos. Varios códigos de ética industriales o estándares por productos no han sido también usualmente retados,
aparentemente debido a la aprobación de los motivos de la industria, a pesar del hecho que un modo de competencia que algunos consumidores
disfrutaban era entonces eliminado. Los acuerdos sobre publicidad de cigarrillos, y los tipos de películas y programas de televisión vinieron a la
mente. 51
THEMIS 47 devoción al principio de que las personas que pueden
Revista de Derecho
competir no pueden combinarse y que se requería de
la disolución de todas las unidades productivas en una
sociedad consistente de más de una sola persona.
Es natural, aunque inexacto, entrar en el resumen de
hablar del propósito de las leyes antitrust
preservación de la promoción de la competencia puesto
que el evento que precipita la ley es siempre la
eliminación de la competencia mediante un acuerdo.
Aún así, éste es un empleo flojo que tiene sus peligros,
puesto que invita a mayores conclusiones erróneas
sobre que la eliminación de la competencia mediante
un acuerdo debe ser siempre ilegal. Este tipo de traspiés
parecen tomarse en cuenta en el disentimiento del Juez
Clark en el caso White Motor y por la afirmación del
Juez Douglas sobre acuerdos horizontales en su
disentimiento en el caso Penn-Oil.
Peckham evitó esta trampa al concebir el mal prohibido
a través del término "restricción del comercio" como
la supresión de la competencia en el mercado general.
Taft escapó de esto con su concepto de accesoriedad,
y White lo hizo con su distinción entre acuerdos
normales en el comercio y aquellos que crean los males
del monopolio. No toda eliminación de la competencia,
claramente, lleva a las consecuencias del monopolio.
Aún así, si por un lado estos jueces evitaron la rigidez
imposible de lograr de una regla per se
todas las eliminaciones de competencia, fueron menos
exitosos, por otro lado, en articular una teoría general
de restricciones de la competencia legalmente
aceptadas. Peckham no afirmó ninguna regla general
útil, ni lo hizo White, más allá de la idea de que los
contratos normales no asistidos por los males del
monopolio, eran legales. Taft ofreció solamente la inútil
generalización que los acuerdos legales para no
competir eran aquellos necesarios para asegurar a una
parte los "frutos legítimos" de su contrato o para
protegerlo de "un empleo injusto de aquellos frutos
por la otra parte".
Estos casos iniciales de la tradición principal, sin
embargo, contienen líneas de enfoque de los cuales
podemos extrapolar la política que necesariamente
subyace a las decisiones. Esto es posible y legítimo
incluso aunque la política pueda no ser nunca
explícitamente formulada en la mente de ningún juez.
La política, como ya ha sido indicado, es la
maximización de la riqueza o del deseo de satisfacción
del consumidor. Puede ser derivada de la distinción que
las Cortes encargadas de la aplicación de la Sherman
Act hacen entre carteles y fusiones, de los ejemplos de
las restricciones legales de la competencia dadas por
las Cortes, y de su insistencia en que la competencia
como la
jugó un rol central en la ley.
La diferencia en el tratamiento acordado por la
Sherman Act para combinaciones sueltas e integradas
ha sido llamada "una de las anomalías más provocativas
en la ley" 175 . Es cierto que la ley estuvo referida a
carteles y fusiones -que es lo que se quiso decir por
combinaciones sueltas e integradas- como modelos
polares. Desde el caso Trans-Missouri en adelante, los
carteles han sido tratados por la tradición principal de
la ley sin admitir cualquier justificación posible, mientras
que la mayor solicitud de las Cortes encargadas de la
aplicación de la Sherman Act para las fusiones es bien
conocida. Incluso bajo las provisiones más estrictas de
la modificada sección 7 de la Clayton Act, las fusiones
horizontales no son ciertamente ilegales per se.
Entonces, la ley ha tratado y continúa tratando de
manera diferente dos formas de acuerdos que son
diferentes en tanto que restringen la competencia. La
disparidad es de hecho provocativa, pero, como
demuestra el análisis, está lejos de ser anómala. Más
exactamente, es básico para cualquier política antitrust
contraria a
económicamente racional 176 . Además, es explicable
solamente en términos de una política de maximización
de la riqueza. La única diferencia entre las dos formas
de restricción de la competencia que sugiere una
actitud más indulgente hacia las fusiones, es que los
carteles no contienen una posibilidad de creación de
eficiencias, siendo su único propósito y efecto la
restricción del producto, mientras que las fusiones
pueden o no permitir el logro de eficiencias 177 .
La importancia operativa entonces dada a la eficiencia
en la producción y distribución de bienes y servicios
necesariamente deriva de un deseo de incrementar la
riqueza de la sociedad.
Una inferencia similar, aunque quizás menos certera,
puede ser ilustrada de los ejemplos de restricciones
legales de competencia dadas por Peckham y Taft. La
lista de Peckham en el caso Joint Traffic era
particularmente sugestiva puesto que la mayoría de
ella -la formación de corporaciones para propósitos

175
JAFFE & TOBRINER. "The Legality of Pnce-Fixing Agreements" Harv. L. Rev. No. 45. p. 1164. 1932.
176
Ausente una distinción entre carteles y fusiones, la ley que sólo podría mantener ambas como legales per se, o intentar mantener algunos
carteles así como algunas fusiones legales. La primera posibilidad destruiría cualquier razón para tener una política antitrust; la segunda llevaría
a la inútil destrucción de un medio importante de crear eficiencia, y si la identidad económica de las fusiones y otras formas de combinación son
admitidas, sería requerida, como vio Holmes, la disolución de casi todas las unidades productivas. La tercera posibilidad requiere hacer distinciones
entre tipos de carteles y entonces introduce las irracionalidades de lo que aquí es llamada la regla de la razón Brandeis. Para una discusión de la
irracionalidad de tal enfoque, véase las páginas posteriores.
"' Parece difícil de imaginar otro valor que sugiriera una mayor tolerancia para las fusiones que para los carteles, puesto que aparte de su forma
potencial creadora de eficiencia, las fusiones pueden parecer menos deseables socialmente. Ellas eliminan la competencia entre las partes
52 concordantes más completamente, limitan su libertad más profundamente, y son más permanentes.
comerciales o productivos, el contrato de sociedad,
la cita por dos o más productores de la misma persona
para vender sus productos en comisiones, un alquiler
o compra por un granjero, productor o comerciante
de una granja, fábrica o tienda adicional- consistente
de ejemplos de consolidaciones que, como las
fusiones, son capaces de crear eficiencias. De manera
similar, el ejemplo que justificó Taft con un argumento
de política, el acuerdo de sociedades para no competir
entre ellas, era una instancia de consolidación y Taft
lo encontró válido puesto que ayudaba a los socios a
obtener "una unión de su capital, empresa y energía
para llevar un negocio exitoso, y uno útil para la
comunidad". Esta explicación es fraseada en términos
de eficiencias creadoras de riqueza. Algunos de los
otros ejemplos de Peckham y Taft, como el convenio
de un vendedor de un negocio para no competir con
el negocio subsecuente, no son quizás tan obvios, y
pueden en el análisis volverse aplicaciones incorrectas,
pero parecer reflejar la misma política. La justificación
para el convenio auxiliar para la venta de un negocio,
por ejemplo, es usualmente justificado en el hecho
que el negocio no podría ser vendido o quizás sería
liquidado. Esto también es una explicación
acomodada en términos de deseo por un uso de
recursos más eficiente.
Sin embargo, finalmente, la preocupación declarada
de la ley con la promoción de la competencia indica
que la riqueza es la última meta de la ley, porque,
como las Cortes han reconocido al hacer las
excepciones y distinciones recién discutidas, la política
de promover la competencia es solamente la mitad
de la política. La competencia es el nombre de un
proceso, no un desideratum último, y por tanto
implica un valor mayor. Existe una variedad de razones
por las cuales la competencia es popularmente
imaginada como útil -es dicho, por ejemplo, para
asistir a la dispersión de un poder político y social en
la comunidad, instar a la innovación tecnológica, y
así consiguientemente- pero en el análisis económico
la competencia es más admirada como un medio de
asistir en la creación de riqueza, para decir lo mismo,
la maximización de la satisfacción que quiere el
consumidor. Además, -y esto es una consideración
crucial- si los valores alternativos mencionados han
sido vistos por las Cortes como subyacentes a
cualquier grado significativo de la política de preservar
la competencia, no estaría disponible ningún criterio
empresarial para la decisión de casos particulares. El
hecho que las Cortes hayan insistido sobre tal criterio,
como será mostrado en la discusión de la superioridad
de la tradición principal sobre la tradición de Brandeis,
indica que éstas no han podido dar peso a estos
valores alternativos. Una política de dispersar el poder
(de las variedades de mercado mencionadas), no tiene
un lugar de detenimiento incorporado de una
sociedad molinera hacia una agregación de THEMIS 47
Revista de Derecho
productores individuales. No existe una consideración
contraria que pudiera informar a un juez cuando algún
otro valor deba dominar sobre aquella de dispersar el
poder privado sin involucrarlo en el tipo más grueso
de juicio político. La consideración contraria no puede
ser la eficiencia puesto que no existe un criterio para
escoger entre la eficiencia y la dispersión del poder
cuando los dos entran en conflicto. No tienen un
común denominador. La meta de promover la
innovación queda fuera de la regla no solamente
puesto que parece inconsistente con el énfasis de la
tradición principal sobre el concepto per se, sino
porque no existe una ciencia o un grupo de criterios
significativos que indiquen cuánta competencia o
restricción de la competencia es más eficiente para
alcanzar la meta. No sólo no existe un criterio ajustado
para el uso judicial que incluso sugiere si es que, en
un caso dado, es deseable sacrificar más o menos
satisfacción del consumidor de lo que otro quiere
dedicándole más o menos recursos a la promoción
de la innovación.
Solamente es cuando la competencia es vista como
subordinada al valor último de crear riqueza que existe
una ciencia social -la de la economía- que las Cortes
pueden adecuadamente utilizar para medir el grado
de competencia deseable. Aunque el estimado sea
usualmente difícil, los conceptos de economía básica
sugieren tal criterio como el grado de fusión de los
esfuerzos productivos de las partes, el grado de
competencia que debe ser eliminado para obtener tal
fusión, la porción de mercado creado y probablemente
la rapidez de entrada de nuevos competidores en el
mercado como medios para juzgar si es que el efecto
neto de un acuerdo específico o combinación es
probable a ser eficiente o restrictiva para el producto.
El efecto neto sobre la riqueza es el común
denominador que permite una comparación judicial
de la restricción de la competencia y de la eficiencia en
la decisión de los casos. Se suministró entonces un
aparato conceptual capaz de obtener lo que Holmes
pensó que no podía hacerse si la competencia era una
preocupación de la ley y se detuvo la política de
promover la competencia cerca de la completa
atomización de la sociedad. Y es un aparato capaz de
ubicar y describir el punto de pare de manera que el
:r:
Derecho Antitrust logre las virtudes apropiadas para el +--'
buen Derecho, al volverse capaz de dar justas "-
advertencias a aquellas que deben obedecer,
(])
susceptibles de una administración principalista por las ..o
Cortes que lo aplican, y capaz de dividir con tolerable o
precisión la conducta que es socialmente ventajosa de 0:::
la que es socialmente desventajosa.
Estos temas serán tratados luego de una breve discusión
de las políticas aparentemente implícitas en la tradición
de Brandeis de la regla de la razón.
53
THEMIS 47 Las políticas Subyacentes a la Tradición Brandeis
Revista de Derecho
Las políticas que encuentran expresión en la regla de
la razón de Brandeis son de alguna manera más difíciles
de aislar e identificar. Ambas opiniones de Brandeis y
en tal aspecto de la opinión de Hughes en el caso
Appalachian Coals que deriva de Brandeis, contienen
un entrelazado de argumentos de política que hace la
posición difícil de colocar en una cápsula. Esta
dificultad, como ya ha sido sugerido, puede ser un
elemento de fuerza en la tradición de Brandeis,
haciendo a ambas más útiles para las Cortes que buscan
una válvula de escape mediante una fórmula per se
demasiado limitante y más difícil de atacar directamente
como incluir valores no implementados
adecuadamente a través del Derecho Antitrust.
Teniendo en claro, por el momento, el amplio rango
de valores sociales que son algunas veces atribuidos a
Brandeis e incluyendo a esas metas sus opiniones
simplificadas como apropiadas para la regla de la razón,
parece posible discernir varios elementos discretos. En
la visión de Brandeis, los acuerdos que restringen la o
que "regulan" la competencia pueden ser salvados de
la ilegalidad puesto que (1) Expanden el negocio
disponible entre más empresas; (2) Alcanzan cierto
propósito con u na "apelación especial", como
acortando el día laboral o limitando el período de la
actividad más exigente; (3) Expanden información sobre
las condiciones de mercado; o (4) Dañan los riesgos,
quizás por permitir el cobro de menores precios. Si el
caso Appalachian Coals es clasificado en gran parte
dentro de la tradición de Brandeis, podemos añadir,
(5) Hacer la competencia más "sana" librando el
mercado de particulares "males competitivos" o
"abusos".
Los últimos tres efectos mencionados no son
necesariamente extraños con una política de
maximización de la satisfacción que quiere el
consumidor. La expansión de información sí contiene
la posibilidad de incrementar la eficiencia de manera
que una pregunta en cada caso sería si es que era
necesaria cierta restricción de la competencia para tal
propósito o si es que la expansión de la información
era meramente un pretexto para una restricción de la
competencia. Una pregunta similar puede ser
efectuada sobre los acuerdos cuyos beneficios son
denominados de eliminación del riesgo. La eliminación
de "males competitivos" es una meta ambigua, no
inherentemente fuera de los valores de la tradición
principal. La dificultad con ello es que, como en el caso
Appalachian Coals, el "mal" a ser eliminado casi
invariablemente resulta ser la competencia. Cuando
ese es el caso parece no haber dificultades en rechazar
la política como inconsistente con el bienestar del
consumidor, aunque ocasionalmente una Corte puede
54
tener dificultad en penetrar el vocabulario y el espacioso
razonamiento económico para percibir la naturaleza
del acuerdo del cartel.
Los otros dos factores -expandir el negocio entre más
personas, y el logro de otros propósitos atractivos- son
aquellos probablemente más distintivos en el enfoque
de Brandeis. Ellos representan tanto la preocupación
específica de la tradición por los pequeños negocios y
su mayor tolerancia general o fortalecimiento de un
rol continuo elector de valores de las Cortes. El
enfrentamiento aquí en que la introducción de Brandeis
de consideraciones que van en contra de la política de
maximizar la satisfacción del consumidor es que no
encuentra un lugar adecuado en la regla de la razón.
La superioridad de la política de la tradición
principal
La política de maximizar la riqueza es preferible a las
políticas de la tradición de Brandeis para la
implementación por la ley de fijación de precios y
reparto de mercado porque: (1) Las cortes son
requeridas de hacer solamente distinciones que
correspondan a la realidad económica; (2) La política
maximizadora de riqueza es mejor ajustada al enfoque,
naturaleza y facilidad de administración de la ley; (3) El
obstáculo de seleccionar los valores básicos a ser
implementados está dado al órgano adecuado de
gobierno, la legislatura, y no está dejado al análisis
caso por caso que pudiera ser efectuado por las Cortes;
y (4) La ley está proveida con estándares de certeza
requerida.
La realidad económica de distinciones requeridas
Es claro que existe una diferencia económica objetiva
entre los acuerdos cuyo único propósito y efecto es
suprimir la competencia de manera que se puedan
hacer mayores ganancias a través de una restricción
del producto o un acuerdo de mayores eficiencias en
la producción y la distribución. Ellos difieren en su
impacto sobre los consumidores, lo que es el criterio
último de la tradición principal. Entonces, existe una
diferencia real entre un acuerdo entre 100 productores
para vender al mismo precio y un acuerdo entre dos
de ellos para emplear un agente de ventas común. Y
esta diferencia no es destruida por el hecho que es
posible imaginar casos difíciles, como el acuerdo de
50 para usar un agente de ventas y de otros 50 para
usar un segundo agente de ventas.
Las distinciones de la tradición de Brandeis, sin
embargo, no parece ser parte en el fenómeno bajo
observación tanto como en el vocabulario de la
tradición. La sugerencia en el caso Chicago Board of
Trade que un acuerdo de precios puede ser legal cuando
opere para expandir el negocio a más empresas no
ofrece una distinción útil entre tipos de acuerdos de
fijación de precios y reparto de mercado. Al eliminar
la competencia e incrementar la tasa de retorno todos
los acuerdos de cartel puede expandir el negocio. Ellos
hacen probable que más empresas sobrevivan, y de
hecho, que más no entren nunca a la industria. No
existe entonces, un tipo de cartel que expanda el
negocio y otro tipo que no lo haga. Si la distinción
sugerida corta en cualquier lugar, es a favor de todos
los acuerdos de cartel y en contra de acuerdos como
sociedades y agencias de ventas conJuntas que, al crear
eficiencias, tienden de alguna manera a concentrar en
vez de a expandir el negocio 178 . Aquí la tradición de
Brandeis parece sugerir distinciones que no existen o
preferir la restricción del producto inherente en la
cartelización a la creación de eficiencia.
El logro de otros propósitos "atractivos", de los cuales
la creación de placer por la limitación de horas laborales
puede ser tomada como típica, usualmente involucra
un intento de alcanzar beneficios para las partes
acordantes. Sin embargo, estos acuerdos, son
indistinguibles en principio de los acuerdos de cartel
ordinarios. El placer y el dinero son diferentes formas
de ingreso. Cuando son obtenidos por restricciones
acordadas del producto a costa de los consumidores,
no parece haber una manera válida de distinguirlos
entre ellos.
Es, posiblemente, más probable que un juez de la
tradición de Brandeis defienda un acuerdo entre
comerciantes de autos para cerrar los domingos que
un acuerdo por los mismos comerciantes para añadir
$50 al precio de cada auto. La diferencia que parece
existir entre los casos de primera impresión, sin
embargo, desaparece bajo el análisis. En suma al hecho
de que ambos son limitaciones de la competencia cuyo
único propósito es incrementar el ingreso mediante la
reducción del producto, es obvio que las partes pueden
intercambiar los resultados de los acuerdos. Los
comerciantes de autos con los domingos libres pueden
trabajar en cualquier otro sitio en esos días; y los
comerciantes con mayores precios por carro pueden
elegir tomar su ingreso aumentado en la forma de
domingos libres. La distinción Brandesiana entre las
dos formas de acuerdo realmente descansa sobre la
diferencia no analizada entre las asociaciones
psicológicas relacionadas al placer y el dinero. Una
Corte que toma la diferencia seriamente debe decidir
los casos del comerciante de autos solamente luego
de aprender si es que los domingos libres fueron usados
meritoriamente o para propósitos desnaturalizados, y
178
Entonces puede ser significativo que el Juez Douglas en el caso White Motor sugiriera como una prueba apropiada si es que las restricciones en
cuestión permitían sobrevivir a un pequeño competidor. La idea parecía ser que la creación de eficiencia a través de tales restricciones podían ser
limitadas a compañías más pequeñas y presumiblemente menos eficientes. Esto puede ser una noc1ón de expandir las eficiencias como una
manera de expandir el negocio.
179
Un bien económico es aquí definido simplemente como algo que los consumidores quieren.
si es que el ingreso incrementado fue dado a la caridad THEMIS 47
Revista de Derecho
y gastado en la educación de los niños o malgastado
en clubes nocturnos. Aparte de este tipo de prueba,
poco probable ser importante en la ley antitrust o de
encomendar a las Cortes, no existe realmente una
distinción económica válida en el lado del productor
entre cualquier cartel y el acuerdo que Brandeis
encontró "atractivo".
Del punto de vista del consumidor tales acuerdos son
también indistinguibles. Los consumidores que pierden
la conveniencia de comprar en domingo son privados
de algo que es tanto un bien económico como lo son
$50 179 . No existe una manera aceptable para un juez
de decidir que una restricción en el ofrecimiento de
una comodidad es algo menos objetable que una
restricción en el número de automóviles vendidos.
Entonces, el enfoque de Brandeis, ya sea que se
convierte en una regla de legalidad per se para acuerdos
de carteles o sino degenera en el logro de distinciones
subjetivas que no corresponden a ninguna diferencia
objetiva ni significativa en el fenómeno.
El enfoque, naturaleza, y facilidad de administración
de la ley
A pesar que sea por sí misma un punto concluyente,
es seguramente preferible que la política leída en una
ley sea una que la ley por su estructura y cobertura
pueda implementar eficientemente. Esta consideración
también favorece a la tradición principal de la regla de
la razón.
Cualquier ley será, claramente, más efectiva si trata
con todas o la mayoría de las instancias de
comportamiento que son directamente relevantes a los
valores que busca maximizar. La Sección 1 de la
Sherman Act está entonces mejor ajustada para
implementar una política de maximización de la riqueza
que una clase amplia y abierta de valores que las Cortes
presumiblemente serían libres de escoger e
implementar bajo cualquier enfoque general
Brandesiano. Dos factores relacionados al enfoque y
naturaleza de la Sherman Act indican su mayor ajuste
como una herramienta de maximización de riqueza:
(1) Explora solamente el campo de contratos,
combinaciones y conspiraciones en restricción del
comercio; y (2) Es enteramente prohibitivo. La
I
pertinencia de la primera consideración recae en el
hecho que los acuerdos y combinaciones descritas
abarcan solamente un segmento menor del total rango
de acciones e inactividades privadas que pueden
avanzar o impedir la variedad de valores sociales que
55
THEMIS 47 un juez de la tradición de Brandeis puede encontrar
Revista de Derecho
atractivo. Incluso un valor tan cercanamente
relacionado al intercambio y comercio como la creación
de placer puede no ser efectivamente tratado en el
contexto de los acuerdos. Los comerciantes que
rehúsan cerrar los domingos o que trabajan largas horas
puede que nunca tomen un acuerdo que pueda ser
alcanzado por la Sherman Act, pero que sin embargo,
pueda sacrificar no solamente su propio placer sino el
de sus rivales menos industriales. El problema, si existe
uno, puede ser tratado mejor en los casos de acuerdos
para cerrar los domingos o por una legislación que
regule las horas de comercio o trabajo. Si la Sección 1
de la Sherman Act es solamente un medio casual e
ineficiente para promover tales valores, sin embargo,
es mejor ajustado para la política de maximización de
la riqueza puesto que los eventos que lo precipitan-
acuerdos y combinaciones que restringen el comercio-
constituyen probablemente los medios iniciales por los
que los comerciantes buscan el control de mercado
necesario para la restricción del producto 180 .
La segunda consideración -la total naturaleza
prohibitiva de la Sherman Act- significa que es efectivo
solamente filtrar la conducta que las mismas partes
privadas inician. La ley es totalmente incapaz de servir
valores que deben ser implementados mediante
conductas coercitivas o inductivas afirmativas que el
propio interés o las capacidades de personas privadas
no causen o les permitan emprender. Es de alguna
manera difícil citar ejemplos para clarificar este punto
puesto que la tradición de Brandeis no ha florecido lo
suficiente para indicar la amplitud de los valores que
las Cortes puedan escoger para implementarlas bajo
ellas. Uno puede imaginar que un juez Brandesiano
puede estar impresionado con la idea de que la familia
granjera y la forma de vida involucrada son importantes
para la salubridad social y política de la sociedad. Esto
es una noción muy parecida a la idea de que el pequeño
negocio es socialmente, sino siempre económicamente,
deseable. Esas ideas pueden sugerir que la agricultura
y otras industrias populares por unidades pequeñas
deban ser permitidas de cartelizarse. Sin embargo, si
los miembros de tales industrias escogen no
cartelizarse, o si su número u otros factores, hacen
imposibles la cartelización, la naturaleza pasiva de la
Sherman Act le quitaría poder al juez para implementar
el valor escogido. Es, de hecho probable, que son
precisamente esas industrias caracterizadas por tantos
pequeños productores que un juez Brandesiano
desearía y sería el último capaz de ayudar. El bienestar
de las industrias estructuradas es mejor si se deja a las
180
La Sección 1 de la Sherman Act, realmente habla de contratos, combinaciones y conspiraciones en restricción del comercio. Si esto fuera leido
ampliamente, sin referencia a la preservación de la competenCia, entonces la ley aplicaría a todos los acuerdos relaciones de cualquier manera
al comercio, puesto que, como Brande1s notó en el caso Chicago Board of Trade, todo contrato restringe la competenCia. Leer la Sherman Act
de esta manera expandiría su alcance y lo haría más útil para la implementación de una variedad de amplias políticas sociales, pero seria
56 equivalente a una delegación de jueces para ejercer todo el poder comercial a través de esta norma.
leyes -corno subsidios directos o beneficios tributarios-
que afirmativamente fomentan la forma deseada de
actividad. No parece haber un diseño racional para
encargar a los jueces una rol de libertad para escoger
los valores bajo una norma que casualmente limita su
efectividad a aquellos valores que por casualidad
pueden ser capaces de ser implementados a través de
una ley completamente prohibitiva.
Sin embargo, no tiene sentido, dar a los jueces una ley
prohibitiva cuando el valor a ser maximizado es la
riqueza. Los productores destruyen, así corno crean, la
riqueza de la sociedad en gran parte a través de la
integración de actividades y facilidades -esto es, a través
de acuerdos y combinaciones. El efecto neto es la
destrucción de la riqueza cuando el propósito o efecto
principal de la integración es la restricción del producto.
La creación de riqueza ocurre cuando el efecto neto es
la creación de eficiencia. Puesto que los productores
son poderosamente motivados por intereses propios
para intentar ambos tipos de integración, podemos
confidencialmente confiar sobre sus acciones
afirmativas para traer toda conducta relevante al filtro
pasivo del estatuto el cual es tan ilustrado o
interpretado que cubre todas las formas de integración
que eliminan la competencia y sacar solamente aquellas
cuyo efecto neto es disminuir la riqueza. Cuando está
atado a la creación de la riqueza, de hecho, la
naturaleza pasiva o prohibitiva de la Sherman Act se
vuelve una de sus primeras virtudes. El comportamiento
creador de riqueza afirmativa no puede efectivamente
ser comandado por las Cortes en la instigación de
fiscales públicos. Las oportunidades para integraciones
productoras de eficiencia y las formas que deben tomar
son materias obviamente mejor dejadas a los números
superiores, información, e incentivo de los empresarios.
Asumiendo la propiedad de los amplios valores sociales
mencionados arriba y otros similares, parece claro que
no son efectivamente implementados por una ley que
es tanto atada a los acuerdos y combinaciones y
enteramente prohibitivas, sino que son mejor
promocionadas por normas como las que tratan con
subsidios, alivio tributario, markups mínimos al por
menor, cierre de domingo, salarios y horas, estándares
de seguridad y parecidos.
La elección de la política maximizadora de beneficios
tiene el beneficio adicional de hacer la ley más
fácilmente predecible, reforzada y aplicada. Esto toca
el tópico completo de la vaguedad e incertidumbre,
pero es aquí innecesario referirse solamente al hecho
que la política de maximización de beneficios lleva
naturalmente a una categoría más amplia y clara de administración, indican entonces que la norma está THEMIS 47
Revista de Derecho
acuerdos ilegales per se y al uso de un criterio objetivo mejor ajustada para implementar la política de
fuera del área per se, mientras que el enfoque de maximización de la riqueza que las políticas subyacentes
Brandeis no lo hace. En la tradición principal, los al enfoque de Brandeis.
acuerdos que restringen la competencia y no tienen
Los roles de las Cortes y la legislación en escoger valores
una tendencia a crear eficiencia son ilegales sin más y
y hacer comparaciones interpersonales
el único obstáculo de la Corte es descubrir si es que el
acuerdo alegado existe. Los beneficios de una categoría Puesto que la tradición principal sirve al valor simple e
per se más amplia para la facilidad de la ejecución y invariable de maximización de la riqueza no requiere
predictibilidad son tan buenos que su legítima que las Cortes escojan o ponderen los valores últimos
disponibilidad constituye uno de los principales valores en la decisión de los casos individuales o en la continua
de la tradición principal. evolución de la doctrina. Las Cortes no están envueltas
en hacer las comparaciones de elecciones entre las
El problema es más difícil cuando la restricción de la
personas y grupos de personas. Sus decisiones
competencia es plausiblemente reclamada y está
afectarán necesariamente la distribución del ingreso
indisolublemente relacionada a la creación de eficiencia.
tanto entre grupos de productores como entre
La Corte puede entonces recurrir al análisis económico
productores particulares y consumidores, pero las
para decidir si es que la conexión reclamada existe, y el
Cortes no están permitidas por la tradición principal
uso de tal indicio como la participación de mercado y
de tomar en cuenta estos efectos en la decisión de los
la facilidad de entrada a la 1ndustria para determinar si
casos. En los casos de carteles, el concepto per se
es que el impacto neto del acuerdo será para el
elimina cualquier problema de ponderación o
beneficio o detrimento de los consumidores.
comparación. Fuera del área per se, las Cortes
El enfoque de Brandeis no tiene un lugar natural para consideran solamente el beneficio de los consumidores
una regla per se. La política de la tradición principal de como clase al considerar el probable efecto neto de la
la maximización de riqueza no requiere un balanceo restricción de la competencia y la creación de eficiencia.
en un caso de cartel puesto que el efecto del acuerdo Las Cortes son, por tanto, capaces de ser impersonales
es solamente para restringir el producto. Pero la en un sentido importante y deseado.
tradición de Brandeis requiere una comparación de los
La tradición Brandeis no tiene estas virtudes. A menos
beneficios a los productores y los beneficios para los
que legitimice todos los carteles, requiere que las
consumidores. Desde que la restricción de la
Cortes continuamente escojan los valores y que hagan
competencia por un acuerdo siempre beneficia a
las elecciones políticas entre clases de ciudadanos.
algunos productores, un juicio completo y una
Brandeis no sugirió cómo las Cortes podrían escoger
operación de balanceo son requeridas antes de que
los valores, sólo remarcó que las restricciones que
algún acuerdo sea declarado ilegal. Un contraste
tienden a acortar el día laboral hacían un "atractivo
adicional a la operación de balanceo de la tradición
especial" y asumió que la distribución del negocio a
principal fuera del área per se en casos que involucran
un número mayor de personas era deseable. Otros
tanto la eliminación de la competencia y la creación
jueces trabajando en esta tradición se sentirían
de eficiencia es que el enfoque Brandeis no se presta a
presumiblemente libres de decidir qué valores son
sí mismo para un criterio económico objetivo. Una
atractivos para ellos de tiempo en tiempo. Sin
Corte que usa la regla de la razón de Brandeis podría
embargo, la elección de valores finales, es usualmente
quizá intentar curar estas objeciones, aunque
referida como una función de la legislación y no de
necesariamente crea otras simultáneamente, al ilustrar
las Cortes. Esto es particularmente importante cuando
líneas duras y arbitrarias como el comportamiento
uno se da cuenta que la implementación de tales
permisivo. Entonces, puede decidir que aunque los
valores sí tiene costos e involucra necesariamente
acuerdos para tomar un tiempo libre son usualmente
legales, los acuerdos sobre precios siempre son ilegales.
tributar algunos individuos para beneficiar a otros. I
La decisión de una Corte de permitir que los
Aparte de la objeción de que los beneficios de una
comerciantes de granos incrementen su placer por
regla per se habían sido comprados a expensas de una
un acuerdo, por ejemplo, o permitan que productores
racionalidad económica, este procedimiento sería
de carbón estabilicen el precio de mercado, o prohibir
probable de alcanzar solamente un éxito limitado,
a grandes productores y también, en algunos casos,
puesto que invitaría a los cartelistas a tomar su ingreso
a tomarlo de algunos productores y dárselo a otros.
adicional en una moneda aprobada en vez de en una
Esto significa que en cada caso la Corte está
desaprobada. La aparente simplicidad y efectividad de
involucrada en la redistribución del ingreso sobre la
la regla sería entonces ilusoria.
base de comparaciones interpersonales. Puede haber
El alcance y naturaleza existentes de la Sherman Act, pocas determinaciones políticas más intensivas y pocas
así como también las consideraciones de efectiva por las cuales el proceso judicial es menos ajustado.
57
THEMIS 47 La tradición principal toma una política pro-consumidor
Revista de Derecho
como la regla base y requiere excepciones en casos
particulares a ser hechas por la legislación, como en las
leyes laborales, el programa agrario y las leyes
tarifarias 181 . El enfoque de Brandeis, que parecía no tener
un valor de base o parecía permitir la libre creación de
excepciones a la base, no es fundamentalmente diferente
a que si la Corte decidiera permitir a los campesinos
cartelizarse debido a que admiraron las virtudes de la
vida agraria o emprendieron a imponer una labor sobre
ciertos bienes importados para proteger a productores
particulares cuyo caso es encontrado" atractivo". Hacer
excepciones a favor de productores particulares, sin
embargo, es una tarea para los órganos elegidos,
representativos y explícitamente políticos del gobierno.
La tradición de Brandeis involucra una seria usurpación
de una función legislativa por el brazo judicial.
La necesidad de estándares
Al servir a un simple valor la regla de la razón Peckham-
Taft-White permiten la predicción de resultados y la
decisión de casos mediante la estimación de la posición
de cada hecho complejo a lo largo de un espectro
simple. Las ideas básicas de economía calibran el
espectro para productores que deben estimar los
riesgos del comportamiento y para las Cortes que
deben decidir los casos.
También esta virtud escasea en una regla de la razón
que requiere la Corte para decidir de caso en caso si es
que la expansión del negocio o cierto propósito
"atractivo", como el beneficio particular para
productores específicos, es o no es propia para justificar
un impuesto sobre los consumidores o sobre otros
productores. El método de escoger entre productores
específicos y todos los consumidores no es el objeto
de ninguna ciencia social, o al menos no es una con
proposiciones y criterios que puedan adecuarse al del
objetivo de la economía. La elección en cada caso es
entre valores rivales e inconmensurables; no existe un
espectro continuo entre ellos.
Las Cortes pueden tratar los casos con una
incertidumbre creada por la ausencia de estándares
significativos en varias maneras. Una es el rechazo de
tratar con el tema. Una segunda es declarar el estatuto
que contiene estándares inconstitucionales
inadecuados. Una tercera es suministrar mediante la
interpretación la certeza que carece la norma. El primer
método es raramente abierto con respecto a una
norma. La segunda habría sido una posibilidad con la
Sherman Act, pero las Cortes de la tradición principal
tomaron la tercera ruta. Éstas crearon un caso legal
que usaba una teoría de precios, de una marca de
alguna manera primitiva, para dar a la ley la estructura
y criterio que necesitaba. Sin embargo, el enfoque
Brandeis, no tiene la estructura y criterio requeridos y
regresaría a la Sherman Act a su estado inicial de
incertidumbre.
El punto hecho aquí no es que la adopción explícita de
la regla de la razón de Brandeis haga inconstitucional
la Sección 1 de la Sherman Act, aunque parecería una
posibilidad, sino que crearía un tipo de incertidumbre
que las Cortes usualmente rehusan a tolerar por
períodos extendidos. La Corte ha tratado con estatutos
que contenían esencialmente los estándares
Brandesianos (o no estándares) en el contexto
constitucional de la doctrina de nulidad por vaguedad.
Los casos relevantes son Nash v. United States 182 ,
Internacional Harvester Co. v. Kentuckyl 83 , United
States v. Cohen Grocery Co. 184 , Clinc v. Frink Dairy
Co. 18s, Trenton Potteries, y United States v. Nacional
Dairy Products Corp. 186 . Estos casos discuten el
problema de los estándares primariamente desde el
punto de vista del ciudadano quien debe obedecer una
ley criminal y quien está constitucionalmente en el
derecho de una advertencia justa. Aunque eso parece
ser una consideración válida en sí misma, otros casos,
notablemente las decisiones reproporcionadas,
sugieren que el problema de estándares también se
relaciona con la capacidad de las Cortes de funcionar
de una manera judicial. Esto puede sugerir que la
necesidad de estándares está cercanamente
relacionada a la pregunta de cuál es el órgano del
gobierno que debe hacer esencialmente elecciones
políticas 187 .
El caso Nash involucraba un reto para la Sherman Act
por vaguedad inconstitucional creada alegadamente

181
Aún si fuera concedido que las Cortes inicialmente participaran en la elección de la política de la ley en esta área, todavía sería c1erto que la
tradioón principal tiene la ventaja de permitirles suspender la dirección onginal que d1eron a la norma y dejar al Congreso cualqu1er determinación
adicional en las metas básicas. La participación de las Cortes en establecer la política inic1al de la norma estatal puede no haber Sido completamente
o ilícitamente legislativa. El Congreso ha estado preocupado con la preservación de la competencia en pasar la Sherman Act. Las Cortes tomaron
tal preocupación, y los valores adicionales necesarios y el criterio que implicaron, y crearon la presente estructura de la ley. Quizá las Cortes de
la tradición principal ignoraron otros valores que fueron mencionados en la historia leg1slativa, pero el argumento en el texto, en las pág1nas
anteriores y posteriores, 1ndica que ese era qu1zás el único curso ab"1erto a ellos que podía hacer la ley tanto sens1ble y suf1C1entemente certera.
182
229 U.S. 373 (1913)
183
234 U.S. 216 (1914)
184
255 U.S. 81 (1921)
185
274 U. S. 445 (1927).
186
372 us 29 (1963).
187
Cuando la Corte encuentra una norma excesivamente vaga, retiene la adjudicación del tema sustantivo para establecer en movimiento el
" ...

proceso de decisión leg1slativa. No sostiene que la legislación no pueda hacer lo que sea que se esté reclamando, sino en cambio, se pregunta
58 que la legislación lo haga, si es que va a ser hecho"
por la lectura dada en la ley en los casos Standard Oil y
American Tobacco. De acuerdo a la opinión del Juez
Holmes, para la Corte, el reto del demandado no era
que no existían estándares sino que solamente "el
estatuto contiene en su definición un elemento de
grado en el cual las estimaciones pueden diferir, con el
resultado que un hombre pueda encontrarse a sí mismo
en prisión porque su juicio honesto no anticipó el de
un jurado de hombres menos competentes". La
respuesta de Holmes fue: "Pero aparte lo dispuesto
por el common law sobre restricciones del comercio
tomada por la norma [como fue mostrado por los casos
Standard Oil y American Tobacco]la ley está llena de
instancias donde el destino de un hombre depende de
su estimación correcta, esto es, a medida que el jurado
subsecuentemente lo estima, cierta relevancia de
grado. Si su juicio es malo, no solamente puede incurrir
en una multa o un corto encarcelamiento, como aquí;
puede incurrir en la pena de muerte. Un hecho que
causa la muerte puede ser el asesinato, el homicidio
involuntario, o la mala ventura de acuerdo al grado de
daño atendido por la experiencia común en las
circunstancias conocidas para el actor" 188
. entre los dos extremos de lo obviamente ilegal y lo
El énfasis de Holmes sobre la norma tomada del
common !aw probablemente está desviada a menos
que se lea a la luz de sus argumentos en los párrafos
precedentes de la opinión de los casos Standard Oil y
American Tobacco "estableciendo que solamente tales
contratos y combinaciones están dentro del acto, como
por razón o intento o la inherente naturaleza de los
actos contemplados, perjudiquen los intereses públicos
mediante la excesiva restricción sobre la competencia
189
o la excesiva obstaculización del curso del comercio"
Esto es reconocimiento de que la "restricción al
comercio" tenía que ser interpretado en tales términos
económicos los cuales Holmes en el caso Northern
Securities había señalado que faltaba en el common
190
/aw y por tanto en la norma .
La diferencia constitucional que hace la teoría del precio
puede ser vista comparando el caso Nash con el
Internacional Harvester, Cohen y Cline. La norma
eliminó en esos casos todos los que contenían un tipo
de vaguedad muy similar a la inherente en la versión
de Brandeis de la regla de la razón.
La opinión en el caso Internacional Harvester, también
escrita por Holmes, se dio en 1914, justo un año luego
'
88
229 U. S. 373, 377.
'" lbid. p. 376.
'
90
Es entonces, de alguna manera desorientador decir, como lo h1zo después el Juez Frankfurter, que en el caso Nash: "La vaguedad de la Sherman
Act estaba salvada al impartirle el apéndice de la historia" Federal Trade Comisión~ Motion Picture Advertising Service Co., 344 U. S. 392, 405
(1953) (opinión disidente). La vaguedad fue salvada inicialmente en el caso Trans-Missouri al impartir a la Sherman Act el apéndice de economía
que el Juez White escribió luego en la historia del common /aw.
'" 234 U.S. pp. 216,221.
92
' lbid. p. 223.
'
93
Ibídem.
de lo resuelto en Nash. La Corte declaró ilegal por THEMIS 47
Revista de Derecho
infringir el debido proceso estipulado en la
Decimocuarta Enmienda, la ley antitrust de Kentucky
bajo la cual el demandado había sido declarado
convicto, esencialmente por haber acordado vender y
haber vendido cosechadores a un precio en exceso de
su "valor real". Las Cortes estatales sostuvieron que el
"valor real" era "el valor de mercado bajo justa
competencia, y bajo las normales condiciones de
mercado" 191 . El resultado, como lo señaló Holmes, era
requerir la combinación del demandado de adivinar
cuál hubiera sido el precio de mercado si la combinación
no se hubiera formado y nada más hubiese afectado
violentamente los valores. Encontró el problema más
allá de la ingenuidad humana. "La razón no son las
incertidumbres generales de un jurado sino que los
elementos necesarios para determinar el ideal
imaginario son inciertos tanto en naturaleza y grado
del efecto para la mente comercial más aguda" 192 . La
decisión era consistente con el apoyo de la Sherman
Act en el caso Nash, el cual, como dijo Holmes, fue
"no más lejos de reconocer que, como con negligencia,
simplemente legal existe un enfoque gradual y que la
complejidad de la vida hace imposible dibujar una línea
anticipada sin una simplificación artificial que fuera
injusta. Las condiciones son tan permanentes como
cualquier cosa humana, y un gran cuerpo de
precedentes en el lado civil unido con una práctica
familiar lo hace comparativamente fácil de mantener
para el sentido común para lo que es seguro" 193 .
Las condiciones que Holmes llamó "tan permanentes
como todo lo humano" parecían ser los principios de
.
la economía, y el contraste que ilustra es uno entre
una ley que emplea aquellos principios y un sentido
común comercial para marcar los grados entre la
competencia y el monopolio y una ley que usa una
prueba de "valor real" por la cual, como en la prueba
de precio razonable, no hay estándares. La norma de
Kentucky mantuvo inválido entonces el empleo de una
prueba similar a la prueba razonable de White de 1897
y a los objetivos atractivos de clase abierta de Brandeis.
La decisión de 1921 en el caso Cohen hizo aún más claro
el contraste en la validez constitucional entre el criterio
económico de la tradición principal y el criterio vago y I
subjetivo de la tradición Brandeis. El caso se resolvió bajo +-'
!.......
la Quinta y Sexta Enmienda de la Sección 4 de la Lever
(])
...0
o
0::::
59
THEMIS 47 Act, una norma federal criminal, que proveyó: "Que es
Revista de Derecho
un hecho ilegal para cualquier persona voluntariosa ( ... )
establecer una tasa de cambio injusta o no razonable
para conspirar, combinar, acordar o arreglar con cualquier
otra persona (.. ) (y) para exigir precios excesivos ... ".
El Juez White, quien había dado a la regla de la razón
su fraseo final en los casos de 1911, manifestó su
opinión para la Corte acerca de esta cláusula por razones
que son aplicables igualmente al enfoque de Brandeis
valor constitucional de la teoría del precio. Añadido al
desaprobamiento del dictamen de Brandeis en el caso
Chicago Board of Trade, el Juez Stone intentó afirmar
las limitaciones en el criterio o los valores abarcados bajo
la regla de la razón. Notando que las decisiones de los
casos Standard Oil y AmericanTobacco sostuvieron que
solamente restricciones no razonables estaban prohibidas
por la Sherman Act, él dijo: "No procede que los acuerdos
para fijar o mantener precios sean restricciones

y a su propia posición en el caso Trans-Missouri: razonables y por tanto permitidos por la norma, sólo

"Observe que la sección prohíbe un acto no específico porque los precios son razonables. La razonabilidad no

o definido. Limita el tema sujeto de la investigación es un concepto de contenido definido e invariante. Su

que no autoriza a ningún elemento esencialmente
inherente en las transacciones como las que provee.
Por tanto, deja abierta la investigación más amplia
concebible, el alcance del que nadie puede vigilar
adecuadamente. De hecho, no vemos razón para dudar
de la observación de la Corte, en su opinión, al efecto
que para intentar ejecutar la sección sería el equivalente
exacto de un esfuerzo para llevar a cabo un estatuto
que en términos meramente penalizados y castigados
todos los actos perjudiciales del interés público cuando
es injusto y no razonable en la estimación de la Corte y
el jurado 194 . El enfoque de Brandeis a la Sherman Act,
con su dirección al juez para decidir si es que el propósito
o el efecto de una restricción es atractivo o no,
precisamente corresponde a la descripción de un
estatuto inválido en el pasaje anterior como penalizando
"todo acto perjudicial del interés público cuando es
injusto y no razonable en la estimación de la Corte y el
jurado". Desafortunadmente, Brandeis no alcanzó el
tema constitucional en Cohen, concurriendo en el
resultado al construir la cláusula de la Lever Act bajo
revisión no para cubrir el caso ante la Corte".
Dos decisiones de 1927, Cline y Trenton Potteries,
ilustraron más profundamente el problema. La opinión
del caso Cline, pronunciada por el Juez Taft, sostuvo
como inconstitucionalmente vago la Colorado Antitrust
Act porque hacía que ciertas conspiraciones y
combinaciones se conviertan en una determinación de
"ganancia razonable" 195 . El caso Trenton Potteries, que
precedió al caso Cline, hizo claro de manera similar el
significado necesariamente varía en los diferentes
campos de la ley, puesto que es usado como un resumen
conveniente de las consideraciones dominantes que
controlan en la aplicación de las doctrinas legales. Nuestra
visión de lo que es una restricción razonable del comercio
está controlada por el reconocido propósito de la misma
Sherman Act. Si es que este tipo de restricción es
razonable o no debe ser juzgado en parte al menos, en
la luz de su efecto sobre la competencia ... " 196 .
La pregunta que quedó pendiente por este pasaje es
qué otras consideraciones están permitidas por la frase
"en parte al menos" en la última oración. Hemos visto
la necesidad de un criterio para balancear la promoción
de la competencia. La luz es lanzada sobre las
especificaciones constitucionales del contrapeso
necesario por las razones que dio Stone para rechazar el
enfoque de precio razonable. Él lo rechazó, dijo, tanto
porque pondría un límite muy grande de administración
y ejecución sobre el gobierno y por qué en la ausencia
de legislación expresa requiriéndola, debemos dudar en
adoptar una construcción haciendo la diferencia entre
conductas legales e ilegales en el campo de relaciones
comerciales que dependen sobre una prueba tan incierta
como cuan razonables son los precios -una determinación
que puede ser satisfactoriamente hecha solamente luego
de un completo reconocimiento de nuestra organización
económica y una elección entre filosofías rivales. Compare
los casos U.S. v. Cohen Grocery Co., 255 U.S. 81;
lnternational Harvester Co. v. Kentucky, 234 U. S. 216;
Nash v. United States, descritos en líneas superiores 197 .

194
255 U.S. pp. 81, 89. 1921.
195
La incertidumbre fatal fue creada por dos provisiones de la norma. De acuerdo a la lectura de Taft: "Estas provisiones hacían la línea entre la
legalidad y criminalidad depender de, primero en qué comodidades necesitaban ser tratadas de acuerdo a los métodos de monopolio condenados
en la primera parte de la Sherman Act para permitir a aquellos comprometidos en tratar en ellos para asegurar una ganancia razonable;
segundo para determinar qué tan general sería una ganancia razonable para tal negocio; y tercero, qué sería una ganancia razonable para el
demandado bajo las circunstancias de este negocio particular". 274 U. S. pp. 445, 456-457. Taft citó a lo largo de su opinión en el caso
Addyston Pipe & Steel en cuanto a la impropiedad de un estándar de precio razonable, indicando que no solamente vio una políl1ca sino
además objeciones constitucionales a una ley que requería a las Cortes para decir "respecto de los contratos que no tienen otro propósito ni
otra consideración en ambos lados que la restricción mutua de las partes, cuánta restricción a la competencia está en el interés público, y
cuanta no lo está". Esto es precisamente lo que Brandeis vio en el caso Chicago Board of Trade. Sin embargo, Brandeis, votó con la Corte en
el caso Cline .. En la opinión del caso Cline, Taft algunas veces sí atribuyó el suficiente definicionismo de la Sherman Act al hecho que
incorporaba el precedente del common law, pero debe ser recordado que Taft en el caso AddystOn Pipe & Steel había forzado una orientación
de política en recalcitrantes casos del common law para alcanzar un resultado esencialmente indistinguible del que Peckham había logrado a
la desatención del common law y que White había llegado a discernir un supuesto cuerpo subyacente de "concepciones prácticas" en el
common/aw.
1
96 273 U. D. pp. 392, 397. 1927.
60 197
!bid. p. 398.
Dos de las citas fueron, claramente, a casos en los cuales
la Corte había estado indispuesta a adoptar una prueba
tan incierta incluso en la presencia de legislación
expresa que lo requería. Además, parecería que la
objeción de Stone a la prueba de precio razonable
requiere que ningún otro valor o criterio introducido
en la prueba de razonabilidad debe ser conmensurable
con el "efecto sobre la competencia". De otra manera
la Corte no podía ponderar los dos sin verse involucrada
en "una elección entre filosofías rivales". Claramente
la regla de la razón de Brandeis que Stone rechazó
enfáticamente involucra el intento de comparar
inconmensurables -una elección entre filosofías rivales-
puesto que involucra una elección entre productores y
consumidores. Aunque Stone no ilustró la conclusión,
solamente al hacer la política de la ley la creación de
riqueza puede el concepto conmensurablemente
esencial-eficiencia- ser encontrado para balancear en
contrapeso al efecto sobre la competencia". La
predictibilidad entonces introducida en la Sherman Act
por la tradición Peckham-Taft-White constituye la
diferencia en el resultado entre los casos Nash y Trenton
Potteries, de un lado y del otro, los casos lnternational
Harvester, Cohen y Cline.
Ha sido sugerido que la doctrina de nulidad por
vaguedad ha sido usualmente empleada por la Corte
Suprema para crear una zona añadida de protección
alrededor de ciertas libertades del Bill of Rights
casos lnternational Harvester y Cohen son, bajo esta
visión, reducidos en gran parte al estatuto de
que la regla de la razón de Brandeis puede ser ahora THEMIS 47
Revista de Derecho
aceptada. La decisión de la Corte en 1963 en el caso
United States v. Nationa/ Dairy Products Corp 200
, sin
embargo, indica que este no es el caso, y que la Corte
continua rehusando tolerar la falta de estándares,
incluso en una regulación económica.
La Corte de Distrito en el caso National Dairy había
descartado una recusación recaída bajo la Sección 3
de la Robinson-Patman Act, que tipifica como delito
vender bienes a "precios irracionalmente bajos con el
propósito de destruir la competencia o eliminar un
competidor", en cuanto el estatuto era
inconstitucionalmente vago e indefinido. Una mayoría
de la Corte Superior lo revocó, pero leyó el estatuto
para prohibir las ventas por debajo de costos hechas
con un intento predatorio" 201 . Este era el aparato
judicial familiar -una alternativa a la declaración de
vaguedad inconstitucional- de ganar la certeza
estatutaria necesaria a través de la interpretación 202
La opinión del caso National Dairy distinguía el caso
Cohen puesto que ni el estatuto ni el recusamiento
especificaba un acto definido que estaba prohibido, y,
además, el estándar fue mantenido muy vago en el
caso Cohen y no tenía un referente significativo en la
práctica o uso comercial. En la visión de las prácticas
comerciales en contra de lo que la Sección 3 estaba
erróneamente dirigida y la especificidad de las
198
. Los violaciones cobradas en el recusamiento, ambos
ausentes en el caso Cohen, la analogía proferida a tal
caso debe ser rechazada" 203 .

curiosidades históricas dejadas de lado de "una era
cuando el !aissez faire era para la Corte el sanctum
sanctorum que la libertad de palabra es ahora" 199 .
Puesto que la libertad económica no es notablemente
un sanctum sanctorum para la presente Corte, esta
teoría puede ser leída muy ampliamente para significar
que la incertidumbre en una norma antitrust, incluso
en un estatuto criminal antitrustcomo la Sherman Act,
no causaría hoy una gran preocupación y, por tanto,
La importancia constitucional de una teoría económica
es nuevamente mostrada por la sugerencia que un
"referente significativo en la práctica o uso comercial"
existía para la Sección 3 de la Robinson-Patman Act
pero no para la Lever Act. La distinción parece restar
en el supuesto que existe una teoría económica que
distingue una reducción predatoria de precios de otros
tipos de reducciones de precios pero ninguna que
distinga tasas razonables de las no razonables.

198
AMSTERDAM. "The Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court". U. Pa. L. Rev. No. 109. pp. 67, 75. 1960.
199
lbid. p. 77.

:r:
200
372 U.S. p. 29. 1963.
201
Con la objeción que el estándar "debajo del costo" era en sí mismo inconstitucional la Corte respondió que no tenía que decidir este punto
sobre el atractivo de la conces1ón puesto que puede desarrollar un juiCIO que la National Dairy había vendido debajo de cualquier tipo de costo
que puedan ind"1car las palabras.
+-'
!.....
202
La opinión mayoritaria analogó su táctica a la empleada en el caso Screws v. United States, 325 U. S. 91 (1945), que leía un requerimiento de un
intento específico en un estatuto criminal haciéndolo un crimen obligada mente sometido bajo el color del derecho estatal, cualquier inhabihtante
del estado "para la privación de cualquier derecho, privilegios, o inmunidades aseguradas o protegidas por la Constitución o las leyes de los
(])
Estados Unidos" para salvar la ley de una vaguedad fatal. ..0
203
372 U. S. p. 36. La opinión del Juez Clark para la mayoría, mientras que no soportaba la idea que los casos lnternational Harvester, Cohen y Cline
pueden ser relegados a un Sitial histórico, si sugiere que los problemas de vaguedad pueden ser enfocados de manera diferente en casos que o
involucran regulación económica y aquellos que involucran problemas de la Primera Enmienda. Al final, dijo, "la Corte está preocupada con la
vaguedad del estatuto puesto que tal vaguedad puede en sí misma sancionar una conducta constitucionalmente protegida y socialmente 0::::
deseable ... Ningún hecho tal está presente aquí donde el estatuto está dirigido solamente a la conducta designada para destruir la competencia,
actividad que ni es constitucionalmente protegida ni socialmente deseable. Entonces, la Corte habría juzgado un estatuto colisionante sobre las
libertades de la Primera Enmienda para la concreción de eso que mostró pero parecería en la Sección 3 de la Robinson-Patman Act no solamente
en términos del estatuto sino también a la luz de la conducta a la cual es aplicada. Puesto en términos del grado de peligro de perjudicar una
conducta socialmente deseable, esta distinción entre estatutos apuntaron en un discurso no deseado y a una competencia de precios excesivos
puede ser de alguna manera temblorosa, pero sí sugiere un enfoque diferente a la doctrina nula por vaguedad cuando los valores constitucionales
están cerca". 61
THEMIS 47 El método de la Corte de estrechar la Sección 3 de la
Revista de Derecho
Robinson-Patman Act aplicado en el caso particular
puede no ser una solución del todo satisfactoria a la
vaguedad del estatuto, pero demuestra la continuidad
de una preocupación real sobre el problema de la
vaguedad incluso cuando las libertades en cuestión son
económicas. Esto sugiere que no es enteramente la
calidad de la libertad que obliga a la Corte, sino también
el problema de la vaguedad en sí misma. El punto es
enfatizado por el hecho que el juez Black, disintiendo
en una opinión en la que se adhirieron los jueces
Stewart y Goldberg, -un grupo que no puede ser
descrito como acometido a laissez faire como un valor
constitucional- señalando que la Sección 3 de la
Robinson-Patman Act era simplemente inconstitucional
bajo la regla establecida en el caso Cohen.
Es sugerido por la progresión histórica del tratamiento
de la Corte Suprema del problema de redivisión legislativa
estatal que la necesidad judicial de estándares es más
profunda incluso que el requerimiento constitucional de
una justa advertencia. Un gran elemento en la resistencia
de algunos miembros de la Corte a su entrada en tal
campo era la inherente falta de estándares o criterios
legales aceptados o incluso confiables analogías para
ilustrar para hacer juicios judiciales. Cobrar a las Cortes
con la tarea de acomodar los factores inconmensurables
de la política( ... ) es atribuir, aunque simplificadamente,
omnipotencia a los jueces" 204 .
Se tomó nota de "la precaución de no emprender una
decisión donde faltan los estándares obtenidos para
un juicio judicial" 205 .
Puede ser significativo que cuando la Corte sí
emprendió la redivisión de las legislaciones estatales
se movió rápidamente al único criterio empresarial
disponible -"una persona, un voto" 206 - que tenía la
sobrecogedora virtud, a pesar de los defectos
considerables como historia o como teoría política o
constitucional 207 , de ser al menos un estándar.
La regla de la razón de Brandeis escasea de "estándares
conocidos para el juicio judicial" y es, por tanto, de ser
esperado que la adopción explícita, a toda escala de
tal enfoque crearía incertidumbres que las Cortes no
tolerarían más. La progresión de los casos de redivisión
legislativa sugiere que una conciente adopción por las
Cortes de la regla de la razón de Brandeis sería
rápidamente seguida por la evolución de reglas
arbitrarias concernientes a los propósitos por los que
la cartelización es permisible.
Peckham, Taft y White, cuando trataron por pr"1mera
vez con el vago lenguaje de la Sherman Act,
enfrentaron un problema no muy diferente al situado
para la Corte por los estatutos involucrados en los casos
lnternational Harvester, Cohen, Cline, National Dairy y
por el tópico de redivisión legislativa. Su solución fue
emplear los estándares suministrados por las ideas
básicas de la teoría de precios para dar a la ley
relacionada a eliminaciones acordadas de la
competencia los estándares requeridos. Los estándares,
aunque de varios grados de mérito, eran similarmente
encontrados en el caso National Dairy y en el campo
de redivisión legislativa. Ningún estándar estaba a mano
para ser incorporado por la interpretación en los casos
lnternational Harvester, Cohen y Cline, y por tanto los
estatutos ahí cayeron.
Los argumentos efectuados concernientes a la
irrealidad de las distinciones del enfoque de Brandeis,
a la efectividad relativa de la Sherman Act en
implementar los diferentes valores de las dos tradiciones
de la ley y los respectivos roles de las legislaciones y las
Cortes en escoger valores y hacer comparaciones
interpersonales, indican que el criterio de la tradición
principal que da certeza a la Sherman Act son
ampliamente superiores a aquellos que podían ser
creados por interpretaciones judiciales dentro de la
tradición de Brandeis 208 .
Si es cierto que la regla de la razón de Brandeis como un
todo representa un enfoque inadecuado para las Cortes,
no debería requerir un argumento mayor que aquel al
de los elementos que aparecen intermitentemente en
las decisiones y políticas de ejecución y que se señalan
que son ilegítimos y que deberían ser eliminados. Al
considerar el tratamiento correcto de las varias formas
de fijación de precios, reparto de mercado y análogas
eliminaciones de competencia mediante acuerdo con el
que la ley debe hacer frente, entonces, la segunda parte
de este artículo se limitará al enfoque de política de la
tradición principal de la ley.

204
Frankfurter, disintiendo en el caso Baker v Carr, 369 U. S. 186, 268 (1962).
205
lbid. p. 289.
206
Gray v Sanders, 372 U. S. 368, 381 (1963).
207
Véase Neal, Baker v Carr: Politics in Search of Law, 1962 Sup. Ct. Rev 252.
208
Un elemento adicional de la superioridad de la tradición principal, relacionada al concepto de justa advertencia es que la ley puede ser correg1da
con menos probabilidad de injusticia a las personas que han confiado en decisiones anteriores. Una Corte que intenta aplicar el criterio
económico de la tradición principal puede claramente aprobar erróneamente un cartel disfrazado. Sin embargo, las personas que subsiguientemente
toman acuerdos similares pueden ser presumidos de conocer el propósito y efecto real de sus acuerdos. Entonces, su confianza puede estar sólo
sobre la continua aplicación incorrecta de principios conocidos. La regla de la razón de Brandeis parece tener mayor énfasis sobre decisiones
fijas, y mucho más rigidez, dentro de sus doctrinas. Los productores serán usualmente invitados a confiar en las decisiones que ciertos tipos de
eliminaciones de la competencia son deseables dentro y en sí mismas. Una Corte posterior puede encontrar menos obvio el atractivo de tal
cartelización , pero se sentiría seguramente menos libre de corregir la ley porque no podría decir verdaderamente que las personas que han
62 confiado en los casos anteriores deban haber sabido que era decidido incorrectamente.
 EL DERECHO ANTITRUST EN LA NUEVA ECONOMÍA*

Richard A. Posner **

La Sherman Act y otras leyes similares que

regulan el Derecho de la Competencia en
Estados Unidos fueron promulgadas hace
muchísimos años. Por otro lado, las decisiones
de las Cortes que hoy son tomados como
precedentes sustentaban su razonamiento en
base a dichas normas. En ese entonces, no
existían industrias en red o redes de consumo
como las desarrolladas en la actualidad. ¿Puede
presentarse un problema de inadecuación de
las leyes y precedentes a la economía actual?
La respuesta a este interrogante es analizada
por el Juez Richard Posner en el presente
artículo.

• El presente artículo fue originalmente publicado en el Antitrust Law Journal No. 68, 2001, bajo el título "Antitrust in the New Economy". La
publicación se hace bajo expresa autorización del Juez Richard Posner. La traducción fue realizada por Mariela Pérez-Costa, miembro de THEMIS,
bajo la supervisión del doctor Gonzalo Zegarra Mulanovich, LLM, Yale Law School.
Juez de la Corte de Apelaciones del Sétimo Circuito de Estados Unidos; Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago.
Versiones previas de este artículo fueron presentadas como exposiciones en la ciudad de Nueva York, en setiembre del 2000, en una conferencia
sobre antitrust auspiciada por la American Bar Association y el American Law lnstitute, y al día siguiente en una reunión del Coúncil of Foreign
Relations; en la Universidad DePaul en Chicago, el21 de setiembre del2000, como una ponencia en el Distinguished Lecture Series in Finance;
como una presentación en el Taller de Derecho y Economía de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, el 2 de octubre del 2000; y
como una ponencia en la Universidad de Hamburg, el 6 de noviembre del 2000. Agradezco a Dennis Carlton, Frank Easterbrook, Eric Posner,
William Landes, y a los participantes de las varias sesiones en las que se ofreció este artículo por sus útiles comentarios. 63
THEMIS 47
Revista de Derecho
Recientemente se ha manifestado preocupación porque
la ley antitrust norteamericana no resulte la más
conveniente para regular la "nueva economía". Se
argumenta que las doctrinas jurisprudenciales
desarrolladas para ocuparse de la competencia y el
monopolio en las industrias de chimeneas no se adecua
de manera óptima a la dinámica economía del siglo
veintiuno. Sostendré que sí existe, en efecto, un
problema en la aplicación de la ley antitrust a la nueva
economía, pero dicho problema no es jurisprudencia!;
la doctrina jurisprudencia! antitrust es lo suficientemente
flexible, y su compromiso con la racionalidad económica
lo suficientemente fuerte, como para sortear con éxito
los dilemas competitivos que la nueva economía
presenta. El verdadero problema yace en el lado
institucional: los organismos reguladores y las cortes no
cuentan con adecuados recursos técnicos y no actúan
lo suficientemente rápido como para abarcar de manera
efectiva un muy complejo sector de la economía, que
cambia muy rápidamente. Este problema será
extremadamente difícil de resolver; en realidad ni siquiera
puedo entrever una solución completa, aunque sugeriré
algunas soluciones parciales.
Emplearé el término "nueva economía" para referirme
a tres industrias distintas, aunque relacionadas. La
primera de ellas es la de fabricación de software de
computadoras. La segunda consiste en los negocios
basados en el Internet (proveedores de acceso a
Internet, proveedores del servicio de Internet,
proveedores de contenidos de Internet) tales como AOL
y Amazon. Y la tercera consiste en los servicios de
comunicación y equipamiento diseñados para dar
soporte a los dos negocios anteriores. Existen otros
candidatos a ser incluidos en la nueva economía, pero
estos tres sirven a mis propósitos.
Estas industrias difieren marcadamente de la mayoría
de industrias en las que emergió la jurisprudencia
antitrust, particularmente de las industrias que
manufacturan bienes físicos tradicionales como el acero,
automóviles, tuberías, cables, aluminio, vagones,
materiales de construcción de carreteras, y cigarrillos.
Las industrias tradicionales se caracterizan por tener una
producción multiplanta y multiempresa (lo que indica
que las economías de escala están limitadas tanto a nivel
de planta como a nivel de empresa, o en otras palabras,
que el costo total promedio está incrementado a niveles
de producción relativamente moderados), mercados
estables, fuerte inversión de capitales, índices de
innovación moderados, y entradas y salidas del mercado
lentas e infrecuentes. Las industrias de la nueva economía
' Nota de Traductor: El término Antitrust se utiliza para definir la disciplina del derecho que pretende evitar conductas relacionadas con abuso de
posiciones de dominio o con prácticas restrictivas de la competencia. Es la rama del derecho escudo del libre mercado.
64 1
Pero de todas maneras una exageración, toda vez que existen costos por la venta y el servicio asociados con cada venta o alquiler de software.
sobre las que me ocuparé, tienden a carecer de estos
rasgos. Se caracterizan, en cambio, por tener un costo
promedio decreciente (basado en el producto, no en la
empresa) sobre una amplia gama de producción,
requerimiento modesto de capitales con relación a los
disponibles para nuevas empresas en el moderno
mercado de capitales, altos índices de innovación,
entradas y salidas del mercado rápidas y frecuentes, y
economías de escala en el consumo (también conocidas
como "externalidades de red"), cuya realización requiere
o de un monopolio o de cooperación entre las empresas
en la fijación de estándares. Y mientras que la integración
vertical es un rasgo común de la antigua economía,
tiende a ser aun más común en la nueva, provocando
que un inusual número de empresas establezca
relaciones de cliente o proveedor con otras empresas
que a la vez son sus competidoras.
Una clave para entender estas industrias es que, con la
parcial excepción de los equipos de comunicaciones,
su principal producción es de propiedad intelectual, a
saber, códigos de computadora, más que bienes físicos
(aun cuando la propiedad intelectual puede ser enviada
en un disco, esto es incidental, y de cualquier forma,
los software son enviados a los compradores cada vez
más a través del Internet). Obviamente este es el caso
de los software de computadora pero también se aplica
a un amplio sector de los negocios basados en el
Internet, incluso a aquellos que venden bienes físicos,
como abarrotes y libros. Su habilidad para tomar y
cumplir órdenes y llevar a cabo las otras operaciones
(tales como mercadeo, facturación, manejo de
devoluciones, atender las preguntas y quejas de los
clientes, así como los temas relacionados a la privacidad
y seguridad de éstos) necesarias para dar a los clientes
los bienes y servicios que el negocio provee, se deriva,
en gran parte, tanto de la sofisticación del software
del negocio como de sus marcas y derechos de autor.
La propiedad intelectual se caracteriza por tener costos
fijos pesados en comparación con su costo marginal.
Crear es normalmente caro, pero una vez que se ha
creado, el costo de hacer copias adicionales es bajo,
especialmente en el caso de software, donde hablar
de costo marginal cero es apenas una ligera
exageración 1 . Sin protección legal, el creador de
propiedad intelectual puede no llegar a recuperar su
inversión, toda vez que sus competidores podrían
aprovecharse gratuitamente de ella; así, la protección
legal puede expandir la producción en vez de reducirla,
como sucede en el típico caso de un monopolio. Al
mismo tiempo, la protección legal de la propiedad
intelectual puede operar desviando a los consumidores
hacia sustitutos más costosos. El dueño de una patente
o derecho de autor cobrará por las copias un precio
positivo, aun cuando el costo marginal sea cero; dicho
precio positivo desviará a algunos consumidores hacia
productos sustitutos. Para prevenir estas deserciones
se requeriría una discriminación de precios perfecta, la
cual es inalcanzable porque (dejando de lado los costos
administrativos) el vendedor requeriría de información
completa sobre la elasticidad de la demanda de su
producto entre todos sus clientes y potenciales clientes.
La legislación sobre patentes y derechos de autor trata
de alcanzar el balance de maximización de la
producción dándole al creador de propiedad intelectual
alguna, pero incompleta, protección frente a la
competencia. Los derechos de autor confieren una
protección más prolongada que las patentes porque,
tradicionalmente, había menos que proteger -sólo la
forma cómo el compositor, pintor, escritor, etc., eligió
expresar sus ideas, y sólo copiarlas, no descubrimientos
independientes. La extensión de los derechos de autor
sobre software ha sido controvertida. Muchos
consideran que confiere excesiva protección, ya sea al
restringir en lugar de expandir la cantidad de propiedad
intelectual, o al atraer excesivos recursos para la
producción de dicha propiedad en relación con la
inversión en mercados que no producen ganancias
monopólicas (o ambos), debido a las dificultades de
inventar un código innovador. Se argumenta, incluso,
que los métodos de distribución de software
usualmente permiten al creador obtener por la vía
contractual aún más protección de la que las leyes de
derechos de autor le dan. Los derechos de autor
confieren al titular un derecho de propiedad sobre su
propiedad intelectual incluso cuando ésta está en
manos de una persona con la que no ha contratado,
como el comprador de un libro protegido por derechos
de autor en una librería. En la medida que el creador
del software contrate directamente con el comprador
final, puede imponerle contractualmente más
restricciones que las que la ley sobre derechos de autor
le permitiría en ausencia de contrato 2 ; por ejemplo,
podría prohibirle que obtenga una copia extra para su
uso personal, lo cual la ley sobre derechos de autor sí
permite. Es cierto que es improbable que un contrato
tenga la misma duración que la protección de los
derechos de autor, pero la duración de la protección
en el caso del software es una cuestión teórica, pues
éste se vuelve obsoleto mucho antes de que expiren
los derechos de autor sobre él. Cuando la
discriminación es menos que perfecta, el efecto en la
producción es indeterminado, como explicaré
brevemente.
2
Véase LEMLEY, Mark A. "Beyond Preemption: The Law and Policy of lntellectual Property Licensing". En: California Law Review No. 87. pp. 111,
124-134. 1999.
La posibilidad de que la combinación de derechos de THEMIS 47
Revista de Derecho
autor y contratos confiera a los productores de software
demasiado poder monopólico en el sentido económico,
esto es, que cause una disminución en vez de un
incremento en la producción de la propiedad intelectual
en cuestión o que distorsione la asignación de recursos
entre las industrias que producen propiedad intelectual
y las que no lo hacen, o que cause ambos efectos
negativos, crea una preocupación natural con respecto
a cualquier práctica o circunstancia adicional que pueda
incrementar el poder del productor sobre el precio de
su software. Es en este punto que otro aspecto de la
nueva economía que he mencionado -el de las
economías de escala en el consumo-, se torna
problemático. Las economías de escala son familiares
en la manufactura; hasta cierto punto, cuanto más se
produce, menor el costo promedio. Las economías de
escala en el consumo se refieren a la situación en la
que, cuanto mayor sea la producción de una empresa
(hasta un punto determinado), más valiosa será dicha
producción para sus consumidores. El ejemplo
tradicional era el teléfono. El servicio de telefonía no
tendría ningún valor si contase con un sólo cliente;
éste no tendría con quién hablar. A mayor cantidad de
clientes, mayor será el valor del servicio para cada uno
de ellos, o al menos para muchos de ellos. Los servicios
interactivos, tales como el correo electrónico y las
subastas en línea, funcionan de manera similar. Lo
mismo sucede cuando se comparte programas de
computadora, como cuando dos o más académicos
colaboran en escribir un artículo mediante procesadores
de texto y hojas de cálculo. Al margen de casos como
el anterior, o del establecimiento de redes (en el sentido
literal), lo cierto es que los programas de computadora
tienden a ser más valiosos en cuanto más gente los
use porque la capacitación, el soporte técnico y la
estandarización del equipo y los procedimientos se !........
facilitan. La misma razón asiste a la estandarización de (])
un teclado de máquina de escribir. Podemos llamar a
esto el establecimiento "figurativo" de una red, por
eV')
analogía con la distinción entre "estar en lista de
espera" de manera literal y figurada (por ejemplo, hacer
o
0....
cola para comprar una entrada versus esperar a que
una corte vea una causa).
Estas economías de consumo presuponen uniformidad
antes que una fuente común. El sistema internacional
de telefonía está constituido por una única red, pero
sus componentes son de propiedad de un vasto número
de distintas empresas e individuos. Los componentes
han sido, sin embargo, estandarizados para asegurar
interoperabilidad, de la misma manera en que el ancho
de la vía férrea ha sido estandarizado a lo largo de
65
THEMIS 47 todo el país. Una empresa que fabrique uno de los
Revista de Derecho
componentes esenciales de una red (palabra que estoy
empleando en sentido amplio, para significar cualquier
situación en la cual existan economías de escala a nivel
de consumo) preferirá ser la fuente exclusiva de dicho
componente antes que tener que revelar la información
que permitirá a sus competidores duplicar dicho
componente. Si el componente está sujeto a protección
de propiedad intelectual a través de una patente, de
derechos de autor o por contrato, o puede ser tomado
como un secreto comercial, entonces el requisito de
uniformidad podrá ser alcanzado más fácilmente a
través de una provisión monopólica que mediante la
estandarización.
Las redes no son valoradas por los consumidores en sí
mismas; ellas son los conductos para los servicios que
el consumidor valora. Este es un punto en el cual la
integración vertical entra en la nueva economía. Un
sistema operativo es una plataforma para aplicaciones
de software, y por ello el autor de un sistema operativo
puede decidir crear aplicaciones de software que
funcionen acoplados en él, de la misma manera en
que AT&T solía fabricar el equipo terminal conectado
a sus líneas telefónicas. Los modernos sistemas
operativos son ellos mismos compuestos de distintos
programas que pueden ser proporcionados por
distintas compañías o por una empresa; este último
caso se asemeja a la práctica de AT&T de fabricar el
equipo de conexión para su sistema de teléfonos, así
como las propias líneas telefónicas. Las empresas que
proveen de la conexión y de otras facilidades para
acceder y navegar por la web podrían integrarse
adicionalmente a la provisión de servicios basados en
la web tales como las ventas y el video.
Las características de la nueva economía que he venido
describiendo, todas menos la última (integración
vertical, de la que hablaremos mas adelante) la vinculan
al monopolio, aunque también, extrañamente, a la
competencia. La paradoja se resuelve recordando que
la competencia para obtener un monopolio es una
forma importante de competencia. Mientras más
protección frente a la competencia disfrute la empresa
que logre conseguir un monopolio, más competencia
habrá para convertirse en ese monopolista; y siempre
que los únicos medios viables o permitidos para obtener
un monopolio sean socialmente productivos, esa
competencia sería enteramente deseable. Si una
empresa va a estar protegida tanto por leyes de
propiedad intelectual como por economías de escala
en el consumo, en caso de ser la primera en idear un
componente esencial de un producto o servicio de la
nueva economía, ella logrará un monopolio lucrativo,
y este panorama debería acelerar el ritmo de
innovación, de la misma forma en que, los demás
66 factores constantes (ceteris paribus), cuanto más valor
tenga un tesoro enterrado, más rápido será
encontrado. Más aun, es probable que el monopolista
exitoso sea una empresa que cobre inicialmente un
precio bajo por el nuevo producto que haya creado.
Recordemos el caso del teléfono. Desde que cada
nuevo usuario incrementa el valor del servicio a los
suscriptores existentes, la compañía de teléfonos tiene
un incentivo para proveer facilidades en el precio a los
nuevos suscriptores, pues el dinero que perdería en
ellos puede ser más que compensado por el alto precio
que los suscriptores existentes pagarían por acceder a
una red más grande. Esto es especialmente probable
si la red va a ser un monopolio natural, pues ningún
competidor encontrará factible duplicarla -luego,
cuanto más rápido alcance madurez la red, más tiempo
estará protegido el monopolista frente a los ataques a
su monopolio. La posibilidad de un monopolio de red
debería, por lo tanto, inducir no sólo a un alto índice
de innovación sino también a una estrategia de precios
bajos que induzca afiliaciones tempranas y compense
a los afiliados iniciales por el hecho de que
eventualmente el empresario de la red pueda estar en
posición de cobrar un precio monopólico.
Enfatizo la expresión "pueda estar en posición" en la
oración precedente. Las redes tradicionales, tales como
el sistema de telefonía y los ferrocarriles requerían de
grandes inversiones de capital y fueron por tanto
difíciles de duplicar. Si uno era dueño de una red tal, o
de una parte importante de ella, tenía un monopolio
seguro. Mientras menos inversión de capital requiera
la creación de una red sustituta, menos seguro estará
el monopolio del monopolista de la red. Debido al
extraordinario ritmo de innovación, no sólo en software
de computadoras, sino también en tecnología de las
comunicaciones, la extraordinaria cantidad de capital
disponible a nivel mundial para invertir en nuevas
empresas, y la rapidez con la que las nuevas redes que
son principalmente electrónicas pueden ser puestas a
funcionar; las redes que han surgido en la nueva
economía no parecen particularmente seguras frente
a la competencia. Hemos visto todo tipo de empresas
subir y caer en esta industria -cayendo algunas veces
de lo que parecía ser una posición monopólica segura.
La tormenta de destrucción creativa que describía
Schumpeter, en la cual una secuencia de monopolios
temporales opera para maximizar la innovación que
confiere beneficios sociales mucho mayores a los costos
sociales de los precios de los fugaces monopolios que
el proceso también genera, podría ser la realidad de la
nueva economía.
La viabilidad de desafiar a un monopolio existente es,
no obstante, crítica. Incluso cuando la única manera
de convertirse en un monopolista de red en la nueva
economía es siendo el primero en inventar una nueva
tecnología que beneficie a los consumidores, la
existencia de un monopolio puede desalentar
innovaciones tecnológicas posteriores por parte de
otras empresas. Si las externalidades de la red son
grandes, éstas podrían dar al monopolista una ventaja
a nivel de costos que sobrepasaría el beneficio de una
tecnología nueva y superior. Este es el problema de la
"dependencia de vía": una industria puede estancarse
con una tecnología inferior a causa de la ventaja a nivel
de costos de la red existente 3 . beneficiarse de algún grado de cooperación entre las
A pesar de aparentar lo contrario, las leyes
no están muy preocupadas por el monopolio en sí4
No constituye violación a dichas normas el adquirir un
monopolio por medios legales, y esos medios incluyen
innovaciones protegidas de la competencia por leyes
de propiedad intelectual. Si la protección de los
derechos de autor de software de computadoras es
demasiado amplia (demasiada protección de la
propiedad intelectual puede reducir la producción, y,
por ese motivo, mucha innovación puede también ser
ineficientes), esa es una cuestión a tratar con el
Congreso. Tampoco constituye una violación a las leyes
antitrust el cobrar un precio monopólico, o hacer una
discriminación de precios en un esfuerzo por maximizar
las ganancias del monopolio. Y ahora que la
jurisprudencia del caso Alcoa 6 está desacreditada, se
entiende que un monopolista es libre de competir, ya
sea frente a la franja competitiva en su propio mercado
monopólico o frente a potenciales competidores, tan
enérgicamente como lo haría cualquier empresa en un
mercado competitivo, siempre que no emplee tácticas
para conducir a una empresa tan o más eficiente que
ella fuera del mercado 7 . El hecho de que un
monopolista apoyado en las externalidades de la red
sea difícil de desplazar incluso por una empresa con
una tecnología superior, no tiene en sí mismo
importancia para el derecho antitrust. Lo que sí es cierto
es que una empresa está prohibida de entrar en una
concertación de precios con sus competidores, o de
adquirir a algún competidor si tal adquisición va a
alterar la estructura del mercado para hacerla más
propicia a una concertación de precios; sin embargo, THEMIS 47
Revista de Derecho
estas reglas no requieren de ninguna modificación para
lidiar con las fusiones y las concertaciones de precios
en las industrias de la nueva economía. Tampoco existe
una norma general que prohiba la comunicación entre
competidores en materias tales como la fijación de
estándares cuando los consumidores puedan
empresas.
antitrust
. La preocupación en la aplicación de la ley antitrust a la
nueva economía se centra en los métodos con los
cuales una empresa que tiene una participación
monopólica en un mercado de una industria de la nueva
economía podría intentar desviar a nuevos
competidores. Los abogados y economistas que
expresan esta preocupación temen que el enfoque
antitrust de la Escuela de Chicago niegue la posibilidad
de que una sola empresa, sin colaborar con sus
competidores o potenciales competidores (es decir,
cuando no son aplicables las reglas contra las
concertaciones de precios y las grandes fusiones
horizontales), pueda, al menos bajo las condiciones de
la nueva economía, aunque probablemente también
en situaciones normales, impedir ataques eficientes a
su monopolio. Si el enfoque de la Escuela de Chicago
así entendido es ley, estas críticas quisieran cambiarlo
para utilizarlo en nuevos casos antitrust de la nueva
economía.
Esta es una mala interpretación de la Escuela de
Chicago, al menos si puedo ser considerado como un
miembro vigente de ésta 8 . El enfoque es escéptico -
pero ninguna palabra más fuerte sería correcta- acerca
del peligro para la competencia de acciones unilaterales
de una empresa, unilaterales en el sentido específico
de que no requieren de la cooperación de otros
competidores (usualmente requieren de la cooperación !......
de los clientes y proveedores). El enfoque pone énfasis Q)
tanto en la dificultad de aplastar a la competencia a e
V)

o_
o
3
Véase, por ejemplo, BESEN, Stanley M. y Joseph FARRELL. "Choosing How to Compete: Strategies and Tact1cs in Standarization" En: Journal of
Economic Perspect1ves. Pnmavera de 1994. p. 117; FARRELL, Joseph y Garth SALONER. "lnstalled Base and Compatibility: lnnovation, Product
Preannouncements, and Predation". En: Amen can Economic Review No. 76. p. 940. 1986; KATZ, Michael L. y Karl SHAPIRO. "Technology
Adoption 1n the Presence of Network Externalities". En: Journal of Political Economy No. 94. p. 922. 1986.
' Esto es lo que hace que el caso Eastman Kodak Co. vs. lmage Technical Services, /nc.; 504 U. S. 457 (7992), que implicaba la atadura de los serv1cios
<(
de reparación a la compra del producto, junto con otros casos de ataduras, sea tan cuestionable, pues era evidente que, en el peor de los casos,
Eastman Kodak estaba simplemente aprovechándose de sus clientes, y no así excluyendo o desalentando a iguales o más eficientes competidores.
KLEIN, Benjamín. "Market Power in Antitrust: EconomiC Analysis alter Kodak" Supreme Court Economic Review No. 3. p. 43. 1994.
-o!......
5
Una patente confiere un monopolio legal, pero los gastos para obtener una patente pueden exceder los beneficios sociales de tal monopolio
legal. Imaginemos un caso en el que dichos beneficios sociales, que asumiré que son iguales a las regalías que el autor de la patente obtendrá,
ro
son de 1O millones de dólares, y que el camino óptimo para crear la innovación patentable involucra a dos empresas, cada una de ellas ga,tando ...e
4 millones. La empresa que lo cree primero obtendrá la patente. Supongamos que luego que cada una gastó 3 millones, calculan que les tomará
seis meses más completar sus respectivas solicitudes de patente. Desde que el gasto de seis millones es un costo hundido, cada una gastará hasta u
1O m1llones para completar sus solicitudes un día antes que su rival; pero el beneficio social de la aceleración en el día en que se complete la
solicitud será ignorable. El monopolio en este ejemplo asigna excesivos recursos a la innovación 0::::
6
United States v. Alummum Ca. Of America, 748 F. 2d 4 76 (2d Cir 7945) (L. Hand, J.).
7
Véase, por ejemplo, United States vs. Syufy Enterprises, 903 F.2d 659, 669-669 (9th Cir 7990); Olympia Equipment Leasing Ca. v. Western Un ion
Telegraph Ca., 797 F.2d 370,375-376 (7'" Cir 7986), Principalmente Pro Color, lnc. vs. Eastman Kodak Co., 703 F.2d 534, 544 (9th Cir 7983).
Estos casos reflejan una serie de afirmaciones enérgicas post-Aicoa de parte de la Corte Suprema acerca de cómo las leyes antitrust protegen la
competenoa en el sentido de prácticas eficientes en los negocios y no en el sentido de una rivalidad per se. Véase, por ejemplo, Broadcast M usic.
lnc. vs. Columbia Broadcasting System, 447 U. S 7, 79-20 (7979); Reiter vs. Sonotone Corp., 442 U.S 330, 343 (7979)
8
Véase POSNER, Richard A. "Antitrust Law: An Econom1c Perspective" Capitulo 8. 1976. 67
THEMIS 47 través de tales medios como en el peligro de que la
Revista de Derecho
severidad en la imposición de las normas
pueda suprimir una práctica aparentemente
anticompetitiva pero en la práctica eficiente, o al menos
neutral, desde una perspectiva más amplia. Un clásico
ejemplo son las cláusulas de atadura, entendidas
usualmente como el medio por el cual una empresa
con un monopolio sobre un mercado (el mercado del
producto atador) puede obtener un segundo
monopolio (sobre el mercado del producto atado). Se
pasó por alto el hecho de que los casos involucraban
productos complementarios (martillos y clavos, por
ejemplo), de manera que, por definición de la
complementariedad, un intento por incrementar el
precio de alguno de ellos reduciría la demanda del
otro 9 . Poseer ambos monopolios produciría un
incremento en las ganancias netas del monopolista sólo
si el segundo monopolio le permite dedicarse a la
discriminación de precios más fácilmente, utilizando
las ventas del producto atado para monitorear la
intensidad de la demanda del servicio (por ejemplo
martillar clavos) a que los productos dan conjuntamente
lugar. Aun cuando la discriminación de precios no
tienda generalmente a incrementar eficiencia 10
poco probable que la prohibición de una de sus formas
haga algún bien, dado que no existe ninguna
prohibición general antitrustfrente a la discriminación
de precios.
O sino consideremos los contratos de exclusividad. Un
fabricante de bienes de consumo necesita que sus
distribuidores acuerden no transportar ningún producto
de sus potenciales competidores y, por tanto, (espera
que) el costo de distribución para potenciales
competidores aumente. Con la importante excepción
anotada más adelante para el caso en que haya
economías de escala en la distribución, el fabricante
tendrá que remunerar a sus distribuidores por aceptar
esta restricción, y ello incrementará sus costos, haciendo
más atractivo el acceso de terceros a ese mercado. Si
un potencial competidor tiene un producto
prometedor, otros distribuidores estarán encantados
de transportarlo; si no existen otros distribuidores,
aparecerán nuevos. Aun cuando el potencial
antitrust competidor tenga que realizar él mismo su propia
distribución, y en consecuencia entrar en dos niveles-
fabricación y distribución- el hecho de que el capital
necesario para entrar sea ahora mayor no debería ser
un obstáculo al ingreso, desde que no existe escasez
de capital para nuevas empresas prometedoras. Por
estas razones, es improbable que los contratos de
exclusividad sean un medio efectivo para prevenir el
acceso al mercado. Al mismo tiempo, se puede ver
fácilmente cómo los contratos de exclusividad pueden
promover eficiencia al incrementar la probabilidad de
que un distribuidor haga su mejor esfuerzo para
promover los productos del fabricante. Los contratos
de exclusividad pueden ayudar también a un vendedor
de propiedad intelectual a prevenir la piratería, una
seria preocupación en el mercado de propiedad
intelectual.
Pero el escepticismo respecto de las acciones
monopólicas unilaterales no es lo mismo que negarlas.
El caso Standard Fashion 11 ha sido utilizado largamente
por algunos miembros de la Escuela de Chicago para
ilustrar una acción unilateral que bien podría haber
, es
incrementado el poder monopólico del demandado 12 .
El demandado fabricaba una línea de modelos de
vestidos para mujer (usados por ellas mismas para
hacerse sus propios vestidos) que era muy popular. Los
minoristas creyeron que era fundamental poder vender
la línea. El demandado les exigió acordar no vender
ninguna línea competidora. Los fabricantes
competidores podían, en principio, crear sus propios
puntos de venta, pero ¿quién les compraría si no se
iba a encontrar en ellos la marca más popular? Los
fabricantes competidores tendrían que crear una línea
tan grande y tan popular como la de Standard Fashion,
y eso sería algo difícil, sino imposible, de conseguir.
Lo que distinguía a Standard Fashion de una gran
variedad de otros casos de contratos de exclusividad
era la existencia de economías de escala a nivel de
distribución. Los consumidores no querían saltar de
tienda en tienda. Querían la línea completa en cada
tienda, así que cualquiera que quisiera entrar al negocio

9
Un punto más esencial, sin embargo, es que las cláusulas de atadura hacen que el producto atado sea un complemento del atador; el comprador
no puede obtener el producto atador sin el producto atado también y por eso pagará menos por el atador cuanto mayor sea el precio del atado.
La importancia del hecho de que el producto atado sea usualmente un complemento del producto atador independientemente de la atadura es
que la cantidad demandada del producto atado es una medida de la intensidad de la demanda del producto atador.
0
' Una discriminación de precios perfecta traería como consecuencia la misma producción que bajo competencia, porque ningún cliente que esté
dispuesto a pagar el costo marginal del vendedor seria ahuyentado. Pero una discriminación de precios perfecta seria inviable, y una discriminación
de precios imperfecta puede dar lugar a una producción mayor o menor que bajo competencia, o la misma producción. Véase SCHERER,
Frederick M. y David ROSS. "Market Structure and Industrial Performance". pp. 494-496. Tercera Edición. 1990; SAMUELSON, Paul A. "Foundations
ofEconomic Analysis". pp. 42-45. 1947; ROBINSON, Joan. "The Economies of lmperfect Competition ". pp. 188-195. 1933. Muchos economistas
creen que incluso una discriminación cruda tiene más probabilidades de expandir que de reducir la producción, véase, por ejemplo, lbid., p. 201;
SCHERER y ROSS, lbid., pp. 494-496; STEINER, Peter O. "Book Review". En: University of Chicago Law Review No. 44. pp. 873 y 882. 1977, pero
no parece haber una base sólida para esta creencia. Véase VARIAN, Hal R. "Price Discrimination" En: Handbook of Industrial Organization. Nota
12, Volumen 2. pp. 597, 629-633.
11
Standard Fashion Co. v Magrane-Houston Co., 258 U. S. 346 (1922).
12
DIRECTOR, Aaron y Edward H. LEVI. "Law and the Future: Trade Regulation". En: Northwestern University Law Review No. 51. pp. 281 y 293.
1956; POSNER, Richard A. "Antitrust Law: An Economic Perspective". p. 202. n. 48. 1976. Véase generalmente LOPATKA, John E. y William H.
68 PAGE. "Posner's Program for the Antitrust Division: A Twenty-Five Year Perspective". En: SMU Law Review No. 48. pp. 1713, 1734. 1995.
de ropa de mujer debía proveer la línea completa si
era excluido de las tiendas que vendían la línea de la
empresa dominante. Sin duda alguna, Standard Fashion
incurrió en ciertos costos para restringir a sus minoristas.
Pero es posible que dichos costos fueran menores que
el incremento en sus ganancias monopólicas esperadas
por prevenir el acceso de nuevos competidores al
obligar a todo potencial entrante a no entrar sino con
la línea completa.
El punto no es que el nuevo participante tendría que
invertir más capital, como en el ejemplo anterior. El punto
es que tendría que embarcarse en una empresa más
riesgosa, aquélla de crear no un único producto exitoso,
sino toda una línea de tales productos. Es como si uno
no pudiera fabricar aviones comerciales sin tener que
fabricar aviones militares también. En un caso como ese,
así como en el caso de Standard Fashion, los contratos
de exclusividad, al incrementar los costos de distribución
netos del demandado (si es que en realidad fueran
adoptados para propósitos anticompetitivos y no
tuvieran una lógica de eficiencia) podrían incrementar a
la vez los costos (no los requerimientos de capital) de
los nuevos entrantes en mucha mayor medida.
La analogía con la externalidad de una red de la nueva
economía debería ser plena. La red corresponde al
punto de venta de la línea completa de Standard
Fashion. Una empresa desearía entrar al mercado
produciendo algún componente de la red o un servicio
con valor agregado, pero si un competidor, en virtud
de ser dueño de la red, o de tener un contrato de
exclusividad con ella, se rehusa a cooperar con la
empresa, ésta no será capaz de duplicar la red para
distribuir su componente o servicio.
Es cierto que acceder al mercado de manera gradual es
la regla en muchas industrias. Una tienda de
departamentos vende productos de muchos productores,
muchos de los cuales no ofrecen una línea completa de
éstos. Uno podría imaginarse un grupo de diseñadores
de ropa de mujer, cada uno especializado en un modelo,
y que la tienda de departamentos reúna a todos en una
línea completa para competir con la línea completa de
Standard Fashion. El riesgo de acceso para cada diseñador
se vería minimizado. El caso fue resuelto en 1922, y sin
embargo, muchas ciudades podrían no haber tenido
tiendas de departamentos. Se podría decir que estamos
en una fase similar en el desarrollo de la nueva economía,
donde las facilidades de distribución son suficientemente
limitadas como para crear cuellos de botella que los
monopolistas podrían explotar para perpetuar su
monopolio.
13
BORK, Robert H. "The Antitrust Paradox: A Policy at War with ltself" pp. 305-307. Segunda edición. 1993. Bork sostiene también queJa
participación de Standard Fash1on en el mercado, 40 por ciento, era demasiado pequeña como para permitirle excluir a sus nvales. Pero esa era
su participación en el mercado a mvel nacional; la Corte Suprema advirtió que en muchos pueblos y ciudades pequeñas sí tenía un monopolio.
Debería ser considerado, sin embargo, como un caso que envuelve una serie de monopolios locales en lugar de un monopolio nacional.
"312 U.S. 457(1941)
Es importante advertir que el monopolista no tendrá THEMIS 47
Revista de Derecho
ningún incentivo para dedicarse a prácticas de exclusión,
a no ser que su monopolio sea frágil, esto es, vulnerable
al acceso de nuevos participantes. Cuanto más
vulnerable sea, sin embargo, menos probable será que
perdure, aun cuando el monopolista recurra a dichas
prácticas. Este punto no fue tomado en cuenta en la
crítica de Robert Bork a lo resuelto en el caso 13 . Él
argumenta que Standard no podía obtener un precio
monopólico de sus vendedores dos veces, primero al
cobrarles los costos que el mercado asumiría y luego al
forzarlos a entrar en contratos de exclusividad. Eso es
cierto, pero lo que Standard sí hubiera sido capaz de
hacer era aumentar la duración de su monopolio.
La probabilidad de que las ganancias del monopolio
obtenidas durante la extensión del período (como
podríamos llamarle al período durante el cual un
monopolio se extiende mediante prácticas de exclusión)
excedan los costos de las prácticas de exclusión para el
monopolista, es incrementada por el hecho de que,
tanto en el caso de Standard Fashion y aún más
dramáticamente en casos paralelos de la nueva
economía, el monopolio es de propiedad intelectual.
La propiedad intelectual se caracteriza, como sabemos,
por una gran diferencia entre el costo total y el costo
marginal. En un caso extremo, que se aproxima a
algunos mercados de software, el costo marginal es
cercano a cero, lo que significa que casi todos los
ingresos obtenidos por una empresa que monopoliza
un mercado van directamente al resultado final. Esto
hace posible que la ganancia obtenida al extender el
monopolio por uno o dos años más exceda el costo de
las prácticas de exclusión requeridas para alcanzar dicha
extensión. Para ponerlo de otra manera, no existe
ninguna razón para pensar que el costo de las prácticas
de exclusión en tales mercados excederá las ganancias
~
adicionales del monopolio que dichas prácticas hacen
(])
posible, aun cuando se haya incurrido en el costo
previamente, lo cual requiere que cualquier ganancia
e
l/)
futura sea descontada al valor actual antes de ser
comparada con el costo.
o
a...
Un factor problemático tanto en el caso de Standard
Fashion como en los casos de la nueva economía es la
utilidad de los contratos de exclusividad como un medio
para lidiar con la piratería. Standard Fashion debe
haberse preocupado por la "piratería de sus modelos
por parte de fabricantes competidores, e intentando
prevenir esto privando de puntos de venta a los piratas.
(Esta preocupación fue explícita en un caso posterior,
Fashion Originators· Guild of America vs. FTC 14 ).Para
69
THEMIS 47 anticipar la segunda parte de esta discusión, cuando
Revista de Derecho
quiera que una corte antitrust es llamada a encontrar
el balance entre eficiencia y monopolio, siempre hay
problemas; incertidumbre legal y probabilidad de error.
Los contratos de exclusividad, por cierto, son
analíticamente lo mismo que las cláusulas de
atadura. Los contratos de exclusividad atan la
distribución a la fabricación; de la misma manera,
las cláusulas de atadura son el contrato de
exclusividad en el producto atado. Todo lo que se
necesita son leyes razonables sobre contratos de
exclusividad para lidiar de manera razonable con los
casos de cláusulas de atadura. Cuando existen
economías de escala en el producto atado, una
empresa que, para entrar en el mercado del producto
atador debe a su vez producir el producto atado,
incurrirá en mayores costos que el monopolista, lo
cual reducirá la ganancia que esperaba obtener por
entrar al mercado del producto atador. Nótese,
finalmente, que los contratos de exclusividad y las
cláusulas de atadura pueden ser alcanzados de
diferentes maneras, incluyendo la integración
vertical, contratos, diseño de productos (en el caso
de la atadura), y amontonamiento (cobrando un
precio cero por el producto atado, y por lo tanto
pagando al consumidor para que lo compre del
proveedor del producto principal). Y, hablando de
amontonamiento, mientras que los
documentados de precios predatorios son poco
comunes, no siempre es un método irracional para
desincentivar el acceso al mercado. Especialmente
cuando toma la forma de discriminación de precios
local o "marcas en pugna", de manera que el
predador no tenga que perder más dinero que el
nuevo participante al bajar sus precios en todo el
mercado, un monopolista puede maximizar sus
ganancias "invirtiendo" en u na reputación de
reacción predatoria al acceso amenazado.
Pues bien, el demandante ganó en Standard Fashion,
la decisión permanece vigente y su principio no se limita
a los contratos de exclusividad sino que se extiende,
como ya hemos visto, a cualquier método de negocios
mediante el cual un monopolista pueda excluir a un
competidor tan o más eficiente; asimismo la ilegalidad
de los precios predatorios es jurisprudencia
vigente. En conclusión, como dije al principio, la
jurisprudencia antitrustexistente es lo suficientemente
flexible y lo suficientemente informada por la teoría
11
Nota de Traductor: Para una información detallada sobre el tema, ver UCHTMAN, Douglas. "Derechos de propiedad en tecnologías qe plataforma
emergentes" publicado en la presente edición de THEMIS.
111
Nota de Traductor. Para una información detallada sobre el tema, ver PRIEST. George. "Los imperfectos esfuerzos del gobierno para aplicar el
70 moderno derecho antitrust a las industrias de redes" publicado en la presente edición de THE~,IIS.
económica como para abarcar de manera efectiva los
particulares problemas antitrust que la nueva economía
presenta.
Lo que sí resulta problemático es la estructura
institucional de la ejecución del derecho antitrust. Para
empezar, los casos de la 11ueva economía presentan
preguntas de hecho inusual mente difíciles, debido a la
complejidad técnica de los productos y servicios
producidos por las industrias de la nueva economía.
Tales preguntas pueden ser más centrales que
periféricas para los temas antitrust, como cuando un
demandante protesta porque el demandado ha
cambiado un protocolo técnico o interfase para
dificultar que el producto del demandante trabaje con
la red, o cuando el demandado sostiene que la
revelación de un protocolo le permitirá a sus
corr;petidores, mediante ingeniería inversa, privarle de
un valioso secreto comercial que no sería viable
proteger medi.'1ntc~· derechos de propiedad o patentes"-
EI segundo eje:nrJio es un ¿specto de dos preguntas
más general<.:., ambas también muy difíciles y témic.:Jc.
-los méritos relativos de la provisié:; y t-:starcJ.:iiiZación
del monopolio como mcctcdo~; ¡:;a; a optimizar una red.
y la adecuación de hecho de los derechos de autor y
las patentes relativos a las normas sobre secretos
comerciales para proteger las inversiones en software
y otros productos de la nueva economía. Preguntas
casos similares han SIJrgido en otros contextos de redes
antitrust, not;1bic·rnente en la industria telefónica, pero
ellas simplerrente son más difíciles de entender parn
un lego en el contexto de la nu<>va economía.
Un problema adicional está en el hecho de que es difk ::
encontrar expertos verdaderamente imparciales y
competentes para aconsejar a los abogados, jueces, y
a los organismos reguladores en cuestiones técnicas
de la nueva economía. No existen tartc<; de ellos, y
casi todos est?n empleados por, o tienen otro tipo de
vínculos finar-e:,~, os, con ias empresas involucradas en
o potencialmente afectadas por litigios antitrust er: este
sector. La División fl.ntitrust no UJ:. ti" ata a ningún
científico informático o Ingeniero eléctrico, pero ~:
depende totalmente de consultores, de la misma
manera que lo están, creo yo, todas las oficinas antitrust
estatales; y, como digo, es difícil encontrar un consultor
en la nueva r:conomía que sea al rris:-no tiempo
competente\' dr~·iinteresado"'·
antitrust Lidiamos cor. cuestiones técnicas en la judicatura, no
por tener jueces o jurados que tengan el cor.ocrmiento
técnico necesario o por ofrecerles asistentes técnicos,
sino por tener expertos técnicos que presenten
evidencias que se espera que el juez y el jurado (si es
un caso que requiere de jurado) de alguna manera
asimilen. Este sistema no trabaja tan mal como sus
críticos apuntan; pero cuanto más técnica sea el área
de litigio y menos sean los técnicos desinteresados,
peor funcionará. La informática y la tecnología de las
comunicaciones son áreas mucho más difíciles que el
conjunto promedio de conocimientos científicos o de
ingeniería que jueces y jurados no especialistas deben
absorber en orden a tomar una decisión.
Una medida posible sería replicar del procedimiento
de arbitraje, lo siguiente: En un caso técnicamente
complejo, el juez podría ordenar a cada parte nombrar
a un experto técnico, y los dos expertos elegidos de
esta manera podrían acordar elegir a un tercero, un
experto imparcial, al que el juez nombraría como el
experto nombrado por la corte 15 , en confianza de que
no se dejará confundir por ninguna de las partes. El
problema, como mencioné anteriormente, es que
puede haber muy pocos expertos verdaderamente
imparciales en el sector de alta tecnología con la pericia
requerida para un caso particular, y además esos pocos
estarían reacios a involucrarse en un litigio. Dejando
ese problema de lado, un comité técnico compuesto
de dos expertos nombrados por las partes y uno neutral
podría asistir al juez o al delegado del jurado en la
formulación de una orden (unánime o en discordia) en
caso ellos participen en un caso antitrust contra una
empresa de la nueva economía. Esto es más necesario
que en el caso de expertos en economía en guerra,
porque los principios económicos que recaen en el
derecho antitrust pueden ser explicados de manera
intuitiva; los principios técnicos usualmente no pueden.
Las difíciles cuestiones de hecho presentadas por los
casos antitrust de la nueva economía no se limitan a
las áreas técnicas, desafortunadamente.
combinación de propiedad intelectual, externalidades
de la red, y el rápido crecimiento de la demanda de los
consumidores crea preguntas difíciles que envuelven
la comprobación y la medición del monopolio.
Supongamos que una empresa tiene el cien por ciento
del mercado de cierto producto de la nueva economía
y que cobra un precio por él que excede ampliamente
el costo marginal. Supongamos también que dicho
producto involucra economías de escala en consumo
(esto es, un mercado en red) y que la demanda por él
está creciendo rápidamente. Esta es una situación
común en la nueva economía. ¿Tiene la empresa un
monopolio en un sentido económicamente relevante?
La relación entre el precio y el costo marginal no
significa nada, desde que usualmente
establecimiento del costo marginal como precio en la
propiedad intelectual resulta no remunerativo (porque
15
Como autoriza expresamente Fed R. Evid. 706.
el costo marginal está por debaJO del costo total THEMIS 47
Revista de Derecho
promedio debido a los pesados costos fijos) y conduce
a la insolvencia. ¿Y qué hay de la participación en el
mercado 7 Pero una característica de la propiedad
intelectual es su durabilidad, y cuanto más durable sea
un producto, menos ventas repetidas tendrá el
fabricante. (Es diferente que la empresa arriende en
vez de vender su producto.) Las empresas de la nueva
economía que no arriendan enfrentan este problema
con frecuentes mejoras (actualizaciones) del producto,
pero la base instalada actúa como una carga en el
precio que puede ser cobrada como una mejora
(actualización), desde que el potencial cliente de la
mejora tiene la opción de seguir con el producto en su
versión actual. Si la demanda crece rápidamente,
además, la empresa deberá intercambiar las ganancias
actuales por las futuras al decidir el precio, toda vez
que un precio mayor hoy retardará el crecimiento de
la demanda. Y asumiendo que se trata de un mercado
de red, la empresa tendrá un fuerte incentivo para
cobrar un precio muy bajo para así incrementar el
consumo, lo que le permitirá cobrar un precio mucho
más alto en el futuro -a no ser que la rapidez de la
innovación torne al futuro en algo totalmente incierto,
en cuyo caso deberá abandonar la esperanza de tener
un monopolio sobre la red y cobrar un precio alto ahora.
Otro factor se da cuando una empresa integrada
verticalmente compite contra sí misma: una empresa
que es dueña de una red pero que a la vez presta
servicios de valor agregado, podría querer mantener
el acceso a la red en un precio reducido para así
incrementar las ventas de dichos servicios. Este es el
otro lado de la moneda de las ataduras: mantener a
un precio bajo el producto atado, mantendrá la
demanda sobre el producto atador. El resultado de
todos estos factores puede ser que una empresa tenga
La
una participación de mercado monopólica sólo porque !.....
no cobra un precio monopólico. (])
Y aun cuando sea posible argumentar que un eV')
monopolio puede generar otros efectos negativos
además de la limitación de la producción por encima o
0....
del nivel competitivo generada por los precios
monopólicos, a saber, una reducción en el grado de
innovación o una distorsión en la dirección de ésta, la
teoría económica y la evidencia empírica deben generar
todavía un consenso sobre si el monopolio es en
balance bueno o malo para la innovación. El posible
efecto que las externalidades de la red podrían generar
al desincentivar subsecuentes innovaciones (el
problema de la "dependencia del camino") no sólo es
el especulativo, sino que es operativo incluso cuando el
monopolista sea pasivo; sin embargo, en ese caso no
se podrían alegar violaciones al derecho antitrust.
71
THEMIS 47 Las peculiaridades de los mercados de la nueva
Revista de Derecho
economía que he venido describiendo son apropiadas
para hacer que el juicio en un caso de la nueva
economía sea un reto desalentador para la capacidad
investigadora de los jueces. Las cuestiones económicas
que he identificado tampoco pueden ser dejadas para
que las resuelva un experto neutral, dados los muchos
imponderables que ellas implican; no son problemas
que puedan ser resueltos simplemente mediante la
aplicación de los principios económicos relevantes.
La rapidez de la innovación en la nueva economía tiene
otra consecuencia institucional muy importante. Las
cortes federales son altamente eficientes según los
estándares del sistema legal estadounidense. La lista
de espera de la corte federal es corta, y los jueces
distritales fuertes pueden conocer de casos muy
complejos ágilmente. Pero esto es relativo. Los litigios
antitrust se mueven muy lentamente en relación con
la nueva economía. El tiempo del Derecho no es el
tiempo real. El Derecho está comprometido con los
principios del debido proceso que limitan el alcance
de los procesos sumarios, y el hecho de que el litigio
esté dirigido por abogados ante tribunales sin
experiencia ni entrenamiento técnico, inevitablemente
hace el proceso más lento. '
La no sincronización entre el tiempo del Derecho y el
tiempo real de la nueva economía trae problemas en
dos sentidos. En primer lugar, un caso antitrust que
involucre a una empresa de la nueva economía podría
prolongarse por tanto tiempo en relación con las
condiciones cambiantes de la industria, como para
volverse irrelevante, inútil. Ese era un problema incluso
en la economía antigua. Recordemos, por ejemplo, que
para el momento en que el caso de monopolización
en contra de Al coa terminó su paso por las cortes, Alcoa
ya había perdido su monopolio por razones ajenas al
litigio; como consecuencia de ello, la sentencia en
contra de Alcoa ofreció poco más que una reparación
simbólica (la "desinversión" de Alcoa en su subsidiaria
de Canadá, un productor fuerte, pero cuyo impacto
en el mercado estadounidense fue prevenido por los
aranceles estadounidenses 16 ). Es probable que este tipo
de problemas sea más frecuente en la nueva economía.
En segundo lugar, aun cuando el caso no se torne
obsoleto por el paso del tiempo, su pendencia podría
lanzar un manto sobre las partes del litigio y las
afectadas por éste, haciendo la inversión más riesgosa
y complicando el planeamiento de negocios.
16
Véase PECK, Merton J. "Competition in the Aluminium lndustry". pp. 1945-1958. 1961, bajo la referencia a Limited en el índice. (El nombre de
la filial en Canadá era "Aluminium Limited").
17
No estoy proponiendo un incremento neto en las partidas para estas agencias, sino sólo que se les autorice a asignar una porción de sus partidas
existentes para contratar expertos técnicos.
18
Esto es, el Congreso debería promulgar una ley que hiciera del derecho antitrust, como en el caso de las patentes, derechos de autor, derecho
72 concursa!, un cuerpo de leyes federales que se puedan hacer cumplir exclusivamente en las cortes federales.
Estos problemas se agravan por la tendencia de los
litigios antitrust a crear múltiples demandas judiciales
a partir de un solo conflicto; llamémosle a esto el efecto
bomba de dispersión. Apenas la División Antitrust trae
un caso, es probable que los estados y ahora la Unión
Europea se unan a la contienda, seguidos a cierta
distancia por el gremio de demandantes de acciones
de clase en casos antitrust. El efecto es alargar el
proceso original, complicar una eventual conciliación,
magnificar y prolongar la incertidumbre generada por
el litigio, e incrementar los costos de litigar.
Me gustaría tener una solución a estos problemas, o al
menos para algunos de ellos, pero no la tengo. Como
menores paliativos, me gustaría ver un mayor empleo
de expertos neutrales, como ya expliqué, y también
me gustaría que la División Antitrust y la Federal Trade
Commission fueran provistas de las partidas necesarias
que permitan a cada una de estas agencias contratar a
un competente equipo técnico 17 . Eso no será fácil,
dados los salarios que los científicos e ingenieros de la
nueva economía exigen en el mercado privado. Pero
existe un problema más serio, y éste es la obsolescencia
del conocimiento técnico que, combinado con la
estabilidad laboral en las agencias del gobierno, puede
prevenir a las agencias de mantener a un equipo técnico
que no esté al corriente de la última tecnología. Esta
es una objeción, por cierto, a una alternativa que yo
considero claramente poco prometedora, cual es la de
tener una corte especializada y técnica, compuesta de
jueces con formación técnica. Es probable que su
formación esté desactualizada antes de convertirse en
jueces, a no ser que tengamos un sistema en el cual la
regulación de la nueva economía esté encomendada a
jueces, abogados e ingenieros de 25 años de edad.
Ahora, volviendo a medidas más radicales, me gustaría
ver, primero, los estados despojados de su autoridad
para interponer acciones antitrust, federales o
estatales 18 , excepto en circunstancias en las que una
empresa privada sería capaz de demandar, como
cuando el estado demanda a las empresas que están
fijando los precios de los bienes y servicios que le
venden al estado. (En otras palabras, sólo su poder de
interponer acciones parens patriae sería abrogada). Los
estados no tienen los recursos para hacer más que
aprovecharse de los procesos antitrust del gobierno
federal, complicando su resolución; además, son
demasiado propensos a ser influenciados por grupos
de interés que pueden representar a potenciales
competidores del demandado en un proceso antitrust.
Esta es una preocupación particular cuando el
demandado está domiciliado en un estado y uno de
sus competidores en otro, y el competidor, que está
presionando al procurador general de su estado para
iniciar un proceso, es una principal fuerza política en
dicho estado. Una situación en la cual los beneficios
de la acción del gobierno se concentran en un estado
y los costos en otros estados, es una receta para
acciones estatales irresponsables. Esta es una genuina
debilidad del federalismo. El gobierno federal, al contar
con una competencia más amplia y diversa, es, tal y
como lo reconoció James Madison al argumentar
respecto de los beneficios de una república amplia,
menos propensa a ser tomada por el poder de una
facción. Personalmente no me inclino a hacer del
federalismo un fetiche.
Cuando era secretario de la Corte Suprema, casi 40
años atrás, fui sorprendido por la mala calidad de los
escritos y argumentos de los abogados en las oficinas
de las procuradurías generales de los estados. Desde
que me convertí en juez hace casi 20 años atrás, he
quedado sorprendido por la mala calidad de los escritos
y argumentos de la mayoría, aunque no todos, los
abogados de las oficinas de la procuraduría general de
mi circuito. En muchas ocasiones nuestra corte
consideró necesario criticar públicamente el desempeño
de estos abogados. En respuesta a una de estas
opiniones, se concertó una reunión entre el Procurador
General de lllinois y yo (que para entonces era
presidente de la corte de circuito), en la cual él explicó
que el reducido nivel de salarios en su oficina dificultaba
la posibilidad de contratar abogados competentes.
Una de las causas del problema de la calidad es que en
la mayoría de los estados el procurador general postula
al cargo de manera independiente del gobernador y
por lo tanto no forma parte de la administración del
gobernador, ni recibe mucho apoyo de éste en las
negociaciones de partidas presupuestales con el cuerpo
legislativo del estado. Además, en un campo como el
derecho antitrust, las oficinas de la procuraduría general
del estado no son capaces de alcanzar el nivel de
especialización y profesionalismo de la División Antitrust
del Departamento de Justicia de Estados Unidos, con
sus cientos de abogados y economistas 19 .
Una posible solución parcial al retraso y los problemas
bomba de dispersión sería autorizar al Departamento
de Justicia a iniciar procesos antitrust por daños, sin THEMIS 47
Revista de Derecho
importar quién los haya sufrido, y repartir las ganancias
del proceso entre las víctimas. Si el Departamento
decidiera iniciar un proceso, los procesos privados (y
los estatales, si aún fueran permitidos) serían
prevenidos. En efecto, el Departamento tendría un
derecho de preferencia, el cual presumiblemente será
eJercido en los casos más importantes para así
consolidar y por consiguiente simplificar y acelerar el
litigio. Esta no es una sugerencia original, en tanto es
un poder del que ya gozan actualmente algunas
agencias del gobierno tales como el Departamento de
Trabajo y la Comisión de Equidad en las Oportunidades
Laborales en el campo del derecho laboraF 0 .
Es probable que cualquier sugerencia para encausar la
ejecución del derecho antitrust sea enfocada desde el
lado conservador del espectro del análisis de políticas
públicas, con el argumento de que es un error hacer el
gobierno más eficiente, cuando por eficiencia se
entiende una mejor combinación de medios a fines y
los fines son malos. Yo planteé esta posibilidad al
discutir la ejecución del derecho antitrust de los estados.
Deberé enfrentar esta posibilidad también con respecto
a las agencias federales. La cuestión esencial es el grado
de presión que estas agencias deben soportar por parte
de grupos de interés, como considero que son los
organismos reguladores del derecho antitrust de los
estados de la unión. Yo pienso que ello es así,
actualmente sólo en una pequeña medida. Existe toda
una historia de esfuerzos para explicar la ejecución del
derecho antitrust como otro ejemplo de la política de
los grupos de interés, una aproximación que ha
funcionado para varias agencias y programas del
gobierno. Pero estos esfuerzos no han sido exitosos 21 ,
y las razones pueden ser que las agencias están
dominadas por abogados que en su mayoría prestan
!......
servicios en el sector privado y porque el derecho
antitrust mismo está dominado por jueces federales QJ
que ejercen una amplia discrecionalidad debido a la eV')
apertura y generalidad de las principales leyes antitrust
estatales. Para traer buenos usos en la práctica privada
del derecho, los ejecutores del derecho antitrust CL
o
deberán demostrar su profesionalismo, lo que significa
mantenerse dentro de los límites establecidos por las
cortes. Los jueces federales, con su estabilidad laboral
asegurada, están ampliamente protegidos de la presión
de los grupos de interés que juegan en otras ramas del

19
LANDE, Robert H. "When Should States Challenge Mergers: A Proposed Federai/State Balance" En: New York Law School Law Rev1ew No.
35. pp. 1047, 1064-1066. 1990
20
Véase, por ejemplo, 29 U.S.C § 626 (e)(!). EEOC v G-K-G, lnc., 39F3d 740, 744-745 (7th Cir 7994)
21
Véase, por ejemplo, BAXTER, William F. "The Political Economy of Antitrust". Robert D. Tollison (editor) 1980; STIGLER, George J. "The Origin
ofthe Sherman Act". En: Journal of Legal Studies No. 14. p.1 1985; COATE, Malcolm B; HIGGINS, Richard S. y Fred S. McCHESNEY. "Bureaucracy
and Politics 1n FTC Merger Challenges" En: "The Causes and Consequences of Antitrust: The Public Cho1ce Perspective". p. 213. Fred S. Me
Chesney y William F. Shugart 11 (editores). 1995. Pero véase también FAITH, Roger L; LEAVENS, Dona Id R. Y Robert D. TOLLISON. "Antitrust Por k
Barrel" En: Journal of Law and Economics No. 25. p. 329. 1982, que encuentran evidencia de que la Federal Trade Commission en los años
sesenta fue excesivamente influenciada en su actividad coercitiva por los intereses provincianos de algunos miembros del Congreso que tenían
poderes presupuestarios y fiscalizadores con respecto a la Comisión. 73
THEMIS 47 gobierno. Al dar una mirada general sobre la historia
Revista de Derecho
de la ley antitrust estadounidense, puedo concluir que
la variable explicativa más poderosa es simplemente el
estado de la opinión económica. La jurisprudencia
antitrust ha cambiado más o menos conjuntamente
con los cambios suscitados en la teoría económica,
aunque con cierto retraso. Como consecuencia de ello,
no le temo a hacer más eficiente la ejecución del
derecho antitrust22 .
Desafortunadamente, las medidas que he sugerido, aun
en el improbable supuesto de que fueran adoptadas,
probablemente no lograrían corregir lo que a mi parecer
es una seria incompatibilidad entre las condiciones de
la nueva economía y la estructura institucional de la
ejecución del derecho antitrust. Ello me lleva
una última cuestión, que es la correcta respuesta de la
sociedad ante a una situación de incertidumbre
inextirpable con respecto a los efectos de la intervención
gubernamental en la economía. Nosotros realmente no
sabemos cuáles serán los efectos de la aplicación de los
principios antitrust a la nueva economía, a excepción
de cuando se aplican sólo para frenar la concertación
de precios horizontal o las fusiones entre grandes
competidores en mercados altamente concentrados. En
mi opinión, una política de nula ejecución frente a las
alegadas prácticas de exclusión en la nueva economía
sería un error, toda vez que existen fundamentos teóricos
bastante sólidos para preocuparse tanto de que algunas
empresas de la nueva economía encontrarían en su
racional interés propio emplear dichas prácticas, como
de que las fuerzas naturales del mercado no desharían
dichas prácticas a tiempo para evadir costos sociales
significativos. Una política de nula ejecución nos privaría
a plantear también de importante información sobre competencia
y monopolio en este sector vital de la economía nacional.
Evidentemente, sin embargo, el lema de una prudente
agencia de ejecución y una corte razonable será:
prudencia.

22
Tal y como apuntó Louis Kaplow, no es oerto que las cortes federales en los casos antitrust hayan descubierto la economía de repente en los años
setenta. KAPLOW, Louis. "Antitrust, Law and Econom1cs, and the Courts"". En: "Law and Contemporary Problems". pp. 181, 187. Otoño, 1987.
Véase tamb1én HOVENKAMP. Herbert. "The Antitrust Movement and the Rise of Industrial Organizalion". En: Texas Law Review No. 68. p.1 05.
74 1989.
 LOS INSUFICIENTES ESFUERZOS DEL GOBIERNO
PARA APLICAR EL MODERNO DERECHO ANTITRUST
A LAS INDUSTRIAS DE REDES*

George Priest ••

En los últimos años, los procesos sobre libre

competencia que más han llamado la atención
en los Estados Unidos han sido los que inició
el Departamento de Justicia contra Microsoft,
American Airlines y, Visa y Master Card. La
importancia de estos procesos no solamente
ha girado en torno a la magnitud de las
empresas demandadas sino también (y sobre
todo) a la naturaleza del mercado en el cual
operan tales compañías.

En efecto, Microsoft, American Airlines, Visa y

Master Card son empresas que desarrollan sus
negocios en una industria de redes. Ello genera
la necesidad de que la aplicación de las normas
de competencia sea considerada dentro de un
contexto distinto al de otro tipo de mercados.
El análisis que pretende acercarnos el presente
artículo es precisamente uno en el cual se toma
en cuenta esta característica particular.

El presente artículo fue originalmente publicado bajo el título "The Government's Flawed Efforts to Apply Modern Antitrust Law to Network
Industries" en el libro "High-Stakes Antitrust: The Last Hurrah?" p. 117. 2003. La publicación se hace ba¡o expresa autonzación de George
Priest. La traducción estuvo a cargo de Ale¡andro Manayalle Chirinos, D1rector de Contenido de THEMIS, ba¡o la supervisión del doctor Alfredo
Bullard, LLM Ya le Law School.
" John M. 0/in Professor de Análisis Económico del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Ya le. El autor desea agradecer al
Programa de Estudios en Capitalismo de Yale Law School y a V1sa por el apoyo en la elaboración del presente artículo. Asimismo, desea
agradecer a Michael E. Levine por las tantas discusiones respecto al mercado de aerolíneas y por los comentarios al borrador del presente
artículo, a David Evans, Robert Hahn, Albert Nichols, Howard Chang y Bernard Reddy por los comentarios a un borrador preliminar y a Brodi
Kemp y Tibor Nagy por la asistencia brindada. El autor fue contratado como consultor de dos de las empresas cuyos procesos se d1scuten en el
contenido del articulo, Microsoft y Visa, aunque no part1c1pó en ninguno de tales procesos. Las opiniones vertidas en el presente artículo son
propias del autor y no expresan o refle¡an de manera alguna los puntos de vista de las mencionadas organizaciones. 75
THEMIS 47 La División Antitrusr del Departamento de Justicia", por
Revista de Derecho
supuesto, tiene el deber de procurar el cumplimiento
de las normas que prohíben la fijación de precios, el
reparto de mercado y otras actividades desarrolladas
continuamente por los carteles. Estos casos iniciados
representan el mayor beneficio en la aplicación del
Derecho Antitrust para la política americana. Sin
embargo, debido a la continuidad en su ejecución, las
denuncias aparecen como rutinarias y, por ello, el
gobierno no puede reclamar para sí el crédito particular
de los resultados. En vez de ello, en la medida que la
política antitrust no establece un carácter distintivo,
ésta es definida por los in usuales casos y procesos que
la División examina o por aquellos que llegan a ser
particularmente prominentes, a menudo por razones
no relacionadas a su relevancia económica o a su
contribución en el desarrollo del Derecho Antitrust.
Al respecto, cabe destacar que la experiencia en materia
antitrust del gobierno de Bill Clinton será conocida por
los casos seguidos contra Microsoft'", American Airlines'v
y Visa/Master Cardv. La denuncia contra Microsoft
alcanzó una extraordinaria trascendencia porque, al
momento en el que el proceso fue iniciado, esta empresa
era la firma más exitosa e importante de toda la historia
de los Estados Unidos. American Airlines, Visa y Master
Card no son comparables con Microsoft en el mercado,
pero se mantienen respectivamente como empresas'
muy importantes dentro de la industria aérea y dentro
de la industria de las tarjetas de crédito.
Sin embargo, los procesos materia antitrust iniciados
en contra de empresas exitosas no contribuyen
automáticamente a la economía o al derecho. Los
grandes casos pueden resultar ser malos casos y, como
ha manifestado el Juez Holmes, los malos casos pueden
crear un mal Derecho 2 . Un juicio sobre la aplicación
del Derecho Antitrust por el gobierno de Clinton res u Ita
con seguridad muy duro toda vez que, como será
discutido más adelante, las demandas presentadas en
dicho gobierno han tenido un impacto productivo muy
pequeño en la economía y difícilmente se han
constituido como Derecho relevante. El Departamento
de Justicia de Clinton perdió su más importante proceso
en la apelación del caso Microsoft, perdió el caso de
American Airlines en una Corte de Distrito y es probable
que lo pierda en la instancia apelatoria y ganó el
proceso contra Visa/Master Card en otra Corte de
Distrito, pero amparándose en fundamentos
ampliamente insostenibles y que probablemente serán
revocados en la apelación.
Sin embargo, precisamente allí encontramos la
importancia de esos casos y de la agenda antitrust
preparada por el gobierno de Clinton, toda vez que
existe una coincidencia subyacente respecto de estos
tres procesos: cada uno de estos casos fue iniciado en
contra de una empresa que participa en una industria
de redes. Aunque, en nuestro entendimiento, los
funcionarios responsables de efectuar las denuncias
no han articulado exactamente esa ambición 3 , cada
uno de estos casos generó la oportunidad de aplicar el
Derecho Antitrust a aquellas industrias consideradas
como las más importantes para la nueva economía:
las industrias de redes.
Una industria de red es diferente de una típica industria
de bienes tangibles como por ejemplo las que fabrican
automóviles o refrigeradoras. En este tipo de industrias,
el uso de los bienes por parte de uno de los
consumidores tiene un mínimo impacto -o acaso
ninguno- en el uso de los bienes por otro consumidor.
Por el contrario, la industria de red es una en la cual la
interacción de los consumidores es importante para
determinar el último valor en el mercado, más
particularmente, donde el valor del producto o servicio
para cada uno de los consumidores se incrementa
cuando el tamaño de la red crece sobre ciertos rangos.
Por ejemplo, el sistema operativo de Microsoft -
Windows- junto con las miles de aplicaciones que lo
asisten, puede ser considerado como generador de una
red. Un consumidor usuario de Windows gana mayores
beneficios mientras más aplicaciones existan, de la
misma manera quienes preparan las aplicaciones
ganan, y surgen mayores oportunidades para que se
preparen nuevas aplicaciones conforme haya más

' Nota de Traductor: El término "antitrust" se utiliza para defrnir la drscrplina del derecho que pretende evitar conductas relacionadas con abuso
de posiciones de domrnro o con prácticas restrictivas de la competencra. Es la rama del derecho escudo del libre mercado. La mrsión de la División
Antitrust del Departamento de Justicia es promover y mantener la competenoa en la economia norteamericana
" Nota de Traductor: El Departamento de Justicia se encarga se aplrcar la ley y defender los intereses de los Estados Unidos de Norteamérrca.
"' Nota de Traductor: Identificado con el número de caso 253 F3d. 34 (D.C. Cir 2001).
rv Nota de Traductor: Identificado con el número de caso 140 FSupp. 2d
v Nota de Traductor: Identificado con el número de caso 163 FSupp.2d.
' Visa y Master Card son asocraciones sin fines de lucro y no empresas, conforme se detallará más adelante.
2
Northern Securities Co. v US., 193 US. 197. 24 S.Ct 436, 48 L.Ed. 679 (1904).
3
Varros de los altos funcronarios del gobierno de Clinton discutieron la aplrcacrón del Derecho Antitrust a las redes. En «Rethrnking Antrtrust
Palieres for the New Economy>>, Joel Klern, jefe de la Divisrón Antitrust, presentó las teorias de los casos de Microsoft y American Airlines, pero no
sugmó que éstas representaban una aproximación conectada a las redes (9 de mayo de 2002, Foro de Nueva Economia de Berkeley). Douglas
Melamed, jefe suplente de la Divrsión, señaló que no eran necesarias drferentes reglas para la industria de red en su discurso "Network Industries
and Antitrust" publicado en Harvard Journal of Law and Publrc Polrcy No. 23 p. 147. (1999). Hubo dos discusiones muy importantes sobre el
mercado en redes entre economrstas del gobierno, pero ninguna de estas discusrones revrsó estos casos en detalle. Ver al respecto SHAPIRO,
Carl. «Antitrust in Network Industries>>. En Antrtrust and lntellectual Property Clarms rn Hrgh Technology Markets. American Law lnstitute y
American Bar Association, 1996; RUBINFELD, Danrel L. «Competition, lnnovation, and Antitrust Enforcement rn Dynamrc Network Industries>>.
76 Software Publishers Assocration, 1998.
usuarios de Windows. Más claramente, American
Airlines opera en una red de rutas y destinos
interconectados. Los pasajeros que parten o llegan a
aquellos destinos se benefician con la expansión de la
red o, para ser más precisos; el mercado de destinos y
la aerolínea se benefician con la expansión de sus
consumidores. De manera similar, Visa y Master Card
han creado una red de bancos ofreciendo créditos y
servicios de pago conectados a establecimientos de
venta al por menor que aceptan sus tarjetas de crédito.
Los consumidores se benefician con la expansión de
los establecimientos que aceptan la tarjeta de crédito
y los establecimientos se benefician en la medida que
se incremente el número de titulares de tales tarjetas4
Esta descripción y comprensión del funcionamiento de
una industria de red está fuera de controversia. Lo nuevo,
sin embargo, es la aplicación de las doctrinas antitrust a
las industrias de redes en la época moderna. Existen
tempranos e históricos ejemplos sobre redes: los servicios
públicos son, esencialmente, redes tales como las
industrias de transporte por ferrocarril o las
telecomunicaciones. En la época pre-moderna, nuestro
país ha sometido generalmente a mercados de esta
naturaleza a la regulación de monopolios naturaless.
Aunque algunas de estas regulaciones se mantienen a
niveles locales, la regulación directa ha sido
contundentemente abandonada desde los años ochenta
y no es seriamente considerada como un mecanismo
para controlar el mercado en la nueva economía.
Esto deja el tema al Derecho Antitrust. La trascendencia
de los casos antitrust iniciados en el gobierno de Clinton,
por consiguiente, se encuentra en que éstos representan
el primer esfuerzo sistemático en la época moderna para
aplicar el Derecho Antitrust a las industrias de redes 6 .
Como se mencionó líneas arriba, el esfuerzo fue un
fracaso, y es propósito del presente artículo discutir las
causas de dicho fracaso. Tal como veremos más adelante,
consideramos que la División Antitrust del gobierno de
Clinton no tuvo una teoría coherente sobre la
organización eficiente de las redes. Las tres demandas
fueron efectuadas contra redes de tipos muy distintos THEMIS 47
Revista de Derecho
en las cuales la estructura competitiva de cada mercado
en el que participaban era completamente diferente. La
División nunca desarrolló una aproximación clara acerca
de cómo el Derecho Antitrust podía incrementar los
beneficios para los consumidores proporcionados por
estas redes separadamente. Como resultado de ello, la
División no sólo perdió contundentemente los procesos,
sino que además fracasó en proporcionar una
orientación a las Cortes para que éstas crearan doctrinas
legales o un método de análisis legal en la aplicación
del Derecho Antitrust a las redes. Ese análisis quedó
pendiente de desarrollo.
.
En la Parte 1revisaremos los tres casos, explicando las
demandas de la División y revisando el resultado y las
consecuencias de los procesos. En la Parte 11
examinaremos las condiciones de competencia en las
respectivas redes y las teorías del Departamento sobre
tales condiciones. La Parte 111 analizará los efectos de
los esfuerzos del Departamento de Justicia.
l. LOS 1-ROCESOS DEL DEPARTAMENTO DE
JUSTICIA CONTRA LAS REDES
En esta Parte revisaremos brevemente las demandas
presentadas por el Departamento de Justicia contra
Microsoft, American Airlines y Visa/Master Card
intentando explicar los fundamentos básicos de los
procesos así como el tratamiento judicial de estas
teorías hasta la fecha'.
A. El caso contra Microsoft
Microsoft creó el sistema operativo mundialmente
dominante de las computadoras personales -Windows-
y contaba al momento del inicio del proceso con un
95% de participación en el mercado que el
Departamento de Justicia definió como "lnte!-compatible
PC operating systems" 8 . El Departamento de Justicia (y
18 Estados en acciones concurrentes) 9 denunciaron esta

·' Tal como será explicado más adelante, existen también beneficios para los bancos con la expansión de la red toda vez que éstos emiten las !.......
5
tarjetas para los consumidores o adquirentes de (contratos) comerciantes mmoristas que aceptan dichas tar¡etas. CL
Ver al respecto KAHN, Alfred. "The Economics of Regulallon". 1970.
Por supuesto, existen muchos casos antiguos dtngidos a las industrias de redes: ver por e¡emplo US v. Trans-Missouri Freight Assn., 166 US. Q)
290, 17 S.Ct. 540,41 L.Ed. 1007 (1897). Más recientemente, el Departamento de Justicia inició dos procesos contra IBM y AT&T, aunque el
carácter de tndustnas de red de estas industrias no jugó casi ningún rol en el análtsis. El Departamento se deststió de la denuncia contra lB M y
llegó a un acuerdo con AT&T, separando sus sewones reguladas de las no reguladas.
en
!.......
' Cada uno de estos tres casos se manttene aún en las Cortes. En Microsoft, la Corte de Dtstrito recientemente ha aprobado el acuerdo de
Microsoft con el Departamento de Justicia y 8 Estados rechazando el cuestiona miento de nueve estados litigantes. Subsecuentemente, 7 de los
Estados litigantes conciltaron con Microsoft, los otros 2, Massachussets y Virg1n1a del Oeste apelaron la decisión de la Corte de Dtstrito. Los
o
Q)
procesos de American Airlines y Visa-Master Card han sido apelados en sus respectivas Cortes de Distrito. Es de esperar que resultará en el futuro

3
alguna jurisprudencia, aunque es poco probable que aborde directamente el problema de las redes en estas tndustrias en cuestión dado que,
como será expltcado más adelante, eso no fue en lo que focaltzó el Departamento de Justicia. l9
En el proceso se trataron asuntos concernientes a la apropiada deftntctón del mercado, como típicamente ocurrirá en los procesos contra la
tndustria de red. Este es un aspecto 1m portante en la aplicación del Derecho Antitrust a las redes, aunque escapa considerablemente del ámbtto
de tratamiento del presente artículo. Para ello, revisar los textos y notas previas al presente artículo. Para revisar una discusión respecto a la
participación de mercado de Microsoft en la decisión de la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia ver US v. Microsoft Corp., 253 F3d
34, 51-58 (OC Circ 2001)
'' Originalmente, 20 Estados y el Dtstnto de Columbia se unteron a la awón del Departamento de Justicia; Carolina del Sur se desistió durante el
proceso, Nuevo Méxtco llegó a un acuerdo después de la decisión de la Corte de Apelaciones 77
THEMIS 47 participación de mercado como un monopolio. Sin
Revista de Derecho
embargo, el Departamento no sostuvo que Microsoft
había adquirido el monopolio ilegalmente. La principal
teoría del Departamento, en cambio, fue que la
El Departamento de Justicia interpuso tres cargos contra
Microsoft, los mismos que fueron considerados por la
Corte de Distrito como violaciones al Derecho
Antitrust11 :

popularidad y el éxito de Windows había establecido-

durante los años que el Departamento llamó "de
implementación de barreras de entrada"- una protección
al monopolio de Microsoft contra el ingreso de nuevos
competidores. De acuerdo con la teoría del gobierno, a
mediados de los años noventa aparecieron dos
potenciales competidores: el browser de Netscape
Navigatorv' y el programa de lenguaje y plataforma de
Sun denominado Javavu Estos productos significaron una
amenaza que generó la implementación de una barrera
de entrada por Microsoft debido a que Navigator y Java
podían desenvolverse en plataformas para funcionar en
aplicaciones de software sin necesidad de utilizar
Windows. De acuerdo con el gobierno, Microsoft
reconoció la potencial amenaza y, en respuesta
amenaza, implementó su propio browser -Internet
Explorer- para competir con Navigator y generar un daño
a Java mediante varias prácticas. En el momento de inicio
del proceso, el browser de Microsoft Explorer había
capturado casi el 50% del mercado de browsers,
considerablemente a costa de Navigator. Microsoft
también había limitado el desarrollo de Java mediante
prácticas como la implementación del Java Virtual
Machinev"' con características únicas aplicables
solamente a Windows, estableciendo acuerdos con los
comercializa dores de Internet para la promoción exclusiva
de este último producto, distrayendo a los diseñadores
de Java sobre los "default settings" para el desarrollo
de Java y coactando a lntel a dejar de ayudar a Sun 10 .
(i) violación de la Sección 2'x de la Sherman Act
(que prohibe el monopolio) por intentos
ilegales para implementar un monopolio en el
mercado de browsers.
(ii) violación de la Sección 2 de la Sherman Act
por desarrollar varias prácticas para mantener
el monopolio del sistema operativo,
principalmente en promoción de su browser-
lnternet Explorer- en perjuicio de los browsers
de sus competidores -Navigator- y por dañar
otras plataformas que constituían potenciales
amenazas -Java-.
(iii) violación de la Sección 1x de la Sherman Act
a tal
(que prohíbe los acuerdos restrictivos de la
competencia) por atar la venta de su browser
a la venta de su monopólico sistema operativo.
El cargo por atadura fue el más importante de
los tres cargos ya que, en caso de tener éxito,
ésta habría limitado a Microsoft a poder añadir
nuevas aplicaciones a las versiones posteriores
de Windows para incrementar su popularidad
y para incrementar las barreras de entrada a
otras aplicaciones.
La Corte de Distrito falló a favor del gobierno en estos
cargos 12 después de lo cual el Departamento de Justicia
solicitó -y la Corte de Distrito concedió- una orden
para dividir Microsoft en una compañía de aplicaciones

v' Nota de Traductor: El Web Browser es un programa que permite interactuar con muchos de los componentes de Internet. Se pueden ver (y con
algunos crear) las páginas Hyper Text Markup Language (HTML) del www. De acuerdo al browser que se usa se determina la forma en la que aparece
el conten1do de la informaoón. Hay varios browsers dispon1bles y que compiten en el mercado. El más usado (por lo menos hoy) con millones de
usuanos y más del 50% del mercado es el Microsoft Internet Explorer. Netscape Navigator, que forma parte del conJunto de programas Netscape
Communicator, es otro conoodo browser. Estos dos browsersfuncionan en forma muy parecida. Cuando se abre el browser, éste carga automáticamente
la home page que está preestablecida. Los browsers vienen configurados para abm la home page de la compañia que los creó (Netscape o Microsoft).
v" Nota de Traductor: Java es una plataforma Informática lanzada al mercado por Sun Microsystems en 1995, la misma que abre un gran número
de posibilidades a los usuarios. Perm1te que la misma aplicación se eJecute en muchas computadoras y dispos1t1vos diferentes. Es utilizado para
que el usuario acceda a Internet, ya sea a juegos, pasat1empos, deportes, chat, correo electrónico, cultura y arte, herramientas financieras, etc.
Java nació pues como lenguaje para la red, para sostener el Hyper Text Markup Language (HTML), que no es un lenguaJe de programación
propiamente dicho, y para darle la seguridad que el HTML no tiene. Desde que apareció Java en la red se ha empezado a hablar de números de
tarJetas de crédito y de informaciones seguras, lo cual ha entusiasmado a las mayores sooedades mundiales que han transformado la vieJa
Internet, prerrogativa de las universidades y centros de invest1gaoón, en el medio actual de comunicación abierto a todos.
"" Nota de Traductor: La Máquina Virtual Java (Java Virtual Machine) es un programa que interpreta el código Java y lo traduce al lengua¡e del
sistema. Esta máquina virtual es lo que hace que Java sea portable. Un vendedor, por e¡emplo Microsoft o Sun, implementan una máqUina virtual
para su sistema operat1vo, haoendo que todo programa Java pueda e¡ecutarse en esa máquina virtual. La calidad de las aplicaciones Java
depende en gran medida de esa máqu1na virtual subyacente y de sus capacidades.
w 253 F3d. pp. 74-78.
" Además de estos tres cargos, el Estado demandó un ilegal financiamiento por parte de Microsoft, lo cual fue desestimado por la Corte antes del
inicio del proceso, y un acuerdo de exclusiva ilegal, el cual la Corte desestimó por considerar que no se contaba con ev1dencia sufioente.
" Nota de Traductor: La Sherman Act es la Ley de Libre Competencia de los Estados Unidos. La Sección 2 de dicha norma señala lo siguiente: "Toda
persona que monopolice o intente monopolizar, o combine o conspire con cualquier otra persona o personas para monopolizar cualquier parte
del tráfico o comercio entre los diferentes Estados o con naciones extran¡eras, será culpable de un delito, y será condenado por ello, 1m poniéndole
una multa que no excederá de un millón de dólares en caso de las empresas o de c1en mil dólares en caso de las personas naturales, o pnsión que
no exceda de tres años o ambas penas, a discreción de la' C:ortes"
x Nota de Traductor: La Sección 1 de la Sherman Act señala lo sigu1ente: "Todo contrato, combinación en la forma de trust o s1milar, o conspiración
para restnngir el tráfico o comercio entre los diferentes Estados, o con una nación extranjera, se declara ilegal.
Toda persona que suscnba un acuerdo o forme alguna combinación o consp~raoón de las que aqui se declaran ilegales se presumirá culpable de
act1v1dad delictiva y se le condenará en consecuencia, imponiéndole una multa que no exceda de un millón de dólares en caso de las empresa o
de cien mil dólares en caso de las personas naturales, o pnsión que no exceda de tres años o ambas penas, a discreoón de las Cortes".
78 12
United States v Microsoft Corp., 87 FSupp.2d 30 (D. D. C. 2000).
de software y en una compañía separada de sistemas
operativos e impuso numerosas restricciones a ésta
última 13 .
Sin embargo, en la instancia apelatoria el Circuito de la
Corte de Apelaciones de Washington D.C. revocó
substancialmente lo resuelto por la Corte de Distrito 14 .
La Corte de Apelaciones sostuvo que Microsoft había
desarrollado prácticas ilegales para poder mantener el
monopolio de su sistema operativo, como por ejemplo
licencias exclusivas o restrictivas con los equipos y
máquinas originales, con proveedores de acceso a
Internet y otros; así como su acción tomada contra Java.
Pero el Tribunal revocó cada uno de los otros extremos
resueltos por la Corte de Distrito respecto a los otros
cargos. Ello revocó la conclusión de la Corte de Distrito
respecto a que Microsoft había intentado ilegalmente
monopolizar el mercado de browsersx Esta sentencia 1
• El caso involucró prácticas desarrolladas respecto al eje
también revocó lo decidido por la Corte de Distrito
respecto a la denuncia sobre atadura y, aunque devolvió
la acusación para que se lleve a cabo un nuevo proceso,
su discusión sobre las dificultades de la aplicación del
Derecho Antitrust para determinar los componentes
apropiados de un producto como el sistema operativo
fue suficientemente escéptica para generar que el
Departamento de Justicia y los Estados demandantes se
desistieran de la demanda presentada por atadura 15 . La
Corte de Apelaciones también revocó y devolvió la orden
para dividir Microsoft, estableciendo nuevamente un
estándar tan riguroso para poder justificar tal remedio
que el Departamento y los Estados anunciaron que no
perseguirían más la división de Microsoft. Seguidamente
a la decisión de la Corte de Apelaciones, el
Departamento de Justicia y nueve Estados entraron en
un arreglo con Microsoft que, en esencia, prohibía a
Microsoft desarrollar varias prácticas, incluyendo aquellas
declaradas ilegales por la Corte de Apelaciones 16 . Nueve
Estados rechazaron el acuerdo y pidieron a la Corte de
Distrito límites más extensivos sobre Microsoft y una
revelación más clara y amplia de su código. Sin embargo,
la Corte de Distrito mantuvo la razonabilidad del acuerdo
suscrito con el Departamento de Justicia17 y denegó
íntegramente la solicitud de los Estados litigantes 18 .
Como se ha señalado, siete de los Estados litigantes han
conciliado con Microsoft (recibiendo los honorarios
pagados a sus abogados), en cambio, dos de ellas -
13
14
xr
United States" Microsoft Corp., 97 F.Supp. 2d 59, 64-65 (D. D. C. 2000).
United States" Microsoft Corporation, 253 F.3d 34 (D. C. Cir 2001).
Nota de Traductor: Nótese que la Corte de Apelaciones sostuvo que Microsoft trató de mantener el monopolio de su sistema operativo mas no
el de browsers.
15
La Corte de Apelaciones no estuvo convencida de que el Departamento de Justicia hubiera fundamentado adecuadamente su definición de una
separación del mercado de browsers, lo que debilitó enormemente la denuncia por atadura.
16
Para una avanzada discusión sobre los términos del acuerdo, revisar: PRIEST, George. "U.S. v. Microsoft: A Legal and Economic Analysis of the
Settlement>>. Washington Legal Foundation-Contemporary Legal Notes No. 41. Marzo 2002.
17
U.S. "Microsoft Corp., 2002 WL 31439450, 2002-2 Trade Cases r/73,851 (DO. C. No" 1, 2002).
18
New York" Microsoft Corp., 224 F.Supp.2d 76, 2002-2 Trade Cases r1 73,853 (D.D.C, No" 1, 2002).
"U.S. "AMRCorp., 140F.Supp.2d1141, 1146-1151 (D.Kan.2001).
20
lbid. pp. 1155-1168.
Massachussets y Virginia del Oeste- han apelado la THEMIS 47
Revista de Derecho
decisión de la Corte de Distrito.
B. El caso contra American Airlines
El Departamento de Justicia de la administración de
Clinton presentó seguidamente un caso contra American
Airlines por desarrollar una práctica de reducción de los
precios de sus vuelos para competir con aquellas nuevas
aerolíneas entrantes de menor costo para, una vez que
los competidores estuvieran fuera del mercado,
incrementar los precios nuevamente. American Airlines
fue la única demandada pues, a pesar que casi todas las
aerolíneas nacionales desarrollaron prácticas similares,
la demanda fue claramente dirigida a generar un
precedente sobre una prohibición más amplia.
de las rutas de American en Dalias Fort Worth. Dalias es
el principal centro en el cual Am~rican brinda sus servicios
hacia un gran número de ciudades norteamericanas y
extranjeras. En varios puntos a mediados de los años
noventa, un gran número de aerolíneas ingresó al
mercado de Dalias ofreciendo vuelos a determinadas
ciudades en competencia con American. Vanguard -
una de las aerolíneas competidoras- ofrecía sus servicios
de Dalias hacia las ciudades de Kansas, Wichita y
Phoenix; Western Pacific, de Dalias hacia Colorado
Springs; SunJet, desde Dalias a Long Beach; en cada
uno de estos casos los precios ofrecidos por estas
empresas eran sustancialmente menores a los ofrecidos
por American 19 . En tales escenarios y en otros (la
denuncia se enfocó en siete destinos ofrecidos desde el
mercado de Dalias), una vez que American vio que los
menores costos de sus respectivos competidores habían
capturado significativamente las cuotas de mercado de
viajeros, redujo sus precios para enfrentar la competencia
que se le presentaba y en algunos casos incrementó el
servicio en orden a la demanda del mercado. En cada
una de estas rutas, los competidores de menores costos
se vieron forzados a reducir sus servicios llegando al
extremo de dejar de brindarlos definitivamente; en +--'
V')
muchos casos, ingresando en un estado de insolvencia. (])
Nuevamente, después de la salida de sus competidores,
!......
American incrementó sus precios hasta igualarlos a los
que había fijado a nivel pre competitivo 20 .
CL
(])
CJ)
!......
o
(])
l9
79
THEMIS 47 El Departamento de Justicia presentó dos cuestiones:
Revista de Derecho
la primera, señalando que esta práctica constituía una
fijación de precios predatorios en violación expresa de
la Sección 2 de la Sherman Act; la segunda, señalando
que el éxito de American en expulsar a sus
competidores del mercado en las siete rutas constituyó
una amenaza que limitaba la entrada al mercado de
otras aerolíneas más baratas en otras cuarenta rutas.
Como señaló el Departamento de Justicia, el tema
central era, bajo el estándar de precios predatorios
establecido en el caso Brooke Group 21
, si American
había fijado el precio de sus servicios por debajo del
nivel apropiado de sus costos y había previsto una
posibilidad realista de recuperar sus pérdidas con el
subsecuente precio pre competitivo 22 . En la moción
sumaria del juicio en la Corte de Distrito, la materia
fue determinar una comparación entre los precios
establecidos por la aerolínea y sus costos de operación.
El control de la evidencia para la moción consistió
íntegramente en el testimonio de expertos en costos.
El gobierno y American confiaron en el costo interno
de las rutas y la medida de ingresos que American
empleó para evaluar el rendimiento de la ruta.
American confió en la medida denominada "VAUDNC"
-Variable Earnings plus Upline/Downline Contribution
Net of Costs-. Esta medida provee un estimado para
una ruta dada de los ingresos por tarifas de una ruta
de una red específica de costos de operación (ganancias
variables) más el ingreso adicional de los viajes de los
pasajeros en la red de las rutas interconectadas al costo
upline o downline de esas rutas. American mostró que,
para cada una de las rutas en las cuales fueron
comparadas las tarifas de los otros competidores, su
medición VAUDNC, arrojó como
rendimientos positivos.
Los expertos del Departamento de Justicia, en
oposición, evaluaron el rendimiento de la ruta mediante
cuatro tests distintos. Dos de estos tests trataron de
medir la utilidad incremental de American que siguió
la adopción de los precios que igualaron la
competencia. Estos tests mostraron, como era de
esperarse, que la utilidad incremental de American en
las rutas competitivas declinó después que ésta redujo
sus precios para enfrentar la competencia. La Corte
rechazó sumariamente la pertinencia de estos dos
tests 23 . Los otros dos tests sobre medición de utilidad
efectuados por el gobierno fueron variaciones de
21
Brooke Group, Ltd. v. Brown & Williamson Tobacr::o Corp., 509 U.S. 209, 113 S.Ct. 2578, 125 L.Ed. 168 (1993).
22 Para una declaración de lo señalado por la Corte y un análisis de este estándar ver U. S. v. AMR Corp., 140 F.Supp. 2d 1141, 1195 (D. Kan. 2001).
23 lbid. pp. 1202-1203.
24 lbid. p. 1174.
25 lbid. pp. 1204, 1207.
26
lbid. p. 1207.
27
lbid. p. 1205, citando a Knuth v. Erie-Crawford Dairy Coop. Ass'n, 326 F.Supp. 48, 52-53 (WD.Pa. 1971).
80 28
140F.Supp.2dpp. 1209-1215.
"FAUDNC", -Fui/y Allocated Earnings plus Upline/
Downline Contribution Net of Costs-. Esta medición
propuesta difirió de la medición de American por incluir
los costos de la "propiedad de las aeronaves, los costos
fijos, intereses, capital e impuestos a la renta" 24 . Así
pues, la medida de las ganancias establecida por el
Departamento de Justicia dio como resultado un
número sustancialmente menor que el de American,
obviamente porque en un caso de precios predatorios
el gobierno necesitaba mostrar que el precio que la
demandada cargaba fue menor que sus costos de
operación. Al incluir los costos del sistema y de la red,
la medición mostró que American había incurrido en
pérdidas en las rutas después de enfrentarse con los
competidores que ofrecían precios más baratos. El
gobierno señaló que esto era suficiente prueba para
demandar por prácticas desarrolladas en cuanto a
precios predatorios.
La Corte rechazó el argumento del Departamento de
Justicia y concedió sumariamente el juicio a American.
La Corte sostuvo que American no estuvo
comprometida en la fijación de sus precios por debajo
de sus costos, aceptando la medición de American,
que incluía los costos variables, aunque no totalmente
asignados, mostrando utilidades positivas netas por
operar cada una de las rutas. Fue importante para la
Corte que "los precios de American solamente se
igualaron, pero nunca estuvieron por debajo de las
tarifas, ( ... ) de los competidores que ofrecían precios
más baratos en las cuatro rutas centrales( ... ) American
respondió como empresa antes que iniciar las
reducciones no promocionales de los operadores de
costos más bajos" 2s. El gobierno argumentó que el
estándar de Brooke Group no incluyó una defensa
resultado
competitiva de esta naturaleza y que, incluso si tal
defensa pudiera sostenerse, ésta no podría usarse
porque "American no solamente redujo sus precios,
sino que además incrementó el número de vuelos y,
por tanto, el número de asientos disponibles en las
rutas principales" 26 . La Corte, sin embargo, rechazó
este argumento íntegramente, citando casos en los que
se sostuvo que un vendedor no está obligado por el
imperio de la ley a "quedarse parado mirando mientras
su negocio es destruido" 27 . La Corte concluyó que no
hubo una estrategia significativa de implementación
de barreras de entrada en el mercado de Dalias y por
ello, la recuperación de las pérdidas ocasionadas por
las prácticas predatorias no podría haber sido lograda 28 .
Así, rechazó la teoría de la amenaza predatoria toda
vez que ello no fue probado en los hechos 29 .
C. El caso contra Visa y Master Card
Visa y Master Card brindan el servicio de pago mediante
tarjetas a través de un gran número de bancos y una
diversa gama de establecimientos comerciales en los
Estados Unidos y en el extranjero. Organizaciones como
Visa y Master Card son, en sí mismas, asociaciones sin
fines de lucro, formadas cada una por miles de bancos.
El principal activo de estas asociaciones es el nombre
de la marca, Visa o Master Card. Las organizaciones
como Visa y Master Card, así, se parecen de algún
modo a las franquicias que brindan y promueven el
nombre de las marcas Visa y Master Card 30 . Los bancos
particulares de todo el mundo pueden llegar a ser
miembros de estas asociaciones y, como tales, habilitar
la licencia del uso de las tarjetas a sus consumidores y
autorizar a establecimientos comerciales los cuales
pueden comprometerse a aceptar la tarjeta de los
clientes de todos los bancos integrantes de la
asociación 31 . Así, cada una de estas asociaciones
comprende un amplísimo servicio financiero de redes
brindando el servicio de tarjetas de crédito y débito,
conectando a millones de consumidores particulares
con millones de establecimientos comerciales 32 .
Visa y Master Card poseen un curioso contacto
histórico. En sus inicios, las tarjetas de crédito nacionales
fueron ofrecidas solamente por corporaciones con fines
de lucro, tales como American Express, Diners Club y
Carta Blanche. Durante la década de los setenta, las
asociaciones Visa y Master Card crecieron mediante el
"reclutamiento" de miembros, conformados por
bancos norteamericanos. En su aparición, la membresía
era exclusiva: Visa prohibió a sus miembros la afiliación
a Master Card, aunque permitió una excepción para
bancos relativamente pequeños. Después de un
inconcluso proceso JUdicial iniciado por uno de sus
miembros desafiando la prohibición y con algunas
presiones del Departamento de Justicia, Visa levantó
29
la prohibición y permitió a sus miembros ser también THEMIS 47
Revista de Derecho
miembros emisores y adquirentes de Master Card 33 . A
pesar de las yuxtaposiciones que se presentaban en
los grupos de miembros, es ampliamente aceptado (y
la Corte lo apoyó) que Visa y Master Card se
comprometen en una seria y minuciosa competencia
la una contra la otra 34 así como contra las redes de
American Express y Discover. Tanto Visa como Master
Card prohibieron a sus miembros, respectivamente la
emisión de tarjetas American Express o Discover 35 .
El Departamento de Justicia presentó dos demandas
contra las asociaciones. Primero, denunció que existía
una violación de la Ley Antitrust desarrollada por los
miembros del Directorio (y otros órganos de gobierno)
de las respectivas asociaciones sobre la emisión de
tarjetas de las asociaciones competidoras. Aquí, el
Departamento de Justicia distinguió al gobierno
corporativo de la emisión de las tarjetas. El gobierno
reconoció que la llamada "dualidad" en la emisión de
tarjetas -un solo banco emitiendo tanto Visa como
Master Card- favorecía la competencia. Por el contrario,
el gobierno denunció que la dualidad de gobierno -
los miembros del Directorio de Visa emitiendo Master
Cardo viceversa-violaban la Ley Antitrust. La segunda
denuncia del Departamento sostuvo que tanto Visa
como Master Card violaron las normas Antitrust de
manera separada 36 implementando reglas de
exclusividad que prohibían a sus respectivos miembros
la emisión de tarjetas American Express y Discover.
La Corte de Distrito rechazó la demanda del Estado
con respecto a la dualidad de gobierno corporativo,
pero sostuvo que las reglas de exclusividad de las
asociaciones constituían una violación a la Sherman
Act. Con respecto a la dualidad de gobierno, la Corte
sostuvo que el Departamento de Justicia había
fracasado en demostrar la existencia de daños a la
competencia por el mero hecho de que los miembros
del Directorio de Visa y Master Card emitan las tarjetas
de otras asociaciones 37 . El Estado había denunciado la
existencia de varias innovaciones en tarjetas que no
habían sido denunciadas porque los miembros del +-'
l/)
Q)
!.....

3
lbid. p. 1215.
° Como bien será discut1do más adelante. Visa y Master Card tamb1én mantienen y administran la red de tarjetas de crédito e invierten para
a...
mejorar su capacidad tecnológica. La estructura corporativa de Visa y Master Card es diferente de un típico franqu1ciante porque éstas son Q)
cooperativas, y no compañías independientes del franquiciado.
31
Tanto los bancos que emiten la tarjeta para los consumidores como los bancos que adqu1eren la cuenta del establecimiento de venta para la O)
asociación, ganan honorarios calculados como porcentaje de cada transacción de venta, sustrayéndose del precio de venta remitido por el !.....

32
vendedor. Para una discusión más detallada de los mecanismos de compensación de estas asociaciones ver textos y notas previas al presente
artículo.
Estas características del mercado de pago mediante tarjetas es descrita en U. S. ~ Visa U.S.A., lnc.. 763 FSupp.2d pp. 322, 331-334 (S.D.N Y
oQ)
2007). Para una excelente discusión histórica y analítica de ese mercado, ver EVANS, David S. y Richard SCHMALENSEE. "Paying with Plastic: The
Digital Revolution rn Buying and Borrowing" 1999.
" 763 FSupp.2d pp. 333-334, 345-346. Master Card aparentemente no impuso una prohibición srmilar a sus af1l1ados con respecto a Visa,
l9
aunque esto es poco importante para la prohibición de Visa.
34
lbid. p. 332.
35
Diners Club y (arte Blanche son propiedad de Citibank, el m1embro más grande de MasterCard y Visa. Estas tarjetas -las cuales pertenecen a
Citibank- son exceptuadas de la prohibición de no exclusividad.
16
No hubo denuncia sobre concertación respecto de este tema.
37
763 FSupp.2d p. 328. 81
THEMIS 47 Directorio de cada una de las asociaciones se mostraron Card impedir que sus miembros se unieran a las redes
Revista de Derecho
renuentes en mejorar un producto a costa del otro. La de American Express y Discover42 .

Corte sostuvo que existía una fuerte evidencia que

sugería que estas innovaciones propuestas habían sido 11. EL FRACASO DE LA APROXIMACIÓN DEL
abandonadas por legítimas razones comerciales. La DEPARTAMENTO A LAS REDES
Corte también anotó que hubo una clara evolución en
cada asociación hacia determinados bancos en Como ha sido descrito en líneas anteriores, el
particular -a menudo escogidos por los miembros del Departamento de Justicia perdió ampliamente en tres
Directorio- con la finalidad de que éstos se dediquen de los casos que inició contra las industrias de redes.
predominantemente a la emisión de sólo una de las En primer lugar, perdió en el proceso sobre atadura -el
dos tarjetas 38 . Esta evolución efectivamente hizo más importante- contra Microsoft. Además, perdió
discutible la denuncia sobre la dualidad de gobierno. categóricamente en el proceso sobre precios
predatorios iniciado contra American Airlines.
La Corte sostuvo, sin embargo, que la implementación
Finalmente, perdió en el proceso sobre dualidad de
de reglas de exclusividad prohibiendo a sus miembros
gobierno contra Visa y Master Card. Sin embargo, el
la emisión de las tarjetas American Express y Discover
Departamento ha tenido éxito (como va a ser discutido,
disminuía el nivel de competencia. El Departamento
las bases de su defensa son absolutamente débiles) en
de Justicia señaló que la red de tarjetas de crédito podía
su demanda sobre acuerdos de exclusividad contra Visa
ser analizada como dos mercados separados: (i) un
y Master Card y, por supuesto, ha logrado una
mercado de tarjetas de crédito y débito para todo
negociación con Microsoft prohibiéndole algunas de
propósito, por el cual los consumidores relevantes eran
sus prácticas más agresivas. Empero, esta "victoria"
individuos usuarios de tarjetas y mercaderías que ellos
sobre Microsoft, seguramente resulta muy corta para
aceptaban y (ii) un mercado de objetivo general de los
la ambición del Departamento de Justicia de
servicios de red de tarjetas de crédito y débito 39 . La
reestructurar el mercado de sistemas operativos, así
Corte encontró que existió un marcado nivel de
como para su ambición de desintegrar a Microsoft o
competencia en el primer mercado, el mercado de
de someter el desarrollo de Windows al control de las
objetivo general de tarjetas. Pero ésta encontró que la
Cortes o del Departamento de Justicia de haberse
implementación de normas de exclusividad disminuyó
ganado el caso sobre las cláusulas de atadura. ¿Por
la competencia en el mercado de objetivo general de
qué el Departamento ha tenido un éxito tan diminuto?
los servicios de red de tarjetas.
Debemos anotar, primero, que los mismos casos y las
La definición del gobierno de este segundo mercado-
teorías bajo las cuales éstos fueron sustentados son
el mercado de objetivo general de servicios de red de
bastante disparatados. En el caso Microsoft, el gobierno
tarjetas- fue muy importante para la resolución del
denunció un intento de monopolización del mercado
caso. De acuerdo con los argumentos del gobierno,
de browsers, una ilegal conservación de su monopolio
los bancos miembros de Visa y Master Card,
en el mercado de sistemas operativos y una ilegal
respectivamente, brindaron los servicios de red de
atadura de su browser para el monopolio de su sistema
tarjetas a través de sus esfuerzos en la promoción de
operativo, buscando finalmente desintegrar la empresa.
su marca, en los servicios para evitar los fraudes y
El caso de American Airlines involucró una demanda
similares, así como en la emisión de tarjetas para
de precios predatorios. Finalmente, en el caso de Visa
consumidores y adquirentes de mercaderías para recibir
y Master Card buscó que las estructuras de gobierno
dichas tarjetas. Esos servicios, aunque equivalentes a
de las asociaciones fueran declaradas ilegales y que las
los servicios similares que brindaban las tarjetas de
asociaciones habían impuesto ilegalmente
American Express y Discover, son suficientemente
requerimientos de acuerdos de exclusividad. Todas estas
distintivos para constituir un mercado distinto 40 .
denuncias no parecen estar conectadas entre sí.
Mediante la prohibición a los bancos miembros de
emitir tarjetas de American Express y Discover, éstas Debemos anotar, además, que estas demandas
son excluidas de tomar ventajas de las tarjetas y adquirir disparatadas no tuvieron referencias particulares del
servicios de los bancos miembros de Visa y Master Card. carácter de red de estas industrias o empresas contra
Esta exclusión disminuyó el nivel de competencia de las cuales se iniciaron los procesos. A través de estos
los servicios de red. La Corte aceptó tal casos, no existe una aproximación coherente de la
argumentación 41 . La Corte prohibió a Visa y a Master aplicación del Derecho Antitrust a las industrias de

38 lbid. pp. 328-329.

39
lbid. pp. 337-338.
40
lbid. pp. 338-339.
41
lbid. pp. 329-330.
82 " lbid. pp. 407-409.
redes. Peor aún, resulta necesario señalar que los
enfoques del Departamento en estos tres casos son
inconsistentes, incluso inconsistentes internamente
dentro de cada caso en particular. En mi opinión, el
Departamento de Justicia perdió estos procesos porque
éstos fueron iniciados sin ninguna teoría coherente o
consistente sobre la operación de las redes o sobre la
apropiada aplicación del Derecho Antitrust a éstas. El
Departamento no tuvo la suficiente habilidad para
probar las violaciones de la ley debido a que las prácticas
que denunció sirvieron, en su generalidad, para reforzar
la competencia y el bienestar económico en sus
respectivas industrias de red.
Está más allá del alcance de este artículo presentar una
explicación general a la aplicación del DerechoAntitrust
a las industrias de redes, pero algunos elementos a
destacar pueden ser beneficiosos en la evaluación del
enfoque del Departamento de Justicia sobre este tema.
En términos sencillos, como se ha mencionado, una
industria de red es una en la cual -sobre un amplio
rango relevante- el beneficio del producto o servicio
de la industria para los consUmidores se incrementa
en la medida que la red se incrementax". La pregunta
elemental respecto a la competencia, entonces, debe
ser cuál es la configuración de la red o qué
características del incremento en la operación de la red
beneficia a los consumidores. Esta pregunta se parece,
pero no es exactamente similar, a una pregunta sobre
cómo alcanzar economías de escala. Primero, en un
nivel más general, el concepto de la existencia de los
beneficios de las redes implica continuamente la
expansión de su alcance como presupuesto de la
expansión de los beneficios de sus consumidores. Las
redes que encajan en esta definición se asemejan a los
monopolios naturales, sea por los beneficios de
expandir la demanda de los consumidores o por la
reducción de los costos promedio de producción, el
más común monopolio natural de la era pre-
moderna43.
Segundo y con relación a ello, nosotros sabemos, por
experiencia, que el monopolio natural no es, o no es
un tema cierto, el inevitable punto final de las industrias
de redes. Hay muchas industrias de redes en el mundo
real que incluyen redes que compiten parcial o
integralmente. Por ejemplo, dos de los casos en
discusión involucran industrias con redes competitivas.
Como se explicará con más detalle líneas abajo, la
industria de aerolíneas consiste en un grupo de redes
competitivas -las líneas aéreas nacionales- que
compiten intensamente sobre un alto volumen de rutas,
'" Nota de Traductor: Un ejemplo claro de una industria de red es el servicio telefónico. Si un solo consumidor posee un teléfono, éste no le servirá
de nada en la medida que no podrá comunicarse con nadie. La expansión de la industria favorecerá sus intereses e incrementará sus beneficios.
Así pues, dos usuanos con un teléfono cada uno pueden hablar entre ellos. El beneficio es incrementado. Cada usuario adicional favorece los
intereses de los anteriores. En la medida que la industria telefónica crece, sus consumidores se benefician más.
43
Para una discusión de las industrias en red, ver WHITE, Lawrence J. "U.S. Public Policy toward Network Industries" 1999.
pero también separadamente por dominar un THEMIS 47
Revista de Derecho
específico y menor grupo volumen de rutas. De una
manera distinta, en la industria de servicios de crédito,
existe una competencia sustancial sobre la emisión de
tarjetas y la adquisición de establecimientos comerciales
afiliados. Además, hay un nivel de competencia en red
entre cuatro redes ampliamente independientes: las
dos asociaciones no lucrativas, Visa y Master Card, y
los titulares de las redes American Express y Discover.
Estos ejemplos sugieren que la competencia entre redes
es posible en algunas industrias sea porque los
beneficios de la expansión de la red disminuyen sobre
cierto rango, por la demanda heterogénea que soporta
la competencia entre redes o porque -como en el caso
de las tarjetas de crédito- casi no hay costos para los
consumidores para participar en varias redes. Sin
embargo, con seguridad no hay proposición teórica
de que la competencia de redes pueda presentarse en
todas las industrias.
Más allá de estos simples puntos con respecto a la
estructura de la industria, la pregunta para la aplicación
del Derecho Antitrust debe ser ¿alguna de las prácticas
en cuestión sirve para incrementar el beneficio de la
red o no? Las prácticas que pueden aparentar ser
anticompetitivas en el contexto de las industrias
multifirma o incluso aparentar ser anticompetitivas
cuando son adoptadas por un monopolista pueden
tomar una dirección completamente distinta cuando
el objetivo es expandir el beneficio de los consumidores
mediante la expansión de la red. Nuevamente, el
estándar más directo debe ser cómo una práctica dada
se relaciona con la provisión de beneficios de red a los
consumidores. Desafortunadamente, como veremos
más adelante, la teoría del Departamento de Justicia
en los tres casos bajo discusión fue totalmente ajena a
estas consideraciones.
A. Esperando estimular la competencia de la red
de sistemas operativos en el caso Microsoft
Vista desde la mejor perspectiva posible, la teoría del
Departamento de Justicia en el caso Microsoft buscó
emplear el Derecho Antitrust para crear la posibilidad
de desarrollo de un nuevo sistema operativo o
plataforma que generase competencia con la red de
Windows. El Departamento de Justicia creyó que el
monopolio del sistema operativo de Windows estaba
protegido por las llamadas aplicaciones de barreras de
entrada incluyendo las miles de aplicaciones preparadas
para Windows, pero no para otros sistemas operativos.
83
THEMIS 47 El Departamento no denunció que Microsoft había
Revista de Derecho
adquirido el monopolio del sistema operativo de
Windows o que había creado las aplicaciones barreras
de entrada por cualquier medio ilegal. Más bien, éste
vio el browser de Netscape Navigator y el Java de Sun
como potenciales competidores para Windows que
podían desarrollar el establecimiento de plataformas
alternativas para las aplicaciones de su software. El
Departamento también vio que Microsoft actuó para
proteger su monopolio a través del desarrollo de su
propio browser, a través de sus acciones contra Java y
a través del perfeccionamiento continuo de Windows.
Todas estas acciones amenazaron el crecimiento de
estas nacientes plataformas de Navigator y de Java e
implementaron barreras de entrada en las aplicaciones.
El Departamento buscó emplear la Sherman Act para
limitar a Microsoft y aumentar la posibilidad de
crecimiento de las plataformas alternativas a través de
cuatro vías:
1) Mediante la prohibición a Microsoft de
comprometerse en prácticas que generen una
desventaja a Navigator y Java (esta fue la
imputación sobre el mantenimiento de un
monopolio confirmado por la Corte de
Apelaciones);
2) Mediante la penalización a Microsoft por su
éxito en desarrollar su browser competitivo,
Explorer, el éxito por el cual disminuyeron las
expectativas de Navigator (la imputación sobre
el intento de monopolización revocado en la
apelación);
3) Forzar a Microsoft la distribución de su browser,
Explorer, separadamente de Windows (la
imputación por los acuerdos de atadura). La
determinación de una atadura ilegal y la
necesidad de separar la venta podría reducir el
éxito de Explorer en su competencia con
Navigator y, simultáneamente, proveer la base
legal para limitar judicial y administrativamente
el mayor perfeccionamiento de Windows por
Microsoft que podría, de otro modo, reforzar
el monopolio del sistema operativo (esta
imputación, también, fue revocada en
apelación); y, finalmente,
4) Mediante la división de Microsoft en compañías
separadas de sistemas operativos y aplicaciones
(también revocada en apelación).
A mi juicio, la dificultad con la teoría del Departamento
de Justicia y, simultáneamente, la razón de que fue
exitosa en obtener solamente un apoyo parcial en sus
denuncias contra Microsoft es que el Departamento
" Anotar que el Departamento exitosamente convenció a la Corte para definir el Mercado relevante como "lntel-compatible PC operating systems" ·
84 principalmente, Windows, lo cual elimmó por definición la consideración de mucha competencia en los sistemas operativos. 253 F3d pp. 51-54.
nunca desarrolló, mucho menos articuló, una idea
coherente sobre cómo un mercado con competencia
de redes de sistemas operativos beneficiaría a los
consumidores o por qué, si hubo beneficios
sustanciales, la competencia de redes de sistemas
operativos no se desarrollaría -como no se había
desarrollado- a través de las fuerzas del mero mercado.
Hubo una contradicción central en el caso del
Departamento de Justicia. El Departamento admitió
que Microsoft había adquirido el monopolio de su
sistema operativo en base a sus méritos. No denunció
que Microsoft había monopolizado el mercado de
sistemas operativos por cualquier medio ilegal.
Tampoco denunció que la implementación de barreras
de entrada a las aplicaciones fue creada por medios
artificialmente ilegales. Aun más, al mismo tiempo,
buscó emplear agresivamente las normas antitrust para
estimular el desarrollo de competencia en las
aplicaciones de plataformas limitando a Microsoft en
la promoción de su browser, mediante la creación de
limitaciones sobre la habilidad de Microsoft para
agregar nuevas características a Windows y, finalmente,
mediante la división en dos compañías.
Una teoría de esta naturaleza es, medularmente,
contradictoria y refleja una evaluación insuficiente de
los beneficios de la red del sistema operativo Windows.
El Departamento no objetó la existencia de razones de
mercado que justificaban el dominio histórico de
Windows. Existieron antes periodos en los cuales hubo
una gran competencia entre los sistemas operativos
de software, tales como la competencia entre DOS y
Macintosh de Apple o la subsiguiente competencia
entre Macintosh y la más temprana versión de
Windows44 . Con el transcurso del tiempo, un sistema
operativo llegó a ser el dominante, por lo menos para
una vasta mayoría de consumidores. Este dominio debe
reflejar los vastos beneficios de la red por la
estandarización del sistema operativo y el desarrollo
de miles de aplicaciones de software diseñadas para
este sistema. Nuevamente, el fracaso o la inhabilidad
del Departamento de Justicia para atribuir al monopolio
de Windows de Microsoft actos ilegales o alguna
interferencia en el mercado admitió implícitamente los
beneficios de la red y, potencialmente, la expansión de
los beneficios de la red generados por Windows.
Sin embargo, el Departamento buscó promover la
competencia a través del desarrollo de la competencia
de plataformas, tales como el browser de Navigator o
el Java de Sun. Incluso, éste solamente presentó una
muy vaga especulación -sin duda porque eso fue todo
lo que pudo presentar- sobre cómo operaría el mercado
con competencia de plataformas para sistemas
operativos 4 s. Como una abstracción, la competencia
es preferible al monopolio, pero la abstracción es
solamente persuasiva donde la adquisición de un
monopolio es de alguna manera artificial. En el contexto
de una red, es muy difícil medir o evaluar el ámbito de
los beneficios de la red. Donde el monopolio de una
red se ha desarrollado naturalmente -por ejemplo, sin
alguna interferencia artificial en los procesos del
mercado- la conclusión más plausible es que el
monopolio se deriva de la extensión de los beneficios
de la red.
Como consecuencia de ello, la teoría más básica del
Departamento consistió de una muy pequeña y
peyorativa caracterización respecto a que la existencia
de miles de aplicaciones de software para Windows
representaban perjudiciales barreras de entrada. De
nuevo, conceptualmente, excepto alguna interferencia
artificial con el proceso del mercado, la más plausible
caracterización es que estas miles de aplicaciones
representan los frutos del beneficio de la creación de
la red. Por insistir en que la existencia de estos beneficios
excluyó a otras empresas de la competencia con
Microsoft el Departamento se auto colocó en una poco
atractiva posición de demanda puesto que cualquier
cosa que Microsoft hiciera para mejorar la calidad de
Windows habría representado una violación a las leyes
antitrust. Así, el Departamento denunció que los
perfeccionamientos de Microsoft en su browser
Explorer fueron una violación toda vez que esta
empresa incrementó las barreras de entrada a sus
aplicaciones. Pero esto pone a las normas antitrust de
cabeza por calificar como una violación a todas las
inversiones dirigidas a mejorar un producto para los
consumidores. Y fue una mera especulación el afirmar
que los consumidores del monopolio de la red se
beneficiarían con la existencia de una o más redes
competidoras.
La especulativa demanda del Departamento de Justicia
en este extremo probó también su debilidad para
convencer a la Corte de Apelaciones. La Corte de
Apelaciones afirmó que algunas prácticas de Microsoft,
tales como su exclusivo acue.rdo contractual con
manufacturas de PC y otros, así como sus agresivas
acciones contra Java fueron violaciones porque éstas
no constituyen ~ompetencia por méritos 46 . Ésta
rechazó, sin embargo, cualquier otra imputación del THEMIS 47
Revista de Derecho
Departamento de Justicia porque el Departamento no
había analizado suficientemente el tema ni lo había
justificado en motivos para encontrar ilegalidad.
Así, la Corte de Apelaciones rechazó la denuncia del
Departamento respecto a que Microsoft había
intentado ilegalmente monopolizar el mercado de
browsers concluyendo que sus denuncias fueron
duplicadas en la acusación sobre el mantenimiento de
un monopolio o fueron injustificadas porque el
Departamento no justificó la existencia de un mercado
separado del browser protegido por las barreras de
entrada 47 . Donde el Departamento denunció que el
crecimiento de la participación de mercado del browser
de Microsoft demostraría un intento de monopolizar
el mercado de browsers, la Corte no estuvo convencida
de la existencia de un mercado de browsers
distinguible, relevando la inhabilidad del Departamento
para proporcionar una concepción coherente o
convincente de la competencia en el mercado que
esperaba estimular.
De manera similar, la Corte de Apelaciones, en primera
instancia, rechazó per se la demanda del Departamento
sobre la ilegalidad de la atadura del browser Explorer
dentro de Windows sobre la base de lo que era
imposible saber per se si el perfeccionamiento de un
producto complicado tal como un sistema operativo
por la adición de nuevas características era o no era
beneficioso para los consumidores 48 . La extendida
discusión de la Corte sobre cómo la Corte de Distrito
en remisión al Tribunal inferior debería evaluar los
perfeccionamientos de un producto de esta naturaleza
bajo la regla de la razón 49 , como mencioné, condujo
al Departamento de Justicia y a 18 Estados a desistirse
íntegramente de las demandas por atadura. La Corte
de Apelaciones no excluyó al Departamento de la
presentación de nuevas pruebas en este punto si éste
deseaba iniciar un nuevo proceso. Sin embargo, el
Departamento y los Estados, vieron que la demanda
no tuvo expectativas de éxito futuro porque ellos
estaban inhabilitados para articular una concepción de
competencia en las redes de los sistemas operativos o
en las plataformas en las cuales era plausible que los
consumidores se beneficiaran limitando a la red de
sistemas operativos dominantesso.

45
Hubo una confusión básica en el caso con respecto al la defin1ción de Mercado relevante por la que Microsoft fue acusada de monopolización.
La Corte de Apelaciones amparó la denuncia del Departamento de Justicia que decía que Microsoft había mantenido ilegalmente un monopolio
sobre el mercado de sistemas operativos el cual fue protegido por la implementación de barreras de entrada a las aplicaoones. Las aplicaciones,
sin embargo, que corrían sobre plataformas, no necesariamente sobre SIStemas operativos. Las acciones ilegales de Microsoft en el mercado de
sistemas operativos fueron para inhibir el desarrollo de las plataformas alternativas. No hubo una clara investigaCión en el caso sobre la posición
de Microsoft en el mercado de plataformas, si es que tal mercado puede ser coherentemente definido.
" Para una mayor diSCUSión de estas características de la opinión de la Corte de Apelaoones ver textos y notas previos al presente articulo.
253 FJd pp. 80-84.
48
lbid pp. 89-94.
" lbid. pp. 95-97.
50 La Corte de Apelaciones también excluyó al Departamento de Justicia de sus esfuerzos para definir un mercado de browsers separado por el cual

se condene amparando la denuncia de atadura. 85

THEMIS 47 Finalmente, la Corte de Apelaciones rechazó el remedio
Revista de Derecho
de separación de Microsoft por exactamente las mismas
razones. El remedio de separación del Departamento
fue la característica más especulativa de todo el caso.
¿Cuál fue el beneficio que se esperaba de la separación
en dos de Microsoft, en una empresa de sistemas
operativos y otra de aplicaciones para éstos? ¿Se creyó
que las empresas de aplicaciones podían desarrollar su
nuevo y competitivo sistema operativo? ¿Perseguirían y
promoverían las nuevas empresas de aplicaciones
algunos otros sistemas operativos, tales como la
alineación con las plataformas Navigator o Java? ¿Las
empresas de sistemas operativos esperaban el desarrollo
de la competencia de las aplicaciones? Ninguna de estas
interrogantes fue respondida; de hecho, éstas ni siquiera
fueron seriamente dirigidas en el proceso 51
La resolución de estos puntos en cuestión dejó como
única parte exitosa de la denuncia del Departamento la
ilegalidad de varias prácticas de Microsoft, tales como
sus acuerdos de exclusividad y sus tácticas contra Java.
Nadie ha denunciado que estas varias prácticas fueron
siempre de gran importancia para la estrategia comercial
de Microsoft o para el éxito de Windows o de su browser
Explorer 52 . Ello representa una "victoria" del
Departamento de Justicia de Clinton, pero sin representar
un efecto beneficioso en la industria o en la economía 53 .
Por el contrario, el enfoque del gobierno en estas
prácticas en abstracto representa la pérdida de una gran
oportunidad. Las demandas del Departamento de
Justicia contra estas prácticas no tienen relación con el
contexto de la red. Así, la resolución de estas demandas
ha agregado muy poco a nuestra jurisprudencia antitrust
con respecto al análisis de las redes 54 . El análisis de varias
de las prácticas efectuado por la Corte de Apelaciones
no implicó su ejecución en el contexto de una red. De
acuerdo con la Corte, las prácticas -principalmente,
variaciones de acuerdos de exclusividad- son violaciones
porque no constituyen competencia por méritos 55 ; una
regla igualmente aplicable a cualquier monopolista, sea
o no sea una red. Este será un tema interesante en
algún caso futuro sobre si las normas de acuerdo de
exclusiva deben ser consideradas de manera diferente
en el contexto de las redes 56 . Nuevamente, si los
consumidores se benefician con la expansión de la red,
un acuerdo de exclusividad puede servir para
incrementar estos beneficios. Esta pregunta, sin
embargo, y virtualmente todas las otras, fue perdida
en el fracaso del Departamento para considerar
adecuadamente y presentar las implicancias del carácter
de red en el mercado de sistemas operativos.
B. Enlodando la competencia de la red en el caso
Visa/Master Card
. El caso Visa/Master Card proporcionó un interesante
contraste con Microsoft. El caso Microsoft fue iniciado
contra una empresa que el Departamento de Justicia
denunció como poseedora de un monopolio de la red.
El Departamento buscó introducir la competencia
dentro de la industria mediante la estimulación o
protección de potenciales redes que podían competir
con la red dominante. En el caso Visa/Master Card,
por el contrario, dos demandas fueron presentadas
contra asociaciones en una industria en la cual existía
una competencia sustancial en la emisión y adquisición
y en todos los niveles comerciales de la red. Una de las
demandas del Departamento puede ser caracterizada
como un intento para agudizar la competencia -la
demanda sobre prácticas anticompetitivas por
miembros del Directorio de una de las asociaciones por
emitir tarjetas de otras- a través del control del gobierno
corporativo daña la competencia, lo que parece poco
probable y finalmente no fue persuasivo. En la segunda
demanda, sin embargo -la demanda por prácticas
anticompetitivas contra Visa y Master Card por prohibir
a sus miembros la emisión de las tarjetas de American
Express y Discover- aparece personificada la ambición
de fusionar la competencia de la red sobre algunos
rangos por obligar a las asociaciones Visa y Master Card

" El Departamento de Justicia permitró (¿o se promovió7) que la Corte Distrital procediera a dictar la orden de separación con solamente escuchar
el más mínimo de sus argumentos, por supuesto, fue desesperadamente enfermrzo y, finalmente, fatal. Ver lbrd. pp. 101-103.
52
AOUNetscape y Sun están separadamente persiguiendo acciones privadas sobre competencia con Microsoft, necesariamente interponiendo
denuncras. Pero los casos parecen ser débiles y probablemente serán transados en términos modestos.
" Bob Crandall ha mostrado recientemente que los constreñimientos impuestos sobre Mrcrosoft en el acuerdo con el Departamento de Justicia son
totalmente extensivos en comparación a los remedios en otros casos de monopolización. CRANDALL, Robert W. "The Proposed Microsoft Decree
and Past Antitrust Remedies: A Systematic Comparison". Washrngton Legal Foundation, Critrcal Legallssues No. 112. Noviembre 2002. Sin embargo,
subsisten áreas de desacuerdo acerca de cuán dañino será el remedio para la operación de Microsoft, lo que es una pregunta completamente distrnta
a si el remedro proveerá algún beneficro a los consumidores o a la sociedad. No se presenta un beneficio social de simplemente dañar a Microsoft.
54
Hay, talvez, dos excepciones. La primera, la discusión en la Corte de Apelaciones volcó la denuncia por atadura, explicando las dificultades de
evaluar en un caso antitrust qué componentes del software son socialmente apropiados, 253 F3d pp. 84-97, es una 1m portante adición a la
JUrisprudencia sobre atadura, en particular porque el más reciente pronunciamiento de la Corte Suprema sobre acuerdos de atadura Jefferson
Parish Hosp. Dist. No. 2 ~ Hyde, 466 U.S. 2, 704 S.Ct. 7557, 80 L.Ed.2d 2 (7984}, está iotalmente desfasado. Menos útil, sin embargo, es la
discusión de la Corte de Apelaciones y la aparente aceptación de la caracterización del Departamento sobre los beneficios de la red de Windows
como resultado de las denominadas barreras a la entrada de las aplrcaciones, 253 F3d pp. 54-56. Aunque la Corte declaró que no necesitó ser
resuelto sr las miles de aplicaciones de Windows constituían una barrera de entrada, apoyó alguna versrón de este concepto. lbid. p. 56. Este
extremo sostenido por la Corte es de cualqurer manera altamente inteligente y es probablemente una contribución a la conclusión sobre el
futuro entendimiento de los beneficios de la red.
55
253 F3d pp. 50, 52, 56, 59, 62.
56
El caso Microsoft no es probablemente útil en esteanálrsis porque nunca fue claro en ellrtrgio sr el mercado de Navigator y Java fueron excluidos.
86 Tampoco lo fue en los operadores de sistemas y la Corte de Apelaciones rechazó la definición de mercados de browsers separados.
THEMIS 47 La segunda forma de competencia es en la adquisición
Revista de Derecho
de establecimientos comerciales que aceptarán las
tarjetas. Aquí, nuevamente, los respectivos miembros
de las asociaciones compiten contra cada uno de los
otros para adquirir un establecimiento comercial
particular. American Express y Discover también
adquieren establecimientos comerciales para sus redes.
Hay competencia sobre la magnitud de los descuentos
comerciales: en 1999, los vendedores de American
Express descontaron 2.73%; los de Discover, 1.5%; y
los de Visa y Master Carden promedio, 2% 64 . Dentro
de las asociaciones Visa y Master Card, la magnitud
del descuento comercial es determinada por la cuota
de intercambio. Así, la cuota de intercambio es una
herramienta competitiva entre las asociaciones -
comprometiendo al banco a emitir más tarjetas Visa
que Master Card, por ejemplo- y un determinante del
descuento comercial definitivo. La adquisición de los
establecimientos comerciales necesita no ser exclusiva
-muchos establecimientos comerciales aceptan las
tarjetas de Visa, Master Card y American Express-
aunque ciertamente las redes podrían buscar
exclusividad haciendo una oferta suficientemente
atractiva al establecimiento comercial. Por ejemplo,
Costeo ha ingresado a un acuerdo para aceptar
solamente las tarjetas de crédito y débito de American
Express y no aquellas de Visa, Master Cardo Discover6 s.
La tercera forma de competencia es entre las mismas
redes, por el nivel de la marca de la red donde cada
una de las redes por separado promociona los
beneficios de sus redes en función de las ganancias
del consumidor y de los establecimientos comerciales
así como la dedicación de los bancos miembros. Las
últimas promociones, tales como "Hay cosas que el
dinero no puede comprar; para todo lo demás, existe
Master Card" o la de Visa "Está en todas las partes
donde tú quieras estar" o su " ... y ellos no toman
American Express" son ilustrativas del alto nivel de
competencia entre las redes. Hay también una
importante competencia tecnológica a nivel de red para
facilitar los procesos de demanda para las ventajas de
los consumidores y de los establecimientos comerciales.
¿Mediante qué vías el Departamento de Justicia
encontró la estructura o práctica de esta industria
anticompetitiva? Primero, el Departamento demandó
que esto era una violación a la Sherman Act por las dos
asociaciones, al permitir a los miembros de sus
respectivos Directorios (u otros órganos de gobierno)
la emisión de tarjetas de otras asociaciones. Esta es una
demanda evidentemente absurda. El Departamento no
argumentó que esto fue una violación porque un solo
banco era un miembro de ambas asociaciones con
autoridad para emitir tarjetas o adquirir la membresía
de los establecimientos comerciales para ambas
asociaciones. En su lugar, la demanda señaló que las
leyes antitrust eran violadas cuando pocos bancos que
sirven a uno o a otro Directorio emiten tarjetas de
asociaciones competidoras.
No obstante lo inusual de la demanda, existe un atisbo
de una teoría. La intención principal del Departamento
de Justicia parece haber sido que, aunque hubo una
sustancial competencia entre Visa y Master Card como
redes 66 , existiría más competencia entre ellas si los
miembros de los Directorios de las dos asociac"1ones
estuvieran seriamente dedicados a su respectiva
asociación, en lugar de estar financieramente en
conflicto por ser miembros de ambas.
Debemos dar algún crédito al Departamento por
considerar la intención de incrementar la competencia
entre redes en una industria que sostiene tal
competencia. El problema con la concepción del
Departamento aquí, sin embargo, es que esto carece
de un entusiasmo, incompleto e inconsistente, con la
realidad competitiva de la industria. Primero, el
gobierno no parece haber tomado seriamente la teoría
del gobierno corporativo. Este no persiguió un remedio
riguroso: no buscó requerir a los miembros del
Directorio despojarse ellos mismos de los tenedores
de tarjetas de otras asociaciones 67 ; esto fue sólo lo
que preguntó la Corte (en 2001) para emitir una orden
requiriendo a los miembros del Directorio a cambiar
sus clientes de manera que, en 2003, el 80% del total
del volumen de operaciones en dólares de las tarjetas
de los bancos fue transado en la red en la que éstos
eran directores 68 . Segundo, si confió seriamente en el
incremento de la competencia entre las redes de Visa
y Master Card y, al mismo tiempo, creyó que la
membresía dual limitaba las fuerzas competitivas,
debería haber litigado sobre si la membresía dual
debería haber sido prohibida en su totalidad,
requiriendo a los bancos la elección entre las
membresías de las redes de Visa o Master Card. Una
demanda de esta naturaleza, sin embargo, habría
desafiado a la realidad competitiva 69 . Nuevamente,

64
763 F.Supp.2d p. 333. A comienzos de los noventa, American Express fue forzada a reducir sus descuentos comerciales por el descontento de los
vendedores minoristas. lbid. p. 76.
65
Costeo antenormente tuvo un acuerdo de exclusividad con las tarjetas de Discover.
66
Ver TANN. Op. ot.
67
La venta del total de portafoliOS de tar¡etas de un banco a otro es un común. EVANS y SCHMALENSEE. Op. cit. p. 220.
58
Durante el ¡uicio, el gobierno cambió su pedido, presentando una solicitud para una prohibición prospectiva de la emisión dual por los miembros
del Directorio 763 F.Supp. 2d p. 328.
69
Esto tamb1én habria socavado la segunda demanda del Departamento, que acusó de prácticas anticompetitivas a Visa y Master Card por proh1brr
88 a sus miembros la emisión de las tarjetas de American Express y Discover.
como nosotros conocemos por las múltiples solicitudes
de tarjetas que recibimos, existe una sustancial
competencia entre emisores de tarjetas dentro y entre
las dos asociaciones a pesar de la membresía dual. Tal
vez por esta razón, el Departamento reconoció que la
dualidad en la emisión -bancos emisores de ambas
tarjetas- incrementó, y no redujo, la competencia a
nivel de los consumidores y también reconoció que Visa
y Master Card compitieron fuertemente una contra la
otra 70 . Estas concesiones debilitaron intensamente la
demanda sobre los problemas de gobierno corporativo.
Finalmente (como prueba de las críticas) el Departamento
fue poco hábil para proporcionar cualquier evidencia
convincente para sostener que el gobierno dual fue
anticompetitivo. La Corte declaró que el Departamento
había fracasado en proporcionar cualquier ejemplo
creíble de disminución en la competencia entre Visa y
Master Card porque su estructura de gobierno y
posteriormente que las fuerzas del mercado fueron
liderando algunos gobiernos de los bancos para
especializarse en las tarjetas de una sola red, haciendo
lo propuesto por el gobierno un remedio innecesario 71
La segunda demanda del Departamento de Justicia en
el caso señaló que hubo una violación del Derecho
Antitrust por parte de Visa y Master Card por separado,
al prohibir a sus bancos miembros la emisión de tarjetas
de los competidores de las redes de American Express
y Discover. Como mencioné, la Corte de Distrito aceptó
el argumento, un tema ahora en apelación. El
Departamento tuvo éxito en esta demanda de
exclusividad, a mi juicio, no por los méritos de su análisis
competitivo, sino principalmente por convencer a la
Corte a aceptar su definición de mercado en la industria
de tarjetas de crédito. El fallo es insostenible y es
altamente probable que sea revocado en apelación.
El Departamento señaló que la industria de tarjetas de
crédito consiste en dos mercados separados: primero,
un mercado para créditos generales y cargos en el pago
de las tarjetas, por ejemplo, el mercado en el cual hubo
competencia sobre los consumidores y los
establecimientos comerciales; y, segundo, un mercado
separado al cual el Departamento denominó "de THEMIS 47
Revista de Derecho
objetivo general de crédito y cargo por el servicio de la
tarjeta de la red" 72 . Este mercado comprende la
competencia entre las redes, que son, los varios bancos,
y las dos firmas propietarias, American Express y
Discover, los cuales proveen el servicio de emisión de
tarjetas y la adquisición de membresías de
establecimientos comerciales. El gobierno demandó y
la Corte aceptó que los miembros de los bancos de
Visa y Master Card poseen una única habilidad en la
emisión de tarjetas por sus relaciones con los
propietarios de los depósitos y/o 73 su experiencia en la
emisión de las tarjetas Visa y Master Card. Ellos poseen
un expertise equivalente en la adquisición de
establecimientos comerciales basado en su historiaF 4 .
Dado este expertise dual, las órdenes de Visa y Master
Card que prohíben a sus bancos miembros emitir
tarjetas de las redes competidoras tienen el efecto de
excluir del mercado la emisión y los servicios de
adquisición de American Express y Discover 75 .
No obstante este éxito con la Corte, ésta es una
. proposición altamente peculiar que no puede ser
defendida como una materia de análisis del Derecho
Antitrust. La proposición posee alguna plausibilidad
superficial por dos razones: primero Visa y Master Card
son asociaciones de bancos, lo que permitió al
Departamento de Justicia dirigir su atención a la
separación de un banco miembro de la misma
asociación; y, segundo, porque la Corte aceptó un
método de análisis de competencia innecesario para el
caso. Ver cómo el Departamento explotó la organización
de Visa y Master Card como asociaciones supone una
estructura corporativa ligeramente diferente en la
industria. Imagine que Visa y Master Card no eran
asociaciones de bancos, sino propietarias de empresas
como American Express y Discover, donde los bancos
eran divisiones o ramas de la empresa matriz. Ello supuso
que un cambio en la organización corporativa no tendría
efectos en el análisis de la competencia entre los cuatro
sistemas de tarjetas de crédito a nivel de la red 76 . Pero
con este ligero cambio en la forma de organización, la
definición del mercado aceptada por la Corte y la

70
El Departamento pareció haber reconocido este punto porque la Corte explícitamente lo encontró como punto sín neces1dad de discusión. lbid.
p. 332.
71
lbid. pp. 329-329.
72
lbid. p. 335.
73
Algunos de los más 1m portantes m1embros de V1sa y Master Card son los llamados bancos "monolíneas", empresas con estatuto bancario, pero
que ex1sten para emitir tarjetas y no para aceptar los tradicionales depósitos. Ver EVANS y SCHMALENSEE. Op. cit. pp. 12-13
" 763 FSupp.2d pp. 385-388
75
lb1d. pp. 406-407. Hubo una confusión adicional en la opinión de la Corte relacionada a la definición del mercado. La Corte Inicialmente definió
el mercado de los servicios de la red como consistente de las contribuciones por las coberturas de las organizaciones, Visa y Master Card, para
sus respectivas redes, tales como la promoción de la marca, el proceso de transacciones y la popularidad. lbid. pp. 338-339. En su discusión de
la violaoón, sin embargo, los servicios de la red que la Corte encontró que la exclusión de American Express y Discover fue en las actividades
individuales de cada banco en la em1sión y adquisición de establecimientos comerciales. lbid. pp. 379, 382-399. Esta es una confusión importante
porque Visa y Master Card, como empresas, no operaban ellas mismas en el nivel de emisión o adquisición, solamente sus miembros lo hacían.
Los miembros de Visa o Master Card individualmente no poseen poder de mercado en la emisión o en la adquisición lo que socava totalmente
el análisis efectuado por la Corte.
76
En esta hipótesis, la competen o a por los consumidores y establecimientos comeroales puede ser disminuida si la empresa matriz restringe la
competencia entre sus divisiones, sugiriendo las ventajas de la forma de la asociación. 89
THEMIS 47 demanda sobre exclusividad se convierte en ridícula. El
Revista de Derecho
mercado "de objetivo general de los servicios de tarjetas
de la red" comprende a los mismos competidores. De
acuerdo con el Departamento de Justicia y con la Corte,
este "mercado" está compuesto por los bancos -los
competidores de American Express y Discover-los cuales
poseen el expertise que American Express y Discover
quieren compartir. La demanda básica del
Departamento aquí es que Visa y Master Card están
excluyendo del mercado a American Express y Discover
al no permitirles competir por el acceso a los activos o
componentes de Visa y Master Card. Esto es equivalente
a una demanda de un fabricante que es excluido de un
mercado porque sus fabricantes competidores se niegan
a permitir al fabricante demandante usar las plantas de
las fábricas competidoras.
¿Cómo llegó la Corte a adoptar tal razonamiento? La
Corte aceptó la aproximación del Departamento de
Justicia para el análisis de competencia en los casos de
la regla de la razón consistente en cuatro pasos distintos:
primero, definir el mercado relevante; segundo,
determinar si las empresas demandadas poseían poder
de mercado en esos mercados; tercero, determinar si
las demandadas habían restringido la competencia en
los mercados; cuarto, considerar cualquier defensa pro-
competitiva. Así, la Corte, primero, aceptó la definición
de dos mercados separados propuesta por el
Departamento. En segundo lugar, la Corte encontró que
Visa y Master Card poseían poder de mercado en ambos
mercados. Visa y Master Card desafiaron la definición y
el poder de mercado encontrando en el primer mercado,
el mercado de objetivo general de las tarjetas,
razonamientos que indicaban que el mercado debería
ser definido incluyendo a los cheques, al dinero en
efectivo y a las tarjetas de débito los cuales habrían
reducido enormemente la cuota de mercado de Visa y
Master Card. La Corte rechazó su argumento 77 , pero la
búsqueda fue importante porque la Corte reconoció la
competencia sustancial por los consumidores en la
emisión de las tarjetas en lugar de la posesión del poder
de mercado. La objeción de los demandados sobre la
definición del mercado de los servicios de las tarjetas de
la red no parece haber tenido ninguna acogida en la
Corte78 . Ellos pudieron haber sostenido fehacientemente
que no poseían poder de mercado en ese mercado; ellos
eran el mercado. La Corte entonces encontró
restricciones y desestimó las defensas pro-competitivas.
Estos cuatro pasos del análisis de la regla de la razón
han llegado a ser una caldera blindada, aunque esto sea
totalmente innecesario y configure un diseño patológico
para un caso de esta naturaleza. Su postura significa
77
lbtd. pp. 335-338.
78
Ver la ausencia de discusión de un argumento rebatible. lbid. pp. 338-339. Note, nuevamente, la confusión de la Corte sobre el contenido del
90 mercado de servicios de la red.
que el caso estuvo encausado considerablemente una
vez que la definición del Departamento fue aceptada.
En el fondo, el problema con respecto a las provisiones
de exclusividad relacionó la competencia entre las cuatro
redes. La pregunta principal fue ¿la competencia entre
esas redes será mayor o menor si se permite a American
Express y a Discover cerrar acuerdos con los bancos
miembros de Visa y Master Card para emitir tarjetas de
American Express o Discover? Para analizar esta
pregunta, no se necesita la definición del mercado o la
medida del poder de mercado.
En periodos iniciales, la definición del mercado y la
medida del poder de mercado fueron utilizados
solamente en los casos de fusiones. Allí la última
pregunta siempre es si la fusión de dos empresas
competidoras en el mismo mercado incrementará el
poder de mercado para levantar sospechas de un precio
oligopólico. Obviamente, es necesario para tal evaluación
definir el mercado relevante y también es necesario para
medir el poder de mercado porque la decisión de permitir
o no permitir la fusión está hecha sobre la base de
algunas intuiciones de la relación entre el poder de
mercado (tamaño) y las prácticas oligopólicas.
La definición de mercado y el análisis de medición del
poder de mercado fueron introducidos en la Sección 1
de la Sherman Act en los casos de la regla de la razón,
no porque esto fuera necesario para el análisis de
competencia o de las prácticas en cuestión, sino como
una profiláctica contra las condenas judiciales
infundadas de las prácticas pro-competitivas en el
mercado. Mi profesor Ronald Coa se solía destacar que
la mayoría de las normas antitrust habían sido
desarrolladas por economistas y abogados quienes,
sobre la observación de prácticas industriales que ellos
no entendían, concluyeron que éstas eran
anticompetitivas (esto fue antes de los ochentas). La
contribución de la definición de mercado y poder de
mercado en los casos de la regla de la razón ha sido
desestimada en las demandas donde no hay una
demostración de que el demandado posea poder de
mercado, un fin útil, aunque lo logró a través de medios
muy crudos. La última pregunta es ¿cómo la práctica
afecta la competencia?
En este caso, la demanda sobre que American Express
y Discover han sido excluidos del mercado de emisión
de tarjetas y en la adquisición de servicios de
establecimientos comerciales es insostenible. Primero,
American Express ejecuta su propio sistema de emisión
y su propia adquisición de servicios de establecimientos
comerciales. La misma Corte, reconoció que American
Express fue el emisor más importante en el país 79 .
Además, aunque la Corte no hizo referencia a este
punto, los miembros de Visa y American Express, en
los últimos años, han contratado con establecimientos
comerciales de terceras empresas independientes80 .
Asi, mientras es seguramente cierto que las reglas de
exclusividad niegan a American Express y a Discover el
libre acceso a los bancos miembros -"sus
competidores"- en la emisión y adquisición del
expertise, no hay una demanda plausible sobre las
reglas de negativa de acceso a la emisión o a la
adquisición de servicios.
Segundo, aquí no hay una exclusión real en el sentido
de la existencia de algunos obstáculos artificiales que
impiden a American Express y Discover obtener los
servicios de bancos que poseen emisión o adquisición
de servicios. Aun si uno aceptara la dudosa definición
de mercado constituida por los miembros de las
asociaciones competidoras, American Express y
Discover no son negadas al acceso a ellos. Cierto es
que, una vez que un banco se enlista como miembro
de Visa o Master Card, el acceso a American Express y
a Discover es negado. Pero no existe una negativa de
acceso antes que el banco se enliste como miembro.
American Express y Discover no están impedidas de
convencer al banco de abandonar las redes de Visa o
Master Card para unirse a las redes competidoras de
American Express y Discover.
En su discusión sobre la demanda de exclusión, la Corte
dio varios ejemplos de bancos que habían sido
abordados por American Express o Discover,
reclamando que ellos desearon emitir tarjetas de
American Express o Discover, pero declinaron una vez
que apreciaron que sus contratos con Visa y Master
Card serían resueltos por la violación de las cláusulas
de exclusividad. Por ejemplo, la Corte encontró como
evidencia de la exclusión, la negativa de Bank One a
unirse a la red de American Express: "Bank One
reconoció, sin embargo, que cualquier acuerdo de
emisión de tarjetas con American Express resultaría en
los inaceptables altos costos que el banco incurriría
(Visa y Master Card) en su membresía de la
asociación" 81
. Pero este no es un ejemplo de exclusión
como una violación al Derecho Antitrust; esta es THEMIS 47
Revista de Derecho
"exclusión" porque genera una desventaja competitiva.
Entre la oferta de Visa y Master Card y la oferta de
American Express, Bank One escogió Visa y Master
Card. El rechazo a American Express es el resultado de
la competencia por méritos. Esto es antitético con el
objetivo básico del Derecho Antitrust demanda que
cuando una institución escoge unirse a una u otra red
competidora, la red rechazada ha sido ilegalmente
excluida por los servicios de la institución.
Las reglas de exclusividad en las estipulaciones de Visa
y Master Card son, en esencia, deberes de confianza
que obligan a los bancos miembros a ser fieles y a
promocionar la red de la cual éstos son miembros
mientras toman ventajas de los servicios de su red.
Como lo mencioné, Visa y Master Card son
principalmente caparazones de negocio que sirven
para administrar y promover sus respectivas redes. Al
respecto, ellos se parecen a los franquiciantes como
organizaciones que desarrollan y promueven una
franquicia, pero no proporcionan sustanciales servicios
de franquicia ellos mismos82 . Los deberes de fidelidad
son muy comunes en los contratos de franquicia; de
hecho, estos deberes se encuentran por todas partes.
Por ejemplo, la franquicia de Burger King exige que
su franquiciado, durante la vigencia de la franquicia
"no puede ser propietario, operador o tener cualquier
interés en alguna marca nacional o regional de comida
rápida de hamburguesas" 83 . De manera similar
MAACO, la franquicia de pinturas para auto, estipula
en sus contratos de franquicia: "No dedicarán su
tiempo completo ni energía a operar el Centro. No se
desviarán en cualquier negocio o en cualquier
consumidor de algún competidor... " 84 . Los contratos
de franquicia de Merle Norman Cosmetic estipulan
"No podrán vender cualquier mercadería que MNC
ha determinado como inconsistente con la imagen
de Merle Norman Studios o que pueda confundir al
público con su origen o calidad o que permita a otras
marcas estar sobre su nombre o sobre la reputación
de MNC " 85 . De hecho, de los 150 contratos de
franquicia disponibles en la agencia de franquicias 86 ,

79
lbid. p. 333. La Corte ignoró este punto en la discusión de exclusivrdad. Es apropiada la comparación de American Express con los bancos
mrembros individuales, en vez de compararla con toda la asociación, porque son los bancos miembros los que poseen el expertise de la emisión
y adquisición. El Departamento de Justicia aceptó que la medición del poder de mercado de Visa y Master Carden el agregado, pero el expertise
que fue sostenido, ha srdo excluido es poseído a nivel individual de los bancos.
80
EVANS y SCHMALENSEE. Op. cit. p. 134. De hecho, aunque la Corte no se dirigió a estos hechos, muchas terceras partes adquirieron servicios
de establecimientos comerciales de todas las redes. Así, el fallo de exclusividad en la adquisición de servicios llega a ser menos sostenible.
" 163 FSupp.2d p. 385. La Corte da muchos otros ejemplos de este mismo punto: "Advanta no creyó que podía abandonar a Visa y Master Card
para emitir las tarjetas de American Express". lbid. p. 384; "Aunque First USA hubiera querido emitir las tarjetas de Discover, no lo habría hecho
por miedo a perder la licencia de emitir tarJetas de Visa y Master Card". lbid. p. 387.
82
Ellos son diferentes de las franquicias, por supuesto, porque ellos administran las operaciones de las redes, intercambian cuotas para maximrzar
el éxito de las redes, ver EVANS, Davrd. "The Antitrust Economics of Two-Sided Markets" AEI-Brookings Joint Center Publication pp. 2-13,
invierten fuertemente en la implementación de la red con capacidad tecnológica, y son cooperativas, no corporaciones separadas.
83
Información obtenida de FRANdata, NBC Franchise Services (un contrato de franquicia collection agency). p. 7 (2002).
"lbid. p. 1
85
lbid. p. 6.
86
lbid. 91
THEMIS 47 142 contienen estipulaciones sobre deberes de
Revista de Derecho
fidelidad de esta naturaleza. Estas cláusulas de
fidelidad parecen ser adoptadas universalmente: 1)
por empresas en industrias que son altamente
competitivas -tales como las de comida rápida: Burger
King, McDonald's, Blimpie, Hardee's, Chick-Fil-A, Taco
Bell, Domino's Pizza, Church's Fried Chicken, Wendy's,
Pizza Hut. y Long John Silver 87 -así como 2) por
empresas muy distintas de las industrias que no
pueden ser tomadas como poseedoras de poder de
mercado en ninguna magnitud -tales como Curves
for Women (centro de estética); Red, Hot and Blue
Bar-B-Que; Wicks 'n' Sticks (regalos y sorpresas); Great
Clips (cuidado de cabello); Togo's Eatery (tienda de
sandwich); Stanley Steemer (limpieza de alfombras) 88 ,
entre muchas otras; y proporcionan una fuerte
evidencia de que estas cláusulas sirven para
incrementar la competencia de la franquicia.
Y existen razones intuitivas para entender su función
económica. Las cláusulas sobre deberes de fidelidad
sirven para alinear los incentivos del franquiciado con
aquellos de todos los otros franquiciados y más
estrechamente con aquellos del franquiciante. Todas
las partes deben dedicar sus energías a incrementar el
atractivo del producto o servicio franquiciado, y no
aquel de los competidores. Estas cláusulas son
necesarias en contextos particulares -tales como las
franquicias- donde existe una separación entre el
propietario de la empresa y el administrador del
negocio, el franquiciante, desde las empresas
franquiciadas, provee el producto o servicio.
Contrariamente a una empresa particular con múltiples
ramas, un franquiciante no puede por otro lado
compeler la independencia de sus franquiciados para
servir a los fines del proyecto de la franquicia. Esta es
la razón por la que tales provisiones se encuentran en
todas partes y en diversos contextos comerciales.
lnteresantemente, pero no sorpresivamente -un hecho
aparentemente desconocido por la Corte-los contratos
de franquicia del servicio de viajes de American Express
estipulan: "Tú no puedes ser miembro en asociaciones
con cualquier organización o consorcio que compita
con negocios de viajes de American Express o
89
programas representativos" .
No hay razones para pensar que la industria de tarjetas
de crédito es sustancialmente diferente en este aspecto.
Tal como en una típica franquicia, los bancos miembros
de Visa y Master Card son independientes de los otros
así como de las mismas organizaciones Visa y Master
Card, excepto como miembros individuales. Por tal
87
FRANdata. pp. 3, 6, 7, 1O, 12, 14, 20, 30, 34.
88
lbid. pp. 1' 2, 5. 14, 20, 22.
89
lbid. p. 19.
92 90
Ver textos y notas previas al presente artículo.
razón, como en el contexto de la franquicia, los
incentivos en conflicto probablemente generan que
uno u otro banco pueda actuar buscando sus beneficios
y en detrimento de otros bancos miembros o de las
organizaciones Visa y Master Card. Las restricciones
de fidelidad de Visa y Master Card sirven para restringir
este conflicto y para alinear los incentivos de los bancos
miembros con aquellos de los otros miembros y de toda
la organización. Al respecto, estas disposiciones
maximizan la competencia con las redes de American
Express y Discover.
Es una pregunta interesante por qué, si dichas
disposiciones mejoran la competencia, Visa y Master
Card no las invocan entre ellas, es decir, por qué se les
permite a los bancos llegar a ser miembros de ambas
asociaciones. La respuesta es histórica. Como expliqué
líneas arriba, en su origen, Visa implementó una
cláusula con un deber de fidelidad prohibiendo a sus
miembros la unión con la red de Master Card. Como
mencioné, un miembro cuestionó tal prohibición; no
recibiendo apoyo del Departamento de Justicia, Visa
lo descartó 90 . La dualidad tanto en la emisión como
en el gobierno continuó y, como ha sido discutido, la
sustancial competencia entre las asociaciones siguió.
Esto mantiene la interesante pregunta de si la
competencia puede ser aún implementada si las
asociaciones Visa y Master Card volvieran a ser
exclusivas nuevamente, aunque éste no fue un
problema que el Departamento llevó a la Corte.
El remedio que el Departamento buscó, sin embargo,
no fue solicitar que los bancos de Visa y Master Card
puedan emitir tarjetas de American Express y Discover.
Por el remedio del Departamento, y por el remedio
adoptado por la Corte, Americ:an Express y Discover
pudieron seleccionar con cual banco miembro querían
asociarse. Ello sugiere exactamente que el problema
por el que las prescripciones de lealtad fueron diseñadas
para enfrentar: el supuesto de American Express
seleccionando uno o algunos de los bancos con los
cuales afiliarse excluyendo otros bancos miembros
dañando tanto a aquellos bancos con los que no se
afiliaba como a las organizaciones de Visa y Master
Card. La experiencia de un banco miembro de Visa o
de Master Card no genera frutos simplemente por los
esfuerzos del banco, sino por los esfuerzos de la
totalidad de la red, que incluye a otros bancos
miembros y también a la organización. De permitir la
afiliación a American Express o a Discover, éstas
tendrían la oportunidad de acceder a tales beneficios
sin tener que hacer inversión alguna para recibirlos.
¿Qué intentó conseguir el Departamento de Justicia?
Nuevamente, el Departamento descuidó el contexto
de la red en la industria. Las cláusulas de deberes de
lealtad incrementaron la competencia entre redes -la
competencia entre Visa y Master Card contra American
Express y Discover. Esta es la razón por la cual la decisión
de la Corte de Distrito que calificó tales cláusulas como
práctica ilegal podría no ser confirmada en la apelación.
Lo establecido sobre una definición del mercado y la
evaluación de los beneficios competitivos relativos de
las restricciones de fidelidad no son sostenibles. ¿Es
remotamente plausible concluir que las cláusulas sobre
deberes de fidelidad en los contratos de franquicia
descritos líneas arriba violan las disposiciones de la
Sherman Act7 ¿Podemos imaginar procesos bajo el
ámbito de la Sherman Act por denuncias a Blimpie o
Wicks"n' Sticks o Red, Hot and Blue Bar-8-Que porque
éstos requieren en sus franquicias fidelidad a su marca?
C. Ignorando la red en el caso American Airlines
El tercero de los casos representativos contra las empresas
pertenecientes a una industria de red que inició el
Departamento de Justicia de Clinton fue el de American
Airlines 91 . Aquí, el Departamento perdió el caso no
porque tuviera una inadecuada concepción de la
competencia de red ni tampoco por su teoría que fue
internamente inconsistente, sino porque éste ignoró el
carácter de red de la totalidad de la industria aérea. El
Departamento contextualizó el caso como un simple
problema de precios predatorios: American tuvo un nivel
de tarifas estable, cuando otras empresas más pequeñas
entraron a competir en varias rutas con tarifas
sustancialmente menores, American redujo sus tarifas,
eliminó a los competidores; luego American incrementó
sus tarifas, fin del caso. Para el Departamento, esta
práctica fue predatoria; los consumidores fueron dañados
por el retorno de tarifas más altas y por la amenaza que
la práctica estableció para impedir a las otras empresas
entrar a competir con American en otras rutas.
Sin embargo, el punto débil de la teoría del gobierno
fue que la conducta de precios natural en una industria
de red, tal como la industria de aerolíneas, debe ser
analizada de forma distinta de los estándares de los
precios predatorios. La teoría del gobierno ignoró
totalmente la existencia de la red de rutas de American
Airlines en contraste de las limitadas rutas entre
determinadas ciudades que ofrecían las pequeñas
empresas competidoras. El fracaso de considerar el
contexto de red de las prácticas de American generó
la derrota del Gobierno en la Corte de Distrito y
91
United States v AMR Corp., 140 FSupp.2d 1141 (D. Kan. 2001)
92
Este es el estándar establecido en Brooke Group, Ltd. v Brown & Wii!Jamson Toba ceo Corp., 509 U. S. 209, 113 S. Ct. 2578, 125 L.Ed. 168 (1993).
93
Conversaciones con Michel E. Lev1ne han incrementado vasta mente mi entendimiento de esta industria. Ver LEVINE, Michel. "Airline Competition
in Deregulated Markets: Theory, Firm Strategy and Public Pol1cy". En: Yale Journal of Regulation No. 4. 1987. p. 393.
probablemente generará un futuro fracaso en la THEMIS 47
Revista de Derecho
instancia apelatoria. En efecto, si el contexto de precio
competitivo es considerado entre aquellas aerolíneas
que operan redes y aquellas que no (las que cobraban
tarifas más bajas), entonces el caso nunca debió
haberse ni siquiera iniciado.
Como en todo caso de precios predatorios, el gobierno
hizo frente a dos dificultades probatorias: primero,
probar que dada una práctica de precios, los retornos
ganados por la empresa demandada fueron menores
que sus costos de operación; y, segundo, establecer
un motivo racional de la empresa demandada para
aceptar pérdidas por precios de esta manera:
mostrando que la empresa predadora estaba habilitada
para recuperar tales pérdidas después de que las
empresas competidoras salieran del mercado 92 . La
Corte de Distrito señaló que el Gobierno había
fracasado en establecer ambos puntos, rechazando la
medición de costos y ganancias del Gobierno y no
encontrando evidencia que soporte la potencial
recuperación. El Gobierno necesariamente falló aquí-
la consecuencia de su descuido en considerar el carácter
de red de la industria- por la diferencia entre sus
estimados de costos y ganancias y los estimados
propuestos por American que consideraron
íntegramente los costos de operación de American y
los costos de mantenimiento de la red.
Nuevamente, esto es útil para esbozar la naturaleza
de la competencia en la industria aérea. Desde que se
implementaron las políticas generales de desregulación
de las aerolíneas, gran parte del mercado aéreo en los
Estados Unidos ha evolucionado sus rutas desde el
centro de todo su sistema 93 . Varias aerolíneas
nacionales han establecido rutas en ciudades que
generan un tráfico sustancial o son de otra manera
centralmente localizadas. El tráfico hacia o desde las
más grandes ciudades -por ejemplo Nueva York o Los
Ángeles- es suficiente para mantener rutas para más
de una línea aérea. Las rutas, entonces, proveen
servicios conectando juntas un número de grandes y
pequeñas ciudades a través de una serie de grandes y
pequeñas capacidades de radio. La práctica básica para
!.......
el sistema es que, aunque puede ser solamente un
pequeño número de pasajeros el que en cualquier
a...
momento desea viajar entre dos ciudades al final del (])
radio de alcance, éstos pueden ser unidos en la ruta
con pasajeros de otras ciudades dentro del radio para
en
!.......
poder mantener una mayor frecuencia del servicio en o
las ciudades dentro del radio más pequeñas. Existe una (])
sustancial competencia entre las aerolíneas aéreas por
l9
93
THEMIS 47 la mayoría de ciudades dentro del radio en sus redes,
Revista de Derecho
aunque el nivel de competencia entre las aerolíneas
nacionales en rutas proveen escalas en ciudades más
pequeñas -por ejemplo, una aerolínea puede ofrecer
vuelos frecuentes; otra, ofrece mucho menos
frecuencia. Sin embargo, algunas de las ciudades
pequeñas que cuentan con porcentaje relativamente
pequeño del total del tráfico son conectadas solamente
por uno o dos centros de la red. Además de esta
competencia de las redes por las rutas con tráfico
denso, la mayoría de las aerolíneas nacionales también
enfrentan la competencia de empresas con costos más
baratos que operan algunos vuelos en rutas con tráfico
elevado y otros vuelos entre dos ciudades específicas94
La moderna industria aérea, así, puede ser considerada
como contexto de un grupo de redes competidoras que
incluye además un grupo de aerolíneas que no
pertenecen a ninguna red pero que también compiten
en un mercado de mayor tráfico. Cada una de las
aerolíneas nacionales se especializa en proporcionar
servicios sobre un grupo específico de\ciudades,
colocando sus centros en aquellas ciudades que generen
un tráfico mayor o estén mejor localizadas para efectuar
la conexión con otras ciudades haciendo de su sistema
uno más amplio 95 . Existe una competencia sustancial
entre esas redes sobre rutas de ciudades que abarcan
un gran porcentaje del total del mercado donde el
centro de las redes se ubica; pero menos competencia
sobre otras rutas importantes para mantener la red
aérea 96 . Los operadores de menores costos 97 proveen
el servicio en viajes restringiéndose a vuelos entre dos
ciudades intentando ofrecer el servicio con cuidado.
Tienen rutas de dos ciudades.
Como se describió anteriormente, el gobierno presentó
dos demandas contra American: primero, que las
prácticas de American para enfrentar las tarifas de los
operadores de menores costos e incrementar su
capacidad en siete rutas fueron predatorias; segundo,
que la estrategia para enfrentarse en las siete rutas
estableció un precedente que había desbaratado los
planes de entrada de los operadores de menores costos
en otras cuarenta rutas. El caso fue resuelto en un juicio
sumario. Tanto el Departamento de Justicia como
American presentaron reportes elaborados por expertos
que relacionaron los costos y las ganancias de las siete
rutas. El Departamento de Justicia, usando una
medición interna americana denominada FAUDNC -
Fui/y Al!ocated Earnings plus Upline/Downline
Contribution Net of Costs- pretendió demostrar que
las ganancias generadas por las tarifas de American
.
comparadas con sus costos eran negativas en esas
rutas. American presentó una medición de costos
alternativa denominada VAUDNC -Variable Earnings
plus Upline!Downline Contribution Net of Costs- que
de hecho fue la medida apropiada; ésta mostró
ganancias netas positivas para cada una de las rutas 98 .
El resultado del caso, por tanto, se dirigió a determinar
cuál era la medición correcta para evaluar si American
había desarrollado una práctica predatoria con sus
precios, si la medición de costos planteada por el
gobierno o la planteada por American.
De acuerdo con la Corte, la principal diferencia entre
estas dos mediciones era que la medición del gobierno
incluía una distribución de los costos de la red: los
gastos de operación generales incurridos en la gestión
de la aerolínea, particularmente uno referido al centro
y radio de la red, no habían sido manejados( ... ) para
operar o no operar un vuelo particular o una ruta.
Ejemplos de este tipo de gastos en los que American
incurrió incluían al despacho, a las oficinas de venta
de pasajes, ciertas estaciones de gastos, una parte de
los pagos a los pilotos y otros costos laborales, ciertos
gastos de mantenimiento, la academia de pilotos de

94
Como ejemplo de la competencia en el sistema, en octubre de 2002, los vuelos disponibles de tres aeropuertos de Nueva York (La Guardia,
Kennedy y Newark) con destino a Los Angeles fueron los siguientes: las empresas nacionales dominaban el servicio: American ofrecía 14 vuelos
sin escala; United, 13; y Continental, 12. Hubo menos servicio por otras empresas nacionales: Delta ofreció 6 vuelos sin escala; Northwest, 1
Varias de las empresas con bajos costos ofrecían servicios sin escala; America West ofreció 3 vuelos, Spirit, 2; Nat1onal, 2; Trans States, 1; y Trans
Air, 1 Hubo aparte un servicio sin escala desde Nueva York hacia los cercanos aeropuertos de Long Beach y Ontario: American ofreció 2 vuelos
a Long Beach y 1 a Ontario; la empresa de menores costos, Jet Blue, ofreció 6 vuelos a Long Beach y 1 a Ontano. Asimismo, Continental ofreció
3 vuelos s1n escala de Nueva York a Orange County; American, Delta y United sólo 1 American tamb1én ofreció 40 vuelos conectados desde
Nueva York haoa Los Angeles a través de sus centros de operación en Dalias y Chicago. Datos extraídos de "North American Executive Flight
Guide". Octubre 2002. pp. 413-414,451
95
Por ejemplo, la Corte en el caso de American Airlines señaló que, en el tercer cuarto del año 2000, Amencan ofreció servicios sin escala desde su
centro en Dalias hacia 79 ciudades de destino con 467 vuelos diarios y 40 destinos adicionales con 237 vuelos diarios a través de su línea afiliadas
American Tagle. U. S. v AMR Corp., 140 F.Supp. 2d 1141, 1147 (D. Kan. 2001). En octubre de 2002, American voló sin escala a 82 ciudades de
Estados un·1dos, a 19 ciudades en Sudamérica y el Caribe y a otras 13 oudades internacionales. Dato derivado de "North Amencan Executive
Flight Guide". Octubre 2002. pp. 158-171.
96
Por ejemplo, un pasajero que desea viajar de Portland-Maine hacia Saint Louis-Missouri puede obtener razonablemente una frecuencia (de 2 a
5 salidas por día) de servicio con escala por parte de cada una de las seis redes de aerolíneas más importantes a través de vanas ciudades
conectadas: American, a través de Bastan, Chicago, Cincinnati, o Nueva York; Continental, a través de Albany o Nueva York; Delta, a través de
Atlanta o Cincinnati; Northwest, a través de Detroit; United, a través de Chicago; y US Air, a través de Detroit, Philadelphia, Pittsburgh o
Washington. A diferencia de estos vuelos, los operadores de costos bajos proveen competencia segmentada. Así, Southwest ofrece el servicio
entre Chicago, Detroit y Washington a Saint Louis. Tomado de "North American Executive Flight Gu1de" Diciembre 2002. Este ejemplo fue
sugerido por Michael Lev1ne.
97
Southwest es un operador de costos bajos, pero ha establecido un importante centro en Baltimore que de alguna manera es comparable con los
centros de las aerolíneas naciones. Por ejemplo, Southwest no incurre en costos para facilitar conexiones a sus pasa¡eros; los pasa¡eros pueden
hacer conex1ones a un precio menor pero mucho menos conveniente que aquellas conex1ones que son proporcionadas por las aerolíneas de
redes. Podemos cal1f1car a Southwest como un operador que funoona en una casi-red.
94 98 140 FSupp.2d pp. 1202-1203.
American, el mantenimiento del simulador de vuelos,
las inversiones gerenciales y otros sistemas
computarizados, y ventas y publicidad 99 .
La Corte aceptó que el estándar para evaluar si los precios
establecidos por una empresa eran o no predatorios
estaba determinado en caso éstos estuvieran por debajo
del promedio de sus costos variables y encontró que la
medición de ganancias de American, en lugar de la del
gobierno, era más estrictamente aproximada al costo
variable estándar. La Corte también sostuvo que la
intención por la cual American compitió con los
operadores de menores costos no debería ser penalizada.
La Corte enfatizó que American sólo había enfrentado
las tarifas más bajas 100 . El gobierno demandó que,
además, Amencan había mcrementado su capacidad en
esas rutas, pero la Corte no creyó que tal incremento de
capacidad debiera ser considerado como una violación
al DerechoAntitrust101 La Corte desestimó sumariamente
la teoría de la amenaza competitiva del gobierno 102
¿Qué hacer con el caso del Departamento de Justicia7
La práctica de American de enfrentar las tarifas de los
operadores de costos más bajos hasta que éstos salieran
del mercado tiene de alguna manera la apariencia de
las práctrcas clásicas de precios predatorios. Sin
embargo, la semeJanza desaparece cuando es
considerado el carácter de red de la industna. Como
muchas otras redes, la red de líneas aéreas requiere
tanto de una sustancral inversión inicial como de
continuas inversiones y gastos de operación comunes
en las redes para atender su mantenimiento. Estos
costos no pueden ser específicamente atribuidos o
rmputados a la provisión del servicio sobre cualquier
ruta particular de la red. Las redes de líneas aéreas
trenen dos formas de restringir su capacidad. En un
nivel más baJO, cuando un avión es destinado a una
ruta en un momento particular, la aerolínea tiene
sustanciales incentivos para llenar los asientos toda vez
que cualquier asiento vacío representa una pérdida en
la ganancra marginal 103 . Esta coacción explica la plétora
de tanfas promocionales, especialmente las tarifas de
último minuto, ahora disponibles en Internet.
La segunda restricción de capacidad está relacionada
con la operación de la red como un todo. La línea aérea
deseará definir su red así que, sobre la carrera, ésta
oo lbirl. p 1176
""'lbld. p 1207
"' lb1dem
'"'lbld. pp 1215-1218
'"'Obviamente, se puede ilJUStilr el tamaño de los av1ones que son dest1nados a una ruta y el número de vuelos por día. el sometimiento de la
Cilpaudad de la red fue diScutidO anteriormente Una ve? que la aerolínea ha destinodo el vuelo. ésta t1ene todos los incent1vos para llenar el
av1ón rned1ante precios agre~1vos.
'"' 140 FSupp.2cf pp. 1174, 1176
l•l'·lbid. pp. 1176-77
,,. lb id p. 1176
1
'" Para una 1ntereqnte discusión de este problema v de los efectos del bienestar general de la diStribuCión de costos en un sistema de serv1cios
complejos ver lEVINE, M1chael "P11re Disc11m1nation W1thout Market Power". En: Journal Law of Regulat1on No. 19. 7002. p. 1
genera suficientes viajes agregados para mantener la THE.MIS__4'Z
Revi'ita de Derecho
integridad del sistema. Así, ésta puede determinar a
qué ciudades puede ampliar sus vuelos y el número y
tamaño de sus vuelos por aquellos radios que
generarán el tráfico suficiente para mantener la red.
La línea aérea debe incluir en su tarifa el agregado de
su estructura distribuyendo los costos comunes de la
red, por supuesto, incrementado los costos de operación
de sus vuelos en cada radio. Ya que los pasajeros con
distintos itinerarios son acomodados en cada vuelo
dentro del radio, incluso la mayoría de los costos
incrementales no pueden ser estrictamente atribuidos
a una ruta específica de dos ciudades. Estos costos
comunes de las redes fueron incluidos en la medición
FAUDNC del gobierno, la cual incorporó el97% o 98%
del total de costos de American, pero no fueron rncluidos
en la medición VAUDNC de American, la cual incorporó
sólo el 72% del total de costos 104 . La Corte presentó
otra descripción de esa drferencia. La medición FAUDNC
incluyó "gastos fijos para el mantenimiento de las
facilidades de American( ... ) incluyendo renta, sistemas
de cómputo, comunicaciones y facilrdades esenciales
(. ) [y] limpieza exterior". Además, los gastos de
American relacionados a su sistema consistían en un
amplio rango de actividades que requería la operación
de una gran compañía aérea tal como sus centros de
operaciones y su radio. Ello incluía gastos gerenciales,
de supervisión y de tipo administrativo asociados con el
espacio de sus aviones de carga.. así como con el
servicio de atención al cliente. Además, esta categoría
rncluye funciones tales como ofrcinas de marketing y
ventas, capacidad de planeamiento, comunicaciones
corporativas, gastos y producción gerenciales, operación
de los vuelos y seguridad, diseño de las cabinas y
organización de su tripulación. La publicidad para los
pasajeros es también parte de esta categoría 105 .
La Corte creyó que American distribuyó estos costos
comunes de la red arbrtrariamente sobre rutas 106 , pero
esto es altamente improbable. Uno imagrnaría que la
determinación de las tarifas de Amerrcan podría
representar algún esfuerzo para lograr una restricción
de la competencia, sin embargo, los precios Ramsey
con el componente de la red distribuyen los costos
como una manera de minimizar el declive de la curva
de su demanda 101 .
95
THEMIS 47 La práctica de precios de American en respuesta a los
Revista de Derecho
operadores de costos más bajos, así, debe ser vista
desde una perspectiva diferente. American respondió
a las tarifas más baratas cambiando la recuperación
de sus costos comunes de red para otras rutas lejanas
de las rutas en las cuales ésta fue restringida de
recobrarlas debido a la competencia de los operadores
de costos más bajos. Ello se hizo en orden a mantener
el suficiente volumen de pasajeros y contribuir a los
costos comunes de mantenimiento de su más amplia
red. Como ha sido mencionado, la Corte encontró que,
dejando de lado los costos generales de la red, las
ganancias netas de American en las rutas competitivas
arrojaban como resultado un rendimiento positivo 108 .
Después de que los operadores de costos menores
salieron del mercado, American redistribuyó los costos
generales de su red tal como habían estado distribuidos
en un momento previo al inicio de la competencia.
Existen varias inferencias disponibles de esta historia
con el propósito de evaluar los efectos del bienestar
social. Primero, aparece como principal diferencia entre
las tarifas pre-competitivas de American y las tarifas
de los operadores de costos menores el costo general
de la red en el que tiene que incurrir American, costo
en el que precisamente no incurren los operadores de
costos menores toda vez que éstos no proveen sus
servicios a través de una red 109 . La red de American
provee valor a sus consumidores, sin embargo, como
queda reflejado en el hecho que, a tarifas equivalentes
los consumidores prefieren volar en la red de American,
en lugar de quedarse con las aerolíneas de menor costo,
que salieron del mercado. Esta historia también sugiere
que, antes que American también reduzca sus tarifas,
los operadores de costos menores
esencialmente unos free riders de la red de American.
Sus consumidores fueron tomando ventaja de las
menores tarifas que ellos ofrecían aprovechando los
radios de la red de American, y fueron usando la red
de American para el resto de sus viajes. Con tarifas
equivalentes, tales consumidores prefirieron concentrar
sus viajes en la red de aerolíneas que podía satisfacer
más sus necesidades de viaje. De otra manera, los
consumidores habrían sido indiferentes entre American
y los operadores de costos menores después que
American bajó sus tarifas. Tarifas bajas en una ruta entre
dos ciudades específicas pueden solamente mantenerse
en competencia con una red si existen suficientes viajes
entre estas ciudades no relacionados al acceso a la red
de American. El incremento de la capacidad de
American fue una respuesta al incremento del tráfico
8
" 140 FSupp.2d p. 1175.
09
' M1chael E. Levine me informó que los operadores de costos más bajos t1enen menores costos laborales por la ausencia de smdicalización.
Así, American debe lograr otras eficienCias en su operación para estar habilitada a enfrentar las tarifas y obtener un rendimiento positivo.
0
" Este punto es sim1lar a la política de prohibición de entrada en redes reguladas.
96 "'La demanda del Departamento sobre la estructura del gobierno corporat1vo de Visa y Master Card fue insignificante.
por las tarifas más bajas y no precisamente por un
ánimo predatorio, tal como la Corte lo sostuvo. El hecho
que American subiera sus tarifas nuevamente después
del fracaso de los operadores de costos menores
representa solamente una redistribución de los costos
generales de la red en esas rutas, totalmente apropiada
ya que la existencia de la red beneficia a todas las rutas
en el sistema.
Como mencioné, la Corte hizo énfasis en que American
había solamente enfrentado, sin ánimo predatorio, las
tarifas de los operadores de menores costos. Si nosotros
creemos que existen beneficios al consumidor de la
reducción de las tarifas para el mantenimiento de la
red, ¿hay razón alguna para limitar esa reducción que
solamente enfrentó tarifas más bajas, como opuesto a
simplemente recortar las tarifas? Si uno está totalmente
seguro de la existencia de beneficios positivos
provenientes de la existencia de la red, los precios más
bajos forzarían a los operadores de menores costos a
salir más rápido del mercado, y eso puede ser
beneficioso 110 . Una regla legal que restrinja a las
empresas de redes a solamente enfrentar tarifas, sin
embargo, puede ser útil en el establecimiento de un
test de mercado para determinar el valor de la red para
los consumidores. Con tarifas iguales, los pasajeros
cambiaron a los operadores de menores costos por
American en suficiente volumen para generar que los
primeros se vayan del mercado. Este cambio,
nuevamente, demuestra la existencia de beneficios para
los consumidores de la red de American. Si American
tuvo que reducir las tarifas de los operadores de
menores costos, el beneficio puro de la red no hubiera
sido tan evidente.
fueron
Nuevamente, por ignorar que las prácticas de
American fueron desarrolladas en el contexto de una
red, el Departamento de Justicia hizo un mal
diagnóstico de los efectos en el bienestar de los
consumidores generados por las tarifas competidoras
de Dalias en su integridad. El mal diagnóstico generó
que la posición del Departamento fuera
desesperadamente impráctica. Si bien es verdad, como
un tema de doctrina, que no existe defensa de
equiparar la competencia en los casos de la Sección
2, la defensa de equiparar a la competencia es
defendible bajo el mero sentido común. Como la
Corte preguntó, ¿no es natural esperar que una
empresa enfrente un nuevo competidor a través de
su precio7 El cargo por amenaza competitiva
presentado por el Departamento fue igualmente
impráctico. Esta dificultad de ver qué fue añadido en
el caso para sostener que las prácticas ilegales de
American en las rutas de Dalias constituían una
amenaza que restringía la entrada a otras rutas. Si el
Departamento hubiera tenido éxito en probar la
ilegalidad con respecto a las prácticas de Dalias,
American hubiera sido forzado a detenerlas. Cualquier
amenaza futura desaparecería. Pareciera que la
ambición de la teoría de la amenaza competitiva del
Departamento fue proporcionar una causa privada de
acción para los operadores de menores costos los
cuales nunca entraron en competencia con American,
este fue el objetivo fuertemente defendido por el
Departamento.
111. CONCLUSIÓN: EL EXPEDIENTE
DEPARTAMENTO DE JUSTICIA DE CLINTON
REVISADO
Las demandas en estos tres casos contra empresas de
redes por el Departamento de Justicia de Clinton, por
supuesto, requirió la inversión de importantes recursos
del estado e implicó importantes gastos en defensa
por parte de las empresas demandadas. Es lamentable
que hayan sido muy pocos los aspectos positivos
mostrados por este esfuerzo. Los fracasos se derivan,
a mi juicio, de una inadecuada consideración del
Departamento sobre los beneficios prácticos de la
operación de las respectivas redes.
En el caso Microsoft, el Departamento hizo frente a
una red de sistema operativo y reconoció que había
alcanzado el estatus de un monopolio natural, sin
basarse en prácticas de restricciones artificiales. A
pesar de que resultaba claro que el monopolio se
generó a partir de la estandarización generada por
los beneficios de la red, el Departamento solicitó una
reestructuración de la empresa para estimular el
desarrollo de plataformas competidoras. En el caso
Visa/Master Card, el Departamento hizo frente a una
industria caracterizada por una agresiva competencia
entre cuatro redes generales y entre miles de bancos
dentro de dos de ellas. Contrariamente a sus objetivos
en el caso Microsoft, el Departamento solicitó eliminar
las divisiones entre las redes competidoras para
permitir a American Express y Discover una elección
dentro de las redes de Visa y Master Card 111
Finalmente, en el caso American Airlines, el
Departamento por lo visto descuidó el contexto de
red de la industria de aerolíneas por completo para
su propio daño ya que las bases sobre las cuales la
Corte desestimó su demanda fueron sustentadas en
'"Ver por eJemplo KATZ, Michael L. y Carl SHAPIRO. "Systems Competition and Network Effects" En: J. Econ. Persp. No. 8. 1994. p. 93; ECONOMIDES,
Nicholas. '"The Economics of Networks" En: lnt.J.Ind.Organ. No. 14. 1996. p. 673.
13
' Para un útil inicio en este punto ver WHITE, Lawrence J. "U.S. Public Policy toward Network Industries". 1999.
'"Aunque, en mi opinión, con muy poca probabilidad de éx1to.
la necesidad de American de incurrir en costos para THEMIS 47
Revista de Derecho
mantener su red.
En la década pasada, se ha desarrollado una
importante literatura sobre la economía de las
industrias en red 112 . Sin embargo, gran parte de esta
literatura se ha focalizado en la mayoría de nuevos
tópicos de la red tales como "tipping", "first-mover
effects", "/ock-in", y similares. Estos tópicos son de
sustancial interés académico, pero son esencialmente
esotéricos y no tratan con entendimiento práctico
cómo las redes son organizadas y cómo éstas operan.
A la fecha, la literatura sobre industrias de redes tanto
en economía como en derecho ha fallado en
desarrollar bases prácticas importantes para entender
DEL
qué intervenciones legales servirán para incrementar
los beneficios de los consumidores proporcionados
por la red 113 .
Los tres casos iniciados en contra de empresas en red
por el Departamento de Jusiticia de Clinton no han
significado tampoco ningún avance en este
entendimiento práctico. En efecto, creo que la ambición
del Departamento en cada uno de estos casos fue
contraproducente. En el caso Microsoft, el
Departamento solicitó remedios que reestructurarían
la industria para imponer alguna forma de competencia
en un contexto que parecía ser un monopolio natural
de sistemas operativos. En Visa/Master Card, el remedio
del Departamento habría disminuido la competencia
de la red por dejar participar a American Express dentro
de las redes de Visa y Master Card o por permitir a
American Express o a Discover eliminar porciones de
las asociaciones para su propia ventaja. Finalmente,
en American Airlines, el remedio del Departamento-
impedir a American redistribuir los costos de
mantenimiento de su red- hubiera conducido a la
erosión de la red.
A la fecha, estos esfuerzos han sido por lo general
desbaratados por las Cortes, aunque, hasta este
momento, dos de los Estados litigantes han interpuesto
recursos de apelación contra Microsoft que buscan +-'
l./)
resultados mayores a los pocos rigurosos remedios de
QJ
conducta impuestos en el acuerdo tomado con el ,.__
Departamento de Justicia 114 , y con respecto a la fusión
. selectiva de American Express con Visa y Master Card
0....
ésta todavía puede ser revocada en la apelación. Las QJ
bases sobre las cuales las Cortes respectivas detuvieron O)
las mal dirigidas demandas del Departamento, ,.__
lamentablemente, no se sustentaron
entendimiento de la operación de las redes, sino en
en el o
QJ
l9
97
THEMIS 47 una combinación de intuición y precaución judicial. La
Revista de Derecho
Corte de Apelaciones del Circuito de Washington en
el caso Microsoft intuyó que era una dificultad conocer
el know how para configurar un producto de
información tal como un sistema operativo y advirtió
los problemas de condenar el diseño del producto por
la doctrina de la atadura. Con una admirable
moderación judicial, ésta exigió al Departamento
probar el beneficio de los consumidores antes de dictar
una orden para la separación de Microsoft. Enmarcado
en este desafío -desafío que debió haber dirigido antes
de presentar la demanda- el Departamento de desistió
de su demanda. La Corte de Distrito en el caso
American Airlines también intuyó que la conducta de
precios de American había sido implementada para
enfrentar las tarifas de los operadores de menores
costos y que estuvo relacionada con los costos de
98
mantenimiento de su red y desestimó la demanda del
Departamento. La Corte en el caso Visa/Master Card,
por el contrario, desde mi punto de vista se distrajo en
una inútil definición del mercado relevante, ignoró la
intuición que hubiera seguido al observar una alta
competencia en la industria de tarjetas de crédito.
Nuevamente, espero que esa regla sea revocada.
El Departamento de Justicia de Clinton fracasó en estos
casos y limitó la contribución en la formación de una
jurisprudencia antitrust que evalúe más
cuidadosamente el funcionamiento de las industrias
de redes. Si nuestra economía es dominada por las
redes, nosotros necesitamos un entendimiento más
sólido del que existe actualmente sobre cómo las
normas del Derecho Antitrust pueden ser empleadas
para incrementar los beneficios que genera la red a los
consumidores.
 DERECHOS DE PROPIEDAD EN TECNOLOGÍAS
DE PLATAFORMA EMERGENTES*

Douglas G. Lichtman **

Cuando una nueva tecnología de plataforma

empieza a desarrollarse, surgen una serie de
interrogantes, ¿Deben estar estas tecnologías
protegidas por los derechos de autor?, ¿Qué
ámbito es el que debe protegerse
exactamente?, ¿Con qué mecanismos cuentan
los dueños de las patentes para defender sus
derechos de autor?, ¿Cómo interpretan los
jueces la legislación acerca de propiedad
intelectual y cómo deberían interpretarla?,
¿Quiénes deben estar autorizados de
desarrollar periféricos compatibles con las
plataformas?, ¿Quiénes deben tener la facultad
de regular los precios?, ¿De qué manera se
ven afectados los precios y ventas de una
empresa por las decisiones de fijación de
precios de otras?, ¿Cuál es el mejor mecanismo
para generar más utilidades cobrando precios
más bajos? etc.

A estas y más preguntas responde Douglas

Lichtman en este artículo gracias al análisis de
una serie de sucesos conocidos como la derrota
de Apple en manos de lB M y de jurisprudencia
sumamente relevante para este tema como los
casos de Sage Products vs. Devon Industries,
Sega Enterprises Ltd vs. Accolade, lnc., Atari
Games vs. Nintendo entre otros.

El presente artículo fue originalmente publ1cado en el Journal of Legal Stud1es No. 29. p. 615. baJo el título ·· Property R1ghts in Emerging Platform
Technologies». La publicación se hace bajo expresa autorizaCión del Journal of Legal Studies y de Douglas G. L1chtman. La traducoón fue
realizada por Michelle Salcedo Teullet. miembro de la Comisión de Contenido de THEMIS. bajo la superv1s1ón del doctor Álvaro Salcedo
Campodónico. Ph.D. en Economía. Universidad de Hamburgo. Agradecemos al doctor José Juan Haro por habernos recomendado el presente
artículo para su publicación.
•• J.D .• 1997, Yale Law School. Profesor Asistente de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chicago. AgradeCimientos especiales a Marshall
van Alstyne por numerosas conversaciones en las que la naturaleza de la externalidad descrita aquí fue descubierta por primera vez, y a John
Pfaff por una excelente asistencia en la investigación. Sinceros agradecimientos a los lectores Douglas Ba1rd, Scott Baker, Daniel Fischel, Wendy
Gordon, Deb Healy, Mark Janis, Will1am Landes, Gene Lee, Saul Levmore, Anup Mulani, Casey Mulligan, Randall Picker, Eric Posner,y Richard
Posner, y a los participantes de taller en USC, Univers1ty of Chicago, y SSRC Workshopin Applied Econom1cs.
99
THEMIS 47 l. INTRODUCCIÓN
Revista de Derecho
Desde que Apple perdió contra IBM, las compañías
especializadas en tecnología han reconocido el
importante rol que juegan las innovaciones de terceros
en el desarrollo de tecnologías de u plataforma u
emergentes 1 • La historia es muy bien conocida hoy en
día. Apple diseñó sus primeras computadoras desktop
con puertos hardware de fácil acceso y un sistema
operativo accesible; el propósito era facilitar el
desarrollo, de parte de terceros, de accesorios
compatibles de hardware y software. Pero cuando lB M
entró al mercado de computadoras diseñadas para el
Para ver todo esto, piénsese primero en los precios
de los periféricos. Cuando cualquier mercado de
periféricos empieza a desarrollarse, los creadores de
hardware y software disfrutan de una
discrecionalidad significativa al establecer sus precios,
en lugar de verse obligados, por presiones
competitivas, a cobrar costos marginales. Esto es
verdad en gran medida porque la primera empresa
en identificar cualquier categoría de componentes
con valor adicional es un monopolista hasta que otras
compañías crean bienes comparables. Dicha
discrecionalidad no sería inquietante, si no fuera por
el hecho de que cada decisión relativa a la fijación

hogar, Apple decidió que su mejor estrategia era ofrecer
un producto más integrado. De este modo, el mismo
año en que IBM develó la IBM PC -una máquina con
ranuras de expansión incorporadas para hardware y
especificaciones de hardware y software muy bien
publicitadas- Apple presentó la Macintosh, una unidad
que, en sí misma, contaba con ciertas ventajas sobre
la lB M PC, pero que era notablemente menos accesible
al desarrollo por parte de terceros. En pocos años,
cientos de dispositivos disponibles, de hardware y
software, hicieron de la IBM PC la plataforma
dominante en el mercado de las computadoras
diseñadas para el hogar2 .
La propuesta de lB M -conocida hoy como arquitectura
abierta- ha sido el foco de atención de los últimos años,
tanto en Wall Street 3 como en Silicon Valley4 . Sin
embargo, a pesar de toda esta atención, la legislación
sobre propiedad intelectual no la ha tomado en cuenta.
Esto es problemático, no sólo porque significa que esta
legislación no le sigue el paso a las prácticas industriales
actuales - en el mercado de las handheld computers,
por ejemplo, tanto Palms como Handspring6
de precios de cada empresa afecta las ventas de
todas las otras firmas. Si una empresa determinada
cobrara un precio menor, los consumidores serían
más propensos a comprar la plataforma asociada y,
por lo tanto, más propensos a luego adquirir los
periféricos de otras compañías. Esta es una
externalidad: es una consecuencia de la decisión de
fijación de precios de cada compañía, que es
ignorada cuando cada empresa establece su propio
precio 7 .
Lo que esto quiere decir -y aquí continuemos
centrándonos en la externalidad de la fijación de
precios, aunque se podrían sostener discusiones
paralelas respecto a las decisiones relativas a la calidad
de los productos, inversiones publicitarias, etc.- es que
en mercados basados en tecnologías de plataforma
emergentes, los desarrolladores terceros, como un
conjunto, cobrarán precios demasiado altos. De este
modo, si estas firmas pudieran internalizar la
externalidad, entonces:
• cobrarían precios más bajos, resultado que
han hecho beneficiaría a los consumidores en un sentido

públicas las especificaciones de interfase para sus
respectivas computadoras- sino también porque resulta
que la estrategia tiene un defecto significativo cuyas
consecuencias pueden ser mitigadas, en muchos casos,
sólo si varias doctrinas acerca de patentes y derechos
de autor son reajustadas para reflejar, de la manera
más conveniente, la dinámica de la estructura del
moderno mercado de plataformas y periféricos.
distributivo e incrementaría la eficiencia al reducir
la brecha entre el precio y el costo marginal;
• y tendrían mayores ganancias, dado que, bajo
supuestos razonables, cada empresa perdería dinero
como resultado de su propia baja de precios, pero
ganaría mucho más gracias al incremento de las
ventas ocasionado por la recíproca reducción de
precios de otras compañías.

1
Para el propósito de este artículo, el término "plataforma" se refiere a cualquier objeto que un consumidor pueda adquirir, contra el pago
respectivo, para ampliar el valor de un número determinado de bienes adquiridos por separado; el término "periférico" se refiere a los bienes
adquiridos cuyo valor es ampliado de esa manera. Los VCRs, las computadoras desktop y los sistemas operativos son, por lo tanto, "plataformas"
mientras que las películas de video, los módems, y las aplicaciones de sofware (programas) son todos "periféricos".
2
Esta información fue extraída de NORTON, Peter. "In Praise of an Open Lotus 1-2-3 Aftermarket". En: 4 Pe Week, 32.1987; GIBSON, Steve. "The
Macintosh's Nu bus Delivers on Apple's Open Architecture Promise". En: lnfoWorld, 10.1987; "Open Architecture: Room for Doubt". En: 2 PC
Week, 20. 1985; SANGER, David. "Wiiii.B.M. Shift Strategy?". En: The New York Times. 22 de Marzo de 1984. p. D-2.
3
Véase por ejemplo< Citas al análisis de Wall Street de Palm y Handspring, incluidos aquellos de ZDNet>
4
Véase por ejemplo < Citas a varios articulas técnicos acerca de arquitectura abierta y fuente abierta>
5
Las especificaciones de interfase para la línea de handheld computers de Palm está disponible, sin costo alguno, en la página web de la
compañia, www.palm.com (visitada por última vez el 1 de Octubre de 1999).
6
Las especificaciones de interfase para la unidad handheld, recientemente develada, de Handspring están disponibles, sin costo alguno. Véase
www handsprinq.com (visitada por última vez el 1 de Actubre de 1999)
7
Nótese que ésta no es una "externalidad pecuniaria", como es definido tradicionalmente ese término. Véase MAS-OLELL, Andreu y otros. En:
100 "Microeconomic Theory", No. 352. 1995.
La coordinación de precios incrementaría, así mismo,
el ritmo de innovación, dado que mayores ganancias
ex post, significarían mayores incentivos para ingresar
el mercado ex ante; y, a través tanto de precios bajos
como de innovaciones más rápidas, se incrementaría
también el índice de adopción de plataformas.
La coordinación de precios es posible en la mayoría de
mercados de periféricos. Las empresas pueden, por
ejemplo, contratar o integrarse. Pero la coordinación
es virtualmente imposible en mercados basados en
tecnologías aún emergentes. El problema es que nunca
se da la posibilidad de juntar a todas, o a casi todas,
las firmas afectadas para negociar una reducción de
precios beneficiosa para todos, porque, en esta etapa
temprana, las empresas están entrando y saliendo del
mercado constantemente. Obviamente, una empresa
que está actualmente en el mercado no puede
coordinar con una que aun no ha ingresado a él; pero
dadas estas condiciones, tales negociaciones son
sumamente importantes ya que la decisión de los
consumidores sobre si comprar o no una tecnología
de plataforma emergente está normalmente basada
tanto en las expectativas del consumidor con respecto
al precio, la calidad y la disponibilidad de futuros
periféricos, como en el precio y calidad de los periféricos
ya disponibles.
La negociación entre grupos de compañías en el
mercado en cualquier momento sigue siendo una
opción; pero estas negociaciones por sí solas
resultarán, en gran medida, ineficaces. Después de
todo, las empresas actualmente presentes en el
mercado serán siempre reacias a bajar sus precios por
temor a que cualquier reducción que logren sea
contrapesada por un alza de precios de empresas que
aparecerán en el futuro. Esta es, a decir verdad, la
externalidad en acción: precios más bajos para
periféricos existentes llevan a incrementar la demanda
de la plataforma lo que a su vez lleva a incrementar
la demanda de periféricos futuros; ese incremento
tienta a las futuras empresas a subir sus precios, y
esos precios más altos minan los beneficios de la
reducción de precios original. Nótese que este mismo
problema hace que la integración vertical sea inviable.
El dueño de la plataforma podría en teoría adquirir
los derechos de los vendedores de periféricos
existentes en ese momento y bajar así los precios de
sus periféricos; pero cuando nuevos vendedores de
periféricos entraran al mercado, estos cobrarían
precios correspondientemente más altos, eliminando
8 "Reconociendo el rol crucial que, en nuestro éxito, juegan los terceros desarrolladores, estamos comprometidos a respaldar sus esfuerzos con
información, ideas, desarrollo y apoyo de marketing. Su éxito empresarial será también el nuestro". "Nuestro rol es asegurarnos que los artefactos
lleguen a las manos de los clientes, crear demanda para nuestra plataforma, y ayudar a crear nuevos usos para el producto a través de la
tecnología y la innovación."; "El rol de los terceros desarrolladores es proveer soluciones, periféricos, accesorios u otros productos para hardware
y software que mejoren la plataforma y la facilidad de uso de los artefactos ... ". En: www.palm.com/devzone/business.html (visitada por última
vez el 1 de Octubre de 1999)
' Nota de Traductor: el término utilizado en rnglés es reverse engineer y se refiere a desarmar la plataforma para entender cómo funcrona.
o reduciendo de esta manera los beneficios de la THEMIS 47
Revista de Derecho
integración original.
¿Dónde nos deja esto? Los argumentos anteriormente
presentados se combinan para sugerir que las
estrategias puras de arquitectura abierta
decididamente no son la mejor opción. La mejor
manera para el dueño de una plataforma de introducir
una nueva tecnología de plataforma podría ser,
efectivamente, hacer que la creación de accesorios
de hardware y software sea rentable para un amplio
número de compañías no identificadas8 ; pero, lograr
ese objetivo volviendo públicamente disponibles las
especificaciones técnicas de las plataformas lleva a la
ineficiencia. Cada vez más, los consumidores se
enfrentarán a precios innecesariamente altos. Cada
vez más, los vendedores de periféricos obtendrán
ganancias innecesariamente bajas.
Los dueños de las plataformas deciden sin embargo,
utilizar el método de arquitectura abierta, porque, bajo
las normas legales vigentes, no cuentan con una mejor
alternativa. En lugar de revelar información de interfase,
estas empresas deberían utilizar esa información como
palanca, compartiéndola con todo tercero interesado,
bajo la condición de que estas empresas participen de
una especie de programa de reducción de precios o
repartición de ganancias. Pero la legislación en materia
de propiedad intelectual se cruza en el camino. Sin
considerar siquiera la posibilidad de una coordinación
socialmente beneficiosa, el moderno régimen de
propiedad intelectual mina la influencia de los dueños
de plataformas al permitir que compañías sin autorización
"deconstruyan la ingeniería"' de la plataforma y, de ese
modo, desarrollen periféricos compatibles, sin contar con
la autorización del dueño de la plataforma. Peor aún,
e
cada vez que los dueños de plataformas intentan m
compensar ello -por ejemplo, requiriendo que los
compradores de plataformas consientan en utilizar la
E
+-'
plataforma sólo con periféricos autorizados- los tribunales ..e
interpretan la doctrina acerca de propiedad intelectual
para obstruir el reajuste, una vez más, sin siquiera
u
_J
considerar la posibilidad de que normas más amplias de
propiedad intelectual puedan facilitar una forma
beneficiosa de coordinación de precios.
Entonces, la discusión aquí no radica en que todos los V1
dueños de plataformas deberían poder decidir qué m
compañías están autorizadas a desarrollar periféricos
compatibles. Tampoco radica en que los dueños de
O)
plataformas tengan control total con respecto de las ::J
o
o
101
THEMIS 47 tecnologías de plataforma emergentes -esto es, control
Revista de Derecho
sobre la primera generación de las computadoras de
mano o la primera puesta en circulación de un nuevo
sistema operativo. El punto, por el contrario, consiste
en que cuando los tribunales interpreten las normas
de propiedad intelectual, reconocidas en el ámbito de
las tecnologías de plataforma, deberían considerar la
posibilidad de que lecturas más amplias
facilitar la coordinación de precios, la cual a su vez,
podría llevar a precios más bajos para los consumidores
y a ganancias más altas para los productores. Por estas
razones, esa posibilidad es especialmente sólida en
mercados basados en tecnologías de plataforma
emergentes, aunque seguramente existen excepciones
a esa regla y, viceversa, escenarios con más tecnologías
ya establecidas en los que serían de utilidad estos
mismos argumentos.
El argumento tiene consecuencias para un vasto
número de doctrinas sobre patentes y derechos de
autor, que son considerados más adelante en este
artículo. Como lo reconocerían aquellos lectores
familiarizados con la literatura acerca de la propiedad
intelectual, también tiene consecuencias para un
importante debate en el derecho de la propiedad
intelectual, un debate que comenzó con un famoso
artículo de Edmund Kitch 9 y atañe a la sabiduría de
permitir a los creadores originales coordinar el proceso
a través del cual, más adelante, las empresas mejorarán
y desarrollarán sus invenciones 10 Ese debate se ha
centrado, hasta ahora, en un solo tipo de coordinación:
una coordinación diseñada para reducir el desperdicio
de recursos que se produce cuando firmas rivales, o
repiten las investigaciones la una de la otra, o compiten
para ser la primera en completar algún paso
incremental. Este artículo introduce un segundo tipo
de coordinación al debate: coordinación respecto del
precio. El cambio en el énfasis es importante ya que,
como otros lo han señalado 11 , dados ciertos costos de
transacción e incertidumbre, la coordinación aguas
abajo, como es tradicionalmente concebida, es
virtualmente imposible de ser llevada a cabo por un
inventor original. Después de todo, los inventores
originales, esperando reducir el riesgo de duplicar
inversiones subsecuentes, enfrentan la heroica tarea
de negociar contratos detallados con cada innovador,
evitando que coincidan al especificar exactamente qué
camino de investigación está autorizado a seguir cada
uno. El tipo de coordinación considerada aquí, en
contraste, puede ser lograda en gran medida a través
9 KITCH, Edmund. "The Nature and Function of the Patent System".En: Journal Law & Economics, No.20. p. 265.
10 Para una comprensión del debate véase: MERGES, Robert y Richard NELSON. "On the Complex Economics of Patent Scope". En: Columbia Law
Review, No. 90. p. 839; LE M LEY, Mark. "The Economics of lmprovement in lntellectual Property Law". En: Texas Law Review, No. 75. p. 989;
MCFETRIDGE, Dona Id & Douglas SMITH. "Patents, Prospects, and Economic Surplus: A Comment". En: Journal Law & Economics, No.23. p.197;
SCOTCHMER, Suzanne. "Protecting Early lnnovators: Should Second-Generation Products Be Patentable". En: Rand Journal Econom¡cs, No. 27
p. 322.
102 11 El punto fue explícitamente hecho por primera vez por Merges & Nelson, lbid .. pp. 874-875.
de medios más manejables. Por ejemplo, el innovador
original puede imponer topes de precio atados a
categorías toscas de periféricos, desarrollar un plan de
partición de ganancias donde el porcentaje de
contribución de cada compañía es constante a lo largo
de todas las compañías. Así, el argumento presentado
acá apoya lo que fue la solicitud original de Kitch: la
podrían legislación sobre propiedad intelectual debería, en
ciertos casos, atribuirle facultades a los inventores
originales para que coordinen el proceso de la
innovación resultante.
Este artículo está estructurado de la siguiente manera.
La Parte 11 caracteriza la externalidad que puede
provocar que los precios sean extremadamente altos
en el mercado de plataformas y periféricos, sin que
esto signifique que sean más rentables. Esta parte
demuestra que, si bien el efecto se puede dar en una
variedad de circunstancias, es particularmente probable
en mercados basados en tecnologías de plataforma
emergentes. La sección también confirma que la
externalidad puede ser significativa, justificando de esta
manera la intervención legal. La Parte 111 expone las
implicancias para la legislación en materia de propiedad
intelectual, considerando en detalle como las leyes
sobre patentes, derechos de autor, marcas y secretos
comerciales median en la relación entre los dueños de
la plataforma y los desarrolladores de periféricos, y
cómo algunos pequeños reajustes en la doctrina acerca
de patentes y derechos de autor, podrían facilitar la
fluidez de las coordinaciones y de esa manera beneficiar
no sólo a los dueños de las plataformas sino también a
los terceros desarrolladores y a los consumidores.
11. LA NECECIDAD DE LA COORDINACIÓN
Esta sección empieza con un ejemplo algo estilizado,
diseñado para introducir la interacción básica entre
plataformas y periféricos. Luego presenta una discusión
sobre trabajos y escenarios relacionados y determina
el modelo formal que finalmente es presentado en el
anexo. La sección concluye con algunas estimaciones
relativas al tamaño de las distorsiones de precios y
ganancias causadas por la externalidad de demanda.
A. Cómo se relacionan los precios de
periféricos
Considérese una sola plataforma y un periférico -
digamos, un procesador de textos y la computadora
desktop correspondiente-. Para mantener las cosas
simples, supongamos que la computadora no tiene
un valor intrínseco, así que los consumidores la
adquieren únicamente si planean también comprar
el procesador de textos. Asúmase que la computadora
es vendida a un precio P y que el procesador es
vendido a un precio Pwp.
La figura 1 es una línea numérica que divide a los
consumidores en tres grupos, basándose en cuánto
valoran el procesador de textos. El grupo 1 está
integrado por consumidores que le atribuyen un valor
por debajo de su precio al por menor. Estos
consumidores no comprarían el procesador, por más
que ya poseyeran la computadora, ya que consideran
que el precio del software excede su valor. El grupo 2
está compuesto por consumidores que valorizan al
procesador de texto en un precio que está por encima
de lo que realmente cuesta, pero esto no es suficiente
como para justificar la compra de la computadora. A
diferencia de los consumidores del primer grupo, los
del segundo sí adquirirían el procesador de texto si ya
tuviesen la computadora. El grupo 3 consiste en
consumidores que valoran tanto el procesador de textos
que, sólo por esta razón, están dispuestos a comprar
tanto la computadora como el procesador de textos.
GRUPO 1 GRUPO 2 GRUPO
o decir que esta externalidad es interesante, únicamente
Pwp Pwp
Figura 1. Valoración de los consumidores por un procesador de
texto hipotético, representada en una linea numérica que crece
de izquierda a derecha y empieza en cero
Ahora introduzcamos un segundo periférico al
mercado, esta vez una hoja de cálculo. Para el vendedor
del procesador de textos este es un evento sumamente
importante. Es cierto, la introducción al mercado de
este segundo periférico no afecta el comportamiento
de los consumidores ubicados en los grupos 1 y 3 12 ;
los primeros rehusarán comprar el procesador de texto
a pesar de todo y los segundos estaban dispuestos a
comprar la computadora incluso antes de que la hoja
de cálculo estuviese disponible. Sin embargo, para
algunos consumidores en el grupo 2 la hoja de cálculo
por sí misma o en combinación con el procesador de
textos será razón suficiente para comprar la
computadora. En otras palabras, para algunos
" Esto tiene algo de simplificado. La ex1stencia de la hoja de cálculo incrementa la demanda de los consumidores por el procesador de textos. si el
procesador de textos y la hoja de cálculo son complementarios; y puede disminUir la demanda por el procesador de textos, si el procesador de
textos y la hoja de cálculo son sustitutos. Estos efectos son considerados en las siguientes dos sub-secciones.
consumidores en este grupo, la hoja de cálculo inclinará THEMIS 47
Revista de Derecho
la balanza, llevándolos a adquirir la hoja de cálculo, la
computadora y el procesador de textos.
Esta es la externalidad que motiva este artículo. Piénsese
en un consumidor elegido al azar del grupo.
Manteniendo constantes los precios del procesador de
textos y de la computadora, la decisión de este
consumidor sobre si comprar o no el procesador de
textos se basa completamente en el precio de la hoja
de cálculo. Si la hoja de cálculo resulta barata, según
el criterio del consumidor, este podría decidir comprar
la computadora, la hoja de cálculo electrónica y el
procesador de textos. Si por el contrario, la hoja de
cálculo electrónica es vendida a un precio demasiado
cercano o por encima del precio que el consumidor
considera apropiado para el producto, éste renunciará
a los tres componentes. Esta es una externalidad en el
sentido en el que es una consecuencia de la decisión
de fijación de precios del vendedor de hojas de cálculo
que no tiene efecto directo sobre la utilidad del
vendedor de hojas de cálculo; en ausencia de
coordinación, es por ello una consecuencia que éste
ignorará al elegir el precio.
B. Por qué las ganancias podrían subir
3 El que exista una externalidad en este mercado es, por
supuesto, sólo la mitad de la historia; lo que realmente
queremos saber es si las empresas pueden alcanzar
mayores utilidades con un accionar directo. Esto quiere
si resulta verdad que de reducir los vendedores de hoja
de cálculo sus precios, las ganancias provenientes de
las ventas de procesadores de textos se incrementarían e
en un número mayor al número en que disminuirían ro
las utilidades provenientes de la venta de hoja de
cálculo. E
-r-'
Para responder esta pregunta, necesitamos desarrollar ...e
un modelo más formal; esa es la tarea de la siguiente u
sub-sección. Acá podemos utilizar un análisis más
___J
simple para prever los resultados. La externalidad de
periférico y periférico surge porque los consumidores
están, en esencia, amortizando el costo de una
plataforma a través de una serie de decisiones de
l/)
compra. Esta es la razón por la cual los precios más
bajos de periféricos resultan de tanta ayuda: un precio ro
más bajo de periférico permite a los consumidores
01
retener el excedente adicional en una determinada
:::J
transacción, y ese excedente hace que la plataforma
o
parezca más barata cuando los consumidores están
considerando otras compras posibles. La plataforma o
103
THEMJS 47 más barata hace que los consumidores tengan más la fuerza de cada efecto y del número de firmas que
Revista dc-Ikrccho
ganas de comprar, y el efecto se propaga alcanzando no pertenecen a ninguna categoría y que son sujetos
a todos los periféricos. de aJuste del análisis básico. Esto hace de las
observaciones generales algo complejo; no obstante
El hecho de que varios periféricos sean compatibles
pueden hacerse algunas declaraciones generales. Por
con la misma plataforma es por ello suficiente para
ejemplo, en mercados donde los consumidores tienden
establecer la posibilidad de una reducción de precios
a tener preferencias sólidas hacia algunos periféricos
rentable; bajar un poco los precios tendría un efecto
en particular, un precio más bajo para un periférico
insignificante en los dividendos de cada compañía
cualquiera no reducirá significativamente la demanda
pero, lo más importante es que esas pequeñas
de cualquier otro periférico, y así, casi siempre habrá
reducciones de precio contribuirían a lo que los
alguna oportunidad para reducciones de precio
consumidores percibirían como una reducción
rentables. Los ejemplos acá pueden incluir al mercado
sustancial en el costo total de la plataforma. No
de juegos de video modernos o al mercado de música
obstante, que esa posibilidad pueda percibirse en
popular. Por el contrario, en los mercados en los que
cualquier escenario dado, depende de la fuerza de dos
los periféricos son casi todos sustitutos perfectos,
factores adicionales. Primero, cuando una empresa de
reducciones de precios beneficiosas para todos son
periféricos dada reduce sus precios, algunas de las otras
poco probables. BaJar el precio de una marca de
firmas son perjudicadas. Supóngase, por ejemplo, que
cartuchos de tinta determinada o cintas de video en
Microsoft redujera el precio de su popular procesador
blanco, por ejemplo, reduciría probablemente los
de textos. Los productores de la competencia de seguro
ingresos en general dado que, un precio más baJO para
experimentarían una baja en sus ventas. A pesar de
una marca obligaría a las marcas competidoras a una
que los precios bajos de Microsoft produjeran un
de dos cosas, o perder ventas o baJar los precios.
aumento en la demanda de la mayoría de periféricos
haciendo que las computadoras parezcan más baratas, Resulta de interés particular aquí que: por regla general
la demanda de estos bienes sustitutos dismmuiría. Es existirá una oportunidad para una reducción de prec1os
verdad, las otras empresas podrían baJar sus precios, mutuamente beneficiosa en cualquier mercado basado
pero eso no cambiaría el resultado clave: estas empresas en una tecnología de plataforma emergente. Existen
estarían en peor situación en virtud de la hipotética dos razones. Primero, en el comienzo del desarrollo
reducción de precios de Microsoft. de un mercado de periféricos sólo se encuentra
disponible una pequeña cantidad de periféricos Estos
Segundo y yendo en la dirección opuesta, cuando una
periféricos son únicos en la mayoría de los casos y así,
empresa de periféricos dada reduce sus precios, algunas
disminuir el precio de uno raramente reducirá las
de las otras empresas se ven beneficiadas en formas
ventas de cualquier otro. Segundo, los periféncos en
que nada tienen que ver con el aumento en la venta
estos mercados tienden a ser únicos por otra razón:
de plataformas. Para continuar con el ejemplo antenor,
en estas etapas tempranas las firmas de periféricos
para algunos consumidores poseer un procesador de
están identificando dispositivos de hardware y
textos hace que ser dueños de una hoja de cálculo sea
software completamente nuevos. Para utilizar un
algo más deseable dado que, JUntos, los programas
eJemplo oportuno, en este momento incluso las
tienen la capacidad de crear mejores documentos que
empresas que manufacturan las handheld computers
cada programa por sí solo. De esta manera, un precio
tienen una noción algo restringida de cual es la meJor
menor por un procesador de textos significaría un
manera de presentar estas computadoras de funciones
incremento en la demanda de hoja de cálculo por
limitadas, pero de peso ligero; para el trabaJO o para
encima y más allá de cualquier aumento causado por
jugar. Parte del rol de terceros desarrolladores en este
el incremento en la venta de plataformas. Las empresas
mercado es, por ello, identificar nuevos usos que se le
que vendiesen hoJas de cálculo se verían más
pueden dar al producto 13 Cada vez que una firma
beneficiadas de lo que sugería nuestro análisis inicial.
haga esto creará un periférico adaptado a ese nuevo
El hecho que las empresas en general puedan reducir uso, y ese perifénco será ún1co comparado con todos
sus precios e incrementar utilidades agregadas, los otros periféricos disponibles, por lo menos hasta
depende entonces del número de compañías en cada que las ventajas de la empresa que realizó la primera
una de las categorías mencionadas anteriormente, de movida desaparezcan 14

" Esta es la forma en la que Palm Comput1ng expl1ca su programa de arquitectura abierta: " Cuando nos enfocamos en la plataforma, estamos
confiando en que nuestros terceros desarrolladores alcancen nuevos mercados, extiendan la aplicaCiones eXIStentes de la handheld, y traba¡en
con los usuarios en la vida real para encontrar formas absolutamente nuevas de usar esta plataforma" Erl' http://www palrn.rom/dev?One/
business.htrnl (visitada por última ve? el 1 de Octubre de 1999)
14
Algunas veces la prop1edad Intelectual reasegura que un periférico dado es ún1co, m1entras que a una fnrna SP le otorgd derechos de autor o
patentes por el penfénco Para más informac1ón acerca de la d1scusión sobre las implicanCias de derechos rle prop1edad Intelectual sobrepuestos
104 de este tipo véase LE M LEY, Loe. cit., y SCOTCHMER, Loe. c1t
C. Un modelo formal
El modelo formal que sigue construye un fundamento
presentado por primera vez por Augustin Cournot en
1838's Cournot notó que los vendedores monopólicos
independientes de b1enes complementarios alcanzan
las mayores ganancias si cada uno cobra un precio por
debajo de su precio racional individual. Los vendedores
de bienes complementarios enfrentan un problema
similar al que enfrentan los vendedores de periféricos:
un menor precio para un producto aumenta las ventas
de todos los productos complementarios, pero esos
beneficios son ignorados cuando los bienes
complementarios son tasados por separado. Cournot
probó este resultado para el poco probable caso en
que los productos son complementos directos y son
útiles sólo como complementos directos 16 , y estructuró
pero no pudo resolver, el caso más complicado en el
que los productos tienen usos adicionales a su uso
como complementos 17
artículo, por el contrario, se centra en la distorsión de THEMIS 47
Revista de Derecho
Cournot causada por monopolistas independientes
formados horizontalmente. Si el desarrollador de la
plataforma tiene o no poder en el mercado es
irrelevante, la externalidad acá es una externalidad
entre periféricos.
Para el propósito del modelo, definamos formalmente
el término plataforma como cualquier objeto que un
consumidor puede comprar a un precio diferente de
cero, o cualquier situación que un consumidor pueda
ocasionar a través de una inversión significativa, para
elevar el valor de un número de bienes comprados por
separado; y el término periférico como cualquier bien
adquirido cuyo valor es incrementado de esa manera.
Esta es una definición más amplia que la anteriormente
adoptada 20 , y de esta manera, el modelo tiene
relevancia respecto de una clasificación más amplia de
productos y actividades. No obstante, en este
documento el foco de atención continuará siendo las
plataformas tecnológicas físicas adquiridas a través de

Muchos trabajos han extendido y reeditado el trabajo inversiones financieras, y los periféricos asociados a esas

de Cournot 18 ; de relevancia particular aquí resulta una plataformas.

serie de documentos recientes que lo aplican al
escenario de las plataformas y los periféricos 19 Estos
trabajos asumen que una o varias firmas venden una
plataforma a precios supra-competitivos, mientras que
otro conjunto de empresas, al cual no pertenece
ninguna de las empresas del primer grupo, vende
periféricos también a precios supra-competitivos.
Demuestran que si lo vendedores de la plataforma se
integrasen con los vendedores de periféricos, los precios
disminuirían y los ingresos aumentarían.
El presente artículo da el siguiente paso al demostrar
que una dinámica similar resiste incluso en mercados
donde la plataforma relevante es vendida a un precio
competitivo. Los documentos previos se centraban en
una distorsión de los precios causada por monopolios
verticalmente apilados: los monopolistas de
plataformas coordinan aguas arriba, los monopolistas
de periféricos coordinan aguas abajo y cada
monopolista elige sus precios sin considerar las
consecuencias para las empresas en el otro grupo. Este
Debido a su relación con las plataformas, el precio de
cualquier periférico afecta las ventas de todos los
periféricos. Pero, como fue señalado en la discusión
intuitiva, los periféricos se relacionan, con frecuencia,
también de otras maneras. Para ser precisos: los
periféricos son "sustitutos" si, de estar disponible la
plataforma a un costo igual a cero, un decrecimiento
en el precio de uno llevara a un decrecimiento en la
demanda de los otros; y los periféricos son
"complementarios" si, de estar disponible la plataforma
a un costo igual a cero, un decrecimiento en el precio
de uno llevara a un crecimiento en la demanda de otros. e
El modelo asume que cada periférico es vendido por
ro
una sola compañía y, yendo más allá, que cada empresa
vende sólo un periférico. Casos más complicados siguen ~
E
la misma pauta. El modelo también asume que las ...e
firmas de periféricos son independientes, lo que quiere u
decir que cada una toma sus propias decisiones ___J
respecto del precio. Uno podría extender fácilmente
este trabajo para pronunciarse sobre decisiones

V')
" COURNOT, Augustin. "Researches 1nto the Mathematical Principies of the Theory of Wealth". 1838 (traducido por Nathaniel Bacon, Oxford
Press, 1897)
ro
>6 lbld .. pp.99-1 07.
" lbid., pp. 107-108.
01
" Estos documentos muestran cómo las primeras introspecciones de Cournot explican los rasgos centrales de, por ejemplo, la industria automotora ::::::l
y de periódicos. Para una v1sión conjunta de la literatura véase CARLTON, Dennis y Jeffrey PERLOFF. "Modern Industrial Organization". 1999.
pp. 523-33. o
19
Véase DAVIS, Steven J., Jack MACCRISKEN y Kevin M. MURPHY. "lntegrating New Features into the PC Operating System: Benefits, Timing, and
Effects on lnnovation" 1998. pp. 27-31, ECONOMIDES, Nicholas. "The Incentive for Non-Price Discrimination by an Input Monopolist". En:
lnternational Journal of Industrial Organization No. p. 271. 1998; ECONOMIDES, Nicholas. "The Incentive for Vertical lntegration, Discussion
o
Paper" EC-94-05, Stern School of Business, N. Y U. (1997); ECONOMIDES, Nicholas "Network Externalities, Complementarities, and lnvitations
to Enter'' En: European Journal of Political Economy No.20. p. 211.1996; ECONOMIDES, Nicholas: "Quality Choice and Verticallntegration"
En: forthcoming lnternational Journal of Industrial Organization.1999; ECONOMIDES, N1cholas y Steven SALO P. "Competition and lntegration
Among Complements, and Network Market Structure". En Journallndustrial Economics, No. 40. p. 105. 1992; HEEB. Randall. "lnnovat1on and
Verticallntegrat1on in Complementary Software Markets" (disertación doctoral, Universidad de Chicago, 1999).
20
Los términos fueron originalmente def1nidos en la nota 1. 105
THEMIS 47 referidas a otras características del producto, como por
Revista de Derecho
ejemplo, calidad o servicio técnico 21 . Utilizando estas
definiciones y bajo estas condiciones la siguiente
propuesta y dos corolarios relacionados son probados
en el apéndice.
Propuesta: en escenarios donde dos o más
empresas venden periféricos y esos periféricos
no son ni complementarios ni sustitutos, cada
compañía generaría mayores ingresos si cobrara
un precio menor a su precio racional individual;
Corolario 1: en escenarios en los cuales algunos
de los periféricos son complementarios, la
propuesta continúa vigente para todas las
empresas;
Corolario 2: en escenarios en los cuales algunos
de los periféricos son sustitutos, la propuesta
continúa vigente para las empresas que no
venden sustitutos, y puede o no mantenerse
vigente para las compañías que venden
sustitutos.
Los comentarios en la sub-sección anterior deben
ayudar a esclarecer la relevancia y consecuencias de
estas declaraciones más formales. Nótese que,
mientras la propuesta se refiere únicamente a los
beneficios que la coordinación de precios confiere a
los desarrolladores de periféricos, la coordinación en
realidad también beneficia a los consumidores y a los
dueños de las plataformas. Para los consumidores, la
recompensa es precios más bajos, mayor eficiencia
proveniente de una fijación de precios más cercana
al costo marginal y un incremento en el índice de
innovación de periféricos. Para el propietario de la
plataforma, el premio principal es una mayor demanda
de parte de los consumidores, un incremento que
sucede gracias tanto a los precios más bajos de los
periféricos como al incremento en el índice de
innovación de periféricos.
D. La magnitud del efecto
La labor de la sub-sección previa era desarrollar la
aseveración económica central del artículo: bajo ciertas
condiciones, las empresas de periféricos cobrarán
precios demasiado altos sin que esto signifique más
rentables. El apéndice presenta información adicional
sobre este efecto, mostrando en gran detalle cómo la
interdependencia entre periféricos cambia y distorsiona
la demanda de cualquier periférico dado. Esta sección
utiliza el modelo presentado en el apéndice para
calcular la dimensión de las distorsiones de precio e
ingresos para algunos casos representativos. El
propósito es confirmar que estas distorsiones son
106 21
Los documentos citados lbid.: establecen este punto respecto de los modelos también.
considerables y, por lo tanto, la intervención legal es
justificada.
Para mantener las matemáticas manejables, sólo
consideramos aquí casos con dos periféricos y una
plataforma que no tiene un valor intrínseco. Se asume
que la demanda de cada periférico es uniforme en [O,V]
y que las valoraciones que hacen los consumidores de
los dos periféricos no son correlativas. Estas restricciones
provocan que las dos empresas se comporten de
manera idéntica, permitiéndonos concentrarnos en tan
sólo una de ellas en los gráficos que siguen.
La figura 2 muestra cómo cambian los precios como
una función del precio de la plataforma. La línea de
encima representa los precios que cada empresa
cobraría en la ausencia de coordinación, mientras que
la línea de abajo representa los precios más bajos que
las compañías cobrarían si ambas pudieran coordinar.
El precio de la plataforma está marcado en el eje
horizontal y crece de izquierda a derecha. Este eje está
etiquetado como una función de V para atribuirle un
contexto significativo. Por ejemplo, un precio mayor
que V implica que los consumidores compran la
plataforma sólo si están dispuestos a adquirir los dos
periféricos. El precio de la plataforma está topado en
2V ya que, cuando se presentan precios más altos,
ningún consumidor valora los periféricos lo suficiente
como para adquirir la plataforma.
0.5 V
o
u
~
·~
"- 0.3 V
QJ
"O
o
·o
~
o._
2 V
Precio de la Plataforma
Figura 2. Precios no coordinados (linea superior) y coordinados
(linea inferior) para el escenario de dos firmas con la demanda de
los consumidores distribuida uniforme e independientemente en
[O, V] El precio de la plataforma aumenta de izquierda a derecha.
Varias características del gráfico merecen un breve
comentario. Primero, cuando el precio de la plataforma
es cero, el precio no coordinado y el coordinado son
idénticos. Esto tiene sentido dado que, en los casos
donde la plataforma es gratis, el precio de un periférico
no afecta al del otro, entonces, cada firma establecerá
su precio apropiadamente. Segundo, a más cara la
plataforma, más baratos los periféricos. Una vez más,
esto sigue a la intuición. Puesto que los consumidores
toman en consideración el precio de la plataforma al
determinar qué tanto están dispuestos a pagar por
cualquier periférico dado, un precio más alto para la
plataforma hace desaparecer la disposición del
consumidor de pagar como es visto por las compañías
de periféricos, llevando a las compañías a compensar
esto con precios más bajos.
Tercero, ambas líneas tienen un pliegue porque, por
encima de un cierto precio para la plataforma, ningún
consumidor se encuentra en el grupo 3 con respecto
de ningún periférico. Esto significa que, en cierto punto,
ningún consumidor está dispuesto a comprar la
plataforma simplemente porque tasa muy alto a uno
de los periféricos. En este ejemplo, un precio V para la
plataforma es el precio más alto al que es posible que
un consumidor valore tanto un periférico que esté
dispuesto a comprar tanto ese periférico como la
plataforma. Los pliegues caen ligeramente por debajo
de V ya que, los periféricos son vendidos a precios
diferentes de cero y así, el grupo 3 es vaciado incluso
antes de que la plataforma alcance un precio de V.
Esto también explica porqué los pliegues no están
alineados. La línea inferior representa precios más bajos,
entonces, a un precio de plataforma dado, hay siempre
más consumidores en el grupo 3 cuando el precio es
coordinado que cuando no lo es. Esto implica
naturalmente, que el grupo 3 es vaciado antes en el
caso del precio que no ha sido coordinado que en el
caso del que sí lo ha sido.
La figura 3 compara ambos precios, el coordinado y el
no coordinado, mostrados en la figura 2. El eje vertical
representa la distorsión de precios como un porcentaje
del precio no coordinado. De esta forma, a un precio V
para la plataforma, en este ejemplo, cada empresa
escogerá un precio que es, aproximadamente 33%, más
alto que el que hubiese elegido de haber existido
coordinación. Los dobleces en la línea son causados por
los pliegues mostrados en la figura anterior. El porcentaje
es constante una vez que el precio de la plataforma es
tan alto que los únicos consumidores que la adquieren
son los que adquieren también ambos periféricos.
33%
"'e
~ vinculado, por separado. Sin embargo, en casos como
ClJ
~ 20%
o
o.
"'
-o
·¡¡;
u
V 2v
Precio de la Plataforma
Figura 3. Distorsión de precio como un porcentaje de
precio no coordinado, graficada corno una función del
precio de plataforma
La figura 4 comparativamente resalta la distorsión en
las ganancias una vez más, como una función del precio
de la plataforma. Esta vez, el eje vertical representa la THEMIS 47
Revista de Derecho
pérdida de utilidades como una función de utilidades
no coordinadas. Otra vez, y por las mismas razones
explicadas anteriormente, la línea está plegada y la
distorsión es constante una vez que la plataforma
excede cierto precio.
18%
.8e ·o V1
ClJ
"'e
E e
::J "'
"' "'
ClJ
01
V1
~ .!!? 10%
V1
o ClJ
0... -o
2v
Precio de la Plataforma
Figura 4. Distorsión de ganancias como un porcentaje de ganancias
no coordinadas, una vez más esta información es graficada como
una función del precio de la plataforma
Como en cualquier presentación de este tipo, los
gráficos aquí mostrados son meramente
representativos. La distorsión del precio es una función
de muchos factores, y puede hacerse ver mejor o peor
al cambiar algunos de varios supuestos. Sin embargo,
los supuestos utilizados para generar este gráfico
fueron elegidos porque parecen sensatos; se asumió
que ambos periféricos eran igualmente populares, la
distorsión es mostrada a lo largo de toda la gama de
precios para plataformas, etc. Sí los supuestos son
razonables, entonces los gráficos confirman que los
efectos pueden ser considerables.
111. IMPLICANCIAS
La externalidad identificada en la sección precedente
probablemente afecte a una amplia variedad de
mercados de periféricos y plataformas. Posiblemente
afecte mercados donde los consumidores adquieran
consolas de video juegos y cartuchos compatibles por
separado, y mercados donde los consumidores __j
adquieren un hardware para computadora y software
estos, las firmas afectadas pueden mitigar las
consecuencias de la externalidad coordinando precios V)
mediante contratos, integraciones, o algún otro ro
mecanismo formal o informal. Luego, mientras la
externalidad puede ser importante en estos mercados, 01
estos mercados no son de interés aquí. ::::J
o
De cualquier forma, en mercados basados en
tecnologías de plataforma emergentes, la coordinación o
voluntaria no es viable. La naturaleza dinámica de
mercados que aún están en proceso de maduración
hace que sea casi imposible juntar a todas las
compañías afectadas para una única negociación. Y
107
THEMIS 47 las negociaciones entre cualquier sub-conjunto de las
Revista de Derecho
empresas resultarán raramente en una reducción de
precios significativa ya que, las empresas involucradas
estarán indecisas al bajar sus precios por miedo a que
cualquier reducción que ellas logren sea contrarrestada
por un incremento en los precios de las otras empresas.
Entonces, en los casos de tecnologías emergentes, la
única forma de internalizar esta externalidad es
atribuyéndole más poder a una de las partes -siendo
la elección obvia la de los dueños de las plataformas-
para coordinar a todas las demás empresas.
De este modo, esta cuestión se convierte en un tema
para la legislación acerca de la propiedad intelectual.
La protección de patentes, derechos de autor, marcas
y secretos comerciales se combina para darle a los
dueños de plataformas un cierto grado de influencia
sobre potenciales desarrolladores de periféricos. Esa
influencia ha sido tradicionalmente restringida, pues
los tribunales no están deseosos de reconocer
demasiada influencia por miedo a que los dueños de
La sub-sección está organizada alrededor de cuatro
cuestiones principales -en la ley de patentes, la
distinción entre reparación y reconstrucción y la
doctrina sobre el mal uso de patentes; y en la ley de
reproducción (copyright), la definición del término
"trabajo derivado" y la doctrina del "uso razonable"-
y argumenta que cada una de estas cuestiones debe
ser en parte guiada por los argumentos presentados
anteriormente en este artículo. La tercera y última sub-
sección toma en consideración dos objeciones posibles
a esta propuesta: que los tribunales pueden no tener
los conocimientos requeridos para involucrarse en el
análisis aquí sustentado; y que, aun contando con
derechos más amplios, en la práctica, los dueños de
plataformas no podrán coordinar las innovaciones
derivadas consecuentemente.
A. La línea base de propiedad intelectual
Si los dueños de plataformas estuviesen facultados

las plataformas la utilicen para excluir a empresas del
mercado de periféricos 22 Pero eso, como lo establece
la introducción, es un supuesto anticuado. Hoy en día,
muchos dueños de plataformas dependen de la
innovación de terceros tanto para desarrollar
rápidamente sus plataformas, como para identificar
funciones nuevas 23 . Estos dueños de plataformas
utilizarían esta influencia adicional, no para excluir a
las firmas de periféricos del mercado, sino para hacer
el mercado de periféricos más rentable. De esta manera,
existe otro factor que los tribunales deben considerar
a la hora de aplicar cualquiera de las doctrinas que
determinan el alcance de los derechos de propiedad
intelectual de un dueño de plataforma: la posibilidad
de que derechos más amplios sean utilizados para
facilitar la coordinación fluida en beneficio de los
consumidores, terceros desarrolladores, y los dueños
de las plataformas.
La primera sub-sección a continuación esboza los
derechos básicos que la legislación de propiedad
intelectual le reconoce a los dueños de plataformas
como un hecho. Eso proporciona una línea base para
el análisis que sigue. La segunda sub-sección considera
derechos discrecionales que los tribunales han
reconocido opcionalmente en un esquema casuístico.
para patentar los detalles de interfase -digamos,
reivindicando la disposición precisa de los conectores
que conforman el puerto serial de la plataforma, o
las dimensiones específicas de los disquetes aceptados
por la disquetera de la plataforma- los dueños de
plataformas controlarían completamente los
mercados de periféricos asociados. Cualquier
desarrollador de periféricos que utilizase el detalle
patentado sin el permiso del dueño de la patente sería
un infractor, susceptible de ser objeto de una acción
por daños así como por un alivio obligatorio. Pero,
este es raramente el caso, porque los detalles de
interfase son obvios para la mayoría dado el "arte
previo" 24 Sony, por ejemplo, no patentó y
probablemente no pudo patentar los, de otra manera
ordinarios, discos compactos que llevan la información
e instrucciones al Sony PlayStation, debido a que la
idea básica de utilizar una codificación óptica para
almacenar información en una manera multipléxica
era ya ampliamente conocida para cuando Sony
ingresó su patente para la consola 2 s De la misma
manera, Dell no reivindicó ni pudo probablemente
reivindicar la particular configuración de puerto que
permite que los dispositivos de hardware interactúen
con las computadoras Dimension XPS dado que, sin

22
Véase por ejemplo Sega Enterprises Ltd. Vs. Accolade, lnc, 977 F 2d 151 O, 1526 (9th Cir 1993) <<Si el desarme del código de ob¡eto protegido
por los derechos de autor es per se un uso in¡usto, el dueño de los derechos de autor gana un monopolio de lacto sobre las ventas de bienes
adiCionales"; Sega Products, In c. vs. Devon Industries, In c., 45 FJd 1575, 1579 (Fed. Cir 1995). El dueño de la plataforma así busca conservar
para si mismo un mercado en partes que se quiere sean reemplazadas periódicamente- Esto no es mas que un intento por expandir los derechos
de patente hacia un dispos1t1vo no patentado».
23
Un mercado abierto en el ámbito de los periféricos puede también ser un mecanismo de compromiso creíble. Los consumidores dudarán sobre si
comprar una plataforma si creen que el dueño de la plataforma tendrá luego un poder monopólico en el mercado de los penféricos. Sobre un tema
relacionado véase FARRELL, Joseph y Nancy GALLINI. "Second-Sourcing as Credible Commitment". En Q. J. Economics No.1 03. p.673. 1988.
24
35 U .S. C.§ 103(a) "Una patente puede no ser obtenida .. si las diferencias entre el objeto que se quiere patentar y el arte previo son tales que
el objeto que se desea patentar, como un todo, resultase obvio, en el momento en que la invención fue hecha, para una persona con una
habilidad ordinaria en el arte al que el ob¡eto en cuestión pertenece"
108 25
La patente prínc1pal de PlayStation es U.S Patent No. 4,977,550 (1990).
importar cuan originales hayan podido ser otros
aspectos de la máquina, las conexiones seriales en sí
mismas eran comunes en el momento en que Dell
ingresó sus reclamos de patente 26
Por motivos similares, los derechos de autor, también
proporcionan rara vez a los dueños de las plataformas
una influencia significativa sobre los desarrolladores de
periféricos. La limitación principal aquí es que las
especificaciones de interfase concebidas como elegibles
para ser protegidas bajo derechos de autor -por
ejemplo el patrón específico de O y 1 necesario para
lograr que un sistema operativo lea información de un
disquete- suelen no satisfacer los requerimientos de
originalidad de la sección 102 (a) 27 De acuerdo con la
interpretación de la Corte Suprema lo previsto en Feist,
para que un trabajo sea susceptible de ser protegido
por los derechos de autor, éste debe ser original no
sólo para el autor (léase "no copiado") sino que
también debe demostrar un mínimo de logro creativo 28
Los protocolos para la mayor parte fallan en demostrar
ese mínimo de logro creativo puesto que, muchos de
ellos son en realidad patrones arbitrarios 29
Incluso donde los protocolos evidencian suficiente
originalidad, la protección de los derechos de autor es
generalmente denegada. Los tribunales son inconsistentes
respecto a cómo está enmarcado este punto, invocando
algunos de ellos la doctrina de fusiones, mientras que
otros invocan la doctrina de escenas por suceder, sección
102 (b), y otras la, de alguna manera confusa, prueba de
abstracción-filtración-comparación de Altai 30 ; pero todas
las diversas aproximaciones enfatizan el mismo principio
fundamental de los derechos de autor: la protección de
derechos de autor se extiende sólo a los elementos
expresivos de un trabajo; e incuso los protocolos son más
funcionales que expresivos.
La legislación de marca comercial proporciona a los THEMIS 47
Revista de Derecho
desarrolladores de plataformas cierta influencia sobre
los vendedores de periféricos, aunque, en la mayoría
de los casos, éste es un factor más bien modesto.
Inclusive empresas no autorizadas pueden publicitar el
hecho de que sus periféricos son compatibles con la
plataforma dado que esa es una afirmación verdadera
y, si se maneja con destreza, no llevaría a ninguna
confusión respecto al origen de los periféricos 31 . Lo que
las empresas no autorizadas no pueden hacer es decir
que sus periféricos tienen una "licencia oficial" o, como
se entiende de lo antes dicho, usar las marcas o logos
de la plataforma de formas que lleven a los
consumidores a hacerse una idea equivocada respecto
de la fuente de los periféricos 32
La influencia más significativa de un dueño de
plataformas proviene, sin embargo, del hecho de que
este puede negarle, a las firmas que no cooperen, el
acceso a la información privada respecto de la
interfase de la plataforma. Como una cuestión
formal, la legislación sobre secreto comercial ayuda
a los dueños de plataformas a mantener esta
información en privado, prohibiendo, por ejemplo,
que los antiguos empleados divulguen los detalles
técnicos; pero, a decir verdad, este es un remedio
más bien práctico y no tanto legal. La compañía que
diseña una plataforma t"1ene, obviamente, más
conocimientos sobre cómo funciona ésta por dentro
y puede elegir si divulgar o no la información, y
cuándo hacerlo.
El valor de esta información confidencial varía por
supuesto con el costo de deconstruir la ingeniería. En
instancias en las que la tecnología hace que, para una
firma no autorizada, resulte barato extraer e
información de protocolos, ya sea de la plataforma o ro
de periféricos autorizados, el dueño de la plataforma

~
E
_e
26
Entre las patentes relevantes se encuentran U.S. Patent Nos. 5.291,585 (1994) (software para acceder componentes 1/0) y 5,668,696 (1997)
(srstema para disipar el calor). Algunos detalles de interconexrón califican para ser protegidos por patentes. Por eJemplo, Nintendo se hizo
u
merecedor de una patente por el drseño de la interfase consola/cartucho de uno de sus primeras consolas de video. Véase U.S. Patent No. _..J
4.799,635 (1989). Similarmente, el cartucho 8 es un medio patentado de traer información a una casetera compatible. Véase U.S. Patent No.
3.403,868 (1968). Srn embargo, incluso en casos en los que una patente se otorga, la protección no es hermética. En Hewlett-Packard Company
vs. Repeat-0-Type Stencil Manuf., 123 F.3d 1445 (Fed. Cir 1997), las patentes de Hewlett-Packart sobre un particular cartucho de tinta para
rmpresora fueron consrderadas como no infringidas por las prácticas de un competidor que adquiría los cartuchos en el mercado abierto, los
modificaba para que fuesen rellena bies, y, sin el consentimiento de HP, vendía los cartuchos para ser usados con las impresoras Hewlett-Packart.
27
17 U.S. C. § 102(a).
28
Feist Publicatrons vs. Rural Tel. Service Co., 499 U.S. 340, 345 (1991) "Original, como es usado el térmrno en derechos de autor, significa l./1
29
únicamente que el trabajo fue independientemente creado por el autor. .y que posee por lo menos un nivel mínimo de creatividad"
Véase por ejemplo Mitel, lnc. vs. lqtel, lnc., 124 F.3d 1366, 1373 (10th Cir 1997)
ro
30
Los casos aplican y combinan estas cuatro interrogantes básicas. Algunos casos las tratan separada y explícitamente; otros las tratan en el
contexto de Altar (Computer Assocs. lnt"l, lnc. vs. Altai, lnc 982 F.2d 693, 709-10 (2d Cir.l992)) marcos de abstracción-filtración-comparación.
01
Véase por e¡emplo Mitel. In c. vs. lqtel, In c.. 124 F. 3d 1366 (1Oth Cir 1997) (dentro del marco de Altai sobre la base de 102(a), 102(b)); Gales ::J
Rubber vs. Bando Chem. lndus., Ltd., 9 F3d 823 (10th Cir 1993) (dentro del marco de Altai sobre la base de 102(a), 102(b), de fusiones);
Bateman vs. Mnemonics, In c., 79 F3d 1532 (11th Cir 1996) (intrigante aplicación del marco de Altar en este contexto. Menell discute la historia o
31
de Altai y sus aplicaciones a los casos arriba presentados en "Peter Menell, An Epitaph for Tradicional Copyright Protection of Network Features
of Computer Software" En: Antitrust Law Bulletin No. 43. p. 651 1998.
Como regla general, una firma puede usar la marca comerc"ral de otra empresa para comercializar productos o servicios con tal de que el uso sea
o
honesto y que no haya probabilidad de confusión acerca de la fuente. Véase por ejemplo Smith vs. Chanel, lnc., 402 F2d 562 (9th Cir 1968)
(Marcas de competidores utilizadas en publicidad comparativa). Esto es especialmente cierto en casos en los que la marca es la únrca manera de
rnformar a los consumidores acerca de la verdadera naturaleza del producto.
32
Alguna evidencia anecdótica: Por una tarifa mínrma de US$ 500, Palm Computing permite a los desarrolladores de penféricos usar un logo
especral de Palm, srendo la única condición que el periférico pase por ciertas pruebas de compatibilidad. Los detalles se encuentran disponibles
en: http://www.qpqa.com/palm/base-pr.html (Visitada por última vez el 1 de Octubre de 1999). 109
THEMIS 47 verá su influencia bastante restringida. De hecho, en
Revista de Derecho
estos casos, el mejor resultado puede llegar a
representar una ganancia tan pequeña que el dueño
de la plataforma ni siquiera intentará coordinar dado
que, cualquier intento implica tanto riesgo como gasto
administrativo. Casos como éste pueden resultar más
comunes de lo que sugiere la intuición en un principio.
Después de todo, a las compañías de periféricos no
se les está pidiendo simplemente que reduzcan sus
precios en un escenario estático, sino que se les está
pidiendo que reduzcan sus precios a pesar de que la
demanda de sus productos se está incrementando
gracias a la reducción de precios que efectúan otras
compañías; de este modo, cuando afirmamos que
para el dueño de la plataforma puede resultar difícil
coordinar el mercado en escenarios donde los costos
de deconstruir la ingeniería son bajos, nos referimos
a bajos respecto de la reducción de precios requerida,
que en muchos casos puede resultar siendo un
número bastante grande.
B. Doctrinas discrecionales
Los derechos básicos esbozados arriba -principalmente
la protección del secreto comercial de la información
de interfase- no brindarán, en muchos casos, suficiente
influencia a los dueños de plataforma como para
coordinar a los innovadores que coordinan aguas abajo.
Los casos presentados abajo aportan evidencia a ese
hecho; si el simple acto de mantener la información
de interfase en secreto hubiese sido suficiente para
proporcionarles a los dueños de plataforma una
influencia significativa sobre los potenciales
desarrolladores de periféricos, los dueños de plataforma
nunca hubiesen recurrido al esquema de autorizaciones
y demás relacionados resumidos abajo. Que la
protección del secreto comercial pueda ser muy débil
es, sin embargo, sólo uno de los dos argumentos a
favor del reconocimiento de derechos más amplios. El
otro argumento se aplica incluso a casos donde la
protección del secreto comercial es suficiente.
En casos en los que la deconstrucción de la ingeniería
es cara, un dueño de plataforma gana una influencia
significativa al amenazar con retener información de
interfase. En estos casos, el dueño de la plataforma
disfruta ya de una influencia significativa, de manera
que resulta difícil encontrar algún daño que pueda ser
causado al reconocer esa influencia de forma explícita.
Sin embargo, dicho reconocimiento incrementaría
probablemente la eficiencia social puesto que, eliminaría
una serie de malos incentivos que la protección del
33 Confróntese LANDES, Willram y Richard POSNER. "An Economrc Analysis of Copynght Law" En: Journal Law Studies, No.18. pp. 325,331 1989
(argumentando que las leyes de propiedad intelectual deberían reconocer derechos más amplios en traba¡os denvativos porque, en ausencia de
tal proteccrón, los autores retrasarán las publrcaciones para poder primero preparar trabajos denvativos ellos mismos).
110 " 45 F3d 1575 (Fed Cir 1995).
secreto comercial crea hoy en día. Por ejemplo, las firmas,
en un intento por mantener alto el costo de deconstruir
la ingeniería, estarán tentadas, en ese margen, a diseñar
protocolos poco prácticos y voluminosos. Protocolos
simples son una responsabilidad para una empresa que
depende del costo de la deconstrucción de la ingeniería;
apretones de manos complicados son más difíciles de
realizar que deconstruir la ingeniería. En otras palabras,
al no reconocer derechos más amplios, el régimen actual
de propiedad intelectual crea un incentivo retorcido para
que los dueños de plataformas diseñen especificaciones
de interfase difíciles de manejar. Y, más alarmante aun
resulta el hecho de que, en una competencia entre dos
plataformas, que de otra forma serían equivalentes, la
tecnología más aparatosa prevalecerá -primero
atrayendo más desarrolladores mediante la promesa de
coordinación, luego, gracias a la mayor disponibilidad
de los periféricos, atrayendo más consumidores.
De manera similar, una compañía que depende
exclusivamente de la protección del secreto comercial
estará tentada de hacer crecer su influencia sobre
potenciales desarrolladores de periféricos demorando
la introducción de su plataforma al mercado.
Deconstruir la ingeniería es imposible mientras la
plataforma no deje de estar físicamente bajo el control
de su dueño; así, para una firma que depende del
costo de la deconstrucción de la ingeniería como un
sustituto de la protección explícita de la propiedad
intelectual, la demora resulta en, este margen,
atractiva. Tomando en cuenta que uno de los
propósitos fundamentales de la protección de la
propiedad intelectual es promover la rápida revelación
de las ideas innovadoras, este tipo de comportamiento
no parece deseable 33 .
El texto que sigue analiza cuatro cuestiones discrecionales
en legislación de propiedad intelectual que, en escenarios
diferentes, determinan los derechos relativos de los
dueños de plataforma y los desarrolladores de periféricos.
Es en el contexto de estas cuestiones que el análisis
presentado en este artículo puede ser resaltado más
fácilmente. El propósito aquí no es ofrecer explicaciones
detalladas de las diversas doctrinas e interpretaciones,
sino simplemente señalar que estas son las cuestiones
clave afectadas por este artículo.
1. Reparación/Reconstrucción (legislación de
patentes)
El demandante en Sage Products vs. Devon lndustries 34
desarrolló y vendió un sistema de eliminación diseñado
para ser utilizado con materiales médicos peligrosos.
Uno de los componentes de este sistema era un
contenedor interno removible que entraría en contacto
con el desecho peligroso. Este componente estaba
diseñado para ser usado una única vez y luego
desechado. El demandante tenía la patente del sistema
de eliminación -el contenedor interior utilizado en
combinación con el resto del aparato- pero su patente
no reivindicaba explícitamente, y por motivos obvios
probablemente no podía hacerlo, el contenedor interno
en sí mismo. Cuando un competidor empezó a vender
contenedores que fungían de reemplazo, el
demandante patentado demandó argumentando que
cada vez que uno de sus clientes utilizaba un
contenedor fabricado por su competidor, el consumidor
estaba "reconstruyendo" sin permiso la combinación
patentada y por lo tanto el competidor podía ser
responsabilizado por la infracción, ya sea como
"contribuidor" o como "inductor".
La distinción resaltada en un caso como el de Sega, es
la distinción entre reparar y reconstruir una
35
combinación patentada . El problema surge en casos
en los que un periférico está enlistado como uno de
los elementos reivindicados por una patente. El dueño
de la patente argumenta que, al reemplazar el elemento
enlistado, los usuarios infringen la combinación de la
patente -y nótese que éste es un argumento plausible
dado que la legislación de patentes frecuentemente
reconoce derechos exclusivos en combinaciones
particulares, por ejemplo la combinación de goma no
patentable y papel no patentable que forman la
combinación absolutamente patentable llamada Post-
IP6 Los presuntos infractores responden que este tipo
de infracción hiperliteral debería ser disculpada,
esencialmente sobre la base de una teoría implícita de
licencias.
La diferenciación entre reparar y reconstruir es así una
cuestión del alcance de la patente -un tema que en
este contexto determina si los desarrolladores de
periféricos necesitan del permiso de los dueños de la
plataforma para vender los periféricos compatibles.
Cuando reemplazar el periférico es visto como
reconstrucción, se encuentra bajo el dominio exclusivo
del dueño de la patente; cuando reemplazar el
periférico es visto como reparación entonces el dueño
35
Véase Aro Manufacturing Ca. vs. Convertible Top Replacement Ca. 365 U.S. 336 (1961) (Aro 1) y Aro Manufacturing Ca. vs. Convertible Top
Replacement Ca., 377 U. S. 476 (1964) (Aro 11). Casos adicionales son recolectados y analizados en JAINS, Mark. "A Tale of the Apocryphal Axe:
Repair, Reconstruction, and the lmplied License in lntellectual Property Law". Md. Law Review No. 58. p. 423. 1999.
36
37
38
U.S. Patent No. 5,153,041 (1992).
Aktiebolag vs. E.J Company, 121 F3d669 (Fed Cir 1997)
243 U.S. 502 (1917)
39 Mallinckrodt vs. Medipart, lnc, 976 F2d 700, 703 (Fed. Cir 1992). Accord B. Braun Medicallnc vs. Abbott Laboratories, 124 FJd 1419 (Fed Cir
1997)
40
Véase FARNSWORTH, E. Allan. "Contracts". 1999. pp. 307-317
41
Brulotte vs. Thys Ca .. 379 U. S 29, 32 (1964) "El uso por parte de los patentados de un acuerdo de derechos de autor que se proyecta más allá
del día de expiración es ilegal per se>>; Boggild vs. Kenner Prods., 776 F2d 1315, 1320-21 (6th Cir 1985),cert denied, 477 U.S. 908 (1986)
(donde los derechos de autor antes y después de la exp~ración son idénticos, el acuerdo es ilegal per se.)
de la patente no goza de un derecho exclusivo. Esta es THEMIS 47
Revista de Derecho
una diferenciación desarrollada judicialmente; y las
cortes de hoy consideran la "totalidad de las
circunstancias" al determinar si un acto dado está o
no cometiendo una infracción 37 Una implicación de
este artículo es sugerir que uno de los factores que las
cortes deberían considerar como parte de esta
investigación, es de qué manera afectará cada resultado
a la estructura y existencia del mercado de
componentes sustituibles.
2. Mal uso de patentes
Los dueños de plataformas han tratado una y otra
vez de controlar a los desarrolladores de periféricos
imponiendo licencias restrictivas a las compras de las
plataformas. Por ejemplo, en Motion Picture Patents
Company vs. Universal Film Manufacturing
38
Company , el demandante patentado condicionó
cada venta de su proyector de video patentado a que
el comprador rentara películas únicamente en locales
de distribuidores autorizados por el patentado.
Cuando tres compañías no autorizadas pusieron en
venta las películas, el patentado demandó
argumentando que (1) dado que ningún comprador
del proyector podía utilizar películas no autorizadas y
(2) ya que luego de incumplir las estipulaciones de la
licencia, los compradores estarían utilizando la
invención patentada sin autorización del dueño de la
patente, (3) al vender películas no autorizadas, los
distribuidores estaban induciendo, de manera ilegal,
a la infracción de la patente.
Bajo las leyes modernas, los dueños de patentes y
compradores de bienes patentados son libres de
"contratar como y con quien elijan, siempre que
ninguna ley sea infringida" 39 Esto quiere decir que,
la cuestión en un caso como este está formulada en
sentido negativo: las licencias restrictivas deben ser
mantenidas siempre que otros cuerpos del derecho
no prohíban su resultado. La legislación de contratos,
por ejemplo, impide la aplicación de condiciones
"excesivas " 40 , y doctrinas específicas sobre patentes
condenan ciertas condiciones, por ejemplo,
condiciones que sirven para extender el término de
la patente más allá de su duración reglamentaria 41 . Vl
ro
01
:::J
o
o
111
THEMIS 47 Lo que resulta alarmante acerca de esta aproximación los derechos de autor para limitar el proceso de
Revista de Derecho
analítica como aquí aplicada, es que una de las deconstruir la ingeniería. Por ejemplo, en Sega
barreras legales enfatizada en el planteamiento en Enterprises Ltd vs. Accolade, lnc 4 s, Accolade compró
negativo es la doctrina sobre el mal uso de patentes. a Sega cartuchos de videojuegos compatibles con la
consola de juegos de video de Sega, y procedió a
El mal uso de patentes es tradicionalmente una
deconstruir la ingeniería de los cartuchos para poder
defensa afirmativa contra una demanda por infracción
identificar las especificaciones de interfase relevantes.
de patente. Es una doctrina equitativa, siendo la
Los pasos intermedios en ese proceso requirieron que
noción el hecho de que un tribunal no debe utilizar
Accolade copiara y manipulara el código de videojuegos
su poder para ayudar a un dueño de patente cuando,
protegido bajo licencia de autor (Accolade tuvo que
en esta o cualquier otra interacción, el dueño de la
traducir el código del lenguaje de máquinas a uno más
patente está ejercitando sus derechos de una forma
accesible para los lectores humanos). Así que Sega
que atenta contra la política pública 42 La defensa
demandó argumentando, no que Accolade había
puede ser invocada en cualquier caso. Un presunto
utilizado ilegalmente las especificaciones de interfase
infractor, por ejemplo, puede argumentar que una
-un argumento no disponible para Sega porque, como
determinada patente no debe ser ejecutada porque,
se dijo anteriormente, la información de interfase en si
en una instancia absolutamente inconexa, el
misma no es elegible generalmente para ser protegida
patentado ha utilizado el poder que le da la patente
por los derechos de autor- sino que, en el proceso de
de una manera no permisible. Un dueño de patente
deconstrucción de la ingeniería, Accolade había
cuyas acciones constituyen un mal uso pierde todos
infringido los derechos de Sega en los videojuegos
los derechos respecto de todas las partes hasta que
válidamente protegidos bajo derechos de autor.
esa práctica sea descontinuada y sus efectos en el
mercado se vean "completamente disipados" 43 Dos casos prominentes evalúan casos de este tipo: el
caso del noveno Circuito Sega resumido arriba, y un
¿Por qué es esto preocupante? Como una cuestión
caso contemporáneo del Circuito Federal, Atari Games
práctica, introducir esta interpretación del mal uso de
vs. Nintendo46 . Ambas cortes sostuvieron finalmente
patentes al interrogatorio negativo significa que los
que cualquier infracción de este tipo era excusada bajo
dueños de las patentes no pueden siquiera intentar
la doctrina del uso razonable. El uso razonable es una
utilizar las licencias restrictivas con este propósito. Las
defensa afirmativa para los infractores de los derechos
apuestas son demasiado altas, un paso en falso y el
de autor, que debe ser aplicado realizando un análisis
dueño de la patente pierde la protección de patente
casuístico 47 Está ideado para excusar infracciones
sobre la plataforma completamente44 Debido a que los
literales cuando la política pública apoya los resultados.
argumentos en este artículo favorecerían, en
Un crítico de libros puede por ejemplo, invocar la
determinadas circunstancias, la aplicación de licencias
doctrina para defenderse cuando, por haber utilizado
restrictivas de este tipo, las penalidades draconianas del
un extracto de un libro sin autorización, se le acusa de
mal uso de patentes parecen ser innecesariamente
haber cometido una infracción; y un comediante puede
escalofriantes. Los tribunales contribuirían más a la
de forma similar utilizar la doctrina para defender una
equidad si redujeran, en estos casos, la pena máxima
parodia no autorizada. La defensa está codificada en
que se le da al mal uso de patentes, y permitieran así a
la sección 107 del Copyright Act, pero la codificación
las firmas intentar lo que podría convertirse en regímenes
no ha restringido significativamente el alcance de la
de licencias permisibles y beneficiosos para la sociedad.
doctrina. Esta es, como lo fue originalmente, una
interrogante equitativamente autocontenida 48 .
3. Uso razonable (derechos de autor)
Los tribunales en el caso Sega y Nintendo, consideraron
Los dueños de plataformas han intentado también una serie de factores al determinar que las infracciones
controlar a los desarrolladores de periféricos usando de los derechos de autor, necesarias para la creación de

" Véase Morton Salt Co. vs. G.S. Suppinger Co., 314 U. S. 488 (1942).
' 3 8.8. Chem. Co. vs. El lis, 314 U. S. 495, 498 (1942) (luego de detectarse un mal uso de patente los derechos de un patentado no deberían hacerse
respetar sino hasta que el patentado "pueda demostar que ha abandonado totalmente su actual método de restringir la competenCia en la venta
de artículos no patentados y que las consecuencias de esa práctica han sido totalmente disipadas").
44
Para ver evidencra de que los dueños de patentes son reaCios a arriesgar su propia vulnerabdrdad a la defensa, véase STERN, Richard H. "Post-Sale
Patent Restrictions alter Mallinckrodt: An Idea in Search of Definltron" En: Alb. Law Journal Science & Tech No.S. p .1 1994.
5
' 977 F 2d 1510,como enmrenda de 1993 U.S App. Lexis 78 (9th Cir 1993)
46
975 F2d 832 (Fed. Cir 7992). Ambos casos han sido tema de extensos comentarios legales. Véase por ejemplo COHEN, Julie. "Reverse Engineering
and the Rise of Electronic Vrgdantrsm: lntellectual Property lmplications of "Lock-Out" Technologies" En: South California Law Review, No.68.
p.1 091. 1995; KARLAJA, Dennis. "Copyright Protection of Computer Documents, Reverse Engineering". En: U. Dayton Law Review, No.19. p.
975. 1994
" 17 U.S.C. § 107. Para una introducción general véase LEAFFER, Marshall. "Understanding Copyright" 1999. pp. 427-476.
" El House Report sobre el Copyright Act de 1976 hace explicito este punto, H.R. Rep. No. 1476, 94th Cong., 2d.Sess. 65 (1975), y la Corte
112 Suprema ha interpretado § 107 de forma concordante, véase Harper & Row Publishers, In c. vs. Nation Enterprises, 471 U. S 539, 560 (1985).
periféricos compatibles, debían ser excusadas sobre la
base de esta excepción de política pública; pero, como
ocurría en la legislación de patentes respecto de la
distinción entre reconstrucción y reparación, la pesquisa
del uso razonable perseguida en estos casos no consideró
la posibilidad de que el hallazgo de una infracción
hubiera forzado a los potenciales desarrolladores de
periféricos a negociar con los dueños de la plataforma
relevante y de esta manera se hubiese dado más poder
a los dueños de plataformas para coordinar los precios
de los periféricos. No pretendemos decir que este factor
será siempre determinante, ni siquiera pretendemos
afirmar que debió ser determinante en estos casos
particulares; pero debería ser considerado en el futuro
dado que, como argumenta este artículo, la política
pública será mejor servida si se rechaza la defensa del
uso razonable y se expande así, el ámbito de los derechos
de propiedad intelectual del dueño de la plataforma.
4. Obras derivadas (derechos de autor)
Una última aplicación para el análisis presentado en este
artículo es la interpretación de la sección 106 (2) del
Copyright Act, que concede a los tenedores de derechos
de autor el derecho exclusivo de "preparar obras
derivadas" basado en un trabajo protegido por los
derechos de autor49 En Micro Star contra Foremgen,
lnc. 50 , Formgen tenía derechos de autor sobre un popular
Vldeojuego que tenía, además de veintinueve niveles de
juego llenos de monstruos y escenarios, una facilidad
que permitía a los usuarios crear niveles de juego
adicionales. Micro Star, una firma independiente,
recopiló 300 niveles creados por usuarios y los vendió,
en un único disco compacto, como un accesorio del
juego de Formgen. El disco no reemplazaba al juego
original, sólo contenía información que permitiría a los
usuarios que ya poseían el juego, jugar los niveles
adicionales creados por otros usuarios. Luego, Micro Star
demandó para conseguir un falló declaratorio que dijera
que su producto no infringía los derechos de autor de
Formgen, y Formgen solicitó una medida cautelar que
impidiera que se continuara con la distribución del
producto de Micro Star.
En un caso como éste, el análisis se voltea hacia la
pregunta sobre si el accesorio en cuestión en una obra
derivada, que la sección 101 define como "un trabajo
basado en uno o más trabaJos preexistentes" 51 . Leída
" 17 U.S.C. § 106(2).
50
154 F3d 1107 (9th Cir 1998)
" 17 u.sc. § 101
52
M1cro Star, 154 F3d p. 111 O (citando Emerson vs. Davies, 8 F Cas. 615, 619 (C. C.D. Mass. 1845) (No. 4436)).
53
Compárese, por eJemplo, Lewis Galoob Toys, lnc. vs. Nintendo of Am., lnc., 964 F2d 965 (9th Cir 1992) (accesono de hardware que alteró el
rendimiento del video Juego que no fue trabajó de derivatiVO con Micro Star, 154 F3d (accesorio de software, que alteró el rend1m1ento de los
video juegos, que resultó trabajo derivado).
5
' Compárese, por ejemplo, Mirage Ed1tions, lnc. vs. Albuquerque A.R.T. Co., 856 F2d 1341 (9th Cir 1988) (un comprador de un libro de arte
proteg1do por derechos de autor creó un trabaJo derivativo al remover y enmarcar ciertas páginas) con Lee vs. A.R.T. Co., 125F3d 580 (7th Clr
1997) (resultado opuesto para tarjetas montadas sobre teJaS de cerámica).
de manera literal, por supuesto, esa definición incluiría THEMIS 47
Revista de Derecho
todo trabajo de autoría creado en cualquier época ya
que, de cierta manera "todo libro en literatura, ciencia y
arte, toma prestado, y debe necesariamente tomar
prestado" de lo que se creó antes 52 Por ello, los tribunales
deben aplicar el lenguaje estatutario restringidamente,
aunque determinar exactamente qué tan restringida
debe ser dicha aplicación continúa siendo una pregunta
abierta tanto en el contexto de las plataformas y
periféricos 53 como en un contexto general 54
La cuestión definitoria es, sin embargo, otra
interrogante indirecta en el ámbito de un derecho de
propiedad intelectual subyacente. Si los dispositivos
para video JUegos son considerados como obras
derivadas, los derechos de autor del dueño de la
plataforma incluyen el control sobre el mercado de este
producto adicional. Si no, ese mercado queda abierto
para cualquier empresa capaz de deconstruir la
ingeniería de los protocolos relevantes. Una vez más,
los argumentos presentados en este artículo sugieren
que parte de esta cuestión definitoria debería ser
consecuente: además de considerar la compensación
entre el incremento de incentivos para crear trabaJOS
susceptibles de ser protegidos por la ley de derechos
de autor por un lado, y el incremento del acceso público
a los trabaJOS susceptibles de ser protegidos por la ley
de derechos de autor ya existentes por el otro, los
tribunales deberían considerar si derechos más amplios
pueden hacer posible la coordinación explicada
anteriormente en este artículo.
C. Competencia judicial y problemas de
implementación
e
Existen dos objeciones principales que pueden ser ro
levantadas contra las propuestas esbozadas arriba:
primero, que los tribunales no tienen los conocimientos E
+-'
requeridos para involucrarse en el análisis de mercado
....e
sugerido; y segundo, que aun con derechos más amplios,
como una cuestión práctica los dueños de las
u
plataformas no estarán en condiciones de coordinar las
_.J
innovaciones consecuentes debido a varias restricciones
informativas y logísticas. Estas son objeciones
importantes, y ambas son consideradas a continuación.
l/)
Para evaluar la competencia judicial en los escenarios
actuales, es útil realizar una analogía con las leyes
ro
(J)
::::>
o
o
113
THEMIS 47 antitrusfi. Prácticas sujetas a revisión bajo las Sherman y
Revista de Derecho
Clayton Acts son evaluadas, o de manera casuística bajo
la regla de la razón, o consideradas ilegales sin reparar
en los hechos específicos a la vista bajo una regla per se.
A veces la elección entre un análisis basado en una regla
de la razón y una prohibición per se es sencilla; estos son
casos en los que la experiencia sugiere que la práctica en
cuestión no tiene aplicaciones pro competitivas y así, la
regla per se es obviamente la más apropiada 5 s Sin
embrago, en los casos restantes, la elección gira en gran
medida en torno a la cuestión acerca de la competencia
judicial. Esto quiere decir que, las prácticas que tienen
algún tipo de aplicación pro competitiva aun pueden ser
consideradas ilegales per se, siendo la lógica que, al ser
aplicados a estas prácticas, los beneficios esperados del
análisis casuístico son contrapesados por los costos que
se cree serán generados- costos que incluyen el costo
directo de litigar, los costos asociados con la
incertidumbre, y, más importante aun, los costos
asociados con los errores judiciales 56
Así, al formular las políticas antitrust respecto de las
reglas per se, los tribunales, en esencia, realizan una
pregunta similar a la aquí planteada: ¿es el poder
judicial lo suficientemente hábil analizando la estructura
del mercado de manera que se justifique una
consideración casuística de la práctica específica en
cuestión, o son las cortes tan propensas a errar en su
análisis de esta práctica, que un análisis discrecional es
poco aconsejable? La pregunta ha sido recientemente
tocada por la Corte Suprema respecto de una práctica
que guarda grandes semejanzas con la coordinación
que se encuentra bajo consideración en este artículo:
coordinación de precios por medio del uso de acuerdos
de maximización vertical de precios.
Durante cerca de cincuenta años, los acuerdos de
maximización vertical de precios -contratos por medio
de los cuales un fabricante aguas arriba o proveedor
impone un price cap a los comerciantes aguas abajo al
por menor o revendedores- estuvieron prohibidos por
una regla per se 57 Pero, en 1997, la Corte Suprema
ignoró esos caos anteriores y sostuvo que los acuerdos
de maximización vertical de precios eran correctamente
juzgados bajo la regla de la razón 58 A decir verdad,
este caso reciente no ofrece una mejor visión
introspectiva de la lógica de los tribunales. La opinión
tan sólo hace algunas referencias vagas a los posibles
daños que pueden conseguirse si los acuerdos de
maximización vertical de precios son aprobados
erróneamente 59 y, al final, la opinión parece
simplemente afirmar que el comportamiento anti-
competitivo "puede ser apropiadamente reconocido y
castigado" casuísticamente 60
Resulta pues poco claro cómo debe ser interpretado
esto. Puede haber ocurrido que la Corte pensó que el
tema era tan obvio, que bastaban unas pocas palabras
y unas breves citas. Pero eso sería, por decir lo menos,
sorprendente, dado el número de escenarios en los
que los acuerdos de maximización vertical de precios
podrían posiblemente ser anti-competitivos 61 , y el
continuo debate tanto acerca de la probabilidad de
esos usos, como acerca de su severidad 62 Parece que
resultar más plausible interpretar el caso como parte
de una amplia tendencia lejos de las reglas per se en el
contexto antitrust. Esa tendencia ha sido bien
documentada en otra parte63 -el resultado de una serie
de excepciones y lecturas limitadas realizadas por la
Corte 64 seguidas por esfuerzos de cortes menores para
mitigar cualquier regla per se que aún surta efecto 65 .

" Nota de Traductor: El término Antitrust se utiliza para definir la disciplina del derecho que pretende evitar conductas relacionadas con abuso de
posiciones de domrnio o con práctrcas restrrctrvas de la competencia. Es la rama del derecho escudo del libre mercado.
55
Natronal Socrety of Professional Engineers vs. United States, 435 U. S. 679, 688-92 (1978) (las reglas per se son apropradas cuando son aplicadas
a "acuerdos cuyo efecto natural y necesarro es tan claramente anticompetitrvo que nrngún estudio elaborado de la industrra es requerrdo para
establecer su rlegalidad").
56
Compárese EASTERBROOK, Frank H. "Vertrcal Arrangements and the Rule of Reason" En: Antitrust Law Joumal, No. 53. pp. 135, 157. 1984 (la regla
per se es apropiada en instancias en las que la "adjudicación casuística ... permitrrá demasiadas prácticas perJUdiciales para escapar de la censura");
EASTERBROOK, Frank. "Maximum Price Frxrng". En: University of Chicago Law Review No. 48. pp. 886, 909-910. 1981. ("Los costos de tratar de
separar acuerdos beneficiosos entre competidores son grandes; un costo particular es la posibilidad de error"; "en algún punto, sin embargo, los
beneficios posibles se vuelven tan grandes en relación con los costos de investigación que no exrste . justificación para utrlrzar reglas per se").
57
Kiefer-Stewart Co. vs. Joseph E. Seagram & Sons, lnc., 340 U.S. 211 (1951), Albrecht vs. Herald Co., 390 U. S. 145 (1968).
" State Oil vs. Kahn, 522 U. S. 3 (1997), ignorando Albrecht.
59
Ibídem.
60
Ibídem.
61
Para una visión general y citas de la literatura, véase EASTERBROOK, "Maximum Price Fixing", Op. Cit.
fit <Recolectar fuentes adicionales>
51
Véase por ejemplo MEES E, Alan J. "Tying Meetthe New lnstitutional Economics: Farewell to the Chimera of Forcing" En: University of Pennsylvania
Law Review, No. 146. p. 1 1997; PIRAl NO, Thomas A. Jr. "Makrng Sense of the Rule of Reason". En: Vand. Law Revrew No. 47. pp. 1753, 1753-
1760. 1994; GELLHORN , Earnest y Teresa TATHAM. "Making Sense Out of the Rule of Reason". En: Case W. Res. No. 35. p. 155. 1985.
64
Véase por eJemplo Broadcast Music, lnc. vs. CBS 441 US 1 (1979) (análisis de la regla de la razón apropiado para acuerdos sábana de lrcencia
entre compositores y CBS; no dentro de la regla per se de otra manera aplicada a la fiJación de preoos horrzontal); Jefferson Palish Hospital
District No. 2 vs. Hyde, 466 U. S. 2 (1984) (limrtando la norma per se aplicable a casos de arreglos de amarre alrntroducrr un requisito de poder
de mercado); Monsanto Co. vs. Spray-Rile Service Corp., 465 U. S. 752 (1984) (los fabricantes pueden rehusarse a negociar con el price-cutter
mientras la acoón sea unilateral; la evidenoa de que otros distribuidores se han queJado con el fabricante no transformará por sí misma la acción
unilateral en concertada para el propósito del análisis de antitrust); Business Electronics Corp. vs. Sharp Electronics Corp., 485 U. S. 7 7 7 (1988)
(regla per se contra acuerdos para terminar el price-cutting dea!er no es aplicable en los casos en los que la empresa involucrada en la concertación
no habia acordado un precio específrco para sí).
65
Véase por eJemplo Jack Walters & Sons Corp. vs. Morton Buildrng, 737 F2d 698, 706 (7th Cir), cert denied, 469 US 1018(1984) (mitigando
114 prohibiciones válidas, en ese entonces, per se sobre acuerdos verticales de maximrzación de preciOS al limitar severamente posibles daños).
De hecho, con esta reciente regulación, casi todas las
restricciones impuestas por compañías aguas arriba
a sus contrapartes aguas abajo, son ahora evaluadas
bajo la regla de la razón 66 • Las cortes consideran los
hechos a la hora de emitir sus resoluciones acerca de
la legalidad de las restricciones sobre, digamos,
territorios de ventas o listas de clientes 67 . Un fabricante
puede rehusar negociar con un afiliado con el que
mantiene una relación de largo plazo -tal vez incluso
reemplazar a ese vendedor al por menor por otro o
por una filial propia- y, en el peor de los casos, estar
sujeto únicamente al análisis casuístico de la regla de
la razón 68 . Esto no es porque no exista una posibilidad
de que las cortes se equivoquen en su evaluación de
las consecuencias de restricciones verticales de ese
tipo. Esto no es porque estas prácticas no representen
un riesgo de aplicación anti-competitiva, ni porque
los costos de litigio e incertidumbre hayan sido
probados triviales en estos casos. La importancia de
la regla de la razón, por el contrario, refleja un
consenso gradual dentro del poder judicial y de la
academia respecto de que las cortes son lo
suficientemente competentes cuando se trata de
analizar estructuras de mercado complicadas.
¿Diferiría el análisis bajo las cuatro doctrinas sobre
propiedad intelectual, introducidas en la subsección
previa, del análisis requerido en casos tradicionales
de antitrust? Absolutamente. La aproximación
antitrust es pasiva, la ley simplemente está
permitiendo que las firmas, en los casos apropiados,
coordinen precios sin temor a responsabilidad
antitrust. La aproximación propuesta, por el contrario,
contempla la intervención afirmativa, a saber, el
reconocimiento de derechos de propiedad más
amplios. Pero en la elección entre reglas generales y
el análisis casuístico, esa parece ser una distinción sin
diferencias. El régimen de propiedad intelectual actual
funciona como una negación per se de la intervención
afirmativa. La reciente decisión respecto de acuerdos
sobre los precios máximos de reventa parecen poner
ese resultado en duda 69
Respecto de la segunda preocupación presentada
anteriormente -la inquietud de que aun con
derechos más amplios, como una cuestión práctica
los dueños de las plataformas no estarían en
66
La hold-out solitaria es la prohibición per se sobre acuerdos de precios mínimos, una doctrina con raíces que llegan hasta Dr. Miles Medical Co.
vs. John D. Park & Sons Co., 220 US 373 (1911). Incluso esa regla per se conoce limitaciones; por ejemplo, bajo la doctrina Colgate, los
acuerdos de precios mínimos, impuestos por una mera acción unilateral nunca caen bajo el ámbito de las leyes de antitrust. Véase United States
vs. Colgate & Co, 250 US. 300 (1919).
67
Estos y otros ejemplos son discutidos en HOVENKAMP, Herbert. "Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and lts Practice". 1994. pp.
392-440.
68
Ibídem.
69 Ver también United States v. Jerrold Electronics Corp., 187 F. Supp. 545 (E.D. Pa. 1960), aff'd per curia m, 365 U .S. 567 ( 1961) (negando
la aplicación de la regla per se donde la tecnología de la empresa se vincula a las ventas de nueva tecnología para el servicio y
mantenimiento de la tecnología y que aspectos tales como nueva tecnología deberían ser tratados de manera diferente a la establecida
comúnmente).
70
Albrecht vs. Herald Co., 390 US 145 (1968).
condiciones de coordinar a los terceros THEMIS 47
Revista de Derecho
desarrolladores- ciertamente, resulta verdad que los
derechos de propiedad resuelven sólo parte de los
problemas que enfrentan los dueños de plataformas.
Derechos más amplios obligan a los potenciales
desarrolladores a identificarse ante el dueño de la
plataforma puesto que, sólo un dueño de plataforma
puede autorizar a una firma a comercializar
periféricos. Ellos además obligan a las compañías de
periféricos a cumplir con los requerimientos de los
dueños de las plataformas, por lo menos mientras
la red de coordinación sujeta a dichas solicitudes sea
más atractiva que una opción de competencia no
coordinada. Lo que estos derechos no flacen, sin
embargo, es ayudar a los dueños de plataformas a
saber cómo manejar esta influencia en la fase de
productos desconocidos y demanda incierta.
Este es un problema significativo, sin embargo, la
experiencia en otras industrias sugiere que las firmas
con coordinaciones aguas arriba pueden,
frecuentemente, desarrollar mecanismos que
restringen efectivamente los precios cobrados por las
compañías con coordinaciones aguas abajo, y que
pueden hacer esto a pesar de las limitaciones
informativas. Por ejemplo, los editores de periódicos
normalmente conceden, a los repartidores de
periódicos, territorios exclusivos de venta para poder
hacer posibles ciertas economías de escala en el
proceso de reparto. No obstante, habiendo hecho
esto, los editores están luego interesados en limitar
los precios de reparto para asegurarse de que los
repartidores no abusen de su posición exclusiva. Así
los editores de periódicos han elaborado un
mecanismo - los mencionados convenios de e:
maximización de precios - para restringir la
discrecionalidad de los repartidores, manteniendo los
m
precios de repartición bajos y las ventas de los
periódicos altas 70 Los editores eligen los precios
E
-t-J
máximos a pesar del hecho de que los repartidores ...e:
tienen información privada con respecto de las u
condiciones de la demanda local, la calidad de su _J
servicio de reparto, etc.
Una dificultad similar se presenta en la industria
automotora. Los fabricantes de autos también suelen
l'J
asignarle a sus distribuidores territorios exclusivos de
115
THEMIS 47 venta, esta vez como una forma de eliminar un
Revista de Derecho
111
problema del free-rider con respecto de servicios de
agentes. (Como lo explican Carlton y Perloff, si a los
distribuidores de carros no les fuesen asignados
territorios exclusivos de venta, un distribuidor ingenioso
abriría una tienda al costado de la de otro distribuidor,
mantendría sus precios bajos ahorrando en decoro y
servicio, y pondría un letrero en la ventana aconsejando
a los consumidores que "prueben el vehículo allí y
compren aquí" 71 ). En este contexto, los territorios
exclusivos de venta vuelven a crear una situación en la
que los vendedores al por menor tienen poder en el
mercado; pero, tal vez porque las dificultades
informativas y de monitoreo son más severas en la
industria automotora de lo que son en la industria de
los periódicos, los fabricantes de autos han sido reacios
a establecer topes de precios directamente. En lugar
de eso, los fabricantes ofrecen premios de ventas a los
distribuidores y vendedores. A más bajo sea el precio
que los distribuidores cobren, más carros venderán, y
mayores serán las recompensas correspondientes. Las
recompensas por ventas son así un incentivo para que
los distribuidores elijan cobrar precios menores a los
que cobrarían de otra manera, reduciendo así la
distorsión de los precios.
Hay otros ejemplos de mecanismos que ayudan a
restringir los precios en situaciones caracterizadas, por
lo menos, por cierto grado de información imperfecta.
Por ejemplo, ciertos centros comerciales utilizan
programas de repartición de utilidades para atar las
ganancias de las tiendas y motivar, de esa manera a las
tiendas individuales a cobrar precios a los que se le
puede atribuir tanto efectos directos sobre sus propias
ganancias como efectos indirectos sobre el tráfico de
todo el centro comercial 72 El punto aquí es sólo que,
armados con los derechos de propiedad intelectual
adecuados, los dueños de plataformas pueden llegar
a ser capaces de usar estos u otros mecanismos
relacionados para mitigar las distorsiones de precios y
utilidades discutidas en este artículo 73 Esto parece
especialmente probable en casos en los que los precios
son considerablemente más altos de lo óptimo puesto
que, en esos casos, incluso un mecanismo imperfecto
de coordinación podría generar utilidades
significativamente mayores.
IV. CONCLUSIÓN
La externalidad identificada en este artículo, puede
producirse cuando se presentan tres condiciones:
(1) los consumidores realizan una inversión inicial
que incrementa el valor de cierto número de
productos, (2) esos productos son vendidos por
empresas independientes y (3) un subconjunto de
esas empresas tienen por lo menos un poder de
mercado limitado. Como se señaló en la
introducción, estas condiciones pueden ser
satisfechas en una variedad de escenarios, aunque
este artículo se ha centrado en varias aplicaciones
de tecnología.
En teoría, la distorsión de precios resultante puede
ser eliminada mediante contratos, integración
vertical, o fusión; pero, en el contexto de tecnologías
de plataforma emergentes, los problemas de
coordinación hacen que estas soluciones no sean
viables. La naturaleza dinámica de los mercados
basados en tecnologías emergentes hace que sea
difícil juntar a todas las compañías afectadas para
una única negociación; y la externalidad en sí misma
mina los beneficios de cualquier negociación realizada
entre un subconjunto de las empresas afectadas.
Estos problemas pueden ser solucionados por los
derechos de propiedad. Así, el artículo ha
argumentado que la legislación sobre propiedad
intelectual debería tomar provecho de estas
cuestiones, ofreciendo la posibilidad de derechos más
fuertes en casos en los que la coordinación sería, de
otra manera, imposible.
El entusiasmo reciente por las normas legales que
restringen el comportamiento de los dueños de
plataformas ha llenado, hasta cierto punto, las
conversaciones referentes a una reforma legal como la
aquí discutida. Eso es infortunado. Tal como economías
tradicionales de redes relacionadas con efectos
encerrados en la misma sugieren que la intervención
legal que limite el control de los dueños de plataformas
podría, en algunos casos, mejorar el bienestar social;
la economía de redes introducida en este artículo
sugiere, a la inversa, que la intervención legal que apoye
el control de los dueños puede también, a veces,
incrementar el bienestar social.

"' Nota de Traductor: el térm"1no utilizado en castellano suele ser "gorrón".

71
Adaptado de Carlton & Perloff.
72
<Confirmar con gerentes de centros comerciales>. Este mismo resultado puede ser logrado, en teoría, realizando ajustes al alquiler de cada
t1enda, sin embrago, la renta parece estar anexada a otras extenalidades, por ejemplo, externalidades con respecto de la decisión de abrir una
tienda particular en un centro comercial dado. Sobre estas externalidades véase PASHIGAIN, B. Peter y Eric GOULD. "lnternalizing Externalities:
The Pr1c.1ng of Space in Shopping Malls" En: Journal of Law and Economks No. 41. p. 115. 1998.
73
Para señalar un ejemplo: los dueños de las plataformas requieren que los potenoales desarrolladores de periféricos paguen una tarifa de licenoa
por delante; el dueño de la plataforma podrá luego usar esas tarifas para financiar un sistema de incentivos de ventas similar al utilizado en la
116 industria automotora.
APÉNDICE
Supóngase que N Firmas producen cada una un
periférico compatible con una plataforma dada.
Cada firma iE [1, N] vende su periférico a un precio
P,, y la plataforma está disponible a un precio p que,
para el propósito de este modelo es exógeno.
Asúmase que la plataforma no tiene un valor
intrínseco, lo que equivale a decir que los
consumidores la compran sólo porque les permite
usar periféricos.
Si la plataforma fuera gratuita, un consumidor dado
estaría dispuesto a pagar hasta b, por el periférico i.
Sin embargo, dado que la plataforma no es gratuita,
el consumidor está dispuesto a pagar únicamente
hasta be,• donde be, es la valoración efectiva del
consumidor del periférico i, dados todos los precios,
P.,. y el precio de plataforma, p.
Defínase N= {1, 2,3, ... N}N, =N- {i}.h,, es entonces
p-0 if h, S p, 'tfj E N,
p-I,TI(b,- P,) if:JJ, ~N, de manera que }E 1,
satisfacep,Sh1 Sp,y
I,E}(h,-p,)Sp,y(AI)
'tfiE (N -l),h, S p,
p-p if:JJ, ~ N, de manera quejE J,
satisface p 1 Sh 1 y
I, E j(h¡- 1')?. !'
donde la porción dentro del corchete representa el
precio efectivo de la plataforma, dada esta valoración
por parte de los consumidores y los distintos precios
de periféricos. Puesto que el precio efectivo de la
plataforma varía de consumidor en consumidor,
definamos p" como el precio efectivo de plataforma
esperado respecto del periférico i dados todos los
precios p,.
La figura 5 interpreta (A 1) en el contexto de un
ejemplo específico. La línea más pegada a la derecha
representa la demanda de un periférico, bajo el
supuesto de que las valoraciones de los consumidores
están uniformemente distribuidas en [O, 100] y que
la plataforma relevante está disponible a ningún costo.
La línea más pegada a la izquierda muestra cómo
cambia la demanda cuando el precio de la plataforma
es diferente de cero; en este ejemplo, el precio fue
establecido en 80. La línea del medio muestra cómo
la demanda toma una forma distinta con la
introducción de dos periféricos adicionales. Esta línea
en particular muestra la demanda bajo el supuesto
de que las valoraciones de los consumidores por los
otros dos periféricos son independientes y están
uniformemente distribuidas en [O, 100], y que los
dos periféricos adicionales son vendidos a un precio
de 30 cada uno.
THEMIS 47
Revista de Derecho
F1gura A 1. Demanda modificada por los precios y la demanda de
dos periféricos adicionales. Las tres líneas son interpretadas en el
texto.
La introducción de los dos periféricos adicionales no sólo
desplaza la demanda hacia arriba y hacia la derecha,
también la curva. El desplazamiento hacia arriba es fácil
de entender: el precio efectivo de la plataforma se ha
reducido, de manera que la demanda parcialmente
recupera la pérdida representada en la figura 3. La curva
en la parte superior es más complicada. Lo intuido es
que los consumidores que se ubican en el extremo
máximo de valoración son particularmente poco
comunes, ya que, estos consumidores no sólo deben
valorar altamente el periférico, sino que también debe
resultar que valoran los otros periféricos de tal manera,
que el precio efectivo de la plataforma sea casi cero. La
confluencia de estas circunstancias es poco frecuente, y
así, en la parte superior de la curva, una reducción de
precios dada atrae menos nuevos compradores de lo
que atraería un cambio correspondiente en cualquier
otro punto de la curva.
Denótese la demanda enfrentada por la firma iE N por e
D,(p, p,, p), lo que significa que la demanda por el C'U
periférico i de la firma es una función del precio (p) de la
plataforma, el precio (p,) del periférico, y los precios de E
+-'
todos los otros periféricos (p_,). Nótese que p_, no afecta
..e
a D, directamente, sino que en lugar de eso influencia a
D, mediante sus efectos sobre el precio efectivo de la
u
plataforma. De este modo, la firma i elige P, para _J
maximizar sus ganancias, p,, donde P, = p,D,(p,p,,p_,) con
p y p_, tomados tal cual. La condición de primer orden
de la empresa i para este problema de maximización es
l/)
C'U
De nótese a a
D,f P, como Di. Sea P," el precio no
coordinado en equilibrio de la firma i. Nosotros 01
asumimos que las firmas se establecen en un equilibrio :::J
Nash para facilitar la discusión; en los casos en los que o
no hay equilibrio, los precios se agitan y nuestra
afirmación sería que agitan a niveles que son
o
improductivamente altos. En P," el FOC en (A2) iguala
a cero, así que obtenemos que
P," = -D,(p,p,",p_,")/D((p,p,",p_,"). (A3)
117
THEMIS 47 Defínase p" = (p 1", ... , pN"). Las diferentes aseveraciones
Revista de Derecho
hechas en el artículo afirman que
improductivamente alto, en otras palabras, que reducir
los precios incrementaría las ganancias agregadas. Para
apreciar esto, definamos las ganancias totales de la
n N como:
red,
lrN ='L,p,D,(p,p,,p-i)
Para un P, dado, la condición de primer orden para
este problema de maximización es
d1rN !dp1 = D,(p,p,,p -i)+ p,D,, (p, p,, p-i) +"L,*'p¡l"dD1 !dp,]
El punto crítico es este: cualquier precio para el cual
este derivado es negativo es, por definición, un precio
improductivamente alto. Un precio menor incrementa
las ganancias agregadas.
Es útil reformular (AS) como
dado que sabemos que (A2) = O para todo i cuando p
= p",. También sabemos que pi :::: O para todo j (ya
que estos son precios). Así, en p", debemos
simplemente determinar el signo de (AS'), notando
que la aseveración (débilmente) aguanta cuando
dn N 1dp, = 'L¡.,P¡[dD¡ 1dp,] :S: O
Propuesta: En escenarios en los que dos o más firmas
venden periféricos y esos periféricos no son ni
complementarios ni sustitutos, cada compañía ganaría
más si cobrara un precio menor a su precio racional
individual.
Probamos la propuesta en dos pasos. Primero,
mostramos que de no haber coordinación cada
empresa cobrará un precio muy alto relativo a los
precios que maximizarían las ganancias agregadas.
Luego mostramos que, cuando sea que cada empresa
está cobrando un precio muy alto relativo a los precios
que maximizarían las ganancias agregadas, existe un
conjunto de precios coordinados de modo que cada
empresa gana individualmente más de lo que ganaría
bajo condiciones de no coordinación.
Considérese (A 1). Sabemos de (A 1) que cambios en
los precios de las otras empresas mueven la demanda
por un periférico dado, y de maneras predecibles.
Precios más bajos para los otros periféricos significan
un incremento en la demanda del periférico original.
A la inversa, precios más altos para los otros periféricos
representan una menor demanda por el periférico
original. Definimos el concepto en el corchete como el
precio "efectivo" de la plataforma, y luego definimos
Pe, como el precio efectivo de plataforma esperado.
Así, sabemos que dD, 1dp"] :S: O (esto es, la demanda
por el periférico i decrece mientras el precio efectivo
de plataforma se incrementa) y dp, 1dp ¡]::::O (un
118
incremento en el precio de la firma j incrementa el
p" es precio efectivo de la plataforma como es percibido por
los consumidores que están pensando en adquirir
cualquier otro periférico).
El signo de (A6) está determinado por el signo de
dD¡ 1dp, para todos los pares (i,j) E N donde i * j.
(A4) Puesto que los periféricos no son ni complementarios
ni sustitutos, la única relación entre su demanda y los
precios de otras empresas es la relación sobre la base
de la plataforma. Así, para cualquier par sabemos
(A7)
(AS)
que es menor o igual a cero. Así la desigualdad en
(A6) se sostiene, y sabemos que todas las compañías
pueden disminuir su precio y (tímidamente)
incrementar sus ganancias.
Ahora deseamos mostrar que las ganancias individuales
también incrementan -esto es, si cuando los precios
son no coordinados (A6) es negativo, entonces existe
un conjunto de precios (p' = [p 1', ... , pN']) de manera
que p' :o; p", y por el que las ganancias individuales de
las empresas se incrementan incluso sin parte-los pagos
entre las empresas. La evidencia presentada aquí sigue
el camino inductivo. Primero mostramos que el
resultado se sostiene para el caso de las dos empresas,
(A6) luego mostramos que, si se sostiene para N firmas,
también se sostiene para (N+ 1) firmas.
Defínase n,/ como dn, 1dp 1 evaluado a un vector de
precio p". De la prueba anterior, sabemos que, cuando
los precios no son coordinados, una reducción marginal
de precios hecha por cada empresa incrementa el total
de las ganancias. Una reducción de precios reduce las
ganancias de una empresa particular, así que debe ser
cierto que una reducción de precios hecha por la
primera firma disminuye sus ganancias en un monto
menor al monto en que incrementa las ganancias de
la segunda empresa, y viceversa. Así:
In,,, <In
1 21" 1 (AS)
ln2z" <In,""
1 1
(A9)
Respondiendo por las señales, esto implica (lo que
será útil más abajo)
(A10)
Asumamos ahora que tenemos una pequeña
desviación descendente en los precios desde p".
Diferenciando la función de ganancias de cada firma
obtenemos:
dn 1 =7r 11 dp 1 +n, 2 dp 2 (A12)
dn 2 = n 21 dp 1 + n 22 dp 2 (A12)
Si ambos, (A 11) y (A 12), son mayores que cero,
entonces la reducción de precios habrá incrementado
las ganancias de ambas compañías y el corolario sería
inmediatamente verdadero. Si ambos son menores a
cero, entonces la reducción habrá disminuido las
ganancias agregadas, cosa que sabemos resulta
imposible. Así, el caso de interés es el caso en el que
uno es positivo y el otro negativo. Sin dejar de hablar
en términos generales asumamos, entonces, que (A 11)
>O y (A 12) <O.
Definamos el break-even cambio de precio de la firma
2, dp,b, como el cambio en p 2 de manera que, para un
cambio en p 1 dado, d re, sea igual a cero. En otras
palabras
(A13)
Si la empresa 2 elige este cambio de precio, entonces
el cambio en las ganancias de la firma 1 provocado
por un cambio dado en p 1 es
(A14)
Dado que dp 1 <O, las ganancias de la firma 1 se elevan
sólo si [re 11 -(re 12 re 21 )/re 22 ]<0. Esto se sigue
directamente de (A 1O). Así, podemos hacer que una
firma este estrictamente mejor económicamente y
debilitar a otra, por medio de la reducción de precios.
De hecho, si las funciones de las ganancias son
continuas y re Ji *O, entonces, podemos reducir el
precio de la firma 1 en E ; las ganancias de la firma 1
seguirán siendo mayores a n 1 ", y las de la empresa 2
serán ahora mayores a n 2 " también.
Ese fue el caso de las dos empresas. Ahora, imagínese
que la propiedad se sostiene para N firmas. Esto quiere
decir que cada firma puede reducir sus precios en un
monto apropiado y, dado que las otras empresas
también han bajado sus precios, experimentar un
incremento neto en utilidades. Es fácil ver que esta
propiedad se sostendrá también para una firma
adicional. Después de todo, esa firma se beneficia de
la reducción de precios negociada por las N empresas.
Si reduce su precio lo suficiente como para devolver
toda esa ganancia, beneficiará a las otras compañías y
seguirá encontrándose en una mejor posición que en
la que se encontraría si no lo hace. Por ello, se induce,
el caso de las dos empresas se amplía para demostrar
que la propiedad se sostiene de una manera general.
Corolario 1. En escenarios en los que algunos
periféricos son complementarios, la propuesta se
sostiene para todos los casos.
Asúmase que un conjunto J e N de los periféricos son
(directamente) complementarios, significando esto que
en adición a ser complementarios indirectamente
mediante la plataforma, estos periféricos tienen una
sinergia directa de manera que, un precio menor para THEMIS 47
Revista de Derecho
uno incrementaría la demanda de los otros.
En (A7), debido a que los periféricos no eran ni
complementarios ni sustitutos, sabíamos que
()D1 1()p 1 = ()D 1 1()~1 X ()~1 1()p1 Ahora, debido a que
existe una relación directa entre los periféricos, este
concepto se vuelve más complicado. Defínase F como
1
D evaluado cuando P es igual a cero. Esto es, F es la
1 1
demanda del periférico J asumiendo que la plataforma
es gratuita. (A7) así se convierte en
()D1 1()p 1 = ()D1 /()~1 x()~1 f()p 1 + ()P1 1()p1 (A 15)
donde ()P1 1()p 1 es negativo para los complementarios
y cero para todos los otros periféricos. Así, en el
agregado, (A 15) es negativo. Q.E.D.
Corolario 2. En escenarios en los que algunos de los
periféricos son sustitutos, la propuesta se sostiene
para todas las firmas que no venden sustitutos, y
puede o no sostenerse para las empresas que venden
sustitutos.
Asúmase que un conjunto J e N de las empresas son
sustitutas, significando esto que un decrecimiento en
el precio de una decrece las ventas de la otra, o mejor
dicho, que para estas empresas ()P1 1()p1 es positivo.
Como en el corolario presentado previamente,
(A16)
Pero esta vez ()P1 1()p1 es o cero o positivo. El efecto
agregado sobre las ganancias de la red para un cambio
de los precios de una empresa dado es así
o:rrN f()p; = D;(p, P;• p-i+ p,D1 (p, P;·P -i) + "L1.,p)2JD¡ !2Jp,]
(A17)
Lo que cuando los precios no son coordinados se
e
simplifica como
C'U
E
+-'
(A18) ..e
Los derivados en el segundo concepto son negativos,
u
tal como lo eran en la Prof. de la propuesta. Según _J
(A 16), los derivados en el primer concepto pueden ser
o positivos o negativos, dependiendo de la magnitud
relativa de ()P1 1()p1 comparada con la magnitud de
()D¡f ()~; x()pe~ 1()pi. El efecto global depende del V)
número de firmas en cada sumatoria así como las C'U
magnitudes relativas. Siendo todo lo demás igual,
mientras el número de firmas en la primera sumatoria 01
se incrementa, o la magnitud de ()P1 1()p 1 crece, el ::::5
término derivado se vuelve cada vez más positivo y o
viceversa. Q.E.D.
o
119
 R2
Notario de Lima
Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán
Av. Javier Prado Oeste 1406 San Isidro
Teléfono 422-9818 Fax: 422-9923
e-mail: postmast@rozv.com.pe

Ricardo Ortiz de Zevallos ViUarán.

Notario

ESTUDIO

AURELIO GARCÍA SAYÁN

ABOGADOS

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Teléfonos (511) 440-7431,441-5157. Telefax: (511) 440-5218,440-6393
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120
 MONITOREANDO LOS DESARROLLOS EN EL
DERECHO ANTITRUST

Jonathan B. Baker **

El Derecho Antitrust ha experimentado grandes

variaciones hacia su desarrollo en las últimas
décadas. Tanto la aparición de nuevas
industrias como la apertura de varios mercados
han generado que se ajusten nuevos
parámetros en su aplicación.
Precisamente en este artículo, se describen
cuáles son los cambios experimentados en el
Derecho Antitrust y como vienen siendo
desarrollados en sus distintas áreas de
aplicación.

El presente artículo fue originalmente publicado en el Journal of Economic Perspectives- Volumen 13, No. l. 1999, bajo el título "Policy Watch:
Developments in Antitrust Economics". La publicación se hace bajo expresa autorización del Journal of Economic Perspectives. La traducción fue
realizada por Michel Seiner Pellny, Director de THEMIS, con la colaboración de Alejandro Manayalle, Director de Contenido de THEMIS, y de
Mariela Pérez-Costa, miembro de THEMIS.
•• Director del Bureau of Economics de la Federal Trade Commission en Washington D.C. Los puntos de vista expresados no son necesariamente
compartidos por la Federal Trade Commission o cualquier miembro de ésta en particular. El autor agradece a Dennis Carlton, Malcolm Coate,
David Reiffen, Daniel Rubinfeld, Steven Salop, Louis Silvia, Charles Thomas, Gregory Vistnes, Gregory Werden y Robert Willig. 121
THEMIS 47 INTRODUCCIÓN
Revista de Derecho
Hacia el final de los setentas y ochentas, las Cortes
Federales transformaron las normas del Derecho
Antitrusr y las agencias federales de protección de la
libre competencia alteraron los criterios de selección
de casos en respuesta a las teorías desarrolladas por
los economistas especialistas en organización industrial.
Estos avances en el pensamiento económico, muchas
veces asociados con la escuela de Chicago, viraron las
prácticas y normas antimonopólicas hacia un gran
escepticismo acerca de la relación entre la
concentración y el poder en el mercado y un mayor
reconocimiento del posible rol tendiente a la eficiencia
de los acuerdos verticales (contratos entre empresas y
sus clientes o prov€edores) que se presentaron en los
cincuentas y sesentas 1 . El presente trabajo partirá de
donde los mencionados avances se quedaron al resaltar
los más recientes avances en la economía
antimonopólica que han influenciado la manera
mediante la cual las agencias de libre competencia
analizan 5 temas: eficiencias de las fusiones,
condiciones de acceso, prácticas que facilitan la
coordinación, prácticas de exclusión y los efectos
unilateralmente competitivos de las fusiones.
Muchos de estos avances se reflejan en las Directrices
de Fusiones Horizontales del Departamento de Justicia
(DOJ) y de la Federal Trade Comission (FTC) 11 • Estas
directrices describen las políticas de las agencias
federales protectoras de la libre competencia y han sido
de gran influencia en las Cortes, aunque los jueces no
están obligados a seguirlas. Estas directrices han sido
revisadas cuatro veces desde su promulgación en 1968
por el Departamento de Justicia, y han crecido en
orientación económica y sofisticación con cada revisión.
NUEVOS AVANCES AL ANALIZAR LAS EFICIENCIAS
DE LAS FUSIONES
¿Cómo deberían los protectores de la libre competencia
asumir el potencial de las fusiones para generar ahorro
de costos y otras eficiencias al evaluar uno de los
probables efectos competitivos de una adquisición? Los
antiguos precedentes legales eran escépticos frente a
una defensa de la eficiencia de las fusiones. Pero, en
la revisión de 1997 a la sección de eficiencias de las
directrices de fusiones de 1992, las agencias protectoras
de la competencia adoptaron una postura consistente
con el trabajo marco de Williamson 111 acerca del análisis
del bienestar social de las fusiones.
Las directrices revisadas reconocen que las fusiones
pueden crear incentivos contradictorios: pueden llevar
a precios más altos si facilitan el ejercicio del poder
de mercado o pueden llevar a precios más bajos si
generan el ahorro de costos que incentiva a la empresa
fusionada a competir más agresivamente. (En un
contexto dinámico, las directrices de fusiones también
atañen la posibilidad que las empresas ejerzan mayor
poder de mercado al entrampar la innovación o la
posibilidad que las eficiencias de las fusiones puedan
generar mejoras en los productos). El efecto neto de
una adquisición en el precio, en cualquier mercado,
depende de cuál es el efecto dominante. Es muy
posible que ambos efectos se produzcan en
simultáneo, una ganancia en la eficiencia productiva
(producción más barata) y, al mismo tiempo, una
pérdida en eficiencia distributiva como resultado de
mayor poder de mercado. Las directrices sobre
fusiones se centran en el precio, y, por tanto, enfatizan
la identificación del efecto neto de la fusión en el
superávit del consumidor dentro de los mercados
donde el daño anticompetitivo parece probable. Bajo
algunas circunstancias, existe flexibilidad de parte de
las agencias protectoras de la libre competencia para
considerar las eficiencias productivas generadas en
otros mercados o que no podrían ser trasladadas a
otros consumidores.
La necesidad de evaluar la magnitud relativa de los
incentivos de las fusiones, tanto los que tienden a
incrementar precios como los que tienden a
disminuirlos, atraen la atención hacia el pass through
rate; esto es, la facilidad con la cual la empresa
fusionada podría trasladar cambios en los costos al
precio. Mientras menor sea el pass through rate,
mayor tendrá que ser cualquier reducción en el costo
marginal para trascender un incentivo anticompetitivo
de incrementar el precio y generar una reducción de
precio en el neto 2 . Ya que las agencias de protección
de la libre competencia consideran sólo las eficiencias
que son específicas de la fusión -es decir, las eficiencias
de la fusión propuesta que tienen escasas

1
Nota de Traductor: El término Antitrust se utiliza para definir la disciplina del derecho que pretende evitar conductas relacionadas con abuso de
posiciones de dominio o con prácticas restrictivas de la competencia. Es la rama del derecho escudo del libre mercado.
1
Para una introducción de las ideas económicas detrás de la revolución dei Derecho Antitrust de la escuela de Chicago, ver BORK, Robert. '"The
Antitrust Paradox: A policy at war w1th 1tself'". New York, Basic Books, 1978. POSNER, Richard. '"Antitrust Law: An Economic Perspect1ve'"
Chicago, University of Chicago Press, 1976 y un debate en GOLDSCHMID, Harvey; MANN, Michael y Fred WESTON. "Industrial Concentratlon:
The New Learning'". Boston, Little Brown and Company, 1974.
11
Nota de Traductor: El autor se refiere a los '"Horizontal Merger Guidelines'" publicados en www.ftcgov//bddocs/horizmer/htm.
111
Nota de Traductor: WILLIAMSON, Oliver. '"Economics as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs'" American Economic Review, No. 58. pp.
18-36.
2
El énfasis en las reduCCiones del costo marginal, no fiJa los costos de ahorro. Mientras fijar el costo de ahorro puede beneficiar la economía
mediante la concesión de recursos para el flujo de otras industrias, ellos no crean un incentivo para establecer un menor precio en el mercado
122 donde el daño competitivo probablemente aparecerá.
posibilidades de obtenerse (u obtenerse muy
lentamente) en ausencia de la fusión- y porque las
eficiencias específicas de las fusiones típicamente
llevan a ahorros de costos específicos de cada
empresa (que no se pueden esparcir al resto de la
industria), el pass through rate relevante relaciona
un cambio en el precio cobrado por la empresa a un
cambio en el costo marginal de ese producto,
manteniendo constante el costo marginal de los
productos de sus competidores. El pass through rate
específico de la empresa probablemente será menor
que la razón por la cual los cambios generalizados
en la industria serán trasladados al precio. En efecto,
en el caso especial donde un competidor es un
aceptante del precio, la empresa no alterará el precio
en lo absoluto como respuesta a un cambio en los
costos de una empresa específica, sin embargo, lo
hará cuando los costos de la industria en general sean
afectados 3 .
La distinción entre los pass through rates específicos
de cada firma y los generales de la industria se hicieron
importantes en el reciente reto de la corte a una fusión
propuesta por Staples y Office Depot 1v efectuada por
la Federal Trade Comission. Los resultados empíricos
presentados por uno de los testigos expertos de la FTC,
Orley Ashenfelter, demostraron que el pass through
rate específico de Stapies era solo 15%, mucho menor
al de la industria en general. Si eso era así, la fusión
conducirá a precios más altos salvo que las eficiencias
generadas en esta fusión en específico fuesen,
puntualmente en la reducción del costo marginal, al
menos seis o siete veces mayor al incremento del precio
que de no ser así se daría.
NUEVOS AVANCES PARA EL ANÁLISIS DE LAS
CONDICIONES DE ACCESO
Uno de los primeros y más profundos sucesos de la
escuela de Chicago convenció a las cortes para que
reconocieran que la nueva competencia -substitución
de la oferta o acceso- podría contestar o disuadir el
ejercicio del poder de mercado. Avances recientes de
la teoría económica han ayudado a aclarar el significado
de los gastos hundidos al determinar cuando esto
ocurriría. Si los costos fijos no son hundidos, y los
accedentes tienen costos variables respecto de los
partícipes del mercado, el mercado es "contestable" y
se desarrolla competitivamente prescindiendo de la
concentración en el mercado de los vendedores ya
insertos en él. Pero si el acceso requiere costos
3
Un menor pass-through rate en una firma especifica no necesariamente implica una conducta competitiva, sin embargo, en general el rate
depende del ratio de inclinación de la función de la demanda sobre la inclinación de la función de los ingresos marginales, y así considerablemente
sobre la curva de demanda.
'v Nota de Traductor: Ver ASHENFELTER, Orley; ASHMORE; BAKER, Jonathan y MCKERNAN. "ldentifying the Firm-Specific Cost Pass-Through
Rate" Working Paper, No. 217. Federal Trade Commiss1on, 1998.
hundidos, y se espera que los partícipes del mercado THEMIS 47
Revista de Derecho
recorten sus precios rápidamente como reacción ante
el acceso, el acceso puede ser impedido incluso si el
precio previo al del acceso excede los niveles
competitivos. Esto puede suceder porque el accedente
propuesto, reconociendo el prospecto de la
competencia post acceso, puede esperar no generar
un margen de contribución adecuado para cubrir sus
costos hundidos.
En teoría, aun los costos hundidos que sean mínimos
pueden ser suficiente para proteger el ejercicio del
poder de mercado de los ya insertos en este. Pero las
cortes (y las directrices de fusiones) han actuado como
si los costos hundidos relativamente bajos creasen
barreras de acceso relativamente pequeñas. Por
ejemplo, en 1984 una corte de apelaciones sostuvo
que Waste Manangement podía adquirir otro
remolcador de basura a pesar de la existencia de su
alta participación en el mercado de Dalias luego de
concluir que sus bajos costos fijos (y hundidos)
facilitaban el acceso a la industria de recolección de
basura.
Las directrices de fusiones fueron revisadas en 1992
para describir si las agencias de protección de la libre
competencia determinan si los costos hundidos
significativos podrían fungir como barreras de acceso
como respuesta a una fusión anticompetitiva. Las
direCtrices ahora preguntan si un nuevo competidor
operando a la "escala mínima viable" podría asegurar
precios previos a una fusión y por tanto, ser rentable.
Esta pregunta reconoce que si un accedente debe
operar a un nivel de producción demasiado amplio para
poder ser absorto por el mercado sin deprimir los
precios, o si los participantes influencian al nuevo
productor para que no pueda obtener el nivel de
producción necesario expandiendo las ventas en
respuesta al acceso, entonces, la nueva competencia
suficiente para resolver el problema de fusión no estaría
en camino. Las directrices examinan la rentabilidad del
accedente sobre precios pre fusión, sin mantenerse el
Incremento del precio como se espera de un a fusión
anticompetitiva, porque el acceso solo solucionará los
problemas de acceso si los regresa el precio del mercado
a los niveles que tuvo antes de la fusión. [Por tanto, los
accedentes potenciales relevantes para el análisis de
fusiones -vagamente, aquellos cuyos ingresos podrán
solucionar el temido problema de competitividad-
evaluarán la rentabilidad del acceso sobre la base de
un pronóstico que el precio estará al nivel que se obtuvo
antes de la fusión].
123
THEMIS 47 NUEVOS AVANCES EN EL ANÁLISIS DE LAS
Revista de Derecho
PRÁCTICAS QUE FACILITAN LA COORDINACIÓN
Antes que George Stigler (1964) escribiese sobre el
oligopolio, la mayoría de los comentaristas del antitrust
tomó el enfoque que en una industria caracterizada
por un puño de empresas, alguna forma de colusión
tacita surgiría en casi todos los casos y, como
consecuencia, el precio se elevaría substancialmente
por encima del nivel competitivo. Stigler cuestionó la
inevitablidad de la conducta del oligopolio no
competitivo resaltando la necesidad de los oligopolistas
de identificar un consenso e impedir desviaciones del
mismo, por tanto incrementado el tipo de temas
informacionales y dinámicos que se han convertido
centrales en la teoría del oligopolio contemporánea.
Por ejemplo, él observó que cuando las empresas
infieren las estrategias de sus rivales desde los cambios
en sus propios mercados, la habilidad de un participante
de la industria para recortar el precio sin detección de
los rivales, y por tanto, su incentivo de hacerlo, se
incrementa en la medida que el mercado se va tornando
menos concentrado.
Esta línea de pensamiento llevó a intentos de clasificar
estructuras industriales como más o menos probables
de facilitar la coordinación. (El término "coordinación"
hoy en día se utiliza frecuentemente en este contexto
ya que es preferido sobre otros términos como
"colusión" y "cooperación" ya que estos términos
podrían acarrear en sí mismos la idea jurídica de un
acuerdo. La coordinación se refiere a cualquier
equilibrio en el cual una empresa adopta, con o sin
discusión o comunicación con sus competidores,
estrategias que reconocen que han interactuado en el
pasado y lo harán así en el futuro). El enfoque resultante
en la presencia o ausencia de factores que facilitan la
coordinación se tornó particularmente importante en
el análisis de las fusiones hecho por las agencias de
competencia, siguiendo la promulgación en 1982 de
las Directrices sobre Fusiones del Departamento de
Justicia.
El principal desarrollo post Stigler en la teoría económica
de la conducta coordinada es el reconocimiento de las
repetidas interacciones que pueden facilitar regímenes
de precios supracompetitivos. Stigler había resaltado
las dificultades de sostener coordinación con un juego
de un solo tiro de dilema del prisionero, señalando las
dificultades para las empresas de llegar al consenso e
impedir desviaciones. Pero, como se ha hecho
conocido, en un juego repetido ad infinitum,-incluso
el dilema del prisionero- los resultados coordinados
(muchas veces incluyendo la repetición del resultado
cooperado del dilema del prisionero de un solo tiro)
pueden ser fácilmente sostenidos. Este resultado es
ampliamente conocido como el "Teorema Fol.", y
sugiere que impedir detección puede no ser tan difícil
como le parecía a Stigler. Por ejemplo, Green y Porter
(1984) demostraron que mientras la incertidumbre
acerca de la honestidad de los rivales a veces resulta
en una guerra de precios, eso no impide la posibilidad
de largos periodos de coordinación. Más aun, el otro
problema del Cartel Stigleriano, el de identificar un
consenso oligopólico, parece menos complicado
cuando las empresas tienen la posibilidad de participar
de "cheap talk" -en el sentido que utiliza este termino
Farell y Rabin (1996)- como por anunciar (en efecto
negociar) incrementos propuestos en prensa de
negocios, sin compromiso, antes que estos se
implementen.
A la luz de estos avances en la teoría económica, no
sorprende que los estrategas del negocio enseñen a
los administradores de empresas a como facilitar
coordinación, calculando la forma en la cual el derecho
de la libre competencia puede no otorgar a esta
coordinación el nombre de concertación, mediante
prácticas que ayudan a la empresas a obtener consenso
o impedir desviación de ese liderazgo de precios,
anuncios unilaterales, publicidad selectiva para
disciplinar a rivales recalcitrantes y estandarización con
el fin de simplificar decisiones de la industria y facilitar
la identificación del consenso4 . Sin embargo, la visión
de Stigler acerca de la no inevitabilidad de la
coordinación no ha dejado de estar sujeta a crítica.
Incluso cuando el número de empresa es pequeño, la
coordinación entre vendedores puede ser insostenible
si los compradores adoptan procuradurías amplias y a
destiempo, por ejemplo. En este sentido, un comité
de trabajo, al revisar los aspectos antimonopólicos de
la consolidación de la industria de defensa, recomendó
que el Departamento de Defensa debiera programar
sus compras de tal forma que reduzca los riesgos de
interacción coordinada por parte de los vendedores.
Las implicancias de estos recientes avances en la teoría
económica al llamar nuevamente la atención a la
posibilidad de coordinación son consistentes con
estudios empíricos realizados por Bresnahan, en el cual

4
Algunas de estas prácticas traen a la mente a otro grupo de modelos oligopólicos post-stiglerianos: modelos que sugieren maneras para que las
empresas puedan determinar precios supracompetitivos en un solo golpe, a través de compromisos para tomar acciones estratégicas que
desincentiven la competencia a sus rivales. Por ejemplo, las empresas pueden alcanzar precios más altos desarrollando conductas menos agresivas
-talvez reduciendo su publicidad o su capacidad de producción- cuando los rivales probablemente responderían con acciones menos agresivas
(eso, cuando las decisiones variables de los rivales son complementos estratégicos). Las agencias antitrust y las Cortes han hecho poco uso de
estos modelos, aunque ocasionalmente aparecen en el tratamiento de las fusiones. Ellos en el litigio tienen el reto de probar que las acciones de
las empresas son adoptadas con la finalidad y razonable expectativa de desalentar la competencia y, fuera del contexto de las fusiones, existe el
124 problema de aplicación del derecho antitrust para alcanzar exenciones con compromisos que son unilaterales.
se sugiere que alguna industria concentrada tiene
mucho poder de mercado y que la conducta
anticompetitiva es una causa significativa de altos
márgenes precio-costo. Más aun, la activa participación
de la División Antimonopolio del Departamento de
Justicia demuestra que las empresas fijan precios sin
que estos acuerdos necesariamente sean contratos en
estricto.
La perspectiva contemporánea sobre la coordinación
ha ayudado dar cuerpo a una investigación hecha por
el Departamento de Justicia respecto de un caso de
colusión entre las aerolíneas más importantes. Esta
investigación finalizó en 1993 y 1994 por decretos de
consentimiento en cortes federales. El Departamento
alegó que los principales cargueros en los Estados
Unidos utilizaban un sistema de computación dado por
un joint venture de las aerolíneas para fijar precios. El
sistema de computación recogía los precios y cambios
propuestos de precio y los enviaba a sistemas de
reservación computarizados. De acuerdo con lo que
proponía el Departamento, las aerolíneas usaban esos
reportes detallados para conducir negociaciones,
creando un lenguaje utilizando relaciones de tarifa y
diseños de pie de página. En teoría, llegaban a
complicadas negociaciones a lo largo de distintos
mercados, como por ejemplo intercambios en los que
un transportista ofrecía incrementar precios en una ruta
al hub de una aerolínea recibiendo como
contraprestación lo mismo respecto de su propio hub.
El orden de consentimiento previene a la aerolínea de
usar diseños de pie de pagina y otros métodos para
participar en negociaciones semi públicas sobre niveles
de precios. Estos temas extendidos más allá del
mercado de las aerolíneas: la Comisión Federal de
Comunicaciones recientemente alteró las normas que
gobiernan las licitaciones de espectro para requerir
ofertas en números enteros, como medio de prevenir
a los concursantes de comunicarse sin costo alguno
(potencialmente coordinando sin costo alguno) usando
"estelas de dígitos" en sus ofertas.
NUEVOS AVANCES EN LAS PRÁCTICAS DE
EXCLUSIÓN
El Derecho de la Libre Competencia ha estado
preocupado por mucho tiempo con el potencial
anticompetitivo de las prácticas de exclusión. A
principios del Siglo XX la litigación antimonopolios
respecto de Alcoa, por ejemplo, surgió en parte de los
esfuerzos de esa empresa por negarle a sus rivales
potenciales, en producción de aluminio, el acceso a
energía eléctrica de bajo costo. Los intereses de las
agencias en las conductas de exclusión se debilitaron
en la medida en la cual las cortes reconocieron que la
conducta que excluye rivales también puede promover
la competencia -como cuando en un trato por THEMIS 47
Revista de Derecho
distribución exclusiva se desincentiva a otros
distribuidores de "freeride" con los esfuerzos
promociona les del distribuidor diligente. Sin embargo,
estudios económicos recientes, usualmente basados en
modelos y técnicas de teoría de juegos, ha aclarado
las razones por las cuales las practicas de exclusión
dañan a la competencia, y por tanto trae un nuevo
auge de interés a las formas en las que las empresas
pueden lograr mayor poder de mercado al incrementar
los costos del rival o por otras conductas de exclusión
ajenas al precio.
Una de las ideas sugeridas por esta literatura es que
las prácticas de exclusión pueden dañar la competencia
al llevar a los rivales a participar, o llevarlos a acceder a
participar, a lo que se podría llamar un cartel
involuntario. Supongamos, por ejemplo, las empresas
A y 8 podrían querer coludirse con el rival C, su único
competidor potencial o actual en un mercado protegido
de acceso, pero no lo pueden hacer porque C podría
incrementar su producción (o entrar al mercado)
mientras que A y 8 aumentan precios. Si A de alguna
manera podría elevar los costos marginales de C o
podría hacer que las ventas de C sean menores,
entonces C tendría que hacer lo que no había hecho
antes, reducir su producción. A podría lograr este fin
negándole a C el acceso a proveedores o distribuidores
de bajo costo, por ejemplo, vía contratos de
exclusividad, o haciendo mas difícil para C el atraer
clientes, por ejemplo realizando ventas atadas.
Entonces A y B podrían aprovecharse de la competencia
menos agresiva de C para incrementar su poder de
mercado.
No es una idea pacífica que una estrategia como la
antes descrita podría funcionar para la empresa A. La
empresa C podría tener medios alternativos de obtener
distribuidores o proveedores. La empresa 8 podría no
seguir a la empresa A cuando la empresa C salga de la
figura. La estrategia puede ser no rentable para A dado
que debe soportar la totalidad de los costos de excluir
a C, sin embargo se tendría que dividir las ganancias
ocasionadas por mayores precios con B. Más aun, la
estrategia de A podría crear desventajas para C e
incrementar el bienestar económico agregado. Por
ejemplo, un productor puede excluir a sus rivales de
distribución efectiva requiriéndole al distribuidor no
distribuir los productos de la competencia, pero la
misma práctica podría hacer que el esfuerzo
promociona! del distribuidor sea mayor, reduciendo el
freeriding de los distribuidores, y resultando así un
mejor servicio para los consumidores. Al margen de
estos casos extremos, debería ser claro que es posible
que las prácticas de exclusión entre proveedores,
distribuidores o clientes impidan la rivalidad horizontal
y reduzcan el bienestar agregado.
125
THEMIS 47 En muchos casos recientes, las agencias de competencia
Revista de Derecho
han denunciado intentos para elevar costos entre
competidores. La FTC encontró recientemente que Toys
R Us logró convencer a los fabricantes de juguetes de
no proveer algunos productos a algunas tiendas
generales de clubes, por tanto reduciendo competencia
en ventas respecto de otras vías de distribución. (La
defensa de los vendedores de juguetes era en parte que
estaba tratando de prevenir a los freeriders que gozan
de las ganancias obtenidas de la inversión en promoción
de sus productos y probablemente apelará el fallo). El
arreglo de consenso de la FTC en 1997 con Timer Warner
resolvió una queja surgida de la adquisición por la
mencionada empresa de Turner Broadcasting, ya que
(entre otras cosas) se le reputaba que Time Warner podía
haber reducido la competencia frente a sus propios
sistemas de cable al incrementar los precios de CNN y
otros proveedores de video de programación a satélite.
Similarmente, en muchas de las recientes acciones de
las agencias de competencia que implican productos
de salud, el Departamento de Justicia ha retado a los
planes de seguro médico con mayores participaciones
en el mercado en el cual se adoptan provisiones que
protegen al "consumidor más favorecido" ya que
requieren que los dentistas afiliados u otros proveedores
no acepten niveles de reembolso inferiores a los de
cualquier otro plan al que se adhieran en el futuro. El
Departamento esta preocupado que provisiones como
las mencionadas desincentivarán el acceso por parte de
rivales de menores costos, dificultando a esos rivales el
convencer a los proveedores que se unan a sus redes 5 .
El decreto de consentimiento del Departamento de Justicia
de 1995 respecto de Microsoft también abordó prácticas
que supuestamente dañan la competencia al elevar los
costos del rival. Una provisión pivota! previene a Microsoft
de recibir regalías de los fabricantes de computadores a
modalidad "por procesador", al margen de si se instaló
Microsoft Windows en esas máquinas o no. Bajo esta
provisión, una empresa paga efectivamente dos veces
por el sistema operativo si instala un sistema operativo
de un rival de Microsoft -la primera a Microsoft la segunda
al rival- pero solo paga una vez por la computadora con
el sistema operativo de Microsoft. Gilbert y Sha piro (1997)
caracterizaron esta provisión como una "cláusula penal"
ya que eleva los costos para las firmas con sistemas
operativos rivales tratando de inducir a los fabricantes en
búsqueda de un sistema operativo distinto de Windows
para algunas líneas y por tanto podría proteger el supuesto
monopolio de Microsoft en los sistemas operativos.
5
El examen cercano que las provisiones que protegen al consumidor más favorecido reciben de las agencias de competenCia federales también se
deriva de la preocupación de que ellas puedan facilitar la coordinación desincentivando el recorte de precios fijado. (SALOP, 1986; o véase el
estudio en BAKER, 1996).
6
Para una gama de opiniones sobre las cuestiones competitivas erigidas en torno al caso Microsoft, ver el volumen de la conferencia editado por
EISENACH y LENARD (próximamente); ver también CARLTON y WALDMAN, 1998.
7
Para una mayor discusión sobre las externalidades de red, véase CARLTON y KLAMER, 1983; el S1mposio sobre Externalidades de Red en la
126 pnmavera de 1994 tema de esta revista; y SHAPIRO y VARIAN, 1999.
En el caso Microsoft de 1995, el Departamento de
Justicia estaba buscando proteger la innovación
competitiva tanto como la competencia de precios.
Proteger incentivos para la innovación es un tema común
y reciente para las agencias de competencia. Otro
ejemplo se dio cuando dos productores farmacéuticos,
Ciba-Geigy y Sandoz, buscaron funcionarse en 1996.
La FTC obtuvo un arreglo de consentimiento requiriendo
a la firma fusionada (Novartis) a vender una de sus
investigaciones en ingeniería genética a una tercera
empresa para proteger la competencia innovativa. Más
aun, en un nuevo round de litigación con Microsoft, el
Departamento de Justicia está pidiendo a una corte que
determine si la integración del browser de Internet de
Microsoft al Windows daña la innovación y tiende a
crear o mantener un monopolio al excluir la venta de
browsers por parte de los rivales como Netscape
(argumento del DOJ) o promuev~ la inversión y
competencia al mejorar el diseño del software
(argumento de Microsoft)6 .
Las ampliamente debatidas posibilidades de las
externalidades de sistema -el beneficio que el usuario
obtiene cuando otros clientes usan el mismo producto,
como con el software- eleva lo que está en juego para
las agencias cuando discriminan entre prácticas de
exclusión que causan perjuicios o beneficios respecto
de la competencia' . La posibilidad de los efectos de
sistema incrementa los beneficios de eficiencia de tener
un tipo estándar en el mercado, pero también podría
otorgar demasiado poder a una firma y permitirle
ejercer su poder en una manera perjudicial
contrariamente a lo que sucedería si no lo tuviese.
Consecuentemente, las decisiones de las agencias
pueden ser poco efectivas salvo que se hagan
tempranamente en el desarrollo de una industria, antes
que un estándar sea tan firme en el mercado que haga
impráctico un remedio a favor de la libre competencia.
Sin embargo, puede ser difícil llegar a hacer juicios
confiables antes que las incertidumbres de las
consecuencias de la conducta retada sean resueltas por
completo en el mercado.
NUEVOS AVANCES AL ANALIZAR LOS EFECTOS
UNILATERALES ANTICOMPETITIVOS DE LAS
FUSIONES
Las teorías unilaterales de los efectos anticompetitivos
de las fusiones se han vuelto comunes en el análisis
interno de las agencias de competencia a lo largo de
la última década. En lugar de concentrarse en cómo
una fusión puede hacer la coordinación más probable
o más efectiva, las teorías de las fusiones unilaterales
describen como una fusión puede hacer más probable
para la firma fusionada elevar el precio sin asumir
coordinación, como tomando las reacciones del rival
como dadas8 .
Fueron dos los avances en la economía que atrajeron
el reciente interés a las teorías unilaterales. La primera
fue literatura teórica que investigó las condiciones bajo
las cuales el oligopolista podría ver una fusión como
rentable incluso si los miembros de la industria no
estaban coordinando sus acciones, pero en su lugar
estaban tomando su precio o producción como dada,
en consistencia con los conceptos de solución de
Cournot-Nash o Bertrand-Nash. La segunda fue
literatura empírica motivada en el desarrollo simultáneo
de nuevas herramientas econométricas y de data de
punto de escala computarizada. Estas herramientas
hacen posible la identificación del grado en el cual los
consumidores consideran sustitutos a los productos;
grado al cual en consecuencia los productos
individuales limitan el precio de los rivales; y el grado
al cual las fusiones promueven precios altos porque
retiran estos límites. Las revisiones de 1992 del DOJ y
las Directrices de las Fus1ones Horizontales de la FTC
reconocen estos avances económicos al describir
muchas formas en las cuales una fusión puede hacer
decrecer la competencia mediante efectos unilaterales;
ver también Willig (1991)
La teoría unilateral más común se puede ilustrar
mediante un ejemplo hipotético en el cual muchos
compradores de la marca de cereal Crujís de una
empresa ven al rival Frutis como su segunda mejor
opción de acuerdo con los precios actuales. Una fusión
entre las empresas proveería incentivos para
incrementar el precio de Crujís. Antes de la fusión, el
precio más alto de Crujís llevaría a algunas pérdidas en
las ventas contra un alza en las de Frutis. Pero si la
empresa de Crujís adquiere la firma de Frutis entonces
recapturará alguna contribución para hacer rentable
la pérdida en las ventas de Crujís mediante un
incremento en las ventas de Frutis. Consecuentemente,
la fusión retira el límite competitivo que Frutis sostenía
en el precio de Crujís. Este problema es mas serio si
Frutis y Crujís son los sustitutos mas cercanos entre sí,
pero esto no es necesario para causar daño. La empresa
fusionada tiene un incentivo unilateral para incrementar
el precio de Crujís incluso si las ventas perdidas van a
otras marcas que no sean Frutis, siempre que algunas
de las perdidas vayan a Frut1s. Más aun, la fusión puede
8
Una fusión que opera como un comprom1so para reducir una conducta agresiva, llevando a un incremento en los prec1os cuando los rrvales
responderían previsiblemente tamb1én mediante actos menos agresivos, dañaría la competencia unilateralmente, aun cuando algunos puedan
ver este resultado como coordinado.
llevar a precios más altos incluso si las empresas en THEMIS 47
Revista de Derecho
fusión no participan en gran manera en el mercado de
los cereales.
La aplicación de esta teoría unilateral de los efectos
anticompetitivos es controversia!; no porque la teoría
económica sea cuestionada, pero porque los resultados
que se pueden demostrar mediante métodos (como la
estimación de las elasticidades cruzadas de la demanda
entre pocos productos) que no necesariamente
requieren una definición específica de un mercado
relevante. Bajo estas circunstancias, la práctka
tradicional de no retar fusiones entre firmas con bajas
participaciones en el mercado (reseñado en "safe
harbors" basados en concentración de mercado y en
las Directrices de Fusiones) pueden ser aminoradas.
Algunos críticos sostienen este punto arguyendo que
esta aproximación es el principio de revivir el concepto
de "submercado" -o definiciones muy pequeñas de
mercado- las cuales habían sido desacreditadas por
investigadores de Chicago.
Aunque la fusión en el ejemplo hipotético lleva a un
precio más alto siempre que Frutis y Crujís tengan
elasticidad cruzada de demanda distinta de cero, esta
teoría no implica que todas las fusiones entre
vendedores de productos diferenciados dañarán la
competencia. Otras fuerzas, reconocidas en las
directrices de fusión, aunque ignoradas en el ejemplo
antes mencionado, pueden contrarrestar el efecto de
incentivo en la empresa fusionada. Estas incluyen:
reposicionamiento de productos, en los que una tercera
marca A ven itas responde al precio de Crujís agregando
una línea de Avenitas Crujís a su producción; eficiencias,
en las cuales la fusión puede reducir el costo marginal,
llevando al precio post fusión a caer sin contar con la
pérdida de competencia directa, y el acceso por otras
empresas.
En algunos casos es posible estimar la elasticidad
cruzada de demanda entre productos de empresas en
fusión; las limitaciones de data y el problema
econométrico de la identificación son las vallas más
difíciles de sobrepasar. La información sobre
elasticidades cruzadas luego puede ser utilizada -en
combinación con estimados de precio y costo marginal
de los productos relevantes- para hacer inferencias
acerca de la fuerza del incentivo de una empresa para
incrementar precios. Una aproximación para hacer este
tipo de inferencias reporta el grado en el cual la curva
de la demanda enfrentada por la empresa será más
pronunciada como resultado de la transacción. Otra
aproximación simula precios post fusión, por tanto
incorporando información o asunciones acerca de la
127
THEMIS 47 conducta de la demanda y el costo marginal no local
Revista de Derecho
(e incluso fuera del muestreo). Incluso cuando los
estimados cuantitativos de la información necesitan
emplear estas técnicas -como elasticidades cruzadas
de la demanda, costo marginal, pass through rate, o
concepto de solución de oligopolio- y estas no existan
o sean poco precisas estos métodos todavía pueden
informar la evaluación de información cualitativa.
La teoría unilateral basada sobre la pérdida de
competencia localizada entre vendedores de productos
diferenciados acarrea un importante número de
arreglos de consentimiento recientes entre la FTC y
empresas en proceso de fusión o el Departamento de
Justicia en industrias de consumo. Por ejemplo, la FTC
recientemente requirió a 2 productores de bebidas
destiladas, Grand Met y Guinness, a diversificar el
Dewars Whisky y el Gin Bombay para resolver
problemas de competencia que surgieron de esa
transacción. Similarmente el DOJ recientemente entró
en un decreto de consentimiento requiriendo a
Continental Baking Co., que vende Wonder Bread, a
vender varias marcas de pan blanco en varias regiones
del país antes de adquirir lnterstate Bakeries Corp.
Este modelo también se aplica fuera de las industrias
de productos de consumo. Por ejemplo, las agencias
de competencia analizando una fusión propuesta por
Firmas de Contadores puede preguntar si los socios en
fusión tienen mayor experiencia auditando empresas
de algunas industrias, haciéndolas sustitutos más
cercanos que otros firmas para ese negocio. Una teoría
unilateral diferente, que implica un modelo de subasta,
fue utilizado por la FTC para analizar los efectos
competitivos de 2 cadenas de farmacias importantes.
CONCLUSIÓN
Hace tres décadas, la legislación de competencia se
basaba principalmente en las normas "per se", estas
normas tomaban el enfoque de brocha ancha al calificar
algunas clases de prácticas de negocio anticompetitivas
al margen de sus efectos en casos particulares. Hoy,
un análisis caso por caso es mas común, usualmente
bajo la rúbrica judicial de aplicar la regla de la razón.
Por ejemplo, en 1997, la Corte Suprema señaló que
mantener el precio máximo de venta (una práctica
128
mediante la cual el productor capeaba el precio del
distribuidor) no sería considerado ilegal per se.
Similarmente, en algún punto cualquier intento entre
vendedores de sustitutos de embarcarse en
concertación de precios o división de mercado estaba
universalmente condenado; hoy, estas practicas pueden
ser permitidas si son necesarias para crear un producto
de mucho valor, como cuando los equipos de dueños
distintos crean una liga y fijan precios en conjunto o
compañías que siendo de dueños distintos se mudan y
adoptan una marca común. Más aun, las agencias de
competencia y las cortes han virado de partir
primordialmente de la participación en el mercado a
predecir las consecuencias competitivas de las prácticas
de negocio; hoy, la definición del mercado relevante y
las participaciones en el mercado son, cada vez más,
tratadas como un elemento más dentro de un análisis
económico detallado de las consecuencias de la
conducta particular en cuestión.
Un beneficio de esta tendencia hacia el análisis económico
más detallado de prácticas individuales es que puede
reducir errores al determinar los efectos de la conducta
de negocio. El reto victorioso de la FTC a la fusión de
Staples/Office Depot, por ejemplo, puede haber resultado
distinto bajo el esquema antiguo. La argumentación del
gobierno fue probablemente más débil en la definición
del mercado relevante (al enseñar que las tiendas
importantes de oficina eran un mercado relevante de
productos que excluían otros medios de distribución de
productos de oficina) y más fuerte al ofrecer evidencia
directa (documentaría y econometrita) que la fusión muy
probablemente llevaría a precios más altos para el
consumidor. Sin embargo, mejor análisis de los casos
individuales puede venir a costas de reducir la claridad de
las normas legales y la certidumbre de su aplicación, que
afecta a ambos, a jueces evaluando casos de competencia
y a empresas preguntándose si una conducta violaría las
normas de competencia o no. La incrementada confianza
en los análisis económicos caso por caso también puede
traer el costo y el tiempo de investigar y litigar sobre esta
materia. Sin embargo este intercambio queda resuelto-
esto es, al margen de si los modelos económicos son
utilizados para diseñar normas per se o para proveer
nuevas aristas para guiar la evaluación de evidencia
específica -el análisis económico permanece central en la
práctica del derecho de libre competencia.
 El REGRESO DEL JEDI

{O de la Discrecionalidad en la Aplicación
de las Normas de libre Competencia)

Alfredo Bullard González *

"El poder del Jedi fluye de la Fuerza. Pero

cuidado con el lado oscuro. Si una vez andas
por el lado oscuro, por siempre dominará tu
destino, te consumirá. El lado oscuro no es más
fuerte, pero más fácil y seductor es".

Yoda {"El Imperio Contraataca")

Sin duda alguna, las últimas Resoluciones

emitidas por la Sala de Defensa de la
Competencia del INOECOPI -respecto a
procedimientos sobre Libre Competencia- han
dado mucho que hablar, tanto positiva como
negativamente. Las crónicas periodísticas, los
debates académicos y la repercusión en la
industria hacen de tales Resoluciones una
suerte de fuente de análisis, tanto para
periodistas como académicos y empresarios.

Precisamente el presente artículo toma tales

Resoluciones como fuente de análisis
académico y mediante críticas y
comparaciones, concluye que las mismas no
se ajustan a las políticas que se han venido
adoptando tanto en el Perú como en el resto
del mundo.

* LLM Yale Law School. Ex Pres1dente de la Sala de Defensa de la Competencia de INDECOPI. Profesor de Análisis Económico del Derecho en la
Pont1ficia Universidad Católica del Perú. El autor desea agradecer la valiosa colaboración de Mario Arturo Valencia Vargas y AleJandro Manayalle
Ch1r1nos, s1n cuyo concurso no hubiera sido posible elaborar este articulo. 129
THEMIS 47 1. INTRODUCCIÓN
Revi:-.ta J~Dcrc~.:ho
La ya celebre serie cinematográfica de George Lucas
"La Guerra de las Galaxias" gira en todos sus episodios
en torno a la continua lucha entre los Jedis, una suerte
de mezcla entre sacerdotes y caballeros andantes del
futuro, y los representantes del llamado "lado oscuro
de la Fuerza", cuyo paradigma es el ya celebre Darth
Vader, un siniestro personaje vestido con una mascara
y capa negras y que, habiendo sido un Jedi, fue
corrompido por el "lado oscuro".
En el conJunto de películas se habla de un elemento
que se constituye en una suerte de energía que mueve
y explica todo, a la que se llama la Fuerza. Esa Fuerza
puede ser inspiradora de actos de valentía y bondad,
pero también inspiradora de una maldad sin límites ni
compasión. La historia muestra una relación dialéctica
entre lo bueno y lo malo, entre lo correcto y lo
incorrecto, entre lo blanco y lo negro, entre la
caballerosidad y la traición, entre la pureza y la
impureza.
Los personajes, esteriotipados como en todo cuento
de hadas o historia de caballeros, tienen un poder que
puede inclinarse hacía un lado o el otro. La Fuerza,
como toda forma de poder, puede usarse bien o mal.
Los Jedis son aquellos que supieron limitar lo que la
Fuerza les daba, son los que supieron administrar su
poder y saber que el uso indiscriminado y discrecional
del mismo sólo conduce al "lado oscuro".
Por el contrario, los personajes como Darth Vader,
arrastrados por el lado oscuro, fueron víctimas de la
falta de su capacidad de ponerse límites. Su poder es
ejercido sin referentes, siendo arrastrado por la pasión
y, a veces por el odio, hacía el lado oscuro.
El juego dialéctico de la Fuerza recorre todas las
películas de la serie. En ella los buenos se convierten
en malos y los malos en buenos. Hasta el malvado Darth
Vader llega al final de sus días a ser arrastrado por el
"lado bueno" de la Fuerza cuando rescata a su hijo
Luke Skywalker y al hacerlo salva a toda la humanidad
de ser esclavizada por el Imperio.
La historia que vamos a relatar en este trabajo guarda
algunas semeJanzas con la secuencia de películas cuyo
último episodio (aunque no se trata del último en haber
sido filmado) se tituló "El Regreso del Jedi".
No quiero, sin embargo, que se me malentienda. No
es que ésta sea una historia de bondad y maldad. No
es una historia de caballeros andantes y dragones. No
es, como quizás se pretenda afirmar, una expresión de
maniqueísmo. Es sólo la construcción de una metáfora
que nos ayuda a explicar por qué muchas historias de
ejercicio de potestades estatales tienen un final feliz
porque terminan con "El Regreso del Jedi" y otras
130 terminan con el triunfo de un Imperio arrastrado por
el "lado oscuro de la Fuerza", que sumerge a los
ciudadanos en el mundo de la discrecionalidad sin
límites.
La Fuerza a la que nos referimos es la capacidad de
ejercer facultades públicas, es decir, poder. Este poder
es la energía universal que sirve de base a todo el
Derecho Público, y tiene tal capacidad que contamina
también el Derecho Privado. Como en el caso de la
Fuerza, este poder puede ser bien o mal utilizado. Su
buen uso depende de las habilidades de quienes lo
usan para ponerse límites, para entender que no son
los guardianes del universo, sino simplemente
herramientas de valores superiores y que trascienden
el cargo que les toca ocupar en cada momento. Su
rol no es desarrollar una suerte de imperialismo
valorativo conducente a imponer sus valores a los
demás, sino el poner el poder que les ha sido
entregado al servicio de la libertad del hombre. El
mejor uso del poder estatal es entonces la habilidad
para autolimitarlo.
Pero el "lado oscuro" es muy fuerte y tentador. Es difícil
autolimitarse y la tentación a tratar de liberar el poder
de todo límite es muy grande. El pase al "lado oscuro"
ocurre, como en "La Guerra de las Galaxias", casi sin
darse cuenta. De pronto se toma una decisión
aparentemente inocua pero que lleva en su esencia un
esfuerzo para sentirse libre de los límites
autoimpuestos. A ella sigue otra decisión similar que
va un poco más allá. De pronto, y como quien termina
arrastrado por la pendiente de un tobogán al que se
desafió poniéndose al extremo de su borde, los límites
desaparecen y uno se encuentra en medio del
"Imperio".
Ese tobogán puede conducirnos hasta extremos tan
tenebrosos como los que se relatan en La Guerra de la
Galaxias, extremos que toman la forma de corrupción
y hasta extorsión. No creo que ese sea el caso que voy
a relatar. Se ha llegado a un extremo quizás menos
radical, pero que igual genera preocupación: el uso
político del poder entregado para tomar decisiones
técnicas.
En las películas el "don" que la Fuerza ha entregado a
los Jedis no está al servicio de un ente no definido.
Está al servicio de los individuos. Son ellos los que son
protegidos, y no una masa social abstracta. En la Guerra
de las Galaxias "lo político" es un elemento relevante
y muy presente en los actos del "lado oscuro". Los
Jedis desarrollan habilidades técnicas y parte de su
mérito es mantenerse lejos de la política, algo que los
capturados por el lado oscuro no pueden hacer. No
pretendo afirmar que la política es en sí misma oscura
y mala. Sólo pretendo decir que las habilidades técnicas
que se entregan a ciertos funcionarios públicos son
precisamente un antídoto al mal uso político de ciertas
potestades.
La expresión de la politización de la Fuerza es la
intención de ganar discrecionalidad para usar la Fuerza
como se quiera, sin más límites que la propia voluntad.
Un poder sin límites conduce a desvirtuar los fines de
ciertas políticas.
Un área especialmente gráfica para mostrar esto son
las llamadas políticas de competencia. Pocas áreas de
la actividad pública tienen componentes tan técnicos
y requieren de una autonomía e independencia tan
claras. Las agencias de competencia, como el
INDECOPI, fueron creadas justamente para promover
lo privado, la libertad económica, y no para restringirla
y rodearla de límites y regulaciones.
Trataré de demostrar en el presente trabajo que el
proceso seguido por eiiNDECOPI en la implementación
de las políticas de libre competencia relatan una historia
parecida a la que ocurre en "La Guerra de las Galaxias",
en la que la incorporación de elementos políticos está
desviando los poderes que la Fuerza concede
(potestades públicas) lejos de sus fines y objetivos. No
pretendo decir que los personajes de la historia son
tan siniestros como Darth Vader. Pero ello no sirve de
mucho consuelo: Darth Vader es una ficción, los
personajes de la historia que relato son de carne y hueso
y por tanto toman decisiones en el mundo real. No
pueden destruir un planeta, pero sí pueden dañar
seriamente la institucionalidad que el INDECOPI ha
desarrollado, y al hacerlo, pueden restringir seriamente
el desarrollo económico y el bienestar de los
consumidores.
Tampoco pretendo decir que quienes defienden un
INDECOPI más orientado hacia sus verdaderos fines y
con una reducción de la discrecionalidad a través del
uso de criterios técnicos son una suerte de Jedi? buenos
e iluminados, libres de errores o, como se ha puesto
de moda, libres de "reproche". La metáfora que
planteo, como toda metáfora, sólo busca hacer más
ilustrativo el caso y rodearlo de elementos que faciliten
su comprensión.
La discrecionalidad marca la diferencia entre el uso limitado
de la Fuerza y su uso sin restricciones. A veces la
discrecionalidad es necesaria para hacer cosas correctas,
pero ello no es excusa para incluso en esas circunstancias,
dejar de ponerse la mayor cantidad de límites posibles.
La discrecionalidad, en el campo de las decisiones de THEMIS 47
Revista de Derecho
un organismo público, toma muchas formas y adopta
distintas expresiones. Una forma de reconocerla es el
uso de términos carentes de contenido definido, y que
por tanto abren la "Caja de Pandora" para servir de
sustento a casi cualquier decisión.
Entre esos términos se encuentran expresiones como
"social" o "libre de reproche", que carecen de
contenido susceptible de ser definidos, y que por tanto
se vuelven cajones de sastre capaces de sustentar casi
cualquier conclusión, dependiendo de la subjetividad
de quien las usa en cada ocasión.
Es preocupante la frecuencia con la que el término
"social" se viene poniendo de moda en eiiNDECOPI.
Sobre todo preocupa el sentido que se le está dando,
es decir, aquel sentido sin sentido, es decir sin contenido
específico, puesto allí para sustentar cualquier cosa.
Este término estará repetido en las Resoluciones que
serán objeto de análisis en este trabajo. Pero no sólo
allí. El presidente de la Sala de Competencia del Tribunal
de INDECOPI reclama continuamente "lo social" como
referente para tomar decisiones. En un reciente artículo,
cuyo tema no es el Derecho de la Competencia sino el
Derecho Concursa!, el funcionario en cuestión sostiene
"( ... )la finalidad social del Derecho Concursa!. Finalidad
que, como explicaré, radica en la pacificación del
conflicto social que se genera en una situación de crisis
y el tratamiento colectivo de la misma ... " 1 .
El problema de "lo social" está siendo trasladado a
otras áreas a cargo de la Sala de Competencia del
Tribunal del INDECOPI y muestra cómo se viene
diluyendo el carácter técnico de las decisiones. Si por
"pacificar el conflicto social" se quiere decir aplicar
reglas claras, no hay diferencia entre lo que sostenemos
y lo que sostiene el Presidente de la Sala. Es una verdad
de perogrullo que cualquier regla tiene por fin resolver
conflictos (sociales y privados).
Pero ese no parece ser el sentido en el que se usa. No
es establecer reglas claras, sino crear la regla
conveniente para resolver cada conflicto, en atención
a los problemas sociales que le son propios según la
coyuntura. En otras palabras, se estaría introduciendo
la idea de conveniencia social de resolver un conflicto
de una manera o de otra, según la coyuntura 2 .

1
ROJAS LEO, Juan Francisco. "De la Supuesta Esqurzofrenia del Sistema Concursa! al Maniqueismo de sus Detractores" En: lus Et Veritas. Año XIII,
No. 26, p. 176. El articulo responde a otro publicado en THEMIS- Revista de Derecho No. 45 titulado "El Estado Contraataca. La Múltiple
Personalidad de un Sistema Concursa! de Ciencia Ficcrón" escrito por Huascar Ezcurra y Gerardo ~olis. De hecho la alusión a uno de los Episodios
de la Guerra de las Galaxias inspiró la metáfora y el título del presente trabajo.
2
Si uno revisa el artículo de Rojas Leo ve como pretende concilrar objetivos contradictorios como reforzar al crédito y proteger al deudor
como fines del Derecho Concursa! sosteniendo que no hay conflicto cuando cualquier persona con conocimientos básicos de economía
sabe que ese es un conflicto que virtualmente ha dividido la ciencia económica en dos. Es curiosa además la coincidencia entre el mensaje
de Rojas Leo y un mensaje similar dado por su compañero de partido político (ambos son miembros de Acción Popular), Luis Alva Orlandini,
Presidente del Tribunal Constrtucional, quren contmuamente reclama en sus declaraciones, y lo que es peor, en sus resoluciones, la consideración
de factores sociales y políticos para definir las reglas aplicables a cada caso. Ese es precisamente el problema de cuando los politicos
encuentran srtio en entidades que deben responder a criterios técnicos: trataran de ganar discrecionalidad para poder usar las decisiones
técnicas como parte de una agenda política y convierten sus tribunales en algo parecido a un Congreso, sólo que sin estar sujetos a control
derPocrático. 131
THEMIS 47 No en vano Hayek, al referirse a nuestro "lenguaje
Revista de Derecho
envenenado" hizo especial énfasis en la palabra
"social". Decía que ese adjetivo, unido a cualquier
sustantivo, tenía el extraño mérito de convertir dicho
sustantivo en su antónimo: "Así, la justicia social
significa sacarles a unos lo que les pertenece para
entregárselos a otros, lo cual es contrario a la celebre
definición de Ulpiano de dar a cada cual lo suyo. La
democracia social implica la extralimitación del poder
político que desparrama derechos sociales por doquier,
lo cual, como hemos subrayado en otra oportunidad y
lo reiteramos ahora, se traduce en la negación del
derecho, puesto que esta última idea tiene como
contrapartida una obligación la que, en este caso, no
es posible otorgar sin lesionar derechos de terceros.
Como también hemos apuntado en otra ocasión, las
llamadas libertades sociales incurren en el mismo error.
En este caso se recurre a un uso metafórico de la
libertad extrapolando conceptos tomados de la biología
y la física aplicándolos a las relaciones interpersonales.
lenguaje. En uno de los capítulos se da cuenta de una
conferencia de prensa y se describe cómo los periodistas
estaban acostumbrados a esperar el lenguaje ambiguo
precisamente como consecuencia de la necesidad de
mantener la discrecionalidad necesaria: "Era su
obligación la de servir de audiencia a alguna figura
pública que hace alocuciones acerca del bien público,
en frases cuidadosamente elegidas para carecer de
significado. Era su trabajo diario lanzar conjuntos de
palabras en cualquier combinación que ellos quisieran,
siempre y cuando las palabras no cayeran en ninguna
secuencia que dijera algo específico" 4 .
Lamentablemente esa es la historia de los vaivenes de la
Fuerza en las últimas decisiones que viene adoptando
eiiNDECOPI. Lamentablemente ese lenguaje, que suena
sugestivo y atrayente, tiene el mérito de llevarnos "al
lado oscuro", es decir al "Imperio" de la discrecionalidad.
2. EPISODIO 1: LA AMENAZA DEL FANTASMA

En este sentido, se dice que una persona no es libre de

bajarse de un avión en pleno vuelo, o que no es libre En el Episodio 1de la Guerra de las Galaxias, la película

de ingerir arsénico sin padecer las consecuencias, o
que no es libre de abstenerse de ingerir alimentos sin
morirse por inanición o que no es libre porque no puede
ir volando a la luna moviendo los brazos, etc. "
En esa misma línea un Derecho Concursa! Social o un
Derecho de la Competencia Social, pierden su
contenido intrínseco para convertirse en un sistema
de repartija de privilegios, que crea mecanismos para
romper los límites de los derechos subjetivos y lo que
es peor, ni siquiera romperlos con coherencia. Por ello,
ese lenguaje se hace esquivo, carente de definiciones,
que en la mayoría de los casos se limitan a una frase
hecha con la que casi cualquiera puede coincidir, pero
si uno lo piensa mejor es fácil hacerlo porque la frase
no dice nada, está redactada para sonar bien (o a veces
solo para "sonar") sin darnos ninguna explicación de
lo que pretende decir.
En la celebre novela de Ayn Rand, "Atlas Shrugged",
se relata un episodio por lo demás explicativo de esta
relación entre la incertidumbre y la ambigüedad del
muestra la incertidumbre de los Jedis sobre lo que estaba
ocurriendo. Sentían que algo amenazaba la paz. Advertían
cambios, pero no sabían exactamente cuáles. Percibían
3
.
que el lado oscuro se movía, pero no sabían para qué.
Los signos, aunque muy perceptibles, eran imprecisos.
Comienza a sentir "La Amenaza del Fantasma".
En el año 2002 se nombra como Presidente deiiNDECOPI
al Sr. César Almeyda Tasayco. Su nombramiento marcó
un cambio de rumbo dramático con la línea que se había
estado siguiendo antes. Si bien durante la Presidencia
de Carlos Seminario hubo algunos síntomas de
permeabilidad a la situación política, derivados de que
la coyuntura lo había dejado en una situación débils, lo
cierto es que hasta antes el manejo de INDECOPI había
operado con un nivel bastante aceptable de libertad de
interferencias políticas.
Almeyda marcó el cambio y fue el canal a través del
cual se manifestaron las tentaciones del "lado oscuro
de la fuerza" 6 . Se trataba de una persona con gran
afinidad al Presidente de la República y tuvo siempre el

3
VEN EGAS LYNCH. Alberto (hijo). "Las Oligarquías Reinantes" Buenos Aires, Atlántida, 1999. pp. 34-35.
4
RANO, Ayn. "Atlas Shrugged" Pluma Printing, 199. p. 233. Un excelente ejemplo de ese ejercicio de lanzar palabras sin secuencia, ev1tando el uso
de un sustento académico, se puede ver en el artículo publicado por NODA, YAMADA, Carlos. "La Ilegalidad de la Regla Per Se en el Ordenam1ento
Peruano en Maten a de Libre CompetenCia" Dialogo con la Jurisprudencia No. 60, Septiembre 2003. pp. 73-80. Una lectura de ese trabajo solo
denota el uso de argumentos que presuponen que todo el que defienda la "regla per se" es un fujimorista. Pero no existe ningún argumento
académico digno de comentar. Se busca más una reacción emoc1onal, que una reacción racional, cosa característica del discurso político.
5
Como se recordará Carlos Semi nano fue nombrado por el gobierno de FUjlmori para reemplazar a Beatriz Boza. La destitución de Beatriz Boza
obedeció a la imposibilidad de Vladimiro Montesinos de controlar al INDECOPI y fue la culminaCión de una serie de esfuerzos destinados a
controlar la institución. Sin embargo, a los pocos meses de ocurndo este hecho se produjo el destape de los Vladivideos que terminó con la caída
de Fujimori. En ese contexto Seminario se quedó en medio del gobierno de transiCión sin ningún respaldo político. Su debilidad lo hizo ser
permeable a las presiones de ciertos Mmistros, en especial del Ministro de Industrias en el tema del dumping, donde Sem1nario se deshizo del
Secretario Técnico y de toda la Comisión, que aplicaba la Ley con mucho tecnicismo y que por tanto resistía las presiones empresariales a crear
lim1tes injustificados al comercio. Los resultados se ven hasta ahora donde la Comisión fija derechos a favor de casi cualquiera que se lo pida,
perjudicando a los consumidores. Sin embargo, se trató de un hecho aislado, y no de parte de toda una estrategia para politizar la institución.
6
Su desempeño postenor como Presidente del Consejo Nacional de Inteligencia, su juego lamentable para tratar de controlar los canales de
televisión, o el cambio de política de auspicios para recibir dinero de empresas que tenían procedimientos en INDECOPI, entre otras "perlas" sólo
132 confirmaron la cercanía del personaje con el paradigma del "lado oscuro"
perfil de un consejero político personal. Nadie conoce
de sus habilidades ni pergaminos técnicos. Era un
personaje gris que se autoproclamaba como experto
en Reestructuración Empresarial, a pesar que no se le
recuerda participación en ningún caso importante ante
eiiNDECOPI antes de su nombramiento.
Este personaje sí inició una serie de cambios. Quizás el
más notorio fue la recomposición a la Sala de Defensa
de la Competencia.
Es cierto que no fue burdo en muchos cambios. Sin
duda nombró gente valiosa, pero mezclada con otra
gente que no lo era tanto. Y sí se aseguró en tener
uno o dos miembros de cada órgano funcional que
fueran de su entera confianza.
A la etapa de Almeyda le sigue una etapa para nada
mejor. Se nombra interinamente como Presidente al
Gerente General, Fernando Arrunátegui, rompiéndose
con la práctica usual, y más lógica, de nombrar a otro
miembro del Directorio como Presidente interino. El
interinato y las características del personaje marcan
una agudización del proceso de pérdida de
independencia o, en el mejor de los casos, una
percepción pública de debilidad y de falta de defensa
de los fueros de la institución. Este interinato se
prolonga por más de diez meses a la fecha 7 . A pesar
que no es recomendable que un Presidente interino
haga cambios, en espera de su sucesor definitivo, el
Presidente interino se dio el lujo de recomponer
Comisiones y reemplazar a cualquier Secretario Técnico
que no fuera permeable.
Esto va de la mano de un cambio en el lenguaje, tanto
en declaraciones públicas como en muchas de las
decisiones funcionales deiiNDECOPI. El nuevo lenguaje
trae siempre un elemento constante: hay que ganar
discrecionalidad. Hay que confiar en la capacidad del
funcionario para decidir por el ciudadano. Para ello se
cambia el uso de criterios claros por ambiguos, que
permiten decidir casos iguales de manera diferente. Es
la herramienta perfecta para conseguir el tipo de
flexibilidad típica para llegar a politizar las decisiones
sin que parezca formalmente que lo está haciendo.
Aparecen entonces políticos con discursos
aparentemente técnicos. Esto está perfectamente
reflejado, como veremos, en las decisiones que la nueva
Sala de Defensa de la Competencia ha dado en el tema
de libre competencia.
Esta coyuntura explica la secuencia de cambios que
aparecerán en los episodios siguientes. De pronto se
dejan de dictar precedentes de observancia obligatoria,
es decir aquella herramienta colocada en la legislación
precisamente para permitir a los funcionarios a
"resistirse al lado oscuro". Sólo se han dictado dos
7
Recordemos que fue nombrado como Presidente Interino el día 31 de enero de 2003.
(uno conocido como la Resolución del SOAT y el otro THEMIS 47
Revista de Derecho
es el cambio de criterio para definir al consumidor final
en los casos de protección al consumidor), y no debe
sorprender que ambos eliminen criterios que antes
limitaban la discrecionalidad deiiNDECOPI.
Pero veamos con mayor detalle cómo "La Amenaza
del Fantasma" comienza a tomar forma.
3. EPISODIO 11: EL ATAQUE DE LOS CLONES
En el Episodio 11 de la Guerra de las Galaxias los Jedis
descubren que alguien está clonando un ejército de
guerreros, aunque sin tenerse claro con qué fin. Este
ejército repite la configuración del guerrero clonado,
se ven parecidos, pero no son iguales. Tienen la misma
cara, pero no necesariamente el mismo contenido.
En la historia que estamos relatando ello comienza a
notarse en las resoluciones que la Sala dicta en los
temas de Libre Competencia. En este tema la nueva
Sala ha dictado cuatro resoluciones. De las cuatro, en
tres revoca los criterios de la Comisión, y en la única
que confirma en realidad lo hace con un criterio
sumamente discutible que entra en contradicción con
las decisiones de la Sala anterior. Esto quiere decir que
en todas cambia criterios.
Pero cambiar de criterio es válido. En áreas tan fértiles
a la discusión como el Derecho de la Competencia ello
no debería llamar la atención. Lo que debe llamar la
atención es que en todos los casos la decisión se orienta
a ganar más discrecionalidad, a niveles tales que los
razonamientos ponen en evidencia el desarrollo de una
capacidad para resolver casos iguales de manera
distinta, abriendo espacios para una mayor politización
de las decisiones.
En un área tan técnica y compleja como el Derecho de
la Competencia, la imprecisión parecería ser la regla.
Ello eleva los costos de transacción en la economía y
exige esfuerzos mayores para tratar de mandar
mensajes claros a los agentes económicos sobre qué
conductas están permitidas y cuáles no.
Para ello se busca definir, incluso en las prácticas más
complejas, elementos objetivos que permitan que en
la evaluación de todo caso la secuencia de análisis sea
siempre la misma. Para identificar la intención de ganar
discrecionalidad y manejo político, basta identificar dos
elementos: (1) cómo se quita significado a ciertos
términos y se le llenan con un contenido impreciso que
no define nada. Así, se "clona" el concepto, pero al
hacerlo en realidad se cambia. Se lee como si fuera
igual, se usa en el mismo tipo de casos, pero en realidad
es otra cosa diferente; y (2) se retira de la secuencia de
análisis un paso importante pero incómodo para ser
133
THEMIS 47 discrecional. En términos sencillos, se "salta a la
Revista de Derecho
garrocha" el elemento de análisis. Lo más serio es
cuando ese paso de análisis está en la Ley misma.
Veamos cada uno de estos dos elementos.
Comencemos con el "salto de garrocha".
a. El salto de garrocha
Como en la mayoría de áreas del Derecho, en el
Derecho de la Competencia se desarrollan secuencias
de análisis, en las que para determinar el resultado que
debe darse a un caso se sigue todo un proceso, con
pasos definidos. Conforme se llega a la conclusión que
un requisito se ha cumplido, entonces se pasa al
siguiente. Si por el contrario uno de los requisitos no
se cumpliera entonces se detiene el análisis y el caso
es declarado infundado.
Bajo el riesgo de llegar a una sobresimplificación, el
análisis de un caso de abuso de posición de dominio
sigue la siguiente secuencia: (1) se determina cuál es
el mercado relevante de producto, es decir con qué
productos o servicios compite efectivamente el bien o
servicio producido por la empresa sujeta a
investigación 8 , (2) se determina cuál es el mercado
geográfico, es decir una vez definido el mercado del
producto, debe establecerse dónde compite
espacialmente la empresa en cuestión 9 , (3) se
determina si la empresa en cuestión tiene o no posición
de dominio en el mercado relevante 10 , (4) se establece
si al desarrollar la práctica la empresa recibe,
simultáneamente, un beneficio, y causa un perjuicio y
(5) según el tipo de práctica (negativa injustificada de
contratar, cláusulas de atadura, precios predatorios,
discriminación, etc.) el árbol de análisis se abre en
diversos supuestos que evalúan los requisitos necesarios
para que la práctica pueda ser considerada
anticompetitiva.
Me interesa concentrarme en el supuesto 4 anterior,
es decir el referido a que la empresa acusada de una
práctica ilegal esté causando un perjuicio y
simultáneamente esté recibiendo un beneficio. Este
supuesto se deriva del texto expreso del primer párrafo
del artículo 5 del Decreto Legislativo 701, el cual
establece: "Se considera que existe abuso de posición
de dominio en el mercado, cuando una o más empresas
que se encuentran en la situación descrita en el artículo
anterior, actúan de manera indebida, con el fin de
obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no
hubieran sido posibles, de no exist"1r la posición de
dominio".
Nótese que la norma es clara en señalar que el perjuicio
y el beneficio deben de ser simultáneos. La
interpretación literal de la norma no deja espacio para
pensar algo distinto, pues los términos "perjuicios" y
"beneficios" están separados por la conjunción "y"
que implica que ambos elementos son necesarios.
Este cuarto requisito permite eliminar una serie de casos
y detener allí el análisis. Respecto al requisito de
perjuicio, carece de sentido analizar una práctica que
no está en capacidad de causar daños, dado que el
análisis de los casos de abuso de posición de dominio
está sujeto a la llamada regla de la razón.
Respecto del requisito de beneficio, éste trata de
descartar el análisis de una práctica cuando no existen
elementos para pensar que quien la desarrolla está
obteniendo una ventaja de restringir la competencia.
Por ejemplo, la empresa concesionaria de un puerto
se niega a que en su terreno se instale una antena de
telefonía móvil, si bien su decisión puede generarle un
perjuicio a la empresa objeto de la negativa, no se ve
qué razones pueden existir para que tal negativa se dé
desde el punto de vista de la competencia, porque la
empresa que brinda servicio de puerto no está ni ella,
ni ninguna empresa a ella vinculada, en el mercado de
telecomunicaciones. Así, desarrollar la práctica no le
reporta beneficio alguno. Lo dicho es igualmente cierto
incluso en el caso que ya otra empresa de
telecomunicaciones haya sido autorizada por la
empresa portuaria a instalar una antena.
La razón es muy simple. Incluso si aceptáramos una
posición de dominio en el mercado de terrenos para la
instalación de antenas de telefonía móvil, no existen
razones económicas para que la empresa de puertos

8
Por ejemplo, si estamos en un caso de cerveza, se analiza qué opciones tienen los consumidores si sube el precio de la cerveza. Por ejemplo:
¿Comenzarán a tomar ron u otras bebidas alcohólicas? Si la repuesta es si, entonces las demás bebidas deben incluirse como parte del mercado
relevante, lo que significa que la participación de la cerveza en el mercado es menor. Si la respuesta es no, entonces el producto relevante será
la cerveza, con lo que de haber un solo productor de cerveza este tendría un monopolio.
9
Por ejemplo, si esta empresa vende cerveza en Lima, ¿Es pertinente que otra este vendiendo cerveza en lea, y otra en Arequipa? ¿Controlan estas
empresas la facultad de fijar el precio de la empresa limeña7 Dependiendo del análisis que se haga el área relevante será mayor o menor. Cuando
más grande sea menor será la participación de la empresa involucrada. Cuando menor sea el área, mayor será su participación.
10
Así, usando diversas técnicas desarrolladas por la cienCia económica, se mide la participación del mercado de la empresa investigada, el nivel de
concentraCión en el mismo, es decir el tamaño de sus demás competidores, la existencia o no de barreras de acceso que le permitan actuar con
Independencia, etc. La Ley ha defin1do en el artículo 4 del Decreto Legislativo 701, que ello implica determinar si la empresa en cuestión puede
actuar con independencia de sus clientes, competidores y proveedores, esto es si puede o no controlar el prec"1o. Si luego del análisis se concluye
que la empresa goza de posición de dominio se sigue con el análisis, si por el contrario se llega a la conclusión que no existe posición de dominio
el caso term1na y no es necesario analizar otros aspectos del mismo. Como se dijo esto se deriva del artículo 4 del Decreto Legislativo 701, el
mismo que señala: "Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo
independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación
significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los b1enes o servicios, el desarrollo
134 tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de finanCiamiento y suministros, así como redes de distribución"
se niegue a que en su terreno se instalen muchas
antenas de telefonía móvil. Finalmente puede tener la
oportunidad de que se instalen muchas antenas y
cobrar por cada una de ellas. ¿Qué podría motivarla a
perder ese ingreso adicional? Solo una razón
comercialmente válida. Por ejemplo puede ya no tener
espacio disponible porque la infraestructura no lo
permite. Otro ejemplo puede ser que la empresa que
solicita la instalación tiene malos antecedentes
crediticios y no le inspira confianza. Otra razón puede
ser que el espacio disponible no permite una instalación
segura y libre de riesgos o que la empresa de
telecomunicaciones no aceptó los términos ofrecidos.
El caso cambia si la negativa es efectuada por una
empresa que actúa en el mercado. Por ejemplo si quien
solicita un espacio no es una empresa de
telecomunicaciones, sino una empresa dedicada al
servicio de carga y descarga de buques, servicio en el
que competiría con la empresa portuaria, y ésta se niega
a darle un espacio para poner sus grúas en el puerto,
la situación es diferente. Allí el control de la
infraestructura le permite a la empresa portuaria a
usarla para negar el acceso al puerto y así restringir la
competencia en el servicio de carga y descarga. Con
ello se quedaría sola en el mercado y podría elevar sus
tarifas por tal servicio a niveles monopólicos. En ese
caso el perjuicio a la competencia está claro y el
beneficio de la empresa es evidente 11 .
La existencia de este requisito busca descartar casos
que no tienen racionalidad anticompetitiva, y evitar un
intervencionismo extremo en la libertad de contratación
de las partes. Su eliminación, por el contrario, crearía
obligaciones de contratar a todos los niveles, dándole
a la autoridad la capacidad de ordenar a contratar en
caso de negativas que no tienen un efecto ni
racionalidad anticompetitiva. La libertad de contratar
es un derecho muy sensible y las excepciones a dicha
libertad deben estar debidamente sustentadas.
Éste es un criterio bastante aceptado en la doctrina y
en la jurisprudencia. Por ejemplo en el caso Oficial
Airline Guides, lnc. vs. la Federal Trade Commission
(FTC), la Corte del Segundo Circuito de los Estados
Unidos cambió la orden del FTC, en la cual ésta requería
a una guía de publicación de información aérea que
se incluyera en su lista publicada de vuelos aéreos los
horarios de las aerolíneas de "commuter"
conjuntamente con aquellas de las aerolíneas
principales, puesto que el no hacerlo representaba una
desventaja económica significativa para estas aerolíneas
" De hecho muchas veces este tipo de problemas llevan a que se adopte no una solución de acuerdo a las normas de libre competencia, sino de
acuerdo a esquemas regulatorios que establecen reglas ex ante. Un buen e¡emplo es el Reglamento de Acceso a Infraestructura de Trasporte de
Uso Público, aprobado por el OSITRAN por resolución No. 034-2001-CD/OSTIRAN y que ha sido recientemente aclarado por Resolución No. 014-
2003-CD/OSITRAN o las normas de interconexión en telecomunicaciones. En cualquier caso, como se verá más adelante, esto se vincula con el
problema de las llamadas facilidades esenciales.
12
ROSS, Stephen. "Prinoples of Antitrust Law" p. 85.
y reducía la cantidad de información para los THEMIS 47
Revista de Derecho
consumidores, creando supuestas ineficiencias y
disminuía la competencia en el mercado aéreo. Sin
embargo, la Corte señaló que esta conducta no tenía
ni el propósito ni el efecto de mantener el monopolio
de la denunciada. La Corte resaltó que un razonamiento
como el del FTC permitiría que el Gobierno impida que
un periódico con poder monopólico se niegue a
publicar en sus páginas, publicidad de una empresa
cuyos dueños tengan una opinión política en contra
del periódico, si la empresa necesita de dicha publicidad
para permanecer en el negocio. Este caso demuestra
cómo los temas no económicos pueden algunas veces
ser conducidos por los denunciantes para limitar las
leyes de competencia, en vez de expandirla 12 .
Si uno analiza el caso citado descubre que no existía
beneficio en la guía aérea para negarse a publicar la
información que no sea una razón comercialmente
válida. La guía tiene los incentivos para publicar la
mayor información posible, siempre que los beneficios
de hacerlo superen los costos de hacerlo. Si los
consumidores valoran la información adicional estarán
dispuestos a pagar por ella y la guía a publicarla sólo si
los costos son menores a la disposición de pagar a los
consumidores. Si la guía no tiene vínculos con las
empresas aéreas que la incentive a generar ventajas
anticompetitivas su conducta obedece a razones de
mercado justificables. De la misma manera no se puede
exigir que un periódico publique publicidad de quien
no desee, salvo que ello vaya dirigido a obtener ventajas
anticompetitivas.
Si se acepta que una empresa puede ser sancionada
sin haber recibido un beneficio por la práctica, se estaría
limitando la libertad de contratar sin razón aparente.
Si uno eliminara, en contra del texto de la Ley, el
requisito del beneficio, ganaría discrecionalidad y poder,
pues obtendría un gran espacio para regular la
contratación entre particulares, renunciado a que sean
los incentivos de mercado lo que regule estos casos. Si
el INDECOPI adoptara este criterio obtendría un gran
espacio para amenazar la libertad de contratación y
forzar a las grandes empresas a "apoyar" a las
pequeñas, convirtiendo a las normas de competencia
en un sistema populista antes de un promotor de la
eficiencia en beneficio de los consumidores. Permitiría
así el desarrollo de una "competencia" más social o
acorde con un interés social. Pero como vimos, en
términos de Hayek, haríamos uso del lenguaje
envenenado y convertiríamos la competencia en
135
THEMIS 47 justamente lo contrario a lo que ésta es: dejaría de ser
Revista de Derecho
un mecanismo que prem'1a el esfuerzo y la iniciativa y
se convertiría en un sistema de repartición de privilegios.
En otras palabras, sería un movimiento hacía "el lado
oscuro de la Fuerza".
Además constituiría un criterio inconstitucional. El
artículo 62 de la Constitución garantiza la libertad de
contratación 13 . Sólo por una autorización constitucional
es posible limitar esa facultad de contratación. Dicha
autorización, en el caso que nos ocupa, está en el
artículo 61 de la misma Constitución 14 . Pero dicha
autorización a limitar la libertad de contratación sólo
permite restringir la conducta en cuanto tenga por
efecto e intención limitar la libre competencia. Si quien
supuestamente desarrolla la práctica no tiene ningún
beneficio por la misma, como exige la Ley, no se
entiende cómo puede surgir una autorización genérica
para limitar el derecho a contratar.
Pues eso es precisamente lo que ha hecho el Tribunal
del INDECOPI al saltarse a la garrocha el requisito de
determinar la existencia de un beneficio.
El caso en el que ocurrió ello fue el contenido en la
Resolución No. 0869-2002!TDC-INDECOPI, de fecha
11 de Diciembre del 2002, que recoge la decisión en
la denuncia planteada por CAB CABLE contra
ELECTROCENTRO.
El caso se refiere a una denuncia presentada por CAB
CABLE, empresa que presta servicios de televisión por
cable en la ciudad de Huancayo, contra la empresa
ELECTROCENTRO, empresa eléctrica que presta el
servicio de distribución de energía en la misma ciudad.
Para prestar el servicio de televisión por cable, la
denunciante tenía celebrado un contrato con
ELECTROCENTRO para utilizar los postes de esta
empresa para el tendido de su red. Sin embargo, luego
ELECTROCENTRO se negó a suscribir un nuevo contrato
al vencerse el primero, argumentando un cambio de
circunstancias respecto a las condiciones comerciales
y a las exigencias de las normas sobre calidad del
servicio eléctrico. Señaló la denunciada que sus postes
no tenían las características adecuadas para brindar el
servicio, lo que le había generado una serie de
inconvenientes técnicos durante la ejecución del
contrato.
Es importante señalar que en su
ELECTROCENTRO dejó claro que su negativa a contratar
incluso la perjudicaba, pues le privaba de recibir los
13 "Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.
()"
14
"Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios
relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
136 indirectamente, por parte del Estado ni de particulares"
ingresos adicionales que el alquiler de postes le hubiera
significado. Así señaló, como resulta evidente, que su
negativa se basaba en una decisión operativo-
comercial.
Como se desprende de los hechos del caso la pregunta
que surge es si el INDECOPI está en capacidad de
inmiscuirse en una relación de naturaleza privada,
sustentada en decisiones comerciales entre empresas.
La respuesta sólo puede ser afirmativa si detrás de la
práctica exige una motivación anticompetitiva.
Era evidente, sin embargo, que ELECTROCENTRO no
tenía ningún interés en el mercado de servicio de
televisión por cable. Ni ella, ni ninguna empresa a ella
vinculada, presta tal servicio. Lo único que ocurre como
consecuencia de la negativa es que pierde un ingreso
adicional. Por ello, la razonabilidad y justificación de
tal negativa se presume, lo que se logra con la carga
de probar que ELECTROCENTRO recibe algún beneficio.
En todo caso es de cargo del denunciante o de la
autoridad de competencia el probar la irracionalidad
de la negativa y la existencia del beneficio para la
empresa encausada. De lo contrario se estaría creando
una "presunción de responsabilidad" pues se
consideraría que la simple negativa es una infracción
salvo que se pruebe lo contrario.
El tema no es para tomarlo a la ligera, y la forma cómo
uno analiza el problema puede tener efectos nefastos
en la economía. Las razones por las que una empresa se
niega a contratar pueden ser objetivas o subjetivas. Un
abogado puede rechazar atender un cliente sólo porque
no le causó una buena impresión. De la misma manera
la negativa a alquilar los postes pueden simplemente
responder a la incertidumbre sobre los riesgos que ello
implique o que la empresa solicitante no nos causa una
buena impresión. Son razones que no pueden ser
justificadas objetivamente, pero que motivan las formas
cómo se hacen los negocios. Reducir esa discrecionalidad
en el contratante es limitar su libertad de contratar de
manera innecesaria, privando a las empresas de usar su
"olfato" en el mundo de los negocios.
Por eso las normas de competencia han establecido el
requisito de probar tanto el perjuicio y el beneficio. Si
se va a intervenir se quiere que se trate de un caso
donde existen incentivos para una conducta
defensa anticompet'1tiva. Es la intención de restringir la
competencia lo que preocupa. Sólo en ese caso se
interviene. En los demás se respeta la decisión de la
empresa. Si ésta se comportó de manera irracional es
su problema, pero lo más probable es que nos
encontremos ante una conducta racional que no puede
ser justificada con elementos meramente objetivos.
Finalmente el "feeling" en los negocios es importante
para las decisiones empresariales, y no es función de
la autoridad de competencia restringir el derecho de
las empresas a guiarse por su "feeling".
Pues bien; la decisión que adoptó el Tribunal en el
caso se "saltó a la garrocha" el requisito del
beneficio. No hay un sólo extremo de la resolución
que analice cuál es el beneficio, y ni siquiera que
diga por qué excluye su análisis. Simplemente lo
obvió porque lo consideró muy incómodo para
decidir como decidió.
Si bien confirmó la decisión de la Comisión, que en
mi opinión también estaba equivocada, lo que es
cierto es que al menos la Comisión abordó
parcialmente el tema usando la teoría de la negativa
arbitraria, desarrollada en algunos casos
norteamericanos justamente para justificar la
intervención en casos en los que no se aprecia el
beneficio. Al respecto, la Comisión señaló, en nuestra
opinión equivocadamente, que: "Una negativa de
trato arbitraria se distingue por el hecho de que la
empresa que realiza la práctica no mantiene una
relación de competencia con la empresa que se ve
afectada por la negativa. Aun cuando resulta claro
que las negativas arbitrarias de trato podrían reducir
el bienestar restringiendo la competencia, algunos
autores han considerado que este tipo de conductas
deberían ser corregidas por el propio mercado, sin
necesidad de una intervención gubernamental. En la
misma línea otros autores señalan que este tipo de
negativa no debería ser materia de intervención
debido a que los costos y riesgos asociados a la misma,
no estarían justificados por los beneficios potenciales
del proceso competitivo. Contrariamente a lo anterior,
la opinión de la Federal Trade Commission, autoridad
gubernamental en materia de libre competencia de
los Estados Unidos, señala que las negativas arbitrarias
de trato deben ser sancionadas a menos que la
empresa con posición dominante demuestre que
tiene una justificación de negocios clara para la
negativa".
Como vimos, las Cortes Norteamericanas no acogieron
con entusiasmo esta interpretación, y si bien hubo
algunos amagos de aceptar la posibilidad de sancionar
una negativa arbitraria sin que existan beneficios, estos
intentos no llegaron a consolidarse como una posición
general y fueron dejados de lado.
Sin embargo la Resolución del Tribunal que estamos
comentando ni siquiera analiza la teoría de la negativa
arbitraria, con lo que ni siquiera hace el intento de
justificar la no aplicación del requisito.
Para ello utiliza una suerte de teoría de "comunismo" THEMIS 47
Revista de Derecho
empresarial, en el que el empresario está sujeto en la
toma de decisiones a no ser considerado "( ... ) un
individuo abstracto y aislado, sino como un miembro
de una comunidad cuya actividad empresarial está
flanqueada por el concurso de otras personas, otros
empresarios y los consumidores".
En esa misma línea se señala que"(. .. ) el ejercicio de la
autonomía privada de la que gozan los particulares -
dentro del marco del orden público económico
protegido por el derecho de la competencia- no puede
perjudicar la igualdad entre los competidores ni los
intereses legítimos de los consumidores".
La frase es por lo demás expresiva, pues impone una
nueva obligación: la de tratar igual a los competidores,
así uno no tenga ningún interés en el tema en concreto
por no participar en el mercado respectivo.
Nadie discute que pueden limitarse ciertos actos que
afecten la competencia, pero en la conducta de
ELECTROCENTRO no hay nada de anticompetitivo. El
lenguaje de la Resolución invoca a una suerte de
"solidaridad social" o deber de cooperación del
empresario con los negocios ajenos, dirigida a igualar
a los competidores. Si él no recibe ningún beneficio
con la negativa, su obligación a colaborar no nace de
un acto ilícito, sino simplemente del incumplimiento
de un deber de cooperación abstracto y etéreo. Esa
"solidaridad social" impuesta de afuera es una
contradicción en términos. Ser solidario es llevar a cabo
un acto de desprendimiento para ayudar a otro. Pero
si me obligan a ser "solidario" no lo estoy siendo en
realidad. Es otro ejemplo de cómo añadir el impreciso
término social sólo consigue que la palabra signifique
exactamente lo contrario. Una solidaridad impuesta no
puede ser solidaridad.
Pero lo peor de todo es que es una decisión ilegal por
saltarse a la garrocha la literalidad de la Ley que obliga
a determinar la existencia de un beneficio por parte de
quien desarrolla la práctica. Nada se dice en la
Resolución de por qué no debe aplicarse el requisito
de beneficio.
En ese sentido la decisión adoptada es una expropiación
de la propiedad y de la autonomía privada de
ELECTROCENTRO, sin que pueda decirse bajo ninguna
circunstancia que la conducta desarrollada es
anticompetitiva. Crea una carga que no sólo no es
creada por la Ley, sino que es negada por la Ley.
Sin embargo, dicha decisión aumenta el espectro de
discrecionalidad de la autoridad. La negativa a contratar
de quien no tiene intereses en el mercado
supuestamente afectado permite incluir en la esfera
de acción una serie de casos en los que se pueden
dictar decisiones populistas y obligar a las empresas a
contratar en contra de su voluntad. Este comunismo 137
THEMIS 47 empresarial impuesto es realmente preocupante y que vamos a comentar es el de "facilidad
Revista de Derecho
extiende "las fronteras" del imperialismo del esencial".
funcionario público. Es pues otro movimiento hacia el
El concepto de facilidad esencial fue acuñado para explicar
"lado oscuro de la Fuerza".
ciertas situaciones en las que el acceso a un recurso
indispensable para la producción de otro bien o servicio,
b. La clonación impropia o el efecto comodín
en control de un competidor real o potencial, debe ser
forzado por la Ley. Para estos efectos debe quedar claro
Sin embargo el problema no acaba allí. Abierta la puerta
que el recurso podrá ser considerado facilidad esencial si
a mayor discrecionalidad es casi un axioma que la
no es susceptible de ser reemplazado técnica o
puerta se irá ensanchando porque ya no tiene límites.
económicamente para producir el bien o servicio.
Aquí es donde se presenta este efecto clonación que
habíamos ya adelantado. Grafiquémoslo con un ejemplo. Si una empresa desea
brindar el servicio de acarreo de maletas desde los
Lo que se hace con la "clonación" de conceptos por
aviones hasta la zona de recojo por los pasajeros, es
otros parecidos, pero no iguales, es convertir el
técnicamente imposible que lo pueda hacer, dada la
término técnico en un comodín que se puede utilizar
tecnología existente, sin apoyarse sobre la plataforma
para sustentar cualquier razonamiento. En cada caso,
del aeropuerto en la que está estacionado el avión.
como en un juego de cartas, se puede usar el comodín
Por ello, la plataforma es una facilidad esencial para
para representar cartas diferentes, la que se necesite
poder brindar el servicio en competencia incluso con
en cada caso. Uno puede hacer una escalera royal en
la propia empresa que opera el aeropuerto.
un juego de póquer por más que falte un número,
porque el comodín reemplaza el número que falta. Otro ejemplo se presenta en telefonía. No es posible
De la misma manera uno puede completar un brindar el servicio de larga distancia sin contar con la
razonamiento, a pesar que en el caso concreto falta posibilidad de acceder a la red del operador de telefonía
uno de los requisitos para culminar el análisis en el fija. Así Americatel (la famosa 1977) no podrá brindar
sentido deseado. el servicio a los usuarios de Telefónica si Telefónica no
le permite usar parte de su red para que puedan
Cuanto más indefinido sea el concepto, cuanto más
cursarse las llamadas de larga distancia. La red de
imprecisa sea la "clonación", más fácil podemos
Telefónica es una facilidad esencial.
obtener resultados diferentes para casos iguales. A ello
lo vamos a llamar el "efecto comodín". Pero imaginemos ahora que quiero brindar el servicio
de almacenaje de carga aérea. Si bien es cierto que
Un ejemplo muy claro de cómo usar el efecto comodín
tener un almacén dentro del aeropuerto me da una
se dio en la época de Alan García y la estatización de
ventaja, el almacén dentro de dicha infraestructura
los bancos. Dado que en la Constitución de 1979 se
puede ser reemplazado a un costo razonable con un
establecía que el Estado tenía un rol más activo en la
almacén fuera del aeropuerto. En ese caso, contar con
prestación de los servicios públicos, se pretendió
un área de almacenaje dentro del aeropuerto no es
calificar a los Bancos como un servicio público para
una facilidad esencial.
justificar su expropiación.
Al respecto, cabe resaltar que el servicio de almacenaje,
Podemos tener una larga discusión sobre cuál es el
si bien puede ser necesario para completar la cadena
sentido técnico del término "servicio público", pero es
del transporte, puede usar infraestructura no
claro que no es el mismo de "servicio al público". Los
aeroportuaria, por lo que existe una alternativa de
servicios bancarios se brindan "al público" pero no son
sustitución técnica y económica al uso de almacenes
"servicio público". El intento de clonación del concepto
dentro del aeropuerto.
por uno parecido, pero diferente, se dirigía a generar
el efecto comodín y poder encajar el caso de la Para cada tipo de infraestructura, se puede definir un
expropiación de los bancos como el ejercicio de las conjunto de servicios esenciales y otros servicios no
potestades estatales vinculadas a los servicios públicos. esenciales, distinguidos según el criterio de necesidad
No es pues de extrañar que en la búsqueda de politizar para operar o mantener los servicios de transporte y
las decisiones técnicas se cambie el sentido de las las dificultades de duplicación de la infraestructura a
palabras sin decirse que se están cambiando. corto plazo 15 .

Un concepto que ha sido clonado por el Tribunal Los operadores de terminales de almacenamiento
de INDECOPI en la segunda de las Resoluciones de carga aérea utilizan actualmente determinadas

15
Según las normas de acceso de Australia para calificar un área como infraestructura esencial: "(i) Es necesario para los fines de operación y/o mantenimiento
de los servicios de aviación civil en el aeropuerto, (ii) es provisto por medio de infraestructura significante en el aeropuerto, siendo infraestructura que no
138 puede ser económicamente duplicada". Australia Draft Guide. Section 192 of the Airports Act- Declaraction of Airport Services. Summary V.
instalaciones esenciales del Aeropuerto Internacional
Jorge Chávez con ocasión al servicio que prestan.
En efecto, de lo señalado se desprende que el acceso
a las instalaciones esenciales (plataforma) es
determinante para que el operador secundario pueda
brindar sus servicios. Por ello, son usuarios
intermedios de servicios aeroportuarios toda vez que
utilizan la infraestructura para brindar servicios a
terceros.
Ahora bien, cabe diferenciar el servicio de carga y
descarga (así como el servicio de transporte de
mercancías) del servicio de almacenamiento. El
primero de estos servicios necesariamente requerirá
de la utilización de las facilidades esenciales para
poder brindarse. Sin embargo, el servicio de
almacenamiento no requiere indispensablemente el
acceso a la infraestructura pues puede realizarse fuera
de ella.
En este orden de ideas, cabe resaltar que el factor
indispensable para que los operadores secundarios
puedan brindar el servicio de almacenamiento es contar
con la carga para efectuar el transporte de ésta. En
efecto, el transporte de carga se inicia en la descarga
de la mercancía del avión y tiene como destino final la
llegada a los almacenes.
Pero es evidente que la facilidad esencial tiene un
contenido, valga la redundancia, esencial: sin ella el
servicio no puede ser brindado, sacándose del mercado
a la empresa afectada por la negativa.
Normalmente los problemas de facilidades esenciales,
referidos usualmente al uso de infraestructura se
resuelven regulatoriamente y fuera del área del Derecho
de la Competencia. Sólo excepcionalmente se usa el
concepto dentro del campo del Derecho de la
Competencia para cubrir un problema que se le ha
escapado a la regulación.
Es importante distinguir el problema de las facilidades
esenciales del llamado problema de acceso universal o
servicio universal. El tema de servicio universal no
responde a la existencia de una facilidad esencial, sino
a un problema de servicio público. Si usted está dentro
de área de concesión de la empresa de distribución
eléctrica Edelnor, tiene el derecho como usuario a que
le conecten luz y la empresa no está en posibilidad de
negarse a conectarle la luz si se cumplen con los
requisitos técnicos y económicos establecidos. Allí no
hay un problema de competencia, sino el interés del
Estado de que todos cuenten con el servicio. Lo mismo
puede decirse de los proyectos de electrificación rural
o telefonía rural, en el que el Estado diseña esquemas
para llevar estos servicios incluso a áreas en que no es
rentable hacerlo.
La Comunidad Europea ha definido una facilidad
esencial como "una facilidad o infraestructura sin
acceso al cual los competidores no puedan ofrecer THEMIS 47
Revista de Derecho
servicios a sus clientes y la cual no puede ser replicada
por ningún medio razonable".
Bajo la legislación antimonopolios de Estados Unidos,
se requiere de tres condiciones para que se establezca
la obligación de acceso a una facilidad esencial: (i)
Control de la facilidad esencial por un monopolista; (ii)
Incapacidad de un competidor que necesita de la
facilidad, de duplicar dicha facilidad esencial y (iii) La
negativa de uso de la facilidad a un competidor.
Por su parte, la ley de competencia del Reino Unido,
establece como características fundamentales de una
facilidad esencial: (i) Los competidores deben tener
acceso a la facilidad puesto que es esencial para la
provisión de bienes o servicios en dicho mercado
relacionado y (ii) No es económicamente eficiente, o
puede no ser posible, que los nuevos entrantes
repliquen la facilidad.
Por otro lado, el concepto de acceso universal nos
remite a la idea de que los servicios públicos sean
proveídos de manera que sean accesibles a aquella
minoría de usuarios potenciales que no poseen dichos
servicios y para aquellos a quienes el hecho de no contar
con dichos servicios constituiría una desventaja social
u económica. La Comunidad Europea ha identificado
el enfoque de las obligaciones del Servicio Universal
en Europa, de manera que estos servicios sean
ampliamente expandidos y que se tomen en cuenta
los intereses de los consumidores.
La confusión entre un concepto y otro es muy peligrosa.
Un concepto extendido de facilidad esencial generaría
el efecto de considerar el recurso en realidad bajo el
concepto de servicio universal, lo que lleva implícito una
suerte de calificación del servicio como servicio público.
Pues bien: otra de las decisiones del Tribunal de
INDECOPI ha hecho precisamente eso. Ha clonado el
concepto de facilidad o servicio esencial para darle un
contenido asimilable al de servicio o acceso universal.
El caso fue el resuelto en la Resolución No. 870-2002/
TDC-INDECOPI de fecha 11 de Diciembre del2002. Se
trata de la denuncia presentada por Aerocontinente
contra el Banco de Crédito.
En el caso, Aerocontinente denunció al Banco porque
éste se negaba a abrirle cuentas corrientes en su
agencia de Puerto Maldonado. Dichas cuentas
permitían depositar el dinero de las operaciones de la
aerolínea en la localidad y hacer las transferencias
correspondientes con mayor facilidad.
El Banco se había negado a abrir las cuentas
sosteniendo que en una ocasión anterior
Aerocontinente se había negado a entregar sus estados
financieros, lo que había impedido conocer a su cliente
y sobre todo controlar posibles actos de lavado de 139
THEMIS 47 dinero. Por ello, luego del cierre de las cuentas, el Banco
Revista de Derecho
sostenía que Aerocontinente pretendía evadir la
entrega de sus estados financieros mediante la argucia
de pedir una reapertura de cuentas.
La Comisión consideró que efectivamente el Banco de
Crédito gozaba de posición de dominio en este tipo de
servicios financieros, pero que sin embargo la negativa
estaba justificada en la negativa de Aerocontinente a
proporcionar los estados financieros anteriormente.
La Sala repite su argumento del "comunismo
empresarial" y señala que deben protegerse las
finalidades sociales(¿?) protegidas por el Derecho de
la Competencia.
Para ello repite, esta vez con características olímpicas,
· el salto a la garrocha del problema del perjuicio. En el
caso de ELECTROCENTRO que comentamos líneas
arriba, estábamos frente a una empresa que se negaba
a brindar un servicio adicional (alquiler de postes) a su
actividad ordinaria (distribución de electricidad). Pero
en este caso el Banco se había negado a brindar uno
de sus servicios ordinarios: apertura de cuentas
bancarias. ¿Qué explicación podría tener un banco para
negarse a ganar con el servicio de cuenta corriente
que es parte de su propio negocio? Sólo una razón
comercial válida (y la que dio parece bastante razonable)
justificaría la pérdida de negocio.
Pero sobre todo, resulta clarísimo que el Banco no tiene
ningún interés en el mercado de aerolíneas. Salvo el
avión privado de Dionisia Romero, no parece existir
ningún otro interés del Banco en volar aviones. Por
ello su conducta no puede ser catalogada como
anticompetitiva.
Pero el "olimpismo" del salto de garrocha a la exigencia
legal de acreditar el beneficio de la práctica es superado
por el "efecto comodín" o la "clonación impropia"
del concepto de facilidad o recurso esencial.
Es primera vez que escucho que una cuenta corriente
es indispensable para volar un avión de pasajeros. Con
ese concepto casi todo es facilidad esencial. Así, la
Resolución que comentamos ha creado una
equivalencia entre una cuenta bancaria y una pista de
aterrizaje.
Y la demostración del absurdo está en el propio
expediente. Aerocontinente viene volando hace casi
cinco años a Puerto Maldonado sin cuenta corriente
en el Banco de Crédito. Desde el3 de Julio de 1998 no
tiene cuentas. Si a la empresa de carga de maletas no
le dan acceso a la plataforma no baja ni una maleta. Si
a Americatel no le dan acceso a la red de Telefónica no
puede captar una sola llamada de dicha red. Pero
Aerocontinente despegó y aterrizó pasajeros sin mayor
contratiempo. Lo que la historia real demuestra es que
Aerocontinente sustituyó el uso de la cuenta corriente
140
con alguna alternativa técnica y económicamente
valida. Ninguno de sus capitanes tuvo que dar la vuelta
a su avión y regresarse a Lima porque no había cuenta
en el Banco de Crédito ni se dejó de vender pasajes
por esa razón. No existe facilidad esencial, pero con la
nueva teoría cualquier cosa es facilidad esencial. Se
puede así completar la mano de póquer cuando falta
una carta. Y en este caso faltan dos: el de beneficio
del encausado y el de estarse negando a proporcionar
una facilidad esencial. Con ese nivel de discrecionalidad,
el Tribunal de INDECOPI puede ordenar la celebración
de un contrato casi en cualquier supuesto.
Pero además habría que preguntarse cómo la negativa
en abrir la cuenta corriente afectaba la capacidad de
competir de Aerocontinente. No conozco el mercado
de aerolíneas lo suficiente como para emitir juicios
categóricos. Pero se me hace difícil imaginar que el
costo de usar mecanismos alternativos a una cuenta
corriente sea un componente importante de los costos
de operación de una aerolínea, esto es, que ese hecho
pueda sacarla del mercado o restringir su posibilidad
de competir con otras aerolíneas. El razonamiento de
la Sala no puede ser sino calificado como un manejo
ligero, por decir lo menos, de los conceptos, y una
orfandad de análisis total sobre el concepto central
usado para sancionar.
Pero el asunto no queda allí. El razonamiento para
calificar la cuenta corriente como una facilidad esencial
es realmente increíble. El Banco alegó que existían
alternativas para el transporte de dinero. En particular
sostuvo que podían usarse servicios de transferencia de
dinero (lo cual no es descabellado para alguien que
despega y aterriza aviones de la localidad y por tanto
puede trasladar bolsas con dinero en su bodega como
entiendo lo hace prestando servicios a terceros) sino que
incluso el Banco de la Nación da un servicio de
corresponsalía que permite transferencias de fondos. La
Resolución del Tribunal califica esas alternativas como
sustitutos no adecuados. Dice que la acción de
corresponsalía no se ajusta al proceso de depósito en
una cuenta. Ello es una calificación absurda. Es un
concepto básico de Derecho de la Competencia saber
que el nivel de sustitución no se puede determinar
usando sólo como argumento que el servicio o bien no
se parecen física o estructuralmente. Es la finalidad del
servicio lo que importa, relacionado al hecho de que el
consumidor encuentra alternativas razonables, y el costo
que ello implica. Un Mercedes Benz se parece a un Tico,
pero no son sustitutos porque si subes el precio del Tico
la gente no va a comprar Mercedes. En cambio se podría
determinar que las cerraduras de seguridad y las alarmas
a distancia son sustitutos porque los consumidores giran
de una a la otra ante modificaciones de precios. Ello a
pesar que no se parecen en nada. Pero la resolución no
analiza para nada este aspecto.
Sobre la base de esta curiosa argumentación el Tribunal
le ha prohibido a los Bancos con posición de dominio
negarse a contratar salvo que tenga causas
objetivamente demostrables, " ... sin que en este caso
particular pueda alegar como sustento de la negativa
la aplicación de las líneas de política interna que la
entidad tuviera establecida". Es decir que a partir de la
fecha quien decide si se abren cuentas corrientes o se
presta dinero en Puerto Maldonado ya no es el Banco
de Crédito, sino la Sala de Defensa de Competencia
del INDECOPI. Es más, le doy al lector un consejo. Si
no tiene historial de crédito, y por tanto no le pueden
negar objetivamente un préstamo, presente su solicitud
a la agencia de Puerto Maldonado: tiene crédito
asegurado.
Cuando le he comentado el caso de la cuenta corriente
como facilidad esencial para el servicio que presta una
aerolínea a casi una docena de entendidos nacionales
y extranjeros no han podido ocultar su sorpresa y más
de uno ha estallado en una carcajada. Aunque la verdad
un llanto parece una reacción más propia.
Se ha logrado además algo que Alan García no pudo
hacer en los ochenta, y es calificar los servicios bancarios
como una suerte de servicio público cuando la empresa
tiene posición de dominio, porque con la nueva decisión
se ha instaurado el concepto de servicio universal en la
actividad bancaria.
Aquí, el movimiento hacia "el lado oscuro" toma más
forma. Darth Vader está a punto de colocarse su celebre
casco y su capa negra. El nivel de discrecionalidad
ganado no sólo preocupa por el concepto aplicado,
sino porque se podrá hacer con otros conceptos
similares para aplicarlos "al gusto del cliente".
Pero aún hay más.
4. EPISODIO 111: LA LUCHA POR LAS NAVES
Cuando se escribe el presente trabajo aún no se conoce
el título del Episodio 111 de la Guerra de las Galaxias.
Por la secuencia histórica, se sabe que en el Episodio 11
Anakin Skywaker aún era bueno y estaba siendo
entrenado por los Jedis para ser uno de ellos, pero
mostraba claros signos de estar siendo arrastrado por
"el lado oscuro". Sabemos que en el Episodio IV Anakin
aparecerá convertido en el siniestro Darth Vader 16 . Es
fácil concluir que en el Episodio lllse culmina el tránsito
de este personaje hacia el lado oscuro.
Eso es precisamente lo que ocurrió en el caso de la
Sala de Competencia del Tribunal deiiNDECOPI. En su
16
Ello porque, como los fanátrcos de La Guerra de las Galaxias saben el Episodio IV fue en realidad la primera película, luego se filmó hasta el VI
que tiene el desenlace de la serie. Después de varios años recién se filmaron ell y 11 y se está a la espera de que se filme ellll.
"Organizatron for Economic Co-Operation and Development -OECD- "Hard Core Cartels. Recent Progress and Challenges Ahead".
2003. Revrsar especialmente las páginas 15 a 19, donde se analiza el endurecimiento de las posiciones de los países hacia este tipo de
prácticas.
tercera Resolución sobre libre competencia la Sala da THEMIS 47
Revista de Derecho
muestras de cómo busca argumentos para darle la
razón a quien desea, no basado necesariamente en
criterios técnicos y para ello flexibiliza los conceptos
para seguir convirtiendo el Derecho de la Competencia
en un Derecho de Competencia Social, discrecional, y
por tanto con contenidos manipulables políticamente,
consolidando la línea populista que ya se percibía en
los anteriores Episodios. El caso que analizaremos es el
de los prácticos marinos, es decir quienes pilotean las
naves para entrar a un puerto. Por ello podemos
denominar al Episodio 111 "La Lucha por las Naves".
Existe consenso tanto en la doctrina económica como
en la legal que los carteles y los acuerdos restrictivos
horizontales (es decir entre competidores) son las
prácticas más dañinas a la competencia. Esto será
analizado más adelante con mayor detalle. Es
importante, sin embargo, destacar que los acuerdos para
restringir competencia y fijar precios entre competidores
motivan las reacciones más duras de las autoridades de
competencia en el mundo y es claro el endurecimiento
que se ha mostrado en los últimos años.
Así, mientras los demás países del mundo se vuelven
más estrictos contra los carteles de este tipo, veremos
cómo el Tribunal deiiNDECOPI va contra la corriente y
se flexibiliza, para ganar discrecionalidad, línea que se
confirmaría, como veremos más adelante, en el caso
del SOAT, el último Episodio de esta historia.
El endurecimiento de la posición mundial se demuestra,
sin dejar un ápice de dudas, en un reciente reporte de
la OECD sobre los "Hard Core Cartels" 17 . El reporte
analiza claramente la tendencia mundial a tratar más
severamente las posiciones contra una práctica que es
calificada como una de las más dañinas, en especial
en los países en desarrollo.
Como veremos en un próximo Episodio, el carácter
extremamente dañino de los carteles y acuerdos
restrictivos entre competidores llevaron a que estas
prácticas sean consideradas en la doctrina mayoritaria
y en nuestra legislación como "per se" ilegales, esto
es que no admitían excusas o justificaciones. Esa regla
además disminuía la discrecionalidad del funcionario
en casos donde dicha discrecionalidad no era necesaria.
El problema de una línea dura contra los carteles para
quien quiere tener una aproximación populista, es que
reduce discrecionalidad y puede ser políticamente
inconveniente. Muchas veces es el propio Estado o
ciertos políticos los que promueven, avalan y defienden
carteles. A veces la presión política viene por carteles
141
THEMIS 47 entre grupos económicos grandes con llegada al
Revista de Derecho
gobierno, y que por tanto necesitan que se les
aprueben excusas o exenciones, o simplemente que
se busque una manera de salir bien librados de un
proceso.
Pero en otros casos quienes buscan excepciones son
carteles de otro tipo de empresas o productores, pero
que representan a grupos con capacidad de presión
política y social, y que dan lugar a reacciones populistas.
Es común encontrar esas situaciones en acuerdos entre
agricultores, que suelen ser los beneficiados más
frecuentes de tratamientos discriminatorios en los
sistemas comparados a nivel internacional,
permitiéndoles que se cartelicen para mantener sus
precios altos.
En el Perú tenemos el reciente caso de la aprobación
de precios mínimos para el transporte terrestre. Esos
grupos hicieron huelgas y tomaron carreteras para
presionar al Gobierno para que les permitiera
cartelizarse en el precio. El Gobierno cedió a las
presiones y aprobó el cartel, dándoles incluso respaldo
legal mediante la dación del Decreto Supremo No. 045-
2003-MTC de fecha 2 de agosto de 2003 18 .
Estos carteles son protegidos por fundamentos más
"populistas" y se usan argumentos similares a los que
se utilizan para defender la existencia de sindicatos en
la esfera laboral, es decir, que la existencia de empresas
supuestamente grandes con capacidad de abusar (una
suerte de empleadoras abusivas) justifica la cartelización
para que, en aplicación del adagio "la unión hace la
fuerza" un grupo de "pequeños productores" se
puedan defender "de las fuerzas salvajes del mercado"
que permiten el aprovechamiento de los más grandes.
Sin embargo el argumento de la "debilidad" es
bastante engañoso, pues estas prácticas suelen
perjudicar a los consumidores, los que se ven forzados
a soportar precios más altos, a pesar de estar en la
mayoría de los casos en una situación más "débil" y
de no contar con las mismas herramientas de defensa.
Si las autoridades ceden a las presiones de estos
carteles, sólo consiguen perjudicar a los consumidores,
y a la eficiencia en su conjunto, basados sólo en
argumentos redistributivos mal entendidos, pues sólo
trasladan riqueza de los consumidores a los integrantes
del cartel, es decir, generan un efecto distributivo
regresivo 19 .
La forma más discrecional y burda de proteger carteles
es mediante el reconocimiento legislativo de
excepciones. Así en ocasiones la legislación
expresamente reconoce la posibilidad de aprobar
excepciones en ciertos supuestos al carácter
sancionable de un cartel. Esa fue la línea seguida por
la Comunidad Económica Europea por décadas. Dicha
posición, sin embargo, está en franco retroceso en el
mundo, incluso en Europa, como veremos más
adelante, y es parte de la línea de endurecimiento
mundial que se mencionaba en el reporte de la OMC
que acabamos de citar. Los supuestos que suelen
contemplarse en las legislaciones van desde la mejora
de los aparatos productivos, el evitar la quiebra de
empresas, el maximizar la capacidad exportadora, entre
otros. El común denominador es, sin embargo,
cláusulas tan generales que permiten justificar casi
cualquier cosa.
En el Perú, en la versión original del Decreto Legislativo
701, se admitía la posibilidad de aprobar excepciones
a carteles, tal como estaba reconocido por el artículo
7 de la norma 20 , el que fuera derogado por el Decreto
Legislativo 788, justamente para evitar el despropósito
de proteger carteles a expensas de los consumidores.
Hoy ese régimen, al menos según la Ley, ya no existe 21 .
La otra forma de buscar lo mismo es mediante la
relajación de la regla aplicable, no considerando los
carteles "per se" ilegales, sino sujetos a la regla de la
razón. En realidad se enmarca en la misma línea de las
excepciones legislativas, sólo que esta vez puede ser
incluso más discrecional, porque la excepción se deja
sujeta a una cláusula abierta o general, evaluable caso
por caso. Esta es la línea que se siguió en la
jurisprudencia contenida en la ya tristemente celebre
Resolución del SOAT que será objeto de análisis en un
próximo Episodio de este trabajo.
La tercera forma de hacerlo es quizás la más burda:
"hacerse el loco". Esto quiere decir "hacerse de la vista
gorda" buscando algún argumento curioso para no
sancionar, tratando de caracterizar los hechos de una

18
Recientemente la Comisión de Acceso al Mercado, presidida por José Chueca, en la Resolución de los Expedientes 017-2003 y 032-2003
CAM declaró las acciones tomadas por el Gobierno en este extremo como barreras ilegales e irracionales de acceso al mercado. Dicha
Resolución, que muestra una actitud valiente y decidida de defensa de los consumidores y su libertad económica, enfrentando los abusos
del Estado, debería marcar la linea que debe seguir INDECOPI frente a los carteles y el apoyo gubernamental a los mismos. Seria una suerte
de búsqueda por '"El Regreso del Jedi'" que evite la caída hacia el '"lado oscuro de la Fuerza'". Esto ha sido confirmado recientemente por
el tribunal.
19
Es importante destacar que hablamos no sólo de los consumidores directos del bien o servicio involucrado, sino de los consumidores finales. Por
ejemplo en el caso de los precios mínimos del transporte, si bien el traslado inicial del costo mayor del servicio es pagado por las empresas que
contratan directamente el transporte de carga, ese sobrecosto es a su vez trasladado al precio final de los productos trasportados y es finalmente
soportado por una infinidad de pequeños consumidores finales.
20
'"Articulo 7.- La Comisión Multisectorial de la Libre Competencia podrá autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones. prácticas concertadas
o actuaciones paralelas a que hace referencia el articulo 6 o categorías de los mismos, en los siguientes casos: (. . .)"
21
Decimos según la Ley porque, como veremos más adelante, el Tribunal pretende reinstaurarlo por la vía de la jurisprudencia en abierta contradicción
142 al texto de la Ley.
manera distinta a cómo los hechos son en realidad, o
poniendo estándares de prueba curiosos para no
sancionar. Cuanto más pruebas haya para demostrar
la existencia del cartel, más burdo tendrá que ser el
argumento y más evidente será que la autoridad "se
está haciendo la loca" con el tema. Eso es precisamente
lo que pasó con el caso de "La Lucha por las Naves".
Veamos qué criterios desarrolló el Tribunal para dotarse
de discrecionalidad en un área en la que la legislación
no deja mucho espacio para hacerlo.
El caso fue resuelto por el Tribunal en la Resolución
No. 0131-2003fTDC-INDECOPI de fecha 11 de Abril
del 2003. Se trataba de la denuncia presentada por la
empresa MAERSK PERU S.A. contra la Asociación
Peruana de Prácticos Marítimos (APPM) y las empresas
PILOT STATION S.A. (PILOT), PRATMAR S.R.L.
(PRATMAR) y SEAWELL S.A. (SEAWELL). Entre los cargos
de acusación estaba el de haber entrado en acuerdos
o recomendaciones restrictivos de la competencia 22 .
MAERSK, la denunciante, es una empresa dedicada a
la recepción, despacho y abastecimiento de naves. Para
desarrollar su labor se veía en la necesidad de contratar
los servicios de practicaje marino.
Un práctico es una suerte de capitán capaz de conducir
y orientar una nave cuando ésta entra a un puerto. Su
función es asesorar al capitán de la nave y de los
remolcadores para llevar a cabo las maniobras para
entrar y salir del puerto. Se trata por tanto de una
persona especializada en las labores de guiar el buque
para su recepción y posterior zarpe del puerto. Para ello
el práctico está familiarizado con el puerto en el que
opera, lo que le permite dirigir la nave de manera segura.
La acusación central planteada era que los prácticos
marinos, a través de la asociación que los agrupaba (la
APPM) había dispuesto que todos los prácticos
quedarían agrupados en sólo tres empresas, las que
tendrían una tarifa común. Incluso el acuerdo era que
sólo una de ellas (PILOT) brindaría servicios de manera
efectiva, mientras las otras dos (PRATMAR y SEAWELL)
serían solo una careta para aparentar la existencia de
competencia entre las empresas. De esta manera los
prácticos habían conseguido restringir la competencia
entre ellos, fijando tarifas más altas que las que se
tendrían si es que existiera competencia.
La Comisión, en primera instancia, declaró fundada la
denuncia, considerando que existía una concertación
para fijar precios y condiciones en el servicio de
practicaje. El Tribunal revocó la resolución de la
Comisión y declaró infundada la denuncia por prácticas
restrictivas.
22
Por una Resolución anterior se descartó que se procese a las denunciadas por abuso de pos1oón de dom1n10 (Resoluoón No. 0417-2002/TDC-INDECOPI
de fecha 7 de Junto del 2002) en base a un problema probatorio que carece de relevancia para el análisis que efectuamos en el presente trabajo.
23
Circular emtttda por la APPM. A fojas 000003-000005 del Expediente W 003-2001-CLC 1 004-2001-CLC (Acumulados).
Cuando uno evalúa los hechos del caso, y en especial THEMIS 47
Revista de Derecho
las pruebas encontradas por la Comisión no puede sino
dejar de sorprenderse de cómo fue posible que fuera
declarada infundada la denuncia, cuando los acuerdos
estaban acreditados y la intención de reducir la
competencia mediante ficciones legales estaba
inequívocamente expresada por las denunciadas.
En el puerto del Callao existían 36 prácticos
autorizados, los que estaban agrupados en 18
empresas diferentes. Sin embargo todo cambió a partir
del 8 de Enero del 2001, fecha en la que la APPM
emitió una curiosa circular. La misma señalaba:
«Por lo anterior tenemos a bien informarles que todos
los profesionales independientes abajo firmantes
teniendo en cuenta los dos puntos anteriores
adicionándose el hecho de haber conseguido mejores
condiciones laborales a partir del día de mañana 8 de
Enero 2001 únicamente nos desempeñaremos a través
de las siguientes Empresas:
PILOT STATION S.A.
Gerente: Capitán Elisban Rodríguez,
33 Prácticos,
Av. Buenos Aires 341 Oficina 401,
Teléfonos: 4298764 - 9234686.
SEAWELL S.A.
Gerente: Capitán Juan Maguiña Bustos,
1 Práctico,
Av. Almirante Miguel Grau 343 oficina 404.
PRATMAR S.A.
Gerente: Capitán Víctor Tirado Silva,
2 Prácticos,
Av. Buenos Aires 341 Oficina 403. ( ... )» 23
Claramente la circular contenía una decisión
comunicada por el Gremio que agrupaba a los
prácticos, dando cuenta del hecho de que los prácticos
quedaban agrupados en empresas con números
predeterminados de prácticos en cada una. Es
importante anotar este hecho porque es totalmente
ignorado por el Tribunal. Dado que los prácticos sólo
pueden realizar un número limitado de maniobras
diarias, dicha división, comunicada por un ente
asociativo que agrupaba a los prácticos, y no por una
empresa en particular, estaba dividiendo el mercado y
definiendo un nivel de concentración no movible. Se
trataba de una simple división de mercados convenida
entre la agrupación que reunía a todos los ofertantes
en el mercado relevante.
Los alcances de la decisión quedan aún más claros si
uno lee uno de los antecedentes de la circular
143
THEMIS 47 mencionada, es decir el informe de fecha 31 de
Revista de Derecho
Diciembre del 2000, redactado por Arnulfo Gómez,
accionista y práctico de PILOT: <<Informo que viaje (sic)
por motivos de trabajo a la ciudad de la referencia
donde me entreviste (sic) con el Presidente delegado
del sindicato de Prácticos de México en dicho puerto.
Se le solicitó asesoría para la formación de una unión
de prácticos en el Callao (sic) y lo indicado abajo fueron
sus comentarios.( ... ) para los mexicanos es conveniente
escuchara (sic) las lamentables experiencias de otros
países para que sus afiliados jamás piensen que solo
(sic) van a estar mejor, y los visitantes aprenden una
forma de lograr la unión.( ... ) cada práctico según turno
debe hacer la maniobra en la nave que le toca. Esta
prohibido (sic) la relación personal de los prácticos con
las agencias. Existe un coordinador de pilotos elegido
el cual es el único que puede comunicarse con las
agencias ante cualquier problema y es el encargado
en primera instancia en hacer iniciado el cobro de
facturas si después de los 3 días después del servicio
no han cancelado, en caso que no haya efecto, se
comunica con el presidente delegado, quien también
interviene, en caso que tampoco haya efecto el
presidente delegado comunica al secretario General,
el secretario General se dirige a la secretaria (sic) de
transporte del Gobierno y solicita cancelación de
licencia de la Agencia morosa, hasta ahora les ha dado
resultado( ... ) En Veracruz existen 8 prácticos, cuando
cumplen los 65 años deben retirarse alguno (sic) de
ellos, los prácticos en consenso deciden si el tráfico
amerita reemplazarlo, en caso que decidan hacerlo
convocan mediante concurso a capitanes con 5 años
de experiencia al mando de naves mayores de 5,000
TRB, una vez elegido el práctico firma un compromiso
con el sindicato de lealtad y en caso viole será
demandado, en el contrato se especifican que leyes
vigentes se estaría trasgrediendo (sic), una vez ello se
comunica a la autoridad que el sindicato ha decidido
entrenarlo, no se acepta que la autoridad decida sobre
este asunto.( ... ). El practico (sic) no tiene compromiso
formal con la empresa de prácticos del puerto solo (sic)
con el sindicato, es por ello que un practico (sic) es el
representarte (sic) del sindicato nacional y por ello
también tienen un poder inmenso, que no es abusado.
( ... ) En caso que la privatización y las leyes
antimonopólicas les presionen ellos están preparados
para formar 3 empresas, gobernados por el sindicato
con mínimas diferencias de tarifa y manteniendo el
mismo principio de turnos de guardia como si fuera
una misma. Todos los prácticos obligatoriamente son
afiliados al sindicato. El práctico que intente traicionar
al sindicato prácticamente es eliminado, moviéndose
todos los elementos legales que en prevención firmó
antes de ser práctico, se inicia solicitando la cancelación
definitiva de la licencia de la autoridad marítima,
adjuntando un expediente respectivo, si la autoridad
se resiste se acude a los tribunales» 24 .
El informe refleja todo un plan "delictivo" (aunque
quizás las comillas sobran porque la concertación de
precios esta tipificada como delito en el Código Penal)
dirigido a desarrollar un esquema para mantener el
precio alto. Lo que la comunicación muestra es la
intención de crear una estructura meramente formal
para crear un esquema anticompetitivo.
Esto se confirmó con una comunicación de fecha 29
de enero de 2001 en la que el Presidente de la APPM,
señor Luis Loyola Soto se dirige al Secretario General
de la lnternational Maritime Pilot Association, en la que
señala que «Antes habían 17 compañías de practicaje
en el Callao. Ahora estamos trabajando con sólo una,
su nombre es Pilot Station, las otras dos compañías
Seawell y Pratmar figuran sólo para las leyes peruanas
y no semejar a un monopolio. ( ... ) Ahora nuestra
compañía junta a 36 pilotos del Callao( ... )» 25 .
Durante todo el expediente los denunciados
reconocieron que su intención era "protegerse" de los
abusos manteniendo una "remuneración justa". Como
se señala en la Resolución que comentamos "Las
denunciadas coincidieron en señalar que las condiciones
laborales de los prácticos marítimos, una vez que fueron
liberalizados sus servicios, eran sumamente
desfavorables e injustas, no sólo por las condiciones del
mercado, sino además por la propia naturaleza del
servicio26 . Indicaron que ello había motivado su decisión
de desarrollar una política unificada a través de las tres
empresas administradoras de prácticos marítimos, a fin
de cobrar directamente sus honorarios y obtener
mayores beneficios laborales y económicos".
Nadie negó que así habían sido los hechos y que esa
era la intención. Diversas declaraciones de
representantes de los denunciados confirman que: (1)
existió un acuerdo adoptado en el seno de la APPM, es
decir, fuera de las empresas; (2) que la forma de
restringir la competencia no provenía de un acuerdo
empresarial, sino de un acuerdo gremial; (3) el acuerdo
restringía la posibilidad de los prácticos de actuar por

24 Informe de Arnulfo Gómez Ríos al Presidente de la APPM sobre la visita del primero a Veracruz, México. A Fojas 000118-000119 del Expediente
N' 003-2001-CLC 1 004-2001-CLC (Acumulados).
25
Comunicación del 29 de enero de 2001 dirigida por Luis Loyola a Nick Cutmore. A fojas 000121 del Expediente N' 003-2001-CLC 1004-2001-
CLC (Acumulados).
26 Las denunciadas manifestaron que los servicios de practicaje estuvieron controlados por las agencias marítimas, que incluso cobraban un porcentaje
de los honorarios de cada práctico marítimo por el hecho de haberles conseguido la oportunidad de trabajar. Por otro lado, las denunciadas
indicaron que el marco normativo que regulaba la prestación de los servicios de practicaje no permitía desarrollarlos en sana y leal competencia,
144 justamente por las arbitrariedades y desigualdades que se presentaban en relación con las agencias marítimas.
su cuenta o constituir otras empresas; (4) era la
asociación y no los prácticos ni las empresas, la que
negociaría la tarifa con las navieras y (5) la intención
declarada y no ocultada era conseguir, por la vía de la
acción conjunta, el incremento de los niveles de tarifas.
Las condiciones señaladas configuran lo que se llama
un cartel, se mire por donde se mire. Lo único particular
en el caso es el uso de un lenguaje "sindical" para dar
la impresión de acuerdos de defensa de derechos
laborales y el uso (totalmente inefectivo, salvo para el
Tribunal) de una careta empresarial con la intención
declarada de evadir las normas antimonopolios.
Asombrosamente el Tribunal le da luz verde al cartel
planteado en estos términos. En primer lugar, si bien
no lo dice categóricamente, la Resolución que
comentamos reconoce una suerte de legitimidad en el
uso de concertaciones para la defensa de intereses
económicos, muy similar al argumento que se usa para
proteger los acuerdos de un sindicato laboral 27 .
Como dijimos no es extraño que se use el disfraz del
"sindicalismo" laboral para ocultar o justificar un cartel.
Lo curioso es que se avale por la autoridad de
competencia.
Los sindicatos laborales son, doctrinaria y
legislativamente, una excepción a las normas de
competencia. Económicamente un sindicato no es otra
cosa que un cartel, en el que los oferentes de un servicio
se ponen de acuerdo para negociar o intentar imponer
un solo precio por dichos servicios.
En el Perú la excepción se deriva del reconocimiento
constitucional del derecho de sindicalización y del de
negociación colectiva, contenidos en el artículo 28 de
la Constitución. Así, si bien un acuerdo sindical es
económicamente una práctica restrictiva, la norma de
competencia no se aplica porque la Constitución y el
resto del marco legal reconocen la legitimidad de este
28
tipo de acuerdos .
Pero siendo una excepción ésta no se puede aplicar
por analogía 29 , y por tanto no cabe reconocer este
mecanismo de defensa de los intereses para manejar
una remuneración en conjunto, fuera del ámbito THEMIS 47
Revista de Derecho
estrictamente laboral.
No deseamos que se nos malinterprete. No estamos
diciendo que una organización gremial no puede
defender los intereses de los agremiados. Lo que
estamos diciendo es que les está vedado intervenir para
conseguir, por la vía de la unificación del precio
mediante acuerdos, elevar las tarifas que cobran,
distorsionando el buen funcionamiento del mercado o
definir cuál va a ser la estructura futura del mercado y
el número y forma de las empresas participantes.
Pero el argumento más curioso del Tribunal es señalar
que no puede haber cartel porque hay una sola
empresa y no cabe cartelizar entre una empresa que
opera y dos que no operan. En otras palabras,
argumenta que no puede haber cartel con una sola
empresa operando. Esto lo suman a un segundo
argumento según el cual, no estando controladas las
fusiones en el Perú, lo que vemos es un simple acuerdo
de fusión, y como tal "per se" IE;gal. Así la Resolución
bajo comentario señala: "De acuerdo con las
comunicaciones reseñadas en la sección precedente,
la verdadera intención de la 'Decisión' tomada por la
APPM consistió en lograr la monopolización del
mercado, lo cual no es en sí mismo cuestionable dentro
del ordenamiento peruano en materia de Libre
Competencia. La siguiente frase es ilustrativa respecto
a dicha intencionalidad: "Ahora estamos trabajando
con sólo una, su nombre es Pilot Station, las otras dos
compañías Seawell y Pratmarfiguran sólo para las leyes
peruanas y no semejar a un monopolio" 30 . Los prácticos
reunidos en la APPM decidieron prestar los servicios
de practicaje exclusivamente a través de una sola
empresa -PILOT STATION-, eliminando totalmente, por
consiguiente, la competencia a nivel de la oferta de
servicios de practicaje. A partir del momento de la
implementación de la 'Decisión', las agencias marítimas
se vieron obligadas a contratar indefectiblemente con
PILOT STATION a fin de obtener la provisión del servicio
de practicaje en el Terminal Portuario del Callao 31 . Esta
es la consecuencia típica de la formación de un
monopolio y, se reitera que ello no es cuestionable

27 Esto me lo hizo notar José Juan Haro en una charla dada a los miembros del Instituto de Derecho de los Servicios Públicos -IDESER- el día 9 de
Septiembre del2003. Como acertadamente señaló en su exposición la Resolución denota una preocupación de que los "pobres prácticos" eran
víctimas de abusos por las "poderosas" navieras y que por ello era legítimo que concertaran para defenderse.
" "Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales.
La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones".
29
Según el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil: "La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía"
3° Comunicación del 29 de enero de 2001 dirigida por Luis Loyola a Nick Cutmore. A fojas 000121 del Expediente W 003-2001-CLC 1004-2001-

CLC (Acumulados).
31
Entrevista a la Asociación Peruana de Prácticos Marítimos. 8 de febrero de 2001. A fojas 000095 vuelta del Expediente W 003-2001-CLC 1004-
2001-CLC (Acumulados).
"( )
-Y ellos [refiriéndose a las agencias marítimas] cómo, con quién contratan ... 7
- Con nosotros ahora, no tienen otra forma.
( )" 145
THEMIS 47 dentro del marco establecido por el ordenamiento
Revista de Derecho
peruano en materia de Libre Competencia, el cual no
condena los monopolios per se".
Y luego continúa diciendo: "La presencia de PRATMAR
y SEAWELL no es más que un distractor diseñado
expresamente para obstaculizar una posible
intervención de la Autoridad de Competencia. En ese
orden de ideas, PRATMAR y SEAWELL no actúan
realmente como competidores en el mercado del
servicio de practicaje; aquellas empresas deben ser
consideradas meramente ficciones a efectos de la
aplicación de las normas de Libre Competencia".
Y ello lleva a la Sala a concluir: "El corolario de la
determinación de la realidad -la ausencia de
competencia efectiva para PILOT STATION- a efecto del
presente procedimiento, es que no puede discutirse la
existencia de prácticas restrictivas a la libre competencia
en la modalidad de concertación de precios, en un
mercado signado, precisamente, por la inexistencia de
competencia, es decir, en un monopolio".
El argumento usado carece por completo de lógica, y
muestra que el Tribunal ha "desenfocado" el centro
del problema. Un acuerdo de fusión es aquel en que
dos o más empresas se juntan, por decisión de las
empresas. Pero en este caso hay una decisión del
gremio, para asignar unidades productivas e impedir
que estas unidades puedan desensamblarse o crear
nuevas unidades independientes. En el fondo es una
simple repartición de mercado. Y el tema resulta aún
más grave si se tiene en cuenta que estamos en un
mercado con altas barreras de entrad'l, pues se
requiere de una autorización estatal para entrat como
práctko, pero para que se dé tal autorización los
mismos prácticos tienen que entrenar a los nuevos,
cosa en lo que, evidentemente, no colaboran los
existentes.
La mejor forma de entender el desenfoque es con un
ejemplo. Imaginemos que el día de mañana el Colegio
de Abogados adopta una decisión de acuerdo a la cual
el propio Colegio decide a dónde va a ejercer su
profesión un abogado. Decide entonces que sólo van
a haber tres estudios y que el Colegio determinará el
número de abogados que tendrá cada uno. Además
el Colegio establece un sistema de sanciones a quienes
no respeten sus acuerdos. Finalmente establece que
los tres estudios cobrarán lo mismo. ¿Es contrario ello
a la libre competencia? Evidentemente que sí, pues se
está acordando repartirse en un número de unidades,
con un número de abogados cada una y con tarifas
comunes.
Es que en la decisión de la Sala hay un salto lógico.
No es que las tres empresas se crearon
espontáneamente. Tampoco es que decidieron
fusionarse unas con otras espontáneamente. Se
146
crearon por un acuerdo gremial. No es una
concentración pues el acuerdo justamente limitaba
la posibilidad de constituir otras alternativas.
Ahora quizás se trate de argumentar que ese no es el
caso porque en realidad el acuerdo no creó tres
empresas, sino una sola (PILOT) y dos ficciones
(PRATMAR y SEAWELL). Pero ello no cambia la situación.
Si el Colegio de Abogados determinara que sólo puede
haber un solo Estudio en el Perú, su acuerdo sería uno
de cartel, no una concentración. El efecto más dañino
está en el control de la asociación gremial sobre el
tamaño, forma y conducta de las empresas a las que se
incorporan sus asociados. Ese es el verdadero acuerdo
anticompetitivo. El mensaje que ha mandado la Sala es
realmente contradictorio: cuando quiera cartel izarme lo
mejor es crear una ficción grande que opere como si
compitiera y dos ficciones chicas que actúen como si no
compitieran. Con ello estaré "libre de reproche".
Ya la Sala anterior había advertido sobre este tipo de
acuerdos aparentemente asociativos que en realidad
no los eran. Así, en la Resolución No. 276-97-TDC en
el proceso contra la Asociación Peruana de Avicultura
y otros, la Sala señaló: "En particular, la Sala esf1ma
conveniente dejar claramente sentado que cualquier
modalidad de concentración empresarial que en la
realidad no conlleve una modificación permanente de
las estructuras de las empresas involucradas, siendo
por el contrario una mera simulación o 'careta' para
ocultar una restricción de competencia entre los
agentes económicos, debe ser sancionada como
cualquier otra concertación -esto es, será considerada
una práctica per se ilegal- n.
Sólo para mostrar cómo la Sala deja pasar lo evidente,
bastaría recomendar, con este nuevo antecedente, que
la próxima que se quiera concertar en el mercado de
seguros, el gremio decida que sólo tres empresas
venderán el SOAT, y las demás se dedicarán a otras
modalidades de seguro (vida, salud). Evidentemente
ello sería un cartel, pero como se confunde la decisión
gremial con la empresarial, entonces uno dice que los
que están sentados en el gremio son los mismos que
están sentados en la empresa y por tanto se trata de
una decisión empresarial.
Aquí se nota claramente cómo este elemento "social"
genera discrecionalidad. ¿Tiene el lector alguna duda
que los prácticos desarrollaron una práctica más nociva
a la competencia que negarse a abrir una cuenta
corriente a una aerolínea? En mi opinión no existe duda
alguna. ¿Entonces por qué salieron "libres de
reproche"? Simplemente porque su posición era
"socialmente" justificada. Con ello la discrecionalidad
permite castigar lo inofensivo y liberar lo realmente
nocivo. Y todo porque era social o políticamente
sensible.
En todo caso el movimiento hacia "el lado oscuro de
la Fuerza", es decir, hacia el uso discrecional del poder,
continúa.
S. EPISODIO IV: UNA NUEVA ESPERANZA
El Episodio IV de la Guerra de las Galaxias fue en
realidad la primera película en filmarse. En ella uno de
los dos sobrevivientes de los legendarios Jedis, Obi Wan
Kenobi, encuentra a quien luego descubriría ser el hijo
de Anakin Skywaker (ya convertido en Darth Vader),
Luke Skywalker. Luke había heredado la predisposición
de su padre para ser un Jedi y usa los poderes que ello
le da, aún incipientes y casi sin entrenamiento, para
enfrentar al Imperio liderando a los rebeldes y destruir
la temible Estrella de la Muerte, una nave espacial capaz
de destruir un planeta completo.
Pocos saben que el Episodio IV que se llevó al cine
simplemente como "La Guerra de las Galaxias" se
llamaba "Una Nueva Esperanza" ("A New Hope"),
pues representa el inicio de un proceso para la llegada
de un nuevo Jedi capaz de enfrentar a Darth Vader.
Lamentablemente en la historia que seguimos con la
metáfora, este Episodio no existe, al menos aún. Si
bien lo decidido por la Comisión de Acceso al Mercado
y el Tribunal respecto a los precios mínimos para el
transporte parece un signo positivo, en cuanto se trata
de una decisión técnica, clara e importante, nada indica
que ello vaya a hacer cambiar ni a contener la línea del
Tribunal dirigida hacia el lado oscuro.
Por ello simplemente pasaremos este Episodio. En todo
caso estaremos dispuestos a rescribirlo si la Sala nos
da razones para hacerlo.
6. EPISODIO V: EL IMPERIO CONTRAATACA
En el Episodio V el Imperio reacciona ante la
destrucción de la Estrella de la Muerte y Contraataca
haciendo retroceder a los rebeldes. El "lado oscuro"
se refuerza y se posiciona, podríamos decir que se
consolida.
En este Episodio el Tribunal de INDECOPI toma la
decisión más importante y representativa de su línea
hacia "el lado oscuro", pero también la más dañina
en contra de lo avanzado en las políticas de
competencia.
En una decisión que resuelve el llamado caso del SOAT
el INDECOPI pretende derogar, por decisión
administrativa, el criterio "per se" para las
concertaciones de precios.
32 Sin embargo, esto no quiere decir que todas las infracciones a la libre competencia deban ser consideradas "per se" ilegales. Algunas efedivamente
quedan sujetas a unas reglas de razonabilidad. Por ejemplo, cambiarse de carril cuando uno conduce su automóvil no es "per se" ilegal, porque
depende de las circunstancias y de la capacidad para causar daño que tenga la conducta. En ese caso se aplica una regla de la razonabilidad
porque sería muy cuestionable que uno ya no pueda cambiase de carril nunca. En unas ocasiones es conveniente y en otras ocas"1ones no.
a. Las concertaciones de precios: THEMIS 47
Revista de Derecho
discrecionalidad vs. certeza
Las concertaciones de precios pertenecen al tema que
da pie a mayor certeza. Si hay un área donde podemos
reducir la incertidumbre, si hay un área en la que la
discrecionalidad se encuentra relativamente controlada,
es precisamente esta. Pero el Tribunal decidió
justamente acabar con la certeza y abrir, ahora sí de
par en par, la puerta a la discrecionalidad.
La Resolución No. 0224-2003/TDC-INDECOPI,
determinó que se sancione a una serie de empresas
aseguradoras por concertación de precios en el
mercado del Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito -SOAT.
En los últimos años la legislación y la jurisprudencia
dejaron claro que si un grupo de competidores se
juntaban y se ponían de acuerdo para fijar precios
comunes en el mercado, ese solo hecho era
sancionable. Ello contrasta con la nueva regla que la
Resolución que comentamos acaba de "inventar". Han
creado una regla que permite dejar pasar un cartel con
el que los funcionarios "simpatizan". Ahora, con la
nueva regla, pueden "hacerse de la vista gorda" con
un cartel "auspiciado" por un Ministro o por alguien
con "llegada" al gobierno. El cartel vale si es
"razonable". Pero¿ "razonable" para quién? Pues para
el funcionario de turno en eiiNDECOPI.
Cuando una práctica es esencialmente mala, y se puede
detectar sus elementos configurantes, se le prohíbe
"per se". Por ejemplo, si uno se pasa una luz roja ello
es "per se" ilegal. Uno puede encontrar casos en los
que es "razonable" y "justificable" pasarse una luz
roja. Si hay poco tráfico y uno cruza con cuidado no
habrá daño y parece razonable no perder tiempo
esperando en el semáforo. Pero la Ley no da al policía
esa discrecionalidad porque no quiere que si uno se
cruza la luz roja haya una regla que le permita "hacerse
de la vista gorda" por si quien se paso la luz roja sea el
Ministro, el amigo o alguien que le pueda pagar32 .
Lo que eiiNDECOPI ha hecho es autorizarse a sí mismo
para dejar pasar la luz roja a quien considere puede
hacerlo. Antes concertar precios entre competidores
era en sí mismo ilegal. No importaba si quienes lo hacían
llegaban o no a ejecutar el acuerdo, ni si el precio que
fijaban era razonable o si llegaba o no a causar daño.
En otras palabras, no se autorizaba al policía a discutir
si era razonable pasarse la luz roja a las tres de la
mañana y en un momento en que no venían autos
hacia la intersección. Claro que habría un beneficio en
tiempo de llegar antes a mi casa y el riesgo de un
147
THEMIS 47 accidente era mínimo. Pero la Ley no ha querido abrir
Revisla de Derecho
la puerta a esas discusiones. Por el contrario, ha querido
que la regla de la luz roja sea clara, incluso bajo el
costo de hacer perder algo de tiempo a los
automovilistas en las intersecciones.
Claro que es posible discutir si es conveniente o no
aplicar una regla "per se" para este tipo de casos.
Algunos países (cada vez menos) aplican la regla de la
razón. Pero nadie se había a atrevido a aplicarla en
contra del texto de la Ley y menos aún invocando
(increíblemente) el propio texto de la Ley.
Pero la pregunta no es tanto cuál regla es mejor o peor,
sino cuál es mejor o peor para dónde. Y si uno tiene
una autoridad de competencia con pocos recursos, en
un marco institucionalmente débil, con posibilidad de
injerencia política, con riesgo de no ser autónoma, la
regla clara es mejor que la compleja y ambigua. No es
por tanto posible establecer reglas al margen del costo
administrativo de aplicarlas. Nunca es más cierto el
refrán de que "lo perfecto es el peor enemigo de lo
bueno" que cuando uno se encuentra con un burócrata
que, creyendo que ha descubierto la pólvora, crea una
regla que se ve bien, pero que no se puede aplicar por
los costos que ello implica o cuya aplicación va a generar
más costos que beneficios.
Desde el punto de vista económico el asunto es muy
simple. Toda práctica genera costos y beneficios. En el
caso de la concertación de precios el costo es la pérdida
de producción generada por la elevación de precios
(vamos a denominarlo pérdida o "P"). Por otro lado, el
beneficio es lo que la sociedad gana con la concertación
(vamos a denominarlo ganancia o "G"). Por su parte
el costo de aplicar la regla dependerá de la complejidad
de la misma. Una regla muy simple tiene bajos costos
administrativos, una regla muy compleja tiene altos
costos administrativos. A estos costos administrativos
vamos a denominarlos "C" e incluyen no sólo los costos
públicos (costos de mantener una autoridad de
competencia con capacidad de realizar la investigación
y los costos de la investigación misma) y los costos
privados (costos de abogados, tiempo del
procedimiento) sino también (y el más importante
quizás) el costo de incertidumbre en el resultado que
afecta las expectativas y la inversión y conduce a
conductas estratégicas de los agentes económicos.
Es conveniente prohibir una práctica cuando la
diferencia entre las pérdidas y las ganancias resulta
superior al costo administrativo de aplicar la norma.
En otras palabras:
P-G > C
Apliquemos la formula nuevamente a los accidentes
de tránsito derivados de cruzarse una luz roja. En
principio el cruce de una luz roja puede tener costos
148
muy altos, pues eleva sustancialmente los costos de
tener un accidente que puede dañar la integridad física
o la propiedad de las personas. Por el contrario, los
beneficios de pasarse una luz roja (llegar unos segundos
más temprano al lugar al que uno va) pueden ser
realmente reducidos. Por ello, es más que probable
que los costos superen los beneficios por largo. Así, es
casi un hecho que la cifra aliado izquierdo de la fórmula
(P-C) sea muy elevada y es muy poco probable que sea
una cifra negativa, es decir, que las ganancias de
cruzarse una luz roja superen los costos de hacerlo. Si
bien ello puede ocurrir, será la excepción y no la regla,
y la diferencia difícilmente será significativa.
El uso de una regla de razonabilidad para los cruces de
luces rojas significa invertir los recursos para poder
identificar los raros casos en los que los beneficios son
superiores a los costos. Hacerlo permitiría reconocer
casos de cruces de luces rojas eficientes para evitar
que esa eficiencia se pierda con una regla muy estricta.
Pero nótese que para identificar esos pocos casos hay
que usar una regla mucho más costosa que la regla
per se. Así, el costo de identificar unos pocos casos
eficientes será muy alto para el beneficio a obtenerse.
En esa circunstancia usar una regla clara y barata de
aplicar es la mejor opción.
Así, siendo que es poco probable que los beneficios
superen a los costos carece de sentido gastar
demasiado en determinar si la práctica es eficiente.
Por ello es mejor una regla clara que haga que "C"
sea un número bajo, pues carece de sentido hacer una
costosa investigación para determinar los raros casos
en los que las pérdidas son menores que las ganancias.
Por el contrario, colocar una regla compleja, que
consuma demasiados recursos para determinar si las
ganancias superan a las pérdidas, es un desperdicio de
recursos. Y el mayor costo es el de la incertidumbre de
la regla, incertidumbre que se deriva del hecho que las
reglas complejas generan mayor discrecionalidad y, por
tanto, la incorporación de elementos no técnico-legales
en la decisión, es decir elementos políticos.
Uno podría definir una regla simple como aquella que
tiene el menor número de pasos a seguir para
determinar el resultado. Y si esos pasos son además
sencillos, más simple la regla. En cambio las reglas de
muchos pasos son más complejas, y si los pasos no
son fáciles o predecibles, más complejo aún.
La regla per se es una regla de muy pocos pasos: "Te
pasaste la luz roja, serás sancionado". Por el contrario,
la regla de la razón abre una infinidad de pasos, cada
uno de ellos difíciles de definir. Así hay que evaluar si
existió o podía existir daño, cuál sería el beneficio, qué
barreras habían en el mercado, cuál es la participación
de los involucrados, cuál es el impacto real o potencial
en los niveles de producción, etc.
Lo mismo ocurre con las concertaciones de precios.
Carece de objeto tener una regla compleja cuando la
posibilidad de error es muy reducida. Así el costo
marginal de producir una unidad de certeza no vale el
beneficio marginal de evitar un error.
b. El problema institucional: la debilidad frente
al poder del "lado oscuro"
Ignacio de León, de Venezuela 33 . El doctor Ignacio de THEMIS 47
Revista de Derecho
León, quien fuera el Superintendente de
PROCOMPETENCIA, el equivalente venezolano de
INDECOPI en lo que a libre competencia se refiere, es
quizás uno de los académicos más respetados e
innovadores en el tema de libre competencia en nuestra
región. Sin embargo, usarlo como sustento es no haberlo
leído bien y en el contexto de toda su obra y pensamiento.

La posición que él sostiene es que desde el punto de

Como se verá, el problema es institucional más que
vista estrictamente teórico la regla de la razón es más
académico. La Resolución que comentamos es la
precisa y permite reconocer la dinámica con la que
continuación de una tendencia que se dirige a poner
funcionan lo mercados. Pero ello, no puede ser analizado
fin a reglas claras y moverse hacia reglas imprecisas
fuera del ámbito institucional en que se aplica la norma.
que conceden a quienes deciden, y en particular a la
Afortunadamente tuve en estos días la oportunidad de
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
conversar con el Dr. Ignacio de León en extenso sobre el
INDECOPI, mayor discrecionalidad. A título de ejemplo,
tema en Bolivia, donde ambos somos consultores, y
justo cuando no es un secreto para nadie que la fijación
reconoció que es muy peligroso aplicar normas
de precios mínimos para el transporte es insostenible
discrecionales en marcos institucionales débiles, en los
desde el punto de vista de las normas de libre
que las autoridades carecen de recursos adecuados. Ello
competencia, y que no podría pasar bajo la regla
porque los costos de aplicación de la Ley pueden resultar
anterior (la famosa regla "per se"), se cambia por una
prohibitivos. Ello es tan cierto que el Anteproyecto de
regla que permitiría encontrar una salida para no
Ley Boliviana de Defensa de la Competencia y de
sancionar un cartel sólo porque el Gobierno le dio su
Protección al Consumidor por él preparado tiene la
respaldo.
siguiente redacción en la parte pertinente:
La intromisión de elementos políticos en las decisiones
"Artículo 8. (Calificación de una conducta como
de un organismo técnico siempre pasa por aumentar
restrictiva de la competencia). La calificación de una
discrecionalidad de los funcionarios. Y es llamativo que
conducta empresarial como restrictiva de la
estos cambios de criterio se den en un contexto de
competencia estará sujeta a las siguientes condiciones:
evidente debilidad institucional de·l INDECOPI, luego
de la salida de la Presidencia de César Almeyda y su Las conductas enumeradas en los incisos a, b, e,
reemplazo por un Presidente interino. Todo de la mano d y e34 del artículo 6 de esta Ley serán prohibidas,
de un paulatino y continuo reemplazo de funcionarios siempre que sean ejecutadas o planificadas entre
con experiencia, para sustituirlos por personas que competidores que actúan concertadamente,
parecerían en muchos casos carecer de los méritos salvo que ellas sean accesorias o complementarias
necesarios. Así, a la ruptura de los candados a una integración o asociación convenida que
institucionales de autonomía en las decisiones, se suma haya sido adoptada para lograr una mayor
el cambio de criterios claros, para cambiarlos por otros eficiencia de la actividad productiva, para
imprecisos y que permiten justamente hacer al promover la innovación o la inversión productiva.
INDECOPI más permeable a las presiones.
11. En los demás casos contemplados en el artículo
Para colmo de males el cambio se da, en este caso, en 6 o el artículo 7 la parte actora deberá demostrar
un área clave de las políticas de competencia: la lucha la inexistencia de razones económicas que
contra los carteles de competidores, que precisamente justifiquen la práctica realizada para que las
sacan el dinero de los bolsillos de los consumidores, mismas sean sancionadas. Sin embargo la carga
privándolos de su posibilidad de pronunciarse en el de la prueba se invertirá en los siguientes casos:
mercado.
(a) Cuando la conducta o práctica imponga una
Entre los argumentos usados para defender el cambio exclusión del mercado superior a los cinco (5)
de criterio se ha mencionado públicamente las posiciones años contados desde la fecha de ejecución
de algunos académicos, como es el caso del doctor inicial de la práctica; o

ll DE LEON, Ignacio. "Una Nueva Perspectiva Jurídica y Económica de los Carteles de Precios" En: Materiales de Lectura del Seminario Competencia
y Regulación, organizado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Estudio Hernández y Rosselló Abogados. 18 de Agosto del 2003.
34
Justamente las conductas enumeradas en los incisos señalados son las referidas a los típicos casos sujetos a la regla per se, pues se refieren a fijar, entre
agentes económicos competidores, de manera directa o indirecta, precios, tarifas, descuentos, tasas de compra, de venta o cualquier otra forma de
adquisición, o de enajenación de bienes o servicios, u otras condiciones de transacción de ellos; repartirse mercados o fuentes de abastecimiento;
limitarse entre agentes económicos competidores la producción de bienes o servicios; restringirse entre agentes económicos competidores el desarrollo
tecnológico o las inversiones; y participar o actuar concertadamente en un proceso contractual público o privado abierto al público. 149
THEMIS 47 (b) Cuando la persona que la aplica goce de una
Revista de Derecho
posición en el mercado directamente resultante
de una habilitación legal exclusiva o actuación
administrativa de efecto económico semejante.
( .. )".
La posición adoptada por Ignacio de León en el
proyecto es precisamente la que la Resolución del SOAT
ha pretendido derogar en el Perú, es decir la regla per
se. El punto 1 del artículo recoge los acuerdos entre
competidores que restringen la competencia por
precios como ilegales de facto, permitiendo sólo la
defensa de razonabilidad en los demás casos. Nótese
que para las concertaciones horizontales el resultado
es que están prohibidas y no admiten justificación, salvo
la excepción contemplada para los acuerdos
complementarios (ancilliary doctrine) como se
desprende de la última parte del referido punto 1, que
será comentada más adelante.
c. El "legisidio": matando la ley y la lógica
Pero, al margen de la discusión teórica ¿Qué dice la
Ley Peruana al respecto? Entre las disposiciones del
artículo 6 del Decreto Legislativo 701 se encontraba
el inciso a), cuyo texto original prohibía las
concertaciones injustificadas de precios y otras
condiciones de comercialización. Sin embargo, ese
inciso fue modificado por el artículo 11 del Decreto
Legislativo 807, retirando el término "injustificado" 3 s.
El cambio tenía un claro objetivo. Con la supuesta
intención de proteger a los consumidores, los
funcionarios de diversos gobiernos se reunían en una
mesa con los representantes de gremios o empresas;
con el objetivo de fijar precios "equitativos" o
"adecuados" según las circunstancias.
Sin perjuicio de que tal mecan"1smo daba pie a
corrupción y no garantizaba de ninguna forma los
intereses de los consumidores, cometía un pecado aun
más grave: dejaba de lado al consumidor en su rol y,
sobre todo, en su derecho de participar en el proceso
de formación de los precios.
Esta situación no sólo creó una cultura de la
concertación, resucitada en el caso de los precios
mínimos de transporte, sino que llevó a la formación
de equivocados valores éticos sobre su conveniencia,
llegando a denominar a estos acuerdos como "pactos
de caballeros" y considerándose a quienes no los
respetaban o a quienes no querían asumirlos como
"competidores desleales" o "traidores".
La pregunta que normalmente asalta a los empresarios
es por qué se les prohíbe fijar de manera concertada
35
Los alcances de esta modificación serán analizados con mayor detalle más adelante
150 36
O deJarlos "libre de reproche", como dice el pintoresco lenguaje de la resolución que comentamos.
precios comunes. Ellos lo consideran como parte de su
autonomía privada, como parte de su libertad de
contratar y, en algunos casos, como parte de su libertad
de asociación (cuando la concertación se da en el marco
de un gremio o asociación empresarial). Si cada uno es
libre de fijar su propio precio ¿por qué va a ser malo
que usen tal libertad de manera conjunta y coordinada 7
La respuesta a la pregunta la encontramos en un derecho
básico del consumidor: su derecho a elegir. En el libre
mercado, los precios, las calidades y las condiciones de
comercialización son consecuencia de la interacción de
consumidores y proveedores. Ello implica que la libertad
de fijación de precios encuentra como límite la
disposición de pagar dicho precio por los consumidores,
de la misma manera como la libertad del consumidor
de pagar un precio bajo encuentra como límite la
disposición del proveedor de vender a dicho precio.
El mecanismo que garantiza la libertad en este campo
es la competencia. Si un proveedor desea vender muy
caro, los precios menores de sus competidores, ávidos
de vender, conseguirán un desplazamiento de la
demanda de los consumidores, permitiéndoles mandar
señales claras sobre su disposición a pagar menos. Por
su parte, si un consumidor desea comprar muy barato,
la disposición a pagar más por parte de otros
consumidores le enviará la señal de que el proveedor
no está dispuesto a vender al precio deseado.
Sin embargo, tal libertad desaparece cuando se
concertan precios. El consumidor se ve privado de su
facultad de enviar señales claras. La decisión de los
proveedores de vender al mismo precio priva a los
consumidores de su facultad de elegir los precios más
competitivos, y con ello de mandar señales claras sobre
sus preferencias. Ya no es el Estado el que "expropia" a
los particulares su libertad de elegir por la vía de fijar
precios, sino que son las agrupaciones empresariales las
que" expropian" la facultad de elegir a los consumidores.
En un contexto como el descrito, es perfectamente
explicable por qué la ley limita la facultad de las empresas
de adoptar ese tipo de acuerdos. Considerarlos libres
de sanción 36 limitaría de manera injustificada la facultad
de los consumidores de elegir entre diversos precios. Si
finalmente termina habiendo un solo precio en el
mercado, éste debe ser consecuencia natural de la
competencia, de las condiciones de oferta y demanda
existente, lo que incluye la participación de los
consumidores. Así, se limita la autonomía privada de las
empresas sólo para evitar una limitación aún mayor a la
autonomía privada de los consumidores.
Es por ello que las concertaciones vulneran los derechos
de los consumidores. La preocupación no va por el lado
de la acumulación del poder económico, sino por el
mal uso de dicho poder en perjuicio de la competencia.
La miopía en identificar a éste como el verdadero
problema es lo que genera la confusión sobre la
necesidad o no de prohibir estos acuerdos.
La justificación de la existencia de una regla como la
"per se" se basa en un simple análisis costo-beneficio,
el mismo que brilla por su ausencia en la Resolución
del SO AT. Como ya vimos las concertaciones de precios
no generan, en principio, ningún beneficio aparente a
la economía, y menos aún, a los consumidores, y de
existir, éste es poco significativo.
Las empresas involucradas en un cartel no se han
integrado productivamente para alcanzar economías
de escala. Tampoco han establecido formas de reducir
costos de producción ni han tomado medidas
destinadas a mejorar la situación de los consumidores.
En pocas palabras, el cartel no es un camino adecuado
para mejorar la eficiencia económica. Simplemente es
una forma de reducir rivalidad en el mercado por la vía
de pactar un precio común.
Aquí es importante diferenciar la acumulación de poder
económico derivado del crecimiento interno de una
empresa o de una fusión, de aquella que se produce
como consecuencia de un acuerdo de precios. La
aspiración de las empresas a dominar el mercado es,
de alguna manera, el motor de la economía. Las
empresas reducen sus costos, bajan sus precios y
mejoran la calidad de sus bienes y servicios en su afán
de capturar las preferencias de los consumidores y así
aumentar su participación en el mercado. La meta
última de toda empresa es alcanzar una posición de
dominio en el mercado. Por eso es que el Estado no
debe cuestionar nunca una posición de dominio
alcanzada en base al crecimiento interno. El crecimiento
interno de una empresa refleja su eficiencia, y el premio
que recibe por ello es una mayor participación en el
mercado. Si se cuestionara la posibilidad de alcanzar
dicho poder se estaría enviando el mensaje de que
crecer es malo, y por tanto se reducirían los incentivos
para que las empresas sean eficientes 37 .
Cuando enfrentamos la acumulación de poder de
mercado por la vía de un acuerdo de precios, las cosas
son diferentes. No estamos premiando la eficiencia, ni
estamos incentivando a las empresas a crecer. Por el
contrario, es consecuencia natural de un cartel que los
participantes en el mismo mantengan inalterables su
participación en el mercado, mientras el cartel se
mantenga vigente y no entren nuevos competidores.
37
tste es el tema que hace que existan tantas discrepancias en la doctrina sobre la conveniencia o no de combatir las fusiones y adquisiciones de empresas.
En ellas se combina un crecimiento que puede generar mayores niveles de eficiencia, con una reducción de rivalidad (es decir, de competencia) que
podría no justificar las mejoras de eficiencia alcanzadas. Las dudas en esta área, y la posibilidad de cometer errores, son por tanto mayores. Pero como
viene actuando eiiNDECOPI no dude que pronto presenten un proyecto para establecer un control de fusiones y adquisiciones general, dado que dicho
tipo de casos son precisamente el paraíso de la discrecionalidad, pues puede decidirse casi cualquier cosa sin posibilidad de def1nir patrones predecibles.
El acuerdo, al limitar la competencia, nos priva de los THEMIS 47
Revista de Derecho
beneficios que ella genera. El cartel no integra
productivamente a las empresas. Simplemente les
permite dejar de mejorar y, sin embargo, ganar más
dinero por la vía del precio que fijan.
Así, el cartel sí produce pérdidas económicas por la vía
de la limitación en la cantidad producida dirigida a
aumentar el precio. En pocas palabras, mientras el
mercado se demora en corregir los efectos de la
concertación, la sociedad está perdiendo a cambio de
no ganar nada o ganar muy poco; casi igual a como
ocurre cuando uno puede estar ganando algo
evitándose esperar en un semáforo por unos segundos,
pero es tan poco en relación al peligro de un accidente,
que se establece una regla simple y precisa: pasarse la
luz roja es "per se" ilegal. Ello conduce a que si el
Estado prohíbe y sanciona a un conjunto de
proveedores que acordaron precio, se está ganando
algo y no se está perdiendo nada o casi nada,
evitándose los costos administrativos de la decisión bajo
una regla discrecional.
Este razonamiento ha llevado a que prácticamente toda
la doctrina, y con ella la mayoría de legislaciones del
mundo, consideren a la concertación de precios como
una práctica per se ilegal. Esto quiere decir que
producida y descubierta una concertación de precios,
ésta debe ser sancionada sin entrar a analizar la
razonabilidad o no de la misma. Se trataría, por tanto,
de una suerte de "responsabilidad objetiva" por el
desarrollo de la práctica.
Lo dicho hasta aquí sólo serviría para justificar qué
sistema debe adoptarse en la legislación. Pero si la Ley
adopta un criterio diferente, le corresponde al
funcionario aplicar la Ley y olvidarse de lo que conviene.
Sin embargo, nuestra legislación con claridad se inclinó
por la regla "per se".
Cuando se dictó inicialmente el Decreto Legislativo 701,
surgió una discusión sobre cuál era el sistema adoptado
por nuestro país, es decir, si se recogía la regla "perse" o
una regla de la razón para las concertaciones de precios.
La discusión continuó a nivel académico hasta que el
Decreto Legislativo 807 la zanjó de manera definitiva.
Como dijimos líneas arriba, en su texto original el inciso
a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701 señalaba
que no cabía la concertación "injustificada" de precios.
El término "injustificada" traía la duda sobre la
posibilidad de justificar la concertación sosteniendo que
era razonable. El origen de la palabra "injustificado"
151
THEMIS 47 se encontraba, sin embargo, en el texto original del
Revista de Derecho
artículo 7 del Decreto Legislativo 701. Dicha norma
permitía, a quien fuese a desarrollar una práctica
concertada, solicitar a la Secretaría Técnica de la
Comisión de Libre Competencia la autorización para
la misma, basada en una serie de razones distintas
supuestamente vinculadas con la eficiencia del acuerdo.
Con buen criterio, el artículo 5 del Decreto Legislativo
788 derogó el artículo 7 del Decreto Legislativo 701,
dejando claro que no cabía "justificar" previamente
las concertaciones. Lamentablemente, el legislador
olvidó en el Decreto Legislativo 788 eliminar el término
"injustificado" en el inciso a) del artículo 6, con lo que
quedaba abierta la posibilidad de interpretar que las
empresas que concertarán precios, podrían justificar
la razonabilidad de la concertación y con ello liberarse
de responsabilidad.
Pero el nuevo texto del inciso a), según la modificación
introducida por el artículo 11 del Decreto Legislativo
807, deja claro que ya no cabe alegar la razonabilidad
de la práctica al haber eliminado el término
"injustificado". Hoy en nuestra legislación, es claro que
la concertación de precios es per se ilegal.
La exposición de motivos de la norma deja el problema
fuera de toda duda. Así, se señala en el referido
documento cuál es la intención del legislador, al
señalar que la razón del cambio es: "Dejar claramente
establecido que la concertación de precios es per se
ilegal, es decir que no admite justificación. El Decreto
Legislativo 788 derogó el artículo 7 del Decreto
Legislativo 701, que permitía a las empresas solicitar
autorización para concertar. Esto constituía una
posibilidad de justificación en la práctica, contraria a
lo que señala no sólo la doctrina jurídica, sino la
doctrina económica, respecto a los perjuicios de la
cartelización de la economía frente a la inexistencia
de beneficios reales o potenciales generados por dicha
cartelización. En otras palabras, carecía de sentido
justificar la razonabilidad de la concertación.
Lamentablemente, el Decreto Legislativo 788 omitió
modificar de manera expresa el inciso a) del artículo
6 que se refería a la concertación "injustificada" de
precios, dejando abierta la posibilidad de una errónea
interpretación en el sentido de que podían existir
concertaciones de precios justificadas. Debe
interpretarse que dicha justificación era la que permitía
el artículo 7 ya derogado, por lo que es pertinente
aclarar ello en la norma para evitar que se creen falsas
expectativas en las empresas respecto a la posibilidad
de llevar a cabo concertaciones de precios que puedan
considerarse justificadas cuando éstas son en realidad
per se ilegales".
Más claro ni el agua. A pesar de la claridad del cambio
y que con inusual precisión fue definido por el
legislador, justamente en un país en los que las
exposiciones de motivos no suelen servir para ello, la
Resolución del SOAT se "vuela" de un plumazo todos
los cambios legislativos efectuados.
Es importante destacar que el carácter "per se" no es
aplicable a todos los casos del artículo 6, sino sólo a
las concertaciones de precios, la asignación de cuotas
de producción, la concertación de ofertas en licitaciones
públicas y la división geográfica de mercados. Así, la
jurisprudencia del INDECOPI anterior a la Resolución
del SOAT ha señalado que los únicos casos sujetos la
regla "per se" son aquellos acuerdos o concertaciones
a que se refieren los incisos a), b), e), h) e i) del artículo
6 de la Ley38 .
La pregunta que surge de inmediato es: Si tanto la Ley,
su exposición de motivos y la jurisprudencia que venía
interpretándola son tan claros ¿cómo han hecho en la
Resolución del SOAT para dejar de aplicarlas? Lo han
hecho a través de un acto de "malabarismo
conceptual".
Lo que se ha hecho es crear un aparente argumento
formal, tratando de destacar una supuesta
interpretación literal, que en el fondo consigue "saltarse
a la garrocha". Así, han forzado la literalidad de otra
norma del Decreto Legislativo 701 para que parezca
entrar en contradicción con el inciso a) del artículo 6.
Para ello han trastocado, como veremos, los principios
de interpretación de las normas y, sobre todo, han sido
incoherentes con su propia posición al negarse a aplicar
una "interpretación excesivamente literal" para aplicar
"una interpretación literal".
El argumento central es el siguiente: El artículo 3 del
propio Decreto Legislativo 701 señala que están
prohibidos y serán sancionados los actos y conductas
que constituyen abuso de posición de dominio o que
limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia
" ... de modo que se generen perjuicios para el interés
económico general". Fin del argumento.
¿Qué se quiso entonces decir en la Resolución del
SOAT? Pues que dado que es necesario demostrar que

38
En la ResoluCión No. 276-TDC/INDECOPI, que resolvió el llamado "'caso de los pollos"', se señala: "'Cuando el legislador ha querido que se haga
un análisis de razonabilidad, ha incluido en la norma términos que claramente lo indican. Por el contrario cuando el objeto ha sido tipificar
infracción y s1n establecer n"1ngún requisito de análisis adkional, entonces la norma se 1"1mita a def1nir la 1nfracc1ón de manera lata y simple. Lo
más interesante en este caso es que tal tipificación coincide con lo que la doctrina y jurisprudencia comparada suele considerar supuestos
"'per se"' o supuestos sujetos a la "'regla de la razón"', dándole coherencia real a los supuestos en discusión, tal como se puede apreciar, en
pnmer lugar en infracciones tipificadas en el artículo 5 del Decreto Legislativo No. 701. (. .. ) Lo mismo sucede con el artículo 6, que tipifica las
prácticas restrictivas de la competencia. El1nc1SO a) contiene una infracción que se sanciona per se, s1n analizar la razonabilidad de la conducta,
pues no ex1ste una palabra o enunciado que haga pensar lo contrario. El legislador no ha introducido ninguna causal o condición que permita
152 JUstificar la infracción. Sucede lo mismo con los 1nc1sos b). e), h), e 1), que no aluden a justificaCión alguna"'
se generen perjuicios para el interés económico general,
la regla no puede ser "per se", pues implicaría presumir
el daño que el artículo 3 exige que exista y ello violaría
el derecho de defensa y los principios garantistas que
deben aplicarse en el Derecho Administrativo
Sancionador. Así, con esas palabras, defendió el
Presidente de la Sala el cambio de criterio en una
entrevista en televisión.
Pero la Resolución está tan mal hecha que ella misma
contiene una presunción de daño para su aplicación,
es decir, que "comete el delito" del que acusaba al
criterio anterior. En otras palabras dice que debe
demostrarse el daño pero que no es necesario
demostrar el daño. No usa una interpretación literal,
sino una interpretación "medio literal". Pero lo más
gracioso es que como consecuencia del "medio
literalismo" adoptado, la regla que han puesto es
"medio per se", pero para ocultar que mantienen la
regla a medias la han llamado "imposibilidad de
justificar a priori", sea lo que sea que quiera decir eso.
Han creado un "perse razonable" que es más o menos
como decir un gordo flaco, un chato alto, un rápido
lento, o algo parecido. Veamos al detalle la
inconsistencia.
Según la interpretación sugerida en la Resolución del
SOAT, no se puede presumir el daño porque el artículo
3 citado exige que se generen perjuicios al interés
económico general. Pero presume "a priori" que la
concertación genera daños. Si regresamos al caso de
la luz roja, y aplicáramos el criterio "per se razonable"
de la Resolución del SOAT la regla sería que, producido
el cruce de la luz roja, se presume que dicho hecho
genera daño. Ello quiere decir que no es necesario
chocar para ser sancionado. Basta, en abstracto,
entender que cruzar la luz roja generó una afectación
abstracta a la seguridad vial, sin importar si el daño
concreto se generó. A esto le llama "imposibilidad de
justificar a priori".
Hasta allí la Resolución del SOAT en nada difiere del
criterio recogido en la "Resolución del Pollo". Pero
donde sí difiere es en la segunda parte. Quien cruza
una luz roja debe tener la oportunidad de demostrar
ante la autoridad que a pesar de que rompió la norma,
se generó un beneficio con su cruce. Por ejemplo, que
ahorró tiempo. Así, a pesar que se presume un daño
(no probado, no demostrado y quizás no ocurrido),
limita la defensa a demostrar que se produjo un
beneficio mayor.
La inconsistencia es evidente: ¿Mayor a qué? Si la
prueba del daño es innecesaria, entonces podrían no
haber evidencias de qué daño se está hablando. ¿Cómo
saber que el beneficio supera el daño 7
Si la "Resolución del Pollo" contenía una presunción
de daño, la del SOAT contiene también una presunción
de daño, por lo que ambas irían contra el supuesto THEMIS 47
Revista de Derecho
texto literal del artículo 3 que sólo haría sancionable
las violaciones que generen perjuicios al interés
económico general, según la interpretación literalísima
propuesta por el Tribunal de INDECOPI. Nótese que el
verbo "generen" no está en condicional, como es
condicional la redacción argentina que los autores de
la Resolución encuentran como criterio inspirador. Por
ello, literalmente querría decir que debe probarse un
daño real y actual. Lo único que trae de nuevo el SOAT
es que se puede probar el beneficio para exonerarse
de responsabilidad.
Pero imaginemos una conducta que no genera
beneficio, pero tampoco daño. El conductor no ganó
nada pasando la luz roja, pero tampoco dañó a nadie
¿Cómo podría tal hecho generar perjuicios para el
interés económico general? Si el daño se presume, es
decir si no es necesario demostrar su existencia o
inexistencia pueden haber casos de concertaciones que
no producen daños, que producen beneficios, y que
sin embargo se van a sancionar en contra de la propia
interpretación literal.
Si uno quisiera ponerlo en términos penales, la posición
del actual Tribunal de INDECOPI dice más o menos lo
siguiente: "No puedo presumir la responsabilidad del
asesino, sólo puedo presumir que mató a la víctima,
pero no violo su derecho de defensa porque le permito
luego alegar legítima defensa para haberlo matado".
Esa es la inconsistencia del razonamiento. Mucho más
lógica es la posición de la "Resolución del Pollo" que
asume que la responsabilidad administrativa es objetiva,
y que por tanto, el solo hecho configura infracción
porque se daña, como se verá, un bien jurídico en
abstracto.
Lo que ocurre es que quienes redactaron la Resolución
del SOAT no tienen una idea clara de en qué consiste
un análisis costo beneficio. Por ello, sugieren que sólo
la existencia de un beneficio podría compensar un daño
para que no se afecte el interés económico general,
sin darse cuenta .que podría no haber beneficio, pero
tampoco un daño, por lo que tampoco se afecte el
interés económico general. Esa inconsistencia iría contra
el texto expreso en el sentido literal que quieren darle.
Así presumen el daño, de manera tal "ilegal" según
sus términos a como lo hace la resolución anterior en
el caso del pollo, solo que permiten la demostración
de un supuesto beneficio.
d. La "regla de la razón" y la "sinrazón política"
¿Y por qué una regla tan alambicada, difícil de entender
y sobre todo, casi imposible de aplicar en la realidad?
La respuesta está justamente en la intención de
mantener la discrecionalidad que permita resolver dos
casos iguales de manera diferente. 153
THEMIS 47 Si uno estudia las reglas para combatir las
Revista de Derecho
concertaciones de precios desde una perspectiva
histórica, descubrirá que el uso de la regla de la razón
siempre ha estado ligada a la introducción de factores
y objetivos políticos, ajenos a la competencia, dentro
de la aplicación de las normas antimonopolios,
exactamente tal como está ocurriendo en este caso.
Un primer ejemplo de ello es el caso Europeo. Como
todos saben las normas de competencia aplicadas en
la Comunidad tuvieron su origen en un tratado de
integración económica. Como era de esperarse el
Tratado de Roma tuvo como objetivo uno claramente
político: la propia integración de los países que
integraban la Comunidad. Para que ese proceso
pudiera lograr un cierto nivel de discrecionalidad era
necesario, principalmente para tratar de manera
distinta los acuerdos entre empresas de países
integrantes, respecto del trato que se dispensaba a
países de fuera de la Comunidad. Eso es exactamente
lo que ocurrió y es sabido que la Comunidad podía
darle "luz verde" a aquellos carteles que
"contribuyeran al desarrollo económico comunitario"
y ponerle "luz roja" a otros en los que ese factor no se
daba. Pero la razón no era promover más o menos
competencia sino crear esquemas de privilegio,
discriminación y trato diferenciado. Afortunadamente,
como veremos más adelante, en especial desde que
asumió el liderazgo de la Comisión en el área de
competencia el italiano Monti, ello viene cambiando
al nivel que hoy se aplica un principio análogo al de la
regla "perse".
En Estados Unidos no pasó algo muy distinto, aunque
por razones políticas diferentes. Como bien señalan
Posner y Easterbrook 39 la fe en las políticas de
competencia fue sacudida fuertemente durante la
depresión económica de los treinta. La caída de la
demanda ocurrida durante la depresión generó una
gran cantidad de capacidad ociosa la que fue
equívocamente interpretada como el producto (antes
que como la causa) de excesiva competencia. En ese
sentido, durante el New Deal, que no fue sino el intento
de intervenir políticamente la economía durante el
Gobierno de Roossevelt basándose en las teorías
keynesianas, se usó la cartelización y las concertaciones
de precios como una herramienta antidepresión mal
entendida. Un ejemplo de ello fue la Nationallndustrial
Recovery Act, que autorizó expresamente a las
empresas a fijar precios y limitar su producción por
acuerdo. La lógica era incrementar políticamente las
utilidades de las empresas, tratando de inducir a las
empresas a incrementar la producción y la inversión,
lo que en teoría iba a estimular el empleo.
39
POSNER, Richard A, y Frank H. EASTERBROOK. "Antitrust. Cases, Economics, Notes and Other Materials" West Publishing Co., Segunda
154 Edición, 1991. pp. 126-127.
Como bien dicen Posner y Easterbrook, la idea es
ridícula y es el resultado natural de mezclar políticas
de competencia con otros objetivos políticos que le
son ajenas. La cartelización va a incrementar las
utilidades, pero las utilidades no necesariamente van a
incrementar la inversión. La inversión se deriva de la
expectativa que el monto invertido generará un retorno
mayor, y no existía ninguna expectativa que la inversión
durante la depresión podría generar retornos. Los
integrantes del cartel tenderán a consumir sus utilidades
antes que a invertirlas. Pero lo peor es que la limitación
de la producción, consecuencia natural de la
cartelización, tenderá a reducir el empleo, precisamente
el efecto contrario que se quería lograr. A su vez el
incremento de los precios reducirá el poder de compra
de los consumidores y con ello la demanda de los
productos de otras industrias. Las medidas eran
bastante absurdas para incrementar la demanda y el
empleo durante una depresión.
Ese es el resultado cuando se mezclan objetivos. No
sólo no se consiguen los objetivos de promover el
desarrollo, sino que se afecta el objetivo de promover
competencia. Esta idea ya esta reflejada en el caso de
los prácticos que ya comentamos, en el que el objetivo
político difícilmente beneficiará a los consumidores y
por el contrario se restringirá la competencia. La idea
de proteger a los prácticos es bastante mala.
Pero ahora se ha abierto la puerta para poder meter
objetivos diferentes a la competencia misma. Como
en Europa o en Estados Unidos, los esfuerzos de la
autoridad peruana por ganar discrecionalidad van de
la mano de intencionalidad de ser flexible a objetivos
políticos, y lo vienen consiguiendo.
Por ello no es de sorprender que un criterio tan extraño
se haya establecido en un caso como el del SO AT. Como
se sabe, se trata de un caso políticamente sensible, en
el que se han tenido que enfrentar huelgas de
transportistas que se negaban a contratar el Seguro
Obligatorio de Accidentes de Transito, alegando
justamente que era más caro que los anteriores seguros
que contrataban los mismos transportistas. Por ello, y
sin perjuicio del análisis de la existencia o no de una
infracción, convenía al gobierno sancionar a las
aseguradoras y así dar un mensaje a los transportistas
que algo se estaba haciendo con el tema.
A la vez está presente la existencia de una denuncia
ante la Comisión de Libre Competencia del mismo
INDECOPI contra el cartel apoyado por el gobierno para
establecer los precios mínimos en el transporte, es decir,
otro caso sensible que generó huelgas y toma de
carreteras.
Desde el punto de vista político conviene sancionar el
primero y deJar pasar el segundo. Pero, ¿cómo hacer
ello con una regla clara y precisa como la "per se" 7 Sería
imposible. Con la nueva regla, en cambio, la solución al
problema es sencilla. Las empresas de seguros soportarán
una presunción de daño, con lo cual no pueden
demostrar que sus acuerdos no causaron perjuicios.
Luego, no pueden tampoco descargar responsabilidad
demostrando que su práctica generó beneficios,
simplemente porque nadie les notificó durante el
procedimiento que esa era la regla. Por ello no pudieron
ejercer su derecho de defensa en los términos del nuevo
precedente y, en su caso particular, los principios
garantistas, que tanto preocupan al Presidente de la Sala,
no se les aplicaron. Pero los transportistas sí tendrán esa
oportunidad en el caso de la banda de precios y saldrán
con argumentos que traten de demostrar que existen
beneficios en obligar a pagar a los consumidores un precio
común mayor al que arrojaría la libre competencia si no
se les permitiera operar con precios cartel izados.
Ello explica por qué el Tribunal de INDECOPI descartó
la interpretación literal más consistente, pero en mi
opinión equivocada, de las empresas aseguradoras, en
el sentido que debía demostrarse el daño efectivo a la
competencia. La interpretación "medio literal"
adoptada por el Tribunal está igualmente equivocada,
pero además es inconsistente consigo misma.
e. Algunas "perlas" adicionales
La Resolución es pobre en el uso de las técnicas de
interpretación. No analiza la Exposición de Motivos ni
explica por qué descarta lo que ella dice. Pues bien,
ello es una evidente vulneración a los principios de
interpretación de la Ley. Un principio central en toda
interpretación es la prohibición delliteralismo. Ello no
implica que se descarte la interpretación literal, pero sí
que el intérprete no puede quedarse en la
interpretación literal y debe confirmar o descartar sus
conclusiones derivadas de esta interpretación, con las
conclusiones que arrojan otros métodos de
interpretación. Uno de los métodos es el histórico, que
exige revisar los antecedentes y exposiciones de motivos
de las normas. Pero aquí, nuevamente, se aplicó un
método histórico "chicha" porque se prefiere una
intención presunta y derivada de la doctrina argentina
de un supuesto antecedente de nuestra Ley, y se deja
de lado la exposición de motivos que de manera precisa
establece cómo debe interpretarse la norma. En otras
palabras, la interpretación jurisprudencia! y doctrinaria
de una Ley que se asume como antecedente de la
peruana tiene más peso que la interrelación que el
propio legislador da a lo que la Ley dice. El
razonamiento es equivalente a estudiar las técnicas
chilenas para saber cómo se hizo el pisco peruano. La
Ley peruana se hizo en el Perú y no en Argentina.
En realidad el supuesto conflicto entre el artículo 3 y el THEMIS 47
Revista de Derecho
artículo 6 inciso a) del Decreto Legislativo 701 no existe,
y es sólo un espejismo creado por una combinación
barroca de argumentos. Si uno entiende que los bienes
jurídicos pueden ser afectados tanto en concreto como
en abstracto, ambas normas toman completa
consistencia. Si se entiende, como es en realidad, que
el interés económico general es un bien abstracto y
que por tanto puede ser afectado también en abstracto,
es posible que se afecte el interés económico general
con el solo desarrollo de una práctica que es
considerada per se contraria a este interés. Es
exactamente igual a considerar la seguridad vial como
un bien abstracto: no es necesario chocar para
afectarla. Basta que se cruce la luz roja, así no haya un
accidente, para que se esté afectando la seguridad vial.
Lo mismo se puede decir de otros bienes como la salud
pública, que puede verse afectada si un medicamento
se comercializa sin registro sanitario aunque no cause
daños concretos a los consumidores, o del medio
ambiente como bien abstracto que puede verse
afectado si un proyecto minero se desarrolle sin un
Estudio de Impacto Ambiental a pesar que se
demuestre después que los beneficios del proyecto
justifican los costos que impone al medio ambiente.
La interpretación de considerar al interés económico
general "en abstracto" estaba a la vista de la Sala,
pero ésta la obvió por completo y ni siquiera la analizó
para descartarla. Simplemente la ignoró. Así, señala
(literalmente) que las Resoluciones anteriores que
precisaron la aplicación del criterio "per se" "pasan
por alto el análisis de los alcances del artículo 3". Pero
si uno lee la Resolución No. 276-97-TDC, es decir la
"Resolución del Pollo", ésta analiza extensamente
cómo debe interpretarse el artículo 3, usando
precisamente el concepto de afectación en abstracto.
El punto 111.1.2 de la "Resolución del Pollo" está casi
íntegramente dedicado a evaluar cómo debe
interpretarse el artículo 3, dedicándole virtualmente 11
páginas a esa labor. Esas 11 páginas sí fueron "pasadas
por alto" por la Resolución del SOAT. Sólo como
muestra citamos un breve pasaje del largo y detallado
análisis contenido en la "Resolución del Pollo" sobre
el particular: "La Sala considera que el error en la
interpretación propuesta parte de no considerar la
afectación del bien jurídico competencia como una
afectación en abstracto, esto es como la protección de
un interés que puede ser dañado sin que existan efectos
perjudiciales concretos. El artículo 3 se refiere al bien
jurídico protegido por la norma, lo que no implica que
la vulneración a dicho bien deba producirse
necesariamente en concreto; bastando que sea una
afectación abstracta. Así, una práctica restrictiva podría
haber afectado sólo a un competidor o a un
consumidor concreto. Mal podría decirse entonces que
se afecta un interés económico general en concreto,
155
THEMIS 47 pero sí puede decirse que se ha afectado el principio
Revista de Derecho
de competencia, y con ello se afecta el interés
económico general en que la competencia se desarrolle
de manera sana y leal".
Es lamentable que para cambiar un precedente, quien
redactó la Resolución no se haya dado siquiera el
trabajo de leer la Resolución cuyo criterio modificaba y
que, para colmo de males, se atreva a afirmar que se
trata de un tema no tocado en la misma, cuando se
dedica una decena de páginas al asunto. O se actuó
con ligereza, o se hizo intencionalmente para tratar de
"tapar el sol con un dedo" y evitar confrontar su
posición con la asumida en la "Resolución del Pollo".
Hay dos temas adicionales que debemos tratar respecto
a esta Resolución.
El primero se refiere a una afirmación inexacta
respecto a que nuestro sistema, al inspirarse en el
sistema romano germánico, no puede usar un criterio
como el "per se" que proviene del common law,
señalando que la "Resolución del Pollo" "significó una
inclusión de elementos incompatibles con nuestro
marco legal de competencia y ajenos a nuestro sistema
jurídico".
Negar la influencia del Derecho Antitrust
Norteamericano sólo porque Estados Unidos es un país
perteneciente a otra tradición jurídica, es como negar
la existencia del fideicomiso en el Perú sólo porque el
mismo se originó en el common law.
Esa posición es tan absurda que los propios europeos
aceptan sin controversia que el Derecho de la
Competencia es una creación norteamericana. Como
señala el español Cases Paliares: "( ... )puede percibirse
de forma notoria la incidencia que el derecho
norteamericano en esta materia tiene sobre el derecho
comunitario. A nuestro entender, una primera
comparación entre los artículos 1 y 2 de la Sherman
Act norteamericana de 1890 y los artículos 85 y 86 del
Tratado muestran con absoluta evidencia esta
influencia. Además de esta similitud inicial( ... ) el análisis
comparado puede también efectuarse acerca de los
actos restrictivos de la competencia prohibidos en la
jurisprudencia y en la forma en que las normas antitrust
son aplicadas. De este modo repetidas veces la
aplicación del derecho comunitario de la competencia
tiene en cuenta, de manera expresa, la experiencia
norteamericana. En los razonamientos o en la
configuración de las distintas instituciones propias de
la materia, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha
acudido a la experiencia norteamericana" 40 .
4
° CASES PALLARES, Luis. "Derecho Administrativo de la Defensa de la Competenoa". Marcial Pons, 1995., pp. 57-58.
41
lbidem.
156 42
Citado por CASES PALLARES, Luis. lbid. p. 59.
La afirmación de la Resolución del SOAT niega una
aplicación de criterios por no ser europeos, que ni
siquiera los europeos niegan. Así, las normas del
Tratado de la CECA, en especial los artículos 65 y 66,
referidos a libre competencia, fueron redactados por
un estudio de abogados de Washington con sede en
París41 . Como bien señala Garrigues, "( ... )los principios
americanos de la legislación antitrust penetran en
Europa en la mochila de los soldados de los ejércitos
de ocupación de Alemania" 42 .
Negar la influencia del Derecho Antitrust Americano
en el Perú y en todo el mundo (Europa incluido) es
negarle el ADN al Derecho de la Competencia. Le guste
o no al Tribunal del INDECOPI, el Derecho de la
Competencia nació en Estados Unidos y sus principios
se originan en sentencias y doctrina redactadas en
inglés por norteamericanos, en nuestro continente y
que influyeron notablemente en su desarrollo universal,
influencia de la que Europa no se escapa, como
reconocen los propios europeos. Así la Resolución del
SOAT destila una suerte de "xenofobia antigringa".
Pero lo más increíble es que, contra lo que se afirma
en la Resolución del SOAT, el criterio "per se" sí se
viene aplicando en Europa en los últimos tiempos. Si
bien es correcto que inicialmente no se aceptó el uso
del criterio "per se" para las concertaciones de precios,
lo cierto es que esa resistencia al principio
norteamericano ha cedido, e incluso ha sido recogido
expresamente en la Comunicación de la Comisión en
la que se aprueban "Directrices sobre la Aplicabilidad
del Artículo 81 del Tratado CE a los Acuerdos de
Cooperación Horizontal" (2001/C 3/02).
El punto 18 señala con toda precisión: "En algunos
casos, la naturaleza de una cooperación hace que el
apartado 1 del artículo 81 sea aplicable
inmediatamente. Se trata de los acuerdos cuyo objeto
es limitar la competencia fijando precios, limitando la
producción o repartiéndose los mercados y la clientela.
Se presume que estas restricciones producen efectos
en los mercados. Por consiguiente, no es necesario
examinar sus efectos reales sobre la competencia y el
mercado para determinar si están comprendidos en el
ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81"
El apartado que hemos citado define, sin usar el término
per se, la regla per se. Otros acá pites, en especial el 19
y el 25, definen que la excepción es justamente la
llamada "ancilliary doctrine", también de origen
norteamericano, y que es el principio imperante en
Europa que el Tribunal Peruano se negó a aplicar por
"no ser europeo". O sea que el Tribunal es "más
europeo que los europeos" o "más papista que el
Papa".
En esa línea, la Resolución del SOAT señala que la
aplicación por las autoridades peruanas de la llamada
"ancílliary doctrine" en Resoluciones anteriores implica
un reconocimiento de que la misma regla "per se"
tiene excepciones por los posibles beneficios que
pueden generar. Nuevamente se comete un serio error
similar al de "confundir un mono con un elefante".
La "ancilliary doctrine" es conocida en español como
la "doctrina de la complementariedad", según la cual
sólo son considerados per se ilegales los acuerdos de
precios desnudos, es decir aquellos que no son
complementarios a acuerdos de integración empresarial
tales como asociaciones en participación o joint
ven tu res. Ello en el entendido que sólo los "acuerdos
desnudos", es decir, aquellos desprovistos de todo tipo
de integración asociativa entre empresas, son los que
realmente se constituyen como ilegales, quedando esto
sujeto a la regla de la razón.
Este criterio fue desarrollado por la jurisprudencia
norteamericana, en especial en la decisión redactada
por el Juez Taft en el caso Addyston Pipe & Stee/43 .
Según Taft, los acuerdos desnudos son aquellos que
no hacen otra cosa que eliminar competencia, y deben
de ser ilegales "per se". Bajo tal categoría Taft incluyó
los acuerdos desnudos de precios y los acuerdos
desnudos de división de mercados. Pero sugirió en su
decisión que, en algunos casos, la aparente reducción
de competencia justificaba la aplicación de una regla
distinta si dicha reducción tenía por objeto generar
eficiencias en el mercado.
Taft "polarizó" dos situaciones. La primera está
constituida por los llamados "acuerdos desnudos" de
precios, que reducen competencia sin generar ninguna
eficiencia. La segunda está constituida por los acuerdos
de asociación, que si bien pueden reducir competencia
entre sus integrantes, generan eficiencias 44 .
Esta doctrina ayuda a explicar por qué en este caso no
estamos sujetos al principio "per se", pues si bien la
negociación en conjunto puede implicar una suerte de
fijación horizontal de precio de compra (una suerte de
"efecto oligopsonio"), ésta es complementaria a un
acuerdo de generación de eficiencias y reducción de
costos por la vía de una asociación o "integración" del
poder de compra de las empresas. Así, no es que
estemos propiamente frente a un acuerdo de precios,
sino frente a otro acuerdo del que el acuerdo de precios
es complementario y se encuentra integrado a él. Para
43
United States" Addyston Pipe & Steel Co, 85 Fed. 271, 281, 282-283, 280 (6th Cié 1898).
44
Citado por BORK, Robert. "The Antitrust Paradox. A Policy at War with ltself" Free Press. pp. 264-265.
45
Resolución No. 206-97-TDC/INDECOPI de fecha 13 de Agosto de 1997, publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 28 de Octubre de 1997.
ello basta un ejemplo: si un grupo de abogados se THEMIS 47
Revista de Derecho
juntan para poner un Estudio y fijan una tarifa común,
eso no es un cartel de precios, es una asociación de
abogados. Si dos empresas se ponen de acuerdo para
producir un automóvil de manera conjunta, y
determinan el precio al que venderán el producto final,
tampoco es un acuerdo de fijación de precios, es
solamente un joint venture. Esa es una distinción que
la Resolución del SOAT no comprende.
Este criterio fue recogido en el caso CIVA vs. Empresa
Turística Mariscal Cáceres S.A. 45 en el Perú por el
Tribunal del INDECOPI, mediante un precedente de
observancia obligatoria.
El caso se refería a un "Contrato de Servicios de Agencia
de Transportes" mediante el cual la empresa Mariscal
Cáceres se comprometía a arrendarle una parte de sus
instalaciones de un terminal terrestre a CIVA y otras
empresas para que brinden el servicio de transporte
de carga y pasajeros. El contrato de arrendamiento
contenía un sometimiento a un Reglamento Interno
del Terminal que incluía la división de rutas y la fijación
de tarifas por la administración del terminal. CIVA
denunció a sus "socios" en el terminal diciendo que
en el fondo el acuerdo era un cartel de precios y división
de mercados.
Al analizar el caso el Tribunal deiiNDECOPI señaló:"(. .. )
los acuerdos desnudos o puros son considerados per
se ilegales, toda vez que tienen como finalidad y efecto
restringir la producción, y, en consecuencia, restringir
la competencia. Son estos acuerdos a los que se refiere
el artículo 6, incisos a) y b) del Decreto Legislativo 701.
En cambio, aquellos acuerdos accesorios o
complementarios si bien de alguna manera reducen
rivalidades entre las empresas, no son considerados
per se ilegales ya que pueden implicar una integración
en una determinada actividad productiva y, en tal
sentido, tienen la posibilidad de crear eficiencia y
reducción de costos en beneficio del consumidor. En
tal caso no se puede hablar realmente de un acuerdo
de fijación de precios o de repartición de mercado, sino
de un acuerdo de asociación, de "joint ven tu re" u otra
forma de integración productiva.( ... ). En ese orden de
ideas, los acuerdos de fijación de precios y reparto de
mercados serán per se ilegales cuando no son
consecuencia o no forman parte de un contrato de
integración o no resultan efectivos para lograr la
eficiencia de dicha integración. Lo que se pretende
explicar es que dichos acuerdos saltan la barrera de
per se ilegales y su legalidad debe ser analizada desde
la perspectiva de la regla de la razón".
157
THEMIS 47 Al aplicar estos criterios al caso concreto, eiiNDECOPI
Revista de Derecho
concluyó que los acuerdos aparentemente restrictivos
de la competencia no eran per se ilegales porque "( ... )
se han realizado entre empresas que cooperan entre sí
brindando el servicio público de transporte terrestre
interprovincial de pasajeros en un lugar común y que,
en ese sentido, tienen por finalidad brindar un servicio
más completo a los consumidores compitiendo en
mejores condiciones en el mercado".
Para el análisis del caso, el Tribunal siguió una secuencia
coincidente con la línea de análisis norteamericana, la
misma que se refleja en general en la doctrina aplicable
a las normas de promoción de la libre competencia:
(i) Debe determinarse si el acuerdo es esencial
para la actividad de integración. De serlo se
considera legítima y legal. De no serlo se pasa
a los siguientes puntos de análisis:
(ii) Los acuerdos de precios o división de mercados
deben referirse a una actividad económica
desarrollada en conjunto (por ejemplo la
realización de compras en conjunto).
(iii) Las cuotas de mercado correspondientes a cada
integrante del acuerdo no deben conducir al
riesgo que el acuerdo dañe la competencia, y
(iv) Los integrantes del acuerdo no deben tener
como principal propósito o intención restringir
la competencia.
En otras palabras, estos acuerdos no son acuerdos de
reducción de rivalidad, como un acuerdo de precios
puro, sino acuerdos asociativos, que como tales no caen
bajo la definición del inciso "a" del artículo 6.
A fin de cuentas queda algo claro: el "lado oscuro" se
ha consolidado y su "Imperio" ha sido efectivo para
establecer un status que, aunque ilegal, se mantiene
sobre la estabilidad de algunos funcionarios en sus
cargos. "Darth Vader'' no sólo ha sido capturado por
el "lado oscuro", sino ha conseguido que el "lado
oscuro" sea el status imperante.
7. EPISODIO VI: EL REGRESO DEL JEDI
(A MODO DE CONCLUSIÓN)
El último capítulo de la serie "La Guerra de las Galaxias"
tiene un desenlace feliz. Luke Skaywalker, luego de ser
entrenado por Yoda, vuelve ya como un verdadero Jedi
que enfrenta finalmente a Darth Vader y todo el imperio,
consiguiendo derrotar al "lado oscuro de la Fuerza". El
clímax de la historia ocurre cuando el malvado Darth Vader
es conmovido por el valor y decisión de su hijo, lo salva y
acaba con el emperador. Así es finalmente "liberado del
lado oscuro" y al hacerlo libera a toda la humanidad.
158
En nuestra historia este desenlace no se ha producido.
Por el contrario, todo indica que el movimiento hacía
"el lado oscuro" continuará. Por ello, no se extrañe el
lector que INDECOPI presente un proyecto para
establecer el Perú el control de fusiones y adquisiciones,
el paradigma de la discrecionalidad dentro de las
políticas de competencia.
Ojalá no se llegue a extremos como controles
exagerados sobre acuerdos verticales o se pretenda
instaurar el "precio abusivo" como un caso de abuso
de posición de dominio, lo que sería el regreso de los
controles de precios al Perú pero de una manera menos
predecible y más perniciosa. Pero como vienen las cosas
no abrigaría esperanza que ello no ocurrirá.
La situación es realmente preocupante y sólo confirma
los riesgos de crear una institución poderosa y con
capacidad de intervenir en la actividad empresarial
como eiiNDECOPI, sin crear paralelamente mecanismos
institucionales que garanticen una decisión técnica.
No se vislumbran eventos que pongan fin al
movimiento hacia un INDECOPI más discrecional,
metafóricamente comparables con la "conversión de
Darth Vader" hacia el lado correcto. Ni siquiera
parecería que vaya a nombrarse un Presidente de
INDECOPI técnico y respetable, que mande una señal
clara de que se va a defender la autonomía de la
institución. Por el contrario, parece más lógico esperar
que se nombre otro político y no sería una sorpresa
que el nefasto Cesar Almeyda retornara luego de su
lamentable paso por el Consejo Nacional de
Inteligencia. Tampoco es de esperar que se den
decisiones del Tribunal que limiten su propia
discrecionalidad o que marquen un rumbo hacia
autocontrolar lo que eiiNDECOPI puede hacer.
Las instituciones técnicas con agenda política son muy
peligrosas. El tecnicismo debe ser una barrera a la
discrecionalidad política y no su caldo de cultivo. Pero
todo indicaría que en INDECOPI se han puesto "los
bueyes delante de la carreta" y se ha cambiado la
agenda técnica supeditándola a una política, quizás
del gobierno, quizás a los de algún integrante del
Tribunal.
Pero aún estamos a tiempo de cambiar las cosas. Aún
es posible retornar al sendero correcto y comprender
cómo funciona la libre competencia y cuál es el rol del
INDECOPI en ese y en otros campos. Aún es posible
encausar aiiNDECOPI por el camino de la predictibilidad
de sus decisiones.
Mientras el tecnicismo y la autonomía se van diluyendo
la esperanza es lo último que se pierde.
Que la Fuerza nos acompañe.
 ESTABILIZANDO EL PÉNDULO
CONTROL DE FUSIONES Y CONCENTRACIONES EN EL PERÚ

José Ignacio Távara Martín •

Luis José Diez Canseco Núñez ••

Debido al enorme poder económico que

pueden generar las fusiones o concentracio-
nes empresariales, así como a sus
consecuencias en el proceso democrático y en
el bienestar de los ciudadanos, ellas han sido
objeto de regulación a nivel internacional. El
Perú está entre los pocos países que han
optado por auto marginarse de la regla.

Resulta necesario desarrollar un análisis costo-

beneficio sobre la conveniencia o no de contar
con esta clase de normativa en el caso
particular del Perú. Sobre la base de las
conclusiones que se formulen, podremos saber
si es conveniente contar con un régimen
específico. Hasta ahora se han expresado
diversas voces contrarias al control de las
concentraciones. En este artículo se adopta una
posición más favorable hacia su adopción.

• Doctor en Economía (Ph.D) por la Universidad de Massachussets. Jefe del Departamento de Economía y Coordinador de la Maestría en Regulaoón
de los Servicios Públicos de la PUCP.
•• Abogado, Magíster en Derecho por la Georg e Washington University Law School y Visiting Scholar en dicha universrdad en el marco de la Hubert
H. Humphrey Fellowship. Profesor de Derecho en la PUCP y la UPC. 159
THEMIS 47 INTRODUCCIÓN las controversias jurídicas sobre las fusiones
Revista de Derecho
transfronterizas.
La tendencia a la concentración del poder económico
El control de fusiones y concentraciones ha sido objeto
tiene profundas raíces en la historia de la humanidad.
de un intenso debate entre académicos y profesionales
Ella ha generado grandes desafíos en la medida en
vinculados con la economía y el derecho, y ha generado
que unos grupos económicos han intentado
una vasta literatura. Sin embargo, en el Perú se ha
prevalecer sobre otros para lograr el control absoluto
escrito poco sobre el particular y la mayoría de los
de determinadas industrias y actividades económicas.
autores ha concentrado su atención en justificar la
Las sociedades democráticas han enfrentado estos
ausencia de esta clase de normativa. Sus trabajos han
retos de diversas maneras, guiándose por el objetivo
influido decisivamente en el derrotero legislativo de
de preservar los valores y equilibrios requeridos para
nuestro país sobre esta importante área del derecho
mantener su cohesión y proteger su organización
de la competencia.
social, promoviendo el sistema económico de libre
mercado, la competencia y el bienestar del público Sin embargo, puede ser el momento de exponer
consumidor. puntos de vista diferentes. En otras palabras, frente
al dilema de si se debe o no contar con normas
Tal como se ha señalado acertadamente a propósito
específicas sobre el control de fusiones y
de la Unión Europea: «un fenómeno económico de
concentraciones y frente a una corriente imperante
nuestra época -de mayor importancia- lo constituye,
en contra, este artículo pretende contribuir con el
sin lugar a dudas, la modificación de la estructura de
conocimiento de la temática desde una visión más
los mercados en muchos sectores económicos por
favorable hacia su aceptación.
causa de la concentración empresarial. Se trata -hay
que apresurarse a decirlo- de un fenómeno social que El artículo se divide en cinco secciones. La primera
se produce no sólo en el ámbito nacional, en el sección presenta un sumario de la normativa
comunitario e, incluso, más allá del espacio territorial relevante. En la segunda sección se examinan los
europeo» 1 . Esta afirmación puede trasladarse principales argumentos que sustentan la opción de
perfectamente al ámbito de la futura Área de Libre no regular las operaciones de concentración
Comercio de las Américas (ALCA), la Comunidad empresarial en el Perú, poniendo de relieve su
Andina de Naciones (CAN) y particularmente al Perú inconsistencia y sus limitaciones. Luego, en la tercera
con el conocido caso de la concentración en la industria sección, se analiza la conveniencia de adoptar el
de la cerveza. control previo de las concentraciones en el caso de
las industrias reguladas y, específicamente, en el sector
El derecho no ha estado ajeno a este desafío. Así, la de las telecomunicaciones, cuyos contornos son
legislación y las políticas públicas frente a los bastante conocidos. La cuarta sección muestra una
monopolios y sobre las prácticas que limitan, restringen síntesis de los fundamentos del control de las
o distorsionan la competencia han incursionado en el concentraciones en la teoría económica, con
ámbito de las fusiones empresariales. Esta normativa, referencia a las fusiones horizontales, es decir aquellas
que tiene más de un siglo de historia, ha evolucionado entre empresas que abastecen el mismo mercado. La
paulatinamente hasta llegar a establecer mecanismos quinta y última sección presenta las conclusiones y
de control sobre las fusiones y concentraciones los principios básicos que ofrecen sustento y
empresariales. orientación al control de las concentraciones
empresariales.
Actualmente tienen particular importancia en el nuevo
contexto económico internacional, caracterizado por
1. LEGISLACIÓN
el incremento de los intercambios comerciales, la
reducción de las barreras arancelarias, y la presencia
El hito en la historia del derecho de la competencia o
de grandes conglomerados y corporaciones que operan
antitrust se verifica en 1890 con la promulgación de la
a escala global. Es más, la tendencia hacia la
Sherman Act en los Estados Unidos de América, la cual
internacionalización y armonización de esta clase de
constituye un monumento jurídico de las libertades
normativa es un proceso irreversible puesto que las
económicas e inspira la mayor parte de la normativa
fusiones en un país determinado pueden afectar el
mundial sobre la materia.
grado de concentración en un tercero. Por ello cada
día son más los Estados que incorporan en sus La Sherman Act es bastante parca en su parte
ordenamientos jurídicos disposiciones que regulan la sustantiva. Cuenta con dos artículos que, en líneas
concentración empresarial, y cada día se intensifican bastante generales, prohíben los acuerdos y los intentos

160 ' KNIEPER, Rolf. «Weltmarkt, Wirstschaftsrecht und Nationalstaat». Frankfurt a m Main, 1976. p. 268.
de monopolización, según se dispone en sus Secciones
1 y 2, respectivamente 2 Ambos preceptos constituyen
«cláusulas generales>> y han sido objeto de una
riquísima JUrisprudencia que ha delimitado sus
contornos y las ha adecuado a las siempre cambiantes
circunstancias de la economía.
Con el transcurrir de los años la Ley ha sido objeto de
diversas modificaciones y adiciones, principalmente las
Leyes Clayton, Robinson-Patman, Celler-Kefauver y
Hart-Scott-Rodino referidas a las prácticas de
discriminación y al control de fusiones. Igualmente ha
sido complementada por reglamentos, directivas y
«principios de política» (declaraciones ex ante sobre
la manea de proceder por parte de las autoridades).
En cuanto a sus aspectos organizacionales, ha sido
complementada por la Federal Trade Commission Act
(Ley de la Comisión Federal de Comercio), que también
contiene normas sobre competencia desleal y
protección al consumidor 3
La Sherman Act no se pronuncia explícitamente sobre
las concentraciones empresariales. Sin embargo se
interpretó que una lectura conjunta de sus Secciones
1 y 2 lleva a la conclusión de que el tema estaría
cubierto. En efecto, la fusión es una forma de acuerdo
que conduce a la monopolización. A partir de los
preceptos citados anteriormente se desarrollaron
diversas controversias que tuvieron resultados un tanto
erráticos 4 y que, según algunos autores, facilitaron una
«explosión>> de fusiones en los años inmediatamente
siguientes a la promulgación de esta normas
monopolio 6 En una primera etapa el horizonte de THErv!IS 41
Rcv i:-.l<l de Derecho
aplicación de la normativa centró su atención en las
adquisiciones de acciones. Posteriormente, a partir de
1950, se amplió a la adquisición de los activos fijos y a
la absorción de las empresas propiamente dichas 7
Del mismo modo la aplicación de la normativa tomó
como referencia el «ratio de concentración>>
sustentado, por ejemplo, en porcentajes de
participación en un mercado determinado o tomando
como referencia lo que ocurriría en escenarios en los
que participan cuatro empresas 8 A este análisis se
adicionaba una evaluación del impacto en las pequeñas
empresas 9 En efecto, existía la percepción que ellas
tendrían una posición desventajosa en relación con las
empresas de mayor envergadura. Con los años la
posición fue variando y hacia la década de los 80, como
consecuencia del pensamiento impulsado por la
denominada «Escuela de Chicago>>, el enfoque
reconoce que las fusiones pueden ser convenientes para
la competencia como abstracción y para el bienestar
de los consumidores. Del mismo modo, se deja de
lado el ratio de participación de las cuatro principales
empresas (el mismo que fue ampliamente criticado por
arbitrario) para incorporar el índice Herfindahi-
Hirschman, que se estima más adecuado para medir o
u
los efectos en el mercado relevante con posterioridad
a la fusión. ClJ
l/)
Cabe indicar que las disposiciones sobre control de e
fusiones, al igual que las referidas a los acuerdos y los
cu

La redacción de la Sherman Act no favoreció un

intentos de monopolización de la Sherman Act,
también son bastante generales y se las distingue u
porque esta última recurre a mecanismos ex post y
enforcementtendente a controlar las concentraciones; N
expresa un control de comportamientos; mientras las
de ahí que se percibió la necesidad de una respuesta ClJ
primeras se erigen como mecanismos ex ante y de
legislativa. Ello no se produjo sino hasta 1914 con la
adopción de la Clayton Act, la misma que en su Sección
control de estructuras. o
7 (complementada posteriormente con la 7A) prohíbe El control ex ante y el análisis de las estructuras a fin l/)
la adquisición de todo o parte del accionariado, el de verificar si las operaciones de concentración
capital o los activos de otra empresa, si dicha pueden o no mermar la competencia o crear un ::J
_J
adquisición puede tener como efecto una merma monopolio, han colocado en el terreno del debate a
sustancial de la competencia o si tiende a crear un los objetivos del derecho de competencia en los ~
cu
~
2
La Sherman Ant1trust Act , de 2 de Julio de 1890, Ch 647, 26, Stat 209 (1890). Codificado en 15 U .S. C. § § 1-7. La Sección 1 señala que "Todo cu
contrato, combinación en la forma de un trust o cualqu1er otra, o conspiración que restnnJa el comercio entre los d1versos Estados, o con
nac1ones extran¡eras, es declarado ilegal». Por su parte la Sección 2 ind1ca: «Toda persona que monopol1ce o intente monopolizar, o entre en
combinación o conspire con otra persona o personas para monopol1zar una parte del comercio entre los Estados o con naoones extran¡eras será
>
"CU
considerada culpable(. .. )». Cabe 1ndicar que la Sherman Act es una norma que tiene dos vert1entes: una sancionadora de derecho penal, y una
c1vil que apunta a la reparación por daños y per¡uicios. r-
The Federal Trade Comm1ssion Act del 26 de setiembre de 1914 (Secc1ón 1, 38 Sta t. 717. 15 U.S. C.) que contiene la Sección S que declara ilegal
los métodos desleales de competencia que afecten el comerc1o, así como las prácticas o métodos desleales o engañosos que afecten el comercio '-CIJ
En contra la de aplicación de la Sherman Act el caso de United States v. E.C. Kn1ght, 156 U .S. 1 (1895). A favor de la aplicación el caso Northern l/)
SecuritimD Co. v. Un1ted States, 193 U S. 197 (1904)
BITILINGMAYER, George. «Did Antitrust Policy Cause the Great Merger Wave>>. Journal of Law & Economics No. 28 p. 77 (1985).
o
---..
Sección 7 y 7 A de la Clayton Act. 15 U .S. C. 18, y 15 U .S. C. 18a de 15 de octubre de 1914, con modificaoones en 1950, 1976, 1980, 1984 y 1989.
Celler-Kefauver Amendments Act Ch. 1184, 64 Stat 1125 (1950).
s El índ1ce para medir la concentración del mercado empleaba como referenoa el «ratio de las cuatro empresas>>, el m1smo que cons1ste en la
sumatona de la participación de las cuatro pnnc1pales empresas en el mercado relevante. Un1ted States Department of Just1ce, Ant1trust D1v1síon,
Statement Accompany1ng 1982 Merger Gu1delines.
Para un anál1sís detallado de la manera cómo ha vanado la evaluación de la concentración ver: SULLIVAN, Thomas E. y Herbert HOVENKAMP
«Ant1trust Law, Pol1cy and Procedure Cases, Mater1als Problems». Virginia, LeXIS Law Publ1shíng, 1999. p. 805 y s1guíentes. 161
THEMIS 47 EEUU. En efecto, nadie pone en duda que ciertos
Revista de Derecho
acuerdos limitan la competencia y, por lo tanto,
deben de ser sancionados. Sin embargo, impedir o
limitar que una empresa se fusione o adquiera el
control de otra, tiene una connotación distinta. Sobre
este punto cabe indicar que esta clase de normas
limita las libertades de contratación y de comercio a
fin de garantizar un hipotético, no verificado y futuro
daño a la competencia. Por ello, y a fin de garantizar
que el enforcement del control ex ante no sea
arbitrario, se establecen criterios de aplicación
rigurosos 10
Un correlato inmediato a esta clase de disposiciones
se vincula necesariamente con el análisis que debe
llevar a cabo la autoridad a fin de decidir si la fusión
daña o no la competencia. Obviamente no puede ser
una evaluación de naturaleza formal. Se trata de un
análisis económico que tiene por objeto determinar
los efectos que la toma de control genera en el
mercado. Por ello resulta de capital importancia
conocer qué es lo que se espera del derecho de la
libre competencia. En otras palabras, es necesario
explicitar los objetivos de esta clase de normativa.
En realidad, los objetivos del control de fusiones y
concentraciones han sido materia de una intensa
controversia 11 . Sobre este particular destacados
intelectuales de la escuela de Chicago, como es el
caso de Robert Bork 12 , han sostenido que la verdadera
intención de los legisladores norteamericanos y el
«valor decisivo, que determinó la aprobación de la
normativa antitrustfue la promoción de la eficiencia 13
y el bienestar de los consumidores 14 Sin embargo,
los historiadores y otros académicos han mostrado
de manera contundente que si bien la eficiencia fue
uno de los criterios considerados, la Sherman Act fue
en realidad una respuesta al poder excesivo de los
trusts y los monopolios que amenazaban la libertad y
limitaban las oportunidades de desarrollo empresarial.
La promulgación de esta norma respondía a la
demanda y a la presión social por restaurar los
balances de poder en la sociedad norteamericana, y
se entronca con una tradición ideológica muy
arraigada que asociaba la concentración excesiva del
poder económico con la corrupción política y con la
opresión de los consumidores y los competidores 15 .
A pesar de la controversia sobre los objetivos de la
legislación antitrust de EEUU, queda claro que el
origen de esta normativa se relaciona precisamente
con el tema de las fusiones y concentraciones. Tal
como se ha señalado anteriormente, un recuento
histórico de las razones que llevaron a la adopción de
estas normas demuestra claramente que el tema de

w Directivas o «guidelines>> que detallan diversos aspectos sobre el control de fusiones como es el caso de las Merger Guidelines de 1968; las
Merger Guidelmes de 1982; las Horizontal Merger Guidel1nes de 1992 (Con modificaciones en 1997), del Departamento de Justicia (DOJ) y la
Comisión Federal de Comercio (FTC); las Horizontal Merger Gu1delines de la National Assooalion of Attorneys General de 1993; y las Non-
Horizontal Merger Guidel1nes de 1984. DOJ.
" Para un análisis de la evolución del derecho antitrust de Estados Un1dos de América, asi como sus ob¡etivos ver: FOX, Eleanor M. y Lawrence A.
SULLIVAN. «Antitrust Retrospective and Prospect1ve: Where are we coming from7 Where are we going7>>. En: New York University Law Review,
No. 62 p. 936. Papers Presented at the Airlie House Conference on the Antitrust Alternative. En el apéndice del artículo aparece una tabla con
un suman o de los puntos de vista y postulados de la denominada escuela de Ch1cago en comparación con la escuela realista o tradicional. En
este «lexicon>> del derecho de la libre competenCia se presenta un resumen de diversos conceptos sumamente importantes para la disciplina
¡urídica en general y para la temática del control de fusiones y concentraoones en part1cular. Entre otros se analiza: cuáles son sus objet1vos; qué
significa ef1oencia y cómo se mide; qué son las barreras de entrada y por qué 1m pactan en la competencia; qué sign1f1ca competenoa potenoal;
cómo se promueve la innovación; qué sign1f1ca poder de mercado; qué signif1ca prelac1ón y por qué es importante para el derecho antitrust; qué
sigmf1ca concentración del mercado; cómo se defmen los mercados; por qué proh1b1r ciertas fus1ones. Este tema también ha sido ob¡eto de
interés en el Perú. Ver: CÁCERES, Fernando. «El por qué de la política de la libre competencia>>. En: Derecho y Soc1edad, No. 19. p. 89. 2002. En
este artículo se presenta un anál1sis detallado del debate en torno a los ob¡etivos de la Sherman Act (2 .1 ); así como de los objetivos de la política
de la competencia en EEUU desde la perspectiva del bienestar del consumidor, y de la descentralización del poder económico mediante la
protección de las pequeñas unidades económicas (3.2.).
12
POSNER, Richard. «The Ch1cago School of Ant1trust AnalysiS>>. En: Un1versity of Pennsylvan1a Law Review, No. 127. p. 925.
13
La controversia entre quienes op1nan que el objetivo de la normativa antitrust de EEUU es la concentración del poder o la eficiencia puede
resumirse de la s1guiente manera: «Beca use both si des can usually find support in the congress1onal debates, arguments based u pon legislative
intent have rarely changed anyone's opinion on importan! ant1trust policy questions. Recognizing th1s point, scholars on both sides have hedged
their rel1ance on legislat1ve h1story with lnSt1tut1onal and pol1cy arguments. They assert that the Sherman Act delegates to the courts authority to
develop antitrust by the common-law method. Frank Easterbrook advocates the Chicago approach to th1s task based on a l1st of ax1oms about
market and governmental processes and their relat1ve effectiveness in selecting among effic1ent and 1nefficient bus1ness arrangements. Most
importan!, he emphas1zes that monopoly profits attract entry, and that competition will ultimately underm1ne monopolist1c practices. In contras!,
he argues, ¡udioal efforts to deter even truly monopol1stic pract1ces are likely to be inept, counter-product1ve, and long- lasting. Here again,
opponents of the Chicago approach have contradicted his premises, suggesting that more exacting ¡udicial scrutiny of business pract1ces is both
possible and necessary to preserve competition>>. Citado en: PAGE, William H «ldeological Conflict and the Origins of Ant1trust Policy>>. En:
Tulane Law Review, No. 66. p.1
14
El bienestar del consumidor no puede asimilarse n1 ser interpretado como protección al consumidor. El bienestar o <<welfare>> se define como la
sumatoria del bienestar de los productores y de los consumidores. De acuerdo con la escuela de Chicago, si el consumidor pierde pero el
productor gana más de lo que pierde el consumidor, el <<bienestar del consumidor>> se ha incrementado. Ver FOX y SULLIVAN, Op.cit. pp. 946-
947. Bork ha señalado que el b1enestar del consum1dor se incrementa en la med1da que los bienes de la sooedad sean ubicados o distribuidos de
tal manera que los consum1dores sean capaces de satisfacer al máximo sus necesidades y hasta lo permita la tecnología. En este sentido el
bienestar del consumidor no es más que un término que descr~be la r1queza de una nación. Por lo tanto, el derecho antitrust tiene una predilección
Intrínseca por la prosperidad material, lo cual no significa que tenga que ver con la manera cómo se d1stribuye o usa la prospendad. Ello será
materia de otras leyes. BORK, Robert H. <<The Antitrust Paradox: A pol1cy at War w1th ltself». New York, The Free Press, 1993. Segunda Ed1ción,
pp. 90-91
15
Ver al respecto LANDE, Robert. <<Wealth Transfers as the Origmal and Primary Concern of Antitrust: The Efficiency lnterpretat1on Challenged>>
Hastlngs Law Journal, No. 34. p. 67, y MILLON, David. <<The Sherman Act and the Balance of Power>>. Southern Cal1fornia Rev1ew, No. 61 p.
162 1219,1988.
la concentración del poder económico estuvo cambio brusco e inmediato de las estructuras. Por ello THEMIS 47
Revista de Derecho
16
presente se introdujo la noción jurídica de abuso de posición
dominante en el mercado, la cual como su nombre lo
En el caso de la Unión Europea la normativa sobre libre
indica sólo establece una prohibición de los
competencia y sobre el control de fusiones y
comportamientos abusivos. Dicha noción expresa un
concentraciones siguió un derrotero similar en cuanto
equilibrio adecuado entre una realidad económica que
a sus aspectos temporales, pero no así en cuanto a sus
no podía ser desatendida -la posición dominante- y los
objetivos. En efecto, cuando se aprueba el Tratado de
principios de la competencia que apuntan a sancionar
Roma que crea la Unión Europea, al igual que en los
comportamientos que la limiten.
EEUU, no se incorporaron disposiciones específicas
sobre el particularP Los artículos 81 y 82 (entonces 85 Del mismo modo se estimó que la economía europea
y 86), se refieren a la prohibición de acuerdos y de debía integrarse de la manera más rápida posible, de
abuso de una posición dominante en el mercado, ahí que conscientemente se decidió no tratar el tema
respectivamente. Tuvieron que transcurrir más de 30 del control de fusiones y concentraciones sino hasta
años para que la Comisión adoptara reglas específicas. un momento posterior 18 Es así que en 1989 se adoptó
un cuerpo normativo específico 19
La normativa europea sobre libre competencia tiene
una clara vocación política en lo que respecta a sus Los objetivos políticos de la normativa europea sobre
orígenes y objetivos. En cuanto a lo primero se destaca control de fusiones y concentraciones van a tener un claro
la necesidad de desconcentrar la economía europea reflejo en relación con la manera como se abordarían los
de la post-guerra -especialmente la alemana-, la misma objetivos económicos. Es así que la doctrina sobre esta
que había facilitado el despliegue de su inmensa clase de objetivos destaca el bienestar de los consumidores
maquinaria bélica. En lo atinente a sus objetivos se (particularmente en cuanto a precios y calidad); la
pensó que debería tener como propósito evitar que promoción de la competencia efectiva (que está explícita
los intercambios comerciales que se promoverían como en la norma 20) y de la existencia de competidores y, en
consecuencia del tratado de integración, se vieran
limitados por acuerdos que, entre otros, segmentaran
cuanto al tema que nos ocupa en este artículo, que existan
más competidores21 . También se consideró importante la
ou
el mercado. Como se puede apreciar, el origen de la protección del mercado laboral y de la industria nacional. QJ
normativa antitrust europea estuvo asociado a la El fundamento de estos últimos objetivos es evidente a la V)
búsqueda de la paz y la integración económica. luz de los principios de la integración europea, y de su e
En el proceso que condujo a la adopción de los artículos
sustento filosófico en una economía social de mercado 22
ro
81 y 82 quedó claro que se tendrían que prohibir los
acuerdos entre empresas. Sin embargo también se
Del mismo modo el índice de concentración se mide, en
principio, en términos cuantitativos como es el volumen u
de negocios cuantificado en ECUS y en un período de N
reconoció que, a diferencia de los EEUU, la economía
estaba sumamente concentrada y que sería
tiempo determinado 23 QJ
contraproducente para los fines del desarrollo, la
consolidación económica y la integración, forzar un
La instauración efectiva de las políticas de competencia
en el Perú tuvo sus inicios un siglo después de su adopción
o
V)
:::)
16
THORELLI, Hans B. <<The Federal Antitrust Pol1cy: Origination of an American Tradít1on». pp. 55-57, 63-72 (1955); HORWITZ, Morton J. <<The _J
Transformation of American Law, 1870-1960: The Crisis of Legal Orthodoxy». pp. 80-87, Oxford University Press (1992); SKLAR, Martín J. <<The
Corporate Reconstruction of American Capitalism, 1890-1916>>. pp.14-20 (1988); HOVENKAMP, Herbert. <<Enterprise and American Law, 1836-
1937>>. pp.266-295 (1990): C1tados en: GAVIL, Andrew l. Ed. <<An Anttrust Anthology>>. Cincinnati, Anderson Publishing Co., 1996. Igualmente >.
MAY, James. <<Antitrust in the Formative Era: Political and Economic Theory in Const1tutíonal and Antitrust Analysis, 1880-1918>>. En: Ohio State
Law Journal, No. 50. p. 257 (1989); <<Antitrust Practice and Procedure in the Format1ve Era: The Constitutional and Conceptual Reach of State
Antitrust Law, 1880-1918>>. En: University of Pennsylvania Law Review, No. 135. p. 495. Del mismo modo: KHULA, Bruce A. <<Antitrust at the
ro
!a.....
Water's Edge: National security and Antitrust Enforcemen\>1. En: Notre Dame Law Review, No. 78. p. 629 (2003), quien, resumiendo lo expresado
por diversos autores de la época en que se adoptó la Sherman Act señala que se consideraba al: <<trust as a fearsome concentration of economic ro
power that unjustly enriched a select few at the expense of the commonwealth>>. Op.cit. p. 633. Sobre este punto existe un interesante debate
académico entre Bork y Lande. Ver: LANDE. Op.Cít.
>
-.ro
Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (TCEE). Roma, 25 de marzo de 1957.
r--
17

18
La excepción aparece con el artículo 66 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (TCECA). París, 18 de abril
de 1951. En este caso queda claro el por qué se establecieron disposiciones sobre el control de fusiones y concentraciones en esta industria:
constituía uno de los pilares de la economía de guerra. Sobre el particular ver: CALVO, Alfonso y Natividad. <<El control de las Concentraciones de '-QJ
Empresas en Europa>>. Madrid, Universidad Carlos 111 de Madrid, 1999. pp. 41 y ss.
V)
Reglamento (CEE) N° 4064/1989 del Consejo de 21 de diciembre de 1989 sobre control de operaciones de concentración entre empresas. Diario
o
19

Oficial N° L395 del 30 de diciembre de 1989. Con modificaciones introducidas por el Reglamento (CE) No 1310/97 del ConseJO de 30 de junio de
1997. Diario Oficial N" L180 de 9 de JUlio de 1997.
~
20
Artículo 2.1.a) del Reglamento (CEE) 4064/89.
21 SWAINE, Edward T. <<Competition, no\ Competitors. Nor Canard: Ways of CritiCizing the Commission>>. University of Pennsylvania Journal of
lnternational Economic Law, No. 23 (2002). pp. 597 y ss.
22
Para un análisis detallado de la normativa sobre control de fusiones ver: CALVO CARACAVA y GOÑI, Op.Cit. Adicionalmente: FERNANDEZ-
LERGA, Carlos. <<Derecho de la Competencia. Comunidad Europea y España>>. Madrid, Arazandi, 1994. pp. 386 y ss. Del mismo modo JONES,
Alison y Bren da SUFRIN. <<EC Competition Law>>. Oxford University Press, 2001. p. 699 y ss.
23
Artículo 1 del Reglamento (CEE) 4064/89. 163
THEMIS 47 en los EEUU y más de tres décadas después de Europa.
Revista de Derecho
Ello se produjo con la promulgación del Decreto
Legislativo 70F". Con más de cien años de historia del
antitrust, con numerosos casos y experiencias, con una
jurisprudencia que ofrece invalorableslecciones, resultaba
verosímil que en el Perú se adoptara un marco normativo
coherente, orientado a promover activamente la
competencia y proteger el bienestar de los consumidores,
buscando al mismo tiempo incluir a los sectores excluidos
en nuestra incipiente «economía social de mercado».
Lamentablemente ello no ha sido así. A diferencia de
EEUU y de la Unión Europea, dónde las leyes antitrust
fueron promulgadas como consecuencia de decisiones
conscientes y luego de evaluar detenidamente sus
objetivos; en el Perú las normas fueron adoptadas en
un contexto de condicionamientos por parte del Banco
Mundial y del Fondo Monetario Internacional, con una
racionalidad orientada a la constitución de una
economía de mercado.
La normativa peruana no tuvo orígenes conscientes ni
fue puesta en práctica con el vigor requerido 25 . Así por
ejemplo, se desatendieron sectores de gran importancia
para el crecimiento económico y la competitividad como
es el caso de los sectores de infraestructura y las industrias
productoras de bienes de primera necesidad 26 . Estas
circunstancias son parecidas a las observadas en otros
países de la región, los cuales han tenido un enforcement
más que relativo debido a la falta de recursos de la
agencia de competencia, al lento proceso de difusión
de las normas y, quién sabe, a la decisión institucional
de ir a paso lento. Es preciso reconocer, sin embargo,
que hubo algunos logros destacados como son la
promoción de una cultura de la competencia, la
formación de un núcleo de profesionales capacitados y
la firme decisión -política por cierto- de promover los
valores de una economía de mercado.
investigaciones a ciertos sectores claves de la economía.
El caso es que resulta evidente que el origen, adopción
y evolución de estas normas no fue el resultado de un
proceso histórico comparable con EEUU o la Unión
Europea; ni estuvo orientado por las fuerzas y los valores
políticos que dieron lugar a la Sherman Act o a la
adopción de los artículos 81 y 82 del Tratado de Roma.
A pesar de ello podría afirmarse, como en el caso de los
antecedentes de EEUU y la Unión Europea, que en el
Perú existía la disposición a dejar para un segundo
momento la adopción de normas sobre el control de
fusiones. Ello resultaría lógico, congruente e
históricamente justificable. Sin embargo, no deja de
resultar sorprendente la firmeza con la cual se defendió
la decisión de evitar permanente y absolutamente la
adopción de normas que regulen las fusiones y el proceso
de concentración empresarial en el Perú, negando la
posibilidad de promulgar estas normas en el futuro.
Como consecuencia de ello y con la excepción del sector
eléctrico -el mismo que cuenta con una normativa
específica 28 - el Perú es de los pocos países en el mundo
que han optado por marginar de regulación las
operaciones de concentración empresariaF 9 Y ello a
pesar de que es fácil constatar que en los demás sectores
y actividades económicas pueden generarse monopolios
privados como resultado de procesos de concentración.
Como resultado de la ausencia de normas sobre este
tema, no existen mecanismos legales que limiten o
puedan cuestionar concentraciones o fusiones que
afecten o tengan la potencialidad de restringir o
distorsionar la competencia en el mercado. Es más,
tampoco estamos en capacidad de cuestionar fusiones
que -por lo menos en el contexto de la integración
andina- afecten nuestro mercado. Esto último se debe,
entre otras explicaciones, a la ausencia de disposiciones
sobre el particular a nivel de la normativa Andina 30

No es el caso analizar en este artículo si el número de La decisión de no regular las fusiones no se condice
investigaciones y controversias fue el suficiente 27 y si con la doctrina ni con la teoría económica
fue o no adecuada la decisión de marginar de las contemporánea. Inclusive los economistas más

" Ley contra las práct1cas monopól1cas, controlistas y restnctivas de la libre competencia del 7 de noviembre de 1991, según última modificación
contemda en el Decreto Legislativo 857 de 18 de abril de 1996. Hasta que se promulgó el Decreto Legislativo 701 los comportamientos
ant1competitivos eran sancionados recurnendo a la legislación que tipificaba la estafa, el acaparamiento, la especulación y adulteración de los
productos, así como la publ1c1dad engañosa y los comportamientos de competencia desleal asooados a la propiedad industrial. No existía un
conjunto orgán1co de normas que regularan la conducta anticompetitiva de las empresas. Para un recuento histórico de los antecedentes de la
normativa peruana ver: ABANTO. Manuel. «El Derecho de la Libre Competencia>>. Lima, Ed1torial San Marcos, 1997, pp. 341 y ss.
'; En el Perú el mayor número de denuncias y de casos de violación de normas de libre competencia, al menos durante los primeros cinco años de
funoonam1ento deiiNDECOPI. estuvo ding1do contra municipios, gremios tradioonales de pequeñas empresas, sind1catos. y empresas informales,
y no contra empresas de mayor tamaño. Estas últimas se adaptaron rápidamente al nuevo marco legal y. como era de esperarse. lo utilizaron en
su propio provecho. Ver al respecto TÁVARA. José. «Las Políticas Antimonopol1o y la Promoción de la Competencia en el Perú.» Economía. Vol.
XX, No. 39-40 (1997: 453-493) p. 479
26
DIEZ CANSECO, Luis José y Fernando CÁCERES. Informe Final. Com1sión de Transferencia. Instituto Nac1onal de Defensa de la Competencia y de
la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Documento elaborado por encargo de la Comisión de Transferencia de la administración del
Gobierno de Transición 2000-2001 al gob1erno a cargo del ejecutivo 2001-2006. Puntos 2.1.(a), 2.1.(d) y 2.2.(a).
27
lb1d. Se hace un anál1s1s pormenorizado del número de casos en mater1a de l1bre competencia y sobre los sectores que fueron objeto de Interés.
28
Ley Antimonopolio y Antioligopol1o del Sector Eléctnco. Ley 26876. Decreto Supremo 017-98-ITINCI. Decreto Supremo 087-2002-EF (como
consecuencia de procesos de promoción de inversión pnvada a cargo de Proinvers1ón y en el marco de las privatizaciones).
29
ALCA. «Inventario de Leyes y Normas sobre Políticas de Competencia en el Hemisferio Occidental». Com1té Tnpartito de la Organ1zación de
Estados Amencanos. ALCA- Grupo de Negociac1ón sobre Política de Competencia. Marzo, 2002.
30
Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, «Normas para Prevenir o Corregir las Distorsiones en la Competencia, Generadas por Prácticas
164 Restrictivas de la Libre Competencia>>, (1991 ). Dicha norma reemplazó a la Dec1sión 230 de 1987, la que a su vez sustituyó a la Deosión 45 de 1971
ortodoxos de la Escuela de Chicago sostienen que las
políticas antitrust deben concentrarse <<en las fusiones
horizontales suficientemente grandes como para
generar monopolios directamente, como en los casos
clásicos de los trust, o como para facilitar la cartelización
vía la disminución drástica en el número de vendedores
significativos en el mercado» 31 . Aun los intelectuales
más radicales de esta escuela, como es el caso de Bork
-los <<diehard Chicagoan>> como los denomina Posner-
aceptan que las fusiones horizontales de gran
envergadura, como aquellas que conducen al
monopolio, pueden ser controladas por el Estado. En
contraste, para un sector de intelectuales sobre el
derecho de la libre competencia en el Perú, las fusiones
entre empresas no representan problema alguno aun
si dan lugar a la creación de monopolios 32 Esta línea
de pensamiento ha llevado a que el Perú no cuente
con disposiciones sobre el particular.
2. CONTROVERSIAS SOBRE EL CONTROL DE LAS
CONCENTRACIONES
Uno de los principales argumentos para oponerse al
control de las operaciones de concentración empresarial
en el Perú ha sido el argumento del <<país pequeño>>:
se afirma que nuestro mercado es reducido en
comparación con, por ejemplo, el de EEUU, la Unión
Europea y el de muchos otros países que cuentan con
normas de control de fusiones. Considerando las
escalas mínimas de producción requeridas para que
las empresas operen de manera eficiente, resulta
natural que los niveles de concentración empresarial
que se observan en algunas industrias en el Perú sean
más elevados 33
En este contexto las fusiones entre empresas estarían
principalmente motivadas por la generación de
economías de escala, y no por el dominio o el control
del mercado. Por lo tanto, debido a estas circunstancias
no resulta aconsejable el control de las concentraciones.
Es más, dicho control provocaría pérdidas de eficiencia
que en última instancia perjudican a la sociedad y a los
propios consumidores.
Este argumento es ciertamente válido en muchas
industrias, en las cuales <<sólo existe espacio>> para un
31
POSNER, Richard. Op Cit. p. 394
32
Destaca sobre este punto: BULLARD, Alfredo. «Las Políticas de Competencia: ¿Por qué y para qué?, En: Derecho y Economía. El análisis
económico de las InstituCiones Legales. Lima, Palestra Editores, 2003, pp. 637 y ss. En dicho trabajo el autor resume adecuadamente las tres
principales lineas argumentativas en contra del control de fusiones: el tamaño de la economía peruana, la falta de experienoa en la autoridad
peruana y la capacidad del mercado para corregir fus1ones ineficientes. No cabe duda que el pensamiento de Bullard ha influido significativamente
en la percepción que se t1ene en el Perú sobre este tema.
31
Para un detallado anális1s de la temática del «país pequeñon o de las ~<economías en transición, ver KOVACIC. Will1am E. <<Merger Enforcement
in Transition: Ant1trust Control son Acqu1sitions in Emerg1ng Economíes,. En: Univensty of Cincinnati Law Review, No. 66. p. 1075 (1998).
Adicionalmente ese autor refiere a los siguientes factores: el ernpresariado se res1ste a los mecan1smos del mercado; el frágil entorno político; la
falta de «expertise>>; un Poder Judicial poco capacitado; la falta de transparencia en la administración pública; los límites de presupuesto; y la
ausencia de Información sobre los mercados.
" QUINTANA, Eduardo. «¿Rezando entre tinieblas?: el credo del control de concentraoones empresariales>>. En: Thernis, No. 39. pp. 223-235.
JC lbid. p. 232
número reducido de empresas. Un mercado con tres o THEMIS 47
Revi~ta de Derecho
cuatro empresas grandes puede aun operar en
condiciones competitivas, siempre que exista rivalidad
entre ellas y no generen un cártel. Sin embargo, frente
a la ausencia de normas que lo impidan, la fusión entre
estas empresas puede elevar aun más la concentración,
por encima de los niveles requeridos para aprovechar
las economías de escala e, incluso, generar un
monopolio. En el Perú se ha sobreexpuesto el
argumento del <<país pequeño>> para oponerse al
control de las concentraciones, cuando en realidad el
mismo no puede ser aceptado ni rechazado a priori,
sin examinar cada caso y cada industria por separado.
Otro argumento para oponerse al control previo de las
concentraciones empresariales consiste en que resulta
sumamente oneroso para la sociedad, en relación con
los beneficios inciertos y, en el mejor de los casos,
reducidos que este control genera. En efecto, se afirma
que <<uno de los puntos más débiles del control de
concentraciones empresariales es el mínimo resultado
que tiene sobre el gran universo que pretende abarcar>>.
Se trata, tal como se ha puesto de relieve <<de un
enorme y costoso procedimiento preventivo para
detectar posibles <<enfermedades>> -los efectos dañinos
sobre el mercado- que afectan solamente a un ou
porcentaje menor al 2% de pacientes que evalúa>> 34
Q)
Además de los costos administrativos directos en los
l/)
que debe incurrir el Estado, el sistema de control <<Se
constituye en un alto costo para la empresa privada e
que invierte inmensas cantidades de dinero y tiempo ro
en determinar si es viable su proyecto de concentración
empresarial» 3 '-
u
N
La magnitud de estos costos obviamente dependerá de Q)
la naturaleza y de la complejidad de los procedimientos
administrativos que se utilizarán pero, por sobretodo,
del umbral o <<threshold>> a partir del cual las empresas
o
l/)
estarán obligadas a solicitar una autorización previa a la
operación de concentración. Si el umbral es muy baJo :::l
es evidente que los costos administrativos resultarán ___J
elevados toda vez que el número de casos sujetos a
evaluación será muy alto. Sobre este particular cabe ~
señalar que el debate académico en torno a la admisión ro
!.......
o rechazo del control de concentraciones ha marginado
el tema del umbral. En otras palabras, no se trata de ro
>
'ro
r-
. . a.;
l/)
~
o
165
THEMIS 47 estar a favor o en contra de la institución de manera
Revista de Derecho
absoluta. Se trata de saber a partir de qué umbral es
posible adelantar el control ex ante.
De otro lado, en la medida en que los criterios
empleados para evaluar las fusiones se establezcan con
precisión y claridad, sean conocidos por todos los
interesados, además de que los procedimientos de
control sean simples, expeditivos y transparentes; los
resultados del control serán más predecibles para las
empresas y los costos generados serán más bajos. La
adopción del silencio administrativo positivo una vez
transcurrido un plazo de duración razonable puede
contribuir también a reducir los costos administrativos
y los gastos en que deberán incurrir las empresas que
deseen llevar a cabo operaciones de concentración.
Por lo tanto, puede afirmarse que estos costos no tienen
que ser necesariamente elevados, toda vez que su
magnitud dependerá de las características del marco
normativo y, en particular, de los procedimientos
utilizados.
De otro lado, el argumento de que los costos del control
no resultan justificados debido a que la mayoría de
operaciones de concentración son finalmente
autorizadas, ignora el efecto disuasivo que el sistema
de control genera frente a las fusiones que pueden
resultar dañinas para la sociedad. En efecto, en estos
casos es muy probable que las propias empresas se
inhiban de solicitar la autorización, precisamente para
evitar incurrir en los costos administrativos.
En realidad, el control de fusiones debe estar diseñado
para impedir sólo las fusiones que reducen el bienestar
de la sociedad. Oponerse a este control con el argumento
de que la mayoría de las fusiones son autorizadas, «es
equivalente a inferir la poca utilidad de tener un cuerpo
de bomberos porque la mayoría de los incendios son
pequeños, rápidamente controlados sin mayor ayuda y
con un daño pequeño para quienes los sufren>> 36
Otro argumento que converge con el anterior es el
que señala que el control ex ante
(afectada por las concentraciones) es más costoso y
menos eficaz que los controles ex post de las conductas
de las empresasn También se sugiere que ambos
controles son sustitutos entre sí, y que la adopción de
normas de libre competencia que regulan las conductas
hace innecesario o superfluo el control de
concentraciones38 Sin embargo, la evidencia disponible
revela que estos dos tipos de controles son en realidad
complementarios y no deben entenderse como
sustitutos. El análisis de la legislación comparada
muestra claramente que casi todos los países los utilizan
de manera simultánea y complementaria, y que el
control de conductas no sustituye al control de
estructuras. Además, como es evidente, una vez que
la concentración se lleva a cabo, en ausencia de control
previo, es mucho más difícil -sino imposible- y costoso
imponer una desconcentración, fragmentación o
disociación de titularidad y gestión de las empresas.
Precisamente aquí reside una de las principales ventajas
del control ex ante de la estructura: el argumento de
los «huevos revueltos>> que pretenden volver a su
casca rón 39 .
Otro aspecto que debe destacarse en la relación entre
los controles previos o ex ante y los controles ex post
consiste en la necesidad de brindar coherencia al marco
normativo sobre libre competencia. En efecto, el ámbito
de aplicación de las normas de libre competencia está
naturalmente restringido a las transacciones de
mercado entre agentes distintos; las normas no se
aplican a las transacciones que tienen lugar al interior
de las empresas 40 Bajo ciertas condiciones la aplicación
de normas orientadas a restringir conductas que
afectan negativamente la competencia, como por
ejemplo la discriminación de precios o la utilización de
determinados controles verticales, puede inducir a las
empresas a integrarse verticalmente e involucrarse en
operaciones de concentración, precisamente para
evadir las normas de competencia, aun si la integración
y la concentración empresarial no constituyen las
opciones más eficientes en materia de organización.
Al respecto es del caso advertir que las modalidades
organizativas adoptadas por las empresas responden,
entre otros factores, al entorno informativo e
de la estructura
institucional en el que operan.
Puesto en otros términos, una aplicación vigorosa y
enérgica de las normas que prohíben y sancionan el

3
" Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG). «Fusiones Horizontales en la Generación Eléctrica Peruana». GerenCia de Estudios
Económicos, Documento de TrabaJo No. 3, Lima. 2002.
31 La oposiCión por principio a toda forma de controles ex ante, ha constituido un característica destacada de la doctrina adoptada por funcionarios del
INDECOPI durante los 1990, y se encuentra en diversos documentos publicados por esta institución. Esta oposición doctrina na expl1ca, en parte, su
resistencia y rechazo al control de las concentraCiones. Una rev1sión crít1ca de esta doctrina puede encontrarse en TAVARA. Op.Cit. pp. 476-479.
38
RUIZ, Gonzalo. «Control de Concentraciones Versus Regulación de Conductas ¿Complementos o Sustltutos7>>. Boletín Latinoamericano de
Competencia, No. 5 (Parte 2), Unión Europea, Nov1embre 1998. pp. 70-71
39
BAER, William J. y Ronald C. REDCAY. «Solving Competition Problems in Merger Control: The Requirements for an Effective Divestiture Remedy>>.
George Masan Law Review No. 69 (2001 ), pp. 915 y ss.
40
En la legislación peruana se cons1deran prácticas restrictivas de la libre competenCia, entre otras, «la aplicación, en las relaciones comerciales, de
condiciones des1guales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros», «la
subordinación de la celebración de contratos a la aceptaCión de prestaoones suplementariaS que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre
mercantil, no guarden relaCión con el objeto de tales contratos>> así como «la negativa concertada e injust1f1cada de satisfacer las demandas de
compra o adquisición, o las ofertas de ventas o prestación. de productos o servicios». Ver artículo 5 del Decreto Legislativo 701. según modificaciones
166 Introducidas mediante Decreto Legislativo 807.
abuso de posiciones de dominio y las prácticas
restrictivas de la libre competencia, podría ser
contrarrestada por las empresas
operaciones de concentración empresarial. Como se
señaló, estas normas no son aplicables a las
transacciones que tienen lugar al interior de las
empresas fusionadas 41 . En la medida en que las
autoridades competentes sean conscientes de este
riesgo, cabe preguntarse si la renuncia a normar estas
operaciones de concentración tiene como correlato
inevitable la adopción, quizá de manera tácita e
inadvertida, de una actitud excesivamente relajada y
permisiva frente a la conducta de las empresas, lo
cual se explica por la falta de coherencia del marco
normativo general.
De otro lado se afirma que el control de
concentraciones resulta contraproducente en los
períodos de transición en los que tiene lugar un
proceso de reestructuración de empresas buscan
adecuarse al nuevo contexto. Así, las reformas
estructurales de la década del 1990, en particular la
apertura de la economía al comercio y las finanzas
internacionales, provocó el colapso de un régimen
proteccionista que cobijaba un sector industrial
sobrepoblado de empresas ineficientes. En este
contexto resultaba indispensable facilitar las
concentraciones, y no tenía sentido adoptar un
sistema de control de estructuras. Se sostenía que «ese
asunto debe dejarse para las economías en equilibrio
de largo plaza>> 42
El análisis de la consistencia de este argumento y, en
particular, del concepto «equilibrio de largo plazo>>
no tiene tanta relevancia en el momento actual, toda
vez que ha transcurrido más de una década desde
quebraron debido a que, fusionadas o no, no pudieron THEMIS 47
Revista de Derecho
sobrevivir a la competencia. El mercado peruano
mediante operaba con innumerables distorsiones, de ahí que
el argumento de facilitar la adecuación de las
empresas a las nuevas circunstancias pretende brindar
un panorama un tanto idílico de las posibilidades
reales de nuestra industria. Prueba de ello es el gran
número de procedimientos desarrollados en el marco
de la ley concursa! peruana que podría poner de
relieve, mediante el método del descarte, el altísimo
nivel de concentración de nuestra economía. Por lo
tanto, este argumento de la reorganización ha perdido
vigencia y validez.
También se afirma que en países como el Perú no
hay suficientes profesionales calificados para manejar
esta temática y que, en principio, el Estado no tiene,
ni puede tener, la capacidad de analizar si las fusiones
generan o no beneficios a la sociedad, pues no es
posible «predecir el futuro sobre bases que pueden
ser discutibles>> 43 Durante los últimos años, sin
embargo, y precisamente debido al interés generado
por el proceso de reformas, se han formado nuevos
cuadros de profesionales, sobre todo en el derecho y
la economía, especializados en temas de competencia
y regulación. Ciertamente la formación especializada
no resuelve las incertidumbres ni reduce las
ou
dificultades del análisis del impacto de las fusiones. (])
Sin embargo, el mismo argumento relativo a la l/)
dificultad de predecir el futuro puede utilizarse para e:
relativizar la capacidad de predicción de las propias ro
empresas, sobre todo cuando intentan justificar las
fusiones apelando a argumentos de eficiencia.
u
De otro lado también se afirma que el control ex ante
N
(])
de las concentraciones podría dar lugar a un elevada

que se iniciaron las reformas y, con la excepción del

sector eléctrico, en el Perú no ha llegado a adoptarse
probabilidad de corrupción, sobre todo teniendo en
cuenta eventuales negligencias y oportunismo en el
o
manejo de la información confidencial durante los l/)
aún el control previo de las concentraciones. En
procedimientos de autorización de concentraciones 44
cualquier caso, aun si aceptamos la lógica del
Sin embargo no existe evidencia alguna de que los
:::J
argumento, resulta evidente que las empresas han _J
funcionarios públicos en el Perú tengan mayor
tenido tiempo más que suficiente para reorganizarse
y adecuarse al nuevo contexto. Es más, a pesar de
propensión a corromperse que funcionarios de otros ~
países45 .
que no existían barreras ni limitaciones para que, por
ejemplo, las empresas se reorganizaran mediante En realidad la renuncia a los controles ex ante y, en
ro
!o-...
fusiones, muchas de las empresas ineficientes particular, el rechazo a la adopción de una política ro
>
-.ro
" En uno de los casos más destacados de concertación de prec1os durante la década de los 90, las empresas Involucradas llegaron a argumentar,
en su defensa, que se encontraban en pleno proceso de fusión y que. por lo tanto, las normas les eran inaplicables. En efecto en el conocido caso
r--
de la concertación de las empresas avícolas se argumentó que sus «acuerdos y coordinaciones se enmarcan dentro de un proceso de fusión, por -.a;
lo que su actuación no constituiría un acuerdo restrictivo de la competencia sancionable en VIrtud del Decreto Legislativo 701, toda vez que
l/)
respondía a un proceso de integraCión>>. Parte 111.3.2. El Intento de Fus1ón Avícola (IFA) Resolución 276-97-TDC-INDECOPI publicada en El
Peruano de 27 de nov1embre de 1997. p. 15472.
" RODRIGUEZ, Armando. «El rol de las políticas de fus1ones en economías de reciente liberalización». Polít1cas de Competencia y el Proceso de
~
o
Reformas Económicas en América Latina. Lima, INDECOPI, 1998. p.162.
" QUINTANA, Op.C1t. pp. 230-233.
" BOZA, Beatriz. <<¿Por qué no es conveniente para el Perú contar con una política general de fusiones?» Políticas de Competencia y el Proceso de
Reformas Económicas en América Latina. L1ma, INDECOPI. 1998.
45
No deja de resultar irónico que las personas que han formulado este argumento hayan s1do precisamente altos funcionarios de organismos
públ1cos como el INDECOPI, cuya función es precisamente velar por la libre y leal competencia en los mercados, evitando y eventualmente
sanCionando la corrupción que puede presentarse en el ejercicio de esta función. 167
THEMIS 47 general de fusiones, ha constituido «una parte esencial
Revista de Derecho
del credo dei1NDECOPI» 46 Los cuestionamientos a este
«credo» en el Perú de los 90 no recibieron atención ni
tuvieron audiencia suficiente como para constituir «un
credo alternativo». En cualquier caso, el Perú ha sido
uno de los pocos países en el mundo en renunciar
unilateralmente a la adopción de una política de control
de las concentraciones, al extremo que algunos analistas
han interpretado esta decisión como un signo de
proteccionismo y como una política industrial implícita 47
A nivel internacional, tanto la doctrina como la legislación
y la jurisprudencia están del lado del control racional de
las concentraciones, aun en las economías pequeñas48 ,
de manera que la carga de la prueba sobre la pretendida
inconveniencia de este control, recae en los defensores
políticos del credo de dicha institución.
3. CONTROL DE CONCENTRACIONES
INDUSTRIAS REGULADAS
Abogados y consultores vinculados con las empresas
de servicios públicos vienen promoviendo la derogatoria
de las normas que regulan las concentraciones en el
sector eléctrico y se oponen a la promulgación de normas
similares en otros sectores sujetos a regulación como es
el caso de las telecomunicaciones. ¿Qué necesidad existe
-se preguntan- de adoptar un régimen legal de control
de concentraciones si los organismos reguladores ya
disponen de una serie de mecanismos y facultades para
evitar los abusos en el ejercicio del poder de mercado?
Examinemos el caso de las telecomunicaciones. Algunos
servicios como la telefonía fija están sujetos a la
regulación de tarifas. Otros servicios, como es el caso
de la telefonía móvil están sujetos a supervisión. En este
segundo caso el regulador está facultado para adoptar
diversas medidas incluyendo, por ejemplo, la regulación
de los cargos de terminación en las redes móviles o aun
el establecimiento de tarifas tope al consumidor final.
Esto haría innecesario adoptar un régimen de control
de concentraciones. Desde esta perspectiva un aumento
en el nivel de concentración dejaría de ser un problema
en las industrias sujetas a regulación, toda vez que el
regulador tiene a su disposición instrumentos para
impedir el abuso de poder de mercado.
¿Qué consistencia tiene este argumento? En primer lugar
es preciso destacar que la competencia efectiva, es decir
aquella que involucra a empresas que ejercen presión
mutua en el mercado y rivalizan entre sí, es generalmente
superior a la regulación. Si la estrategia en el sector consiste
en avanzar progresivamente hacia la desregulación a
medida que se desarrolla la competencia -como ocurre
actualmente en el mercado de larga distancia-, un
aumento en el nivel de concentración que tenga como
consecuencia reducir la rivalidad y la competencia entre
empresas, ciertamente debilitaría el proceso de
desregulación. Por ejemplo, una fusión entre empresas
de telefonía móvil que eleve el poder de mercado y frene
la tendencia a la reducción de tarifas, afectando a los
consumidores, podría dar lugar a que el regulador se vea
obligado a adoptar un régimen de regulación más estricto,
en lugar de facilitar la desregulación.
De otro lado puede ciertamente ocurrir que la fusión
entre empresas de lugar a una racionalización de la
industria y eleve la eficiencia, beneficiando a los
EN consumidores. Por ejemplo, la adopción de estándares
tecnológicos comunes en la telefonía móvil podría
generar economías de escala y eliminar diversos costos
asociados a la interconexión entre las distintas redes.
Una parte de estas reducciones en los costos podría
trasladarse a los consumidores vía menores tarifas. Sin
embargo, también puede ocurrir que la reducción en
los costos redunde únicamente a favor de la empresa
fusionada o, peor aun, que la fusión responda a
consideraciones ajenas a la búsqueda de la eficiencia,
como por ejemplo la protección de los activos frente a
los riesgos de obsolescencia tecnológica.
Uno de los resultados más importantes de un régimen
de competencia efectiva es la generación de eficiencias
dinámicas asociadas con la entrada de empresas
innovadoras de menor tamaño, que utilizan nuevas
tecnologías u ofrecen nuevos servicios. En ciertos casos
estas empresas pueden percibirse como una amenaza
por la empresa establecida. Un caso ilustrativo en la
historia de la industria de las telecomunicaciones de
los EEUU se verifica mediante el ingreso de MCI y Sprint
al mercado de servicios de larga distancia, lo que
provocó fuertes resistencias por parte de AT&P 9 Un
ejemplo más reciente es la aparición de empresas
proveedoras de servicios de la Internet. En ausencia de
sistemas efectivos de promoción de la competencia y,
en particular, de normas que regulen las
concentraciones, las empresas establecidas pueden
llevar a cabo estrategias dirigidas a frenar la entrada o
a debilitar y eventualmente adquirir los activos de estas

" BOZA, Beatriz. Op.Crt. p. 159.

47
WARNER, Mark. <<Prrvate and Public lmpediments to Market Presence: Exploring the lnvestment-Competition Nexus>>. Ponencia presentada en el
Seminario <<Políticas de Competencia y el Proceso de Reformas Económicas en América Latina>>. Lima, INDECOPI, 1996.
48
KHEMANI, R. Shyam. <<Merger Polrcies in Small vs. Large Economies>>. R. S. Khemanr y W.T. Stanbury. Ed. Canadran Competition Law and Policy
at the Centenary. Halifax, The lnstrtute for Research on Public Policy, 1991. pp. 205 y ss.
49
Por eJemplo, << MCI gastó 1O millones de dólares en el proceso legal y regulatorio, y esperó 7 años para obtener permrso para construir un sistema
de microondas, el cual costó 2 millones de dólares y se construyó en siete meses. La empresa preexistente, AT& T, que contaba con un equipo de
economistas y abogados expertos en asuntos regulatorios, argumentaba hábilmente que no había necesidad del nuevo servicio y que MCI sólo
pretendía ingresar al segmento rentable del mercado, el cual, según AT&T, le permitía subsidiar servicios menos rentables>>. TIROLE, Jean. <<The
168 Theory of Industrial Organization>>. Cambridge, The MIT Press, 1994. p. 305.
empresas, lo cual puede generar consecuencias
negativas en el proceso de innovación y en el desarrollo
de la industria.
En cualquier caso, el control ex ante de las
concentraciones ofrece la oportunidad de examinar
cada operación en sí misma y en su propio contexto,
autorizando aquellas que se justifican
consideraciones de eficiencia y bienestar, y evitando
las fusiones que carecen de esta justificación.
Al igual que en otros países, la neutralidad tecnológica
es uno de los principios centrales que orienta las
políticas de desarrollo de las telecomunicaciones en el
Perú. En el caso de la telefonía rural, la enorme variedad
de configuraciones geográficas y topológicas que
caracteriza al territorio del país permite prever la
adopción de distintas soluciones tecnológicas en cada
zona, así como la adecuación de los servicios ofrecidos
a las peculiaridades y necesidades específicas de cada
localidad. El principio de neutralidad supone
precisamente la adopción de mecanismos que faciliten
este proceso de adecuación y la coexistencia de distintas
soluciones tecnológicas. En la medida que las empresas
establecidas tiendan a especializarse y a estandarizar
sus soluciones tecnológicas, entre otras razones con
objeto de facilitar la generación de economías de escala
en la producción de equipos y en la implementación
de instalaciones, la ausencia de control de
concentraciones podría reducir las posibilidades de
experimentación de nuevas tecnologías y como
consecuencia retrasar el desarrollo de la telefonía rural.
De otro lado la regulación es un proceso en el cual
juegan un papel destacado las relaciones políticas,
definidas como el conjunto de interacciones entre los
distintos agentes, orientadas a modificar o estabilizar
las reglas de juego. La fortaleza de un organismo
regulador depende también, en alguna medida, de la
estructura de la industria. Si la industria es competitiva,
los intereses de las empresas privadas que compiten
en un mismo mercado tienden a neutralizarse entre sí.
Ello facilita la tarea del organismo regulador. Por el
contrario, el aumento en el nivel de concentración
puede elevar la capacidad de las empresas de influir
en el proceso político y afectar la autonomía del
organismo regulador.
Finalmente, resulta del caso advertir que las industrias
de redes como las telecomunicaciones tienen
características estructurales específicas que limitan la
entrada de nuevas empresas al mercado, y en esa
50
Los mercados perfectamente desafiables (perfectly contestable markets) se definen por tres características: (a) las empresas que entran al
mercado no tienen desventaja alguna en relación con las empresas establecidas; (b) no existen costos hundidos, de manera que la entrada y
salida del mercado es libre; y (e) las empresas establecidas no reaccionan frente a la entrada de nuevas empresas, o lo hacen con retardo una vez
que la entrada ya ha tenido lugar. Al respecto ver: VISCUSI, Kip, John VERNON y Joseph HARRINGTON. <<Economics of Regulation and Antitrust».
Cambridge, The MIT Press, 1996, p. 163.
51
SHEPHERD, William G. <<The Economics of Industrial Organization». New Jersey, Prentice Hall, 1997. Cap. 1
medida no se encuentran sometidas a la disciplina de THEMIS 47
Revista de Derecho
la competencia potencial como en el modelo de los
mercados desafiables, ni a la disciplina de las
importaciones competitivas que caracterizan a otros
mercadosso En efecto, las instalaciones de planta
externa de las empresas involucran costos hundidos,
no recuperables en el corto plazo, y de otro lado
por
algunos de los servicios provistos -incluyendo la
telefonía fija local- no pueden importarse del exterior.
Por esta razón las industrias de redes deben estar sujetas
a regulaciones que limiten la concentración del poder
de mercado.
4. CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL,
COMPETENCIA Y BIENESTAR
El problema central de las concentraciones
empresariales consiste en que, bajo determinadas
condiciones, pueden reducir o aun eliminar la
competencia. Cuando la rivalidad entre empresas es
efectiva, es decir, cuando existe un número suficiente
de empresas que compiten en condiciones de paridad,
ejerciendo presión mutua en el mercado; el resultado
es mayor eficiencia, conducta innovadora, menores
precios y mejor calidad de los bienes y servicios
producidos. Por el contrario, el monopolio tiende a
ou
provocar los resultados opuestos: debilita la eficiencia QJ
y los incentivos a la innovación, reduce las posibilidades l/)
de elección, eleva los precios y, en ciertos casos, afecta e
también la calidad de los productos. Adicionalmente
ro
genera una redistribución de la riqueza desde los
consumidores hacia los propietarios de las empresas u
monopólicass 1 . N
En la mayoría de los casos, las fusiones entre empresas
QJ
tienen un impacto poco significativo en el grado de
concentración y no afectan las condiciones de
o
competencia. Si se entiende a la competencia como l/)
rivalidad y presión mutua entre empresas con
::)
capacidades y recursos equiparables; un proceso de
_J
concentración que configura un mercado con pocas
empresas de cierta envergadura, que rivalizan entre sí, ~
puede ser más competitivo y generar más bienestar
que un mercado atomizado y fragmentado, constituido ro
l.-
por muchas empresas pequeñas e idénticas, como el
ro
descrito por el modelo de competencia perfecta de
libro de texto. Por lo tanto una formulación adecuada
>
-.ro
de la política de control de las concentraciones debe
sustentarse en una comprensión rigurosa del proceso
r-
de competencia. Para ello es preciso examinar en qué '-QJ
medida existen o no barreras u obstáculos al ingreso l/)
o
-...
169
THEMIS 47 de nuevas firmas al mercado para que compitan con
Revista de Derecho
las empresas establecidas. También
indispensable determinar si el bien producido por las
empresas involucradas en la concentración puede ser
fácilmente importado o tiene sustitutos cercanos
producidos por otras empresas.
Aun si existen barreras elevadas al ingreso al mercado
y el bien no tiene sustitutos cercanos ni puede ser
importado, la concentración podría generar efectos
positivos en la eficiencia y en la rentabilidad de las
empresas cuya magnitud podría contrarrestar, bajo
ciertas condiciones, los efectos negativos en los
consumidores asociados a un eventual incremento de
los precios. En realidad, el análisis del impacto de las
concentraciones en los precios es solamente el primer
paso en el análisis más general de su impacto en el
funcionamiento del mercado, en las condiciones de
competencia y en el bienestar generado. Por ende es
necesario considerar otros aspectos como las ganancias
de eficiencia que pueden resultar de la fusión, así como
también las posibilidades de que la fusión resulte o no
exitosa como estrategia de re estructuración o re
financiamiento de las empresas involucradas, evitando
la salida de los activos del mercado 52
En relación con las operaciones de control o
concentración empresarial, las fusiones horizontales
probablemente sean las de mayor impacto en la
competencia y por tanto las que generan mayor
preocupación. En sentido contrario, las fusiones
verticales pueden justificarse por consideraciones de
eficiencia de manera mucho más clara y, en los hechos,
son las que menos problemas han generado 53
Las fusiones horizontales son aquellas que involucran a
empresas que operan en el mismo mercado y realizan la
misma actividad en una estructura industrial determinada.
El indicador de concentración horizontal más utilizado
es el índice de Hirschman-Herfindahl (H), el cual se define
como la sumatoria de los cuadrados de las participaciones
porcentuales de las empresas en el mercado.
De esta manera, si en un mercado tenemos «n»
empresas (i = 1, 2, 3, ...... n), y cada una de ellas tiene
una participación porcentual definida por entonces la
expresión del índice «H>> es la siguiente:
H == !s~
i=l
52
Ver al respecto <<Horizontal Merger Guidelines>>. U.S. Department of Just1ce and the Federal Trade Commission http://www.usdoj.gov/atr/publlc/
gu1delines
53
President"s Council of Economic Adv1sers. «Economic Organizat1on and Compet1t1on Policy». En: Yale Journal on Regulation. p. 541, 2002.
Siguiendo los postulados de Ronald Coase y a propósito de los aJustes organizacionales de las empresas, se destaca que las fusiones
verticales constituyen un mecanismo eficiente para remover las distorsiones en los precios que se generan como consecuencia de agregar su
propio margen de ganancia en las transacciones de d1versas empresas en la cadena de producción y comercialización. En efecto, la elimma-
ción de los dobles márgenes de ganancia puede conllevar a una reducción en los precios finales. Ver también al respecto TI ROLE. Op. Cit
170 pp.174-175
La cuestión central a examinar es el impacto que un
resulta aumento en la concentración tiene en el precio y en el
bienestar de la sociedad. Cuando los mercados operan
en condiciones de competencia perfecta, las empresas
son precio aceptantes y, por definición, sus decisiones
no tienen impacto alguno en los precios (se asume que
son demasiado pequeñas, en relación al tamaño
absoluto del mercado, como para afectar los precios).
Pero si el nivel de concentración resulta elevado, el
tamaño relativo de las empresas es suficientemente
alto como para que sus decisiones afecten el precio.
Si se concentra la atención en una empresa individual
y asumimos que la curva de demanda tiene pendiente
negativa (es decir la cantidad demandada esta
inversamente correlacionada con el precio) el único
mecanismo mediante el cual la empresa puede inducir
un aumento en el precio es contrayendo su producción
ofertada (eso desplaza hacia arriba y a la izquierda la
curva de oferta). Resulta evidente que cuanto menor
es la participación de esta empresa en el mercado,
mayor es la magnitud de la contracción en el nivel
ofertado que esta empresa debe soportar a fin de
inducir un incremento determinado del precio, y al
mismo tiempo menor es la probabilidad de que esta
contracción resulte rentable para ella. Por lo tanto, un
aumento en la concentración eleva la posibilidad de
que a las empresas les resulte rentable inducir aumentos
en los precios contrayendo su producción ofertada.
De otro lado, si tomamos como referencia a un grupo
de empresas deviene imperativo adoptar supuestos
adicionales sobre sus costos y sobre las interacciones
entre ellas. Supongamos que hay <<n>> empresas del
mismo tamaño. Bajo estas condiciones, el índice de
concentración <<H>> es igual a:
Si se supone, además, que las empresas enfrentan una
demanda del mercado definida por la función <<P(Q) =
1 - Q>> y operan con costos totales y marginales
idénticos, de acuerdo a la función>>, donde es la
cantidad total producida por todas las firmas es la
cantidad producida por cada una, y <<C>> es el costo
marginal.
Por último, si se asume que las empresas Interactúan
de acuerdo con los supuestos del modelo de Cournot
-es decir si cada una de ellas selecciona el nivel de
producción que maximiza sus ganancias asumiendo
que las empresas rivales mantendrán su nivel de
producción- el resultado será una solución de equilibrio
simétrico. Dado que «Q = nq» se obtiene que el precio
de equilibrio y la cantidad producida por cada empresa
quedan definidas, respectivamente, por:
1- e 1- e
q=- p = 1- nq = e+ - -
n+1 n+1
Asimismo, las ganancias que obtiene cada empresa
pueden expresarse con la siguiente ecuación:
En este modelo estático relativamente simplificado,
cuando el número de empresas «n» tiende al infinito,
el precio tiende a ser igual al costo marginal 54 Este es
precisamente el resultado que se obtiene en
competencia perfecta. En este modelo y bajo los
supuestos señalados el precio está negativamente
correlacionado con el número de empresas. Por lo
tanto, cuanto mayor es el grado de concentración, es
decir cuanto menor es el número de empresas, mayor
es el precio y menor es la cantidad producida.
Asimismo, a medida que el número de empresas
aumenta las ganancias tienden a cero. Bajo los
supuestos de este modelo, en particular cuando las
empresas operan con funciones de costos idénticas, el
aumento en la concentración también reduce el nivel
de bienestar social (definido como la suma del
excedente del productor y del consumidor).
Es posible extender fácilmente este razonamiento a un
contexto dinámico, a fin de considerar las interacciones
estratégicas entre empresas cuando ellas tienen lugar
de manera recurrente. Consideremos ahora una
situación hipotética, en la cual las empresas interactúan
de acuerdo a los supuestos del modelo de oligopolio
de Bertrand: las empresas producen un bien idéntico y
fijan el precio que maximiza sus ganancias, dado el
precio fijado por las empresas rivales. Una de las
soluciones de equilibrio en este modelo corresponde
con la colusión tácita o no explícita, con un precio
mayor al costo marginal.
La colusión tácita se sostiene por el temor a las
represalias que las empresas rivales impondrían a la
empresa que reduce unilateralmente el precio. Estas
represalias se expresan en una guerra de precios. Si la
54
TIROLE, Jean Op.Cit. p. 220.
55
lbid. p. 247.
56
TÁVARA, José lgnaoo. Op.Cit. pp. 463-467.
57
OLSON, Mancur. "The Logic of Collective Action- Public Goods and the Theory of Groups" Cambridge: Harvard University Press, 1965.
tasa de descuento temporal es suficientemente baja THEMIS 47
Revista de Derecho
como para que las ganancias futuras tengan una
magnitud significativa, la magnitud de las ganancias
que una empresa individual pierde al disminuir
unilateralmente el precio, como resultado de las
represalias de las empresas rivales, es mayor cuanto
menor es el número de empresas, y viceversa. Por ello
la colusión tácita puede sostenerse con mayor facilidad
con un menor número de empresas 5s Esto último,
también cabe destacar, depende precisamente de la
magnitud de las sanciones que las empresas rivales
pueden imponer a la empresa que reduce el precio
con respecto a su nivel colusorio.
Al respecto es del caso advertir que algunos de los
cambios generados por las reformas estructurales que
se pusieron en marcha en el Perú durante la década
pasada, pueden haber elevado las posibilidades de
colusión entre las empresas. En efecto, la reducción
del ritmo inflacionario permite una mayor visibilidad
de los precios y en esa medida facilita el funcionamiento
del mecanismo central que sustenta la colusión (la
amenaza de represalias entre las empresas rivales). De
otro lado, la reducción gradual en las tasas de
descuento temporal ha elevado la ponderación de los
ingresos futuros en el cálculo del valor presente y en la ou
evaluación de las estrategias de precios, elevando el
costo de desviarse de los acuerdos oligopólicos. Las
(])
V)
posibilidades de colusión también habrían aumentado
en aquellas industrias afectadas por la renovación de
e:
maquinaria y equipos, en la medida en que dicha ro
renovación ha dado lugar a la adopción de estándares
comunes y a la reducción de las asimetrías de costos,
u
facilitando la coordinación en torno a un precio de
N
56
(])
equilibrio
De otro lado, la teoría de la acción colectiva también
sugiere la existencia de una relación positiva entre el
o
V)
grado de concentración y el precio de equilibrio. En
efecto, en la medida en que la concentración del :::J
mercado reduce el número de agentes de decisión, las _J
dificultades y los costos de coordinar y llegar a acuerdos
~
que beneficien a todo el grupo -el ejercicio colectivo
del poder de mercado- disminuyen cuando se eleva la ro
!.......
concentración 57
ro
Si se modifican los supuestos del modelo presentado,
>
en particular si se asume que las empresas no son
'ro
igualmente eficientes (operan con funciones de costo
distintas), o si existen economías de escala, no hay razón
~
para ~uponer que un aumento en la concentración '<lJ
V)
necesariamente reduce el bienestar. En efecto, bajo los
supuestos del modelo de Cournot, cuando las empresas o
-----¡
171
THEMIS 47 más grandes operan con menores costos marginales, En síntesis, un aumento en la concentración eleva los
Revi~ta de Derecho
el bienestar puede aumentar si una producción total precios y reduce tanto el excedente del consumidor
determinada es redistribuida hacia estas firmas grandes como el bienestar en general, siempre que dicho
desde empresas pequeñas menos eficientes, aun aumento en la concentración no esté acompañado de
cuando esta redistribución eleve la concentración 58 sinergias y economías de escala que provoquen un
aumento de ganancias de una magnitud suficiente,
Sin embargo, en términos generales las operaciones
como para contrarrestar y compensar la contracción
de fusión de empresas que elevan la concentración
del excedente del consumidor.
provocan un incremento en el precio. La excepción está
dada cuando las empresas que se fusionan generan
5. CONCLUSIONES Y PRINCIPIOS BÁSICOS DEL
sinergias entre ellas, aun cuando las mismas deban
CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES
alcanzar niveles elevados para que la fusión
efectivamente provoque una disminución en el precio.
La normativa peruana, a diferencia de la mayoría de
Las sinergias se presentan cuando las empresas que se
países del mundo que cuentan con normas antitrust,
fusionan pueden recombinar sus activos para mejorar
no contiene disposiciones específicas sobre el control
su capacidad de producción conjunta 59
de concentraciones empresariales En sus estadios
Algunos analistas sostienen que el objetivo central de iniciales, tanto en EEUU como en la Unión Europea el
las políticas de competencia consiste en maximizar el control de las concentraciones no estuvo expresamente
excedente de los consumidores y no el bienestar (que contemplado en la legislación, aun cuando se adoptó
incluye, además, las ganancias brutas identificadas con posteriormente.
el excedente de los productores) 60 Sin embargo, pocos
En el Perú ocurre algo similar. Nuestra normativa, salvo
economistas están dispuestos a ignorar las ganancias
en el sector eléctrico, no cuenta con disposiciones
en el análisis del impacto en las fusiones. El argumento
específicas sobre control de fusiones y concentraciones.
es que si bien la propiedad directa del stock de capital
Empero, tenemos una peculiaridad, ha predominado
está concentrada en los sectores más ricos, muchas
una posición claramente opuesta al control de las
personas son también propietarias de las empresas,
concentraciones. Ello ha sido en términos absolutos y
indirectamente, vía su participación en los fondos de
con vocación de permanencia.
pensiones.
En general, la mayoría de las fusiones no presentan
Este argumento no parece tener tanto sustento en países
mayores problemas, pues mejoran o son neutrales en
como el Perú, en los cuales la riqueza constituida por
relación con las condiciones de competencia. La política
los activos de las empresas formales está muy
y la legislación sobre control de fusiones deben
concentrada y el accionariado difundido no ha alcanzado
diseñarse de tal forma que se eviten demoras
la importancia que le atribuyen sus promotores. El
innecesarias en la autorización de este tipo de fusiones.
tamaño del denominado «sector informal» en el Perú
Estos retrasos imponen barreras arbitrarias a la
es aún elevado, y los fondos privados de pensiones tienen
realización de transacciones que, en última instancia,
pocos años de existencia y una magnitud aún limitada,
contribuyen a elevar la eficiencia, facilitar el desarrollo
como resultado, además, de una base relativamente
de los mercados y mejorar el bienestar de la sociedad.
reducida de trabajadores formales afiliados. Bajo estas
condiciones, y a medida que la equidad sea considerada Sin embargo, en algunos casos las fusiones pueden
un criterio relevante en el diseño de las políticas de afectar negativamente las condiciones de competencia
competencia, la prohibición de las concentraciones en el mercado. En ausencia de mecanismos de
cuando ellas provocan un aumento en los precios y una evaluación y control previo, estas fusiones reducen el
reducción del excedente del consumidor, aun cuando bienestar de la sociedad. En realidad, es muy difícil y
también eleven las ganancias y el excedente del costoso revertir una fusión una vez que ésta ya se ha
productor en una magnitud mayor, puede constituir una producido, tanto como «separar la yema de la clara en
opción razonable. los huevos revueltos».

08
FARRELL, Joseph y Carl SHAPIRO. «Horizontal Mergers. An equilibrium analysis>>. The Amencan Economic Review. Marzo 1990.
59
Puede ocurrir que la empresa fusionada sea capaz de asignar meJor la producción entre sus instalaciones (racionalización). Pero Si las posibilidades
de producción de la empresa fusionada no son diferentes de aquellas que tenían las empresas antes de fusionarse, entonces no existen sinergias
Sino simplemente una reasignaCión del capital o capacidad instalada, que no altera el stock total de capital disponible. Ver al respecto FARELL y
SHAPIRO. Op. Cit.
60
Tanto en los EEUU como en Europa, el objetivo de las agencias responsables del control de las concentraciones es el bienestar del consumidor.
Por eJemplo, la legislaCión Europea establece que la autoridad competente (Merger task force) solamente debe preocuparse por las restricciones
a la competencia y que las ganancias de eficiencia constituyen un elemento a considerar sólo cuando los consumidores no resultan afectados. En
la legislación de los EEUU el bienestar de los consumidores también tiene primacía. Algunos autores observan que es posible formular un
argumento racional para sustentar esta opción, apelando a las «fallas en la regulación». Ver al~especto ROLLER, Lars-HENDRIK y Chnstian WEY.
«Merger Control in the New Economy>>. Artículo presentado en el Kiel Workshop on the Microeconomics of the New Economy. Kiel, 21-22 de
172 setiembre de 2001.
La legislación sobre control de las fusiones debe por lo
tanto distinguir, con la mayor claridad posible, las
fusiones que pueden deteriorar las condiciones de
competencia y el bienestar, de aquellas que no son
motivo de preocupación. En este último caso las
fusiones deben proceder sin retraso y sin obstáculos.
¿En qué casos y bajo qué circunstancias existe la
obligación de notificar y solicitar autorización para una
fusión? La legislación debe establecer con claridad los
umbrales a partir de los cuales la notificación es
obligatoria, así como también los plazos para presentar
la notificación. Se trata de reducir al mínimo la lentitud
burocrática, así como de facilitar la entrega de la
información relevante que las autoridades necesitan para
tomar una decisión. Los procedimientos deben ser
transparentes, equitativos y amigables. De otro lado, la
legislación puede identificar también el tipo de remedios
o condiciones que la autoridad puede exigir para
autorizar una fusión, cuando esta fusión pueda
deteriorar las condiciones de competencia en el mercado.
No se trata entonces de negarse por principio al control
de las concentraciones empresariales, ni tampoco de
irse al otro extremo de pretender regular y controlar
todas las operaciones de concentración. Se trata de
"estabilizar el péndulo", adoptando un marco
normativo razonable y consistente, adecuado al nuevo
contexto económico a escala global.
Finalmente, es oportuno destacar que si bien la oposición
al control de las concentraciones empresariales que se
observa en el Perú representa un caso único que no
tiene sustento en la doctrina ni en la teoría, resulta
claramente funcional a los intereses de los grandes
grupos económicos. Esta oposición ha dado lugar a un
vacío que afecta la coherencia del marco normativo de
la libre competencia, comprometiendo las posibilidades
de desarrollo y bienestar, con equidad y gobernabilidad.
Por ello, resulta indispensable aprender de las valiosas
lecciones que nos ofrecen la historia y la jurisprudencia
del antitrust.
ANEXO
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~
o

173
 ESTUDIO LUIS ECHECOPAR GARCIA
ABOGADOS

MIRANDA & AMADO

ABOGADOS

174
 CONSTRUYENDO UNA ESTRATEGIA COMÚN: EL
DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA
COMUNIDAD ANDINA

Alejandro Falla •
Eduardo Quintana ••

La realidad puede en muchos casos ir mas lejos

que la ficción, esta es una frase que puede
definir la impotencia de muchos países ante la
imposibilidad de sancionar diversos actos que
se encuentran más allá de su jurisdicción, pero
que sin embargo los afectan de sobre manera.

Es debido a esta imposibilidad que se vienen

gestando -hace varios años- organismos
supranacionales que puedan dejar atrás el
fantasma de la impunidad, un ejemplo de ello
es la Comunidad Andina, en la cual la
integración de los mercados de la región tiene
como finalidad desarrollar el mercado andino,
evitar que se cometan perjuicios a éste y, en
caso se presentaran, estar en la posibilidad de
sancionarlos.

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Regulación por la London School of Economics and Political Science. Fundador
dellnst1tuto de Derecho y Economía Aplicadas- IDEAS. Profesor de la Maestría de Derecho y Empresa y de la Maestría de Regulación de Serv1cios
Públicos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas- UPC y de la
Universidad de Piura .
.. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido abogado de la Gerencia de Relaciones Empresariales y Secretario Técnico del
Tribunal de Solución de Controversias del Organ1smo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones- OSIPTEL 175
THEMIS 47 INTRODUCCIÓN
Revista de Derecho
Los procesos de integración de los mercados han
llevado consigo la aparición de una diversidad de
nuevos problemas. Uno de ellos es precisamente el
referido a los comportamientos anticompetitivos de
los agentes del mercado, quienes suelen desarrollar
conductas que no sólo distorsionan la competencia
en el mercado, sino eventualmente impiden u
obstruyen el proceso mismo de integración.
La eliminación de las prácticas anticompetitivas en el
marco de los procesos de integración, si bien requiere
de un marco institucional a nivel de los países miembros
que soporte el proceso de competencia al interior de
los mercados nacionales, también requiere de un marco
institucional a nivel supra nacional que permita perseguir
y sancionar aquellas conductas que afectan
directamente el proceso de integración y que, por
distintas circunstancias, no pueden ser "capturados"
por el marco institucional propio de los países miembros.
El marco institucional de defensa de la competencia a
nivel Andino -básicamente recogido en la Decisión
285- ha revelado poseer innumerables debilidades y
falencias. En los hechos se ha registrado una escasa
utilización de los mecanismos institucionales existentes
por parte de los agentes afectados por las prácticas
antlcompetitivas.
Resulta imposible determinar a priori cuanto ha
afectado al desarrollo de la competencia a nivel andino
y al desarrollo del proceso de integración mismo, la
existencia de un marco institucional débil en defensa
de la competencia. Lo único cierto es que, a diferencia
de lo sucedido en otros procesos de integración, el
derecho de competencia andino no constituye un
instrumento que haya contribuido al logro del objetivo
de la integración a través de la eliminación de aquellas
conductas anticompetitivas orientadas a segmentar los
mercados.
A continuación se realiza una breve descripción del
derecho de la competencia comunitario, así como una
reseña de los casos más importantes que en ésta
materia han sido resueltos por la Secretaría de la Junta.
Finalmente, se hace una revisión del proceso dirigido
a la reforma de la Decisión 285 y de los acuerdos
alcanzados a nivel de los expertos gubernamentales.
1. PRINCIPALES ASPECTOS DE UNA POLÍTICA
DE COMPETENCIA REGIONAL
El adecuado funcionamiento de una política de
competencia depende, en gran medida, del marco
institucional que la sustenta. Por ello, el diseño de las
1
KHEMANI, Shyam. "Objetivos de la Polít1ca de Competencia" En Promoción de la Competencia y Desarrollo Económico. Bogotá: Departamento
176 Nacional de Planeación. Vol XXIV. N' 2. pp. 18-19 y 25-29
normas legales que forman parte de dicho marco
institucional es crucial para el éxito de la política de
competencia, en especial, cuando ésta no sólo requiere
armonizar intereses disímiles sino también realidades
económicas y sociales distintas, como sucede con las
normas de defensa de la competencia de la Comunidad
Andina de Naciones.
Sin pretender que la siguiente descripción sea
exhaustiva, a continuación se desarrollan los
principales aspectos que debería abordar un sistema
de defensa de la competencia de ámbito regional,
para efectos de analizar posteriormente si las
normas comunitarias andinas los cubren
adecuadamente.
1.1. Objetivo
Un aspecto básico que debe definirse al establecer
el sistema de defensa de la competencia es el objetivo
u objetivos que se persiguen a través del mismo.
Existe acuerdo en que la política de competencia no
es un fin en sí mismo sino un instrumento para lograr
otros objetivos de relevancia para la sociedad. Sin
embargo, la experiencia internacional indica que no
existe consenso sobre cuáles deben ser estos
objetivos.
En general se entiende que la política de
competencia busca proteger el proceso competitivo
mismo, eliminando o evitando las restricciones que
tiendan a obstaculizar su desarrollo. BaJo esta
concepción, la competencia es un mecanismo para
lograr una asignac1ón eficiente de recursos,
dirigiéndolos de sus usos menos valiosos a los más
valiosos.
Sin embargo, también se registran otros objetivos
complementarios como la protección de la pequeña y
mediana empresa frente a las de mayor envergadura,
el mantenimiento de la justicia y equidad en el
mercado, el mantenimiento del sistema de libre
empresa, entre otros.
Asimismo, en el ámbito de las políticas de defensa
de la competencia a nivel regional también se
considera como objetivo primordial el fortalecimiento
de la integración económica de los mercados- países
- involucrados'. Así sucede, por ejemplo, con la
Comunidad Europea, donde la política de
competencia funciona como mecanismo para
impulsar la integración económica al facilitar la libre
circulación de personas, bienes y capitales en el
mercado común; para evitar que los particulares
restablezcan barreras para impedir la entrada de
agentes económicos en sus respectivos mercados
nacionales; y para promover la eficiencia, la que implican la sanción -algunas veces de carácter penal- THEMIS 47
Revista de Derecho
innovación y los precios más bajos 2 . de ciertas conductas (acuerdos entre competidores,
ciertos acuerdos entre empresas no competidoras y ciertas
Como resulta evidente luego de la enumeración anterior,
conductas desarrolladas por empresas con posición de
en determinadas circunstancias pueden existir conflictos
dominio en el mercado) 4 y aquellos que implican un
entre los objetivos de la política de competencia. En tal
control sobre la estructura de los mercadoss . El debate
caso, debe tenerse en cuenta que entre los fines más
sobre el alcance que deben tener dichos instrumentos
comúnmente aceptados se encuentra el lograr la
dentro de la política de competencia se da a distinto nivel.
eficiencia económica. Sin embargo, debe agregarse que,
incluso entre los que aceptan como objetivo principal Por un lado, la condena de las prácticas colusorias, tales
el de la eficiencia, existe discusión respecto de si la misma como la concertación de precios entre competidores,
implica únicamente el bienestar del consumidor o el no ocasiona mayor discusión, debido a la mala
bienestar económico general, aunque puede afirmarse asignación de recursos que generan, por lo que se asume
que normalmente la política de competencia hace mayor el criterio de la ilegalidad 'per se' 6 . Sin embargo,
énfasis en el primero 3 . conductas empresariales como las restricciones
verticales7 o el abuso de posición de dominio8 dan lugar
1.2. Instrumentos a mayores debates sobre los criterios a considerar para
su prohibición, en tanto que no sólo pueden generar
Un segundo aspecto que debe considerarse en el diseño una restricción de la competencia sino también diversas
de las normas de libre competencia son los instrumentos eficiencias. Por ello, la regla generalmente aceptada es
de política que pueden aplicarse a nivel regional. Los la evaluación caso por caso, considerando los efectos
instrumentos regularmente utilizados dentro de una de la práctica de acuerdo a la sana crítica 9 , lo que se
ro
política de competencia suelen ser de dos tipos: aquellos conoce como el criterio de la 'regla de la razón'.
e
ro
+-'
2
BELLAMY, Ch. y G. CHILD. "Derecho de la Competencia en el Mercado Común". Madrid: Edrtorial Civitas S.A. 1992. pp. 38-40. KORAH,
Valentrne. "An lntroductory Guide to EC Competitron Law and Practrce". Great Britain: Hart Publishing. 1999. pp. 1 y 10. La importancia que
e
adquiere la política de competencia dentro del conjunto de medidas de nivel regional de la Comunidad Europea se refleja en la consideración
que tiene en las normas comunitarias de mayor jerarquía, por ejemplo en el Tratado de Roma, norma fundamente de la Comunidad Económica :::J
Europea. Al respecto, el Tratado de Roma no sólo contempla como principio básico el establecimiento de un régimen que garantice que la
competencia no será falseada en el mercado común (artículo 3 inciso f), sino que además contiene una sección dedicada por completo al
desarrollo de los aspectos que cubre la política de competencia, prohibiendo expresamente, entre otros, las prácticas colusorias (artículo 85), los
a
actos de abuso de posición de dominio (artículo 86) y las ayudas estatales (artículos 92-94). La numeración de los artículos citados en la versión
actual del Tratado de Roma, según el Tratado de Amsterdam (1999), es la siguiente: artículos 3 inciso g), 81,82 y 87-89, respectivamente. o
""'ro
3
Al respecto, Khemani ha señalado lo siguiente: "Consumer welfare increases when firms expand output and consumers pay lower prices.
Producer welfare increases when firms can earn higher profits by charging higher prices. A total welfare approach entails evaluating the actual
and potential net gains to both consumers and producers. For example, reduced output may increases prices, firm profits, and producer welfare
!......
while lowering consumer welfare. However, total economic welfare including consumer welfare may increase if higher firm profits are reinvested
to gain dynamic efficiencies in terms of better production technology and/or improved product quality and service which lead to increased
output and consumption. A stringent consumer welfare maximization approach to competition may foster static efficiencies at the cost of :::J

""'w
dynamic efficiencies". KHEMANI, Shyam. "The role and lmportance of Competition Advocacy in Promoting Competition". Emerging Market
Economy Forum: Workshop on Competition Policy and Enforcement. Argentina. 1996. p. 3.
4
Sistema para sancionar- ex post- práctrcas que restrinJan la competencia cuando éstas se han producido en el mercado y pueden evaluarse sus
efectos perjudiciales sobre el mismo.

~
5 Su finalidad es prevenir- ex ante- la formación de empresas, normalmente a través de las fusiones o adquisiciones, con un poder de mercado
tal que eventualmente les permita incurrir a futuro en prácticas monopólicas.
6
Colusión. "La Colusión se refiere a la combinación, la concertación o los acuerdos entre vendedores para elevar o fijar los precios y reducir la
producción con el fin de aumentar la utilidad. A diferencia del término cartel, la colusión no necesariamente requiere de un acuerdo formal entre ro
los miembros, sea éste público o privado. No obstante, es necesario anotar que los efectos económicos de la colusión y del cartel son los mismos
y a veces se utilizan los términos indistintamente. La colusión entre empresas para aumentar o frjar los precios y reducir la producción es
considerada por la mayor parte de las autoridades como la violación única más grave de las leyes sobre competencia" KHEMANI. R.S. y ro
SHAPIRO, D. M. "Glosario de Térmrnos Relativos a la Economía de las Organizaciones Industriales y a las Leyes de Competencia". Washington, LL
D C., USA. Banco Mundial y OECD, 1996. p. 7.
7
Restricciones verticales. "Se refiere a ciertos tipos de prácticas por parte de los fabricantes o proveedores que se refieren a la reventa de sus
productos. Las prácticas habituales adoptadas a este respecto son las restricciones al mantenimiento del precio de reventa (MPR), la distribución
exclusiva, el territono exclusivo o las restriccrones al mercado geográfico. Bajo la distribución exclusiva y/o territorio exclusivo, un solo distribuidor
o
!......

8
es el único que obtiene los derechos de un fabricante para comercializar el producto, La literatura económica refleja que hay un amplio debate
sobre si esto confiere poder de monopolio al distribuidor". KHEMANI y SHAPIRO. Op. Cit., p. 55.
Abuso de posición dominante. "Prácticas comerciales anticompetitivas en las cuales se puede comprometer una empresa dominante con el objeto
de mantener o mejorar su posición en el mercado. Estas prácticas comerciales de la empresa, aunque no exentas de controversia, se pueden
considerar como la 'explotación abusiva e impropia' del control monopolista de un mercado, encaminada a restringir la competencia ( ... ) las
""'
e
ro
. ----.
prácticas comerciales impugnadas en casos reales en diversos países, aunque no siempre con resultados judiciales positivos, incluyen las siguientes:
precios irracionales o excesivos, discriminación de precios, precios irrisorios, presión sobre los precios por parte de las empresas integradas, negativa a;
a distribuir/vender, ventas condicionadas o agrupación de productos, y la apropiación excluyente de recursos". KHEMANI y SHAPIRO. Op. Cit., p. 1
9
Sana Critica. "Un enfoque jurídrco utilizado por las autoridades o tribunales de la competencia mediante el cual se intenta evaluar los rasgos pro-
competitivos de una práctica comercial restrictiva contra sus efectos anticompetitivos, con el objeto de decidir si tal práctica debe prohibirse o no.
<(
Probablemente se descubra, después de realizar un análisis, que algunas restricciones del mercado que prima facie dan lugar a asuntos relacionados
con la competencia tienen beneficios válidos que aumentan la eficiencia. Por ejemplo, un fabricante puede restringir la oferta de un producto en
diferentes mercados geográficos sólo a los minoristas existentes para que puedan obtener mayores utilidades y tener el incentivo de hacer
publicidad del producto y prestar mejor servicio a los clientes. Esto puede tener el efecto de aumentar la demanda del producto del fabricante
aún más que el incremento en la cantidad demandada a un precio inferior. Lo contrario de la sana crítica es declarar algunas prácticas comerciales
ilegales per se, o sea, siempre ilícitas. En muchas jurisdicciones los acuerdos de fijación de precios y el mantenimiento del precio de reventa son
per se ilícitos." KHEMANI y SHAPIRO. Op. Cit., p. 55. 177
THEMIS 47 De otro lado, en cuanto a los instrumentos del control
Revista de Derecho
de estructuras, se discute si la concentración del
mercado 10 es conveniente o no para el desarrollo del
proceso competitivo, en particular cuando la misma es
consecuencia de fusiones u otros actos horizontales y
verticales 11 . Existen dos aproximaciones al problema
de la concentración del mercado. La primera de ellas
se sustenta en el sistema de prohibición absoluta, a
través del cual se establece que una empresa no puede
alcanzar determinada participación de mercado a través
de operaciones de fusión, adquisición u otras de
naturaleza similar. La segunda aproximación es una
prohibición relativa, según la cual se sujeta dichas
operaciones al control y autorización del Estado en base
al análisis costo-beneficio de las mismas, lo que permite
analizar las eficiencias que podrían generar 12
Debe agregarse que entre los temas de la política de
competencia que mayor énfasis han adquirido desde
el punto de vista de su aplicación a nivel internacional,
es decir, en contextos de mercados ampliados, se
encuentran las prácticas colusorias y la autorización
de fusiones y adquisiciones de empresas. Ello se debe
a que dicho tipo de prácticas u operaciones de
concentración empresarial son las que mayor impacto
tienen en el comercio 13 .
casos son los propios Estados quienes generan las
mayores restricciones a la competencia regional, ya
sea imponiendo barreras de acceso en el mercado
local a empresas de otros países de la región o
beneficiando directa o indirectamente a las empresas
nacionales.
Respecto de las prácticas prohibidas, las normas de
competencia regional deben dirigirse a combatir
aquellas conductas que involucren a dos o más países
de la región, en tanto que aquellas que involucren un
sólo país quedan sujetas a las leyes nacionales. Sin
embargo, definir en qué supuestos se encuentran
involucrados dos o más países puede resultar bastante
complicado. Una concepción amplia considerará que
existen dos países involucrados si la práctica se origina
.
en uno y tiene efectos en otro país de la región. Una
concepción más restringida considerará que existen dos
países involucrados solamente si la práctica ocasiona
efectos en dos o más países de la región. Al respecto,
no debe olvidarse que una adecuada definición del
ámbito de aplicación no sólo debe preocuparse por
que los supuestos cubiertos sean distintos a los previstos
por las leyes internas de cada país, sino especialmente
por que sean aquellos que no pueden ser enfrentados
a través de estas últimas.

1.3. Ámbito de aplicación

El tercer aspecto relevante para el diseño de un sistema
normativo de defensa de la competencia de nivel
regional es el referente a su ámbito de aplicación. Es
decir, la definición de los sujetos comprendidos y las
prácticas prohibidas por tales normas.
En cuanto a los sujetos comprendidos, las normas
pueden ser de aplicación sólo a las empresas, privadas
y/o estatales, o también a los propios Estados. Sobre
esto último, debe tenerse en cuenta que en varios
1.4. Entidad o entidades encargadas de su
aplicación
Finalmente, un cuarto aspecto de relevancia, está
referido a las facultades de las instancias regionales
para la aplicación de las normas de defensa de la
competencia. Si bien se trata de un tema práctico, no
deja de ser importante definir con certeza las funciones
que corresponden a los órganos regionales de defensa
de la competencia y la relación que mantienen con las
agencias de competencia nacionales.

" ConcentraCión. "La concentración es en qué medida un número reduodo de empresas o compañías representan una gran parte de la actividad
económica. como las ventas totales, las propiedades o el empleo. Existen por lo menos cuatro conceptos claramente definidos dentro del
término concentración: ( ... ). Concentración de la Industria o el Mercado (definida a veces como concentración del vendedor) que mide la
posición relat1va de las empresas grandes en el sumin"1stro de productos o servicios específicos como automóviles o préstamos hipotecanos. La
tesis que subyace a la med1c1ón de la industria o la concentración del mercado es la teoría económica de la organización industrial que sugiere
que. entre otras cosas, una alta concentración del mercado conduce a que las empresas se comprometan en actividades monopolistas, lo cual
origina una mala asignación de recursos y un mal rendimiento económico. Dentro de este contexto, la concentración del mercado se utiliza
como posible indicio de poder sobre el mercado". KHEMANI y SHAPIRO. Op. Cit., p. 13.
11
Fusión Honzontal. "Fusión entre compañías que producen y venden los mismos productos, v.g., entre compañías competidoras. Si su tamaño es
grande, las fusiones horizontales pueden reducir la competencia en un mercado y las autoridades encargadas de la competencia suelen supervisarlas.
Las fusiones horizontales pueden verse como una integración horizontal de compañías en un mercado o entre mercados". Fusión vertical. "Una
fusión entre compañías que operan en diferentes etapas de producción, o sea, desde materia primas hasta productos terminados y su d1stnbución.
Un ejemplo sería una siderúrgica que se fusiona con una empresa productora de hierro. Las fusiones verticales generalmente aumentan la
eficiencia económica, aunque algunas veces pueden tener un efecto anticompetitivo". KHEMANI y SHAPIRO. Op. Cit., p. 32.
"Organisat1on for Economic Co-operation and Development (OECD)- The World Bank. A framework for the Design and lmplementation of
Competition Law and Policy. United States of America, 1998. pp. 5-7.
13
Un equ1po espeoal de investigación liderado por Eleanor Fox determinó que entre los aspectos de la política de competencia que mayor
importanoa tendrían en el futuro, por sus implicancias y efectos sobre el comercio, eran el enforcement internacional anticárteles y la investigación
de operaciones de concentración empresarial con efectos sobre distintos países. Ello se debe a que este tipo de conductas o actos representan
un serio peligro para el mercado y requieren de una estrecha colaboración entre las agencias de competenCia nacionales, así como de convenios
de cooperación internacional para hacer efect1vos los pronunciamientos, prohibiciones y eventuales sanciones que pudieran imponerse en los
procedimientos correspondientes. U.S. Department of Justice. Antitrust Division. lnternational Competition Policy Advisor Committe, Final Report
2000. Washington, 2001 Al respecto, puede señalarse que si las prácticas colusonas y las autorizaCiones de fusiones y adquisiciones internacionales
de empresas constituyen aspectos de tanta importancia para efectos de la cooperación internacional entre agencias de competenCia nacionales,
178 con mayor razón lo son para efectos de establecer un sistema de defensa de la competencia de nivel regional o comunitario.
La definición expresa y detallada de las funciones de
cada uno de dichos órganos y de sus ámbitos de acción,
en lo que toca a la aplicación de las normas de libre
competencia, garantiza que las labores de los órganos
regionales y nacionales sean complementarias. De lo
contrario, podrían generarse diversos riesgos, ya sea
por fricciones en el funcionamiento del sistema, retraso
de las investigaciones por duplicidad de funciones, o
problemas por el exceso de injerencia de las autoridades
regionales sobre los casos de índole nacional 14 .
El establecimiento de un mercado común supone la THEMIS 47
Revista de Derecho
formación de un espacio económico ampliado en el
territorio de los países miembros, en el cual circulen,
libremente y sin restricciones, las personas y los bienes
en condiciones análogas a las que regirían en un
mercado nacional. Por ello, resulta necesario establecer
instrumentos y políticas destinadas a evitar que las
empresas y/o entidades públicas y/o privadas generen
distorsiones a la competencia en dicho espacio
económico ampliado 17 .

En tal sentido, deben otorgarse las facultades de
investigación requeridas para analizar conductas de la
complejidad de las prácticas restrictivas de la
competencia, tanto para el inicio de las investigaciones
como para la obtención de la información y pruebas
requeridas. Asimismo, es fundamental dotar a los
órganos regionales de las facultades coercitivas y
punitivas suficientes para la ejecución de las decisiones
que se emitan al final de procedimiento. De lo contrario,
el sistema de defensa de la competencia a nivel regional
resultaría inoperante.
2. ANTECEDENTES DE LAS NORMAS DE LIBRE
COMPETENCIA DE LA CAN
En tal virtud, el Acuerdo de Cartagena contempla en
su sección denominada "competencia comercial" una
amplia definición de lo que constituyen prácticas que
pueden distorsionar la competencia en la región andina.
En efecto, el artículo 105 del Acuerdo dispone lo
siguiente: "Antes del 31 de diciembre de 1971 la
Comisión adoptará, a propuesta de la Secretaría
General, las normas indispensables para prevenir o
corregir las prácticas que puedan distorsionar la
competencia dentro de la Subregión, tales como
dumping, manipulaciones indebidas de los precios,
ro
maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento
normal de materias primas y otras de efecto
e
equivalente. En este orden de ideas, la Comisión ro
+-J

El establecimiento de normas destinadas a evitar las

prácticas que distorsionan la competencia a nivel de
la Comunidad Andina se encuentra relacionado con
uno de los principales objetivos del Acuerdo de
Cartagena. Dicho objetivo es la formación de un
mercado común latinoamericano, cuyo fin último es
procurar la mejora del nivel de vida de los habitantes
de la subregión 1 s.
Este objetivo general del Acuerdo de Cartagena ha sido
reiterado y desarrollado mediante sucesivas
declaraciones de los Jefes de Estado de la Comunidad
Andina, en el sentido de proponerse que el
establecimiento del mercado común se dé a más tardar
en el año 2005, lo que supone crear las condiciones
necesarias para la libre circulación de personas, bienes
y capitales en la subregión 16 .
contemplará los problemas que puedan derivarse de
la aplicación de los gravámenes y otras restricciones a
e
las exportaciones". :::::5
Como se advierte, la concepción contenida en el Acuerdo
no distingue entre las normas que prohiben las prácticas
a
restrictivas de la competencia y las medidas contra o
prácticas desleales del comercio, tales como el dumping. ""O
!.......
En otros contextos, como el de la Comunidad Europea,
las normas de dumping sólo se emplearon
ro
transitoriamente en las relaciones entre los Estados
:::::5
Miembros originales del Tratado de Roma, hasta la ""O
formación de la unión aduanera, y luego entre ellos y w
los nuevos Estados Miembros de la Comunidad. Se ha
señalado que el uso más apropiado de las normas de
>.
dumping en un proceso de integración no es para el ro
comercio entre los países miembros del acuerdo de
integración sino para las relaciones con terceros países.

" Sobre el particular, puede mencionarse, sólo a manera de ejemplo, que las relaciones entre la Comisión de la Comunidad Europea y las agencias
de competencia nacionales europeas vienen siendo revisadas desde 1997, debido a los problemas ocurndos en la investigación de Infracciones
a las normas de libre competencia (duplicidad de funciones, ejecución de las resoluciones finales dependiente siempre de las agencias nacionales).
Ver: Comunicación relativa a la cooperaoón entre la Comisión y las autoridades de los Estados miembros en el ámbito de la competencia para la
tramitación de los asuntos a los que sean de aplicaoón los artículos 85 y 86 del Tratado CE. DO C313, del 05 de octubre de 1997.
" Acuerdo de Cartagena:
Artículo 1. "El presente Acuerdo tiene por objetivos promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de
equidad, mediante la Integración y la cooperación económica y social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su participación
en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano. Asimismo, son objetivos de este
Acuerdo propender a disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la posición de los Paises Miembros en el contexto económico internacional;
fortalecer la solidaridad subreg1onal y reducir las diferencias de desarrollo ex1stentes entre los Países Miembros. Estos objetivos tienen la finalidad
de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión"
16
Tal es el sentido de las Actas de Quito (setiembre de 1995), Sucre (abril de 1997), Guayaquil (abril de 1998) y Cartagena (mayo de 1999). Citadas
por CASTRO BERNIERI, Jorge. "La Regulación de la Competencia en la Comunidad Andina". En: Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la
Competencia. Madrid: Ediciones Informatizadas, No 207, 2000. p. 49.
17
lbid., pp. 49-50. Castro Bernieri agrega también que el proceso de formación de un mercado común expone recíprocamente a los sectores
productivos de los países miembros y a las empresas nacionales que funcionaban como un monopolio a una mayor competencia, por lo que es
necesario crear las disposiciones legales requeridas para enfrentar las posibles restricciones a la competencia que trataran de imponerse. 179
THEMIS 47 Sin embargo, las normas de dumping se han utilizado la competencia desde un punto de vista de un mercado
Revista de Derecho
en la CAN para el comercio intrasubregional andino común, por ejemplo, a través de la distribución exclusiva
sin darles un carácter transitorio 18 . De esta forma, las o la asignación de territorios exclusivos21 .

normas andinas sobre dumping protegen la industria

Es dentro de dicha concepción sobre las normas de
nacional de los Países Miembros de la CAN y no
dumping y el distinto énfasis que se plantea para las
directamente la competencia en el mercado ampliado.
políticas de competencia, que podría comprenderse la
Es discutible entonces que se las incluya como parte
amplia definición contenida en el Acuerdo de Cartagena.
de la política de competencia de la CAN 19 . Más aún si
No obstante, la falta de una distinción clara entre las
resulta menos costoso para los agentes involucrados
prácticas desleales del comercio y las conductas restrictivas
en el libre comercio atacar las prácticas predatorias o
de la competencia, ha llevado a la confusión de los alcances
de discriminación de precios que puedan generarse
de la política de competencia de la CAN. Esta confusión
entre los países miembros de un acuerdo integración
ha quedado plasmada en todas las decisiones que se han
mediante normas de libre competencia en vez de
emitido hasta la fecha para prevenir o corregir las prácticas
hacerlo a través de normas antidumping20 .
que pueden distorsionar la competencia dentro de la
De otro lado, si bien se reconoce que la creación de un Subregión e incluso ha permitido la preeminencia de las
mercado común supone la necesidad de reafirmar las normas de dumping por sobre aquellas destinadas a evitar
normas que garantizan la libre competencia, también las prácticas restrictivas de la competencia.
se ha planteado que la política de competencia debe
La primera de ellas fue la Decisión 45, adoptada por la
adecuarse a las diferentes etapas en que se encuentre
Comunidad Andina en diciembre 1971 al amparo del
el proceso de integración. En tal sentido, el énfasis de la
artículo 105 del Acuerdo de Cartagena. Esta Decisión
política de competencia sería diferente según el mercado
prohibía el dumping, las subvenciones, las restricciones
ampliado se encuentre en la etapa de unión aduanera,
a las exportaciones y las prácticas restrictivas de la libre
con la aplicación de un arancel externo común, o en la
competencia. Esta decisión estaba principalmente
etapa del mercado único, con la eliminación de los
orientada a evitar las prácticas desleales del comercio
obstáculos físicos, técnicos y fiscales al comercio.
y contenía disposiciones de carácter general que
De acuerdo con esta opinión, durante la etapa de unión estaban destinadas a acumular experiencia para luego
aduanera se eliminan las barreras arancelarias pero ampliar y precisar sus alcances a medida que el proceso
subsisten los obstáculos no arancelarios al comercio, de integración así lo requiriera 22 .
además no se garantiza la libre circulación de recursos
Dieciséis años después, es decir, en diciembre de 1987,
productivos primarios tales como la mano de obra y el
se emitió la Decisión 230 en sustitución de la Decisión
capital. Por ello, las medidas comunitarias deben
45. Las motivaciones de esta nueva Decisión fueron,
centrarse en atacar las ayudas estatales o las
entre otras, las siguientes: (i) perfeccionar los
subvenciones que conceden los gobiernos a sus
procedimientos de aplicación, haciéndolos más
empresas nacionales, mientras que las normas de
eficaces; (ii) establecer como requisito para la aplicación
competencia deberían evitar que los comportamientos
de medidas correctivas, la existencia de una relación
de las empresas segmenten el mercado. Sin embargo,
de causalidad entre las prácticas que distorsionan la
en el mercado único el papel de las normas de libre
competencia y el perjuicio o amenaza de perjuicio; y,
competencia cobra mayor importancia, en especial en
finalmente, (iii) incluir las prácticas cometidas desde el
lo relativo al control de estructuras para evitar la
territorio de un tercer país o de un País Miembro 23 .
concentración del mercado y las posiciones dominantes,
así como en lo referente a la investigación de las El énfasis de esta Decisión se centró también en las
restr"1cciones verticales que pueden limitar sensiblemente prácticas desleales del comercio, puesto que contempló

" CÁRDENAS, Manuel José. "LegislaCión sobre Competencra en el Acuerdo de Cartagena". En: Integración Latinoamericana. Buenos Aires: Banco
Interamericano de Desarrollo-Instituto para la Integración de América Latina, No. 196, diciembre de 1993. pp. 25 y 35.
19
Se ha drscutido a nivel teórico s"rlas normas de dumping pueden o deben ser reemplazadas por las normas de libre competencia. Ver, por eJemplo:
MESSERLIN, Patnck. "Should Antidumping Rules be Replaced by National or lnternational Competition Rules?" En: World Competition Law and
Economics Review. Vol. 18, No. 3, Marzo, 1995. pp. 37-54. MIRANDA, Jorge. "Should Antidumping Laws be Dumped?" En: Law and Policy in
lnternational Business. Georgetown: Georgetown University Law .: enter, Vol. 28, No. 1, otoño, 1996. pp. 255-288. MORGAN, Clarisse. "Competition
Policy and Anti-dumping, ls it Time for a Realrty Check7". En: Journal ofWorld Trade. Geneva, Vol. 30, No. 5, Octubre, 1996. pp. 61-88. Para el Perú
puede verse: SOTOMAYOR, Abdias. "El Modelo de la Comunidad Andina: Análisis y Propuestas". En: Themis, No. 42, pp. 96-1 OO.
20
TINEO, Luis." Acceso a los Mercados e Integración Económica en América Latina: Consideraciones de Política de Competencia". En: Themrs, No.
36. p. 25.
21
DEACON, D. y F. CABALLERO SANZ. "Integración Económica y Política de Defensa de la Competencia" Citado por CÁRDENAS. Op. Cit., p. 24.
22
ORTIZ, Graciela. "La Normativa Comunitaria en Matena de Libre Competencra en la Comunidad Andina", En: Themis No. 42, p. 157. Al amparo
de la Decisión 45, el Gobierno de Colombia presentó en 1975 una solicitud para la aplicación de medrdas contra las supuestas manipulaCiones
de precios realizadas por la empresa chilena Laja Crown S.A. Dicha solicitud fue denegada en setiembre de ese mrsmo año por la Junta del
Acuerdo de Cartagena.
180 23
Consrderandos de la Decisión 230.
de forma expresa como prácticas que distorsionaban
la competencia solamente el dumping,
manipulaciones indebidas de precios y las maniobras
destinadas a perturbar el abastecimiento normal de
materias primas 24 . Adicionalmente, como ya se ha
mencionado, esta norma comunitaria introdujo el
concepto de la relación de causalidad entre la práctica
y el efecto perjudicial derivado de la misma, como
elemento necesario para considerar dicha práctica
como prohibida y sancionable 25 . La Decisión 230 no
tuvo aplicación en lo que a prácticas restrictivas de la
competencia se refiere, en parte, debido a que estaba
pensada para otro tipo de conductas, como lo
demuestra el hecho de haberse incluido el concepto
de relación de causalidad, que es propio de la normativa
referente a dumping, mas no a otras ramas como el
Derecho de la Competencia.
Como consecuencia de la amplitud con que el Acuerdo
de Cartagena define las prácticas que pueden
distorsionar la competencia, la Comunidad Andina no
estableció en su verdadera dimensión los alcances de
la política de competencia regional. Asimismo, tampoco
ha definido correctamente los alcances de las normas
para proteger la libre competencia, ni menos aun les
ha dado la prioridad que tienen, por ejemplo, en la
Comunidad Europea. Previamente ya se ha llamado la
atención sobre estas limitaciones y la debilidad que
ello significa para los ideales de integración y formación
de un mercado común que tiene la Comunidad
Andina 26 .
restrictivas de la competencia. En primer lugar, la THEMIS 47
Reví<>ta de Derecho
las Decisión 283, que regula las distorsiones que generan
las prácticas de dumping y subsidios. En segundo lugar,
la Decisión 284, relacionada con los problemas
generados por las restricciones a las exportaciones.
Finalmente, la Decisión 285, que establece las normas
para prevenir o corregir las distorsiones a la
competencia generadas por prácticas restrictivas de la
competencia.
3. NORMAS DE LIBRE COMPETENCIA DE LA CAN
La Decisión 285 define el sistema de defensa de la
competencia al interior de la Comunidad Andina,
desarrollando por primera vez en detalle las prácticas
que restringen la competencia subregional, sin
asimilarlas directamente con el dumping, aunque
manteniendo algunas referencias esporádicas a las
prácticas que perturban el abastecimiento de materias
primas.
3.1. El sistema de defensa de la competencia cu
andino e
cu
+--J
La Decisión 285 establece como prácticas restrictivas
de la competencia, por un lado, los comportamientos e
colusorios entre empresas (acuerdos, actuaciones
:::J
paralelas y prácticas concertadas), de tipo horizontal
o vertical, y de otro lado, el abuso de posición de
dominio, sea ésta última individual o conjunta 27
o
Entre las figuras expresamente prohibidas, la Decisión
.

o
En un intento de perfeccionar las normas referentes a contempla cuatro supuestos específicos que se \:J
lo.....
prácticas que pueden distorsionar la competencia en repiten como modalidades de comportamientos
la Subregión, en 1991 se emitieron tres Decisiones en colusorios y de actos de abuso de posición de dominio cu
las que se distinguió las diferentes conductas que y, además, una cláusula general definida muy :::J
constituyen prácticas desleales de comercio y prácticas escuetamente: \:J
w
~
" Decis1ón 230:
Articulo 1 "Se consideran prácticas que distorsionan la competenCia, entre otras, las s1guientes: a) Dumping; b) Manipulaciones indebidas de los
preCios; e) Man1obras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de mater~as p11mas; y d) Otras. de efectos equivalentes"
cu
15
Dec1sión 230:
Artículo 7. "Para su pronunciamiento, la Junta deberá tener en cuenta la existencia de pruebas respecto a: _a) La ex1stencia de las prácticas que cu
distorsionan la competencia sena ladas en el artículo 1 de la presente Decis1ón; b) La existencia de un per¡uicio grave o amenaza de un per¡uicio LL
grave, derivado de dichas prácticas en los términos del artículo 2; y, e) La relac1ón de causa a efecto eJl(re las prácticas y el perjuicio grave o la

Jc
amenaza de per¡uiCio grave"
Al respecto, Jatar y Ti neo señalan lo S1gu1ente: "The open regiona/ism approach adopted by the Andean Group free trade area ·/a ter transformed
into customs umon · env1saged the rebirth of a truly integrated market. Regional tariff and non·tariff barners were progressively reduced. Policy
o
lo.....
harmonizat1on on rules of origin, transportation, export subsidies, antidumping and countervailing duties, intellectua/ property rights, standards
\:J
and investment, among others, supplemented the extended trade liberal!zation effort. Consisten! with the market·oriented endeavors deve/oped
at the nat1ona/ leve/, the Andean Group project was oriented to promote firms' growth on the basis of international competitiveness and e
. cu
efficiency Nonethe/ess, competitlon policy is sti/1 a missing link of the integration proJect. This absence is surprising as the Andean Group project
has tned to be a mirror image of the European Union in every aspect. Actual/y, there is no policy that had proven to be more successful for
Europe's market integration than competition pol!cy The European Union competition policy has focused on business restrictive agreements
___,
a1med at keeping segmented the supposed·to·be single market. Unfortunately, the Andean Group has not seen this broad picture. The only (1)
attempt to address competition issues has fallen short and has been useless. The Cartagena Agreement of 7969 does not contain rules on
competition like Articles 85 and 86 of the Treaty of Rome" JATAR, A. y L. TINEO. "Competition Policy 1n the Andean Countries, the Ups and
Downs of a Pol1cy in Search of its Place" Conference U.S.JAndean Trade and lnvestment Relations: Pol1cy lssues and Cho1ces. Washington, 1997. <(
p 17.
27
DeCISión 285:
Artículo 3. "Se entiende por prácticas restrictivas de la l1bre competenCia los acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre
empresas que produzcan o puedan produm el efecto de restringir, 1mpedir o falsear la competenCia. Los acuerdos a que se refiere el inciso
anterior, podrán incluir aquellos de tipo horizontal o vertical que se celebren entre partes relacionadas de las empresas. A efectos de la presente
DeCISión también se considera como práctica restrictiva de la l1bre competenCia, la explotación abusiva por una o varias empresas de su pos1c1ón
de domin1o en el mercado( ... )" 181
THEMIS 47 • La manipulación indebida o fijación directa o
Revista de Derecho
indirecta de precios u otras condiciones de
comercialización, que resulte discriminatoria en
comparación con las condiciones aplicables a
operaciones comerciales normales.
práctica unido al efecto regional. Es decir, aquellas
prácticas derivadas de la actuación de empresas
situadas en uno o más países andinos o de la actuación
de empresas no situadas en la Subregión pero que
afectan la Subregión 29 .

• La limitación o el control de la producción, la Al igual que su antecesora, la Decisión 285 mantiene

distribución, el desarrollo técnico o las inversiones,
así como las limitaciones o prohibiciones de
exportar, importar o competir.
• La aplicación en las relaciones comerciales, de
condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes que coloquen a unos competidores
en situación desventajosa frente a otros.
• La subordinación de la celebración de contratos a
la aceptación de prestaciones suplementarias que,
por su naturaleza o con arreglo a la costumbre
mercantil, no guarden relación con el objeto de
tales contratos.
• Otros de efecto equivalente.
Adicionalmente, la Decisión 285 prevé como modalidad
específica de actuaciones colusorias el reparto del
mercado o de las fuentes de aprovisionamiento, en
especial las maniobras destinadas a perturbar el
abastecimiento normal de materias primas. Asimismo,
contempla como modalidad específica de abuso de
posición de dominio la negativa injustificada de
satisfacer las demandas de compra de productos, como
por ejemplo, el no abastecer insumas a empresas con
las que se compite por el mercado del producto final 28 .
El ámbito de aplicación de la Decisión 285 son aquellas
prácticas que tengan su origen en la Subregión o en
las que participe una empresa que desarrolla su
actividad económica en un país andino.
Adicionalmente, se señala que las prácticas que no
tengan efectos en la subregión quedarán sujetas a la
legislación nacional. Aparentemente, el criterio
adoptado por la norma andina es el origen de la
los mismos criterios de análisis, es decir, exige que se
demuestre la existencia de la práctica restrictiva, el
perjuicio o amenaza de perjuicio y una relación de causa
y efecto entre la práctica y el perjuicio 30 .
Adicionalmente, se prevén algunos elementos de juicio
que pueden tenerse en cuenta para la evaluación del
perjuicio y de la relación de causalidad, tales como la
evolución del volumen de comercio de los productos
involucrados, las diferencias de precios existentes y los
efectos sobre la producción y las exportaciones 31 .
En cuanto a los mecanismos a través de los cuales se
aplican las reglas de competencia establecidas, son dos
las instancias competentes en esta materia. Por un lado,
la Secretaría General de la CAN- anteriormente Junta
del Acuerdo de Cartagena- que actúa como primera
instancia, iniciando la investigación si se presentan las
pruebas y supuestos correspondientes y
pronunciándose al final sobre la existencia de la práctica
denunciada y la procedencia de medidas correctivas.
Como segunda instancia actúa el Tribunal Andino de
Justicia, ante quien se elevan las apelaciones contra
las resoluciones de la Secretaría General.
Los procedimientos de investigación se inician a pedido
de los Países Miembros o de empresas con legítimo
interés. El plazo para que se emita un pronunciamiento
definitivo es de dos meses prorrogable por dos meses
adicionales, en los cuales la Secretaría General debe
realizar las indagaciones que corresponda, contando
para ello con el apoyo de los Países Miembros 32 .
Finalmente, de encontrar la existencia de prácticas
restrictivas de la competencia, las medidas que pueden
adoptarse son una declaración de prohibición y,

28
Artículos 4 y 5 de la Decisión 285.
29
Decisión 285:
Artículo 2. "Los Países Miembros o las empresas que tengan interés legítimo podrán solicitar a la Junta la autorización o mandato para la
aplicación de medidas para prevenir o corregir las amenazas de perjuicios o los perjuicios a la producción o exportaciones, que se deriven de
prácticas restnctivas de la libre competencia que se origmen en la Subreg1ón o en las que intervenga una empresa que desarrolla su actividad
económica en un País Miembro. Por origen en la Subregión se entienden las prácticas realizadas por empresas que desarrollan su actividad
económica en uno o más Países Miembros. Por intervenoón de un País Miembro se entiende la práctica llevada a cabo entre empresas que
desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros y empresas situadas fuera de la Subregión. Quedan excluidas de la presente
Decisión las prácticas que lleven a cabo una o más empresas situadas en un solo País Miembro pero que no tengan efectos en la Subregión. En
estos casos será de aplicación la legislación nac1onal respectiva( ... )".
30
Artículo 12 de la Decis1ón 285.
" Decisión 285:
Artículo 13. "La determinación de la existencia de la amenaza de perjuicio o del perjuicio y de la relación de causalidad con las prácticas restrictivas
de la libre competencia, podrá basarse, entre otros, en el examen de: a) El volumen de comercio de los productos objeto de las prácticas, particularmente
para determinar si se ha modificado de manera Significativa, tanto en términos absolutos como en relaoón con la producción y consumo del País
Miembro afectado; b) Los precios de los productos o serv1cios objeto de las prácticas, en particular para determinar si son considerablemente
diferentes a los precios de los productos o servicios similares en ausencia de las prácticas; y, e) Los efectos que resulten sobre la producción o
exportaciones afectadas por las prácticas, según se deduzca de las tendencias reales o virtuales de los factores económicos pertinentes, tales como:
producción, ventas domésticas, exportación, distribuoón, participaCión en los mercados, utilización de la capacidad instalada, empleo, existencias y
beneficios".
182 32
Artículos 6, 8, 1O y 11 de la Decisión 285.
adicionalmente, medidas correctivas para eliminar o
atenuar las distorsiones que motivaron el reclamo. Estas
últimas medidas podrán consistir en la autorización para
que los Países Miembros donde la práctica tuvo efectos
apliquen aranceles preferencia les -en relación con los
compromisos arancelarios subregionales- a las
importaciones de los productos afectados por la
conducta prohibida. En cumplimiento de los
pronunciamientos de la Secretaría General, los Países
Miembros deberán adoptar las medidas necesarias para
que cesen los efectos de las prácticas restrictivas de la
competencia 33 .
3.2. Consideraciones sobre el sistema de defensa
de la competencia andino
A pesar de los esfuerzos por establecer un sistema de
defensa de la competencia y distinguirlo de las normas
contra las prácticas desleales del comercio, la Decisión
285 mantiene aún confusiones al respecto y muestra
diversas inconsistencias. Estos problemas se analizarán
en función a los aspectos que debe incluir una política
de competencia de nivel regional que han sido
previamente desarrollados.
a) Regulación centrada más en el bienestar del
productor que en la defensa de la competencia
Un primer aspecto que debe ser objeto de comentario
son las confusiones de la Decisión 285 con las normas
que regulan las prácticas de dumping, en particular
que su principal objetivo "no es el bienestar del THEMIS 47
Revista de Derecho
consumidor", que es comúnmente uno de los
principales objetivos de toda norma de libre
competencia, sino mas bien "el bienestar del
productor". Más aún si se tiene en cuenta que la
Decisión 285 incluye como elementos de juicio para
determinar si existe perjuicio o amenaza de perjuicio
aspectos tales como la evolución del volumen de
comercio de los productos involucrados, las diferencias
de precios existentes y los efectos sobre la producción
y las exportaciones 36 . Este hecho fortalece la idea de
que las normas de libre competencia de la CAN
estarían inspiradas más por el deseo de buscar la
protección de la industria de los Países Miembros, que
por la búsqueda de la eficiencia en beneficio del
consumidor.
Pero además, el objetivo de bienestar del productor
no se encuentra expresamente vinculado con el
bienestar económico total, como en todo caso debiera
esperarse considerando que el establecimiento del
mercado común, según el Acuerdo de Cartagena,
ru
busca como fin último mejorar el nivel de vida de los
habitantes de la Subregión. Más aún, tampoco se
e:
encuentra definida como objetivo de la Decisión 285 ru
-f-J
la integración económica andina, lo cual resultaría
conveniente para vincularla así, al menos
e:
indirectamente, con el objetivo del bienestar :::J
económico total.

b) Control de conductas: ausencias e inconsistencias

en cuanto al objetivo perseguido por aquella norma
comunitaria. De acuerdo con su propio texto, los
principales objetivos de la Decisión 285 serían
prevenir o corregir los perjuicios que las prácticas
restrictivas de la competencia pueden tener sobre la
producción o las exportaciones y también evitar el
retraso sensible para la creación de una producción
34
nacional . Tales objetivos son, por lo general,
inherentes a las normas que prohíben las prácticas
de dumping y no a aquellas relacionadas con la libre
competencia 35 .
En tal sentido, una interpretación estricta de los
términos de la Decisión 285 podría llevar a concluir
o
o
En cuanto a los instrumentos de política de
competencia contenidos en la Decisión 285, según lo
-o!.......
que se ha mencionado, los mismos se limitan a
establecer medidas de control de conductas, en especial
ru
:::J
relacionadas con actos de abuso de posición de dominio
-o
y comportamientos colusorios. Existen serias críticas
por la ausencia de medidas sobre control de estructuras
w
en el sistema andino de defensa de la competencia. ~
En particular, se señala que en la etapa de
implementación del mercado común es vital el ru
establecimiento de reglas sobre la concentración de
empresas a fin de evitar posiciones dominantes en el
mercado 37 . Asimismo, se sostiene que es un error no

33
Decisión 285:
Artículo 16. "La Junta se pronunciará con una declaración de prohibición cuando determine la existencia de una práctica restrictiva de la libre
competencia que genere amenaza de perjuicio o perjuicio. Podrá asimismo determinar la aplicación de medidas tendientes a eliminar o atenuar las
distorsiones que motivaron el reclamo. Los Países Miembros adoptarán las medidas necesarias para que cesen sus efectos. Las medidas correctivas
podrán consistir en la autorización para que los países donde realicen su actividad económica las empresas afectadas puedan aplicar aranceles
preferenciales en relación con los compromisos arancelarios subregionales, para los casos de importaciones de los productos afectados por la
práctica restrictiva de la libre competencia".
34
El articulo 2 de la Decisión 285 previamente citado establece lo siguiente: "Los Países Miembros o las empresas que tengan interés legítimo podrán
solicitar a la Junta la autorización o mandato para la aplicación de medidas para prevenir o corregir las amenazas de perjuicios o los perjuicios a la
producción o exportaciones, que se deriven de prácticas restrictivas de la libre competencia( ... ) Para los efectos de la presente Decisión, se entiende
dentro de la amenaza de perjuicio, el retraso sensible para la creación de una producción".
35 Muestra de ello es que el artículo 2 de la Decisión 283, que regula las prácticas de dumping y subsidios, también contempla esos mismos objetivos.
36 Este tipo de elementos de juicio son propios de procedimientos de dumping o de restricciones a las exportaciones y/o importaciones. Baste
mencionar que tanto la Decisión 283 (artículo 17), que regula las prácticas de dumping, como la Decisión 284 (artículo 11 ), que regula las restricciones
a las exportaciones, contemplan con variantes menores los tres aspectos de análisis antes mencionados.
37
CÁRDENAS. Op. Cit., p. 24. 183
THEMIS 47 haber incluido en la Decisión 285 disposiciones sobre
Revista de Derecho
control de concentraciones económicas, ya que se
considera que, con esta ausencia, el sistema andino
de defensa de la competencia ha olvidado una de las
prácticas que más afectan la competencia en mercados
integrados 38 .
De otro lado, en cuanto a los criterios contemplados
para analizar la existencia de prácticas restrictivas de la
competencia, debe señalarse que la Decisión 285
mantiene la exigencia de demostrar la relación de
causalidad entre la práctica y el perjuicio ocasionado o
la amenaza de perjuicio, criterio de análisis propio de
las normas antidumping pero extraño a las normas que
prohíben las actuaciones colusorias y el abuso de posición
de dominio 39 . Al respecto, tanto la doctrina como la
jurisprudencia en el ámbito internacional señalan que
la investigación de prácticas restrictivas de la competencia
tiene sus propios criterios de análisis ('regla de la razón'
e 'ilegalidad per se'), por lo que demostrar una relación
de causalidad resultaría innecesario, tanto si se investiga
un caso de abuso de posición de dominio como si se
trata de una práctica concertada. Mas aún, dicha
exigencia podría constituirse en un estándar de prueba
demasiado elevado en casos como las investigaciones
por concertación de precios, que comúnmente se
analizan como ilegales perse, presumiéndose sus efectos
dañinos y bastando que se demuestre la existencia de la
concertación para considerarla prohibida y sancionable.
Adicionalmente, también existen algunas
inconsistencias en el diseño de las disposiciones de
control de conductas contenidas en la Decisión 285,
en particular referidas a la tipificación de las conductas
prohibidas. Algunas prohibiciones tienen una
tipificación ambigua, siendo el caso más notorio el de
la prohibición de la manipulación indebida o fijación
de precios u otras condiciones que resulte
discriminatoria en comparación con las condiciones
aplicables a operaciones comerciales normales (literal
a de los artículos 4 y 5). Aparentemente, esta
disposición sanciona un caso de precios
discriminatorios. Sin embargo, la Decisión 285 no
contiene ninguna otra prohibición expresa respecto de
prácticas relacionadas con precios. Sin embargo, una
de las conductas típicas y de mayor gravedad que
reconoce el Derecho de la Competencia es la
concertación de precios entre competidores. De no
interpretarse que la mencionada disposición se refiere
a la concertación de precios, se concluiría que la
Decisión 285 olvidó tipificar expresamente una
conducta prohibida por excelencia. No obstante, dicha
interpretación podría ser rebatida argumentando que
38
JATAR y TINEO. Op. Cit, p. 18.
39
Otros autores ya han señalado este problema: JATAR y TINEO. Op. Cit, p. 18 y ORTIZ. Op. Cit, p. 157. Cabe agregar que el artículo 16 de la
184 Decisión 283 también contempla la relación de causalidad como un requisito para considerar ilegal la conducta investigada.
la norma se refiere a que dichos precios resulten
discriminatorios en comparación con las condiciones
aplicables a operaciones comerciales normales. De ello
se deduce que, la ambigüedad de la tipificación de
esta conducta puede generar serios problemas de
aplicación en la práctica.
También respecto de la tipificación, se puede señalar
la duplicidad de supuestos expresamente prohibidos.
Esta duplicidad se verifica en las cuatro modalidades
de comportamientos colusorios prohibidos que han
sido descritos y que también se encuentran previstos
como casos de abuso de posición de dominio. Pero se
hace más notoria si se comparan los literales a) y d) de
los artículos 4 y 5 de la Decisión 285. Como ya se ha
señalado, el primero prohíbe la manipulación indebida
o fijación de precios u otras condiciones que resulte
discriminatoria, mientras que el segundo se refiere en
general a la aplicación de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes que coloquen a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros.
Siendo la finalidad en ambos casos prohibir un trato
discriminatorio, hubiera bastado la tipificación genérica,
sin necesidad de incluir una prohibición específica
relacionada con la discriminación de precios.
e) Imprecisiones en la delimitación de su ámbito de
aplicación
La Decisión 285 ha definido su ámbito de aplicación
en función a que la práctica tenga su origen en la
Subregión o en ella participe una empresa que
desarrolla actividades en un país miembro y siempre
que tenga efectos en la Subregión.
Un problema inmediato de un ámbito de aplicación
así definido se relaciona con las imprecisiones que del
mismo pueden derivarse. En especial, debido a que no
queda claro si la norma comunitaria se rige por el
criterio del origen de la práctica unido al de sus efectos
o únicamente por el criterio de los efectos. Es decir, si
basta que el infractor y el afectado por la práctica
operen en distintos países andinos para que dicha
norma sea aplicable, o si se requiere que dicha práctica
tenga efectos en más de un país andino.
Adicionalmente, también pueden surgir problemas
derivados de identificar lo que implica que una empresa
desarrolle actividades en un país miembro.
Dependiendo de la amplitud del ámbito de aplicación
de la Decisión 285, otro tipo de problemas que pueden
derivarse son los relacionados con el centralismo que
podría originarse en la elevada ingerencia de las
autoridades regionales en distintos tipos de prácticas
con efectos en un solo país miembro y que ha sido los órganos comunitarios no se encuentran debidamente THEMIS 47
Revista de Derecho
duramente criticado en otros contextos como el de la desarrolladas y ello también les resta capacidad de acción
Comunidad Europea. oportuna y suficiente.

d) Facultades limitadas de los órganos comunitarios En cuanto a las facultades para hacer cumplir sus
pronunciamientos, nuevamente se encuentra que el
Existen diversos puntos débiles en la estructura de
sistema establecido por la Decisión 285 resulta
aplicación de las normas andinas de defensa de la
insuficiente, dado que no otorga facultades coercitivas
competencia, relacionados con las facultades de los
ni punitivas a los órganos comunitarios de defensa
órganos comunitarios para investigar prácticas
de la competencia. Entre las opciones legislativas más
restrictivas de la competencia y para dar cumplimiento
exitosas y comúnmente utilizadas para que las
a las órdenes de cese.
agencias de competencia puedan exigir el
Una de las cuestiones críticas en cuanto a la cumplimiento de sus pronunciamientos es reconocer
investigación de prácticas anticompetitivas se refiere su facultad para imponer sanciones pecuniarias a los
es la relacionada con el inicio de los procedimientos. infractores. Sin embargo, la Decisión 285 no prevé
La Decisión 285 sólo contempla la posibilidad de inicio tal facultad.
del procedimiento a pedido de parte (ya sea por
Finalmente, merece un comentario aparte el
solicitud de un País Miembro o de empresas con
mecanismo contemplado por la Decisión 285 para
legítimo interés), mas no el inicio por decisión de los
corregir -supuestamente- los efectos de las prácticas
órganos comunitarios. Esta limitación se derivaría del
restrictivas de la competencia. Tal mecanismo son las
artículo 105 del acuerdo de Cartagena, que señala que
denominadas "medidas correctivas", que no es otra
la Secretaría General velará por el cumplimiento de las
cosa que la autorización para que los Países Miembros ro
normas de libre competencia en los casos particulares
que se denuncien 40 . La imposibilidad de iniciar
donde tuvo efecto la práctica apliquen a las e
investigaciones de oficio limita la capacidad de acción
importaciones de los productos involucrados aranceles ro
preferenciales distintos a los establecidos en los +-'
de las instancias comunitarias que por sus propias
funciones y características son quienes podrían estar
compromisos arancelarios subregionales. e
en mejor posición para determinar la existencia de Al respecto, como han sostenido algunos autores, las :::::>
prácticas restrictivas de la competencia con efectos de
mayor gravedad y alcance sobre el mercado
medidas correctivas parecerían más acertadas para
un esquema proteccionista y no para uno abierto, que a
comunitario 41 . tiende precisamente a la eliminación de las
preferencias a nivel nacional y subregional, como es
o
Adicionalmente, otro aspecto que debilita la posición
el caso de la CAN 43 . Adicionalmente, este tipo de
""O
!.......
de los órganos comunitarios de defensa de la
competencia son las facultades de investigación con que
medidas tiene carácter compensatorio en vez de ser
un mecanismo para promover la competencia. En el
ro
cuentan. Al respecto, las características de las prácticas :::::>
extremo podría generar el establecimiento de nuevas
anticompetitivas obligan a recurrir a pruebas de gran
restricciones a la libre circulación de bienes y, en
""O
complejidad, ya sea por la dificultad para conseguir
definitiva, tener un efecto perjudicial sobre el
w
pruebas de cargo -como sucede por ejemplo con los
indicios incriminatorios en el caso de concertaciones de
consumidor del mercado en el que se aplican los ~
aranceles preferenciales. En tal sentido, puede
precios-, o por la sensibilidad de la información requerida,
tal es el caso de las estructuras de costos para determinar
afirmarse que las medidas correctivas están orientadas ro
a proteger los intereses particulares de la industria
la existencia de precios predatorios. Sin embargo, las
afectada y no el proceso de competencia. ro
facultades de investigación de los órganos comunitarios LL
se encuentran reguladas de manera sumamente Todas las confusiones e inconsistencias señaladas han
genérica y en función al apoyo de los organismos de llevado a afirmar que la Decisión 285 ha fracasado en o
!.......
enlace que cada País Miembro designe 42 . En tal sentido, promover la competencia en el mercado andino 44 . A
se puede afirmar que las facultades de investigación de pesar de la dureza de tal afirmación, la precariedad del ""O
e
ro
•-.¡
4
° CÁRDENAS. Op. Cit. p.26 Q)
" Jatar y Ti neo han señalado con acierto que la posibilidad de seleccionar y abm investigaciones de oficio es el mayor poder que se tiene para v1gilar
por el cumplimiento de las normas de libre competencia y que s1n esa facultad los órganos comunitarios andinos actúan como árbitros de
conflictos privados más que como protectores de la competencia. Op. Cit, p. 19.
" Decisión 285:
<(
Articulo 8. "Durante la InvestigaCión, la Junta podrá pedir y acopiar pruebas e Informaciones de los organismos de enlace y, por su intermedio o
directamente, de los productores, exportadores, importadores, distribuidores o consumidores que tengan Interés legítimo en la investigación.
Asimismo, ellos podrán suministrar informaciones, o en su caso, presentar alegatos a la Junta. En los casos en que la Junta pida, acopie o reciba
pruebas e informaciones directamente, deberá comunicarlo a los organismos de enlace respectivos"
41
JATAR y TINEO. Op.Cit, p. 19.
"lbid. p. 18. 185
THEMIS 47 sistema andino de defensa de la competencia parecería
Revista de Derecho
verse confirmada por la casi inexistente aplicación de
las normas antes señaladas. En efecto, el número de
Importadora y Exportadora de Azúcar S.A. (IMEZUCAR)
conflictos en materia de libre competencia llevados a
conocimiento de las instancias comunitarias ha sido
muy escaso y en ninguno de ellos se demostró la
venezolanas y las centrales colombianas agrupadas en
existencia de la práctica denunciada.
4. APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE LIBRE
COMPETENCIA DE LA CAN
Durante sus diez años de vigencia, sólo se han presentado
cuatro solicitudes para el inicio de investigaciones por
prácticas restrictivas de la competencia al amparo de la
Decisión 285. Dos de estas solicitudes fueron acogidas,
iniciándose la investigación correspondiente, mientras
que las otras dos fueron desechadas.
4.1. Investigaciones realizadas
a) Gobierno de Colombia contra PEQUIVEN
En 1992, el Gobierno de Colombia solicitó a la Junta
del Acuerdo de Cartagena iniciar una investigación por
supuesto abuso de posición de dominio cometido por
la empresa Petroquímica de Venezuela (PEQUIVEN) por
negarse a suministrar orto-xileno a las empresas
colombianas ANDERCOL S.A. y CARBOQUÍMICA S.A.
fabricantes de anhídrido ftálico y sus derivados. La norma
invocada y presuntamente infringida por la denunciada
era el artículo 5, literales a) y e), de la Decisión 285.
Los hechos que sustentaron la denuncia fueron que
las dos empresas colombianas antes mencionadas
solicitaron a PEQUIVEN cotizaciones para la venta de
orto-xileno. En respuesta, obtuvieron ofertas con
precios discriminatorios, en tanto que eran superiores
a los precios que ofrecía dicha empresa a los
compradores venezolanos.
La Junta consideró que la política de precios aplicada
por PEQUIVEN y que había dado origen a la diferencia
de precios entre las ventas locales y las de los excedentes
exportables que demandaban las empresas
colombianas, no respondía a la estrategia empresarial
de PEQUIVEN sino a la voluntad política del Gobierno
de Venezuela de promover la industrialización del sector
petroquímico a través de la venta del producto
involucrado a menores precios.
En tal virtud, la Junta concluyó que de la
documentación presentada no se desprendían indicios
sobre la existencia de un abuso de posición de dominio,
declarando no a lugar el inicio de la investigación
solicitada por el Gobierno de Colombia 45 . actividad podía darle al producto. Por último, indicó
45
Resolución No 326 (15/1 0/1992). Ver: http://www.comunidadandina.org/normativa/res/r326.htm.
186 46
Resolución N" 391 (15/01/1996). Ver: http://www.comunidadandina.org/normativa/res/r391.htm.
b) IMEZUCAR contra CIAMSA
En 1995 la empresa venezolana Sociedad Mercantil
solicitó a la Junta del Acuerdo de Cartagena el inicio
de una investigación contra las centrales azucareras
la Asociación de Comercialización Internacional de
Azúcares y Mieles SA (CIAMSA), por supuestas
prácticas concertadas y abuso de posición de dominio
conjunta constituidos por la fijación de precios de los
azúcares de caña blancos o refinados, la imposición
de destinos al producto vendido, la limitación de las
exportaciones, la negativa injustificada de venta a la
denunciante.
Los hechos materia de la denuncia fueron que CIAMSA
había incluido en sus contratos una cláusula que
restringía la posibilidad de que el azúcar que ella
exportaba fuera vendida a Venezuela. Asimismo, que
tanto CIAMSA como los ingenios azucareros se habían
negado a vender el producto a IMEZUCAR; y,
finalmente, que existía un diferencial entre el precio
de exportación del azúcar crudo de CIAMSA y el precio
interno del azúcar refinado en Venezuela.
La Junta acordó iniciar la investigación pero únicamente
por presuntas actuaciones concertadas entre las
denunciadas 46 .
Tomando en cuenta toda la prueba actuada durante el
proceso, la Junta consideró que no existían evidencias
de un comportamiento concertado de las denunciadas.
En primer lugar, señaló que la agrupación de los
ingenios y centrales colombianas en una relación
mercantil a través de la creación de una empresa
comercializadora -CIAMSA- y el haberse presentado
en el procedimiento mediante un apoderado común,
no eran por sí solos actos dirigidos a restringir la
competencia subregional. Asimismo, expresó que no
existían pruebas de que las denunciadas hubieran
manipulado indebidamente los precios u otras
condiciones de comercialización en términos
discriminatorios y que, más bien, se había encontrado
que las mayores distorsiones en el mercado venezolano
del azúcar eran consecuencia de la política de
intervención del Gobierno en el mercado. Además,
señaló que la exportación de azúcar crudo de Colombia
a Venezuela para su refinación en este país podía tener
otras explicaciones distintas a la concertación para
controlar o limitar la producción o distribución de las
empresas denunciadas, como por ejemplo utilizar la
infraestructura de refinación excedente que tenía
Venezuela y aprovechar el valor agregado que esta
que si bien la existencia de la cláusula de exclusión de
destino en los contratos de venta internacional de
CIAMSA podía restringir el comercio, llegando a
impedir la venta a compradores venezolanos como
IMEZUCAR, no existía evidencia de que tal cláusula
fuera producto de una concertación previa entre las
denunciadas.
De otro lado, la Junta analizó el tema del perjuicio
supuestamente ocasionado por las conductas
denunciadas. IMEZUCAR sostuvo que dicho perjuicio
había quedado reflejado en el cierre de plantas, el
despido de personal, así como en el deterioro general
de sus estados financieros. Durante el procedimiento
se comprobó que la rentabilidad de la actividad de
empaque de azúcar blanco o refinado en Venezuela
se había visto afectada por las distorsiones generadas
por los controles de precios de venta máximos
establecidos por el Estado. Igualmente, se determinó
que si bien IMEZUCAR había experimentado pérdidas
en sus operaciones, no había evidencias de que ello
fuera producto de la supuesta práctica denunciada.
Por el contrario, se encontró que la denunciante había
presentado una menor capacidad de adaptación a los
cambios en las condiciones de mercado y tenía mayores
costos y gastos de distribución que sus competidores.
Debido a que no se había demostrado la existencia de
la práctica restrictiva de la competencia denunciada ni
el perJuicio que la misma habría generado, la Junta
desestimó la denuncia 47
.
e) BOPP contra PROPILCO y PROPILVEN
En 1997 la empresa Polipropileno Biorientado del
Ecuador Cía. Ltda. (BOPP) solicitó a la Junta del Acuerdo
de Cartagena iniciar una investigación contra las
empresas Polipropileno del Caribe S.A. (PROPILCO) de
Colombia y Polipropileno de Venezuela S.A.
(PROPILVEN) por presunto abuso de posición de
dominio al negarse injustificadamente a vender resina
de polipropileno a la denunciante. La norma violada
en este caso sería el artículo 5 literal e) de la Decisión
285.
Los hechos denunciados fueron, por un lado, que en
diversas oportunidades BOPP había hecho pedidos de
venta de resina de polipropileno a PROPILCO, sin que
esta empresa atendiera tales requerimientos. De otro
lado, que en algunos casos PROPILVEN incumplió con
sus compromisos de venta a BOPP, entregándole el
producto de forma incompleta y tardía, mientras que
en otros simplemente se negó a venderle la resina de
polipropileno.
47
Resolución N° 420 (01/08/1996). Ver: http://www.comunidadandina.org/normativa/res/r420.htm.
48
Resolución N° 484 (09/06/1997). Ver: http://www.comunidadandina.org/normativa/res/r484.htm
49
Resolución No 011 (09/09/1997). Ver: http://www.comunidadandina.org/normativa/res/r011sg.htm
La Junta inició la investigación considerando que se THEMIS 47
Revista de Derecho
había presentado la información requerida 48 . Dentro
del procedimiento las empresas denunciadas
presentaron sus argumentos de defensa y justificaron
las negativas de venta o las demoras en que habían
incurrido. En efecto, PROPILCO señaló que BOPP había
efectuado sus pedidos de venta de resina de
polipropileno ante quienes no estaban encargados de
las ventas, sin que luego se hubieran reiterado ante
los empleados competentes; asimismo, que los pedidos
de venta fueron por volúmenes fuera del promedio
histórico de ventas anteriormente realizadas a BOPP.
Por su parte, PROPILVEN señaló que la demora en sus
entregas se había debido a que BOPP incumplió las
condiciones y cronograma de pago que habían sido
acordados. Finalmente, ambas empresas señalaron que
la denuncia de BOPP se debía a que no había logrado
un acuerdo con ellas sobre el precio y demás
condiciones de venta.
Adicionalmente, dentro del procedimiento también se
convocó a las partes para que manifestaran su interés
ro
en llegar a acuerdos comerciales, en dicha reunión BOPP
señaló que no estaba en capacidad de comprar la resina
e
de polipropileno al precio que pedían las denunciadas, ro
+-'
el mismo que se encontraba incluso por encima del
precio que tenían otros proveedores de terceros países.
e
:::::J
a
La Junta consideró que la negativa de venta del
producto por parte de las empresas denunciadas se
debía a la imposibilidad de las partes de llegar a un
acuerdo sobre las condiciones de venta, en particular o
sobre el precio de la resina. Asimismo, se tuvo en cuenta -o!........
que una de las denunciadas había vendido el producto
en cuestión a otras empresas ecuatorianas sin mayores ro
dificultades. De acuerdo con lo anterior, la Junta :::::J
concluyó que no se había demostrado la existencia de -o
la práctica restrictiva de la competencia, por lo cual w
desestimó la denuncia 49 .
~
d) Gobierno de Bolivia contra Del Llano
En 1999, el Gobierno de Bolivia solicitó a la Secretaría
ro
General de la CAN el inicio de una investigación en ro
contra de la empresa colombiana Del Llano S.A. por LL
supuestas actuaciones paralelas y abuso de posición
de dominio a través de una publicidad falseada que o
!........
buscaba limitar la importación y evitar competir con
los productos del sector de oleaginosas de Bolivia. -o
Como sustento de la solicitud se presentaron copias e
de un recorte de una publicidad efectuada por la
-~
ro
empresa Del Llano en un diario de Colombia y de
QJ
cuatro artículos publicados en diarios colombianos.
De acuerdo al solicitante, las prácticas denunciadas <(
187
THEMIS 47 debían evaluarse en virtud de los artículos 3, 4 y 6 de En efecto, las solicitudes presentadas afirmaban que
Revista de Derecho
la Decisión 285. las prácticas tenían efectos perjudiciales sobre
determinados fabricantes o productores, en vez de
De las evaluaciones preliminares llevadas a cabo a efectos
considerar, por ejemplo, sus posibles efectos sobre la
de determinar la procedencia del pedido del Gobierno
competencia subregional o sobre el bienestar del
de Bolivia, se encontró que la empresa denunciada
consumidor. El caso más notorio fue el de la empresa
representaba aproximadamente el2% de la producción
IMEZUCAR, que señaló como perjuicio ocasionado por
colombiana de aceites refinados para consumo humano
la práctica los problemas de rentabilidad que dicha
y que la publicidad efectuada parecía ser un caso aislado
empresa había enfrentados' .
que sólo involucraba a la empresa del Llano. En tal
sentido, se determinó que la supuesta práctica desleal b) Distorsiones generadas por los Estados
no se enmarcaba dentro de ninguno de los supuestos
En cuanto a los instrumentos de política de
prohibidos por la Decisión 285, es decir, ni como una
competencia, debe mencionarse que la Decisión 285
actuación paralela, que requiere la participación de por
no contiene disposiciones relativas al control de los
lo menos dos empresas, ni como un acto de abuso de
actos o decisiones estatales que puedan tener el efecto
posición de dominio, por la baja representatividad de la
de restringir la competencia o el acceso al mercado.
empresa denunciada en la industria respectiva.
Ello genera que los actos o decisiones de los gobiernos
Considerando lo anteriormente indicado, la Secretaría no sean objeto de cuestionamiento o que no sean
General resolvió declarar improcedente in limine la revisadas por las autoridades andinas de defensa de la
solicitud presentada por el Gobierno de Boliviaso. competencia.

Así, por ejemplo, en la investigación solicitada contra

4.2. Consideraciones sobre la aplicación de las
normas de libre competencia andinas
Los comentarios que pueden hacerse respecto de las
resoluciones antes mencionadas son de diversa índole.
Manteniendo el mismo esquema inicial, se abordarán
teniendo en cuenta los principales aspectos que debe
cubrir una política de competencia de nivel regional.
a) Instrumento de protección comercial
Los términos en que las solicitudes de inicio de
investigación fueron presentadas y los aspectos
considerados para sostener que las prácticas
denunciadas generaban un perJuicio confirman lo
previamente señalado en el sentido de que la Decisión
285 puede ser considerada como un mecanismo de
protección de la industria de los países andinos más que
como un medio para custodiar el proceso competitivo.
la empresa PEQUIVEN se señaló que la política de
precios aplicada por dicha empresa y que era
cuestionada como discriminatoria no se debía a la
estrategia empresarial de la misma sino a la política
gubernamental venezolana destinada a promover la
industrialización del sector petroquímicos 2 . Situación
parecida ocurrió en el caso de la investigación iniciada
contra CIAMSA, en el cual se señaló que de las
indagaciones realizadas se había encontrado que las
mayores distorsiones en el mercado venezolano del
azúcar eran producto de las políticas de fijación de
precios y de intervención del gobierno en el mercados 3 .
Con estos precedentes, los Países Miembros de la CAN
podrían justificar políticas de intervención del mercado
o de precios discriminatorios, aduciendo que son
decisiones gubernamentales no regidas por los
principios de libre competencia. Sin embargo, el hecho

50
Resolución N' 389 (08/05/2000). Ver: http://www.comunidadandina.org/normativa/res/r389sg.htm
51
Así, por ejemplo, puede mencionarse que el segundo considerando de la Resolución N" 326 (Gobierno de Colombia contra PEQUIVEN), señala
lo siguiente: "Que en la solicitud se precisa que PEQUIVEN estaría incurriendo en los supuestos que configuran abuso de posioón de dominio en
el mercado, considerados en los literales a) y e) del Artículo 5 de la citada Decis1ón, lo cual estaría generando perjuicio a los fabricantes colombianos
de anhídrido Itálico y sus derivados". Igualmente, el duodéomo considerando de la Resoluc1ón N' 420 (IMEZUCAR contra centrales azucareras
venezolanas y CIAMSA), indica lo siguiente: "Que ( ... ) la empresa demandante man1festó que, tanto ella, como otras empresas venezolanas
empaquetadoras de azúcar, habían Sido perjudicadas por las supuestas prácticas restrictivas. Al respecto, la empresa demandada señaló, como
evidencia del perjuicio a su producc1ón, el cierre de plantas, el despido de personal, así como el deterioro general de sus estados financieros,
como consecuencia de la negativa de las empresas denunciadas a suministrar azúcar blanco o ref1nado". De manera similar, el primer considerando
de la Resoluoón N' 011 (BOPP contra PROPILCO y PROPILVEN) indica: "Que, como consecuencia de la sol1otud presentada el 19 de mayo de
1997 por la empresa Polipropileno Biorientado del Ecuador, Cía. Ltda. (BOPP), la Junta del Acuerdo de Cartagena (. .. ) in1c1ó una investigación
sobre supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia( ... ) consistentes en el abuso de su pos1C1ón de dominio en el mercado subregional
de resina de polipropileno (comprendida en la subpartida NANDINA 3902.1 0.00), en perjuicio de las exportaciones ecuatorianas de película de
polipropileno (comprendida en la subpart1da NANDINA 3920.20.00)"
52
El quinto considerando de la Resolución N' 326 (Gobierno de Colomb1a contra PEQUIVEN) expresa lo siguiente: "Que según se aprecia en la
documentación que acompaña a la soliCitud, la política de precios aplicada por PEQUIVEN a los demandantes venezolanos del orto-xileno, si bien
d1fiere de la aplicada a los excedentes exportables, no responde a la estrateg1a empresarial de dicha empresa, sino a la política gubernamental
aprobada por el ConseJO de Ministros de Venezuela el29 de JUnio de 1990, la cual tiene por objeto promover la industrialización del sector petroquímico"
53
En el octavo considerando de la Resolución N' 420 (IMEZUCAR contra CIAMSA), se afirma lo sigu1ente: "Que, de las evidencias existentes, la
Junta tampoco pudo comprobar el alegato de la empresa demandante en cuanto a la existencia de prácticas concertadas consistentes en la
manipulación indebida o fijación directa o 1ndirecta de precios u otras condic1ones de comercialización, en términos discriminatorios, por parte
de las empresas demandadas. De los elementos de información disponibles, se infiere que las mayores distorsiones en el mercado venezolano del
188 azúcar resultaron de polít1cas públicas de intervención en el mercado y de fijación de prec1os ( .. .)"
de que la decisión sea adoptada por el gobierno o por
una empresa estatal no elimina la posibilidad de que
originen situaciones potencialmente restrictivas de la
competencia; más aún, cuando este tipo de políticas
recaen sobre sectores productivos de especial
importancia en el mercado nacional o son
implementadas en empresas estatales que gozan de
un monopolio en el mercado nacional.
Si bien la política de competencia debe cuidar que
los agentes privados no distorsionen las condiciones
del mercado, en países en vías de desarrollo la política
de competencia tiene además una importante
función como instrumento para evitar que los Estados
incurran en prácticas o adopten decisiones de
gobierno que perjudiquen la competencia efectiva,
generando políticas internas incoherentes con sus
propias normas de competencia, al no darles a estas
últimas un rango mayor dentro de la jerarquía legal
de cada país 54 . La necesidad de fortalecer la política
de competencia a nivel andino hace recomendable
que se evalúe la posibilidad de introducir
disposiciones para evitar que los Estados impongan
barreras de entrada o restrinjan la competencia
efectiva.
e) Efecto en un País Miembro
Todas las investigaciones solicitadas y realizadas a
nivel de la CAN han involucrado prácticas con efectos
en un solo país pero cuyo origen se encuentra en
otro u otros países andinos. En efecto, en ninguno
de los casos analizados hasta la fecha en virtud de
la Decisión 285 la supuesta práctica restrictiva de la
competencia tenía efectos en dos o más países de la
comunidad.
Sin embargo, dada la naturaleza del sistema de defensa
de la competencia de nivel regional, son precisamente
las prácticas con efectos en dos o más países las que
deberían ser de interés prioritario para la CAN, en tanto
dicho tipo de prácticas son las que podrían tener
mayores efectos perjudiciales para el mercado
ampliado. En parte, el tipo de investigaciones solicitadas
podría entenderse considerando que al parecer el
objetivo de la Decisión 285 es la protección de la
industria nacional de los Países Miembros mas que el
proceso competitivo mismo. Asimismo, la focalización
de las investigaciones en casos que involucran prácticas
con efectos en un solo país también se comprende
54
55
TINEO. Op. C1t., pp.18-20.
Al respecto, el Libro Blanco sobre la modernización de las normas de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE de 1999, proponía
la descentralización de la aplicación de las normas comunitarias de libre competencia, a fin de que las autoridades nacionales llevaran a
cabo la investigación en los casos en que se encuentre en mejores condiciones para llevarla acabo - a través de la declinatoria de
competencia de la Comisión Europea-; pero a su vez también se propugnaba el fortalecimiento de las facultades de el órgano comunitario
de defensa de la competencia para investigar asuntos de particular gravedad y el reforzamiento de su capacidad sancionadora. BENEYTO,
José María. "HaCia un Nuevo Derecho de la Competencia. El Libro blanco de la Comisión sobre Modernización y Descentralización en la
aplicación de los arts. 85 y 86" En Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia. Madrid: Ediciones Informatizadas, No. 202,
1999. pp. 13-19.
por la imposibilidad de la Secretaría General de iniciar THEMIS 47
Revista de Derecho
investigaciones de oficio, lo que limita la posibilidad
de que el órgano comunitario dirija su atención a las
prácticas con efectos en más de un país.
Esta situación deja abierto al debate el tema de definir
el ámbito de aplicación de las normas andinas de
defensa de la competencia; es decir, si se limita a las
prácticas con efectos en dos o más países o incluye
también las prácticas que sólo afectan a un país pero
cuyo origen se encuentra en uno o más países
comunitarios o n9. Al respecto, debe tenerse en
cuenta que la inclusión del segundo supuesto ha
generado problemas en la Comunidad Europea,
ocasionando diversas fricciones entre los órganos
comunitarios y las agencias nacionales de defensa de
la competencia 55 .
Adicionalmente, también debe considerarse la función
que para tales efectos pueden cumplir los mecanismos
de cooperación entre agencias de competencia
nacionales, ya que los mismos podrían ser suficientes
para enfrentar las prácticas con efectos en un solo país ro
miembro cuyo origen se encuentre en otros países de e
la CAN. De esta forma, no se recargarían las labores ro
de los órganos comunitarios de defensa de la +-J
competencia en la investigación de este tipo de casos, e
de manera que puedan centrar su atención en aquellas
:::J
prácticas que tengan efectos más graves sobre el
mercado andino, otorgándoles claro está la facultad
de inicio de investigaciones de oficio.
o
d) Facultades limitadas de la agencia comunitaria
o
""O
!......
El problema de la falta de desarrollo expreso de las
facultades de investigación con que cuenta la Secretaría ro
General como órgano instructor en materia de :::J
infracciones a las normas de libre competencia, se hace ""O
tangible en aquellos procedimientos en los que por la w
naturaleza de la conducta en cuestión (carteles de
precios, por ejemplo) se requiere de ella el desarrollo ~
de actividades dirigidas a la obtención de elementos
probatorios (diligencias de inspección en la sede de las
ro
empresas investigadas e, incluso, de visitas sin previo ro
aviso a las mismas). LL
Así, en el caso de la investigación iniciada a pedido de
la empresa IMEZUCAR, a pesar de tratarse de un
o
!......
proceso por supuestas actuaciones paralelas o ""O
concertadas, se solicitó la información a las partes y a
e
sus respectivos gobiernos a través de cuestionarios;
ro
·-..
QJ
<(
189
THEMIS 47 asimismo, se sostuvo entrevistas con los agentes
Revista de Derecho
involucradoss 6 . La resolución final sustentó el fallo
exculpatorio en que no se habían encontrado
evidencias de actuaciones paralelas o concertadas.
5. ESTADO DE LA CUESTIÓN Y AGENDA PENDIENTE
PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA EN LA CAN
En los últimos años, la política de competencia al interior
del proceso de integración andino ha cobrado un nuevo
impulso que se ha visto reflejado en un esfuerzo,
propiciado por la Secretaria y apoyado por los países
integrantes del Acuerdo, destinado replantear y mejorar
el marco regulatorio vigente en materia de competencia
En parte, ello es el resultado de las dinámicas internas
de los países miembros del acuerdo, los cuales han
adoptado o implementado activamente durante los
1990 políticas dirigidas a combatir las conductas
anticompetitivas que afectan sus mercados internoss 7 .
En parte, ello también ha sido el resultado del proceso de
integración misma de los mercados que ha hecho evidente
la necesidad de mejorar el marco institucional existente a
nivel comunitario, con el objeto permitir la detección y
sanción de aquellas practicas empresariales anticompetitivas
que afectan el proceso de integración y que no pueden
ser 'capturadas' por las legislaciones nacionales.
Finalmente, el desarrollo de las negociaciones al interior
del ALCA -en especial, las registradas al interior del
"Grupo de Negociación sobre Política de
Competencia"-, también han contribuido a impulsar
las políticas de competencia a nivel comunitario, al
forzar a los países a adoptar ciertas posturas en relación
con el desarrollo de determinadas políticas.
Es precisamente en el marco de todo lo anterior, que
desde 1998 en adelante se han venido realizando diversas
reuniones de expertos gubernamentales en políticas de
competencia, auspiciadas en su mayoría por la Secretaría
General de la CAN, con la finalidad de revisar la Decisión
285 y elaborar propuestas para su modificación.
de realizar un diagnóstico de la situación del sistema de
defensa de la competencia de la CAN. Los resultados de
este diagnóstico arrojaron un saldo negativo,
concluyéndose que la Decisión 285 presentaba problemas
estructurales y conceptuales que impedían su aplicación
eficaz, entre los que resaltaban la necesidad de demostrar
un daño ocasionado a la producción comunitaria como
efecto de las prácticas prohibidas y la débil capacidad
sancionadora de los órganos comunitarios. La conclusión
fue que era necesario reformular la normativa comunitaria
manteniendo su carácter supranacional, de modo que
permitiera superar la dificultad de aplicar las leyes
nacionales cuando la práctica tenía efectos
extraterritoriales y que ayudara a disminuir la
vulnerabilidad de las agencias nacionales ante las presiones
de intereses privados y de otros sectores de la
administración pública de sus respectivos países.
Teniendo en cuenta dichas conclusiones, los expertos
gubernamentales llegaron a distintos puntos de
consenso. En primer lugar, se consideró la necesidad de
establecer que el objetivo de las normas andinas era
proteger la libre competencia y la eficiencia, sin requerir
la prueba de un daño a la producción. En cuanto al
ámbito de aplicación, se acordó que debían ser tanto
las prácticas de empresas, privadas o estatales, como
los actos de los gobiernos, con efectos en otro u otros
países andinos. Respecto de las prácticas prohibidas, se
consideró que algunas debían analizarse como ilegales
per se -concertación de precios o el reparto de mercado-
Y otras según la regla de la razón -acuerdos verticales
de empresas con posición de dominio u otros acuerdos
horizontales-; asimismo, se incluyó los actos y decisiones
gubernamentales restrictivas de la competencia pero
analizándolas bajo la regla de la razón; finalmente, se
acordó que, en principio, no sería objeto de la norma el
control de fusiones. En cuarto y quinto lugar, se planteó
la necesidad de definir las relaciones entre las autoridades
nacionales y comunitarias y de estudiar la posibilidad de
dotar a los órganos comunitarios de facultades para
imponer sanciones pecuniariasss.

5.1. Primera reunión de expertos guberna- 5.2. Reunión de expertos gubernamentales

mentales (1998) (1999)

En octubre de 1998 se celebró la primera reunión de Posteriormente, en julio de 1999, se realizó una reunión
expertos con la colaboración de una consultora encargada de autoridades nacionales de competencia de los Países

se El cuarto considerando de la Resolución W 420 (IMEZUCAR contra CIAMSA) señala lo siguiente: "( ... )En el curso del procedimiento, la Junta
envió cuestionarios a las partes y a sus respectivos gobiernos, soliCitándoles Información relacionada con las supuestas prácticas restnctivas, con
el posible perjuicio a empresas, y, en general, con las condiciones del mercado del azúcar y los procesos de producción ycomercialización de este
producto. Además de las respuestas a los cuestionarios enviados, la Junta acopló Información complementaria sobre los aspectos referidos.( ... )
Finalmente, funcionarios de la Junta sostuvieron reuniones con representantes de los organismos nacionales competentes y de los productores,
importadores, comercializadores y empacadores venezolanos de azúcar, así como con exportadores colombianos de azúcar y 'traders'
internacionales, para recabar información adicional y verificar la informaCión suministrada"
57
Si bien Bolivia y Ecuador no cuentan aun con un marco institucional dirigido acombatir las practicas anticompetitivas ya promover la competencia,
ha existido en los tiempos reCientes un importante debate interno alrededor de proy~ctos dirigidos al establecimiento de una Ley Antimonopolio.
Cabe destacar para el caso Ecuatoriano, el Proyecto de Ley 22 641 'Ley Antimonopol1o y de la Libre Competencia" de marzo de 2001.
58
Secretaría General de la Comunidad Andina. Informe de la Primera Reunión de Expertos Gubernamentales en Materia de Libre Competencia
(SG/REG.LC/Informe/Rev.1 ). Lima: Comunidad Andina, Diciembre 1998. Esta reunión se llevó acabo el29 de octubre de 1998, con la participación
190 de los representantes de Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.
Miembros auspiciada por Venezuela, contando también
con la asistencia de miembros de la Secretaría General
de la CAN. Los participantes de dicha reunión
plantearon que existían los siguientes problemas:
desconocimiento de las autoridades nacionales acerca
de la legitimación para invocar la Decisión 285,
descoordinación entre las autoridades nacionales y
comunitarias, y apatía de parte de los gobiernos por la
existencia de la normativa de competencia así como
falta de decisión política para aplicarla.
Confirmando su opinión sobre la necesidad de
modificar la Decisión 285, estuvieron de acuerdo en
establecer que el objetivo de las normas debía ser la
eficiencia económica. De otro lado, consideraron que
la forma más adecuada de establecer el ámbito de
aplicación de las normas andinas era la teoría de los
efectos, según la cual debían encontrarse involucrados
dos o más Países Miembros. En cuanto al
procedimiento se planteo la conveniencia de dividirlo
en una fase de sustanciación y otra de decisión,
señalando que las agencias nacionales sólo debían
participar en la primera fase 59 •
5.3. Segunda reunión de expertos
gubernamentales (2000)
En febrero de 2000 se realizó la segunda reunión de
expertos gubernamentales auspiciada por la CAN. Para
tales efectos, la Secretaría General elaboró un proyecto
de modificación de la Decisión 285, recogiendo
también las sugerencias y acuerdos de las reuniones
previamente mencionadas.
En este proyecto se establecía expresamente que el
objetivo de la norma era la protección de la libre
competencia en la Subregión. El ámbito de aplicación
se fijaba como los actos con efectos extraterritoriales.
Las conductas prohibidas se dividían en absolutas, es
decir sancionables independientemente de sus efectos
reales o potenciales -concertaciones entre
competidores- y relativas, es decir sancionables en
tanto fueran realizadas por empresas con poder de
mercado y cuyos efectos resultaran perjudiciales -actos
para desplazar al competidor, impedir su acceso al
mercado o establecer ventajas exclusivas a favor de
una empresa.
En cuanto al procedimiento, el proyecto contemplaba
una etapa de investigación administrada y liderada por
la Secretaría General -a quien se le atribuyó facultad
de iniciarla de oficio- contando con el apoyo de las
agencias nacionales de competencia. Luego se pasaba
59
Reunión de Expertos Gubernamentales de los Paises Andinos, realizada los días 1 y 2 de julio de 1999, con la participación de representantes de
los cinco Países Miembros.
60
Secretaria General de la Comunidad Andina. Normas para la Protección y Promoción de la Libre Competencia en la Comunidad Andina (SG/
REG.LC/11/DTl). Lima: Comunidad Andina, Octubre 1999.
a una etapa de resolución, donde la Secretaría General THEMIS 47
Revista de Derecho
emitía un pronunciamiento definitivo respecto de la
existencia de la práctica investigada. Asimismo, se
preveía la finalización anticipada de la investigación
sin aplicar medidas correctivas en virtud del
compromiso de cese de las prácticas investigadas
presentado por las empresas, debidamente aprobado
por la Secretaría General. Finalmente, contemplaba la
facultad de imponer medidas correctivas y
sancionadoras a los infractores, quedando su
observancia bajo responsabilidad de las autoridades
nacionales 60 .
En la reunión de expertos se discutió el proyecto y se
trató de perfeccionar algunos de sus aspectos. Un
primer acuerdo al que se llegó fue no tratar en el
proyecto el tema del control de fusiones y adquisiciones
de empresas ni el de las ayudas estatales, debido a
que aún no existía consenso entre los expertos respecto
a la necesidad de regular dichas materias. Asimismo,
hubo acuerdo en que se definiera como objetivo de la
norma la protección y promoción de la libre (U
competencia; asimismo, hubo consenso en dividir las
prácticas prohibidas en absolutas y relativas. De otro
e
(U
lado, se consideró adecuado introducir algunas
-f--J
disposiciones para afinar el proyecto, tales como los
principios rectores de la política de competencia andina
e
-no discriminación, transparencia y debido proceso-, ::J
las recomendaciones a competidores como práctica
prohibida absoluta y el análisis de eficiencias en la
a
evaluación de las prácticas relativas.
o
Adicionalmente, en cuanto al ámbito de aplicación, ""O
!......
no se llegó a un acuerdo unánime, en tanto que las
delegaciones de Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela
(U
consideraban que debía incluir las prácticas con efectos ::J
en dos o más países andinos y también los casos en ""O
que el efecto de la conducta se diera en un país pero w
su origen estuviera en otro país andino, mientras que
la delegación del Perú consideraba que el ámbito de ~
aplicación debía restringirse a aquellos actos con (U
efectos en dos o más países andinos.
Finalmente, en cuanto al procedimiento, los expertos
gubernamentales propusieron que la etapa de
investigación fuera realizada por las agencias de
competencia nacionales y que la Secretaría General
quedara a cargo de la dirección y coordinación, en
especial en lo relativo a la admisión de la solicitud, la
elaboración del plan de investigación y la centralización
y complementación de la investigación realizada por
las autoridades nacionales. Adicionalmente,
propusieron la creación de una Comisión de Defensa
191
THEMIS 47 de la Competencia integrada por un representante de
Revista de Derecho
cada País Miembro y uno de la Secretaría General -
este último con voto dirimente-, que estaría encargada
de pronunciarse sobre la existencia de la práctica
investigada. Este pronunciamiento sería homologado
posteriormente por la Secretaría General de la CAN.
Esta propuesta no contó con la aprobación de la
Secretaría General, por considerarla inviable dentro del
Sistema Andino de Integración. A pesar de la
interpretación de las normas comunitarias andinas que
ofrecieron los expertos gubernamentales, la Secretaría
General consideró que el ordenamiento comunitario no
contemplaba la posibilidad de crear órganos como la
Comisión de Defensa de la Competencia, salvo que
tuviera carácter netamente consultivo, ni tampoco
facultaba a la Secretaría a participar de dicho órgano.
Además, consideraba que el tecnicismo que se buscaba
con la creación de dicha comisión ya se encontraba
garantizado con la participación de la Secretaría General
en el proceso de investigación planteado originalmente
en el proyecto elaborado por la Secretaría General 61 .
5.4. Tercera reunión de expertos guberna-
mentales (2001)
En la tercera reunión de expertos realizada en octubre
de 2001 se continuó discutiendo la propuesta
modificatoria de la Decisión 285, sobre la base del
proyecto presentado por la Secretaría General, que en
lo sustancial recogía la propuesta surgida de la segunda
reunión de expertos, pero con algunas variaciones en
cuanto a los temas procesales.
En particular, se sugirió volver al esquema de una etapa
de investigación realizada por la Secretaría General con
el apoyo de las autoridades nacionales y establecer la
creación del Comité Andino de Defensa de la Libre
Competencia como órgano consultivo de la Secretaría
General, para que esta última emita su pronunciamiento
final sobre la práctica investigada. Cabe mencionar que
las delegaciones de Colombia y Venezuela mostraron
su acuerdo con estas modificaciones procesales, por lo
que finalmente se llegó al acuerdo de establecer este
esquema institucional en la propuesta modificatoria de
la Decisión 285.
El mayor debate en esta reunión se centró en el
establecimiento del ámbito de aplicación de las normas
andinas de libre competencia, en tanto que la
51
Secretaría General de la Comunidad Andina. Informe de la Segunda Reunión de Expertos Gubernamentales en Materia de Libre Competencia
(SG/REG.LC/11/Informe). Lima: Comunidad Andina, Marzo de 2000. Esta reunión se llevó a cabo los días 16 y 17 de febrero de 2000, con la
participación de los representantes de todos los Países Miembros.
62
Secretaría General de la Comunidad Andina. Informe de la Tercera Reunión de Expertos Gubernamentales en Materia de Libre Competencia (SG/
REG.LC/111/Informe). Lima: Comunidad Andina, Noviembre de 2001. Esta reunión se llevó a cabo los días 24 y 25 de octubre de 2001, con la
participación de los representantes de todos los Países Miembros.
63 Diferencias que tienen que ver tanto con aspectos sustantivos de la Ley de Competencia (control de las fusiones y concentraciones, por
ejemplo), como con las prioridades establecidas en la aplicación de la misma. Para un mayor detalle sobre el particular ver: JATAR yTINEO. Op.
192 Cit., pp. 2-17.
delegación del Perú mantuvo su posición de considerar
que sólo debía incluir las prácticas que tuvieran efectos
en dos o más países, no así aquellas originadas en un
país y con efectos en otro país andino, cuya
investigación debía corresponder a las autoridades
nacionales.
Finalmente, las delegaciones de Colombia y Ecuador
solicitaron que se considere la posibilidad de que los
Países Miembros establezcan excepciones y
exclusiones a la aplicación de la norma andina de libre
competencia para actividades económicas sensibles,
aunque sin precisar su alcance, siempre que
cumplieran requisitos como reportar beneficios
significativos al desarrollo de cualquier etapa de
producción o comercialización, fomenten el progreso
técnico o económico, ofrezcan beneficios a los
consumidores, entre otros62 .
Como se advierte de la reseña anterior, las propuestas
modificatorias han abordado tanto los aspectos
sustantivos, referidos al objetivo y a los instrumentos
de la política de competencia andina, como los aspectos
adjetivos, relacionados con el ámbito de aplicación y
la estructura institucional del sistema de defensa de la
competencia.
En términos generales se puede afirmar que, salvo en
lo que se refiere al ámbito de aplicación de la norma
comunitaria y a la eventual inclusión de sectores
exceptuados a solicitud de algunos de los expertos
gubernamentales, las diferencias existentes a la fecha
entre los países son accesorias habiéndose alcanzado
un importante nivel de acuerdos. Cabe destacar el
importante nivel de consensos alcanzados entre los
expertos de competencia sobre la materia, consenso
que resulta aun mas importante si se toma en cuenta
las diferencias actualmente existentes en el diseño y
aplicación de políticas de competencia entre los países
miembros 63 .
Si algo ha quedado claro a lo largo de las reuniones
de expertos gubernamentales es que las normas de
competencia a nivel subregional deben ser diseñadas
pensando más en la protección del proceso de
competencia que en la protección de determinados
mercados o intereses. En tal sentido, habría
coincidencia en la necesidad de eliminar de la
Decisión 285 aquellos estándares de prueba e
instrumentos que son más propios de los
mecanismos diseñados como parte de una política
comercial en defensa de los mercados o de algunos
de sus agentes (aplicación de medidas antidumping,
por ejemplo).
Por otro lado, en lo que se refiere a la estructura
institucional, de una u otra forma, en las propuestas
y posturas adoptadas a lo largo de las reuniones de
expertos gubernamentales se ha reconocido que el
desarrollo futuro de las políticas de competencia a
nivel comunitario andino deberá sustentarse de
alguna manera -bajo la forma de una Comisión de
Defensa de la Competencia con funciones de carácter
resolutivo o simplemente consultivo, o bajo la forma
de actividades de investigación a cargo de las
autoridades nacionales, por ejemplo- en la
institucionalidad existente en algunos de los países
miembros. Ello no es sino una consecuencia del mayor
desarrollo que han tenido en los últimos años algunos
de los países en la implementación de Leyes de
Competencia.
Desde tal punto de vista, es probable que el desarrollo
futuro de la política de competencia a nivel andino no
se adecue al patrón seguido dentro del proceso de
integración europeo, el mismo que se ha sustentando
básicamente en el desarrollo de una institucionalidad
comunitaria de competencia en perjuicio del desarrollo
de una institucionalidad de competencia propia de los
países miembros.
6. CONCLUSIONES THEMIS 47
Revista de Derecho
El marco institucional comunitario en defensa de la
competencia adolece actualmente de severas
limitaciones. La falta de un marco institucional
adecuado en defensa de la competencia, impide en la
actualidad combatir eficazmente el desarrollo de
conductas que no sólo distorsionan la competencia sino
que eventualmente obstruyen el logro de los objetivos
comunitarios a través de la segmentación artificial de
los mercados.
El proceso de reforma del marco institucional en
defensa de la competencia, centrado básicamente en
la revisión de la Decisión 285, se encuentra bastante
avanzado. Este hecho pone de manifiesto que, por lo
menos a nivel de los expertos gubernamentales, existiría
coincidencia en la necesidad de contar con
instrumentos eficaces que permitan combatir
conductas anticompetitivas que se desarrollan al interior
del mercado andino y que actualmente escapan de
una sanción producto de las limitaciones del marco
ro
institucional vigente.
e
Lo que resta ahora en el proceso de reforma de la
Decisión 285 es lograr a nivel político un consenso sobre
ro
+--J
la necesidad de establecer una política en defensa de e
la competencia como una parte fundamental de la
:::J
agenda de integración andina.
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193
BENITES, DE LAs CAsAs, FoRNO & UGAZ
- - - - - ABOGADOS
 CUBRIENDO VACÍOS EN CONTRATOS INCOMPLETOS:
UNA TEORÍA ECONÓMICA SOBRE REGLAS SUPLETORIAS*

lan Ayres ** y Robert Gertner ***

¿Cuándo estamos ante un contrato

incompleto? ¿Por qué hay vacíos
contractuales? ¿Cómo se debe proceder a
llenar los vacíos en los contratos incompletos?
Ante la imposibilidad de elaborar contratos
completos o perfectos -donde hay una
imputación total de todos los riesgos- surge
la necesidad de aplicar reglas supletorias
dispuestas por el legislador o por la
jurisprudencia.
En este interesante artículo los profesores Ayres
y Gertner, desde la óptica del análisis
económico del derecho, proponen una teoría
general sobre las reglas supletorias y los vacíos
contractuales.

El presente artículo fue originalmente publicado en el Yale Law Journal No. 99, 1989, bajo el título: "Filling gaps in incomplete contracts: an
economic theory of default rules" La traducción y publicación se hacen bajo la autorización expresa del Yale Law Journal y de lan Ayres. La
traducción fue realizada por Javier de Belaunde de Cárdenas. miembro de la comisión de contenido de THEMIS-Revista de Derecho, bajo la
supervisión del doctor Jose A. Delmar, profesor de derecho civil de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
•• Al escribir este artículo lan Ayres era Assistant Professor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Northwestern. En la actualidad es
William K. Townsend Professor of Law de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale.
••• Al escribir este artículo Robert Gertner era Assistant Professor de la Escuela de Graduados en Negocios de la Universidad de Chicago. En la
actualidad es Wa//ace W Booth Professor of Economics and Strategy de la Escuela de Graduados en Negocios de la Universidad de Chicago. 195
THEMIS 47 INTRODUCCIÓN:
Revi'>ta de Derecho
Las reglas legales sobre contratos y corporaciones
pueden ser divididas en dos clases distintas. La clase
más grande está compuesta por reglas "supletorias"
que pueden ser evitadas por las partes mediante
acuerdos previos, mientras que la clase más
pequeña, pero importante, está compuesta por
reglas "imperativas" que las partes no pueden
cambiar mediante acuerdos contractuales 1 . Las
reglas supletorias llenan los vacíos en los contratos
incompletos; ellas rigen salvo que las partes pacten
en contra de ellas. Por el contrario, no se puede
evitar las reglas imperativas; ellas rigen incluso si
las partes intentan pactar en contra de ellas. Por
ejemplo, bajo el Uniform Commercial Code (en
adelante, U.C.C.) el deber de actuar con buena fe
es un componente imperativo de cualquier
contrato 2 , mientras que la garantía
comerciabilidad es simplemente una regla supletoria
a la que las partes pueden renunciar por acuerdo
Del mismo modo, la mayor parte de la legislación
corporativa requiere que los accionistas elijan
directores anualmente 4 pero permite que se pacte
en contra de la regla supletoria de votación no
acumulativa en las reglas pactadas al momento de
la constitucións. Lenguaje legislativo como: "salvo
disposición contraria en el certificado de
constitución" 6 o "salvo estipulación
inequívocamente en contrario" 7 hace fácil la
identificación de reglas supletorias de esta fuente,
pero los precedentes del common-law también
pueden ser divididos en los bandos supletorio e
imperativo. Por ejemplo, la decisión del caso
Peevyhouse v. Gar!and Coa! & Mining Co 8 , que
limitó los daños a un diminution in va/ue, podría ser
revertida contractualmente por partes potenciales 9 .
En contraste, el requisito previo del consideration
del common-lawes claramente una regla imperativa
que no puede ser contractualmente revocada 10 .
En un nivel abstracto, existe un consenso
sorprendente entre los académicos sobre dos bases
normativas para las reglas imperativas. Puesto de la
manera más simple, las reglas imperativas se justifican
de si la sociedad quiere proteger (1) a las partes del
contrato, o (2) a los terceros 11 . La primera justificación
3
. gira en torno al paternalismo; la segunda a las
externalidades. Las reglas imperativas desplazan la
libertad contractual. Están justificadas sólo si la libre
contratación resultara socialmente perjudicial debido
a que las partes o los terceros no pueden protegerse
adecuadamente 12 . Con respecto a las reglas

' Ver BLACK, B. "Corporate law as neutral mutat1on" Noviembre, 1988 (manuscrito inédito ubicado en los archivos de los autores) (sosteniendo
que pocas leyes corporativas son imperativas). Las reglas imperativas (o Inmutables) son parecidas a lo que Calabres1 y Melamed llamaron reglas
"1nal1enables" CALABRESI y MELAMED. "Property rules, liability rules, and inalienabil1ty: one view of the cathedral" En: HARV. L. REV. No. 85.
1972. pp. 1089, 1093 [publicado en español en THEMIS-Revista de Derecho No. 21 1992. p. 63]. Excepto que las titularidades imperativas son
creadas por y se encuentran condicionadas a un contrato, mientras que las titularidades inalienables existen fuera del contrato. Ver SCHWAB.
"A Coasen experiment on contrae! presumptions" En: J. LEGAL STUD. No. 17. 1988. pp. 237, 239 nota 6 (distinguiendo entre reglas inalienables
e imperativas).
2
U C. C.§ 7-203 (1976);ver el caso Monn Bld9. Prod C.o. v. Baystone Constr., lnc., 77 7 F.2d 473, 474-75 (7th Cir. 7983); Restatement (Second)
of Contr.acts § 205 (1979), POSNER, R. "Economic analysis of law" Tercera edioón, 1986. p. 81.
3 UC.C § 2-374 (7976). U C. C.§ 7-702 (1976)distingue entre reglas supletorias y reglas imperativas y establece su preferencia por las primeras:
"(3) El efecto de las disposioones de esta Acta puede ser modificado por acuerdo de las partes, salvo disposición en contrario de esta Acta y
a excepción de los deberes de buena fe, diligencia, razonabilidad y cuidado prescritos por esta Acta que no pueden exonerarse por acuerdo,
pero respecto de los cuales las partes pueden determinar los estándares por los cuales el cumplimiento de tales deberes será medido, s·, tales
estándares no son manifiestamente irrazonables.
(4) La presencia en ciertas disposiciones de esta Acta de las palabras "salvo pacto en contrario" o palabras de significado similar no Implican
que el efecto de otras disposioones no pueda ser variado de acuerdo con el inciso (3)."
4
Ver, por ejemplo, Del Code Ann ttf. 8, § 27 J(c) (1974).
5
Ver, por ejemplo, Del Code Ann. tit. 8, § 2 74 (1974).
6
Del Code Ann. ttf. 8, § 223 (1974).
7
u ce § 2-206 (1976).
8
382 P2d 709 (Ok/a 7962), cert. demed 375 US 906 (1963).
9
Si el voto de la mayoría en el caso Peevyhouse realmente deseaba que partes potenciales puedan eleg1r "la medida del costo de ejecución" se
d1scute con mayor detenimiento en las notas 151-161 ¡!Jfr.a.
" El reqUisito del cons1deration no es Imperativo SI los contratos escritos bajO formalidad sirven como sustitutos contractuales del considerat1on.
Ver U C. C.§ 2-203 (1976)(haciendo inoperativa "la ley con respecto a los instrumentos bajo formalidad").
Esta dicotomía regla supletoria/regla imperativa también impregna otras áreas del derecho que t1enen componentes contractuales. En la ley de
divorcio, por ejemplo, los bienes acumulados antes del matrimonio son as1gnados de acuerdo a reglas supletorias que pueden ser alteradas por
acuerdos pre-nupciales, mientras que los ingresos ganados después del matnmonio son 1mperat1vamente divididos. De forma similar, las prioridades
de pago establecidas por la ley estatal que regula la relación deudor-acreedor pueden, como las reglas supletorias, ser reordenadas mediante
contratos privados. Las leyes relativas a la sucesión intestada también son reglas supletorias: ellas cubren cualquier vacío testamentario, pero
pueden ser pactadas en contra. Como se discute en las notas 83-91 ¡!Jfra, uno puede distinguir entre reglas supletorias que deben ser pactadas
en contra bilateralmente y las que pueden ser superadas unilateralmente.
" Ver MACNEIL, l. "Contracts: exchange transactions and relations". 1978. pp. 346-347; CALABRESI y MELAMED. Nota 1 supra; EASTERBROOK
y FISCHEL. "The economic structure of corporate law". En: COLUM. L. REV. No. 89 (de aparición en 1989) (pp. 21-30 del texto ubicado en los
archivos de los autores).
" Obsenve que incluso cuando hay externalidades negativas, los terceros pueden ser capaces de protegerse sin normas imperativas. Una implicanoa
del teorema de Coase es que en un mundo sin costos de transacción, los terceros tendrán un incentivo para contratar para reducir las external1dades
a niveles eficientes. Ver COASE. "The problem of social cost" En: J. LAW & ECON. No. 3. 1960. p. 1 No hay externalidades si se define de
manera suficientemente amplia a la clase de partes del contrato potencial. PRIEST, G. "lnternalizing costs" Work1ng paper.No. 93, Programa de
responsabilidad civil1988 de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale (explicando la influencia de los Incentivos privados para internalizar
196 costos).
imperativas, la discusión entre los académicos no es Pocos académicos han ido más allá de teorías de THEMIS 47
Revista de Derecho
sobre esta teoría abstracta, sino sobre si en contextos una oración que estipulan que los términos
particulares las preocupaciones paternalistas o las supletorios deberían ser fijados según lo que las
externalidades son suficientemente grandes para partes habrían querido 18 . En una serie de artículos,
13
JUstificar su uso . Frank Easterbrook y Daniel Fischel han promovido

Cuando no se presentan las condiciones previas para la teoría de "lo que habrían querido" sugiriendo

las reglas imperativas, el análisis normativo legal que "el derecho corporativo debería contener las

recae en la elección de una regla supletoria. Pero
hasta el momento los académicos han prestado poca
atención a cómo elegir entre posibles reglas
supletorias 14 . El movimiento del análisis económico
del derecho ha luchado largo y duro para convencer
a las cortes que restrinjan el uso de las reglas
imperativas 15 , sin embargo ha perdido la mayor parte
de su energía normativa en la construcción de una
teoría de elección de reglas supletorias 16
economistas parecen creer que, incluso si los
legisladores eligen la regla supletoria equivocada,
en el peor de los casos habrán incrementado costos
de transacción de una magnitud de orden
secundario 17 . el tiempo y dinero para negociar todos los aspectos
reglas supletorias que las personas habrían
negociado, donde los costos de negociar
directamente en condiciones de mercado por cada
contingencia sean suficientemente bajos" 19 . Del
mismo modo, Richard Posner ha argumentado que
las reglas supletorias deberían "reducir los costos
de transacción al proporcionar estándares
contractuales que de otra forma las partes tendrían
. Los que adoptar por acuerdo expreso" 20 . Douglas Baird
y Thomas Jackson han argumentado que las reglas
supletorias que rigen la relación deudor-acreedor
"deberían proporcionar a todas las partes el tipo de
contrato que habrían acordado si hubieran tenido

" Una conferencia reciente (9 y 1O de diciembre de 1988) sobre "Libertad contractual en el derecho corporativo" en el centro de estudios de
anál1s1s económico del derecho de la Universidad de Columbia se enfocó directamente en la aplicación apropiada de las reglas imperativas. Por
e¡emplo, Jeffrey Gordon argumentó que tener múltiples precedentes que interpretan un estándar legal único produce external1dades positivas
que podrían ¡ust1ficar la 1rnposición de una regla imperativa. Ver GORDON, J. "The mandatory structure of corporate law". 2 de diciembre de
1988 (artículo Inédito ubicado en los archivos de los autores).
" Dado que los contratos con vacíos necesitan ser interpretados, las cortes o legislaciones son inevitablemente forzadas a establecer reglas
supletorias. Las cortes deben hacer algo -incluso s1 ese algo supone la no-ejecución. Como se d1scute en las notas 51 y 52 1nfra, las reglas
supletorias de no-e¡ecuc1ón pueden ¡ugar un rol importante en la ley ef1c1ente.
5
' Por ejemplo, Anthony Kronman ha escnto:
"Los argumentos ex ante sobre la eficiencia de una regla legal particular asumen que los individuos permanecen libres de pactar en contra
de tal regla, y un sistema legal que niega el derecho de las partes de modificar las reglas de esta forma tenderá a ser menos eficiente que un
sistema que adopta las m1smas reglas pero perm1te la modificación contractual" KRONMAN. "Specif1c performance" En: U. CHI. L. REV.
No. 45. 1978. pp. 351, 370. Ver HADDOCK, MACEY y MCCHESNEY. "Property rights in assets and resistance to tender offers" En: VA. L.
REV. No. 73. 1987. pp. 701, 736 ("La capac1dad de las empresas para pactar en contra de reglas legales costosas cuando alternativas
privadas menos costosas están disponibles, debe ser una característica de cualquier contrato estandarizado eficiente"); ver también GOETZ
& SCOTI. "Liqu1dated damages, penalties and the just compensation principie: some notes on an enforcement model and a theory of
eff1cient breach". En: COLUM. L. REV. No. 77. 1977. p. 554 (argumentando que los estándares "imperativos" para determinar la ejecutabilidad
de las cláusulas de auto-liqu1dac1ón de daños deberían ser flexibilizados). Comparar con CLARKSON, MILLER & MURIS. "Liquidated damages
v. penalties: sense or nonsense?". En: WIS. L. REV. 1978. p. 351 (proporcionando lógica de eficiencia para las reglas imperativas de daños
determinados).
+-'
!......
" Por e¡emplo, Haddock y Macey han sugerido que las reglas imperativas en contra del Ji7sJder trad1ng son ineficientes pero han permanecido (])
agnósticos acerca de s1 las corporaciones que desean permitir el 1nsider trading deberían ser forzadas a "abandonar" una prohibición de Ji7SJder
trad1ng, o s1 las corporaciones que desean prohibir e1Ji7Sider trad1ng deberían ser forzadas a "conservar" tal s1stema. HADDOCK y MACEY. "A ....0
"
Coasian model of insider trading" En: NW. U.L. REV. No. 80. 1997. p. 1449.
Ver, por e¡emplo, EASTERBROOK y FISCHEL. "Limited liabil1ty and the corporation". En: U. CHI. L. REV. No. 52. 1985. pp. 89, 102 ("A la luz de o
la capacidad de las empresas de copiar o al menos aproximarse por contrato a su responsabilidad limitada o ilimitada, ¿la regla legal de
responsabilidad limitada 1mporta7 La respuesta es sí, pero probablemente no mucho").
0::::
" Buscar en el pasado lo que los actuales litigantes "habrían querido" es analíticamente similar a mirar adelante lo que los contratantes potenciales
querrán. Es preguntar (como frecuentemente hace Lea Brilmayer) "¿a quién están alentando las partes potenciales? En ambos casos la corte
examina los incentivos ex ante. Mientras que cada parte tendrá 1ncent1vos ex post para transfem los costos al otro lado, ex ante las partes tienen
>.
un incentivo para asignar los riesgos al least-cost avoider KRONMAN. "Mistake, disclosure, informallon and the law of contracts" En: J. LEGAL l./)
STUD. No. 7. 1978. p. 1. Si una corte puede identificar que las partes de un contrato tenían ex ante intereses idénticos para asignar un cierto
nesgo o deber de cumplimiento, luego puede, en cierto sentido, levantar ex post el velo adversa no. De este modo, por ejemplo, aun si un
(])
arrendatario particular quiere ev1tar ex post el riesgo de daños por incendio, ex ante tanto los propietarios como los arrendatarios pueden haber
!......
pretendo que el arrendatario asuma este riesgo como el /east-cost avo1der Así, el hecho que luego de un incend1o un arrendatario intente evitar >.
la responsabilidad no es dispositivo de lo que los arrendatarios eventuales habrían contratado o, en realidad, de lo que este arrendatario
particular habría contratado. <(
" EASTERBROOK y FISCHEL. Nota 11 supra. pp. 14-15; ver también 1bid. pp. 20-21 (la cláusula supletoria debería ser "la cláusula que las partes
habrían seleccionado con información completa y contrataoón sin costo"); EASTERBROOK y FISCHEL. "Corporate control transactions". En:
Yale L.J. No. 91 1982. pp. 698, 702 (los deberes fiduciarios supletorios son derivados de un contrato hipotético, imaginado por jueces, entre
e
inversionistas y gerentes negociando entre ellos libres de costos de negociación); EASTERBROOK y FISCHEL. "The proper role of a target's
management in responding toa tender offer". En: HARV. L. REV. No. 94. 1981 pp. 1161, 1182 (el derecho corporativo debería proporcionar
ro
""contratos" estándares del tipo que probablemente elegirían los acoonistas ... "). El análisis de Calabresi y Melamed puede ser un antiguo
antecedente del análisis de lo que las partes "habrían quendo" Ellos argumentan que las leyes pensadas en términos de eficiencia asignarían
titularidades de naturaleza supletoria de modo similar a como harían las partes en un rnundo sin costos de transacción. CALABRESI y MELAMED.
Nota 1 supra. pp. 1093-1098.
20
POSNER, R. Nota 2 supra. p. 372; ver también SCHWARTZS. "Proposals for products liability reform: a theoretical synthesis". En: Yale L.J. No. 97.
1988. pp. 353, 361 (ofreciendo como regla supletoria "el contrato que las personas mejor informadas habrían adoptado si fueran a negociar
sobre el tema"). 197
THEMIS 47 de su operación" 21 . Si bien estas investigaciones han
Revi~ta de Derecho
examinado vigorosamente lo que partes particulares
habrían contratado en escenarios contractuales
específicos 22 , han fallado en cuestionar si el estándar
de "lo que habrían querido" es conceptualmente
sólido 23 .
dar, al menos a una de las partes del contrato, un
incentivo para pactar en contra de la regla supletoria
y, por lo tanto, para elegir afirmativamente la
disposición contractual que prefieren. En contraste con
el conocimiento existente, las penalidades supletorias
son fijadas, a propósito, donde las partes no habrían

Así, a pesar de que académicamente se reconoce la
diferencia analítica entre reglas supletorias e
imperativas, aún debe proponerse una teoría detallada
de cómo deberían ser establecidas las reglas supletorias.
Es más, la falta de acuerdo en incluso cómo denominar
el concepto "supletorio" es una evidencia del
subdesarrollo de la teoría de estas reglas 24 . Las reglas
supletorias han sido alternativamente denominadas
reglas de fondo, de soporte, facultantes, de apoyo,
reglas para completar vacíos, confeccionadas, de
exclusión, de reconocimiento, preformuladas,
preestablecidas, presuntas, reglas en suspenso,
estándar, y supletorias 2s.
Este artículo proporciona una teoría de cómo cortes y
legislaciones deberían establecer las reglas supletorias.
Sugerimos que las reglas supletorias eficientes podrían
tomar una variedad de formas que a veces discreparían
del principio "lo que las partes habrían contratado".
Con este objeto, introducimos el concepto de
"penalidades supletorias". Éstas fueron diseñadas para
querido -con el objeto de propiciarlas a revelarse
información o revelarla a terceros (especialmente a las
cortes).
Este artículo también distingue entre reglas supletorias
"a medida" y generales. Una regla supletoria "a
medida" procura proveer a las partes contratantes
precisamente lo que ellas "hubieran contratado". Una
regla supletoria "general", fiel a su etimología,
proporciona a las partes de todo contrato un único
estándar que en algún sentido representa lo que la
mayoría de partes contractuales querrían. La
aproximación del Restatement (Second) of Contracts
al llenado de vacíos, por ejemplo, es la de proporcionar
reglas supletorias "a medida" que son "razonables en
las circunstancias" 26 . Debido a que las cortes evalúan
la razonabilidad con relación a las "circunstancias" de
las partes contratantes particulares, las reglas
supletorias "razonables" por lo general suponen una
determinación "a medida" de lo que las partes
específicas habrían querido 27 . En contraste, Charles

21
BAIRD y JACKSON. "Fraudulent conveyance law and its proper domain" En: VAND. L. REV. No. 38. 1985. pp. 829, 835-836; ver también
GOETZ y scon. "'The m1tigation principie: toward a general theory of contractual obligation" En: VA. L. REV. No. 69. 1983. pp. 967, 971
('"Idealmente, las reglas preformuladas proporcionadas por el estado deberían imitar los acuerdos a los que las partes contractuales llegarían si
pudieran negociar sin costo cada detalle de la transacción").
En el caso Lewis v. Bened1d Coa/ Corp., 361 U. S. 459 (1960), la Corte Suprema aplicó este estándar de establecimiento de regla supletoria en
decidir si, ante la ausencia de previsiones contractuales explicitas. los pagos al fondo de pensión de un tercero beneficia no deberían estar sujetos
a compensación si el sindicato rompe el contrato laboral subyacente. La Corte estableció, "seria justo asumir que si las partes hubieran anticipado
la posibilidad de un incumplimiento por aquel al que se le prometió ellos habrían estipulado que quien promet1ó podría protegerse por los
medios que hubieran estado disponibles en contra de aquél al que se le prometió en un contrato de dos partes" lbid. p. 468. La Corte luego
d1stinguió lo que podrían haber quendo las partes de un contrato colectivo de trabajo y en consecuencia estableció una regla supletoria de no-
compensación. lbid. p. 469.
22
Ver, por eJemplo, CRASWELL. "Contrae\ remed1es, renegotiat1on, and the theory of efficient breach". En: S. CAL. L. REV. No. 61. 1988. p. 629;
ver también las notas 136-139 infra (discutiendo el desacuerdo JUdicial entre los jueces Easterbrook y Posner).
23
Charles Goetz y Robert Scott han escrito una de las investigaciones más serias sobre elección de reglas supletonas. GOETZ y SCOTI. "The limits
of expanded choice: an analysis of the interactions between express and implied contrae\ terms" En: CALIF. L. REV. No. 73. 1985. p. 261 Su
teoría de reglas supletorias está basada en la idea de que un gran cuerpo de precedentes se desarrollará acerca de la Interpretación y aplicación
de una cláusula estándar. Las partes que pacten en contra de una cláusula estándar se enfrentarán a la perspectiva que las cortes interpreten su
contrato en una forma 1ncons1stente con sus intenCiones onginales. Así, las partes que prefieren una alternativa a la forma estándar pueden
aceptar esta últ1rna por temor a una mala Interpretación.
24
La caracterización "supletorio" parece estar actualmente en boga. El profesor Robert Clark explica su etimología:
"Para aquellos que no han estado expuestos a esta jerga del rnundo de las computadoras, las "reglas supletorias [defau/t rules]" son las reglas
que un programa sigue en ausenCia de una elección explicita del usuario de tener otro principio que se aplique. Por ejemplo, su programa de
procesador de texto puede establecer los márgenes de la hoja en 1 pulgada en cada uno de los lados salvo que usted se haya tornado el tiempo
de aprender los comandos relevantes y establezca los márgenes de otra forma." CLARK. "Contracts, elites, and trad1tions in the making of
corporate law". En: COLUM. L. REV. No. 89 (de aparición en 1989) (p. 3. nota 9 del texto ubicado en los archivos de los autores).
25
Ver BEBCHUK. "L1rniting contractual freedorn in corporate law: the desirable constra1nts on charter amendments··. En: HARV. L. REV. No. 102.
1989. p. 1820 (utilizando "exclusión" y "reconoCimiento"); COFFEE. "The mandatory/enabling balance in corporate law: an essay on the
JUdicial role". En: COLUM. L. REV. No. 89 (de apanción en 1989) (utilizando "facultantes"); EASTERBROOK y FISCHEL. Nota 11 supra(utilizando
"reglas en suspenso", "facultantes", "preestablecidas", y "de apoyo"); EISENBERG. "The foundational model of the corporation" En: COLUM.
L. REV. No. 89 (de aparición en 1989) (utilizando los términos "facultantes" y "supletorias"); GOETZ y scon. Nota 21 supra. p. 971 (utilizando
"preformuladas"); HADDOCK, MACEY y MCCHESNEY, Nota 15 supra. p. 736 (utilizando "supletorias" y "estándar"); SCHWAB, Nota 1 supra.
p. 237 (utilizando "presuntas" y "confeccionadas"); SPEIDEL. "Restatement Second: ornitted terms and contrae\ method". En: CORNELL L. REV.
No. 67. 1982. p. 785 nota 2 (utilizando "reglas para completar vacíos").
26
Restatement (Second) of Contracts § 204 ("Supplying an Omitted Essential Term') (estableciendo una regla supletoria para que una cláusula
faltante sea "una cláusula que es razonable en las circunstancias"). Ver SPEIDEL. Nota 25 supra. pp. 792-809.
27
Por ejemplo, U e e § 2-306, que rige los contratos de producción y requerimiento, establece como una regla supletoria que: "En la ausencia de
una valoración fijada, "ninguna cantidad irrazonablemente desproporcionada ... a cualquier contrato de producción o requerimiento previo
normal o comparable, puede ser ofrecida o demandada". u.
e e§ 2-306(1) (1976). En la determinación de la razonabilidad, las cortes son
requeridas expresamente por el U.C.C. a observar características especificas de las partes contratantes. Por ejemplo, "un cese por falta de
órdenes podría ser permisible por un comprador en un contrato de suministro, mientras que un cese meramente para reducir las pérdidas no".
198 u.e e§ 2-306(1) comment 2 (1976).
Goetz y Robert Scott han propuesto que las cortes
deberían establecer reglas supletorias generales
preguntando "¿qué acuerdos preferirían la mayoría
de partes negociadoras?" 28 .
Este artículo proporciona una teoría general sobre
cuándo cortes o legislaciones enfocadas en la
eficiencia deberían establecer penalidades supletorias
y cómo deberían decidir entre reglas "a medida" y
generales. Algunas reglas supletorias legislativas y del
common-!aw están claramente reñidas con el
principio "lo que habrían querido". Si bien este
artículo no hace la afirmación positivista que las reglas
supletorias actuales son eficientes, sí ofrece una
explicación más completa sobre la actual diversidad
de las reglas supletorias.
Un componente esencial de nuestra teoría sobre
reglas supletorias es nuestra expresa consideración
a las fuentes de vacíos contractuales. Distinguimos
entre dos razones básicas para los vacíos 29 . Los
académicos han atribuido los vacíos principalmente
a los costos de contratar. Los contratos pueden ser
incompletos debido a que los costos de transacción
que se generan por contratar explícitamente sobre
una cierta contingencia son mayores que los
beneficios 30 . Estos costos de transacción pueden
incluir honorarios legales, costos de negociación,
costos de redacción del proyecto e impresión, costos
de investigar la probabilidad y los efectos de una
contingencia y, los costos para las partes y cortes de
verificar si se produjo la contingencia. Las partes
racionales compararán estos costos con los beneficios
de establecer una regulación contractual para una
contingencia particular. Si la magnitud o probabilidad
de una contingencia es suficientemente baja, un
contrato puede ser indiferente a tal contingencia THEMIS 47
Revista de Derecho
incluso si los costos de transacción son relativamente
bajos.
La aproximación "lo que las partes habrían querido"
para el llenado de vacíos es una derivación natural de
la explicación de costos de transacción al problema
de los contratos incompletos. Los legisladores pueden
minimizar los costos de contratar escogiendo la regla
supletoria que la mayoría de partes contratantes
habrían querido. Si hay costos de transacción por
contratar explícitamente respecto de una
contingencia, las partes preferirán dejar el contrato
incompleto. Efectivamente, mientras los costos de
transacción aumentan, también lo hace la disposición
de las partes para aceptar una regla supletoria que
no es exactamente la que ellas hubieran contratado.
Los académicos que atribuyen los vacíos contractuales
a la existencia de los costos de transacción se
encuentran naturalmente atraídos a escoger reglas
supletorias que la mayoría de partes contratantes
"habrían querido", debido a que estas reglas
supletorias mayoritarias parecen minimizar los costos
de contratación.
Sin embargo, demostramos que para la selección de
las reglas supletorias esta aproximación mayoritaria
de "lo que habrían querido" es, por varias razones,
incompleta. Primero, la aproximación mayoritaria falla
en explicar los posibles costos dispares de contratar
o de dejar de contratar en contra de diferentes reglas
supletorias 31 . Por ejemplo, si es más probable que la
mayoría de partes pacten en contra de la regla
preferida por la minoría (a que la minoría lo haga en
contra de la regla de la mayoría), entonces escoger la
regla supletoria de la minoría podría llevar a un mayor

28
GOETZ y SCOTI. Nota 21 supra. p. 971
29
Hay dos formas distintas para que un contrato sea mcompleto. Primero, un contrato puede omitir especificar los deberes de las partes para
contingencias futuras específicas. Por ejemplo, un contrato para construir un tercer piso en una casa puede no señalar los respectivos
derechos y responsabilidades de las partes si la casa entera se quema antes del inicio de la construcción. Dado que la construcción del tercer
piso es imposible (sin los otros dos pisos), el contrato no cubre la contingencia de que la casa se queme totalmente.
La segunda forma en la que un contrato puede resultar incompleto es más sutil. Un contrato también puede ser incompleto cuando es
insensible a contingencias futuras relevantes. Bajo esta segunda forma de contratos incompletos, los deberes de las partes están completamente
especificados, pero los contratos son incompletos debido a que esos deberes especificados no están hechos a la medida de eventos futuros
económicamente relevantes. Ver SPIER, K. "lncomplete contracts in a model with adverse selection and exogenous costs of enforcement"
Diciembre, 1988 (manuscrito inédito en los archivos de los autores) (discutiendo las causas para tales contratos incompletos). Por ejemplo,
cons1dere un contrato que simplemente obliga a una parte a construir un garaje de forma adyacente a una casa. A primera vista este contrato
impone un deber de construcción del garaje se incendie o no la casa adyacente antes de terminar la construcción del garaje. Sin embargo, el
contrato es incompleto en este segundo sentido porque el deber de construir el garaje no es suficientemente dependiente de futuras
contingencias. Si la casa adyacente se quema, las partes probablemente querrían ajustar los términos del contrato. Llamamos a tales: contratos
en los que las contingencias futuras no han sido suficientemente reguladas.
Las cortes reconocen la primera forma de contratos incompletos y saben que deben decidir cómo llenar el vacío. Por ejemplo, la no-
ejecución es una forma como las cortes pueden cubrir el vacío. Las cortes pocas veces reconocen la segunda forma de contratos
incompletos. Esto es, por lo general son cortes que se encuentran poco dispuestas a alterar (simplemente hacen cumplir) los términos de
un contrato en los que las contingencias futuras no han sido suficientemente reguladas. La excepción principal a una ejecutabilidad
estncta es la doctrina de la imposibilidad (o impracticabilidad económica) con la cual las cortes rechazan a veces la ejecución cuando el
cumplimiento, si bien es literalmente posible, no es eficiente ex post. Ver POSNER y ROSENFIELD. "lmpossib"d"1ty and related doctrines in
contract law: an economic analysis". En: J. LEGAL STUD. No. 6. 1977. pp. 83,87 (discutiendo los contornos legales de la doctrina de la
imposibilidad).
30
Ver WILLIAMSON, O. "The economic institutions of capitalism". 1985; MACNEIL. "Contracts: adjustment of long-term economic relations
under classical, neoclassical and relat1onal contrae\ law". En: NW. U.L. REV. No. 72. 1978. pp. 854, 871-73; SHAVELL. "Damage measures
for breach of contract". En: BELL J. ECON. No. 11. 1980. pp. 466, 468 ("Debido a los costos mvolucrados en la enumeración y negociación
de los deberes contractuales bajo el alcance total de las contingencias relevantes, es normalmente poco práctico hacer contratos que se
acerquen al grado completo").
31
Ver Sección 11. 199
THEMIS 47 número de t;:ontratos eficientes. Segundo, el
Rcvi~ta de Derecho
conocimiento existente proporciona poca orientación
sobre que tan "a medida" o específico debería ser el
32
análisis . Finalmente, los mismos costos derivados
de negociar ex ante podrían alentar a las partes a
que ineficientemente cambien el proceso de llenado
de vacíos por una determinación ex post de la corte 33
Si es costoso para las cortes determinar lo que las
partes habrían querido, podría ser eficiente elegir una
regla que induzca a las partes a contratar
explícitamente. En otras palabras, las penalidades
supletorias son apropiadas cuando es más barato para
importantemente las oportunidades de que se
presente este comportamiento estratégico de
búsqueda de rentas 36 . En particular, la posibilidad de
vacíos estra-tégicos nos lleva a sugerir que a veces los
legisladores que piensan en términos de eficiencia
deberían elegir penalidades supletorias que induzcan
. a las partes informadas a revelar información por
contratar en contra de la regla supletoria. El
comportamiento estratégico de las partes en la
formación del contrato puede JUstificar
interpretaciones contractuales estratégicas de las
cortes 37 .

las partes negociar un término ex ante que para las

cortes determinar ex post lo que las partes habrían
querido. Las cortes, que son públicamente
subsidiadas, deberían dar a las partes incentivos para
negociar ex ante penalizándolos por los vacíos
ineficientes.
Este artículo propone además una segunda causa de
vacíos contractuales que es el centro de gran parte
de nuestro análisis. Nos referimos a esta causa de
vacíos como estratégica 34 . Una parte podría
estratégicamente retener información que incremente
las ganancias totales de contratar (el "tamaño del
Nuestro análisis, por lo tanto, va más allá del
conocimiento existente que señala que las reglas
supletorias deberían ser simplemente lo que la mayoría
de partes contratantes habrían querido. Al elegir entre
reglas supletorias, los legisladores deberían ser sensibles
a los costos de pactar en contra, y a los costos de deJar
de pactar en contra, de reglas supletorias particulares.
Mostramos que diferentes reglas supletorias pueden
llevar a diferentes grados de "separación" y
"reunión" 38 En un equilibrio de "separación", los
diferentes tipos de partes contratantes por el hecho
de asumir los costos de pactar en contra de una regla

pie") en orden a incrementar su porción de las supletoria no deseada se separan en relaciones

ganancias derivadas de contratar (su "porción del
pie"). Al intentar pactar en contra de una cierta regla
supletoria, una parte podría revelar información a la
otra que afecte la forma en que se divide el pie
contractual. Así, por ejemplo, la parte más informada
podría preferir tener una precaución ineficiente en
vez de pagar un precio mayor por el bien 35 . Mientras
que los analistas anteriormente han explicado la
contratación incompleta sólo en términos de los
costos de redactar disposiciones adicionales, nosotros
argumentamos que los vacíos contractuales pueden
resultar también del comportamiento estratégico de
partes relativamente informadas. Al cambiar las reglas
supletorias de juego, los legisladores pueden reducir
contractuales distintas. En un equilibrio de "reunión",
los diferentes tipos de partes contratantes no pactan
en contra de la regla supletoria, evitando así los costos
de transacción pero soportando las ineficiencias
generadas por las disposiciones sustantivas de la regla
supletoria.
A diferencia del análisis mayoritario, nuestro análisis
muestra que podría ser eficiente elegir una regla que
de hecho no es del agrado de la mayoría de personas.
Para establecer reglas supletorias de forma eficiente,
los legisladores no sólo deben saber lo que las partes
contratantes quieren, sino cuántas probablemente lo
consigan y a qué costo. Recomendamos una
sensitividad legal mayor y más explícita respecto a las

32
lbid.
33 Jeffrey Gordon argumenta que la aproximac1ón "'lo que habrían querido" es también equivocada porque transfiere los negos al ex ante leas!·
cost avo1derpero, como es aplicado en la mayoría de cortes, no compensa en realidad a qUien asume ex post el nesgo. GORDON. Nota 13
supra. p. 61 (el problema con un argumento de negociación hipotética, "como otros argumentos de Kaldor·HICks. es que no garantiza que
cada parte recibirá en realidad una porción más grande, o una porción del tamaño adecuado" (cita omitida).
3
' Para ejemplos de vacíos estratég1cos revisar la Sección 11. Una tercera razón para la existencia de contratos incompletos es que algunas
contingencias pueden ser simplemente imprevisibles para todas las partes contractuales. En este caso, la regla supletona no afectará las
acciones de las partes dado que por definición ellas no cons1deran la contingencia al decidir qué hacer. Probablemente no habrá razón para
considerar el efecto ex ante de la regla porque no tendrá n1nguno.
Hay un "pero" a este argumento: el comportamiento puede ser afectado s1las partes están al tanto de que existen contingencias no previstas
pero no son capaces de averiguar la naturaleza de éstas. Por ejemplo, las partes que están enteradas que una vanedad de contingencias
1m previsibles pueden afectar el precio por el cual deberían contratar pueden escoger un contrato que incluya una cláusula de precio razonable
en vez de fipr un precio o establecer una regla de precio que estén en func1ón a estas contingencias previsibles. De este modo el precio podrá
responder a contingencias imprevistas. Para una caracterización de uti11dad-teórica del comportamiento en la presenoa de contingencias
imprevisibles. rev1sar KREPS, D. "Static choice 1n the presence of unforeseen contingencies" Agosto, 1988. (artículo inédito ubrcado en los
arch1vos de los autores). La elección de reglas supletorias óptimas para tales contingencias imprevisibles está fuera del alcance de este
articulo. Para una discusión de la regla apropiada. ver POSNER y ROSENFIELD. Nota 29 supra.
35
Ver SPIER, K. Nota 29 supra. (formalizando esta renuencia estratégica a revelar Información).
36
Ver Secc1ón I·C.
" El comportamiento estratégico ineficiente frecuentemente provocará contra estrategias de promoción de la eficiencra de otros agentes económicos.
Ver EASTERBROOK. "Predatory strategies and counterstrateg1es" En: U. CHI. L. REV. No. 48. 1981 p. 263.
200 38
Ver las notas 113·116 1nfra.
formas en que las reglas supletorias afectarán al
"equilibrio" contractual resultante 39 .
Finalmente, antes de decidir cómo llenar los vacíos, las
cortes deben decidir si es que acaso el contrato tiene
uno. En otras palabras, las cortes deben decidir si los
contratos ya asignan un riesgo o un deber particular.
Mostramos que este problema de la existencia del vacío
es idéntico al problema de qué es suficiente pactar en
contra de una regla supletoria particular-4°. Mientras que
de acuerdo con el conocimiento existente los legisladores
deberían minimizar los costos de pactar en contra de
las reglas supletorias 41
, nosotros sugerimos que las cortes
y legislaciones que piensan en términos de eficiencia
podrían querer incrementar intencionalmente estos
costos de transacción para desalentar que las partes
pacten en contra de ciertas reglas supletorias.
El artículo tiene tres secciones. La Sección 1 trata acerca
de la posible eficiencia de las penalidades supletorias.
La Sección 11 integra las penalidades supletorias en un
modelo más general de elección de regla supletoria,
modelo que sugiere cuándo una regla, "a medida" o
general, será eficiente. Luego la Sección 111 desarrolla
probablemente los puntos más esenciales sobre los THEMIS 47
Revista de Derecho
cuales se debe llegar a un acuerdo, el U.C.C. establece
reglas supletorias radicalmente distintas. Si las partes
omiten el precio, el U.C.C. cubre el vacío con "un precio
razonable" 42 . Si las partes omiten la cantidad, el U.C.C.
se niega a hacer cumplir el contrato43 . Básicamente, el
U.C.C. establece que la cantidad supletoria deba ser cero.
¿Cómo puede ocurrir esto? El estándar de precio
razonable del U.C.C. puede ser parcialmente conciliado
con el conocimiento existente que señala que las reglas
supletorias deben ser fijadas en lo que las partes
habrían contratado 44 . ¿Pero por qué el U.C.C. no trata
análogamente la falta de un acuerdo sobre la cantidad
cubriendo el vacío con la cantidad razonable que las
partes habrían querido? Evidentemente, las partes no
habrían decidido incurrir en los gastos de contratar
con la intención que nada sea intercambiado.
Sugerimos que la regla supletoria de cantidad cero no
puede ser explicada con el principio de "lo que las
partes habrían querido". En cambio, una razón para
la regla puede ser hallada comparando los costos de
contratar ex ante con los de litigar ex post. La regla de

una teoría de definición de vacíos que determina lo
que debería bastar para pactar en contra de una regla
supletoria dada.
la cantidad cero puede ser justificada debido a que es
más barato para las partes establecer el término de
cantidad de antemano que para las cortes determinar
después el hecho de lo que las partes habrían querido.

l. PENALIDADES SUPLETORIAS No es sistemáticamente más fácil para las partes calcular

A. La regla supletoria de cantidad cero
La diversidad de estándares supletorios puede incluso
ser vista al contrastar el tratamiento legal de los dos
términos contractuales más elementales: precio y
cantidad. Si bien el precio y la cantidad son
ex ante la cantidad que el precio, pero es
sistemáticamente más difícil para las cortes calcular ex
post la cantidad que el precio. Para estimar un precio
razonable, las cortes pueden en gran parte confiar en
información del mercado del tipo "¿a cuánto se
estaban vendiendo los "nabos de suecia" el 3 de
julio?" 4 s. Pero para estimar una cantidad razonable,

39
Algunas veces encontraremos útil distinguir entre situaciones en las cuales las partes negocian en ignorancia de la regla supletoria y situaciones
en las que negocian bajo la sombra de ellas. En el primer caso, las partes no saben cómo resolverán las cortes si la contingencia en cuestión
ocurre, mientras que en el segundo caso las partes conocen la regla supletoria legal (pero pueden no saber cierta información sobre la otra
parte). Ver notas 58-60 1nfra.
40
Ver Sección 111.
41
Ver EASTERBROOK y FISCHEL. Nota 11 supra. pp. 21-30.
42
U e e § 2-305 (l)señala: "Las partes pueden cerrar un contrato de compraventa aun cuando el precio no esté establecido si así se lo proponen.
En tal caso el precio es un precio razonable al momento de la entrega ... " uee § 2-305 (1976).
43
U e e § 2-207 establece que un "contrato ... no es ejecutable bajo esta !disposición] más allá de la cantidad indicada de bienes ... " u e e § 2-
207 (1) (1976}. El official comment agrega que: "el único término que debe aparecer es el término de cantidad, que no necesita estar indicado
con exactitud pero el reintegro está limitado a la cantidad señalada". U e e § 2-207 (l)(official comment) (1978). En algunos casos, la falta del
término de cantidad simplemente evidenciará que las partes no tuvieron un acuerdo de voluntades. Pero incluso si hay suficientes indicios
objetivos de un intento por contratar (y aun si no se plantea el statute of fraudscomo una defensa afirmativa), las cortes pueden negarse a hacer
cumplir el contrato por impreciso. Ver los casos Jessen Bros. v. Ashland Recrealion Ass'n., 204 Neb. 79, 287 N.W2d 270 (1979)(contrato para
la venta de césped no ejecutable por falta de término específico de cantidad); Burke v. eampbe/1, 258 Mass. 753, 754 N. E 759 (7927) (contrato
parcialmente no ejecutable debido a que no estableció cuántas acciones recibiría el demandante a cambio de financiar la corporación); K1ng v
Knscher Mfg. Ca., 220 A.D 584, 222 N. Y S. 66 (7927) (contrato no ejecutable porque "una cantidad de mercancía" es demasiado impreciso).
44
Una simple aproximación del tipo "lo que las partes habrían querido" tiene problemas para explicar por qué las partes escogerían un precio
razonable al momento de la entrega en vez de al momento de la contratación. No hay razón alguna para pensar que las partes sistemáticamente
preferirían una asignación de riesgo a la otra. Sin embargo, uno puede determinar la regla supletoria eficiente preguntando "¿por qué las partes
no contrataron explícitamente el precio?" Aquellas partes que deseen asignar el riesgo de fluctuación de costos en el vendedor probablemente
contratarán un precio al momento de contratar. Aquellas que deseen asignar el riesgo en el comprador intentarán contratar un precio basado
en los costos al momento de la entrega. Incluir ésa cláusula en el contrato podría resultar costoso debido a la dificultad que implica medir con
exactitud los costos del vendedor. Las partes podrían preferir confiar en llegar a un acuerdo bajo la sombra de la regla supletoria de precio
razonable de la corte.
45
Este análisis sugiere que las cortes estarían menos dispuestas a hacer cumplir los contratos en mercados "delgados" 1"thin" marketSj en los
cuales el precio de mercado no es fácil de averiguar. Ver HADDOCK, MCCHESNEY y SPIEGEL. "An ordinary economic rationale for extraordinary
legal sanctions". En: CALIF. L. REV. No. 78 (de aparición en 1990) (discutiendo que tan eficientes se volverán las reglas legales en relación al
"grosor" del mercado). 201
THEMIS 47 las cortes necesitarían realizar un análisis más costoso de
Revista de Derecho
los litigantes individuales del tipo "¿en cuánto valoraron
el comprador y el vendedor cada nabo adicional?".
La regla supletoria de cantidad cero del U.C.C. es lo
que denominamos una "penalidad supletoria". Dado
que ex ante ninguna de las partes querría un contrato
de cantidad cero, tal regla sanciona a las partes en el
caso que dejen de positivamente indicar la cantidad
deseada. Debido, además, que la regla supletoria de
no-ejecución sanciona potencialmente a ambas partes,
las alienta a incluir un acuerdo de cantidad 46 .
B. Hacia una teoría más general sobre las
penalidades supletorias
Por definición, las penalidades supletorias dan al menos
a una de las partes del contrato un incentivo para pactar
en contra. Desde una perspectiva de eficiencia, las
penalidades supletorias pueden ser justificadas como
una manera de fomentar la producción de
información 47 . El mismo proceso de "pactar en contra"
puede revelar información a las partes del contrato o
a terceros. Estas reglas pueden ser justificadas como
una forma de proporcionar 1) incentivos a las partes
del contrato para revelar información a terceros,
especialmente a las cortes 48 , o 2) incentivos para que
una parte del contrato mejor informada revele
información a una parte menos informada.
Por ejemplo, la regla supletoria de cantidad cero les da
incentivos a las partes del contrato para revelar sus
intenciones contractuales cuando sería costoso para una
corte descubrir ex post esta información. Esta justificación
-de que contratar ex ante puede ser más barato que
litigar ex post- también puede explicar la regla general
del common-lawque señala que "para que un contrato
sea obligatorio los términos del contrato deben ser
razonablemente ciertos y finales" 49 . Del mismo modo,
esta lógica puede explicar las normas corporativas que
crean incentivos para que los fundadores declararen el
número de acciones autorizadas, el domicilio legal, y, es
más, el estado donde se constituyeso. Las leyes que se
niegan a hacer cumplir las actas de constitución que
carezcan de estas disposiciones crean incentivos similares
a aquellos creados por la negativa del common-law de
hacer cumplir los contratos vagos o imprecisos. En ambos
casos, las partes pueden hacer estas elecciones
contractuales de forma más eficiente ex ante.
Los legisladores deberían elegir la regla que disuada los
vacíos ineficientes al menor costo social. Cuando la lógica
es proporcionar información a las cortes, la regla supletoria
de no-ejecución probablemente resulte eficiente. Las
reglas supletorias de no-ejecución probablemente
proporcionen una disuasión menos costosa debido a que
son baratas de hacer cumplir y dan a cada parte los
incentivos para pactar en contra de la misma. Podría
parecer que una penalidad supletoria impuesta
únicamente sobre una de las partes del contrato sería
suficiente para conseguir que ambas partes revelen
información. Por ejemplo, una penalidad supletoria que
hace vender a un vendedor a un décimo del precio de
mercado ciertamente fomentaría a los vendedores a cubrir
afirmativamente cualquier vacío de precios. Pero
penalidades sobre una parte pueden ser la ganancia
inesperada de la otra. Las penalidades de una parte pueden
crear incentivos de oportunismos' . En el ejemplo anterior,
el comprador no penalizado tiene incentivos para inducir
a los vendedores a entrar en contratos imprecisos en orden
de extraer la renta derivada de la penalidads 2 • Al llevar a
cada parte a su estado de bienestar ex ante, la regla de
no-ejecución elimina este potencial de oportunismo.
En contraste, cuando la lógica es informar a la parte
contractual relativamente desinformada, la penalidad

46
Aun si el sistema judicial no estuviera subsidiado, la regla supletoria de cantidad cero podría ser justificada por preocupaciones paterna listas. Por
ejemplo, si las partes privadas están desinformadas o sistemáticamente subestiman los costos de una determinación judicial ex post de una
cantidad "razonable", podría ser de interés social disuadir a las partes de, equivocadamente, dejar de negociar ex ante la cantidad del contrato.
Esta lógica para la regla antes anunciada descansa en la suposición que las partes pagan menos que el costo total de su litigio ex post Las
partes pueden bajar sus costos de transacción cambiando las negociaciones subsidiadas de forma privada ex ante por un litigio subsidiado
públicamente ex post Si las partes internalizan por completo los costos ex postdellitigio, deberían ser capaces de elegir la forma de negociación
más barata.
47
Al fomentar la revelación de información, los legisladores deberían ser sensibles a la influencia que pueden tener las reglas supletorias en los
incentivos de las partes para adquirir la información en primer lugar. Ver las notas 93 y 94 infra.
48
Las penalidades supletorias pueden establecerse para proporcionar información a terceros diferentes de las cortes. Por ejemplo, en el derecho
corporativo se pueden llevar a cabo ciertas modificaciones que estén en conformidad con la ley, en cambio otras modificaciones sólo pueden ser
hechas modificando el acta de constitución. Ver nota 148 1nfra. Requerir ciertas modificaciones en los artículos del acta de constitución revela
información a terceros interesados, como los acreedores, debido a que esos artículos son registrados públicamente en la Secretaria de Estado.
Ver, por ejemplo, REVISED MODEL BUSINESS CORP. ACT ANN § 2.01 (1987)(requiriendo el registro del acta de constitución).
49
Caso Steinberg v. Ch1cago Medica! School, 41111. App. 3d 804, 807, 354 NE.2d 586, 589 (1976), ver también el caso Parks v. Atlanta News
Agency, 115 Ga. App. 842, 156 SE.2d 137 (1967), 1 A. CORBIN CORBIN ON CONTRACTS § 95 (1952 & Supp. 1989), 1 S WILL/STON A
TREATISE ON THE IAWOFCONTRACTS § 37(3ded 1957 & Supp 1978).
50
Ver REV!SED MODEL BUSINESS CORP. ACT ANN § 2.02 (1987).
51
Posner define el oportunismo (en relación al deber contractual del common-lawde actuar en buena fe) como "tomar ventaja de la vulnerabilidad
de la otra parte del contrato ... esto es debido al carácter secuencial del cumplimiento" POSNER. Nota 2 supra. p. 81.
52
Incentivos oportunistas similares han sido analizados en otras áreas del derecho contractual. Ver, por ejemplo, CLARKSON, MILLER y MURIS.
"Liquidated damages versus penalties: sense or nonsense?". En: WIS. L. REV. 1978. p. 351 (la no-exigibilidad de las cláusulas de penalidad
previene la inducción de incumplimientos oportunistas); GOETZ y sean. Nota 15 supra. p. 586 (el requisito de adopción de medidas destinadas
a mitigar los daños de una conduda ajena elimina los incentivos de una conducta oportunista por parte del acreedor en caso de incumplimiento).
De forma más general, la ineficiencia de penalidades excesivas ha sido detallada en la bibliografía económica del delito. Ver, por ejemplo,
202 POSNER, R. Nota 2 supra. pp. 205-212; BECKER. "Crime and punishment: an economic approach". En: J. POL. ECON. No. 76. 1968. p. 169.
supletoria debería ser establecida en contra de la parte
3
informadas . Esto es especialmente cierto cuando la parte
desinformada lo es también acerca de la regla supletoria.
Si la parte desinformada no sabe que hay una regla
supletoria de penalidad, no tendrá incentivos oportunistas.
En algunas situaciones es razonable esperar que una de
las partes del contrato esté sistemáticamente informada
acerca de la regla supletoria y acerca de la probabilidad
de que se presente una contingencia. Si una parte está
permanentemente en similar escenario contractual
mientras la otra rara vez lo está, es razonable presumir
que la primera está mejor informada. Considere, por
ejemplo, el tratamiento de las comisiones de los
corredores inmobiliarios cuando un comprador incumple
un contrato de compraventa. Tales contratos
típicamente incluyen una cláusula que obliga al
comprador a perder cierta cantidad de dinero entregado
en anticipo si incumple el acuerdo. ¿Cómo debería ser
repartido el dinero entregado en anticipo entre el
vendedor y el corredor si su contrato de agencia no
prevé esta contingencia? Algunas cortes han adoptado
una aproximación del tipo "lo que las partes habrían
querido" y han concedido todo el dinero del anticipo al
vendedors4 . Estamos de acuerdo con esta decisión, pero
por otras razonesss. Es más probable que el corredor de
bienes inmuebles esté más informado que el vendedor
acerca de la regla supletoria. De hecho, el vendedor
puede incluso no considerar cómo dividir el dinero del
anticipo en caso de incumplimientos6 . Entonces, si el
contrato eficiente permitiría que algo del anticipo sea
entregado al vendedor, la regla debería ser establecida
en contra del corredor para inducirlo a plantear el asunto.
De lo contrario, si se establece la regla de tal modo que
favorezca al corredor, el vendedor puede no plantear el
asunto, y el corredor estará feliz de tomar ventaja de la
ignorancia del vendedor. Al establecer la regla supletoria
en favor de la parte desinformada, las cortes inducen a THEMIS 47
Revista de Derecho
la parte informada a revelar información y, por
consiguiente, a resultados contractuales eficientes.
Si bien el bienestar social puede aumentar al forzar a las
partes a revelar información a un sistema judicial
subsidiado, es más problemático entender por qué la
sociedad tendría un interés de eficiencia en inducir a
una parte relativamente informada a revelar información
a la parte relativamente desinformada. Después de todo,
si revelar información es eficiente porque aumenta el
valor creado por el contrato, inicialmente uno podría
esperar que la parte informada tendrá un incentivo
privado suficiente para revelar la información -el
incentivo de dividirse un pie más grande. Sin embargo,
este argumento ignora la posibilidad de que la revelación
de información podría aumentar el tamaño total del
pie y simultáneamente reducir la porción que recibe la
parte informada. Si el "efecto porción del pie" domina
al "efecto tamaño del pie", las partes informadas
podrían elegir retener información relevantes 7 .
Las partes se pueden comportar estratégicamente no
sólo porque tienen una mayor información sobre la regla
supletoria, sino porque tienen información superior
sobre otros aspectos del contrato. Sugerimos que una
parte que sabe que una regla supletoria en particular es
ineficiente podría escoger no negociar para cambiarla.
La parte informada puede no querer revelar su
información durante la negociación si dicha información
daría una ventaja negociadora a la otra parte.
¿Cómo puede ocurrir que al incrementar las ganancias
totales de contratar (el efecto tamaño del pie) la parte
informada pueda terminar con una porción menor de
las ganancias (el efecto porción del pie)ss 7 Este artículo
demuestra cómo las partes relativamente informadas
pueden beneficiarse a veces de la retención estratégica

53
Ver notas 57-73 infra.
54
Ver, por ejemplo, Denms Reed, Ltd v. Goody, 2 KB. 277 (1950). ver también DUKEMINIER, J. y KRIER, J. "Property". Segunda edición, 1988. pp.
554-555 (discutiendo la evolución de la regla del common-lav0.
55
El dinero entregado en anticipo es usado para forzar al comprador a internalizar los costos en los que incurre el vendedor al retirar la propiedad
del mercado desde el momento de la firma del contrato de compraventa hasta el cumplimiento o, en este caso, incumplimiento. Dado que estos
costos son largamente asumidos por el vendedor, debe recibir la compensación. Además, el vendedor puede desear darle incentivos al corredor
para que encuentre un comprador que no incumplirá. Permitir que el corredor comparta el anticipo reducirá o eliminará este incentivo. Sin
embargo, una razón para que el vendedor y el corredor hayan contratado que éste reciba parte del anticipo es que, luego del incumplimiento del
comprador inicial, puede ser necesaria una venta rápida lo cual puede ocasionar que el vendedor baje el precio. Lo que a su vez disminuiría la
comisión del corredor. Así, una aproximación del tipo "lo que las partes habrían querido" podría producir una regla supletoria por la cual un
corredor reacio al riesgo recibe una porción del dinero entregado en anticipo.
56
Desde luego, las personas contratan abogados en parte para determinar los puntos, contingencias y reglas supletorias relevantes de una
negociación. Por consiguiente, nuestro argumento es más aplicable en los escenarios contractuales donde los abogados no están implicados.
57
Es común retener información socialmente valiosa para obtener beneficios privados. En orden a aumentar sus ganancias las compañías pueden
retener información a sus competidores sobre innovaciones; los compradores de autos pueden retener información acerca de opciones o accesorios
particulares que ellos valoran si esta información indica a los vendedores una mayor disposición a pagar por el automóvil; y los atletas profesionales
pueden retener información sobre lesiones para incrementar sus salarios, aun cuando su equipo pueda contratar suplentes ineficientemente.
58
Si, bajo un grupo dado de reglas supletorias, un vendedor quiere vender un suéter que valora en $50 a un comprador que lo valora en
$150, entonces el acuerdo creará un valor de $100 sin pactar en contra de cualquiera de las reglas supletorias. En otras palabras, la
ganancia total de contratar será $100. Las partes se dividirán esta ganancia en el valor negociando un precio entre $50 y $150. Sin
embargo, suponga que el comprador (y sólo el comprador) tiene información que haría que el suéter valga $200 para él si el vendedor
asumiera un deber que está fuera de las disposiciones supletorias y que le costaría $1 O al vendedor. Las ganancias totales de este intercambio
no supletorio serían $140 ($200- $50- $10). ¿Cómo podría el comprador perder al revelar información que incrementó el tamaño del pk?
en $40? Si las partes aceptan las disposiciones supletorias y negocian un precio de $100 (lo que implica que cada parte recibe una porción
de las ganancias de $50), ¿cómo puede ocurrir que revelar la información que aumenta el valor -al contratar el deber no supletorio-
reduciría la porción del comprador a menos de $50 (lo que implica que el precio negociado superaría los $150 y que la porción del vendedor
excedería los $90)? 203
TH~l\1IS 47 de información que, si es revelada, incrementaría el
Re\i-..ta Jc Derecho
tamaño del pie. Un comprador informado, por ejemplo,
puede no ser identificado dentro de lo que el vendedor
percibe equivocadamente como una clase similar de
compradores. Al mezclarse con la clase común de
contratistas, un comprador o vendedor puede recibir
un subsidio cruzado en el precio debido a que la otra
parte negociará como si estuviese ante un miembro
promedio de la clase. Una parte informada puede
preferir permanecer en esta comunidad contractual
ineficiente, pero subsidiada, en vez de moverse a una
comunidad eficiente, pero sin subsidios. Si pactar en
contra de la regla supletoria reduce suficientemente
este subsidio cruzado, el efecto de la porción del pie
puede superar al efecto del tamaño del pie debido a
que la porción del pie supletorio de la parte informada
estaba, en un sentido, subsidiada artificialmente por
otros miembros de la clase contractual. Bajo este
escenario, la retención de información aparece como
59
un tipo de búsqueda de rentas en la cual la parte
informada sacrifica el valor adicional que acompaña a
la revelación de información para obtener una porción
más grande del pie contractual 50 .
C. Penalidades supletorias en acción
1. Daños no compensados en el caso Had/ey v.
Baxenda/e
Un ejemplo de cómo una regla supletoria de penalidad
puede restringir el comportamiento de búsqueda de
rentas puede ser visto en el venerable caso de Hadley
v. Baxendalr:P 1 . En éste un molinero de Gloucester
contrató a un transportista para transportar un eje
malogrado a Greenwich. El envío se retrasó, y el
molinero demandó al transportista por daños indirectos
de la pérdida de ganancias mientras el molino estuvo
inoperativo. La corte, sosteniendo que sólo los daños
indirectos previsibles podrían ser concedidos, revocó
el pago de daños y ordenó un nuevo proceso 62 .
La decisión en el caso Hadley opera como una penalidad
supletoria. El molinero podría haber informado al
transportista de los daños potenciales indirectos y
contratado un seguro completo de daños 63 . La regla
supletoria del caso Hadley de denegar los daños
imprevisibles podría no ser consistente con lo que partes
completamente informadas habrían querido. Los daños
indirectos del molinero fueron reales y el transportista
podría haber sido quien asuma este riesgo de forma
más eficiente. Por lo general, los molineros pueden
querer que sean los transportistas quienes los compensen
por los daños indirectos que pudieran prevenir a un
menor costo64 . Por el contrario, la regla supletoria puede
ser entendida como un estímulo intencional para que el
molinero, como parte mejor informada, revele esa
información al transportista. Informar al transportista
crea valor debido a que si el transportista prevé la
pérdida, podrá prevenirla de manera más eficiente 55
Sin embargo, revelar la información al transportista sin
duda incrementará el precio del envío. No obstante,
mientras los costos de transacción no sean prohibitivos,
un molinero con daños indirectos elevados ganará por
el hecho de revelar información y contratar con el
transportista un seguro más alto debido a que el
transportista es el /east-cost av01der
Esto no significa que no podría haber una respuesta
igual de eficiente del mercado si Hadley hubiera ido

En térm1nos generales, la búsqueda de rentas "surge dondequiera que las partes tengan un incentivo para gastar recursos reales para capturar
algo de valor" GOLDBERG, V. "Read1ngs in the econom1cs of contract law" 1989. p. 49. La retenc1ón estratégica representa una especie de
búsqueda de rentas porque la parte relativamente 1nformada dest1na los recursos reales de un contrato 1nefic1ente para capturar un subs1d1o
cruzado
" Una corte que piensa en térm1nos de equ1dad podría alentar la revelac1ón de informacrón para fomentar una distribución equ1tat1va de las
gananc1as de contratar, aun si al hacerlo reduce esas ganancias.
" 9 Ex. 341, 156 Eng. Rep. 145 (1854). Will1am Bishop también ha discutido cómo la regla Hadley podría promover la revelación ef1ciente de
información. Ver BISHOP. "The contract-tort boundary and the econom1cs of insurance" En: J LEGAL STUD. No. 12. 1983. pp. 241, 254;
BEBCHUK y SHAVELL. "lnformation and the scope of liabil1ty for unusual damages from breach of contrae!'' Marzo, 1983 (artículo inéd1to
ubicado en los archivos de los autores).
" Hadiey, 9 Ex. p 356, 156 Eng. Rep pp. 757-152.
63
Hay algunas evidencias sobre que en realidad el molinero intentó Informar al transportista de los da ríos probables Asi, puede ser d1ficil para las
partes pactar en contra de la regla supletoria Hadley. Para una d1scusión sobre cómo las cortes pueden alterar la mutab1lidad de una regla
supletoria al variar los requ1s1tos para pactar alrededor de ella, ver la Sección 111 mfra.
61
' El acuerdo ef1ciente de nesgo compartido entre fletadores (por ejemplo, el mol1nero de este caso) y transportistas simétncamente Informados
dependerá de sus posturas relat1vas al nesgo, la habilidad del transportista para prevenrr los darías, y la habilidad del fletador para mitigar los
darías en caso de 1ncumplim1ento.
Richard Posner y Richard Epstein argumentan que en muchas situaciones hay acciones que el fletador puede tomar para reducrr los danos
indrrectos. Ver POSNER, R. Nota 2 supra. pp. 114-115; EPSTEIN. "Beyond foreseeab1lity: consequent1al damages 1n the law of contrae!'' En: J
LEGAL STUD. No. 18. 1989. pp. 105, 121-125. En tales situaciones las partes elegirían compartrr los da ríos indirectos a través de cláusulas de
da ríos determinados. Ver COOTER. "Un1ty 1n tort, contract, and property: the model of precaut1on". En: CALIF. L. REV. No. 73. 1985. pp. 1, 15
En el caso Evra Corp. v. Sw;ss Bank Corp., 673 F2d 957, 955-959 (7th C;i 7982), el Juez Posner 1ntenta determinar qué acuerdo de seguros
habrían contratado las partes. Epstein prefiere una regla menos particular que no requiere que las cortes anal1cen las habilidades relativas de
ambas partes para reducrr los daños.
Nosotros seguimos bajo la suposición que el molinero no tenia medios económicamente prácticos para reducrr las pérdidas del retraso (por
ejemplo, mantener un eje de repuesto en inventarro habría s1do muy costoso) y que ambas partes eran neutrales al nesgo. Bajo estas suposiciones
el contrato ef1ciente es que el transportista, como ieast-cost avo;der, asuma los costos del retraso.
65
Esta es una lección del anál1s1s de Goetz y Scott del ex alumno ansioso:
Una compañía de buses que conduce a Dean Sm1th a la Cuarta F1nal probablemente tomaría precauciones más ef1cientes si estuv1era enterada
204 de qué tan grandes serían sus darías indrrectos SI se perdiese el JUego. GOETZ y scon. Nota 15 supra. p. 578.
por el otro camino. Si la regla supletoria requiriera que
los transportistas compensen por daños indirectos
imprevisibles, los molineros de daños leves tendrían el
incentivo de plantear el tema de los daños indirectos.
En una industria competitiva, el transportista
desinformado, en efecto, asume que se encuentra ante
un molinero de daños promedios y calcula el precio de
acuerdo a eso. El precio de mercado reflejará el costo
esperado de asegurar a molineros con daños altos. Un
molinero de daños leves querría contratar por menos
que el seguro promedio y, por consiguiente, pagar un
menor precio. Pero las ganancias de pactar en contra
de la regla supletoria podrían ser insignificantes si la
proporción de molineros con daños elevados es
pequeña. Además, podría ser muy difícil para un
Es importante considerar otro canal para la revelación THEMIS 47
Revista de Derecho
de información. La parte desinformada, el transportista,
puede intentar enterarse sobre los daños esperados
de las partes informadas, los molineros, ofreciendo un
menú de contratos de seguros 69 . Los molineros
entonces podrían ser inducidos a elegir el contrato de
seguro que es óptimo para sus daños esperados 70 . Sin
embargo, el problema que enfrentan las partes
desinformadas que tratan de inducir la revelación de
información es que en muchas situaciones el menú
necesario es más complicado que el ejemplo del
transportista común. Crear un menú que induzca a la
revelación de información podría requerir un alto grado
de sofisticación de la parte desinformada y puede
implicar altos costos de transacción 71 .

molinero de daños leves determinar cuánto del precio
es un seguro implícito para los molineros con daños
elevados.
Por lo tanto, pueden haber situaciones en las cuales los
molineros de daños leves fallen en negociar por el
contrato de seguro bajo/precio bajo. En el equilibrio
resultante, los transportistas pueden cargar un precio
que represente su costo promedio de servir tanto a
molineros de daños leves como a los de daños elevados
y tomar una precaución promedio (que será relativamente
La principal lección que se desprende de nuestra
discusión sobre Hadley es que pueden haber razones
estratégicas para que las partes decidan no revelar
información. Si la regla supletoria otorga daños
indirectos a todos, seguramente, los molineros de
daños leves querrían distinguirse de los molineros de
daños elevados. Pero los molineros de daños elevados
podrían intencionalmente elegir retener la información
que haría a sus contratos más eficientes. Una parte
informada puede no darse cuenta de todo el valor social

baja si hay relativamente pocos molineros de daños que implica revelar la información y, por consiguiente,

elevados) 66
. Richard Posner sugiere un resultado similar: sus beneficios de revelar la información pueden diferir
de los beneficios sociales de tener la información
si la regla supletoria de daños cambia de manera que los
revelada. Como se desarrolla abajo, al no distinguirse,
fabricantes de rollos fotográficos fueran responsables por
las partes informadas pueden ser capaces de free-nde
daños indirectos imprevistos, "el fabricante del rollo
los costos de calidad más bajos de otros y por ello
probablemente no tomaría precauciones adicionales ...
contratar a un precio subsidiado. Para contrarrestar
debido a que no puede identificar los rollos cuyas pérdidas
este comportamiento estratégico, las cortes deberían
serían extremadamente costosas, y salvo que hayan
elegir reglas supletorias que sean diferentes de lo que
muchos fotógrafos de daños elevados no le convendrá
las partes habrían querido.
tomar precauciones adicionales en todos los rollos que
fabrica" 5 7 . La Sección 11 formaliza esta discusión sobre Easterbrook y Fischel han argumentado que las cortes
Hadley para mostrar que los molineros de daños leves deberían elegir reglas supletorias que "las partes
podrían dejar de pactar en contra de una regla supletoria habrían elegido con información completa y
que otorga daños imprevisibles mientras los molineros contratación sin costo" 72 . Su estándar sigue
de daños elevados pactarán en contra de la norma estrechamente las dos razones de la existencia de
Hadley68 .

66
Las partes desinformadas, los transportistas, podrían simplemente excluir los daños indirectos imprevisrbles de su contrato estándar (y así
pactar en contra de la regla supletoria a un costo muy bajo), y los molineros de daños elevados, si quieren seguro, podrían simplemente
pactar en contra del contrato supletono. En otras palabras, si la regla supletoria legal es ineficiente. las partes contractuales pueden tener
medios de reemplazarla con una regla suya (esta observación tambrén puede ser hecha con respecto a la historia de Posner de la producción
de rollos fotográficos; ver nota 67 1nfra). Los límites de esta respuesta contractual a la contra- regla supletoria de Hadley se discuten en las
notas 69-71 mfra.
" POSNER, R. Nota 2 supra. p. 114.
68
Muchos artículos económicos examinan Situaciones en las cuales la información asimétrica induce a contratación ineficiente. Ver, por ejemplo,
AKERLOF. '"The market for '"lemons'": qualrty uncertaínty and the market mechanism'". En: Q. J. ECON. No. 84. 1970. p. 488; MYERSON.
'"Mechanism design by an informed principal'". En: ECONOMETRICA No. 51 1983. p. 1767.
69
Ver nota 66 supra.
70
En realrdad esto es hecho por muchos transportistas comunes. El contrato estándar de Federal Express, por ejemplo, Ir mita los daños indirectos
a $100 pero permite que el fletador compre un seguro mayor a tasas establecidas. Ver EPSTEIN. Nota 64 supra. p. 120.
71
Ver, por ejemplo, la nota 81 infra (los consumidores que traten de averiguar información acerca de los daños de las ganancias perdidas esperadas
por el vendedor pueden encontrar una oposición significante a crear un menú que fomente a los vendedores a revelar información). Para un
ejemplo de un menú que requeriría costos de transacción elevados y mucha sofisticación por cargo de la parte desinformada, ver NOTE. '"lmperfect
information, the pricing mechanrsm, and products liability'" En: COL UM. L. REV. No. 88. 1988. p. 1057 (sugiriendo que se debería requerir que los
fabncantes proporcionen menús de garantías de tal forma que los consumidores puedan juzgar la calrdad y seguridad de los productos).
72
EASTERBROOK y FISCHEL. Nota 11 supra. pp. 20-21 205
THEMIS 47 contratos incompletos que hemos identificado -
Revista de Derecho
retención estratégica de información y costos de
transacción. En un sentido, su estándar busca lo que
las partes habrían elegido si no hubiesen barreras al
llenado de contratos 73 . Discrepamos, sin embargo, con
su conclusión de que las cortes debieran elegir las reglas
que las partes habrían elegido con "información
completa". Cuando las partes relativamente
informadas estratégicamente retienen información, las
cortes, para promover la revelación de información,
debieran elegir la regla que la parte informada no
quiere. Imponer ex post lo que partes completamente
informadas habrían contratado podría no generar la
revelación ex ante necesaria para la confianza o
precaución eficiente. Por ejemplo, hemos mostrado que
en Hadley partes completamente informadas pueden
haber querido que el transportista sea completamente
responsable por daños indirectos. Pero elegir
responsabilidad completa como la regla de daños
puede conducir a que los transportistas inviertan sub-
óptimamente en la prevención de accidentes. Hadley
es inconsistente con un estándar de información
completa y en el sentido de "lo que las partes habrían
querido". En vez, Hadley penaliza a los molineros de
daños elevados por retener la información que
permitiría a los transportistas tomar precauciones
eficientes.
2. La solución de Goldberg al enigma de las ganancias
perdidas
El análisis de Victor Goldberg sobre la pérdida de
volumen del vendedor minorista 74 concuerda con
nuestra discusión sobre las penalidades supletorias.
Goldberg examina lo que deberían ser los daños de
un minorista cuando un cliente incumple un contrato
de compraventa. El U.C.C. manda, y otros
comentaristas han sugerido, que el minorista debería
recibir las ganancias perdidas derivadas del bien 7 s. El
mismo análisis de Goldberg sugiere que las ganancias
perdidas se aproximan a la pérdida real soportada
por el minorista. Pero Goldberg, en lugar, propone
que las cortes denieguen una "indemnización por las
ganancias perdidas en la ausencia de una regulación
contractual expresa en contrario" 76 . En otras palabras,
Goldberg propone que los daños supletorios sean
cero.
Su lógica es análoga a la nuestra para las penalidades
supletorias. La regla de daño cero está dirigida a dar
a los minoristas un incentivo para salir al frente y
contratar por un depósito no reembolsable o una
cláusula con daños determinados. Nuevamente, el
proceso de pactar en contra de la regla supletoria
informa al cliente de su potencial responsabilidad.
Un contrato de compraventa le da al consumidor la
opción de adquirir el producto o pagar los daños. La
regla supletoria cero de Goldberg fomenta que los
minoristas informen a los consumidores el precio de
ejercer la opción de incumplimiento contractual. Por
lo tanto, los consumidores internalizarán el costo para
el minorista del incumplimiento y tomarán
precauciones en contra de éste de forma más
eficiente 77 . Además, el consumidor podría no conocer
la regla supletoria para las rupturas 78 . Si un
consumidor desconoce que una regla lo hace
responsable por las ganancias perdidas, el vendedor
tendrá pocos incentivos para negociar sobre daños 79 .
La responsabilidad del consumidor por pérdida de
ganancias puede llevar a precauciones e
incumplimientos eficientes sólo si los consumidores
conocen el monto de su responsabilidad. La regla
supletoria de penalidad de daño cero fomenta al
minorista a revelar su margen 80 .
Si bien los consumidores valorarán esta información
del margen, los minoristas todavía tienen incentivos
para retenerla 81 . Al revelar sus ganancias, los minoristas
pueden simultáneamente reducir su poder de
negociación. Incluso la penalidad supletoria de
Goldberg, por consiguiente, puede ser muy débil para
inducir la revelación de información. Los minoristas
algunas veces podrían preferir correr los riesgos de paga
de cero daños por incumplimiento en vez de revelar

73
Información completa en ambas partes eliminaría cualquier oportunidad para retener información estratégicamente, y la contratación sin costo
evidentemente elimina los costos de transacción como un impedimento para cerrar un contrato.
74
GOLDBERG. "An economic analysis of the lost-volume retail seller''. En: S. CAL. L. REV. No. 57. 1984. p. 283.
75
Ver U. C. C. § 2-708 (2) (7976), GOETZ y SCOTI. "Measuring seller's damages: the lost-profits puzzle" En: STAN. L. REV. No. 31 1979. p. 323;
SPEIDEL y CLAY. "Seller's recovery of overhead under UCC section 2-708 (2): economic cost theory and contrae\ remedia! policy". En: CORNELL
L. REV. No. 57. 1972. pp. 681, 694.
76
GOLDBERG. Nota 74 supra. p. 291.
77
Probablemente en esta situación la parte desinformada, el consumidor, no podría ofrecer un menú de contratos al minorista informado para
inducir la revelación del margen de ganancia. Ver notas 69-71 supra. Los requerimientos de información, comple¡idad y, costos de transacción
de tal esquema serían prohibitivos.
78
Esto es similar a nuestra discusión previa sobre cuál debería ser la regla supletoria de bienes inmuebles para dividir el anticipo entre el vendedor
y el corredor cuando un comprador incumple un contrato de compraventa.
79
Si el vendedor plantea el tema de los daños, revelando con ello su margen de ganancia, los consumidores pueden tomar precauciones más
eficientes para evitar el incumplimiento. Si bien el consum1dor aprenderá que es responsable por los daños, insistirá por un precio menor del bien.
80
Del mismo modo, la doctrina del common-law de interpretación de ambigüedades en los contratos en contra del redactor del contrato puede
ser vista como una regla supletoria de penalidad. Ver MACNEIL, l. Nota 11 supra. p. 372. La doctrina no está basada en el criterio que las partes
habrían querido la disposición anti-redactor, sino en que tal penalidad fomenta que los redactores elaboren contratos más precisos.
81
Para una discusión más completa sobre este punto, revisar AYRES y MILLER. ''1'11 sell it to yo u at cost" · legal methods to pro mote honest retail
206 markup disclosure". En: NW. U.L. REV. No. 84 (de aparición en 1990) (articulo inédito ubicado en los archivos de los autores).
un margen alto. Si la penalidad de cero daños es
insuficiente para inducir la revelación de información,
podría ser necesaria una penalidad reforzada para
inducir a las partes a contratar por daños
determinados82 . Lefkowitz, sin embargo, la negativa de la corte de hacer
3. Reglas supletorias unilaterales como penalidades:
los incentivos perversos de Lefkowitz
Algunas normas contractuales establecen reglas
supletorias que las partes individuales pueden cambiar
unilateralmente. Considere, por ejemplo, el efecto legal
de las ofertas. El mandato del U.C.C. por el que una
oferta espera cualquier forma razonable de aceptación
es una regla supletoria unilateral que se obtiene "salvo
inequívocamente indicado de otra forma" 83
Coherentemente con el análisis precedente, los
legisladores podrían querer establecer penalidades
supletorias que fomenten a los oferentes a revelar
información a los destinatarios. En consecuencia, las
cortes podrían querer elegir una regla gue el oferente
no quiere.
En el caso Lefkowitz v. Great MJimeapo!is Surplus Store,
84
INC , la Corte Suprema de Minesota rechazó el
reclamo del demandante según el cual el demandado,
un minorista, no había honrado dos ofertas publicitadas
que él había aceptado 85 . En la primera oferta el
demandante había anunciado la venta de tres abrigos
de pieles "valuados en $1 00.00" por "$1 cada uno";
en la segunda oferta el demandado anunció la venta
de una estola negra de piel de conejo "valuada en
$139.50" por "$1.00" 86 La Corte, siguiendo la regla
del common-law que señala que los contratos
imprecisos no son ejecutables, rehusó hacer cumplir el
contrato surgido de la primera oferta pero otorgó al
demandante daños por su tentativa de aceptar la
segunda.
La corte argumentó que la estimación de la primera
oferta de que el abrigo estaba "valuado en $1 00" era
muy especulativa e incierta para otorgar daños
al aplicar el estándar del common-lawque los contratos
imprecisos no son ejecutables, la corte ignoró la
probable respuesta del mercado a la regla supletoria
de no-ejecución. Como se argumentó arriba, la no-
82
Sin embargo, no es necesariamente cierto que los m1noristas revelarán sus márgenes de ganancia vía su elecc1ón de daños determinados. Todos
eJecución puede ser vista como una regla de penalidad THEMIS 47
Revista de Derecho
que alienta a las partes a salir al frente y cubrir el vacío 88
esto es, rehusarse a hacer cumplir los contratos
imprecisos elimina los contratos imprecisos. En
cumplir la oferta imprecisa lleva al resultado
exactamente opuesto.
Pregúntese simplemente: ¿qué tipo de anuncio
presentará Great Minneapolis Surplus Store la semana
siguiente a la decisión de la corte? Al otorgar su
imprimátur al anuncio impreciso, la corte permite a
los minoristas inducir a la confianza ineficiente de los
consumidores con impunidad 89 . El caso Lefkowitz
ilustra dramáticamente que sólo haciendo cumplir las
.
ofertas imprecisas en contra del oferente se puede
eliminar las ofertas imprecisas.
Lefkowitz fue mal decidido. La oferta del demandado
fue intencionalmente vaga para inducir una confianza
ineficiente en la parte del comprador (Lefkowitz incurrió
en los costos "shoe-leathef' de ir a la tienda). Las cortes
pueden mantener la renuencia general del common-
law de hacer cumplir los contratos imprecisos de tal
forma que ambas partes tendrán un incentivo de hacer
sus contratos más precisos 90 . Pero Lefkowitz ilustra una
excepción a esta regla general. Cuando la imprecisión
es claramente atribuible a una parte e induce a una
confianza ineficiente de la otra, un cumplimiento
punitivo podría ser eficiente para eliminar las ofertas
imprecisas ineficientes.
D. Sumario
Las penalidades supletorias se muestran como duros
contraejemplos a la proposición de que las cortes
simplemente deberían elegir reglas supletorias que
las partes habrían querido 91 . Particularmente cuando +-'
las partes individuales tienen incentivos privados para !.......
retener información, podría ser deseable que la ley
Q)
87
. Pero les de un codazo. La posibilidad que las reglas ..e
supletorias eficientes sean a veces usadas para o
reflejar lo que la mayoría de gente quiere mientras 0:::
que otras veces para fomentar la revelación de
información es análoga a los usos dispares de las ~
Vl
Q)
!.......

~
lo minoristas pueden negociar uniformemente por daños determinados mínimos que no proporcionan mayor información que la regla supletoria
de cero daños.
s3 uee
§ 2-206 m
(19 76)
84
251 M1rm 188, 86 N. W2d 689 (1957)
" La Corte concluyó que los av1sos en el periódico constituían ofertas y no Invitaciones a ofertar simplemente. Id at 192, 86 N. W2d at 691.
e
ru
85
Id at 189, 86 N. W2d at 690.
87
Id at 190, 86 N. W2d at 690.
88
Ver notas 49-52 supra.
89
Nuestro argumento de que los consumidores serán" arrastrados" a las tiendas por ofertas imprecisas, no ejecutables asume que los consumidores
no son capaces de distinguir entre ofertas ejecutables y no ejecutables.
90
Ver nota 88 supra.
9
' Podría argumentarse que partes contractuales razonables bajo el "velo de 1gnoranoa" querrían penalidades supletorias que aumenten las
ganancias totales de contratar. Comparar con RAWLS. J. "A theory of justice" 1974. pp. 24-38 (discutiendo las preferencias bajo suposiciones
utilitanas de personas baJO el "velo de ignorancia"). 207
THEMIS 47 presunciones en el derecho probatorio 92 . En ambos
Revista de Derecho
casos, la ley es elegida algunas veces para promover
la revelación de información.
Finalmente, habiendo mostrado que los legisladores
algunas veces querrán establecer reglas supletorias que
fomenten a una o ambas partes a revelar información,
ahora deberíamos advertir a los legisladores que
deberían proteger algunas veces los incentivos privados
de informarse. En algunos casos forzar a las partes a
revelar información minará sus incentivos de obtener
la información en primer lugar: 3 . Por consiguiente, los
legisladores no deberían imponer reglas de penalidad
que tengan un efecto final de reducir la cantidad de
información socialmente útil. Pero en algunos casos,
una parte en particular puede necesitar adquirir cierto
tipo de información antes de contratar, así que forzar
la revelación tendría m;n;mos
desincentivación. Así, en el ejemplo de Goldberg de
daños de pérdida de ganancias, los minoristas
naturalmente conocían las ganancias de una venta. Es
difícil, en consecuencia, advertir cómo el forzar a los
minoristas a revelar sus ganancias minará sus incentivos
privados para calcular la rentabilidad de una venta 94 .
11. UNA TEORÍA GENERAL SOBRE ELECCIÓN DE
REGLA SUPLETORIA
El análisis previo de Hadley puede ser traducido a un
modelo más general de elección de regla supletoria.
Para formalizar nuestras ideas, empezamos
introduciendo una notación. Asumamos que el
porcentaje de molineros que tuvo daños
(imprevisibles) elevados es AlfaH y el porcentaje de
molineros que tuvo daños (previsibles) leves es
Alfal 9 s. Asumamos que OH y DL representan,
respectivamente, el valor monetario de los perjuicios
sufridos por los molineros de daños elevados y leves.
La corte elige entre dos reglas supletorias posibles:
rechazar o compensar los daños imprevisibles
elevados. Asumamos que los costos de pactar en
contra de estas reglas son eH y el, donde: eH = costo
de pactar en contra de la regla Hadley que niega la
indemnización por daños indirectos imprevisibles; y
el = costo de pactar en contra de la regla que
compensa los daños indirectos imprevisibles.
Asumimos que todas las partes son neutrales al riesgo,
efectos de por lo que el único objetivo de garantía vinculado con
el contrato es inducir al transportista a tomar
precauciones eficientes. Como se argumentó arriba,
en un mundo con información completa, tanto los
molineros de daños elevados como los de daños leves
contratarían con el transportista para que pague sus
daños indirectos 96 . Si el transportista conoce la clase
de molinero y asume todos los daños, escogerá el nivel
de precaución óptimo 97 . Asumamos que KH y KL
representan respectivamente la inversión en precaución
óptima del transportista para los dos tipos de molineros.
Asumamos que qH y ql representan la probabilidad
de daños para cada tipo de molinero dado el nivel
óptimo de precaución para la clase 98 .

92
La lista de penalidades supletorias analizada arriba está lejos de ser exhaustiva. Por ejemplo, las secciones del U. C. C. que establecen garantías
implícitas o supletorias, U.C.C. §§ 2-314 y 2-315, no pueden ser fácilmente justificadas como "lo que las partes habrían contratado" En
cambto, las reglas supletorias, en forma consistente con el análisis precedente, fuerzan a los vendedores a revelar información a los consumidores
acerca de la extensión de su cobertura. De hecho, una forma de identificar las penalidades supletorias es investigar el detenimiento con el cual
las partes pactan en contra de éstas, como es hecho con el uso, aparentemente ubicuo, de cláusulas de limitación de garantía.
El U C. C.§ 2-207también es inconsistente con el análisis de reglas supletorias "habrían querido" Esta sección reemplaza la regla espeJO propia
del common-law con la regla supletoria por la cual los términos adicionales en la aceptación que no alteren materialmente los términos de la
oferta se vuelven parte de un contrato entre comerciantes. Esta regla no puede ser conciliada con un análisis "lo que las partes habrían
contratado", porque no hay razón alguna para pensar que los comerciantes habrían querido incluir los términos adicionales de su contrato. En
cambio, la regla establece una carga de rnformar en la parte con la oportunrdad menos clara de presentarse y notificar a la otra parte si los
términos adicionales son objeta bies.
Algunas veces las presunciones de prueba son usadas en los litigios para refleJar una relación entre hechos y otras veces para establecer la carga
de producir medios de prueba en la parte que probablemente esté más informada. Ver ALLEN. "Presumptions in civil actions reconsidered". En:
IOWA L. REV. No. 66. 1981. pp. 843,845 (sugiriendo que las presunciones son usadas "para construir reglas que generen convrcción que eviten
puntos muertos en el proceso relativo a los hechos; para asignar cargas de persuasión; para mostrar al jurado la relación entre los hechos y; para
asignar cargas de prueba").
93
Ver POSNER. R. Nota 2. supra. p. 115; EASTERBROOK. "lnsider trading, secret agents, evrdentiary privileges, and the production of information"
En: SUP. CT. REV. 1981 pp. 309, 359; ALLEN, GRADY, POLSBY y YASHKO. "Confidentiality of legal affairs" 1988 (artículo inédito ubicado en
los archivos de los autores); comparar con el caso La1dlawv. Organ, 15 U. S. (2 Wheat.) 178 (1817)(permitiendo a la parte contractual relativamente
informada sacar provecho de retener información). Efectivamente, gran parte del derecho de patentes está justificado como medio de fomentar
la producción privada de información.
94
Anthony Kronman distingue entre "información deliberadamente adquirida" e "información casualmente adquirida" Por eJemplo. el referido
autor sugiere que si una parte de un contrato es consciente que la otra ha presentado una propuesta equivocada, este conocimiento especial "es
poco probable que sea el fruto de una búsqueda deliberada" Requerir que la parte informada revele este tipo de información (casualmente
adquirida) no afectará los incentivos de informarse. KRONMAN. "Mistake, disclosure, information, and the law of contracts". En: J. LEGAL
STUD. No. 7. 1978. pp. 1, 32 (revelar las ganancias perdidas de un contrato puede debilitar los incentivos de las partes para buscar activos
subvalorados). Puede haber una cierta compensación entre inducir a la búsqueda eficiente de una parte y el incumpltmiento eficiente de otra.
Los minoristas no buscan información sobre su margen de ganancia -<>n la terminología de Kronman, esta no es "deliberadamente adquirida"-
así que la revelación de información aumentará la eficiencia.
95
Asumimos que estos son los únicos tipos de molineros por lo que AlphaH + AlphaL = 1 Para un modelo matemático similar de Hadley, ver
BEBCHUK, L. y S SHAVELL, Nota 61 supra.
96
Ver notas 62-70 supra.
97
Asumimos que el contrato no puede ordenar un nivel de precaución específico debido a que nr el molinero ni una corte pueden advertir el nivel
de precaución. De lo contrario, los transportistas podrían clasificar a los molineros mediante la oferta de diferentes niveles de precaución.
98 Así, KH es el nivel de K que minimiza la expresión K + q(K)DH, y KL es el nivel de K que minimiza la expresión K + q(K)DL, donde la función q(K)
208 es igual a la probabilidad de daños de un retraso por un nivel de precaución dado, K.
Antes de analizar el probable equilibrio asociado con Esta diferencia (PHin/PH) representa la ineficiencia (fH) THEMIS 47
Revista de Derecho
cada regla supletoria, debemos añadir algo más en asociada con no pactar el nivel eficiente de precaución:
relación con el precio del transportista. Asúmase por
(5) PHin - PH = fH.
el momento que el transportista está en un mercado
competitivo en el cual, por definición, hay ganancias "fH", entonces, representa el costo de ineficiencia
económicas cero 99 . Asumamos, además, que el precio cuando los molineros de daños elevados no contratan
competitivo de enviar ejes para molineros conocidos una precaución mayor 101 . Los molineros de daños
por tener daños elevados es PH y para molineros elevados pagan efectivamente:
conocidos por tener daños leves es PL. Con esta
(6) PHin = PH + fH
notación, si MC es el costo marginal de enviar sin
precaución, entonces las siguientes ecuaciones son cuando dejen de pactar en contra de la regla supletoria
válidas: Hadley de daños leves.

(1) PH = MC + KH + qHDH, Si los molineros de daños elevados pactan en contra

(2) PL = MC + KL + qLDL.
Debido a la competencia, estos precios reflejan el costo
marginal del envío, precaución y daños esperados del
transportista.
¿Cómo se verá el equilibrio del mercado bajo reglas
supletorias alternativas? Primero considere la regla
Hadley de daños leves. Dado que el transportista es
responsable sólo de los daños previsibles, DL, este
escogerá una inversión en precaución de KL. La
probabilidad de daños entonces será de qL y el precio
PL. Ahora podemos preguntar si los molineros de daños
elevados pactarán en contra de la regla de daños leves
por un seguro más alto. Si los molineros de daños
elevados no pactan en contra de la regla supletoria de
daños leves, tendrán que pagar PL y, en adición,
asumirán la probabilidad de daño, qL, multiplicado por
los daños no asegurados (DH - DL). Así, el costo total
esperado, PHin, para los molineros de daños elevados
si ineficientemente no pactan en contra de la regla de
daños leves es:
(3) PHin = PL + qL(DH - DL).
Pero dado que el transportista invierte sub-
óptimamente, el costo total esperado para el molinero
en la ecuación (3) debe ser más elevado que si el
transportista hubiese tomado el nivel eficiente de
precaución y pasado el costo en el precio, PH:
(4) PHin > PH 100 .
de esta regla, deben esperar asumir los costos del
aumento de la precaución que se verá reflejado en un
precio de envío más elevado (PH en vez de PL) así como
los costos de transacción adicionales de pactar en
contra de la regla supletoria (cH) 102 . Este costo total
será:
(7) PH +cH.
Así, los molineros de daños elevados pactarán en contra
de la regla de daños leves si el costo total de dejar de
contratar (PH + fH) excede los costos totales de
contratar (PH+cH):
(8) PH + fH > PH + eH,
o más simple si:
(9) fH >cH.
Los molineros de daños elevados pactarán en contra
de la regla Hadley de daños leves cuando el costo de
una precaución ineficiente (fH) es mayor que el costo
de pactar en contra de la regla supletoria (eH). Si los
costos adicionales de pactar en contra de la regla
Hadley son suficientemente bajos, todos los molineros
de daños elevados contratarán por la cantidad eficiente
de seguro. Los molineros de daños elevados en efecto
pagarán PH + eH por el envío, mientras que los
molineros de daños leves pagarán PL.
Considere ahora la regla supletoria "anti-Hadley" de
daños elevados 103 . Si el porcentaje de molineros de
daños elevados, AlfaH, es suficientemente pequeño,

99
Las gananoas económicas son los ingresos residuales luego que todos los costos implícitos y de oportunidad son restados.
1
0° De las ecuaciones (1 ), (2) y (3):
PH1n = PL + qL(DH - DL) = MC + KL + qLDH, y PH = MC + KH + qHDH.
De tal forma que:
PHin - PH = KL + qL(KL)DH - (KH + qH (KH)DH)
Debido a que KH minimiza K+ q(K)DH, ver nota 98 supra, KL + qL(KL)DH debe ser mayor que KH + qH(KH)DH. Por lo tanto, el lado derecho de
esta ecuación debe ser positivo, y la desigualdad (4) debe mantenerse.
101
Podemos calcular el costo de ineficiencia de la nota previa:
fH = KL + qLDH - (KH + qHDH) = (qL- qH)DH - (KH - KL)
Esta última expresión ilustra que la ineficiencia de precauciones bajas deriva del hecho que los costos de la mayor probabilidad de daños, (qL-
qH)DH, superan los costos más bajos de precaución, (KH - KL).
102
Los molineros de daños elevados asumen todos estos costos adicionales de transacción y precaución porque la competencia mantendrá el precio
del transportista a un costo marginal.
103
Nosotros asumimos que los costos de la corte de determinar la magnitud de los daños indirectos imprevisibles -por ejemplo, determinar si un
cierto mol1nero es de tipo H o L- son Insignificantes. 209
THEMIS 47 la competencia de mercado podría producir un independientes del porcentaje de población que tiene
Revista de Derecho
equilibrio en el cual nadie pacte en contra de la regla daños elevados (AifaH).
supletoria y los transportistas tomen sólo niveles de
Los molineros de daños elevados no revelarán su
precaución bajos, KL 104 . Si los transportistas no pueden
verdadero estatus a los transportistas porque serían
distinguir entre molineros de daños elevados y de daños
forzados a pagar más (PH - P*) y no ganarían cobertura
leves, la competencia causaría que el precio de envío
adicional. Los molineros de daños elevados no se
se convierta en:
distinguen, esto no se debe a los costos de transacción,
(1 O) P* = AlfaLPL + AlfaHPHin. sino a que prefieren retener esta información

Dado que en un mercado competitivo los transportistas estratégicamente y recibir un precio de envío

deben cobrar un precio igual al costo promedio subsidiado 108 . El precio de envío es subsidiado debido a

esperado de servir tanto a molineros de daños elevados
como leves, P* representa un promedio ponderado
de estos costos. Los molineros de daños leves le cuestan
PL a los transportistas, mientras que los molineros de
daños elevados cuestan PHin, si el ineficiente nivel de
precaución bajo es tomado s. 10
Este será el equilibrio si ni los molineros de daños
elevados ni los de daños leves tienen un incentivo para
mostrar al transportista su tipo específico. Podríamos
pensar que los molineros de daños leves tendrán un
incentivo para revelar su estatus a fin de recibir un
precio menor. Pero sólo lo harán si:
(11) el< P*- PL 106 .
que los costos de transacción impiden a los molineros de
daños leves pactar en contra de la regla supletoria. Aun
cuando la información es socialmente valiosa porque lleva
a precauciones más eficientes, e incluso cuando este valor
excede los costos de transacción, los molineros de daños
elevados prefieren no ser distinguidos de sus contrapartes
de daños leves. A los molineros de daños elevados no les
importa que los transportistas tomen niveles de
precaución ineficientes porque, como todos los que
contratan el transporte, los molineros de daños elevados
están completamente asegurados. Los molineros de daños
leves asumen los costos de esta ineficiencia, pero no se
encuentran lo suficientemente afectados individualmente
como para procurar distinguirse contractualmente.

Pactar en contra de la regla supletoria de daños
elevados será rentable sólo si los ahorros derivados
del precio de envío reducido (P* - PL) son mayores
que el costo de transacción adicional, el. Pero de la
ecuación (1 O) vemos que el precio de equilibrio, P*,
es una función positiva de AlfaH, el porcentaje de
molineros de daños elevados 107 . Si este porcentaje
(AifaH) es suficientemente bajo, los costos de
transacción (eL) evitarán que los molineros de daños
leves pacten en contra de la regla de daños elevados.
Nótese que esto es diferente de la regla supletoria de
daños leves en la cual los incentivos para pactar en
contra de la misma están basados en las ganancias
de los molineros de daños elevados y son
Análisis previos de contratos incompletos han sugerido
que las partes dejan de pactar en contra de las reglas
supletorias ineficientes debido a los costos de
transacción 109 . Nuestro análisis se destaca porque
demuestra la posibilidad que partes dejen de pactar
en contra de la regla supletoria por razones
estratégicas 110 . Una parte relativamente informada
puede retener estratégicamente información que
podría aumentar las ganancias conjuntas de
comerciar 111 . Aún más, el ejemplo ilustra dos formas
extremas de equilibrio de reglas supletorias. La regla
Hadley de daños leves causa que todos los molineros
de daños elevados pacten en contra de la regla misma
y así produzcan lo que los economistas algunas veces

104
Si la inversión en precaución es una elección variable continua (por e¡emplo, el tiempo invertido en entrenar a los transportistas en cómo
conducir con cuidado), su nivel óptimo seria entre KL y KH. Para AlphaH pequeños la Inversión sería cercana a KL. Si hay diferentes opciones para
el nivel de precaución (por e¡emplo, usar dos o tres caballos) y AlphaH es suficientemente pequeño, el nivel de inversión óptimo sería KL.
105
Reemplazar las ecuaciones (2) y (3) por la ecuación (1 O) produce:
P* = MC + KL + qLDL + AlphaHqL(DH - DL),
lo que, nuevamente reemplazando la ecuación (2), se simplifica a:
P* = PL + AlphaHqL(DH - DL).
"' De la nota prev1a, esta desigualdad puede ser expresada como:
el < AlphaHqL(DH - DL).
7
" Uno podría imaginar situaciones en las cuales los costos de los molineros de daños leves de pactar en contra de una regla supletoria de daños
elevados serían bajos. Por ejemplo, el contrato estándar de Federal Express limita los daños indirectos si el remitente no contrata un seguro
mayor. Ver nota 70 supra. Tal estándar permitiría a los molineros de daños leves optar a un bajo precio por protección de daños leves y por
consiguiente a un preoo menor.
"' En otras palabras, aun si los costos de contratar por mayores precauciones fueran cero, los molineros de daños elevados no revelarían su estatus.
109
Ver nota 30 supra.
110
En nuestro modelo Simplificado, los molineros de daños leves dejaron de pactar en contra de la regla supletoria del equilibrio de "reunión"
debido a los costos de transacción. Ver desigualdad (11) supra. Sin embargo, en un modelo más general las partes informadas subsidiadas de
forma cruzada (como los molineros de daños leves) podrían dejar de contratar en contra del equilibrio de "reunión", inclusive sin costos de
transacción, si al hacerlo revelan información que reduce su poder de negociación. Para una demostración más formal de por qué las preocupaciones
estratégicas similares pueden impedir a los contratos ser eficientemente dependientes del estado, ver SPIER, K. Nota 29 supra.
210 111
Entonces, este es un ejemplo en el cual el "efecto porción del pie" supera al efecto "tamaño del pte". Ver nota 57 supra.
llaman un equilibrio de "separación" en el cual
diferentes tipos de partes contractuales se clasifican a
través del proceso competitivo en diferentes grupos a
diferentes precios. En contraste, la regla supletoria
"anti-Hadley" de daños elevados creó un equilibrio de
"reunión" en el cual los molineros de daños elevados
y leves dejaron de distinguirse ante los transportistas 112 .
La tensión entre el equilibrio de "reunión" y de
"separación" es crucial al elegir la regla supletoria
eficiente. El equilibrio de "separación" importa la
generación de costos de transacción adicionales de
causar que algunas partes pacten en contra de la regla;
el equilibrio de "reunión" implica los costos de la
confianza o precaución ineficiente de dejar de pactar en
contra de la regla 113 . En el ejemplo Hadley, el costo de
transacción de que los molineros de daños elevados
pacten en contra de la regla supletoria de daños leves es
AlfaHcH. Este es el costo del equilibrio de "separación".
El costo de la regla supletoria de daños elevados es el
resultado de la precaución ineficientemente baja que
los transportistas toman con respecto a los molineros
de daños elevados, AlfaHfH. Este es el costo del equilibrio
de "reunión". Si la desigualdad (9) se mantiene (por
ejemplo, si fH > eH), entonces los costos de reunión
exceden los costos de separación, y la regla Hadley es
eficiente incluso si no resulta ser lo que los molineros de
la mayoría de las partes quieren no se sostiene en un THEMIS 47
Revista de Derecho
modelo más general de elección de regla supletoria en
el cual el equilibrio de "reunión" y "separación" no son
extremos. Para extender el modelo Hadley, considere la
elección entre dos reglas supletorias: uno y dos. Como
vimos arriba, habrá un cierto porcentaje del total de
partes contractuales para las cuales cada regla será
preferida, Alfa1 y Alfa2, respectivamente 114 .
Nuevamente, habrán costos de pactar en contra de cada
regla, c1 y c2: dejemos que c1 sea el costo de pactar la
regla supletoria uno en contra de la regla supletoria dos
(y definamos c2 análogamente). El modelo Hadley
mostró que dejar de pactar en contra de una regla
supletoria puede resultar en niveles ineficientes de
precaución 11 s. En consecuencia, dejemos que f1 sea
igual a la ineficiencia generada si el tipo uno de parte
contractual deja de contratar el tipo de norma uno (y
definamos análogamente f2). Es de la mayor importancia
advertir que, en un modelo más general habrían
cantidades intermedias de reunión y separación por las
diferentes reglas. Por consiguiente, asumamos que:
Beta 1 = el porcentaje de partes contractuales de tipo
uno que en equilibrio pactarían en contra de la regla
dos, y
Beta 2 = el porcentaje de partes contractuales de tipo

daños elevados habrían querido.
Aunque la sección previa describió la regla Hadley como
una penalidad supletoria, puede ser alternativamente
entendida como una regla SJJpletoria general que
proporciona lo que la mayoría de las partes querrían
(dado que bajo nuestras suposiciones, Alfal > AlfaH).
Esta nueva forma de entender el concepto sugiere que
las reglas supletorias generales que aplican una única
respuesta a diferentes tipos de partes contractuales
actúan como penalidades supletorias con respecto a
esas partes que las desaprueban. Debido a que una
mayoría de los molineros tuvo daños leves (Aifal >
AlfaH) y sólo querrían contratar por daños leves, uno
podría deducir que la regla supletoria general Hadley
es eficiente porque la mayoría de las partes la prefieren.
Pero la noción comúnmente aceptada que las reglas
supletorias generales deberían ser establecidas en lo que
dos que en equilibrio pactarían en contra de la regla
uno.
Así, mientras Alfa1 por ciento de las partes prefieren
la regla supletoria uno, es posible que si la regla
supletoria es la dos, un porcentaje menor (Beta 1 <
Alfa 1) pactaría en contra de ésta y por una cantidad
de precaución eficiente. Y análogamente, algunos de
la clase dos de las partes contractuales podría no pactar
en contra de la regla uno si es la regla (Beta2 < Alfa2) 116 •
El equilibrio perfecto de "reunión" Hadley implica que
BetaH = AlfaH, mientras que el equilibrio perfecto de
"separación" "anti-Hadley" implica que Betal = O.
Estos resultados extremos giran entorno a la
homogeneidad de, por ejemplo, fH y cH. De modo
más genérico, si los molineros de daños elevados tienen
costos heterogéneos de contratar o de dejar de
contratar, entonces diferentes reglas supletorias

112
Este análisis es concordante con la bibliografía económica sobre seguros. Ver, por ejemplo, ROTHSCHILD y STIGLITZ. "Equilibrium in competitive
1nsurance markets: an essay on the economícs of 1mperfect information". Q.J. ECON. No. 90. 1976. pp. 629, 634-637 (discutiendo el equílíbrío
de "reunión" y de "separación"). Los asegurados por riesgos leves tendrán incentivos para dejar (o separarse de) los grupos en los cuales
subsidian de forma cruzada a las primas de los asegurados de riesgos elevados. Ver PRIEST. "The current ínsurance crísís and modern tort law".
YALE L.J. No. 96. 1987. p. 1521 (argumentando que esta clase de separaoón ha ocurrido en grupos de seguros de terceros y que es responsable
en gran parte por la reciente "crisis de seguros").
113
En este modelo todos los molineros continúan enviando ejes sin tener en cuenta la regla supletoria. S1n embargo, si el subsidio cruzado de la
regla supletoria "anti-Hadley" redujo el consumo de los molineros de daños leves (que deben pagar P* - PL más) o incrementó el consumo de
los molineros de daños elevados (que deben pagar PH- P* menos), entonces el equilibrio de "reunión" ocasionará adicionalmente las pérdidas
de peso muerto asociadas con los montos ineficientes de contratación. Ver NOTE. "Contrae\ damages and cross-subsidization" S. CAL. L. REV.
No. 61 1988. p. 1125.
114
Alpha 1 + Alpha2 = 1.
115
Ver nota 100 supra.
116
Dado que asumimos que las partes nunca negociarán por un contrato menos efioente, Alpha1 y Alpha2 serán siempre mayores que o iguales
a Beta1 y Beta2, respectivamente. 211
THEMIS 47 pueden producir formas intermedias de reunión y menor a Alfa1 *,la regla dos es eficiente; cuando Alfa1
Revista de Derecho
separación. es mayor que Alfa1 *, la regla uno es eficiente.

En este modelo más general, cada regla puede producir
tanto costos de contratar como de dejar de contratar.
Por ejemplo, los costos de la regla supletoria uno serían:
c2Beta2 + f2(Aifa2 - Beta2), lo que iguala los costos de
transacción de aquellos contratantes del tipo dos que
pactan en contra de la regla uno (c2Beta2) y la confianza
ineficiente o los costos de precaución para aquellas partes
del tipo dos que dejaron de pactar en contra de la regla
uno (f2(Aifa2 - Beta2)). La regla uno será óptima sólo si:
(12) c1 Beta 1 + f1 (Alfa 1 - Beta 1) > c2Beta2 + f2(Aifa2
- Beta2).
Esta expresión establece la condición óptima para
escoger entre dos reglas supletorias generales. En
equilibrio cada regla supletoria puede determinar que
una porción de la población incurra en el gasto de
pactar en contra de la regla supletoria (ci Betai), y cada
regla puede crear costos (fi(Aifai - Betai)) para aquellas
partes que ineficientemente dejen de pactar en contra
de él. La regla eficiente minimiza la suma de estos dos
costos, que, como se señaló antes, son en sí los costos
de separación y reunión, respectivamente:
m in [ cif3i + fi(ai- [3 i]
i = 1,2
En contraste al análisis mayoritario, la condición (12)
no implica que los legisladores que piensan en términos
de eficiencia deberían elegir la regla supletoria que la
mayoría de partes querrían. En otras palabras, la
condición (12) no implica que: Alfa1 > Alfa2.
En efecto, aprovechando el hecho que Alfa2 = 1 -
Alfa1 117 , uno puede reformular la condición (12) en
términos de Alfa1. La regla uno será eficiente si y sólo
si:
(13) Alfa1 > f2 + Beta2(c2- f2)- Beta1(c1- f1)/f1 + f2.
El lado derecho de esta molesta desigualdad
implícitamente define un valor crítico de Alfa1 * para
escoger entre la regla uno y dos. Cuando Alfa1 es
El crudo criterio mayoritario (Aifa1 * = 1/2) sólo surge
de suposiciones altamente limitadas sobre Beta 1,
Beta2, c1, c2, f1, y f2. Por ejemplo, el análisis de la
regla mayoritaria en las investigaciones contractuales
existentes parece derivar de dos grupos diferentes de
presunciones sobre estas cruciales variables 118 . Un
grupo mayoritario parece asumir que los costos de
transacción son suficientemente bajos como para que
nadie deje de pactar en contra de las reglas supletorias
ineficientes (Aifa1 = Beta1 y Alfa2 - Beta2) y que los
costos de pactar en contra de cada regla supletoria
son los mismos (c1 = c2) 119 . Bajo estas suposiciones, el
segundo grupo de términos en la condición (12)
quedan fuera del ámbito del análisis (fi(Aifai - Betai) =
O), de tal forma que los costos de dejar de pactar en
contra son irrelevantes. La desigualdad (13) puede
entonces ser simplificada a: Alfa1 > c2/(c1 + c2) = 1/2
que implica el resultado mayoritario que la regla uno
debería ser elegida sólo si la mayoría de partes
contratantes la prefieren.
Un segundo grupo de mayoritarios parece asumir que
los costos de transacción de pactar en contra de una
regla son tan elevados que ninguna parte pactará en
contra de las reglas supletorias ineficientes (Beta 1 = Beta2
= O) y que las ineficiencias de dejar de pactar la norma
correcta son los mismos (f1 = f2). Bajo estas suposiciones,
los primeros términos de la condición (12) quedan fuera
del análisis (ci Betai =O), de tal forma que la desigualdad
(13) puede ser simplificada a: Alfa 1 > f2/(f1 + f2) = 1/2, lo
que nuevamente implica que la regla uno será eficiente
sólo si una mayoría la prefiere. Los mayoritarios están
forzados a hacer presunciones altamente restrictivas (y
algunas veces contradictorias) para producir su regla
deseada. Fundamentalmente, el análisis mayoritario falla
al enfocarse sólo en una de las variables relevantes, Alfa.
Como una alternativa, algunos comentaristas han
sugerido que las cortes cubren los vacíos con las
provisiones que la mayoría de partes de hecho negocian
al suscribir contratos 120 . Algunos académicos han

'"Ver nota 114 supra.

"'Ver CRASWELL. Nota 22 supra. pp. 632-639 (discutiendo dos aproximaciones).
"' lbid. p. 633.
'
20
Ver EPSTEIN. "In defense of the contrae\ at will". En: CHI. L. REV. No. 51. 1984. pp. 947, 951 (una regla supletoria "es escogida normalmente
porque refleja la práctica dominante en una cierta clase de casos y debido a que se considera que dicha práctica en general hace sentido en las
transacciones estándares que regula"). Epstein argumenta que la regla supletoria para daños indirectos debería estar limitada porque esto "es
lo que los contratos expresos típicamente han dispuesto" EPSTEIN. Nota 64 supra. p. 118. Frank Easterbrook sugirió verbalmente en la conferencia
de Columbia un estándar similar para eswger las reglas corporativas supletorias. Ver Nota 13 supra.
El NLRB ha considerado contratos colectivos de trabajo reales para decidir si debería haber una regla supletona que limite el derecho de la
gerencia a trasladar trabajo. Ver Mt!waukee 11, 268 N. L. R. B. Dec. (CCH) 601, 603 (1984) (citando a Ozark Trailers, lnc., 161 N.L.R.8. Dec. (CCH)
561, 570 (1966)(otandoa CHANDLER. M "Management rtghts and union tnterests" p. 217 (1964))). La Corte Suprema a veces ha considerado
prácticas contractuales reales para determinar si una cuestión jurídica particular debería ser un elemento imperativo de la negociación. Ver, por
ejemplo, Ftrst Nat'l Matntenance Corp. "NLRB, 452 U.S. 66~ 684 (1981). ver también ALCHIAN. "Decision sharing and expropriable specific
quasi-rents: a theory of first national maintenance corporation v. NLRB". En: SUP. CT. ECON. REV. No. 1. 1982. p. 235 (sugiriendo cómo se
debería establecer una regla supletoria de "decisión compartida"); WACHTER y COHEN. "The law and econom1cs of collective bargaining: an
introduction and application to the problems of subcontracting, partial closure, and relocation" En: U. PA. L. REV. No. 136. 1988. pp. 1349,
1364-1377 (sugiriendo cómo se deberían establecer las "titularidades supletorias" en el mercado laboral). Sin embargo, en la nota 21 supra, la
212 Corte evitó cualquier análisis empírico de la reacción privada a un contrato particular.
etiquetado este estilo de completar vacíos como del mismo defecto que maximizar las Alfa, ninguna de THEMIS 47
Revista de Derecho
"imitando al mercado" 121 . La aproximación "imitación estas dos opciones concuerda con el criterio de
del mercado" al tema de las reglas supletorias ignora eficiencia en la desigualdad (12) 123 .

el hecho de que el tipo de partes que pactan en contra

de una regla dada depende de la regla en si. Las partes
que les disgusta una regla supletoria dada pactarán
en contra de ella; si cambiamos la regla supletoria para
que imite a los contratos que estas partes preparan,
otros tipos de partes pueden pactar en contra de la
nueva regla supletoria a la regla original. Este proceso
podría continuar para siempre 122
. Establecer contratos
La implementación de una teoría completa sobre
elección de regla supletoria requiere atención a:
1) lo que las partes quieren (Alfas),
2) si lo conseguirán (Betas), y
3) los costos asociados con conseguirlo (las e) o no
conseguirlo (las f).

que imitan al mercado no asegurará entonces la
eficiencia. Una versión un tanto más sofisticada de
imitación del mercado establecería la regla en aquello
por lo que la mayoría de personas pactan en contra de
una regla supletoria. Esta aproximación se enfocaría
únicamente en las Beta. Por ejemplo, si un porcentaje
más elevado de partes quisieran pactar en contra de la
primera regla supletoria antes que de la segunda (Beta2
>Beta 1), entonces la regla dos sería elegida como regla
supletoria. Pero la maximización de las Beta adolece
Hemos mostrado que a veces la regla eficiente será
una que la mayoría de las partes contratantes
desaprueba. Mientras el número de diferentes tipos
de contratos preferidos (y en consecuencia el número
de posibles reglas supletorias) aumenta, cualquier regla
supletoria de tipo general probablemente será
desaprobada por la mayoría de contratantes 124 . Las
reglas supletorias generales actúan como penalidades
supletorias para la clase de partes contratantes que las
desaprueban. En la medida que la diversidad de tipos

121
Ver SCHWAB. "Collective bargaining and the Coase theorem". 1987. En: CORNELL L. REV. No. 72. 1987. pp. 245, 286-287.
122
Esto no quiere decir que la regla de "imitación del mercado" nunca sería conveniente. Si, por ejemplo, cubnr un t1po particular de vacío
contractual es un asunto de primera impresión, podría ser razonable que una corte revise contratos existentes como una guia para la identificación
de lo que las partes habrían querido. Si las partes ignoraban la regla supletoria cuando contrataron, el problema cíclico no surgiría. Si ninguna
regla supletoria claramente identificada existe, las partes contratarán explícitamente lo que quieren a fin de evitar la penalidad de una incertidumbre
ex post. En este caso los contratos existentes proporcionan evidencia de lo que las partes habrían hecho, de tal forma que la imitación del
mercado estaría JUstificada. Por ejemplo, Epstein utiliza esta aproximación para argumentar que uno puede identificar la forma eficiente de
leg1slar el seguro de accidentes de trabajo observando las disposioones contractuales vinculadas con seguros que existían antes de la legislación.
EPSTEIN. Nota 64 supra. pp. 118-119.
También puede tener sentido imitar al mercado cuando las partes han dejado de registrar un contrato. Por ejemplo. allegar sus bienes, muchas
partes podrían no tomarse la molestia de escnb¡r un testamento pero. quienes lo hagan. seguramente reformularán bien consolidadas reglas
supletonas de sucesión intestada. Así, rev1sar los testamentos actuales puede brindar una guía de lo que la población general quiere. Pero incluso
este argumento falla si la muestra contractual no representa a la clase intestada. Si la razón por la cual ciertas partes dejan de contratar está
relacionada con la regla sustantiva que ésas partes desean, entonces la Inferencia entre los contratos actuales y los hipotéticos se ve atenuada.
Por ejemplo, si sólo las personas de clase alta pueden permitirse escribir testamentos, entonces una preferencia de la clase alta a los hijos por
sobre los padres puede no ser relevante al momento de determinar las preferencias intestadas de la clase baJa.
123
No obstante, otro criterio parc1al e ineficiente para la elección de reglas supletorias intentará minimizar el número de personas que no lograron
contratar a su nivel de regla eficiente. En la terminología del modelo, esto seria equivalente a minimizar Alphai - Betai.
124
Los resultados de este modelo dicotómico pueden extenderse a una situación en la cual las cortes están eligiendo entre más de dos alternativas
de reglas supletorias. En muchas situaciones habrá más de dos opciones de reglas supletorias entre las cuales elleg1slador podrá elegir. Considere
una clase de contratos en la cual una regulación "a medida" para las circunstancias particulares es prohibitiva mente costoso, de tal forma que
el legislador debe escoger entre N (N > 2) reglas supletonas posibles. Asuma que hay diferentes clases de partes contractuales para las cuales
diferentes reglas resultarían eficientes. Por ejemplo, la heterogeneidad entre las preferencias de riesgo del comprador podrían llevar a una gama
de reglas óptimas de riesgo compartido para diferentes contratos. Nosotros asumimos que cuando las partes pactan en contra de una regla
supletoria, ellas f1jan la regla que es efioente para su clase. Pero véase SCHWAB. Nota 1 supra. p. 251 (estudiantes pactaron algunas veces en
contra de la regla supletoria con un resultado menos eficiente). Una parte contratante será denominada parte contractual tipo j si la regla j le
sería eficiente. Asumamos que:
Alphai = el porcentaje de partes contratantes que quieren la regla supletona i (donde Sigmai Alphai = 1);
Betaij = el porcentaje de partes contratantes del tipo 1 que pactarán en contra de la regla supletoria i (donde Beta1i = O);
ciJ = el costo de las partes tipo 1 de pactar en contra de la regla supletoria i; y,
fij = el costo de las partes tipo 1 de dejar de pactar en contra de la regla supletoria i (donde fii = O).
Ampliando el modelo anterior podemos decir que el costo de cualquier regla supletoria i sería:

2: [cij f3ij + fij(aj- f3 ij)]

j =!,N
que representa los costos totales de pactar o deJar de pactar en contra de la regla supletoria i para todos los tipos contractuales. Un legislador
que elige la regla supletoria menos costosa querrá por consiguiente minimizar:

min :¿ [cijf3ij+fij(aj-f3ij)]}
i = l,N { j = l,N
Como en el modelo dicotómico, una penalidad supletoria puede ser la menos costosa. Incluso una regla supletona x que nadie quiere (Aiphax
=O) puede ser óptima SI la mayoría de personas pactan en contra de la regla supletoria (Betaxj Alphax, para todas las j), y los costos de pactar en
contra de ella son baJOS (Cxj = O, para todas las j).
Por ejemplo, cons1dere nuestra discusión previa sobre la regla supletoria de cantidad cero, notas 42-46 supra. La elección de regla supletoria no
es dicotómica. Numerosas cantidades pueden ser elegidas como la regla. Si bien las partes no contratarían para intercambiar una cantidad cero
(xO = O), la mayoría de personas pacta en contra de esta regla, y los costos de pactar en contra de la misma son bajos. 213
THEMIS 47 contractuales aumenta, cualquier regla supletoria de
Revista de Derecho
tipo general empieza a parecerse a los tipos de
penalidades supletorias que describimos en la Sección
125
1 . Mientras el número de posibles reglas supletorias
aumenta, las cortes deben elegir entre una penalidad
supletoria que es eficiente dentro de la clase de reglas
supletorias generales o una regla supletoria "a
medida", que requiere que la corte identifique lo que
las partes individuales habrían querido. Hemos
analizado cómo las cortes debieran encontrar la regla
óptima entre las clases de reglas supletorias generales;
ahora examinaremos si una regla supletoria "a medida"
es superior a una regla supletoria del tipo general.
Utilizando una regla supletoria "a medida", la corte
intenta determinar la regla supletoria que las partes
hubieran contratado. Uno de los costos más
importantes de las reglas supletorias "a medida" es el
costo de esta determinación ex post126 • En vez de
procurar incentivar la auto separación de los diferentes
tipos de partes en diferentes grupos contractuales ex
ante, la corte intenta la separación ex post. En vez de
costos de contratar, los costos de la adecuación ex post
mayoritaria, encontró "injustificado señalar que el
acuerdo implícito entre Jordan y Duff & Phelps debería
ser tratado como si tuviera una cláusula de no-
obligación; no estamos seguros que esta sea la cláusula
que las empresas y sus empleados normalmente
preferirían" 129 .
El juez Posner, en discordia, argumentó que las partes
habrían eliminado cualquier deber de revelación porque
al eliminar tal deber habrían "alineado mejor sus
intereses particulares que lo que la protección legal de
la corte pudiera concebir hoy" 130 . Este desacuerdo
entre juristas sofisticados sugiere que ajustar costos
incluye no sólo los gastos del litigio sino los costos
potenciales del error judicial. En efecto, si los costos
esperados de un ajuste ex post son suficientemente
grandes, incluso una regla "a medida" puede dar a
las partes un incentivo para contratar explícitamente
ex ante. El ajuste ex post puede ser más costoso para
las partes que contratar ex ante. Incluso si el ajuste
judicial se produce sin error, las partes pueden preferir
contratar las mismas cláusulas que las cortes
proporcionarían a un costo mayor ex post131 .

son los costos de distinguir entre diferentes tipos de

partes contratantes, donde cada tipo habría contratado
por una norma diferente.
Estos costos de determinar lo que las partes particulares
habrían contratado pueden ser significativos. Por
ejemplo, en Jordan v. Duff & Phe/ps, lnc. 127 , dos líderes
en la aplicación del análisis económico del derecho,
los jueces Easterbrook y Posner, estuvieron en
desacuerdo respecto de lo que las partes particulares
habrían querido. En Jordan, el Sétimo Circuito Judicial
fue convocado para cubrir un vacío en un contrato de
trabajado con un accionista minoritario. La corte
necesitaba determinar si la corporación demandada
tenía el deber de revelar información acerca de una
fusión a un empleado que estaba apunto de dejar el
trabajo y que por lo tanto, de acuerdo al contrato,
estaba obligado a vender sus acciones. Como era de
esperar, ambos jueces acordaron que los vacíos
contractuales se deberían cubrir con los términos que
las partes habrían querido 128 .
Sin embargo, los jueces tuvieron una fuerte
discrepancia acerca de cuáles habrían sido estos
términos. El juez Easterbrook, sosteniendo la opinión
Pero estos costos de distinguir entre diferentes tipos
de partes no son los únicos costos derivados de las
reglas "a medida". Dado que las cortes hacen su
adecuación luego de ocurrido un hecho, las reglas "a
medida" pueden incluso agravar la ineficiencia de los
vacíos estratégicos. Con una regla "a la medida", la
parte relativamente informada -segura que la corte
proveerá las cláusulas que las partes completamente
informadas habrían querido- podría no tener incentivos
para revelar su información privada a la contraria. Por
ejemplo, en nuestro modelo Hadley la regla de daños
elevados era una regla supletoria "a medida" que dio
a cada tipo contractual lo que habría contratado si
hubiesen estado completamente informadas de los
daños de DH o DL, dependiendo del tipo de molinero.
Y, sin embargo, hemos mostrado condiciones bajo las
cuales esta regla de daños elevados permite el
surgimiento de costos ineficientes de precaución o
confianza 132 . Al no contratar explícitamente los daños
ex ante, el transportista no puede saber si el molinero
es uno de daños elevados o leves y por lo tanto no
puede escoger el nivel adecuado de precaución. Incluso
si determinar ex post lo que exactamente dos partes

125
Cualquier regla supletoria del tipo general sobre cantidad sería, excepto para el porcentaje más pequeño de las transacciones, una penalidad
supletoria. Por ejemplo, sólo el porcentaje más pequeño de las partes contractuales querría en realidad una regla de cantidad sobre algún
número elegido al azar como, digamos, 39 ó 2003.
126
Richard Epstein critica el análisis del Juez Posner en el caso EVRA Corp. v. Swi>s Bank Corp., 673 F2d 957, 954 (7th Cif. 7982), debido a que
la culpa concurrente del perjudicado por un hecho ilícito requiere un costoso ajuste ex post por las cortes. EPSTEIN. Nota 64 supra. p. 134.
m 875F2d429(7thC!r. 7987).
128
lbid. p. 436; lbid. pp. 446-447 (Posner, J, en discordia).
129
lbid. p. 436.
130 lbid. p. 448 (Posner, J., en discordia).
131
Este punto invierte la observación de Posner que a veces podría ser "más barato para la corte "redactar" el término contractual necesario para
abordar la contingencia si y cuando esta ocurre". POSNER. R. Nota 2 supra. p. 82.
214 132 Ver notas 95-103 supra.
específicas habrían acordado ex ante no tuviera costo implícitamente" 137 . La decisión de Easterbrook luego THEMIS 47
Revista de Derecho
para la corte, las reglas "a medida" pueden no ser procede a cubrir este vacío respecto al deber de
óptimas. informar mediante la regla supletoria de deber
fiduciario. Posner, en discordia, encuentra que el
En suma, hallar la regla eficiente puede implicar una
"acuerdo de accionistas, que definió los derechos del
investigación complicada. Las partes informadas
empleado como accionista con mayor especificidad" 138
pueden dejar vacíos en los contratos por razones
pactó suficientemente en contra de cualquier deber
estratégicas -ellas podrían preferir permanecer en un
fiduciario: "El acuerdo que resultó (llamémoslo
grupo indiferenciado que pagar su cuota completa en
"accionista a voluntad") es incompatible con una
un equilibrio eficiente pero sin subsidios. Los
inferencia que Duff y Phelps asumieron para
legisladores que piensan en términos de eficiencia
mantenerlo al corriente de acontecimientos que
deben por lo tanto estar atentos a las fuentes de los
afecten el valor de la empresa" 139 . En Jordan, entonces,
vacíos contractuales y los costos resultantes de reunión
dos prominentes economistas del derecho discutieron
y separación asociados con su elección de regla
no sólo acerca de cómo se debería cubrir el vacío sino
supletoria.
también acerca de lo que constituye un vacío.

111. UNA TEORÍA SOBRE LOS
CONTRACTUALES
Las secciones precedentes han intentado desarrollar
una teoría para elegir reglas supletorias. Pero antes de
implementar cualquier regla supletoria estándar, las
cortes necesitan establecer, como una cuestión previa
lógica, reglas para decidir cuándo un contrato es
incompleto 133 . Ciertamente, los litigantes en muchos
casos no sólo discutirán acerca de cómo se debe cubrir
el vacío sino también si en efecto hay uno 134 .
VACÍOS Esta pregunta de cuándo un contrato es incompleto
es idéntica a la pregunta de qué es suficiente para lograr
pactar en contra de una regla supletoria. Un fallo de la
corte que señala que los intentos de las partes por
pactar en contra de una determinada regla supletoria
son insuficientes es idéntico a uno que señala que
todavía hay un vacío en el contrato. Al responder una
pregunta, las cortes necesariamente responden la otra.
Las cortes necesitan desarrollar una teoría sobre los
vacíos antes de que puedan dirigirse a cómo cubrirlos
mejor.

Por ejemplo, retornando nuevamente aJordan v. Duff Si la academia se ha mostrado reacia a desarrollar una
& Phe/ps135 , los jueces Easterbrook y Posner discutieron teoría de elección de regla supletoria, entonces, y en
no sólo sobre cómo cubrir el vacío en el contrato sino mayor grado, no ha abordado cuáles debieran ser las
también, y más fundamentalmente, si había un vacío condiciones necesarias y suficientes para pactar en
a cubrir 136 . La opinión mayoritaria de Easterbrook contra de las reglas supletorias. Al determinar estas
concluye que si bien el deber fiduciario de revelar condiciones, las cortes están estableciendo los costos
información relevante podría ser pactado en contra, el de pactar en contra de una regla supletoria
acuerdo de las partes no negó de forma suficiente este específica 140 . El conocimiento existente que señala que
deber: "La posibilidad de que una empresa pueda los costos de transacción son responsables por los
negociar en contra del deber fiduciario no asiste a Duff contratos incompletos implícitamente sugiere que los -f-J
!......
& Phelps; ella no obtuvo tal acuerdo, expresa o legisladores deberían minimizar los costos de pactar
(])
..e
m A un nivel incluso más básico, las cortes no serán capaces de determinar s1 un contrato tiene vacíos sin una teoría previa de formación del
o
contrato. En general, las cortes necesitarán determinar: 0::::
1) si las partes han formado un contrato,
2) si el contrato trene vacíos, y ~
3) cómo deberían ser cubrertos los vacíos.
En las Secciones 1 y 11 implícitamente asumimos que habían suficientes indicios objetivos del acuerdo de voluntades de las partes para inferir la
l/)
formación del contrato. Ver BARNETI. "A consent theory of contrae\''. En: COLUM. L. REV. No. 86. 1986. p. 269 (discutiendo las teorías de (])
formación contractual). El enfoque de esta Sección sobre las formalidades legales debería informar las teorías de las cortes sobre la formación !......

~
contractual y los vacíos contractuales.
134
Esta idea también es formulada en FREED, M. y D. POLSBY. "Hard cases make bad law: employment at will at the edge" 1988 (artículo rnédrto
ubicado en los archrvos de los autores). Por ejemplo, Freed y Polsby critican el análisis de Richard Epstein, ver EPSTEIN. Nota 120 supra. p. 980,
que la corte proporción la regla "llenadora de vacíos" correcta en el caso Coleman v. Graybar Elec. Ca., 795 f2d 374 (5th Cii. 7952), un caso
de contrato de trabajo por tiempo indeterminado/resolución ilegal: "El contrato en Graybar era cualquier cosa menos silencioso en ese punto ..
Tal acuerdo difícilmente habría pod1do "pactar en contra" con más claridad, salvo que hubiese reservado específicamente el derecho al empleador e
135
de actuar de mala fe" FREED, M. y POLSBY, D. supra, p. 2.
875 F2d 429 (7th Cii. 7987). ver notas 127-131 supra. ro
136
El Juez Posner argumentó por la alternativa. Si bien concluyó que el contrato no tenía un vacío, ibid. p. 449 (Posner, J., en discordia) ("las partes
no se quedaron en silencio"), alternativamente encontró que aun si hubiera un vacío éste debería ser cubierto de forma distinta a lo que
recomendaba Easterbrook. Ver nota 129 supra.
137
875f2dat436.
138
lbid. p. 447 (Posner, J., en discordia) (citando el voto mayoritario).
139
lbid.
140
Estos costos fueron representados como ci en el primer modelo de elección de regla supletoria. Ver Sección 11 supra. 215
THEMIS 47 en contra de las reglas supletorias de tal forma, que si
Revista de Derecho
a algunas de las partes contratantes no les gusta el
estándar en el mostrador, podrían crear a bajo costo
una estructura corporativa o contractual que les
acomode.
Pero las reglas legales muestran una mayor diversidad
de lo que esta simple teoría sugiere 141 . Las partes que
deseen pactar en contra, tanto de reglas supletorias
legales, como del common-law. encontrarán varios
grados de dificultad. Por ejemplo, muchas secciones
del U.C.C. establecen reglas que rigen "salvo pacto
en contrario" 142 , pero la § 2-206 estipula que las
ofertas contractuales deben ser interpretadas como
invitaciones a cualquier forma razonable de aceptación
"salvo inequívocamente señalado de otra forma" 143 ,
y el Comentario Oficial a la norma enfatiza este punto
señalando que esta regla supletoria rige "salvo que el
oferente haya dejado claramente establecido que no
será aceptable " 144 .
Asimismo, en el contexto corporativo, la regla del
common-!aw de la responsabilidad del promotor
requiere de esfuerzos extraordinarios para negar la
regla supletoria de responsabilidad solidaria. Por
ejemplo, en Stanley J. How & Ascos. v. Boss14 s, un
promotor fue declarado responsable bajo un contrato
aun cuando firmó en el acuerdo de pre constitución:
"Por: Edwin A. Boss, Agente de una corporación de
Minnesota a ser formada, la que será la obligada" 146 .
La corte sostuvo que "dado que el acuerdo no estaba
completamente claro, las palabras "la que será la
obligada" no eran suficientes para contrarrestar la regla
por la cual la persona que firma por una corporación
inexistente es normalmente responsable de forma
personal" 147 . Pactar en contra de leyes corporativas
presenta diferentes grados de dificultad. Por ejemplo,
ciertas reglas supletorias de gobierno corporativo
pueden ser cambiadas sólo en las actas de constitución,
mientras otras pueden ser superadas de forma menos
costosa por enmiendas al estatuto 148 .
A veces, incluso reglas aparentemente imperativas
pueden ser sorteadas a un costo. Algunos métodos
para pactar en contra de reglas legales son mejor
descritos como ejemplos de abuso de derecho 149 . En
otras ocasiones los legisladores parecen permitir que
reglas aparentemente imperativas sean anuladas si las
partes estructuran la transacción adecuadamente. Por
ejemplo,la regla aparentemente imperativa que señala
que los limited partnerships deben tener al menos un
asociado administrador (esto es, un socio que
mantenga responsabilidad personal ilimitada) puede
ser contractualmente anulada en jurisdicciones que
permitan a las personas jurídicas servir como el único
asociado administrador 1so.
A. El caso Peevyhouse y el espectro de la regla
supletoria imperativa
Mientras el costo de pactar en contra de una regla
supletoria se vuelve extremadamente alto, la regla
empieza a verse como una regla imperativa 1s1 . La
conocida sentencia de la Corte Suprema de Oklahoma
en el caso Peevyhouse v. Garland Coa! & Mining Co. 1s2

141
Comparar con BLACK. Nota 1 supra (argumentando que las normas corporativas supletorias son triviales). Los argumentos de Black insinúan
que las formalidades corporativas no impiden a las corporaciones de establecer formas "a medida" de gobierno corporativo. Pero los costos de
pactar en contra de algunas reglas supletorias "fuertes" (esto es, cumpliendo ciertas formalidades corporativas) probablemente le den a algunas
formalidades una naturaleza rnás fundamental o no tnvial. Ver, por ejemplo, notas 148-150 1nfra.
147
Ver, por ejernplo, U. C. C.§ 2-303 (1976).
143 u.cc §2-206(1976).
144
lbid. en Official Comment l.
145
222 F. Supp. 936 (SO lowa 1963).
146
lbid. p. 939.
147 lbid. p. 942. El fallo es consistente con la doctrina del common-lawde interpretación de ambigüedades contractuales en contra del redactor. Ver
nota 82 supra.
148 Las reglas supletorias que sólo pueden ser pactadas en contra en el acta de constitución incluyen: el directorio puede ser dispensado exclusivamente
en circunstancias limitadas o sus funciones pueden ser restringidas, REVISED MODEL BUSINESS CORP ACT ANN. § 8.01 (1984). la facultad de
compensar a los directores puede ser restringida o eliminada, REVISED MODEL BUSINESS CORP ACT ANN. § 8. 11 (1984). los sindicatos de
accionistas pueden ser autorizados, REVISED MODEL BUSINESS CORP ACT ANN. § 725 (1987). y se le puede otorgar más o menos de un voto
por acción a las clases de acciones, REVISED MODEL BUSINESS CORP ACTANN. § 721 (1987). Las reglas supletorias que pueden ser contratadas
tanto en el acta de constitución como en los estatutos incluyen: se puede fijar o modificar el número de directores dentro de los límites, REVISED
MODEL BUSINESS CORP ACT ANN. § 8.03 (1987). se pueden establecer los requisitos para ser director, REVISED MODEL BUSINESS CORP ACT
ANN. § 8.02 (1987). las acciones pueden ser emitidas sin certificado, REVISED MODEL BUSINESS CORP ACT ANN. § 6.26 (1987). la facultad de
los directores de modificar los estatutos puede ser restringida, REVISED MODEL BUSINESS CORP ACT ANN. §§ 10.20, 1022 (1987). Ver REVISED
MODEL BUSINESS CORP ACT ANN. § 2.02 offioa/ comment.
149
En el campo de los impuestos abundan ejemplos en los que ciudadanos astutos intentan abusivamente pactar en contra de las obligaciones
impositivas en formas que el Congreso no previó o no quería. Ver, por ejemplo, los casos Heintz v. Comm'r, 25 TC 132 (1955)(un accionista
de una corporación en fusión revocó contractualmente una regla imperativa sobre la realización de las ganancias capital); Zuckman v. Umted
States, 524 F.2d 729 (Ct. Cl. 1975)(accionistas de una corporación revocaron contractualmente reglas imperativas para llevar a cabo pérdidas).
150
En el caso Delaney v. F1delity Lease Ltd, 526 S. W2d 543 (Tex. 1975), la Corte Suprema de Texas anuló este intento contractual para burlar la
regla de responsabilidad personal del asociado administrador. Sin embargo, la legislación de Texas modificó sus leyes corporativas para permitir
a una corporación "ser organizadora, socia, miembro, asociada o administradora de cualquier partnersh1p ... " Tex. Bus. Corp. Act Ann. art.
2 02A(I8) (Vernon 1989).
151
A la inversa, si admitimos la posibilidad de hacer lobbies para cambiar la ley actual. incluso las reglas imperativas son en realidad reglas
supletorias donde los costos de hacer el lobby para cambiarlas son prohibitiva mente altos. Esta idea fue presentada por Joseph Grundfest en la
conferencia de Columbia del 9 y 1O de diciembre de 1988, nota 13 supra.
216 157
382 P2d 109 (Ok/a. 1962), cert. denlf!d, 375 U. S. 906 (1963).
ejemplifica esta idea. Los Peevyhouse alquilaron su terreno
contemplando que sería explotado a tajo abierto. El
contrato contenía cláusulas específicas en las que se
establecía que Garland nivelaría el terreno al final del
periodo alquiler. Como luego se advirtió, la nivelación
del terreno "involucraría el traslado de miles de yardas
cúbicas de tierra, a un costo estimado por expertos
técnicos de alrededor de $29 000" 153 . Garland presentó
pruebas de que tal nivelación incrementaría el valor de
mercado del terreno en tal sólo $300 154 . A la corte se le
solicitó elegir los criterios apropiados para la determinación
de los daños y perjuicios: el costo de cumplir el contrato
($29 000) o el diminution in value ($300).
El voto mayoritario, que limitaba los daños de
Peevyhouse a un diminution tn value, claramente
indicaba que se podía pactar en contra de lo resuelto
por la corte. Debe advertirse que la regla, como se ha
previsiones contractuales, se deja al lector de THEMIS 47
Revista de Derecho
Peevyhouse con dos interpretaciones alternativas. O el
voto mayoritario está 1) falsamente creando una regla
imperativa; o 2) creando una regla supletoria "fuerte"
(que las enmiendas de Peevyhouse no superaron
suficientemente) 1s6 . La forma más sencilla de distinguir
entre estas interpretaciones contrarias es preguntarse
qué palabras extras podrían haber sido agregadas al
contrato por los Peevyhouse para "revertir" la regla
supletoria de la mayoría. Si la mayoría está realmente
haciendo lo que dice, deberíamos poder escribir tal
contrato. Si no podemos determinar con seguridad lo
que tal contrato necesitaría decir, la hipótesis alternativa
-que el caso Peevyhouse está realmente creando una
regla imperativa- se torna más convincente 157 .
Si bien el dictamen de Peevyhouse ha sido criticado
por arribar a un resultado equivocado 158 , este análisis

establecido, no interfiere con el derecho del propietario sugiere que la mayoría también se equivocó al no

de "hacer lo que quiera con lo suyo", o su derecho, si
decide, contratar por" mejoras" que actualmente tienen
el efecto de reducir el valor de la propiedad. Cuando tal
resultado es contemplado en realidad por las partes, y
es el propósito principal de tal contrato, parecería que
el criterio usual para la determinación de daños y
perjuicios sería el costo de cumplir el contrato 155 .
Este pasaje parece enfatizar que, a pesar de la decisión
en este caso en particular, las partes mantienen el
derecho a pactar en contra de la regla supletoria
estándar del diminution in va/ue.
establecer más claramente que palabras serían
suficientes para pactar el costo de los daños de
cumplimiento del contrato. Aun cuando la sentencia
(acertada o equivocadamente) resolvió el problema de
la incertidumbre acerca de lo que los daños supletorios
serían, hizo poco para resolver la incertidumbre acerca
de cómo uno podría pactar en contra de esta regla.
Incluso las partes informadas que hayan leído
Peevyhouse y habrían sabido que "no interfiere con el
derecho del propietario a "hacer lo que quiera con lo
suyo"" 1 s9 enfrentarían todavía una incertidumbre
considerable sobre cómo ejercer tal derecho.

Sin embargo, el voto en discordia, apunta a las
disposiciones específicas del contrato que fueron
agregadas a las cláusulas que el demandado
usualmente incluía en sus contratos de alquileres de
explotación de carbón y que parecían establecer el
deber de nivelación en el demandado. Ante estas
Esta discusión sugiere que en muchos casos las
sentencias deberían hacer más que meramente decidir
cual debería ser la regla eficiente; estas deberían
establecer "puertos seguros" de lenguaje contractual
que sería suficiente para alcanzar otros resultados
contractuales 160 . Como el caso Peevyhouse ilustra,

153
lbid. p. 111
"' Muchos comentaristas han criticado la opinión de la mayoría por ignorar el valor subjetivo (fuera del mercado) para los Peevyhouse del terreno.
Ver, por ejemplo, MURIS. "Cost of completion or diminution in market value: the relevance of subjective value". En: J. LEGAL STU. No. 12. 1983.
p. 379 (argumentando que las cortes deben reconocer el valor subjetivo para cumplir con la meta compensatoria del derecho contractual). Sin
embargo, el que la corte descansara tanto en el valor de mercado probablemente sea el resultado de la estrategia procesal del demandante. Los
Peevyhouse, al tratar de atraer la atención del jurado en los costos de cumplimiento, pueden haber decidido estratégicamente no presentar
ninguna evidencia de valor subjetivo. Y el fallo de la corte parece indicar que la evidencia de daño subjetivo debería ser incluida para la reducción
de daños: "Luego de una búsqueda cuidadosa en las actas, no hemos encontrado evidencia alguna de una cifra mayor [que los $300 de la
disminución de mercado], y los demandantes no argumentan en sus escritos que se ha sufrido un d!lninut1on in value mayor" Peevyhouse, 382
P.2d at 114. Uno pronosticaría que en un litigio posterior los demandantes empezarían a presentar evidencia de valor subjetivo que sería incluida
en la reducción de daños
155
Peevyhouse, 382 P.2d at 714 (citas omitidas).
156
El uso por parte de la mayoría de la palabra "usualmente" en la última oración citada parece agregar un cierto apoyo a la interpretación de la
imperatividad. Después de todo, ¿está la corte suginendo que aun si las partes intentan contratar explícitamente el costo de cumplimiento, aún
pueden haber situaciones "extraordinarias" en las cuales se aplicará el estándar de dim!l?ut1on 1n va!ue?
157
Siguiendo el lenguaje de la mayoría, sugerimos que las partes potenciales que intentan superar el estándar de d!lmnution 1n value incluyan la
siguiente cláusula:
Las partes específicamente pretenden y contemplan que el arrendatario deberá nivelar el terreno, incluso si los costos de cumplimiento son
extremadamente desproporcionados a la afectación en el valor de incumplir con nivelar el terreno. Este es un objeto principal del arrendamiento.
Al1ncluir esta disposición, estamos explícitamente pactando en contra del fallo del caso Peevyhouse v. Gar!and Coa!
Si esta disposición no fuera suficiente, la regla Peevyhouse en realidad seria imperativa.
158
Ver, por ejemplo, BIRMINGHAM. "Damage measures and economic rationality: the geometry of contrae\ law". En: DUKE L.J. 1969. p. 49.
159
Peevyhouse, 382 P.2d at 114.
160
Las cortes se pueden enfrentar al limite constitucional de resolver sólo "casos o controversias" en discusión. U S. CONST art. 11/, § 2, el. 1. Pero
otros fallos han establecido posibles puertos seguros. Ver, por ejemplo, el caso Miranda v. Arizona, 384 US. 436 (1966) (estableciendo el
requ1sito de la "lectura de derechos" para las personas detenidas por la policía). 217
THEMIS 47 otorgando a partes potenciales ejemplos de lenguaje
Revista de Derecho
explícito, las cortes pueden reducir dramáticamente la
incertidumbre y costos de pactar en contra de reglas
supletorias "a medida" 161 . función de prevención al forzar a las partes a asumir
B. Determinación del nivel eficiente de
formalidades legales
Pueden haber buenas razones económicas para reglas
supletorias "fuertes" en las que las cortes
intencionalmente aumenten los costos procesales para
las partes de pactar en contra de la regla supletoria.
Estas razones son análogas a las dadas en uno de los
primeros e intuitivos análisis económicos al derecho
contractual: el artículo clásico de Lon Fuller,
"Consideration and Form" 162 Fuller sugirió que las
formalidades legales atienden a funciones de prueba,
prevención y canalización. Las condiciones necesarias
y suficientes para pactar en contra de una regla
supletoria son ejemplos de formalidades que requieren
las cortes. Nuestra discusión, por consiguiente, sigue
las categorías de Fuller.
En el análisis de Fuller, la función de prueba de las
formalidades legales es proporcionar información a las
cortes que permita bajar los costos de decisiones
posteriores. Este análisis es bastante acorde a nuestra
conclusión anterior que las penalidades supletorias
podrían justificarse en motivos de eficiencia como
formas de alentar la revelación de información 163 . En
la elección de las condiciones necesarias (las
formalidades) para pactar en contra de una regla
supletoria, las cortes deberían considerar aspectos
similares relativos a la información. Vamos más allá de
Fuller y argumentamos que la función de prueba de
las formalidades legales puede servir para informar no
164
sólo a las cortes si no a las partes dentro del contrato
Por ejemplo, si una penalidad supletoria es elegida para
fomentar que una parte revele información a la otra,
la corte puede querer regular el proceso de pactar en
contra de la regla de tal forma que se transmita
información útil.
La construcción de formalidades para facilitar el flujo
interno de información está también relacionada a la
función de prevención de las formalidades legales.
Fuller argumenta que algunas formalidades, tal como
ciertos requerimientos escritos, responden a una
una mínima cantidad de reflexión antes de verse
obligadas por un contrato. Pero, como ya se discutió,
cuando las partes de un contrato tienen diferente
cantidad de información, los legisladores pueden
querer establecer formalidades que estén más dirigidas
hacia la protección de la parte relativamente
desinformada. Por ejemplo, una decisión contraria a
Peevyhouse, en la cual las cortes no sólo eligen como
regla supletoria que la indemnización sea fijada en
función a los costos de cumplimiento sino también
requieren lenguaje extremadamente explícito para
optar por la obtención de una compensación a los
daños derivados del diminutton in value, podría estar
justificada para proteger a los propietarios
relativamente desinformados acerca de sus derechos
legales 16 s. Proteger es dar información. El prestar
atención a cómo las formalidades legales afectarán el
flujo de información debería brindar formación a la
teoría de vacíos de los legisladores así como a su teoría
de elección de regla supletoria.
Finalmente, Fuller sugirió que las formalidades legales
podrían atender a una función de canalización la cual,
por eJemplo, permitiría a las partes canalizar sus
acuerdos contractuales hacia la ejecución jurídica o
extra-jurídica. La teoría de Fuller de canalización es muy
parecida a nuestra discusión anterior sobre el equilibrio
de "reunión" y, especialmente, de "separación" 166 .
Como discutimos en nuestro modelo Hadley, diferentes
reglas supletorias pueden llevar a diferentes grados de
separación 167 . Como con la canalización, el efecto de
separación de las normas supletorias puede permitir a
. las partes ordenarse en diferentes grupos.
Pueden haber situaciones en las cuales las cortes
deberían incrementar los costos de pactar en contra
de las reglas supletorias para forzar a la mayoría de
partes a incorporarse en un canal particular. Por
-ejemplo, si un cierto tipo de contrato genera una
externalidad leve, podemos querer desalentar al mayor
número de personas a entrar a este tipo de contrato.

161
El propós1to de tales puertos seguros contractuales no debería ser impedir a las partes acordar otros estándares. Las alternativas de los puertos
seguros podrían proporcionar beneficios adicionales dado que las interpretaciones del common-/aw especificarían de forma más completa sus
significados.
162
FULLER. "Consideration and form" En: COLUM. L. REV. No. 41 1941. p. 799. En verdad, el hecho que el artículo sea reinv1cado por economistas
(es, por ejemplo, reimpreso en KROMAN, A. y R. POSNER. "The econom1cs of contrae\ law". 1979. p. 40) es apenas un tributo a la sol1dez de sus
ideas como a su nexo con la economía.
163
Ver notas 47-60 supra.
164
Ver notas 53-60 supra.
165
Del mismo modo, si la retensión estratégica de información explica por qué los empleadores no revelan a los empleados la verdadera probabilidad
de una rescisión futura, los empleados podrían hacer inversiones ineficientes en bienes como vivienda o cap1tal humano. En tales situaciones
podría ser efioente para las cortes no sólo hacer una regla supletoria en contra de los despidos arbitrarios sino requerir a los empleadores que
declaren específicamente que desean ser capaces de despedir incluso por razones arbitrarias. Comparar con EPSTEIN. Nota 120 supra
(argumentando en contra de tal regla); FREED, M. y D. POLSBY. Nota 134 supra.
166
Ver notas 111-114 supra.
218 1
" Ver notas 114-116 supra.
Pero si hay una pequeña clase de partes contractuales
que serán dañadas más de lo que la sociedad gana si
es que dejan de contratar, entonces las cortes querrán
considerar el método de "canalizar" o "separar" las
transacciones socialmente beneficiosas de las
perjudiciales.
Una forma de hacer esto sería por autorización directa,
pero hay algunas formas de alentar a las partes a
ordenarse en la categoría correcta mediante reglas
legales. Por ejemplo, al aumentar artificialmente los
costos de pactar en contra de una regla supletoria de
no-contrato, las cortes pueden desalentar a los
contratos de beneficios bajos pero no a los de
beneficios elevados. Si bien tales formalidades legales
pueden generar los tipos eficientes de contratación,
podrían seguir siendo ineficientes debido a que los
costos de transacción adicionales que las formalidades
generan son costos sociales que podrían ser evitados
simplemente con la imposición de un impuesto de igual
magnitud. El impuesto sería una transferencia al
gobierno en vez de una pérdida muerta. Si las cortes
están impedidas de imponer impuestos 168 , las
formalidades intencionalmente costosas que aumenten
el costo de pactar en contra de las reglas supletorias
"fuertes" pueden ser las alternativas regulatorias más
eficientes dentro de su grupo de elección. La función
de canalización de las formalidades legales puede
también recibir una justificación de índole informativa
dado que el mismo proceso de auto ordenamiento
revela información acerca de las preferencias de la
parte 169 .
Tal formalidad intencionalmente costosa no sería usada
conjuntamente con una penalidad supletoria. Dado
que todo el sentido de las penalidades supletorias es
alentar a que las partes pacten en contra de ellas, las
formalidades que aumentan los costos de hacerlo
serían contraproducentes. En esencia, las reglas de
penalidad alientan, y las reglas "fuertes" desalientan,
los cambios contractuales.
C. Respuestas legales a los pactos en contra
de reglas imperativas
Una diferencia importante entre reglas supletorias e
imperativas es que si las partes pretenden pactar en
contra de una regla supletoria y fracasan, simplemente
se verán atadas por la regla supletoria mientras que, si THEMIS 47
Revista de Derecho
las partes pretenden contratar en contra de una norma
imperativa y fracasan, la ley puede elegir sancionar el
intento imponiendo una penalidad distinta al (y, desde
la perspectiva ex ante de las partes, peores que el)
estándar imperativo. Desde una perspectiva ex ante,
la posibilidad de recibir esta penalidad ex postes sólo
otro costo esperado de pactar en contra de la regla
supletoria.
La respuesta legal que se impone a las partes que tratan
de pactar en contra de reglas imperativas también
puede recibir una interpretación de naturaleza
supletoria. En estos casos, las cortes remueven las
cláusulas que transgreden la regla imperativa y luego
eligen una regla supletoria para cubrir el vacío. Por
ejemplo, en el caso Frost1fresh Corp. v. Reynosd 70 , el
tribunal de primera instancia estableció una regla
imperativa que señalaba que los minoristas no podían
vender a márgenes irracionales. En consecuencia, la
corte removió la provisión contractual del precio (que
era más de tres veces el costo del minorista), pero luego
tuvo que decidir cómo cubrir el vacío. La corte de
primera instancia sentenció que el contrato
reconstruido debería tener un precio que sólo cubra el
costo del minorista. La corte de apelaciones revocó y
otorgó "un beneficio razonable" en vez del beneficio
cero 171 . La diferencia entre estas decisiones es muy
similar a la tensión entre una regla supletoria "a
medida" y una de penalidad. La reconstrucción del
contrato para darle al vendedor una ganancia
razonable es idéntica al estándar del U.C.C. de precio
razonable. El estándar de beneficio cero es análogo a
una regla de penalidad la que, en el presente caso,
impone la penalidad al vendedor por tratar de pactar
en contra de una regla imperativa, a diferencia de las
penalidades supletorias antes analizadas, las que
sancionaban a las partes por no pactar en contra de
ellas.
Esta misma tensión surge con los convenios de no
competencia. Las cortes han establecido una regla
imperativa por la cual las partes no pueden hacer
convenios de duración excesiva. En Fullerton Lumber
Ca. v. Torbog172 , por ejemplo, la Corte Suprema de
Wisconsin sostuvo que un convenio de diez años era
excesivo pero luego pasó apuros en decidir si se debía
reformular el contrato para imponer un deber de no

168
Ver, por ejemplo, AYRES, l. y P. SCHMITI. "Court-ordered funding of school desegregation remedies: federalism versus minority rights". § 3
(1989)(artículo inédito ubicado en los archivos de los autores) (discutiendo los límites constitucionales sobre los tributos impuestos judicialmente).
169
La posibilidad de que las cortes deseen incrementar intencionalmente los costos de pactar en contra de una regla supletoria podría
potencialmente explicar su negativa a estructurar puertos seguros alternativos. Sí hay incertidumbre acerca de qué es suficiente para superar
una regla supletoria "a medida", las partes serán desalentadas ex ante de siquiera intentarlo. Este argumento podría proporcionar una
d1sculpa para el fallo Peevyhouse. Sin embargo, en Peevyhouse las externalidades sociales de la minería a tajo abierto se inclinan por una
regla supletoria de "costo de cumplimiento". Esta explicación de canalización es por cons1guíente inapropiada a los supuestos de hecho de
Peevyhouse.
170
52 Mise. 2d 26, 274 N. YS.2d 751 (Dist Ct 1966l rev'd 54 Mise. 2d J 19, 281 N. YS.2d 964 (App. Term 1967)
171
Frostifresh Corp. v. Reynoso, 54 Mise. 2d 119, 287 N. YS.2d 964 (App. Term 1967)
172
270 Wis. 733, 70 N. W2d 585 (7955) 219
THEMIS 47 competencia por un periodo razonable o penalizar al
Revi'>ta de Derecho
empleador por transgredir la limitación imperativa
permitiendo inmediatamente al ex trabajador
competir 173 . la parte informada puede decidir estratégicamente no
Si la meta de una norma imperativa es desalentar a las
personas de siquiera intentar pactar en contra de una
provisión, entonces parecería que la penalidad de la
reconstrucción sería el resultado elegido 174 . Esto es,
nuevamente, análogo a nuestra discusión previa de
reglas de penalidad, en la que sugerimos que las cortes
deberían elegir la penalidad que proporcione la
"disuasión menos costosa" 17 s. La diferencia es que en
nuestra discusión previa las penalidades intentaban
disuadir la generación de vacíos y aquí las penalidades
buscan promoverlos (esto es, disuadir los pactos en
contra). La preferencia por penalidades supletorias que
cubran los vacíos dejados en contratos en evidente
desigualdad puede justificar el examen que en el
common-!awse conoce como "blue peno!" por el cual
simplemente ejecutan los contratos luego de que la
provisión ofensiva ha sido eliminada (con un lapicero
azul)176.
CONCLUSIÓN
Este artículo ha sugerido cómo legisladores inclinados
a la eficiencia deberían proceder en relación con la
problemática de cubrir los vacíos en los contratos. Las
razones por las cuales las partes dejan vacíos en los
contratos deberían afectar fuertemente esta decisión.
Nuestra teoría de reglas supletorias debería, en un
sentido, ser guiada por nuestras teorías sobre por qué
hay vacíos contractuales. Anteriores teóricos han
argumentado que las partes dejan vacíos en los
contratos debido a que el costo de incluir cláusulas
adicionales supera al beneficio. En consecuencia, han
sugerido que las cortes simplemente deberían llenar
los vacíos con la cláusula que las partes "habrían
querido".
Este artículo, sin embargo, ha desarrollado una
segunda causa para los vacíos contractuales. Hemos
mostrado que cuando un parte sabe más que la otra,
pactar en contra incluso de una regla supletoria
ineficiente. Debido a que el proceso de pactar en contra
de una regla puede revelar información, la parte
informada puede retener información relevante para
obtener una porción más grande del reducido pie
contractual. Esta posibilidad de vacíos estratégicos nos
lleva a procurar formas más diversas de reglas
supletorias. En particular, los legisladores pueden
reducir los incentivos para esta búsqueda de rentas a
través de este comportamiento negocia! estratégico
estableciendo penalidades supletorias que fomenten
a las partes mejor informadas a revelar su información
por el hecho de pactar en contra de la regla supletoria.
Nuestro análisis no implica que las penalidades
supletorias deban ser usadas en toda clase de escenarios
contractuales. La decisión de las cortes o de legisladores
que piensan en términos de eficiencia de imponer una
penalidad supletoria, sea ésta mayoritaria y general, o
"a medida" de acuerdo con "lo que las partes habrían
querido", en un escenario contractual particular, no es
una decisión trivial. El primer paso en el proceso de toma
de decisión debe ser preguntarse "¿por qué existe el
vacío?". Hemos sugerido que las partes pueden deJar
de pactar en contra de las reglas supletorias ineficientes
por razones estratégicas como de costos de transacción.
Cuando las partes dejan de pactar en contra de una
regla supletoria porque quieren cambiar el costo de
transacción ex ante a una determinación ex post
subsidiada por la corte, una penalidad supletoria de no-
ejecución puede ser apropiada. Cuando las
consideraciones estratégicas causan que una parte más
informada no plantee cuestiones que podrían mejorar
la eficiencia contractual, una regla supletoria que
penaliza a la parte mejor informada puede alentar la
revelación de información 177 .

173
La mayoría reconstruyó el contrato para tener una cláusula de durac1ón "razonable". 270 Wi5. at 746-47, 70 N W2d at 592. La opos1c1ón
habría penalizado al empleador por permitir al empleado competir inmediatamente. Id at 748-52, 70 N W2d at 593-94 (Gehl, J., en
discordia).
114
Una penalidad por siquiera intentar pactar en contra de una dispos1ción legal imperativa puede ser necesaria para impedir estos intentos en un
mundo donde algunos conflictos no son litigados. Si todos los conflictos fueran litigados. los intentos por pactar en contra de una regla
supletoria imperativa nunca tendrían éxito. Pero s1 algunas partes contractuales fallan en impugnar una regla supletona imprevisible. entonces
la 1mposioón de una penal1dad cuando quiera que un caso llega a corte podría ¡ust1ficarse para evitar la disuasión insuficiente. Por e¡emplo.
generalmente se cree que acreedores y propietarios acostumbran incluir toda clase de cláusulas ilegales en sus contratos no tanto porque crean
que las cláusulas serán válidas en la corte. s1no porque saben que la mayoría de deudores y arrendatarios tienen un mayor respeto por el
contenido de los contratos escritos que la mayoría de cortes. Los autores están agradecidos a las conversaciones con R1chard Craswell por este
punto. Ver. CRASWELL. Nota 22 supra. pp. 64-65.
175
Ver Sección 1-B supra.
110
Ver Fullerton. 270 Wi5. at 43, 70 N W2d at 590. El examen "blue peno/" es el examen tradicional de divisibilidad. Si, luego de remover
las cláusulas abusivas. el contrato todavía es comprens1ble en lo que las partes todavía podrían haber acordado, la corte lo hará
cumplir.
171
En muchos escenarios contractuales. como contratos simples para transacciones pequeñas. resulta sencillo señalar a los costos de transacción
como la fuente de los vacíos. Sin embargo. en otros casos. las partes escriben contratos largos y compl1cados que son cuidadosamente considerados
tanto por las partes como por sus abogados. En estas situaciones. una contingencia no pactada puede ser suficientemente importante por lo que
resultaría irrazonable atribuir los vacíos a los costos de transacCión. Algunas cláusulas om1t1das. por e¡emplo, pueden ser muy baratas de
1ncorporar en el contrato desde una perspectiva de costos de transacción, tales como liquidación anticipada de daños o depósitos no reembolsables.
En tales casos. las cortes encontrarán difícil señalar a los costos de transacción como la fuente de los vacíos. por lo que las penalidades supletorias
220 deberían ser consideradas.
Los legisladores no deben, sin embargo, imponer
penalidades supletorias indiscriminadamente. Incluso
si se determina que consideraciones estratégicas son
una fuente significativa de contratos incompletos, las
cortes o los legisladores deben considerar los costos y
beneficios de las penalidades supletorias per se. Toda
vez que la meta de una regla de penalidad es inducir a
la revelación de información, los legisladores deben
considerar la probabilidad de que la penalidad en
verdad cause que la información sea revelada 178 , el
beneficio (en actitudes de precaución o confianza más
eficientes) de la información revelada, y los costos de
pactar explícitamente en contra de la regla. Si la
información privada es adquirida con recursos
económicos, el valor de la revelación de información
debe ser ponderado con los incentivos privados de
adquirirlo. Las penalidades supletorias resultarán
probablemente más eficientes si la información privada
es adquirida pasivamente. En suma, una regla
supletoria de penalidad debe ser usada si da como
resultado la revelación de información valiosa con bajos
costos de transacción 179 .
Durante la discusión hemos citado ejemplos de normas
legales y reglas del common-lawque son en términos
generales consistentes con las categorías de nuestra
teoría de penalidades supletorias, reglas supletorias "a
medida" y reglas supletorias generales. Pero creemos
que tanto legisladores como cortes deben ser más
sensitivos al proceso de contratación. Los legisladores
deben considerar explícitamente tanto el equilibrio de
información como el contractual que se generan por
la aplicación de reglas supletorias alternativas. Reglas
supletorias diferentes pueden desarrollar diferentes
grados de separación o reunión. Cuando partes
contratantes heterogéneas se separan en diferentes
tipos de acuerdos contractuales, reducen la ineficiencia
de la reunión estratégica pero al costo de una mayor
contratación. Los legisladores necesitan evaluar el peso THEMIS 47
Revista de Derecho
de estos costos de reunión y separación al escoger la
regla adecuada; pero fundamentalmente, necesitan ser
capaces de predecir cuánta reunión o separación
pueden generar las diferentes clases de reglas.
El análisis del artículo es un tanto general y puede ser
aplicado a un espectro amplio de situaciones legales 180 .
Por ejemplo, al interpretar leyes, las cortes son llamadas
a menudo a llenar vacíos. Un número de académicos
ha usado una aproximación del tipo "legislación-como-
contrato" para resolver tales cuestiones 181 . Jon Macey
ha propuesto un tipo de penalidad supletoria al sugerir
que los vacíos en normas legales sean llenados con
legislación que tenga un contenido de interés
público 182 . La regla supletoria de Macey no supone ir
hacia lo que la legislación habría contratado y,
consecuentemente, fuerza a la legislación a hacer
públicos sus pork-barre!s dea!s. El Juez Scalia ha ido
más lejos, sin embargo, en articular una regla supletoria
estándar de interpretación legal 183 . En Agency Holding
Corp. v. Malley-Duff & Assoc. 184 , se solicitó a la Corte
Suprema proporcionar una regla supletoria de
prescripción para una pretensión civil RICOifs20fs20 85
porque la legislación guardaba silencio sobre el asunto.
Mientras que la mayoría determinó un plazo de
prescripción de cuatro años como lo que el Congreso
hubiera querido, el Juez Scalia defendió que no debería
haber regla de prescripción alguna. Scalia fue
"indiferente al miedo de que esta conclusión pudiera
resultar "repugnante a los genios de nuestras
leyes"" 186 e incluso sugirió que esta penalidad
supletoria podría alentar al Congreso a pactar en contra
de ella: "De hecho, incluso, podría instar a que el
Congreso promulgue un periodo de prescripción que
considere "apropiado", decisión más cercana a su
competencia que a la nuestra" 187 . Irónicamente, el Juez
Scalia está argumentando por una forma extrema de

178
Por ejemplo, sugerimos que la regla supletoria de penalidad de daño cero de Goldberg no fomentaría suficientemente a los minoristas a
contratar por una autoliquidación de daños, y aun SI una penalidad mayor si lo hiciera, el monto de los daños auto liqu">dados en eqwlibrio podría
"reunirse" a un nivel de desinformación bajo. Ver Sección I.C.2 supra. Las cortes también deberían considerar la posibilidad de que algunas
partes, sin ignorancia o descuido, dejen de pactar en contra de las reglas supletorias de penalidad.
179
La regla Hadley es un ejemplo de una penalidad supletoria que 1) es barata de pactar en contra incluyendo una cláusula de autoliqu1dación de
daños, 2) probablemente causará que la información de daños sea revelada y, 3) facilitará precauciones más eficientes.
Debemos agregar una importante advertencia vinculada con la transición. El cambio legal de una regla supletoria a otra puede ser costoso -
especialmente si el cambio es a penalidad supletoria. Hasta que las partes estén informadas de la nueva regla, pueden haber costos de transición
mientras las partes continúen negociando bajo la sombra de una ley inválida.
Finalmente, notamos que en varios escenarios contractuales, ambas partes pueden tener información privada que deciden retener. En tales
escenarios de" as1metría informativa dual", las penalidades supletorias pueden no ser suficientes para asegurar que toda la información privada
sea revelada.
180
Ver discusión en nota 1O supra.
181
Ver EASTERBROOK. "The Supreme Court, 1983 term-foreword: the Court and the economic system". HARV. L. REV. No. 98. 1984. pp. 4, 15-
16.
182
MACEY. "Promoting public-regarding legislation through statutory interpretation: an interest group model" En: COLUM. L. REV. No. 86. 1986.
pp. 223, 236-240.
183
Para una discusión más general sobre la utilización de penalidades supletorias para forzar al Congreso a promulgar la ley, ver MARSHALL, L. "Let
Congress do it: the case for an absolute rule of statutory stare decisis". 1989. (artículo inédito ubicado en los archivos de los autores).
184
483 U. S. 743, 757 (7987) (Sca/ia, J., en concurrenoa).
185
Racketeer lnfluenced and Corrupt Orgamzatli:ms Act (RICO), 78 U. S. C.§ 7964 (7982 & Supp. V 7987).
186
483 U. S at 770 (S.calli!, J., en concurrenoa) (citando Occidental Life lns. Ca. v. EEOC. 432 U. S 355 (7977) citando Adams v Woods, 6 U. S (2
Cranch) 336, 342 (7805).
187
483 U. S at 770. 221
THEMIS 47 activismo judicial. Sólo escogiendo una regla supletoria
Revista de Derecho
que esté completamente reñida con la intención del
Congreso puede la Corte asegurarse que el Congreso
revele su intención. Entonces, el mensaje fundamental
de Scalia es que el activismo extremo puede convertirse
en una forma de deshabilitación de la limitación judicial.
Ejemplos como tales resaltan nuestra tesis primaria de
que las reglas supletorias eficientes pueden a veces
desviarse de lo que las partes habrían querido. Con
mayor importancia, demuestran que nuestra elección
de regla supletoria debe estar basada en el
entendimiento de por qué las partes -incluso las
legislaturas- dejan vacíos en sus textos 188 .
Finalmente, sugerimos que los profesores se enfoquen
más explícitamente en la diferencia entre reglas
supletorias e imperativas. Frecuentemente los alumnos
pueden recitar las varias reglas aprendidas en un curso
sin saber si son obligatorias o no. Enseñar qué reglas
son supletorias no es una pretensión meramente
pedagógica. Para representar efectivamente a sus
clientes, los abogados necesitan saber no sólo cuáles
son las reglas legales, sino, si pueden ser abrogadas
para promover los intereses de sus clientes 189 . El
conocimiento de las reglas supletorias y de cómo pactar
en contra de ellas es un prerrequisito de una abogacía
efectiva.

188
Por ejemplo. el vacío en el tema de la prescripción de RICO en Malley-Duff es difícil de explicar como una leg1slación h1dden pork-barrel.
189
Especialmente en el derecho corporativo, el mecanismo para contratar alrededor de una regla supletoria puede ser indirecto. Por ejemplo,
m1entras que las leyes corporativas no le dan al directorio el derecho de rechazar una fusión, ciertos planes "poison pil!' tienen el efecto de hacer
que el directorio rechace cualquier oferta de adquisición hostil. Ver el caso Dynamk:s Corp. of Am. v. CTS Corp., 805 F2d 705 (7th Cli 7986)
222 (analizando el impacto económico del "po1son pi!!').
 LAS OBLIGACIONES DE NO DISCRIMINACIÓN
EN LOS MERCADOS EMERGENTES DE
TELECOMUNICACIONES: UNA APROXIMACIÓN A LA
EXPERIENCIA ESPAÑOLA

lván Santos Esteras •

Maite Vizcarra Alarcón ••

A la luz del nuevo marco regulatorio europeo

y bajo la premisa de que la competencia no es
un fin en sí mismo, sino un medio para lograr
una mayor penetración de los servicios,
mejores precios, más inversión e innovación;
los autores efectúan una interesante reflexión
en torno a las obligaciones de no
discriminación en los mercados emergentes de
telecomunicaciones.

• Especialista en Telecomunicaciones. Master en Economía por el London School of Economics. Economista Principal de la Dirección de Ofertas en
el Mercado de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de España-CMT.
•• Especialista en Telecomunicaciones. Master en Economía por la Universidad de Barcelona. Jefe de Asuntos Legales y Regulatorios de Telefónica
Mult1media SAC. 223
THEMIS 47 l. INTRODUCCIÓN
Revi~ta de Derecho
El sector de las telecomunicaciones está inmerso en
un proceso de constante cambio, ya sea consecuencia
de los rápidos avances tecnológicos o por la cada vez
mayor creciente competencia, lo cual se traduce en la
aparición de nuevas oportunidades tanto para los
consumidores como para los proveedores. En una
dinámica como la que hemos descrito, la regulación
juega un importante papel en su correcto desarrollo.
Desde una perspectiva comparada, hasta el momento
las políticas regulatorias se han centrado en la gestión
de la transición de un mercado maduro, dominado por
un operador establecido, a uno en competencia
efectiva el cual demanda una perspectiva coherente y
eficaz en entornos de rápida evolución.
Una vez superado un primer estadio de liberalización,
las políticas necesitarán adaptarse a mercados muy
volátiles e incorporar un nuevo enfoque en su
intervención en función de un análisis dinámico de la
competencia. Bajo esta nueva perspectiva no deberían
valorarse tanto los elementos estructurales del propio
mercado, como sí los incentivos existentes entre los
agentes participantes en el mismo; de modo que se
evite penalizar a los agentes innovadores que pueden
llegar a alcanzar en determinados momentos posiciones
aventajadas, al tiempo que se favorece una intervención
más consistente en el largo plazo.
Las políticas regulatorias han tratado por todos los
giendo de esta manera más la imitación que la propia
innovación.
Una perspectiva dinámica por el contrario, entiende y
analiza el mercado en el largo plazo e incorpora en su
análisis los incentivos y comportamientos estratégicos
que se producen en él.
Los nuevos entornos tecnológicos y la innegable
convergencia de servicios en las telecomunicaciones
están propiciando el desarrollo de los llamados
"mercados emergentes", los que necesitan de una
óptica dinámica para que los beneficios de
consumidores y productores no se erosionen en el corto
plazo. Los procesos de innovación y estos mercados
requieren de grandes esfuerzos que permitan la
recuperación de las inversiones intensivas que los
caracterizan; ya que de otra manera, si el agente que
toma la iniciativa ve mermada su capacidad de
recuperación de todo el valor añadido generado por
su acción innovadora, a la larga podría optar por dejar
de llevar a cabo nuevos procesos.
En ese entendido, los Estados Miembros de la
Comunidad Europea han apostado por el desarrollo de
una nueva política regulatoria 1 que persigue la
implementación de un mecanismo de análisis capaz de
adaptarse a un sector dinámico y convergente como es
el que incluirá a los mencionados mercados. Dentro de
esta nueva política, se ha dedicado una especial atención
a situaciones, tales como el acceso a recursos y redes,
que en los hechos suelen estar relacionadas con prácticas

medios de evitar que cualquier agente alcance una comerciales asimilables a tratamientos diferenciados.

posición destacada frente a sus competidores
argumentando la búsqueda de la competencia
efectiva, dejando a un lado un análisis detallado de
las circunstancias que llevaban a determinados
agentes a alcanzar esta posición. Esta perspectiva
imperante, que podemos denominar estructural,
prejuzga los mercados analizados y trata de proteger
a los nuevos entrantes penalizando de manera
sistemática al operador que asume el riesgo, prote-
En las siguientes páginas se pretende analizar la
conveniencia o no de imponer obligaciones de no
discriminación 2 a los operadores de redes y servicios
de comunicaciones electrónicas 3 que deban prestar
acceso a redes y recursos asociados de acuerdo con la
Directiva de Acceso 4 y el nuevo marco regulador
europeo. Asimismo, se analizarán los efectos que estas
obligaciones pueden generar en entornos ajenos a
servicios y mercados maduros en telecomunicaciones.

1
El nuevo marco regulatorio europeo de redes y servic1os de comun1cac1ones electrón1cas, se despliega en cuatro principales textos legales, es
decir, la D¡rectiva Marco y tres Directivas especificas que se aprobaron el 24 de abril de 2002. Estas son:
• D!rectiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones
electrónicas.
• Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al acceso a las redes de comunicaCiones electrónicas y recursos asociados.
• D!rectiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Conse¡o relativa a las autorizaciones de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
• Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Conse¡o relat1va al Servicio Universal y los derechos de los usuarios en relación con las
redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.
2
Las obligaciones ob¡eto de estudio, se ref1eren únicamente a aquellas que afectan a las relaciones entre operadores, es dem, a las relaciones a
n1vel mayonsta. Ello supone que en el presente estudio no se aborden problemas relacionados con la discr1minac1ón que pueda realizar un
operador entre clientes finales, obligaciones que encuentran su marco lógico en el desarrollo de la Directiva de Servicio Universal y de la
protección de los usuarios.
1
El nuevo marco regulatono también asume la existencia de una convergencia tecnológica y de sectores que supera al de las telecomunicaciones
propiamente y en part1cular el de la telefonia, por lo que su ámbito de apl1cac1ón no se lim1ta a éste sino que se extiende a los serv1c1os
telemáticos, multimediOS y de la Sociedad de la Información (fundamentalmente el correo interpersonal o e-mail y la telefonia vocal); por lo que
se habla de comun1caoones electrónicas y ya no más de telecomun1caoones.
4
La Direct1va 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Conse¡o (Directiva de Acceso), relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas
y recursos asociados, y a su Interconexión, en su articulo 1, declara que su intención es establecer un marco regulador para las relaciones entre
los suministradores de redes y servicios que sea compatible con los pnncipios del mercado interior, que haga posible el mantenimiento de la
224 competencia sostenible, garantice la 1nteroperab1l1dad de los servicios y redunde en beneficio de los usuarios.
11. DE LOS MERCADOS EMERGENTES tiempo, este primer oferente asume los mayores riesgos THEMIS 47
Revista de Derecho
del negocio porque la existencia de demanda para el
La situación actual de las telecomunicaciones se producto no está garantizada en el mediano plazo. Por
caracteriza por la creciente necesidad de transmitir ello, un mercado emergente se caracteriza por
grandes volúmenes de datos y que además se produce incertidumbre y por la necesidad de realizar grandes
desde la convergencia de sectores y de servicios. Este inversiones para introducir el producto al mercado y
paradigma se resume en la distinción clara de lo que generar la demanda suficiente en busca de la escala
ha venido siendo el negocio tradicional (básicamente eficiente de producción 8 , como ya se indicó.
comunicaciones vocales), cuyo grado de madurez es
A diferencia de los negocios tradicionales, que se
muy alto, y lo que son los nuevos modelos de negocio
desarrollaron en régimen de monopolio, bajo el cual
asociados al desarrollo de la Sociedad y Tecnologías
se financió el despliegue universal de las redes sobre
de la Información que, por su carácter emergente,
las que se soportaron, los mercados emergentes
requieren aún generar la demanda que permita
desarrollan negocios en situación de competencia. Esto
asegurar el retorno de las inversiones.
explica por qué cuando los servicios tradicionales se
En la base de estos nuevos negocios se encuentran abrieron a la competencia, los nuevos entrantes se
indudablemente, ejemplos como la Banda Ancha 5 , y encontraron en una posición desventajosa dada la
todas las tecnologías de acceso alternativas (tales como necesidad de invertir en la construcción de redes nuevas
el Power Line Communications 6 o PLC, el Cable- para captar clientes, por lo que en muchos casos la red
módem, entre otros) Estos nuevos servicios pueden constituía un costo hundido para aquellos. Esta
en marcarse dentro de lo que ha venido a denominarse situación justificaba que los operadores establecidos
como mercados emergentes 7 , para denotar aquellos estuvieran obligados a brindar a sus competidores,
que se encuentran en las primeras etapas de su ciclo acceso (transitorio) a sus redes para reducir barreras
de vida (fase de introducción y/o primera etapa de la de entrada al mercado. En los mercados emergentes,
fase de crecimiento), que cuentan con una cadena de la situación de competencia facilitará que en las áreas
valor ampliada (en la que aparecen nuevos agentes), geográficas donde los competidores decidan invertir
en los que la mayoría de servicios y aplicaciones que en red la concurrencia entre las plataformas no sea
se soporten están todavía por desarrollarse y en los muy distinta de la que hoy se da entre los operadores
que es necesario un alto nivel de innovación de telefonía móvil. ro
!.....
tecnológica. !.....
En el análisis de los problemas de competencia que se
En estos mercados, el operador que introduce el presenten en estos mercados, tales como los casos de ro
producto tiene, inicialmente, el cien por ciento del discriminación o trato diferenciado, será importante u
mercado (o enfrenta competencia incipiente) y la oferta distinguir entre servicios nuevos (o innovadores) y N
se reduce a un producto (o servicio) básico. Al mismo servicios emergentes. Estos últimos se desarrollan en
>
QJ
5
La expresión "ancho de banda" proviene de las comumcaoones inalámbricas. El espectro radioeléctrico está dividido tradicionalmente en
+-'
"bandas" y "canales" de radiofrecuencias. Cuando se concede a un operador el derecho a usar en exclus1va determinadas frecuencias, este
derecho se define como una parte de las frecuencias disponibles en una banda determinada (por ejemplo, la de los 900 megahercios utilizada en ro
~
la telefonía móvil GSM en Europa) de tal forma que, a mayor amplitud de las frecuencias concedidas, mayor "ancho de banda" y mayor
capacidad de transmisión. De ahí la 1dea, generalizada a todas las telecomunicaciones, de que las conexiones de gran capacidad tienen el
equivalente a un "gran ancho de banda" o simplemente son de "banda ancha" (broadband); por el contrario las de menor capacidad tienen
poco "ancho de banda equivalente" o, lo que es lo mismo, son "de banda estrecha" (narrowband). Para más detalle consultar: PtREZ MARTINEZ,
Jorge (Coordinador). "GRETEL 2002, Nuevo diseño Europeo de las Telecomunicaciones, el Audiovisual e Internet". Madrid, Colegio Oficial de ~
Ingenieros de Telecomunicaciones, 2002. p. 911.
6
En térm1nos simples, esta tecnología perm1te replicar una red de telecomunicaciones yuxtapuesta a la red eléctrica, por lo que propicia una l/)
mutación funcional de ésta última sin alteración funcional de ninguna de las redes implicadas; convirtiéndose en una alternativa para la prestación
de los servicios de telecomunicaCiones que terminen en la propia casa de los abonados o usuarios (bucle local de abonado).
' No existe una definición oficial, aún, de mercados emergentes, pero es posible intentar una sobre la base de las características que se predican de ellos.
o
+-'
8
Aunque todas las redes de telecomunicaciones son negocios muy intensivos en capital que requieren fuertes inversiones, hay que destacar que e
al menos en los paises desarrollados las redes telefónicas tienen ya penetración un1versal, mientras que las redes o Infraestructura para los
serv1cios emergentes no existían hace unos pocos años, y aún hoy están en las fases iniciales de su despliegue. Dicho en otras palabras, las ro
operadoras de voz fija ya han desembolsado el importe de las inversiones necesarias para el despliegue total de sus redes, por lo que la decisión
de invertir es ya irreversible y la amortización de las redes se ha convertido en un costo hundido. En cambio, las inversiones en serviciOS
V1
emergentes deben todavía realizarse en su mayor parte, por lo que el gestor de una empresa operadora debe interrogarse caso por caso si
merece la pena acometer dicho desembolso. Estas diferencias en el análisis de la inversión se combinan con los muy diferentes objetivos e
estratégicos de los operadores en ambos tipos de mercados. La voz fija es un mercado maduro, e incluso en declive en muchas zonas, mientras
que los servioos emergentes, como por ejemplo la Banda Ancha, reportan fuertes crecimientos anuales de usuanos, tráfico e ingresos. La única
-.ro
forma posible de crecim1ento de 1ngresos en los mercados maduros es ganar una cuota de mercado arrebatando clientes a los competidores, que
es el argumento con que los reguladores JUStifican su énfasis en relacionar el grado de rivalidad competitiva con la evolución de las cuotas de
>
mercado. En un mercado emergente, sin embargo, el objetivo primordial de los operadores es crecer captando nuevos clientes, porque suele ser
más fácil y barato que arrebatárselos a los competidores. La estrategia financiera también es muy distinta: los operadores de mercados maduros
se concentran en maximizar el flujo de caja que obtienen de sus operaciones, mientras que para un operador en un mercado emergente la
prioridad es f1nanciar de modo equilibrado los consumos de caja de la fase inicial de lanzamiento. Como consecuencia, el énfasis de las
operaoones es radicalmente distinto: un operador maduro buscará optimizar sus costos unitarios, aumentando su eficiencia por todos los
medios, mientras que un operador emergente debe ser capaz de crecer lo más rápidamente posible y desplegar sus redes y su organización al
máximo ritmo que soporte el crecimiento de la demanda y, en cualquier caso, antes que la competenCia. 225
THEMIS 47 mercados emergentes y ello implica que no deben
Rcvisla de Derecho
haber estado presentes en ninguno de los mercados
previamente existentes. De allí que la dimensión
geográfica, sea una variable de análisis importante a
considerar en el análisis de competencia respectivo,
pues un servicio que es maduro en una región (o país)
podría ser emergente en otra.
Los problemas de competencia que se desarrollen en
estos mercados, también surgirán, probablemente,
cuando el primer operador en aparecer o establecerse,
sea el propietario de una infraestructura básica para la
prestación del servicio (o bien) emergente, la que
además, no sea fácil de replicar. Considerando que
estos mercados requieren de una mínima intervención
externa que determine las reglas de juego, la aplicación
de un análisis con esta orientación podría interpretarse
prima facie como promotora de situaciones de poder
en el mercado (PSM en adelante). Sin embargo, lo
recomendable sería, aún ante esa interpretación, ir por
un minimally regulated environment, pues las
condiciones propias de los entornos emergentes
tenderán a disciplinar la plaza constantemente, sin
necesidad de una intervención ex ante 9 .
Desde otra perspectiva, los problemas de competencia
en mercados emergentes podrían estar causados por
un problema de competencia en un mercado maduro
"aguas arriba", en tal caso la intervención regulatoria
debería ocurrir en ése mercado y no en el emergente.
Aun así, si fuera el caso que el mercado emergente
requiere del desarrollo de infraestructura propia, no
existe posibilidad de resolver el problema de
competencia a partir de imponer restricciones
regulatorias en el mercado maduro "aguas arriba".
Todas estas consideraciones suponen, la aplicación de
una regulación apropiada que responda a las exigencias
de crecimiento de nuevos servicios dentro de la
evolución que las telecomunicaciones están
experimentando actualmente, lo que implica una
revisión de los principios ya conocidos. Esta es la
motivación que se encuentra detrás de la reciente
reforma regulatoria europea, en donde las obligaciones
de no discriminación 10 constituyen una variable
relevante.
111. DE LA DISCRIMINACIÓN
Se entiende por discriminación en el acceso la aplicación
de condiciones desiguales a circunstancias semejantes.
Esta aplicación de condiciones desiguales puede
referirse tanto a precios como a otras condiciones de
prestación del servicio o al hecho de no prestar a los
competidores un servicio que sí se presta a otros y
especialmente a sí mismo 11 .
Es importante destacar que esta definición implica, en
primer lugar, que no se considera discriminación la
aplicación de condiciones desiguales a circunstancias
que no son semejantes. Asimismo como se explicará
más adelante, no toda discriminación en el acceso,
entendida como trato desigual a situaciones
equivalentes, constituye necesariamente una práctica
perniciosa dado que pueden haber razones de
eficiencia económica u otras objetivas que la justifiquen.
Es decir, para que esté prohibida por el derecho de la
competencia, la discriminación ha de ser injustificada y
ha de tener un impacto contrario a la libre competencia.
La actual Ley General de Telecomunicaciones española
así lo entiende, por lo que su artículo 13 sugiere la
posibilidad de prohibir ex ante la discriminación en
situaciones en las cuales el proveedor de acceso a nivel
mayorista tiene poder de mercado (individual o
colectivamente) y compite en el mercado minorista
junto con los demandantes de acceso, por sí mismo o
por medio de una empresa que forma parte de la misma
unidad económica 12 .
Dado que, en definitiva las prácticas comerciales
caracterizadas por establecer tratamientos
diferenciados tienen un sustrato económico, a
continuación se explicarán las razones por las que
tradicionalmente la teoría económica predice por qué
estas son perjudiciales para el bienestar social;
asimismo, se analizará el impacto de estas predicciones
en los mercados emergentes.
1. Discriminación en teoría económica
Desde el punto de vista económico se entiende por
discriminación cualquier diferenciación en precios que

g Cuando se analizan las tendencias regulatonas respecto a estos mercados, conv1ene recordar que la competencia no es un f1n en sí m·lsmo, sino
un med10 para lograr mayor penetración de los servicios, me¡ ores prec1os, más inversión y más innovaoón. Los servicios emergentes se encuentran
en fase de desarrollo, y parece lógico que la regulación se concentre en fomentar el despliegue de infraestructuras y modelos de negooo sin
preocuparse demas1ado por el reparto de cuotas de mercado en un momento dado. Al fin y al cabo, los operadores buscarán "competir por el
mercado" antes que "competir en el mercado".
" En el nuevo marco regulador, como explican los cons1derandos 12 y 14 de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Conse¡o del 7
de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los serviCIOS de comunicaciones electrónicas; de lo que se trata es de
rev1sar estas obligaciones en función del grado de competencia existente en los mercados y mantener únicamente aquellas necesarias para el
funcionamiento del mercado cuando la sola aplicación del derecho de la competencia se revele insuficiente.
11
El artículo 1O de la Directiva de Acceso def1ne "no d1scrimmación" en los siguientes términos: "(que) el operador aplique condiciones equivalentes
en circunstancias seme¡antes a otras empresas que presten servicios equivalentes y proporcione a terceros, serv1cios e información de la misma
cal1dad que los que proporcione para sus propios servicios o los de sus filiales o asociados y en las m1smas condiciones"
12
Ex1ste una tendencia jurisprudenoal en el derecho de la competenoa comun1tano a imputar en la soc1edad matriz, el comportamiento abus1vo
de una filial cuando se actúa como un1dad económica. Entre otras la Sentencia del TPI del1 de abnl de 1993, BPB Industries pie y Brit1sh Gypsum
226 contra Comis1ón.
un oferente realice entre los consumidores de un
mercado. Por tanto, la teoría económica define
discriminación de una forma más amplia que el derecho
de la competencia y la regulación sectorial que reducen
la discriminación a las diferenciaciones en precios que
no tengan una justificación objetiva y tenga efectos
anticompetitivos. Ahora bien, también cabe decir que
desde el punto de vista económico, la diferenciación no
es sinónimo de un mercado monopolístico sino que
puede deberse a multitud de factores, entre ellos la
estructura del mercado, y no siempre es anticompetitiva.
La teoría económica predice que la discriminación en
precios (cuando no se basa en diferencias en los costos)
es negativa porque aleja el resultado del mercado del
paradigma competitivo. En un mercado perfectamente
competitivo 13 , el resultado esperado es que el precio
de un bien sea igual al costo marginal de su producción.
Esta solución es óptima porque no hay ningún
consumidor que valore más el bien que el costo de
producirlo y que no consuma. Y por otra parte,
consumidores que valoran el bien en menor medida
que el costo de producirlo no lo consumen.
Dicho lo anterior, es claro que la discriminación de
precios implica una distorsión en el mercado dado que
incrementa el precio para algunos consumidores sin
que se produzca un incremento del costo de producir
ese bien. Ahora bien, los resultados anteriores cambian
sensiblemente cuando las premisas del modelo
cambian. A continuación se analizan dos cambios en
este sentido: la presencia de costos fijos en la industria
y el poder de mercado desde el lado de la oferta.
Presencia de costos fijos en la industria
El principal problema práctico al que se enfrenta la
aplicación del modelo competitivo es que, en general, las
industrias enfrentan costos fijos para la producción de
los bienes del mercado. Bajo estas circunstancias, en el
corto plazo, el precio igual al costo marginal implicaría la
pérdida de los costos fijos (área A del gráfico). Por tanto,
la solución competitiva no es viable en este escenario.
Prec1o Pérdidas en la
CM e
Situación
cornpet1t1va
CMg
Prec1o::::
CM e
Prec1o =
CMg
Demanda
Cantrdad
Gráfico. Modelo competitivo en presencia de costos fijos.
" En el que se cumplen las hipótesis de ausenoa de poder de mercado en la oferta, información perfecta de los consumidores. rendimientos
decrecrentes de escala (ausencia de costos fijos) y preferencias homogéneas.
" Ejemplos de este trpo de discrrminación suelen encontrarse en el contexto de la negociacrón bilateral. donde el oferente decide, en función de la
reacción del consumrdor, el precro final.
En presencia de costos fijos, los oferentes del mercado THEMIS 47
Revi~ta de Derecho
deben imponer precios superiores a los costos
marginales dado que en otro caso, no tendrían
incentivos a proveer el servicio. Por tanto, para la
aplicación de los preceptos del derecho de la
competencia, debe tenerse en cuenta que no todas
las divergencias del precio con respecto al costo
marginal son sinónimo de abuso de poder de mercado.
En particular, la discriminación en función de las
diferencias de demanda puede ser óptima a la hora de
repartir la carga de los costos fijos entre los
consumidores.
Un eJemplo claro de este tipo de prácticas es la
diferenciación de precios en los horarios pico y valle en
los servicios de telecomunicaciones. En general, durante
el horario comercial, el tráfico es cursado en su mayor
parte por los clientes empresariales. La demanda de
estos es más inelástica dado que no pueden elegir el
momento en que cursan dicho tráfico. Esta inelasticidad
de la demanda hace que sea más eficiente imponer
precios más altos durante este periodo que en el horario
valle, cuyos clientes, en general residenciales, tienen
una sensibilidad al precio mayor.
Poder de mercado en el lado de la oferta: monopolio
El análisis del caso extremo del monopolista tiene
interés dado que aporta los principios sobre cuándo
la discriminación es socialmente más eficiente que ro
!o.,_
los precios uniformes. El monopolista maximiza sus !o.,_
beneficios consciente de que su decisión sobre la
ro
cantidad afecta al precio final en el mercado. En estas u
condiciones, restringirá la cantidad producida para N
incrementar los precios hasta el punto de hacer
máximos los beneficios. Es claro que el nivel de
precios divergirá sensiblemente del costo marginal
>Q)
y, por tanto, consumidores que valoran más el bien
+--'
que el costo de producirlo no acabarán
consumiendo. ro
Ahora bien, si el monopolista fuera capaz de discriminar ~
precios en función de factores fácilmente observables
y en ausencia de reventa, podría disminuir sus precios ~
de forma selectiva de forma rentable para él. Bajo esta V)
premisa, la teoría económica identifica tres formas de
discriminación básicas:
o
+--'
e
• Discriminación de primer grado. En este caso, el
monopolista es capaz de cargar precios diferentes
ro
l/)
a cada consumidor individual. De esta forma,
aunque a un precio mayor, la cantidad
e
comerciada es igual a la cantidad de la solución -.ro
competitiva 14 .
>
227
THEMIS 47 • Discriminación de segundo grado. El monopolista
Revista de Derecho
decide precios diferentes en función de la cantidad
consumida. Este caso es típico y suele implicar
descuentos por volumen.
• Discriminación de tercer grado. En este caso el precio
es fijado en función del tipo de consumidor. El
monopolista decide un rasgo del consumidor que
esté correlacionado con su demanda y decide el
precio de venta, igual para todos los componentes
de ese grupo 15 .
Las anteriores prácticas serán socialmente más
eficientes si consiguen aumentar el número de
unidades comerciadas. Por tanto, este principio
también debe ser tenido en consideración a la hora
de prohibir de forma general las prácticas
discriminatorias, incluso si son practicadas por un
oferente con PSM.
A. Discriminación en un entorno de competencia
efectiva
Una vez que se han considerado los efectos de la
discriminación monopolística, es relevante analizar la
discriminación en un entorno más o menos
competitivo. A este respecto es necesario hacer algunas
puntualizaciones generales, propias del contexto
español, pero extensivas a otros.
En principio, las prácticas discriminatorias llevadas a
cabo por una empresa no dominante estarían fuera
de las prácticas abusivas penadas por el artículo 82 del
Tratado Constitutivo de la Unión Europea 16
embargo, la regulación sectorial
telecomunicaciones vigente en España, permite
imponer obligaciones generales a los operadores,
tengan o no tengan PSM. Estas obligaciones de no
discriminación no habrán de imponerse con carácter
general en mercados en competencia imperfecta 17 a
de los bienes que producen, así como distribuir los
costos fijos. En este contexto, la teoría económica
previene de obligaciones que reduzcan la libertad de
las empresas para decidir el precio del producto, dado
que son menos eficientes.
Por tanto y en general, cuando el mercado está en un
contexto de competencia efectiva, existen razones de peso
para concluir que la discriminación no es ineficiente. Así,
la competencia probablemente hará que la discriminación
se base en diferencias de costos: la discriminación en
precios es factible en mercados en competencia efectiva
y, en este caso, en general es pro competitiva.
B. Discriminación con mercados conexos
Líneas arriba, se analizó el comportamiento de una
empresa dominante en el mercado en el que ostentaba
esa posición. Ahora bien, la política de la competencia
también previene de las conductas de estas empresas
en mercados en los que no tienen esta posición.
Existe un consenso general en que las empresas
dominantes tienen la capacidad y los incentivos para
ejercer su poder de mercado en las plazas que dominan.
Ahora bien, este hecho no es tan claro en el supuesto
de mercados conexos, dado que la presencia en estos
puede deberse a la simple complejidad de la actividad
y a la multitud de interacciones que tienen las empresas
modernas en el despliegue de sus diferentes
actividades. Siendo que sobre este supuesto no existen
posiciones pacíficas, conviene observar algunas
consideraciones en el análisis.
. Sin
de las En primer lugar, es relevante describir qué se entiende
por mercado conexo. El gráfico siguiente muestra, de
forma esquemática, el tipo de situaciones que se
pretende analizar.
1 Mercado A 1 1 Monopolista 1

los operadores no dominantes puesto que existen

razones de eficiencia económica que pueden justificar
la discriminación, y la hacen compatible con un
mercado en competencia efectiva. 1 Mercado B 1 Empresa A 1 Empresa
filial
Como ya se indicó, empresas productoras de diferentes Monopolista
bienes que enfrentan costos fijos requieren de la
discriminación para determinar los precios de cada uno Gráfico. Esquema mercados conexos

15
Ejemplos clásicos de este tipo de discriminación son los descuentos a los menores de edad, cuya elasticidad de la demanda es mucho mayor que
la del resto de consumidores, con mayor renta.
16
"Articulo 82: Será incompatible con el mercado común y quedará prohibrda, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados
miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posrción dominante en el mercado común o en una parte sustancial
del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a) Imponer directa o indirectamente precros de compra, de venta u otras condrcrones de transacción no equitativas;
b) Limrtar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumrdores;
e) Aplicar a terceros contratantes condicrones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasronen a éstos una desventa¡a competitrva;
d) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o
según los usos mercantiles, no guarden relacrón alguna con el objeto de dichos contratos."
17
Se entrende como mercados en competencia imperfecta aquellos que no cumplen las hipótesrs del modelo de competencra perfecta (ver
228 nota 13).
El modelo que se examinará cuenta con dos mercados,
A y B. El mercado B, que enfrenta competencia,
requiere del producto vendido en el mercado A para
su producción. En el mercado A existe una empresa
con poder de mercado que está también presente en
el mercado B18 .
Dado el modelo anterior, el monopolista del mercado
A debe decidir sobre dos cuestiones principales que
llevarán a dos situaciones diferentes en el mercado. En
primer lugar, debe decidir si estar activo en el mercado
B. En segundo lugar, debe decidir si comercializa
conjuntamente el producto A y B, o bien si los debe
vender por separado para que los consumidores finales
los integren. Las anteriores decisiones llevan a los
resultados de mercado reflejados por la tabla siguiente:
mercado de un input esencial para la producción THEMIS 47
Revista de Derecho
de un determinado bien y en el minorista de dicho
bien tenga incentivos trasladar dicho poder de
mercado mediante prácticas contrarias a la
competencia.
Así, el monopolista tendrá incentivos a extender su
dominancia desde el mercado intermedio al minorista
cuando:
• La empresa dominante puede impedir la entrada
de competidores en el mercado minorista.
• La empresa dominante impide la entrada en el
mercado minorista porque la competencia en dicho
segmento minorista facilita la entrada en el mercado
intermedio.

Activo en mercado B No activo en mercado B

----------------------- .. ---

Oferta integrada (A+B). Bienes empaquetados Bienes empaquetados y

y producción integrada. producción subcontratada.
-----··--------------- .. ·- --

Oferta no integrada (A+B). Bienes vendidos separadamente. Únicamente vende bien A.

La decisión que tome la empresa monopolista en el Discriminación para impedir la entrada en el mercado
mercado A será función de diferentes factores minorista
económicos de producción y mercado. En general, el
En un modelo como el descrito anteriormente, en el (Q
monopolista tendrá en cuenta si mediante la !......
que existe una empresa dominante en la provisión de
producción integrada se obtienen economías de escala !......
un bien intermedio A y que enfrenta competencia
y de especialización y se producen ahorros en costos 19 . (Q
potencial en el mercado B, que a su vez requiere del
Asimismo, si son necesarios conocimientos específicos
bien A para su producción, la discriminación puede
u
(know how) para la provisión del bien B y que son
ser utilizada por la empresa dominante para
N
costosos de adquirir, el monopolista puede optar por
la subcontratación de esta provisión. Finalmente, si no
hay una demanda diferenciada para la oferta integrada
desincentivar la entrada en el mercado B y trasladar
así su posición.
>(])
por parte de los consumidores finales, la decisión del Así, supongamos que la disponibilidad máxima a pagar +-J
monopolista puede encaminarse a la comercialización por el consumidor es 6 para el producto B. Por otra
(Q
individualizada de los bienes. parte, los costos de producción de los bienes A y B

De todo lo anterior, debe concluirse que la empresa

ascienden a 2. Supongamos la situación de partida en
la que los precios de A y B son iguales a 3. En este
~
dominante en un mercado minorista, en determinadas
escenario es evidente que la empresa dominante puede ~
circunstancias, puede tomar la decisión de estar activa
detener la entrada de los competidores potenciales en V)
en los mercados conexos no con el fin de trasladar su
poder de mercado sino para conseguir una producción
B mediante prácticas discriminatorias que hagan no
rentable la producción de únicamente el bien B. Por
o
+-J
más eficiente tanto del bien A como del B.

Ahora bien, también es posible que la presencia de

eJemplo, si el monopolista ofreciera de forma integrada
A y B a un precio igual a 4,5 no sería rentable entrar en
e
(Q
una empresa con posición de dominio en el el mercado minorista B20 .
V1
e
'
8
Puede comprobarse que esta Situación es bastante común en los casos de abuso de posición dominante (entre otros Decisión de la Comisión 'C0
Europea Sea Conta1ners vs. Stenal1nk del21 de d1oembre de 1993, Sentencia del TJCE de 1981 IBM c. Comisión, STJCE del 5 de abnl de 1995
Magill, STPI del 6 de octubre de 1994, Tetra Pack lnternational S.A. contra Comisión de las Comunidades Europeas, conf1rmada por la STJCE del
14 de noviembre de 1996 Tetra Pak, STJCE Osear Bronner del26 de noviembre de 1998). Asimismo, esta situación es bastante común en los
>
mercados de telecomunicaciones, para los que el mercado A puede corresponderse, entre otros, al bucle del abonado, mientras que el mercado
B podría asimilarse al mercado telefónico fijo.
"' Estos costos deben ser entendidos en sentido amplio y no únicamente monetario. Una de las fuentes más 1m portantes de ahorro en costos viene
denvada del uso de la información. Así, la demanda del bien A del monopolista es función del precio del bien B.
20
En este escenario, los beneficios de la empresa dom1nante ascenderían a 4,5 - 2- 2 = 0,5; por otra parte, los beneficios de un competidor
potenoal en B que quisiera emular el citado paquete sería 4,5- 3- 2 = · 0,5. 229
THEMIS 47 Finalmente, cabe decir que la anterior estrategia sería
Revü.ta de Derecho
beneficiosa para la empresa dominante si consigue
incrementar la cantidad vendida, esto es, incrementar
su cuota en B, dado que el margen por unidad ha
disminuido desde 2 a 0,5.
Discriminación para proteger la posición en el mercado
mayorista
La anterior situación implicaba que la empresa
dominante pretendía extender su posición a los
mercados conexos al que domina. Ahora bien, también
es posible encontrar situaciones en las que, la empresa
dominante pretenda mantener su posición en el
mercado mayorista. Si la entrada de un competidor en
el mercado B permite que, con el tiempo, este
competidor entre también en el mercado A, la empresa
dominante en A puede pretender eliminar la
competencia en B para eliminar las amenazas sobre su
posición en el futuro.
De las anteriores consideraciones, debe concluirse que
la discriminación no es per se contraria al beneficio de
los consumidores sino que puede ser beneficiosa si se
consigue incrementar la cantidad de producto vendido.
Ahora bien, el anterior análisis cambia sensiblemente
cuando el modelo de análisis se complica para
introducir mercados con dos eslabones, en los que un
bien se utiliza como bien intermedio en la provisión de
uno final. En este contexto, una empresa dominante
en el mercado mayorista puede tener incentivos a
extender su posición al mercado minorista para
apropiarse de todas la rentas en dicho mercado o bien
para proteger su posición mayorista.
IV. DEFINICIÓN DE DISCRIMINACIÓN
MERCADOS EMERGENTES: LA DIRECTIVA DE
ACCESO Y LA NUEVA LEY GENERAL DE
TELECOMUNICACIONES
A diferencia del antiguo marco, los cambios establecidos
en el nuevo marco regulador europeo (transpuestos en
la nueva Ley General de Telecomunicaciones española)
establecen que la obligación de no discriminación en
las condiciones de acceso no se predica, salvo
excepciones que las Autoridades Nacionales de
Regulación (en adelante ANRs) deberán determinar,
respecto de todos los operadores con carácter general
sino únicamente de aquellos que tienen PSM 21
supone una visión más acorde con la necesidad de
asegurar el desarrollo de mercados emergentes sobre la
base de la libre concurrencia. Estas obligaciones de no
discriminación se dicen dirigidas a garantizar, "en
particular que el operador aplique condiciones
equivalentes en circunstancias semejantes a otros
operadores que presten servicios equivalentes y
proporcione a terceros servicios e información de la
misma calidad que los que proporcione para sus propios
servicios o los de sus filiales o asociados, y en las mismas
condiciones". Esta redacción recoge literalmente la
definición del artículo 1O de la Directiva de Acceso.
En el considerando 17 de la Directiva de Acceso se
explica que el principio de no discriminación garantiza
que las empresas con PSM no falseen la competencia,
en particular cuando se trata de empresas integradas
verticalmente que prestan servicios a empresas con las
que compiten en mercados descendentes. Si bien el
considerando 14 establece que sólo a título excepcional
puede resultar oportuna la imposición de obligaciones
de acceso o interconexión a todos los agentes del
mercado.
No obstante ello, hay que matizar que no se aplica
automáticamente a todos los operadores declarados
con PSM, sino sólo en aquellos casos en que esta
discriminación fuera contraria a la competencia y,
además, cuando los remedios del derecho de la
competencia no fuesen suficientes para evitar estos
efectos anticompetitivos.
Es en estos casos cuando deben imponerse condiciones
de no discriminación ex ante, sin perJuicio de su
consideración como conducta abusiva en el caso por
EN caso si es que no se ha impuesto expresamente la
obligación en el marco.
1. Cuestiones que plantea la aplicación del
principio de no discriminación en el nuevo
marco
El nuevo marco plantea una aplicación más flexible de
la obligación de no discriminación que entendemos se
debe aplicar únicamente allí donde la discriminación
pueda tener efectos anticompetitivos y no, en todos
los casos. Es decir, a la hora de valorar la imposición de
tales obligaciones habrá que estar al remedio que a
. Esto largo plazo resulte más pro competitivo.

n Es importante destacar que por operador con poder significativo de mercado (PSM) se entren de aquél que seda dominante a efectos del derecho
de la competencia y reglas ex post, lo que rmplica un cambio rmportante respecto del marco actual que determrna ex ante tal condición en
funcrón a un determrnado porcenta¡e de ingresos de cuota de mercado (mayor a 25%) Este cambio en la determinacrón de PSM, se condrce con
un análrsrs drnámrco de competencia, en el que características estructurales del mercado como el grado de concentración, de¡an de ser
determinantes, más aún dentro de contextos emergentes en los que las posrcrones de dominro, de¡an de ser permanentes o estables al soportar
constantes amenazas vía rnnovacrón y nuevos estándares. Al existir un alto grado de vulnerabrlidad ("tipping") en estos mercados, los criterros
para la determinacrón de la existencia de PSM necesanamente se ale¡arán de parámetros como cuotas de mercado, adquiriendo así mayor
relevancta otros factores como la competencia potencial o la innovación que puede productr un rival. En consecuencia, en estos mercados se
cuestrona el tratamrento tradrcíonal que el derecho de la competencia ha realizado tanto de las posicrones de dominro como de eventuales
conductas abusrvas de las empresas que disfrutan de tal posrcrón. Esto ha llevado a algunos autores a concluir que en estos mercados tecnológrcos
230 se deban evitar las prohibiciones "per se", analizando todas las conductas en función de posibles daños a los consumrdores.
La aplicación del principio de no discriminación en las
condiciones de acceso para operadores sin peso
significativo en el mercado
En principio, la discriminación que se ejerce sin poder
de mercado no tiene efectos anticompetitivos o es pro
competitiva. De ahí, que la imposición de obligaciones
de no discriminación sólo será necesaria cuando los
operadores estén controlando un elemento esencial
del servicio como puede ser el acceso al usuario final.
La aplicación del principio de no discriminación en las
condiciones de acceso para operadores dominantes
De este principio se derivan las siguientes cuestiones:
1. Un operador que presta un servicio minorista puede
verse obligado a ofrecer a terceros operadores el
correspondiente servicio mayorista en el que es
dominante en condiciones no discriminatorias respecto
de las que se presta a sí mismo o a terceros.
El problema que este tipo de obligación plantea radica
en que si el operador dominante en el mercado
mayorista, cada vez que ofrece un servicio minorista, se
ve obligado a ofrecer un acceso no discriminatorio a
terceros en el nivel mayorista tendrá pocos incentivos
para prestar sus propios servicios y especialmente para
innovar.
Por ello, esta obligación deberá imponerse únicamente
cuando sirva para introducir competencia a largo plazo
a nivel minorista teniendo en cuenta las condiciones
del mercado. Por eJemplo, cuando no sea posible
replicar la infraestructura necesaria para prestar el
servicio por tratarse de una instalación esencial 22
Además, el precio aplicado deberá permitir recuperar
adecuadamente las inversiones realizadas.
En cuanto a los mercados emergentes, en principio se
recomienda la no imposición de condiciones de no
discriminación, excepto que se llegue a la conclusión
que es mejor permitir a los terceros operadores el
acceso que les garantice la posibilidad de comenzar a
prestar los servicios para de este modo impulsar el
desarrollo de la demanda (junto con el dominante en
el servicio mayorista) y permitir al mismo tiempo el
tendido de infraestructura alternativa propia
2. El principio de no discriminación permite que aunque
no se regulen todas las condiciones de un servicio
minorista los competidores puedan solicitar un acceso
que les permita ofrecer un servicio equivalente en
condiciones no discriminatorias. El precio a que deba
22
Instalación esenc1al tal y como se ha recogrdo en la sentenoa del TJCE del 26 de novrembre de 1998 Osear Bronner
!3 Solución de la Decisrón de la Comisrón Europea N' Comp m.1795 del 14 de abrrl de 2000 sobre la adquisrc1ón de Mannessman por Vodafone/
Airtouch. A través de esta decisión se autorrza la fusión su¡etándola a obligacrones de no discrrminación en el acceso a determinados elementos
de la red durante un penado de trempo para evrtar la creación de un monopolio en un nuevo mercado de servicios y favorecer la construcción de
una infraestructura de red alternatrva. Asimismo se incorporan obligaciones de transparencra para verrficar el cumplimiento de las obligaoones
rmpuestas.
24
A menos que lo que se sol1cita sea un acceso a una instalación esencial en cond1ciones razonables.
ofrecerse este acceso debe permitir un margen THEMIS47
Revista de Derecho
suficiente para poder competir, es decir, no puede
provocar un estrangulamiento de márgenes.
La consecuencia de todo ello es que aunque no se
regulen los precios finales de un servicio (corno sucede
en el nuevo marco), se puede tomar como referencia
el precio final del servicio minorista aplicado por el
operador dominante para calcular el precio máximo al
que se están cobrando los servicios mayoristas internos
o intragrupo y solicitar un tratamiento similar y no
discriminatorio del acceso. Lo mismo aplicaría para el
resto de las condiciones de prestación del servicio.
El problema que se plantea es que el operador obligado
a dar acceso no discriminatorio, si tiene posición
dominante también en el mercado minorista (y por lo
tanto margen de maniobra sobre los precios minoristas)
podría perder incentivos para aplicar precios más bajos
o mejores condiciones a usuarios finales, puesto que
unos y otros se tomarán como referencia para el acceso
al servicio mayorista.
Por ello, el nuevo marco y su flexibilidad, permite
analizar antes de imponer una obligación de acceso
en condiciones no discriminatorias, la situación del
mercado minorista relacionado para evaluar la fijación
del precio final del operador dominante y demás
condiciones de prestación y si es un referente válido
para la formación de precio mayorista. ro
!.......
!.......
3. Relacionado con las cuestiones 1 y 2, queda pendiente
una adicional y es que un operador dominante no tiene,
ro
en principio, obligación de ofrecer servicios que él mismo
u
.
no ofrece ni está dando a terceros 24
.
N
Este planteamiento puede provocar situaciones de
rigidez en el mercado puesto que se ofrecerán sólo
> (])
condiciones "estándar" en perjuicio de la libre +--'
negociación o ni si siquiera se ofrecerá acceso para
evitar tener que generalizar la oferta a terceros. En este
ro
caso la única vía posible para un solicitante de otro ~
tipo de acceso sería demostrar que se trata de acceso
a una instalación esencial. ~
Vl
23
.
Por ejemplo, si existieran servicios basados en una
tecnología para la que ya existe una regulación, en o
+--'
principio el operador no tendría obligación de atender
solicitudes de acceso que excedan del servicio regulado.
e
ro
Para evitar este tipo de inconvenientes, las obligaciones V1
impuestas por el nuevo marco ofrecen la posibilidad
de regular flexiblemente los servicios mayoristas en la e
-..ro
>
231
THEMIS 47 línea de la vigente Oferta de Interconexión de
Revista de Derecho
Referencia (OIR) por capacidad y la posible modificación
de la oferta GigADSL, entre otros.
4. Por otra parte y en línea con lo anterior la aplicación
del principio de no discriminación puede tener por
efecto una excesiva rigidez en las condiciones de
acceso, que impiden que terceros puedan innovar en
servicios o conseguir condiciones diferentes y mejores
de las generalmente ofrecidas 2 s.
Entendemos que en este caso debe prevalecer la
solución con efectos más pro competitivos evitando
una aplicación excesivamente formal del principio de
no discriminación.
5. La discriminación en las condiciones de acceso tiene
mayores consecuencias anticompetitivas cuando se
practica conjuntamente con otras prácticas contrarias a
la libre competencia como puede ser la aplicación de
precios predatorios y el empaquetamiento de servicios 26 .
Así por ejemplo siendo dominante en un mercado y
existiendo competencia en el otro, si intenta hacer
precios predatorios selectivos en el segundo es menos
eficaz si hay una obligación ex ante que le prohíbe
discriminar.
6. Asimismo, puede plantear dificultades la imposición
de la obligación de no discriminación ex ante a aquellas
empresas que ocupen una posición dominante conjunta
en un mercado, obligación que sólo podrá imponerse
cuando la existencia de tal posición de dominio implique
la ausencia de competencia en dicho mercado.
El problema surge a la hora de determinar
obligación de no discriminación, ha de imponerse al
conjunto de empresas identificadas como una entidad
colectiva respecto de sus competidores, terceros
contratantes, o consumidores, o bien individualmente
a aquellas cuyo comportamiento pudiera resultar
abusivo de tal posición de dominio conjunta.
En aplicación de la propia definición de posición de
dominio colectivo, parece que los mismos incentivos
para la coordinación anticompetitiva están presentes
en cada una de las empresas, por lo tanto a priori resulta
difícil distinguir una de ellas con mayor capacidad de
abuso, puesto que para poder entender que existe una
posición de dominio colectivo la forma de coordinación
ha de ser sostenible sin que ninguno deba tener interés
en desviarse del resultado coordinado.
La imposición unilateral de obligaciones a una empresa
del conjunto no parece coherente, si tenemos en cuenta
además que el análisis que se realiza es ex ante. No
obstante, tal y como se pone de manifiesto en la
Comunicación de Acceso, "en el caso de posición
dominante conjunta, el comportamiento de una entre
varias empresas que gocen de una posición dominante
conjunta puede ser abusivo, aunque las demás no se
comporten de la misma forma", lo cual justificaría la
imposición de obligaciones a esta única empresa.
Además la imposición a una única empresa en el
mercado podría romper las condiciones que hacen
posible la existencia de una posición dominante
colectiva.
Por lo tanto, a priori, lo normal será que, de
considerarse necesaria su imposición, se predique la
obligación de todos los operadores.
V. CONCLUSIONES
La conveniencia de imponer obligaciones de no
discriminación, en los términos de la Directiva de
Acceso, a los agentes que se desarrollen dentro de los
llamados mercados emergentes debe considerar un
análisis en el que se superen los paradigmas
tradicionales de regulación conocidos hasta hoy. Esta
es la motivación que refleja el nuevo paquete
SI la regulatorio europeo, que persigue incentivar la
inversión en nuevas redes antes que la obsesiva
introducción de competencia en la prestación de
servicios. La temprana crisis del sector de las
comunicaciones electrónicas, y el consiguiente
pinchazo de la "burbuja financiera" han permitido una
relectura del modelo de regulación económica aplicado,
incluyendo las conductas estratégicas que en la
concurrencia por la plaza despliegan los agentes.
El caso de los tratamientos diferenciados, profusamente
documentados por la economía y el derecho de la
competencia son una de las practicas estratégicas que

25
Así por eJemplo se ha planteado este problema ante la CMT en relaCión con la oferta de Interconexión por capacidad. En la Resolución del1 O de
octubre de 2002, sobre el confl1cto de interconexión entre UNI2 y Telefónica de España- TESAU, interpuesto por UNI2 sobre la incorporación de
un modelo de rnterconex1ón por capacidad al Acuerdo General de Interconexión entre ambas entidades, según lo establecido en la Oferta de
Interconexión de Referencia v1gente (expediente DT 2002/5954), se planteaba una contradicción entre el principio de libre negociación y el de no
d1scriminac1ón. En conflicto de interconexión por capac1dad se negó a UNI2 el derecho a obtener automáticamente unas condiciones mejores
que las de la OIR que sí había conseguido British Telecom - BT en su AGI. Prevaleció en este caso la libre negociac1ón.
26
No obstante ello, una parte de la doctrrna económica, sobre todo en los Estados Unidos; ha puesto en entredicho la idea misma de que la
VInculación de productos y servicios pueda constituir un abuso de posición de dominio sobre la base de simples cálculos matemáticos que
demuestran que esta práctica carece de sentido económico para un monopolista. Esa parte de la doctr'1na económica, principalmente representada
por la Escuela de Chicago, se pregunta por qué hay que proh1bir las ofertas conjuntas SI el vendedor nunca podrá obtener un precio mayor
(rentas monopolistas) vendiendo conJuntamente sus productos o servicios que haciéndolo por separado. En definitiva, las ofertas empaquetadas
pueden resultar absolutamente lícitas, incluso desde una posición de dominio. y se debe favorecer su práctica en la medida en que pueden
proporcionar a los consumidores importantes ventajas, económicas o de otro tipo, al tiempo que posibilita su acceso al d1sfrute de determinados
servicios o productos probablemente inaccesibles. Para mayor detalle ver: LE BLANC, Gilíes. "Bundling Strategies. Competition and Market
232 Structure in the Digital Economy". LSE, Marzo. 2001
han merecido una nueva interpretación, en la que se
empieza a desechar el supuesto de ineficiencia,
imputado a las empresas con PSM, dado que la
discriminación puede favorecer la recuperación de
inversiones en innovación e I+D permitiendo a la empresa
en posición de dominio producir mayor output sin
necesidad de hundir los precios como consecuencia de
esos elevados costos fijos y reducidos costos variables.
Finalmente y para el caso de España, la nueva Ley THEMIS 47
Revista de Derecho
General de Telecomunicaciones, se aparta de los
criterios de análisis tradicionales basados en el
análisis ex ante, admitiendo una supervisión/
regulación ex post basada en los principios
generales de la competencia; tendencia que por lo
demás será la propia de este sector en los próximos
tiempos.

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233
 ESTUDIO 0LAECBEA
1878-2008

BERNARDO MONTEAGUDO 201 TELF: 264-4040

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E-mail: bramont@ amauta.rcp. net. pe

234
 LOS OBJETIVOS DE LA REGULACIÓN DEL MERCADO
DE VALORES EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
Análisis Crítico

Juan José Martínez *

La regulación del mercado de valores pretende

eliminar la asimetría de información toda vez
que la considera una falla de mercado. Al
subsanar esta falla de mercado, se protege a
los inversionistas no sofisticados que pueden
convertirse en accionistas minoritarios de una
determinada sociedad.

El presente trabajo analiza el cumplimiento de

los objetivos regulatorios del mercado de
valores en el Perú y detecta los problemas de
la implementación de las normas corporativas
que pretenden cumplir tales objetivos.

LLM, New York University School of Law. Profesor de las Facultades de Derecho de la Pont1f1c1a Universidad Catól1ca (PUCP) y de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) 235
THEMIS 47 l. ANTECEDENTES
Revista de Derecho
Durante la década del noventa el país llevó a cabo
diversas reformas en los ámbitos económico, jurídico
y estatal, con la finalidad de promover la inversión y
establecer en el Perú, una cabal economía de mercado.
El mercado de valores y su estructura regulatoria no
fueron ajenos a dichos procesos de reforma. Durante
dicho período se dictaron nuevas leyes del mercado
de valores, así como una nueva Ley General de
Sociedades'. Tales normas establecen el marco
regulatorio del mercado de valores, así como los
objetivos de la regulación, las funciones de la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores -
CONASEV, es de las entidades y personas participantes
en el mercado de valores y los derechos y mecanismos
de protección de los inversionistas.
Desde un punto de vista económico o de análisis
económico del derecho, la defensa de la transparencia
del mercado de valores se sustenta en una teoría
denominada "Hipótesis de los Mercados de Capital
Eficientes" (en adelante la "HMCE"). Esta teoría señala
que los precios de los valores, en tanto que bienes a
negociarse en un mercado, recogen o reflejan la
información que pueda existir sobre ellos.
Ahora bien, la HMCE tiene 3 versiones: la débil, la
semi-fuerte y la fuerte. La versión débil señala que los
precios de los valores reflejan información histórica
(pasada). De acuerdo a esta primera vers1ón, dicha
información histórica no permite predecir el
movimiento futuro de los precios, ya que siempre
existiría un desfase. La versión fuerte sugiere que los
precios siempre reflejan toda la información existente
sobre los valores, sea ésta pública o no3 .

La semi-fuerte es la versión menos controversia! y más

11. OBJETIVOS DE LA REGULACIÓN DEL
aceptada de la HMCE. Ella establece que los precios
MERCADO DE VALORES
reflejan instantánea o muy rápidamente la información
que se hace pública respecto de un determinado valor.
La Ley de Mercado de Valores -en adelante "la
Toda información nueva es "digerida" por el mercado
Ley"- establece claramente, que los objetivos en la
y expresada en los precios. Al contener toda la
regulación de dicho mercado son: (i) la
información posible, el precio contiene la "valoración
transparencia en el mercado y (ii) la protección del
real" de un valor4 .
inversionista 2 .

Si esta premisa es cierta, el inversionista obtiene lo

2.1 La transparencia en el mercado de valores
La Ley, en diferentes artículos hace referencia directa
o indirecta a la transparencia en el mercado de valores.
Así, el concepto de transparencia es tratado de manera
especial en el Título 11 de la Ley, estableciendo reglas
generales que alcanzan a todos los participantes en el
mercado de valores. En dicho título se establecen
disposiciones relativas a la obligación de informar, la
provisión de información relevante, así como la
prohibición de realizar prácticas que manipulen el
mercado o que deriven del uso de información
privilegiada.
Otras disposiciones más específicas de la Ley establecen
las obligaciones de las bolsas de valores y los agentes
de intermediación (sociedades agentes de bolsa y
sociedades intermediarias de valores), en pro de la
transparencia del mercado.
¿En qué consiste la transparencia del mercado? ¿Por
qué es importante?
que espera cuando realiza una operación de
intercambio de valores (en el mercado). Desde un
punto de vista general, la sociedad se beneficia porque
asigna sus recursos (dinero invertido, tomado de los
ahorros de las personas y usado por los inversionistas),
de acuerdo a sus preferencias y a los verdaderos valores
de los bienes (expresado en los precios de los valores)
Si asumimos esta versión de la HMCE, el objetivo de
transparencia requiere que toda la información
relevante referida a los valores, la empresa emisora,
sus actividades y su desempeño sea hecha pública. A
mayor información revelada y divulgada ("d¡sc/osure"),
mayor eficiencia en el mercado de valores. El objetivo
de transparencia es finalmente un requerimiento de
información, para alcanzar eficiencia en el mercado.
Como corolario de este objetivo, el Estado debe
desarrollar ciertas actividades para promover la
eficiencia en el mercado de valores. En este sentido,
debe promover, establecer y requerir que se divulgue
y publicite prontamente, información veraz hacia los

' La v1gente Ley de Mercado de Valores es el Decreto Leg1slativo 861, complementada por el Decreto Legislativo 862 y mod1flcada posteriormente
por la Ley 27649. La nueva Ley General de Sooedades fue aprobada por la Ley 26887.
1
Articulo 1 de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Leg1slativo 861
1
KLEIN, William y John COFFEE. "Business Organ1zations and Finance, Legal and Economic Pnnc1ples" 1996.
' Ver: GILSON, Ronald y Reiner KRAAKMAN. "The Mechanisms of Market Efficency" En: Virginia Law Review No. 70. 1993; SAARI, Chnstopher.
"Note: The Eff1cient Capital Market Hypothes1s, Economic Theory and the Regulatlon of the Securit1es lndustry" En: Stanford Law Rev1ew No. 29.
1977; SOLOMON, Lewis y otros. "Corporations Law & Pol1cy"; JENNINGS, Richard y otros. "Securities Regulation Cases and Matenals"; KLEIN &
COFFEE. Op. cit.; PAYET, José Antonio. "Razones para Regular el Mercado de Valores" En: THEMIS-Revista de Derecho No 33. 1996; UGARTE,
236 Manuel y Al do REGGIARDO. "La Transparencia del Mercado de Valores y el lns1der Trad1ng" En: THEMIS-Rev1sta de Derecho No. 35. 1997
inversionistas. La Ley sigue esta dirección al haber empresas emisoras, del mercado, etc. En este THEMIS 47
Revista de Derecho
establecido la obligación del informar y el acceso contexto, no pueden definir si una alternativa de
público a dicha información. inversión es buena o rentable.

Concordante con ello, toda practica engañosa,
fraudulenta o de manipulación debe ser prohibida, ya
que ello implica una manipulación artificial de la
información disponible y la distorsión de precios, siendo
ello inconsistente con la eficiencia del mercado. Es por
esta razón que la Ley prohibe claramente dichas
prácticas.
Lo mismo sucede con el manejo de información
privilegiada 5 , ya que cierta información no ha sido
hecha pública y por tanto, se ha distorsionado el
proceso de formación de precios (los valores no reflejan
su valuación real), afectando la asignación de recursos
y eficiencia. Esta práctica también está proscrita por la
ley.
2.2 La protección del inversionista
Cuando un inversionista adquiere valores, asume
básicamente el rol de un consumidor de un producto
sofisticado (los valores). Adicionalmente, en el caso
peruano, el inversionista generalmente también asume
el rol de accionista minoritario 6 .
2.2.1 El inversionista como consumidor en un
mercado sofisticado.
En el mercado de valores, el inversionista se convierte
en consumidor de un producto complejo (valores) y
cliente de empresas que prestan servicios muy
sofisticados.
¿Quién es el inversionista que debe ser protegido por
la Ley? La persona a ser protegida por la Ley es el
inversionista no sofisticado. Estas personas presentan
las siguientes características 7 :
Tienen poco dinero disponible (ahorro), para
invertir.
No tienen conocimiento, entrenamiento o
experiencia acera del funcionamiento del mercado
de valores.
No tienen tiempo, dinero (o lo tienen de manera
muy limitada), para realizar la investigación y
análisis del desenvolvimiento de los valores, de las
¿Por qué este inversionista debe ser protegido/ El
inversionista no sofisticado debe ser protegido por el
problema de asimetría de información que lo afecta 8 .
El mercado de valores presenta este tipo de problema,
debido al producto sofisticado y compleJO que se
intercambia (valores).
Los valores son títulos que no valen por sí mismos, es
decir, como documentos. Su valor depende de los
derechos que representan y ulteriormente del valor de la
entidad emisora (como empresa o negocio en marcha).
Para tomar la decisión de inversión (adquirir valores),
el inversionista necesita saber cuál es el "valor real"
del producto que adquiere 9 . En consecuencia, necesita
información acerca de los diferentes elementos que
pueden afectar su valoración económica. Así por
ejemplo, el inversionista necesitará conocer la situación
financiera de la empresa emisora, su desenvolvimiento
y resultados en el pasado, productos, planes,
previsiones, proyecciones, entorno legal, nivel de
competencia, contexto macroeconómico, etc 10 .
En la relación empresa emisora-inversionista individual,
la empresa tiene una ventaja porque posee mejor
información sobre sí misma, sus negocios, desarrollo,
resultados, etc. El inversionista individual no tiene
acceso a dicha información, porque es costosa en
términos de tiempo y dinero. Dicho inversionista tiene
recursos limitados para destinarlos a la investigación
sobre valores y no cuenta con experiencia ni
conocimiento sobre la materia. Por otro lado, su
conducta es guiada en parte, por un fenómeno
denominado "apatía racional"".
En este contexto (donde existe asimetría de la
información y su proceso de obtención es costoso), el
inversionista individual se encuentra en desventaja. Si
el inversionista no puede determinar el valor de los
títulos que va negociar, es probable que una mala
asignación de recursos ocurra. Esto afectaría a la
persona individual en transacciones específicas y al
mercado como un todo.
Bajo estas premisas, los objetivos de la regulación del
mercado de valores deben estar dirigidos a reducir las

Se trata de información no públ1ca, que puede afectar la cotización o precio de los valores, o el desenvolvimiento del mercado
6
La mayor parte de las operaciones realizadas en la bolsa de valores por ejemplo, corresponden a instrumentos de renta variables (acc1ones y
otros). Consultar reportes en la hoJa web de la Bolsa de Valores de Lima (www.bvl.com.pe)
7
SALINAS, Sergio. "Fondos Mutuos, Información Asimétrica y Regulación de Mercados: Un enfoque de costos de transacción". En: THEMIS-
Revista de Derecho No. 33. 1996.
8
BULLARD, Alfredo. "Firme Pr~mero, Lea Después. La Contratación Masiva y la Defensa del Consumidor". En· El Derecho Civil Peruano. Perspectivas
y Problemas Actuales. 1994.
9
Este aspecto se relac1ona directamente con el objetivo de "transparencia" ya que, de existir información completa, se llegará a una formación
correcta de los prec1os de los valores, beneficiándose a todos los participantes en el mercado.
w COX, James y otros. "Securlties Regulation, Cases and Materials" 1991.
'
1
Ver más adelante la explicación sobre este concepto. 237
THEMIS 47 desventajas del inversionista individual, a través del
Rcvi:-.ta de Derecho
aumento del flujo de información. Esto puede lograrse,
requiriendo de los emisores de valores (empresas), toda
aquella información que sea susceptible de afectar la
12
decisión del inversionista individual . Por esta razón,
diferentes artículos de la Ley se refieren a la obligación
de informar.
Sin embargo, los inversionistas no solamente son
consumidores de un producto complejo (valores).
También son consumidores de servicios sofisticados,
proporcionados por empresas de intermediación y
corretaje. En este contexto también se presentan
problemas de asimetría de información. Nuevamente el
proveedor de servicios se encuentra en una situación
que le permitiría tomar ventaja sobre el inversionista
(consumidor). La conducta oportunista puede presentarse
a través de diversas prácticas impropias: innecesarias o
numerosas transacciones (sobretransacción, tratamiento
diferenciado o desleal respecto de ciertos consumidores,
disposición indebida de bienes, realización de
operaciones adelantadas (frontrunning o trading ahead),
compras inducidas (kickback), entre otras. Dados estos
problemas, uno de los objetivos de la regulación del
mercado de valores deberá ser el establecimiento de
mecanismos de protección.
Por ello, la Ley ha establecido diversas medidas como:
la prohibición de actuar como empresa intermediaria
o de corretaje sin la autorización administrativa de
CONASEV, la creación de estándares de conducta
estableciendo deberes de buena fe y fidelidad frente a
clientes, la prohibición de difundir información falsa,
incorrecta o que pudiera inducir a error, de usar
practicas manipulativas o fraudulentas, de usar
indebidamente bienes o activos de los clientes; el
establecimiento de derechos de información (de los
clientes), responsabilidad por daños y, la creación de
fondos de garantía.
2.2.2 El inversionista como accionista minoritario
El segundo rol del inversionista a ser protegido, es el
de accionista minoritario, de una sociedad con acciones
negociadas en el mercado de valores 13 y que es
controlada por uno o varios accionistas mayoritarios o
por sus directores y gerentes.
¿Por qué el inversionista como accionista minoritario
debe ser protegido7 El inversionista individual en tanto
accionista minoritario, debe ser protegido para evitar
que los accionistas controladores o sus directores y
gerentes obtengan ventajas indebidas a través de
transacciones fraudulentas o desleales 14 Esto se
produce debido a que en ese contexto de relaciones,
se configura una relación de agencia.
Desde un punto de vista económico existe una relación
de agencia cuando se establece un vínculo entre dos
sujetos, uno de ellos denominado "Principal" y el otro
"Agente", en virtud del cual el Agente se compromete
a realizar ciertas funciones, prestaciones o actividades
en interés y beneficio del Principal. Si bien estas
actividades son determinadas de manera general, la
característica primordial de este tipo de vínculo radica
en que el alcance, momento y contenido específico de
las funciones y actividades es determinada por el propio
Agente 15 .
Las relaciones de agencia se producen cuando uno o
más sujetos no pueden realizar cierto tipo de
actividades directamente y se valen de otra persona o
personas para tal efecto, todo esto, en un contexto de
alta incertidumbre y complejidad. Las pérdidas
producidas y los costos incurridos para resolver los
problemas de agencia, se denominan costos de agencia
(agency costs).
El inversionista individual, teniendo una participación
minoritaria, es afectado además por el denominado
"problema de acción colectiva". Esto significa que
dicho inversionista no tiene incentivo alguno para
comunicarse con los otros inversionistas como él, para
supervisar y fiscalizar la acción del directorio y la
gerencia o del accionista mayoritario (monitoreo).
El problema de acción colectiva tiene dos componentes:
"apatía racional" y "problema del polizonte".
La "apatía racional", consiste en que ningún accionista
minoritario incurrirá en costos de coordinación con los
otros accionistas o en costos de supervisión y
fiscalización (monitoreo), porque dicho accionista
tendría que asumir los costos totales de tales acciones
(coordinación más monitoreo); pero recibiría solamente
una pequeña parte de los beneficios, porque estos se
dividen entre todos los accionistas.
El "problema del polizonte" se produce porque, para
un accionista minoritario es mejor esperar y no tomar
acción, porque -de todas maneras- si se produce algún

12
Nótese que esta med1da reduce los costos de acceso a la información
13
Ver nota anterior sobre titulas más negociados en la Bolsa de Valores de Lima
"LA PORTA, Rafael y otros. ""lnvestor Protection: Origms, Consequences and Reform". Publicado en la hoja web del Banco Mund1al
(www.worldbank.org).
" Bibliografia sobre el tema "relación de agenc1a" JENSEN. Mlchael y William H. MECKLING. "Theory of the f1rm: Managerial Behav1or, Agency
Costs and Ownersh1p Structure" En: Journal of Financia! Economics No. 3; EASTERBROOK. Frank H. y Daniel R. FISCHEL. ""The Economic
Structure of Corporate Law" Harvard University Press. Cambndge, Mass. 1996; SERRA RAMONEDA, Antom "La empresa. Análisis Económico"
Barcelona. Labor, 1993; POSNER, Richard A. ""El análisis económico del derecho"" México. Fondo de Cultura Económica. 1998; ALLEN, Will1am
T. y Reinier KRAAKMAN. ""Text and Cases on Corporate Law" New York Univers1ty. New York. 1999 (matenales de enseñanza); HANSMANN,
238 Henry "The Ownersh1p of Enterpnse" The Belknap Press of Harvard University Press. Cambridge, Mass. 2000.
beneficio derivado de la actividad de alguno de los directores 21 , previo acuerdo de la Junta General THEMIS 47
Revista de Derecho
interesados, el mismo se distribuirá entre todos los de Accionistas.
accionistas.
d. La legitimidad para obrar de los accionistas
Esta mezcla de problemas (costos de agencia y individualmente considerados 22 . Sin embargo en
problema de acción colectiva) es particularmente este caso, el accionista debe probar la causalidad
importante en sociedades anónimas abiertas. Como entre la conducta de los directores y un daño
consecuencia, el accionista minoritario no tiene ningún específico al accionista demandante.
incentivo para tomar el control de las decisiones y la
e. Voto acumulativo, para la elección de directores
gestión, incluso si como categoría, clase o grupo tuviera por las minorías 23 .
la titularidad de la mayor parte de las acciones del
capital 16 . f. Quórums especiales y votación calificada para
ciertas materias como modificación de los
En este contexto, un rol importante del derecho es estatutos, fusiones, disolución y liquidación 24 .
evitar que se presenten situaciones de desventaja o
abuso del accionista minoritario (inversionista). Ello g. Derechos de información 2 s.

explica la existencia de normas de protección del h. Derecho de separación 26 .

inversionista, que limitan la discrecionalidad en las

decisiones de otros sujetos con interés en la sociedad. 111. LOS OBJETIVOS DE LA REGULACIÓN DEL
Algunos ejemplos en ese sentido son la prohibición de MERCADO DE VALORES Y LAS LIMITACIONES
los directores y accionistas mayoritarios de contratar DE LA LEY
con la sociedad, la regulación de la retribución del
directorio y de la disposición de bienes o intereses de En esta sección discutiremos la consistencia y
la sociedad 17 . limitaciones de algunas disposiciones concretas del
derecho positivo, contenidas en la Ley del Mercado de
De manera más general y complementaria, la Ley
Valores y complementadas por la Ley General de
General de Sociedades ha establecido diversos
Sociedades, frente a los objetivos que justifican la
mecanismos para proteger al accionista minoritario,
regulación del mercado de valores.
entre ellos:

a. Los deberes de cuidado y buena fe que los
directores tienen que guardar en su accionar 18 y la
responsabilidad civil de los mismos, si tales deberes
son violados 19 .
b. La obligación de negociar cabalmente cuando los
directores o sus familiares cercanos van a realizar
una transacción con la sociedad 20 .
c. La legitimidad para obrar de la sociedad, para
hacer efectiva la responsabilidad civil de los
3.1 La transparencia y el manejo de información
privilegiada (insider trading)
El artículo 41 de la Ley establece una primera
presunción acerca de las personas que tienen acceso
a información privilegiada (no pública) 27 de
empresas emisoras de valores o inversionistas
institucionales 28 , que de ser divulgada, puede
afectar el valor, precio o cotización de valores
emitidos. Esta presunción se refiere a personas que

" Supongamos que exiSte una sociedad anónima cuyo capital está representado en 1,000 acciones de la mrsma clase y que el 55% de ellas está en
manos de rnversronrstas rndrvrduales que poseen solamente una acción y que por otro lado, existe un únrco accronrsta titular del45% restante
Sr los accionrstas rndrvrduales se unieran y coordinaran votaciones, ellos tomarían el control de las decrsiones y gestión de la sociedad.
17
Artículo 51 de la Ley de Mercado de Valores
18
Articulas 171, 173, 176, 179 y 180 de la Ley General de Socredades. Sin embargo, estos deberes no alcanzan a los accionistas mayoritarros o
controladores.
19
Articulo 179 de la Ley General de Sociedades.
" Srn embargo, una transaccrón será rncuestionable, si el Directorio la ha aprobado
21
Artículo 181 de la Ley General de Sociedades.
" Articulo 182 de la Ley General de Sociedades.
23
Artículo 156 de la Ley General de Sociedades.
'' Articulas 115 y 126 de la Ley General de Sociedades.
-'' Articulo 224 de la Ley General de Sociedades.
" Articulo 200 de la Ley General de Sociedades.
7
' El articulo 40 de la Ley defrne como rnformación privilegiada, cualquier información proveniente de un emisor referida a éste, a sus negocios o
a uno o vanos valores por ellos emitidos o garantizados, no divulgada al mercado y cuyo conocimrento públrco, por su naturaleza, sea capaz de
influir en la liquidez, el precro o la cotrzacrón de los valores emitidos. Comprende, asimismo, la información reservada a que se refiere el artículo
34 de la Ley y aquella que se trene de las operaciones de adqursicrón o ena¡enación a realizar por un inversionrsta rnstitucional en el mercado de
valores, así como aquella referrda a las ofertas públicas de adquisición.
28
El articulo 8 de la Ley defrne como "inversionrstas instrtucionales" a los sigurentes: Los bancos, financieras y compañías de seguros regrdos por
la Ley General de lnstrtuciones Bancarias, Financieras y de Seguros, los agentes de rntermedración, las administradoras privadas de fondos de
pensiones, las socredades admrnrstradoras de fondos de inversión, las socredades admrnistradoras de fondos mutuos, así como las entidades del
exterror que desarrollen actividades similares y las demás personas a las que CONASEV califique como tales. 239
THEMIS 47 por su posición en la empresa pueden tener acceso
Revista de Derecho
a información confidencial 29 . Dicha presunción
también alcanza al cónyuge y los parientes hasta el
primer grado de consanguinidad de las personas
mencionadas en el párrafo anterior.
Adicionalmente, el artículo 42 señala una segunda
presunción, acerca de las personas que tienen acceso
30
a información privilegiada (no pública) . Se trata de
personas que no pertenecen a la empresa, pero que
en razón de alguna vinculación comercial o
administrativa, pueden tomar conocimiento de tal
información.
Finalmente, el artículo 43 prohibe todo tipo de uso o
manipulación de información privilegiada (insider
trading) y establece que aquellas personas que
obtuvieron beneficios por dicha vía, deben restituir a
la empresa emisora o al fondo los beneficios
percibios 31 .
La prohibición de este tipo de prácticas (insider trading)
se basa en los efectos negativos que puede tener 32 .
Pese a ello, las presunciones sobre manejo de
información privilegiada se han establecido de manera
restringida. Nótese que las presunciones referidas al
primer grupo de personas (artículo 41) solamente
alcanzan a los cónyuges y a parientes de primer grado
de consanguinidad. Esta presunción se extiende a otras
personas con relación de parentesco, únicamente si se
puede demostrar que tuvieron acceso a la información
reservada. Resulta extraño que mientras en Estados
Unidos, país de donde hemos tomado gran parte de
nuestra legislación sobre mercado de valores, se tienda
a extender el alcance del insider trading; en nuestro
país la tendencia sea la contraria.
Esto es particularmente grave, si se considera la
distribución de la riqueza y la estructura de la propiedad
empresarial en el Perú 33 . Tradicionalmente, la propiedad
de las grandes empresas se ha concentrado alrededor
de un grupo limitado de familias, quienes han tenido
el control absoluto de la gestión y han utilizado
métodos de financiamiento internos, dentro de sus
grupos empresariales, y externos, a través de la banca
comercial. En este contexto, es fácil imaginar que
muchos miembros de una familia (o familias vinculadas)
resulten envueltos en la gestión de sus compañías y
con acceso a información confidencial.
El financiamiento masivo de empresas a través del
mercado de valores, es escaso y un fenómeno
relativamente nuevo en el Perú. A pesar del desarrollo
reciente del mercado de valores, la estructura de
propiedad de las empresas parece seguir siendo más o
menos la misma 34 . En este contexto, una más extensa
presunción de acceso de información confidencial o
privilegiada hubiera sido conveniente, en pro del

;" "Artículo 41 .- Presunoón de Acceso.- Salvo prueba en contrarío, para efectos de la presente ley, se presume que poseen Información pr1v1legiada:
a) Los directores y gerentes del emrsor y de los inversionistas instrtucionales, así como los miembros del Comrté de Inversiones de estos últimos,
en su caso;
b) Los drrectores y gerentes de las sociedades vinculadas al emisor y a los inversronistas rnstitucronales;
e) Los acc1on1stas que rndividualmente o con¡ unta mente con sus cónyuges y parientes hasta el primer grado de consangurnrdad, posean el d1ez
por ciento (1 O%) o más del capital del emisor o de los rnversion1stas inst1tuc1onales, y,
d) El cónyuge y los parrentes hasta el primer grado de consangurnrdad de las personas mencionadas en los rncrsos precedentes"
"' "Artículo 42.- Otras PresunCiones.- Además, salvo prueba en contrarro, para efectos de la presente ley, se presume que t1enen rnformac1ón
prrv1leg1ada, en la medida que puedan tener acceso al hecho ob¡eto de la rnformación, las siguientes personas
a) Los soc1os y administradores de las socredades audrtoras contratadas por el emrsor;
b) Los acc1on1stas, soc1os, directores, admrnistradores y m1embros de los Comrtés de Clasificación de las clas1f1cadoras, así como los Integrantes
de la Comisión Clasificadora de Inversiones a que se refiere el Decreto Ley 25897;
e) Los administradores, asesores, operadores y demás representantes de los agentes de rntermediacrón;
d) Los miembros del conse¡o directrvo, gerentes y demás funcionarios de las bolsas y entidades responsables de la conduccrón de mecanismos
centralrzados;
e) Los directores y funcionarios de las rnstitucrones encargadas del control o supervisrón de emisores de valores de oferta públrca o inversionistas
institucionales, incluyendo CONASEV. la Superintendencia y la Superrntendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones;
f) Los drrectores, gerentes y demás funcionarios de las rnst1tuoones de compensación y lrqu1dación de valores;
g) Los dependientes que traba¡en bajo la dirección o supervisrón directa de los directores, gerentes, adm1nrstradores o liquidadores del em1sor e
ínvers1on1stas institucionales;
h) Las personas que presten servicios de asesoría temporal o permanente al em1sor vinculadas a la toma de decis1ones de gestión;
i) Los func1onarros de las instrtuciones finarrcieras que estén a cargo de los crédrtos a favor del emisor;
j) Los funciona nos del em1sor y de los inverSIOnistas institucionales, así como de sus sociedades VInculadas; y,
k) Los parientes de las personas señaladas en los rncrsos a), b) y e) del artículo anterror y de las mencionadas en los 1nc1sos precedentes"
" "Artículo 43.- Prohibiciones.- Las personas que posean informacrón privilegiada, están prohrb1das de:
a) Revelar o confiar la 1nformac1ón a otras personas hasta que ésta se divulgue al mercado;
b) Recomendar la real1zacrón de las operaciones con valores respecto de los cuales se tiene información privilegiada; y,
e) Hacer uso rndeb1do y valerse, drrecta o Indirectamente, en beneficio prop10 o de terceros, de la información privrlegiada.
Estas personas están obligadas a velar porque sus subordinados acaten las prohrbiciones establecrdas en este artículo.
Las personas que incumplan las proh1brcrones establec1das en el presente artículo deben hacer entrega al em1sor o fondo, cuando se trate de
rnformación relativa a las operaciones de los fondos mutuos, fondos de inversrón y de pensrones, de los benef1c1os que hayan obtenrdo"
32
Ver en el ámbito nacional los comentarios de Ugarte y Reggiardo, qu1enes comentan las razones por las cuales el "insider trading" debe estar proh1bído.
ll De acuerdo a cifras del Banco Interamericano de Desarrollo, Perú ha tenido un coeficiente de Gini de alrededor de 0.44 en la década de los
noventa. El coeficiente de G1n1 muestra la distrrbuc1ón del 1ngreso en un país. Un número mayor a 0.4 expresa una alta d1ferenc1ación en el
rngreso y concentración de la riqueza. Ver: hoja web del Banco lnteramerrcano de Desarrollo (www.1adb.org).
240 " Aunque ello podría estar cambrando, como consecuencra de la rnversión extran¡era drrecta llegada en los últ1mos años.
principio de transparencia señalado y reiterado varias
veces en la Ley. Sin embargo, en este caso, el principio
y los objetivos regulatorios parecen retroceder ante los
importantes intereses económicos que podrían resultar
afectados.
3.2 La protección del inversionista como
accionista minoritario
Como hemos visto en la sección anterior, el sistema
legal peruano -a través de la Ley o la Ley General de
Sociedades- ha establecido una serie de mecanismos
de protección del inversionista; en tanto constituye un
accionista minoritario. Sin embargo, más allá de la
existencia formal de tales mecanismos, corresponde
preguntar si los mismos son efectivos y, si evitan el
abuso y explotación de los accionistas.
En nuestra opinión, tales mecanismos cumplen un rol
parcial y no son efectivos en la consecución del objetivo
de protección del inversionista. Así, podemos
mencionar una serie de ejemplos:
a. En los casos de transacciones de los Directores con
la misma sociedad, aquellos quedan a salvo de todo
cuestiona miento si la transacción ha sido aprobada
por el Directorio.
b. Los accionistas mayoritarios (controladores) no
tienen asignados deberes de diligencia y buena fe
frente a los demás accionistas. La Ley solamente
se refiere una serie de transacciones entre uno de
tales acoonistas y la sociedad (auto-contratación).
Sin embargo, dichas transacciones quedan a salvo,
si son aprobadas por el Directorio.
c. No está establecido en la Ley, quién tiene
legitimidad para obrar (la sociedad o el accionista
individual), si un accionista mayoritario
(controlador) ha infnngido dicha Ley.
d. Las pretensiones procesales establecidas en la Ley
General de Sociedades parecen estar dirigidas
únicamente en contra de los Directores. Sin
embargo, no se dice nada acerca de los accionistas
mayoritarios (de control)
Más allá de dichos mecanismos legales, el problema
de acción colectiva sigue siendo extremo para el
pequeño inversionista (accionista minoritario). Si ante
alguna situación que lo perjudica quisiera actuar
poniendo en marcha la pretensión societaria establecida
en el artículo 181 de la Ley General de Sociedades,
primero tendría que superar el problema de
comunicarse y ponerse de acuerdo con los demás
35
Ver· STECHER, Mathías (Ed1tor). "Protectíon of Mínority Shareholders" 1997.
36
Sobre el del1to y cast1go ver POLINSKY, Mitchell. "lntroduction to Law & Economics" 1989; COOTER, Robert y Thomas UHLEN. "Derecho y
Economía" Méx1co, Fondo de Cultura Económica, 1998.
accionistas. Si por otro lado quisiera actuar directa e THEMIS 47
Revista de Derecho
individualmente en base a la pretensión establecida
en el artículo 182 de la citada Ley, el accionista
minoritario (pequeño inversionista) tendría que alegar
un daño directo y específico, más allá de la afectación
general a sus intereses, derivada de la marcha de la
sociedad. Como resultado de ello, el accionista
individual enfrenta una serie de límites para hacer
efectivos los derechos que le corresponden.
Cabe entonces preguntar por qué no se han mejorado
los derechos sustantivos de los accionistas minoritarios
y los mecanismos procesales para su tutela, con el fin
de superar el problema de acción colectiva.
En el derecho comparado podemos encontrar
alternativas que han sido planteadas para enfrentar el
problema señalado y cuya aplicación en el Perú
podríamos evaluar. La propuesta más conocida se
produce en Estados Unidos.
En dicho país se ha establecido un tipo de proceso
judicial denominado "derivativesuit", el cual es iniciado
por un accionista, a nombre de la sociedad, contra los
directores o accionistas mayoritarios. En caso de éxito,
los costos y costas del proceso son pagados al accionista
minoritario, por la propia sociedad. De este modo, el
accionista minoritario individual tiene un incentivo para
actuar, ya que los costos de su actuación serán cubiertos
por todos los accionistas (a través de la sociedad). Esta
actuación a su vez beneficia a todos los accionistas, ya
que incrementa el monitoreo y supervisión de directores
y accionistas mayoritarios. Este mecanismo, a pesar de
haberse originado en el Common Law es una
alternativa interesante, que empieza a extenderse a
otros países de nuestra familia jurídica (Francia y Suiza
son los casos principales) 35 .
En ese contexto, el único mecanismo o instanc·la de
protección de los inversionistas que quedaría vigente
es la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y
Valores - CONASEV, entidad encargada de la
supervisión y monitoreo del mercado de valores. Sin
embargo, dados los limitados recursos de las entidades
del Estado, las limitaciones en su capacidad
administrativa y la magnitud del encargo, los niveles
efectivos de protección que se pueden alcanzar son
muy limitados 36 .
En este caso, lo más efectivo hubiera sido generar -a
través del derecho- incentivos adecuados y potenciar
mecanismos de auto-tutela de los inversionistas
individuales (accionistas minoritarios). Finalmente son
ellos los interesados y afectados directos por la calidad
de gestión, en la sociedad anónima en que participan.
241
THEMIS 47 IV. CONCLUSIONES
Revista de Derecho
En la última década, el país ha venido desarrollando
un proceso de modernización y reforma de la
legislación, instituciones gubernamentales y su
economía, bajo un modelo de economía de mercado.
El mercado de valores no ha sido ajeno a este proceso
y habiéndose tomado la ideología, objetivos y modelos
de regulación de otros países, siendo Estados Unidos
el modelo más claramente seguido.
Sin embargo, los procesos de reforma, legislación y
adopción de modelos no son automáticos ni dados al
vacío. Ellos están sujetos al contexto (económico,
242
político y social) en que se introducen y a la presión de
los grupos de interés involucrados. En el presente
artículo solamente hemos querido llamar la atención
de ello, al referirnos a los objetivos teóricos que
justifican la regulación del mercado de valores y los
problemas, limitaciones y contradicciones que se
presentan a nivel de derecho positivo, específicamente
en dos aspectos vitales de dicha regulación: el maneJO
de información privilegiada y la protección procesal del
inversionista individual. Desafortunadamente la última
reforma legislativa ha obviado estos problemas.
Mientras no los afrontemos directamente, estaremos
limitando severamente las posibilidades de desarrollo
y real masificación de nuestro mercado de valores.
LA PROBLEMÁTICA DE LA IMPUGNACIÓN Y NULIDAD
DE ACUERDOS EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Daniel Abramovich Ackerman *

Daniel Abramovich nos introduce al mundo de

los vacíos y contrariedades de la legislación
societaria en nuestro país, sobre todo en lo
referente al cuestionamiento de los acuerdos
de las sociedades anónimas. Analiza los
problemas y ambigüedades de la Ley General
de Sociedades en lo referente a la nulidad e
impugnación, tanto de las decisiones de la
junta general de accionistas, como de las del
directorio.

Con la ayuda de una serie de ejemplos

demuestra cómo la LGS permite
interpretaciones diversas y contradictorias de
sus disposiciones, pudiéndose incluso concluir
que un acuerdo es susceptible de ser
cuestionado mediante acción de nulidad y
acción de impugnación a la vez.

Asimismo, sobre la base de una amplia

doctrina, intenta esclarecer las incertidumbres
que surgen a raíz de las diversas
interpretaciones.

*Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho de la Empresa en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas-UPC. 243
THEMIS 47 l. INTRODUCCIÓN
Rcvi~ta de Derecho
Uno de los derechos con los que cuenta todo
accionista, es el de cuestionar los acuerdos sociales,
en determinadas circunstancias y previo cumplimiento
de los correspondientes requisitos. Como se verá más
que nos ocupa existen muchos temas de derecho civil
adelante, inclusive bajo ciertas condiciones, terceros
ajenos a la sociedad también cuentan con la facultad
de cuestionar acuerdos societarios.
No obstante, para que este derecho pueda ser
ejercido en forma cabal, existe un requisito
indispensable: que la ley establezca de manera clara
y precisa: (i) cuáles son las acciones existentes para
cuestionar acuerdos societarios; (ii) los casos concretos
en los que procede una u otra pretensión; y (iii) las
consecuencias de que una pretensión contra un
acuerdo solitario sea amparada. Determinar estos
aspectos no es tarea nada fácil. Ya apuntaba
Garrigues que "[e]ste es uno de los problemas más
arduos del Derecho de sociedades anónimas. Ni aun
las legislaciones que contienen normas especiales
sobre este tema han conseguido resolverlo
satisfactoriamente. Es difícil decir cuándo es válido
un acuerdo de la JUnta general, pero es difícil saber
cuándo es nulo y, sobre todo, cuáles son las
consecuencias de la nulidad. El acuerdo puede ser
absolutamente nulo o simplemente anulable, siendo
grande la trascendencia de esta distinción" 1 .
Lamentablemente, y después de algunos años de haber
entrado en vigencia, podemos afirmar que nuestra
actual Ley General de Sociedades (en adelante, "LGS")
-aprobada por Ley 26887- no ha superado a su
predecesora, manteniéndose una situación de
oscuridad, ambigüedad e incluso duplicidad en la
regulación referida al cuestionamiento de acuerdos
societarios.
En el presente artículo pretendemos analizar los
principales aspectos y problemas relacionados con el
cuestionamiento de acuerdos relativos a la principal
forma societaria en el Perú, esto es la sociedad
anónima. Para esos efectos, analizaremos tanto el
caso del cuestionamiento de acuerdos adoptados por
la junta general de accionistas, como por el directorio.
Por los múltiples problemas, tanto en la interpretación
de las normas como con respecto a sus efectos, en
muchos casos quedarán más preguntas que
respuestas.
Por último, queremos hacer una aclaración o
"limitación de responsabilidad". En el análisis del tema
involucrados (principalmente los referidos a nulidad y
anulabilidad); en este artículo no pretendemos realizar
un análisis exhaustivo de esta problemática, sino más
bien un análisis crítico de los principales problemas
que, a nuestro juicio, contiene la LGS sobre el tema
referido, desde la óptica y necesidades del derecho
societario.
11. CUESTIONAMIENTO DE ACUERDOS
ADOPTADOS POR LA JUNTA GENERAL DE
ACCIONISTAS
2.1 Aspectos generales referidos a la
impugnación y nulidad de acuerdos
Como se sabe, las dos formas de cuestionar acuerdos
de junta general de accionistas reguladas en la LGS,
se refieren a las acciones de impugnación y nulidad,
reguladas de manera general, respectivamente, en
los artículos 139 2 y 150 3 de la LGS. Es por ello que
hasta el momento hemos utilizado de manera
general el término "cuestionamiento", justamente
porque contempla, propiamente dichos, tanto la
acción de "impugnación" como la acción de
"nulidad".
En los puntos siguientes intentaremos analizar
(hacemos énfasis en que se trata únicamente de un
intento, por lo complicada de la tarea) la regulación
que da nuestra LGS a cada una de esas figuras.
2.1.1 Sustento de la distinción entre impugnación y
nulidad
De una lectura de los artículos 139 y 150 de la LGS,
puede deducirse que la aparente intención del
legislador al regular por un lado la impugnación y por
otro lado la nulidad de acuerdos, fue la de distinguir
entre causales de anulabilidad y de nulidad.

1
GARRIGUES, Joaquín. "Curso de Derecho Mercantil" Tomo l. México, Editorial Porrúa S.A., 1993. p. 509.
2
Articulo 139 de la LGS.- Pueden ser impugnados ¡udiCialmente los acuerdos de la ¡unta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga
al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio d~recto o indirecto de uno o varios accionistas, los 1ntereses de la sociedad. Los acuerdos que
1ncurran en causal de anulabil1dad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley.
No procede la Impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto.
El juez mandará tener por conclu1do el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, s1 la sociedad acredita que el
acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente.
En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquir~do por terceros de buena fe.
' Articulo 150 de la LGS.- Procede amán de nul1dad para Invalidar los acuerdos de la ¡unta contrar~os a normas imperativas o que 1ncurran en causales
de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legit1mo Interés puede interponer acción de nulidad contra los
acuerdos mer,Cionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará por el proceso de conocimiento. La acCión de nul1dad prev1sta en este articulo
244 caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo.
Más adelante veremos cómo nuestra LGS no cumplió
con el cometido que propugna. Pero más allá del
problema concreto de nuestra normativa, puesto que
tanto nuestra legislación societaria como mercantil se
ha inspirado y sigue inspirándose en la legislación
española, resulta ilustrativo observar la regulación
española a este respecto.
La norma general que regula el cuestionamiento de
acuerdos societarios en la legislación española es el
artículo 115 4 de la Ley de Sociedades Anónimas
Española. En dicha norma, a diferencia de lo regulado
en la LGS, se puede distinguir claramente los diferentes
supuestos de impugnación existentes 5 : acuerdos nulos
o anulables.
Debido a esta regulación bastante clara, la doctrina
tampoco ha tenido problemas en distinguir a los
acuerdos nulos de los anulables. Al respecto, Uría,
Menéndez y García de Enterria señalan que "[e]n la
amplia categoría genérica de los acuerdos impugnables
deben distinguirse y separarse dos categorías distintas,
que quedan sometidas a regímenes en gran medida
divergentes: los acuerdos nulos y los simplemente
anulables. Son nulos los acuerdos contrarios a la ley,
mientras que los acuerdos que infrinjan los estatutos
o que lesionen los intereses sociales en beneficio de
uno o varios accionistas o de terceros merecen la
caracterización de acuerdos anulables" 6 . Sobre este
tema agrega Garrigues que "los acuerdos anulables
quedan sanados si no se impugnan en el breve plazo
( ... ) los acuerdos radicalmente nulos no pueden ( ... )
ser ratificados ni convalidados por otro acuerdo
posterior" 7 .
Aunque la regulación italiana sobre acuerdos nulos y
anulables discrepa en aspectos sustanciales de la
regulación española (y naturalmente de la peruana,
que como se verá es poco clara), resulta aleccionador
lo que señala Galgano al comentar la regulación
italiana sobre acuerdos nulos y anulables. Al respecto,
el referido autor señala que "[p]ara que la decisión
sea nula es necesario que el objeto, en sí considerado,
sea ilícito (esto es contrario a normas imperativas) o
también imposible, desde el punto de vista material.
En cambio, la decisión no es nula, sino anulable,
cuando su objeto -lícito en sí considerado- tiene, a su
' Artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas Española.- (1) Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se
opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o más accionistas o de terceros, los intereses de la soCiedad. (2) Serán nulos los acuerdos
contrarios a la Ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables. (3) No procederá la impugnación de un acuerdo social
cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro.
Si fuera posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada.
5 A diferencia de la normativa peruana, la legislación española se refiere, en nuestra opinión correctamente, únicamente a la impugnación de
vez, un contenido ilícito. Por ejemplo, se convoca a la THEMIS 47
Revi-;ta de Derecho
asamblea para aprobar el balance, y el balance
aprobado es falso. La decisión tiene aquí por objeto
aprobar el balance, o sea un objeto en sí licito, por
tanto, como todo objeto típico, esto es, previsto por
la ley como posible (y, en este caso, anualmente
necesario) objeto de decisión de la asamblea. Sin
embargo, el balance aprobado resulta falso, y por esto
es ilícito el contenido de la decisión ... " 8 .
Del texto trascrito en el párrafo precedente se puede
inferir que el sustento de la nulidad de los acuerdos
de la junta general de accionistas es, en principio, su
oposición a normas imperativas, y que por tanto,
adolecen de vicios de origen insubsanables, mientras
que los acuerdos anulables contienen infracciones, si
se quiere de menor grado, y que por tanto pueden ser
subsanadas. Lamentablemente, nuestra LGS no ha
seguido esta diferenciación y trata de manera poco
coherente los supuestos de impugnación (en los
términos de la LGS) y de nulidad.
2.2 Impugnación de acuerdos
2.2.1 Supuestos en los que procede la impugnación
de un acuerdo
El artículo 139 de la LGS exige que se cumpla alguno
de los siguientes requisitos para que proceda la
impugnación de un acuerdo de junta general de
accionistas: (i) que el contenido del acuerdo sea
contrario a la LGS; (ii) que el acuerdo se oponga al
estatuto o al pacto social; o (iii) que lesione los intereses
de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno
o varios accionistas. Adicionalmente, el artículo 143
de la LGS 9 contempla un caso específico, consistente
en la impugnación que se sustente en defectos de ...e
convocatoria o falta de quórum. Veamos a u
o>
continuación cada uno de estos supuestos.
2.2.1.1 Impugnación de acuerdos cuyo contenido sea
contrario a la LGS
E
En este caso nos encontramos con una redacción que
podría llevar a equívocos, puesto que la norma no
ro
~
señala que es impugnable el acuerdo contrario a la ..o
LGS, sino cuyo contenido sea contrario a la LGS.
<(
(])
e
ro

acuerdos, distinguiéndose únicamente entre los tipos de acuerdos impugnables: nulos o anulables.
6 URIA, Rodrigo; MENtNDEZ, Aurelio y Javier GARCIA DE ENTERRIA. "Curso de Derecho Mercantil" Tomo l. Madrid, Civitas, 1999. pp. 888-889.
o
7
GARRIGUES, Joaquín. Op. ctt. p. 51 O.
8
GALGANO, Francesco. "Las Sociedades". En: "Derecho Comercial" Volumen 11. Bogotá, Editorial Temts S.A., 1999. p. 350.
9
Artículo 143 de la LGS.- La impugnación se tramita por el proceso abreviado. Las que se sustenten en defectos de convocatoria o falta de quórum
se tramitan por el proceso sumarísimo. Es competente para conocer la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general el juez del
domicilio de la sociedad.
245
THEMIS 47 En esta línea, y a manera de ejemplo, podemos señalar
Revi..,ta de Derecho
que un acuerdo por el que se creen acciones con
distinto valor nominal podría ser objeto de una acción
de impugnación, ya que el contenido mismo del
acuerdo sería contrario al artículo 82 de la LGS, que
establece que todas las acciones deben tener el mismo
valor nominal. Por el contrario, un acuerdo de aumento
de capital acordado con el quórum y mayoría
correspondientes, pero que no fue materia de
convocatoria no sería impugnable, puesto que el
contenido mismo del acuerdo (el aumento de capital)
no es contrario a la LGS, sino que se trataría de un
punto tratado fuera de agenda.
Esta distinción podría parecer más o menos clara, pero
como veremos posteriormente, nuestra LGS no es
coherente con esta aparente postura adoptada, y
permite interpretar en supuestos concretos, que un
acuerdo cuyo contenido es contrario a la LGS, y por
tanto pasible de una acción de impugnación (porque
así lo dispone expresamente el artículo 139 de la LGS),
también puede ser objeto de una acción de nulidad
conforme al artículo 150, puesto que es contrario a
una norma imperativa. Este aspecto puede ser
apreciado con claridad en el punto 2.2.14, en el que
se analiza la impugnación de acuerdos por defectos
de convocatoria, así como en el punto 2.3, en el que
se analiza la aplicación del artículo 38 de la LGS.
Es más, la doctrina más autorizada no titubea al señalar
que "serán nulos los acuerdos cuyo contenido vulnere
un mandato legal ( ... ) sólo a guisa de ejemplo de
acuerdos contrarios a la ley pueden mencionarse los
siguientes: el de emisión de acciones desembolsadas
en menos de una cuarta parte de sus valor... " 10 .
Es que en el fondo, uno de los casos más claros de
nulidad (inclusive en el plano netamente civil) es cuando
determinado acto jurídico es contrario a una norma
imperativa; y obviamente esto se da en el caso de los
acuerdos cuyo contenido es contrario a la LGS.
Aparentemente, en nuestra LGS esto no ha quedado
del todo claro.
2.2.1.2 Impugnación de acuerdos que se opongan al
estatuto o al pacto social
Como segundo supuesto en el que procede la
impugnación de acuerdos adoptados por la junta
general de accionistas, el artículo 139 de la LGS se
refiere a los acuerdos que se opongan al pacto social o
al estatuto.
En principio, esta causal pareciera no presentar mayores
problemas, puesto que únicamente habría que revisar
"'URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y José María MUÑOZ-PLANAS. "La junta general de awonístas" En "Comentaría al rég1men legal de las
sociedades mercantiles" Tomo V Madrid, Editorial Civ1tas, 1992. p. 331
11
GARRIGUES, Joaquín. Op. cit. p. 511
246
si el correspondiente acuerdo se opone a una
disposición estatutaria o contenida en el pacto social,
siendo procedente en estos casos la impugnación.
No obstante, sí existe un problema de interpretación
que podría hacer que un supuesto de impugnación de
acuerdo por esta causal, pueda al mismo tiempo ser
considerado un supuesto para el inicio de una acción
de nulidad. Veámoslo mediante un ejemplo.
Supongamos, como ocurre en muchos casos, un
estatuto en el que se transcriben determinadas normas
imperativas de la LGS, como por ejemplo el requisito,
contenido en el artículo 52 de la LGS, según el cual para
que proceda la emisión de acciones se requiere que éstas
hayan sido íntegramente suscritas, y cada acción suscrita
pagada en al menos un veinticinco por ciento.
A pesar de ello, la junta general de accionistas adopta
un acuerdo de aumento de capital, acordándose
expresamente que para la emisión de las acciones será
necesario únicamente pagar el diez por ciento de cada
acción. ¿Estamos ante un acuerdo nulo o impugnable?
La respuesta no parece ser tan sencilla.
Por un lado, podríamos señalar que el acuerdo es nulo,
puesto que va en contra de una norma imperativa,
como lo es el artículo 52 de la LGS. Pero al mismo
tiempo también podríamos señalar que se trata de un
acuerdo impugnable, puesto que cumpliría con el
requisito de oponerse al estatuto, conforme a lo
regulado en el artículo 139 de la LGS.
En nuestra opinión, en este caso concreto estamos ante
un caso de nulidad y no ante uno de impugnación,
puesto que en realidad lo que se está produciendo es
la violación de una norma de carácter imperativo la
que, por accidente, se encuentra también recogida en
el estatuto social. Una interpretación contraria, no haría
más que agregar oscuridad y ambigüedad a nuestra
ya complicada regulación sobre impugnación de
acuerdos.
Esta interpretación, para nosotros clara, ya fue
abordada por Garrigues, cuando se refería de manera
general a la diferencia entre casos de nulidad y
anulabilidad de un acuerdo de la junta general de
accionistas. Al respecto señaló que "[p]or regla general,
estaremos ante un caso de nulidad cuando el acuerdo
viole una norma legal de carácter imperativo; y ante
un caso de anulabilidad cuando se trate de la violación
de un precepto estatutario que no sea reproducción
de una norma legal imperativa 11 ".De igual parecer
son Uría, Menéndez y Muñoz-Pianas al señalar que
"[c]uando la norma o precepto estatutario infringido
no haga más que reproducir un mandato legal
imperativo, la violación del estatuto implicará también
violación de la ley y el acuerdo, lejos de ser meramente
anulable, será nulo" 12 . convocatoria o falta de quórum. Aquí nos encontramos
De acuerdo a lo señalado en los párrafos anteriores,
será pasible de una acción de impugnación, únicamente
el acuerdo que sea contrario a una norma estatutaria,
siempre y cuando se trate de una regla pactada dentro
del ámbito de la autonomía de la voluntad y que, por
lo tanto, no sea una mera reproducción o refraseo de
una disposición legal de carácter imperativo.
2.2.1.3 Impugnación de acuerdos que lesionen los
intereses de la sociedad en beneficio directo o
indirecto de uno o varios accionistas
Este es el supuesto regulado en el artículo 139 de la
LGS que a nuestro parecer ofrece menos problemas
de interpretación, pero sobre el cual es conveniente
realizar una precisión.
Para que el acuerdo sea impugnable no basta
solamente que éste cause un perjuicio a la sociedad
(como podría ser por ejemplo la venta de un activo de
la sociedad a un precio evidentemente inferior al real),
sino que además resulta indispensable que este
perjuicio para la sociedad esté aparejado de un
beneficio directo o indirecto para uno o varios
accionistas. Entonces, en el ejemplo planteado se
requerirá, además de la transferencia a precio vil, que
ésta haya sido realizada, por ejemplo, a favor de un
accionista de la sociedad o de una empresa vinculada
a dicho accionista, generándose así no sólo un perjuicio
para la sociedad, sino también un beneficio para el
accionista o persona vinculada que adquiere un bien
pagando un precio claramente inferior al real.
Sobre esta causal, cabe agregar que es considerado el
típico caso de un acuerdo anulable, puesto que se trata
de un acuerdo formalmente válido (adoptado por la
junta general de accionistas debidamente convocada
e instalada, y con el quórum y mayorías
correspondientes), pero en la que un accionista o grupo
de accionistas impone su voluntad en beneficio propio
o de terceros, sin consideración por los intereses de la
sociedad. El acuerdo es formalmente válido, pero es
anulable por existir una desviación o abuso de poder.
2.2.1.4 Impugnación de acuerdos que se sustenten en
defectos de convocatoria o falta de quórum
2
URÍA. Rodngo; MENÉNDEZ. Aurelio y José Maria MUÑOZ-PLANAS. Op. cit p. 334.
''Articulo 116 de la LGS.- El aviso de convocatorra de la junta obligatoria anual y de las demás juntas prevrstas en el estatuto debe ser publicado con
una antrcrpacrón no menor de diez días al de la fecha lijada para su celebracrón. En los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen
plazos mayores, la antrcipacrón es de tres días.
El avrso de convocatona especrfica, el lugar. día y hora de celebración de la JUnta general, así como los asuntos a tratar. Puede constar asimismo en
el avrso el lugar. día y hora en que, si procedrera, se reunirá la junta general en segunda convocatoria. Dicha segunda reunión debe celebrarse no
menos de tres ni más de diez dias después de la pnmera.
La Junta general no puede tratar asuntos drstrntos a los señalados en el avrso de convocatona, salvo en los casos permitidos por la Ley.
'' Recordemos que por remrsrón del articulo 139 de la LGS, son impugnables los acuerdos que incurran en causal de anulabrlidad prevista en el Códrgo Civil.
De acuerdo con el artículo 143 de la LGS, procedería THEMIS 47
Revista de Derecho
la impugnación de un acuerdo de la junta general de
accionistas, que se sustente en defectos de
talvez ante el supuesto más complicado de analizar,
tanto por la redacción de la norma, como por la
definición en cuanto a si nos encontramos ante un
supuesto propiamente de impugnación o de nulidad.
En primer lugar, existe un problema para interpretar
algunos alcances del concepto defectos de
convocatoria. Por un lado resulta claro, de conformidad
con el artículo 116 de la LGS 13 , que debe ser
considerada defectuosa, por ejemplo, la convocatoria
realizada con una anticipación menor a la establecida
por la ley, o la que no especifica el lugar, día u hora de
la celebración de la junta.
¿Pero qué ocurre si simplemente no hubo
convocatoria? ¿Estamos ante un caso de defecto de
convocatoria, o por el contrario, este supuesto no está
comprendido dentro de esta acepción, y por tanto, se
trata de la inexistencia de convocatoria7 Como se
puede observar, este es un primer problema de
interpretación, que no queremos abordar en este
momento porque tiene relación con lo que se señala a
continuación.
En este caso, creemos que lo más importante de definir
es si, conceptualmente, los supuestos de impugnación
regulados en el artículo 143 deben ser casos de
impugnación (anulabilidad) o nulidad.
Por un lado, y aunque el artículo 139 de la LGS no
es explícito al respecto, se puede entender que dicha
norma regula únicamente el supuesto de
anulabilidad, más aun cuando establece que también
son anulables los acuerdos que incurran en causales
...e
de anulabilidad prevista en la LGS o en el Código
Civil. Por su parte, el artículo 143 de la LGS regula el
u
proceso de impugnación, con lo cual, por >
interpretación sistemática, puede deducirse que los o
supuestos de defectos de convocatoria o falta de
quórum, son consideradas por la LGS como causales E
de impugnación o anulabilidad. Adicionalmente, ro
!ro....
también podría considerarse que esa es una
definición válida de anulabilidad, puesto que el
_Q
numeral 4 del artículo 219 del Código e ivil (que <(
regula los actos jurídicos anulables 14 ), establece que
un acto jurídico es anulable cuando la ley lo declara Q)
e
ro
o
247
THEMIS 47 anulable: en este caso el artículo 143 lo estaría
Revista de Derecho
declarando anulable.
Pero esta conclusión no se encuentra exenta de
problemas interpretativos. Volvamos al caso de la
impugnación de acuerdos por defectos de
convocatoria. ¿Acaso la publicación de un aviso de
convocatoria sin la anticipación debida, o sin consignar
el lugar de realización de la junta, no va en contra de
una norma imperativa, como lo es el anteriormente
referido artículo 116 de la LGS? Obviamente sí y, por
tanto, también podría considerarse que estamos ante
un acuerdo nulo, puesto que había sido adoptado
contraviniendo una norma imperativa, lo que constituye
una causal de nulidad de conformidad con el artículo
150 de la LGS. Como resulta evidente, a la misma
conclusión se arriba si es que analizamos el supuesto
de falta de quórum (además, ¿qué pasa si es que no
es un problema de falta de quórum, sino de mayoría',
supuesto no regulado por la LGS de manera expresa).
Hemos encontrado opiniones divergentes sobre esta
materia. Por un lado, Galgano al comentar "acuerdos"
con problemas o vicios en su formación de acuerdo
con la legislación y jurisprudencia italianas 15 , señala
que debe distinguirse entre las soluciones
jurisprudenciales "referentes respectivamente a las
decisiones que se han de considerar inválidas por su
procedimiento formativo y las decisiones que se han
de considerar inválidas por su contenido. Las primeras
deberían ser JUzgadas, en rigor de términos, como
simplemente anulables, ya que, de acuerdo con el
artículo 2379, sólo son anulables las decisiones con
objeto imposible o ilícito, mientras que cualquier otra
decisión contraria a la ley o la escritura de constitución
resulta, por este motivo, sometida al régimen general
de la anulabilidad (. .. ). Pero precisamente, en relación
con esto, la JUrisprudencia introdujo el concepto de
"decisión inexistente"; en efecto, se ha dicho que si
bien es verdad que el artículo 2377 convierte la causas
de nulidad (distintas de la imposibilidad e ilicitud del
objeto) en causas de anulabilidad, también es cierto
que la conversión actúa dentro de la categoría de las
decisiones inválidas y presupone no obstante, que una
decisión, por más que sea inválida, existe, pero no
actúa, según se concluye, frente a las decisiones que
han de considerarse como inexistentes a causa de
vicios radicales en el procedimiento de su
formación» 16 .
1
s Nótese que, sígu1endo lo que respecto a la legislación italiana señala Galga no, de conformidad con los artículos 2379 y 2377 del Código C1víl
italiano, son nulos únicamente los acuerdos cuyo ob¡eto sea imposible o ilíoto, s1endo anulables los demás. Por tanto, lo que señala Galga no sobre
los defectos de convocatoria, debe ser analizado a la luz de esta regulación, que por lo demás difiere sustanoalmente de la peruana
16
GALGANO, Francesco. O p. cit. p. 353.
"GARRIGUES, Joaquín. Op c1t. p. 511
18
URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y José Maria MUÑOZ-PLANAS. Op. cit p. 329.
"Articulo 111 de la LGS.- La ¡unta general de acc1on1stas es el órgano supremo de la sooedad. Los acc1on1stas constituidos en junta general debidamente
convocada, y con el quórum correspondiente, dec1den por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los
248 acoon1stas, 1ncluso los disidentes y los que no hubieren partiopado en la reun1ón, están sometidos a los acuerdos adoptados por la ¡unta general
De la cita de Galga no se puede concluir que en los términos
del artículo 150 de la LGS (que dispone de manera general
la nulidad de los "acuerdos" contrarios a normas
imperativas), un "acuerdo" adoptado cuando existieron
defectos de convocatoria o falta de quórum vendría a ser
un acuerdo nulo (o "inexistente" como lo señala Galgano).
La misma opinión es compartida por Garrigues, quien
señala como ejemplos típicos de acuerdos nulos "los
que impliquen la violación de una norma legal sobre
convocatoria, constitución y celebración de la junta.
Así, serán radicalmente nulas las deliberaciones que
sólo tengan la apariencia de una junta general, que
por esta razón deben ser consideradas inexistentes
(asamblea reunida sin convocatoria, a menos que tenga
carácter universal(. .. ) o convocada por quien no tiene
facultades para ello, o en forma distinta a la prevista
en la ley( ... ) o fuera de la localidad donde la sociedad
tenga su domicilio ( ... ) o constituida sin el quórum
exigido por la ley( ... ) etc.)" 17 . Ejemplos prácticamente
idénticos de nulidad son mencionados por Uría,
Menéndez y Muñoz-Pianas 18 .
Como apoyo a esta tesis de las "juntas inexistentes"
en los casos contemplados por el artículo 134 de la
LGS, podemos apoyarnos en el artículo 111 19 de la
LGS. De esta norma se puede deducir con toda claridad
que no toda "reunión" de accionistas constituye una
junta general de accionistas, sino que esta condición
corresponde únicamente a la reunión que cumpla con
determinados requisitos (convocatoria, quórum, etc).
De no cumplirse con esos requisitos, no estaremos ante
una verdadera junta general de accionistas y, por tanto,
tampoco podríamos impugnar el correspondiente
"acuerdo", puesto que un acuerdo es impugnable en
tanto tenga justamente la calidad de tal, hablando
desde el punto de vista societario.
En consecuencia, un "acuerdo" adoptado por una
"junta" precedida de una convocatoria defectuosa no
es una junta general de accionistas; y de igual manera
el "acuerdo" "adoptado" sin el quórum legal o
estatutario, tampoco es un verdadero acuerdo. Por ello,
y siguiendo a Galgano, podríamos concluir que estos
"acuerdos" no podrían ser impugnados por cuanto
sólo puede ser impugnado lo que existe, y en estos
casos los supuestos acuerdos nunca llegaron a existir.
Pero como lo señalamos desde un inicio, esta es una
cuestión no ajena a la polémica (tanto así que nuestra
LGS ha optado aparentemente por una posición
jurídicamente discutible, de considerar estos casos como
supuestos de anulabilidad) y existen autores que
consideran de manera tácita que no estamos ante un
caso de nulidad propiamente dicho, procediendo en
consecuencia la confirmación del correspondiente acto.
En esa línea, Frisch hace "referencia a la cuestión de la
convalidación retroactiva de una resolución nula, a través
de su confirmación por una resolución posterior 20 . Esta
figura tiene importancia práctica en los casos de defectos
de forma de una resolución, por ejemplo, convocatoria,
quórum o mayorías insuficientes, que quieren subsanarse
por medio de una resolución confirmatoria para que se
eviten así procesos inconvenientes de anulación. Se
entiende que los efectos de convalidación mencionada,
no podrán efectuarse en los casos de nulidad absoluta
o inexistencia. Con relación a la nulidad relativa se podría
aceptar la convalidación con efectos retroactivos si se
atribuyera desde el punto de vista general a la
subsecuente o segunda resolución efecto retroactivo" 21
2.2.2 Revocación y sustitución de acuerdo
impugnado
En el segundo párrafo del artículo 139 de la LGS se
estipula que "[n]o procede la impugnación cuando el
acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro
adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto".
A pesar de su aparente sencillez, la aplicación de esta
norma no está exenta de dudas, especialmente si se
tiene en cuenta los conceptos de nulidad y anulabilidad
establecidos por nuestro Código Civil y que podrían
poner en duda la posibilidad de "curar" determinados
acuerdos incorrectamente adoptados.
Como se puede observar de la norma transcrita, los
dos supuestos en los que ya no procede la impugnación
de un acuerdo de junta son la "revocación" y la
"sustitución" del acuerdo.
La revocación de un acuerdo impugnable es un caso
que no reviste mayores dudas, puesto que resulta claro
que si un acuerdo incorrectamente adoptado ha sido
revocado, éste ya no se mantiene vigente y, por tanto,
carece de sentido impugnarlo.
Pero el caso más interesante es el de la "sustitución",
puesto que, como una vez
acertadamente Uría, Menéndez y Muñoz-Pianas, "la
más apuntan
sociedad, en vez de limitarse a dejar sin efecto
(revocar) el acuerdo viciado por no interesarle su
mantenimiento y a salvo, es obvio, los derechos
adquiridos, también puede, según la Ley, sustituir
20
En nota a pie de página el autor señala que se incorporó esta institución por su importancia práctica en el articulo 244 de la Ley Alemana sobre
Sociedades por acciones de 1965, como novedad no contenida en la ley antenor de 1937.
21
FRISCH PHILIPP, Walter. "La sociedad anónima mexicana" México, Editonal Porrúa, 1982. p. 359.
22
UR[A, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y José Maria MUÑOZ-PLANAS. Op. cit. pp. 328-329.
dicho acuerdo por otro que lo reemplaza. Lo que THEMIS 47
Revista de Derecho
implica que los del segundo acuerdo se producen ex
tune, retroactivamente, pues viene a ocupar el lugar
del primero ( ... ) para que la sustitución pueda
estimarse producida es necesario, por esencia, que
ambos acuerdos tengan el mismo contenido y que el
segundo sea válido. Si no son de contenido idéntico
(lo que no impide que el segundo pueda tener,
además, otros contenidos adicionales) o si, aun
siéndolo, el segundo incurre en las mismas
irregularidades que el primero, todas o algunas o en
otras, la sustitución no se produce y la impugnación
del primer acuerdo permanece abierta( ... ) la sociedad
antes o después del acuerdo debe haber rectificado
el contenido del acuerdo, si el vicio es de fondo, o
confirmar íntegramente su contenido, pero
respetando las formalidades del acuerdo, si éstas eran
infringidas" 22 .
La práctica de revocar, sustituir o "ratificar" acuerdos
.
ha sido ampliamente usada en nuestro medio, no
obstante lo cual no queda del todo claro las
consecuencias que se derivan de la sustitución o
"ratificación" de acuerdos incorrectamente adoptados.
Veámoslo retomando el ejemplo del acuerdo por el
cual se crean acciones con distinto valor nominal
(acuerdo cuyo contenido es contrario a la LGS).
De conformidad con el segundo párrafo del artículo
139 de la LGS, un acuerdo de este tipo podría ser objeto
de una acción de impugnación; no obstante, como ya
lo adelantáramos, este mismo acuerdo podría ser
objeto de una acción de nulidad, puesto que es
contrario a una norma imperativa, como lo es el artículo
82 de la LGS, que establece la obligación de que todas
las acciones tengan el mismo valor nominal.
Y aquí es donde, ante la falta de una posición clara en ....e
la LGS, advertimos (sin profundizar en el tema) posibles u
o>
problemas de interpretación que podrían presentarse
por la aplicación del Código Civil. En efecto, conforme
se ha visto, un mismo acuerdo (emisión de acciones
con distinto valor nominal) podría ser considerado, en E
los términos de la LGS, al mismo tiempo impugnable y
nulo. Centrándonos en el segundo de los supuestos,
ro
!..,_
el artículo 220 del Código Civil establece que un acto ..0
jurídico nulo "[n]o puede subsanarse por la
confirmación". Entonces, si es que en el ejemplo en
<t
cuestión estamos ante un acuerdo que al mismo tiempo QJ
podría ser considerado impugnable (anulable) y nulo,
¿es posible sustituir un acuerdo nulo?; ¿qué efectos e
(ex tune o ex nunc) tendría la sustitución? ro
o
249
THEMIS 47 Pero aquí no acaban los problemas. La posibilidad de
Revista de Derecho
revocar o sustituir un acuerdo impugnable está
contemplada exclusivamente en el artículo 139 de la
LGS, pero el artículo 150 (que regula la nulidad de
acuerdos) no señala nada al respecto. ¿Esto nos podría
llevar a concluir que únicamente en los casos de
impugnación y no de nulidad (como si la diferencia
fuese clara en la LGS) cabría la sustitución de un
acuerdo?
Ante tanta oscuridad legislativa a nosotros no nos
resulta posible responder en un sentido o en otro las
preguntas esbozadas en los párrafos anteriores. Este
aspecto ha sido regulado (o no regulado) en forma tan
oscura que, lamentablemente, existen argumentos a
favor y en contra de cualquier posición, lo que va en
detrimento, como en tantos otros casos, de la tan
necesitada seguridad jurídica.
2.2.3 Legitimación activa y caducidad
La legitimación activa del impugnante se encuentra
regulada en el artículo 14023 de la LGS. Puesto que la
norma en cuestión resulta bastante clara en cuanto a
sus alcances, lo relevante para los efectos del análisis
que realizamos es tener presente que, a diferencia de
la acción de nulidad, únicamente los accionistas son los
legitimados para interponer una acción de impugnación.
Por su relación y comparación con la acción de nulidad,
cabe también tener en cuenta que, a diferencia de esa
acción, el artículo 142' 4 de la LGS establece plazos de
caducidad relativamente cortos para la interposición de
la acción de impugnación. Por tanto, y nuevamente por
la duplicidad de causales (de nulidad e impugnación)
establecidas por la LGS, consideramos que ante un
acuerdo pasible del inicio tanto de una acción de
impugnación como de una de nulidad, el accionista
podrá optar por una o por otra, de conformidad con los
plazos de caducidad de cada una de ellas.
condición de accionista durante todo el proceso; (ii) la
prohibición de que de manera voluntaria el impugnante
transfiera toda o parte de sus acciones mientras dure
el proceso de impugnación, bajo pena de que el
proceso quede extinguido con respecto a él.
El primero de los requisitos nos suscita una pregunta
fundamental, ¿qué pasa si se está ante una
impugnación por la vía arbitral en lugar de la judicial?
Como se ha podido observar, el artículo 144 de la LGS
establece la necesidad de mantener la condición de
accionistas durante todo el proceso con relación al
accionista que impugne judicialmente un acuerdo de
junta general de accionistas. Creemos que en este
caso se trata de un simple olvido del legislador, habida
cuenta que el artículo 48 26 de la LGS establece la
improcedencia de las acciones judiciales contempladas
en esa norma, cuando existe un convenio arbitral. En
consecuencia, opinamos que incluso en el caso de
impugnaciones arbitrales, el impugnante debe
mantener la condición de accionistas durante todo el
proceso.
La segunda de las exigencias contenidas en el artículo
144 nos parece, por decir lo menos, inconveniente.
Como es conocido, un proceso (especialmente judicial)
de impugnación de acuerdos puede durar varios años
en nuestro país, por lo que la prohibición de transferir
impone a nuestro juicio una limitación exagerada al
derecho de propiedad del accionista. Yéndonos al
extremo, podría darse el caso que el único patrimonio
del accionista impugnante sea las acciones de las que
es propietario en la sociedad cuyo acuerdo es
impugnado y, por tanto, la única forma de sufragar los
costos legales de la impugnación sea la venta de parte
de sus acciones. De acuerdo con la norma analizada,
el accionista estaría condenado a no impugnar el
acuerdo que lesiona los intereses sociales, por falta de
recursos.

2.2.4 Condición del impugnante
2 señalado en el párrafo anterior, no encontramos
El artículo 144 s de la LGS es, a nuestro concepto, una
norma bastante discutible en cuanto a los requisitos
que se deben tener para mantener la condición de
impugnante.
Las principales disposiciones del artículo en cuestión
se refieren a: (i) la necesidad de que en el caso de una
impugnación judicial, el impugnante mantenga
Pero deJando de lado el ejemplo (de laboratorio)
ninguna racionalidad a que se restrinja en forma tan
extrema el derecho de propiedad del impugnante. Una
solución intermedia más razonable hubiese sido, por
ejemplo, establecer la necesidad de mantener durante
todo el proceso al menos un determinado número o
porcentaje de las acciones, para así evitar que se recurra
la a medidas cuasi fraudulentas con la finalidad de

23
Artículo 140 de la LGS.- La rmpugnación prevista en el primer párrafo del artículo anterror puede ser interpuesta por los accionrstas que en la junta
general hubresen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, por los accronistas ausentes y por los que hayan sido ilegítimamente prrvados de
emitrr su voto. En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnación sólo puede ser rnterpuesta respecto de acuerdos que afecten los derechos
especiales de los trtulares de drchas acciones.
24
Artículo 142 de la LGS.- La impugnacrón a que se refiere el articulo 139 caduca a los dos meses de la fecha de adopcrón del acuerdo si el accionista
concurrró a la JUnta; a los tres meses si no concurrió; y tratándose de acuerdos inscribrbles, dentro del siguiente a la inscripción.
"Articulo 144 de la LGS.- El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la JUnta general deberá mantener su condicrón de tal durante
el proceso, a cuyo efecto se hará la anotación respectiva en la matricula de acciones. La transferencia vol unta na, parcral o total, de las accrones de
propiedad del accronista demandante extingurrá, respecto de él, el proceso de impugnación.
26
Articulo 48 de la LGS.- No procede interponer las acciones JUdicrales contempladas en esta ley o en las de aplrcación supletoria a ésta cuando exrsta
250 convenro arbrtral obligatorio contenrdo en el pacto social o en el estatuto que someta a esta junsdrcción resolver las discrepancias que se susciten ( .. ).
mantener, formalmente, el interés para obrar, como lo
seria la transferencia de todas, menos una, de sus
acciones con la exclusiva finalidad de mantener la
condición de accionista e impugnante.
2.2.5 Suspensión del acuerdo
De conformidad con el articulo 145 27 de la LGS, el
juez que conoce de una impugnación podrá, mas no
estará obligado, disponer la suspensión de un acuerdo
impugnado si es que ésta es solicitada por accionistas
que representan más del veinte por ciento del capital
suscrito.
Esta disposición merece a nuestro parecer dos
comentarios. En primer lugar, debe notarse que la
norma exige que el pedido de suspensión sea efectuado
por accionistas que representen al menos el veinte por
ciento del capital suscrito. Esta regla modifica en
general la regla de cómputo de porcentajes que como
regla mayoritaria se ha establecido en la LGS: esto es
el cómputo por determinado porcentaje de acciones
suscritas con derecho a voto. Por tanto, en las
sociedades que cuenten con acciones sin derecho
voto, este requisito va a significar tener que contar con
un porcentaje de acciones suscritas con derecho a voto
superior al veinte por ciento.
Por otro lado, hacemos notar que, si bien con la
finalidad de evitar abusos por parte de la minoría, el
legislador ha establecido en veinte por ciento del capital
el mínimo necesario para solicitar la suspensión de un
acuerdo, en determinados casos esta aparente barrera
puede se superada por la dualidad que contiene nuestra
LGS en cuanto a acciones de impugnación y nulidad.
En efecto, como hemos visto, utilizando las definiciones
de los artículos 139 y 150 de la LGS, en determinados
supuestos seria posible que un acuerdo sea al mismo
tiempo pasible de una acción de impugnación y de
nulidad. En una situación como ésta un accionista que
cuenta con menos del veinte por ciento del capital
suscrito podría optar por iniciar una acción de nulidad
en lugar de una de impugnación, solicitando la
suspensión del acuerdo dentro del proceso de nulidad,
basándose en las normas generales sobre concesión
de medidas cautelares, según lo regulado por nuestro
ordenamiento procesal.
Por otro lado, y sin perjuicio de lo
anteriormente, consideramos que no resulta
razonable ni conveniente que se hubiese establecido
de manera general para la sociedad anónima un único
porcentaje para poder solicitar la suspensión de un
acuerdo, sin tener en consideración las formas
especiales de la sociedad anónima: la sociedad
"Artículo 145 de la LGS.- El juez, a pedrdo de accíonrstas que representen más del veinte por ciento del capital suscrito, podrá dídar medrda cautelar
de suspensrón del acuerdo impugnado. El juez debe disponer que los solícrtantes presten contracautela para resarm los daños y perjuícros que pueda
causar la suspensión.
anónima cerrada y la sociedad anónima abierta. En THEMIS 47
Revisla de Dere<.:ho
particular, consideramos que la exigencia del veinte
por ciento resulta en extremo elevada para el caso de
la sociedad anónima abierta, que por lo general
cuenta con cientos o miles de accionistas, y en las
que es extraño encontrar, aparte de los grupos de
control, a accionistas con ese porcentaje de
participación en el capital social.
2.3 Nulidad de acuerdos de junta general de
accionistas
2.3.1 Causales de nulidad de un acuerdo de junta
general de accionistas
De acuerdo al artículo 150 de la LGS se puede solicitar
la nulidad de un acuerdo de junta general de accionistas
que: (i) sea contrario a normas imperativas; o (ii) incurra
en causales de nulidad previstas en la LGS o en el
Código Civil. Veamos a continuación cada uno de estos
supuestos.
2.3.1.1 Acuerdos contrarios a normas imperativas
a
Consideramos que este supuesto es bastante claro y
de alguna manera ya ha sido tratado al analizar el caso
de la impugnación de acuerdos cuyo contenido es
contrario a la LGS. Cualquier acuerdo contrario a
normas imperativas puede ser objeto de una acción
de nulidad. A manera de ejemplo, será nulo un acuerdo
que fije en dos el número de miembros de un directorio,
cuando el artículo 155 de la LGS establece que en
ningún caso el número de directores será menor de
tres. Pero, como ya se ha señalado, un acuerdo de este
tipo también podría ser objeto de una acción de
impugnación por cuanto el contenido mismo del
acuerdo es contrario a la LGS.
Teniendo en cuenta la falta de claridad y sistemática
....e
de la LGS sobre este punto, opinamos que ante una
u
o>
situación de este tipo, quien cuestione un acuerdo
social de esta naturaleza podrá optar por cualquiera
de ambas acciones (impugnación o nulidad), no
obstante lo cual, ante la oscuridad de nuestras normas, E
existe la posibilidad de que en un caso concreto el ro
!......
juzgador pueda tener un criterio distinto. Nuevamente,
la falta de claridad y/o dualidad de nuestras normas ...o
van en contra de la seguridad jurídica. <(
señalado
2.3.1.2 Causales de nulidad previstas en la LGS o en el
Código Civil
(])
Preferimos no hacer mayor comentario en lo que se e
refiere a las causales de nulidad reguladas en el artículo ro
219 del Código Civil; bastando con tener presente que
se puede solicitar la nulidad de un acuerdo de junta
o
251
THEMIS 47 general de accionistas por alguna de las causales Por lo señalado en los párrafos anteriores, consideramos
Revista de Derecho
contempladas en el referido artículo 219. que existe un evidente error de sistemática JUrídica,
que ha generado la posibilidad de que un mismo
No obstante, la segunda parte (referida a la existencia
supuesto pueda ser considerado como causal de
de otras causales de nulidad previstas en la LGS) sí
impugnación y nulidad al mismo tiempo, así como que
resulta relevante y no exenta de problemas, puesto que,
tenga distintos plazos de caducidad y distintos sujetos
como se ha visto, algunas causales de nulidad previstas
activos facultados para iniciar ambos tipos de acción.
en la LGS pueden entrar en conflicto con la regulación
Nuevamente, la regulación de nuestra LGS genera
sobre impugnación de acuerdos a la que se refiere el
inseguridad jurídica, al momento de tener que decidir
artículo 139 de la LGS.
por qué tipo de acción optar.
2.3.2 Norma general sobre nulidad prevista en el
artículo 38 de la LGS 111. CUESTIONAMIENTO DE ACUERDOS
ADOPTADOS POR EL DIRECTORIO
Como se ha podido observar, la regulación de la
impugnación y nulidad de acuerdos no es lo clara que
3.1 Posibilidad de cuestionar acuerdos
querríamos y, nuevamente, puede prestarse a distintas
adoptados por el directorio
interpretaciones y confusiones. Pero el problema no
termina aquí. Como elemento adicional de confusión,
A diferencia de lo que ocurre en el caso de los acuerdos
tenemos el artículo 38 28 de la LGS, que regula de
de la junta general de accionistas, la LGS no contiene
manera general la nulidad de acuerdos societarios.
ninguna norma específica que regule la forma en la
Como aspecto preliminar debemos tener en cuenta que deben ser cuestionados los acuerdos adoptados
dos elementos: (i) el artículo 38 se encuentra dentro por el directorio.
del Libro Primero de la LGS referido a las "Reglas
Ante la falta de regulación específica, resulta de
aplicables a todas las sociedades", por lo que resultaría
aplicación el anteriormente citado artículo 38 de la LGS,
de aplicación directa a la sociedad anónima; y (ii) el
que de manera general establece la posibilidad de
artículo 150 establece de manera expresa que procede
solicitar la impugnación de acuerdos societarios.
acción de nulidad para invalidar, entre otros, los
acuerdos que incurran en causales de nulidad previstas
3.2 Causales de nulidad
en la LGS; consecuentemente es posible interpretar que
cabría solicitar la nulidad de un acuerdo de JUnta
De la lectura del artículo 38 de la LGS se puede deducir
general por cualquiera de las causales contempladas
que podrá solicitarse la nulidad de cualquier acuerdo
en el artículo 38.
societario (incluidos los adoptados por el directorio):
Creemos que no es necesario realizar un análisis punto (i) adoptado con omisión de las formalidades de
por punto, ya que la dualidad surge de una simple publicidad prescritas; (ii) contrario a las leyes que
lectura de los artículos 38, 139 y 150. A manera de interesan al orden público o a las buenas costumbres;
ejemplo cabe simplemente señalar que, por remisión (iii) contrario a las estipulaciones del pacto social o
del artículo 150 serán considerados también nulos los del estatuto; o (iv) que lesionen los intereses de la
acuerdos contrarios al pacto social o al estatuto; así sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o
como los que lesionen los intereses de la sociedad en varios socios.
beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas.
No es difícil apreciar que, imputando la consecuencia
Es sencillo observar que éstas son causales típicas de
de la "nulidad", el artículo 38 de la LGS no hace otra
impugnación (y por tanto reservadas a los accionistas)
cosa que recoger, ampliar o modificar las causales de
conforme al artículo 139. Queda la alternativa de
impugnación o nulidad contempladas en los artículos
considerar que, por ser una norma especial, deben
139 y 150 de la LGS, lo que demuestra una vez más la
considerarse únicamente las causales de nulidad
falta de coherencia y uniformidad de la LGS en el
reguladas en el artículo 150, pero esta interpretación
tratamiento de la materia del cuestionamiento de
podría chocar con el propio texto del artículo 150, que
acuerdos societarios.
de manera general remite a cualquier norma de la LGS
que prevea causales de nulidad (incluido por supuesto De acuerdo a lo anterior (aunque como se ha visto, en
el artículo 38). muchos aspectos la situación no es distinta a la existente

28
Artículo 38 de la LGS.- Son nulos los acuerdos sooetanos adoptados con om1s1ón de las formalidades de publicidad presentas, contrarios a las leyes
que Interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto. o que les1onen los intereses de la
sociedad en beneficio directo o ind~recto de uno o vanos socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la soc1edad en conflicto con el pacto social o
el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, s1 previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con suJeción a las respectivas
normas legales y estatutarias. La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35
252 cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad
para el caso de la impugnación de acuerdos de junta
general), las causales de nulidad son variopintas, lo que
no hace más que poner en duda la racionalidad de
que, en la parte correspondiente a la junta general de
accionistas, el legislador, con otro criterio, haya
distinguido tan "claramente" entre causales de
impugnación y nulidad.
3.3 Legitimidad activa
Si bien el artículo 38 no establece de manera directa
quiénes se encuentran legitimados para interponer la
acción de nulidad allí regulada, este artículo remite a
los artículos 34, 35 y 36 de la LGS, por lo que éstos
resultan de aplicación al caso en cuestión.
Al respecto, resultaría de aplicación, por remisión, lo
dispuesto por el artículo 35 29 , pudiendo iniciar la
correspondiente acción cualquier persona con legítimo
interés.
3.4 Plazo para solicitar la nulidad
Como se ha señalado anteriormente, por remisión del
artículo 38, lo establecido en este artículo se rige,
entre otros artículos, por lo dispuesto en el artículo
35 de la LGS.
Si bien este artículo establece un plazo de caducidad
de dos años para solicitar la nulidad del pacto social, la
29
Artículo 35 de la LGS.- La demanda de nul1dad del pacto social, se tramita por el proceso abreviado, se d~rige contra la sociedad y sólo puede ser
Iniciada por personas con legít1mo 1nterés. La amón de nul1dad caduca a los dos años de inscrita la escritura pública de constitución en el Registro.
aplicación de esta norma para el caso de la solicitud THEMIS 47
Revista de Derecho
de nulidad de un acuerdo de directorio presenta varios
problemas.
En primer lugar, el artículo 35 establece un plazo dos
años contando a partir de la inscripción (en ese caso)
de la escritura pública de constitución. No obstante,
en el caso del directorio, la mayoría de los acuerdos
adoptados por dicho órgano social no dan origen a
una escritura pública, por lo que la aplicación directa
de esa norma trae ciertos problemas de interpretación.
Para señalar sólo algunos casos: ¿cuál será el plazo
para solicitar la nulidad en caso de acuerdos no
inscribibles?; ¿qué ocurre si se trata de un acuerdo
inscribible, pero que no requiere de escritura pública?
Estas solas preguntas dejan en claro que la remisión
del artículo 38 deja muchos temas por resolver. Hubiese
sido mucho mejor que se establezca para esos casos
plazos de impugnación más claros, como los regulados
para el caso de la impugnación de acuerdos de junta
general de accionistas en el artículo 142 de la LGS.
Por otro lado, también queda la duda de si tiene lógica
(asumiendo que el legislador quiso de manera
consciente remitir el tema de los plazos al artículo 35)
establecer un plazo de caducidad tan largo (dos años
contados a partir de un supuesto no especificado),
cuando en el caso de la impugnación o nulidad de
acuerdos de junta general de accionistas los plazos son
bastante más cortos.
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253
 Choquehuanca 770 - San Isidro
Central Telefónica: 221 - 2791
Fax: 221 - 2794
E-mail: estudio@erlabogados.com

254
 EDUCACIÓN ESTATAL: UNA MALA RECETA PARA UN
PÉSIMO PLATO
Por qué devolver a los privados el control de la
educación*
Andrés Bayly Letts ••
Gerardo Solís Visscher •••

"Un mundo en el que los hombres sean libres e

iguales sería el paraíso en la Tierra. Un mundo
así es difícil de lograr; y obligados a escoger,
debemos poner la libertad por encima de la
igualdad. Porque la ausencia de libertad
conduce a la más desastrosa de las
desigualdades e injusticias: el despotismo. Pero
la desigualdad no conduce necesariamente a la
ausencia de libertad".
Karl Popper.
No es un secreto que la educación pública en el
Perú tiene un estándar paupérrimo. Un
financiamiento insuficiente, una enseñanza cada
día más alejada de la realidad y un menor nivel
de los profesores y alumnos han sido las
principales características de la educación estatal
peruana desde siempre.

Frente a esta penosa realidad, no faltan las voces

de quienes proponen una mayor injerencia del
Estado en el problema educativo. Los autores -
contestatarios frente a esta opinión mayoritaria-
sostienen lo contrario: el cáncer de la educación
estatal yace en su propia génesis. El Estado como
educador es el causante de la crisis y la única
solución posible pasa por comprender que sólo
los privados pueden hacerse cargo del
problema. Contra lo que muchos creen,
además, los autores sostiene que el Estado
promueve fórmulas de financiamiento
perversas: son los más pobres quienes termi-
nan pagando la educación de quienes no lo son.

· Agradecemos la valiosa ayuda de León Trahtemberg, Hugo Díaz y Santiago Cueto durante la elaboración del presente artículo.
" Alumno de noveno ciclo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado Fundador de Realidad -Instituto de Estudios Libertanos .
... Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunto de docencia de Análisis Económico del Derecho en la Pontificia
Universidad Católica del Perú y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Asociado Fundador de Realidad -Instituto de Estudios Libertarios. 255
THEMIS 47 1. INTRODUCCIÓN
Revista de Derecho
Probablemente a usted alguna vez le ha pasado que,
estando en una reunión social, un mozo le haya
ofrecido un bocadillo que ni se veía bien, ni olía bien ni
mucho menos sabía bien. Seguramente la siguiente
vez que el desdichado mozo pase los bocadillos
infames, usted replique un cortés pero decidido "no
gracias", al mismo tiempo que busque con la mirada a
un mozo distinto, uno que si ofreciese bocadillos
apetecibles y de buen sabor.
Imaginemos cuan aterrador sería si la reunión social
estuviese atiborrada por algunos millones de personas,
todas muertas de hambre, y sólo estuviese para
atenderlas el desdichado mozo del párrafo anterior,
que no sólo ofrece pésimos bocadillos sino que además,
entre tanto por la enorme demanda, brinda un servicio
deplorable.
Pues bien, abusando del ingenio, esa situación es en
algo parecida a lo que sucede con la educación pública
en e! Perú. El Estado, en su Constitución Política, consagra
la obligatoriedad de la enseñanza y asegura su gratuidad.
Sin embargo, serios problemas con el financiamiento y
con la gestión de la educación pública hacen de ésta un
terrible bocadillo. Lo peor del asunto es que, como sucede
en todos los casos en que un Estado ineficiente y
sobredimensionado invade el terreno de los particulares,
las consecuencias -verbigracia, la mala digestión- las
terminan pagando los contribuyentes (y, literalmente,
las pagan por partida doble, porque no sólo reciben una
pésima educación, sino que además son ellos mismos
quienes, impuestos de por medio, tienen que financiarla).
Después de todo, como bien dijo Nietszche, "en los
Estados muy grandes la educación pública siempre será
mediocre por la misma razón que en las cocinas muy
grandes la comida siempre será mala".
A grandes rasgos, lo que proponemos en este trabajo
es devolverles a los padres de familia la libertad de
elegir. Claro que no a todos, porque aquellos que
reciben la venia de su bolsillo no dudan un segundo
en matricular a sus hijos en una escuela particular. Los
que han sido privados de la libertad de elegir son los
padres de familia más pobres y necesitados
(curiosamente, es en nombre de ellos que los
gobernantes ensanchan el Estado, generando
exactamente lo contrario de lo que predican).
Para ello, el Estado tendría que desprenderse de la
absurda pretensión de brindar educación gratuita. Las
consecuencias inmediatas serían una mayor capacidad
adquisitiva de los padres de familia al verse reducida la
carga impositiva y la aparición de una amplia oferta de
escuelas privadas de bajo costo que competirían por
256 ' Fuente: The Economist. World m figures. 2002 edition. Londres, The Econom1st Newspaper Ltd, 2002.
captar a los alumnos que antes estaban matriculados
en las escuelas públicas.
Con ello, los padres de familia, que a pesar de la
supuesta gratuidad de la enseñanza actualmente
asumen una tercera parte del costo real de la educación
pública, podrían elegir libremente en qué escuela
matricular a sus hijos sin tener que soportar la
contradictoria presencia de un Estado que les impone
la obligación de hacerlo en escuelas de pésimo nivel.
Por último, también tendrían la opción de no
matricularlos en ninguna. Después de todo, aún puede
existir gente sensata que piense como Goerge Bernard
Shaw, quien hace muchos años dijo: "Nunca he
permitido que la escuela entorpeciese mi educación".
2. LAS CIFRAS DEL DESASTRE
Cualquier propuesta de cambio que no parta por
reconocer la realidad de las cosas tiene sus días contados.
Nos guste o no, la realidad está ahí, es lo que es, y si
queremos cambiarla, entonces primero tenemos que
conocerla (y reconocerla). Pues bien, ése es precisamente
el objetivo de este primer capítulo: dar a conocer ciertos
datos estadísticos sobre diversos aspectos de la
educación estatal peruana y, a partir de esa realidad
desoladora, reconocer lo que muchos enuncian pero
pocos afrontan: la educación estatal peruana atraviesa
por una situación crítica y urgen medidas para revertirla.
Un primer dato interesante es el nivel de gasto del
Estado en educación expresado en términos
porcentuales del Producto Bruto Interno (PBI). Mientras
que en el Perú, en el 2002, el gasto en educación
ascendió al 2.9% del PBI, en Argentina fue alrededor
del 3.5% del PBI y en Chile alcanzó el 3.6% del PBI.
Brasil y Venezuela se ubicaron como los países con
mayor gasto en educación de la región con 5.1% y
5.2% del PBI, respectivamente. Por otro lado, ya en el
grupo de países desarrollados, podemos citar -entre
varios otros- los casos de Noruega, Israel y Finlandia,
que en el mismo año gastaron en educación
aproximadamente el 7.4% del PBI. 1
Hay que tener en cuenta que, de los países citados en
el párrafo anterior, no sólo todos indican un mayor
porcentaje de gasto en educación, sino que además
todos registran un PBI mayor que el peruano, con lo
cual la diferencia aumenta sustancialmente. Así, por
ejemplo, mientras que el PBI del Perú en el 2002 fue
aproximadamente $ 51,900 millones, el PBI de
Argentina ascendió a $ 283,000 millones, el de Chile
fue de $ 67,500 millones, Brasil registró un PBI de $
752,000 millones y Venezuela alcanzó un PBI de $
102,200 millones. Finalmente, los PBI de Noruega,
Israel y Finlandia en el 2002 fueron de $ 153,000 Así, luego de que en la primera mitad de los años THEMIS 47
Revista de Derecho
millones, $ 101,000 millones y $ 130,000 millones, setenta se gastara en promedio $ 399 por alumno,
respectiva mente. 2 desde 1976 hasta 1986 la cifra correspondiente osciló
alrededor de los $ 255. El nivel mínimo al que se llegó
Frente a estos datos, alguien podría sostener -
fue de $ 162 en 1990. Hacia el 2000, el gasto por
emocionado ante el aparente descubrimiento- que la
alumno fue $ 278, monto similar al observado en
solución a la crisis de la educación estatal peruana pasa
1981.'
por aumentar el gasto estatal. Después de todo, si una
de las principales causas del problema es la falta de A pesar de las mejoras durante los noventa 6 , el nivel
recursos, una salida facilista sería endosarle al Estado de gasto por alumno en el Perú es extremadamente
-es decir, a los contribuyentes-la solución. bajo en comparación con otros países.

Sin embargo, como ya habrá podido deducir de la

Gastos por alumno en educación primaria
lectura del título de este trabaJo, nuestra propuesta
1600
no transita por los onerosos caminos del 1400
intervencionismo estatal, ni mucho menos. Que 1200

muchos países elijan esa opción no es más que otro ...

~
1000
800
dato de la realidad. Pero de ello no se puede concluir 600
que ésa sea la única salida, ni tampoco la mejor.
200
Como bien señalan Hugo Díaz y León Trahtemberg, "un
análisis comparativo entre principios y fines del siglo XX
muestra como constante el centralismo controlista y
US$ PPA (pandad de poder adquís1tvo, una medida estandarizada que permite
como variables principales dos ejes que se cruzan, uno hacer mejores comparaciones intemaciona/es)

ascendente y otro descendente. El ascendente

corresponde a la educación estatal gratuita que se inicia Ahora bien, el problema no se agota ahí. Al hecho de
con la primaria y que actualmente abarca desde la que el gasto que hace el Estado en educación es
educación inicial hasta la superior. El descendente manifiestamente insuficiente, tenemos que añadirle un
corresponde al financiamiento per capita cada vez dato que aviva la complejidad del problema: el nivel de
menor, asociado con el descenso de la calidad de la gasto público en educación es tan bajo que, en muchos
,_
V'l
educación que está hermanada con el deterioro de las
condiciones de vida y profesionales de los docentes"-'
casos, las escuelas no podrían operar sin las
contribuciones que hacen los padres. Así, las familias
o
l/)
que matriculan a sus hijos en escuelas públicas en el
De igual forma, Jaime Saavedra y Pablo Suárez mencionan
el mismo fenómeno: "entre 1970 y el 2000, la matrícula
Perú terminan financiando una parte importante de la
educación de sus hijos.
o
""'ro'
pública se expandió a una tasa promedio de 3.04%. A
!.......
pesar de esta acelerada expansión, mayor que el Estas contribuciones se producen a pesar de que existe
crecimiento de la población en edad escolar, los recursos un marco legal según el cual la educación primaria y !.......
financieros reales destinados a la educación pública se secundaria es obligatoria, tal como lo establece la (])
mantuvieron constantes, aunque con fluctuaciones Constitución Política.
ligadas al ciclo económico y político. Esto implicó una
Textualmente, el artículo 17 de la Constitución dice:
l9
clara reducción de largo plazo en el gasto por alumno" 4
"La educación inicial, primaria y secundaria son ~
obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación
~
Gasto estatal por alumno en educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado
2005 500 garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los ~
~ ~~~~
~~~~
450

~~ i~ alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio ro

1
-~
i
1980
300 E
250 ~~
N
y no cuenten con los recursos económicos necesarios co
~~~ ;~
1975
para cubrir los costos de educación".
1~~~~ 100 :Q., V'l
::E 1960
1955
50
o
~

De lo anterior, se presume que el Estado tiene la -.a;

,%-'\:¡ ,%-"~- ..._Q;.b< ,o/'<) "Ó}<:o ...,# ..._O;J<:or¡, ....# ..._# . # . ,# ,.,_# ,.,_# r¡,#
. ..._# . .~r¡, !.......
obligación de proveer del servicio educativo a todos
Año

• · Matncula publica ----+-- Ga'>to por alumno

los niños y jóvenes en edad escolar. Pero esta gratuidad
no se verifica en la práctica. Para que los colegios
""'<(e '
2
Ibídem.
3
DIAZ, Hugo y TRAHTEMBERG, León. Plan de acción inmediata en educación escolar. 2001-2005. Ensayo no publicado.
4
SAAVEDRA, Jaime y SUARE?, Pablo. El frnanmmiento de la educación pública en el Perú: el rol de las familias. Lrma, GRADE, 2002.
Cfr. lbid.
6
El gasto por alumno en la primaria públrca creció de $ 79 en el penodo 1990-1992 a $ 132 en el año 2000. En la secundaria pública, el crecimiento
fue ligeramente menor en térmrnos porcentuales, pero supenor en términos absolutos: pasó de $ 123 a $ 1914 entre las mismas fechas. 257
THEMIS 47 operen, los directores y las asociaciones de padres de
Revista de Derecho
familia se ven obligados a recurrir a los padres, salida
que logran con distintos niveles de éxito, de acuerdo
principalmente con el nivel socioeconómico de estos.
En el año 2000, las familias con hijos matriculados en
la primaria pública gastaron $ 242 millones, cifra sólo
ligeramente superior a la que se observó en 1997 7
Este gasto es equivalente a 0.45% del PBI e implica
que, en promedio, cada familia gastó$ 64.5 anuales
por alumno matriculado en la primaria pública. Como
comparación, el gasto total de las familias con hijos
matriculados en la primaria privada ascendió,
aproximadamente, a $ 319 millones (0.59% del PBI),
lo cual significó un gasto promedio de $ 572 por
alumno. En el caso de la secundaria, el gasto total de
las familias con hijos en el sistema público llegó a $185
millones (0.34% del PBI), y el gasto por alumno de
estas familias, en promedio, fue de $ 94, casi la sexta
parte del gasto por alumno de las familias con hijos en
el sistema privado.
De manera agregada, si se quiere saber cuánto se
gastaría en promedio por cada alumno en la educación
pública hay que sumar, en el caso de la primaria, los
$135 con que contribuye el Estado a los $ 65 que
aportan las familias. Así, se obtiene que la sociedad
peruana gasta, en promedio, $ 200 anuales por cada
niño en la primaria pública, de los cuales el 32%
corresponde al aporte de las familias. En el caso de la
secundaria, el Estado invierte $ 191 y las familias, en
promedio, $ 94; es decir, de un total de $ 285, las
familias aportan el 33%. En gran medida, este tercio
adicional con el que ellas contribuyen sirve para cubrir
el déficit de provisión de insumas complementarios
indispensables para hacer operar a las escuelas 8

Matrícula, gasto familiar por alumno y gasto familiar corriente en educación

por niveles educativos en 1997 y en el 2000 (Dólares del 2000)

1997 2000
Matricula Gasto Gasto total Gasto Matricula Gasto Gasto total Gasto
(miles) por (millones) total (miles) por (millones) total
alumno como% alumno como%
del PBI del PBI

Pública
Primaria 3.728 68 254 0,49 3.757 65 242 0,45
Secundaria 1.815 108 196 0,38 1.965 94 185 0,34
Total 5.543 81 450 0,87 5.722 75 427 0,79

Privada

Primaria 505 431 217 0,42 558 572 319 0,59

Secundaria 347 491 170 0,33 368 555 204 0,38
Total 852 455 388 0,75 926 566 524 0,97

Total
Primaria 4.232 111 471 0,91 4.315 130 562 1,05
Secundaria 2.162 170 367 0,71 2.333 167 389 0,72
Total 6.395 131 838 1,62 6.648 143 951 1,77

Fuente: SAAVEDRA, Ja1me y SUAREZ, Pablo. El financiamiento de la educación pública

en el Perú: el rol de las fam1l1as

Gasto corriente en educación por alumno por parte del Estado

(sin incluir pensiones) y de las familias (Dólares del 2000)

1997 2000
Estado Familia Total Estado Familia Total

lPrimaria 128 68 196 135 64 199

Secundaria 180 108 289 191 94 285

Fuente: SAAVEDRA, Jaime y SUAREZ, Pablo. El financiamiento de la educación pública

en el Perú: el rol de las familias.

7
El gasto de las familias incluye: i) la matrícula (Incluyendo las donaciones); ii) las pensiones (incluyendo el pago para las mensual1dades de los
profesores y otros cobros regulares); iii) los libros, textos, cuadernos, lapiceros y otros útiles; iv) uniformes de cualqu1er tipo; v) refrigerio,
transporte y otros gastos escolares (prinCipalmente de frecuencia d1aria o mensual); y vi) aportes a las asociaciones de padres de familia, apoyo
educativo, comités de aula y multas.
258 8
Cfr SAAVEDRA, Jaime y SUAREZ, Pablo. Op. cit.
Por otro lado, la percepción que tienen los usuarios
de la educación pública de los órganos estatales que
la dirigen es mala, con lo cual se termina por cerrar
el círculo de deficiencia que envuelve a la educación
pública peruana: el Estado no sólo falla en proveer
los recursos que aseguren la educación gratuita que
éste promete en su Constitución Política, sino que
falla también en la gestión de los servicios
educativos.
En una encuesta realizada entre los meses de octubre
y diciembre de 1997 por el Instituto de Investigación
para el Desarrollo de Defensa Nacional, las respuestas
a las preguntas "¿Cómo califica la gestión del
Ministerio de Educación?" y "¿Cómo califica la
gestión de las USES?" no dejan de sorprender: el
86.1 % de los encuestados cree que la gestión del
Ministerio de Educación es regular o mala, mientras
que el88.9% de los mismos opina que la gestión de
las USES es igualmente regular o mala 9
¿Cómo califica la gestión del
Ministerio de Educación?
¡
_j
1
¿Cómo califica la gestión de las USE?
En síntesis, podemos afirmar que son dos los
elementos principales que explican la crítica situación
de la educación pública peruana: el financiamiento y
la gestión. Claro que esto, en la realidad, se manifiesta
de muchas maneras, como por ejemplo el bajo nivel
competitivo de los alumnos, los exiguos sueldos que
perciben los maestros, la insuficiente infraestructura
y la agobiante burocracia. Pero, a fin de cuentas, el
origen de estos conocidos males nos remite siempre,
de una forma u otra, a los problemas del
9 DIAZ, Hugo y ELESPURU, Otto. Educación privada: situación y tendencias. Encuestas de opinión y estadísticas básicas. Lima, Instituto de Investigación
para el Desarrollo y la Defensa Nacional, 1998.
financiamiento y la gestión de la educación pública THEMIS 47
Revista de Derecho
peruana.
3. LA EDUCACIÓN COMPULSIVA
A todos, en diversas ocasiones, nos han ofrecido algo.
Desde las cotidianas invitaciones para tomar una
gaseosa o compartir un cigarrillo, hasta -quizá- las
más apasionadas declaraciones de afecto o las más
contritas disculpas. Estos ofrecimientos nos pueden
agradar, nos pueden disgustar o simplemente nos
pueden causar la más absoluta indiferencia. Pero en
todos estos casos, desde los más banales hasta los de
mayor trascendencia, conservamos siempre la última
palabra sobre el ofrecimiento. Cuando nos ofrecen
algo, siempre, en última instancia, podemos
rechazarlo. Y, expresa o íntimamente, celebramos que
así sea.
Cuando es el Estado quien nos hace el ofrecimiento,
muchas veces la historia es distinta, porque no sólo
nos promete algo de manera voluntaria, sino que
además nos obliga a aceptarlo. Esto ocurre con varios
de los llamados derechos fundamentales. El Estado,
por ejemplo, les ha ofrecido a los trabajadores, entre
otras cosas, el derecho a un salario mínimo y a
vacaciones pagadas. Pero no lo ha hecho bajo la lógica
del típico favor personal, que le permite al destinatario
de la promesa rechazarla si prefiere, sino que se trata
,_
l/)
de promesas de aceptación obligatoria. El trabajador
no puede, libremente, rechazar el ofrecimiento del
o
L/)
Estado. Tiene que recibir un salario mínimo (aunque
ello reduzca la oferta laboral y condene al desempleo o
""'ro
a una gran cantidad de potenciales empleados), y tiene
que percibir sus vacaciones (aunque ello suponga !.....
menores ingresos para familias a los que estos no les
sobran). !.....
(])
En términos más técnicos, esto es lo que se conoce
como paternalismo estatal. El Estado, bajo esta l9
perspectiva y en términos absolutamente simples,
~
conoce más que los individuos aquello que mejor les
conviene. Por eso, se encontraría facultado para ~
conceder esta extraña especie de ofrecimientos de ~
aceptación obligatoria. ro
Y es tan absurdo como sostener que uno se encuentra en
obligado a aceptar ineludiblemente la gaseosa o el l/)
cigarrillo que le ofrecen, aun cuando no tenga sed o
no sea un fumador (más aun, incluso cuando no le
'<l.J
!.....
""'<(e
guste el sabor de la bebida ofrecida o sienta que se
asfixia con el humo del cigarrillo que le obligan a fumar).
O como pregonar que hay ciertos casos en los que la
propuesta matrimonial vincula de inmediato a su
destinatario.
259
THEMIS 47 Uno de los ámbitos en los que el Estado ha efectuado jurídicos a su alcance, esta manía por la educación, sin
Rcvi<;ta de Derecho
con mayor énfasis estos ofrecimientos obligatorios es paralelo a lo largo de la historia de la humanidad?
en el de la educación. Incluso a nivel constitucional,
En primer lugar, hay una confusión inaudita entre
mientras que por un lado se ha consagrado una especie
escuela y educación. La educación, por un lado, es un
de derecho a la educación, por otro se ha establecido,
proceso que dura toda la vida y que no sólo toma lugar
por ejemplo, que la educación inicial, primaria y
en las escuelas. Históricamente, es más, ha estado
secundaria son obligatorias. El Estado, primero
alejado de ellas. Resulta cuando menos discutible, por
generoso, nos ofrece con una mano el derecho a
ejemplo, que al exitoso y pujante comerciante de
educarnos, pero más tarde, amenazador, nos muestra
Gamarra le haya sido de utilidad la década y fracción
la otra mano en forma de puño por si se nos ocurre
que tuvo que acudir a la escuela. Lo más probable es
rechazar su dadivosa propuesta.
que la mayor parte de este tiempo no haya sido más
Mediante una regla como ésta, una enorme masa de que un desperdicio. Y es que la escuela formal es sólo
la población es obligada a desperdiciar la parte más una pequeña fracción del proceso educativo.
importante de los mejores años de su vida en alguna
Es cierto que si lo que pretendemos es formar una
institución, ya sea pública o privada. Miles de niños, al
generación de ilustres humanistas, la escuela puede
margen de sus necesidades, intereses o aptitudes, son
ser un buen medio para hacerlo. Pero el punto es que,
forzados a acudir a una escuela. No hay, al menos en
por interés, aptitud o necesidad, la mayor parte de la
teoría, escapatoria posible. Aproximadamente entre los
población no necesita de este tipo de educación.
cinco años y virtualmente la mayoría de edad, las
Educación que, por otro lado, ni con financiamiento
personas deben pasar la mayor parte del día entre
estatal de por medio, se ha conseguido aunque sea
cuatro paredes.
remotamente.
¿Cuál es entonces, la diferencia entre las escuelas y la
Una segunda razón la encontramos en una especie de
cárcel? Prácticamente ninguna. En todo caso, como
altruismo mal entendido, que toma la forma de "te
diría Rothbard, se trata de una distinción imperceptible.
obligo a hacerlo por tu bien". Ciertamente, la validez
Se han cambiado los barrotes por puertas y muros y
10
de este tipo de argumentación, como ya señalamos,
los guardias por profesores .
resulta, cuando menos, sumamente discutible.
Las consecuencias de esta obligación, como ocurre
normalmente cuando se restringe la libertad individual, 4. POR QUÉ PRIVATIZAR LOS COLEGIOS
suelen ser perniciosas. Una primera consecuencia es PÚBLICOS
que ésta sea posiblemente una de las razones por las
que se ha incrementado la rebeldía, el descontento y a) El costo de la educación estatal
el pandillaje entre cierta parte de la juventud, y que ha
determinado que algunas escuelas públicas se hayan La educación gratuita no existe. No es más que un
convertido en lugares violentos en los que quizá hayan ideal, una mera declaración de principios hermosa para
pocas cosas más lejanas que la genuina educación. unos y opresiva para otros. La gratuidad siempre la
paga alguien. Y lo penoso es que, en estos casos, por
Asimismo esta coerción educativa, en la medida en
cuestiones intrínsecas al sistema, la terminan pagando
que inevitablemente tiende a la uniformidad, hace
también -y sobretodo-los individuos que se encuentran
peligrar la diversidad cultural, lo que genera el
en situación de pobreza extrema.
descontento de un sector políticamente sensible de la
población. Igualmente, restringe la posibilidad de Por un lado, los padres de familia que tienen a sus
elección de los padres de familia, a quienes hijos en escuelas públicas asumen, como hemos visto
simplemente se les ha expropiado el derecho a elegir en la primera parte del trabajo, en promedio, la tercera
lo que consideran mejor para sus hijos. Efectivamente, parte del costo de la educación estatal. La mentada
a muchos niños jamás les va a servir nada de lo que gratuidad, de arranque, sufre un madrugador tropezón.
aprenden en el colegio. Lo que necesitan, antes que
Pero eso no es lo único. Y es que los otros dos tercios
un encierro de once años en un claustro supuestamente
del financiamiento de la educación pública no lo paga
educativo, es que se les permita trabajar desde una
únicamente el grupo de los más adinerados de la
edad temprana, aprender a hacer negocios o iniciar su
sociedad. En la medida en que todos pagamos
entrenamiento para lo que estén más capacitados.
impuestos (ya sea de manera directa a través del pago
¿Pero qué razones equivocadas pueden haber llevado del impuesto a la renta o tangencialmente porque
a nuestros políticos a consagrar, por todos los medios pagamos y nos vemos afectados por los diversos

260 10
ROTHBARD, Murray. "For a new liberty". New York, Collier Books, 2002. p. 120.
impuestos indirectos que nos gravan) todos,
independientemente de nuestra posición económica,
terminamos pagando por la educación estatal. Lo hacen
los hombres de negocios, las personas de escasos
recursos que tienen a sus hijos en escuelas públicas y,
lo que es más dramático, incluso los individuos que se
encuentran en una situación de pobreza extrema, y
que ni siquiera pueden darse el lujo de enviar a sus
hijos al colegio público, porque los necesitan trabajando
en la calle.
¿Cómo es que los individuos que se encuentran en
una situación de pobreza extrema terminan pagando
por la educación estatal? No lo hacen, evidentemente,
mediante el pago del impuesto a la renta. Pero sí en la
medida en que sufren el impacto de la existencia de
elevados impuestos sobre el resto de la población. El
niño que vende caramelos en la calle, por ejemplo, va
a vender menos golosinas cada vez que, bajo pretexto
de una reforma tributaria, nuestros políticos no tienen
mejor idea que aumentar el impuesto general a las
ventas, o al ministro de economía de turno se le ocurre
que la mejor manera de cubrir el déficit fiscal es
aumentando el impuesto selectivo a la gasolina. Estas
medidas van a determinar que sus potenciales
compradores tengan ahora menos dinero en el bolsillo.
Los niños que venden caramelos, entonces, financian
parte del aumento salarial de los profesores, los nuevos
colegios que el Estado construye y los materiales para
aquellos que sí pueden acudir aunque sea a una escuela
estatal.
Pero aun cuando existiera conciencia de que todos
(incluso los más pobres) pagamos la educación de
algunos, nadie sabe a cuánto ascienden los pagos que
realizamos. A nadie le llega a fin de mes una factura
con el gasto desagregado del Estado en educación.
No sabemos, en suma, qué monto de nuestros
impuestos se utiliza para construir más escuelas, qué
cantidad para pagarle a los profesores, ni mucho
menos, qué porcentaje queda en las ávidas manos de
la burocracia del sector.
En términos de financiamiento, entonces, la gran
diferencia entre la educación pública y la educación
privada es que ésta última la pagan únicamente quienes
la reciben y sólo durante el periodo en que la reciben.
La primera, por el contrario, la pagamos todos, durante
toda nuestra vida.
b) El mercado de la educación
Aun cuando la educación pública nos cuesta a todos,
y nos cuesta de manera absolutamente
" De hecho, como bien señala McGee, la educación pública muchas veces supone la existencia de monopolios que mantienen las mismas
características de cualquier otro monopolio: altos costos y baja calidad. McGEE. "A solution to the educational msis". En: Policy Analysis, No. 3,
1996.p.3.
desproporcionada con nuestro nivel de ingresos, esta THEMIS 47
Revista de Derecho
sola constatación no basta para sustentar que el Estado
debe retirarse por completo del ámbito educativo. La
preocupación central que está pendiente de resolver
es qué ocurre si es que se eliminan las escuelas públicas.
En otras palabras, ¿acaso va a existir suficiente oferta
de educación privada barata para aquellos que antes
se educaban en colegios del Estado?
No tenemos, evidentemente, una bola de cristal que
nos permita avizorar con certeza lo que nos depararía
este hipotético futuro. Pero sí tenemos ciertos
elementos acerca del actual comportamiento de este
mercado que nos permiten predecir que existen altas
probabilidades de que efectivamente existiría una oferta
educativa suficiente como para cubrir la educación de
la gran mayoría de los alumnos, con independencia
del estrato económico del que formen parte.
El primero de estos indicios es que, actualmente, existe
una oferta de educación privada para prácticamente
todos los niveles socio económicos. Y se puede
constatar esta presencia aun a pesar de los enormes
desincentivas que la participación del Estado en el
sector educativo genera para los privados. No es
exagerado decir que existe una suerte de competencia
desleal entre colegios privados -sujetos siempre al
vaivén de las preferencias de los padres de familia, a la
calidad de la educación que brinden, a la eficiencia ,_
l./)
administrativa que desarrollen y a su limitada capacidad
de financiamiento-, y los colegios públicos, para los
que poco importa cualquiera de estos factores, pues V)
o
su existencia proseguirá con independencia de su
viabilidad económica bajo parámetros financieros o
esenciales 11 . Existen colegios privados, entonces, a "'O
~
pesar de la existencia de colegios públicos.
C'U
Esta circunstancia nos conduce de inmediato al ~
segundo indicio. Si hoy en día, que las instituciones Q)
educativas privadas se ven forzadas a competir en
desiguales condiciones con las instituciones educativas
l9
públicas, aquellas se dan abasto para mantenerse en ~
el mercado y brindar un servicio por lejos mejor que el
de éstas últimas, es lógico suponer que, si es que estas ~
instituciones estatales desaparecen, los centros de ~
educación privados van a tener mayores medios e C'U
incentivos para extender sus servicios a sectores de la
población a los que no les llegan hoy en día en
co
l./)
abundancia, para abaratar sus costos (propiciando, de
esta manera, el acceso de alumnos de escasos recursos) '<lJ
~
y para mejorar la calidad del servicio ofrecido.
"'O
Un tercer indicio nos lo proporcionan las concluyentes
estadísticas que mostramos en la primera parte de este
e
trabajo. En la actualidad, la educación pública es
<(
261
THEMIS 47 financiada en su tercera parte, bajo diversos conceptos,
Revi:-.ta de Derecho
por los propios padres de familia. Esto es un indicador
de que incluso las familias que hacen uso del sistema
educativo estatal tienen cierta capacidad de pago que
pueden orientar más adelante hacia las instituciones
privadas.
A ello hay que agregarle un indicio adicional. En la
medida en que el Estado ya no va a tener que invertir
en educación, pues no va a gastar un céntimo en
infraestructura, sueldos de maestros (que van a dejar
de ser un dolor de cabeza para nuestros políticos), ni
en la burocracia del Ministerio de Educación, en cierto
grado van a poder reducirse los impuestos. Esto va a
generar que personas que antes no podían comprar
educación en este nuevo escenario sí estarían en
capacidad de hacerlo.
¿Qué pasa con los que aún así no pueden asumir el costo
de esta nueva educación privada? De este grupo, una
parte está constituida por aquellos que tampoco pueden
pagar hoy en día ningún tipo de colegio -ya sea estatal
o privado- para sus hijos (pero que, paradójicamente,
tiene que pagar la de los demás). Un primer vistazo a
este escenario basta para percatarnos de que la situación
de estas familias no va a empeorar: en ninguno de los
dos escenarios pueden mandar a sus hijos al colegio. Si
nos detenemos más en el problema veremos que cabe
la posibilidad de que incluso experimenten una cierta
mejoría en su situación porque, como se reducen los
impuestos, los potenciales adquirentes de caramelos en
las esquinas van a tener más dinero en el bolsillo que se
va a trasladar a estas familias. Ellas ya verán, en todo
caso, si es que lo más conveniente es invertir este dinero
en la educación de sus hijos.
Un segundo grupo de aquellos que no puedan asumir
el costo de la nueva educación privada -cuya extensión
no es posible determinar- va a estar conformado por
los individuos que hoy en día pueden pagar la
educación pública de sus hijos (es decir, que pueden
asumir el tercio del costo de la educación que todos
pagan, y que pueden, además, soportar la carga de
los impuestos que, aun cuando no los grave a ellos
directamente, terminan afectándolos) y que no podrían
hacerlo si se eliminan las escuelas gratuitas.
Existen dos objeciones para este argumento. En primer
lugar, ni siquiera sabemos a ciencia cierta si es que
este grupo existirá y mucho menos qué tan numeroso
o escaso será, pues estamos asumiendo que el efecto
de reducir los impuestos y, por lo tanto, aumentar el
ingreso monetario de estas familias, es menor que el
costo de la escuela privada más barata en un escenario
donde ya no existan colegios públicos. En segundo
término, no debemos perder de vista que de este
262 12
NARVESON, Jan. "The libertarían idea" pp. 275-278.
hipotético último grupo, sólo a una parte le conviene
acudir al colegio (al menos al colegio en los términos
tradicionales): a aquellos que posean el interés y tengan
la aptitud. A los demás, que hoy en día van a la escuela
sólo porque es obligatorio hacerlo, les conviene
dedicarse al deporte, a las ventas, al trabajo físico o
manual, etc.
Pero no todo está perdido para este grupo de personas
con la aptitud y el interés para educarse en un colegio,
pero sin dinero para hacerlo, pues tienen la posibilidad
de acceder a medios de financiamiento baratos y
extendidos.
Por un lado, pueden acudir al colegio con los aportes
dinerarios de todos aquellos que no están de acuerdo
con las ideas expresadas en este artículo y que creen
que existe un deber moral por el que unos individuos
deben pagarles a otros la educación. Por otro lado,
pueden acceder a los programas de becas o préstamos
de las numerosas entidades y escuelas privadas, que
se sustenten ya sea en la pasión por educar que sienta
un grupo determinado de individuos o incluso en que
estos programas, como ocurre hoy en día, les permiten
percibir ciertos beneficios en forma de prestigio,
renombre, etcétera 12 .
No existen pues, pruebas concluyentes que nos
conduzcan a negar que los privados vayan a estar en
capacidad de ofrecer un servicio educativo que se
ajuste a las necesidades de los distintos tipos de
potenciales usuarios. Parece, por el contrario, que
existen indicios de que habría una oferta amplia y que
abarque todos los sectores económicos de la sociedad.
Lo que sí existe, en todo caso, son pruebas claras de
que el Estado ha fracasado de cabo a rabo en temas
educativos.
e) ¿Un problema de free riders?
Contra lo que hemos señalado en los puntos anteriores,
falta contrarrestar un último argumento importante.
En el tema educación existe un problema de free riding,
que impediría que, si es que ésta se privatiza, los
privados tengan incentivos para invertir
voluntariamente en ta educación de los demás. La
educación, desde esta perspectiva, es un bien público.
El argumento toma normalmente la siguiente forma:
para todos es ventajoso que exista en la sociedad una
mayor cantidad de individuos bien educados; sin
embargo, en la medida en que la educación sólo es
privada y, por lo tanto, los aportes son estrictamente
voluntarios, sólo un grupo asumirá los costos (los que
decidan financiar la educación de los demás), mientras
que todos percibiremos sus beneficios.
Debemos reconocer que este argumento tiene un
punto a su favor. Como dice Narveson, los niveles de
homicidio entre personas que tienen un Ph.D. es mucho
menor que entre aquellas que sólo tienen primaria
completa 13 . Por lo tanto, se dice, sí debiera existir la
obligación generalizada de contribuir con la educación
de los demás. Si todos nos beneficiamos, todos,
también, deberíamos asumir los costos.
Dos objeciones pueden plantearse contra este
argumento Por un lado, todos, de una u otra manera,
generamos externalidades positivas de cuyos beneficios
nos resulta imposible excluir a los demás. Y, sin
embargo, no vamos por la vida exigiendo una
compensación por estos beneficios. A nadie, por
eJemplo, se le ocurre exigirle a los demás cierto monto
de dinero por rociarse un perfume exquisito, por iniciar
un negocio que es fuente de trabajo, ni mucho menos
por haber culminado la colección completa de las
comedias de Sheakespeare (lo que sin duda
beneficiaría, en términos culturales, a las personas
cercanas a este individuo).
Por otro lado, se trata de una posición tremendamente
incoherente. Quienes sostienen esto, normalmente
consideran que existe una especie de derecho humano
a la educación (nunca queda claramente definido si se
trata de un derecho natural o meramente
convencional) El problema es que en el mundo hay
más de cinco billones de seres humanos. ¿Por qué
entonces, si se trata de un derecho humano, es decir,
de un derecho que por definición es inherente a la
calidad de persona, no buscamos con nuestros
impuestos, financiar también la educación de individuos
de países más pobres que el nuestro 7 Nos encontramos,
paradójicamente, frente a un derecho humano que
termina en nuestras fronteras 14 .
S. EL DRAMA DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR
ESTATAL
Los problemas que se presentan con la educación
superior pública no son, como veremos, menores que
con el resto del sistema educativo y, en diversos
aspectos, son aun más graves.
Por un lado, el financiamiento que requiere la
implementación y funcionamiento de la educación
superior estatal genera efectos distributivos peores que
aquellos que produce la educación primaria y
secundaria. Los JÓVenes que pueden continuar su
educación en alguna universidad pública, es lógico
suponerlo, provienen de familias que en su amplia
mayoría tienen una situación económica de bastante
13
lbld., p. 277
" lbid., p. 279
15
ROTHBARD, Murray. Op cit., p 139.
mayor estabilidad que la de aquellas que simplemente THEMIS 47
Revi~ta de Derecho
carecen de esta posibilidad (aun cuando los hijos de
ambas familias hayan podido culminar sus estudios
escolares). A pesar de ello, son estas familias que no
pueden mandar a sus hijos a una universidad pública
(por el costo de oportunidad que tantos años de estudio
les genera) las que terminan pagando la educación de
los hijos de familias con mayor bienestar económico.
Weisbrod y Hansen, en un estudio de hace ya algún
tiempo, demostraron cómo en Wisconsin y en
California, durante la década de los sesenta, los
ingresos anuales de las familias que no podían enviar
a sus hijos a una universidad pública eran
aproximadamente un tercio menores que la de aquellas
que sí podían hacerlo 15 . Paradójicamente, los más
pobres terminan pagando la educación de individuos
de mayores ingresos, lo que hace muy difícil encontrar
una razón ética que nos permita justificar esta situación.
A este problema distributivo hay que sumarle dos
inconvenientes adicionales. En primer lugar, las
universidades privadas tienen que enfrentar también
una suerte de competencia desleal por parte de las
universidades públicas, en la medida en que, por
mayores que sean las ineficiencias y la pobreza
educativa de estas últimas, su existencia se encuentra
asegurada por el respaldo involuntario de los
contribuyentes. Las universidades privadas, además,
tienen que lidiar con frondosas y absurdas regulaciones
,_
V)
públicas. o
V)
En segundo lugar, la mayoría de universidades privadas
encuentran serias dificultades para asignar, aunque sea
con mediana claridad, derechos de propiedad sobre la
o
propia institución educativa. La posibilidad de crear ""O
!......
universidades con titularidades claramente establecidas
(que permitan, por ejemplo, que sus dueños se repartan
m
!......
las utilidades que éstas generen) es historia reciente (])
en nuestro medio, y cada cierto tiempo sufre los
embates incomprensibles de los académicos frustrados l9
y de los vaivenes de la política. Quienes realizamos
~
nuestros estudios en universidades que no son de
titularidad de nadie, hemos sufrido en carne propia las ~
consecuencias de esta ausencia propiedad: la ~
burocracia elefantiásica, la pésima asignación de los m
recursos económicos y la escasa inversión en tecnología C()
e infraestructura son pan de todos los días.
V)
La existencia misma de estas universidades privadas
en las que nadie tiene derechos de propiedad genera
'<l.J
!......
muchas veces efectos discriminatorios muy graves. ""O
Normalmente, estas universidades están exoneradas
del pago de impuestos, situación que muchas veces
e
no se presenta con las universidades lucrativas.
<(
263
THEMIS 47 Asimismo, en la medida en que estas últimas suelen
Rcvi'>ta Jc Derecho
ser, por la ceguera de los legisladores, instituciones
políticamente impopulares, las primeras suelen ser
frecuentemente destinatarias de financiamiento
público. De hecho, hasta hace algunos años, las
universidades privadas en el Perú (cuando todas eran
propiedad de nadie) solían recibir periódicamente
financiamiento público. Cuando se anunció que se iba
a cortar este subsidio estatal, el rector en ese entonces
de una de las universidades privadas más prestigiosas
y representativas del país auguró la quiebra económica
de la institución. El tiempo se encargó de develar la
inconsistencia de este oscuro vaticinio.
6. LAS AMBIGUAS PROPUESTAS INTERMEDIAS
Como en todos los ámbitos, en el de la educación
también hay soluciones para todos los gustos. Dos
soluciones intermedias -que implican sólo un cierto
alejamiento del Estado de la educación- que se han
voceado en más de una oportunidad como
reemplazantes idóneas del sistema educativo estatal
en declive son el sistema de vouchers y el traslado de
la gestión educativa a los privados. Estas salidas, sin
embargo, no son ningún paraíso. Si bien constituyen
soluciones parciales al problema educativo, presentan,
en ambos casos, varios de los problemas del actual
sistema de educación estatal.
a) El sistema de vouchers
Una primera posibilidad a mitad de camino entre el
sistema de educación pública que actualmente
tenemos y el sistema de privatización que hemos
propuesto es el mecanismo de los vouchers, que
permite subsidiar la educación sin tener una sola
escuela pública 16 •
¿En qué consiste este sistema? El gobierno le daría a
cada padre o madre de familia (mensual o
anualmente) un voucher que valdría por cierta
cantidad de dinero en educación y que puede ser
canjeado en cualquier institución educativa privada.
Esto les permite a los padres de familia, por un lado,
elegir para sus hijos el colegio de su preferencia entre
todos aquellos que cubiertos por el monto del voucher
y, por otro, en caso su preferencia los lleve a
seleccionar un colegio de una pensión más elevada,
pueden -en la medida en que su presupuesto se los
permita- pagar la diferencia entre el monto cubierto
'"FRIEDMAN, Milton. "Libertad de Elegir"". pp. 221-264.
" ROTHBARD, Murray. Op.cit., p. 135.
18
Resulta ciertamente complejo prever ba¡o qué parámetros el Estado, con la escasa 1nformaoón que mane¡a y en una sociedad tan plural como la
nuestra. podría determinar con mediana certeza qué constituye una buena educaCión. Lo paradójico es que el sistema de educación pública
generalizada que hoy en día tenemos presupone que este Estado desinformado, sin dinero y con muy pobres 1ncent1vos. pueda precisar en qué
264 consiste la buena educación. con la f<nalidad de implementarla.
por el voucher y el costo concreto de la pensión
escolar.
Entonces, si bien este sistema mantiene el
financiamiento educativo a través del sistema tributario
(de allí sale el dinero con el que el Estado les "compra"
a los colegios privados los vouchers que los padres han
entregado a cambio de educación) la gran ventaja es
que se elimina la ineficiente y monopolística burocracia
de la educación pública.
Pero no todo son buenas noticias con el sistema de
vouchers. Por un lado, todos vamos a seguir pagando
por la educación de algunos, al margen de nuestro
interés por hacerlo o de nuestra posición económica.
Los impuestos que se requieren para financiar este
sistema de vouchers, si bien serían menores que los
que se necesitan para financiar el actual sistema
educativo, de igual manera van a aletargar el desarrollo
económico y van a terminar afectando, como ya
demostramos, incluso a los individuos que se
encuentran en situación de extrema pobreza, quienes
van a tener menos dinero en el bolsillo con la finalidad
de que individuos que gozan de mayores estándares
de bienestar puedan recibir educación.
Por otro lado, como señala Rothbard, es inevitable que el
poder para subsidiar traiga consigo el poder de regulación
y control 17 . En este escenario, el gobierno tiene la
posibilidad de otorgar los vouchers, pero con un uso
restringido a ciertos colegios. Esto lo puede hacer, en el
mejor de los casos, mediante la creación de una especie
de certificados de buena educación 18 , que siempre
supondrán el nacimiento de una costosa burocracia y
podrán ser el germen para que aumente la corrupción.
b) El traslado de gestión
Durante los últimos años se han implementado algunas
iniciativas pedagógicas que, de alguna manera, han
buscado alejar al Estado de la gestión y administración
de ciertos centros educativos públicos. La más notoria
de estas iniciativas es la de la Asociación Fe y Alegría,
institución especializada en la administración de centros
educativos, que ha suscrito con el Ministerio de
Educación convenios que le aseguran la suficiente
autonomía de gestión de diversas escuelas públicas en
ciudades como Lima, Cusca, Loreto y Piura.
Esta experiencia de Fe y Alegría basa su trabaJo
curricular en tres ejes fundamentales: (i) realismo en
cuanto al logro de resultados mínimos centrados en
la lecto escritura y las matemáticas; (ii) fuerte relación
con la agricultura, lo que incluye contenidos sobre
biohuertos que atraviesan todas las asignaturas; y,
(iii) formación en valores relacionados con la
solidaridad, la autoestima, el civismo y la
contribución al desarrollo de la comunidad' 9 . Lo que
se ha hecho, en otras palabras, es adaptar el
curriculum de la escuela a las características del
medio y, en cierta medida, a las necesidades e
intereses de los alumnos.
Si bien la de Fe y Alegría es una experiencia
medianamente exitosa, aun se trata de un esquema
que presenta varios de los problemas mencionados.
Es una educación que continúa apelando al
financiamiento de todos los miembros de la sociedad
(incluso de los más pobres), que restringe -aunque
en menor medida- la capacidad de elección de los
padres de familia y que perpetúa la coerción sobre
los alumnos que no poseen el interés ni las aptitudes
para serlo. El gran mérito de esta propuesta, en todo
caso, consiste en haberse percatado de que la
solución pasa por retirar al Estado del proceso THEMIS 47
Revista de Derecho
educativo.
7. CONCLUSIÓN
No creemos que haya sido necesaria la lectura de este
artículo para que usted haya alcanzado la plena certeza
de que el sistema educativo público peruano es un
desastre. De hecho, ya contábamos con eso. Y es que,
en el caso de la educación pública, la realidad es tan
evidente que ni siquiera el más desinformado puede
evitarla.
Lo que sí esperamos que haya sido producto de la
lectura de este artículo es su convencimiento de que la
mejor solución al problema pasa por retirar
absolutamente al Estado de la provisión de la
educación. Sin embargo, si usted siente repudio por
estas ideas, pero a la vez comparte nuestro diagnóstico
sobre el patético estado de la educación pública, no se
quede cruzado de brazos. Allá afuera hay muchos niños
esperando que cumpla lo que predica.

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19
DIAZ, Hugo y TRAHTEMBERG, León. Op.cit. pp. 19-20 265
 INSTITUTO PROMOTOR DE LA CULTURA DE PAZ

CENTRO DE CONCILIACIÓN

PROMPAZ
Jr. Lampa No 1115 Of. 208 Teléfono: 428 1834- 9 847 0615
prompaz03@terra.mail.com.pe

266
 EL PROCESO Y EL PROGRESO DE LAS CIENCIAS
ECONÓMICAS*

George J. Stigler **

George Stigler es uno de los más reconocidos

economistas de nuestro tiempo. Tuvo la gran
facilidad de desarrollar su pensamiento
económico a lo largo de casi todo el siglo XX.
La experiencia intelectual y científica adquirida
en esa etapa y los estudios e investigaciones
que realizara de teorías económicas formuladas
en siglos pasados le permitieron determinar los
factores de desarrollo de la economía.

En el presente trabajo manifiesta las razones

que considera trascendentes para las transi-
ciones de las teorías económicas y su
aplicabilidad en los distintos aspectos en los
cuales la economía juega un rol importante.

* El presente artículo fue ong1nalmente publicado en el Journal of Polítícal Economy No. 91-4. pp. 529-545 bajo el título "The process and
progress of economics''. La traducción fue realizada por Fedenco de Cárdenas Romero, miembro de THEMIS, bajo la supervisión del doctor
Alfonso Montoya Stahl, LLM Yale Law School. Agradecemos al economista Mario Valencia Vargas por las aclaraciones y notas de traductor
efectuadas al presente artículo

•• Graduado del School of Business, Universidad de Chicago. Premio Nobel de Economía en 1982. 267
THEMIS 47 En mi trabajo sobre la economía de la información, el
Revista de Derecho
cual inicié hace veintitantos años, partí con un ejemplo:
¿cómo hace uno para encontrar al vendedor de
automóviles que está ofreciendo un modelo
determinado al menor precio? En la medida en que
uno compra automóviles con más frecuencia, ¿vale la
pena buscar más e invertir en la búsqueda de un gran
número de potenciales vendedores? El estudio de la
búsqueda de contrapartes en transacciones, de precios
y de calidades se ha profundizado y ampliado gracias
al trabajo de decenas de hábiles teóricos económicos.
Propongo en esta ocasión reflexionar sobre la misma
clase de preguntas, pero aplicándolas a un mercado
completamente distinto: el mercado de las nuevas ideas
en la ciencia económica. La mayoría de los economistas
que entran a este mercado de nuevas ideas, déjenme
enfatizarlo, lo hacen con el fin de obtener ideas y
métodos para las diversas aplicaciones que realizan de
la ciencia económica y así resolver los millares de
problemas que los ocupan: estos economistas no son
los abastecedores de nuevas ideas sino, más bien,
quienes las demandan. Su problema es comparable al
del comprador del automóvil: encontrar un automóvil
confiable. Sin duda, ellos, usualmente, terminan
comprando una idea ya utilizada y, por lo tanto, ya
probada.
Estos economistas que buscan ingresar a la
investigación de nuevas ideas de esta ciencia, para
refutar, confirmar, desarrollar o desplazar las existentes,
son en un sentido tanto compradores como vendedores
de nuevas ideas. Ellos buscan desarrollar nuevas ideas
y persuadir a la ciencia para que las acepte, pero al
mismo tiempo están siguiendo pistas, promesas y
haciendo exploraciones de las ideas actuales y
anteriores de la ciencia económica. Es muy costoso
ingresar a este mercado: toma mucho tiempo y
esfuerzo mental explorar una nueva idea lo suficiente
para descubrir si es prometedora o no lo es. La historia
de la ciencia económica, y presumo que la de toda
ciencia, ha estado sembrada de errores costosos: de
ideas, por así decirlo, que no pudieron llegar lejos ni
llevar muchos pasajeros. ¿Cómo se han enfrentado los
economistas a este problema? Ese es mi tema.
Comienzo distinguiendo la etapa precientífica de una
disciplina de su etapa científica. Una ciencia es un
cuerpo integrado de conocimientos, y se desarrolla y
avanza gracias a un grupo de practicantes que
interactúan, a los que llamamos científicos. La
comprobación y expansión de ese cuerpo de
conocimiento es la meta intelectual de los científicos,
aunque por supuesto la persecución de esa meta a su
vez sirve para obtener prestigio, reputación, ingresos y
268 1
VINER. "S ludies in the Theory of lnternational Trade". Re1mpresión Harper, 1937. p. 109.
cualquier otro fin personal buscado por los científicos.
Estas son sólo definiciones, pero espero que no sean
forzadas o artificiosas.
La etapa precientífica se caracteriza en parte por el
carácter parcial del cuerpo de conocimiento, pero esto
es relativo, ya que ninguna ciencia llega a ser una
ciencia completa. Esta etapa precientífica se caracteriza
también por la ausencia de un grupo de practicantes
que interactúan y dedican una gran parte de sus vidas
a la acumulación de conocimiento, y por esto se
caracteriza también por la ausencia de un progreso
acumulativo.
1. ECONOMÍA PRECIENTÍFICA: MERCANTILISMO
Nos resultará útil detenernos un momento en ese vasto
campo llamado mercantilismo. La literatura sobre el
tema se extiende a lo largo de varios siglos por sobre
toda Inglaterra y Europa Occidental. Esta bibliografía
comprende cientos de panfletos y libros, e incluye
participantes de la talla de John Locke y William Petty.
Debo confesar desde ya que tengo poco conocimiento
directo de esa bibliografía, pues he concentrado mi
trabajo histórico en el período siguiente. Sin embargo,
hay tres estudios centrales sobre el mercantilismo que
proponen un consenso sobre las características que
deseo discutir. Los estudios son el libro de Edgar Furniss,
"The Position of the Laborer in a System of
Nationalism ", el famoso ensayo de Jacob Viner,
"English Theories of Foreign Trade Befo re Ada m
Smith ", y el magistral tratado de Eli Heckscher,
"Mercantilism".
Una primera característica de estos tres panoramas del
mercantilismo es que casi excluyen completamente la
dimensión temporal. Furniss sustenta un enunciado a
través de referencias a dos tratados escritos con una
distancia de más de un siglo entre ellos. Con la que
fue la primera doctrina del mercantilismo -es decir, que
era de vital importancia tener un exceso de las
exportaciones sobre las importaciones- Viner 1 inicia una
secuencia de citas ilustrativas con Richard Leicester,
quien escribió en 1381 (¡Por cierto si uno pudiera
servirse de la ciencia económica sería fácil continuar
esta secuencia de alabanzas del balance de exportación
favorable durante seis siglos completos hasta 1981 y
probablemente durante seis siglos más hasta el año
2581 !). Heckscher también rara vez encuentra
necesario notar la diferencia temporal entre dos
escritores.
Una segunda característica es que la mayoría de los
mercantilistas proponen sus respectivas ideas sin ningún
intento de utilizar o mejorar el trabajo de otros
mercantilistas. Hubo, por supuesto, controversias de Adam Smith y, en su momento, tampoco el trabajo THEMIS 47
Revista de Derecho
agudas, pero no un patrón regular de secuencias de de Malthus, Ricardo y la pléyade de economistas que
críticas y respuestas. Estos escritos, puede uno notar, poblaron la primera mitad del siglo XIX.
fueron, casi siempre, resúmenes o informes hechos
El cambio ocurrió de manera muy rápida. El propio
para intereses específicos.
Smith no interactuó con otros economistas después
La tercera característica es casi un corolario de las otras de 1776 y, por cierto, incluso en su tratado fríamente
dos: no hay una evolución acumulativa de las doctrinas ignora a su principal rival, Sir James Steuart. En
que se proponen. Citando a Viner: "En muchos contraposición, cinco años después de la primera
aspectos, por cierto, a medida que el argumento edición del "Essay on population" en 1798, Malthus
mercantilista se hace más elaborado y complejo, se hacía concesiones fundamentales en respuesta a
vuelve más cuestionable desde el punto de vista de la Godwin y otros críticos. La era de la ciencia económica
doctrina moderna, y, con la única excepción de la había comenzado.
referencia a las doctrinas que privilegian el valor
La magnitud de la transformación de la ciencia
metálico o de la moneda, se puede presentar un
económica se puede ilustrar con un episodio de
argumento poderoso en defensa de la tesis de que la
principios de este siglo. A.C. Pigou, quien tenía la
gran masa de los ensayos sobre comercio durante la
cátedra de economía que su predecesor, Alfred
primera mitad del siglo XVIII mostraban una adhesión
Marshall, había convertido en la más prestigiosa en el
más confusa y extrema a las falacias del mercantilismo
mundo, cometió un error al sostener la teoría de las
que los ensayos del siglo XVI y el principio del siglo
deseconomías externas 1 • Afirmó que cuando una
XVII. (... ) En lo que respecta a la teoría del comercio, el
empresa se proponía ingresar a una industria
progreso obtenido se debió casi exclusivamente a un
competitiva que estaba sujeta a precios crecientes en
grupo reducido de escritores muy capaces, que
la oferta de sus insumas, ésta tomaría una decisión
pudieron analizar problemas económicos de una
socialmente ineficiente porque ignoraría el efecto que
manera más precisa y lógica que sus predecesores, pero
su ingreso a la industria produciría al aumentar los
no pudieron persuadir a sus contemporáneos y ni
precios que otras empresas tendrían que pagar por
siquiera lograron atraer su atención" 2 .
sus insumas. El error es la confusión de pagos de
El proceso de análisis simplemente no fue acumulativo: transferencias con costos sociales. Este error apareció
había poca diferencia entre estudiar el comercio exterior en su famoso tratado, "Wealth and Welfare" en 1912.
si uno había nacido en 1680 en vez de 1580. Ahora
Salvando las distracciones creadas por la Primera Guerra
estoy listo para venir al rescate de un economista que
Mundial, grandes economistas pronto se dedicaron a
no necesita ser rescatado: Adam Smith. Un número
este problema. Las dos refutaciones más importantes,
considerable de economistas, y unos pocos economistas
de Dennis Robertson y Frank Knight, llegaron en 19243 ,
considerables, han subrayado el hecho de que Smith
pero el argumento central ya había sido desarrollado
tuvo muchos predecesores talentosos y casi todas o tal
antes por J. M. Clark y Allyn A. Young 4 . Bajo estos
vez absolutamente todas sus ideas se encuentran ya
ataques incluso el mismo Pigou, el más inalcanzable
expresadas, y a veces muy bien expresadas, por estos
de los académicos, terminó por capitular. Había ya
predecesores. Algunos economistas, por lo tanto, desean
comenzado la era en la que sólo los errores detectados
darle el título de fundador de la ciencia económica a
a economistas sin importancia se salvaban de una
escritores anteriores como, por ejemplo, a Cantillon. Esta
pronta refutación.
línea de argumentación, en mi opinión, no resalta lo
fundamental.
2. CIENCIA ECONÓMICA: EL PUNTO DE VISTA DEL
Fue Smith el que proporcionó una descripción tan amplia ENTORNO
y solvente de la doctrina económica conocida que, desde
entonces, no fue posible a ningún escritor posterior La posición política y la teoría económica del
presentar sus propias ideas ignorando el estado del lineamiento mercantilista fueron los factores Q)
conocimiento general. Una ciencia consiste en un determinantes de los temas que la literatura O)
conjunto de practicantes que interactúan y, a partir de mercantilista abordó. De hecho, la era precientífica de !o...-
entonces, nadie pudo honestamente ignorar el trabajo cualquier disciplina está dominada por las 0
Q)
2
Ibídem.
' Nota de Traductor: Una Deseconomia Externa es un evento o conjunto de eventos que impone un daño apreoable a una persona o personas,
l9
quienes no tomaron parte en la decisión que llevó directa o indirectamente al evento en cuestión. Este concepto, así como el de Economía
Externa, fue introducido por Pigou.
3 ROBERTSON, D. H. "Those Empty Boxes" En: Economic Journal, 1924; KNIGHT, F. H. "Some Fallacies in the lnterpretation of Sooal Cost". En:
Quarterly Journal of Economics, 1924. Ambos reimpresos en IRWIN, "Readings in the Price Theory". En: American Economic Association, 1952.
' CLARK, J. M. Critica de "Wealth and Welfare" En: American Economic Review, 111. p. 624. 1913; y YOUNG, A. A. Critica de "Wealth and
Welfare". En: Quarterly Journal of Econom1cs, XXVII, pp. 682-684. 1913. 269
THEMIS 47 preocupaciones prácticas de la sociedad en la cual se
Revi~ta de Derecho
desarrolla. El paso siguiente es fácil ya que nos lleva a
la conclusión de que los principales problemas de una
disciplina, incluso después de haberse convertido en
una ciencia organizada, están planteados directamente
por los problemas centrales y las políticas de la sociedad
en la cual se desarrollan.
Wesley Clair Mitchell llegó al punto de intentar
presentar una historia sistemática del pensamiento
económico en términos de las respuestas de cada
generación a su entorno: "Uno de los resultados de
cualquier indagación sobre el desarrollo de las doctrinas
económicas es mostrar que, en gran medida, los
cambios importantes en la teoría económica han sido
respuestas intelectuales a variaciones en los problemas
vigentes; es decir, que los teóricos económicos que han
sido más influyentes en el desarrollo del pensamiento
han sido hombres que estaban profundamente
comprometidos con los problemas que preocupaban
a sus contemporáneos".
Como ejemplos señala: "El problema de la población
presentado por Malthus era tan evidentemente una
reflexión intelectual sobre problemas contemporáneos
como el pensamiento de Adam Smith sobre el sistema
obvio y simple de la libertad natural. La descripción de la
trayectoria de la política inglesa en el Parlamento muestra
que Ricardo se planteó el problema (de cómo determinar
el modo en que se dividía la producción del país) -la
apreciación de su importancia- no en el estudio sino, más
bien, a partir del seguimiento de los eventos cotidianos.
Debe notarse también que Ricardo obtuvo su peculiar
concepción de la naturaleza del problema de la
distribución directamente de la pugna parlamentaria" 5 .
Sin embargo, cuando llegó Mitchell a la década de 1870
y al ascenso de la teoría de la utilidad marginal 11 ,
abandonó su tentativa de encontrar los cambios
contextua les a los que respondía la teoría económica. Él
atribuyó este cambio metodológico no tanto al fracaso
de sus propias hipótesis sino a la dificultad en lograr
comprender y distanciarse de trabajos más recientes 6 .
La tarea central de una ciencia empírica como la
economía es proporcionar una comprensión general
de eventos en el mundo real y, en última instancia,
todas sus teorías y técnicas deben servir a este
propósito. Esto, sin embargo, no es lo mismo que decir
que debe responder a las condiciones y problemas
contemporáneos de la sociedad en que se sitúa.
Si los problemas de la vida económica cambiaran
frecuente y radicalmente, y no existiera en gran medida
una continuidad en su naturaleza esencial, no podría
existir una ciencia de la economía. Un elemento esencial
de una ciencia es el crecimiento acumulativo del saber,
y ese carácter acumulativo no podría darse si cada
generación de economistas se enfrentara a problemas
fundamentalmente nuevos que requirieran métodos
completamente nuevos de análisis. El cambio de
problemas y métodos debilitaría el entrenamiento y la
formación de los economistas: cuando los jóvenes
estudiaran bajo la dirección de sus mayores, sabrían
con toda certeza que su aprendizaje es un aprendizaje
de cosas que están volviéndose rápidamente obsoletas.
Una ciencia, para existir, requiere un conjunto de
problemas fundamentales y duraderos.
En la ciencia económica el más importante de estos
problemas fundamentales es la teoría del costo. La
teoría del costo debe explicar cómo los costos
comparativos de distintos bienes y servicios se
establecen. Hasta que ese problema se resuelva, no es
posible analizar para propósitos científicos qué se
producirá y en qué cantidades, cómo se emplearan los
recursos para producir un conjunto de resultados, y
cómo serán valorados los recursos. Sin una teoría del
costo, el economista no puede tener una teoría sobre
comercio internacional ni tampoco una teoría sobre la
moneda. Este problema central del costo no cambia
su contenido esencial si uno se propone explicar los
costos en sociedades urbanas o rurales, o en sociedades
agrícolas o industriales. De hecho, si el problema del
costo fuera tan camaleónico como para alterar su
naturaleza cada vez que el sistema político o económico
cambia, cada época en la vida económica requeriría su
propia teoría, y las épocas cortas tendrían teorías
efímeras.
Si bien es cierto que una ciencia empírica necesita para
subsistir un conjunto de fenómenos fundamentales y
persistentes, es también obvio que éstos no son los
únicos tipos de fenómenos con los cuales debe lidiar.
Se verá continuamente confrontada con nuevas
circunstancias que requerirán más que una aplicación
rutinaria del conocimiento ya adquirido. Así, por
ejemplo, la crisis de energía de los años setenta dio
mucho trabajo a los economistas; sin embargo, no ha
causado cambios importantes en la ciencia económica.
Una ciencia empírica tiene un segundo, y mucho más
importante, interés y responsabilidad hacia los
problemas contemporáneos: la teoría adquirida, a
veces, será del todo incapaz para enfrentarse con estos
problemas. Cuando Inglaterra comenzó el largo
período de importación de cereales en la época de las

5
KELLY, Augustus. "Types of Economic Theory", Nueva York. pp. 1, 13, 235, 286. 1967.
" Nota de Traductor: La teoría de la utilidad marginal nos remrte a la idea sobre cómo varía la utilrdad de un consumidor cuando obtiene una
cantidad algo mayor de uno de los bienes que forman parte de su canasta de consumo.
270 6
lbid, 11, p. 2
guerras napoleónicas, y llevó al límite su capacidad de
producción doméstica, los economistas introdujeron
la ley de rendimientos decrecientes'" al tratar el precio
de los cereales. Sería difícil negar la importancia del
contexto en la aparición de esta ley. Esto en cuanto al
origen de esa teoría, pero para entender el famoso
análisis de Edgeworth de esta ley, análisis realizado en
1911, de nada sirve mirar en el contexto económico.
El importante lugar que la ley de los rendimientos
decrecientes ha obtenido se debe, precisamente, al
hecho de que la utilidad de este concepto no se limita
al análisis que hizo Ricardo de la agricultura en Gran
Bretaña.
La capacidad de respuesta de la economía a los
problemas del contexto será más completa y más rápida
en la medida en que los problemas contemporáneos
sean más urgentes. Asimismo, la respuesta será más
completa mientras el cuerpo relevante de análisis
económico esté menos desarrollado. La capacidad de
respuesta de la macroeconomía a los eventos
contemporáneos es notoria. El gran logro de Keynes
en la década de los treinta se debió a que la teoría
neoclásica no podía explicar el desempleo persistente
de esa década. Una generación más tarde, la inflación
persistente, en circunstancias en que incluso no había
pleno empleo, fue también decisiva para acabar con la
supremacía de Keynes. Cuando llegue el momento en
que la macroeconomía produzca una buena teoría del
ciclo empresarial, su capacidad de respuesta a los
cambios en el contexto disminuirá abruptamente.
Una ciencia viable y saludable requiere tanto de teorías
persistentes y casi atemporales que naturalmente
ignoran las condiciones fluctuantes de su sociedad
como de las teorías inestables aunque encuentran gran
dificultad en explicar problemas contemporáneos. Sin
la base de una teoría persistente, no habría cuerpo de
conocimiento que evolucione lentamente para
constituir la ciencia. Sin los desafíos de los problemas
importantes y no resueltos, la ciencia sería estéril.
Una observación final: no hay una relación simple o
conocida entre los cambios del con.texto y los cambios
en el análisis económico. Durante la revolución
industrial, los economistas adoptaron la ley de los
rendimientos decrecientes, pero ignoraron el más
amplio y difundido crecimiento de la producción que
el mundo ha visto. Los vastos programas
gubernamentales de redistribución del ingreso en los
últimos cien años recién han atraído la atención de los
teóricos económicos. Los académicos que crean teoría
'" Nota de Traductor: La Ley de Rendimientos de Escala DecreCientes nos dice que si un productor duplica la cantidad de factores en el proceso de
producción, el productor obtiene un volumen de producción menor al doble. Esto es pues un buen indicador de un error en el proceso productivo,
pues siempre cabe la posibilidad de replicar exactamente lo hecho normalmente. Usualmente son un fenómeno a corto plazo, en el que hay
algún factor que se mantiene fijo.
7
MERTON, Robert. "The sociology of Science". En: University of Chicago Press, esp. Ch. 14. 1973
8
SCHUMPETER. "HIStory of economic Analysis". En: Oxford University Press, Nueva York. pp. 465,496. 1954.
económica no leen los periódicos ni frecuente ni THEMIS 47
Revista de Derecho
detenidamente durante sus horas de trabajo.
3. ¿EL ACADÉMICO OMNISCIENTE?
Una vez que la ciencia está bien generalizada, ha
conseguido una segura base académica, y está
equipada con la maquinaria de publicaciones de
intercambio intelectual, de sociedades ilustradas, y
conferencias -es presentada con una corriente de
propuestas para nuevas direcciones o nuevos métodos
de investigación. De hecho, la ciencia misma se encarga
cuidadosamente de la producción de nuevas ideas.
Robert K. Merton ha mostrado en sus estudios
fundamentales de la estructura compensatoria de la
ciencia que un inmenso valor es agregado, como
prioridad, en el desarrollo de nuevas ideas exitosas 7 .
Y aun así se proponen ideas que son ignoradas en el
momento, pero luego, en fechas posteriores, son
aceptadas (casi invariablemente después de un
redescubrimiento independiente) como importante
para la ciencia. Este fenómeno ha sido traído
repetidamente a colación en los repasos de Schumpeter
en su gran "History of Economic Analysis". Aquí hay
algunos ejemplos de personas que, Schumpeter creía,
con certeza, estar "escribiendo más allá de su época":
"Los méritos de Longfield pueden ser resumidos
diciendo que él sobrestimó la teoría económica en su
integridad y produjo un sistema que habría sobrevivido
bien en 1890. (John Stuart Mili) incluso llegó tan lejos
como comparar el planteamiento de John Rae sobre la
acumulación con el planteamiento de Malthus sobre
la población. i Y todo esto, escrito en lo que se
convertiría en el libro de texto más influyente en
economía por cuarenta años, fue insuficiente para
introducir a Rae a la profesión o para despertar la
curiosidad concerniente al resto de su libro! " 8
Por supuesto Schumpeter, para el que ningún economista
era más sofisticado, dio algunas sensibles razones para
justificar estos actos de omisión de la genialidad, pero
dejó de dar la razón más importante de todas.
En cada período de la constante búsqueda de una ciencia,
son continuamente propuestas nuevas ideas. Cualquier
nueva idea -una nueva conceptualización de un problema
existente, una nueva metodología, o la investigación de (])
una nueva área- no puede ser totalmente dominada, O')
desarrollada en un estado de hipótesis tentativamente !......
aceptable, y posiblemente expuesta a algunos exámenes
empíricos, sin una gran inversión de tiempo, inteligencia,
o
(])
l9
271
THEMIS 47 y recursos de investigación. Ese es el hecho número uno.
Revista J.e Derecho
El hecho número dos es que una abrumadora mayoría
de estas nuevas ideas probarán ser improductivas, de
hecho, es muy probable que se compruebe que todas
las nuevas ideas de un determinado período de años
sean improductivas. Sólo después, con todo el
conocimiento que la historia provee, podremos identificar
las ideas realmente fértiles de un período.
Algunos hombres poseen grandes instintos para
reconocer qué nuevas ideas del momento justificarán
una exploración intensiva, pero nadie es infalible. Aun
los grandes economistas persiguen algunos problemas
que los conducen a nada. En los últimos meses de su
vida, Ricardo aún intentaba obtener la medida precisa
del valor, sin avanzar una pulgada. John Stuart Mili y
León Walras dedicaron mucha energía a la propagación
de una propuesta sobre la nacionalización de futuros
incrementos imprevistos en el valor de la tierra, no fue
la primera o la última vez que alguien propuso
nacionalizar una suma con un valor esperado no mayor
que cero. Jevons no pudo ir más allá de la idea de que
los ciclos solares dejan sus huellas en los ciclos
comerciales. El gran Pareto se desvió de su camino
tratando de resolver el problema del orden en que las
personas consumen varios productos, sin llegar a
entender que eso estaba relacionado al rubro de la
integración de una ecuación diferencial parcial'v
No sólo los grandes economistas, sino todos los
economistas que persiguen algo, investigan wi/1-o-the-
Wisps, por períodos, problemas que no les son útiles y
que luego son penosos de evaluar contemplándolos
en forma retrospectiva. En la década de los treinta, el
área mayormente conocida como la de organización
industrial y la de hechos basados en los estudios
microeconómicos ofrecieron las siguientes grandes
hipótesis de investigación
1. La propiedad y el control efectivo de las grandes
compañías han sido separados.
2. El fenómeno de la diferenciación de los
productos pide cambios fundamentales en la
teoría de la firma y la industria (la teoría de
competencia monopólicav ).
3. Los precios no responden en
descendente a los cambios
abastecimiento y la demanda, quizá porque
una expectativa particular con respecto a los
hábitos de la competencia crea un pliegue en
la curva de la demanda de la firma.
'v Nota de Traductor: Una ecuación diferencial parcial es aquella ecuaoón en donde existe una función a calcular, la cual depende de otras vana bies
relacionadas (por ejemplo, la func1ón consumo puede depender de otras vanables como consumo actual y consumo futuro) y de sus respect1vas
denvadas. Al ser calculada esta función, se encuentran los valores de estas otras variables intrínsecas.
v Nota de Traductor: La competencia monopolística nos remite a una estructura industrial en donde existe una diferenciación del producto, por lo
que cada empresa tiene un cierto poder de monopol10 sobre el tipo de bien que produce. Sin embargo, también existe una libre entrada, por lo
272 que los beneficios se reducen a cero. En este tipo de estructura, el grado de diferenciaCión del producto puede ser exces1vo o demasiado bajo.
4. El economista es capaz de construir criterios
del satisfactorio o a veces insatisfactorio
desempeño de una industria donde la
satisfacción del economista debería ser
compartida por la sociedad (la teoría de la
competencia practicable).
Éstas no fueron las únicas nuevas propuestas de
investigación: la producción anual de nuevas teorías
sobre el oligopolio fue complementada por otras
búsquedas de la verdad a través del sustento y
ganancias de los empresarios líderes.
Cada una de estas cuatro propuestas de investigación
que he enumerado recibieron una gran cantidad de
atención: ninguna ha perdido su atractivo coyuntural,
por lo menos para algunos muy competentes
economistas, por un período de cinco o diez años, y
ciertamente ninguna se puede considerar cadáver hoy
en día. Pero también es verdad que ninguna de ellas
ha sido absorbida en la corriente principal de la teoría
del precio como una parte regular y significativa del
análisis del funcionamiento de los mercados e
industrias. Es muy posible que uno pueda encontrar
que Schumpeter siguió varios de estos desvíos por lo
menos a una corta distancia. Por supuesto algunas
importantes nuevas ideas (como aquella de Hotelling
sobre los recursos agotables y de Ramsey sobre la
valoración óptima) fueron abandonadas. Equivocarse
no solamente es humano sino también científico.
4. LA CONTINUIDAD DEL CAMBIO CIENTÍFICO
"La naturaleza no se mueve dando saltos", dice el
proverbio, y también una ciencia progresa a través
del tiempo sin dar grandes saltos. Esta continuidad
es frecuentemente ilustrada por dos tipos de
evidencia.
Una evidencia de la continuidad científica, que ha sido
sostenida por Robert Merton, es la existencia de
descubrimientos independientes múltiples y casi
simultáneos de una teoría por varios científicos. Los
ejemplos populares en la ciencia económica son el
descubrimiento de la teoría de la renta de Edward
West y Thomas Robert Malthus en 1815, y la
forma publicación de la teoría de la utilidad a comienzos de
en el 1870 por Jevons, Menger y Walras. En cada caso, la
nueva idea fue presumiblemente apropiada para el
desarrollo de la ciencia económica en ese momento:
la teoría de la renta permitió la construcción de una
teoría de la distribución del ingreso; y la teoría de la
utilidad condujo naturalmente a la teoría de la que encontrará una ya preparada y entusiasta recepción THEMIS 47
Rcvi:-.ta de Derecho
productividad marginalv y a la generalización de la
1
por parte de los científicos de un período. De hecho, si
teoría sobre una conducta que maximizara las se tuviera el conocimiento suficiente para identificar
utilidades 9 las teorías que tendrán éxito, entonces sería de gran
valor encontrar y desarrollar esas teorías y esa sería la
Esta continuidad también se utiliza para explicar el no
llave para la fama científica. ¡Para los científicos ese
tan extraño fenómeno del fracaso de un hombre de
tipo de conocimiento sería incluso más valioso que un
genio para conseguir la aceptación de sus ideas por
método preciso de predecir la bolsa de valores! Aún
sus contemporáneos, aun si luego las generaciones
sin una invalorable llave como esa para el
posteriores aplaudan su desempeño. Augustin
entendimiento de la innovación científica, es
Cournot, por ejemplo, fue un erudito importante en
interesante examinar varias rutas a través de las cuales
uno de los centros intelectuales de Europa, pero no
una idea científica va haciéndose un camino en el
pudo persuadir a los economistas en 1838 que la teoría
trabajo de los economistas. Voy a ilustrar dos de esas
matemática de la máxima y la mínima fuera una
rutas mediante temas en los que he trabajado.
herramienta útil para el análisis económico.

Yo encontraría más persuasivo establecer la continuidad 4.1 Aceptación sin lucha: la ciencia económica
del desarrollo científico mediante un examen detallado de la información
de la evolución de los conceptos importantes en la
ciencia económica, pero esa ruta no parece apropiada Los economistas siempre han sabido que el alcance y
en esta ocasión 10 . Candor me hace notar que la ruta la exactitud del conocimiento del agente económico
de un estudio histórico muy meticuloso no sería fácil tenía una influencia, y muchas veces decisiva, en su
de seguir porque requeriría respuestas definitivas a las comportamiento y, por lo tanto, en el comportamiento
preguntas: ¿qué es un gran cambio en una ciencia? y de los mercados.
¿qué es un cambio rápido en una ciencia?
Un ejemplo llamativo de este rol crítico de la
Gary Becker ha sugerido que una resistencia sustancial información nos es dado por la teoría del oligopolio.
en aceptar las nuevas ideas formuladas por científicos La primera formulación del problema del oligopolio
puede ser explicada por dos familiares conceptos como un problema específico de la teoría económica
económicos. Uno es el concepto de un capital humano fue planteada por Cournot, cuyo prolongado fracaso
específico: el académico establecido posee una ventaja para ser aceptado ya fue mencionado. Era esencial,
sobre el capital valorizable en su control sobre un
para explicar cómo dos competidores en el mercado
particular cuerpo de conocimiento. Ese capital sería
se comportarían, atribuir a cada uno alguna creencia
reducido si su conocimiento se volviera obsoleto por la
sobre el patrón de comportamiento del otro. Cournot
aceptación general de una nueva teoría. Entonces,
planteó que cada uno de ellos asumía que el
académicos establecidos deberían, en su propio interés,
competidor no hacía nada en respuesta a sus propias
atacar a las nuevas teorías, posiblemente aún más de lo
acciones. Todas las teorías posteriores del oligopolio
que lo harían en ausencia de una acción conjunta. El
descansan sobre diferentes suposiciones concernientes
segundo concepto es la aversión al riesgo, lo que lleva a
a patrones de conducta que cada vendedor atribuye a
los académicos jóvenes a preferir dominar las teorías
sus competidores. Una docena de otras áreas de análisis
establecidas en vez de buscar teorías radicalmente
económico, como aquellas que tienen que ver con los
diferentes. Innovadores científicos, como los aventureros
trabajos del mercado laboral y el rol de la publicidad,
en general, probablemente no le tengan aversión al
también descansaban cómodamente en suposiciones
riesgo, pero para la masa de académicos en una
sobre la información de los agentes económicos. En
disciplina, la aversión al riesgo es una sólida base para el
esta tradición, la cantidad de información poseída por
conservadurismo científico. Encontraremos la teoría del
los individuos en cualquier mercado fue arbitrariamente
capital humano ilustrada en episodios sobre los que
propuesta en vez de estar derivada de los principios
pronto volveré.
económicos. El consenso era que los consumidores
Q)
Nadie puede describir las precisas características o el sabían poco, los participantes en mercados organizados O)
!.......
contenido de una nueva pieza del trabajo científico bastante; los inversionistas o eran muy inocentes o eran
o
Q)
.. , Nota de Traductor: Lardea de la Productivrdad Marginal es similar a la de Utllrdad Marginal, utrl1zada para medir el aumento en la producc"rón que
se consigue añadiendo una unidad más de un factor de producción .
l9
., He presentado en otro lugar una interpretación alternativa de la teoría de Merton sobre los descubrimientos múltrples que enfatizó, aún más de
lo que él hace, lo esencial que es para la ciencra estar "lista" para una nueva idea: ver STIGLER, George. "Merton on Multiples, Denred and
Affirmed" En: Transactron Of the New York Academy of Scrences, 1980. Reimpreso como "The Economistas Preacher". En: University of
Chrcago Press, 1982.
" Para el estudio de un caso fascrnante en otra drsciplina: FISHER, N1cholas: "Avogadro and the Historians" En: Hrstory of Science, Junro y
Septrembre, 1982. 273
THEMIS 47 omniscientes. Incluso el poderoso e iluminador ensayo
Revista de Derecho
de Friedrich von Hayek en "The Use of Knowledge in
Society" 11 , no había consignado los principios de la
adquisición del conocimiento.
Yo propuse (en 1961) el uso de la teoría económica
estándar sobre la conducta de la maximización de la
utilidad para determinar cuánta información la gente
podría adquirir con una atención especial a los precios
a los que comprarían y venderían, y un año después
hice una aplicación sobre el análisis de los mercados
de trabaJO. Existe un rasgo interesante en la
subsiguiente historia de la acogida de este trabajo
por los economistas, sobre el cual quiero llamar la
atención.
La propuesta de estudiar la economía de la
información fue muy rápida y ampliamente aceptada,
e incluso sin un mínimo respetable de controversia.
En una década y media, la literatura se había hecho
tan numerosa y los teóricos trabajando en ese campo
tan prominentes, que al tema se le dio una
clasificación separada en el "lndice de los Artículos
Económicos", y más de un centenar de artículos al
año son ahora dedicados a este tema.
La ausencia de una controversia ciertamente no se
debió a lo definitivo de mi exposición. Yo había
escogido ejemplos bien determinados en vez de hacer
un análisis secuencial, que es lo que la mayoría de
recientes economistas prefieren. No presenté una
solución de equilibrio general en la cual la conducta
de ambos lados de un mercado fuera analizada, y
ese paso resultó bastante difícil de tomar. He hecho
muy poco con la información sobre la calidad y otras
variables, sin embargo, rápidamente amplié la
aproximación a una clase diferente de información
en la teoría del oligopolio. No apliqué la teoría al
problema del desempleo, una literatura iniciada por
un importante escrito de Armen Alchian 12 . Todo lo
que hice fue abrir una puerta a un cuarto que contenía
muchos problemas fascinantes e importantes.
La ausencia de controversia se debió más bien al hecho
de que ninguna teoría científica establecida había sido
desafiada por este trabajo: de hecho, todo lo que yo
estaba desafiando era la omisión de un tema muy
prometedor. Además, la economía de la información
era susceptible de estudiarse por técnicas de análisis
económico bastante estandarizadas. La teoría
inmediatamente cosechó resultados que eran plausibles
de manera intuitiva u ostensible. ¡Teníamos aquí una
teoría hecha en Chicago que ni siquiera molestaba a
los socialistas!
11
En: American Economic Rev1ew. Setiembre, 1945.
12
ALCHIAN, Armen. "Employment and lnflallon Theory" En: lnformation Costs, Pricing, and Resource Unnenployment. Editado por E. S. Phelps.
274 Norton, 1970.
4.2 Aceptación por necesidad: la economía de
la regulación
El trabajo sobre la economía de la regulación ha
ingresado en la economía por una ruta diferente.
La era moderna del interés de los economistas por las
labores económicas de un Estado puede ser fechada
por el influyente trabajo de Anthony Downs, "An
Economic Theory of Democracy" (1957), y también el
trabajo de James Buchanan y Gordon Tullock, "The
Calculus of Consent" (1962). Si bien he leído algunos
de estos trabajos con gran interés y admiración, mi
propio trabajo sobre regulación, al principio, siguió una
ruta diferente, digamos más empírica.
Un examen de la literatura económica no ha revelado
intentos profesionales serios para medir el impacto de
la regulación pública en áreas con antiguas
problemáticas: La regulación de las proporciones de
las utilidades eléctricas; la revisión de nuevos tópicos
por la Securities and Exchange Comission; y la política
antimonopolio de los Estados Unidos. Las
investigaciones de estos problemas, fuertemente
reforzadas por trabajos afines de colegas y estudiantes,
gradualmente me forzaron a confrontar una pregunta
que debió haber sido obvia inmediatamente: ¿por qué
es que el Estado se mete en actividades reguladoras?
La respuesta (por lo menos para un economista) parecía
apoyarse mucho menos en los teoremas de la economía
del bienestar o en las prescripciones de la ciencia política
tradicional, que en el examen sistemático de los propios
intereses de los diferentes participantes en la vida
política. Estos participantes, para estar seguros,
operaban bajo diferentes reglas y condiciones que los
comerciantes en los mercados, pero eso no entraba en
conflicto con utilizar esa herramienta poderosa de
análisis económico, la teoría del comportamiento
maximizador de utilidades. Una vez que el economista
puede identificar los costos y devoluciones de varias
acciones, esta teoría le permite hacer predicciones sobre
el comportamiento que han sido razonablemente
exitosas.
Esta aproximación demostró ser muy poco compatible
para muchos economistas. Mi profesor, Frank Knight,
a menudo expresaba la creencia -que muchos
economistas aún comparten- de que los actores (y
especialmente los votantes) en la vida política son
ignorantes, emotivos y usualmente irracionales. En un
famoso discurso, no publicado, terminó una parábola
con las siguientes palabras: "La verdad en la sociedad
es como la estricnina en el cuerpo, medicinal baJO
ciertas condiciones y en dosis medidas; de lo contrario
y por lo general, un veneno mortífero". Estos
economistas creen que los votantes son miopes y
olvidadizos, y que las instituciones políticas están
diseñadas o pervertidas para permitir que los
funcionarios públicos busquen principalmente sus
propios intereses. Otro y quizá más grande grupo de
economistas es crítico de la aproximación de la
maximización de la utilidad, pero por la razón contraria:
que parece que hubiera un ataque contra el principal
instrumento que una sociedad posee para lograr la
mejora social: el Estado.
Sin embargo, la teoría económica de la regulación está
consiguiendo una substancial prosperidad científica. Sus
descubrimientos en lo que respecta al funcionamiento
y orígenes de las políticas reguladoras dirigidas a
determinadas industrias (tales como los mercados de
seguros, transportes y licencias ocupacionales) conllevan
un apoyo substancial. Para estar seguros, los triunfos
explicados no han sido tan notorios y, de hecho, la teoría
misma todavía es relativamente primitiva. La principal
razón para una aceptación considerable de esta
aproximación es esta regla fundamental del combate
científico: se necesita de una teoría para vencer a otra
teoría. Ninguna acumulación de escepticismo acerca
de la fertilidad de una teoría puede quedar inutilizada
a menos que un escéptico indique otra ruta por la cual
el problema científico de la regulación pueda ser
estudiado con éxito.
Hay una interesante asimetría en el éxito de esta
literatura al tratar con los dos problemas en relación a
los cuales la teoría generalmente se ha dividido: ¿por
qué son adoptadas o abandonadas las políticas
reguladoras? y ¿cuáles son sus efectos7 Los
economistas han sido mucho más exitosos en medir
los efectos de las políticas que en explicar por qué se
adoptaron. La explicación de esto es que uno puede
escoger los efectos de una política que se desea estudiar
y, generalmente se escogen efectos más fáciles de
medir para ser estudiados.
Uno no tiene tales opciones cuando se le hace la
siguiente pregunta: ¿por qué los Estados Unidos adoptó
una política antitrust en 1890?
Los estudios de los efectos de las políticas reguladoras
generalmente han estado preocupados por las
consecuencias sobre los precios y las producciones, a
pesar que los efectos deseados por aquellos que
apoyaban estas políticas probablemente se han dado
13
Solamente una vez hice una confrontación tan directa entre la teoría sobre la curva de la demanda oligopólica y otras teorías más tradicionales,
no encontrando evidencia que apoye la existencia de un kink. La teoría ha desaparecido de los traba¡os científicos, pero se le puede encontrar en
todos los libros de texto. Ver "The Literature of Economics: The Case of the Kinked Oligopoly Demand Curve" En: Economic lnquiry. Reimpreso
en The Economist as Preacher, 1978.
" SYLOS-LABINI, Paolo. "Oiigopoly and Tecnical Progress" En: Harvard University Press, 1962; BAIN, loe S. "A Note on Pricing in Monopoly and
Oligopoly". En: Amer~can Econom1c Review, 1949; MODIGLIANI, Franco. "New Developments on the Oligopoly Front". En: Journal of Political
Economy, Junio de 1958.
15
COASE, Ronald. "The Problem of Soc1al Cost" En: Journal of Law and Economics, 1961
sobre la distribución del ingreso. El conjunto de medidas THEMIS 47
Rcvi..,ta de Derecho
reguladoras puede ser utilizado para generar una vasta
redistribución de los ingresos, y estas redistribuciones
no aparecen explícitamente en el presupuesto del
Estado. La frecuente exclusión de nuevos competidores
de un campo, por ejemplo, conduce a una menor
producción, precios más altos, y ganancias mayores
para las empresas protegidas, y permite que estos
beneficios se incrementen con el crecimiento del área
protegida. Si estas transferencias de ingresos son tan
grandes como sugiere la evidencia fragmentaria, la
teoría de la regulación bien puede convertirse en una
compañera de la teoría del impuesto y el gasto en el
financiamiento público.
4.3 ¿La Aceptación de un Juicio por Combatir?
¿Es algo excepcional de las teorías que he estado
discutiendo el que ninguna haya estado sujeta a un
JUicio directo por combate con otra teoría alternativa?
Hablamos continuamente de la competencia entre
ideas, pero: ¿cómo se produce esa competencia7
La confrontación directa de dos teorías alternativas,
cada una buscando explicar el mismo cuerpo de
fenómenos observables, es poco común en la
economía 13 . (Quizá uno pueda encontrarla con mayor
frecuencia en la macroeconomía que en la
microeconomía). Dos ejemplos modernos de la
microeconomía ilustrarán la propuesta de que los
economistas raramente escogen entre teorías
directamente rivales sobre la base de exámenes
empíricos críticos: 1) La doctrina de la limitación del
precio por los oligopolios aseveraba que las firmas en
una industria determinarían los precios a tal nivel que
desalentarían o prevendrían la entrada de otras firmas
en esa misma industria. La teoría tenía una larga
prehistoria bajo el nombre de competencia potencial,
pero fueron Sylos-Labini, Joe Bain y Franco Modigliani
los que le dieron una formulación explícita 14 . Esta
versión dio origen a una literatura substancial, pero en
ningún momento se hizo un examen empírico directo
de ella como contraria a las teorías alternativas sobre
el comportamiento de los oligopolios. 2) La teoría
Pigoviana sobre las economías externas fue
directamente desafiada por Ronald Coase, que en
efecto argumentó que ella había asumido un
comportamiento no-económico en relación con los
(])
actores económicos en un amplio repertorio de O)
!>.....
fenómenos 15 . Este desafío se encontró por un tiempo
con un sin número de argumentos contrarios, pero o(])
l9
275
THEMIS 47 estos argumentos fueron dirigidos a la lógica de lo que
Revi-;ta de Derecho
iba a hacerse conocido como teorema de Coase. No
existe, hasta ahora, una comparación explícita sobre
los poderes explicativos de las aproximaciones
Coasianas o Pigovianas.
¿Por qué es que la profesión no buscó examinar
directamente estas teorías y, a propósito de esto,
también las cuatro teorías de los años treinta que
caractericé como innovaciones muy poco exitosas? Una
parte de la respuesta puede residir en el hecho de que
los exámenes empíricos formales de las teorías
económicas han sido históricamente muy escasos, a
pesar que han ido incrementando su frecuencia, pero
no voy a apresurar una respuesta. En cambio, el
procedimiento para examinar -el juicio por combate-
toma una forma diferente.
Es raro que una teoría económica tenga un campo tan
definido de aplicación. Puede haber sido creada para
explicar una clase específica de eventos, como la
determinación del precio, por parte de los grupos
oligopólicos, cuando el ingreso de competidores en la
industria es posible, citando nuestro primer ejemplo,
pero siempre ha habido un campo mucho más amplio
de aplicabilidad posible. La especificación de un examen
crítico, el cual, si se conduce correctamente en una
escala suficiente, decidirá el combate entre dos teorías
alternativas, es rara vez posible sobre todos los aspectos
entre las dos teorías.
Los economistas, entonces, por lo general, han
escogido entre las teorías alternativas a través del
proceso de utilizar cada una para explorar una variedad
de problemas. ¿Cómo es que la teoría límite de la
determinación de precios por parte de los oligopolios,
por eJemplo, maneja el proceso de crecimiento de una
industria o el fenómeno de una integración vertical?
¿Cómo es que la teoría Coasiana ilumina la estructura
de la ley de los agravios o la economía de los deportes
profesionales? Estas exploraciones son una manera de
probar las teorías: prueban la fertilidad de las teorías
(o por lo menos la fertilidad intelectual de los
economistas), y las variadas aplicaciones son pruebas
empíricas parciales de las teorías. Gradualmente
emerge un consenso entre los economistas trabaJando
en el tema: La teoría se hace parte de un corpus
analítico estándar o muere por abandono.
5. CONCLUSIÓN
Nuestra lista de factores que influencian la receptividad
de una ciencia a nuevas ideas podría ser fácilmente
ampliada.
En particular, sería muy útil examinar la pregunta
respecto de si lo atractivo de las posiciones de las
políticas públicas asociadas con una teoría han tenido
276
un efecto sobre la aceptación de la misma teoría. Los
libros de texto sobre la metodología nos enseñan sobre
la necesidad de separar las teorías positivas de las
normativas. El estudio de la economía nos dice que
muy pocas sino ninguna de las teorías han conducido
inequívocamente a favorecer implicaciones políticas.
Así la ciencia y las políticas deberían estar separadas.
Pero ¿lo están 7 Creo que la separación está muy lejos
de haberse completado, especialmente en el corto
plazo, pero ésta no es la ocasión para ocuparnos de
un estudio substancial que apoye esa creencia.
Otra vez, la organización institucional de la
investigación económica es una potencial influencia
sobre la receptividad de la ciencia hacia las nuevas ideas.
La poderosa posición institucional de Schmoller y la
Escuela Histórica Alemana sin duda jugaron un rol en
el lento desarrollo de la ciencia económica en Alemania
después de 1870. El rol preponderante de la
Universidad de Cambridge en la ciencia económica
desde Marshall hasta Keynes ciertamente no ha sido
favorable a la receptividad de nuevas ideas por parte
de los que se encuentran fuera del sistema. Creo que
el traslado del centro de los estudios económicos a los
Estados Unidos se debió también, en parte, al fracaso
de los economistas ingleses en compartir el estudio
empírico cuantitativo de la ciencia económica.
Aun SI extendiera esta lista de determinantes
potenciales para la elección científica, y documentara
cada una más ampliamente de lo que he hecho, habría
mantenido mi promesa de no decirles las características
detalladas de las exitosas nuevas teorías en la ciencia
económica. No lamento este fracaso.
La fascinación del trabajo científico no reposa en una
utilización artesanal de las herramientas de la ciencia.
Es admirable para el gimnasta tensar su disciplinado
cuerpo en una serie de intrincadas maniobras, y, sin
duda, es igualmente admirable para el científico utilizar
su mente disciplinada en una secuencia de compleJas
maniobras experimentales o analíticas. La gran
fascinación del esfuerzo científico reside precisamente
en la búsqueda de nuevas ideas que ampliarán el
horizonte de nuestra comprensión del mundo. Este
esfuerzo no es el de un intelectual gimnasta: muy por
el contrario, el científico va tropezándose en una JUngla
de ideas o hechos que parecen desafiar el sistema o la
lógica, y generalmente fracasa en obtener algo más
que arañazos. Los peligros de esta búsqueda incluyen
la oportunidad de que un rival virtuoso pueda alcanzar
esta meta, y el peligro no disminuye por el hecho de
que la rivalidad se conduzca bajo lo que para
competidores hábiles y ambiciosos son reglas de
caballerosidad poco usuales. Aún así, aprender más
sobre cómo funciona esta búsqueda de nuevo
conocimiento, es en sí misma una búsqueda que vale
la pena, y no debemos abandonarla.
 EL VALOR UNIVERSAL DE LA DEMOCRACIA*

Amartya Sen •·

Winston Churchi/1 pronunció hace ya muchos

años el cada vez más célebre lema de la
democracia: "la democracia es la peor de las
formas de gobierno, pero es la mejor que
tenemos". La segunda parte de esta oración,
es decir; las razones por las cuales la democra-
cia es la mejor forma de gobierno que tenemos,
son demostradas por Amartya Sen en el
presente artículo. Sobre el particular; el autor
manifiesta que la democracia resulta una bue-
na cuna para el desarrollo económico, da a los
ciudadanos la posibilidad de aprender el uno
del otro y ayuda a la sociedad a que forme sus
valores y prioridades.

El presente artículo fue ong1nalmente publicado en el Journal of Democracy de The Johns Hopkins Un1vers1ty Press No. 1O volumen 3 bajo el
título "Democracy as a Un1versal Value". La publicación se hace bajo expresa autorización del Journal of Democracy. La traducción fue realizada
por Michel Se1ner Pellny, Director de THEMIS.
" Doctor por la Universidad de Cambridge. Profesor del Trinity College de la Universidad de Cambridge. Premio Nobel de Economía en 1998 por
sus contnbuc1ones a la 1nvest1gación del bienestar económico. 277
THEMIS 47 En el verano de 1997, un reconocido diario japonés "normal" de gobierno a la que cualquier nación tiene
Revista de Derecho
me preguntó acerca de cuál había sido, a mi juicio, el derecho, esté en Europa, América, Asia o África.
acontecimiento más significativo del siglo XX. Encontré
La idea de la democracia como forma de compromiso
esta pregunta inusualmente estimulante ya que los
universal es muy reciente y es, esencialmente, un
últimos cien años han servido como escenario de in-
producto del siglo XX. Los rebeldes que limitaron el
contables eventos de suma trascendencia. Los imperios
poder del rey de Inglaterra por medio de la Carta
europeos, especialmente el británico y el francés que
Magna vieron su necesidad como una netamente local.
tan claramente dominaron el mundo, llegaron a su fin.
En clara discordancia, tanto los americanos en la lucha
Fuimos testigos de dos guerras mundiales. Vimos la
por su independencia como los franceses de la
caída del fascismo y el nazismo. El siglo fue testigo del
revolución, contribuyeron enormemente al
auge del comunismo y de su caída (como en el bloque
entendimiento de la necesidad de la democracia como
soviético) o su transformación radical (como en China).
sistema general. Sin embargo, el enfoque de sus
También vimos un desplazamiento del dominio
demandas prácticas se mantuvo confinado localmente
económico de Occidente hacia un nuevo equilibrio que
a los dos lados del Atlántico Norte y fue fundado sobre
protagonizan tanto Japón como el sur y sudeste de
la especial historia económica, política y social de la
Asia. A pesar que esta región esté atravesando algunos
región.
problemas económicos y financieros actualmente, los
efectos de estos problemas no neutralizarán el A través del siglo XIX, los teóricos de la democracia
desplazamiento del equilibrio de la economía mundial discutían cómodamente si una nación u otra eran
obtenido a lo largo de varias décadas (en el caso de consideradas aptas para el sistema democrático. Este
Japón, a lo largo de la mayor parte del siglo). pensamiento finalmente cambió en el siglo XX, cuando
se reconoció como errada la pregunta en sí misma:
Sin embargo, de todos los procesos de desarrollo que
una nación no tiene que ser declarada apta para la
sucedieron a lo largo del siglo XX, al fin y al cabo, no
democracia; por el contrario, tiene que convertirse en
tuve dificultad alguna al escoger uno solo como el más
apta mediante la democracia. Este es un cambio
influyente del período: el auge de la democracia. Esta
trascendental, extendiendo el alcance potencial de la
elección no fue tomada en desmedro de la importancia
democracia a billones, a pesar de sus variadas historias,
de otros hechos, sino basada en la firme creencia que
culturas y dispares niveles de afluencia.
en un futuro lejano, cuando el ser humano estudie lo
que pasó a lo largo de este siglo, no será difícil que También en este siglo fue que la gente aceptó que la
concuerden en la primacía del apogeo de la democracia "libertad para todos los adultos" tiene que referirse,
como una de las formas de gobierno preeminentes. precisamente, a todos los adultos -no sólo los
hombres sino también las mujeres. Cuando en enero
La idea de la democracia se originó, que duda cabe, en
de este año tuve la oportunidad de conocer a Ruth
la Grecia antigua, hace ya más de dos milenios. Nimios
Dreyfuss, distinguida mujer y Presidenta de Suiza,
esfuerzos orientados a la democratización se realizaron
1
recordé que hace un cuarto de siglo, las mujeres suizas
en otras partes del mundo también, incluso en la India .
no podían votar. Hemos, finalmente, alcanzado el
No obstante, es en la Grecia antigua que la idea de la
punto de reconocer que la cobertura de la
democracia toma cuerpo y es practicada seriamente
universalidad, como la cualidad de la merced, no es
(aunque con ciertos límites), hasta su colapso ante otras
restringida.
formas de gobierno más autoritarias y asimétricas.
Después de sucumbir ante el autoritarismo, no existió No niego que existen retos para la universalidad que la
otra práctica de gobierno semejante. democracia proclama. Estos retos se manifiestan de
distintas maneras y provienen de distintas direcciones.
Desde este punto, la democracia como la conocemos
Más aun, ésta es una parte de la temática del presente
tomó largo tiempo para renacer. Su paulatino y
ensayo. Me dispongo a examinar la proclamación de
finalmente victorioso ascenso como sistema funcional
la democracia como valor universal y las disputas que
de gobierno fue catalizado por muchos
envuelven esta proclamación. Antes que empiece este
acontecimientos, desde la firma de la Carta Magna en
ejercicio, sin embargo, es necesario asir claramente el
1215, pasando por las Revoluciones Francesa y
sentido en el cual la democracia se ha convertido en
Americana del siglo XVIII, y llegando a la separación
una creencia dominante en el mundo contemporáneo.
cultural, social y económica de Europa y América del
Norte en el siglo XIX. Fue en el siglo XX, sin embargo, En cualquier época y clima social, existen creencias
que la idea de la democracia se convirtió en la forma marcadas que parecen suscitar el respeto de una regla

1
En "Punto Contra Punto" de Aldus Huxley, esto fue sufrciente para dar una excusa adecuada a un mando rnfrel, quien dice a su esposa que debe
278 ir a la biblioteca del Brrtish Muse u m en Londres a estudiar la democracia en la India Antigua. cuando en realrdad va a vrsitar a su amante.
general -como ajuste en un programa de
computación; son considerados correctos salvo que su
asunción esté precisamente negada. Por más que la
democracia no sea practicada ni aceptada
universalmente, en la opinión mundial general el
sistema democrático ha alcanzado ahora el status de
ser visto como correcto. La pelota está, en gran medida,
en la cancha de quienes atacan a la democracia para
obtener justificación de su propio rechazo.
Este es un cambio histórico de data reciente, que se
remonta a cuando quienes abogaban por la democracia
de Asia o A frica tenían que hacerlo con· sus espaldas
contra la pared. Aunque todavía tenemos razón
suficiente para discordar con aquellos que, implícita o
explícitamente, rechazan la necesidad de la democracia,
también debemos notar cómo el clima general de
opinión se ha desplazado de lo que fue en siglos
pasados. No tenemos que establecer, nuevamente, si
tal o cual país (Sudáfrica, Camboya o Chile) es "apto
para el sistema democrático" (una pregunta
prominente en el siglo XIX); eso ya lo damos por hecho.
Este reconocimiento de la democracia como sistema
universalmente relevante, que se mueve en la dirección
de su aceptación como valor universal, es una
revolución importante en la evolución del pensamiento
y una de las mayores contribuciones del siglo XX. Es
en este contexto que examinamos la cuestión de la
democracia como valor universal.
LA EXPERIENCIA HINDÚ
¿Qué tan bien ha funcionado la democracia? Aunque
nadie cuestiona el rol de la democracia en, digamos,
los Estados Unidos, Inglaterra o Francia, todavía es una
materia en disputa para muchos de los países pobres
del mundo. Esta no es la ocasión para un examen
histórico detallado, pero yo argumentaría que la
democracia ha funcionado razonablemente bien.
India, por supuesto, fue uno de los mayores campos
de batalla de este debate. Al negar la independencia
de los hindúes, los británicos expresaron ansiedad sobre
la habilidad hindú para autogobernarse. India estaba
en crisis en 1947, año en que se independizó. Tuvo un
gobierno nuevo, una partición sin digerir y líneas
políticas poco claras, combinadas con violencia
comunal difundida y desorden social. Era difícil creer
en el futuro de una India unida y democrática. Y, sin
embargo, medio siglo después, encontramos una
' Nota de Traductor: Los Srk¡s son un grupo étnico de casr 20 millones de habitantes de la región hindú de Pun¡ab. Su relrgión es una mezcla de
budrsmo con hrndursmo. Los Srkjs ocuparon cargos promrnentes en el e¡ército inglés durante la etapa colonial en India.
" Nota de Traductor: Los Parsrs son un grupo migratorro de zoroastríanos a la India (especialmente al área de Bombay) provenientes de Irán. Se les
conoce como Parsis por ser "gente de Persra" Sus comunrdades han recibido una gran rnfluencra de las relrgiones y prácticas hindúes por lo que
en la actualidad no se puede hablar de un zoroastrrsmo puro de sus creencias.
"' Nota de Traductor: La religrón Jarn es una de las más antiguas relrgrones del mundo. La religión Jarn también era conocida como Shraman
Dharma, Nirgranth Dharma, etc No derrva de ninguna otra relrgrón srno que es una relrgión independiente reconocida por varios nombres
durante diversos periodos.
democracia que, dentro de todo, ha funcionado THEMIS 47
Rcvi:-.ta de Derecho
extremadamente bien. Las diferencias políticas se han
ajustado a las directrices constitucionales, y los
gobiernos se han erigido y caído de acuerdo a normas
electorales y parlamentarias. Pese a haber sido una
desarreglada, desganada y poco probable combinación
de diferencias, India sobrevive y funciona
excelentemente como unidad política con un sistema
democrático. En efecto, la nación está sostenida por
su democracia funcional.
La India también ha sobrevivido tremendos retos al
relacionarse con un variado espectro de idiomas y
credos. Las diferencias comunales y religiosas son, en
efecto, vulnerables para la explotación de políticas
sectoriales y han sido utilizadas en incontables
ocasiones (incluyendo en meses recientes), causando
consternación masiva en el país. Más aun, el hecho
que la consternación afecte violencia sectorial y que la
condenación de estos actos de violencia venga de todos
los sectores del país provee, últimamente, la principal
garantía demo,:rática contra la escasa explotación del
sectorialismo. Esta garantía es, en efecto, esencial para
la supervivencia y prosperidad del país como variado
hogar no sólo de una mayoría hindú, sino de la tercera
mayor población mundial musulmana y hogar de
millones de cristianos y budistas, al igual que la mayoría
de los Sikjs', Parsis'' y Jains'" del mundo.
DEMOCRACIA Y DESARROLLO ECONÓMICO
Se dice que los sistemas no democráticos son mejores
para forjar el desarrollo económico. Esta creencia a
veces se denomina "Hipótesis Lee", por la postulación
hecha por Lee Kuan Yew, líder y ex presidente de
Singapur. Sin duda, está en lo correcto al afirmar que
algunos estados disciplinarios (como Corea del Sur,
Singapur y la China de la post reforma) tienen mayores
índices de crecimiento económico que muchos países
de corte menos autoritario (incluidos India, Jamaica y
Costa Rica). La "Hipótesis Lee", sin embargo, se basa
más en el empirismo esporádico de selectivismo
extremo y con relativamente escasa información, que
en exámenes estadísticos generales sobre grandes
campos de información. Una relación general de este
tipo no puede ser establecida sobre la base de evidencia
tan selectiva. Por ejemplo, podemos tomar el alto
crecimiento de Singapur o China como pruebas
definitivas acerca del éxito económico del autoritarismo
en exactamente la misma medida en la cual arribamos
279
THg_~IS 47 a la conclusión opuesta del hecho que Botswana, el
Rcvi..,ta de Derecho
país con mejor récord de crecimiento económico de
África, en efecto, uno de los meJores récords de
crecimiento económico del mundo, es un oasis de la
democracia en el continente desde hace muchas
décadas. Necesitamos un estudio empírico mucho más
sistemático para arribar a este tipo de conclusiones.
De hecho, no existe evidencia contundente que
muestre que el gobierno autoritario y la supresión de
derechos civiles y políticos sean beneficiosos para el
desarrollo económico. En efecto, una foto de la
estadística general no nos permite llegar a tal
conclusión. Estudios empíricos sistemáticos (por
ejemplo por Robert Barro o por Adam Przeworski) no
dan fundamentos significativos a la posición que
plantea un serio conflicto entre derechos políticos y
rendimiento económico2 . El vínculo direccional parece
depender demasiado de otras circunstancias, y mientras
que algunas investigaciones estadísticas denotan una
mínima relación negativa, otras encuentran una
marcadamente positiva. Si todos los estudios son vistos
en conjunto, la hipótesis más plausible es la que plantea
que no existe relación alguna entre desarrollo
económico y democracia. Ya que la democracia y la
libertad política tienen importancia en sí mismas, el
caso, por tanto, permanece brumoso 3 .
La cuestión también implica un tópico fundamental
de métodos de investigación económica. No debemos
sólo ver conexiones estadísticas sino que también
debemos examinar y escrutar los procesos causales que
se incluyen en el crecimiento y desarrollo económico.
Las políticas económicas y las circunstancias que
llevaron al suceso económico de Asia Oriental ya están
razonablemente bien entendidas. Mientras que
diferentes estudios empíricos tienen énfasis variados,
existe amplio consenso de una lista de políticas positivas
que incluyen la apertura hacia la competencia, el uso
de mercados internacionales, la provisión pública de
incentivos para la inversión y la exportación, un alto
nivel de alfabetismo y escolaridad, reformas territoriales
exitosas y otras oportunidades sociales que amplían la
participación en el proceso de expansión económica.
No existe razón alguna para asumir que cualquiera de
estas políticas es inconsistente con el sistema
democrático y tan solo podría ser impuesta a la fuerza
por métodos autoritarios que coincidentemente se
encontraban en Singapur, China y Corea del Sur en
ese entonces. En efecto, existe evidencia importante
que muestra que lo que se necesita para generar rápido
crecimiento económico es un clima económico
amigable y no un sistema político fuerte.
Para completar este examen, debemos ir más allá del
restringido campo del crecimiento económico y escrutar
las demandas más amplias del desarrollo económico,
incluyendo la necesidad de seguridad económica y
social. En ese contexto, tenemos que ver la conexión
entre derechos civiles y políticos, de un lado, y la
prevención de grandes desastres económicos del otro.
Los derechos civiles y políticos le dan a la gente la
oportunidad de atraer atención hacia las necesidades
generales y para demandar la correspondiente acción
pública. La respuesta de un gobierno hacia un intenso
sufrimiento de su gente muchas veces depende de la
presión que se ejerza sobre él. El eJerocio de derechos
políticos (como votar, criticar, protestar y demás) puede
marcar una verdadera diferencia sobre los incentivos
políticos que operan sobre un gobierno.
He discutido en trabajos anteriores acerca del
asombroso hecho que, en la terrible historia de la
hambruna en el mundo, nunca ha habido una
verdadera hambruna en alguna nación democrática e
independiente con una prensa relativamente libre 4 . No
podemos encontrar excepciones a esta regla, sin
importar dónde busquemos: la hambruna reciente de
Etiopía, Somalia u otros regímenes dictatoriales;
hambruna en la Unión Soviética en los años tremta;
China en 1958-1961 con el fracaso de "el gran salto
adelante"'v; o más temprano aún, la hambruna de
Irlanda e India mientras eran gobernadas por
extranJeros. China, por más que en muchos sentidos
estaba mucho mejor económicamente que India, pasó
hambre (a diferencia de India), en efecto, China tuvo
la hambruna más grande de la historia mund1al:
alrededor de treinta millones de personas muneron
entre 1958 y 1961, mientras que las paupérrimas
políticas gubernamentales permanecieron sin corregirse

2
PRZEWORSKI, Adam y otros. "Sustarnable Democracy" Cambrrdge, Cambrrdge Unrversity Press, 1995; BARRO, Robert J. "Getting lt Rrght·
Markets and Choices rn a Free Society" Cambridge, Mass: MIT Press, 1996
3
He examinado la evidencia empirrca y las conexiones causales en algún detalle en mr libro "Development as Freedom", publrcado por la editorial
Knopf en 1999.
4
Ver SEN, Amartya. "Development: Which Way Now7" En: Economic Journal No. 93. Diciembre 1983; SEN, Amartya. "Resources, Values, and
Development" Cambridge, Mass. En: Harvard University Press, 1984; y SEN, Amartya. "Ratronality and Social Chorce", drscurso presidencral a la
Amerrcan Economic Association. En: American Economrc Review 1995. Tambrén ver en DR"EZE, Jean y Amartya SEN "Hunger and Publrc
Action" Oxford, Clarendon Press, 1987; D"SOUZA, Frances. "Starving in Srlence: A Report on Famine and Censorshrp" Londres, lnternational
Center on Censorship, 1990; "Human Rights Watch, lndrvisrble Human Rrghts: The Relatronshrp Between Politrcal and Crvil Rrghts to Survival,
Subsrstence and Poverty". Nueva York. En: Human Rights Watch, 1993; e "lnternatronal Federatron Red Cross and Red Crescent Societres"
World Disaster Report 1994 (Génova: Red Cross, 1994).
" Nota de Traductor: El «gran salto adelante» se produjo a partrr del verano de 1955 hasta el verano de 1956 y consrstró en un brutal movimrento
de colectrvrzación rural en Chrna. En su orrgen estuvo, como srempre en la Historia de la Chrr1a comunrsta, una decrsrón personal del dirigente
supremo. Mao recordó que en el Partido Comunrsta chino ponían en cuestrón la raprdez del proceso de colectivización sucedrdo en la URSS para
280 que lo tomaran como eJemplo.
por tres años. Las políticas no fueron criticadas porque
no existían partidos opositores en el parlamento, no
había una prensa libre y no habían elecciones rutinarias.
En efecto, es precisamente esta carencia de desafío de
oposición que permitió que políticas severamente
erradas permanezcan en vigor a pesar de estar matando
a millones cada año. Lo mismo se puede decir sobre
los dos casos similares contemporáneos, que hoy tienen
como escenario a Sudán y Corea del Norte.
El hambre usualmente es asociado con lo que parecerían
desastres naturales y los comentadores muchas veces
se satisfacen con la simplicidad de explicar el hambre
por medio de estos elementos: las inundaciones en China
durante el "gran salto adelante", las sequías en Etiopía
o fallas de cosecha en Corea del Norte. Sin embargo,
muchos países con problemas similares, problemas de
naturaleza u otros peores, arreglan la situación sin
problema porque un gobierno con respuestas interviene
para aliviar el hambre. Ya que, las primeras víctimas de
la hambruna son los indigentes, las muertes se pueden
prevenir recreando ingresos (por medio de programas
de empleo), que hagan accesible la comida para
potenciales víctimas de la hambruna. Hasta los más
pobres países democráticos que han sufrido terribles
inundaciones, sequías o peores desastres naturales
(como India en 1973, o Zimbabwe y Botswana a
principios de los años ochenta) han podido alimentar a
su pueblo sin experimentar hambruna.
La hambruna es un fenómeno fácil de prevenir si existe
un esfuerzo serio para hacerlo y un gobierno
democrático, que enfrente elecciones y criticismo de
partidos de la oposición y medios de comunicación
independientes, no puede dejar de actuar. De tal manera
que, mientras India pasaba hambre durante el gobierno
británico, el año de su independencia (la última hambruna
que yo puedo atestiguar como niño, fue en 1943, cuatro
años antes de la independencia), se desaparecieron de
un día para otro con el establecimiento de una
democracia multipartidaria y una prensa libre.
He discutido estos temas en otros trabajos,
particularmente en mi trabajo conjunto con Jean Dr'eze,
por tanto, no voy a discutir más de ello en el presente
trabajo 5 . En efecto, el tema de la hambruna es sólo un
ejemplo de los alcances de la democracia, aunque es,
en muchos sentidos, el caso más fácil de analizar. El rol
positivo de los derechos civiles y políticos se aplica a la
prevención de desastres políticos y sociales en general.
Cuando las cosas van bien este elemento particular de
la democracia puede no extrañarse. Sin embargo, es
cuando las cosas se complican, por cualquier razón, que
los incentivos políticos provistos por el gobierno
democrático adquieren un gran valor práctico.
' DR'EZE, Jean y Amartya SEN. Op. cit.
Me parece que subyace una importante lección en este THEMIS 47
Revi\ta de Derecho
tema. Muchos tecnócratas del campo económico
recomiendan el uso de incentivos (que el mercado
provee) mientras ignoran los incentivos políticos (que
los sistemas democráticos proveen). Esto significa optar
por normas base sumamente contradictorias. El poder
protector de la democracia puede no ser extrañado
cuando un país tiene la buena suerte de no ser expuesto
a calamidad alguna, cuando todo se maneja
relativamente bien. Pero el peligro de la falta de
seguridad, proveniente de cambios económicos o de
otras circunstancias, o de errores de política no
corregidos, puede carcomer el progreso de lo que
parecería un estado saludable.
Los problemas recientes del oriente y sudoriente de
Asia acarrean, entre otras cosas, las penalidades de un
gobierno no democrático. Esto es así en dos
importantes formas. Primero, el desarrollo de la crisis
financiera en algunas de estas economías (incluyendo
Corea del Sur, Tailandia e Indonesia) ha sido vinculado
estrechamente a la poca transparencia del negocio,
particularmente en la carencia de participación pública
en la revisión de arreglos financieros. La ausencia de
un foro democrático efectivo ha sido esencial respecto
de esta falla. Segundo, una vez que la crisis financiera
llevó a la recesión económica general, el poder
protector de la democracia -no muy distinto al que
protege a los países democráticos de la hambruna- fue
muy extrañado en un país como Indonesia. Los
recientes despojados no tuvieron los medios de
expresión que necesitaban.
Una caída en el producto bruto de, digamos, diez por
ciento no parecerá mucho si sigue la estela de
crecimiento de cinco o diez por ciento cada año a lo
largo de las últimas diez décadas y, sin embargo, la
caída puede diezmar poblaciones y crear miseria para
millones si el peso de la contracción no es compartido
ampliamente sino que se le permite caer sobre aquellos
-los desempleados o los económicamente redundantes-
que son los que menos pueden soportarlo. Los
vulnerables en Indonesia posiblemente no extrañaron e
la democracia cuando las cosas fueron de alza en alza, OJ
pero la laguna mantuvo sus voces bajas y distorsionadas L/)
cuando una crisis desigual se desarrolló. El rol protector
de la democracia se extraña cuando más se le necesita. ro
~
+-'
lo-
LAS FUNCIONES DE LA DEMOCRACIA
ro
Hasta este punto he permitido que la agenda de este
ensayo esté determinada por quienes critican la
E
democracia, especialmente los economistas. Debo virar
<(
hacia otros temas, analizando los argumentos de los
281
THEMIS 47 críticos culturales en particular, para que persiga un
Revista de Derecho
análisis positivo acerca de lo que la democracia hace y
acerca de qué mentira podría estar en la base de su
supuesto contenido universal.
¿Qué es democracia exactamente? No debemos
identificar democracia con gobierno por la mayoría.
La democracia tiene complejas exigencias, que
ciertamente incluyen la votación y el respeto por los
resultados electorales. Pero también requiere la
protección de libertades, el respeto por los derechos
legalmente conferidos, la garantía de discusión libre,
la distribución de noticias y comentarios sin censura
alguna. Hasta las elecciones pueden ser
tremendamente defectivas si ocurren sin que los
diferentes participantes tengan una adecuada
oportunidad de presentar sus posturas, o sin que el
electorado goce de la libertad de obtener noticias y
considerar los puntos de vista de los protagonistas
principales. La democracia es un sistema exigente, y
no sólo una condición mecánica (como el gobierno
por la mayoría) tomada aisladamente.
A la luz de lo dicho, ·los·méritos de la democracia y su
supuesta universalidad pueden relacionarse con ciertas
virtudes distintivas que van de la mano de su práctica
pura. En efecto, podemos distinguir tres formas
diferentes en las que la democracia enriquece la vida
de los ciudadanos. Primero, ia libertad política es una
parte de la libertad humana en general, y el eJercicio
de los derechos civiles y políticos conforma una parte
crucial de las buenas vidas individuales como engranaje
de la maquinaria social. La participación social y política
tiene un valor intrínseco para la vida humana y el
bienestar. Ver nuestra libertad restringida en materia
de participación en la vida política de la comunidad es
una privación significativa.
Segundo, como ya he estudiado antes (en la disputa
por la supuesta tensión entre la democracia y el
desarrollo económico), la democracia tiene un
importante valor ai embellecer la atención que la gente
obtiene cuando expresa y fundamenta sus pedidos
hacia la atención política (incluyendo pedidos
económ1cos) Tercero -y este es un punto que debe
ser explorado con más profundidad-la práctica de la
democracia le da a los ciudadanos la posibilidad de
aprender el uno del otro, y ayuda a la sociedad a que
forme sus valores y prioridades. Hasta la idea de las
"necesidades", incluyendo el entendimiento de las
"necesidades económicas", requiere discusión pública
e intercambio de información, puntos de vista y análisis.
En este sentido, la democracia tiene importancia
constructiva en adición a su valor intrínseco por la vida
de los ciudadanos y su importancia instrumental en las
decisiones políticas. La supuesta universalidad de la
democracia tiene que tomar nota de la diversidad de
estas consideraciones.
282
La conceptualización -y hasta la comprensión- de
lo que podemos considerar "necesidades", incluyendo
las económicas, puede en sí mismo requerir del ejercicio
de derechos civiles y políticos. Un entendimiento
adecuado de lo que son las necesidades económicas
-su contenido y fuerza- podría requerir discusión e
intercambio. Los derechos civiles y políticos,
especialmente aquellos referidos a garantizar la
discusión abierta, el debate, el criticismo y el
disentimiento, son centrales respecto del proceso de
generar decisiones informadas y ponderadas. Estos
procesos son cruciales para la formación de valores y
prioridades, y no podemos, en general, tomar
preferencias porque sí, independientemente de la
discusión pública, esto es, al margen de que el
intercambio y el debate abierto esté permitido o no.
De hecho, el alcance o efectividad del diálogo abierto
es muchas veces subestimado al evaluar problemas
sociales y políticos. Por ejemplo, la discusión pública
tiene un importante rol en la reducción de los altos
niveles de natalidad que caracterizan muchos países
en vías de desarrollo. Existe evidencia contundente que
el pronunciado declive en los índices de natalidad en
los Estados con mayor alfabetización de India ha sido
profundamente influenciado por la discusión pública
de los malos efectos de altos índices de natalidad, tanto
en la comunidad en general como en las vidas de
jóvenes mujeres. Si el enfoque que señala que una
familia feliz, en la edad moderna, es una familia
pequeña emergió en, digamos, el estado Hindú de
Kerala o de Tamil Nadu, mucha discusión y debate
participaron de la formación de estas perspectivas.
Kerala tiene un índice de natalidad de 1. 7 (similar al
de Inglaterra o Francia, y claramente menor que el 1.9
de China), y esto ha sido logrado sin coerción alguna,
sino que principalmente a través del surgimiento de
nuevos valores -un proceso en el cual el diálogo social
y político ha tenido una actuación protagónica. El alto
índice de alfabetismo de Kerala (supera en esta cifra a
cualquier provincia china), especialmente entre mujeres,
ha contribuido enormemente para hacer que este
diálogo político y social sea posible.
La miseria y privación pueden ser de varios tipos,
algunos más amenos hacia remedios sociales que otros.
La totalidad del predicamento humano podría ser una
base gruesa para identificar nuestras necesidades. Por
ejemplo, existen muchas cosas acerca de las cuales
podríamos tener buenas razones para valorar y, por
tanto, podrían ser tomados como "necesidades" si
fuesen posibles. Hasta podríamos querer inmortalidad,
como Maitreyee, esa fascinante mente en los
Upanishads, en su conversación de hace 3000 años
con Yajnvalkya. Pero no vemos la inmortalidad como
una "necesidad" porque es claramente imposible.
Nuestra concepción de necesidades se relaciona con
nuestras ideas de naturaleza previsora de algunas
privaciones y a nuestro entendimiento de qué puede
hacerse respecto de estas. En la formación de
entendimientos y creencias acerca de lo posible
(particularmente, posibilidad sacian, las discusiones
públicas tienen un rol crucial. Los derechos políticos,
incluyendo la libertad de expresión y de discusión son,
no sólo pivotales al inducir respuestas sociales a
necesidades económicas, sino también centrales a la
conceptualización de las necesidades económicas en
sí mismas.
UNIVERSALIDAD DE LOS VALORES
Si el análisis anterior es correcto, entonces el argumento
de universalidad de la democracia no descansa sobre
un mérito particular. Existe una pluralidad de virtudes,
incluyendo, primero, la intrínseca importancia de la
participación política en la vida humana; segundo, la
importancia instrumental de los incentivos políticos que
trae el dejar a los gobiernos en posiciones de
responsabilidad; y tercero, el rol constructivo de la
democracia en la formación de valores y en el
entendimiento de necesidades, derechos y deberes. A
la luz de este diagnóstico, podemos referirnos a la
pregunta que motivó este ensayo, simplemente la
argumentación para ver a la democracia como un valor
universal.
Al debatir esta idea, a veces se argumenta que no todos
concuerdan acerca de la decisiva importancia de la
democracia, particularmente cuando está en
competencia con otras cosas importantes para nuestra
lealtad y atención. Esto es, en efecto, así, y no hay
unanimidad en este sentido. Esta carencia de
unanimidad es vista por algunos como evidencia
suficiente para probar que la democracia no es un valor
universal.
Claramente, debemos comenzar por trabajar con una
pregunta metódica: ¿qué es un valor universal? ¿Para
que un valor sea considerado universal, debe tener el
consentimiento de todos? Si eso fuese en efecto
necesario, entonces la categoría de valores universales
estaría vacía. Yo no sé de ningún valor-ni siquiera la
maternidad (y pienso en Mami Querida)- al que nunca
nadie haya cuestionado. Yo argumentaría que el
consentimiento universal no es requerido para que algo
sea considerado un valor universal. Por el contrario, la
idea de un valor universal es que la gente en cualquier
lugar pueda verlo como algo de mucho valor.
Cuando Mahatma Gandhi argumentó a favor del valor
universal de la no-violencia, él no estaba argumentando
que la gente en todos lados ya actuaba en concordia
6
Ver SEN, Amartya. «Tagore and his India>>. En: New York Review of Books. 26 de Junio 1997.
con este valor, sino que la gente tenía buenos motivos THEMIS 47
Revista de Derecho
para verlo como valioso. Similarmente, cuando
Rabindranath Tagore argumentó a favor de la "libertad
de la mente" como valor universal, él no estaba
diciendo que esta idea era aceptada por todos, pero
que todos tienen motivos suficientes para aceptarlo
-una razón por la que hizo mucho por explorar y
propagar 6 . Entendido esto, cualquier propuesta acerca
de la universalidad de algo involucra algún análisis
contra fáctico -en particular, si la gente puede ver
algo de valor en la idea que todavía no ha considerado
adecuada. Todas las propuestas de valor universal -
no sólo las de democracia- tienen esta presunción
implícita.
Yo argumentaría que es respecto de esta frecuente
presunción implícita que el mayor desplazamiento
altitudinal hacia la democracia ha ocurrido en el siglo
XX. Al considerar la democracia para un país que no la
tiene y donde muchos pueden no haber tenido la
oportunidad de considerar su práctica real, se presume
que la gente involucrada la aprobaría una vez que se
convierta en una realidad en sus vidas. En el siglo XIX
esta asunción típicamente no se hubiese hecho, pero
la presunción que es tomada como natural (lo que antes
llamé el ajuste "default") ha cambiado radicalmente
durante el siglo XX.
También se debe notar que este cambio está, en gran
medida, basado en la observancia del siglo XX. En la
medida que crece la democracia, sus partidarios han
crecido, y no al revés. Empezando en Europa y América,
la democracia como sistema ha llegado a costas muy
lejanas, donde se ha encontrado con ganosa
participación y aceptación. Más aun, cuando una
democracia existente ha sido derrocada, han existido
grandes protestas, inclusive si estas protestas han sido
brutalmente reprim'1das. Mucha gente se ha visto
convencida de arriesgar su vida en la lucha por
devolverse a la democracia.
Algunos que disputan el status de la democracia como
valor universal se basan no en la ausencia de
unanimidad, sino que en la presencia de contrastes
regionales. Estos supuestos contrastes son algunas
veces relacionados con la pobreza de algunas naciones.
De acuerdo con este argumento, la gente pobre está y
tiene los motivos suficientes para estar interesada en
pan, no en democracia. Este incansable argumento es
falaz en dos niveles.
Primero, como ya discutimos, el rol protector de la
democracia puede ser particularmente importante para
los pobres. Este obviamente se aplica para las
potenciales víctimas de la hambruna cuando la encaran.
También se aplica para destituir al trono de la escalera
283
THEMIS 47 económica durante las crisis financieras. La gente en
Revista de Derecho
necesidad económica necesita también una voz política.
La democracia no es un lujo que puede condicionarse
a la llegada del bienestar general.
Segundo, existe poca evidencia de que la gente pobre
cuando se le da a elegir, prefiera rechazar la democracia.
Es por tanto de algún interés notar que cuando un
corto gobierno Hindú a mediados de 1970 trató un
argumento similar para justificar una supuesta
"emergencia" (y la supresión de muchos derechos
civiles y políticos) que declaró, se convocó una elección
que dividió a los votantes en precisamente el mismo
problema. En esa funesta elección, peleada largamente
sobre este fuerte tema, la supresión de los derechos
civiles y políticos fue firmemente rechazada, y el
electorado Hindú -uno de los más pobres del
mundo- se mostró no menos amigable a protestar
contra la enajenación de sus libertades y derechos
básicos que al quejarse de su privación económica.
Al punto que ha existido poca evaluación a la
proposición que afirma que los pobres no se preocupan
por los derechos civiles y políticos, la evidencia está
absolutamente contrapuesta a esta proposición. Puntos
similares se puede hacer observando la lucha por
libertades democráticas en Corea del Sur, Tailandia,
Bangladesh, Pakistán, Burma, Indonesia y demás países
de Asia. Similarmente, mientras que la libertad política
es negada abiertamente en África, han existido
movimientos y protestas contra esta supuesta represión
cada vez que las circunstancias lo han permitido.
EL ARGUMENTO DE LAS DIFERENCIAS CULTURALES
Existe otro argumento en defensa de un supuesto
fundamental contraste regional, uno relacionado no a
circunstancias económicas sino a diferencias culturales.
Probablemente el más famoso de estos argumentos
es lo que ha sido llamado "Valores Asiáticos". También
se ha dicho que los asiáticos tradicionalmente valoran
la disciplina y no valoran la libertad política, y por tanto,
la actitud hacia la democracia por parte de estos países
es mucho más escéptica. He discutido esta tesis en
algún detalle en mi Exposición de Morganthau
Memorial en el Consejo Carnegie de Ética y Relaciones
lnternacionales 7 .
Es muy difícil encontrar una base real para esta
propuesta intelectual en la historia de las culturas
asiáticas, especialmente si vamos a las clásicas
tradiciones de India, el Medio Oriente, Irán, y otras
7
SEN, Amartya. "Human Rights and Asian Values" Morgenthau Memonal Lecture (Nueva York: Conse¡o Carnegre sobre ttica y Asuntos
Internacionales, 1997), publicado en versión resumida en The New Republic, 14-21 de Julio 1997.
" ZAKARIA, Fareed. "Culture rs Destiny: A conversation with Lee Kuan Yew". En: Foreign Affarrs No. 73. p. 113. Marzo-Abril 1994.
9
Los Analectas de Confuoo, Srmon Leys, traducción. Nueva Cork, Norton, 1997. 14.22, 70.
284 "' Los Analectas de Confucro, 14.3, 66.
partes de Asia. Por ejemplo, uno de los más tempranos
y más enfáticos abogados de la tolerancia del pluralismo
y el deber del Estado de proteger a las minorías se
puede encontrar en las inscripciones del emperador
Hindú Ashoka en el siglo 111 A.C.
Asia es, sin duda, un área particularmente grande, que
contiene el sesenta por ciento de la población mundial,
y las generalizaciones acerca de un sector tan vasto de
gente no son fáciles de comprobar. Algunas veces quienes
sostienen la tesis de los "Valores Asiáticos" tienen la
tendencia de concentrarse fundamentalmente en el
oriente de Asia como la región donde se aplica su tesis
particularmente. La tesis general de un contraste entre
el oeste y este asiático se concentra en las tierras del este
de Tailandia, inclusive existe una tesis más ambiciosa que
en el resto de Asia es "similar". Lee Kuan Yew, a quien
debemos agradecimientos por haber sido tan claro
expositor (y por articular totalmente lo que muchas veces
es proclamado vagamente en esta literatura enredada),
enmarca "la diferencia fundamental entre los conceptos
occidentales de la sociedad y el gobierno y los conceptos
de Asia Oriental" como explicación "cuando digo
asiáticos orientales me refiero a Corea, Japón, China,
Vietnam, distinto de Asia sudorienta!, que es una mezcla
entre los sinics y los hindúes, aunque la cultura hindú en
sí enfatiza valores similares8 .
Incluso Asia Oriental en sí misma, sin embargo, es
marcadamente diversa, con muchas variaciones a ser
encontradas hasta incluso dentro de cada país.
Confucio es el autor citado estándar al interpretar
valores asiáticos, pero no es la única influencia
intelectual en estos países (en Japón, Corea y China,
por ejemplo, existen diversas y muy antiguas tradiciones
budistas, poderosas a lo largo de más de un milenio y
medio, y también existen otras influencias, incluyendo
una considerable presencia Cristiana). No existe un
credo homogéneo de orden sobre la libertad en alguna
de estas culturas.
Más aun, el mismo Confucio no recomendó el ciego
respaldo al Estado. Cuando Zilu le pregunta "cómo servir
a un príncipe," Confucio le contesta (en una frase que
los censores de regímenes autoritarios podrían querer
ponderar), "Dile la verdad aunque le ofenda" 9 . Confucio
no rechaza la cautela práctica y el tacto, pero no deja
de lado la idea de ir en contra de un mal gobierno (con
tacto, si es necesario): "Cuando el (buen) camino
prevalece en el Estado, habla firmemente y actúa de la
misma manera. Cuando el Estado ha perdido el camino,
actúa firmemente y habla con suavidad" 10 .
En efecto, Confucio provee un claro punto, el hecho
que dos pilares del imaginario edificio de los valores
asiáticos, lealtad a la familia y obediencia al Estado,
pueden estar en severo conflicto entre sí. Muchos de
los que abogan por el poder de los "Valores Asiáticos"
ven el rol del Estado como la extensión del rol de la
familia, pero como Confucio notó, puede existir
tensión entre ambos. El Gobernador de She dijo a
Confucio, "En mi pueblo, hay un hombre de
integridad inquebrantable: cuando su padre robó una
oveJa, lo denunció". A esto Confucio contestó, "En
mi pueblo, los hombres de integridad hacen las cosas
de manera diferente: un padre protege a su hijo, un
hijo protege a su padre -y subyace integridad en lo
que hacen" 11 .
Esta interpretación monolítica de los valores asiáticos
como hostiles a la democracia y a los derechos políticos
no resiste el mayor análisis crítico. No debería, supongo,
ser demasiado crítico de la carencia de escolaridad en
apoyar estas creencias, ya que aquellos que han hecho
estas aseverac"1ones no son académicos sino líderes
políticos, muchas veces portavoces oficiales o no
oficiales de gobiernos autoritarios. Es, sin embargo,
interesante ver que mientras que nosotros los
académicos podemos ser imprácticos sobre política
práctica. Los políticos prácticos pueden, a su vez, ser
imprácticos respecto del academicismo.
No es difícil, por supuesto, encontrar escritos
autoritarios dentro de las tradiciones asiáticas. Pero
tampoco es difícil encontrarlas en clásicos
occidentales: uno tan solo tiene que reflejar los
escritos de Platón o Aquino para ver que la devoción
a la disciplina no es sólo de sabor asiático. DeJar de
lado la plausibilidad de la democracia como valor
universal por la presencia de algunos escritos asiáticos
sobre la disciplina y el orden sería similar a rechazar
la posibilidad de la democracia como una forma
natural de gobierno en Europa y América hoy sobre
la base de los escritos de Platón o Aquino (sin
mencionar sustanciosa literatura medieval que apoya
las inquisiciones).
Debido a la experiencia de las batallas políticas
contemporáneas, especialmente en el Medio
Oriente, el Islam es muchas veces caracterizado como
fundamentalmente intolerante y hostil frente a la
libertad individual. Pero la presencia de la diversidad
dentro de la tradición se aplica mucho al Islam
también. En India, Akbar y la mayoría de los
emperadores Moghul (con la notable excepción de
Aurangzeb) proveen buenos ejemplos de la teoría
" Los Analectas de Confucio, 13.18, 63
'· HUNTINGTON. Samuel P. '"The Clash of Civillzatlons and the Remaking of World Order' Nueva York, S1mon and Schuster. p. 71 1996
!bid p. 69.
H
de la práctica de tolerancia política y religiosa. Los THEMIS_47
Rrvi..,ta de Derecho
emperadores turcos eran muchas veces más
tolerantes que sus contemporáneos europeos.
Abundantes eJemplos también se pueden encontrar
entre gobernadores de El Cairo y Bagdad. En efecto,
en el siglo XII, el gran judío Maimónides tuvo que
escapar de una intolerante Europa (donde nació) y
de la persecución de judíos, a la seguridad y
tolerancia urbana de El Cairo y el patronato del Sultán
Saladín.
La diversidad es una característica de la mayoría de
culturas del mundo. La civilización occidental no es
la excepción. La práctica de la democracia que ha
vencido en el Occidente moderno es, en gran
medida, el resultado de un consenso que emergió
desde el Alumbramiento y la Revolución Industrial,
y particularmente durante el siglo pasado. Leer este
compromiso histórico de Occidente -a lo largo de
los milenios- con la democracia, y luego
contrastarlos con tradiciones no occidentales
(tratando a cada una como monolítica) constituiría
un grave error. Esta tendencia a la sobre
simplificación se puede ver no sólo en los escritos
de algunos de los portavoces de gobiernos en Asia,
sino que también en las teorías de los más destacados
académicos occidentales.
Como ejemplo de lo escrito por un importante
académico cuyo trabaJo, en muchas otras formas, ha
sido absolutamente impresionante, me permito citar
la tesis Samuel Huntington sobre el choque de
civilizaciones, donde las heterogeneidades dentro de
cada cultura es un reconocimiento muy inadecuado.
Su estud1o llega a la clara conclusión que "un sentido
de individualismo y tradición de derechos y libertades"
se puede encontrar en el Occidente que contiene
civilizaciones "únicas entre las sociedades civilizadas" 12 .
Huntington también argumenta que "las características
centrales de Occidente, esas que lo distinguen de otras
civilizaciones, predatan la modernización de
13
Occidente" . En su opinión, "el Occidente fue
Occidente mucho antes de su modernidad". Es esta
tesis sobre la cual recalqué su extrema precariedad
frente al análisis histórico.
Por cada intento de un miembro del gobierno asiático
para contrastar supuestos "Valores Asiáticos" contra
los supuestos valores occidentales, existe, al parecer,
un intento de Occidente de hacer un contraste similar
respecto de su contrapartida de Oriente. Pero aun así
estos contrastes juntos no logran desestimar la
universalidad de la democracia.
285
THEMIS 47 ¿DÓNDE CORRESPONDE EL DEBATE?
Revista de Derecho
He intentado cubrir una serie de temas relacionados a
la proposición de que la democracia es un valor
universal. El valor de la democracia incluye su valor
intrínseco en la vida humana, su rol instrumental al
generar incentivos políticos y su función constructiva
en la formación de valores (y al entender la fuerza y
posibilidad de cumplimiento de necesidades, derechos
y deberes). Estos méritos no son de carácter regional.
La creencia en la disciplina y el orden tampoco lo son.
La heterogeneidad de los valores parece caracterizar a
la mayoría, e incluso a todas, las culturas mayores. El
286
argumento cultural no cierra ni constriñe las decisiones
que podemos tomar hoy.
Estas decisiones tienen que ser tomadas aquí y ahora,
tomando nota de los roles funcionales de la
democracia, sobre los que depende su rol en el mundo
contemporáneo. He argumentado que este rol es muy
fuerte y no está localmente confinado. La fuerza de la
proposición que otorga universalidad a la democracia
reside, finalmente, en esa fuerza. Es en este punto
donde el debate se debe propiciar. No puede ser
agotado por tabú es culturales imaginarios o supuestas
predisposiciones culturales impuestas por los distintos
pasados históricos de nuestras civilizaciones.
 ru
""'oe '
""'a::'
(})

ru
l./) ¿"REGlA PER SE" O ••REGlA DE lA RAZóN••?:
(})
PREMISAS Y EFECTOS DE UN CAMBIO
~

Juan Francisco Rojas Leo

Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia- INDECOPI

Joselyn Olaechea

Ex Secretaria Técnica de la Comisión de Libre Competencia -INDECOPI

Alberto Rebaza

Abogado del Estudio Rodrigo, Elías & Medrana

Enrique Felices

Abogado del Estudio Miranda & Amado

287
THEMIS 47 La conocida Resolución del SOAT dictada en el presente
Rcvi-.ta de Derecho
año por la Sala de Defensa de la Competencia del
INDECOPI dispuso el cambio de criterio para analizar y
sancionar las concertaciones de precios. De acuerdo
con la mencionada Resolución, los carteles de precios
-ahora- serán sancionados mediante la regla de la
razón. La regla per se, aplicable para sancionar estas
prácticas, quedó en el olvido.
Ello generó más que un mero cambio de precedente.
En efecto, para los entendidos en el tema, el criterio
adoptado resulta un gran paso adelante en las políticas
de competencia nacionales. Sin embargo, ese no es el
razonamiento de todos. Así pues, otros sostienen que
el cambio de precedente es ilegal, perjudicial y hasta
anticompetitivo.
En la medida que el tema del presente número de
THEMIS-Revista de Derecho es precisamente Libre
Competencia, resultaba imposible no tratar esta
materia tan controversia! y, sobre todo, importante. A
continuación, usted podrá apreciar las distintas
opiniones generadas por el cambio de precedente.
1. ¿Por qué cambiar o, de ser el caso, por qué
no cambiar el precedente?
ROJAS: El cambio forma parte de la dinámica de la
realidad y del derecho, por ello el cambio en sí mismo,
siempre es necesario. En el caso específico, el cambio
era necesario e impostergable: el precedente dejado
sin efecto era a todas luces ilegal, contrario a la norma
expresa de competencia y un intento fallido de alterar
-por la vía de la interpretación -la opción del legislador
de competencia.
La norma de competencia en el Perú es- al igual que
la norma Argentina, aprobada en esa misma época, es
decir, a principios de los noventa- una copia del Tratado
de Roma que aplica la Unión Europea. En estos
ordenamientos la regla para la evaluación de los carteles
y sus acciones anticompetetivas está por la afectación
al interés económico general, es decir, por el hecho de
que sus efectos sean negativos para el interés de la
sociedad, que no es otro que el interés de los
consumidores por obtener la satisfacción de sus
necesidades al más baJO costo posible. Esta norma y la
opción que ella contempla se quiso modificar por la
vía de una reforma parcial y en época del gobierno y el
parlamento de Fujimori se introdujeron algunos
cambios con ese propósito: instituir la regla per se en
la evaluación de los carteles con el objetivo de sancionar
incluso el pensamiento anticompetitivo El intento fue
fallido pues se olvidaron de modificar el artículo 3 del
Decreto Legislativo 701, norma de prohibición general,
que sigue exigiendo para sancionar una conducta
anticompetitiva que el efecto de la misma produzca
un perjuicio al interés económico general.
288
Adicionalmente, el precedente debía ser dejado de lado
porque significaba la expresión más clara del
absolutismo en al acción de la Administración Pública
al sancionar a los particulares sin darles la posibilidad
de defenderse o alegar eximentes. Este tipo de
actuaciones no son aceptables en un Estado de Derecho
que respeta el debido proceso.
OLAECHEA: No existía motivo para cambiar el
precedente. Tal y como señala (irónicamente) el propio
nuevo precedente la regla per se es una de las verdades
más indiscutibles del derecho de competencia. Incluso
en foros como la OMC (en el Grupo de trabaJo de
Comercio y Competencia) existe consenso absoluto en
la condena per se de los acuerdos de precios. Resultaba
absolutamente innecesario derogar dos precedentes,
que tenían varios años de aplicación con los resultados
de claridad, predictibilidad, transparencia, ahorro de
gastos administrativos, entre otros, propios de este tipo
de reglas. El propio precedente de "Ciccia", derogado
por el nuevo precedente, contenía la excepción de
permitir acuerdos que resultaban complementarios
("ancillary doctrine"). Resultaba innecesario además
puesto que el nuevo precedente carece totalmente de
sustento económico, legal y jurisprudencia! (el "origen
europeo continental" de nuestra norma no es un
argumento válido para desechar reglas aplicadas por
muchos años en la jurisprudencia norteamericana y
europea).
REBAZA: Sin importar qué postura doctrinaria tenga
uno respecto de la aplicación de una "regla per se" o
una "regla de la razón", lo que resulta importante es
tener claro el objetivo que está detrás de toda esta
discusión, cual es tener reglas que faciliten el desarrollo
económico.
Bajo esta perspectiva, hay quienes pensamos que la
mejor manera para obtener este desarrollo es dándole
a sus partícipes el mayor grado de libertad posible, y
que sean éstos quienes decidan qué es lo que más
conviene al mercado.
No tengo dudas que una empresa del sector
telecomunicaciones o una del sector eléctrico conoce
bastante mejor cómo funciona su respectivo mercado
que un miembro del Congreso o un funcionario de
lndecopi.
En este sentido, creo que si existe la posibilidad de que
las empresas adopten acuerdos cuyos efectos finales
generen un mayor desarrollo económico, estos
acuerdos deben ser permitidos. De la misma manera,
si dichos acuerdos son perjudiciales para la economía,
entonces, y sólo en ese caso, deberán ser sancionados.
Por ello, creo que es saludable que se hayan modificado
los precedentes aprobados en las Resoluciones No 206-
97-TDC y N" 276-97-TDC. y se haya optado por una
"regla de la razón", permitiendo que las empresas
denunciadas por prácticas restrictivas de la libre
competencia eviten la sanción en la medida que puedan
demostrar que la conducta cuestionada es beneficiosa
para la economía.
FELICES: Cambiar un precedente no es
contraproducente en sí mismo. De hecho, el desarrollo
de políticas de competencia es un proceso dinámico
en el cual es perfectamente admisible que se
modifiquen disposiciones del marco legal o se tome la
decisión de revertir un precedente de observancia
obligatoria. Lo que no es admisible es que esta decisión
se tome sin un verdadero fundamento que la sustente.
En mi opinión, la Resolución expedida por el Tribunal
de Defensa de la Competencia en el caso del SOAT es
cuestionable precisamente porque no se desprende de
ella una razón de fondo que justifique el cambio de
precedente.
El cambio se ampara principalmente en un análisis
exegético del artículo 3° del Decreto Legislativo 701
que, me parece, privilegia de manera errada una
interpretación del concepto de "interés económico
general" en desmedro de la literalidad y racionalidad
del propio artículo 3°, pero, además, de lo que
establecen el artículo 6° de la misma norma y su
Exposición de Motivos, así como de la evidencia que
se desprende de la evolución histórica de las normas
que regulan la libre competencia en nuestro país. Pero
la ausencia de sustento se hace más evidente en la
Resolución cuando el Tribunal introduce en su análisis
esta presunta incompatibilidad entre la regla per se y
nuestro ordenamiento jurídico, por ser la primera de
origen anglo-sajón y el segundo romano-germánico.
Este no es, desde mi punto de vista, un argumento
válido.
2. El precio en un mercado competitivo se
determina libremente por la interacción de
la oferta en la demanda. En este último
aspecto, es decir en la demanda, los
consumidores participan en la configuración
del precio ¿No se le quitaría al consumidor
esta facultad, propia por excelencia del libre
mercado, al declarar razonable una
concertación de precios?
ROJAS: El precio en el mercado competitivo se
determina por el JUego de la oferta y la demanda.
Precisamente esa es una característica del mercado
competitivo. Sin embargo un mercado afectado por
prácticas anticompetitivas no es un mercado
competitivo sino un mercado afectado por algunos
comportamientos que no son - en principio -
apropiados. Es en estos mercados en que actúa el
derecho de la competencia para corregir cuando exista
alguna conducta que deba ser corregida. La opción
del legislador ha sido dejar opción a que el acusado de THEMIS 47
Revi~ta de Derecho
una infracción pueda sustraerse a la sanción
demostrando que su conducta envés de perjudicar
beneficia. Si se logra demostrar que hay un beneficio,
el legislador ha optado por la finalidad y no por el
medio, es decir, el juego de la oferta y la demanda es
un medio para lograr el beneficio de los consumidores,
si dicho beneficio se logra de otra manera, por la
conducta de uno de los agentes, esta conducta no debe
ser sancionada y el beneficio debe ser disfrutado por
los consumidores. No es un tema de libertad de
elección, es un tema de beneficio real para los
consumidores y de opción del legislador.
OLAECHEA: Efectivamente, al haberse establecido
mediante el nuevo precedente un sistema de reglas
que permite al Estado autorizar concertaciones de
precios, los ofertantes de determinado bien o servicio
estarían siendo autorizados a privar a los demandantes
de dichos bienes o servicios de su derecho a participar
en la formación de los precios de los diversos mercados
de la economía, principio fundamental de un sistema
económico de libre mercado. Ello equivale además a
vulnerar el derecho de los consumidores y usuarios a
elegir entre una variedad de precios.
REBAZA: Lo importante en estos casos es determinar
el costo de acceso al mercado para los nuevos
competidores y el nivel del precio acordado, de forma
que si éste último es mayor al razonable, propiciará el
ingreso de nuevos competidores que ofrecerán un
menor precio en beneficio de los consumidores.
No olvidemos que donde haya un mercado rentable,
habrán nuevos competidores en busca de obtener una
tajada de dicho mercado, por lo que la demanda
siempre terminará siendo un elemento fundamental
en la conformación de los precios.
FELICES: Es cierto. Los acuerdos sobre precios o
condiciones de comercialización (al menos los que no
están asociados a procesos de integración productiva) ro
""'o
afectan de manera adversa la capacidad de elección
de los consumidores. Después de todo, en una decisión
de consumo el precio constituye el principal indicador
e
sobre la calidad de un producto o servicio.
""'
Los costos que ocasionan al mercado las concertaciones (])
de precios no son de naturaleza muy distinta a los que
0:::
genera un monopolista, aunque suelen ser más altos.
En competencia perfecta, el mercado establece el precio ro
l/)
que los consumidores están dispuestos a pagar por un
producto o servicio. Las empresas son simples (])
"tomadoras" de precios y, por ende, solo pueden
decidir cuántas unidades producir al precio que les fija ~
el mercado. Por el contrario, en un mercado
monopólico el monopolista es un "fijador" de precios,
en la medida en que lo que produce equivale a la
producción total de la industria. En este contexto, el
289
THEMIS 47 monopolista es capaz de reducir su nivel de producción
Revi.-,ta de Derecho
con el fin de generar artificialmente una situación de
escasez y con ello elevar sus precios. Por ello, cuando
las empresas toman acuerdos para fijar precios se
comportan de una manera similar a la del monopolista
y, al hacerlo, transfieren para sí una parte de lo que en
economía llaman el "excedente del consumidor".
3. Se dice que en todo tipo de economías los
acuerdos desnudos sobre precios deben ser
sancionados mediante la regla per se. Esta
regla se ha generalizado tanto para los
países con una economía fuerte como para
países con economías en desarrollo ¿en una
economía incipiente e incluso aún en
transición, como la peruana, los acuerdos
desnudos de precios resultan siempre
perjudiciales?
ROJAS: La afirmación de partida es inexacta: la sanción
de los acuerdos desnudos mediante la regla per se no
es una opción generalizada en el mundo. Lo que sí es
un consenso en el mundo es que difícilmente un
acuerdo desnudo de precios podría ser beneficioso para
los consumidores.
En efecto, en Europa la opción legislativa ha sido evaluar
los acuerdos desnudos bajo la regla de la razonabilidad
antes de imponer una sanción. La mayoría de países
tributarios de la corriente latina siguen esta previsión
legal. La sanción bajo la regla per se es de creación
jurisprudencia! norteamericana e, incluso en dicha
jurisprudencia hay variaciones hacia la regla de la razón
incluso en el caso de acuerdos desnudos. En otras
palabras, los jueces norteamericanos no se encuentran
atados a principios rígidos, sino que analizan caso por
caso y aplican justicia y derecho.
En un país como el nuestro, hay que aplicar la ley y no
desnaturalizarla con interpretaciones contrarias a su
texto, pues esa es la única manera de construir un
Estado creíble y una economía más justa para todos.
Desde el punto de vista teórico hay carteles que no
resultan perjudiciales para la economía de un país,
como por ejemplos los carteles de exportación, es decir,
los acuerdos de fijación de precios de productos para
la exportación. O, el caso de los carteles de reducción
de precios, o el caso de los carteles utilizados para
romper otros carteles de distribución. Si bien son
situaciones límite, siempre pueden presentarse.
OLAECHEA: Si bien podría calificarse a la economía
peruana como una economía en transición, en materia
de aplicación de políticas de competencia el Perú es
considerado como un Estado líder en la región. La
experiencia acumulada en 12 años de aplicación de la
Ley de Competencia Nacional (el Decreto Legislativo
W 701 de 1991) y la jurisprudencia emanada por las
290
dos instancias administrativas al interior del lndecopi
en dicho periodo han consolidado el prestigio de la
institución en dicha materia.
Respecto a los acuerdos "desnudos", tal y como dicha
denominación refiere, se trata de determinados
acuerdos que tienen como fin y efecto exclusivo
eliminar la competencia (un ejemplo de acuerdo
desnudo es que dos o mas competidores que están
enfrentándose en una competencia agresiva, la misma
que ha determinado que sus precios bajen
significativamente, de pronto deciden no
"perjudicarse" más con dicho proceso competitivo y
se ponen de acuerdo en fijar un único precio para el
producto mediante el cual compiten). Acuerdos entre
competidores con esas características serán siempre
nocivos para todos los consumidores y usuarios,
independientemente de que estos pertenezcan a
economías en desarrollo o ya desarrolladas.
REBAZA: Como ya lo he repetido en anteriores
ocasiones, la realidad económica es bastante más
compleja de lo que nosotros, el legislador o los
miembros dellndecopi pueden imaginar. Los continuos
cambios tecnológicos, la dinámica de las relaciones
económicas y el proceso de globalización que estamos
viviendo, hace que sea necesario de normas flexibles
que permitan analizar la racionalidad económica de
acuerdos que en principio se podrían pensar como
perjudiciales, pero que no necesariamente lo sean.
Es por ello, que asumir desde ya, sin experiencias que
así lo respalden, que determinadas actividades serán
perjudiciales en nuestra economía me parece que es
un error y que limita el accionar de las empresas,
debilitándolas frente a las empresas extranjeras.
FELICES: Personalmente, estoy en contra de una
actividad del Estado que privilegie los controles previos,
y más tratándose de economías concentradas y en
desarrollo como la nuestra. Sin embargo, me parece
que la aplicación de una regla per se para los llamados
"acuerdos desnudos" se ubica precisamente en un
reducido ámbito de excepción: los acuerdos desnudos
son siempre contraproducentes para los consumidores
y para el mercado y, por ende, no hay razón que
justifique que no sean ilegales en sí mismos. Sostener
que la regla per se no debería aplicarse en un país como
el Perú porque su economía no suficientemente
desarrollada es tan absurdo como afirmar que no
deberíamos instalar semáforos en nuestras calles
porque no tenemos todavía el suficiente grado de
civismo como para aprovecharlos plenamente.
Tampoco considero válido el argumento de que los
carteles tienden siempre al fracaso en el largo plazo
porque, por definición, quienes los celebran tienen un
incentivo para traicionarlo. Esta es una comprobación
empírica cierta, pero una que no debería afectar la
aplicación de una regla per se que sancione la existencia
de "acuerdos desnudos". El hecho de que la nuestra
sea una economía incipiente requiere precisamente que
establezcamos reglas claras; no que las evitemos.
4. Analizar la concertación de precios
mediante la regla de la razón implica
desarrollar un cierto margen de
discrecionalidad. En estos términos ¿podría
tal discrecionalidad atentar contra la
seguridad jurídica?
ROJAS: Toda acción interpretativa y el derecho es
esencialmente interpretativo lleva implícito un margen
de discrecionalidad. La discrecionalidad es
absolutamente legal y es distinta a la arbitrariedad.
Arbitrariedad es interpretar la norma contra su texto
expreso. Discrecionalidad es aplicar la norma dentro
de los márgenes de la ley, y atendiendo a la finalidad
para la cual ésta existe.
En el Perú, la Sala de Competencia ha aplicado la ley,
tal y como ha sido previsto por el legislador. Ello no es
inseguridad jurídica sino más bien seguridad toda vez
que los funcionarios públicos han dejado de introducir
sus visiones ideológicas sobre el fenómeno de la
competencia y se han apegado al texto legal que les
sirve de marco para la actuación.
Adicionalmente, la interpretación efectuada del texto
legal rescata el derecho de defensa para los acusados,
lo cual sólo puede ser visto por cualquier inversionista
o incluso ciudadano como una acción en beneficio de
restringir la arbitrariedad del juzgador.
OLAECHEA: Tratar de buscar una explicación a una
concertación de precios va a ser una tarea costosa para
el lndecopi. La nueva regla en efecto disminuye la
predictibilidad de las resoluciones de las dos instancias
del lndecopi, atentando contra la seguridad jurídica.
Se atenta además directamente contra la seguridad
jurídica desde el mismo momento en que se desconoce
la voluntad del legislador de establecer que los acuerdos
de precios son per se ilegales, voluntad expresamente
contenida en la de exposición de motivos del D.L. 807
que modificó el D.L. 701 y en virtud de la cual se
elaboró la versión actualmente vigente del D.L. 701.
Sin embargo, particularmente, tengo confianza en que
la Comisión de Libre Competencia, la primera instancia
de lndecopi, al analizar un nuevo caso de concertación
de precios desconozca el nuevo precedente por su falta
de sustento.
La ley se lo permite y la Comisión tiene suficientes
argumentos legales, económicos y jurisprudenciales
para hacerlo.
REBAZA: Esa discrecionalidad de los miembros de
lndecopi existe ya, y existió anteriormente, para analizar
los acuerdos desnudos o acuerdos complementarios, THEMIS 47
Reví~ta de Derecho
para analizar el abuso de posición de dominio, para
analizar la concertación de empresas eléctricas, entre
otros ejemplos, y no veo que dicha discrecionalidad
haya producido un descalabro en la economía o una
afectación a la seguridad jurídica.
Además, si se fuera consistente con el argumento que
aplicar una "regla de la razón" es malo porque le da
discrecionalidad a la administración pública, la
conclusión lógica sería cerrar el Poder Judicial, el
lndecopi, el Tribunal Constitucional, el Osiptel, y demás
organismos públicos porque sus miembros tienen cierto
grado de discrecionalidad que afecta la seguridad
jurídica. Resulta obvio que ese no es el camino.
FELICES: Por definición, el ejercicio de la función
pública supone y requiere cierto grado de
discrecionalidad. La principal garantía contra los abusos
que se puedan cometer en el uso de dicha
discrecionalidad, se encuentra en el establecimiento
de reglas claras, de precedentes coherentes que se
mantengan en el tiempo (no necesariamente de forma
inalterada pero sí consistente), en la organización de
cuadros técnicos capacitados, y en la existencia de
mecanismos para el nombramiento de funcionarios que
permitan a éstos enfrentar con independencia las
presiones políticas y de los grupos de interés.
Lamentablemente, en ausencia de reglas claras y en
un contexto de inestabilidad institucional, el poder que
obtienen los funcionarios al gozar de mayor
discrecionalidad es inversamente proporcional al
perjuicio que se le causa al marco institucional.
5. Una de las justificaciones de la aplicación
de la regla de la razón a la concertación de
precios es que, para el análisis que se
efectúe, deberá tomarse en cuenta el
desarrollo productivo que genere la
concertación. Para ello, se tomará como
criterio el grado de participación del
consumidor en tal desarrollo ¿En qué
ro
medida puede participar el consumidor en ""D
el desarrollo productivo de la empresa e
concertadora? o
""D
ROJAS: En primer lugar, es necesario precisar el foco (])
del debate, el cual se encuentra sesgadamente mal
0:::
planteado: el <<grado de participación del consumidor»
en el beneficio resultante no es una «justificación de ro
V)
la aplicación de la regla de la razón a la concertación
de precios» sino un requisito general de exención de (])
reproche y sanción a posteriori -habilitado legalmente
por el ordenamiento nacional y consistente con la ~
práctica comunitaria europea-. En segundo lugar, debe
tenerse en cuenta que, al ser el nuestro un sistema de
prohibición general, lógicamente el régimen de
exenciones también es general, es decir, no se limita-
291
THEMIS 47 como falsa e interesadamente algunos pretenden
Rcvi!->la de Derecho
presentar- a la concertación de precios. En tercer lugar,
y respondiendo directamente a la pregunta, el
precedente se ha cuidado de reconocer expresamente
-no podía ser de otra manera- que los cárteles -en
especial la fijación concertada de precios- no se
beneficiarán casi en ninguna circunstancia del sistema
general de exenciones a posteriori. Esto último no
quiere decir que, por exigencia de la propia norma, no
se deje la vía abierta a la demostración de la existencia
de ventajas económicas y, ante dicha existencia, que
existe una participación equitativa de los consumidores
en el beneficio resultante. Como todos sabemos, la
sola existencia de ventajas económicas será imposible
de demostrar en la casi totalidad de los casos de
cartelización, pero esto es un tema de la realidad. Lo
que no podía hacer la Sala de Defensa de la
Competencia era cerrar esta puerta contra el texto
expreso de la ley. En otras palabras, la puerta está
abierta pero el sistema de control de ingreso es tan
estricto que será muy difícil -por no decir imposible-
que un cártel franquee la entrada.
OLAECHEA: Como muchas partes del nuevo
precedente, esta también puede estar sujeta a una
variedad de interpretaciones. La lectura "buena" sería
que el acuerdo analizado debería permitir ganancias
en eficiencias que redunden en el bienestar de los
consumidores, por ejemplo, como en el caso del
precedente derogado de "Ciccia" (un acuerdo
complementario que resultaba en eficiencias para varias
empresas de transporte que compartían un terminal y
permitía a su vez un incremento de la competencia
entre terminales de transporte). Sin embargo, las
lecturas "buenas" o "malas" dependerán de las
personas que actualmente, el próximo año o en 1O
años apliquen este nuevo precedente. La variabilidad
de posibles interpretaciones genera una falta de
predictibilidad contraria a la tradición mantenida por
el lndecopi hasta hace poco tiempo.
REBAZA: La concertación permite comercializar un
producto a un precio de "x", en el que el nivel de la
demanda hace posible lograr un nivel de ganancias
óptimo para el productor. Esto, a costa de una eventual
reducción del precio que hubiera permitido una mayor
demanda por el producto, aunque sin lograr las
ganancias óptimas para el productor.
Pues bien, el criterio al que se hace mención en la
pregunta, está referido al nivel de demanda que se
logra satisfacer al precio acordado, y cómo puede
progresivamente irse satisfaciendo un nivel de demanda
mayor. Por eso es importante analizar los casos
sometidos a las "reglas de la razón", tomando como
criterio no sólo el nivel actual de satisfacción del
consumidor, sino si existe un proceso que persigue
abarcar a futuros consumidores por medio de mejores
292
condiciones (precios, servicios, formas de pago, etc.) o
si está previsto realizar inversiones futuras que permitan
ampliar el mercado geográfico.
FELICES: La evidencia empírica demuestra que las
concertaciones de precios, cuando no están asociadas
a un proceso de integración productiva, no generan
eficiencias sino perjuicios para los consumidores y el
mercado. Sin embargo, existen una multiplicidad de
casos en los cuales las fijaciones de precios son
admisibles. A esta clase de acuerdos se les conoce como
"acuerdos auxiliares," en oposición a los "acuerdos
desnudos," y se definen como parte de un proceso
más amplio de integración de actividades productivas.
El ejemplo más común para describir esta clase de
acuerdos es el de los estudios de abogados, en los
cuales sus miembros toman explícitamente la decisión
de concertar precios (es decir, las tarifas horarias que
cada uno cobra) o de asignarse mercados de forma
exclusiva (ya sea sobre la base de clientes determinados
o de campos de especialidad profesional) con la
finalidad de no competir entre sí. Por supuesto, hay
una finalidad mayor que justifica esta clase de acuerdos:
la mayor eficiencia del estudio de abogados como
centro de negocios. En casos como estos sí se justifica
el análisis de los posibles efectos del acuerdo sobre el
bienestar de los consumidores y el mercado, pero no
cuando nos enfrentamos a un "acuerdo desnudo".
6. Otro criterio que se debería utilizar en el
análisis de la aplicación de la regla de la
razón es el que señala que la concertación
no debería afectar la competencia. Sin
embargo, ¿no resulta tautológico el hecho
que una concertación, precisamente por
nivelar precios, elimine la competencia?
¿Cómo puede favorecer la competencia
entre empresas?
ROJAS: Nuevamente estamos cayendo en el error de
asumir que la supuesta «aplicación de la regla de la
razón» se limita a la «concertación de precios». Esto
no es cierto, pues el sistema de exenciones a posteriori
es general por definición. En segundo lugar, tampoco
es cierto que el otro requisito concurrente de exención
sea que «no se afecte la competencia>>. Ello sería un
absurdo pues estamos ante una práctica restrictiva de
la libre competencia, lo cual quiere decir que
necesariamente afecta la competencia; lo que sucede
es que, para estar exenta de reproche y sanción, dicha
práctica deberá acreditar que los beneficios económicos
son superiores a los perjuicios, que dichos beneficios
se distribuyen equitativamente a los consumidores y
que, además, la práctica era indispensable para obtener
los referidos beneficios. La concurrencia de estos
requisitos demostrará que los efectos positivos de la
práctica cuestionada superan a la afectación a la
competencia que indudablemente se produce. En vista
de lo anterior, podemos ver claramente que el requisito
no es que «no se afecte la competencia>> sino que no
se «elimine la competencia», lo cual es muy diferente
y guarda lógica con el sistema competitivo: en ciertas
circunstancias, el instituto jurídico de la competencia
puede tolerar afectaciones en algún grado, lo que no
puede tolerar de ninguna manera es su propia
eliminación.
OLAECHEA: Si resulta tautológico. El solo hecho que
exista la posibilidad de justificar un acuerdo de precios
1mplica eliminar la competencia. No puedo imaginar
como un acuerdo de precios pueda favorecer la
competencia. A excepción que no sea un mero acuerdo
desnudo de precios, sino que tal como lo establecían
los anteriores precedentes no tenga por objetivo
primordial y ún1co fijar el precio. Con lo cual estaríamos
al principio de todo, es decir reconocer lo absurdo e
innecesario de hacer una regla como la que establece
el actual precedente de lndecopi.
RE BAZA: En estos casos lo importante es analizar cuál
es el impacto global en la economía de un determinado
acuerdo, y no simplificar el análisis del mismo a si en
determinadas relaciones la competencia ha disminuido
o no.
La meJor prueba de ello son los resultados que hasta el
momento vienen arroJando el proceso de integración
de las tres empresas cerveceras peruanas (inicialmente
Backus y CNC, y posteriormente Cervesur), en donde
se ha logrado fortalecer económicamente al sector
cervecero peruano, permitiéndole competir con otras
cerveceras latinoamericanas, sin que se haya
perjudicado de modo alguno a los consumidores
peruanos.
Además, la realidad nos muestra que los primeros que
romperán y violarán los acuerdos de concertación de
precios serán las propias empresas concertadoras, que
siempre buscarán la forma de hacer más rentable su
inversión compitiendo con sus propios "socios". En ese
sentido, no es correcto afirmar que la concertación de
precios elimina la competencia.
FELICES: La respuesta a esta pregunta está
explícitamente contenida en otra respuesta.
7. Se dice que el legislador ha preferido la
aplicación de una norma rígida e inflexible
-tal como la regla per se- para sancionar los
acuerdos de concertación de precios. Sin
embargo, se ha afirmado que la "realidad
económica" puede superar "la imaginación
del legislador" ¿Cómo podría una
concertación de precios generar beneficios
que puedan superar los perjuicios a la
competencia y al consumidor?
ROJAS: Otra vez estamos ante afirmación falsa. El THEMIS 47
Revista de Derecho
legislador no ha preferido la aplicación de una norma
rígida e inflexible, no ha establecido la regla per se en
nuestro ordenamiento en ningún momento. Aquellas
personas que sostienen esto no están cayendo en un
error sino que están faltando a la verdad. Lo que ha
preferido el legislador es un sistema de prohibición
general de prácticas restrictivas de la libre competencia,
complementado con un sistema general de exenciones
a posteriori. Tal como mencionáramos en la respuesta a
la quinta pregunta, en los casos de cárteles -el más
evidente de ellos, como todos sabemos, es el de la
fijación de precios- será casi imposible demostrar
beneficios económicos que puedan superar los perjuicios
generados. Todos sabemos esto, pues es la realidad. Lo
que no podía hacer la Sala de Defensa de la Competencia
es violentar la manifestación expresa de la voluntad del
legislador plasmada en el texto vigente de la ley, la cual
no es otra que dejar abierta la puerta a una hipotética
demostración -repetimos, casi imposible- de beneficios
que superen a los perjuicios. La solución correcta ha sido
establecer un sistema de vigilancia muy estricto y
exigente que haga casi imposible que se franquee la
puerta, en perfecta armonía con el texto de la ley y con
el efecto que universalmente tienen todas las
legislaciones en materia de defensa de la competencia:
la sanción dura a los cárteles.
OLAECHEA: Desde que salió el nuevo precedente he
estado tratando de imaginar un caso posible y hasta el
momento no he logrado mi objetivo. No creo que un
acuerdo de precios puro pueda en algún caso beneficiar
a los consumidores y mucho menos representar
beneficios superiores al perjuicio que implica
uniformizar los precios y privar del más elemental
derecho de mercado, que es el poder de elegir. Es
precisamente por los nulos beneficios que pueden
resultar de una concertación de precios (que en
términos económicos significa que un grupo de agentes
obtiene el poder y se comporta como un monopolio
elevando los precios y reduciendo la oferta) que a lo
largo de la historia mundial se han instaurado reglas y
ordenamientos jurídicos conducentes a sancionar
rigurosamente los acuerdo de precios entre
competidores (además de la jurisprudencia
norteamericana en donde se desarrolla la regla per se,
en la Comunidad Europea el artículo 81 de su Tratado
Constitutivo establece la prohibición absoluta de los
acuerdos de precios).
REBAZA: Eso dependerá de cada caso concreto. Tal
como lo he dicho, la realidad económica siempre
termina superando nuestra imaginación, por lo que
pretender decir sin conocer el funcionamiento de cada
mercado que determinada conducta siempre generará
efectos perjudiciales me parece una simpleza que
genera obstáculos al desarrollo empresarial.
293
THEMIS 47 Ya la Corte Suprema de los Estados Unidos, en casos
R"e~~-la de Derecho
como Broadcast Music lnc. vs Columbia Broadcasting
System, ha determinado que sólo luego de una
considerable experiencia en cierto tipo de negocios,
podía clasificar per se, a determinadas conductas,
violatorias de las normas de libre competencia, pero
no por ello iba a aplicar el mismo criterio a negocios
que no conocía. En estos últimos casos la Corte
Suprema ha afirmado que debería analizar la
racionalidad económica ("regla de la razón") y
determinar si es o no perjudicial.
Bajo esa misma lógica creo que es necesario que el
organismo regulador analice cada caso concreto, y sólo
una vez que tenga una considerable experiencia en un
determinado tipo de negocios, puede concluir que
determinado acuerdo en determinada industria resulta
siempre perjudicial para el mercado.
FELICES: Los procesos económicos son, por definición,
dinámicos. Y no es una novedad que el dinamismo de
la realidad económica supere el que pueda ser
contemplado por un legislador o un gobernante: el
colapso del bloque socialista a finales de los años
ochenta fue la confirmación de que las economías
planificadas eran incapaces de competir con el libre
mercado. Pero las políticas de competencia también
son dinámicas y buscan, dentro de su propio espacio,
dar una respuesta adecuada a los desafíos que presenta
la realidad económica.
Existen pocos casos de consenso sobre los efectos
anticompetitivos que la actuación de las empresas
pueden ocasionar en el mercado y, por ende, sobre la
necesidad de regular o limitar su actividad. Sin
embargo, uno de esos casos es precisamente el que se
refiere a la ilegalidad per se de las concertaciones de
precios "desnudas". Lo importante en este caso no
radica en cuestionar los límites de la capacidad inventiva
del legislador, sino en tomar en consideración la
demostración empírica de la teoría económica: la
concertación de precios, cuando no está asoc1ada a
un proceso de integración productiva, no genera
eficiencias en ningún caso; por el contrario, es siempre
contraproducente para los consumidores y el mercado.
8. ¿Cuál es el papel del consumidor dentro del
contexto de las consecuencias del cambio
de precedente?
ROJAS: Una breve respuesta a esta pregunta consiste
en recordar que no sólo la eficiencia económica -es
decir, la sumatoria del excedente del consumidor con
el excedente del productor- es un objetivo válido del
Derecho de la Competencia sino que, por el contrario,
un objetivo aún más válido y deseable es el privilegiar
el interés del consumidor -es decir, centrar el análisis
en el excedente del consumidor. Luego de esto, la
294
respuesta cae por su propio peso: en armonía con la
norma nacional y con las tendencias mundiales en la
materia, el interés del consumidor se ve privilegiado
como el objetivo, la finalidad de la norma de Defensa
de la Competencia, cosa que era arbitrariamente
negada por el viejo e ilegal precedente que fue dejado
de lado con la nueva interpretación de la Sala de
Defensa de la Competencia.
OLAECHEA: Las empresas compiten por la preferencia
de los consumidores y por ello estos esperan que las
empresas ofrezcan opciones atractivas en precios y en
calidad en función de las cuales poder elegir.
Lamentablemente, pensar que bajo los motivos
establecidos en el precedente se puede aprobar una
concertación implica aceptar que los consumidores se
verán perjudicados en aquellos casos que el lndecopi
no sancione a esas empresas concertadoras. En esos
casos a los consumidores no les quedara otra
alternativa que aceptar pagar el precio único que fijen
dichas empresas.
REBAZA: El papel del consumidor no varía con uno u
otro precedente. El consumidor seguirá teniendo
preferencias y determinará la demanda por ciertos
productos y participará en la conformación del precio
del mismo. Como ya lo he dicho, lo importante es
analizar el costo de acceso de nuevos competidores,
que determinará el ingreso de nuevas empresas en caso
los precios acordados estén por encima de las
expectativas de los consumidores.
No olvidemos que el cambio de precedente permite
sólo aquellos acuerdos de precios que resulten en
mayores beneficios para el interés económico general
y no todos los acuerdos de precios sin importar el
impacto de éstos.
FELICES: Esta pregunta ha sido respondida con la
respuesta número 6.
9. ¿Los efectos colaterales del cambio del
precedente respecto al impacto que éste
generaría en la inversión extranjera pueden
resultar positivos o negativos?
ROJAS: Absolutamente positivos. Ahora el Perú puede
decir que garantiza el derecho defensa en la imposición
de sanciones en el marco de la competencia y que ha
dejado de lado los rezagos del absolutismo en virtud
del cual la Administración Pública aplicaba sanciones
sin dar oportunidad de defenderse a los acusados, bajo
el pobre argumento de que así se cautelaba mejor los
recursos del Estado y no se desperdiciaban en una
investigación que solo confirmaría la culpabilidad. Es
el momento en que el Estado debe probar sus
acusaciones y permitir que los acusados se defiendan.
El debido proceso y el Estado de Derecho siempre
atraen inversiones.
OLAECHEA: Los inversionistas pueden ver esto de
dos formas: (i) En el Perú es fácil cartelizarse y es
posible que no te sancionen, más cuando es un
mercado en formación. La mayoría de los
inversionistas nuevos prefieren entrar a competir
agresivamente con precios atractivos para captar la
preferencia de los consumidores, sin embargo, en el
nuevo contexto, podrían tender a cartelizarse evitando
el riesgo de ingresar al mercado con una oferta
agresiva, ya que es posible que no los sancionen por
ello. (ii) A los inversionistas extranjeros les preocupara
que se permitan las concertaciones de sus
competidores. Así podría establecerse un cartel de
precios para que determinado producto tenga un
precio bajo, lo que aparenta ser bueno para los
consumidores.
Pero podría ocurrir que ese precio cartelizado bajo
tenga el objeto de impedir el ingreso de una empresa
extranjera, que podría vender a un menor precio o
quizás ofrecer un producto de mejor calidad.
Considero, que los inversionistas extranJeros o
nacionales, deberían preocuparse con la nueva regla
dellndecopi.
REBAZA: Creo que todo cambio que busque reducir
la intervención estatal en la economía, y amplíe el
espectro de oportunidades para las empresas es
siempre beneficiososo para la inversión, sea esta
nacional o extranjera.
Las reglas flexibles que dotan al empresario da mayor
libertad al momento de llevar a cabo sus negocios,
siempre tendrán un efecto positivo.
FELICES: La inversión extranjera reclama reglas claras
y foros independientes para la resolución de disputas.
lndecopi ha desempeñado a lo largo de la última
década un papel fundamental frente al inversionista
extranjero, garantizando que los procesos a su cargo
sean resueltos de manera técnica e independiente. Si
a ello le sumamos las carencias que ha evidenciado
nuestro sistema de administración justicia, veremos que
la tarea desarrollada por el lndecopi era doblemente
importante.
Lamentablemente, creo que la Resolución del Tribunal
en el caso del SOAT envía un mensaJe negativo al
mercado. Al no existir una justificación significativa para
el cambio de precedente, se puede debilitar el marco
institucional existente y afectar la confianza de los
consumidores e inversionistas.
10. Finalmente, en OSIPTEL aún se seguirá
utilizando un criterio per se para sancionar
los carteles de precios. Con ello, ¿no se
estaría desuniformizando el sistema
jurisprudencia! en esta materia?
ROJAS: La sola existencia de marcos sectoriales de THI;MIS 47
Rcvi:-.ta de Derecho
aplicación de la ley de competencia da lugar a que
existan aplicaciones de la misma norma diferentes. Ello
no es contradictorio, es simplemente el predominio de
la especialidad y los agentes económicos lo pueden
tener claro, sin mayor dificultad. Sin embargo, dado
que la aplicación de la regla per se es manifiestamente
ilegal, no cabe duda de que los aplicadores de ella en
OSIPTEL tendrán que preocuparse por adecuar su
actuación al marco legal.
OLAECHEA: La jurisprudencia del lndecopi no es de
observancia obligatoria para los Cuerpos Colegiados y
el Tribunal de Osiptel. Pero más allá del tema de la
uniformidad, esta el tema de fondo sobre la validez de
una regla como la adoptada por ellndecopi. Resultaría
absurdo, por ejemplo, considerar legal y beneficiosa
para los consumidores una concertación de precios
realizada por las empresas de telefonía celular. Es
casualmente en este mercado donde los precios
vigentes y la variedad de productos ofrecidos han
demostrado una agresiva competencia entre los
agentes participantes y por tanto, un beneficio de todos
los usuarios del mencionado servicio. Dada la
inexistencia de obligatoriedad y la falta de sustento
del nuevo precedente de la Sala de Defensa de la
Competencia dellndecopi resulta poco probable que
alguna de dos instancias del Osiptel encargadas de
analizar los temas de libre competencia en el mercado
de telecomunicaciones modifiquen su metodología de
análisis para los supuestos de prácticas restrictivas
establecidas en el Decreto Legislativo 701.
REBAZA: La ley nunca ha buscado un sistema
jurisprudencia! uniforme en temas de libre
competencia. Tan es así que el artículo 78 de la
Resolución No. 10-2002-CD/OSIPTEL señala que en las
controversias relativas a temas de libre competencia,
la Secretaría Técnica del OSIPTEL solicitará allndecopi
un informe técnico no vinculante sobre los
lineamientos, precedentes y criterios interpretativos que ro
dicha institución viene aplicando en materia de libre "'D
competencia.
e
En ese sentido, sin perjuicio de la posición que pueda o
adoptar el lndecopi respecto de la aplicación de una "'D
"regla per se" o una "regla de la razón", la ley establece (])
que OSIPTEL hará su propio análisis del Decreto
0::::
Legislativo 701 y determinará qué criterios debe aplicar.
Sin perjuicio de ello, tampoco podemos afirmar que
ro
V)
OSIPTEL seguirá aplicando la "regla per se". No (])
olvidemos que los "Lineamientos Generales para la
Aplicación de las Normas de Libre Competencia en el
Ámbito de las Telecomunicaciones", aprobados por la
~
Resolución No. 003-2000-CD/OSIPTEL. son meramente
referenciales, pudiendo el Tribunal de OSIPTEL alejarse
de dichos lineamientos en caso lo considere necesario.
295
THEMIS 47 FELICES: Este es un problema que no se origina
Revi~ta de Derecho
propiamente en el cambio de precedente, sino que
se deriva de la existencia de dos entidades de
competencia que conviven en el mercado. En buena
cuenta, era previsible que en algún momento
existiera una disparidad de criterios entre ambos
organismos. Personalmente, pienso que sería más
eficiente contar con una sola autoridad de
competencia, que reduJera posibles inconsistencias
entre ambas y generara mayor certidumbre y
confianza al mercado.
296
Pero lo cierto es que pretender una JUrisprudencia estable
y absolutamente permanente en este campo del derecho
es muy difícil de alcanzar. Incluso en países como Estados
Unidos, en donde el derecho se fundamenta en la
jurisprudencia, la Corte Suprema ha aplicado la "regla de
la razón" o la "regla per se" en muchos casos, no
existiendo uniformidad en la jurisprudencia americana
respecto a la aplicación de uno u otro criterio. No considero
que esto sea positivo. Pero sí muestra que es necesario
alcanzar un consenso "real" entre los distintos actores
de la economía sobre las normas que serán aplicadas.
 REFORMA DEL PODER JUDICIAL:
REFUNDANDO EL SISTEMA DE JUSTICIA EN EL PERÚ

Samuel Abad

Defensor Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del

Pueblo. Profesor del Departamento de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.

Javier de Belaunde L. de R.

Miembro de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la

Administración de Justicia (CERIAJUS). Profesor Principal del
Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Abogado. Socio Principal del Estudio Javier de Belaunde Abogados.

Ernesto de la Jara

Director General del Consorcio Justicia Viva. Presidente del Instituto de

Defensa Legal.

Luis Pásara

Profesor investigador de la División de Estudios Jurídicos del Centro de

Investigación y Docencia Económicas- CIDE, México, D.F.

297
THEMIS 47 Nuevamente el tema de la reforma del sistema de
Rcvi:-.t<1 de Derecho
justicia ha sido puesto en la agenda nacional, diversos
casos recientes han hecho que la atención pública se
vuelva sobre un problema histórico que ya es
permanente: la crisis de la administración de justicia.
La reforma del sistema de justicia no es una cuestión
coyuntural. En THEMIS estamos convencidos sobre la
necesidad que ésta se lleve a cabo para afirmar un
estado constitucional de derecho e iniciar el camino al
desarrollo. En THEMIS-Revista de Derecho 43
abordamos el tema a raíz de la "reforma" de Fujimori,
en esta oportunidad a través de la presente Mesa
Redonda pretendemos retomar dicha reflexión
estableciendo dónde nos encontramos y cuáles podrían
ser los pasos a seguir para lograr que la reforma
realmente implique saldar la deuda histórica del sistema
peruano de acercar la justicia a los hombres.
1. ¿Cómo y cuándo surgió su interés por los
temas de reforma judicial?
ABAD: Desde hace varios años la reforma de las
instituciones democráticas y particularmente de
aquellas que forman parte del sistema de justicia
constituyen temas de especial interés personal y, sin
duda, institucional por el trabajo que desarrollamos
en la Defensoría del Pueblo. Y es que es imposible
construir un Estado social y democrático de derecho
en el Perú sin un sistema de JUSticia adecuado que
garantice la tutela de los derechos de las personas y
controle eficazmente los excesos del poder.
DE BELAUNDE: En 1977 la Corte Suprema, entonces
con una importante presencia de jueces innovadores,
pidió al Consejo Latinoamericano de Derecho y
Desarrollo, una organización a la que en Perú
pertenecíamos básicamente profesores de la
Universidad Católica, desarrollar un programa dirigido
a magistrados sobre Derecho y Cambio Social. Era el
primer programa de capacitación para jueces que se
organizaba en el Perú. Intentaba invitar a los jueces a
reflexionar sobre su rol social y a hacerlos descubrir la
importancia de un razonamiento jurídico no formalista.
Jorge Avendaño presidía el Consejo y consiguió el
apoyo de la Fundación lnteramericana. Nos encargó a
Luis Pásara y a mí la conducción del proyecto. Fue una
experiencia inolvidable. Para organizar los seminarios
visitamos a cerca de 400 JUeces en sus lugares de
trabajo. Conocimos cómo pensaban, qué sentían, qué
esperaban. Constatamos que nunca se habían reunido.
Palpamos su postergación. Conocimos a verdaderos
héroes civiles que desempeñaban su función con gran
dignidad en condiciones inimaginablemente precarias.
Preparamos "materiales de enseñanza" con doctrina
y casos para discutir. Ello los desconcertó inicialmente.
Congregamos un grupo excelente de profesores.
298
Fueron primero dos seminarios de tres semanas en Lima
con 40 jueces cada uno. Meses después nos reunimos
en Chiclayo y el Cusco con los mismos a discutir sus
casos y el impacto de los primeros seminarios. Fue
apasionante. Después, hasta 1981 se realizaron cinco
seminarios más en provincias. Esa experiencia impactó
mucho a un núcleo importante de jueces. Hasta hoy lo
recuerdan. En ese contexto se formó la Asociación
Nacional de Magistrados y surgió como reclamo la
institucionalización de la experiencia: era el germen
de la Academia de la Magistratura. Yo nunca me pude
desvincular del tema.
DE LA JARA: Desde que era estudiante me ha
interesado la política en el buen y amplio sentido de la
palabra: temas relacionados con gobernabilidad,
construcción de un país con mayor nivel de inclusión
social, con políticas públicas e instituciones más
democráticas y modernas, ámbito en el que el sistema
de justicia es clave. Siempre he creído que un sistema
de JUSticia mínimamente funcional ayudaría mucho en
términos políticos y sociales. Por otra parte, pertenezco
a una institución, el IDL, que tiene veinte años
promoviendo causas justas ante tribunales nacionales
e internacionales, con un nivel de éxito y otro de
frustración; una línea de trabajo que permite detectar
en la práctica lo bueno y lo malo de la realidad judicial,
y cómo una buena o mala actuación judicial puede
salvar o mandar al infierno a una persona.
PÁSARA: Surgió en 1976, cuando Federico Gutiérrez
Salazar, entonces vocal de la Corte Suprema de Justicia
-drásticamente renovada por el gobierno militar-, me
pidió apoyar el propósito de dar inicio a una reforma
judicial. Mi propuesta fue realizar un diagnóstico
integral, la Corte aprobó la idea y su financiación, y
me vi entonces ante el desafío de planear y organizar
la tarea, que llevé a DESCO. Pero, tal vez, mi mayor
fascinación ocurrió un par de años después, cuando-
con Javier de Belaunde- organizamos y llevamos a cabo
unos seminarios-taller para motivar a los jueces hacia
el cambio de la justicia. Conocer de cerca a los jueces,
entender su modo de pensar y su punto de vista, ha
sido para mí, desde entonces, un objeto de estudio
apasionante. En los años siguientes -en los que amplié
mi trabajo sobre el tema a Argentina, buena parte de
Centroamérica y México-, encontré crecientemente
interesante tanto el conocimiento del tema, como el
desafío de efectuar una transformación que, al mismo
tiempo que es muy difícil, también he descubierto
posible en algunas experiencias.
2. ¿Cuál considera usted que es el principal
problema del sistema de justicia en el Perú?
ABAD: Hay varios problemas que en su conjunto no
han permitido que la situación cambie y se mantenga
esta crisis. De un lado, intereses políticos -y
económicos- que han tratado de garantizar la
permanencia del actual estado de cosas -una justicia
lenta, ineficiente y corrupta- o que no se han interesado
en cambiarlo. De otro lado, la carencia de un liderazgo
y del compromiso -económico, político, y personal de
quienes integran el propio sistema- que permita
emprender un proceso de reforma efectivo. A ello se
une la ausencia de un trabajo coordinado entre todas
las instituciones involucradas y la falta de un plan
integral de reformas que paulatinamente vaya
permitiendo avanzar hacia un cambio.
DE BELAUNDE: Su falta de prestigio social. Es cierto
que ello es expresión de múltiples problemas, pero es
un problema en sí mismo. La gente no cree en la justicia
profesional, la de los jueces y abogados y vaya si tiene
motivos para ello. No sólo hay problemas de acceso,
de corrupción, de lentitud, sino de falta de
razonabilidad en los fallos. La gente no siente que el
aparato de justicia sea una organización al servicio de
resolver sus problemas. Lo grave es que esa falta de
confianza socava el sistema democrático y la vigencia
del sistema legal, y de otro lado, genera obstáculos
muy fuertes para abordar su reforma. Hay que luchar
contra esa actitud de "esto no lo cambia nadie" y de
la propensión que muchos tienen para obrar en
consecuencia.
DE LA JARA: Hay un tema central, aunque es
comprensivo de muchos: todos colaboramos de
manera heroica y creativa a que el sistema de justicia
funcione lo peor posible. Los jueces y fiscales tienen
los defectos y carencias que todos conocemos, y
administran justicia a su imagen y semejanza. Los
abogados actúan temerariamente y muchos hacen del
gremio una banda (y no de música). Las facultades de
Derecho forman generalmente pésimos abogados y
no tienen ningún espacio para ayudar a la formación
de magistrados, pues no es rentable. Un número
significativo de estudiantes optan por el Derecho no
por algún tipo de vocación, sino porque puede ser la
vía más rápida hacia un enriquecimiento lícito, ilícito o
al filo. El ciudadano común y corriente incumple
sistemáticamente normas y derechos, y cada vez
delinque con mayor facilidad, por lo que contribuye a
crear esa carga judicial inmanejable. Como "el que
puede puede", son muchos los que no tiene ningún
escrúpulo en coimear a quien se le interponga en el
camino de la sentencia judicial que necesita. Los medios
de comunicación no hacen ningún esfuerzo por
distinguir a justos de pecadores. Sigue habiendo
sectores que creen que no tienen por qué responder
ante la justicia, por lo menos no ante el fuero común,
sólo para civiles y pobres. Lo que quiero decir es que
cada sector pone su cuota para que las cosas anden
como están.
PÁSARA: Tengo demasiado tiempo fuera del Perú THEMIS 47
Revista de Derecho
como para responder fundada mente la pregunta.
Desde lejos, constato que, a lo largo de casi treinta
años, los propósitos de reforma se han renovado
periódicamente, sin dar fruto. La reforma de la justicia
hace ciclos invariablemente improductivos. Hay a estas
alturas poco que no se sepa acerca de cómo funciona
el sistema y qué debe hacerse. Sin embargo, mi
sensación consiste en que los esfuerzos se frustran una
y otra vez debido a disputas inútiles o propósitos
mezquinos. Así se liquidó la reforma iniciada
precisamente en 1976, en la cual participé, y así parece
estar ahora empantanándose el aparente "acuerdo
nacional" para transformar la justicia, motivo de un
forcejeo estéril entre la Corte Suprema y los poderes
Ejecutivo y Legislativo. Como lo sugieren otros temas,
el principal problema, pues, no sé si está en la justicia
o en el país al que pertenece.
3. ¿Es posible realizar una verdadera reforma en
justicia cuando entre los llamados a organizar
y hacer los cambios -políticos y operadores-
hay quienes preferirían el mantenimiento de
un sistema corrupto, ineficiente y débil?
¿Cómo superar los intereses opuestos al
cambio?
ABAD: Sí creemos que es posible, aunque ello -sin
duda- no será fácil ni se logrará de la noche a la
mañana. Un aspecto positivo es que en la actualidad
todos coinciden en la necesidad de llevarla a cabo y se
aprecia voluntad por hacerlo en democracia. Este
momento no puede ser desaprovechado. Pero este
camino aún cuenta con algunos aspectos pendientes
que es imprescindible superar y para ello se requiere
tener claros los objetivos, las estrategias, el presupuesto
necesario y el compromiso de las personas e
instituciones involucradas.
DE BELAUNDE: La resistencia al cambio es muy
ru
grande, pero creo que la situación actual ofrece algunas
ventajas que habría que aprovechar. Hay una cierta -o
conciencia de haberse "tocado fondo". No se puede e
olvidar que venimos de la etapa más siniestra de o
corrupción y utilización política del Poder Judicial
durante el gobierno de Fujimori. El meollo de lo que
-o
(])
Pedro Planas denominó el "Fujimorato" fue la captura
0::::
del sistema de justicia. Ello ha servido para tomar
conciencia de la enorme importancia de este sistema ru
V)
en una sociedad. También para advertir que una
reforma judicial que no busque consolidar jueces (])
autónomos, no es reforma por más computadoras que
ponga. De otro lado, el Poder Judicial y el Ministerio
~
Público han demostrado tener reservas morales
importantes como lo expresa, por ejemplo, la justicia
anticorrupción. A partir de todo esto habría que buscar
un gran pacto que priorice como política de Estado la
299
THEMIS 47 reforma judicial. Ello involucra a actores del sector
Revista de Derecho
público (jueces, funcionarios, etc.), pero también
importantemente a organizaciones sociales que de
alguna manera tienen que ver con el servicio de justicia.
Todos tienen que guardar sus pequeñas agendas y
darse cuenta de que estamos ante un problema de
supervivencia social: o la justicia cambia o la sociedad
estalla.
DE LA JARA: Su pregunta plantea un sinceramiento
de las cosas que es interesante pero que puede ser
impertinente en el mundo de cuello y corbata:
supuestamente todos queremos un buen sistema de
justicia, pero ¿cuántos en realidad quieren de verdad
una justicia con capacidad para fiscalizar al poder,
castigar al corrupto, proteger los derechos humanos,
equilibrar la desigualdad de ricos y pobres, hacer
cumplir la ley caiga quien caiga, etcétera, etcétera?
¿Cuántos? Con seguridad no son todos, ni la mayoría,
y la explicación es simple: son muchos los que pescan
a río revuelto, los que se benefician y hasta viven de la
crisis judicial.
PÁSARA: Una de las mayores dificultades en un
proceso de reforma reside en la fortaleza de quienes
se resisten a la reforma y la debilidad de quienes
verdaderamente la propugnan -y no me refiero a
quienes dicen propugnarla. En el caso de jueces y
fiscales, tenemos la paradoja de que al tiempo que
constituyen un foco central de resistencia, es
indispensable contar con ellos -al menos con un sector-
para llevar a cabo la reforma. Insisto: contar con un
grupo de jueces y fiscales comprometidos de veras con
el cambio es esencial. En el caso de los abogados
litigantes es muy difícil que se constituya un grupo
semejante. Se trata de un sector que con la reforma
sólo puede perder: tendrá que dejar de lado su "saber
cómo se hacen las cosas" -corrupción incluida- y
empezar a jugar bajo reglas a las que no está
acostumbrado. De modo que, en la mayor parte de los
casos, sólo podrá esperarse resistencias de los colegas.
Así las cosas, es necesario constituir una alianza entre
aquellos que favorezcan la transformación de la justicia,
de modo que las resistencias puedan ser vencidas.
4. ¿Quiénes deben organizar y sostener una
reforma real en el Perú?
ABAD: La reforma no puede realizarse de manera
aislada por cada órgano del sistema de justicia. Todos
los organismos involucrados deben participar y efectuar
un trabajo coordinado. Nos referimos al Poder Judicial,
Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Consejo
Nacional de la Magistratura, Ministerio de Justicia,
Policía Nacional, Academia de la Magistratura,
Congreso de la República, Defensoría del Pueblo y
sociedad civil.
300
La Comisión Especial para la Reforma Integral de la
Administración de Justicia (CERIAJUS) puede convertirse
en un buen espacio de coordinación que permita contar
con un plan de reforma de la justicia en el país. Y es
que la autonomía de las instituciones no puede impedir
la concertación. Incluso, pensamos que para ello no
resultaba indispensable una ley sino tan sólo una clara
voluntad de todos los involucrados en comprometerse
colectivamente con el cambio.
DE BELAUNDE: Es imposible una reforma judicial sin
los jueces, como parece también imposible una reforma
judicial sólo de los jueces. Es muy importante el histórico
paso al frente que dio el Presidente de la Corte Suprema
Hugo Sivina a inicios del2003, anunciando una reforma
judicial planificada y desarrollada desde el Poder
Judicial. Ese reclamo del tema judicial como un
problema que atañe resolver a los jueces es un signo
muy importante. También lo fue -más allá de proyectos
de ley discutibles- el anuncio del 28 de julio del 2003
del Presidente Toledo de que la reforma judicial es una
prioridad gubernamental. Se trata de evitar una ruta
de colisión y buscar concordar esfuerzos en una.suerte
de task force que dé cabida prioritaria a los
magistrados, a representantes de otros órganos del
sistema judicial, a los poderes públicos y por cierto a la
sociedad civil; que diseñe una reforma integral del
sistema de justicia con metas y responsables a corto,
mediano y largo plazo.
DE LA JARA: En eiiDL y Justicia Viva siempre decimos
que una verdadera reforma judicial tiene que ser
impulsada por una alianza entre fuerzas internas y
externas -en relación con el sistema de justicia- que
estén a favor del cambio en la línea correcta (modelo
democrático), pues así como hay muchos que pescan
a río revuelto, son también muchos los que no están
dispuestos a hacerlo y que dormirían más tranquilos si
supieran que el engranaje judicial es más justo y menos
peligroso. Hay jueces probos que trascienden la
precariedad y la crisis; abogados que no tienen espíritu
de cuerpo; empresarios que prefieren invertir para no
tener que jugar al mejor postor; facultades de Derecho
que pretenden una nueva relación entre derecho y
sociedad; ciudadanos hartos de la viveza; políticos con
una agenda más que personal, etcétera, etcétera. Es
este tipo de alianza la que puede confrontar a la otra.
PÁSARA: La pregunta nos sitúa en el terreno de las
alianzas. La experiencia chilena, en particular, pero
también la guatemalteca, en menor medida, enseñan
que constituir una alianza de grupos interesados en
una mejor justicia -provenientes de diferentes sectores
y probablemente portadores de diversos intereses- es
indispensable. Esto debe incluir: académicos, ONGs,
empresarios, comunicadores, políticos y asociaciones
varias de sectores medios. Si un sector trata de imponer
una agenda a los otros, el esfuerzo de coaligar sectores
se perderá. Es preciso partir de una actitud abierta y
una disposición negociadora, que permita encontrar
mínimos comunes denominadores por los que luchar
juntos. Debo subrayar que en el Perú, hasta hace poco,
la presencia empresarial en el tema fue -en contraste
con Chile, Colombia y República Dominicana-
inexistente. Pero advierto, como grata sorpresa, que
en el CADE 2003 el tema ha sido introducido de una
manera muy pertinente, como interrogación acerca de
la factibilidad de la reforma.
5. Históricamente el sistema de justicia ha estado
sometido para responder a las necesidades del
poder. Sistemas de nombramiento, purgas
arbitrarias y algunos otros mecanismos más
sofisticados han sido utilizados como
herramientas para lograr este propósito.
¿Cómo lograr una independencia efectiva?
ABAD: Desde un punto de vista institucional es preciso
rodear de un marco normativo a los magistrados de
tal manera que se garantice su independencia. Pero
no basta con ello pues se requiere también que quien
llegue a ser magistrado -como lo ha indicado Luis
Pásara en un importante informe sobre la selección de
jueces- cuente con la fortaleza personal necesaria que
le permita ejercer la función con independencia. De
esta manera, podrá, por ejemplo, enfrentarse al poder
y disponer la inaplicación de una ley inconstitucional
pese a las presiones que pudieran existir y sabiendo
que ello puede costarle el cargo. Ello pocas veces se
ha visto en el país. Un buen ejemplo de independencia
se presentó cuando durante el gobierno de Fujimori
dos valientes mujeres -una fiscal y una jueza- no
aplicaron la ley de amnistía en el caso Barrios Altos por
su manifiesta inconstitucionalidad y decidieron
continuar. con la investigación. Lamentablemente, las
instancias superiores no actuaron de la misma manera.
DE BELAUNDE: Creo que hay aspectos del diseño
constitucional y legislativo importantes. Por ejemplo
quién nombra y quién controla a los jueces. Cómo se
gobierna el Poder Judicial. Cómo se decide su
presupuesto. También la creación de una carrera judicial
que dé a los jueces la estructura y seguridad debidas.
Todo ello es fundamental, pero lo es también la toma
de conciencia en la judicatura de su rol en la sociedad.
Es una tarea permanente, destinada a romper la "cultura
de la dependencia" y a mostrar el poder del juez.
DE LA JARA: Dada la amplitud del tema, me limitaré
a enumerar distintos niveles de reflexión: 1) Hay que
asegurarse de que no hayan mecanismos institucionales
que lleven directa o indirectamente a una injerencia
política, como los que proliferaron en la década pasada.
2) Los magistrados deben estar dispuestos a defender
su independencia, rompiendo con esta tradición de
subordinación o comparsa, pero sin pasarse de la raya THEMIS 47
Revista de Derecho
(independencia no es aconchabamiento). 3) El poder
político (gobierno y partidos) debe estar dispuesto a
no meter las manos en el sistema de justicia. 4) Así
como el Poder Judicial exige independencia frente a
otros, debe crear los mecanismos que permitan una
independencia interna de cada entidad jurisdiccional.
S) La existencia de jueces con voluntad y capacidad de
independencia depende de un buen sistema de
selección. 6) Sólo la transparencia judicial permite
apreciar si la actuación jurisdiccional es independiente
o no. 7) Es indispensable un sistema político y social
que permita la expresión de una pluralidad de
presiones. 8) Recursos suficientes, utilizados con
racionalidad y transparencia, son también
fundamentales.
PÁSARA: En la pregunta hay dos temas que deben
ser diferenciados. Primero, la independencia del sistema
de justicia es, sobre todo, asunto de diseños
institucionales que garanticen a cada entidad
componente formas de autonomía respecto de los
otros poderes del Estado; el mayor déficit está en el
Ministerio Público, que tiende a ser un apéndice del
Poder Ejecutivo. En particular, la cuestión del
presupuesto debe preservarse como un campo que no
someta al aparato de justicia a dependencias
comprometedoras y a negociaciones humillantes.
Segundo, la independencia del juez y del fiscal es más
compleja. De un lado, el sistema de designaciones tiene
que garantizar que jueces y fiscales no deban su
nombramiento a nadie. De otro lado, la jerarquía
judicial no puede interferir en las decisiones de los casos
sujetos a conocimiento de otra instancia; no basta con
que la ley lo diga porque de lo que se trata es de
cambiar actitudes y prácticas. Para ello es necesario
que se sancione ejemplarmente al vocal que se interesa
por un caso que debe decidir un juez o al vocal supremo
que llama a un vocal superior. No se agota aquí la lista
de factores, pero esos dos se hallan entre los más
importantes. m
6. Dos rasgos principales que caracterizan la
idoneidad de jueces y fiscales son, de un lado,
""'oe
su capacidad profesional en tanto operadores
del derecho y, de otro, su capacidad moral y
ética. Partiendo de dicha premisa, ¿de qué
manera podría la enseñanza del derecho en
""'
(])
0:::
todos sus niveles ser mejorada a efectos de m
lograr que la formación esté orientada a V1
alcanzar dicha idoneidad? (])
~
ABAD: La educación legal es indispensable y comienza
desde la etapa universitaria. Si deseamos contar con
un magistrado creativo, que argumente y razone sus
decisiones y que no sea un juez "boca de la ley" es
indispensable que la formación que adquiera desde
301
THEMIS 47 sus primeros años en la Universidad lo prepare para
Revista de Derecho
ello. Paralelamente, es indudable que la formación ética
y el aprendizaje de valores democráticos empieza desde
temprano y por ello resulta indispensable que la
Universidad contribuya a este esfuerzo y que el perfil
del alumno que se busca se oriente por esa ruta.
Lamentablemente, en la actualidad la educación
universitaria presenta serios problemas ante el elevado
número de universidades con facultades de derecho
que no brindan las garantías suficientes para dotar a
sus alumnos de la formación necesaria que permita
que sean buenos abogados y, posteriormente, buenos
magistrados.
DE BELAUNDE: La capacidad profesional depende en
gran medida de la formación universitaria. La reforma
del Poder Judicial empieza, en realidad, con la reforma
de los estudios de Derecho. Aquí hay mucho por hacer.
La capacidad moral y ética, es un tema más complicado.
No creo que la Universidad o la Academia de la
Magistratura pueda volver ético a quien no lo es. Los
jueces no han llegado de Marte; son fruto de una
sociedad en la cual, lamentablemente, la corrupción
ha penetrado casi todo. La búsqueda de honestidad
en los funcionarios del Poder Judicial forma parte de
algo más grande: la lucha contra la "cultura de la
corrupción" en el país.
En materia de formación universitaria, creo que es
indispensable hacer ver a los estudiantes que el rol del
intérprete no es mecánico; que a través de la
interpretación jurídica, el intérprete y por tanto el juez,
introduce valores en la solución de las controversias.
Que la ley es un marco que ofrece diversas soluciones
y que la opción por alguna de ellas no es mecánica,
sino esencialmente valorativa. Aquí el juez completa la
labor del legislador. De esta manera está en aptitud de
trazar políticas sociales. Es lo que hace varios años
Fernando de Trazegnies denominó el rol político del
juzgador.
DE LA JARA: La pregunta nos lleva a indagar por el
perfil del abogado (y, por tanto, del juez): ¿a qué tipo
de perfil apuntan las facultades de Derecho?
¿Colaboran con la idoneidad profesional y moral que
se necesita? Para comenzar, seamos sinceros: gran
parte de las facultades de Derecho son un fiasco, son
facultades "bamba". Son, entonces, la negación de
esa idoneidad. Más bien, algo hay que hacer frente a
ellas. En relación con las otras, las buenas facultades
de Derecho, cabe otro tipo de preguntas: ¿hasta qué
punto enfatizan el aspecto ético de la profesión 7
¿Algunas tratan de ganar alumnos diciendo que
enseñan a defender la justicia; no son más bien dos
leones peleándose el símbolo de la publicidad
universitaria? Si queremos abogados y jueces
democráticos, sensibles al entorno social, ¿por qué no
302
hay casi cursos de otras especialidades o
multidisciplinarios? Y ¿cuántos cursos de derechos
humanos hay? ¿Por qué en ninguna universidad hay
cursos -por lo menos electivos- para ser jueces y
fiscales? ¿Por qué determinadas personas que tienen
una práctica profesional y política reñida con lo
"idóneo" siguen dando cátedra?
PÁSARA: En buena parte de América Latina, la baja
capacidad profesional de jueces y fiscales es llamativa.
En Colombia, que no se halla entre los países que
cuentan con peor sistema de justicia, una prueba
aplicada a los jueces hace unos años desaprobó a 70%
de ellos. Esto es problema de las facultades de derecho
y no de las escuelas o academias judiciales. Quien no
aprendió derecho en la universidad no puede ser
"capacitado" cuando está en el cargo. La reforma de
la enseñanza del derecho es una tarea incumplida o
parcialmente cumplida en algunas facultades cuyos
graduados no quieren ser jueces, debido a la falta de
prestigio de la función. Jueces y fiscales, en cambio,
son reclutados de las universidades donde se otorga el
título profesional de cualquier manera. De otra parte,
no creo que la ética sea susceptible de enseñarse en la
universidad. Es un valor personal que se tiene o no,
desde cierta edad. Puede impartirse cursos
especializados sobre conflictos de intereses, para que
el juez y el fiscal sepan cómo manejarse en ciertas
situaciones. Pero si se carece de una base ética personal,
son inútiles.
7. ¿Existe responsabilidad de los abogados en
los problemas del sistema de justicia?
ABAD: Sin duda. Los abogados no podemos estar
ajenos al cambio. Ello impl.1ca aportar las propuestas
pertinentes, apoyar y comprometerse con los esfuerzos
que se vienen realizando y evitar que los problemas
actuales subsistan. Por ejemplo, cuando se habla de
corrupción judicial es obvio que detrás de ella existen
abogados que la promueven. En este aspecto, el rol de
los Colegios de Abogados resulta esencial para exigir
una conducta ética de sus integrantes y sancionar a
quienes cometen estas graves infracciones que
perjudican al sistema de justicia y -sin duda- afectan
al prestigio de la profesión.
DE BELAUNDE: Enorme. El abogado, por ley, debe
actuar como servidor de la justicia y como colaborador
de los magistrados; debe patrocinar con sujeción a los
principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y
buena fe. No obstante en un estudio hecho por Apoyo
S.A. hace algunos años, el 65% de los entrevistados
consideraba a los abogados nada o poco confiables;
sólo el 21% algo confiables; y el 8% confiables. Creo
que esta encuesta responde a la pregunta a través de
la percepción social de la profesión. La complementa
la siguiente cuestión que planteó Apoyo: "Para ganar
un juicio, ¿cuál es el mejor abogado?". "El que sabe
mucho derecho y pocas mañas: 41% "; "El que sabe
muchas mañas y poco derecho: 52%". Toda una
percepción social del abogado y del sistema judicial.
DE LA JARA: Es evidente que los abogados somos
parte del problema. Ya me he referido a la práctica
profesional verdaderamente temeraria, por decir lo
menos. También al ejército de malos abogados que
andan "recurseándose" a punto de todo tipo de juicios.
Sin embargo, los colegios de abogados hacen
sistemáticamente la vista gorda, salvo
"póstumamente", en casos extremos. El mal entendido
espíritu de cuerpo es también la regla entre abogados.
Por otra parte, es hora también de hacer una evaluación
de la participación de los representantes de los colegios
de abogados y facultades de Derecho en una serie de
instancias vinculadas a la administración de justicia, e
intuyo que no van a salir muy bien parados.
PÁSARA: He aludido al tema antes y creo que lo más
grave de esa responsabilidad es que no se percibe
suficientemente. Cuando se habla de la crisis del
sistema de justicia, los abogados gritan: "Al ladrón,
al ladrón", pretendiendo que la ciudadanía mire sólo
a las instituciones estatales dedicadas al tema. Lo peor
es que logran que no se les someta a un escrutinio
minucioso, dejando así fuera de examen y crítica el
papel desempeñado por los abogados litigantes en
esa crisis. Si se analizara sistemáticamente expedientes
judiciales -en las universidades, por ejemplo, que
tienen el deber de hacerlo tanto como tarea de
investigación como para alimentar su labor docente-
, se exhibiría el triste papel que la llamada defensa
profesional -pública y privada- cumple dentro del
funcionamiento de la justicia.
8. Si bien el sistema de ratificaciones y purgas
ha sido recusado ¿qué hacer con un Poder
Judicial y un Ministerio Público en el que se
reconoce un alto porcentaje de gente no
idónea en lo profesional y ético?
ABAD: El Consejo Nacional de la Magistratura es un
órgano autónomo encargado de la destitución y
ratificación -cada siete años- de los jueces y fiscales.
A lo largo de su funcionamiento, uno de los temas
más polémicos ha sido la aplicación de las ratificaciones
judiciales. Y es que su ejercicio discrecional, la falta de
motivación, su carácter reservado y la ausencia de un
adecuado control ha conducido al cuestiona miento de
la institución. Por ello, el Informe elaborado por la
Comisión de Bases para la Reforma de la Constitución
propuso su eliminación. Lo mismo hizo el proyecto de
ley de reforma constitucional aprobado por la Comisión
de Constitución del Congreso.
En la actualidad, dentro del paquete de normas THEMIS 47
Revista de Derecho
destinadas a la reforma de la justicia en el país
promovidas por el Poder Ejecutivo se ha propuesto
introducir ratificaciones extraordinarias durante el año
2004 que -seguramente- serán secretas, inmotivadas,
e irrevisables y que, además, nos harán volver a la
provisionalidad en la judicatura. Definitivamente, no
estamos de acuerdo con ello.
A nuestro juicio, deberían fortalecerse las potestades
de sanción disciplinarias para que el "mal juez" deje el
Poder Judicial. Una alternativa planteada desde el
citado Informe de la Comisión de Bases sería el control
externo a cargo del Consejo Nacional de la
Magistratura. Por lo demás, si se trata de una persona
que carece de la calidad profesional necesaria para
seguir siendo magistrado debería diseñarse un
procedimiento transparente y motivado que permita
su alejamiento del sistema de justicia.
DE BELAUNDE: La tentación por medidas "drásticas"
es permanente. Ahora hay en el Congreso un proyecto
de ley para rebajar la edad de jubilación a los 65 años
y otro para modificar la Constitución permitiendo una
ratificación extraordinaria. Creo que el camino es otro.
Hay que darle estabilidad a los jueces, crear las
condiciones para que los mejores quieran ser jueces;
revisar el sistema de selección; diseñar una carrera
judicial; perfilar un adecuado e inteligente sistema de
control que importe una evaluación permanente.
Transparencia y previsibilidad.
DE LA JARA: Me ubico entre quienes creen que hay
que encontrar vías institucionales y compatibles con
principios y garantías para poder renovar las distintas
instancias del sistema de justicia y apartar al mal juez o
fiscal. Las ratificaciones inmotivadas conducen a la
arbitrariedad: ya hay un número significativo de
magistrados que no han sido ratificados, cuando lo
debieron ser, y a la inversa. Por otro lado, estos
mecanismos irregulares motivarán acciones de garantía
y ante el Sistema Interamericano, y lo más probable es
que de acá a unos años tengamos que reincorporar a
quienes fueron separados por esta vía, como ahora
estamos haciendo con quienes fueron destituidos en
el marco del autogolpe de 1992, sin poder hacer las
distinciones de fondo que corresponden. Hay que
apuntar a lo que la doctrina y la experiencia aconsejan:
un buen sistema de selección, una buena carrera judicial
y un control disciplinario, justo pero eficaz. Recordemos
que el CNM está nombrando -casi sin que nos demos
cuenta- a alrededor del 70 por ciento de los jueces y
fiscales titulares.
PÁSARA: No puede ignorarse que una buena parte
de quienes están en los cargos no deberían estar allí.
Lo que ocurre es que ratificaciones y purgas se han
efectuado, demasiadas veces ya, sin atender a criterios
303
THEMIS 47 seriamente establecidos y públicamente auditables.
Revista de Derecho
Tanto la decisión de mantener como la de eliminar a
alguien de su cargo son ilegítimas y portan un alto
grado de posibilidad de error, cuando se toman a puerta
cerrada y sin motivarse. Al mismo tiempo, una reforma
verdadera no puede limitarse a nombrar mejor a los
nuevos jueces y fiscales; si se quiere ver resultados en
un plazo razonable, la tarea debe complementarse con
algún mecanismo de evaluación periódica en el que
queden al descubierto quienes no son aptos para
desempeñar el cargo. La evaluación sistemática -más
que las purgas instantáneas- es el camino para ir
limpiando al aparato de JUSticia de los elementos
indeseables que lo habitan.
9. Muy concretamente, si usted tuviera que
organizar una reforma ¿cuáles serian cinco
medidas indispensables?
ABAD: En primer lugar, la reforma no puede realizarse
de manera aislada por cada órgano del sistema de
justicia. Todos deben participar y fortalecer sus niveles
de coordinación para llevarla a cabo. Además, resulta
indispensable la participación de la sociedad civil que
puede intervenir en diversos niveles, ya sea en la
coordinación y apoyo a las demás instituciones,
aportando propuestas y experiencias, integrando los
órganos de gobierno y actuando como organismos de
fiscalización ciudadana. La CERIAJUS puede ser un buen
escenario para ello.
En segundo lugar, debe elaborarse un plan integral de
reforma de la justicia que cuente con medidas de corto,
mediado y largo plazo. Ahí habrá que incluir eventuales
cambios constitucionales. Ya existen propuestas en el
Informe de la Comisión de Bases para la Reforma de la
Constitución y en el Proyecto de ley de reforma
constitucional aprobado por la Comisión de Constitución
del Congreso. Entre ellas podemos mencionar la
constitucionalización de un Consejo de Gobierno del
Poder Judicial que permita diferenciar claramente las
funciones de gobierno, administración y jurisdiccionales;
la eliminación de las ratificaciones judiciales; el control
externo a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura;
el establecimiento de un porcentaje del presupuesto para
el sistema de justicia; la incorporación de los tribunales
militares como órganos especializados al interior del
Poder Judicial; el establecimiento de mecanismos de
coordinación entre los diversos órganos del sistema de
justicia; entre otras. A la vez, resulta indispensable
efectuar cambios legales, resultando prioritaria la
regulación de la justicia penal para avanzar hacia un
sistema acusatorio, las nuevas leyes del Ministerio Público
y del Poder Judicial, una adecuada regulación de la
carrera judicial, el tipo de Corte Suprema que se requiere,
etc. Pero también habrá que definir el perfil del juez
que queremos; así como plantear cambios a la
304
organización y gestión del despacho judicial; la
racionalización y descarga procesal; la modernización
el sistema informático, etc. Para la ejecución de esta
plan resulta indispensable contar el presupuesto
necesario que permita su ejecución.
En tercer lugar, se debe fortalecer el lado humano de
la reforma. De ahí que se haya hablado de un cambio
en la "cultura judicial" de los jueces y fiscales. Y es
que se requiere un "perfil" de personas identificadas
con el proceso de cambio, que tengan -como lo ha
anotado Pásara- una formación JUrídica apta para
interpretar normas creativamente, capacidad para
razonar los casos críticamente, independencia y sentido
ético de la función. Este cambio cultural debe involucrar
también a los auxiliares judiciales y al personal
administrativo que son un apoyo clave. Debemos contar
con magistrados que interioricen una "cultura de la
transparencia", cuyas resoluciones sean públicas y se
sometan a la crítica y que estén en condiciones de
aclarar las razones que los condujeron a adoptar una
decisión que llega al debate público.
En cuarto lugar, es menester desechar medidas que han
generado polémica e incluso dudas sobre una clara
voluntad política de cambio. Nos referimos a la propuesta
de introducir ratificaciones extraordinarias y a la rebaja
de la edad judicial a los 65 años. La propuesta de
introducir ratificaciones extraordinarias, de aprobarse
afectará derechos elementales pues son secretas,
inmotivadas, e irrevisables. Además, nos harán volver a
la provisionalidad en la judicatura. El debate para una
reforma judicial no puede centrarse en estos temas.
Finalmente, deben ejecutarse medidas concretas e
Inmediatas que impacten en la opinión pública p?.ra
que "sienta" que avanzamos por el camino correcto
Hay que legitimar el proceso de reforma pues las
irregularidades judiciales vistas a través de los medios
de comunicación -por ejemplo, en el caso
Panamericana Televisión- han minado la credibilidad
del Poder Judicial.
DE BELAUNDE: La pregunta es un gran reto. Pienso
que no podría faltar lo siguiente:
a. Lograr un compromiso político, que importe
al menos dos cosas; que los políticos "saquen
las manos del Poder Judicial" y que su opción
por la justicia como política de Estado se
traduzca, como cuestión previa, en una apuesta
presupuesta! seria.
b. Lograr un compromiso social; la concertación
de organizaciones especializadas de la sociedad
civil, con organizaciones de usuarios del
sistema, para generar propuestas que
respondan permanentemente a las necesidades
de la sociedad.
c. Revalorar el rol de juez. Eso importa revisar los
mecanismos de selección, de control,
establecer una carrera judicial, pero, sobretodo,
trabajar en una capacitación permanente que
lo haga apreciar su rol social y cómo las
resoluciones judiciales no sólo afectan a las
partes en conflicto, sino trascienden a la
sociedad, generando patrones de conducta.
d. Lograr el concurso de especialistas
multidisciplinarios (en administración, sistemas,
antropología, sociología, ingeniería, derecho)
para abordar no sólo la modernización
administrativa y afrontar la carga procesal, sino
para revisar todos los procedimientos.
e. Reestructuración de la justicia penal.
DE LA JARA: El trípode que acabo de mencionar
(selección, carrera, sistema disciplinario): 1) Lo revisaría
antes del nombramiento de los titulares que falta nombrar,
comenzando por los seis vocales supremos. 2)
Anticorrupción: implementación de mecanismos para la
transparencia, especialmente para conocer trayectorias
jurisdiccionales y condiciones económicas. 3) Solución de
cuellos de botella o situaciones absurdas que más o menos
se conocen, explorando vías para aligerar carga procesal
o congestión: mecanismos alternativos; principio de
oportunidad; Corte Suprema como órgano de asociación,
etcétera. 4) Reforma penal y civil: adopción clara de un
modelo, e implementación paulatina. 5) Mecanismos para
la defensa y protección de derechos fundamentales:
sistema especializado de derechos humanos para los casos
CVR; mecanismos de acceso a la justicia (jueces de paz).
Un último eje transversal: recursos.
PÁSARA: Lamento excusarme de responder la
pregunta. Contestarla seriamente es algo que sólo
puede hacerse desde el conocimiento muy preciso de
la realidad nacional de la que estamos hablando. No
poseo ese requisito y, en consecuencia, sería de muy
poca utilidad responder con recetas de valor
pretendidamente universal, que no corresponden a las
necesidades de un país y un momento determinados.
10. Finalmente, ¿considera viable el
planteamiento de quienes, sosteniendo que
intentar una reforma del sistema de justicia
es inútil, proponen un esquema de
privatización de la justicia por el cual ciertos
temas, como lo contractual,la responsabilidad
civil y lo societario, serían retirados del ámbito
judicial para verse únicamente en centros de
arbitrajes autorizados, en un esquema de
competencia?
ABAD: Considero que la posibilidad de contar con
centros de arbitraje autorizados constituye una
alternativa complementaria mas no excluyente, pues el THEMIS 47
Revista de Derecho
derecho de acceso a la justicia debe permitir que las
personas puedan acudir a los tribunales y que tal
posibilidad no sea negada o recortada cuando lo estimen
necesario. Sí nos parece interesante la propuesta de
especializar jueces en materia comercial conforme lo ha
planteado uno de los grupos de trabajo designados por
la Corte Suprema. En definitiva, no creemos que el
problema de la justicia se resuelva con la privatización.
DE BELAUNDE: Si bien es comprensible después de
lo vivido en la década pasada, y dada la dimensión de
los problemas, el pesimismo en una reforma judicial,
debe repararse que hasta el momento no ha habido
un proceso de reforma con objetivos democráticos que
haya tenido un mínimo de continuidad. Nos debemos
una oportunidad.
De otro lado, creo que los métodos alternativos de
solución de conflictos son eso, una eficiente
alternativa coadyuvante; no veo conducente una
"privatización" de la justicia en los términos que se
plantean, aunque quizás habría que conocer mejor
los perfiles de la propuesta. Creo que una de las
características del arbitraje es su voluntariedad. No
creo que se pueda imponer obligatoriamente; sino
veamos lo que sucede con la conciliación. De otro
lado, podría resultar una abdicación del Estado de
una de sus funciones primordiales, con consecuencias
que podrían ser graves en un país que requiere
institucionalidad y facilitar el acceso de todos los
sectores sociales a un sistema eficiente de solución
de conflictos. Finalmente, dos consideraciones que
nos regresan al comienzo. Una es, ¿quién hará cumplir
los fallos de esta justicia privada? Otra, el arbitraje no
puede ser una "cápsula" dentro del Estado de
Derecho donde las garantías fundamentales no
funcionen.¿ Quién debe controlar el cumplimiento de
las garantías del debido proceso en los procesos
arbitrales? Ahí volvemos al Poder Judicial.
En cualquier caso, me preocupan propuestas que
ro
faciliten eludir la responsabilidad social y política de ""O
resolver el problema de la justicia estatal y su deuda e
con el pueblo. Están bien las vías alternativas de o
solución de conflictos, pero en su sitio. ""O
DE LA JARA: Cabe otra alternativa: acogerse al sistema (J)
judicial que rige en Miami. Fuera de bromas, una 0:::
propuesta así me parece inconveniente por muchas
razones, entre las que destacaría: 1) Atenta contra
ro
V'l
principios jurídicos básicos (unidad jurisdiccional,
(J)
igualdad ante la ley, etcétera). 2) No es bueno que en
un país corno el Perú el Estado no tenga ni siquiera la
atribución de administrar justicia. 3) Política y
~
socialmente no es bueno tener una justicia para ricos y
otra para pobres. 4) No es tampoco que lo privado sea
un ejemplo de eficiencia. 5) Lo que hay ya de arbitraje
305
THEMIS 47 ha demostrado sus propios inconvenientes; para
Rcvi~ta de Derecho
comenzar, un frecuente conflicto de intereses.
PÁSARA: Reformar el sistema estatal de justicia no es
un esfuerzo inútil, como lo demuestran algunos casos:
Guatemala, República Dominicana y Chile, entre otros.
Hay que admitir también que esta tarea tiene límites
que, en algunos países, pueden ser severísimos.
"Privatizar" la justicia es viable. Lo que hay que
preguntarse es cuáles son los costos de esta opción.
Primero, habría que analizar por qué fracasó la mediación
obligatoria en el país -versión moderada de una
privatización. Segundo, sería imprescindible analizar por
qué no se usa más el arbitraJe y mirar a aquellos rasgos
que lo hacen poco accesible a la mayor parte de la
población. Tercero, sería necesario delimitar con precisión
306
aquellas materias que pueden ser retiradas de la
competencia de la JUsticia estatal sin causar perjuicio a
un sector de la población que podría hallarse entonces
en una situación de desprotección. Cuarto, si esa
delimitación no se efectúa cuidadosamente, llevar a un
ámbito privado determinados asuntos de interés público
no sólo deslegitimará más al aparato de justicia sino
que erosionará el rol del Estado en una sociedad como
la peruana, donde ya se halla bastante débil y carente
de legitimidad. No hay que negarse a cierta
"privatización" de la justicia; el problema reside en
establecer en qué ámbitos podría establecerse, quiénes
podrían ser beneficiados y quiénes perjudicados con ella,
y qué costos implicaría para el funcionamiento del
régimen político.
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VIOLENCIA, DEBIDO PROCESO Y EDUCACIÓN EN
LATINOAMÉRICA*

Owen Fiss **

Durante el mes de julio del presente año se

llevó a cabo en Yucay-Cuzco el Seminario
Latinoamericano de Teoría Constitucional y
Política (SELA). En este marco, tuvimos
oportunidad de conversar con Owen Fiss,
profesor y secretario académico de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de Ya/e,
sobre dos temas de capital importancia para
nuestro país: la legitimidad de la violencia y
su relación con el debido proceso, y el nivel
educativo de las universidades
latinoamericanas.

• Entrevista realizada por Andrés Bayly. Enrique Pasquel. Mirella Miranda y Gerardo Salís.
•• Sterling Professor of Law de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ya le. Profesor de Justicia Distributiva. Teoría Legal. Derecho y Desarrollo
y Derecho ConstituCional Comparado de la Universidad de Yale. 307
THEMIS 47 VIOLENCIA Y DEBIDO PROCESO
Revista de Derecho
¿En un escenario social de desobediencia civil, la
legitimidad del Estado es solamente procesal?
Depende. Algunas veces la legitimidad estatal es
puramente procesal. Pero en algunas instancias creo
que también es sustantiva, en el sentido de que las
leyes estatales sean sustantivamente justas. Por ello,
cuando el estado señala que actúa legítimamente no
solamente está diciendo que actúa de acuerdo a los
procedimientos establecidos por la ley, sino que lo que
está haciendo es justo.
En los Estados Unidos, por ejemplo, hubo actos de
desobediencia y resistencia civil cuando se intentó
acabar con la discriminación racial en los colegios y
proteger los derechos de los negros. Y el gobierno
federal utilizó el poder a su disposición para terminar
con aquellos disturbios, como los ocurridos en la
Universidad de Mississippi, donde se negaron a dejar
entrar a un hombre negro a la misma.
Podríamos decir que la legitimidad de la acción estatal
en este caso no solamente se encontraba
procesalmente justificada, sino sustantivamente
justificada.
¿Aun cuando se tratase de un escenario de
desobediencia civil?
Por supuesto. Las personas en la Universidad de
Mississippi se encontraban en desobediencia civil, en
el sentido que se negaban a obedecer la ley, debido a
que la consideraban injusta. Ellos sentían que los negros
no tenían un derecho a ir al colegio con los blancos. El
gobierno federal respondió con toda su fuerza puesto
que tenía una concepción distinta de la justicia.
En el Perú hemos sufrido varios años de
terrorismo. En casos de violencia extrema como
ésta, ¿es legítimo apartarse de las reglas del
debido proceso?
Hace unos años, el Primer Ministro de Italia fue
secuestrado. Las autoridades conocían a algunos de
los responsables, por lo que hubo más de una persona
que propuso torturarlos para obtener información
acerca de su paradero.
Cuando se le preguntó al Primer Ministro su opinión,
él dijo "si ustedes los torturan y averiguan dónde me
encuentro, yo sobreviviré, pero Italia morirá". Puede
ser que la paz y la desaparición del terrorismo sólo
puedan lograrse suprimiendo el derecho al debido
proceso, pero el punto es que no debemos
simplemente buscar mantener la paz, sino sostener una
sociedad democrática.
308
¿Y qué sucede con la política de lucha contra el
terrorismo que ha adoptado el gobierno
estadounidense luego del 11 de setiembre?
Hoy en los Estados Unidos hay un grupo de personas
que son detenidas sin respetar su derecho al debido
proceso. Lamentablemente algunas de ellas son
ciudadanos norteamericanos.
Hay un sujeto apellidado Hamdi, nacido en Lousiana,
y que fue capturado en Afganistán, llevado a
Guantánamo y posteriormente a la prisión de una base
naval en Norfolk, Virginia. Él alegaba no ser un soldado
talibán y el gobierno lo acusaba de serlo. Por ello, era
considerado un enemigo de guerra, que según el
derecho estadounidense no tendría derecho a un
debido proceso, tal como es normalmente entendido.
La corte en los Estados Unidos respaldó la posición del
gobierno.
En mi opinión, esto traiciona principios fundamentales
de la Constitución de los Estados Unidos, pues aun
cuando se acepte la idea de que un enemigo de guerra
no tiene derecho a todas las protecciones que la
Constitución norteamericana establece en relación con
procedimientos criminales, este señor alega que no era
soldado talibán. No puede existir derecho a un debido
proceso si este señor no tiene la oportunidad de ser
escuchado por los tribunales acerca de si es o no
soldado talibán, y si es que no se le permite ser asistido
por un abogado.
Adicionalmente, hay individuos que no son ciudadanos
norteamericanos, que se encuentran detenidos en
Guantánamo y cuyo derecho al debido proceso está
siendo violado. El gobierno dice que estos individuos,
que fueron capturados en Afganistán, luchaban junto
a los talibanes. Ellos, sin embargo niegan ser soldados
talibanes y señalan que fueron tomados como botín
por la Alianza del Norte.
En la defensa legal presentada, sus parientes hicieron
referencia a una serie de precedentes de las cortes
estadounidenses. Las cortes de Columbia señalaron que
no se les daría una audiencia para determinar si eran o
no soldados talibanes, basándose en que no se
encontraban en los Estados Unidos, sino en
Guantánamo, que geográficamente se ubica en Cuba.
Según las cortes, los precedentes solamente pueden
ser invocados dentro de la soberanía norteamericana.
Creo que éste es otro caso de violación de principios
constitucionales por parte de las cortes. Puede que sea
cierto que se trata de soldados talibanes, pero tienen
derecho a ser escuchados y cerrarles las puertas es una
violación al debido proceso.
Otro ejemplo es el de una persona llamada José Padilla,
quien fue arrestado en Nueva York. El gobierno alega
que es un soldado de AI-Qaeda que se encontraba en
Estados Unidos para realizar atentados terroristas. Él es
un ciudadano norteamericano y está siendo retenido
por el gobierno en Carolina del Sur, sin una audiencia,
sin posibilidad de ver a su familia y sin acceso a un
abogado. A pesar de que la ley en Nueva York señala
que tiene derecho a un abogado, este punto está
discutiéndose en la Corte de Apelaciones del segundo
circuito. Lo que es sorprendente es que el gobierno se
esté negando a brindarle la oportunidad de tener un
abogado, bajo el argumento de que aislarlo lo forzará a
dar información sobre otros terroristas. En esencia se
trata de otra forma de tortura y el gobierno lo está
reconociendo en nombre de la lucha contra el terrorismo.
Volviendo a la primera pregunta, en todas estas
situaciones se ve que para luchar contra el terrorismo
a veces es necesario negar el debido proceso, pero
tenemos que tener en cuenta que la preservación de
la democracia es tan importante como la preservación
de la paz.
EDUCACIÓN Y LATINOAMÉRICA
Las universidades norteamericanas y sus
académicos muestran un claro liderazgo a lo largo
del mundo. ¿Cuáles son las razones de su éxito?
En parte se debe a factores económicos. No es
coincidencia que universidades como Harvard, Yale,
Princeton o Stanford sean instituciones
extremadamente ricas. De hecho la Universidad de
Harvard probablemente sea una de las instituciones
más acaudaladas del mundo. También hay excelentes
universidades estatales que cuentan con grandes
recursos económicos, como las universidades de
Michigan, California, Berkeley, North Carolina o la
Universidad Estatal de Nueva York.
Si bien es cierto que tienen a su disposición enormes
recursos, tenemos que preguntarnos cuál es la razón
por la que gozan de tales recursos. Parte de la
respuesta tiene que ver con la riqueza de los Estados
Unidos, que tiene un estándar de vida más alto que
otras naciones del mundo. Pero creo que se debe a
más que eso. Hay una fuerte tradición en los Estados
Unidos de contribuir voluntariamente con
instituciones sin fines de lucro.
Hay personas muy ricas que dan millones de millones
de dólares a estas instituciones. La Universidad de Ya le
o su facultad de derecho, por ejemplo, se financian
principalmente con contribuciones. Los profesores
están bien pagados y los alumnos tienen grandes
facilidades, a ellos se les cobra una pensión pero la
mayoría de ingresos de la facultad viene de donaciones
de gente que se gradúa en ella.
Yo no me considero una persona rica pero también
hago donaciones cada fin de año. Un Rockefeller puede
dar 1O millones de dólares, yo doy 100 dólares, 25 ó THEMIS 47
R~:vJ-.ta de Derc-.:ho
50, porque lo vemos como una de nuestras obligaciones
como ciudadanos. Pagamos impuestos y si tenemos
algo de dinero extra, en vez de ir a un restaurante de
lujo, lo damos a la universidad en que estudiamos. Es
parte de nuestra tradición.
En segundo lugar, creo que en Estados Unidos siempre
se ha apreciado mucho la educación. Estados Unidos
es básicamente una sociedad de inmigrantes y desde
el principio ha habido un énfasis en la educación como
una vía de movilidad social. Por ejemplo, mis dos padres
nacieron en el extranjero y ninguno de ellos terminó la
secundaria.
Siempre ha habido un sentido de que la educación es
extraordinariamente importante para la estructura
social de los Estados Unidos. Por ello, cuando llega el
momento de donar dinero, la gente suele escoger
educación en vez de una iglesia.
¿Cuál es la consecuencia de que Latinoamérica no
tenga instituciones educativas líderes en el
mundo?
Es terriblemente importante para Latinoamérica,
incluyendo Perú, que sus instituciones educativas
asuman una posición de liderazgo. No es posible que
sólo cuenten con las instituciones educativas de
Estados Unidos o Europa como las privilegiadas del
mundo. Lo que sucede es que se está creando una
suerte de dependencia en las instituciones
latinoamericanas.
Uno de los problemas que lleva a esto es que en las
universidades latinoamericanas, incluyendo las
peruanas hay muy pocos profesores a tiempo completo.
Si no tienes profesores a tiempo completo es difícil
generar un compromiso intelectual serio con tu área
de estudio. Y eso implica que los profesores
latinoamericanos se vuelven dependientes de las ideas
que generan los académicos en Estados Unidos.
¿Cuál es la principal característica que diferencia
a los académicos latinoamericanos de los
V)
estadounidenses?
V)
LL
Hay cierta tradición en Estados Unidos, particularmente
en las facultades de derecho, por darle una gran
importancia a la precisión analítica. Es sencillo distinguir
e
Q)
cuando habla un latinoamericano y cuando lo hace un
norteamericano. Hay cierta metodología académica
distinta.
s
o
Hace casi veinte años atrás, cuando vine por primera
vez a Latinoamérica, diría que había una gran brecha
entre la metodología académica latinoamericana y
norteamericana. Hoy la brecha ha disminuido
notablemente aunque creo que todavía existe. 309
THEMIS 47 Algunos de sus profesores, como es el caso de Alfredo
Rcvi~ta de Derecho
Bullard, Fernando Cantuarias, Enrique Felices o Beatriz
Boza no tienen una metodología académica muy
distinta a la de los académicos norteamericanos. Quizá
es un problema generacional. Los profesores
latinoamericanos más jóvenes son más precisos y
directos, mientras que las generaciones mayores suelen
dar muchas vueltas, son más "góticas".
Hay otro punto que me gustaría enfatizar, que me
parece que es la fortaleza de los académicos de
Latinoamérica. Los latinoamericanos suelen estar más
inmersos en política que los norteamericanos. Entre
los profesores de Yale que estamos aquí, muy pocos,
incluyéndome a mí mismo, tienen alguna vinculación
con la vida política del país. Ocasionalmente
participamos en algo. El profesor Harold Koh ha sido
Secretario Asistente de Estado sobre Derechos
Humanos en el gobierno de Clinton. Yo, al inicio de
los años 70, trabajé en la acusación contra el presidente
310
Nixon, y George Priest escribe mucho en el Wall Street
Journal sobre una serie de casos que se encuentran en
trámite. Sin embargo, no es usual que nos vinculemos
de manera directa con la vida política de los Estados
Unidos, a diferencia de los latinoamericanos.
Por ejemplo, Carlos Santiago Nino no sólo fue un
distinguido profesor sino también uno de los
arquitectos de las políticas de Derechos Humanos en
Argentina. De hecho, muchos de los jóvenes profesores
argentinos que han venido al SELA tienen vinculación
con la vida política. Eso los puede alejar de su actividad
académica, pero también enriquece su perspectiva y
hace más rica su vida pública.
En Latinoamérica hay una brecha más estrecha entre la
vida política y la académica. En Estados Unidos la vida
política y académica suelen ser más autónomas. Los
profesores solemos estar muy orgullosos de nuestros logros
académicos y tratamos sobre asuntos públicos, pero a
través de la educación que brindamos a nuestros alumnos.

Robert H. Bork.
The Antitrust Paradox: A Policy at War with ltself.
Basic Books lnc. 1978; 479 pgs.
Cuando en 1987 el presidente Ronald Reagan hizo
pública su intención de nombrar a Robert Bork como
candidato para cubrir la vacancia del juez Lewis Powell
en la Corte Suprema de los Estados Unidos de América,
no era muy difícil anticipar la reacción que dicha noticia
ocasionaría en el estamento político norteamericano.
En los más conservadores, el posible nombramiento de
Bork a la más alta instancia judicial provocó un gran
entus1asmo y fue visto como una oportunidad para
revertir la tendencia de la Corte Suprema en materia de
aborto, derechos fundamentales y affirmative action.
Pero para los demócratas, el nombramiento de Bork traía
malas noticias. Ya en 1963 Bork había criticado
duramente un conjunto de reformas impulsadas por el
Partido Demócrata con el fin de abolir ciertas prácticas
segregacionistas. Además, como juez, las decisiones
que había expedido mostraban una firme línea de
oposición a interpretaciones laxas del texto constitucional
y su preferencia por el strict constructionism, posioones
que hacían prever tiempos difíciles para las aspiraciones
liberales. Por si esto no fuera suficiente, Bork había
desempeñado un papel determinante en la llamada
"Masacre del Sábado por la Noche", durante la etapa
final del gobierno del presidente Nixon. Siguiendo
órdenes directas de Nixon que tenían por propósito
ocultar las grabaciones que en última instancia
desencadenarían su renuncia a la presidencia, Bork
destituyó a Archibald Cox, procurador especial para el
caso Watergate. Lo grave es que la destitución de Cox
se produJO luego de que el fiscal general Elliot Richardson
y su adjunto William Ruckelshaus, predecesores
inmediatos de Bork en el cargo, comunicaran al
presidente que preferían renunciar antes que acatar su
orden. Para ser justos, fue en mérito a sus propias
decisiones que Bork se convirtió para los demócratas
norteamericanos en el "radical peligroso" a que hacía
referencia Stephen L. Carter en The Confirmation Mess.
Como era inevitable, el anuncio de Reagan polarizó a la
opinión pública y dio inicio a una de las batallas políticas
más importantes de su segundo gobierno.
En este escenario político, la figura académica de Robert
Bork quedó desplazada. Apenas si se tenía presente por
ese entonces que este profesor de derecho de la
' Abogado. LL M., Yale Umvers1ty.
THEMIS_±l
Revista de Derecho
Universidad de Yale había escrito en 1978 el libro que
constituiría uno de los puntos de inflexión más importantes
en el derecho antimonopólico norteamericano.
11
A pesar de que han transcurrido 25 años desde la
publicación de su primera edición, The Antitrust
Paradox: A Policy at War with ltself se mantiene hasta ('..
hoy como una de las obras más influyentes en el campo
"'uClJ
del derecho antimonopólico.
En opinión de Bork, las políticas de competencia en los
Estados Unidos de América atravesaban a finales de los
años setenta una profunda crisis de identidad, cuyo
origen, sin embargo, podía rastrearse incluso hasta el
·-
-ClJ
momento fundacional del derecho antimonopólico en LL
la última década del siglo diecinueve. Según su
diagnóstico, la evolución de las políticas de competencia ClJ
norteamericanas y las decisiones judiciales expedidas a ::l
lo largo de un siglo habían demostrado de manera
C"'
insoslayable su incapacidad para dar respuesta a la que
él consideraba una cuestión previa fundamental: "La
aplicación del derecho antimonopólico no podrá ser
·-'e:-
racional hasta que seamos capaces de responder de
manera concluyente una sola pregunta: ¿cuál es el
w
propósito de la ley- cuáles son sus objetivos?"
Como puede esperarse de quien concibe el derecho
antitrust como una subcategoría ideológica, el
o
"'e
diagnóstico esbozado por Bork se apoyaba en un
paradigma que él mismo ayudó a construir: el de la
(])
Escuela de Chicago. Como Bork, los seguidores de la
Escuela de Chicago defienden el libre mercado y ~
afirman que la mejor asignación de los recursos es la (])
que se alcanza mediante la competencia y a través de
la información que proporcionan los precios a los
consumidores. En este contexto, la intervención del
Estado en el mercado es observada con extrema
desconfianza y, en general, hace presumir resultados
contraproducentes. Al igual que Bork, los economistas
y abogados adscritos a la Escuela de Chicago
consideran que el único objetivo que debe perseguir
el derecho antimonopólico es el de la eficiencia
económica; en tanto ésta es la que demuestra una
mayor aptitud para promover el bienestar de los
311
THEMIS 47 consumidores. En esta línea, Robert Bork fue uno de
Revi~ta de Derecho
los primeros autores (quizás junto con Richard Posner
en Economic Analysis of Law) en aplicar el concepto
de "eficiencia productiva" a las políticas de
competencia y en situarlo, como objetivo, por encima
de los que tradicionalmente eran protegidos por éstas;
por ejemplo, el interés de las pequeñas empresas.
Si se asume que el comportamiento de los agentes en el
mercado puede ser objeto de clasificación, la eficiencia
económica podría, a su vez, presentarse en términos de
una dicotomía: por un lado, la "eficiencia productiva"
(según Bork, "un concepto simple, indispensable y
absolutamente incomprendido") y, por el otro, la
"eficiencia del mercado". El primer concepto comprende
cualquier actividad que tenga la capacidad de generar
riqueza y, por lo tanto, se define necesariamente en
('.. función al bienestar de los consumidores. El segundo
guarda simetría con el anterior, pero se refiere
norteamericanas, y por haber puesto en evidencia la
incompatibilidad existente entre las premisas básicas
en las que se sustentaba la aplicación de la ley. Así,
resultaba paradójico que mientras algunas preservaban
la competencia, otras la suprimían. Debido a ello,
concluía Bork, la política de competencia
norteamericana se encontraba "en guerra consigo
misma". Pero quizás la mayor virtud de The Antitrust
Paradox sea otra. Se trata, en buena cuenta, de una
obra que fue capaz de sustituir un paradigma vigente,
y que redefinió los términos en los que se habría de
aplicar en adelante el derecho antimonopólico.
111
Pero The Antitrust Paradox es también una prueba de
que cualquier obra intelectual, una vez publicada, cobra
una vida independiente a la de su autor. Y así como
esta obra ha sobrellevado con solvencia los rigores del
a la
tiempo, lo mismo no podría decirse de Robert Bork.

"'uClJ
eficiencia general de los mercados y usualmente se
describe según el "Criterio de Pareto". En el derecho Su nombramiento a la Corte Suprema dio lugar al

·-
-ClJ
antitrust, apuntaba Bork, el único objetivo válido consiste
en promover el bienestar de los consumidores; por
consiguiente, el análisis de cualquier autoridad de
proceso de confirmación más largo de la historia. Lo
que resultó más sorprendente, sin embargo, fue que
en el transcurso de sus declaraciones ante el Senado

u.. competencia debería concentrarse en propiciar la

generación de eficiencia productiva. Y esto era algo
norteamericano Bork pareció atemperar algunas de
sus más controversiales opiniones y transmitir la

ClJ que los tribunales habían perdido de vista. sensación de estar renunciando a sus propias
convicciones. La versión moderada del candidato no
::S Una de las áreas del derecho antitrust que mostraba las
convenció a la opinión pública ni al Congreso, y en la
C"'
·-S::
mayores inconsistencias según The Antitrust Paradox era
votación en el Senado su postulación obtuvo 58 votos
la de los denominados "precios predatorios". En términos
31.. en contra y sólo 42 a favor. Un editorial del
no necesariamente técnicos, se entiende por "precios
Washington Post decía a propósito de su derrota que
predatorios" a la conducta desarrollada por una empresa
w con posición de dominio consistente en la fijación de
"el juez Bork ha conservado de sus años en el mundo
académico un desprendimiento, por no decir
precios por debajo de sus costos durante un tiempo
indiferencia, casi aternorizante respecto a las
determinado con la finalidad de eliminar a sus
consecuencias que sus puntos de vista tienen en el
competidores, apropiarse de sus clientes y obtener un
o mayor poder de mercado. No obstante, para Bork, la
mundo rea/ ... Lo que las personas ... necesitaban ... era
la simple certeza de que, además de su brillantez
predación por medio de precios no era un enemigo real

""''
e
(])
del mercado ("podemos encontrar abundantes teorías
poco sofisticadas sobre la predación, que tienden a
>. sobreestimar/a de manera drástica"), sino una creencia
(]) 'popular' que no coincidía con la teoría económica y el
comportamiento de las empresas. Como teoría, la
predación por medio de precios era irracional, en la
medida en que era improbable que una empresa estuviera
en capacidad real de recuperar los costos que conllevaba
el desarrollo de una conducta depredadora. Es más, la
existencia de precios por debajo de los costos era por lo
general el refleJo de una relación de competencia e
incluso, en ocasiones, el simple resultado de una medición
incorrecta de los costos. Por ello, autores como Jonathan
Baker señalaban que "en la taxonomía zoológica de la
Escuela de Chicago, la predación de precios resulta tan
rara como un tigre blanco o como el mítico unicornio."
The Antitrust Paradox es importante por su denuncia
sobre el fracaso de las políticas de competencia
312
profesional, su integridad personal y su cuidado por
la ley, la sensibilidad moral de Bork podía ser también
asegurada ... que sentía una preocupación por la
justicia y no sólo por la ley Ambas no son siempre
iguales."
Más recientemente, su participación como abogado
defensor de Microsoft en el proceso iniciado por
Netscape también le valió duras críticas. Los argumentos
utilizados en defensa de Microsoft, aducían sus
detractores, contradecían las opiniones que tan
fervientemente había sostenido a lo largo de su carrera
y, especialmente, en cuanto se refiere a la predación por
medio de precios, en The Antitrust Paradox.
Quizás, en el caso de Bork, la verdadera paradoja se
encuentre en el origen del fracaso de sus propias
aspiraciones. Y es que la derrota de este defensor de
la libertad individual fue infligida, precisamente, por la
voluntad de las mayorías.
 AGRADECIMIENTOS

THEMIS- Revista de Derecho agradece a todas las personas que de una u

otra manera colaboraron con nosotros y sin cuyo apoyo no hubiera sido posible
la publicación del presente número, en particular a:

George Priest, Marge Camera, Patricia Florio, Milko Zárate, Patricia M. Ostolaza,
Carlos Patrón, Roberta Romano, Douglas Lichtman, Alfredo Bullard, Gonzalo
Zegarra, Enrique Felices, José Delmar, Álvaro Salcedo, Domingo Rivarola, Luis
Diez Canseco, José Juan Haro, Beatriz Boza, Alfonso Montoya, Filiberto
Tarazana, Mario Valencia, Osear Montezuma, Enrique Pasquel, Milena Deza,
Eduardo Manayalle, Rafael Alvarez Calderón, Juan Montreuil y Mirella Miranda.

Asimismo, THEMIS- Revista de Derecho agradece el apoyo de las siguientes

instituciones:

Corporación Backus, Valvosanitaria Industrial S.A. (Vainsa), Comerciantes

Importadores S.A.(Cisa), Estudio La Hoz, de la Flor & García Montúfar, Pacífico
Vida, AFP Integra, Taca Perú, Estudio Melo- Vega & Costa Abogados, Duany
& Kresalja Abogados, Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Lima, Estudio Infante y Musayón, Peruana de Combustibles S.A.
(Pecsa), Trattoría La Piccolina, Yon Ruesta Abogados, Estudio Hernández &
Rosselló Abogados, Estudio Bramont-Arias Torres, Estudio Jorge Avendaño
Valdez, Estudio Javier de Belaunde Abogados, Estudio Olaechea, Miranda &
Amado Abogados, Estudio Luis Echecopar García, Centro de Conciliación
Prompaz, Estudio Barrios, Fuentes y Urquiaga Abogados, Centro de Conciliación
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Estudio Rodríguez Larraín, Xerox,
Estudio Aurelio García Sayán Abogados, Estudio Benites, De las Casas, Forno
& Ugaz Abogados, Notaría Paino y Notaría Ricardo Ortiz de Zevallos.

La Comisión de Contenido de la presente edición de THEMIS- Revista de Derecho

estuvo conformada por Alejandro Manayalle (Director), Mariela Pérez-Costa, Javier
de Belaunde, Javier Calmell del Solar, Michelle Salcedo y Federico de Cárdenas.

THEMIS- Revista de Derecho agradece muy especialmente a los miembros que

dedicaron gran parte de su vida universitaria al trabajo en nuestra institución y que
se retiran con la presente edición. Les deseamos muchos éxitos personales,
satisfacciones profesionales y, en suma, lo mejor de la vida.

Diego Carrión Alvarez Calderón, Cristina Ferraro Delgado, José Luis Gargurevich
Valdez, Pe rey Wilman Arriarán, Fabiola Baquerizo Micheline, Nicolás Cornejo Germer,
Víctor Rodríguez Macedo y Daniel Cabrera Margan: