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ÍNDICE
1. INTRODUÇÃO................................................................................................................... 4
2. HOMICÍDIO.........................................................................................................................7
7. INFANTICÍDIO................................................................................................................ 27
8. ABORTO........................................................................................................................... 29
Aborto Criminoso................................................................................................................................................................. 29
Aborto Permitido....................................................................................................................................................................31
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HABEAS DATA:
RESUMO PRÁTICO
INTRODUÇÃO
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1. Introdução
A Constituição Federal de 1988, logo no caput de seu artigo 5º, elenca o direito à vida
como um direito fundamental, garantindo sua inviolabilidade tanto aos nacionais quanto
aos estrangeiros residentes no Brasil. No entanto, não se trata de norma jurídica inédita,
sendo certo que as Constituições anteriores também garantiam proteção à vida humana,
embora em menor escala.
Foi para efetivar essa proteção constitucional que o legislador ordinário decidiu por
criminalizar algumas condutas atentatórias a esse direito, os chamados “Crimes contra a
Vida”, tipificados nos artigos 121 a 128 do Código Penal.
São quatro:
Por fim, cabe destacar as hipóteses em que o aborto se faz impunível (desde que o
procedimento seja feito por médico), trazidas pelos incisos I e II do artigo 128 do Código
Penal, respectivamente: o aborto necessário, quando não há outro meio de salvar a vida
da gestante; e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro, que deve ser precedido
de consentimento da gestante ou de seu representante legal, caso aquela seja incapaz.
Há ainda uma terceira hipótese, de construção jurisprudencial e reconhecida quando
do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF
54, realizado em 12 de abril de 2012, em que se reconheceu a inconstitucionalidade da
criminalização do aborto de fetos anencefálicos, quando não há possibilidade de vida
extrauterina.
Tomando-se como premissa que o aborto é o único tipo penal que protege a vida
intrauterina, em que momento é possível se falar no início da vida extrauterina? A partir
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de que momento não mais se falará em aborto, mas sim em homicídio ou infanticídio?
Há duas correntes doutrinárias. A primeira delas parte da concepção clássica de que
a pessoa nasceu com vida a partir do momento que teve sua primeira respiração (ver
Prova de Galeno). A segunda corrente, mais aceita nos dias de hoje, ensina que a vida
extrauterina tem início no momento em que se inicia o parto, com rompimento da bolsa
amniótica.
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HABEAS DATA:
RESUMO PRÁTICO
HOMICÍDIO
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2. Homicídio
A primeira espécie de crime contra a vida a ser estudada é o delito de homicídio, previsto
no artigo 121 do Código Penal. O tipo penal descreve uma conduta bem simples e que,
por isso, admite diversas formas de ser executada: “Matar alguém”. Em outras palavras,
o homicídio nada mais é “que a supressão injusta de vida extrauterina por outra pessoa”.
Esse conceito ajuda a diferir o homicídio do aborto que, conforme visto, é a su-
pressão da vida intrauterina; bem como deixa clara a distinção com o suicídio já
que, neste, a supressão da vida é cometida pela própria pessoa que se mata.
Mas nem sempre a conduta de “matar alguém” se enquadra no crime de homicídio previsto
noartigo121doCódigoPenal.Issoocorrenoscasosemqueamortedapessoanãoéoobjetivo
último do agente, mas é utilizada como instrumento para se atingir uma finalidade distinta!
Podemos destacar três exemplos:
Genocídio (artigo 1º, alínea “a”, da lei 2.889/56) – Na hipótese de genocídio, o agente
mata membros de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, com o fim de extermínio
do próprio grupo. Ou seja, o agente se utiliza da morte dos membros (embora esse não
seja o único meio de se praticar o genocídio) como forma de fazer desaparecer o grupo
ao qual pertencem.
Latrocínio (artigo 157, parágrafo 3º, do Código Penal) – Nesse caso, a morte da vítima
é utilizada como forma de fazer cessar sua resistência diante da subtração de seu
patrimônio. Considera-se, portanto, um crime patrimonial, e não um crime contra a
vida (há que se notar, no entanto, que essa classificação não relativiza a gravidade da
conduta, que se reflete na pena cominada, podendo o agente ser condenado de vinte a
trinta anos de reclusão).
Cumpre aqui destacar que o crime de homicídio tem como bem (ou objeto) jurídico
protegido a vida humana extrauterina, ou seja, a partir do momento em que ocorre a
primeira respiração do recém-nascido (concepção clássica) ou que ocorre o rompimento
da bolsa amniótica, com início do parto (concepção moderna). Não por outro motivo, o
objeto material (pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta) do delito em questão é
sempre a pessoa humana já nascida, já “expulsa” do útero materno.
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Considerando-se o objeto material, pode-se dizer que qualquer pessoa viva, já nascida,
pode ser sujeito passivo (vítima) do crime de homicídio. Do mesmo modo, o crime de
homicídio pode ser praticado também por qualquer pessoa (crime comum), sozinha ou
em concurso eventual (crime monossubjetivo).
O referencial normativo escolhido pela doutrina nesse caso é aquele contido no artigo
3º da lei 9.434/97, que autoriza a retirada de órgãos para doação quando constatada
a morte encefálica. Em outras palavras, quando for constatada a morte cerebral de
uma pessoa, ela já pode ser considerada morta para fins de consumação do delito de
homicídio.
Por esse motivo, a materialidade do crime, regra geral, deve ser comprovada com a
realização de exame de corpo de delito (artigo 158, do Código de Processo Penal),
somente se admitindo prova testemunhal (artigo 167, do Código de Processo Penal)
com peso probatório caso comprovado o desaparecimento de todos os vestígios, em
especial do cadáver.
Há casos, porém, em que não ocorre a consumação do homicídio não porque o agente
desistiu de matar a pessoa, mas por circunstâncias alheias à sua vontade. Nessa situação,
diz-se que o crime foi tentado, ou seja, houve uma tentativa de homicídio, que será
igualmente punida, embora com uma minoração de um a dois terços na pena pelo
insucesso do resultado pretendido (vide artigo 14, inciso II e parágrafo único, do Código
Penal). Isso se dá porque o delito de homicídio é um crime plurissubsistente, cujo
resultado depende da execução de diversos atos.
Mas como diferir então a tentativa de homicídio da lesão corporal? Nesse caso, deve-se
verificar a existência do elemento (ou tipo) subjetivo: o animus necandi, ou ainda, o dolo
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de matar. É preciso que se constate que o agente tinha a intenção de dar um fim à vida
da vítima com seus atos, e não só machucá-la. A verificação do elemento subjetivo é de
extrema importância, já que, como veremos mais a frente, a presença ou não do dolo de
matar pode modificar até mesmo a competência para seu julgamento e o rito processual
que será adotado.
Por fim, devemos ressaltar que é possível também que alguém seja responsabilizado
pela morte de outrem com sua omissão, quando deveria e poderia agir para evitar o
resultado trágico. Trata-se de disposição contida no artigo 13, §2º do Código Penal, que
elenca as hipóteses em que a omissão será considerada penalmente relevante.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (...)
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
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HABEAS DATA:
RESUMO PRÁTICO
HOMICÍDIO DOLOSO
- SIMPLES E
PRIVILEGIADO
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3. Homicídio Doloso - Simples e Privilegiado
Até agora, o crime de homicídio foi estudado em sua modalidade dolosa simples,
consubstanciada na simples conduta de “matar alguém”.
A lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), com fundamento no artigo 5º, inciso XLIII, da
Constituição Federal, traz em seu artigo 1º um rol de espécies de crimes classificados
como “hediondos”, grotescos, os quais são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia. Dentre esses crimes, encontra-se o homicídio, tanto na modalidade simples
quanto na modalidade qualificada. Há que se notar, no entanto, que o homicídio simples
somente será considerado um crime hediondo em uma circunstância específica: se for
praticado em atividade típica de grupos de extermínio.
• Agente motivado por relevante valor social: Nessa hipótese, o agente comete o
homicídio buscando fazer um bem à sociedade com seu ato.
Exemplo: O agente mata um criminoso que está aterrorizando sua cidade, com o
desejo de pôr fim a situação de insegurança.
• Agente motivado por relevante valor moral: O agente mata uma pessoa por um
sentimento de honra, de preservação da moralidade.
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Exemplo: Pai que mata o homem que estuprou sua filha.
Vale lembrar que somente o homicídio doloso pode ser considerado privilegiado. Dessa
forma, quem vai analisar a motivação do agente e decidir se está presente alguma das
circunstâncias subjetivas autorizadoras da diminuição da pena não é o juiz, e sim os
jurados, no rito do Tribunal do Júri (vide artigo 483, inciso IV, do Código de Processo
Penal). Por isso, embora o parágrafo 1º do artigo 121 do Código Penal diga que o juiz pode
reduzir a pena, na verdade ele é obrigado a realizar a diminuição, porque a decisão dos
jurados é soberana e vinculante, cabendo ao juiz somente fazer a dosimetria da pena e
aplicá-la.
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HABEAS DATA:
RESUMO PRÁTICO
QUALIFICADORAS DO
HOMICÍDIO
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4. Qualificadoras do Homicídio
Como foi falado, existem duas modalidades de homicídio que são consideradas como
crimes hediondos, na definição dada pelo artigo 1º da Lei de Crimes Hediondos: o
homicídio simples, praticado em atividade típica de grupos de extermínio, e o homicídio
qualificado. Mas o que seria homicídio qualificado?
Antes de estudarmos com mais profundidade cada uma das qualificadoras, é necessário
verificar que, da mesma forma em que ocorre com o homicídio privilegiado, somente
o homicídio doloso pode ser qualificado. Sendo assim, quem decide sobre a presença
ou não de uma qualificadora são os jurados no rito do Tribunal do Júri (vide artigo 483,
inciso V, do Código de Processo Penal), cabendo ao juiz fazer a dosimetria com base nos
novos parâmetros de pena.
Por exemplo: Tício, com raiva de Mévio, paga R$5.000,00 a Caio para que ele o mate,
o que é prontamente executado. Nesse caso, tanto Tício quanto Caio responderão pelo
homicídio de Mévio, contudo, somente Caio incorrerá na modalidade de homicídio
qualificada por este inciso, já que foi somente ele quem cometeu o crime mediante
pagamento.
Contudo, a redação do inciso I nos mostra que a paga ou promessa de recompensa não
são os únicos motivos que levam a incidência dessa qualificadora, mas sim qualquer
outro motivo torpe. Em outras palavras, todo homicídio motivado por uma razão
imoral, repugnante, antiética, trata-se de um homicídio qualificado, e o agente não mais
responderá pelo artigo 121, caput, mas sim pelo artigo 121, §2º, inciso I (ambos do Código
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Penal). Um bom exemplo é o filho que mata os pais desejando a herança que lhe seria
devida.
Desse modo, é possível que tanto o mandante quanto o executor respondam pelo
homicídio qualificado. Usando dos mesmos personagens do exemplo anterior, se
Tício ordena que Caio mate seu pai, prometendo-lhe 10% do valor da herança, ambos
responderão pelo homicídio na modalidade qualificada: Caio, por cometer o crime
mediante promessa de recompensa, e Tício, por motivo torpe, por querer a herança que
seria deixada.
Vale lembrar que, quando há a presença de mandante e executor, estes respondem por
um único homicídio, em concurso de pessoas, conforme artigo 29 do Código Penal. A
possibilidade de executor responder por homicídio qualificado e mandante responder
por homicídio simples tem a ver com a natureza dessa qualificadora. Como ela depende
da análise dos motivos do agente, essa qualificadora se trata, na verdade, de uma
circunstância de caráter pessoal, classificada pela doutrina como uma qualificadora
subjetiva, que, por não ser uma elementar do delito de homicídio, é incomunicável no
concurso de pessoas, na forma do que prescreve o artigo 30, do Código Penal. Em
outras palavras, quando duas ou mais pessoas cometem um homicídio, a presença da
qualificadora do artigo 121, §2º, inciso I, do Código Penal, deve ser analisada a partir da
motivação de cada um dos agentes.
É comum, nesse caso, que se trate o ciúme como um motivo fútil. A doutrina e a
jurisprudência majoritárias, no entanto, apontam que o ciúme é um sentimento que não
pode ser tido como irrelevante, já que muitas vezes é incontrolável, e com uma extensão
difícil de mensurar.
Outro erro que muitos cometem é entender a ausência de motivos como uma futilidade
apta a ensejar a incidência dessa qualificadora. Porém, a interpretação correta é que, se
não há motivos, não se pode falar que há um motivo fútil. Se a investigação não conseguir
verificar quais foram as razões que levaram uma pessoa a cometer um homicídio, esta
deve responder na modalidade simples.
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empregado para cometimento do homicídio. É por esse motivo classificada como
qualificadora objetiva.
• Emprego de tortura: aqui a tortura é usada como meio para matar a vítima. Caso
o dolo do torturador não seja matar, mas somente torturar determinada pessoa,
ele responde pelo crime de tortura, previsto no artigo 1º da lei 9.455/97, que pode
também ser qualificado pelo resultado morte culposo!
A redação do inciso III mostra, no entanto, que esse rol não é exaustivo, incidindo a
qualificadora sempre que o crime for cometido por qualquer outro meio insidioso, cruel
ou de que possa resultar crime comum. Insidioso, nesse caso, é quando há o emprego de
um meio traiçoeiro, que envolve mascarar a intenção maligna por boas intenções, enganar
a vítima, ludibria-la. Cruel é todo expediente que causa dor e sofrimento desnecessários.
Por fim, diz-se que causa perigo comum quando, além de atingir a pessoa alvo, a forma
que foi usada também atinge ou poderia atingir outras pessoas. Derrubar uma árvore
sobre o casebre em que mora a vítima com toda a sua família, por exemplo.
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V - PARA ASSEGURAR A EXECUÇÃO, A OCULTAÇÃO, A IMPUNIDADE OU VANTAGEM
DE OUTRO CRIME;
Trata-se de mais uma qualificadora subjetiva, sendo também conhecida como uma
qualificadora da conexão, já que os motivos que levaram ao cometimento do homicídio
devem estar relacionados à vontade de assegurar a execução, a ocultação, a impunidade
ou vantagem de outro crime.
Alguns exemplos: Quando o agente mata a única testemunha que o viu roubando
uma loja, fazendo assim verdadeira “queima de arquivo”, tentando assegurar a
impunidade do crime, ou ainda quando o agente mata o segurança de uma loja
para garantir a execução do roubo.
Mas o que seriam razões da condição de sexo feminino? O parágrafo 2º - A do artigo 121,
do Código Penal, nos dá a resposta.
Há duas hipóteses que, se presentes, demonstram que o crime foi cometido por razões
de condição de sexo feminino: quando o crime é cometido com violência doméstica ou
familiar ou ainda quando é cometido motivado pelo menosprezo e a discriminação do
agente em relação à condição de mulher.
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Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação
ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano
moral ou patrimonial:
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se
consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
Todas as vezes em que o agente, em uma relação íntima de afeto com a mulher, ainda
que não sejam da mesma família ou tenham coabitado a mesma unidade doméstica,
tenta torná-la submissa a sua vontade e nessa condição, a mata, incide a qualificadora
do feminicídio.
No caso específico do feminicídio, a pena ainda pode ser aumentada de um 1/3 (um terço)
até metade se ocorrer alguma das hipóteses do artigo 121, parágrafo 7º, do Código Penal,
quais sejam: crime cometido durante a gestação ou 3 (três) meses após o parto; contra
pessoa menor de 14 (catorze) anos e maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;
ou na presença de ascendente ou descendente da vítima
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O inciso VII, para indicar os agentes ou autoridades cujo homicídio é qualificado, faz
referência a dois artigos da Constituição Federal: o artigo 142, que fala dos membros
das Forças Armadas (Exército, Marinha ou Aeronáutica), e o artigo 144, que dispõe
sobre os membros das forças policiais (Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia
Ferroviária Federal, Polícias Civis dos Estados, Polícias Militares dos Estados e Corpos de
Bombeiros Militares). Inclui também os integrantes do sistema prisional e os membros
da Força Nacional de Segurança Pública, além de adicionar o cônjuge, companheiro e os
parentes consanguíneos até terceiro grau de todas as autoridades indicadas.
Essa maior proteção, com a figura qualificada do homicídio, dá-se somente se o crime
ocorre contra essas autoridades que estiverem no exercício da função ou em razão dela,
e, se o homicídio for contra os familiares das autoridades indicados, o crime deve ocorrer
em razão dessa condição.
É possível, porém, que haja uma concomitância entre uma circunstância privilegiadora,
que é causa de diminuição de pena (conforme artigo 121, §1º, do Código Penal), e uma
circunstância qualificadora, na forma das hipóteses elencadas pelo artigo 121, §2º, do
Código Penal. Como o homicídio privilegiado é uma causa de diminuição de pena de
caráter pessoal, subjetiva, somente pode incidir no caso uma qualificadora de ordem
objetiva, ou seja, a prática de um homicídio por meio insidioso, cruel ou que cause perigo
comum ou com recurso que dificulte a defesa da vítima.
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HABEAS DATA:
RESUMO PRÁTICO
HOMICÍDIO CULPOSO
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5. Homicídio Culposo
O homicídio não é só punido na modalidade dolosa, ou seja, com intenção de matar;
também é possível sua punição na modalidade culposa, conforme artigo 121, §3º, do
Código Penal, quando o agente provoca a morte da vítima “sem querer” por agir com
negligência, imprudência e/ou imperícia.
A negligência dá-se quando uma pessoa deixa de tomar uma atitude que era a esperada
para determinada situação. Na imprudência, por sua vez, a pessoa toma uma atitude
precipitada e age sem a cautela exigida, com desleixo, desatenção. Já na imperícia, a
pessoa age sem possuir a qualificação necessária para determinado ato.
Temos como exemplo da imperícia a pessoa que, acreditando já ser médica por ter
visto todas as temporadas de Grey’s Anatomy, faz uma cirurgia e acaba matando seu
“paciente”, ou, ainda, da negligência, a pessoa que deixa produtos de limpeza próximos
a uma criança, que bebe o líquido e morre.
No caso do homicídio culposo, a competência não é mais do Tribunal do Júri, que possui
competência somente para julgar crimes dolosos contra a vida. A ação penal por um
homicídio culposo será processada e julgada perante um juiz singular, pelo rito comum.
Deve-se tomar o cuidado com o fato de que nem todo homicídio culposo se fundamenta
no artigo 121, §3º, do Código Penal. Quando um motorista comete um homicídio culposo
na direção de veículo automotor, o tipo penal no qual a conduta se enquadra é o contido
no artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro.
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Percebe-se que, quando o agente socorre a vítima ou tenta diminuir as consequências
de seu ato, ele demonstra arrependimento pelo que fez. Sensível a isso, o legislador,
na tentativa de antever situações em que seria injusta a aplicação da pena, criou uma
hipótese de perdão judicial, disposta no artigo 121, §5º, do Código Penal. Se o juiz verificar
que as consequências do crime atingem o agente de forma tão grave que já constituem
uma punição, como um peso na consciência avassalador e perceptível, ele decretará a
extinção de punibilidade, com fulcro no artigo 107, inciso IX, também do Código Penal.
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6
HABEAS DATA:
RESUMO PRÁTICO
INDUZIMENTO,
INSTIGAÇÃO OU
AUXÍLIO AO SUICÍDIO
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6. Induzimento, Instigação ou Auxílio ao Suicídio
Suicídio pode ser conceituado como a eliminação voluntária da própria vida. Ao contrário
do que ocorre com quem pratica o homicídio, que é a supressão da vida de terceiro,
não há como punir o suicida. Além disso, o ordenamento jurídico brasileiro também não
prevê punição para a tentativa de suicídio, já que nesse caso, embora o agente ainda
esteja vivo, ele tentou lesionar bem jurídico próprio, e não de terceiro, o que torna o fato
irrelevante para o Direito Penal.
O tipo penal contido no artigo 122, do Código Penal, descreve, na verdade, a conduta
de participação de terceiro em suicídio, o que pode dar-se por meio de três ações:
induzimento, instigação e auxílio material.
Trata-se de tipo penal misto alternativo, em que, mesmo se o agente praticar as três
ações, responderá por um único delito. Esse crime, no entanto, só se consuma se, com
a participação do terceiro, o suicídio acontece ou se, da tentativa de suicídio, a vítima
venha a sofrer lesão corporal grave ou gravíssima (conforme previsão do artigo 129, §1º,
do Código Penal). Se o potencial suicida sofre somente uma lesão corporal leve, o fato é
atípico. Por óbvio, então, não cabe tentativa para este tipo penal.
É importante, no entanto, que fique claro que é a vítima que tem que se matar ou tentar
se matar. Se for o terceiro que promoveu o ato causador da morte da vítima, ele comete
o crime de homicídio, ainda que a vítima já tenha exteriorizado sua intenção de se matar.
Pois bem. Os incisos I e II do parágrafo único do artigo 122, do Código Penal, trazem
consigo as causas de aumento de pena específicas do crime de induzimento, instigação
ou auxílio ao suicídio, que, se verificadas, provocam a duplicação da pena. São elas:
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• Se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de
resistência: Como visto, se a capacidade de resistência (ou discernimento) da
vítima é nula, o crime cometido pelo terceiro é de homicídio. No entanto, se a
vítima teve seu discernimento somente diminuído (como ocorre, por exemplo,
quando acometida de depressão), o terceiro que a ajuda a se suicidar comete o
crime do artigo 122 do Código Penal com incidência dessa causa de aumento.
A doutrina ensina que a expressão “menor” utilizada pelo inciso II deve também ser
interpretada com base nessas premissas. Entende-se que, se a vítima é menor de 14 anos,
ela não possui capacidade de resistência ou discernimento para entender a gravidade
do ato de se matar, e, por isso, se o terceiro a induz ou instiga a cometer suicídio, o crime
que se comete é de homicídio. Para que se possa falar no crime do artigo 122 com essa
causa de aumento, a vítima menor deve ter entre 14 e 18 anos de idade, quando ela já
terá algum discernimento para entender o suicídio.
Para finalizar, é preciso falar da hipótese em que ocorre o chamado pacto de morte,
ou ambicídio. Como na história de Romeu e Julieta, isso se dá quando duas pessoas
combinam de se matar. Caso haja sobreviventes, vislumbram-se quatro situações
distintas:
"" Quando há apenas um sobrevivente: se o sobrevivente foi quem praticou a conduta (ação ou
omissão) causadora da morte do outro, ele responderá por homicídio. Se não foi, responderá pelo
induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio.
"" Quando os dois sobrevivem: aquele que praticou a conduta (ação ou omissão) que provocou
lesões corporais ou perigo de morte em relação ao outro, responderá por tentativa de homicídio. Se
nada praticou de determinante nesse sentido, responderá pelo induzimento, instigação ou auxílio ao
suicídio, mas somente se o outro tiver sofrido lesões corporais graves ou gravíssimas.
Da mesma forma ocorre no caso da roleta russa ou do duelo americano, em que alguém
é “premiado” com a própria morte. Se alguém morrer ou sofrer lesão corporal grave
ou gravíssima, os demais participantes da brincadeira respondem pelo induzimento,
instigação ou auxílio ao suicídio daquele que morreu.
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7
HABEAS DATA:
RESUMO PRÁTICO
INFANTICÍDIO
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7. Infanticídio
O infanticídio, previsto no artigo 123 do Código Penal, pode ser entendido como um
tipo de homicídio bem específico, com sujeitos ativo e passivo bem definidos (crime
próprio). O sujeito ativo do crime de infanticídio é sempre a mãe em trabalho de parto ou
logo após ele, desde que esteja sob a influência do estado puerperal. O sujeito passivo,
por sua vez, é o filho nascente ou recém-nascido.
Outra característica importante desse crime é a possibilidade de que terceira pessoa seja
coautora do delito. Isso ocorre porque as características específicas desse delito aqui
citadas são elementares do crime, ou seja, sem elas, o crime se desnatura, amoldando-se
o fato na figura típica do homicídio, e não infanticídio. Sendo assim, ocorre a comunicação
das circunstâncias de caráter pessoal com o coautor, conforme dicção do artigo 30 do
Código Penal, podendo também ser imputada a esse terceiro (médico, por exemplo) a
prática do crime.
Outro ponto interessante que merece análise é o caso em que a mãe em estado
puerperal mata seu filho anencefálico durante ou logo após o parto. A anencefalia, como
se sabe, é a condição em que há ausência parcial do encéfalo, sendo o feto anencefálico
considerado pela doutrina médica como natimorto. Sendo assim, como os crimes contra
a vida se consumam com a morte cerebral, o infanticídio nesse caso é considerado crime
impossível (vide artigo 17 do Código Penal) por absoluta impropriedade do objeto.
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8
HABEAS DATA:
RESUMO PRÁTICO
ABORTO
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8. Aborto
Aborto Criminoso
Partimos agora para o estudo do último crime contra a vida intrauterina: o crime de
aborto. De acordo com a doutrina majoritária, a gravidez inicia-se com a fecundação
do óvulo pelo espermatozoide, quando se inicia também a formação da identidade
genética do novo indivíduo que está sendo concebido. Portanto, provocar a morte do
nascituro já pode ser considerado como crime de aborto desde sua concepção. Há
outros autores, no entanto, que consideram que a gravidez inicia-se a partir da nidação,
que é o processo pelo qual o óvulo fecundado (zigoto) se implanta na mucosa uterina,
onde irá desenvolver-se ao longo da gestação.
Pois bem. Há três espécies de crime de aborto previstas pela legislação penal brasileira:
Artigo 124 do Código Penal: o aborto provocado pela gestante ou quando ela dá seu consentimento para
tal.
Artigo 125 do Código Penal: o aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante.
Artigo 126 do Código Penal: o aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante.
Em todos esses casos, faz-se necessária a prova da gravidez, a ser produzida por meio
de procedimento pericial. Passemos à análise de cada uma das espécies do crime de
aborto.
Artigo 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Trata-se de crime de mão própria, pois somente pode ser cometido se a própria gestante
provoca o abortamento em si mesma ou consente que terceira pessoa o faça. Não cabe
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coautoria, porém cabe participação de terceiro por meio de induzimento, instigação ou
auxílio material.
Esse crime se consuma com a morte do feto ou embrião, não sendo necessária a
expulsão do feto pelo útero. É possível a tentativa deste crime, pois se trata de um crime
plurissubsistente, ou seja, é possível a divisão dos atos executórios.
Nessa hipótese, o crime é cometido por terceiro (qualquer pessoa – crime comum),
que provoca aborto na gestante, sem consentimento dela. Por isso, o objeto jurídico
protegido por este delito é tanto a vida intrauterina quanto a integridade física e psíquica
da gestante.
Da mesma forma que no primeiro caso, consuma-se com a morte do feto ou embrião,
independentemente da expulsão pelo útero. Também é possível a tentativa deste crime
Por isso que se disse que o crime previsto no artigo 124 do Código Penal não admite
coautoria, já que a gestante seria condenada por ele mas o terceiro seria condenado
com base no artigo 126 do Código Penal. Trata-se de uma exceção à teoria monista,
já que, embora tenham praticado o mesmo fato criminoso, os crimes imputados para
cada agente são distintos.
Há ainda uma causa de aumento de pena, prevista no artigo 127 do Código Penal, aplicável
às três espécies de crime de aborto, e que incide todas as vezes que, por força do aborto
ou dos meios empregados, a gestante vem a sofrer lesão corporal de natureza grave
(aumentando a pena de um terço) ou vem a óbito (a pena é duplicada).
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Aborto Permitido
O artigo 128 do Código Penal traz consigo as hipóteses em que o aborto é permitido,
desde que praticado por médico. Trata-se de causas supralegais de ilicitude, ou seja, a
conduta é típica, mas não é ilícita.
O inciso II dispõe sobre o aborto em caso de gravidez resultante de estupro. Nessa hipótese,
o aborto pode ser feito pelo médico independentemente da existência de Boletim de
Ocorrência, inquérito ou ordem judicial. Basta apenas que haja o consentimento da
gestante, ou se ela for incapaz, de seu representante legal.
Há ainda uma terceira hipótese, sem previsão legal expressa, mas que foi reconhecida
pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental – ADPF 54, que dizia respeito ao aborto de fetos anencefálicos,
considerados como natimortos pela doutrina médica. O STF admitiu que nesse caso
estaria sendo cometido um crime impossível, não podendo a gestante ser punida por
não querer levar adiante uma gravidez que resultará em uma criança morta.
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Crimes Contra Vida
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