CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
SU JURISPRUDENCIA
CONTEMPORÁNEA

MÓDULO V. DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

TRANSCRIPCIÓN DE LOS VIDEOS

Contenido

1. GARANTÍAS PENALES (I). REQUISAS Y DETENCIONES. Requisas: Tumbeiro (2002),

Monzón (2002). Szmilowsky (2003). Peralta Cano (2007). Minaglia (2007). Ciraolo
(2009). Intervenciones telefónicas: Quaranta (2010). Facultades para inspeccionar
vehículos: Stancatti (2016). Límites derivados del secreto profesional. Baldivieso
(2010). ........................................................................................................................... 3
2. GARANTÍAS PENALES (II): PROCESOS. Acusación: Marcilese (2002). Mostaccio
(2004). Sabio (2007). Separación entre tribunales de instrucción y tribunales de
juicio: Llerena (2005). Dieser y Fraticelli (2006). Garantías del proceso
contravencional: Federación de Empresarios de Combustibles de la República
Argentina y otros c. Secretaría de Energía (2005). Nuñez (2010). ............................. 10
3. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA. El non bis in
ídem: Sandoval (2010). Remisión a: Olmos (1985). Alvarado (1998) y Mattei (1968).
Kang Yoong Soo (2011). Derecho a obtener un pronunciamiento judicial sin
dilaciones indebidas: Barra (2004). Losicer, Jorge Alberto y otros c. BCRA (2012).
Ramos, Sergio Omar (2015). Suspensión del juicio a prueba: interpretación: Acosta
(2008). Góngora (2013). ............................................................................................. 16
4. DERECHO PENAL DE FONDO. Delitos de lesa humanidad. Imprescriptibilidad de
delitos de lesa humanidad: Arancibia Clavel (2004). Lariz Iriondo (2005). Nulidad de
ley de Obediencia Debida: Simón (2005). Inconstitucionalidad de indultos
presidenciales: Mazzeo, Julio (2007). Aplicabilidad de Ley Más Benigna: “Muiña”
(2017). Tenencia de estupefacientes: Arriola (2009). Aborto no Punible. F., A. L.
(2012). ......................................................................................................................... 20
5. TIPOS PENALES, AGRAVANTES Y PRUEBAS DE CARGO. Ley penal en blanco:
Cristalux (2006). Homicidio en riña: Antiñir (2006). Agravantes: Reincidencia: Arévalo
(2014). Portación de armas: Fernández, Carlos y Otros (2015). ................................ 27
6. DERECHO AL RECURSO. Casal (2005). Reformatio in peius: recalificación en
ausencia de recurso de parte acusadora: Capristo (2011). Doble conforme: Duarte
(2014). ......................................................................................................................... 32
7. LAS PENAS: DETERMINACIÓN. Fundamentación de la pena - condena condicional:
Squilario, A. y otro (2006). Inconstitucionalidad de reclusión por tiempo
indeterminado: Gramajo (2006). Prisión preventiva. Cómputo en el caso de condena
a reclusión (su derogación virtual): Méndez (2005). Su consideración al efecto de la
reincidencia. Mannini (2007). La presunción de fuga: Loyo Fraire (2014).
Inconstitucionalidad de condenas perpetuas a menores de edad: Arce (2014)........ 35
8. LAS PENAS: EJECUCIÓN. Condiciones de detención: Verbitsky (2005). García
Méndez (2008) ............................................................................................................ 39

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1. GARANTÍAS PENALES (I). REQUISAS Y DETENCIONES. Requisas:
Tumbeiro (2002), Monzón (2002). Szmilowsky (2003). Peralta Cano
(2007). Minaglia (2007). Ciraolo (2009). Intervenciones telefónicas:
Quaranta (2010). Facultades para inspeccionar vehículos: Stancatti
(2016). Límites derivados del secreto profesional. Baldivieso
(2010).

En esta sección vamos a ver algunas líneas jurisprudenciales sobre garantías

constitucionales en el proceso penal, específicamente en este primer segmento nos
vamos a enfocar en lo que constituyen típicamente actos iniciales de un proceso, como
son requisas y detenciones.
En buena medida vamos a ver las, si se quiere, vacilaciones que ha tenido la Corte, o
criterios no del todo consistentes, sobre la doctrina de la "causa probable", como es
sabido se requiere para detenciones, normalmente, una orden de allanamiento
expedida por un juez, pero se ha expandido, en particular a partir del precedente
"Fernández Prieto", de 1998, la doctrina de la "causa probable", adoptada por la Corte
Suprema de los Estados Unidos, en el caso "Terry vs. Ohio". En ese caso la Corte de los
Estados Unidos había convalidado la requisa y detención sin orden judicial, efectuada
por un policía, al advertir que extraños actuaban de manera sospechosa, ocasión en
que se les aproximó y luego de identificarse y girar alrededor, palpó sus ropas y
encontró una pistola en el bolsillo de esta persona, que luego, habiéndose condenado
usándose el arma como prueba, llevó el caso a la justicia, precisamente por esta
cuestión, y la Corte Suprema de los Estados Unidos adopta esta regla que, cuando un
oficial de policía advierte una conducta extraña que razonablemente nos lleva a
concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa
y que las personas que tiene frente pueden ser armadas y ser peligrosas, y en el curso
de esta investigación se identifica como policía y formula preguntas razonables, sin
que nada en las etapas del procedimiento contribuya a disipar el temor o la sospecha
razonable, por su seguridad o la de los demás, tiene derecho, para su propia
protección y la de terceros en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas
externas de tales personas, tratando de descubrir armas que podrían usarse para
asaltarlo. Concluye entonces la Corte Suprema de Estados Unidos, en "Terry vs. Ohio",
conforme con la cuarta enmienda, tal es una revisación razonable, y las armas que se
incauten podrían ser presentadas como prueba en contra de esas personas.
Esta es, en lo esencial, la doctrina que es importada o que está presente en nuestro
acervo jurisprudencial, desde este caso que decíamos "Fernández Prieto", de 1998,
donde nuestra Corte concluye que la legalidad de la requisa depende que el oficial
actuante tenga razonable o probable causa para creer que, en ese caso, el transporte
detenido llevaba mercadería proveniente de un hecho ilícito.
Este caso no es resuelto en forma unánime, porque en ese momento había una
disidencia de Petracchi que objetaba la premisa, y decía que el recurso a una fórmula
estereotipada como la actitud sospechosa no satisface la exigencia de la debida
fundamentación de los actos estatales, en particular cuando se trata de una garantía

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específica como la libertad de movimientos, la libertad de locomoción, que es
interrumpida con la detención y con sus consecuencias, que ulteriormente derivan en
la incorporación de prueba al proceso penal.
En ese sentido, aunque las podamos calificar como contemporáneos, se trata de casos
no del todo recientes, encontraríamos una trilogía de casos que comienzan por el caso
"Tumbeiro", de octubre de 2002, donde una persona fue detenida para indagación de
la policía, por encontrarse en actitud sospechosa. Generalmente se describe esta
actitud, según la versión policial, como una conducta evasiva, nerviosismo,
comportamiento y vestimenta desusados para la zona y, con este detenido, que
termina dando una justificación imprecisa de su presencia, al serle preguntado por qué
estaba en el lugar. Es con estos fundamentos que la Corte da por asimilada la idea de
que había una actitud sospechosa, que justificaba la requisa policial, de resultas de la
cual se encontraba clorhidrato de cocaína que llevaba esta persona. El caso había
llegado a la Corte con una nulidad decretada por la Cámara de Casación Penal, que la
Corte revoca, validando la legitimidad de esa requisa, basándose en el criterio de
actitud sospechosa.
Hay similares circunstancias que van a proyectar esta jurisprudencia, con invocación de
"Terry versus Ohio" en el caso "Monzón", de diciembre de 2002 y en el caso de
"Smilowsky", de febrero de 2003, donde de vuelta existían coyunturalmente,
casuísticamente, una serie de circunstancias que, en esta visión amplia de la Corte
acerca de cuáles son las causales, le permiten entender que existía actitud sospechosa
de una persona para justificar esta serie de requisas.
Esta línea de casos, debe decirse, tal vez podría suponerse incluye cierta mutación de
la doctrina de "Terry vs. Ohio", porque las circunstancias no aparecen calcadas. En
"Terry vs. Ohio" había situaciones en las cuales se suponía que el agente policial estaba
realizando una requisa superficial, a los efectos de encontrar un arma o algo que
pueda poner en peligro su seguridad o la de terceros, esa es la doctrina americana del
"stop and frisk" o "frisking", pero en estos otros casos, estas aplicaciones que hace la
Corte, había otras cosas, otras circunstancias que son invocadas para estimar la
plausibilidad del delito, pero no aparece claramente en qué modo podía haber un
peligro inmediato para terceros, mas allá de el nerviosismo.
Tal vez por eso encontramos que esta doctrina de la Corte iba a tener algún punto de
control o o cierto reflujo en el caso "Peralta Cano", de 2007. La naturaleza de estos
casos siempre nos obliga a concentrarnos en la casuística, que debemos reportar de
modo de modo sintético. En este caso, se trataba de una persona también a la que se
había detectado posesión de estupefacientes, y la invocación o la justificación que se
había dado el inicio del proceso para validar la requisa, era que la policía había recibido
un supuesto llamado anónimo denunciando a una persona que estaba involucrada en
ese delito y, habiendo concurrido al lugar, ve que una persona extrae, o manipula
entre sus ropas, un objeto brillante o del emanaba algún brillo; según la versión judicial
y policial esto provoca la detención, resulta que el objeto brillante que manipulaba la
persona había sido un destornillador, no un arma o una navaja, de todas formas ese
destornillador nunca fue secuestrado en la causa, y ésta era la secuencia de hechos
que se presentaba para validar la detención.

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En este caso, la corte no hace un voto de propia pluma, sino que adhiere al dictamen
del Procurador, que establece un estándar de control algo más elevado, en cuanto a
que da a entender que la forma en que se había realizado el procedimiento carecía de
los estándares mínimos para validarlo, en tanto el acta policial que inicia las
actuaciones no dio cuenta directamente de las circunstancias objetivas del
procedimiento, atestando las comprobaciones y relatando los hechos a medida que
ocurren, sino que se transformó en una transcripción a posteriori de la versión
brindada por el mismo agente policial, por lo que se documentó una versión del
pasado expresada por quien no era ajeno al procedimiento.
Acá hay una cuestión importante, que hace a la misma documentación, con la
diferenciación entre actas que se van realizando a medida que se realiza el
procedimiento, y otras que no son sino una mera recepción de lo que un oficial o
funcionario policial ha dicho.
Y en otra cuestión, más proyectable a la garantía de fondo, la Corte dice que, no se
respetan las garantías constitucionales si de la lectura de la causa surge que el proceso
que culminó con la sentencia condenatoria tuvo como única fuente, base y
sustentación, la versión solitaria del agente de policía que recibió una supuesta
llamada anónima y con motivo de ella desplegó actividades de prevención, tales como
la aprehensión del imputado, su traslado a la dependencia policial, la requisa y el
secuestro de la droga, supuestamente en su poder.
La Corte, un poco volviendo a las fuentes de lo que sería el núcleo específico de la
doctrina de la causa probable de "Terry vs. Ohio", dice que la mera existencia de una
denuncia anónima y la alegación del policía de que uno de los detenidos llevaba en su
mano un objeto, en el caso un destornillador, que no fue secuestrado, no son
suficientes para encuadrar el supuesto en los conceptos de "causa probable",
"sospecha razonable" o "razones urgentes", que permitan considerar lícitamente
iniciado el procedimiento policial.
Es difícil extraer, no sólo porque la Corte no tiene doctrina propia, sino por la
multiplicidad de circunstancias que aparecen en el caso , extraer, decíamos, una
doctrina clara de "Peralta Cano", más allá de la invalidación de la requisa. Nos
podríamos preguntar qué hubiera sucedido si el procedimiento, en lugar de haberse
reportado extemporáneamente, o a posteriori, se hubiera reportado en el mismo
momento que hubiera realizado, que es una de las circunstancias que la Corte señala;
nos podríamos preguntar qué hubiera pasado si este objeto, aparentemente invocado,
hubiera sido efectivamente secuestrado, de manera que pudiéramos tener datos
fehacientes de que esto sucedió.
Al menos "Peralta Cano" establece un estándar de control sobre estas versiones
policiales que justifican la razonabilidad del proceso, basado en el estándar de la
"causa probable". No obstante ello, subsisten indudablemente en la doctrina, la la
visión, un poco expansiva que encontramos en casos como "Tumbeiro", "Monzón" y
"Smilowsky".
En esta materia de procesos que dan pie a la recolección de prueba, también podemos
mencionar el caso "Minaglia", de 2007. En este caso la Corte consideró una situación
donde había una orden de allanamiento, pero dada a raíz de información proveída por
un detenido en la causa, y la Corte dice que es válido el allanamiento ordenado en

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base a manifestaciones espontáneas de quien se hallaba detenido por la policía, si no
existen razones para sospechar que el prevenido hubiese sufrido de apremios. Esta
situación es relativamente común donde, ante la aprensión y aún sin declarar
formalmente en la causa, cosa que sucedería después, hay información que
proporciona alguien que lleva a fundar, o a la razonabilidad de conseguir otro dato
procesal, pero todo esto ocurre sin control judicial inicial. Después sí está el caso, el
acto de imposición del allanamiento por parte de un juez que estaba presente en la
causa, pero aquí aparece una cuestión, que es que la norma procesal obliga a
fundamentar el allanamiento, y esto no había sucedido en el caso, y la Corte entiende
que esto no constituye una violación a garantías constitucionales; califica de una
simple infracción procesal y dice que, no afecta garantías constitucionales el auto de
allanamiento que no expresa los motivos del acto, si éstos surgen de los antecedentes
de la causa.
La idea es que una comprensión más global del expediente permite entender que el
allanamiento no era infundado, que había razones para disponerlo. En todo caso, la
doctrina de "Minaglia", indudablemente comporta una suerte de relajamiento sobre
las exigencias de fundamentación del allanamiento, que ya no se requiere que sean
explícitas y literales, sino que podrían advertirse o juzgarse a posteriori a la luz de lo
que figura en un expediente.

Aunque normalmente no nos referimos a disidencias, vamos a dedicarle algún

comentario breve al caso "Ciraolo", de 2009, donde hay una disidencia de Lorenzetti,
Maqueda y Zaffaroni; dos de ellos son jueces de la Corte hoy. La mayoría, en ese caso,
había desestimado el recurso extraordinario federal entendiendo que no había
cumplido con el requisito de fundamentación autónoma, una razón procesal, pero
estos tres jueces entran al fondo de la cuestión y postulan que, en relación a los
hechos del caso, había inexistencia de fundamentos para que personal policial
practique una requisa, un interrogatorio y la detención del imputado sin orden judicial.
La cuestión era que, efectivamente, con este vicio de origen se había obtenido prueba
de cargo.
El argumento de la Corte es que estos defectos de base no pueden legitimarse por el
resultado obtenido, obtención de prueba incriminatoria, pues las razones justificantes
del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo la medida, ya
que de lo contrario, razones de conveniencia se impondrán por sobre los derechos
individuales previstos en la ley fundamental.
Entendemos que esta es la buena doctrina, en el sentido de que los requisitos deben
estar configurados con anterioridad y todo el sistema de garantías no funcionaría si la
violación es legitimada a posteriori por un resultado probatorio, supuestamente
exitoso, de una medida legal.
En todo caso, cabe hacer referencia a una causa en la cual la Corte analizó la
aplicabilidad de los requisitos de fundamentación de allanamientos y medidas, propias
del proceso penal, a las intervenciones telefónicas. Esto es la doctrina del caso

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"Quaranta", de 2010, en el cual precisamente la Corte va a invalidar una intervención
dictada sin motivo suficiente. La Corte dijo que es nula la intervención de una línea
telefónica con el fin de confirmar una denuncia contra su persona si el juez que la
ordenó no expresó las razones por las cuales consideró procedente la medida y
tampoco remitió a ningún elemento objetivo de la causa que pudiera sospechar una
mínima sospecha razonable.
En el caso la Corte resalta que el juez sólo contaba con datos aislados y afirmaciones
infundadas, aportadas por un llamado telefónico anónimo, lo que, dice, era
manifiestamente insuficiente para brindar una base sustancial objetiva que permita
determinar la existencia de una sospecha razonable. La Corte entiende que una orden
de registro domiciliario o de las comunicaciones telefónicas, como en el caso, a los
fines develar su secreto y conocer su contenido, sólo puede ser válidamente dictada
por un juez cuando median elementos objetivos para fundar, entonces, una mínima
sospecha razonable.
Este estándar judicial, como decíamos y como decía aquella vieja acotación de
Petracchi, no se satisface con el recurso a fórmulas estereotipadas, sino que debe estar
explícito en la fundamentación o, al menos, estar referido o ser inferible de los
elementos que aparecen en la causa. Es interesante "Quaranta" porque genera esta
posibilidad de dar control judicial a las órdenes de registro de comunicaciones
telefónicas.

Más allá de las aceptadas irrupciones a la garantía de indemnidad del domicilio, de la

libertad de locomoción, que están establecidas en el marco del proceso penal, hay otro
marco de restricciones que está establecido en controles de tipo administrativo.
Muchas veces de este tipo de procedimientos se deriva la obtención de prueba para el
proceso penal, allí en una situación donde inicialmente no había causa probable ni
sospecha razonable. Esto es bastante común y fue resuelto recién el conflicto entre
estas dos posibilidades de entender la aplicabilidad de requisitos, es la materia del
caso "Stancantti", de 2016.
Debemos hacer una breve referencia a los hechos: en un procedimiento o
zoofitosanitario, en una ruta de la provincia de Buenos Aires, se había inspeccionado
un vehículo de transporte de pasajeros de larga distancia, un colectiva y su carga con el
fin de prevenir el traspaso de productos orgánicos que estuvieran afectados por la
mosca de los fruto, hacia zonas protegidas. Con ese fin se abrió una encomienda y en
su interior se constató que, además de otros productos, había un envoltorio compacto
recubierta con cinta de embalar, que contenía marihuana. Los imputados, en base a
prueba, fueron condenados, y la Cámara había anulado la decisión que llega a la Corte,
sosteniendo que el procedimiento había sido ilegal.
La Corte, adelantamos el resultado, deja sin efecto la resolución de la Cámara y valida
el procedimiento. La Corte dice que, si bien es exigible la existencia de elementos
objetivos para evaluar la razonabilidad de la sospecha necesaria para el dictado de una
medida que puede afectar garantías fundamentales, ese mismo parámetro debe

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aplicarse cuando los jueces resuelven invalidar diligencias que, por haber sido
dispuestas con acreditación de esos requisitos, no merecen reparos constitucionales,
como es el caso de la apertura de una encomienda en un control zoofitosanitario, ante
la razonable sospecha de delito de transporte de estupefacientes.
Es significativo que, a continuación, la Corte hace un argumento aparentemente
corroborante, que dice que esto es así “máxime cuando esta Corte ha señalado que
todos los órganos del Estado Argentino que intervengan en un proceso en el que se
investigue el tráfico ilícito de estupefacientes deben comprometer sus mejores y
máximos esfuerzos, en el ámbito de sus competencias, para que el enjuiciamiento sea
agotado sin que queden impunes tramos de la actividad ilícita por lo que la República
asumió jurisdicción”.
Podemos tener dudas sobre qué significa este máxime cuando, si se trata de un obiter
dicta, desvinculado del corazón de la doctrina, o si se trata de un anuncio, de un doble
estándar que fija la Corte, en el sentido de que la razonabilidad aparece sujeta a un
diferente nivel de escrutinio, posiblemente más favorable a admitir prueba de cargo,
en el caso de tráfico ilícito de estupefacientes. En todo caso, lo que queda resuelto a
tenor de la Corte es que, independientemente de la existencia o no de causa probable,
estos procedimientos que se derivan de controles fitosanitarios o zoofitosanitarios, en
la medida en que en su desarrollo susciten la razonable sospecha de que hay
sustancias que están prohibidas o cuestiones que resultan claramente fruto o materia
de delito, pueden habilitar el secuestro, aún desde luego sin existir una orden judicial
particularizada, sino en el marco de lo que sabemos que son procedimientos que se
hacen a gran escala y que son habitualmente ejecutados no sólo en línea de fronteras
nacionales sino en otros puntos, a transeúntes, a vehículos, en el marco de leyes que
así lo autorizan.
En el contexto de temática relacionada con exclusión de prueba ilegalmente obtenida,
es pertinente hacer referencia al caso "Baldivieso", de abril de 2010, que tiene que ver
con una secuencia de hechos, que es la evidencia obtenida a partir de denuncias de
personas que concurren a hospitales públicos, donde los atienden médicos, que en su
carácter de funcionarios, tienen la obligación de denunciar. Este caso se trataba de una
persona que había intentado pasar drogas, había ingerido cápsulas de cocaína que
transportaba en su aparato digestivo, como suele suceder, hubo problemas con eso,
esta persona tuvo que ser intervenida, requirió la asistencia del hospital, y termina
siendo condenada por el delito de tráfico de estupefacientes.
Debe señalarse que este caso tiene algún punto de conexión, aunque no se trata del
mismo delito, con lo que suele suceder cuando quienes recurren a hospitales públicos
son mujeres que requieren asistencia a partir de complicaciones derivadas de abortos
clandestinos, y eventualmente en algunos casos los médicos promueven causas; y al
respecto existe un clásico plenario de la década del sesenta, "Natividad Frías", que
tuvo cierta discusión, incluso es recogido por la Corte en este caso "Baldivieso", donde,
en lo conceptual, se plantea la misma hipótesis de conflicto. Tenemos entonces esta
anomalía de que la Corte aparece haciendo, porque no suele citar jurisprudencia de
tribunales inferiores, volviendo, reeditando este dilema que representa para el
eventual imputado, tanto "Baldivieso" como "Natividad Frías", que era enfrentar la
muerte o la cárcel que se seguía de requerir asistencia médica. En "Natividad Frías" la

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solución había sido la nulidad de estas denuncias realizadas por médicos, y es la misma
solución a la cual la Corte va arribar en ese caso "Baldivieso".
Aquí va a hacer explícita una ponderación de valores donde aparecía por un lado la
vida, y por el otro el interés del Estado en perseguir los delitos, y la Corte va a decir
que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional y el
principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos, valiéndose de
medios inmorales, y esa sería la situación que se da, si se aprovecha del inminente
peligro de muerte que pesa sobre una persona que está acudiendo a la atención
médica, para conseguir la prueba que el Estado necesita para la incriminación penal. El
concepto de la Corte es que, dado el carácter superior y supremo que tiene para
nuestro orden jurídico la dignidad de la persona y el valor de la vida, éste debe
imponerse siempre ante el interés del Estado de perseguir los delitos, cualquiera sea la
gravedad de ello.
Tal como surge, por cierto, esta misma lógica, ese mismo criterio de "Baldivieso"
podría ser aplicable no sólo a tráfico de estupefacientes, sino a otros órdenes de
delitos, toda vez que la prueba, la noticia criminis, inicialmente que arroje elementos
incriminatorios esté condicionada por esa situación imperiosa de requerir asistencia
médica en la que se encuentre el imputado.
Es Interesante que la Corte, en este punto, trata un argumento particular, refutando el
argumento relativo a que el riesgo de muerte inminente resulta de la propia conducta
del procesado. Esto es una suerte de ese principio penal de la doctrina de la actio
libera in causa, aquél que era libre en la causa que lo motivó a un delito debe cargar
con todas las consecuencias de ella, y por ende no podría estar beneficiado, no podría
invocar este conflicto de intereses, dado que él, en alguna medida, lo habría
provocado. Y en este punto la Corte niega que esto pueda ser aplicado para resolver
este tipo de casos porque, dice, esto puede llevarse a cualquier extremo, dado que son
excepcionales los riesgos que sufren las personas que no sean en alguna medida
previsibles y reconducibles a conductas precedentes.
Entonces, independientemente de que hubiera una motivación ilícita, toda vez que
estén en juego dos bienes de tan diversa entidad, debe prevalecer o debe darse lugar a
este bien superior, que es el derecho a la dignidad humana de la persona y a la vida.
De forma tal que, establecida la idea de que el acto inicial es nulo, tal como conocemos
con esta doctrina de los frutos del árbol venenoso, se aplica el criterio de que la
nulidad inicial contamina, si es el único cauce, a todos los hechos posteriores del
procedimiento y, eventualmente, la propia condena, razón por la cual esa nulidad
derivaba en la invalidación de todo lo actuado y la liberación del imputado.

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2. GARANTÍAS PENALES (II): PROCESOS. Acusación: Marcilese (2002).
Mostaccio (2004). Sabio (2007). Separación entre tribunales de
instrucción y tribunales de juicio: Llerena (2005). Dieser y Fraticelli
(2006). Garantías del proceso contravencional: Federación de
Empresarios de Combustibles de la República Argentina y otros c.
Secretaría de Energía (2005). Nuñez (2010).

Dentro de esta serie de trayectorias sinuosas de la Corte también tenemos que hacer
una especial referencia a otra garantía del proceso penal, que tiene que ver con el
debido proceso, que es el de la acusación fiscal.
La acusación fiscal constituye una garantía importante para la defensa, en la medida
en que marca la cancha para un imputado, o para una persona llevada a juicio, la
posibilidad de saber exactamente de qué defenderse en el curso de un juicio en el que
se debate su responsabilidad penal. Un componente importante y recurrentemente
debatido a partir de esta garantía es cuál es la autonomía de un tribunal para condenar
a una persona en la cual no haya habido una acusación sostenida específicamente por
el Ministerio Público. Puede haberse requerido, por ejemplo, en el juicio oral una
teoría del caso que el fiscal tenía, en el curso de las audiencias, que no se dio por
probada allí, y por esa razón el fiscal no solicita, en sus alegatos finales, la condena. La
pregunta es si ese pedido de absolución del fiscal condiciona o no al tribunal
interviniente y, concretamente, si podría darse la condena extrapolada del tribunal de
su propia valoración, independiente del fiscal, de los hechos probados. Sobre todo
existe una secuencia de fallos de la Corte, que se remonta hasta fines de la década del
'80, que son los casos "Tarifeño", "Santillán", "Marcilese" y "Mostaccio".
Esta secuencia de casos, como dijimos, empieza en 1989, en el caso "Tarifeño", y
hacemos, para tener el contexto de la referencia de este primer contacto, con el
concepto de acusación fiscal, que para la Corte constituye una de las exigencias de la
garantía del debido proceso y defensa juicio. Las formas sustanciales del proceso,
relativas a una secuencia de acusación, defensa, prueba y sentencia por parte de los
jueces naturales, de donde resulta que, si el fiscal pide la absolución el tribunal no
puede condenar. Ese es el núcleo de la posición inicial sostenida por la Corte en el caso
"Tarifeño".
En un segundo momento hay un importante asterisco, una importante salvedad a este
criterio, que se da en el caso "Santillán", de 1998, donde la Corte reconoce cuáles son
las implicancias de la participación de las querellas, normalmente se trata de las
víctimas, en el proceso penal, ante una situación donde no hay paridad y hay un
escenario en el cual el Ministerio Público no pide la condena del imputado, pero si la
pide la querella. En este caso la Corte entiende que el eventual ejercicio punitivo del
juez de juicio queda habilitado por la existencia o por la introducción en el juicio de
una acusación y pedido de pena formal aunque no ha sido introducida está por el
Ministerio Público. En este contexto aparece un recorte importante, porque ya no será
estrictamente necesaria la acusación fiscal, sino que el querellante, con su
intervención, de alguna forma adhesiva, pero no necesariamente coincidente con los
fiscales, podría estar pidiendo la pena y los jueces quedarían habilitados a dar la
condena en base a ese pedido de un particular, que es parte en el juicio.

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Por eso, el tercer eslabón de esta serie de casos, que sí es de la época un poquito más
contemporánea que estamos trabajando ahora, es el caso "Marcilese", de 2002, que
implicó un temporario abandono de la doctrina "Tarifeño", porque la Corte dijo que,
independientemente de que hacia el final de un debate, un juicio oral, existe o no
pedido de acusación por parte del fiscal, el tribunal puede condenarlo, bajo el criterio
de que el principio acusatorio queda suficientemente satisfecho con el requerimiento
de elevación a juicio, en la medida en que ese requerimiento de elevación haya tenido
fijados los hechos por el cual se acusó en forma clara, precisa y circunstanciada y,
desde luego, que la eventual condena que dictara el tribunal sea coincidente o haya
partido de esa misma base fáctica para respetar y atenerse al principio de congruencia
que nutre al debido proceso, por la defensa en juicio.
Este criterio, no obstante, iba a tener una temporaria vigencia, porque va a ser
abandonado en el caso "Mostaccio" de 2004, donde la Corte concluye que en
requerimiento no basta con la descripción o la formulación dada en la elevación a
juicio y, para que la acusación fiscal esté satisfecha debe haber sido, como condición
sine qua non, un pedido de pena al finalizar el juicio, al finalizar la etapa oral, para que
exista una condena válidamente pronunciada. La Corte, remitiéndose entonces a sus
precedentes anteriores, va a decir que, la imposición de condena, cuando el fiscal
durante el debate solicitó la absolución del imputado, transgrede las garantías
constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, porque no se respetan las
formas esenciales del juicio de acusación, defensa, prueba y sentencia pronunciada
por los jueces naturales.
La potencial duda que pueda quedar con respecto a la otra alternativa de acusación
fiscal, que es la posibilidad de que ésta se surta válidamente por la acusación de la
querella, quedaría resuelta por la Corte en el caso "Sabio", de 2007, donde el tribunal
se remite al dictamen, hace suyo el dictamen de la Procuración General, y allí se dice
que, si el fiscal no acusa, la exigencia de acusación puede ser surtida por el particular
querellante, a quien la ley de procedimiento penal local le reconoce el derecho a
formular acusación, y por ello está amparado por la garantía del debido proceso legal
que asegura a todos los litigantes por igual derecho a obtener una sentencia fundada
previo juicio llevado en legal forma de forma.
De forma tal que la Corte entiende que la acusación, el criterio de acusación puede ser
alternativamente satisfecho, tanto por sí acusó el fiscal, como por si acusó alguna de
las partes querellantes, siempre teniendo en cuenta también la congruencia de esa
acusación con el marco fáctico predefinido en la elevación a juicio.
Contemporáneamente a esto hay otros fallos que queremos resaltar, en los que la
Corte va a explorar y especificar, importantes consecuencias que están relacionadas
con esta adscripción al modelo procesal penal, conocido como acusatorio, que debe
imponer en la organización de los procesos una nítida separación entre los órganos o
personas dedicadas a la acusación y los órganos o personas dedicadas al
enjuiciamiento de las personas.
Esto no es la regla, como sabemos en los procesos inquisitivos, o parcialmente
inquisitivos, en los cuales la mecánica de la investigación penal es atribuida a un juez
de instrucción, que posteriormente también estará jugando a la persona, o
imponiendo medidas, con lo cual de alguna forma confunde estas dos atribuciones que

11
están separadas en el modelo acusatorio con el inconveniente, y esto es la
decodificación importante en orden a la garantía constitucional, de que no satisface el
principio de imparcialidad judicial.
Esta es la regla que la Corte inicialmente va a sentar en el caso "Llerena", de mayo de
2005, en particular con relación a un procedimiento correccional nacional, en el cual se
trata de un sistema procesal donde el juez que intervenía en la instrucción
posteriormente iba a terminar realizando el juicio a una persona, que el caso había
resultado condenada; y atendiendo este planteo, en Llerena la Corte, va a entender
que no resulta constitucionalmente admisible un modelo en el cual el funcionario
judicial que se ha encargado de investigar y realizar un acto procesal, como el de
elevación a juicio, que presupone la expectativa de dar por probados ciertos hechos,
también intervenga en el proceso de juzgamiento, algo que estaba admitido, como
dijimos en el sistema correccional.
Por eso la Corte dice que el juez correccional que llevó adelante la instrucción y elevó
la causa a juicio, se encuentra impedido para realizar el juicio y dictar sentencia con
respecto al mismo hecho, y por ende, debe elevar las actuaciones al superior
jerárquico para que, por algún medio, se las remita a otro juez correccional para su
juzgamiento, ya que en caso de que no lo haga habrá motivo de recusación para el
imputado, por temor de parcialidad. Incidentalmente la Corte se explaya sobre las
razones, que son de un doble orden.
En primer lugar subjetivamente, desde el punto de vista del funcionario, esta
intervención que, como dijimos, se desarrolla en una fase previa al juicio, parece darle
aún inadvertidamente, aún cuando no tenga un animus especial, exponerlo a un sesgo
de anclaje, un sesgo de confirmación, de auto validar su propio impulso en llevar el
caso a juicio, que no es plenamente compatible con la parcialidad.
También es cierto, dice la Corte, que desde un punto de vista externo, parece difícil
aceptar que quien ha investigado y ha llegado a determinar la existencia de pruebas
semiplenas, luego se posicione frente a ese escenario, a ese conflicto, en una posición
de pretendida imparcialidad.
Por eso la Corte dice que, no se trata de juzgar si de los fundamentos de las
resoluciones de mérito dictadas por el juez correccional en la etapa de instrucción se
desprenden signos manifiestos de parcialidad, sino que el temor de parcialidad reside
en el mero hecho de que el juez que vaya a intervenir en el debate sea el mismo juez
que dictó la resolución que avanza en el proceso incriminatorio.
Llamamos colateralmente la atención sobre la forma en que la Corte resuelve esto,
donde encuentra un problema de inconstitucionalidad pero no declara la
inconstitucionalidad del sistema del código procesal penal, sino establece esta solución
alternativa, de que para evitar el obstáculo derivado de la posible parcialidad, se haga
una suerte de interpretación extensiva de las causales de recusación, y en la práctica,
en lugar de dar por concluida la causa, que sería una solución extrema, se la remita a
otro juez que no hubiera intervenido antes. Siempre recordamos los posibles caminos
que puede tener el control de constitucionalidad, en cuanto a causales y alternativas
en cuanto a remedios, que no siempre son declarar la inconstitucionalidad sino
remediar el problema, como se hizo en este caso.

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Una extensión de esto, y con el importante efecto de hacerlo aplicable también a los
sistemas de enjuiciamiento provinciales, está dado en el caso "Dieser y Fraticelli", que
va a repetir la misma solución de "Llerena", señalando que la sentencia condenatoria
confirmada por el voto mayoritario de los mismos jueces que habían intervenido en el
proceso con anterioridad, en el caso habían revisado un auto de procesamiento, afecta
una garantía del derecho internacional, cual es la imparcialidad del tribunal, y por esa
razón su tratamiento es pertinente por la vía establecida en el artículo 14 de la ley 48.
¿Qué significa esto? que es materia de recurso extraordinario federal, y por lo tanto
esta garantía de separación entre órgano de instrucción y tribunal de juicio, no sólo es
aplicable al derecho federal sino también a todos los sistemas procesales provinciales.
De hecho este caso, "Dieser y Fraticelli", dio lugar a su repetición en muchos casos
donde, tal como estaba previsto en la legislación procesal local, habían confirmado el
procesamiento órganos de apelación que después terminaron confirmando la condena
de la misma persona.
El resumen de "LLerena", "Dieser y Fraticelli" es que, quien intervino, en algún sentido,
en el curso de un proceso de instrucción luego no puede juzgar la situación de la
misma persona como imputada.

Junto al derecho penal común encontramos también otra rama del derecho
sancionatorio, claramente emparentada, que sería un derecho penal de menor
intensidad, que es el derecho contravencional, muchas veces administrativizado en
parte de su procedimiento, de naturaleza local, pero al que sustancialmente se le
aplican, y en esto hay jurisprudencia clásica de la Corte Suprema, que se remonta por
ejemplo al fallo "Mouviel", de 1957, decretando la inconstitucionalidad de los llamados
edictos policiales, decíamos entonces que se aplican en lo sustancial las garantías
propias del proceso penal, y también las garantías de fondo y esto es lo que vamos a
ver en dos casos de la época más contemporánea, que se refieren uno entonces a
cuestiones propias del principio de legalidad en las contravenciones, y otra en las
cuestiones también de procedimiento.
En primer lugar vamos a hablar del caso "Federación de Empresarios de Combustible
de la República Argentina c. Secretaría de Energía". En el caso estaba el juego
sanciones que estaba previstas, no a nivel de ley, sino estaban resueltas en una
resolución de la Secretaría de Energía, que tipificaba la sanción para quienes
expendieran combustible líquido o incumplan reglamentación en materia de
seguridad, medio ambiente y de especificaciones de calidad de combustible.
En este caso la Corte se va a remitir al dictamen de la Procuración, estableciendo la
imposibilidad de una delegación de la facultad de tipificar las infracciones y establecer
el régimen de sanciones aplicables, atento a la inexistencia de una ley previa que
admita tal delegación, dice que en ese sentido es insuficiente la invocación de una ley
más genérica de emergencia que había invocado el Estado, y en lo sustancial dice que
no parece constitucionalmente válido que el Poder Ejecutivo, sin una denegación
expresa de la ley, atribuya facultades, en el caso a la Secretaría de Energía, toda vez

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que la imposición de medidas sancionatorias requiere la configuración de supuestos
previstos, aunque fuere de modo genérico, por el legislador.
Aparece aquí, entonces, un espacio, no del todo estricto, que admitiría una suerte de
legislación contravencional en blanco, pero no se admite la directa tipificación o la
atribución del ejecutivo para que otros órganos dentro de la administración
establezcan normas de naturaleza sancionatoria. Esto es entonces una aplicación
moderna de aquel principio de "Mouviel", que hablaba del principio de legalidad
aplicable al derecho contravencional.
En sentido similar podemos mencionar otro caso, donde la aplicación de garantías
concierne mas bien al proceso, al proceso contravencional, que es el caso "Nuñez", de
2010. Haremos una breve referencia a los hechos, se trataba de un joven que había
sido detenido por la policía de la Provincia de Tucumán, se le había imputado digamos,
o la razón de su detención era una infracción a la tranquilidad en la vida pública con
insultos, que estaría captada por una normativa de faltas de esa provincia, y esta
persona queda a disposición del jefe de policía, en su carácter de juez de faltas. Al
momento de declarar manifiesta su voluntad de realizarlo sin la presencia de un
abogado defensor, asume la haber cometido la infracción y el jefe de policía le impone
una sanción de seis días de arresto, seis días multa, cuestión que el interno acepta
cumplir por no contar el dinero, el sistema de arresto de días multa implica que hay un
factor de conversión por el cual una persona puede pagar como sustitución de la pena
de arresto; y esta persona, en primer término manifiesta que va a cumplir con el
arresto y, no obstante lo cual, en un momento ulterior, apela esa resolución y una vez
que toma intervención un juez de instrucción en el caso, declara la
inconstitucionalidad de la ley de faltas, declara la nulidad del procedimiento seguido,
decisión que fue recurrida en casación por la Fiscalía de Estado y revocada por la Corte
Suprema de Justicia de Tucumán y ulteriormente llega a la Corte que va a terminar
avalando aquella nulidad decretada inicialmente por el juez de instrucción.
En este contexto se hace una evaluación o se enuncian algunos principios generales,
relativos a las garantías aplicables a este tipo de procedimientos, como sabemos son
procedimientos que por la escasa cuantía de las penas, ya sea con o sin arresto,
difícilmente terminan llegando o terminan siendo objeto de doctrina de la Corte
Suprema; de todas formas aquí tenemos un caso que puede ser aprovechado, de
hecho la Corte lo hizo, para fijar algunas líneas generales.
Más allá de la necesaria casuística, la Corte se va a referir a la aplicabilidad de
jurisprudencia de la Corte Interamericana, que de hecho había sido invocada en el
curso del proceso. Había un caso muy conocido, que es el caso "Bulacio c. Argentina",
donde colateralmente se habían enunciado algunas pautas aplicables a este tipo de
procedimientos, y la Corte dice que se priva al justiciable de provocar el control de
legalidad de una sanción contravencional y lesiona el derecho establecido por el
artículo 7 inciso 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que reconoce el
derecho a toda persona privada de libertad, el derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente cuando hay, como había en el caso, la imprevisión o la ausencia
de la posibilidad de comunicar a un tercero la detención de un menor sancionado por
haber alterado la tranquilidad en la vía pública.

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En cuanto a las cuestiones que hacen a aspectos específicos del caso la Corte, por
ejemplo, va a referirse a la validez de esa renuncia al asesoramiento letrado, y va a
decir que esa circunstancia producida por el detenido en una comisaría, no puede ser
admitida como renuncia en forma irrestricta, más aún, dice, cuando dicha
manifestación de voluntad proviene de un menor de edad a la fecha de su detención,
que presumiblemente no conoce sus derechos o bien no está en condiciones de
reclamar por ellos. En esa situación el deber de asegurar el ejercicio efectivo de los
derechos recae sobre la propia autoridad legal, que es quien debe asimismo controlar
las condiciones en que se produce la custodia de los detenidos, en vista de su
particular situación de vulnerabilidad. Razona la Corte que, al no estar prevista cuanto
menos la efectiva comunicación de la situación del contraventor a terceros ajenos a la
autoridad policial, la detención necesariamente habrá de producirse en condiciones
contrarias al estándar fijado por la Corte Interamericana en el caso "Bulacio".
En este aspecto, de modo más general, la Corte va a recordar que tiene dicho que la
garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio, en procedimientos de imposición de
sanciones administrativas, exige entre otros requisitos que el Estado provea los medios
necesarios para que el juicio a que se refiere el artículo 18 de la Constitución Nacional
se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y
quien debe soportar la imputación, mediante la efectiva intervención de la defensa.
En otro aspecto particular la Corte se refiere a un tema que había sido discutido, que
es la posibilidad de validar la legítimidad de una detención policial por 48 horas, para
los supuestos de flagrancia. Esto había sido justificado por la Corte tucumana, con el
único argumento de que había de todas formas un recurso para asegurar la
intervención judicial posterior. La Corte razona que si bien ese plazo de cuarenta y
ocho horas podría en abstracto ser visto como un lapso que satisface el requisito "sin
demora", impuesto por la Convención Americana, esto debe ser objeto de un análisis
más contextualizado, con esos parámetros establecidos por la Corte Interamericana en
"Bulacio", y en particular, lo que apunta la Corte es que no se trata tan sólo del tiempo,
sino además de la ausencia de garantía alguna que permita tomar contacto con un
abogado, o al menos por algún tercero; y en esto se basa no sólo en "Bulacio" sino en
otro caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el caso "Brogan vs. Reino
Unido", de 1988, que a su vez había sido invocado por la Corte Interamericana en el
caso "Juan Humberto Sánchez vs. Honduras", de 2003. En suma, también basándose
en otra jurisprudencia el caso "De Jong " del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
de 1984, nuestro tribunal entiende que el deber de control judicial de las detenciones
administrativas o policiales exige algo más que un recurso eventual y dependiente de
la voluntad del afectado, pues de otro modo se distorsionaría la naturaleza misma de
la garantía de todo detenido, de ser llevado sin demora ante un juez.
En suma, y con la percepción clara de que existen siempre vasos comunicantes entre
garantías constitucionales y convencionales, y a su vez entre el sistema americano y
europeo, la Corte establece esas garantías mínimas para los procedimientos
contravencionales que por supuesto, exceden el caso en cuestión, suponiendo que
puede haber privación de justicia en la medida en que se impida a las partes tener
acceso a una instancia judicial propiamente dicha para controlar la legalidad de los
arrestos y las penas, y muchas veces sabemos que en términos cuantitativos es mucho
más frecuente que esto se suscite en el curso o bajo la invocación de normas de

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naturaleza contravencional, donde normalmente, como decíamos, no existe un
escrutinio judicial tan dedicado por parte de las instancias superiores, y esto es lo que
hace realmente interesante estas líneas pautadas por la Corte en casos como los que
hemos visto.

3. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y SUSPENSIÓN DEL JUICIO A

PRUEBA. El non bis in ídem: Sandoval (2010). Remisión a: Olmos
(1985). Alvarado (1998) y Mattei (1968). Kang Yoong Soo (2011).
Derecho a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones
indebidas: Barra (2004). Losicer, Jorge Alberto y otros c. BCRA
(2012). Ramos, Sergio Omar (2015). Suspensión del juicio a prueba:
interpretación: Acosta (2008). Góngora (2013).

Dentro del espectro de garantías penales es pertinente dedicarle alguna consideración

al principio del non bis in idem, de esta garantía penal de no ser sometido a sucesivos
juzgamientos por un mismo hecho. Si bien la violación directa de esta garantía es
inusual, si se puede dar en alguna ocasión un supuesto donde la Corte ha aplicado,
digamos rigurosamente, y haciendo una aplicación de este principio, a la casuística que
corrige por la vía del recurso extraordinario federal.
En particular este tema aparece tratado en un caso de agosto de 2010, el caso
"Sandoval". Este caso llega a la Corte del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia
de Río Negro, que había resuelto anular una sentencia de una persona que había
resultado absuelta de delito de Homicidio, y junto con la nulidad decretada en la
causa, había ordenado su reenvío al tribunal de origen para que con distinta
integración dictara un nuevo fallo. Independientemente de las razones por las cuales
esto sucedía, que eran contradicciones entre distintos peritajes, lo que nos va a
interesar establecer es si esto es posible o si la realización de un nuevo juicio agravia
esta garantía del "non bis in idem". Naturalmente esto fue lo que dijo la Corte,
teniendo en cuenta que especialmente el agravio se había perfeccionado porque en el
segundo juicio el imputado resultó condenado y se le había aplicado la pena de prisión
perpetua. Como anticipamos la Corte se va a Pronunciar por la nulidad de ese segundo
juicio, y consecuentemente la nulidad de la condena.
Lo va a hacer sin desarrollar en el propio fallo fundamentos muy extensos, sino
remitiéndose a criterios que, con distintas integraciones, habían sido disidencias o
minorías dentro de la Corte, en particular en el caso "Olmos", y una disidencia de
Petracchi y Bossert, en el caso "Alvarado". En particular lo que decía Petracchi en
"Olmos" era, si la sentencia era nula por haber violado el derecho de defensa de los
imputados, la consecuencia del reconocimiento de la lesión a esa garantía no podía ser
la autorización de un nuevo intento de condenarlos. Y lo que en definitiva termina
aplicando es la doctrina de un caso, aquel fallo "Mattei", de 1968.
La Corte dirá que el principio de progresividad por razones de seguridad jurídica
impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, pues es axiomático que los
actos procesales precluyen cuando se han cumplido con la observancia de las formas
que la ley establece, salvo supuestos de nulidad, satisfaciendo tal principio en el

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proceso penal, el respeto debido a la dignidad del hombre y al derecho de toda
persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación, mediante una
sentencia que determine su situación frente a la ley penal, poniendo fin a la
incertidumbre y restricción de la libertad que importa el enjuiciamiento.
El criterio de la Corte, con sus citas a estos precedentes, se decanta por la idea de que
un juicio válidamente cumplido en todas sus etapas, prueba, acusación y defensa,
entonces, no puede ser válidamente reeditado, en la medida en que de este principio
del non bis in idem, en su aspecto procesal, no resulta válido que el imputado esté
expuesto a sucesivos intentos del Estado por establecer, por comprometer su
responsabilidad penal.

Más allá de las vicisitudes y nulidades que puedan afectar a un proceso penal, existe
otra cuestión que hace también al debido proceso, que es la cuestión de su duración, y
en particular, el problema de su duración excesiva, cuestión que está captada dentro
de el espectro de garantías penales. Normalmente es esto resuelto, o aparece sin
generar agravios porque, como sabemos, se aplican plazos de prescripción de la acción
penal, pero a su vez con las causales de interrupciones y de suspensión, que también
están previstas en el Código, se va dando la posibilidad de una dilación, de una
extensión de los procesos, y en algunos casos contemporáneos la Corte ha razonado,
ha trabajado sobre este punto.
Podemos hacer referencia al caso "Barra", de 2010, en el cual la mayoría, a su vez, se
remite a un voto que había sido minoritario, de Fayt, Bossert, Petracchi y Boggiano, en
Kipperband, que entonces, siendo mayoría en "Barra" va a hacer una distinción entre,
en primer lugar se va a hacer cargo de la imposibilidad de fijar con precisión
matemática cuál es el plazo razonable de duración de un proceso, pero a renglón
seguido va a decir que, la imposibilidad de establecer este punto con certeza, no
permite de todas formas eximir a los jueces de, cuando se plantea este agravio, la
necesidad de profundizar y argumentar la razonabilidad del proceso cuya duración es
cuestionada.
En el caso, la resolución de la Corte va a dar por bueno el argumento planteado por la
defensa, de un plazo excesivo, en el caso había sido un proceso iniciado hace 14 años a
la fecha de la decisión, lo que surge entonces de "Barra" es, la necesidad de que este
tipo de planteos no se resuelvan por la sola inaplicabilidad de las causales de
prescripción al caso, sino que también tenga en este segundo nivel de análisis de
incurrir, si no se ha producido una extensión desmesurada, excesiva, irrazonable del
proceso.
En sentido similar encontramos el caso "Losicer", de 2012 donde la Corte sostiene que
la dilación del procedimiento que se extendió por más de 20 años es incompatible con
el derecho al debido proceso amparado por el artículo 18 de la Constitución Nacional y
el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, si los hechos
investigados no exhiben una especial complejidad y los sumariados no obstaculizaron
el curso del procedimiento, ya que los prolongados lapsos de inactividad procesal son

17
atribuibles inequívocamente a la autoridad administrativa, situación que se presenta
como el principal motivo de la dilación. En el caso se trataba de un proceso iniciado
por investigación de infracciones cambiarias.
En particular en "Losicer" la Corte argentina va a fijar algunas pautas más genéricas,
que deben ser tenidas en cuenta al momento de determinar el plazo razonable de
duración proceso al que se alude en el artículo 8 inciso 1º de la Convención Americana,
para orientar a los jueces en la determinación, que es más bien propia de la casuística.
Y siguiendo las pautas de la Corte Interamericana, como intérprete en la Convención,
nuestro tribunal va a decir que, ante la ausencia de pautas temporales indicativas de la
duración razonable de un proceso, deberá tenerse en cuenta la complejidad del
asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de las autoridades judiciales, y
el análisis global del procedimiento.
Queda entonces establecido que la garantía del plazo razonable no es una pauta
indicativa-programática sino operativa. Esto sin perjuicio de que, su determinación en
cada caso inevitablemente deberá ser resuelta en la casuística a través de la aplicación
al caso de estas pautas generales, muchas veces, si se han interpuesto muchos
recursos o si hay muchas partes, es razonable suponer que los procesos van a
extenderse más tiempo, mientras que si la causa es simple y todo lo que hubo es una
prolongada inactividad del Estado quedaría la sensación de que una extensión que se
prolongue por más tiempo no está resultando conforme a la resolución del proceso en
un plazo razonable.
Sin perjuicio de esto es pertinente hacer alguna alusión a la aplicabilidad que la Corte
sostuvo de la situación particular de los funcionarios públicos en el caso "Ramos", de
2015. Recordamos que el artículo 67 del Código Penal suspende los plazos de
prescripción respecto de delitos contra la Administración Pública mientras cualquiera
que haya participado en ellos desempeñe un cargo público. En este caso se trataba de
un intendente que había venido renovando su cargo, en función de esto se fue
prolongando la extensión del plazo admisible, porque se seguía prolongando la
suspensión del curso de la prescripción. Tal como estaba establecido, como dijimos, en
el artículo 67 del Código Penal; y la Corte valida esta norma, y dice que la sentencia
que prescinde de aplicarla al caso compromete la responsabilidad del Estado
argentino, en virtud de los compromisos asumidos mediante la Convención
Interamericana contra la Corrupción y la Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción.
En "Ramos" vemos, entonces, como la fuente internacional aparece involucrada, como
habíamos visto antes en relación a la Convención de Belém do Pará, no en el ángulo
específicamente garantista sino en el ángulo de hacerse cargo de parte del Estado de
obligaciones de investigar y sancionar determinado tipo de delitos, y para ello aparece
conducente, o la Corte lo relaciona, con la necesidad de dar espacio a la suspensión de
la prescripción de la acción penal, tal como lo ha previsto en nuestra legislación, en el
artículo 67 del Código Penal.

18
Dentro de las instancias previas al juicio oral, y por ende previa a toda posibilidad de
condena, aparece una posibilidad de una salida alternativa, prevista desde un instituto
introducido en la década del '90, el artículo 76y 76 bis del Código Penal, que es el de la
llamada suspensión de juicio a prueba, la también conocida como probation, en la cual,
asumiendo la sujeción a ciertas reglas de conducta, se paraliza el proceso, y una vez
verificado su cumplimiento y el paso del tiempo eventualmente la causa se cancela.
En esto había habido una interpretación bastante extendida, de la Cámara Nacional de
Casación Penal, en el plenario "Kosuta", de 1999, en relación a una parte específica del
76 bis, que marca las condiciones en las que puede o no darse la probation, y
específicamente dice, entre otras, que es viable si las circunstancias del del caso
permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable. Después habla
del consentimiento del Fiscal, pero la pregunta tiene que ver, o la duda legal
específicamente resuelta por "Kosuta" es qué significa o que debía entenderse, si el
dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable era con referencia a una
posibilidad en abstracto o lo que hubiera sido pertinente en concreto para el caso.
Hacerlo en abstracto, naturalmente deja fuera de posibilidad de probation a cualquier
condena que tenga como máximo un máximo que exceda de tres años, que es el tope
que aparece estipulada en la probation, que está reservada para delitos de menor
entidad.
Ese criterio que redundaba en una menor posibilidad de acceso a la suspensión del
juicio a prueba, va a ser el que la Corte va a liquidar en buena medida en el caso a
"Acosta", de 2008.
Dice la Corte que esta interpretación se funda en una exégesis irrazonable que no
armoniza con el principio de legalidad, con el principio político criminal que caracteriza
al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro
homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser
humano, frente al poder estatal, y que ese criterio restrictivo de sólo considerar la
pena en abstracto, consagra una interpretación extensiva de la punibilidad, que niega
un derecho que la norma reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos
primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante.
Es importante señalar el carácter más transversal o más sistémico de este criterio de
reducción de punibilidad de no priorizar interpretaciones restrictivas que impliquen
posibilidad de imposiciones de penas o agravamientos, y esta referencia a caracterizar
el derecho penal como última ratio del ordenamiento jurídico, que por cierto
trasciende la cuestión particular de la suspensión del juicio a prueba dada en "Acosta".
Lo interesante es que, no obstante ello, esto debe compatibilizarse con algunas otras
obligaciones que van en sentido inverso, si se quiere, como es la obligación de
investigar y castigar ciertos delitos. Y esta tensión está patentizada en el fallo
"Góngora", de 2013, que se refiere a otro supuesto de probation, que es más
particular, que tiene que ver con la posibilidad de suspender a prueba juicios en donde
está discutida la responsabilidad penal por delitos de violencia contra las mujeres.
En este punto, sintéticamente vamos a adelantar que la Corte dice que la probation es
inaplicable a estos casos, y hace fundamento poniendo como premisa la Convención
Interamericana para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, la
Convención de Belem do Pará, Tratado Internacional con jerarquía superior a las leyes;

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y el concepto de la Corte es que, en virtud de esta Convención de Belén do Pará, los
Estados parte han asumido, además de la obligación de condenar toda las formas de
violencia contra la mujer, otras obligaciones específicas, y entre ellas la del artículo 7º
inciso f), que es la de establecer procedimientos legales justos y eficaces para que la
mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan un juicio oportuno.
La Corte dice que la concesión del beneficio de suspensión del juicio a prueba al
imputado por ejercer violencia contra la mujer, frustraría la posibilidad de dilucidar, en
el estadio final del juicio criminal, la existencia de los hechos, junto con la posibilidad
de juzgar al imputado de cometerlos y la sanción, que en su caso, podría
corresponderle.
La Corte va a decir entonces, que al no llevar la causa a juicio se estaría incumpliendo
una obligación que ha asumido el Estado argentino, en el contexto de la Convención de
Belém do Pará. En este caso el delito concretamente imputado era una causa de
amenazas simples, y por ello trae a colación el concepto amplio de violencia contra la
mujer que aparece en la Convención, que dice que para los efectos de esta Convención
debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta basada en
su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer,
tanto en el ámbito público como en el privado.
Esto hace que, teniendo en cuenta el delito imputado, y este razonamiento es
extensible a todos aquellos en los que aparezca esta definición, en la naturaleza de las
imputaciones, no sería aplicable la posibilidad de pedir la probation, aún cuando lo
fuera en los términos del artículo 76 bis y las pautas de cuantificación de la pena. Toda
vez que haya hechos de violencia contra la mujer, en este contexto, no será admisible
la suspensión de juicio a prueba. De esta forma "Góngora" hace una importante
excepción, encaballada en la Convención de Belém do Pará a la aplicabilidad de la
probation, cuyo criterio más amplio había definido antes la Corte en "Acosta".

4. DERECHO PENAL DE FONDO. Delitos de lesa humanidad.

Imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidad: Arancibia Clavel
(2004). Lariz Iriondo (2005). Nulidad de ley de Obediencia Debida:
Simón (2005). Inconstitucionalidad de indultos presidenciales:
Mazzeo, Julio (2007). Aplicabilidad de Ley Más Benigna: “Muiña”
(2017). Tenencia de estupefacientes: Arriola (2009). Aborto no
Punible. F., A. L. (2012).

En esta sección vamos a referirnos a algunos aspectos, que son más de fondo, de
derecho penal. Sabemos que no es frecuente que exista declaración de
inconstitucionalidad de tipos penales, pero la jurisprudencia ha establecido algunos
recortes, extensiones y precisiones, que nos va a resultar interesante seguir y exponer.
Vamos a comenzar en primer lugar con los delitos que mayor nivel de agravio
suponen, que son los delitos de lesa humanidad. y esta línea ha sido explorada luego
de que en la década del '80 la Corte convalidara, en primer lugar las condenas del
juicio contra las juntas, y luego convalidara el reflujo dado por las leyes de obediencia

20
debida y punto final, una nueva etapa se abriría en este siglo, y el primer mojón lo
encontramos, no en el enjuiciamiento a un jerarca militar, o a un policía u oficial, sino a
un caso de terrorismo de Estado chileno, sí cometido en la Argentina, en el caso
"Arancibia Clavel", de 2004. Aquí estaba en discusión la aplicabilidad de la
prescripción, dado que el delito se había investigado y la condena había recaído
bastante tiempo después de cometido el hecho, con lo cual estaba en duda, no la
obediencia debida o punto final sino el tema de la prescripción.
Y el primer sustancial paso que da la Corte aquí es afirmar la imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad. Va a seguir en parte una jurisprudencia que en la década
del '90, incluso, ya había adoptado en el caso "Priebke". Se trataba en ese contexto de
un jerarca nazi. Lo que se pedía era su extradición a la República de Italia. Esta línea de
imprescriptibilidad es retomada, como decíamos, en "Arancibia Clavel", entendiendo
allí la Corte que el delito de Asociación Ilícita perpetrado para perseguir a opositores
políticos, por medio de homicidios, desapariciones forzadas de personas y tormentos,
reviste carácter de crimen contra la humanidad, y por ende es imprescriptible.
Más allá de la pauta de prescripción establecida la parte general del Código Penal,
porque esa disposición que fulmina la acción por el transcurso del tiempo resulta
desplazada por el derecho internacional consuetudinario, esto es una cuestión de ius
cogens, y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los
Crímenes de Lesa Humanidad.
Este es el primer paso importante que realiza la Corte en relación al juzgamiento.
Inmediatamente va a haber una especificación, digamos de sentido reductivo, en el
caso "Lariz Iriondo", de 2005, donde la Corte va a dejar fuera de la imprescriptibilidad
los delitos de terrorismo que no estén vinculados con el terrorismo de Estado. Allí la
corte simplemente va a decir que en el derecho internacional ´no existe un desarrollo
progresivo suficiente que permita concluir de modo inequívoco que todos los actos
que son calificados como actos de terrorismo por los tratados internacionales puedan
reputarse, tan sólo por esa circunstancia, delitos de lesa humanidad. En el caso se
trataba del pedido de extradición de un ciudadano español por un delito cometido la
ETA.
Con esta acotación y manteniendo el principio de imprescriptibilidad, la Corte va a
avanzar un paso más, ya de modo muy decisivo, cuando declara sin efecto las leyes de
punto final y obediencia debida en el caso "Simón", de 2005. La Corte dice que
cualquier acto que pueda oponerse al avance de procesos en que se investiga y juzga
delitos de lesa humanidad, resulta de ningún valor en la medida en que esas normas
obstaculizan el esclarecimiento y la efectiva sanción de actos contrarios a los derechos
reconocidos en los tratados internacionales en la materia; la Corte apela al artículo 75
inciso 22 de la Constitución Nacional, apela a la jurisprudencia, en varios votos se
disgrega el fallo de la Corte, en algunos de ellos se hace referencia a la jurisprudencia
de la Corte Interamericana en el caso "Barrios Altos", "Chumbipuma Aguirre vs. Perú",
donde la Corte interamericana, precisamente había señalado que la obligación de
juzgar crímenes de lesa humanidad debía suponer la imposibilidad de considerar
válidas ley de autoamnistía; y esto es ratificado por la Corte argentina, entendiendo
entonces inadmisible el obstáculo de investigación materializado en leyes.

21
Sólo quedaría un paso para la consecuencia que la Corte va a asumir en el caso
"Mazzeo", que es el de la imposibilidad de establecer indultos en relación a delitos de
lesa humanidad. Allí se dice que este acto de gobierno presidencial no es admisible
porque conllevaría la renuncia a la verdad, a la investigación, a la comprobación de los
hechos, a la identificación de sus autores y a la desarticulación de los medios y
recursos eficaces para evitar la impunidad.
Entonces, con el caso "Simón", en relación a leyes de obediencia debida y punto final, y
"Mazzeo" en relación a indultos, quedan removidos estos obstáculos que impedían la
investigación de delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura militar.
Al respecto debemos señalar un último episodio, muy conocido, que es el del caso
"Muiña", de 2017, donde estaba en discusión la posibilidad de aplicar el cómputo
reducido de dos por uno, esto es que por cada día pasado en prisión preventiva se le
descuenten dos días de la eventual condena que tuviera un imputado. Esta ley rigió
durante parte de la década del '90, y muchos de esos casos todavía no se habían
iniciado, los juicios contra personas, porque todavía estabam formalmente vigente las
leyes de obediencia debida y punto final.
En el caso "Muiña" la Corte, entonces, va a considerar un pedido de que se le aplique a
un condenado esta ley intermedia más benigna, teniendo que había sido posterior al
hecho pero anterior a la condena, y la Corte en un fallo dividido de tres a dos va a
entender que efectivamente corresponde su aplicación, sobre todo basándose en que
el principio de ley mas benigna es de aplicabilidad universal a todos los casos que no
estuvieran explícitamente excluidos, como surge del adverbio "siempre" que figura en
la letra del artículo 2º del Código Penal. Esto implicaba entonces una posibilidad
contingente, en función de cuánto tiempo hubiera pasado una persona en prisión
preventiva, de reducción de la pena.
En las disidencias están las posiciones de Lorenzetti y de Maqueda. Mencionaremos en
este sentido un par de puntos sobre lo que dice Lorenzetti, que es que esa reducción
terminar y redundando en una instancia de sancionar en forma inadecuada a los
delitos de lesa humanidad, por el resultado que supone la reducción en forma
automática de una pena de prisión impuesta. Esto para Lorenzetti es un fundamento
objetivo y suficiente para entender que no era aplicable, sin perjuicio de lo cual dice
además que el dos por uno no era formalmente aplicable al recurrente en el caso,
Muiña recurre en un caso cuya carátula formal es de Bignone; dice Lorenzetti que la
ley de dos por uno ya se encontraba derogada al tiempo de su encarcelamiento y
condena por un delito calificado como permanente.
Este es de los fallos seguramente más controversiales que ha dictado la Corte en su
etapa contemporánea, a punto tal que inmediatamente después aparece, a una
semana de el fallo, una ley autocalificada como ley interpretativa, votada por amplia
mayoría en las dos Cámaras del Congreso, donde precisamente procura realizar una
suerte de interpretación auténtica de, la ya derogada, ley del dos por uno,
entendiendo que no era aplicable a quienes no hubieran cumplido prisión durante su
vigencia, entendiendo que, en todo caso, no era aplicable la reducción a los delitos que
podríamos calificar como de lesa humanidad.

22
 

Ya fuera del espectro de delitos de lesa humanidad y concentrándonos en sucesos

mucho más cotidianos y de mayor recurrencia en la casuística, debemos señalar la
importancia del fallo "Arriola", de 2009, que a volver a la doctrina que durante un
breve tiempo había adoptado la Corte Suprema en la década del '80, en el caso
"Bazterrica", de 1986, estableciendo la inconstitucionalidad de la incriminación de la
tenencia de drogas para consumo personal. Después de "Bazterrica" hubo una
reversión, rápidamente despachada por la Corte en el caso "Montalvo", de 1990, y esa
vale ese respaldo a la incriminación que había sostenido durante mucho tiempo, hasta
llegar a este nuevo cambio de criterio que hace la Corte en Arriola, diciendo que
corresponde declarar la inconstitucionalidad de esta incriminación del artículo 14
segundo párrafo de la ley 23.737, en cuanto allí se incrimina la tenencia de
estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traiga
aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, pues, y aquí
está el fundamento, conculca la incriminación el artículo 19 de la Constitución
Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la
autoridad de los órganos estatales.
Sabemos que el artículo 19 habla de los actos privados, que están sólo reservados a
Dios y exentos de la autoridad de los magistrados, entonces la Corte dice aquí que esta
conducta sin trascendencia, o sin generar una gravosidad específica u otro agravio al
bien jurídico, no es constitucionalmente incriminable.
Hay una ampliación, que podríamos subrayar; aparece en el voto del Lorenzetti, donde
se dice que la norma que protege la privacidad no habilita la intervención punitiva del
Estado, basada exclusivamente en la mera posibilidad de que el consumidor de
estupefacientes se transforme en autor o partícipe de una gama innominada de
delitos, pues en el derecho penal no se admiten presunciones iure et de iure que, por
definición, sirven para dar cierto lo que es falso, o sea para considerar que hay ofensa,
cuando no la hay.
El argumento muchas veces funcional o consecuencialista que se da para sostener la
incriminación, es que esto es necesario para combatir el tráfico, el flagelo, el crimen de
la droga, cuya escala ciertamente excede la del consumidor individual, incluso la
misma ley le da la opción de no tener pena si se somete a un tratamiento y lo cumple,
con lo cual ahí hay un doble rol, porque la misma ley lo considera en parte autor y en
parte víctima de una adicción.
En todo caso, más allá de la desincriminación, otro módulo que incluye la sentencia
"Arriola", que es un módulo típico de sentencia exhortativa; en "Arriola" la Corte va a
exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el
tráfico ilícito de estupefacientes y adoptar medidas de salud preventivas, con
información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos
más vulnerables, especialmente los menores, a los fines de dar adecuado
cumplimiento con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscriptos por el
país.

23
"Arriola" entonces tiene esta doble faz, en primer lugar la desincriminación, y en
segundo lugar una suerte de autoaclaración de que no está presuponiendo la
legalización de cualquier tipo de tráfico o consumo de sustancias, toma nota de que
efectivamente el gobierno o la República es parte de Tratados Internacionales y tiene
obligaciones de combatir el tráfico de drogas ilegales, y entonces, también para evitar
una lectura desnaturalizada de sus principios, procura de alguna forma hacer esta
acotación de que la desincriminación sólo estaría funcionando, o sólo está
específicamente señalada en relación a conductas que se realicen en condiciones que
no impliquen peligro concreto o daño a derechos o bienes de terceros.
Por eso han existido algunas dudas sobre otros supuestos de aplicabilidad de "Arriola",
cuando la conducta se realiza en un ámbito que no es estrictamente privado, y al
respecto no ha habido otros fallos que vuelvan a fijar un criterio más claro al respecto.
De todas formas, con una base filosófica más pragmática que la que había adoptado la
Corte en la década del '80, que era muy anclada en este criterio de actos privados
exentos de toda incrimación, la Corte vuelve a aquel criterio, que sostiene hasta
nuestros días, en relación a la imposibilidad de incriminar la tenencia de
estupefacientes para consumo personal.

Otro de los fallos ciertamente muy importantes de la última época, y también

controvertidos, es el caso que señala o que define la no punibilidad de la interrupción
del embarazo que sea consecuencia de una violación. Estamos hablando del caso "F.,
A.L. " o FAL, de 2012, donde la Corte va a hacer una interpretación del artículo 86
inciso segundo del Código Penal, que establece la no punibilidad de la interrupción del
embarazo luego de una violación o del atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente.
Y en particular la Corte fija doctrina sobre esto que estuvo discutido y que
posiblemente no quedara claro de una lectura directa del asunto, que es que esta
norma incluye dos supuestos diferentes: el atentado al pudor, eufemismo que implica
en sí una violación sobre la mujer idiota o demente. Desde luego esta connotación
peyorativa, inadmisible para nuestros días, es propio de la época en que se redactó el
Código Penal, y sobre esto no había discusión, la discusión se daba sobre si la no
punibilidad también se daba en los casos de violación.
Es pertinente también aquí hacer alguna referencia a los hechos del caso y cómo la
Corte llega a resolverlo. Se trataba de una madre que había peticionado ante los
tribunales la autorización para que se le practicara a su hija la intervención de
interrupción del embarazo, y que después de un rechazo en primera instancia, esa
autorización fue proveída por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de
Chubut. Finalmente la intervención se le había practicado en el año 2010, o sea dos
años antes de que la Corte resuelva.
La Corte estaba, entonces, resolviendo un caso que ya había devenido abstracto, según
la doctrina que conocemos que tiene que haber actualidad de un caso, y al respecto la
Corte va a reconsiderar o va aplicar algo que en algunos casos ya había hecho,

24
prescindiendo explícitamente del requisito de actualidad del agravio, porque la Corte
va a entender que en casos susceptibles de repetición, y en donde por la naturaleza de
las cuestiones, de los tiempos involucrados del tránsito hasta llegar a su jurisdicción,
difícilmente pudiera darse la posibilidad que fijara doctrina. Esto se había hecho en
alguna ocasión, en el caso "Bahamondez", con relación a una autorización de
transfusión de sangre por una persona que invocaba objeción de conciencia, y que
también fue resuelto por la Corte cuando el caso ya había devenido en abstracto.
Encontramos entonces este criterio de la Corte donde dice o manifiesta la posibilidad
de saltearse el problema de la abstracción, para poder precisamente fijar una doctrina,
que de otro modo difícilmente pudiera tener ocasión, salvo en algún supuesto de per
saltum, de tener la chance de hacerlo oportunamente.
La Corte, al respecto, resuelve que se deben aplicar tres principios: principio de
igualdad, principio de legalidad y pro homine, y principio de inviolabilidad de las
personas.
Por el principio de igualdad, la Corte razona que, reducir la autorización de
interrupción de embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una
violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una distinción
irrazonable de trato respecto de toda otra víctima del mismo delito, que se encuentra
en una situación igual.
Por el principio de legalidad y pro homine la Corte razona que, interpretarlo en sentido
contrario supondría ampliar sustancialmente el alcance del castigo penal y negaría a
toda otra víctima de una violación, que se encuentre en una situación contemplada
legalmente, el derecho a acceder a la interrupción del embarazo.
Y finalmente, en relación al principio de inviolabilidad de las personas, esto es la
imposibilidad de que la ley pueda tratar a una persona utilitariamente, como medio
para conseguir un fin, dice que la pretensión de exigir a toda víctima de un delito
sexual llevar a término un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus
derechos más fundamentales, por ser producto de una violación, es desproporcionada
y contraria al postulado, derivado del principio de inviolabilidad de las personas, que
impide exigirle que realice en beneficio de otras, o de un bien colectivo, sacrificios de
envergadura imposible de conmensurar.
En cuanto a la línea de razonamiento que está en la gran cantidad de argumentos que
aparecen discutidos en F.A.L., hay dos cuestiones sobre las que queremos hacer alguna
precisión, una de fuente nacional y otra internacional.
La primera, que sería la nacional, alude a una norma específica de la Constitución, el
artículo 75 inciso 23, incorporado en 1994, que establece un marco normativo de
protección social al niño desde el embarazo. Obviamente esta situación, naturalmente,
no está aludiendo a un niño embarazado, sino al niño por nacer. Y el argumento en ese
sentido podría ser construido de que, si existía este marco de protección eso es
incompatible con la interrupción del embarazo que estaba siendo discutida en el caso.
En F.A.L. la Corte trata este tema sucintamente y su criterio es que, en el contexto del
artículo 75 inciso 23, podrían introducirse cuestiones específicas de seguridad social y
no un marco punitivo, y nada de ello se puede derivar para definir cuestión relativa a
abortos no punibles como consecuencia de una violación, lo que, en ese criterio,

25
implica que el artículo 75 inciso 23, por su marco, por su télesis, no es relevante para
resolver el caso.
Y otra consideración tiene que ver con una observación que hizo nuestro país, en
relación a la fuente internacional, que es la Convención sobre los Derechos del Niño,
estableciendo, al momento de dar la adhesión Argentina, que debe interpretarse que
se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción. Esta
Convención de los Derechos del Niño, luego forma parte de nuestro orden normativo
de rango constitucional, dado por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución, entonces
la duda que se plantea es, en qué medida fue o es relevante esa declaración que hizo
nuestro país al adherir. Y la Corte en F.A.L. establece que, de la forma que se hizo esta
específica observación, no debería ser considerada relevante, en tanto esa declaración
interpretativa no constituye, vista desde la perspectiva del derecho internacional
público, una reserva en los términos de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, que pueda alterar el alcance con que la Convención de los Derechos del Niño
rige a nivel internacional.
Recordamos aquí que en el 75 inciso 22 la jerarquía de los pactos se da en las
condiciones de su vigencia, de forma tal que la duda que podría plantearse es, si esto
es en las condiciones de su vigencia para todos los países involucrados o en las
condiciones de su vigencia definidas domésticamente, a partir de declaraciones
interpretativas. Sobre este dilema el criterio implícito de la Corte es que las
condiciones de vigencia que otorgan rango constitucional a un tratado, son las
condiciones generales de vigencia, que sólo son posibles de ser alteradas mediante
reservas internacionales y no específicamente a partir de declaraciones
interpretativas. Y en este sentido hace una observación, que parece ratificar la
solución que adopta el fallo, de hecho, sobre la constitucionalidad del aborto no
punible, que es que, bajo las condiciones de su vigencia internacional, esta Convención
tiene un órgano de aplicación, que es el Comité de los Derechos del Niño, y lo que la
Corte observa es que en el tratado en cuestión, el propio Comité ha formulado
observaciones para que países que no tenían contemplada la no punibilidad del
aborto, en caso de violación, la incorporaran a su ordenamiento, y en relación a
nuestro propio país, que si la preve, incluso ha manifestado, en alguna observación, su
preocupación por la interpretación restrictiva de este artículo del Código Penal, lo cual
parece ser bastante concluyente en el sentido de que, desde la óptica de la
Convención en cuestión, esto no estaría siendo incompatible con las pautas
supranacionales.
Por eso la Corte reporta que las prácticas de solicitud de consultas judiciales y la
exigencia de denuncias y la obtención de dictámenes, que eran las prácticas
extendidas, además de ser legalmente no necesarias, conspiran indebidamente y
obligan a las víctimas del delito a exponer públicamente su vida privada, supone la
revictimización de una persona que ha sido objeto de una violación, y estas prácticas
son contraproducentes, en tanto suponen dilaciones, y vienen a ser violatorias de
obligaciones que están en cabeza del Estado argentino, en virtud de la Convención
Internacional para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, que ya la
habíamos visto, la Convención de Belém do Pará.
El argumento de la Corte es que estas prácticas que requieren la judicialización de los
casos, podrían ser consideradas como un supuesto de violencia institucional, en los

26
términos de Belém do Pará, que los capta específicamente en sus artículos 3º y 6º. Y la
Corte va a resolver que la invocación de esta circunstancia no exige ni la denuncia ni la
prueba de la violación, como tampoco su determinación judicial para que una niña
adolescente mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una
violación.
En concreto, la Corte va a decir que, en ausencia de reglas específicas para acceder al
aborto permitido, en caso de violación, sólo es necesario que la víctima o su
representante manifieste, ante el profesional tratante, declaración jurada mediante,
que ese ilícito, la violación, es la causa del embarazo, ya que cualquier imposición de
otro tipo de trámite no resultará procedente, pues significaría incorporar requisitos
adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal. Va a decir que si el
legislador despenalizó y consecuentemente autoriza la práctica de un aborto, es el
Estado quien tiene la obligación, como garante de la administración de la salud
pública, de poner a disposición de quien solicita la práctica las condiciones médicas e
higiénicas necesarias para llevarlas a cabo de una manera rápida,segura y accesible.
La Corte también va a realizar exhortaciones a que se sancionen a autoridades que
sean competentes, esto implica que tiene que sancionarse a nivel local o provincial, las
autoridades de salud pública establezcan protocolos de acción para estos caso, lo que
desde el tiempo trascurrido en F.A.L., en algunas jurisdicciones se ha realizado, con
diferentes características, algunos casos más liberales y otros casos más
reglamentaristas, pero la Corte en todo caso buscó conseguir que la desjudicialización
que propiciará se viera acompañada de una regulación a nivel de salud pública, que en
buena parte es el enfoque que explica la resolución dada en el caso.

5. TIPOS PENALES, AGRAVANTES Y PRUEBAS DE CARGO. Ley penal en

blanco: Cristalux (2006). Homicidio en riña: Antiñir (2006).
Agravantes: Reincidencia: Arévalo (2014). Portación de armas:
Fernández, Carlos y Otros (2015).

Más allá de la notoriedad de "F.A.L." y "Arriola", que incluso en sus controversias

también trascienden los temas propios del derecho penal, porque en ambos figuran
consideraciones relativas a cuestiones de salud pública, encontramos otros caso, otros
fallos, donde aparecen criterios sobre temas sustantivos de derecho penal, y llamamos
la atención de que, en varios de estos casos, lo que vamos a ver es cómo la Corte
resuelve por remisión a criterios que anteriormente habían sido disidencias o habían
sido minoritarios, y entonces, precisamente decimos esto nos debe llamar la atención
sobre el hecho de que la jurisprudencia, que si bien la estamos estudiando con
resultados y fundamentos, no es un corpus de decisiones estático e intangible, sino
que admite reflujos y variaciones, por lo cual también siempre debe dedicársele una
visión naturalmente crítica al respecto.
Podemos señalar, dentro de la etapa relativamente contemporánea, algún
pronunciamiento sobre el tema de ley penal en blanco. Nos vamos a referir el caso
"Cristalux", de 2006, donde va a ser mayoría en la Corte lo que eran criterios
minoritarios en la causa "Ayerza", de 1998. Como sabemos en materia de derecho

27
cambiario existe en primer lugar una incriminación penal de ciertas infracciones pero
también existe, con bastante frecuencia, en función de políticas económicas, cambios
en el ámbito de lo que es prohibido o permitido; y en particular en el caso se estaba
juzgando, bastante tiempo después desde luego, una causa de giro de divisas, que en
su momento había estado prohibido, y esa prohibición se había levantado por un
decreto del Poder Ejecutivo Nacional, que terminaba de integrar esta ley penal en
blanco, que estaba señalando por la incriminación a infracciones al régimen cambiario.
El criterio general de "Cristalux" es que las leyes penales en blanco no deben estar
excluidas del principio de aplicación de la ley penal más benigna, y el razonamiento
que había hecho Petracchi en "Ayerza", y que ahora es mayoría en "Cristalux , es que si
había sido dejado de estar prohibido el giro de divisas, entonces la infracción iniciada
contra una persona no podía ser objeto de penal estando luego ya permitida esa
conducta de parte de los operadores del mercado. Más explícitamente Fayt va a decir
que en las leyes penales en blanco se da la posibilidad de que, sin una variación formal
aparente de tipo penal, su contenido resulte modificado por el cambio sufrido por la
norma extrapenal.
Ahora bien, se sabe que no es posible conseguir como completa la norma sin la
normativa de su complemento, porque sin ese complemento toda la la norma penal
sería inoperante. Entonces la idea de "Cristalux" es que, si hay cambio a favor o hay
ámbito de desincriminación en la normativa, más allá de que esto, al momento de
suceder el hecho o de realizarse la infracción, haya estado prohibido, luego el
imputado o todo eventual infraccionado debe estar beneficiado por el cambio en la
reglamentación.
Otro criterio sobre un tema de fondo aparece con el tipo penal de Homicidio en Riña.
Esto es tratado por la Corte en el caso "Antiñir", de 2006 . La Corte va a validar, en un
fallo de mayoría, la idea de que es constitucional este peculiar tipo penal, entendiendo
que no debe entenderse como una disposición que viole la presunción de inocencia
aplicable ante la falta de constancia de quién causó el resultado sino como una figura
preterintencional en la que cada autor sabe que está interviniendo en dinámica de
grupo, sin que nadie sepa cómo va a terminar, pero siempre sabiendo que hay un
hecho concreto un dolo específico captado por la figura.
Dentro de la disidencia se va a razonar, por el contrario, que estas figuras, las de
homicidio y lesiones en riña, son inconstitucionales porque, ante la indeterminación
del autor, aplica una presunción de autoría que viola el principio de inocencia
consagrando un supuesto de responsabilidad objetiva. Como sabemos, dentro del
debate doctrinario, esta era una línea argumental que propiciaba la
inconstitucionalidad del agravamiento y de la forma en que se asigna responsabilidad
final en el contexto de esta figura, este criterio es desestimado por la Corte, que va a
validar la solución, que todavía está en nuestro Código Penal.

Otro debate recurrente dentro de la dogmática penal, tiene que ver con la posibilidad
de agravar una pena por reincidencia, y en particular, entre otras razones, se suele

28
decir que esto supone un agravio al "non bis in idem" porque el plus de pena dado por
lo que se agrava por reincidencia, la segunda o ulterior condena, supone algo que se
adiciona a la condena recaída en primer término. Entonces, ese agravamiento es, si
bien diferido en el tiempo, una nueva condena por un hecho ya sucedido con
anterioridad.
Existen otros argumentos, el caso había sido resuelto en la década del '80, en un par
de precedentes, y vuelve a a ser tratado por la Corte en el caso "Arévalo", de 2014 , y
la mayoría del tribunal efectivamente va a ratificar lo dicho en ese par de casos. En
"Gómez Dávalos", de 1986, se había dicho que, se había validado el concepto de
agrabación de reincidencia, estimando que tiene sustento en el desprecio que
manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes recae, reincide en el delito.
Asimismo, se recuerda la doctrina del caso "L'Eveque", de 1988, donde la Corte había
dicho que este agravamiento no configura una violación a la garantía constitucional de
la igualdad, porque el tratar distinto, que genera la ley, para las personas que cometen
un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan una persistencia delictiva, se
justifica por el desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta. Consecuentemente el
criterio "L'Eveque" es que se está tratando de modo diferente a personas que han
tenido un actuar diferente o que la diferenciación es por ende admisible.
Este mismo criterio sobre agravamiento por reincidencia vuelve a ser ratificado por la
Corte en el caso "Fernández" de 2015. Aquí, más allá del agravamiento genérico,
estaba en juego un agravamiento específico dado por el artículo 189 bis del Código
Penal, que castiga con una modalidad agravada por Portación de Armas, estamos
hablando de la sola portación, a quien portare ilegalmente un arma y registrara
antecedentes penales por delito doloso contra las personas, o con el uso de armas, o
se encontraba gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior. En este
caso también había habido objeciones en la doctrina, y algunas de ellas fueron
captadas por la jurisprudencia, de hecho el fallo de la Corte viene a dejar sin efecto la
inconstitucionalidad que había decretado la instancia inferior. El fallo de la Corte hace
una remisión a "Arévalo", y remite también a el dictamen del Procurador, que había
profundizado un poco más en el tema, y había dicho que no era posible descartar, o no
era irrazonable suponer que la reincidencia, tal como está definida en el artículo 50 del
Código Penal sea un indicador razonable de una culpabilidad mayor. El criterio del
Procurador era que, si la culpabilidad por un hecho delictivo depende de la capacidad
de la persona de comprender la criminalidad del hecho que comete, ese haber
cumplido una pena anterior permite asegurar, intensificar o profundizar esa
comprensión, o al menos, esa es una función u objetivo que cabe razonablemente
atribuir a la pena. En base a estas consideraciones este par de casos de 2014 y 2015,
"Arévalo" y "Fernández", dan una variación en la actual composición de la Corte a algo
que había estado objetado, que es el agravamiento de penas por reincidencia.

Revisando la jurisprudencia de este período también podemos encontrar algunos casos

en los que aparecen pautas significativas en relación a los requisitos de las sentencias,
que son, en rigor de verdad, derivaciones de garantías constitucionales y, entre otras,

29
de la presunción de inocencia y de la garantía de derecho de defensa en juicio.
Mencionaremos algunos casos al respecto, entre otros que puede ver la Corte.
Mencionamos entonces el caso "Benítez", de 2006, en donde la Corte revoca una
sentencia donde la condena impuesta por el tribunal de juicio se había basado en
prueba de cargo que la defensa no había tenido oportunidad adecuada de controlar
porque los testimonios prestados durante la instrucción, y que constituían la base
principal de la acusación, habían sido incorporados por lectura al debate. En ese caso
se había tenido en cuenta, o se había argumentado, que el Estado había realizado
todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y no lo había encontrado; y la Corte
va a decir al respecto que esa circunstancia es insuficiente para subsanar la lesión
suscitada al derecho de defensa, que implica que la parte debe tener la oportunidad
de controlar la la prueba de cargo utilizada para fundar la sentencia condenatoria.
El criterio sentado como doctrina de "Benítez" es que el derecho de examinación exige
que el imputado haya tenido una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y
cuestionar a un testigo o a cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra.
Un criterio similar vemos en un fallo del mismo año, en la causa "Miguel", donde
también se deja sin efecto la condena, basada exclusivamente en un reconocimiento
impropio practicado a partir de una aparición televisiva del imputado. Más allá de que
la Corte hace hincapié en que esa era la única circunstancia y que había posibilidad de
inculpar a otras personas, es pertinente subrayar que la Corte dice aquí que las
exigencias incumplidas no revisten el carácter de meras formalidades, sino que desde
la perspectiva del derecho de defensa configuran requisitos ligados a la seguridad de la
prueba de reconocimiento, toda vez que tanto la rueda persona como el interrogatorio
previo a los testigos que hayan de practicarlo, constituyen válvulas de garantía que
operan a favor de la exactitud del acto, en la medida en que tienden a disminuir las
posibilidades de error.
Vemos entonces casos donde aparece una visión más robusta del derecho de defensa,
en particular a la luz de esta introducción de la prueba. En este sentido también
aparecen pautas que están dirigidas a especificar obligaciones de valoración y
ponderación de la prueba.
Vemos esto en casos de legítima defensa, donde se alegaba legítima defensa en casos
de violencia de género. En el caso "Leiva" la imputada había sido condenada por
Homicidio Simple, y con remisión al dictamen del procurador la Corte va a descalificar
esta sentencia entendiendo que el fallo obvió o no consideró debidamente elementos
probatorios esenciales, a los efectos de evaluar si se había dado la situación de
legítima defensa, y esto estaría sustentado o la omisión aparece en relación a las
lesiones que presentaba la imputada, que estaba embarazada, entonces tenemos ahí
también su estado gestacional, el hecho de que tuvo que ser asistida para salir de su
domicilio, porque la puerta de entrada estaba cerrada y ella no tenía copia, todas estas
situaciones que contextualizas 'era imprescindible analizar para comprender los
motivos que llevaron a una mujer sin antecedentes a herir mortalmente al padre de
sus hijos.
Es necesario también, en este caso dedicarle alguna atención al voto concurrente de
Higthon de Nolasco, al que adhiere Argibay, que va un paso más allá y dice que,
descartar la legítima defensa a partir del mero hecho de la permanencia de la

30
imputada por Homicidio Simple en el domicilio en el que convivía con el occiso, a la
cual asigna sin más un carácter voluntario, deriva que ella se sometió libremente a una
hipotética agresión ilegítima, y este razonamiento no sólo soslaya las disposiciones de
la Convención de Belém do Pará, sino que lisa y llanamente aparece en colisión con su
contenido, razón por la cual debe ser dejada sin efecto. Como sabemos, muchas veces
en casos de violencia de género aparecen en este tipo de razonamientos
contrafácticos, en sentido de que, si una persona estaba en situación de convivencia,
esto era voluntario y que en todo caso se podría haber ido voluntariamente en caso de
que tuviera algún conflicto. Esto por supuesto no siempre es así y aquí aparece una
colateral mención que, sin perjuicio de su aplicabilidad para el caso, es menester tener
presente en el juzgamiento de este tipo de situaciones.
Finalmente, y también como continuidad de este criterio de tener en cuenta muy en
serio las eventuales alegaciones del derecho de defensa, podemos mencionar el caso
"Carrera", de 2016. El caso tuvo una cierta notoriedad, incluso se realizó una película
documental al efecto, “El Rati Horror Show”. En este caso, en una primera
intervención, la Corte había dejado sin efecto la condena y había ordenado la revisión
del fallo, y la Cámara Federal de Casación Penal, con una nueva integración, si bien
redujo la pena, va a confirmar el resultado condenatorio, y esto da lugar al nuevo fallo
de la Corte Suprema de Justicia que, en su segunda intervención, va a determinar la
absolución del imputado.
El análisis fáctico es complejo, de todas formas nos interesa resaltar, si se quiere, la
específica doctrina de "Carrera", en lo que aquí nos importa, señalando que es deber
del juez penal contemplar la alternativa de inocencia seriamente, debiendo examinar
la posibilidad de que la hipótesis alegada por el imputado pueda ser cierta aún frente a
un descargo que pudiera estimarse poco verosímil.
La Corte aquí hace una conexión entre la presunción de inocencia y el derecho a
obtener una revisión de la condena, y entiende en este sentido que, en la instancia de
revisión de la condena, debe satisfacerse allí también el derecho del imputado a que
sus argumentos sean considerados a la luz del principio penal de la garantía de la
presunción de inocencia.
En este caso tenemos que señalar o ahondar un poquito en las razones por las cuales
la Corte va a determinar la absolución de esta persona. La Corte va a hacer aquí una
aplicación de el tiempo razonable de un proceso, entendiendo que, tras casi nueve
años de procedimiento recursivo, hacer un nuevo reenvío, que sería ya la tercera
ocasión en que la Cámara de casación se iba a pronunciar, esto se traduciría en la
lesión de otro derecho que tiene el imputado, que es el de obtener un
pronunciamiento que defina su posición frente a la ley a la sociedad y ponga término al
estado de sospecha, que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante
una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley
penal.
Aún sin fijar un criterio extrapolable o rígido sobre los casos en que esto debería
proceder, parece ser que la Corte entiende que este ida y vuelta permanente para que
la Cámara revise o reconsidere situaciones tiene al menos un punto en el que deja de
ser viable, y por lo tanto se decanta por pronunciarse por la absolución del imputado
en la causa.

31
6. DERECHO AL RECURSO. Casal (2005). Reformatio in peius:
recalificación en ausencia de recurso de parte acusadora: Capristo
(2011). Doble conforme: Duarte (2014).

Dentro de garantías penales tiene un lugar primordial, desde luego, el derecho al

recurso, y aquí aparece uno de los fallos más importantes seguramente de esta
primera parte del siglo de la Corte Suprema, que es el fallo "Casal", de 2005, en el cual
la Corte va a asignar al recurso un contenido amplio, va a definir el derecho a un
recurso eficaz, especificando que éste no podía ser satisfecho con la forma en la cual, a
nivel federal y también en muchos casos a niveles provinciales, se estaba aplicando el
sistema a través de los recursos de casación.
Vale decir, sustanciado un debate y pronunciada una condena, el recurso del que
eventualmente disponía el condenado era el derecho a recurrir por apartamiento o
inobservancia de la ley. Que era un recurso típicamente de derecho, donde se podría
discutir interpretaciones sobre la normativa procesal o sobre la normativa de fondo,
pero no era factible, no era admisible la discusión de hechos; y en buena medida la
denegatoria a las casaciones se despachaba toda vez que se identificaba que lo
recurrido era materia de hecho y prueba y, entonces, era materia excluida de la
posibilidad del recurso. Se podría discutir entonces la calificación conceptual de un
robo, como robo agravado, o la consumación o no, pero no las circunstancias de
hecho, en cuanto a la materialidad del delito, que se dio o no se dio por probado.
Este sistema va a tener su limitación en este importantísimo fallo de la Corte Suprema,
donde la Corte va a apuntar la insuficiencia de estos recursos, centrados únicamente
en discutir cuestiones de derecho, señalando que esto es frustratorio de la garantía de
la doble instancia, contemplada en el artículo 8.2 h de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
En este punto la Corte va a invocar también la específica jurisprudencia de la Corte
Interamericana, en el caso "Herrera Ulloa c. Costa Rica", para establecer la necesidad
de darle al recurso este sentido amplio y comprensivo de la discusión de hechos.
Naturalmente, definido en el criterio de la Corte la insuficiencia del recursos de
casación clásico, para satisfacer la garantía convencional de la doble instancia en
materia penal, la pregunta o la cuestión que tiene que definir la Corte es, hasta dónde
debe llegar el examen de un tribunal de apelación. Establecido que no debe limitarse a
las cuestiones, digamos así, de derecho, que por cierto y esto también lo señala Corte,
muchas veces están tan íntimamente vinculadas con cuestiones de hecho que resulta
difícil o imposible aislarla y considerarla por separado.
En cualquier caso la Corte establece que el derecho al recurso implica que el tribunal
revisor debe estar en condiciones de hacer un examen integral de la decisión
requerida. Esta idea, captada del criterio de la Corte Interamericana en "Herrera
Ulloa", implica que debe comprenderse en esa revisión integral, debe traducirse en el
agotamiento de la capacidad de revisión. Esta es lo que en la doctrina alemana se
conoce como "leistungsfähigkeit", que implica que un tribunal debe realizar la revisión
de todos los posibles aspectos fácticos que le hayan sido llevados a su consideración.
Dice Casal que para cumplir con una verdadera revisión de la sentencia condenatoria,

32
no debe atenderse a una distinción meramente formal en el nomen iuris de las
cuestiones expresadas en los agravios, como así tampoco de los incisos de el artículo
pertinente del Código Procesal Penal, invocado para la procedencia del recurso, sino
que, por el contrario, deben analizarse los motivos de manera complementaria con
independencia de su clasificación.
La Corte distingue esta necesidad de hacer una valoración de la forma y prueba de los
hechos del examen, conceptualmente distinto, que se da en el contexto de la doctrina
de la arbitrariedad. Dice la Corte que no pueden aplicarse los criterios establecidos en
materia de arbitrariedad, y en ese sentido la distinción que hace la Corte es que el
tribunal que revisa la sentencia debe, efectivamente, ver si se ha aplicado
correctamente la sana crítica, mientras que el ámbito de revisión de la arbitrariedad
comporta una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno, y
entonces quedaría reservado para esos supuestos en los que, directamente, no se
haya aplicado la sana crítica.
Queda claro que la naturaleza convencional de la garantía que la Corte está
interpretando en "Casal" la posiciona como una cuestión federal, por lo cual este
criterio es igualmente aplicable a los sistemas de casación provinciales, y conviene
hacer aquí la pertinente especificación de que la Corte no declara la
inconstitucionalidad del recurso de casación, sino que naturalmente lo que hace es
exigir que su interpretación conforme a la Constitución y a la Convención requieren
ese entendimiento amplio, y por consecuencia la no circunscripción a la limitación a las
cuestiones de derecho que típicamente aparecen reguladas en este tipo de recursos.

Del derecho al recurso se deriva otro subprincipio, que es el de la prohibición de la

reformatio in pejus, esto es la posibilidad de que quien recurra termine perjudicado
por el ejercicio de su derecho. Estamos ciertos de que este principio concierne sólo a
los casos donde hay un recurso de la parte de las defensas y no de las acusaciones.
Muchas veces en las causas penales ambas partes recurren; en ese caso por efecto de
la misma apelación que ha hecho un acusador o una querella se podría elevar una
pena en la instancia revisora.
En todo caso este tema fue tratado, sobre la reformatio in pejus, ha tenido una
aplicación, en el caso "Capristo" de 2011, donde la Corte señala que viola el principio
de la reformatio in pejus una sentencia que, sin que hubiera recurso de la parte
acusadora, confirmó las penas impuestas a los imputados, corrigiendo la calificación de
los hechos, cuando en la práctica esto implicaba un agravamiento de las condenas
porque había modificado el encuadre típico del tribunal a quo y llevaba la situación de
los condenados a exponerlos a un régimen más severo de ejecución de la pena, en la
que quedaban privados del derecho a obtener la libertad condicional.
En este caso la Corte dice que la prohibición de la reformatio in pejus, cuando no
media recurso acusatorio, tienen jerarquía constitucional, por lo cual toda sentencia
que ignora este principio resulta inválido, en tanto importa que ha sido dictada sin

33
jurisdicción, afectando de manera ilegítima la situación obtenida por el encausado con
el pronunciamiento consentido por el ministerio público en la instancia inferior.
De otro punto de vista y corroborando esto, la Corte razona que no es razonable
concederle al inculpado la facultad de impugnación y al mismo tiempo exponerlo al
riesgo de que, por el ejercicio de esta potestad, su situación procesal se vea
empeorada. Por cierto, la posibilidad del recurso de la parte acusadora, sea fiscal o
querella, da pie a la secuencia en la cual un absuelto en primera instancia es
condenado en la instancia de revisión y a partir de ahí se plantea el dilema de que las
posibilidades recursivas a las instancias superiores están generalmente limitadas a la
forma recursivas extraordinarias, y por lo tanto no tienen la misma amplitud que el
recurso habitual, el recurso ordinario que va de la primera a la segunda instancia.
Y la pregunta, o el problema, surge con la compatibilidad de este tipo de secuencias en
relación con el principio del doble conforme ,que es una garantía constitucional por la
cual el derecho a recurrir una sentencia implica que debe haber una confirmación con
una revisión plena, como habíamos visto en el caso "Casal".
Este tema o este problema de las sentencias que son absueltas en primera instancia y
resultan condenatorias en la segunda, es la materia de muchos casos, y en particular
fija, respecto a esto, doctrina la Corte en el caso "Duarte", de 2014. Dice el fallo que,
quien fue condenado por la Cámara de Casación Penal mediante una sentencia que
revocó su absolución tiene derecho a la revisión de la condena, a través de un recurso
ordinario, accesible y eficaz. Teniendo en cuenta que el recurso extraordinario federal,
en tanto no admite la revisión de cuestiones fácticas, probatorias, ni de derecho de
naturaleza no constitucional, no cumple con las exigencias de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establecida en el artículo 8, # 2, esto es el
derecho al recurso contra la sentencia penal adversa, cuando fue dictada por el
tribunal superior de la causa.
Esta insuficiencia del recurso extraordinario federal, de hecho, ya había sido
proclamada por la Corte Interamericana en el caso "Mohamed vs. Argentina", de 2012,
donde el Tribunal interamericano había observado que el extraordinario federal no
constituye un medio de impugnación procesal, sino que es un recurso extraordinario
con sus propios fines, con causales que limitan bastante la procedencia de este recurso
y que, por el escaso margen revisor que da a la Corte Suprema, dejaría afuera una
cantidad de aspectos esenciales que no podrían ser abordados sin poner en crisis, o sin
alterar, la naturaleza de esta vía excepcional.
La conclusión de la Corte es que, habiendo entonces una condena dictada a resultas de
la apelación de la parte acusadora, debe remitirse el caso a la misma Cámara, con otra
integración, para que por medio de otra Sala, sea revisado ese fallo condenatorio,
teniendo en cuenta que la Corte Interamericana lo único que exige en cuanto al
recurso es que sean magistrados diferentes a los que ya juzgaron el caso, los que
puedan cumplir con esta revisión amplia.
Al día siguiente de "Duarte" la Corte va a aplicar este mismo criterio a un caso más
conocido, donde había habido una diferencia entre las sentencias de primera y
segunda instancia, que es el caso de "Cromañón", con respecto a algunos de los
imputados que habían sido absueltos en primera instancia y condenados por la
casación.

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Esto implica que la Corte hace un rediseño del circuito de apelaciones y en la práctica
está permitiendo una apelación horizontal. Donde hay casación positiva condenatoria,
donde hay un ejercicio jurisdiccional revisor que supone la condena, establece que un
recurso del mismo sentido y alcance, vale decir en el sentido y alcance exigidos por la
Convención, que es un recurso amplio, tenga lugar necesariamente ante el mismo
tribunal, porque no puede volver allí donde se hizo el juicio, para que exista, para que
se dé cumplimiento, a esta garantía del doble conforme.

7. LAS PENAS: DETERMINACIÓN. Fundamentación de la pena -

condena condicional: Squilario, A. y otro (2006). Inconstitucionalidad
de reclusión por tiempo indeterminado: Gramajo (2006). PRISIÓN
PREVENTIVA. Cómputo en el caso de condena a reclusión (su derogación
virtual): Méndez (2005). Su consideración al efecto de la reincidencia.
Mannini (2007). La presunción de fuga: Loyo Fraire (2014).
Inconstitucionalidad de condenas perpetuas a menores de edad: Arce
(2014).

En esta sección vamos a ver algunos fallos de la Corte que tienen que ver con pautas
que ha puesto específicamente en relación a las penas, a su determinación y a su
ejecución, como punto conclusivo de un proceso penal.
Vamos a comenzar nuestro recorrido por el caso "Squilario", que tiene que ver con el
tema de la fundamentación de la pena en los casos de condena condicional. La Corte
va a decir en este caso "Squilario", de 2006, que carece de debida fundamentación la
sentencia que condenó a tres años de prisión, estamos hablando de una prisión
efectiva, sin expresar las razones por las que la ejecución de la pena no debe quedar
en suspenso.
Acá, lo que la Corte está puntualizado, es un poco una objeción sobre una práctica
bastante extendida, que es la de entender a la luz del artículo 26 que, como habían
argumentado los jueces de la casación en el caso, que la fundamentación de la
aplicación de la condenación condicional debía ser sólo fundada cuando se concediera,
en la medida que ello era lo excepcional. La Corte dice que si bien es cierto eso, no es
menos cierto que todos los casos donde se imponga la prisión efectiva también deben
ser objeto de fundamentación, puesto que de otro modo, dice, se estaría privando a
quien la sufre de la posibilidad de conocer los pronósticos negativos que impiden
otorgarle un trato más favorable.
Es interesante además señalar que, en este contexto, la Corte realiza una afirmación
de orden más general, y podríamos decir, no es sólo aplicable a los supuestos de
cuándo está en discusión si va a ser condena condicional o de cumplimiento efectivo,
al decir que la mera enunciación genérica de las pautas objetivas y subjetivas que
prescriben los artículos 40 y 41 del código penal para graduar la pena, desprovistas de
toda relación y ponderación conjunta con los elementos que a tales fines fueron
incorporados al juicio, sólo evidencia un fundamento aparente y colocan al
pronunciamiento dentro de los estándares de la arbitrariedad de sentencia.

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El concepto entonces de la doctrina "Squilario" es que la Corte llama la atención sobre
la necesidad de que la cuantificación y la determinación de la pena este anclada en
elementos específicos del caso, y razonada en función de esas circunstancias, y no se
solvente o no se resuelva con una mera especificación de orden muy genérico, que es
la alusión que hace a los elementos previstos en los artículos 40 y 41.
En cuanto a las penas, también encontramos un fallo muy importante, que es el caso
"Gramajo", de 2006, que tiene que ver con la pena accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado, está prevista en el artículo 52 del Código Penal. En el caso la Corte va a
tomar en consideración una causa en la que, a raíz de un delito de tentativa robo, se
había aplicado entonces está accesoria, y la Corte va a decir que esta disposición del
artículo 52 del Código Penal, en principio, viola el principio de culpabilidad, el principio
de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de legalidad y el
derecho penal de acto.
Lo interesante o lo primero que tendríamos que señalar aquí, es que la Corte establece
que esto no se trata de una medida de seguridad sino, lisa y llanamente, de una pena.
Y en relación a los argumentos que usualmente se dan para justificar este sistema de
reclusión por tiempo indeterminado, la Corte dice que no es válido el argumento de
que ésta se impone, no en razón del hecho juzgado en último término, sino de los
hechos por los que fue condenado anteriormente, porque si ello fuese así se estaría
violando la prohibición de persecución penal múltiple. En la práctica la Corte, de este
modo, está declarando la inconstitucionalidad o la fuerte presunción de
inconstitucionalidad de toda reclusión por tiempo indeterminado.
Lo que concluye el fallo "Gramajo" es que, teniendo en cuenta el considerable
incremento de la pena privativa de libertad, derivado de la aplicación del artículo 52
del Código Penal, dice la Corte, deberá determinarse en cada caso si la suma resultante
de la pena principal y de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado viola el
principio de proporcionalidad respecto del delito por el que se impone la última
condena. Muchas veces esto no es así porque el delito de la última condena, como
este caso, no era un delito particularmente penado o que tuviera el grado de rigor
punitivo que termina resultando por la acumulación de condenas anteriores que
habilita esta reclusión por tiempo indeterminado.
Queda también como saldo, independientemente de esta cuestión, esta idea de que
no se puede camuflar penas, cambiando el nomen iuris o utilizando un concepto de
supuesta medida de seguridad, como había ocurrido, como ocurre habitualmente en
muchos casos.

Es procedente, sin duda, dedicar algunas consideraciones al tema de prisión

preventiva, que si bien no es una pena sino que es una medida de seguridad dentro del
proceso, desde luego tiene repercusiones en el curso de un proceso penal. No es
común que la Corte entre a considerar estas cuestiones, dado que, sabemos que el
requisito de recurso extraordinario federal supone la existencia de una sentencia
definitiva, pero en algunas ocasiones lo ha hecho.

36
Vamos a repasar algunos casos, que tienen que ver con la doctrina de la Corte, sobre
prisión preventiva.
En primer lugar vamos a trabajar sobre el caso "Mannini", de 2007. La doctrina
"Mannini" es muy sencilla. La corte se remite al dictamen del procurador, entendiendo
que precisamente a los efectos de la reincidencia, el tema del que hablábamos recién,
no debe computarse la prisión preventiva como parte de la pena. Habíamos visto que
en el caso "Gómez Dávalos" la Corte, en efecto, había avalado la declaración de
reincidencia, pero lo había hecho, según recuerda el dictamen del procurador, a partir
del tiempo de la condena cumplida efectivamente como penado y, entonces, sin
computar el tiempo de detención y prisión preventiva.
La consecuencia de "Mannini" es que si una persona cumplió una prisión preventiva,
independientemente de su resultado que pudo haber sido exculpatorio o no, luego de
ello delinque sin haber pasado por el cumplimiento de pena efectivo, con pena
confirmada, este tiempo que pasó en la cárcel, que todavía no fue técnicamente una
pena de cumplimiento, no puede serle considerado para el agravamiento por la
reincidencia.
Otro aspecto relacionado con la prisión preventiva está dado por la disposición del
artículo 24 del Código Penal que establece cómo se computa, y aunque es poco
conocido, en el artículo 24 del Código Penal aparece una especie de dos por uno
inverso, en el sentido de que si la pena fuera de reclusión el tiempo pasado en prisión
preventiva no se computa por todo el tiempo transcurrido sino por la mitad, por cada
dos días de prisión preventiva se le computa uno de reclusión.
En "Méndez" de 2005, lo que la Corte va a decir es que siempre debe computarse uno
a uno, y la razón por la cual la Corte entiende que no procede este cómputo agravado
es que la pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la ley de
ejecución penal,7 la ley 24.660, en tanto no existen diferencias en su ejecución con la
de prisión. En la práctica, dice la Corte, ha sido derogado por la unificación o la unidad
de régimen que aparece en la Ley de Ejecución Penal y, en función de ello, no cabe
seguir manteniendo este tipo de distinciones.
De forma tal que "Méndez" supone, de alguna forma, un fallo que termina
consolidando la virtual derogación de la pena de reclusión, al menos hasta que una
eventual ley de ejecución penal establezca un sistema efectivamente diferenciado
entre la modalidad de prisión con relación a la modalidad de reclusión.
Finalmente vamos a hacer algunas consideraciones sobre, precisamente, las
condiciones en las que puede disponerse la prisión preventiva, al respecto hay doctrina
de la Corte y de la Corte Interamericana, entendiendo que los criterios que habilitan el
encarcelamiento preventivo tienen que ver con riesgos en el proceso o con peligro de
fuga, entonces es admisible la posibilidad de imponer el encierro de una persona, aún
sin condena, en el curso de un proceso, cuando se den alguna de estas circunstancias,
que se pueden traducir en el peligro procesal de alterar pruebas, o intimidar a testigos,
o el de fugarse para sustraerse a impedir de ese modo la realización del juicio.
La doctrina de la Corte al respecto, en su última versión la encontramos en el caso
"Loyo Fraire", de 2014, donde hay una remisión al dictamen, que a su vez se remitía a

37
el dictamen de otra causa causa "Merlini", de 2013, y que trataremos entonces de
reportar sucintamente.
Y lo que la Corte exige es un examen verdaderamente integral sobre la concurrencia de
estos requisitos, en particular en "Loyo Fraire” va a quedar como uno de los criterios o
de lectura posibles es que, la gravedad de los delitos que se imputan no puede ser
tomado como el único criterio para justificar o denegar una prisión preventiva.
Este examen integral supone que, para no resultar carente de fundamentos, la
resolución que impone una prisión preventiva debe estar fundada en la procedencia
de un peligro procesal de fuga o de obstaculización del proceso, conforme las
constancias de cada caso concreto, tras analizar el conjunto de esas circunstancias en
relación con la situación particular del imputado.
Hay varios aspectos a considerar; en "Loyo Fraire" el dictamen distingue el caso de su
referente "Merlini", entendiendo que en "Loyo Fraire" ya se había dictado una
sentencia de condena, no firme que, independientemente de no tener firmeza, goza
de una presunción de acierto que incide desfavorablemente en cuanto a incrementar,
de alguna forma, el riesgo de fuga.
En todo caso la Corte, por adhesión a este dictamen, parece participar del criterio de
que, en este tipo de resoluciones sobre prisión preventiva, debemos atender, para
mantener el estándar o para atenernos al estándar de la Corte Interamericana de
motivación suficiente, debe procurarse la observancia de el requisito de necesidad, en
el sentido de que estas medidas sean absolutamente indispensables para conseguir el
fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho
intervenido, entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el
objetivo propuesto. Es una suerte de examen de proporcionalidad, que había sido
postulado por la Corte Interamericana en el caso "Garangam Panday c. Surinam", de
1994.
La consecuencia entonces de "Loyo Fraire" es que se requiere en efecto una acabada
fundamentación, bien circunstanciada, sobre los extremos que habilitan la posibilidad
de prisión preventiva, con un examen, posiblemente diferencial, de cada caso y no
basado en presunciones, presunciones que muchas veces aparecen encapsuladas o
incorporadas a la letra de los códigos procesales y que independientemente de ello,
según parece, no deberían tomarse como presunciones iure et de iure.

Otro caso donde la Corte va a hacer un control de constitucionalidad sobre normas del
Código Penal, en relación a un supuesto específico, se da en la causa "Arce", de 2014,
donde se establece la inconstitucionalidad de condenas perpetuas a menores de edad.
En este caso la corte va a resolver que revocar una sentencia que condenó, a quien al
momento de los hechos tenía menos de 18 años, a la pena de prisión perpetua por el
delito de Homicidio Agravado.
En este punto lo que tenemos que contar es que el tema había sido tratado
conceptualmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso

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"Mendoza y otros vs. Argentina", de 2003, donde se va a establecer que, siempre que
se trate de una persona menor de edad, un niño en los términos de la Convención de
Derechos del Niño, por ser toda persona menor de 18 años, la pena debe tener como
finalidad su reintegración a la sociedad. Ese criterio y esa finalidad de reintegración son
incompatibles con el carácter perpetuo de una pena por su propia naturaleza.
Razonaba la Corte Interamericana que este tipo de penas implican la máxima exclusión
del niño de la sociedad, de manera tal que operan en un sentido meramente
retributivo, pues las expectativas de resocialización se anulan por completo , se anulan
a su grado mayor, por lo tanto esas penas no son proporcionales con la finalidad de la
sanción penal a niños.
En virtud de esto la orden de la Corte Interamericana en el caso "Mendoza y otros vs.
Argentina" era que el Estado debía asegurar que no se vuelva a imponer penas de
prisión o reclusión perpetua a ninguna persona por delitos cometidos siendo menor de
edad. En este caso la Corte Interamericana, más allá de la reparación a las víctimas en
el caso concreto, que incluían otros agravios como torturas en institutos, establece una
orden que implica garantías de no repetición proyectada hacia el futuro, y es lo que la
Corte va a recoger en el caso "Arce" diciendo que, si bien la Corte Interamericana de
Derechos Humanos no trató la situación particular del imputado sí había declarado la
responsabilidad del Estado y lo había obligado a adoptar diversas disposiciones de
derecho interno, situación que se impone de modo indiscutible por sobre cualquier
preocupación abstracta por la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales. En función
de esto, la Corte entiende que en efecto no puede realizarse una condena perpetua a
menores de edad, aplicando el criterio de la Corte Interamericana en "Mendoza vs.
Argentina”.
Es interesante señalar que, a la luz del caso "Ministerio de Relaciones Exteriores-
Fontevecchia", de febrero de 2017, hubo algún tribunal de provincia que entendió,
alegando el criterio de la Corte de que no eran aplicables en forma directa las
sentencias de la Corte Interamericana, estableció que este criterio de "Mendoza vs.
Argentina" no era, por ende, jurisprudencia que debía seguirse necesariamente, y
condenó a niños y válido perpetuas a personas menores de edad. Entendemos que
esta doctrina no es correcta, en la medida en que, en efecto, está incumpliendo una
orden que, ya no como podría alegarse en el caso de "Fontevecchia o Ministerio de
Relaciones Exteriores", está conspirando contra cuestiones de cosa juzgada, sino que
era una orden establecida para el futuro, de cumplimiento obligatorio en el marco del
sistema interamericano.

8. LAS PENAS: EJECUCIÓN. Condiciones de detención: Verbitsky

(2005). García Méndez (2008)

Más allá de la determinación, la Corte ha fijado también criterios específicos con

respecto a la ejecución de la pena.
Al respecto la causa central, a la que tenemos que referirnos, es el caso "Verbitsky",
de 2005, que se trataba de una causa estructural, por condiciones carcelarias en la
Provincia de Buenos Aires.

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El actor no litiga a título particular sino como titular del CELS, Centro de Estudios
Legales y Sociales, y se trata de un hábeas corpus colectivo, que es un formato
precisamente aceptado por la Corte y uno de los puntos centrales del caso tiene que
ver con esa innovación procesal. La Corte dice que, pese a que la Constitución Nacional
no menciona en forma expresa el habeas corpus como instrumento deducible en
forma colectiva, tratándose de una pretensión esgrimida a favor de la totalidad de los
detenidos, por estar en riesgo su salud y su vida debido a las condiciones de higiene, es
lógico suponer que, si se reconoce la tutela de los derechos colectivos en el párrafo
segundo del artículo 43 de la Constitución Nacional, que es el que concierne al
amparo, con igual o mayor razón debe atribuirse esas mismas herramientas procesales
a un día jurídico de valor prioritario, como es el de la libertad física protegida por el
habeas corpus. Consecuentemente "Verbitsky", como innovación a destacar, supone el
acta de nacimiento jurisprudencial de este hábeas corpus colectivo como medida
específica de cumplimiento, tal como se había articulado en el caso, como medida de
control de condiciones carcelarias.
Señalamos, este caso, junto con "Riachuelo Matanza", es de los que claramente tienen
una visión más estructural y que corresponden a dos desarrollos muy importantes de
esta primera década de la Corte Suprema.
Y en este caso vamos a señalar un par de cuestiones que posiblemente lo trasciendan.
Señalamos en primer lugar que para definir las condiciones de detención que pueden
ser exigibles, la Corte va a recurrir a las Reglas Mínimas para el Tratamiento de
Reclusos de las Naciones Unidas, observando que, si bien estas reglas de alguna forma
son soft law y carecen de la jerarquía que tienen los tratados incorporados al bloque
de constitucionalidad, deben considerarse, en el marco del artículo 18 de la
Constitución Nacional, como el estándar internacional respecto de personas privadas
de libertad. Estas reglas que, con diversas especificaciones, imponen el tratamiento
digno de toda persona privada de libertad, en especial en lo que hace a la tutela de la
vida humana y la integridad física de los presos, del personal y de terceros.
Encontramos como aquí también hay una fuerte expansión y concepto de que la
fuente internacional no se limita a los tratados o la normativa específicamente
aprobada por el Congreso, sino que a partir de diversas obligaciones constitucionales o
convencionales podemos recurrir también a estándares internacionales, sobre todo
del tipo de los que la Corte acoge como referencia, en este caso "Verbitsky", para
usarlo como premisa para diversas órdenes exhortativas y de implementación que va
hacer en relación al caso.
Luego, un segundo aspecto sumamente importante de "Verbitsky", tal vez no del todo
reconocido, y que excede la cuestión penal o de ejecución penal, tiene que ver con
unas pautas relativas a la cuestión de federalismo. Esto lo hace la Corte a propósito de
tener en cuenta que la sobrepoblación carcelaria en buena parte se explicaba por un
75 por ciento de presos sin condena, y esto estaba en parte provocado por una
legislación procesal que habilitaba en muchos casos la imposición de prisión
preventiva, y la Corte va a obligar o va a exhortar a la Provincia de Buenos Aires a que
readecue su legislación.
En este punto sabemos que, tal como la Corte lo reconoce, los códigos procesales son
materia de legislación provincial en nuestro sistema federal; y al respecto la Corte va,
en primer lugar, a señalar que, si bien esto es así, también es cierto que el Estado

40
federal ejerce cierto grado de legislación , orientación, en materia procesal, con el fin
de lograr un mínimo equilibrio legislativo que garantice un estándar de igualdad ante
la ley. Esto es una tensión recurrente en sistemas federales en la medida en que
aparece, por un lado el ideal de convergencia, unidad y homogeneidad, y por otro lado
los necesarios grados de libertad que tienen que tener las subunidades de un sistema
federal para dar pleno valor a su autonomía política.
En estas dos dimensiones la Corte busca terciar, estableciendo alguna referencia que
justifique la necesidad de una, si bien no uniformidad, una convergencia entre los
sistemas procesales, teniendo en cuenta que es contratuitivo y, ciertamente,
posiblemente violatorio del principio de igualdad el hecho de que, cometiendo el
mismo delito en una jurisdicción tenga, independientemente de la pena que está
establecida con escalas en el Código Penal, un muy diferente tratamiento durante el
proceso. En este sentido la Corte va a decir que, cualquiera sea el sistema procesal de
una provincia, y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la
materia, si bien no puede llevarse a cabo la simetría legislativa hasta el extremo de
exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad
tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele
por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no
puede borrar a otro, o eliminar a otro de igual jerarquía.
La consecuencia, el saldo, de esta exhortación de "Verbitsky" es que esta amplia
autonomía legislativa, que tienen en principio las provincias, no es tan amplia, en la
medida en que no acepta o no tolera soluciones que sean manifiestamente o
claramente divergentes de un estándar nacional, estándar nacional que para la Corte,
en buena medida está plasmado en la legislación federal en la materia.
Este ángulo de "Verbitsky ", que tiene que ver con las tensiones admisibles en cuanto a
las reglas procesales sobre las reglas de fondo, ciertamente se enlaza con el criterio de
la Corte que habilita a que la normativa del Congreso de la Nación incluya algunas
pautas procesales, y tiene que ver con este concepto de no encontrar diferencias muy
notorias que supongan tratamiento muy diferencial de las personas en el curso de los
procesos judiciales.

Más allá del caso genérico de estas pautas, aparecen también otras pautas más
específicas en el caso "García Méndez", de 2008, que tiene que ver con menores de
edad. La corte va a hacer algunas observaciones sobre la pertinencia del sistema de
enjuiciamiento que, en buena medida, también implican su contrastación con pautas
de jurisprudencia internacional y con estándares internacionales. Siguiendo el caso de
la Corte Interamericana, llamado caso de los "Niños de la calle" (Villagrán Morales c.
Guatemala" o el caso "Panchito López", que así se llamaba el Instituto de la
Reeducación del Menor, caso de la Corte Interamericana, versus Paraguay, nuestro
sistema convencional, entonces, había señalado la necesidad de tener especial
precaución con el tratamiento, digamos así, penitenciario y con las garantías de los
menores, en ese contexto, y en particular señala la Corte una observación reprobatoria

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de un órgano específico, ya no del sistema interamericano, sino de la Convención de
Derechos del Niño, que tiene un Comité de seguimiento que emite informes generales,
y ese comité se había pronunciado sobre la situación en particular de la ley 22.278,
que no hace una distinción clara entre los niños que necesitan protección y cuidado y
aquellos que están en conflicto con la ley penal.
En la práctica el sistema implica que para menores de 16 años, que formalmente son
inimputables, no se los está acusando formalmente de un delito con la posibilidad de
que puedan expresar su defensa en el sistema judicial, sino que tienen esta suerte de
internaciones, que son, según había dicho el Comité de los Derechos del Niño,
inadecuados y deben evaluarse a la luz de las Reglas de Naciones Unidas para la
prevención de la delincuencia juvenil, que son conocidas como las directrices de Riad,
normas como las Reglas de Beijing, que también son de alguna forma soft law, no son
tratados a los que nuestra República haya adherido, pero se consideran como
representativo de un consenso de presupuestos mínimos en la materia.
Con todas estas premisas, la Corte en "García Mendez" va a seguir el criterio que la
Cámara, anteriormente, había considerado para declarar inconstitucional el sistema de
la ley 22.278.
Hay un detalle, ciertamente particular, en "García Méndez" que es que la consecuencia
natural, que de hecho la Cámara había hecho explícita, era que si el sistema era
inconstitucional debían liberarse todas estas personas, aunque sea en forma
progresiva, las personas que estaban expuestas a estas internaciones sin proceso, cosa
que la Corte, en verdad se queda a mitad de camino, declara la inconstitucionalidad,
obliga o exhorta al legislador a reformar el sistema y adecuarlo a estándares
internacionales, pero con un criterio prudencial o, si se quiere, no consistente con esa
objeción de fondo, establece que estas personas debían preservarse por su propia
seguridad, estableciendo su internación en estos institutos.
Independientemente de la valoración que nos pueda suscitar esto, debemos señalar,
como complemento, que aquí también aparece una exhortación específica de la Corte
estableciendo que, concierne de todas formas a los jueces mantener un conocimiento
personal, directo y actualizado de las condiciones en las que se encuentran los niños
sujetos a internación, la densidad poblacional de los institutos, higiene, educación,
alimentación, adecuado desempeño personal, con el fin de tomar todas aquellas
medidas que sean de su competencia y que tengan, como efecto directo, un
mejoramiento en su calidad de vida, debiendo revisar permanentemente, y en especial
en virtud de ese conocimiento inmediato, la conveniencia de mantener su internación,
en cumplimiento del artículo 3º tercer párrafo de la Convención sobre los Derechos del
Niño.
Esto implica adoptar medidas especiales de protección, en el interés superior de los
niños que cometen delitos, cuando todavía no cumplió la edad mínima, agotando
todas las variables que permitan orientarse prioritariamente hacia servicios
sustitutivos de la internación, que puedan ser dispuestos según las circunstancias
particulares de cada niño, teniendo como horizonte su interés superior, con el fin de
evitar la estigmatización, y no solamente porque resulta más beneficiosa para el
menor, sino también para la seguridad pública por la criminalización que a la postre
puede provocar la institucionalización y su consiguiente condicionamiento negativo.

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Vemos aquí algunas pautas específicas, que no tienen que ver, en este caso, con lo que
podríamos llamar la ejecución de la pena, sino con este tratamiento especial requerido
por la Convención de los Derechos del Niño para la situación de menores en conflicto
con la ley penal y que, en rigor de verdad, más allá de esta exhortación de la Corte en
este fallo "García Méndez", todavía no ha tenido una recepción legislativa, más allá de
varios proyectos que el Congreso ha considerado en tal sentido.

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