FASE PREPARATORIA Y LAS MEDIDAS DE COERCIÓN

En septiembre del presente año 2018 cumplirá el Código Procesal Penal 14

años de su puesta en vigencia. Han sido unos años muy intensos: de
debates, cambios, prueba y error, andar y desandar. Muchos pensaban que
no íbamos a ser capaces de llega a buen puerto con un modelo tan distinto
de nuestra cultura jurídica. No ha sido así afortunadamente y es una prueba
ostensible de las virtudes del pueblo dominicano.

En 2004, pues, variamos de un procesal penal inquisitorio reformado al

proceso penal acusatorio, de un modelo preponderantemente escrito a uno
más oral, de un modelo que estaba de espalda a la Constitución a otro
constitucionalizado. En suma hemos adoptado un proceso en que las partes
gozan de igualdad, compiten con las mismas armas y se le garantizan los
mismos derechos.

El Código Procesal Penal es un instrumento de persecución penal, que

junto al Código Penal, son utilizados por las agencias del poder estatal para
la realización de la llamada política criminal. Un Código Procesal Penal
debe ser efectivo para la persecución penal, para la realización de la
política trazada, también como contrapartida debe garantizar los derechos
de las partes, en especial del sospechoso del tipo infraccional. Un Código
Procesal Penal, reiteramos, debe su razón de ser a la efectividad para el
control de la llamada delincuencia, vía el proceso para condena o
absolución. Si no sucediera así sería preciso revisar la legislación.

Constantemente ante los medios de comunicación se proclama que el

Código Procesal Penal promueve la delincuencia por su hipergarantismo y
venialidad. Todo esto es falso y creo ciertamente que se pretende con ello
encubrir las reales causas que promueven el delito o tendenciar una política
criminal más conservadora y autoritaria. Han logrado esto último (la ley 10-15
que modifica el Código Procesal penal es prueba inobjetable de ello).

El Código Procesal Penal se ha mantenido y se mantendrá porque es más

efectivo que el Código de Procedimiento Criminal. Hoy existen más
condenas con el Código actual que con el anterior, tiempo más razonable
para llegar a la etapa de juicio, el porcentaje favorable para el acusador de
condena/absolución es mayor que en el viejo proceso. Si a eso le añadimos
que hoy día tenemos más privados de libertad que en el pasado, que hoy
casi tenemos la misma cantidad de presos preventivos que en el pasado,
etc.

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Uno de los argumentos socorridos para la modificación del viejo modelo
era la cultura del “tráncalo” primero, investiga después. Se establecía allí
que estábamos enfermos de prisión preventiva. La conclusión de hoy es
que estamos agonizantes de prisión preventiva. El viejo modelo obligaba a
los jueces imponer prisión preventiva sobre ciertos crímenes, pero también
obligaba a otorgar fianza sobre los delitos. Hoy todo es facultativo (salvo
contadas excepciones) y la tendencia de la política trazada por la alarma
social ha provocado el endurecimiento de aplicación de las medidas y la
vuelta atrás de prisión como regla, contrariando la norma.

A lo que vinimos, pues… Nuestro proceso penal está, en resumen, dividido

en 5 fases:

1.- La preparatoria o de investigación.

2.- La intermedia o preliminar.
3.- La de juicio.
4.- La de los recursos.
5.- La ejecución de la sentencia.

1) La fase preparatoria: en esta fase se pone en condiciones el proceso

en vista de presentar acusación. Ese poner en condiciones no es más
que investigación o búsqueda de los elementos probatorios que
vinculen al sospechoso con los hechos atribuidos.
2) La Fase intermedia: examina la acusación del fiscal o acusador
privado para determinar la pertinencia, legalidad, utilidad y
vinculación de los elementos de pruebas con los hechos atribuidos al
sospechoso.
3) La fase del juicio: es la audiencia principal es la fase más plena, es la
meta del acusador. Aquí el imputado saldría absuelto o condenado.
4) La fase de los recursos: son las armas que tienen las partes para
controlar las decisiones de los jueces. Ante una decisión de un juez
que vulnere derechos tienen las partes posibilidad de controlar esta
decisión ante jueces superiores para que examinen la legalidad o no.
5) La fase de ejecución de la sentencia: se ejecuta (el juez de ejecución)
lo que establece ella, cuando obtiene la firmeza o la llamada
autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada.

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FASE PREPARATORIA

Es la primera etapa del proceso y tiene como presupuesto el conflicto social

presentado. Para que haya un proceso debe haber sucedido (supuestamente)
antes un acto infraccional. Ahora bien el proceso inicia cuando las
autoridades encargadas de su persecución se entera que el hecho
infraccional ocurrió, sea porque la victima lo informa, sea un vecino o ella
misma obtuvo conocimiento de manera oficiosa o directa.

Formalmente las autoridades (policía y ministerio público) se enteran del

supuesto de hecho, cuando se presenta:

a) Denuncia (261 CPP)

b) Querella (267)
c) Imputación pública (265 CPP)
d) También de manera Oficiosa (273 CPP)

En nuestro modelo procesal penal existe la llamada separación de

funciones, que impide que los jueces realicen actuaciones propias de
investigación y al fiscal funciones de jurisdicción. De manera que la
investigación, componente central de la fase preparatoria, se ha dejado sólo
en manos del Fiscal. Ahora bien aunque el juez no investiga (eso ya es cosa
del pasado), le corresponde, sin embargo, controlar las diligencias
investigativas que haga el fiscal cuando violente derechos fundamentales
garantizados en la Constitución, tratados internaciones y leyes adjetivas.
También el imputado durante esta etapa puede influir sobre la marcha del
proceso en esta etapa, realizando solicitudes al juez, aunque se trate aquí de
una fase de investigación.

Así durante esta etapa preparatoria se realizan 4 tipos de actividades:

1.- Actividades puras de investigación

2.- Decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento
3.- Anticipos de prueba
4.- Autorizaciones o decisiones vinculadas a actos que pueden afectar
garantías procesales o derechos constitucionales.

La investigación en principio es secreta (291CPP) que perderá esta

condición cuando el fiscal deba violentar derechos fundamentales, caso que
deberán solicitar al juez de la instrucción autorización. Deberán hacerlo:
a) Para practicar arresto
b) Para realizar allanamiento
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 c) Para intervenir corporalmente al imputado
d) Para intervenir comunicaciones telegráficas o secuestrar
correspondencia

En estos casos el juez autoriza o no sin escuchar a la persona afectada, o

sea decide administrativamente, pues, carecería de sentido la diligencia si
el sospechoso se enterara. Sólo cuando el Fiscal necesita una limitación
personal por más tiempo no puede el juez dictarla sin escuchar al imputado,
entramos a las llamadas medidas de coerción.

Las Medidas de Coerción.

Concepto

Siguiendo a ILLESCAS RUS podemos definir las medidas cautelares

penales como los actos procesales de coerción directa que, recayendo sobre
las personas o los bienes, se ordenan para garantizar la efectividad de la
sentencia que ulteriormente haya de recaer

De forma más detallada CUÉLLAR CRUZ las define como aquellas que
pueden adoptarse motivadamente por el órgano jurisdiccional, u otra
autoridad competente en casos excepcionales, contra un presunto
responsable de un hecho delictivo al estimarse dos aspectos esenciales: por
una parte, la existencia de una imputación basada en la constatación
objetiva de un hecho típico y en la probabilidad razonable de quien sea su
autor; y, por otra, en la fundada posibilidad de ocultación personal o
patrimonial del imputado en el curso del procedimiento penal. Teniendo
como finalidad única y legítima, el garantizar los efectos penales y civiles
de una futura sentencia condenatoria”.

De esta definición se infieren las dos notas características de toda medida

de coerción: su instrumentalidad y su provisionalidad. A estas notas nos
referiremos más adelante. También los presupuestos que necesariamente
deben concurrir para adoptar tales medidas.

Clases: personales y reales

Podemos distinguir dos grandes clases de medidas de coerción:
Personales y reales. Esta distinción es recogida en el nuevo texto procesal
penal. La Exposición de Motivos del nuevo CPP se refiere a las primeras
señalando que son medidas de coerción personales las que vienen a limitar
la libertad de actividades o de movimiento del imputado (libertad
ambulatoria). Su característica esencial es la afectación a la esfera de
libertad personal del imputado.
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Por su parte, las reales vienen a conservar los bienes sobre los cuales se
ejecutaría una eventual multa o indemnización o a establecer una garantía
accesoria de que el imputado no se sustraerá al juicio. Estas últimas
presentan un carácter patrimonial, pues implican una intromisión en el
patrimonio del imputado con la finalidad de asegurar las eventuales
responsabilidades pecuniarias derivadas del delito.

Las Medidas de Coerción Personales

El art. 15 CPP, bajo el epígrafe Estatuto de libertad, dispone que “Toda

persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Las medidas
de coerción, restrictivas de la libertad personal o de otros derechos, tienen
carácter excepcional y su aplicación debe ser proporcional al peligro que
trata de resguardar”.

Del contenido de dicho precepto resulta que la libertad del imputado debe
ser la regla general en el proceso penal dominicano, pues toda medida
restrictiva de la libertad personal debe tener un carácter excepcional y
además debe respetar el principio de proporcionalidad. Más adelante el art.
222 CPP insiste en esta excepcionalidad al disponer que “Toda persona
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Las medidas de
coerción tienen carácter excepcional y sólo pueden ser impuestas mediante
resolución judicial motivada y escrita, por el tiempo absolutamente
indispensable y a los fines de asegurar la presencia del imputado en el
procedimiento”.

El contenido de estos preceptos entronca con la proclamación

constitucional según la cual “Es función esencial del Estado, la protección
efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la
obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma
igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad
individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el
bienestar general y los derechos de todos y todas.” (Art 8 CRD).

Excepcionalidad es una característica esencial de las medidas de coerción

personales, especialmente de aquellas que implican una limitación o
restricción la libertad del imputado.
La finalidad de toda medida de coerción personal es asegurar el resultado
del juicio y, por tanto, garantizar la eficacia del ius puniendi. A esta
naturaleza cautelar se refiere el nuevo texto procesal penal: “a los fines de
asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, evitar la
destrucción de la prueba relevante para la investigación y proteger a
la víctima o a los testigos del proceso” (art. 222 CPP). 5
El peligro de fuga vuelve a aparecer en el art. 229, in fine, CPP cuando
establece por lo menos 8 circunstancias que informan al juez sobre la
posibilidad de fuga del imputado. Este carácter cautelar condiciona las dos
notas características de dichas medidas: su instrumentalidad y
provisionalidad.

El carácter instrumental viene determinado por el hecho de que las medidas

de coerción no pueden considerarse como un fin en sí mismas, sino que su
finalidad es asegurar el normal desarrollo del proceso penal. Nacen además
con una vocación de provisionalidad, pues deberán dejarse sin efecto
cuando no sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las finalidades
del proceso penal. Como consecuencia de estas características el
mantenimiento de una medida de coerción solo es posible si las
condiciones que sirvieron para imponerla se mantienen.

Por eso otro elemento característico es la variabilidad de las medidas de

coerción. También la contradicción es otra característica que debe
caracterizar el procedimiento de revisión de toda medida de coerción.

La provisionalidad no debe confundirse con la temporalidad de las

medidas de coerción como principio inspirador de su regulación. La
temporalidad hace referencia a que la duración de la medida de coerción
será siempre limitada, debiendo la ley fijar los plazos máximos de duración
de cada medida de coerción. Aunque, como principio general, las medidas
de coerción sólo durarán el tiempo que sea absolutamente indispensable
(art. 222, párrafo primero, CPP). Absolutamente indispensable quiere decir
que la permanencia de la medida estará determinada por subsistir los
mismos presupuestos que fundamentaron la adopción inicial de la medida.
Desaparecidos tales presupuestos, aunque no haya transcurrido el plazo
máximo legal, deberá dejarse sin efecto la medida de coerción adoptada.

El cómputo de los plazos en las medidas de coerción se realizará por días

corridos, frente a la regla general de días hábiles (art. 143, párrafo tercero,
CPP).

Principios informadores
En este apartado vamos a analizar aquellos principios generales que
inspiran la regulación de las medidas de coerción personales contenida en
el CPP.
a) Principio de legalidad
Dicho principio supone que toda medida limitativa de algún derecho
fundamental deba estar prevista en la ley. La ley debe autorizar
expresamente a la autoridad judicial adoptar tales medidas limitativas. 6
En cuanto afectan al derecho a la libertad personal o ambulatoria las
medidas de coerción personales deben cumplir con las exigencias derivadas
de dicho principio de legalidad. Además, cualquier supuesto habilitante de
la privación de libertad previsto en la ley debe ser interpretado
restrictivamente. Los textos internacionales de derechos humanos exigen
que cualquier limitación del derecho a la libertad solo sea admisible en
aquellos casos expresamente previstos y con arreglo al procedimiento
establecido en la ley. El art. 5.1 CEDH proclama que “Toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su
libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento
establecido por la ley”. En idénticos términos el art. 7.2 CADH dispone que
“Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

b) Jurisdiccionalidad

Las medidas de coerción personales sólo podrán ser adoptadas por el

órgano jurisdiccional competente. En sede constitucional el art. 40.1
declara que “Nadie podrá ser reducido a prisión ni cohibido en su libertad
sin orden motivada y escrita de funcionario judicial competente, salvo el
caso de flagrante delito”. Esta naturaleza jurisdiccional resulta, también,
del contenido de varios preceptos del texto procesal penal. El art. 226 CPP
indica que es sólo “el juez” que el puede imponer al imputado alguna de las
medidas de coerción que enumera el precepto. El art. 222 CPP exige que
las medidas de coerción sólo puedan ser impuestas mediante “resolución
judicial motivada”. Y, por último, el art. 231 CPP se ocupa del contenido
que tiene que tener la resolución judicial que impone una medida de
coerción.

La jurisdiccionalidad es una consecuencia de las repercusiones que la

adopción de este tipo de medidas tienen en la esfera jurídico-fundamental
de los ciudadanos (así, por ejemplo, las medidas cautelares personales que
suponen una injerencia en el derecho a la libertad personal). Como regla
general serán los jueces de la instrucción los competentes para su adopción
(art. 73 CPP), aunque excepcionalmente podrán ser adoptadas por los
jueces de paz en casos de urgencia cuando no pueda obtenerse la
intervención inmediata del juez de la instrucción. El art. 75.5 CPP concede
competencia a los jueces de paz para conocer “de las solicitudes de
medidas de coerción, en los casos que no admitan demora y no sea posible
lograr la intervención inmediata del juez de la instrucción, o que resulte
conveniente para facilitar la participación de todos los intervinientes”.
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c) Principio de proporcionalidad

En cuanto que las medidas cautelares o de coerción afectan al derecho a la

libertad personal, implicando una limitación, restricción o sacrificio del
mismo, su adopción y mantenimiento deben estar sometidos al principio de
proporcionalidad. Principio que aunque no se reconozca expresamente en
los textos constitucionales se puede deducir directamente de la propia
interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos y
del principio del Estado de Derecho.

La proporcionalidad exige:

a. La adecuación o idoneidad de la medida, esto es, que la medida sea

adecuada al fin u objetivo que con la misma se pretende lograr. Con la
adopción de la medida debe perseguirse, siempre, un fin
constitucionalmente legítimo.

b. La necesidad de la medida, esto es, que la limitación de un derecho

fundamental se produzca en la medida estrictamente necesaria para la
salvaguardia del superior interés común, de forma que no suponga un
sacrifico excesivo e innecesario de aquel, es decir, que no exista otra
medida de eficacia análoga pero menos lesiva para el derecho de que se
trate.

La limitación al derecho a la libertad debe ser la alternativa menos gravosa

o lesiva de entre todas las aptas para lograr el fin perseguido. En sede de
prisión preventiva, como examinaremos más adelante, este requisito viene
plasmado en el art. 234 CPP al establecer que “Además de las
circunstancias generales exigibles para la imposición de las medidas de
coerción, la prisión preventiva sólo es aplicable cuando no pueda evitarse
razonablemente la fuga del imputado mediante la imposición de una o
varias de aquellas que resulten menos gravosas para su persona”. Supone la
plasmación normativa del principio de subsidiariedad.

c. La proporcionalidad en sentido estricto, pues es preciso que el perjuicio

vinculado a la medida se encuentre en una relación razonable o
proporcionada con la finalidad de protección del bien o valor jurídico que
en el caso concreto se contrapone al derecho a la libertad personal, es decir,
con la importancia del interés general que se pretende salvaguardar.
Como manifestación de este principio de proporcionalidad, el art. 358 CPP
prohíbe la adopción de medidas de coerción en el caso de simples
contravenciones, con la excepción del arresto que en ningún caso podrá
exceder de las 12 horas. 8
d) Motivación de la resolución judicial

Como complemento de la garantía de jurisdiccionalidad antes analizada se

exige que toda resolución judicial que imponga una medida de coerción
esté motivada. Es necesario, por tanto, que la resolución judicial que adopte
la medida de coerción limitativa del derecho a la libertad cumpla con los
parámetros de motivación exigibles constitucionalmente. La resolución
judicial deberá dar cuenta no solo de las circunstancias fácticas y
fundamentos jurídicos que sirven de soporte a la medida adoptada, sino que
deberá exteriorizar el juicio de proporcionalidad que sustenta su
imposición. Únicamente la exteriorización de ese juicio de
proporcionalidad permite controlar si en el caso concreto concurren los
presupuestos que justifican la adopción de la medida, permitiendo, además,
al sujeto pasivo de la misma impugnar dicha resolución por los cauces
legalmente establecidos.

Presupuestos para su imposición

Dos son los presupuestos comunes a todas las medidas de coerción

personales, que aparecen plasmados normativamente en el art. 227 CPP.

a) Fumus commisi delicti: implica un juicio provisional de imputación, esto

es, la fundada sospecha de participación del imputado en un determinado
hecho punible o con apariencia delictiva. En el ámbito del proceso penal se
traduce en la razonable atribución a una persona determinada de la
comisión de un hecho punible. Exige la presencia de indicios, objetiva y
racionalmente fundados, que permitan imputar los hechos presuntamente
delictivos al sujeto pasivo de la medida. Es algo más que la existencia de
simples conjeturas o probabilidades, pues supone la concurrencia de datos
objetivos (indicios) que permitan sostener, a título de imputación
provisional, que el imputado es responsable del hecho delictivo.

A este presupuesto se refiere el art. 227.1 CPP cuando condiciona la

aplicación de las medidas de coerción a que “existen elementos de prueba
suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con
probabilidad, autor o cómplice de una infracción”. Infracción que debe ser
imputable personalmente al destinatario de la medida de coerción como
consecuencia del principio de personalidad de la persecución consagrado
en el art. 17 CPP, según el cual “Nadie puede ser perseguido, investigado ni
sometido a medidas de coerción sino por el hecho personal. La retención de
personas ajenas a la comisión de un hecho punible, con miras a obtener su
colaboración o la entrega del imputado, se sanciona de conformidad con las
disposiciones de la ley penal”. 9
b) Periculum in mora: que se concreta en el peligro de fuga o de
sustracción del imputado a la acción de la justicia. El art. 227.2 CPP alude
expresamente a este presupuesto: “Existe peligro de fuga basado en una
presunción razonable, por apreciación de las circunstancias del caso
particular, acerca de que el imputado podría no someterse al
procedimiento”.
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El peligro de fuga es una manifestación concreta del más amplio periculum
libertatis, entendido este último como la posibilidad de que se frustren los
fines del proceso penal a causa de la puesta en libertad del sospechoso, esto
es, los peligros que pueden derivar del hecho de que el imputado
permanezca en libertad durante el tiempo que dure el proceso.

Facilitador.
CARLOS DÍAZ

Academia Jurídica Nacional

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