Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
DIREITO CIVIL
Sumário
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO ......................................................................... 5
Direitos da Personalidade........................................................................................................................... 40
Bens. ........................................................................................................................................................... 53
Domicílio .................................................................................................................................................... 66
2
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
3
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
4
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
DIREITO CIVIL
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
I. Conceito de lei
A lei é uma fonte do direito (primária). A LINDB traz regras a respeito dessa fonte de lei.
O art. 1º diz que: salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias
depois de oficialmente publicada. Se lei for omissa, será de 45 dias o período de vacatio legis
(período entre a publicação e a vigência da lei).
A LC 95/98 ensina como será feita a contagem do prazo: faça a inclusão da data da
publicação e faça a inclusão do último dia do prazo. A vigência inicia no dia subsequente à
consumação integral.
Ex.: CC/02 entrou em vigor no dia 11/01/2003, um ano após a sua publicação.
O art. 1º, §1o, trata sobre quando a norma brasileira passa a vigorar no estado estrangeiro,
dizendo que a obrigatoriedade da lei brasileira, nos Estados, estrangeiros, se iniciará 3 meses
depois de oficialmente publicada.
Em havendo uma norma corretiva, ou seja, se houver uma nova publicação do texto legal,
que corrige alguns erros, neste caso, este prazo de 45 dias ou de 3 meses, começam a correr a
partir da nova publicação, sendo considerado como lei nova.
O art. 2º consagra o princípio da continuidade da lei. Isto é, quando a lei entra em vigor,
continuará ela em vigor, até que outra lei a modifique ou a revogue.
Ou seja, não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
Observe-se que a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
III. Revogação
O meio mais comum para se retirar a eficácia de uma norma jurídica é por meio da
revogação.
• Revogação parcial (derrogação): há uma supressão parcial do texto. A lei nova torna sem efeito
parte de uma lei anterior.
• Revogação expressa (por via direta): a lei nova diz que está revogando a lei anterior.
• Revogação tácita (por via indireta/oblíqua): a lei nova é incompatível com a anterior.
IV. Repristinação
6
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Repristinação ocorre quando existe a Lei A. Esta Lei A é revogada pela Lei B. Aí vem a Lei C
e revoga a Lei B. Repristinação se dará quando a Lei C revoga a Lei B, vindo a Lei A vigorar
novamente.
No caso de inconstitucionalidade da Lei B, esta seria natimorta, razão pela qual não teria
efeito algum, de modo que a Lei A sofreria o efeito repristinatório, voltando a vigorar, pois não
deveria ter deixado de vigorar.
• Teoria da presunção absoluta: haveria uma presunção iure et iure de que todos conhecem a lei.
• Teoria da necessidade social: Tartuce e MHD se filia a ela. As normas devem ser conhecidas para
7
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
que melhor sejam observadas. Há uma necessidade social de que se consideram as normas
conhecidas para que sejam observadas. Trata-se de aplicação do princípio da vigência sincrônica
das leis.
O art. 140 do CPC/2015 diz que o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna. O
parágrafo único ainda diz que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Perceba
que o juiz somente julgará com fundamento em equidade quando houver expressa autorização
legal.
O juiz sempre deve julgar com equidade, mas por equidade não, pois deverá se ater as
normas do ordenamento jurídico.
O art. 4º diz que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com:
• Analogia
• Costumes
Mas o caso concreto pode exigir que a aplicação se dê fora dessa ordem, aplicando-se
primariamente os princípios gerais.
Isso porque, por conta da constitucionalização do direito civil, temos uma maior força
normativa dos princípios, atraindo eles para uma aplicação direta.
a) Analogia
8
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Ausente norma para regular o caso, será necessário valer de norma que regula caso
semelhante.
i. Classificação da analogia
• Analogia legal (legis): é a aplicação de uma norma próxima, mas apenas de uma norma próxima.
• Analogia juris: há um conjunto de normas próximas para extrair dali uma norma que irá regular
este caso concreto.
• Interpretação analógica: também é forma de intepretação. Aqui, o legislador traz uma série de
menções, fazendo o encerramento genérico, permitindo ao aplicador da norma que se valha dos
exemplos trazidos e pelo encerramento genérico para subsumir a situação ao dispositivo legal.
Uma regra que é importante é a que trata das normas de exceção e normas excepcionais.
Mas pergunta-se: caso o pai queira hipotecar um imóvel em favor de um dos filhos. Neste
9
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
NÃO. Isso porque não é venda, e sim hipoteca. Não se pode fazer uma analogia para
abarcar uma situação que não foi abarcada em norma excepcional (art. 496 do CC).
b) Costumes
Costumes são práticas, usos, reiterados que tenham conteúdo lícito (tanto é que ato que
fere os bons costumes é ato ilícito), e que também tenha relevância jurídica (sendo a ideia de
obrigatoriedade que tem na cabeça dos indivíduos).
• Costumes secundum legem: é o costume segundo a lei. Há uma referência expressa da lei sobre
os costumes, mandando que se observem os costumes. Não há uma integração, havendo, em
verdade, uma subsunção do fato à norma.
• Costumes praeter legem: aqui o costume é efetivamente de integração. Pois o costume praeter
legem é aplicado quando a lei é omissa. Ex.: reconhecimento do cheque pré-datado. A
jurisprudência entende que existe direito de indenização a favor daquele que teve contra si
depositado um cheque antes do prazo ajustado. É o teor da Súmula 370 do STJ.
• Costumes contra legem: neste caso, a aplicação do costume contraria o que dispõe a lei, mas
isto não se pode admitir, visto que costume não revoga a lei.
Professor Miguel Reale conceitua princípios como sendo verdades fundantes. São as
verdades que fundam o sistema, sendo alicerces do sistema.
Para Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, os princípios gerais de direito não se encontram
positivados no nosso sistema normativo, tendo por função auxiliar o juiz no preenchimento das
lacunas.
• Viver honestamente
10
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Princípio da eticidade:
Deve haver ética nas relações. Valoriza a boa-fé, na lealdade da conduta entre as partes.
É a boa-fé objetiva, a qual tem função de interpretação dos negócios jurídicos, mas também a
função de controle das condutas humanas, além de possuir a função de integração.
Ex.: se o contrato foi omisso em determinado ponto, e não há norma contratual que regule este
ponto, deverá integrar a lacuna por meio da boa-fé objetiva, por meio do comportamento
esperado de alguém que se encontre naquela situação.
• Princípio da socialidade:
A ideia é deixar de ser um código egoísta e passar a ser um código com preocupação da função
social. Todas as categorias civis têm função social, como propriedade, empresa, posse, família,
responsabilidade civil, contratos, etc.
• Princípio da operabilidade:
Tartuce diz que há dois sentidos: simplicidade (permite operá-lo de forma mais fácil) e a
efetividade (permite que seja aplicado facilmente, tornando-o efetivo).
d) Equidade
Em regra, equidade é uma fonte informal do direito, mas caso esteja na lei será formal.
• Equidade legal:
11
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Estará presente quando a lei determina que o magistrado deverá decidir por equidade o caso
concreto.
O CPC estabelece no art. 140, p.ú., que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em
lei. Se a lei não autoriza ele a julgar por equidade, não poderá ele julgar dessa forma.
Diferencia-se julgar por equidade de julgar com equidade:
o Julgar por equidade: é desconsiderar a regra legal, julgando pelo bom senso.
o Julgar com equidade: é decidir valendo-se da regra, mas dando a ela interpretação justa
para o caso concreto. Trata-se de um dever perene do magistrado.
O art. 5º, XXXVI, diz que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada.
O art. 6º da LINDB diz que a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Este dispositivo conceitua o que é ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada:
• Direito adquirido
Direito adquirido é o direito que alguém adquiriu, sendo incorporado ao patrimônio desse
alguém.
O §2º do art. 6º diz que se consideram adquiridos assim os direitos que o seu titular possa
exercer, e aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida
inalterável, a arbítrio de outrem.
O fato de existir um termo, ou seja, “daqui a 20 dias irá se incorporar ao seu patrimônio” já
implica direito adquirido, pois é certo que passará 20 dias, ou seja, já poderá incorporar o
respectivo patrimônio.
Ex.: benefício previdenciário que alguém já estava usando não poderá perder, desde que tenha
sido concedido regularmente. No caso da reforma da previdência, só poderá atingir quem não se
aposentou. Mas quem já se aposentou tem o direito adquirido.
• Ato jurídico perfeito
12
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
É uma manifestação de vontade lícita, emanada por uma pessoa livremente disposta, a qual já
se encontra aperfeiçoada.
O ato jurídico perfeito é aquele que está consumado de acordo com a lei vigente ao tempo em
que se efetuou aquele ato. Ex.: contrato celebrado anteriormente.
• Coisa julgada
Ou seja, a coisa julgada não prevalece quando se está a tratar de direito fundamental ao
conhecimento da origem genética. Haverá aqui uma ponderação de valores.
Ou seja, o contrato celebrado antes é ato jurídico perfeito. Mas não vai prevalecer se
contrariar norma de ordem pública. Aqui há uma relativização da proteção.
Ex.: redução equitativa da multa contratual. Foi celebrado um contrato antes do CC/02, o
qual previa uma multa abusiva. Com o novo CC, apesar de ser um ato jurídico perfeito, o juiz
poderá promover a redução equitativa da multa, ainda que o ato tenha sido anterior, pois o
contrato deverá observar a função social.
13
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 7º consagra a regra lex domicili, ou a regra do domicílio. Ou seja, devem ser
aplicadas, no que concerne ao começo e fim da personalidade, as normas do país em que
domiciliada a pessoa.
• Nome
• Capacidade
• Direitos de família
a) Casamento
Com relação ao casamento, se for celebrado no Brasil, deverão aplicadas as regras dos
impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração do ordenamento jurídico brasileiro.
Neste caso, tendo domicílio diverso, deverão ser aplicadas as regras de invalidade do
casamento do primeiro domicílio conjugal.
Ex.: João e Maria são brasileiros, os quais vão se casar, devendo ser observadas as regras
de impedimento do CC. Johny e Jenifer são americanos e irão se casar perante a autoridade
diplomática, devendo observar as normas de impedimento dos EUA, pois é o país de domicílio de
ambos os nubentes.
Mas e se os nubentes tiverem domicílios diversos, ou seja, se Jenifer está se casando com
Juan, que é colombiano? Como dito, caso tenham os nubentes domicílios diversos, deverão ser
aplicadas as regras quanto à invalidade do casamento, as regras do primeiro domicílio conjugal,
ou seja, onde Juan e Jenifer irão morar? Esta é a pergunta.
14
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em relação ao regime de bens, a LINDB diz que deve ser aplicada a lei do local em que os
cônjuges tenham domicílio. A regra é o regime de comunhão parcial.
Havendo divergência quanto aos domicílios, ou seja, se tiverem dois ou três domicílios,
prevalecerá as regras do primeiro domicílio conjugal.
O §7o do art. 7º diz que salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família
estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o domicílio do tutor ou curador se
estenderá aos incapazes sob sua guarda.
O §8o diz que o domicílio da pessoa que não tiver residência fixa (domicílio) é o local que
a mesma for encontrada, onde tiver sua moradia habitual.
b) Bens
No que se refere aos bens, deve ser aplicada a norma do local em que estes bens se
situam.
Caso os bens sejam móveis, aplica-se a lei do domicílio do seu proprietário. O penhor
regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.
c) Obrigações
Ao tratar das obrigações, na LINDB, há consagração da regra locus regit actum. Isso
significa que a regra do local em que foram constituídas as obrigações será a lei que regerá o
contrato.
Para aplicar a lei brasileira a um determinado negócio, precisa que este negócio tenha
sido celebrado no território nacional.
Sendo celebrado no exterior, mas tendo que produzir efeitos no Brasil, poderá produzir.
No entanto, se a lei brasileira exigir uma forma específica (ex.: escritura pública), esta norma
deverá observar esta regra para produzir efeitos no Brasil.
15
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A sucessão por morte ou por ausência obedece à norma do país do último domicílio do
de cujus ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
Com relação às normas quanto à vocação hereditária para suceder bens de estrangeiro
situado no Brasil, vão ser as leis nacionais em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou
de quem os represente.
Mas há uma exceção: sendo mais favoráveis ao cônjuge ou aos filhos do casal, serão
aplicadas a lei pessoal do último domicílio. No entanto, se a lei do último domicílio do de cujus
se mostrar mais favorável ao filho do casal ou a sua viúva ou viúvo.
• Governo estrangeiro ou entidade constituída para atender governo estrangeiro não pode
adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis à desapropriação.
é exclusiva.
O art. 17 estabelece que as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer
declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando:
17
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Antinomia: “nomia” é norma + “anti” é contrariedade. É uma norma que conflita com a
outra.
Existem meta-critérios clássicos que foram criados por Norberto Bobbio para solucionar o
choque entre normas jurídicas.
18
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O interessante está nas antinomias de 2º grau, quando o choque envolve dois critérios
trazidos por Norberto Bobbio:
A própria Constituição consagra o princípio da isonomia. A norma especial que parece destoar
da norma geral superior pode ser que simplesmente esteja aplicando o princípio da isonomia.
Ex.: CF consagra o princípio da igualdade, estabelecendo que homens e mulheres são iguais
perante a lei. Mas a Lei Maria da Penha confere um tratamento especial para mulher, sendo uma
lei especial e inferior, enquanto a CF é geral e superior. Neste caso, apesar de parecer
contraditório, o princípio da isonomia respalda. Não existe uma prevalência dos critérios nesse
caso.
Portanto, no caso de conflito entre norma superior e norma especial, há dois caminhos para
solução desse choque. O primeiro é o legislativo criar uma terceira norma e estabelece qual das
duas normas deverá prevalecer. A maioria dos casos é solucionada pelo Poder Judiciário, o qual
deverá analisar o caso concreto e definir.
O art. 8 do NCPC diz que ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais
e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa
humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade
e a eficiência. O juiz deverá fazer um juízo de ponderação para verificar o critério que
aplicará naquele caso, observando os critérios acima mencionados.
Importa registrar que a Lei n. 13.655, de 2018 incluiu os artigos de 20 a 30 na LINDB, tendo
sido o art. 25 vetado. A interpretação dos arts. 20 a 30 deve ser a de que eles se aplicam para
temas de direito público, mais especificamente para matérias de Direito Administrativo,
Financeiro, Orçamentário e Tributário. Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito
privado.
19
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 20 da LINDB tem por objetivo reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal
diante da incidência de normas jurídicas indeterminadas. O dispositivo proíbe “motivações
decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de impactos.
Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos coligidos no processo
administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão.”
(https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)
Impende ressaltar que o art. 20 não impede de que o julgador decida com base em valores
jurídicos abstratos, mas antes da decisão se torna necessário seja feita uma análise prévia de quais
serão as consequências práticas dessa decisão. Assim, a análise das consequências práticas da
decisão passa a fazer parte das razões de decidir.
Ressalte-se que esse regramento do art. 20 vale para decisões proferidas nas esferas
administrativas (ex: em um PAD), controladora (ex: julgamento das contas de um administrador
público pelo TCE) e judicial (ex: em uma ação civil pública pedindo melhores condições do sistema
carcerário).
A expressão “consequências práticas da decisão” prevista no art. 20 significa “as
consequências econômicas da decisão proferida”. Ou seja, Trata-se da chamada “análise econômica
do direito – AED”. “De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a economia,
especialmente a microeconomia, deve ser utilizada para resolver problemas legais, e, por outro
lado, o Direito acaba por influenciar a Economia. Por esta razão, as normas jurídicas serão eficientes
na medida em que forem formuladas e aplicadas levando em consideração as respectivas
consequências econômicas.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo.
2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 31).
Outro aspecto da alteração da LIND é a previsão do parágrafo único do art. 20 que preconiza
“A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis
alternativas”.
Assim, todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos administrativos, controladores
ou judiciais, devem ser motivadas. O administrador, conselheiro ou magistrado, ao tomar uma
decisão, deverá indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a agir daquela maneira.
O art. 21 da LINDB tem por objetivo exigir o exercício responsável da função judicante do
agente estatal. O que significa dizer que “invalidar atos, contratos, processos configura atividade
20
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
altamente relevante, que importa em consequências imediatas a bens e direitos alheios. Decisões
irresponsáveis que desconsiderem situações juridicamente constituídas e possíveis consequências
aos envolvidos são incompatíveis com o Direito”. (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-
rebatem-criticas.pdf)
Por sua vez o art. 22 da mencionada lei preconiza o primado da realidade que significa: “(...)
a norma em questão reconhece que os diversos órgãos de cada ente da Federação possuem
realidades próprias que não podem ser ignoradas. A realidade de gestor da União evidentemente é
distinta da realidade de gestor em um pequeno e remoto município. A gestão pública envolve
especificidades que têm de ser consideradas pelo julgador para a produção de decisões justas,
corretas. As condicionantes envolvem considerar (i) os obstáculos e a realidade fática do gestor, (ii)
as políticas públicas acaso existentes e (iii) o direito dos administrados envolvidos. Seria pouco
razoável admitir que as normas pudessem ser ignoradas ou lidas em descompasso com o contexto
fático em que a gestão pública a ela submetida se insere.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-
juristas-rebatem-criticas.pdf)
O parágrafo segundo do art. 22 trouxe critérios a serem considerados na aplicação das
sanções, quais sejam:
a) Natureza e gravidade da infração cometida;
b) Danos causados à Administração Pública;
c) Agravantes;
d) Atenuantes;
e) Antecedentes.
O art. 23 trouxe regramento sobre alteração de interpretação e modulação dos efeitos da
decisão. Nesse sentido, caso haja alguma mudança na forma como a Administração Pública, os
Tribunais de Contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser previsto
um regime de transição. Isso significa dizer que deve haver uma concessão de um prazo para que
os administradores públicos e demais pessoas afetadas pela nova orientação possam se adaptar à
nova interpretação.
Requisitos para a aplicação do regime de transição:
a) A decisão administrativa, controladora ou judicial deve estabelecer uma interpretação ou
orientação nova;
b) Essa interpretação nova deve recair sobre uma norma de conteúdo indeterminado;
21
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
c) Por conta dessa interpretação, será imposto novo dever ou novo condicionamento de direito;
d) O regime de transição mostra-se, no caso concreto, indispensável para que o novo dever ou
condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente;
e) A imposição desse regime de transição não pode acarretar prejuízo aos interesses gerais.
Cabe ao órgão julgador a análise dos preenchimentos dos requisitos acima, sendo passível
de recurso caso o interessado entenda que deveria ter direito ao regime de transição.
Art. 24 - REVISÃO DEVERÁ LEVAR EM CONTA A ORIENTAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DA PRÁTICA
DO ATO. O ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época e as situações por elas
regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios.
O art. 26 da LINDB previu a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo
(compromisso) com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza
jurídica ou um litígio (situação contenciosa). É requisito para que esse compromisso seja realizado
que o órgão jurídico (AGU, PGE, PGM) seja previamente ouvido, e, ainda, em alguns casos a
realização de audiência pública.
O art. 27 previu a imposição de compensação. De acordo com a Sociedade Brasileira de
Direito Público o “dispositivo em questão visa evitar que partes, públicas ou privadas, em processo
na esfera administrativa, controladora ou judicial aufiram benefícios indevidos ou sofram prejuízos
anormais ou injustos resultantes do próprio processo ou da conduta de qualquer dos envolvidos. O
art. 27 tomou o cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja motivada e precedida
da oitiva das partes. Há, também nesse caso, a possibilidade de celebração de compromisso
processual entre os envolvidos.”
Segundo ainda a Sociedade Brasileira de Direito Público, “o art. 28 quer dar a segurança
necessária para que o agente público possa desempenhar suas funções. Por isso afirma que ele só
responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro (o que
inclui situações de negligência grave, imprudência grave ou imperícia grave)”.
O art. 29, por sua vez, previu a consulta pública prévia à edição de atos normativos por
autoridade administrativa. Isso traz transparência e previsibilidade à atividade normativa do
Executivo.
Por fim, o art. 30 da LINDB trouxe instrumentos para aumentar a segurança pública:
Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das
normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.
22
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em
relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.
I. Introdução
O CC foi instituído pela Lei 10.406, sendo de 10/01/2002, que teve a previsão de vigência
pelo prazo de 1 ano. Então, 1 ano da publicação, começando a vigorar no dia subsequente,
começando no dia 11/01/2003.
• Eticidade
• Socialidade
• Operabilidade
a) Princípio da eticidade
• Função interpretativa: sendo exemplo o art. 113, o qual estabelece que os negócios jurídicos
devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Há aqui o
princípio da boa-fé objetiva como forma de interpretação.
• Função limitadora: o art. 187 traz uma sanção para aquele que contraria a boa-fé no exercício
de um direito. E portanto o exercício irregular de um direito é abuso de direito, sendo ato ilícito.
Há um controle feito pela boa-fé objetiva, a qual limita a atuação do sujeito. O direito termina
quando inicia o direito do outro.
• Função de integração: o art. 422 do CC/02 consagra a boa-fé como forma de integração do
contrato, a qual deverá ser observada na conclusão ou na execução do contrato. Ex.: o contrato
foi omisso, mas qual seria o comportamento esperado?
23
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
b) Princípio da socialidade
O art. 421 do CC estabelece que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos
limites da função social do contrato. O contrato tem uma função social que deverá ser observada.
c) Princípio da operabilidade
Segundo Judith Martins Costa, na atual codificação material, é possível que se perceba um
sistema aberto, ou um sistema de janelas abertas, que permitem uma constante incorporação e
solução para novos problemas.
Exemplo é a função social da propriedade, boa-fé, bons costumes, atividade de risco, etc.
24
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
É estático. Consta da lei, mas não há definição. Quando o aplicador do direito dele se utiliza, e
passa a dar sentido ao conceito legal indeterminado, passará a ser uma cláusula geral, pois
somente então terá uma função dinâmica. Antes não era regulado.
• Cláusulas gerais:
Miguel Reale criou uma particular teoria do conhecimento, baseando-se em duas subteorias:
culturalismo jurídico e a teoria tridimensional do direito. A diferença entre um e outro é do
ponto de vista.
O culturalismo jurídico é do ponto de vista subjetivo, pois o enfoque jurídico está no aspecto do
sujeito. Orientarão a aplicação e as decisões que serão tomadas as seguintes expressões: cultura,
experiência e a história. A partir da análise da cultura local, da experiência local e da história
local é possível extrair uma norma, estando os olhos voltados para o sujeito.
Na teoria tridimensional, vamos para o plano objetivo. Isso porque o direito é fato, valor e
norma. Ou seja, se há um fato, há uma repercussão valorada na sociedade e a partir dessa
valoração, cria-se uma norma. O adultério era crime, mas com o tempo, houve uma valoração
do fato pela sociedade, deixando de ser crime. Ou seja, mudou-se a norma.
Na relação entre culturalismo jurídico e a teoria tridimensional do direito, fica fácil, visto que
cultura é o valor que se dá aquela situação. Experiência é a norma. Enquanto a história é o fato.
O magistrado e jurista devem fazer um mergulho no fato e, então de acordo com seus valores e
experiências, aplica a norma, de acordo com os limites, os quais devem ser observados.
Pessoa natural
I. Capacidade
O art. 1º diz que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Essa capacidade
é uma capacidade de direito ou de gozo. Toda pessoa tem esta capacidade.
Existe ainda outra capacidade, sendo denominada capacidade de fato ou de exercício. Esta
capacidade algumas pessoas não têm.
Conclui-se que para ter capacidade civil plena, é preciso ter a capacidade de direito (gozo)
e a capacidade de fato (exercício).
25
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Existem certos conceitos que são similares à capacidade, mas são diferentes:
• Personalidade: é a soma de caracteres de uma pessoa. É aquilo que a pessoa é para ela e aquilo
que ela é para a sociedade. Diz-se que a capacidade é a medida da personalidade. E portanto a
personalidade é a essência, ou substância, e a capacidade é o quantum.
O art. 2º do CC diz que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida.
Mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
• Teoria natalista:
A personalidade começa com o nascimento com vida. O nascituro não é pessoa. Isso porque o
CC exige para a personalidade o nascimento com vida. Por meio dessa teoria, o nascituro não
tem direitos, mas apenas expectativas de direitos.
A crítica principal que se faz é no sentido de que, se o nascituro não é pessoa, o que ele seria,
uma coisa? A resposta seria afirmativa. No entanto, não se pode tratar o nascituro como coisa,
visto que o próprio código assegura desde a concepção direito ao nascituro.
• Teoria da personalidade condicional:
A personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão
sujeitos a uma condição suspensiva. Por isso o nome da teoria da personalidade condicional.
Condição suspensiva é um elemento acidental do negócio jurídico, podendo estar presente ou
não. Trata-se de um elemento acidental que subordina a eficácia do negócio a um evento futuro
e incerto, no caso, o evento é o nascimento. E portanto, a condição é o nascimento.
Qual é a crítica? O nascituro não teria direito, mas apenas expectativas de direitos. Essa teoria é
extremamente apegada a questões patrimoniais. Ela não responde a apelo de direitos pessoais
ou de direitos da personalidade do nascituro. Isso porque direitos da personalidade são
26
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
incondicionais, não podendo estar sujeito a uma condição, termo ou encargo. Essa é a grande
crítica da teoria da personalidade.
• Teoria concepcionista:
Segundo a maioria da doutrina e a jurisprudência do STJ, esta é a teoria que foi adotada pelo
Código Civil.
Essa teoria concepcionista sustenta que o nascituro é pessoa humana, tendo os direitos
resguardados pela lei. A conclusão dessa corrente consta do Enunciado 1 da Jornada de Direito
Civil, que diz que a proteção que o código defere ao nascituro alcança o natimorto, e portanto
aquele que nasceu sem vida, no que concerne aos seguintes direitos: nome, imagem e
sepultura. A teoria concepcionista é a que prevalece entre doutrinadores.
Maria Helena Diniz adere a esta teoria, apesar de fazer uma distinção simples entre
personalidade jurídica:
a) Personalidade jurídica formal: é a relacionada com direitos da personalidade. O nascituro já
têm.
b) Personalidade jurídica material: é a personalidade jurídica relacionada a direitos patrimoniais.
O nascituro só adquire com nascimento com vida.
A teoria concepcionista tem prevalecido no STJ. Há um julgamento importante em que se
reconheceu o dano moral ao nascituro pela morte de seu pai que ocorreu antes do seu
nascimento.
O debate das teorias relativas ao nascitura ganha reforço com a Lei 11.804/08, que trata
dos alimentos gravídicos, apesar da crítica à nomenclatura.
A Lei 11.105, conhecida como Lei de Biossegurança, vai tutelar a situação do embrião,
reforçando a teoria concepcionista.
27
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 5º da Lei diz que é permitida a utilização de células-tronco embrionárias para fins
de pesquisa e terapia, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não
utilizados no respectivo procedimento, desde que:
Ainda, para fins de utilização de embrião para fins de pesquisa e uso terapêutico, a lei
autoriza tal utilização, desde que, em qualquer caso, seja indispensável o consentimento dos
genitores.
Muita coisa mudou com a Lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).
O Estatuto apenas consolidou aquilo que constava da Convenção de Nova Iorque, a qual
tem força de emenda constitucional.
Segundo o art. 3º, são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida
civil apenas os menores de 16 anos.
• Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade
28
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Pródigos
Não trata dos doentes mentais ou de deficiência. A ideia é a inclusão total dos deficientes.
A Lei nº 13.146/2005 tem aplicação imediata, atingindo todas as pessoas que, no início da
vigência da referida norma, não podiam exprimir a vontade, por causa transitória ou permanente,
as quais passaram a ser consideradas relativamente incapazes.
É forçoso afirmar que o art. 6º da Lei 13.146/15 estabelece que a deficiência não afeta a
plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:
• Exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas
sobre reprodução e planejamento familiar;
Veja, a ideia é a inclusão da pessoa com deficiência. No plano familiar, com relação aos
atos existenciais há uma inclusão plena da pessoa com deficiência.
O art. 84 do Estatuto estabelece que a pessoa com deficiência tem assegurado o direito
ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.
Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei.
29
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A ideia é incluir a pessoa com deficiência. E ainda, a curatela afetará tão somente os atos
relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.
Em outras palavras, podem existir a limitação de atos patrimoniais, mas não em relação
a atos existenciais.
Portanto, para que a curatela esteja presente, é necessário que haja ação judicial
específica, enquadrando-se em uma das hipóteses do art. 4º, pois se for menor de idade, o pai
será o responsável.
b) Representação e assistência
Com relação aos absolutamente incapazes, estes deverão ser representados. Então, o
menor de 16 anos deverá ser representado, sob pena de nulidade absoluta do ato por ele
praticado.
Em relação aos relativamente incapazes, estes deverão ser assistidos, sob pena de
anulabilidade do negócio.
Questão que era sempre debatida seria o negócio celebrado pelo incapaz antes da
declaração da incapacidade. Mas aí vinha a declaração da incapacidade do sujeito pela sentença,
ou seja, a sentença era posterior ao negócio que havia sido fechado.
Pablo Stolze diz que os atos anteriores à interdição poderão ser tidos como inválidos, se
a causa de interdição já existia, e, se à época em que os fatos foram praticados, a incapacidade
podia ser percebida pelo negociante capaz. Se ele não podia perceber, não seria possível anular.
Segundo o STJ, serão considerados nulos os atos e negócios jurídicos praticados pelo
incapaz anteriores à sentença de interdição, em se comprovando que o estado da incapacidade
30
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Na opinião de Flávio Tartuce, a boa-fé blindaria o negócio tratado entre o sujeito capaz e
o sujeito absolutamente incapaz.
Hoje em dia, como não existem mais absolutamente incapazes maiores de 18 anos.
c) Absolutamente incapazes
Ex.: menino de 15 anos foi à padaria comprar pão. Este negócio não será nulo.
d) Relativamente incapazes
Existem atos em que esses menores de 18 e maiores de 16 anos podem praticar sem a
assistência, como é o casamento, desde que exista autorização dos pais. Também poderão
elaborar testamentos e ser testemunhas em negócios e atos jurídicos. Além disso, poderão
requerer registro do seu nascimento. Poderão ainda ser empresários, desde que exista
autorização legal para tanto. Podem ser eleitor, podendo votar. Podem também ser
mandatários para negócios extrajudiciais.
• Ébrios habituais e os viciados em tóxico:
31
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
poderá o sujeito praticar o ato que quiser, pois a ideia é manter plenamente integrado ao
contexto social. Veja, a regra é a capacidade.
• Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade
Pródigos são aquelas pessoas que dissipam o patrimônio de forma desordenada e desregrada.
Basta pensar nas pessoas viciadas em jogos.
Os pródigos têm que ter nomeação de um curador. Mas como a questão é patrimonial, ficarão
privados apenas dos atos que possam comprometer o seu patrimônio. Caso contrário não.
Poderão desde já continuar praticando os seus atos.
A situação dos índios ou silvícolas, conforme o parágrafo único do art. 4º, é regida por lei
especial. Essa lei especial é a Lei 6.001/73, que é o Estatuto do Índio, o qual coloca que o silvícola,
enquanto não for integrado à comunidade nacional, sob o regime de tutela, devendo ter uma
assistência exercida pela FUNAI.
A lei considera que são nulos os atos praticados por índio não integrado e qualquer outra
pessoa estranha à comunidade, caso não tenha havido tutela da FUNAI.
Não se aplica essa regra de nulidade, se o índio revelar consciência e conhecimento do ato
praticado, e desde que o ato praticado não lhe seja prejudicial.
Qualquer índio pode requerer ao juízo competente que seja liberado do regime tutelar,
desde que preencha os requisitos legais, sendo a ideia de estar plenamente integrado à comunhão
nacional.
e) Emancipação
32
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Com a emancipação, o menor deixa de ser incapaz, passando a ser capaz, mas não deixa
de ser menor. O Enunciado do CJF diz que a emancipação, por si só, não ilide a aplicação do ECA.
Ou seja, o menor emancipado não pode tirar carteira de motorista. Não poderá também
ingressar em local em que seja proibida a entrada de menores, pois o indivíduo continua sendo
menor. Não poderá ingerir bebidas alcoólicas.
Mas, a emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está sujeito à
desconstituição por um vício de vontade. Isso porque o caso seria de anulação da emancipação.
A emancipação é ato formal e solene, visto que, via de regra, deve ser feita por
instrumento público.
É aquela emancipação concedida por ambos os pais. Não é necessária a homologação do juiz, se
ambos os pais concordam. É concedida a emancipação por instrumento público, devendo ser
registrada no cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. O menor deverá ter no mínimo 16
anos completos para esta emancipação legal.
• Emancipação judicial:
A emancipação se dará por meio de sentença do juiz, quando, por exemplo, o sujeito ingressar
com processo para poder emancipar o filho.
A decisão judicial afasta a necessidade de escritura pública, mas não afasta a necessidade de
registro. Tanto a emancipação voluntária como a judicial, deverão ser registradas no cartório
de Registro Civil das Pessoas Naturais.
Segundo o ECA, a emancipação
pode ser concedida pelo Juiz da Infância e Juventude quando faltarem os pais e, preenchidos os
requisitos da lei civil, se os direitos do requerente, previstos no ECA, forem ameaçados ou violados
por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, bem como por omissão ou abuso dos pais ou
responsável ou em razão de sua conduta (art. 148 c/c art. 98 do ECA).
33
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Emancipação legal:
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona dizem que se for caso de nulidade ou de anulabilidade,
a emancipação irá persistir se o casamento foi contraído de boa-fé pelo menor
(casamento putativo). Em relação ao divórcio e a viuvez, não há retorno ao estado de
incapacidade.
o Emancipação pelo exercício de emprego público efetivo:
É possível que o menor militar, que tenha ao menos 17 anos, e esteja prestando o serviço
militar, seja emancipado.
I. Morte real
A lei considera que a morte real se dá com a morte cerebral (encefálica). Para afirmar a
morte real, é necessário um laudo médico, visando a elaboração do atestado de óbito, o qual será
registrado no cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais.
O art. 77 da Lei 6.015/73 estabelece que nenhum sepultamento será feito sem a certidão
de óbito.
O art. 7º do Código Civil diz que há dois casos de morte presumida sem declaração de
ausência:
• Desaparecimento do corpo de uma pessoa numa situação em que for extremamente provável
a morte de quem estava em perigo de vida. Ex.: naufrágio.
Com isso, na sentença, que reconhece a morte presumida, é necessária que conste a
provável data do falecimento da pessoa natural.
Segundo o art. 88, poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito
de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra
catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível
encontrar-se o cadáver para exame.
No parágrafo único está escrito que será também admitida a justificação no caso de
35
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A pessoa desapareceu, não deixou representante ou procurador, será nomeado um curador para
administrar os bens. Este curador terá como função guardar os bens da pessoa desaparecida e,
em ação específica, proposta pelo MP ou por qualquer interessado, normalmente um herdeiro.
Caso o desaparecido tenha deixado representante ou procurador, não será ausência.
Todavia, poderá haver a nomeação de curador, caso o desaparecido tenha deixado procurador
ou representante, mas este não tenha aceitado o encargo de representar e administrar os seus
bens. Neste caso, o juiz poderá nomear um curador.
O art. 25 diz que cabe ao cônjuge a condição de curador legítimo, desde que não esteja
separado judicialmente, ou não esteja separado de fato por mais de 2 anos antes da declaração
da ausência. Cabe ressaltar que o NCPC ainda trata da separação judicial.
Estando o cônjuge ausente, o próprio §1º estabelece uma ordem de preferência para exercer a
curadoria, dizendo que a curadoria dos bens incumbe aos pais do ausente. Não tendo pais, serão
chamados os descendentes do ausente, e neste caso o grau mais próximo exclui o grau mais
remoto. Não havendo pais, nem descendentes, compete ao juiz a escolha do curador dativo.
O companheiro e convivente merece a mesma proteção e regramento do que é conferido ao
cônjuge.
O art. 745 do NCPC estabelece que feita a arrecadação dos bens, o juiz mandará publicar editais
na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma
de editais do CNJ, onde permanecerá por 1 (um) ano, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e
na imprensa da comarca, durante 1 ano, reproduzida de 2 em 2 meses, anunciando a
arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.
Findo o prazo de 1 ano, previsto no edital, poderão os interessados requerer a abertura da
sucessão provisória, observando-se o disposto em lei.
36
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Sucessão provisória:
Decorrido 1 ano da arrecadação dos bens do ausente, poderá ser aberta a sucessão provisória,
desde que haja pedido formulado pelos interessados.
Caso o ausente tenha deixado representantes ou procurador, será aberta a sucessão provisória
após o prazo de 3 anos.
Os interessados para requerer a sucessão provisória são:
i) o cônjuge não separado judicialmente (inclui-se o companheiro);
ii) os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
iii) os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte (ex.: legatários);
iv) os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Segundo o art. 745, §2º, do NCPC diz que o interessado, ao requerer a abertura da sucessão
provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes, a citação pessoal do curador e a
citação por edital dos herdeiros ausentes, a fim de que venham a requerer habilitação.
A sentença da abertura da sucessão provisória só produzirá efeito 180 dias depois de publicada
pela imprensa. Após, transita em julgado.
Logo que transite em julgado, será possível a abertura de eventual testamento, e ao inventário
e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
Se for o caso, antes mesmo da partilha, o magistrado poderá determinar que certos bens sejam
vendidos. Isto é, o art. 29 do CC diz que, antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente,
ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em
títulos garantidos pela União.
O Código Civil exige que os herdeiros, que vão entrar na posse dos bens, prestem garantia para
que sejam imitidos na posse desses bens, seja por meio de penhor ou hipoteca, devendo ser
tais valores no montante dos quinhões a que deverão receber.
O art. 31 do CC diz que, em relação aos bens imóveis do ausente, serão, como regra, inalienáveis,
até que haja a divisão e partilha desses bens. Aquele que tiver direito à posse provisória, mas
não puder prestar a garantia, será excluído, ou seja, não será imitido na posse, mantendo-se
sob a administração do curador, ou sob a administração de outro herdeiro designado pelo juiz,
e que preste essa garantia.
Quem está dispensado de prestar garantia? Cônjuge, ascendente e descendente.
Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o
ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem
movidas.
37
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
38
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Cabe ressaltar que o art. 1.571, §1º, trata da morte por ausência e fala que ela põe fim ao
casamento. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio,
aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.
IV. Comoriência
Segundo o art. 8 do CC, se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se
podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão
simultaneamente mortos.
Perceba que duas pessoas tenham morrido na mesma ocasião, não se exigindo que
tenham morrido no mesmo lugar. Nesse caso, considera-se que morreram ao mesmo tempo.
A importância disso é para fins sucessórios, bastando pensar que se João for casado com
Maria, e não tendo eles filhos, há um irmão de João e uma irmã de Maria. Caso ambos João e
Maria venham a falecer, metade dos bens vai para o irmão de João e a outra metade para irmã de
Maria.
Se não houvesse comoriência, supondo que João morresse depois de Maria, ela teria
morrido e João herdaria os bens de Maria. Após, João morreria meia hora depois, herdando a
totalidade da herança o irmão de João.
Esta presunção de morte simultânea é relativa, podendo ser afastada por um laudo
médico.
39
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Direitos da Personalidade
A IV Jornada de Direito Civil trouxe o Enunciado 274, o qual estabelece que os direitos da
personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula
geral da tutela da pessoa humana, constante do art. 1º, III, da Constituição.
Maria Helena Diniz estabelece que direitos da personalidade são direitos subjetivos da
pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja:
1. Sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo, seja vivo seja morto, o corpo alheio,
as partes separadas do corpo vivo ou morto)
• Sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística literária, etc.)
• Sua integridade moral (honra, segredo pessoal, segredo profissional, imagem, identidade
pessoal, familiar, social, etc.)
Todavia, o Código Civil não reconhece a possibilidade de que as pessoas jurídicas sejam
titulares de direitos da personalidade, tendo em vista que foi deferido a elas apenas a proteção
dos direitos da personalidade, no que couber (MPDFT).
Com base nisso, a Súmula 227 do STJ determinou que a pessoa jurídica pode sofrer dano
moral. O STJ já entendeu ser possível dano moral à PJ por protesto indevido de duplicata.
40
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Por outro lado, pessoas jurídicas de direito público não poderão sofrer danos morais,
apesar de também serem passíveis de proteção dos direitos da personalidade.
• Direito ao esquecimento:
Foi reconhecido no Enunciado 531 do CJF, estabelecendo que a tutela da dignidade da pessoa
humana, na sociedade da informação, inclui o direito ao esquecimento. Na jurisprudência do STJ,
ganha destaque a decisão dada no REsp 1334097-RJ, o qual reconheceu o direito ao
esquecimento de um homem que havia sido inocentado da acusação de ter se envolvido na
chacina da candelária. Ele foi retratado pelo programa “Linha Direta”, quando já estaria
absolvido.
• Direito de não saber:
Este direito é uma novidade. O direito de não saber é um direito distinto do direito à privacidade.
Na verdade, o direito de não saber só terá efeito se houver uma manifestação expressa da
preferência de não saber. E mesmo havendo a manifestação expressa, encontrará limites para o
exercício do direito de não saber, isto é, é a probabilidade de, em não sabendo isso, violar o
direito de outras pessoas.
Ex.: o STJ entendeu que o portador do vírus HIV não tem direito a não saber que é portador do
vírus. Neste caso, a questão do direito de não saber encontra obstáculo que ele não consegue
transpor, que é a probabilidade de prejudicar o direito de outras pessoas, como a integridade
física.
41
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
§2º do art. 489 do NCPC diz que no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e
os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência
na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
Na sua obra, Alexy, visando a ponderação, parte de algumas premissas para que o
sopesamento seja possível:
• Na colisão entre princípios, há restrições recíprocas. Alexy faz uma diferenciação de colisão
entre regras e colisão entre princípios. Se a colisão for entre regras, uma delas deverá ser
retirada. Sendo uma colisão entre princípios, haverá uma ponderação, ou seja, um deles cederá
de alguma forma para que o outro também seja exercido.
Fredie Didier Jr. discorda dessa opinião, pois se encontra respaldado pelo professor Humberto
Ávila.
• Neste caso, o aplicador do direito aplica a técnica da ponderação, fazendo o sopesamento. Isso
porque os direitos fundamentais trazem mandados de otimização, e como o conflito é entre
princípios, é necessário fazer o sopesamento. É, em verdade, a aplicação da máxima da
proporcionalidade.
• A pesagem feita pelo aplicador do direito deve ser fundamentada em uma argumentação que
convença. O juiz, ao aplicar a técnica da ponderação, deverá resultar numa fundamentação
idônea, ou seja, de possível conclusão e de forma que seja justa.
Didier discorda da necessidade dessa colisão ser apenas entre princípios, pois, para ele, no
caso de colisão entre regras poderia também solucionar pela técnica da ponderação, como forma
de alcançar uma decisão mais justa.
• Intransmissíveis
42
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Irrenunciáveis
• Extrapatrimoniais
• Vitalícios
• Inatos
• Absolutos
• Indisponíveis
• Imprescritíveis
• Impenhoráveis
O art. 11 do CC já traz a hipótese de que, com exceção dos casos previstos em lei, os direitos
da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer
limitação voluntária.
E portanto pela redação do CC, o exercício do direito fundamental não pode sofrer
limitação voluntária. Mas há a relativização desse caráter ilimitado e absoluto do direito da
personalidade.
O Enunciado 4 do CJF diz que o exercício dos direitos da personalidade podem sofrer
limitação voluntária, mas desde que esta limitação não seja permanente e nem geral. Isto
justifica o Big Brother.
O Enunciado 139 do CJF diz que os direitos da personalidade podem sofrer limitações,
ainda que não expressamente previstas em lei, não podendo ser exercido com abuso de direito,
pois violaria a boa-fé e os bons costumes.
permanente.
O art. 12, caput, do CC, traz a tutela geral da personalidade, estabelecendo que é possível
exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos,
sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
E portanto o que há aqui são dois princípios: princípio da prevenção (visa evitar que o
dano ocorra) e o princípio da reparação integral dos danos (visa reparar o dano ocorrido).
Nesta mesma linha, a súmula 403 do STJ estabelece que independe de prova de prejuízo
a publicação não autorizada, para fins de indenização, da imagem da pessoa com fins
econômicos ou comerciais. Mesmo que não tenha prejuízo, havendo a disposição da imagem para
fins comerciais, terá direito à indenização.
A reparação de eventual dano moral poderá ser perseguida pelo cônjuge, ou qualquer
parente em linha reta, ou colateral até o 4º grau. Em tais casos, o que há é um dano indireto, ou
seja, atinge o morto, mas repercute em seus familiares. Portanto, os familiares, quando buscam a
reparação, agem em direito próprio.
44
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 20, parágrafo único, trata de um caso específico, que é o caso de lesão à imagem do
morto, estabelecendo também a possibilidade de legitimação dos lesados indiretos pelo dano
em ricochete.
Todavia, há uma diferença. Quando se trata de lesão à imagem do morto ou ausente, serão
partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Perceba, o dispositivo relacionado à imagem não fala dos colaterais até o 4º grau.
Todavia, caso estes sujeitos sofram dano moral em ricochete, nada impede que ingressem com a
ação.
O art. 13 trata do direito de disposição de partes separadas do próprio corpo para fins de
transplante.
Segundo o art. 13, salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio
corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons
costumes.
O parágrafo único diz que o ato previsto neste artigo será admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Veja, o Código estabelece que essa disposição do corpo de forma permanente é vedada,
salvo se existir uma exigência médica nesse sentido. Caso não exista exigência médica, não há de
que se falar em disposição de parte do corpo vivo de forma permanente, salvo para fins de
transplante.
Existem ações que pleiteiam a alteração do nome do transexual, mas sem a necessidade
de cirurgia de adequação do sexo. Neste caso, o Poder Judiciário, em consonância com a I Jornada
de Direito da Saúde, promovida pelo CNJ, estabelece que quando comprovado o desejo de viver
e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto, resultando na incongruência entre a identidade
determinada pela anatomia e a identidade sentida, a cirurgia de transgenitalização passa a ser
45
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A IV Jornada de Direito Civil trouxe o Enunciado 376 que diz: O art. 13 do CC, ao permitir a
disposição do próprio corpo por exigência médica autoriza a cirurgia de transgenitalização, e como
consequência autoriza a alteração do prenome e do sexo no registro civil.
Segundo o art. 14, é válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do
próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
A disposição de órgão para depois da morte é plenamente possível, porém esta disposição
do próprio corpo pode ser revogada a qualquer momento.
O art. 4º da Lei 9.434/97 estabelece que a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo
de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização
do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o
segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à
verificação da morte.
Ou seja, a retirada de órgãos pós mortem deverá ser precedida de diagnóstico de morte
encefálica, e depende de autorização de parente maior, na linha reta ou colateral até o 2º grau,
ou do cônjuge sobrevivente.
Perceba que há uma aparente incongruência, visto que o código diz que a pessoa pode
dispor de parte do seu corpo, podendo inclusive revogar esta autorização. No entanto, a Lei
9.434/97 diz que se for morte encefálica, os parentes são quem vão dizer se irão dispor dos órgãos
do parente morto.
Segundo o art. 15, ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
Flávio Tartuce exemplifica o caso em que um paciente está à beira da morte. Neste caso, é
necessária cirurgia, mas esta intervenção é de alto risco. A intervenção, neste caso, deverá
ocorrer, sob pena de responsabilização do médico. Isso porque, o fato do art. 15 trazer tal regra,
não pode permitir uma conclusão que sacrifique a própria vida.
Um hard case trazido por Tartuce é aquele em que um sujeito, à beira da morte, com
cirurgia de alto risco, mas por convicções religiosas se nega a intervenção cirúrgica. Aqui há
alguma divergência doutrinária no sentido de ser possível ou não a intervenção médica.
Tartuce entende que em casos de urgência, deverá haver intervenção cirúrgica, visto que
o direito à vida demandaria maior proteção do que o direito à liberdade religiosa. Mas isto não é
pacífico. A despeito disso, a jurisprudência dominante entende no mesmo sentido do que Tartuce.
Ou seja, havendo risco do sujeito, deverá prevalecer o direito à vida.
O enunciado vai além, dizendo que esta liberdade de crença vai prevalecer, desde que
observados os seguintes critérios:
A VI Jornada de Direito Civil aprovou o Enunciado 533, dizendo que o paciente plenamente
capaz pode deliberar sobre todos os aspectos concernentes ao tratamento médico que possa lhe
causar algum risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergências no curso
de procedimentos médico e cirúrgicos que não possam ser interrompidos.
47
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Veja, no meio da cirurgia não é possível exigir que, caso tenha havido uma complicação,
sendo necessária, por exemplo, uma transfusão de sangue, seja exigida a autorização do paciente.
A proteção de todos esses elementos constam do art. 17, o qual diz que o nome da pessoa
não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao
desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.
Havendo a exposição do nome da pessoa ao desprezo público, ainda que não haja a
intenção difamatória, haverá ato ilícito.
O nome também não poderá ser utilizado, sem autorização, em propaganda comercial
(art. 18).
Veja, se o nome foi utilizado não para expor a desprezo público, e sim como enaltecimento
da pessoa, mas na hipótese tenha havido intenção comercial ou para fins de propaganda, também
deverá indenizar, pois seria imprescindível autorização.
Apesar da falta de proteção legal, deve-se concluir que esta proteção também deve ser
estendida ao apelido, o qual na verdade é denominado de cognome, nome artístico de alguém
ou alcunha.
A Lei de Registros Públicos, que é a Lei 6.015/73, no art. 58 diz que o prenome será
definitivo, mas a própria lei traz exceções, admitindo-se a sua substituição por apelidos públicos
48
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
notórios.
Ex.: no interior é muito comum o pai registrar a filha como Maria, mas a mãe queria chamar
ela de Joana e nunca chama ela de Maria. Ela cresce sendo chamada de Joana pela cidade inteira.
Nesse caso, cabe a substituição do prenome, pois é público e notório, através do qual ela é
conhecida.
• Adequação de sexo
• Introdução de alcunha.
O art. 56 fixa um prazo decadencial para que o nome do interessa possa ser alterado. E
isso desde que não prejudique apelidos de família.
Este prazo decadencial, o qual estabelece que, no primeiro ano após ter atingido a
maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador, alterar o nome, desde que não
prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa.
49
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O STJ entende que este prazo decadencial não é absoluto, podendo ser alterado mesmo
após o esgotamento do prazo de 1 ano após a maioridade, desde que haja motivação idônea.
Perceba que o art. 20 diz que a exploração de uma imagem de uma pessoa poderá ser
barrada por ela, inclusive poderá implicar indenização por danos morais.
Ordem pública e administração da justiça são cláusulas gerais, ou seja, será o juiz quem vai
dizer no caso concreto se estas permitem a divulgação dessa imagem ou da pessoa sem a sua
autorização. Basta pensar nos crimes de envolvimento de políticos.
• imagem-atributo: é a sua qualificação, sendo a imagem pela qual as pessoas lhe julgam.
A proteção à imagem não pode ser, e não é, uma proteção absoluta, devendo ser
ponderada com o direito à informação e com a liberdade de imprensa.
Se houver uma colisão entre direito da imagem e direito à liberdade de imprensa, tem-se
50
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
que levar em conta a notoriedade do retratado, notoriedade dos fatos, a veracidade dos fatos, e
ainda as características de sua utilização.
Perceba que entre o direito à informação e o direito à imagem, é necessário ponderar qual
prevalecerá, considerando qual é o fato, a pessoa e se o fato é verídico.
O direito brasileiro não admite o hate speech, que são as manifestações de ódio, despreza,
intolerância, sendo possíveis nos EUA. Dessa forma, o STF adotou essa corrente de proibição do
hate speech, sustentando que deve haver limitações ao direito de liberdade de expressão.
O STJ diz que, se houver dano, para verificar a gravidade do dano, sofrido pela imagem
da pessoa que não autorizou, deverão ser analisadas alguns pontos:
• qual é a natureza e o grau da repercussão do meio pelo qual se dá a divulgação. Uma coisa é o
amigo publicar na página do facebook, outra coisa é sair na Folha de São Paulo.
• deve entender qual é o direito de informar como uma garantia que deve ser exercida. Nesse
sentido, há alguns critérios que devem ser levados em consideração: i) qual é o grau de utilidade
para o público do fato informado; ii) qual é o grau de atualidade da imagem (verificar sobre o
direito ao esquecimento); iii) qual é o grau de necessidade de veiculação daquela imagem para
veicular o fato; iv) qual é o grau de preservação do contexto em que a imagem foi colhida (ex.:
imagem contextualizada de maneira imprópria).
O STF, por unanimidade, julgou procedente uma ADI, para dar interpretação conforme à
Constituição aos arts. 19 e 20 do Código Civil, sem redução de texto.
O STF declarou inexigível o consentimento da pessoa biografada. Ou seja, ela não tem
51
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
que autorizar para ser biografada. É igualmente desnecessária a autorização das pessoas que
sejam coadjuvantes na biografia, bem como aquelas que tenham morrido, mas que foram
mencionadas.
É simples: pode publicar a biografia sem autorização, mas caso seja aplicado ato ilícito,
deverá reparar o dano por meio de indenização.
O Código Civil tutela o direito à intimidade, prescrevendo no art. 21 que a vida privada da
pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências
necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
52
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Bens.
a) Conceito
Portanto, bem é uma coisa que proporciona ao homem uma utilidade, sendo suscetível de
apropriação. O ar não é bem, pois apesar da utilidade, não é suscetível de apropriação.
b) Patrimônio mínimo
A tese do patrimônio mínimo foi desenvolvida pelo ministro Luiz Edson Fachin, em uma
obra em que ele aponta uma tendência, que é a repersonalização do direito civil, situação na qual
o direito civil retira os olhos do patrimônio, colocando-os sobre a pessoa.
A tese pode ser resumida da seguinte forma: deve-se assegurar a uma pessoa o mínimo
de direitos patrimoniais, a fim de que esta pessoa viva com dignidade.
A aplicação dessa teoria é verificada no art. 548 do Código Civil, o qual estabelece que é
nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência
do doador. Portanto, este artigo consagra a nulidade da doação universal, visto que é preciso de
um mínimo de patrimônio para garantir a vida digna da pessoa.
O art. 928, parágrafo único, estabelece, ao tratar da indenização contra o incapaz, que o
valor indenizatório que o incapaz será responsabilizado será fixado pelo juiz com equidade, para
não privar o incapaz e seus dependentes do mínimo para viver com dignidade.
53
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Nesse caminho, o STJ consolidou o entendimento de que o imóvel de que pessoa solteira
reside, seja viúva, divorciada ou separada, constitui bem de família, sendo portanto
impenhorável, conforme Súmula 364 do STJ.
Ou seja, se a família mora nos fundos e na frente funciona uma padaria, onde o pai
trabalha lá, a mãe fica no caixa e o filho na confeitaria, aquele bem será impenhorável, pois eles
mesmos moram lá, pouco importando que o registro consta no nome da sociedade.
i. Quanto à tangibilidade
b. bens corpóreos: tem existência corpórea e são materiais. Ex.: casa e carro.
• bens incorpóreos: tem existência abstrata. Ex.: direito de autor, propriedade industrial,
fundo empresarial.
• bens imóveis: não podem ser removidos sem a sua deterioração ou destruição. Podem
ser subdivididos em:
o por natureza: são formados pelo solo e tudo aquilo que se incorporar a ele de
forma natural. Abrange o solo, subsolo, superfície, espaço aéreo e tudo que lhe
for incorporado. Ex.: árvore que é incorporada naturalmente.
o por acessão física intelectual: tudo que for empregado intencionalmente para
o por disposição legal: são bens considerados imóveis pela lei, a fim de dar maior
proteção jurídica, tais como: o direito à sucessão aberta, direitos reais sobre
imóveis (hipoteca) e penhor agrícola, excepcionalmente.
• bens móveis: são aqueles que podem ser transportados sem deterioração ou
destruição, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social daquele
bem, podendo ser transportados por força própria ou de terceiros. Os bens móveis
poderão ser subclassificados por:
o por natureza: são aqueles que podem ser transportados sem qualquer dano,
o por antecipação: são os bens que eram imóveis, mas que foram mobilizados
por uma atividade humana. Ex.: colheita de uma plantação. Todo ano o
fazendeiro semeia para colher. Trata-se de um bem móvel por antecipação.
o por determinação legal: a lei estabelece que o bem é móvel, conforme art.
Ações e direitos que recaem sobre bens móveis são bens móveis. Ex.: penhor, assim como
a energia, direitos pessoais de caráter patrimonial é bem móvel, etc.
Flávio Tartuce considera que são bens imóveis especiais ou bens móveis sui generis. Isso
55
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
porque apesar de serem móveis, são tratados como imóveis pela lei, visto que exige um registro
especial deles e admite a instituição de hipoteca.
Logo, pelo princípio de que o acessório segue o principal, a hipoteca, que é direito real de
garantia, é bem móvel ou imóvel?
Recaindo sobre um bem imóvel, será a hipoteca bem imóvel, pois o acessório segue o
principal. Caso o direito real de garantia recai sobre bem móvel, será também considerado bem
móvel. Ou seja, a hipoteca poderá ser um bem móvel ou imóvel, a depender de qual bem ela
garante.
• bens infungíveis: não podem ser substituído por outro da mesma espécie, qualidade ou
quantidade. O automóvel é um bem móvel, mas também é infungível. Isso porque o
carro tem chassi.
• bens fungíveis: podem ser substituídos. São aqueles que podem ser substituído por
outro da mesma espécie, qualidade ou quantidade.
• bens consumível: são bens móveis cujo uso importa a sua destruição imediata e os bens
destinados à alienação. Ex.: sanduíche gera consuntibilidade física. Carro possui uma
consuntibilidade jurídica.
• bens inconsumível: são aqueles bens que permitem a sua reiterada utilização sem que
haja a sua destruição (inconsuntibilidade física), bem como aqueles que são inalienáveis
(inconsuntibilidade jurídica).
• bens divisíveis: são aqueles que podem partir em porções reais e distintas, formando
56
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
cada uma um todo perfeito. O art. 87 explica que os bens divisíveis são os que se podem
fracionar sem alteração na sua substância (aspecto físico), sem diminuição considerável
de valor (aspecto econômico), ou sem prejuízo do uso a que se destinam (aspecto
funcional). Ex.: sacas de cereais são bens divisíveis.
• bens indivisíveis: são aqueles bens que não podem ser partilhados, pois, do contrário,
deixa de ser um todo perfeito, gerando a desvalorização do bem ou mesmo a perda das
qualidades essenciais desse todo. Ex.: diamante de 5 quilates vale muito mais do que
dividir o bem em 5 partes de 1 quilate cada. Portanto, é indivisível, pois há uma perda
substancial do seu valor. A indivisibilidade pode decorrer da natureza do bem, de
imposição legal ou mesmo da vontade do seu proprietário. Há uma indivisibilidade
natural em relação à casa, assim como o relógio de pulso. A herança, segundo a lei, é
bem indivisível até que ocorra a partilha. A indivisibilidade convencional pode ocorrer
quando dois proprietários de um boi convencionarem que aquele animal não vai ser
morto para vender a carne, mas tão somente para reprodução.
• bens singulares (individuais): são bens individuais, considerados de per si. Ex.: livro, boi,
etc.
• bens universais: são bens que se encontram agregados a um todo, constituído por várias
coisas singulares, mas considerados em seu conjunto, formando um todo
individualizado. Essa união poderá ser fática ou mesmo jurídica.
o universalidade de fato: ocorre quando essa ligação é feita pela vontade humana.
Esses bens que formam esta universalidade podem formar relações jurídicas
próprias. Ex.: biblioteca pode ser vendida inteira, tendo um valor próprio, como a
obra completa de Machado de Assis.
o universalidade de direito: essa unidade individualizada é dada pela lei, sendo uma
ficção legal. O art. 91 diz que há universalidade de direito quando se tem um
complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotada de valor econômico. Ex.:
patrimônio, massa falida.
57
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Patrimônio é conceituado por Cristiano Chaves como sendo complexo de relações jurídicas
apreciáveis economicamente (credor x devedor x credor).
• bem principal: são aqueles que existem de forma autônoma e independente, não
dependendo de qualquer outro objeto.
• bem acessório: são aqueles bens que a existência e finalidade dependem de outro bem,
que é denominado principal. O acessório segue o principal, conforme o princípio da
gravitação jurídica.
• Frutos: Os frutos têm origem no bem principal, mas mantêm a integridade deste último,
sem diminuir a substância ou quantidade. Classificam-se como:
o frutos naturais: ex.: frutos de uma árvore, mas mantém a inteireza da coisa principal,
no caso a árvore;
o frutos industriais: decorrendo de uma atividade humana. Ex.: saco de balinhas feita
por uma fábrica;
Quanto ao estado que normalmente se encontram os frutos, podem ser classificados em:
o frutos pendentes: são os frutos que ainda não foram colhidos. Ex.: fruta que está na
árvore.
o frutos estantes: são os frutos que já foram colhidos e já estão armazenados. Ex.:
maçãs colhidas e que estão armazenadas.
o frutos percipiendos: são os frutos que deveriam ter sido colhidos, mas não foram.
58
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
o frutos consumidos: são os frutos que foram colhidos e não existem mais, pois foram
consumidos.
• Produtos: Produtos são bens acessórios que saem da coisa principal, diminuindo a sua
quantidade e substância. Neste ponto difere do fruto, pois este sai da coisa principal,
mas não diminui a sua substância ou quantidade. Ex.: pepita de ouro retirado de uma
mina. Explora-se a mina até que acabará o ouro.
Este dispositivo afirma que são pertenças os bens que, não constituindo partes
integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.
Há um bem que vai servir outro bem, de forma permanente, mas não sendo parte
integrante deste bem. A pertença não perde a sua individualidade, pois é um bem que serve outro
bem. A doutrina traz um exemplo que esclarecedor. Ex.: em uma fazenda, o sujeito compra uma
caminhonete para utilizar dentro da fazenda. Este bem é uma pertença, pois é destinado a servir
um bem principal, que é um imóvel, não perdendo a sua individualidade e não é parte integrante
deste bem.
Pertença são todos os bens móveis que o proprietário intencionalmente emprega na
exploração industrial de um imóvel ou na sua comodidade. Por isso, as pertenças se classificam
como essenciais, fundamentais ou não essenciais.
O art. 94 diz que os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não
abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das
circunstâncias do caso. Veja que, apesar de ser acessória, a pertença não segue o principal, via de
regra.
Tartuce sustenta que os bens imóveis por acessão intelectual não desapareceram com o
CC/02, pois eles seriam as pertenças.
• Partes integrantes: Partes integrantes são bens acessórios que estão unidos ao bem
principal, formando um todo independente. Ex.: lâmpada que se coloca no lustre, assim
como a lente que se coloca na câmera, formando um todo independente.
59
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
o benfeitorias voluptuárias: são benfeitorias para mero deleite. Ex.: piscina numa casa.
Não se pode confundir benfeitorias com acessões, eis que as primeiras são melhorias
e as últimas são incorporações.
• bens públicos: pertencem a pessoa jurídica de direito público interno. Os bens públicos
podem ser classificados em diferentes tipos:
o bens de uso geral (ou de uso comum do povo): são aqueles necessários ao uso geral
do povo, sem a necessidade de uma permissão especial. Ex.: praças e ruas, ainda que
cobre pedágio.
o bens de uso especial: são bens ou terrenos que são utilizados pelo próprio estado
para execução de um serviço público especial. Isto é, há uma destinação especial
àquele bem, denominado de afetação. Ex.: repartições públicas, sede da prefeitura,
etc.
o bens públicos dominicais: são bens que fazem parte de um patrimônio disponível da
pessoa jurídica de direito público. Ex.: terras devolutas, pois não têm uma destinação
específica. Os bens dominicais podem ser convertidos em bem de uso comum ou
60
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Os bens de uso comum e de uso especial são inalienáveis, enquanto os bens dominicais
são alienáveis. Mas esta inalienabilidade não é absoluta, podendo perdê-la, desde que haja
desafetação, ou seja, que mude a destinação do bem.
Na afetação, o bem dominial passa a ser afetado a uma função. Ex.: terreno vazio passou
a ser a sede da prefeitura. Na desafetação, há a mudança da destinação do bem para a categoria
de bens dominicais. Ou seja, passam a fazer parte do patrimônio disponível da pessoa jurídica de
direito público, podendo ser alienado. Os bens públicos podem ou não ser alienáveis, a depender
da destinação ou não do bem, se há afetação ou não.
Seja qual for a espécie de bem público, nenhum deles está sujeito a usucapião.
Para muitos doutrinadores está superada a dicotomia: bem público e bem privado. Para
eles, haveria agora uma tricotomia, trazendo o denominado bem difuso. Ex.: bem ambiental seria
bem difuso. Esta superação, e a visualização do bem difuso, é a melhor concepção civil
constitucional, como é o caso do meio ambiente, em que se considera que tal bem é da
coletividade.
Res nullius são as coisas que não têm dono, ou seja, coisas de ninguém. Por uma questão
lógica, estas coisas só podem ser bens móveis, pois se o bem imóvel não pertence a qualquer
pessoa, ele pertence ao Estado. Exemplo disso são as terras devolutas.
O bem de família é voluntário ou convencional quando pode ser instituído por alguém:
61
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• pelos cônjuges
• por um terceiro
O bem de família convencional não revoga o bem de família legal, podendo inclusive
conviverem.
Para que seja bem de família convencional, é necessário que o bem seja:
• imóvel
A instituição do bem de família convencional deve ser feita por escrito, registrada no
cartório de registro de imóveis, no local em que o imóvel está situado. Esta instituição se dará por
escritura pública ou testamento.
• inalienabilidade do imóvel
• impenhorabilidade do imóvel
O art. 1.715, p.ú., diz que no caso de execução dessas dívidas, o saldo existente será
aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento
familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.
O art. 1.722 diz que se extingue, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os
cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.
Esta extinção não impede a aplicação da proteção do bem de família legal, constante da
Lei 8.009/90.
O art. 1º da Lei 8.009/90 diz que o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade
familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal,
previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam
seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
A Súmula 205 do STJ diz que a Lei 8.009/90 tem eficácia retroativa, atingindo esta
impenhorabilidade de dívidas anteriores ao advento da lei. Trata-se de uma retroatividade
motivada ou justificada, em prol de normas de ordem pública.
63
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O bem de família é irrenunciável, e o seu oferecimento à penhora não o torna bem sujeito
à constrição.
O STJ entende que, no caso de locação do bem, se esta renda é utilizada para manutenção
daquela família, ou para locação de outro imóvel em que esta família viva, a proteção do bem de
família permanece. Trata-se do bem de família indireto. Este inclusive é o teor da Súmula 486 do
STJ: É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde
que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.
Do mesmo modo, o STJ entendeu que, se o executado possui um único imóvel residencial,
mas quem mora nele é um parente (ex: filho), mesmo assim esse imóvel será considerado como
bem de família, sendo impenhorável. Em outras palavras, constitui bem de família, insuscetível
de penhora, o único imóvel residencial do devedor em que resida seu familiar, ainda que o
proprietário nele não habite (Inf. 543).
No caso da família não ter imóvel próprio, a impenhorabilidade recai sobre os bens
móveis quitados, que guarnecem a residência e sejam de propriedade do locatário.
64
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela
entidade familiar. Esta exceção só se aplica se a hipoteca foi constituída por ambos os
cônjuges ou de toda a entidade familiar. O fato de a hipoteca não ter sido registrada não
pode ser utilizado como argumento pelo devedor para evitar a penhora do bem de
família, pois o registro não é necessário (Inf. 585, STJ).
• Imóvel ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
O STJ, em sede de recursos repetitivos, disse que é legítima a penhora do bem de família
pertencente a fiador em contrato de locação. Em outubro de 2015, o STJ sedimentou este
entendimento, inclusive trazendo a Súmula 549, a qual afirma que é válida a penhora de bem de
família pertencente a fiador de contrato de locação.
Além disso, o STJ entendeu que o rol das exceções do bem de família é meramente
exemplificativo. O STJ diz que a proteção da impenhorabilidade não pode prevalecer nos casos
em que o devedor age de má-fé.
65
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Domicílio
Domicílio é o local em que a pessoa pode ser sujeito de direitos e deveres na ordem
privada. É o local onde poderá ser cobrada ou cobrar direitos e deveres na ordem jurídica.
Domicílio é o local da sua residência. Há quem diga que domicílio é residência com ânimo
definitivo. O domicílio eleitoral é mais amplo do que o domicílio civil.
O art. 71 vai dizer que é possível a pluralidade de domicílios, ou seja, a pessoa poderá ter
duas ou mais residências, o qual ela viva alternadamente, considerando-se domicílio seu
qualquer delas.
O art. 72 do CC diz que o local em que a pessoa exercitar profissão também é domicílio
da pessoa natural, também sendo permitido a pluralidade domiciliar. Neste caso, se a pessoa
exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que
lhe corresponderem.
Essa intenção é vislumbrada por meio das declarações da pessoa à municipalidade, tanto
de onde ela está saindo como onde ela está indo morar. Ex.: alteração do domicílio eleitoral é
exemplo de intenção manifesta de se mudar.
O art. 73 do CC fala que a pessoa natural, se não tiver residência habitual, será o domicílio
em que ela for encontrada. Ex.: ciganos, peregrinos, circenses, etc.
I. Classificação do domicílio
66
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• domicílio necessário (ou legal): é o domicílio imposto pela lei. Não exclui o domicílio
voluntário.
• domicílio contratual (convencional): o art. 78 diz que, nos contratos escritos, poderão
os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e
obrigações deles resultantes. Nos contratos é possível eleger um domicílio. O foro
competente para divergir sobre eventual divergência será aquele eleito. Denomina-se
cláusula de eleição de foro.
Pessoa Jurídica
I. Introdução e conceito
A pessoa jurídica pode ser conceituada como um conjunto de pessoas, se for uma
corporação, ou conjunto de bens, que adquirem uma personalidade jurídica, a partir de uma
ficção legal.
O Código Civil adotou a teoria da realidade técnica, eis que se trata da somatória de outras
duas outras teorias: teoria da ficção (Savigny) e da teoria da realidade orgânica (Otto Gierke).
67
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Sustentava que a pessoa jurídica seria um sujeito com existência ideal, ou seja, fruto da
técnica jurídica. As pessoas jurídicas seriam pessoas por ficção legal, uma vez que somente os
sujeitos dotados de vontade poderiam por si mesmos titularizar direitos subjetivos. A pessoa jurídica
não teria uma função social, teria uma existência abstrata, ideal.
A crítica recai no fato de negar a atuação social da pessoa jurídica, ela participa de
relações sociais, esta teoria é extremamente abstrata, demais. A pessoa jurídica integra as relações
sociais. Como reconhecer à ficção, mero artifício, a natureza de um ente que tem indiscutível
existência real? Se a PJ é uma criação de lei, mera abstração, quem haveria criado o Estado, PJ de
direito público por excelência?
• Teoria da realidade objetiva ou organicista (Clóvis Beviláqua):
É o contraponto da teoria da ficção. Para ela, a pessoa jurídica não seria fruto da técnica
jurídica, mas sim um organismo social vivo. Para este pensamento a pessoa jurídica teria uma
atuação social, sendo um organismo social vivo.
A crítica recai no fato de o erro não reconhecer a atuação social. O erro é dizer que a PJ é
criada pela sociologia e não pelo direito.
• Teoria da realidade técnica (Ferrara):
Aproveitando elementos das duas correntes anteriores, é mais equilibrada. Afirma que
a pessoa jurídica teria existência real, não obstante a sua personalidade ser conferida pelo direito.
Posto a pessoa jurídica seja personificada pelo direito, tem a atuação social na condição de sujeito
de direito. Sem olvidar que a personalidade jurídica é concedida pelo direito, ela tem função social.
• Pessoa jurídica estrangeira: é formada em outro país e para funcionar no Brasil precisará
de autorização do Poder Executivo.
• Pessoas jurídicas de direito privado: são instituídas pela vontade dos particulares,
podendo ser divididas em:
o Fundações;
o Associações;
o Partidos políticos;
o Entidades religiosas;
o EIRELI;
O art. 44, §1º, do Código Civil traz um rol das pessoas jurídicas de direito privado:
• Associações;
• Sociedades;
• Fundações;
• Organizações religiosas;
69
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Partidos políticos;
• EIRELI;
Há que se destacar um Enunciado, o qual diz que a relação entre as pessoas jurídicas
constantes do art. 44 não é exaustivo.
Tartuce diz que este enunciado abre a possibilidade para afirmar que o condomínio edilício
tem personalidade jurídica. Frise-se que existe esta discussão doutrinária. A maioria entende que
o condomínio edilício não tem personalidade jurídica,
O parágrafo único estipula o prazo decadencial de 3 anos para anular a constituição das
pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação
de sua inscrição no registro.
As pessoas jurídicas devem ser representadas por uma pessoa natural, a qual
representará ativa ou passivamente. Em regra, essa pessoa virá mencionada no respectivo
estatuto.
Sendo o Estatuto omisso, a pessoa jurídica será representada pelos seus próprios
diretores. Veja, os atos praticados por tais pessoas vinculam a pessoa jurídica.
70
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Aqui, é bom que se ressalte o Enunciado 145 que diz que o art. 47, que diz que os atos
vinculam a pessoa jurídica, não afasta a aplicação da teoria da aparência, no caso de
responsabilização do sócio, praticados em nome da pessoa jurídica.
O fato do ato praticado ser do sócio, diretor ou administrador vincular a pessoa jurídica,
não afasta a aplicação da teoria da aparência. Isso significa dizer que é possível aplicar a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, caso o sócio tenha abusado, a fim de que ele
responda pelos seus atos.
Tomada a decisão, o prazo para anular essa deliberação será de 3 anos, quando violarem
a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude.
Para Tartuce, a sociedade irregular se diferencia da sociedade de fato. Aquela tem contrato
social, mas não foi registrado. Enquanto a sociedade de fato é aquela que não tem contrato social.
a) Associações
O art. 53 diz que se constituem as associações pela união de pessoas que se organizem
para fins não econômicos. Deve ser lido como não lucrativos.
O que há aqui é um conjunto de pessoas que se destinem a fins não lucrativos. Isto não
71
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
significa que não possa ter lucro. Não poderá ser esta a finalidade da associação.
As associações podem desenvolver atividade econômica, desde que não exista finalidade
lucrativa. Ex.: clubes, etc.
Segundo o CC, não existe entre os associados direitos e obrigações recíprocos. Isso
porque não há intuito de lucro.
A diferença entre a associação e a sociedade é a de que aquela não tem fins lucrativos e a
sociedade sempre tem fins lucrativos.
O art. 54 traz os requisitos para uma associação, estabelecendo que, sob pena de
nulidade, o estatuto das associações conterá:
O art. 55 diz que deverão os associados ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir
categorias com vantagens especiais.
O art. 56 diz que a qualidade de associado é intransmissível, visto que se trata de um ato
personalíssimo, mas é possível que o estatuto disponha em sentido contrário.
A exclusão do associado só é possível se houver justa causa. Mesmo assim, é preciso que
a exclusão seja decorrente de um procedimento que assegure ampla defesa e recurso, nos
termos previstos no estatuto.
Só existem duas formas de obrigação do sujeito: uma por meio de lei outra por meio de
contrato. Caso o sujeito não tenha aderido, não poderá ser compelido a pagar a associação.
O art. 58 consagra que nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou
função que lhe tenha sido legitimamente conferido pela associação, a não ser nos casos previstos
na lei ou no estatuto.
• destituir os administradores
• alterar o estatuto
Ocorre que o artigo não diz qual é o quórum para instalação e nem o quórum para
deliberação para destituir administradores e alterar estatuto.
O art. 60 fala do quantum, mas é para outro caso. Este dispositivo estabelece que a
convocação dos órgãos deliberativos será na forma do estatuto, garantido a 1/5 dos associados
o direito de promover esta convocação.
Este art. 60 estipula 1/5 dos associados tem o direito de convocar órgão deliberativo.
Existe precedente do TJRS em que se considera nula a previsão no Estatuto que determina
que nos casos de dissolução da associação, o patrimônio vai ser rateado entre os associados, eis
que haveria um esbarrar na vedação de lucro. Bastaria pensar numa associação que cresceu
muito e que tenha um patrimônio de 100 milhões de reais com 100 associados.
b) Fundações
O art. 62 do CC diz que as fundações são criadas por escritura pública ou por testamento.
• elaboração de estatuto
74
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
As fundações surgem com registro do seu estatuto no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
O parágrafo único do art. 62 diz que a fundação somente poderá constituir-se para fins
de:
• assistência social
• educação
• saúde
• atividades religiosas
O art. 64 do CC diz que constituída a fundação, num negócio jurídico entre vivos, o
instituidor é obrigado a transferir a fundação a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens
dotados. Caso não o faça, os bens serão registrados em nome da fundação por mandado judicial.
fundação funcionar em várias unidades da federação, caberá a atuação conjunta dos Ministérios
Públicos de todos os estados envolvidos. Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território,
caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.
Atente-se que esta dissolução poderá ocorrer na seara administrativa, isto é, feita pelo
Ministério Público. Nestes casos, os bens que pertencem à fundação serão destinados a uma
outra fundação que desempenhe atividade semelhante, salvo se o estatuto tiver uma previsão
em sentido contrário.
c) Sociedades
Já foi dito que finalidade lucrativa distingue sociedade de associação, apesar de ambas
serem espécies de corporação.
O Enunciado 69 diz que sociedades cooperativas são sociedades simples, mas sujeitas à
inscrição na Junta Comercial.
76
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• sociedade limitada
Ressalva-se que a sociedade anônima somente pode ser sociedade empresária, jamais
sociedade simples.
O Código Civil reserva às leis especiais o tratamento dos partidos políticos e das
organizações religiosas.
O poder público não pode negar reconhecimento dos atos constitutivos, desde que se trate
efetivamente de uma organização religiosa e preencha os requisitos.
Com relação aos partidos políticos, eles são organizados e funcionarão conforme disposto
em lei específica. Serão estudados em direito eleitoral.
A União deverá promover ação na capital em que tiver domicílio a outra parte. Ex.: João
mora em Curitiba, devendo a União promover ação em Curitiba.
• Distrito Federal
77
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O Município tem como domicílio o lugar em que funciona a sua administração, ou onde
funciona a sua prefeitura.
A pessoa jurídica de direito privado também tem domicílio, sendo esta a sua sede jurídica,
onde funcionam as suas diretorias e administrações. Ou seja, terá a pessoa jurídica domicílio no
lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio
especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
É possível que uma pessoa jurídica tenha diferentes domicílios. Trata-se de uma
pluralidade domiciliar.
• dissolução judicial
Não estando previsto no estatuto a destinação para qual entidade serão encaminhados
os bens, serão eles destinados a estabelecimento municipal, estadual ou federal, com finalidade
semelhante ao da associação que está sendo dissolvida naquele momento.
Por cláusula do estatuto, ou sendo ele silente, é possível que por deliberação dos sócios,
caso o estatuto seja omisso, ou se assim prever o estatuto, que antes da destinação do
remanescente, receba cada associado o respectivo valor da sua contribuição do patrimônio da
associação. Neste caso, não se está a promover o enriquecimento do associado.
b) Fundações
Em relação à extinção das fundações, existe uma norma específica, que é o art. 69.
Este dispositivo vai dizer que se tornar ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa
a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o Ministério Público, ou qualquer interessado,
vai promover a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato
constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual
ou semelhante
a) Introdução
A regra é que a pessoa jurídica tenha uma existência distinta da existência dos seus sócios.
Portanto, a regra é que a responsabilidade dos sócios, em relação às dívidas sociais, é uma
responsabilidade subsidiária, desde que o tipo societário permita isto.
Basta pensar que na sociedade limitada, se estiver com o capital social integralizado, não
haverá sequer responsabilidade subsidiária. Da mesma forma é com as quotas já integralizadas
pelos sócios da sociedade anônima.
79
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
b) Conceito
80
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Todavia, o §5º estabelece que também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica
sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores. No mesmo sentido é o teor do art. 4 da Lei 9.605/98, o qual
estabelece que poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for
obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
Percebe-se que o Código Civil exija que exista desvio de finalidade ou confusão
patrimonial, além do próprio prejuízo ao credor. Este é a adoção da teoria maior, pois a
desconsideração exige o abuso da personalidade jurídica e o prejuízo ao credor. A teoria maior
exige que se demonstre a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade.
Por essa razão, o STJ já decidiu também que o mero encerramento irregular da atividade
da empresa não tem o condão de, por si só, gerar a incidência da desconsideração da
personalidade jurídica, especialmente aquela prevista no Código Civil, que exige a fraude.
Para o CDC e a Lei de Crimes Ambientais, exige apenas o prejuízo ao credor, motivo pelo
qual adotou a teoria menor. Aqui, a desconsideração da personalidade jurídica exige apenas a
existência de prejuízo ao credor.
Caso muito comum são aqueles relacionados a dívidas de alimentos ou de divórcio. Nestas
situações, os sócios adquirem bens para si, mas com o patrimônio da sociedade e em nome dela,
a fim de que não tenha nada em seu nome. Eis a confusão patrimonial.
O Enunciado 283 diz que é cabível desconsideração da personalidade jurídica inversa para
81
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
alcançar bens do sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoas com
prejuízos a terceiros.
Ex.: ABC Móveis encerrou suas atividades. Passados dois meses, é inaugurada a loja DEF
Móveis, com os mesmos móveis, mas não com o nome do sócio devedor, mas com o nome da
filha. Na verdade, há uma empresa sucessora, situação na qual o credor poderá cobrar a DEF
Móveis.
A desconsideração da personalidade jurídica sempre foi viável, e isso antes mesmo dessa
previsão do NCPC.
Segundo o art. 14, a personalidade da pessoa jurídica poderá ser desconsiderada sempre
que for utilizada com abuso de direito para facilitar, para encobrir ou para dissimular a prática de
atos ilícitos previstos na Lei Anticorrupção, ou para provocar uma confusão patrimonial.
82
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Neste caso, serão estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas àquela pessoa jurídica
aos seus administradores e sócios com poderes de administração.
No âmbito fiscal, o STJ entende que se presume dissolvida irregularmente a empresa que
deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem ter comunicada essa alteração de domicílio aos
órgãos competentes, legitimando-se, portanto, o redirecionamento da execução fiscal aos sócios-
gerentes ou que administrem. É o teor da súmula 435 do STJ. Há aqui uma presunção de fraude.
O Enunciado 284 do CJF diz que as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos
ou de fins não econômico estão abrangidas pela aplicação da desconsideração da personalidade
jurídica.
Portanto, é plenamente possível que haja nas fundações e nas associações, ainda que não
tenham finalidade lucrativa.
O Enunciado 285 do CJF diz que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica do Código
Civil pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor.
Ou seja, nada impede que a pessoa jurídica se utilize da desconsideração em seu favor,
quer para não atingir o sócio-administrador, quer para atingir o sócio.
Está previsto nos art. 133 a 137, dentro do capítulo das intervenções de terceiro.
83
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O juiz não poderá decretar a desconsideração de ofício. Tartuce afirma que é possível nos
casos de aplicação da teoria menor (CDC e ambiental).
Caso haja o incidente, a sua instauração suspenderá o processo, salvo na hipótese em que
há o pedido na petição inicial.
84
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Perceba que a opção do legislador é fazer com que aquilo que é desconsiderado é aquilo
que envolve o plano de eficácia e não de validade. Ou seja, o ato é válido, mas perante o credor
este ato é ineficaz.
Ex.: pessoa jurídica passou um bem para o nome do sócio. O credor pediu a
desconsideração. O bem valia 10 milhões de reais. A pessoa jurídica devia 1 milhão ao credor. O
sócio teve de pagar este 1 milhão, já que houve a desconsideração.
O restante continua sendo válida, mas sendo ela ineficaz em relação ao credor, que teve
vitorioso o plano de desconsideração.
Fato jurídico é o fato que interessa ao direito, sendo uma ocorrência que tenha relevância
jurídica.
Ato jurídico é um fato que tem relevância jurídica, mas com elemento volitivo e conteúdo
lícito. É a atuação da vontade de alguém.
Negócio jurídico é um ato jurídico, com elemento volitivo e de conteúdo lícito, mas que há
composição de interesse das partes, com finalidade específica e desejada pelas partes.
O negócio jurídico é o ponto principal da parte geral do Código Civil, sendo o ponto
principal para entender o contrato, casamento, testamento, etc.
85
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 190 do NCPC diz que, versando o processo sobre direitos que admitam
autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento
para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes,
faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
O art. 191 ainda diz que, de comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para
a prática dos atos processuais, quando for o caso. Tal calendário processual vincula as partes e o
juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente
justificados.
Por conta do calendário processual, fica dispensada a intimação das partes para a prática
de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.
Além desses conceitos, parte considerada da doutrina traz o denominado ato-fato jurídico.
Nos atos-fatos jurídicos, a vontade não integra o suporte fático, visto que é a lei que faz o
ato-fato jurídico, atribuindo consequências ou efeitos independentemente da parte ou do sujeito
86
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
As classificações do negócio jurídico servem tanto para o negócio jurídico quanto para o
ato jurídico stricto sensu.
Negócios jurídicos unilaterais: a declaração de vontade emana de apenas uma pessoa. Ex.:
testamento, renúncia. É possível também falar em:
• Negócios jurídicos onerosos: em ambos os lados há sacríficos de vontades. Ex.: compra e venda.
• Negócios jurídicos neutros: são aqueles em que não há uma atribuição patrimonial determinada.
Ex.: instituição de um bem de família voluntário.
• Negócios jurídicos bifrontes: são aqueles em que poderão ser gratuitos ou poderão ser
onerosos, a depender do contrato. Ex.: mandato, depósito, etc. Se o sujeito está recebendo pelo
mandato, será oneroso, senão será gratuito.
• Negócios jurídicos inter vivos: destinam-se a produzir efeitos durante a vida dos negociantes.
87
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Negócios jurídicos mortis causa: destinam-se a produzir efeitos após a morte de determinada
pessoa. Ex.: testamento e o legado.
• Negócios jurídicos formais ou solenes: são aqueles que obedecem a uma forma ou solenidade
para ser concluído.
• Negócios jurídicos informais: não é necessário forma ou solenidade para o ato. Ex.: locação e
prestação de serviços.
• Negócios jurídicos principais e independentes: são aqueles que não dependem de qualquer
outro negócio jurídico para existência. Ex.: contrato de locação.
• Negócios jurídicos acessórios e dependentes: são aqueles que a existência está subordinada ao
negócio jurídico principal. Ex.: contrato de fiança em relação ao contrato de locação.
• Negócios jurídicos impessoais: o negócio jurídico não depende de qualquer condição dos
envolvidos. A prestação pode ser cumprida tanto pelo contratante ou por terceiros. Ex.: caso não
queira comprar o carro numa loja, compra o mesmo carro noutra.
• Negócios jurídicos pessoais (intuito personae): o negócio jurídico depende de uma condição
especial de um dos negociantes. Trata-se de uma obrigação infungível. Ex.: contratação de um
pintor para fazer um quadro na casa do sujeito.
• Negócios jurídicos consensuais: o negócio jurídico já gera efeitos a partir do momento em que
ocorre o acordo de vontades. Ex.: compra e venda.
• Negócios jurídicos reais: o negócio jurídico gera efeito a partir da entrega do objeto (tradição).
Ex.: comodato e mútuo.
88
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• plano da existência
• plano da validade
• plano da eficácia
Atente-se que esta escada permite que um negócio seja existente, mas seja inválido, ainda
que seja eficaz. Ex.: negócio jurídico anulável. Caso não seja anulado, será ele convalidado.
É possível também que o negócio seja existente, válido, mas não seja eficaz. Ex.: contrato
celebrado sob condição suspensiva.
a) Plano da existência
Neste plano, há os pressupostos para um negócio jurídico, sendo seus elementos mínimos
e sua essência. Sem que haja isto, o negócio não existe.
• Partes
• Vontade
• Objeto
• Forma
b) Plano da validade
• Partes capazes
• Vontade livre
Esses são os requisitos de validade do negócio jurídico. Não tendo o negócio jurídico tais
requisitos, será ele nulo de pleno direito. Ou seja, nulidade absoluta.
O art. 184 diz que, respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio
jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. Na primeira parte, este
dispositivo consagra o princípio da conservação dos negócios jurídicos, tendo em vista a função
social do contrato.
Capacidade geral
É possível que o negócio seja firmado por absolutamente incapaz ou por relativamente
incapaz? SIM, desde que esteja representado, em caso de absolutamente incapaz, ou assistido,
caso relativamente incapaz.
No tocante à incapacidade relativa de uma das partes, o CC diz que esta incapacidade não
pode ser arguida pela outra parte, ou seja, invocada pelo capaz em benefício próprio. E também
não pode aproveitar cointeressados capazes, salvo se o objeto for indivisível.
com Carlos, de 20 anos. Carlos, que é cointeressado, também não poderá arguir a incapacidade
de Antônio para fins de anulação do contrato, salvo se o objeto for indivisível.
O art. 111 do CC contraria um ditado popular, pois estabelece que o silêncio importa
anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração
de vontade expressa.
Portanto, via de regra, quem cala não consente. Isso porque João calou-se, motivo pelo
qual não consentiu, salvo se os usos, costumes ou circunstância o autorizem, e não seja declaração
expressa de vontade necessária.
Segundo art. 112, nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Adota-se aqui a teoria subjetiva dos
contratos e negócios jurídicos. Isto quer diz que não importa somente aquilo que está
literalmente escrito, devendo ser necessário saber a intenção das partes.
O STJ já decidiu que a doação feita a um Santo, deverá ser considerada como doada a uma
igreja católica, representante daquele Santo. Veja, ainda que esteja escrito que foi doado a um
Santo, é preciso considerar efetivamente o que pleiteava a pessoa doadora.
No art. 113, os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé objetiva e
os usos do lugar de sua celebração. Trata-se de aplicação da teoria objetiva dos negócios
jurídicos. Isso porque, na interpretação dos contratos, é necessário se valer da boa-fé objetiva, ou
seja, a partir dos comportamentos que são esperados com aquele tipo de contrato.
91
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Ex.: se João doou um carro, e não fez referência à aparelhagem de som, não se pode
entender que João doou toda a aparelhagem, visto que o contrato gratuito deve ser interpretado
restritivamente.
• Objeto lícito:
É aquele que não é contrário aos bons costumes, à ordem pública, à boa-fé, à função social, etc.
Se o objeto for ilícito, o negócio jurídico é nulo.
• Objeto possível:
Isto é, no plano fático. É preciso que exista uma possibilidade física e uma possibilidade jurídica.
Se as prestações do negócio são impossíveis, o negócio deve ser declarado nulo. Haverá uma
impossibilidade jurídica quando a lei veda o seu conteúdo. Ex.: não se pode negociar herança de
pessoa viva.
O art. 106 do CC traz uma ressalva importante, estabelecendo que a impossibilidade inicial do
objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou então se ela cessar antes de realizada
a condição a que ele estiver subordinado. Este artigo estabelece que somente a nulidade
absoluta tem o condão de nulificar o negócio.
Ex.: João disse que conseguiria um diamante de 18 quilates para a namorada. Para João, isto é
impossível, mas não é absolutamente impossível. Só que essa impossibilidade é relativa. Se a
impossibilidade é relativa, o negócio é válido. No entanto, se com o passar do tempo João compra
o diamante, o negócio será plenamente válido, ainda que estivesse sob condição suspensiva.
Por outro lado, se a impossibilidade é absoluta, não haver negócio, sendo ele nulo.
• Objeto determinado ou determinável:
O negócio jurídico deve ao menos ser determinável. Ex.: obrigação incerta. O objeto ainda está
pendente de determinação (concentração). Por exemplo, Samer disse que entregaria 2 bois a
Eduardo. No dia em que Eduardo vai pegar os bois, Samer diz quais serão os dois bois que ele irá
pegar. Samer escolhe os bois A e B, ou seja, fez a concentração, visto que eram determináveis,
92
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A forma deve ser prescrita, ou seja, a lei traz a forma, ou a forma pode ser não defesa em
lei, de forma que não contrarie a lei.
Como regra, a declaração de vontade não necessita de uma forma especial, salvo quando
a lei o exigir. Vige o princípio da liberdade das formas.
O art. 109 do CC diz que, no negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem
instrumento público, este é da substância do ato.
Ou seja, caso alguém celebre um negócio e estabeleça uma cláusula de não valer sem
instrumento público, passará este a ser da substância do ato. Portanto, a imposição de um
negócio solene pode decorrer das intenção das partes, razão pela qual sua inobservância poderá
implicar nulidade do negócio.
O art. 108 vai estabelecer que a escritura pública somente será exigida nos negócios
jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre
imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Aqui há uma função social, pois quem compra um imóvel com valor até 30 salários
mínimos tem em seu favor a presunção de que não tenha condições de arcar com a escritura
pública.
93
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
c) Plano da eficácia
No último degrau estão os efeitos, mas com relação às partes ou com relação a terceiros.
• Regras relativas ao inadimplemento do negócio jurídico que vão levar à resolução (juros,
cláusula penal, perdas e danos, regime de bens, etc.
O art. 2.035 do CC diz que a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos
antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, obedece ao disposto nas leis anteriores,
referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos (sua eficácia), salvo se houver sido prevista pelas
partes, determinada forma de execução, se subordinam aos preceitos produzidos após a vigência
deste Código.
Em outras palavras, no plano da validade vale a regra que vigia no momento de celebração
do contrato. Com o CC/02, as regras continuam válidas, mesmo que tenha havido mudanças.
Perceba que o art. 2.035 não fala de existência, estando subentendida na validade. Outra
situação é o fato de que devem ser aplicadas as normas incidentes no momento da produção
dos efeitos, e não da celebração do contrato.
Ex.: supondo que tenha sido celebrado um contrato na vigência do Código Civil de 1916, e
trazia uma multa exagerada no contrato, causando uma onerosidade excessiva. Com o CC/02, o
contrato será considerado válido, celebrado conforme as regras do CC/16, mas ele foi
descumprido na vigência do CC/02. Como cláusula penal e multa estão ligadas à eficácia, é possível
que o juiz aplique o art. 403 do CC/02, o qual consagra a possibilidade de o magistrado reduzir
94
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
ii. Estudo dos elementos acidentais do negócio jurídico. Condição, termo e encargo.
Os elementos acidentais do negócio jurídico são aqueles em que as partes podem ou não
adicionar em seus negócios.
→ Condição
Quanto às possibilidades:
• condições possíveis: são aquelas que podem ser cumpridas físicas ou juridicamente.
• condições impossíveis: são aquelas que não podem ser cumpridas, podendo derivar de uma
razão natural ou de uma razão jurídica. Neste caso, haverá nulidade absoluta. Ex.: João diz que
venderá o seu carro sob a condição de Pedro viajar a Júpiter dentro de 2 anos. Essa condição,
apesar de não ser ilícita, é impossível.
Quanto à origem:
• condição causal: são aquelas que têm origem em evento natural. Ex.: João vende um bem a
95
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
o meramente potestativas: dependem das vontades intercaladas de duas pessoas. São lícitas.
Ex.: liberalidade instituída em favor de uma pessoa, dependente do seu desempenho
artístico. Se a pessoa cantar no espetáculo da escola, a mãe vai dar uma viagem para a
Disney. Neste caso, será meramente potestativa, pois dependem de vontade intercalada de
duas pessoas.
• condição mista: é aquela que depende de um ato volitivo e de um evento natural. Ex.: João dará
a viagem para a Disney a Pedro, se ele cantar na apresentação da escola e estiver chovendo na
hora.
• condições suspensivas: são aquelas que, enquanto não se verificarem as condições, o negócio
jurídico não gera efeitos. Ex.: venda a contento. O aperfeiçoamento do negócio só ocorrerá com
a aprovação ad gustum do comprador. A venda está a contento do comprador. Ou seja, somente
passará a produzir efeitos quando o comprador aprovar.
• condições resolutivas: são aquelas que, enquanto não se verificar a condição, ela não traz
nenhuma consequência para o negócio jurídico, cabendo inclusive o exercício do direito sob
condição. Ex.: retrovenda. É o fato do vendedor exigir o direito de recompra daquele bem. Se
não for exercida a retrovenda, o negócio (compra e venda) produzirá plenamente os seus efeitos.
O art. 128 do CC diz que, se a condição resolutiva for aposta a um negócio de execução
continuada ou periódica, a realização da condição resolutiva, não tem eficácia quanto aos atos
já praticados, salvo disposição em contrário, desde que compatíveis com a natureza da condição
pendente e conforme aos ditames de boa-fé. Portanto, o que foi feito antes da condição
resolutiva permanece íntegro.
96
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Isso porque o art. 129 estabelece que se reputa verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a
condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, e
considera-se ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a
quem aproveita o seu implemento.
No art. 129, a lei veda a má-fé, pois, de forma maliciosa, não se está permitindo que a
condição ocorra. Neste caso, será tido como se a condição tivesse ocorrido.
E o art. 130 diz que, ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou
resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo. Este dispositivo diz que a
existência da condição impede que o sujeito exerça o seu direito, visto que há mera expectativa
de direito. No entanto, isto não impede que o sujeito pratique atos destinados a conservar este
direito eventual.
→ Termo
O termo faz com que a eficácia do negócio fique subordinada à ocorrência de um evento
futuro e certo. Se for futuro incerto, é condição.
97
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia
útil.
• Meado considera-se, em qualquer mês, o seu 15º quinto dia, ainda que se trate do mês de
fevereiro.
O art. 135 estabelece que, ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições
relativas à condição suspensiva e resolutiva.
• Quanto à origem:
o termo legal: fixado pela própria norma jurídica. Diferencia-se da condição, que é fixada
exclusivamente pela vontade das partes.
• Quanto à certeza:
o termo certo (determinado): é o tempo determinado, pois se sabe quando o evento vai
ocorrer. Ex.: dia 20 de abril o devedor pagará o credor.
o termo incerto (indeterminado): sabe-se que o evento ocorrerá, mas não se sabe quando.
Ex.: quando João morrer, Pedro vai receber herança, mesmo que não se saiba quando.
→ Encargo
98
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em relação à doação modal, ou doação com encargo, existem regras específicas. Isto é, só
haverá liberalidade efetivamente na parte que exceder o encargo imposto.
O art. 136 estabelece que o encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito,
salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição
suspensiva.
Perceba que a condição suspende a aquisição do direito, enquanto o termo não suspende
a aquisição, mas apenas o exercício do direito. Já o encargo não suspende a aquisição e nem o
exercício do direito.
O art. 137 estabelece que se considera não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo
se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.
Via de regra, considera-se que o encargo é não escrito, mas se for para considerá-lo como
não escrito, será conservado o negócio sem o respectivo encargo. Todavia, sendo o encargo o
motivo determinante para a liberalidade, aí o negócio será invalidado.
99
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
a) Vícios sociais: fraude contra credores e simulação. São condenados pela repercussão social,
atentando contra a boa-fé.
a) Erro e ignorância
Segundo o art. 138, os negócios jurídicos celebrados por erro são anuláveis, desde que as
declarações de vontade emanem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de
diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.
Portanto, se o erro for substancial gera a anulação do negócio. Não precisa ser o erro
escusável, justificável ou não. Basta que seja substancial.
• O erro interessa à natureza do negócio, ou o erro incide sobre o objeto principal da declaração,
ou ainda se há erro quanto às qualidades essenciais.
Ex.: O sujeito compra uma bijuteria, acreditando se tratar de ouro. O sujeito paga 2 mil reais e
descobre que era bijuteria. Neste caso, o sujeito não teria comprado se soubesse que era
bijuteria. Aqui o erro é quanto às qualidades essenciais, de modo que este erro é substancial,
implicando a anulação do negócio.
• Se o erro for a respeito à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a
100
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em tese, ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece. No entanto, o
erro de direito pode justificar a anulação do negócio quando ele for o motivo para a prática
daquele negócio.
Ex.: Locatário de um imóvel comercial pode propor a ação renovatória no último ano do contrato
até 6 meses antes do contrato vencer. Supondo que o indivíduo pensou errado, pensando que
deveria ter proposto um ano antes ou que perdeu prazo para a ação renovatória, situação na
qual ele celebra um novo contrato de locação mais oneroso do que seria se tivesse renovado o
contrato.
Neste caso, poderá ele ingressar com a ação alegando erro de direito essencial ou substancial,
eis que não teria celebrado o contrato se soubesse que tinha direito à ação renovatória, motivo
pelo qual pede a anulação do contrato.
Veja, houve erro de direito, não houve sequer a recusa à aplicação da lei, sendo possível a
anulação.
O motivo do negócio jurídico é a razão pela qual uma pessoa celebra o negócio. A doutrina
diferencia motivo de causa do negócio, pois a causa está no plano objetivo.
Assim sendo, o falso motivo, por regra, não gera anulabilidade do negócio jurídico, já que
não interessa ao direito. Todavia, caso este falso motivo esteja expresso como razão
determinante, aí poderá ser anulado, conforme art. 140 do CC.
O art. 141 diz que a transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável
nos mesmos casos em que o é a declaração direta.
Meios interpostos são meios de comunicação, principalmente pela internet. Isto quer dizer
que, se houver um erro de transmissão por meios interpostos, é anulável o negócio nos mesmos
101
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 143 estabelece que o erro de cálculo não gera anulação, mas apenas autoriza a
correção da declaração de vontade. Ou seja, o negócio é mantido. Trata-se de aplicação do
princípio da preservação do negócio jurídico.
Ademais, o erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a
manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real
do manifestante. É aplicação do princípio da preservação do negócio jurídico.
Cabe mencionar ainda o erro quanto à pessoa ou à coisa, segundo o qual o erro de
indicação, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando se puder
identificar a coisa ou pessoa cogitada por seu contexto e pelas circunstâncias.
O prazo decadencial para anular um negócio jurídico eivado de erro é de 4 anos, contados
da celebração do negócio jurídico.
b) Dolo
Dolo é um artifício ardiloso, sendo empregado para enganar alguém para ter um benefício
próprio.
O art. 145 diz que o negócio praticado com dolo é anulável, quando este for a sua causa
Trata-se do dolo substancial (essencial).
Se for o dolo acidental, haverá perdas e danos, mas o negócio é mantido. Será acidental
se o negócio fosse realizado, embora por outro modo.
No caso de uma das partes se valer de um artifício malicioso para levar a outra a praticar
102
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
um ato que não praticaria normalmente, visando obter uma vantagem, haverá dolo. E este dolo
poderá gerar anulação do negócio jurídico.
Frise-se: dolo essencial gera anulação do negócio; dolo acidental gera perdas e danos,
mas não anulação do negócio jurídico. Isso porque o negócio seria praticado mesmo assim, de
outro modo, mas seria.
Ressalte-se que não só o próprio negociante pode agir com dolo, gerando a anulabilidade
do negócio. É possível que haja dolo de terceiro, o qual pode acontecer se a parte, a quem
aproveite o dolo, tivesse conhecimento dessa atuação do terceiro, ou ao menos devesse ter
conhecimento da atuação do terceiro.
Caso a parte não tivesse conhecimento sobre o terceiro, e tampouco pudesse ter, será
válido o negócio, e pelas perdas e danos daquele que sofreu o dano será de responsabilidade do
terceiro.
Dolo do representante legal? O dolo do representante legal de uma das partes só obriga
o representado a responder civilmente até a importância do proveito que experimentou.
Classificam-se o dolo:
• Quanto ao conteúdo:
o Dolus bonus: é o dolo tolerável, afirmando, por exemplo, que o produto é o melhor do Brasil.
Não tem a finalidade de prejudicar o comprador.
o Dolus malus: não é admitido. São ações maliciosas com objetivo de enganar pessoas e causar
prejuízos. Neste caso, poderá haver a anulação do negócio jurídico.
o Dolo negativo (omissivo): praticado por uma omissão. Cabe ressaltar que o art. 147
estabelece que, nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a
103
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, é preciso que o prejudicado
prove que não celebraria o negócio se a omissão não ocorresse. É preciso que fique claro
que o prejudicado demonstre que o dolo é substancial, de modo que não celebraria o
negócio se tivesse a informação que ele não tinha. Caso contrário, o negócio é mantido,
podendo até mesmo caber perdas e danos.
o Dolo recíproco (dolo bilateral, dolo compensado e dolo enantiomórfico): é o caso em que
ambas as partes atuam tentando prejudicar o outro. São dois malandros. O código civil
estabelece que se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para
anular o negócio, ou reclamar indenização. Caso um deles tenha prejuízos maiores do que
o outro, haverá uma compensação parcial e o prejudicado em quantia maior poderá pleitear
perdas e danos contra a outra parte. Trata-se do dolo enantiomórfico.
c) Coação
A coação é uma pressão física ou moral, que é exercida sobre a vontade de um negociante.
Visa obriga a assumir uma obrigação que ele mesmo não queria.
O art. 151 diz que a coação, para viciar a declaração da vontade, deve ser relevante. E
ainda, deverá ser fundada em temor de dano iminente e considerável à sua pessoa envolvida,
ou à sua família, ou aos seus bens.
Se o temor de dano disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz,
com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.
• Coação física: há o constrangimento corporal. Há aqui nulidade absoluta. Há quem defenda que
seja caso de inexistência, visto que não há sequer vontade da pessoa.
• Coação moral (vis compulsiva): é o fundado em temor de dano iminente. Há aqui a anulabilidade
do ato.
O art. 152 estabelece que, no apreciar a coação, o juiz deve levar em conta o sexo, a idade,
a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam
influir na gravidade dela. Veja, é necessário analisar o caso concreto.
104
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
coação.
A coação exercida por terceiro gera anulabilidade o negócio jurídico, desde que o
negociante beneficiado tivesse ou devesse ter conhecimento dessa coação ou se, pelo menos,
devesse ter conhecimento. Neste caso, ambos, tanto o coator como o beneficiário da coação, vão
responder solidariamente por perdas e danos.
d) Estado de perigo
Há estado de perigo toda vez que o negociante, ou parte de sua família, estiver em perigo,
e a outra parte conhecer este perigo, sendo este perigo a única causa para celebrar o contrato,
haverá vício do contrato.
Veja, aqui há uma situação de perigo que alguém vive, ou alguém da família do contratante
vive, e este é o elemento subjetivo. Esta situação de perigo deve ser conhecida pela outra parte.
Nas palavras do Código Civil, há estado de perigo quando alguém, premido da necessidade
de se salvar, ou de salvar algum familiar seu, de grave dano conhecido pela outra parte, assume
obrigação excessivamente onerosa.
Para afastar a anulação, o juiz poderá se utilizar da revisão negocial, com base no princípio
da preservação dos contratos.
e) Lesão
Segundo o art. 157, ocorre a lesão quando uma pessoa está sob premente necessidade,
ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da
prestação oposta.
Veja, aqui a pessoa necessitada ou inexperiente firma contrato por valor muito maior do
que vale a prestação que vai receber. Mas é manifestamente maior.
Se o caso fosse de vício posterior à celebração, seria o caso de revisão contratual, pela via
da imprevisibilidade, etc.
Vale lembrar que na lesão a regra é a revisão do contrato e não a sua anulação.
Doutrinariamente, o lesionado pode optar por nem pleitear a anulação do negócio jurídico
e promover diretamente a revisão do contrato.
Lesão não se confunde com dolo, visto que este exige um aproveitamento intencional da
parte beneficiada, agindo com meio articuloso para obter vantagem. Na lesão não é assim.
106
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A lesão não se confunde com o estado de perigo, visto que, na lesão, o elemento subjetivo
é a premente necessidade ou inexperiência da parte, enquanto no estado de perigo, o perigo que
acomete o contratante ou alguém próximo a ele é conhecido pelo outro negociante. Na lesão não
é necessário que a outra parte conheça da situação do contratante.
f) Simulação
A simulação gera a nulidade do negócio, podendo ser alegada por terceiros, mas também
por uma parte contra a outra, visto que gera a nulidade do negócio jurídico, sendo uma questão
de ordem pública.
O art. 167 reconhece a nulidade absoluta do negócio jurídico simulado, mas prevê que irá
subsistir o negócios que se dissimulou, isto é, o negócio que se buscou esconder, desde que este
negócio seja válido for na substância e na forma.
Tal dispositivo trata da simulação relativa. Isso porque na simulação relativa há dois
negócios: o negócio aparente e o negócio escondido (dissimulado).
Veja, se for possível manter o negócio dissimulado, ele irá persistir, desde que válido na
substância e na forma.
Como se está a falar de uma nulidade absoluta, em todos os casos de simulação, não há
necessidade de uma ação específica para declarar nulo o ato simulado. O seu reconhecimento
pode ser incidental ou até mesmo de ofício pelo juiz, eis que se trata de norma de ordem pública.
• Negócios jurídicos que conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das quais realmente
se conferem, ou se transmite esses direitos.
107
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Trata-se de uma simulação subjetiva. Pedro finge que vende um imóvel a João, quando na
verdade vende a José. É a ideia do “laranja”.
• Negócios jurídicos que contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira.
Indivíduo confessa uma dívida que não existe. Trata-se de modalidade de simulação objetiva.
• Negócios jurídicos que os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
Há uma simulação objetiva, pois a alteração das datas terá repercussão jurídica.
O §2º do art. 167 diz que ficam ressalvados os direitos de terceiros de boa-fé em face dos
contraentes do negócio jurídico simulado.
• Simulação absoluta: tem aparência de negócio, mas na verdade não há negócio algum. Ex.: pai
que, supostamente, doa um imóvel ao filho, mas continua usufruindo do imóvel, a fim de não
responder por uma dívida que tenha contraiu.
• Simulação relativa: há um negócio aparente, que não existe, mas há outro negócio dissimulado,
escondido. Neste caso, poderá a simulação relativa ser classificada em:
o Simulação relativa subjetiva: a parte celebra um negócio na aparência, mas celebra outro
na essência. Ex.: laranja. Vende-se um imóvel a João, constando na escritura o nome de João,
mas na verdade vende-se a José.
o Simulação relativa objetiva: a parte celebra um negócio, mas na realidade há outra figura
obrigacional. Por exemplo, para burlar o fisco celebra contrato de mútuo, quando, na
verdade, seria de locação.
Frise-se que em todos os casos o negócio celebrado é nulo, pois simulação é causa de
nulidade absoluta.
A reserva mental, também denominada de reticência essencial, está prevista no art. 110
do CC, estabelecendo que a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a
108
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.
No momento de assinar o contrato, o sujeito colocou uma coisa, quando na verdade tinha
outro objetivo. Caso a outra parte não saiba, o contrato continua valendo.
• se a outra parte tem conhecimento da reserva mental, o negócio é nulo, visto que similar à
simulação.
Sílvio de Salvo Venosa faz uma diferenciação entre simulação e reserva mental. Para ele,
quando a reserva mental é de conhecimento da outra parte, o negócio se aproxima muito da
simulação, tanto é que para parte da doutrina seriam idênticos.
Para Venosa, o que diferencia entre os vícios é que o declarante, no caso de reserva
mental, acredita que o declaratário não saiba que ele está mentindo. Na simulação, por sua vez,
o declarante sabe que o declaratário tem o conhecimento, visto que estariam inclusive em
conluio.
A fraude contra credores é uma atuação maliciosa do devedor. Ante a sua iminente
insolvência, o devedor começa a dissipar o seu patrimônio de forma gratuita ou onerosa, de
maneira a afastar a possibilidade de seus bens responderem pelas obrigações assumidas antes
das transmissões desses bens.
João tem 2 imóveis, valendo 500 mil reais. João deve 500 mil reais. Se for executado, vai à
insolvência. Neste caso, João vende um imóvel e doa outro imóvel para quando o credor executar
os 500 mil reais, não encontrar bens para solver a dívida
O art. 158 estabelece que estão incluídas as hipóteses de remissão e de perdão da dívida
na fraude contra credores. Se João, devedor, perdoa dívida de José no valor de 500 mil reais,
também poderá caracterizar fraude contra credores, podendo tal negócio ser anulado pelos
109
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O credor com garantia real também poderá propor ação pauliana ou revocatória, se a
garantia se tornar insuficiente. Cabe ressaltar que apenas os credores que já o eram ao tempo
dos atos de disposição poderão pleitear a anulação deles.
A ação pauliana poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele
celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido
de má-fé. A boa-fé não!
O art. 790, VI, do NCPC, estabelece que estão sujeitos à execução, os cuja alienação ou
gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento, em ação autônoma, de
fraude contra credores. Percebe-se que o Código Civil adotou a teoria da anulação e o NCPC
confirma esta adoção.
Para fins de prova, deve-se dizer que cabe a ação anulatória e o que há é a anulação do
ato.
Por conta disso, o ato praticado com fraude contra credores poderá ser anulado, dando-se
em ação pauliana. Sendo anulado o negócio, o credor quirografário, que recebeu do devedor
insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do
acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.
Se a disposição dos bens pelo devedor se deu de forma gratuita ou se perdoou dívidas, o
110
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
art. 158 vai dispensar o consilium fraudis, ou seja, dispensará a prova de que o sujeito atuou com
fraude contra credores.
Isto é, se abre mão do seu patrimônio de forma gratuita, basta que o credor demonstre
que experimentou prejuízo com aquele comportamento, razão pela qual não necessita
demonstrar o consilium fraudis.
A ação anulatória caberá ainda que o devedor não soubesse que com o seu ato de remissão
estivesse sendo levado à insolvência.
Uma hipótese em que há motivos para ser conhecida do outro contratante é a venda de
bens entre irmãos.
Consoante o art. 160, se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago
o preço e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a
citação de todos os interessados. Caso o valor do bem seja inferior, o adquirente, para conservar
os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real.
Atente-se que em face de terceiros, a ação pauliana só surtirá efeitos se comprovar a má-
fé.
Ex.: Pedro vendeu para João em fraude contra credores. João vendeu para José, mas este
não sabia do ônus. No entanto, em face de José não poderá sofrer a ação de fraude contra
credores, visto que seria necessário provar a má-fé.
A súmula 195 do STJ estabelece que, em embargos de terceiro, não se anula ato jurídico
por fraude contra credores. A súmula diz que se quiser anular um ato ou contrato por fraude
contra credores, será necessário propor ação pauliana.
111
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Cabe ressaltar que em embargos de terceiro não é possível alegar fraude contra credores,
pois o instrumento correto é ação pauliana.
De acordo com o art. 164, há uma presunção relativa de boa-fé, pois, presumem-se de
boa-fé os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural,
ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família. Veja, será presumido de boa-fé as
alienações feitas para que o negócio continuasse em funcionamento, ou aquilo feito pelo sustento
ou subsistência, ainda que tivesse em estado de insolvência.
Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante
hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência
ajustada.
A fraude contra credores só vai ser presumida no caso de transferência gratuita de bens
ou de remissão de dívidas, pagamento de dívida antecipada, constituição de uma garantia que
não existia, etc.
Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o
devedor insolvente tiver dado a algum credor.
• na fraude à execução, é desnecessária ação pauliana, visto que o ato não é anulável, mas ineficaz,
podendo ser reconhecido no próprio processo de execução, por simples petição. Na fraude
contra credores o ato é anulado.
A súmula 375 do STJ diz que o reconhecimento da fraude à execução depende do registro
112
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O informativo 552, o STJ disse que, no que diz respeito à fraude à execução:
• é indispensável a citação válida para a configuração de fraude à execução. Somente a partir daí
é que o indivíduo sabe que contra si corre um processo que poderá reduzi-lo à insolvência.
• a boa-fé se presume, inexistindo registro na matrícula do imóvel, quem deve provar que o
terceiro adquirente tinha o reconhecimento da demanda é o credor. Por outro lado, presume
a fraude à execução quando há alienação de bens realizada após a averbação do registro de
bem do processo.
Os elementos acidentais do negócio jurídico são aqueles em que as partes podem ou não
adicionar em seus negócios.
→ Condição
o negócio que está relacionado com aquela condição. Ex.: não se pode vender um carro, sob a
condição de que João mate José. Este negócio é nulo, pois não se poderá executar a obrigação.
Quanto às possibilidades:
• Condições possíveis: são aquelas que podem ser cumpridas físicas ou juridicamente.
• Condições impossíveis: são aquelas que não podem ser cumpridas, podendo derivar de uma
razão natural ou de uma razão jurídica. Neste caso, haverá nulidade absoluta. Ex.: João diz que
venderá o seu carro sob a condição de Pedro viajar a Júpiter dentro de 2 anos. Essa condição,
apesar de não ser ilícita, é impossível.
Quanto à origem:
• Condição causal: são aquelas que têm origem em evento natural. Ex.: João vende um bem a
Pedro se chover amanhã.
o Meramente potestativas: dependem das vontades intercaladas de duas pessoas. São lícitas.
Ex.: liberalidade instituída em favor de uma pessoa, dependente do seu desempenho
artístico. Se a pessoa cantar no espetáculo da escola, a mãe vai dar uma viagem para à
Disney. Neste caso, será meramente potestativa, pois dependem de vontade intercalada de
duas pessoas.
• Condição mista: é aquela que depende de um ato volitivo e de um evento natural. Ex.: João dará
a viagem para à Disney a Pedro, se ele cantar na apresentação da escola e estiver chovendo na
hora.
• Condições suspensivas: são aquelas que, enquanto não se verificarem as condições, o negócio
jurídico não gera efeitos. Ex.: venda a contento. O aperfeiçoamento do negócio só ocorrerá com
a aprovação ad gustum do comprador. A venda está a contento do comprador. Ou seja, somente
114
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Condições resolutivas: são aquelas que, enquanto não se verificar a condição, ela não traz
nenhuma consequência para o negócio jurídico, cabendo inclusive o exercício do direito sob
condição. Ex.: retrovenda. É o fato do vendedor exigir o direito de recompra daquele bem. Se
não for exercida a retrovenda, o negócio (compra e venda) produzirá plenamente os seus efeitos.
O art. 128 do CC diz que, se a condição resolutiva for aposta a um negócio de execução
continuada ou periódica, a realização da condição resolutiva, não tem eficácia quanto aos atos
já praticados, salvo disposição em contrário, desde que compatíveis com a natureza da condição
pendente e conforme aos ditames de boa-fé. Portanto, o que foi feito antes da condição
resolutiva permanece íntegro.
Isso porque o art. 129 estabelece que se reputa verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a
condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, e
considera-se ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a
quem aproveita o seu implemento.
No art. 129, a lei veda a má-fé, pois, de forma maliciosa, não se está permitindo que a
condição ocorra.
E o art. 130 diz que, ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou
resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo. Este dispositivo diz que a
existência da condição impede que o sujeito exerça o seu direito, visto que há mera expectativa
de direito. No entanto, isto não impede que o sujeito pratique atos destinados a conservar este
direito eventual (esse artigo aplica tanto para condição quanto para termo).
→ Termo
O termo faz com que a eficácia do negócio fique subordinada à ocorrência de um evento
futuro e certo. Se for futuro incerto, é condição.
• Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia
útil.
• Meado considera-se, em qualquer mês, o seu 15º quinto dia, ainda que se trate do mês de
fevereiro.
O art. 135 estabelece que, ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições
relativas à condição suspensiva e resolutiva.
• Quanto à origem:
116
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
o Termo legal: fixado pela própria norma jurídica. Diferencia-se da condição, que é fixada
exclusivamente pela vontade das partes.
• Quanto à certeza:
o Termo certo (determinado): é o tempo determinado, pois se sabe quando o evento vai
ocorrer. Ex.: dia 20 de abril o devedor pagará o credor.
o Termo incerto (indeterminado): sabe-se que o evento ocorrerá, mas não se sabe quando.
Ex.: quando João morrer, Pedro vai receber herança, mesmo que não se saiba quando.
→ Encargo
Em relação à doação modal, ou doação com encargo, existem regras específicas. Isto é, só
haverá liberalidade efetivamente na parte que exceder o encargo imposto.
O art. 136 estabelece que o encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito,
salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição
suspensiva.
O art. 137 estabelece que se considera não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo
se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.
Via de regra, considera-se que o encargo ilícito é não escrito, mas se for para considerá-
lo como escrito, será conservado o negócio sem o respectivo encargo. Todavia, sendo o encargo
o motivo determinante para a liberalidade, aí o negócio será invalidado (art. 137, CC).
117
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Prescrição. Decadência
Prescrição e Decadência
Os prazos de prescrição estão concentrados em dois artigos do Código Civil: arts. 205 e
206.
Os demais prazos do CC, via de regra, são decadenciais. Os prazos prescricionais são
sempre em anos.
Por outro lado, decadência está relacionada a direitos potestativos, às ações constitutivas
(positivas ou negativas), em que a outra parte tem uma relação de sujeição. Ex.: numa ação
desconstitutiva, como anulação de casamento, há prazo para tanto, podendo ou não exercer, não
podendo a outra parte se opor quanto a isso.
• Algumas ações constitutivas, tais como aquelas que não têm prazo especial de exercício fixado
em lei.
118
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 189 diz que, violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual poderá ser
extinta pela prescrição.
Isso porque a dívida prescrita continua sendo dívida, não podendo apenas exigir o
pagamento.
Para as ações condenatórias, quando não houver prazo específico, o prazo prescricional
geral será de 10 anos.
Parte da doutrina pondera de que não se pode admitir apenas com o surgimento do dano
a contagem do prazo prescricional. Para início do prazo prescricional seria necessário o
conhecimento do dano pelo sujeito que o experimentou.
Portanto, só teria início a contagem do prazo a partir do momento em que a parte teve o
conhecimento do ato ou do fato do qual nasce o seu direito de exigir. O que há aqui é a adoção
da teoria da actio nata com o viés subjetivo.
Ex.1: No caso de responsabilidade civil do estado por erro médico, a data para o início do
lapso prescricional não é a data do acidente, e sim a data em que a vítima tem ciência inequívoca
119
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
de sua invalidez ou da extensão da incapacidade. A partir desse conhecimento é que inicia o prazo
prescricional. Este é o teor de súmula 278 do STJ.
Ex.2: O médico esqueceu uma agulha dentro do corpo de uma mulher. Não tinha a mulher
o conhecimento de que havia uma agulha dentro de si, até o dia em que, por meio do raio-X,
percebeu-se o instrumento dentro do corpo. Neste caso caberá ação de indenização, a contar do
momento em que teve o conhecimento do fato.
É a adoção da teoria da actio nata com viés subjetivo, adotada pela jurisprudência.
Em sede legislativa, esta teoria foi adotada pelo art. 27 do CDC, estabelecendo que
prescreve em 5 anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do
serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Sobre o art. 27 do CDC, importa registrar que de acordo com entendimento do STJ a
pretensão do segurado de cobrar do segurador a indenização contratada prescreve em um ano
(prescrição ânua). Não se o prazo prescricional do art. 27 do CDC, pois não se trata de fato do
serviço (acidente de consumo), mas de inadimplemento contratual.
Se o indivíduo experimentou o dano, mas não sabe que o experimentou, não começa a
contar o prazo.
De acordo com o art. 190, a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.
Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes, pois têm origem
estritamente legal (art. 192). Já a decadência poderá ser legal ou convencional.
120
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita
(art. 193). Agora, não está limitada à primeira manifestação da parte, podendo a prescrição ser
alegada em sede de recurso.
O código civil não traz nenhuma novidade, e portanto a súmula 150 do STF continua em
vigor, dizendo que a execução prescreve no mesmo prazo da prescrição da ação.
O NCPC incluiu uma outra forma de prescrição nas ações de execução, denominada
prescrição intercorrente. O art. 921 do NCPC estabelece entre as hipóteses de suspensão da
execução, o fato de o executado não ter bens penhoráveis.
Nesta situação, o juiz suspende o processo pelo prazo de 1 ano, situação na qual também
ficará suspensa a prescrição. Após ultrapassado o prazo de 1 ano, começa a correr o prazo da
prescrição intercorrente. Então, o NCPC traz a hipótese e possibilidade de prescrição intercorrente
nas ações de execução. O juiz, depois de ouvir as partes, no prazo de 15 dias, poderá de ofício
reconhecer a prescrição intercorrente e extinguir o processo.
Segundo o art. 195, os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os
seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem
oportunamente.
O art. 196 diz que a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu
sucessor.
121
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O enunciado 296 do CJF, por uma questão de valorização constitucional, estabelece que não
corre também a prescrição entre os companheiros durante a união estável.
• Não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
• Não corre a prescrição entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a
tutela ou curatela;
• Não corre a prescrição contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de
guerra;
Vale também para termo inicial, o qual recebe o mesmo tratamento da condição suspensiva.
Este dispositivo seria desnecessário, pois enquanto não tiver ocorrido a condição suspensiva, não
adquiriu sequer o direito, não tendo como exigir.
• Não corre a prescrição não estando vencido o prazo;
A evicção é a perda de uma coisa em decorrência a uma decisão judicial ou decisão administrativa
que atribui determinada coisa a terceiro. Enquanto estiver cobrando algo em juízo não correrá a
prescrição contra o sujeito que vendeu a coisa.
• Não corre a prescrição antes da respectiva sentença definitiva, quando a ação se originar de
fato que deva ser apurado no juízo criminal;
Houve um ilícito civil e penal. O sujeito está respondendo o processo na esfera penal, razão pela
qual deverá aguardar o término do processo penal para aferir a responsabilidade civil do
indivíduo. Enquanto não houver a respectiva sentença definitiva, não começará a correr o prazo
prescricional.
O art. 201 diz que, suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, esta
suspensão só aproveita aos demais se a obrigação for indivisível.
conduta do devedor, fazendo com que o prazo se interrompa e retorne ao seu início.
O NCPC, de acordo com o art. 240, §1º, estabelece que a interrupção da prescrição, operada pelo
despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data
de propositura da ação.
Portanto, o prazo em que foi ajuizada a ação será considerada como marco interruptivo da
prescrição, visto que o despacho terá força retroativa.
O art. 19, §2º, da Lei 9.307, estabelece que a instituição da arbitragem interrompe a prescrição
retroagindo à data de requerimento de instauração àquela arbitragem.
Portanto, a instituição de arbitragem também interrompe a prescrição.
• interrompe a prescrição o protesto judicial ou o protesto cambial;
• interrompe a prescrição qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo devedor.
Veja, aqui há uma conduta do devedor. Ex.: pagamento de juros pelo devedor. Outro exemplo o
STJ entendeu que constitui causa interruptiva da prescrição a propositura de demanda judicial
pelo devedor, seja anulatória, seja de sustação de protesto, que importe em impugnação de
débito contratual ou cártula representativa de direito de credor.
O art. 204 diz que a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros
credores. Da mesma forma, a interrupção operada contra um codevedor, ou seu herdeiro, não
prejudica aos demais coobrigados.
123
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros, mas a interrupção
efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros.
O art. 207 diz que, salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as
normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.
O art. 208 estabelece que a decadência não corre contra os absolutamente incapazes.
Atente-se que os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas também têm ação contra os seus
assistentes ou representantes legais, que derem causa à decadência, ou não a alegarem
oportunamente.
Como dito anteriormente, é nula a renúncia à decadência legal. Por outro lado, é possível
renunciar a decadência convencional, após a sua consumação.
124
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
I. Conceito de obrigação
Obrigação é uma relação jurídica transitória, que existe entre um sujeito ativo (credor) e
um sujeito passivo (devedor), tendo como objeto uma prestação, que pode ser positiva ou
negativa. Havendo o descumprimento dessa prestação (inadimplemento), o credor poderá se
satisfazer no patrimônio do devedor.
2. credor
• devedor
Os elementos objetivo:
• imediato: é a prestação
São sujeitos:
Existem casos em que os sujeitos são credores e devedores, uns dos outros. Isso porque
existe proporcionalidade das prestações firmadas. Isto é, um deve entregar uma coisa e o outro
deve pagar pela coisa. Estas prestações entre credores e devedores é denominada de sinalagma.
125
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O objeto imediato da obrigação é uma prestação, a qual pode ser positiva ou negativa. A
prestação positiva poderá ser uma obrigação de dar ou obrigação de fazer. A prestação negativa
poderá ser uma obrigação de não fazer. É a única prestação negativa que se admite no
ordenamento jurídico brasileiro, não se admitindo a obrigação de não dar.
O objeto mediato da obrigação é a coisa ou a tarefa que vai ser desempenhada pelo
devedor. É o objeto imediato da prestação, seja positiva ou negativa. Portanto, é correta a
afirmação: o objeto mediato da obrigação é o objeto imediato da prestação.
Por exemplo, se há a obrigação de dar coisa, o objeto imediato é a obrigação de dar, mas
o objeto mediato é a própria coisa que será entregue, que será o objeto imediato da prestação de
dar.
O elemento imaterial é o vínculo jurídico que existe entre as partes, sendo o elo que sujeita
o devedor em favor do credor.
A melhor expressão para este vínculo consegue-se extrair a partir do art. 391 do CC, que
diz que todos os bens do devedor respondem pelo inadimplemento das obrigações. É o princípio
da responsabilidade patrimonial do devedor.
A teoria binária pode ser percebida a partir do estudo de dois elementos básicos da
obrigação:
O haftung surge quando o schuld não é observado. Se o sujeito não cumpre a obrigação
que deveria cumprir, nasce a responsabilidade, devendo o devedor responder com o seu
patrimônio pela obrigação.
126
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Veremos que há situações em que há o schuld, mas não há o haftung, bem como situações
em que há o haftung, sem schuld.
Exemplo de schuld sem haftung é o caso da obrigação natural, obrigação não exigível,
dívida prescrita. Por isso, se o sujeito pagar a dívida prescrita, não terá direito à repetição, visto
que há schuld, apesar de não existir mais o haftung.
Exemplo de haftung sem schuld ocorre na fiança. Isso porque o fiador paga dívida que não
é dele, pois não tem o débito, apesar de ter a responsabilidade.
V. Fontes obrigacionais
• Atos ilícitos e abuso de direito: o abuso do direito não deixa de ser um ato ilícito.
Na obrigação de dar, o sujeito passivo se compromete a entregar alguma coisa, a qual pode
ser certa ou incerta. Ex.: obrigação decorrente de um contrato de compra e venda.
• obrigação de dar coisa incerta (genérica) o objeto é determinável, mas não está
determinado ainda.
Na obrigação de dar coisa certa, a coisa é individualizada. O art. 313 do CC diz que o credor
não é obrigado a receber outra coisa, ainda que esta outra coisa seja mais valiosa, já que seu
crédito se relaciona a uma coisa específica.
O art. 233 estabelece que a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios (princípio
da gravitação jurídica), salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
2) perdeu-se a coisa com culpa do devedor, antes da tradição (entrega ao credor): o credor
poderá exigir o equivalente da coisa, mais perdas e danos, visto que há responsabilidade
subjetiva do devedor, neste caso.
128
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
credor poderá exigir o equivalente da coisa, ou mesmo ficar com a coisa deteriorada,
tendo em qualquer um desses casos direito a perdas e danos, pois há responsabilidade
do devedor.
5) perdeu-se a coisa sem culpa do devedor na obrigação de restituir coisa certa que é do
credor, antes da tradição: neste caso, aplica-se a máxima res perit domni (a coisa perece
para o dono), devendo o credor deverá suportar o prejuízo, já que não houve culpa do
devedor. Ex.: o contrato é de locação. João deverá devolver o imóvel dentro de 2 dias.
Um dia antes há uma tempestade e destrói o apartamento. Como João não tem culpa, a
coisa pereceu para o dono.
6) perdeu-se a coisa com culpa do devedor na obrigação de restituir coisa certa que é do
credor, antes da tradição: neste caso, quem responderá pela perda da coisa será o
devedor, pelo equivalente, mais perdas e danos. Isso porque, em verdade, a sua
responsabilidade é subjetiva.
Além dessas 8 regras, é necessário destacar o art. 237, o qual diz que até a tradição,
pertence ao devedor a coisa, com seus melhoramentos e acrescidos. Em razão desses
melhoramentos e acrescidos, o devedor pode exigir o aumento do preço, já que houve.
Se o credor não anuir com este aumento, neste caso o devedor pode resolver a obrigação,
visto que a lei veda o enriquecimento sem causa do credor. E neste caso a coisa era do devedor, e
ela sofreu acréscimo e melhoramento.
A obrigação pode ser de dar coisa certa, mas também pode ser de dar coisa incerta
129
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
(obrigação genérica).
A obrigação tem por objeto uma coisa indeterminada, só indicada pelo gênero e
quantidade. Haverá uma indicação posterior quanto à qualidade da coisa.
A concentração pode caber ao devedor, situação na qual não poderá dar a pior coisa e nem
é obrigado a prestar a melhor.
Caso o contrato estabeleça que a concentração caiba ao credor (art. 244), não poderá fazer
a opção pela coisa mais valiosa, nem ser compelido a aceitar a coisa menos valiosa. O que temos
aqui é a consagração do princípio da equivalência das prestações, preocupando-se com o
sinalagma, que é a equivalência das prestações.
Após a escolha feita pelo devedor, o credor é cientificado dessa escolha, situação na qual
a obrigação genérica passará a ser uma obrigação específica, aplicando-se as regras de dar coisa
certa.
130
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A obrigação de fazer fungível pode ser cumprida por qualquer pessoa, sem que seja o
devedor originário.
Neste caso, se houver inadimplemento com culpa do devedor, poderá o credor exigir que:
O art. 249, parágrafo único, estabelece que, em caso de urgência, pode o credor,
independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois
ressarcido pelo devedor originário. Este dispositivo consagra uma espécie de autotutela civil.
Ex.: A encomendou 100 salgadinhos para o aniversário, mas eles ainda não chegaram, pois
são 19:30 e o aniversário é as 20:00. Neste caso, A compra em outro lugar os 100 salgados e leva
para casa. Após, será ressarcido pelo devedor originário. Trata-se de tutela de urgência, autotutela
civil.
Neste caso, se houver o inadimplemento, com culpa do devedor, o credor tem duas
opções:
• exigir o cumprimento forçado da obrigação, seja por astreintes ou multa, fazendo com
que o devedor execute a obrigação.
Atente-se que no caso de obrigação de fazer infungível, não é possível pedir para que outro
cumpra a obrigação.
131
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Segundo o art. 390 do CC, nas obrigações negativas o devedor é inadimplente desde o dia
em que executou o ato de que se não devia ter executado.
• cumprimento forçado da obrigação, ou seja, uma abstenção do ato, por meio de uma
tutela específica. Ex.: juiz fixa multa para que ele desfaça o que ele fez, se for possível.
• exigir perdas e danos. Ex.: a obrigação era de não revelar segredo, mas ele revelou. Não
há como voltar atrás a palavras, então caberá perdas e danos.
O art. 251 do CC autoriza que, em casos de urgência, o credor desfaça ou mande desfazer
aquilo que foi feito pelo devedor, que tinha obrigação de não fazer, independentemente de
autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.
Sujeito não poderia construir, mas construiu, mas em caso de urgência o credor demoliu a
construção. Isto é caso de autotutela civil, sem prejuízo de ressarcimento por parte do credor,
que agora teve que arcar com o desfazimento da obra que nem deveria ter sido feita.
• obrigação simples
• obrigação composta
a) Obrigação simples
132
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Ex.: na compra e venda de bem determinado, basta dar este bem e esta é a única
prestação.
b) Obrigação composta
O sujeito passivo tem prestações cumulativas a cumprir, ou seja, deve cumprir todas as
prestações previstas.
Ex.: contrato de locação. O locador é obrigado a entregar o imóvel, garantir seu uso
pacífico e responder pelos vícios das coisas que foi locada. Há outros ainda, mas estas
são obrigações cumulativas do locador. Já o locatário é obrigado a pagar o aluguel,
assumir os encargos como condomínio, tributos, etc., usar o imóvel conforme o
convencionado, a não modificar a forma externa do imóvel. São obrigações cumulativas
do locatário.
• Obrigação composta objetiva alternativa
A obrigação se apresenta com mais de uma prestação, bastando que uma delas seja
cumprida para que se cumpra a obrigação.
Se a escolha vai acontecer, via de regra caberá ao devedor (concentração). O devedor
tem prestações alternativas e escolhe uma delas.
O §1º do art. 252 do CC disciplina que o devedor não pode obrigar o credor a receber
parte em uma prestação e parte em outra. Ex.: João disse que no final do mês vai
entregar 50 sacas de soja ou de feijão. No final do mês, não pode João obrigar o credor
a receber 25 sacas de soja e 25 sacas de feijão. As prestações são alternativas, ou uma
ou outra.
Se a obrigação for de prestações periódicas, ou seja, todo final do mês João deva entregar
50 sacas de feijão ou 50 sacas de soja, a cada mês a opção poderá ser exercida (art. 252,
§2º).
133
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O §3º do art. 252 vai dizer que, se houver pluralidade de optantes, poderá haver a
possibilidade de não concordarem entre si, situação na qual decidirá o juiz, findo o prazo
por este assinado para a deliberação.
Se a concentração couber a um terceiro, mas este não quiser escolher, ou não puder
exercer, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes (§4º).
O art. 253 estabelece que, se uma das prestações não puder ser objeto de obrigação, ou
se uma das prestações tenha se tornado inexequível, o débito vai subsistir em relação a outra.
Se houver culpa do devedor, e não couber a escolha ao credor, o devedor deverá arcar com
a última prestação pela qual se obrigou, sem prejuízo da sua responsabilidade por perdas e danos.
Se a escolha couber ao credor, e se tornou impossível uma das prestações por culpa do
devedor?
Neste caso, o credor terá duas opções: ou exige a prestação restante mais perdas e danos,
ou exige o valor da prestação que se perdeu, sem prejuízo de perdas e danos.
Se o cumprimento das duas prestações se tornar impossíveis, o credor poderá exigir o valor
de qualquer uma das duas prestações, além de perdas e danos.
A obrigação facultativa não está prevista no Código Civil, mas é tratada pela doutrina e
134
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
jurisprudência.
O código civil traz preceitos em relação à obrigação solidária ativa e obrigação solidária
passiva.
Vale destacar que a solidariedade não é a regra no Código Civil, mas é a regra no Código
de Defesa do Consumidor.
a) Solidariedade ativa
Na solidariedade ativa cada um dos credores solidários têm direito a exigir do devedor o
cumprimento da obrigação por inteiro.
Alguns dos credores podem não ter demandado, enquanto alguns credores solidários não
demandarem, o devedor poderá pagar a qualquer deles, desobrigando-se.
Ex.: Se Maria deve 100 mil reais a João e José. Se der 100 mil a João, estará resolvido. Mas
isto apenas se Maria não tiver sido demandada, pois se José demandou Maria, só poderá pagar
aquele que demandou, tendo direito a receber a dívida toda.
O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida, até o montante que foi
pago. Se for pago tudo, extingue a dívida por completo.
135
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
NÃO. Se um dos credores solidários falecer e deixar herdeiros, cada um desses herdeiros
têm direito a exigir e a receber apenas a quota do crédito correspondente ao seu quinhão
hereditário, com exceção de que a obrigação seja indivisível (neste caso, o herdeiro recebe o bem
inteiro e ressarce os demais).
Os herdeiros do credor solidário não são credores solidários, só podendo exigir a sua quota
do quinhão hereditário.
E se a obrigação solidária for convertida em perdas e danos, pois não cabe mais cumprir?
Neste caso, subsiste a solidariedade para todos os efeitos. Se deveria entregar dois
cavalos para dois credores, ou seja, cada um deles poderia exigir os dois cavalos, sendo que os
dois cavalos valem 100 mil reais. Se os dois cavalos morrem, porque Maria bêbada enforcou os
dois, Maria deverá dar 100 mil reais para qualquer um dos dois, visto que a solidariedade subsiste,
mesmo que convertida em perdas e danos.
Supondo que o credor tenha perdoado a dívida, ou tenha recebido o pagamento daquela
dívida, este credor irá responder perante os outros pela parte que lhes caiba, tanto se tiver
perdoado como se ele tiver recebido a dívida.
A um dos credores solidários, o devedor não pode opor exceções pessoais que eram
oponíveis a outros credores solidários. Ex.: Se Roberta tem exceção pessoal contra José por conta
da coação para celebração do contrato, não poderá opor esta exceção pessoal em relação a João.
Por óbvio, isto não impede que Roberta pague João e exerça direito de regresso contra
José.
Ainda, segundo a lei, o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os
demais, mas o julgamento favorável a um dos credores solidários aproveita aos demais, sem
prejuízo de exceção pessoal possível de ser invocada em favor de qualquer um dos credores.
Ou seja, se um dos credores teve contra si uma exceção pessoal levantada, isto não
136
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
prejudica o direito dos outros, mas se o credor foi lá e reconheceu o seu direito ao crédito, isto
beneficia todos os outros credores solidários.
Mas o outro credor solidário, quando foi dar cumprimento a sentença, pode ter em relação
a ele levantado uma exceção pessoal, pois este é um direito do devedor em relação
especificamente àquele credor.
Na obrigação solidária passiva, o credor tem o direito de exigir e receber de um, de alguns
ou de todos os devedores totalmente ou parcialmente a dívida que é comum.
Agora, se pegarmos todos os herdeiros reunidos, o código vai dizer que neste caso, em
relação aos demais devedores, serão considerados como único devedor. Mas isto apenas em
relação aos demais devedores. Caso contrário, não.
Tanto o pagamento parcial realizado por um dos devedores, como o perdão da dívida
obtida por um dos devedores (fração da dívida), não tem o efeito de atingir os demais devedores
na integralidade da dívida. Claro que haverá um desconto do que foi pagou ou perdoado.
Então, se 3 pessoas devem a Roberta 30 mil reais. E se Roberta perdoar João 10 mil reais,
poderá cobrar de José e de Pedro os 20 mil reais, de qualquer um deles.
137
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 278 do CC estabelece que qualquer cláusula ou qualquer condição, ou obrigação que
tenha sido adicionada ao contrato, por estipulação de um dos devedores solidários e o credor,
esta cláusula ou condição adicional, ou estipulação adicional, não poderá agravar a condição dos
outros devedores, que não tenham consentido com esta modificação ou adição no contrato. Trata-
se do princípio da relatividade do contrato.
Portanto, se for adicionado uma cláusula por acordo entre um devedor e o credor, por
lógico, em relação aos demais devedores solidários, não produzirá efeitos.
O que acontece se por culpa de um dos devedores a obrigação se torna impossível de ser
cumprida?
Ex.: João e José são locatários, ou seja, devedores solidários de Antônio. Eles devem
entregar o apartamento daqui a 1 dia, e venceram os 29 dias em que foi gozado o uso da
propriedade. No 30º dia, José põe fogo na casa.
Dos 29 dias de aluguel, Antônio poderá cobrar tanto João quanto José, mas em relação às
perdas e danos causadas por José, Antônio somente poderá cobrar de José, não podendo cobrar
de João.
Mas este devedor demandado não poderá promover as defesas pessoais que outro
codevedor tenha em relação a outro credor.
O art. 282 do cc disciplina que o credor pode renunciar a solidariedade em favor de um,
138
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Ex.: Roberta é credora de 100 mil de 4 pessoas, cada um deve 25 mil. Roberta exonerou
João da solidariedade, razão pela qual João só deverá pagar 25 mil a Roberta, mas em relação aos
75 mil, Roberta poderá cobrar de qualquer dos outros 3 devedores.
Portanto, se o devedor foi exonerado da solidariedade, não será mais considerado devedor
solidário. Então não caberia chamamento ao processo.
O devedor que satisfaz a dívida por inteiro poderá exigir de cada um dos codevedores a
sua quota, dividindo-se igualmente por todos os devedores a quota daquele devedor que se
mostrar insolvente.
Mas supondo que um deles esteja insolvente, os 20 mil de José deverão ser distribuído
pelos 4 devedores solventes.
Se a dívida solidária interessar exclusivamente um dos devedores, este vai responder pela
dívida totalmente por quem pagou a dívida.
Ex.: Roberta celebrou contrato de fiança para o seu irmão, mas houve a dispensa do
benefício de ordem, motivo pelo qual o fiador pagou diretamente. Neste caso, há direito do fiador
de receber do devedor a integralidade da dívida, visto que foi exclusivamente em benefício do
devedor que foi paga a dívida. É a sub-rogação legal, conforme os arts. 283 e 285.
• obrigação divisível
• obrigação indivisível
a) Obrigação divisível
Isto significa que se houver uma obrigação divisível e pagar 100 mil reais e houver 10
credores, presume-se que cada um deles teria direito a 10 mil reais. E se houver 10 devedores,
presume-se que cada um deles deve 10 mil reais.
b) Obrigação indivisível
Na maioria das vezes, a indivisibilidade é econômica, pois o fracionamento das coisas gera
a sua desvalorização, tendo origem na autonomia privada.
140
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Flávio Tartuce estabelece que, se houver 2 ou mais devedores, cada um será obrigado a
dívida toda, pois a obrigação é indivisível. Mas o devedor que paga a dívida toda sub-roga-se no
direito do credor em relação ao outro ou aos outros coobrigados. Há aqui um caso de sub-rogação
legal.
Flávio Tartuce estabelece que se um dos credores remitir ou perdoar a dívida, a obrigação
não fica extinta com relação aos demais. Mas estes demais só poderão exigir aquela obrigação,
descontando a parcela do credor que remitiu ou perdoou a dívida. E este mesmo critério vai ser
observado no que toca à transação, novação, compensação ou confusão com relação aos demais
credores.
Supondo que Roberta tenha 3 credores, pois vendeu a eles um boi que custa 30 mil reais.
Um dos credores perdoou a dívida, não querendo mais o boi. No entanto, os outros dois
continuam querendo o boi. Neste caso, os credores têm direito ao boi, mas deverão pagar 10 mil
reais para ter direito ao recebimento deste boi. A obrigação continua indivisível, mas é preciso
descontar do valor a quota parte daquele que perdoou a dívida que existia.
A obrigação indivisível perde o seu caráter se for convertida em perdas e danos. Ex.: o boi
morreu, razão pela qual Roberta deverá entregar 30 mil reais aos credores. A partir de então, a
obrigação passa a se tornar divisível. Veja que, na obrigação solidária, a conversão em perdas e
danos não desnatura a solidariedade.
Este entendimento não é pacífico. Tartuce defende que com a conversão em perdas e
danos, se houver culpa de apenas um dos devedores, este deverá arcar com o pagamento da coisa
e com a indenização, ficando todos os demais totalmente desobrigados.
141
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Como se sabe, é por meio do pagamento que se tem a liberação do devedor em relação ao vínculo
obrigacional que ele tinha firmado com o credor.
I. Pagamento direto
Quando se fala em pagamento direto interessa os elementos subjetivos da obrigação, ou seja, o solvens e o
accipiens. Elementos subjetivos são os sujeitos daquela relação.
a) Solvens
É aquele que irá solver a obrigação, ou seja, é quem vai pagar. Via de regra, o solvens é o devedor, mas outras
pessoas também podem pagar.
O art. 304 do CC diz que qualquer interessado na extinção da dívida pode pagar, usando, se o credor se
opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.
É aquela pessoa que tenha interesse patrimonial na extinção daquela dívida, como o fiador, avalista,
herdeiro, etc.
Havendo o pagamento pelo interessado, ele irá se sub-rogar nos direitos do credor. Há uma sub-rogação
legal. O pai que paga a dívida do filho não é terceiro interessado, devendo haver interesse jurídico.
Cabe ressaltar que o solvens poderá ser o terceiro não interessado. Se o terceiro não interessado fizer o
pagamento em seu próprio nome, terá direito ao reembolso, não se sub-rogando nas posições do credor. Na verdade,
terá direito apenas ao reembolso. Se pagar a dívida antes do vencimento, só terá direito ao reembolso quando houver
o vencimento daquela dívida.
E se o terceiro não interessado fizer o pagamento em nome do devedor, e em conta desse devedor?
Não existindo oposição do devedor quanto a este pagamento, que o terceiro não interessado faz em seu
nome, este terceiro não interessado não terá direito a nada. Neste caso, considera-se como se tivesse feito uma
doação, já que fez em nome do devedor e não houve oposição desse devedor.
Diferente é o art. 306, que diz que realizado o pagamento por terceiro não interessado, em seu próprio nome
(terceiro), sem conhecimento ou havendo oposição do devedor, não existirá a obrigação de reembolso em relação a
este terceiro, se o devedor provar que ele tinha meios para ilidir a ação do credor. Ex.: disser que a dívida estava
prescrita, situação na qual não poderá cobrar do devedor.
142
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Por outro lado, se o devedor não prova que tinha meio para ilidir a ação do credor, aí é claro que deverá
pagar ao terceiro não interessado, a despeito de ter pago com a oposição, visto que o sujeito deveria ter de pagar de
alguma forma ao credor. Mas como o terceiro pagou, terá este direito ao reembolso. Isso porque a lei veda o
enriquecimento sem causa.
O que obsta o direito ao reembolso é considerar que o devedor poderia dizer que não pagaria o credor, pois
ele era devia ao devedor, razão pela qual seria compensada a dívida, ou a dívida estava prescrita, ou ainda havia
confusão. Se o devedor conseguir provar que não iria pagar a dívida, o terceiro não interessado não terá direito a
reembolso.
O art. 307 estabelece que só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando
feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu. Ou seja, veda-se a venda a non domino, ou seja, alienação
por quem não é dono.
O parágrafo único diz que, se a parte der em pagamento coisa fungível que pertença a um terceiro, não será
mais possível que este terceiro reclame do credor que recebeu de boa-fé a coisa fungível e que a consumiu, ainda
que o solvente não tivesse o direito de aliená-la.
b) Accipiens
Quem recebe normalmente é o credor, mas o pagamento pode ser feito a um representante do credor, que
tenha poderes para receber o pagamento. Caso este representante não tenha poderes, este pagamento só irá valer
após uma ratificação do credor, ou ainda se o devedor provar que houve a reversão do pagamento em proveito do
credor.
O art. 309 do CC é válido o pagamento ao credor putativo, ou seja, aquele que parece credor, mas que não
o é, desde que o credor tenha agido com boa-fé. Este dispositivo aplica a teoria da aparência.
Ex.: Eduardo é locatário de um imóvel e vem fazendo pagamentos do aluguel na imobiliária X. Após um ano,
o locador mudou para imobiliária Y, sem informar ao locatário. Neste caso, Eduardo continuou depositando em favor
da imobiliária X. Este é credor putativo, pois o devedor fez pagamentos por meio da teoria da aparência.
Segundo o art. 310, não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de dar quitação, salvo se o
devedor provar que houve reversão do valor pago em favor daquele credor incapaz de dar quitação.
É preciso conferir uma interpretação extensiva para esta incapacidade, não abrangendo apenas a
incapacidade stricto sensu (absoluta e relativa), funcionando também como tal o credor que não tinha autorização
para isso. Neste caso, o pagamento deve acontecer novamente.
O art. 311 diz que deve ser autorizado para receber o pagamento quem está munido do documento
representativo da quitação. Presume-se autorizado a receber o pagamento quem detém o recibo nas mãos, salvo se
143
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Já o art. 312 enuncia que, se o devedor pagar ao credor, apesar de já ter sido intimado da penhora feita
sobre o crédito, ou sobre a impugnação feita sobre aquele crédito por uma terceira pessoa, não deve ser tido como
válido o pagamento perante o terceiro. Na verdade, será considerado ineficaz, apesar de a lei falar em invalidade.
Ex.: João é credor da Roberta, tendo um cheque de 30 mil reais. João está devendo José, o qual promove
ação de execução contra João. O cheque é penhorado, e Roberta já tem ciência disso. Roberta faz o pagamento da
dívida em favor de João. Este pagamento é inválido, segundo a lei, em face de José.
2. Objeto do pagamento
• Prova do pagamento
i. Objeto do pagamento
O art. 313 diz que o objeto da prova é a prestação, e o credor poderá se recusar a receber o que não foi
pactuado, ainda que esta coisa seja mais valiosa do que aquilo que foi pactuado.
Além disso, se não tiver sido acordado o pagamento parceladamente, não se pode obrigar o credor a receber
de forma parcelada, e nem o devedor a pagar parceladamente, salvo se o contrato tiver previsão nesse sentido.
Mas há uma exceção legal, conforme o art. 916, o qual diz que, no prazo para embargos, reconhecendo o
crédito do exequente, e comprovando o depósito de 30% do valor da execução, acrescido de custas e honorários de
advogado, o executado pode requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 parcelas mensais. Trata-se de
uma imposição legal de recebimento parcelado da dívida.
O art. 314 enuncia que, ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser
obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.
Já o art. 315 afirma que, as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e
pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes. Trata-se de aplicação do princípio do nominalismo, o
qual sofrerá temperamentos porque poderá se estar diante de uma hipótese de correção monetária.
Para se evitar os efeitos da inflação, aplicam-se índices de correção monetária, sendo absolutamente válido,
encontrando previsão no art. 316, o qual afirma que é lícito convencionar o aumento progressivo de prestações
sucessivas, e neste caso tem-se uma cláusula de escala móvel ou escolamento, pois aí consegue vislumbrar a
manutenção do poder aquisitivo ou do valor real da prestação.
O art. 317 estabelece que, quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o
144
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
valor da prestação devida e o valor do momento de sua execução, poderá o juiz corrigir esta desproporção, desde
que haja pedido da parte, de modo a assegurar o valor real da prestação.
Este dispositivo traz a revisão contratual por um fato superveniente diante de uma imprevisibilidade que
resultou em onerosidade excessiva. É a denominada teoria da imprevisão.
O art. 318 diz que são nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira (cláusula
valutar), também são nulas as convenções que prevejam a possibilidade de compensar o valor de uma prestação com
a comparação entre a moeda nacional e uma moeda estrangeira.
Existem exceções, casos em que serão ressalvados pela legislação, como é o caso do art. 2 do DL 857/69, que
diz ser estas proibições inaplicáveis aos:
• empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada
no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional;
• contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das
obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes
ou domiciliadas no país.
O devedor que paga tem direito a quitação pelo credor, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja
dada.
O parágrafo único do art. 320 diz que, ainda que a quitação não tenha os requisitos estabelecidos, valerá a
quitação, se de seus termos ou das circunstâncias conseguir se perceber que a dívida foi paga.
145
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Existem algumas regras que fazem nascer a presunção de pagamento. Esta presunção é relativa, admitindo
prova em contrário:
• nas obrigações de trato sucessivo, a quitação da última estabelece a presunção de que foram solvidas as
prestações anteriores, salvo se houver ressalva expressa da quitação.
• se for dada quitação ao capital, sem a reserva dos juros, presume-se que houve o pagamento dos juros
também. Trata-se de aplicação do princípio da gravitação jurídica.
• a entrega do título ao devedor firma a presunção relativa do pagamento, mas esta presunção de quitação
fica sem efeito se o credor provar em 60 dias que não houve o pagamento.
Flávio Tartuce diz que tal presunção se dará apenas em relação aos títulos de crédito, pois se for outro
instrumento contratual, será presumido o perdão da dívida.
• presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação. Isto é, se o contrato não
tratar sobre de quem serão as despesas, correrão por conta do devedor. Agora, se houver um aumento
dessas despesas por fato imputado ao credor, em relação a este acréscimo, quem deverá suportar será o
credor.
• Se houver o pagamento por medida ou por peso, e havendo silêncio das partes, presume-se que foi
adotado os critérios do lugar da execução da obrigação.
Ex.: Se Roberta compra 10 alqueires no Estado de SP, e ele mora em Goiás. Mas qual seria a metragem do
alqueire? Não foi falado. Em São Paulo, 1 alqueire é 24.000m, enquanto em Goiás 1 alqueire é 48.000m.
Dessa forma, presume-se que a medida seguirá o critério do lugar da coisa.
• obrigação quesível: é a regra. O devedor fica quieto, não saindo do lugar, pois o pagamento é feito no seu
domicílio. É o credor que vai buscar o pagamento. Há uma presunção relativa de que as obrigações têm
pagamento quesível, salvo se o instrumento negocial, ou a natureza da própria obrigação, ou mesmo a lei,
impuser uma lei em sentido contrário.
Designados dois ou mais lugares para o pagamento ser feito, quem escolhe entre eles é o credor.
146
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 329 estabelece que, se ocorrer um motivo grave para que se não justifique o pagamento no lugar
determinado, poderá o devedor fazer o pagamento em outro lugar, sem que gere prejuízo para o credor. Motivo
grave será dito pelo juiz, como enchente, greve no serviço público, etc.
O art. 330 estabelece que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir a renúncia do
credor relativamente ao lugar previsto no contrato. Trata-se da consagração do princípio da boa-fé objetiva, nascendo
a surrectio para o devedor e a supressio para o credor.
• Supressio: é uma supressão, por uma renúncia tácita de um direito pelo seu não exercício pelo passar do
tempo.
• Surrectio: é o nascimento de um direito para a parte em razão do não exercício da outra parte.
e) Do tempo do pagamento
O devedor deverá pagar quando houver o vencimento da obrigação. O vencimento é o momento em que a
obrigação deverá ser satisfeita.
Lembre-se que, salvo disposição legal em contrário, não se ajustando o tempo do pagamento, poderá o
credor exigir imediatamente.
As obrigações condicionais devem ser cumpridas na data em que ocorrerá a condição, cabendo ao credor a
prova de que deste teve ciência o devedor.
• obrigação de execução diferida: neste caso, o cumprimento se dá de uma vez só, mas ocorre no futuro,
de forma diferida. Ex.: Roberta compra um bem por 10 mil reais, mas ele quer 30 dias para pagar o valor.
• obrigação de execução continuada (ou de trato sucessivo): o cumprimento da obrigação se dará por
subvenções periódicas. Ex.: comprou um bem por 10 mil reais, mas pagou em 10 meses.
O art. 333 traz um rol de situações em que há o vencimento antecipado da dívida. Se a dívida deve ser paga
no momento do seu vencimento, e se há um rol de vencimento antecipado, há uma antecipação do pagamento desta
dívida.
O vencimento antecipado da dívida poderá ocorrer, situação na qual terá o credor direito de cobrar a dívida
antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado:
147
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• quando os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;
Mas e se houver uma solidariedade passiva, o devedor solidário também sofrerá o vencimento antecipado?
NÃO. Não irá se reputar antecipado o vencimento com relação aos demais devedores solventes.
a) Do pagamento em consignação
Conceitua-se como um depósito feito pelo devedor da coisa devida, a fim de que o devedor se libere de uma
obrigação, podendo ocorrer na esfera judicial ou na esfera extrajudicial, neste caso o dinheiro é depositado em
estabelecimento bancário oficial.
Está sempre relacionada a uma obrigação de dar, não podendo estar relacionada a uma obrigação de fazer
ou não fazer, visto que é necessário depositar a coisa.
• poderá haver consignação em pagamento se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o
pagamento, ou se recursar a dar quitação;
• poderá haver consignação em pagamento se o credor não for, nem mandar representante para receber
a coisa no lugar, tempo e condição devidos (obrigação quesível);
• poderá haver consignação em pagamento se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado
ausente, ou se o credor residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
• poderá haver consignação em pagamento se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o
objeto do pagamento;
Para que a consignação em pagamento seja válida e eficaz, é necessário que o devedor observe todos os
requisitos do pagamento direto, como pessoas, objeto, modo e tempo do pagamento e todos os requisitos sem os
148
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Promovida a ação de consignação em pagamento, será citado o credor para que apresente contestação. Na
contestação, o credor poderá alegar:
• que o depósito não foi integral, situação na qual deverá indicar o valor
O art. 546 do NCPC estabelece que, julgado procedente o pedido, o juiz declarará extinta a obrigação e
condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios. É o princípio da causalidade.
O CC, no art. 339, diz que, julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantar o objeto da
consignação, eis que o levantamento da quantia consignada só será possível se os outros devedores concordarem e
os fiadores concordarem. Tanto é que o art. 340 do CC diz que o credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o
depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa
consignada, ficando para logo desobrigados os codevedores e fiadores que não tenham anuído.
Se o credor anuiu, a despeito da concordância dos fiadores, eles “lavaram as mãos”, não respondendo mais
em relação àquela dívida.
O art. 342 diz que, se houver a obrigação de dar coisa incerta, é preciso que se faça a escolha (concentração).
Se esta escolha couber ao credor, será ele citado para promover a concentração, sob pena de não o fazendo perder o
direito de escolha, e ser depositada a coisa à escolha do devedor.
O devedor de uma obrigação litigiosa se exonerará através de consignação. Supondo que o devedor pague a
um dos pretendidos credores, tendo o conhecimento do litígio. Neste caso, o devedor de obrigação litigiosa assumirá
o risco do pagamento.
Se ele achou que João venceria e João vencer, não há problema. O problema surge se Pedro pagou a João,
mas quem venceu foi José. Então deverá pagar a José, visto que assumiu o risco, a despeito do litígio que pesava sob
o objeto.
Se a dívida vencer, pendendo litígio entre os credores, pode qualquer dos credores requerer a consignação.
Veja, via de regra, a consignação é requerida pelo devedor, mas no caso do art. 345 é o credor que pede a consignação
(art. 345).
Se houver prestações sucessivas e houver consignação de uma delas, o devedor pode continuar depositando
as que forem se vencendo no curso do processo, sem maiores formalidades.
149
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Deverá fazer este depósito no prazo de 5 dias, contados da data do respectivo vencimento de cada uma das
prestações em que forem se vencendo no curso do processo.
O §1º do art. 539 do NCPC estabelece que em se tratando de obrigação em dinheiro, poderá o valor ser
depositado em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, cientificando-se o
credor por carta com aviso de recebimento, dando o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa.
Decorrido o prazo de 10 dias, contado do retorno do aviso de recebimento, sem a manifestação de recusa,
será liberado o devedor da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.
Mas se houver recusa, poderá ser proposta, dentro de 1 (um) mês, a ação de consignação, promovida pelo
devedor, instruindo a inicial com o comprovante do depósito e comprovante da recusa pelo credor.
Não propondo a ação, o depósito ficará sem efeito, podendo o devedor levantar este depósito.
b) Da imputação do pagamento
Uma pessoa que está obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem a pessoa
o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.
Ex.: Roberta deve a João 50 mil reais de um cheque, outro de 50 mil reais e mais um de 50 mil reais. Cada
um desses cheques venceu em 3 meses, 2 meses e 1 mês, respectivamente. Roberta deposita 50 mil reais.
A imputação é dizer qual é a dívida que está sendo paga. Esta escolha geralmente cabe ao devedor, sendo
possível ao contrato estabelecer que esta escolha caiba ao credor.
Caso o devedor não fazer qualquer declaração, transfere-se o direito de escolha ao credor.
Caso não haja manifestação do credor, quem fará a imputação é a própria lei.
• havendo capital e juros, o pagamento será feito primeiro em relação aos juros.
• havendo as dívidas com mesmo vencimento, será imputada à dívida mais onerosa.
• não havendo dívida mais onerosa, a imputação será feita a todas as dívidas, na mesma proporção, apesar
de ausência de previsão legal.
Perceba que há uma ordem legal quando o devedor e o credor não exerce este direito que a lei lhes concede.
O ato de imputação é um ato unilateral, razão pela qual é consagrado como uma regra especial de
150
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
pagamento.
Sub-rogar-se é substituir uma coisa por outra. Coloca-se uma coisa no lugar da coisa primitiva. E esta nova
coisa terá os mesmo ônus e mesmos atributos.
Mas se fizer uma substituição não de uma coisa, mas de uma pessoa por outra, tendo esta os mesmos direitos
e as mesmas ações daquela pessoa antiga, haverá uma sub-rogação pessoal.
Na sub-rogação pessoal ativa, troca-se o credor. O que se percebe é que não há extinção da obrigação, só
sendo trocado o credor. Ou seja, uma terceira pessoal passa a ser o credor da relação jurídica obrigacional.
• do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o
pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
• do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
O art. 349 afirma que a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias
que o credor primitivo tinha, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.
• Sub-rogação legal
• Sub-rogação convencional
i. Sub-rogação legal
São as hipóteses de pagamento feitas por terceiro interessado, o qual irá se sub-rogar na posição do credor.
Ex.: o credor paga a dívida do devedor comum a outro credor. Roberta e João são credores de José de 100
mil reais. Roberta dá 50 mil reais a João, passando a ter o crédito de 100 mil reais de José. Neste caso, há sub-rogação
legal.
Também tem sub-rogação legal o adquirente de um imóvel hipotecado que paga ao credor hipotecário,
situação na qual ficará sub-rogado na posição de credor hipotecário.
Também será possível a sub-rogação do terceiro interessado que paga a dívida pela qual podia ser
responsabilizado.
151
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O pagamento efetivado por terceiro não interessado, via de regra, não gera sub-rogação, mas poderá gerar
se estiver previsto em contrato. Quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere
todos os seus direitos, há aqui uma sub-rogação convencional.
Quando uma terceira pessoa empresta ao devedor uma quantia necessária para que o devedor solva sua
dívida, mas com a condição de que deste que está emprestando (mutuante) ficar sub-rogado nos direitos do credor
satisfeito, também haverá sub-rogação convencional.
• quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
• quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição
expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. Nesta hipótese, aplica-se as
regras da cessão do crédito.
Em relação à sub-rogação legal, o sub-rogado pode exercer todos os direitos do credor até a soma do que
ele tiver desembolsado para desobrigar o devedor. Não há intuito de lucro, havendo caráter gratuito na sub-rogação
legal.
Veja, se o terceiro pagou 100 mil para se sub-rogar no direito de credor, só poderá cobrar do devedor 100
mil, e não 150 mil, que era a dívida originária, por exemplo.
O que se discute é saber se a sub-rogação legal pode justificar que o sub-rogado cobre valor a mais, não
havendo definição aos entendimentos.
Tartuce entende que não pode, pois, do contrário, a sub-rogação passaria a ter a mesma feição da cessão de
créditos, a qual tem natureza onerosa. Ele entende que a sub-rogação só pode ter natureza gratuita.
Existe outra corrente que entenda que possa ter caráter oneroso, com base no princípio da autonomia
privada (Maria Helena Diniz).
Relativamente ao credor originário, que só em parte for reembolsado, somente ele vai ter preferência em
relação ao sub-rogado parcial, na cobrança da dívida restante. Isto se os bens do devedor não forem suficientes para
saldar inteiramente o que dever ao credor originário e agora dever ao sub-rogado parcial.
É o teor do art. 351, o qual dispõe que o credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao
sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a
um e outro dever.
Ex.: João é credor de José de 100 mil reais. Roberta dá 50 mil reais a João, e irá se sub-rogar parcialmente.
Roberta poderá cobrar 50 mil reais de José nas mesmas condições que João, mas ele é credor originário. No entanto,
se José só tiver 50 mil reais para pagar, ele irá pagar João, visto que ele tem preferência em relação ao sub-rogado.
152
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
d) Da dação em pagamento
Dação em pagamento é uma forma de pagamento indireto. Trata-se da hipótese em que o credor consente
em receber prestação diversa da que lhe é devida.
Há um acordo privado entre os sujeitos da relação obrigacional, em que pactuam a substituição do objeto
obrigacional por outro.
Ex.: João deve 100 mil reais a Pedro. Pedro dá um lote para João e resta quitada a dívida.
O art. 358 diz que, se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.
Ex.: João deve 100 mil reais a Roberta. Mas ele resolve dar um cheque de 100 mil que era de José. Neste
caso, se a coisa dada é título de crédito, haverá uma cessão.
Não existe identidade entre cessão de crédito e dação em pagamento. Na cessão de crédito, há uma
transmissão de uma posição contratual, ou seja, da obrigação. Na dação, há o pagamento indireto.
Neste caso, é preciso interpretar o art. 358, no sentido de que serão aplicadas as regras da cessão de crédito
por analogia.
Supondo que o terceiro, devedor do título, não tenha sido notificado, é necessário notificar, visto que é
necessário saber quem é o credor do título. Na cessão ele seria notificado, razão pela qual aqui na dação também o
será.
Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, a obrigação primitiva será restabelecida e ficará
sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros de boa-fé.
Ex.: João deve um cavalo a Pedro, mas este aceitou um lote de Pedro. Feita a dação. No entanto, por conta
de uma ação, houve evicção lote, voltando João a dever um cavalo a Pedro. Ocorre que, no período, o cavalo havia
sido vendido para um terceiro de boa-fé. Neste caso, João deverá para Pedro um valor equivalente ao cavalo.
e) Da novação
Na dação não há substituição de uma obrigação por outra. O que há é a substituição do objeto da prestação.
A novação também é uma forma de pagamento indireto, ocorrendo a substituição de uma obrigação por
outra obrigação nova.
153
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O principal efeito da novação é a extinção de uma dívida primitiva, com todos os acessórios e garantias, com
o surgimento de uma dívida nova.
Pode ser que seja ressalvada, mantendo-se os acessórios e as garantias. Mas neste caso Tartuce afirma que
se houver esta previsão, significa que não houve a novação total, mas parcial, pois parte dela foi mantida.
Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em
contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em
garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.
• quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
• quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
• quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com
este.
Segundo o art. 361, o ânimo de novar poderá ser expresso ou tácito, mas deverá ser inequívoco.
Não podem ser validadas por novação obrigações nulas ou obrigações extintas, visto que não se pode novar
o que não existe, e a obrigação já extinta inexiste. Também não se pode novar obrigação que não produz efeitos
jurídicos, e portanto obrigação nula.
Por outro lado, a obrigação anulável, que produz efeitos, poderá ser confirmada pela novação, sendo
portanto uma forma de convalidação.
Supondo que a obrigação anterior era válida, e aí veio a novação, a qual seria nula. Neste caso, se a novação
é nula, vai prevalecer a obrigação antiga, visto que deverá retroagir.
• novação objetiva (real): o devedor vai contrair com o credor uma nova dívida, mas o credor e devedor são
os mesmos.
154
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• novação subjetiva (pessoal): há alteração dos sujeitos da relação, podendo ser classificada em:
o novação subjetiva ativa: há substituição do credor. Para isso, a lei traz alguns requisitos: i)
consentimento do devedor perante o novo credor; ii) consinta o antigo credor; iii) consinta do novo
credor. Todos precisam consenti r!
o novação subjetiva passiva: há a extinção da dívida anterior por uma nova, mas com a substituição do
devedor. Aqui também há uma subclassificação:
▪ novação subjetiva passiva por expromissão: em que o terceiro assume a dívida do devedor
originário, substituindo o devedor originário, mas sem consentimento do devedor originário.
E por isso expromissão.
▪ novação subjetiva passiva por delegação: nesse caso, é feita com consentimento do devedor
originário, concordando em ser substituído.
o novação subjetiva mista: há alteração do objeto e a alteração dos sujeitos da relação jurídica. Ex.:
Roberta devia um cavalo a José. Agora, quem deve é João, e não mais um cavalo, e sim um boi. Houve
uma novação subjetiva e objetiva.
No caso da novação subjetiva passiva: altera-se o devedor. A obrigação anterior está extinta e se altera a
obrigação com um novo devedor. Caso este novo devedor seja insolvente, o credor não terá direito de regresso contra
o antigo devedor, visto que a dívida anterior está extinta. Isto, salvo se o credor demonstrar que o devedor originário
obteve esta novação passiva por má-fé.
Em outras palavras, se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra
o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição (art. 363).
Se não houver o consentimento do fiador, e for feita uma novação, estará ele exonerado, visto que da nova
ele não participou.
O art. 365 vai dizer que ocorrendo a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre
os bens do que contrair a nova obrigação vão subsistir as preferências e garantias do crédito novado. Ou seja, os
outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.
Isto é, se os devedores solidários da obrigação primitiva estão exonerados, visto que aquela dívida se
extinguiu.
Cabe ressaltar que o STJ tem analisado o instituto da novação com as lentes do princípio da função social do
contrato. Esta forma de enxergar a novação fica evidenciada pela Súmula 286 do STJ, que diz que a negociação do
contrato bancário, ou a confissão da dívida, não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades
dos contratos anteriores.
155
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
f) Da compensação
Compensação ocorre quando duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, situação
na qual as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
• dívidas líquidas
• dívidas vencidas e
• coisas fungíveis
O art. 370 diz que, embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, elas não poderão ser compensadas,
se for verificado que elas diferem na qualidade, quando a qualidade estiver especificada no contrato.
Por exemplo, se apesar de serem sacas de café, um ser de tipo exportação e o outro não, haverá uma
diferença de qualidade, razão pela qual não se poderá fazer compensação legal.
O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever. Todavia, o fiador pode compensar
sua dívida com a de seu credor ao afiançado. Está dizendo que o fiador pode, quando cobrado pelo credor, dizer que
o credor deve 10 mil reais ao afiançado, devendo haver a compensação primeiramente.
Os prazos de favor (prazos graciosamente concedidos pelo credor), embora consagrados pelo uso geral, não
obstam a compensação. Ou seja, se o devedor souber que o credor está deve 10 mil, mas está devendo a ele 20 mil,
mas o devedor apenas quer cobrar os 10 mil, sem que seja compensado dos 20 mil. Neste caso, o devedor pede prazo
de favor, período no qual cobrará os 10 mil do credor. Quando o credor for dizer que o devedor ainda deve 10 para
ele, não poderá alegar que o prazo de favor prolongou o vencimento, situação na qual ocorreria a prorrogação.
A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, porém existem algumas exceções a esta regra:
• não haverá compensação se a dívida provier de esbulho, furto ou roubo não será possível a compensação.
O art. 375 traz a possibilidade de cláusula excludente de compensação. Ou seja, diante da autonomia privada
e liberdade contratual, permite-se que as partes consagrem a cláusula de exclusão a compensação. Dessa forma, não
haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma
delas. Veja então que também admite-se a renúncia à compensação.
156
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 376 diz que, obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o
credor dele lhe dever.
O devedor que, notificado, nada opuser à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos, este devedor
não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente.
A lei diz que, quando é feita a cessão, o cessionário receberá o crédito, passando a ser credor do cedido.
Depois de cedido, e não tendo se oposto, não poderá alegar que teria à época crédito contra o cedente, pois não
havia se manifestado em tempo.
Cabe ressaltar que, se a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do
crédito que antes tinha contra o cedente.
O art. 379 diz que, se a mesma pessoa for obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, no
compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento. Ou seja, se há várias dívidas
compensáveis, o devedor vai dizer qual é a dívida que está compensando. Caso não o faça, quem irá dizer será o
próprio credor.
Caso ninguém se valha dessa faculdade, quem vai decidir será a lei:
• havendo capital e juros, o pagamento será feito primeiro em relação aos juros.
• havendo as dívidas com mesmo vencimento, será imputada à dívida mais onerosa.
• não havendo dívida mais onerosa, a imputação será feita a todas as dívidas, na mesma proporção, apesar
de ausência de previsão legal.
Por fim, não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O devedor que se torne credor
do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exequente a compensação, de que contra o
próprio credor disporia.
g) Da confusão
Confusão está presente quando há na mesma pessoa credor e devedor. Isto pode ocorrer tanto por ato inter
vivos como por ato causa mortis.
A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência
da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade.
Confusão ocorre quando o credor e o devedor são a mesma pessoa, situação na qual extinguiu a obrigação.
No caso de causa mortis, a confusão poderá ocorrer quando o filho deve ao pai, mas, tendo aquele morrido,
o filho recebeu a herança, extinguindo a dívida.
157
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
No caso do credor solidário, João deve com outros 3 indivíduos 100 mil reais ao pai. João era o único herdeiro.
Em relação a ele, houve a confusão. Portanto, 25 mil reais houve confusão, faltando 75 mil reais, situação na qual
persistirá a solidariedade, passando João ser o credor do crédito.
Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior.
A remissão é o perdão.
O art. 385 estabelece que a remissão da dívida é um negócio jurídico bilateral, ou seja, o perdão deverá ser
aceito pelo devedor, situação na qual, se aceita, extinguirá a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro.
A remissão concedida a um dos codevedores extingue a dívida na parte a ele correspondente, mas não
atinge a solidariedade em relação aos demais, de modo que não possa cobrar o débito sem dedução da parte
remitida.
Ex.: João é credor de Pedro e mais 4, no valor de 100 mil reais. João perdoa Pedro, mas ainda será credor de
80 mil reais, mantendo a solidariedade em relação aos demais.
A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor
e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir.
Atente-se que, se houver a entrega do negócio empenhado, não haverá o perdão da dívida, mas tão somente
a exoneração da garantia que existia em relação àquela dívida. Ou seja, a restituição voluntária do objeto empenhado
prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida.
Não confundir renúncia com remissão, pois renúncia é gênero e remissão é espécie. Na renúncia, é possível
recair sobre diversos direitos pessoais, inclusive é um ato unilateral. A remissão é perdão, ou seja, é ato bilateral, só
podendo se dar em relação a direitos creditórios.
I. Introdução
Quando há uma transmissão há uma cessão. E com isso é possível extrair um conceito importante de que é
o conceito de cessão.
158
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Cessão é a transferência, a título oneroso ou gratuito, de uma posição na relação jurídica obrigacional.
• cessão do crédito
• cessão do débito
• cessão do contrato
A cessão de crédito pode ser conceituada como um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, através
do qual o credor transfere a outrem, totalmente ou parcialmente, a sua posição na relação obrigacional.
Há um credor primitivo que cede este crédito, denominado de cedente, bem como uma pessoa que passa a
ser credora, denominada cessionário. Há ainda o devedor, que é denominado de cedido.
Com a cessão, são transferidos todos os elementos da obrigação, tanto os acessórios como as garantias,
visto que a obrigação é a mesma, pois há mudança dos sujeitos que compõem a obrigação. No entanto, os acessórios
poderão não ser abrangidos, caso haja disposição em contrário.
Cabe ressaltar que o cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro
do imóvel.
A verdade é que a cessão de crédito independe da anuência do devedor, mas ele deve ficar sabendo que
houve esta cessão.
O art. 286 vai dizer: o credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a
lei, ou se não houver vedação no contrato (convenção) com o devedor.
Esta cláusula proibitiva da cessão, que poderá estar prevista no contrato, não será oponível ao cessionário
de boa-fé, se ela não estiver escrita no contrato (instrumento da obrigação).
Em regra, a cessão tem eficácia inter partes, e não exige sequer que seja escrita, ou seja, poderá ser verbal.
Mas para ter eficácia perante terceiros, será necessário que seja formulada por um instrumento escrito, já
que a cessão é negócio jurídico bilateral. Ou seja, é ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se
não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1º do art.
654.
159
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Para a cessão ser válida, é desnecessária a anuência do devedor. Mas o art. 290 dispõe que a cessão não
tem eficácia em relação aodevedor se ele não for notificado. Todavia, considera-se notificado o devedor que, em
escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.
O devedor pode opor ao cessionário (que passou a ter a condição de credor) as exceções que ele tinha em
face do antigo credor ao novo credor, bem como as exceções que, no momento em que veio a ter conhecimento
da cessão, tinha contra o cedente. Isso significa que, quando o cedido for notificado da cessão, poderá alegar uma
cessão em face do cedente.
A cessão de crédito pode ser onerosa (pode envolver lucro), situação na qual o cedente ficará responsável
pela existência do crédito ao tempo que cedeu (pro soluto).
Sendo a título gratuito, o cedente também terá responsabilidade, caso tenha procedido de má-fé.
Ex.: contrato de faturização (factoring) é exemplo de cessão de crédito onerosa. Há um cheque para receber
10 mil reais daqui a 30 dias, mas o sujeito busca a factoring para obter 9 mil reais hoje. Aqui houve uma cessão de
crédito onerosa. O cedente só responderá pela existência do crédito e não pela solvência. O credor originário não
responde pela solvência, mas apenas pela existência.
A cessão de crédito, em regra, é pro soluto, e não pro solvendo. Todavia, é possível existir esta previsão
contratual, no sentido de que a cessão é pro solvendo, ou seja, o cedente terá responsabilidade pelo pagamento do
crédito. Neste caso, a cessão será pro solvendo. Nesta hipótese, o cedente não responderá por mais do que recebeu
com os seus respectivos juros, mas tem de ressarcir as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com
a cobrança.
Supondo que no contrato com a factoring, Roberta tenha recebido 9 mil reais pela cessão do crédito de 10
mil reais. Daqui a 30 dias, se a factoring não receber os 10 mil reais, Roberta deverá pagar os 9 mil, mais os respectivos
juros durante este intervalo de tempo à factoring. Trata-se de cessão pro solvendo.
O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da
penhora. Todavia, o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o
credor os direitos de terceiro.
Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no
caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação
cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação.
Segundo o art. 291, ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a
tradição do título do crédito cedido.
Trata-se de um negócio jurídico bilateral pelo qual um devedor, com anuência do credor, transfere a um
terceiro a posição de sujeito passivo da relação obrigacional.
O art. 299 estabelece que é facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, desde que haja o
consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se, ao tempo da assunção, o
devedor derivado fosse insolvente e o credor o ignorava. Veja, se ficar demonstrado que, ao tempo da assunção, o
devedor que ingressava já era insolvente, e o credor desconhecia esta situação.
Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que se manifeste, consentindo na assunção da dívida,
situação na qual será interpretado o silencia como recusa. Ou seja, quem cala não consente. É preciso que o credor
concorde com a assunção da dívida.
Na assunção de dívida, há o antigo devedor (cedente), o novo devedor (cessionário) e o credor (cedido).
• Assunção por expromissão: uma terceira pessoa assume espontaneamente o débito da outra, e o devedor
principal nem toma parte dessa situação. O devedor originário não anui. Esta assunção de dívida pode ser
sub-classificada em liberatória e cumulativa:
o Assunção por expromissão cumulativa: o expromitente entra como um novo devedor, mas ao lado
do devedor primitivo. O devedor primitivo não é exonerado nessa circunstância.
• Assunção de delegação: o devedor originário participa dessa relação, transferindo débito para terceiro,
com a anuência do credor. Esta é a mais comum de ocorrer.
O art. 300 consagra como regra geral que devem ser consideradas extintas todas as garantias especiais
dadas ao credor originário, salvo com consentimento expresso do devedor primitivo.
Isso significa que as garantias especiais dada pelo credor primitivo, serão consideradas extintas, pois ele está
exonerado. O novo devedor passará a responder, salvo se houver consentimento expresso do devedor primitivo, no
sentido de que as garantias por ele prestadas continuam valendo.
Sendo anulada a assunção de dívida, restaura-se o débito. E sendo ele restaurado, serão restauradas
também as suas garantias, salvo garantias prestadas a terceiros, com exceção do caso em que terceiros conheciam o
vício da assunção (art. 301).
Ou seja, a assunção de dívida é negócio jurídico, podendo ser anulado. Se for anulado, terá efeitos
retroativos, motivo pelo qual o devedor primitivo, que outrora estava exonerado, não mais está. Há o retorno ao
status anterior, devendo voltar tudo ao normal, inclusive às garantias especiais.
161
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
No que toca ao terceiro, esta garantia que tinha prestado não volta, salvo se o terceiro tivesse conhecimento
desse vício anteriormente, situação na qual também voltará como garantidor.
Na assunção de dívida, não poderá o novo devedor opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao
devedor primitivo. Ou seja, o novo devedor não poderá opor exceções pessoais pertencentes ao devedor primitivo.
Ademias, o adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido. Se
o credor, notificado, não impugnar em 30 dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.
A cessão contratual não está regulamentada em lei, mas ainda assim é válida. Trata-se de um negócio jurídico
atípico.
É a transferência da inteira posição ativa ou passiva na relação contratual. O que há é a cessão da posição
contratual.
Na maioria das vezes, nos contratos, as partes são mutuamente credores e devedores de obrigações. Trata-
se de uma relação complexa, já que se trata de uma cessão de um complexo de direitos e obrigações.
Para que haja a cessão contratual, é indispensável que haja o consentimento do outro contratante.
Isso porque o contrato faz lei entre as partes, obrigando as partes que contrataram. O princípio que orienta
os contratos é o princípio da relatividade.
Ex.: no mandato, o sujeito faz um substabelecimento, situação na qual cede a posição de mandatário. Ou
seja, há uma cessão contratual.
162
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
a) Do pagamento em consignação
Conceitua-se como um depósito feito pelo devedor da coisa devida, a fim de que o devedor
se libere de uma obrigação, podendo ocorrer na esfera judicial ou na esfera extrajudicial, neste
caso o dinheiro é depositado em estabelecimento bancário oficial.
Está sempre relacionada a uma obrigação de dar, não podendo estar relacionada a uma
obrigação de fazer ou não fazer, visto que é necessário depositar a coisa.
b) poderá haver consignação em pagamento se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar
receber o pagamento, ou se recursar a dar quitação;
• poderá haver consignação em pagamento se o credor não for, nem mandar representante para
receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos (obrigação quesível);
• poderá haver consignação em pagamento se o credor for incapaz de receber, for desconhecido,
declarado ausente, ou se o credor residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
• poderá haver consignação em pagamento se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente
receber o objeto do pagamento;
Para que a consignação em pagamento seja válida e eficaz, é necessário que o devedor
observe todos os requisitos do pagamento direto, como pessoas, objeto, modo e tempo do
pagamento e todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.
Promovida a ação de consignação em pagamento, será citado o credor para que apresente
contestação. Na contestação, o credor poderá alegar:
163
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• que o depósito não foi integral, situação na qual deverá indicar o valor
O art. 546 do NCPC estabelece que, julgado procedente o pedido, o juiz declarará extinta
a obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios. É o princípio
da causalidade.
O CC, no art. 339, diz que, julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantar
o objeto da consignação, eis que o levantamento da quantia consignada só será possível se os
outros devedores concordarem e os fiadores concordarem. Tanto é que o art. 340 do CC diz que
o credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento,
perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando
para logo desobrigados os codevedores e fiadores que não tenham anuído.
Se o credor anuiu, a despeito da concordância dos fiadores, eles “lavaram as mãos”, não
respondendo mais em relação àquela dívida.
O art. 342 diz que, se houver a obrigação de dar coisa incerta, é preciso que se faça a
escolha (concentração). Se esta escolha couber ao credor, será ele citado para promover a
concentração, sob pena de não o fazendo perder o direito de escolha, e ser depositada a coisa à
escolha do devedor.
Se ele achou que João venceria e João vencer, não há problema. O problema surge se Pedro
pagou a João, mas quem venceu foi José. Então deverá pagar a José, visto que assumiu o risco, a
despeito do litígio que pesava sob o objeto.
Se a dívida vencer, pendendo litígio entre os credores, pode qualquer dos credores
requerer a consignação. Veja, via de regra, a consignação é requerida pelo devedor, mas no caso
do art. 345 é o credor que pede a consignação (art. 345).
164
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Deverá fazer este depósito no prazo de 5 dias, contados da data do respectivo vencimento
de cada uma das prestações em que forem se vencendo no curso do processo.
Mas se houver recusa, poderá ser proposta, dentro de 1 (um) mês, a ação de consignação,
promovida pelo devedor, instruindo a inicial com o comprovante do depósito e comprovante da
recusa pelo credor.
Não propondo a ação, o depósito ficará sem efeito, podendo o devedor levantar este
depósito.
b) Da imputação do pagamento
Uma pessoa que está obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só
credor, tem a pessoa o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos
e vencidos.
Ex.: Roberta deve a João 50 mil reais de um cheque, outro de 50 mil reais e mais um de 50
mil reais. Cada um desses cheques venceu em 3 meses, 2 meses e 1 mês, respectivamente.
Roberta deposita 50 mil reais.
A imputação é dizer qual é a dívida que está sendo paga. Esta escolha geralmente cabe ao
devedor, sendo possível ao contrato estabelecer que esta escolha caiba ao credor.
165
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Caso o devedor não fazer qualquer declaração, transfere-se o direito de escolha ao credor.
Caso não haja manifestação do credor, quem fará a imputação é a própria lei.
• havendo capital e juros, o pagamento será feito primeiro em relação aos juros.
• havendo as dívidas com mesmo vencimento, será imputada à dívida mais onerosa.
• não havendo dívida mais onerosa, a imputação será feita a todas as dívidas, na mesma
proporção, apesar de ausência de previsão legal.
Perceba que há uma ordem legal quando o devedor e o credor não exerce este direito que
a lei lhes concede.
O ato de imputação é um ato unilateral, razão pela qual é consagrado como uma regra
especial de pagamento.
Sub-rogar-se é substituir uma coisa por outra. Coloca-se uma coisa no lugar da coisa
primitiva. E esta nova coisa terá os mesmo ônus e mesmos atributos.
Mas se fizer uma substituição não de uma coisa, mas de uma pessoa por outra, tendo esta
os mesmos direitos e as mesmas ações daquela pessoa antiga, haverá uma sub-rogação pessoal.
Na sub-rogação pessoal ativa, troca-se o credor. O que se percebe é que não há extinção
da obrigação, só sendo trocado o credor. Ou seja, uma terceira pessoal passa a ser o credor da
relação jurídica obrigacional.
• do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que
efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
• do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em
166
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
parte.
O art. 349 afirma que a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações,
privilégios e garantias que o credor primitivo tinha, em relação à dívida, contra o devedor principal
e os fiadores.
• Sub-rogação legal
• Sub-rogação convencional
i. Sub-rogação legal
São as hipóteses de pagamento feitas por terceiro interessado, o qual irá se sub-rogar na
posição do credor.
Ex.: o credor paga a dívida do devedor comum a outro credor. Roberta e João são credores
de José de 100 mil reais. Roberta dá 50 mil reais a João, passando a ter o crédito de 100 mil reais
de José. Neste caso, há sub-rogação legal.
Também tem sub-rogação legal o adquirente de um imóvel hipotecado que paga ao credor
hipotecário, situação na qual ficará sub-rogado na posição de credor hipotecário.
Também será possível a sub-rogação do terceiro interessado que paga a dívida pela qual
podia ser responsabilizado.
O pagamento efetivado por terceiro não interessado, via de regra, não gera sub-rogação,
mas poderá gerar se estiver previsto em contrato. Quando o credor recebe o pagamento de
terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos, há aqui uma sub-rogação
convencional.
Quando uma terceira pessoa empresta ao devedor uma quantia necessária para que o
devedor solva sua dívida, mas com a condição de que deste que está emprestando (mutuante)
ficar sub-rogado nos direitos do credor satisfeito, também haverá sub-rogação convencional.
• quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus
direitos;
• quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a
condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. Nesta
hipótese, aplica-se as regras da cessão do crédito.
Em relação à sub-rogação legal, o sub-rogado pode exercer todos os direitos do credor até
a soma do que ele tiver desembolsado para desobrigar o devedor. Não há intuito de lucro,
havendo caráter gratuito na sub-rogação legal.
Veja, se o terceiro pagou 100 mil para se sub-rogar no direito de credor, só poderá cobrar
do devedor 100 mil, e não 150 mil, que era a dívida originária, por exemplo.
O que se discute é saber se a sub-rogação legal pode justificar que o sub-rogado cobre
valor a mais, não havendo definição aos entendimentos.
Tartuce entende que não pode, pois, do contrário, a sub-rogação passaria a ter a mesma
feição da cessão de créditos, a qual tem natureza onerosa. Ele entende que a sub-rogação só pode
ter natureza gratuita.
Existe outra corrente que entenda que possa ter caráter oneroso, com base no princípio
da autonomia privada (Maria Helena Diniz).
Relativamente ao credor originário, que só em parte for reembolsado, somente ele vai ter
preferência em relação ao sub-rogado parcial, na cobrança da dívida restante. Isto se os bens do
devedor não forem suficientes para saldar inteiramente o que dever ao credor originário e agora
dever ao sub-rogado parcial.
É o teor do art. 351, o qual dispõe que o credor originário, só em parte reembolsado, terá
preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem
para saldar inteiramente o que a um e outro dever.
Ex.: João é credor de José de 100 mil reais. Roberta dá 50 mil reais a João, e irá se sub-
rogar parcialmente. Roberta poderá cobrar 50 mil reais de José nas mesmas condições que João,
mas ele é credor originário. No entanto, se José só tiver 50 mil reais para pagar, ele irá pagar João,
visto que ele tem preferência em relação ao sub-rogado.
168
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
d) Da dação em pagamento
Ex.: João deve 100 mil reais a Pedro. Pedro dá um lote para João e resta quitada a dívida.
O art. 358 diz que, se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência
importará em cessão.
Ex.: João deve 100 mil reais a Roberta. Mas ele resolve dar um cheque de 100 mil que era
de José. Neste caso, se a coisa dada é título de crédito, haverá uma cessão.
Neste caso, é preciso interpretar o art. 358, no sentido de que serão aplicadas as regras da
cessão de crédito por analogia.
Supondo que o terceiro, devedor do título, não tenha sido notificado, é necessário
notificar, visto que é necessário saber quem é o credor do título. Na cessão ele seria notificado,
razão pela qual aqui na dação também o será.
Ex.: João deve um cavalo a Pedro, mas este aceitou um lote de Pedro. Feita a dação. No
entanto, por conta de uma ação, houve evicção lote, voltando João a dever um cavalo a Pedro.
Ocorre que, no período, o cavalo havia sido vendido para um terceiro de boa-fé. Neste caso, João
deverá para Pedro um valor equivalente ao cavalo.
169
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
e) Da novação
O principal efeito da novação é a extinção de uma dívida primitiva, com todos os acessórios
e garantias, com o surgimento de uma dívida nova.
Pode ser que seja ressalvada, mantendo-se os acessórios e as garantias. Mas neste caso
Tartuce afirma que se houver esta previsão, significa que não houve a novação total, mas parcial,
pois parte dela foi mantida.
Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver
estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou
a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.
• quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
• quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
• quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor
quite com este.
Segundo o art. 361, o ânimo de novar poderá ser expresso ou tácito, mas deverá ser
170
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
inequívoco.
Não podem ser validadas por novação obrigações nulas ou obrigações extintas, visto que
não se pode novar o que não existe, e a obrigação já extinta inexiste. Também não se pode novar
obrigação que não produz efeitos jurídicos, e portanto obrigação nula.
Por outro lado, a obrigação anulável, que produz efeitos, poderá ser confirmada pela
novação, sendo portanto uma forma de convalidação.
Supondo que a obrigação anterior era válida, e aí veio a novação, a qual seria nula. Neste
caso, se a novação é nula, vai prevalecer a obrigação antiga, visto que deverá retroagir.
• novação objetiva (real): o devedor vai contrair com o credor uma nova dívida, mas o credor e
devedor são os mesmos.
• novação subjetiva (pessoal): há alteração dos sujeitos da relação, podendo ser classificada em:
o novação subjetiva ativa: há substituição do credor. Para isso, a lei traz alguns requisitos: i)
consentimento do devedor perante o novo credor; ii) consinta o antigo credor; iii) consinta
do novo credor. Todos precisam consenti r!
o novação subjetiva passiva: há a extinção da dívida anterior por uma nova, mas com a
substituição do devedor. Aqui também há uma subclassificação:
▪ novação subjetiva passiva por delegação: nesse caso, é feita com consentimento do
devedor originário, concordando em ser substituído.
171
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
extinta e se altera a obrigação com um novo devedor. Caso este novo devedor seja insolvente, o
credor não terá direito de regresso contra o antigo devedor, visto que a dívida anterior está
extinta. Isto, salvo se o credor demonstrar que o devedor originário obteve esta novação passiva
por má-fé.
Em outras palavras, se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou,
ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição (art. 363).
Se não houver o consentimento do fiador, e for feita uma novação, estará ele exonerado,
visto que da nova ele não participou.
O art. 365 vai dizer que ocorrendo a novação entre o credor e um dos devedores solidários,
somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação vão subsistir as preferências e garantias
do crédito novado. Ou seja, os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.
Cabe ressaltar que o STJ tem analisado o instituto da novação com as lentes do princípio
da função social do contrato. Esta forma de enxergar a novação fica evidenciada pela Súmula 286
do STJ, que diz que a negociação do contrato bancário, ou a confissão da dívida, não impede a
possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.
f) Da compensação
Compensação ocorre quando duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma
da outra, situação na qual as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
• dívidas líquidas
• dívidas vencidas e
• coisas fungíveis
O art. 370 diz que, embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, elas não poderão
ser compensadas, se for verificado que elas diferem na qualidade, quando a qualidade estiver
172
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
especificada no contrato.
Por exemplo, se apesar de serem sacas de café, um ser de tipo exportação e o outro não,
haverá uma diferença de qualidade, razão pela qual não se poderá fazer compensação legal.
O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever. Todavia, o fiador
pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. Está dizendo que o fiador pode,
quando cobrado pelo credor, dizer que o credor deve 10 mil reais ao afiançado, devendo haver a
compensação primeiramente.
A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, porém existem algumas
exceções a esta regra:
• não haverá compensação se a dívida provier de esbulho, furto ou roubo não será possível a
compensação.
O art. 376 diz que, obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa
173
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O devedor que, notificado, nada opuser à cessão que o credor faz a terceiros dos seus
direitos, este devedor não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria
podido opor ao cedente.
A lei diz que, quando é feita a cessão, o cessionário receberá o crédito, passando a ser
credor do cedido. Depois de cedido, e não tendo se oposto, não poderá alegar que teria à época
crédito contra o cedente, pois não havia se manifestado em tempo.
Cabe ressaltar que, se a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário
compensação do crédito que antes tinha contra o cedente.
O art. 379 diz que, se a mesma pessoa for obrigada por várias dívidas compensáveis,
serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento.
Ou seja, se há várias dívidas compensáveis, o devedor vai dizer qual é a dívida que está
compensando. Caso não o faça, quem irá dizer será o próprio credor.
Caso ninguém se valha dessa faculdade, quem vai decidir será a lei:
• havendo capital e juros, o pagamento será feito primeiro em relação aos juros.
• havendo as dívidas com mesmo vencimento, será imputada à dívida mais onerosa.
• não havendo dívida mais onerosa, a imputação será feita a todas as dívidas, na mesma
proporção, apesar de ausência de previsão legal.
Por fim, não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O devedor que
se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exequente
a compensação, de que contra o próprio credor disporia.
g) Da confusão
Confusão está presente quando há na mesma pessoa credor e devedor. Isto pode ocorrer
tanto por ato inter vivos como por ato causa mortis.
174
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Confusão ocorre quando o credor e o devedor são a mesma pessoa, situação na qual
extinguiu a obrigação.
No caso de causa mortis, a confusão poderá ocorrer quando o filho deve ao pai, mas, tendo
aquele morrido, o filho recebeu a herança, extinguindo a dívida.
No caso do credor solidário, João deve com outros 3 indivíduos 100 mil reais ao pai. João
era o único herdeiro. Em relação a ele, houve a confusão. Portanto, 25 mil reais houve confusão,
faltando 75 mil reais, situação na qual persistirá a solidariedade, passando João ser o credor do
crédito.
Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação
anterior.
A remissão é o perdão.
O art. 385 estabelece que a remissão da dívida é um negócio jurídico bilateral, ou seja, o
perdão deverá ser aceito pelo devedor, situação na qual, se aceita, extinguirá a obrigação, mas
sem prejuízo de terceiro.
Ex.: João é credor de Pedro e mais 4, no valor de 100 mil reais. João perdoa Pedro, mas
ainda será credor de 80 mil reais, mantendo a solidariedade em relação aos demais.
175
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
de adquirir.
Atente-se que, se houver a entrega do negócio empenhado, não haverá o perdão da dívida,
mas tão somente a exoneração da garantia que existia em relação àquela dívida. Ou seja, a
restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a
extinção da dívida.
Não confundir renúncia com remissão, pois renúncia é gênero e remissão é espécie. Na
renúncia, é possível recair sobre diversos direitos pessoais, inclusive é um ato unilateral. A
remissão é perdão, ou seja, é ato bilateral, só podendo se dar em relação a direitos creditórios.
Teoria do Inadimplemento
1. Teoria do Inadimplemento
I. Introdução
pode ou não pode ser cumprida. É necessário verificar não apenas a possibilidade fática, mas
também verificar a utilidade da obrigação para o credor, a fim de verificar se a mora é relativa ou
mora absoluta.
Se uma mulher encomenda um vestido de noiva para ser entregue no dia 10, dia em que
ela se casa, mas neste dia não é entregue, situação na qual a noiva resolve alugar um outro vestido,
176
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
não adianta entregar o vestido no dia 11. Ainda que haja a possibilidade fática, esta obrigação é
inútil para o credor, pois a obrigação não pode mais ser cumprida, razão pela qual configura
inadimplemento absoluto.
ao cumprimento inexato ou defeituoso do contrato, o Código Civil trata deles como mora, ou
seja, como inadimplemento relativo. Isso porque a mora incluir o cumprimento do contrato.
contratual, ou seja, quebra da boa-fé objetiva pela não adoção de uma conduta não esperada, a
Essa proteção dada à boa-fé objetiva e a ideia de considerar a quebra de um dever anexo
contratual como inadimplemento, serve para que exista uma proteção para afastar certos
comportamentos capazes de gerar dano, e para demonstrar que os deveres das partes não se
assistência, vigilância ou de cooperação. A quebra desses deveres anexos gera a violação positiva
O Enunciado 24 do CJF diz que, em virtude do princípio da boa-fé, a violação dos deveres
177
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Ex.: o credor, ante uma dívida não paga do devedor, negativa o nome do devedor em banco
de dados. Neste caso, o devedor paga a dívida, situação na qual passa o credor a ser o responsável
da obrigação.
O art. 394 diz que se considera em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o
credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Veja que é possível a mora accipiens do credor, que não quer receber no tempo, lugar e
defeituoso do contrato.
mora, mas sim inadimplemento absoluto, situação na qual o credor poderá rejeitar o
178
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
absoluto).
Essa inutilidade da obrigação deve ser aferida com base no princípio da boa-fé e com o
princípio da preservação do contrato. Mesmo o devedor estando em mora, pode ser que a
resolução do contrato não seja o melhor caminho, ainda que o credor deseje a resolução.
É a partir da ideia de função social do contrato que se começa a entender a chamada teoria
do adimplemento substancial.
que o devedor incida em mora, o credor não poderá resolver o contrato, como nas hipóteses em
Neste caso, não caberá extinção do contrato, mas sim outros efeitos para manutenção do
A jurisprudência tem aplicado esta teoria do adimplemento substancial nos casos de mora
de pouca relevância, quando se considera o contrato como um todo, sendo tipicamente aplicado
Basta pensar no indivíduo que comprou um carro e pagou 60 parcelas das 64 prestações
acordadas, estando em atraso com relação as últimas 4 parcelas. Neste caso há adimplemento
substancial.
econômico), mas também subjetivo (ponto de vista subjetivo), ou seja, busca-se analisar o
179
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Isso porque, caso o devedor tenha agido de má-fé para não pagar as 4 últimas prestações,
prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes
Mas o mesmo dispositivo traz uma ressalva, no sentido de que essa responsabilidade, por
caso fortuito ou força maior que o devedor tem pela perda da coisa quando estava em mora, será
afastada, se o devedor provar uma isenção total, se conseguir provar que o dano sobreviria ainda
que a coisa estivesse com o credor ou a obrigação tivesse sido oportunamente executada.
Ex.: o devedor deveria ter devolvido o cavalo a João até ontem, mas hoje houve uma
enchente na fazenda, situação na qual o cavalo morreu afogado. Neste caso, houve caso fortuito,
devendo o devedor pagar o cavalo a João, salvo se provar que, em razão de João ser vizinho do
devedor, a fazenda também seria atingida pela enchente, o que não evitaria a morte do cavalo.
• mora ex re: é a mora automática, que ocorre quando a obrigação for positiva (fazer ou dar) e ao
mesmo tempo for líquida, ou seja, sabe-se o seu valor. O mais importante para a mora ex re é
que a mora tenha a data fixada para o seu inadimplemento. A consequência é que esta mora é
180
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Ex.: a data de vencimento é no dia 20.10. Se o devedor não observa esta data, já incidirá em
• mora ex persona: é uma mora caracterizada pela inexistência de um termo final para
caracterização da obrigação, ou seja, para gerar a mora exige-se que haja uma providência do
credor, que notificará, interpelará ou protestará o crédito. Neste caso, precisa-se de uma atuação
do credor.
• mora presumida (irregular): a mora será presumida quando se trata de ato ilícito. Segundo o art.
398, nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o
praticou. Ou seja, começa-se a contar a mora da data da prática do ato ilícito. Tanto é que no
caso de ato ilícito os juros de mora começam a contar da data do evento danoso, visto que a
e lugar pactuado.
• Afasta-se do devedor, que esteja isento de dolo, a responsabilidade pela conservação da coisa.
Não vai responder pela conduta culposa que gere, por exemplo, perda da coisa, salvo se
• Obriga o credor a ressarcir o devedor pelas despesas que este deverá efetuar para conservar a
181
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
coisa.
• Sujeita o credor a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor. Se o valor da coisa
oscilar entre o tempo do contrato e o tempo em que a obrigação for efetivamente cumprida, em
razão da mora do credor, deverá ser feita uma estimativa mais favorável ao devedor.
afastando os efeitos decorrentes desse inadimplemento. Esta purgação da mora pode se dar de
duas formas:
• Purgação da mora por parte do devedor: o devedor oferece a prestação mais os prejuízos que
já causou.
• Purgação da mora por parte do credor: o credor se oferece para receber o pagamento e se
Na emenda da mora, quer que sejam cessados os efeitos futuros da mora, mas os efeitos
que já foram gerados vão se revelar, ou seja, deverá pagar pela conservação da coisa, caso seja
credor e esteja em mora, ou ainda terá de pagar as perdas e danos, se for o devedor que está em
Para Maria Helena Diniz, purgação da mora é um ato espontâneo do sujeito, pois ele quer
remediar uma situação que ele mesmo deu causa, evitando os seus efeitos decorrentes, trazendo
A purgação da mora, portanto, só produz efeitos ex nunc, não retroagindo para evitar que
182
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
sejam eles produzidos anteriormente, razão pela qual deverá pagar indenização, perdas e danos,
etc.
A cessação da mora, por sua vez, ocorre quando há um fato extintivo da mora que produz
Ex.: novação da dívida. Neste caso, a dívida anterior se extingue, motivo pelo qual se
extinguirá tudo, não existindo mais o efeito produzido pela mora. Houve a cessação da mora, com
efeito retroativo, podendo também se dar com a remissão da dívida ou até com a renúncia do
credor.
O inadimplemento absoluto é quando a prestação não tem mais utilidade para o credor,
Não cumprindo o devedor a prestação que lhe cabe cumprir, passa então este devedor a
sucumbenciais. Isso porque, quando o juiz sentencia, ele fixa os honorários. Todavia, quando o
Código Civil faz menção aos honorários, a leitura de que o STJ faz é no sentido de que seriam os
honorários contratuais, visto que o devedor deverá ressarcir a parte lesada que contratou
advogado para o caso. O STJ exige que seja feito um preço médio.
183
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Nas obrigações negativas, ou seja, nas obrigações de não fazer, o devedor é considerado
inadimplente desde o dia que executa o ato que não deveria ter executado.
Nos contratos benéficos, em que só uma das partes presta a obrigação e só uma delas
recebe, responde por culpa o beneficiário, mas aquele a quem não favoreça o contrato só vai
responder por eventual inadimplemento absoluto caso tenha agido com dolo (art. 392).
Ex.: no contrato de comodato, em que o comodatário é quem recebe o imóvel para morar
gratuitamente, responderá por culpa, caso haja inadimplemento absoluto. Mas o comodante
responderá apenas por dolo se tiver agido dolosamente para gerar aquele inadimplemento
absoluto.
devendo demonstrar culpa de qualquer das partes para responsabilização das partes.
houve culpa é do devedor. Isso porque cria-se uma presunção de que o contrato foi violado
culposamente, incumbindo ao devedor o ônus de demonstrar que o fato não pode ser imputado
em perdas e danos.
As perdas e danos dirigidas ao credor da obrigação deve cumular, além daquilo que ele
Aquilo que efetivamente perdeu são os danos emergentes. O que o credor razoavelmente
184
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 404 diz que as perdas e danos vão ser pagas com atualização monetária,
Juros são frutos civis, ou seja, rendimentos devidos pela utilização de um capital alheio.
obrigação.
• Juros remuneratórios: há utilização de um capital alheio, mas esta utilização é consentida, razão
A respeito dos juros legais moratórios, que servem para fins de ressarcimento do prejuízo
experimentado, o art. 406 diz que são devidos os juros de acordo com a taxa que estiver em vigor
Flávio Tartuce, na linha expressiva da doutrina, diz que a taxa é aquela prevista no art. 161
Existe divergência no STJ a saber se seria cabível a taxa SELIC, mas ainda não há posição
consolidada.
185
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Uma matéria que vai suscitar debate é aquela relacionada à taxa de juros que pode ser
Para o STJ, as instituições bancárias e financeiras não se restringem aos limites dos juros
E se o contrato é omisso?
STJ entende que incidirão as taxas de mercado. O STJ, na súmula 530, vai dizer que, nos contratos
ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média
de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa
O art. 405 diz que os juros de mora serão contados desde a citação inicial. Mas não é
Atente-se que nem sempre os juros de mora serão contados desde a citação, ainda que se
trate de responsabilidade contratual. Essa incidência do art. 405 está limitada às hipóteses que
186
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
considerar que os juros de mora serão considerados desde o inadimplemento, visto que o
A hipótese do art. 405, que diz que os juros de mora serão contados desde a citação
• Não há termo final para o vencimento da obrigação (citação funcionará como notificação)
Vale acrescentar que o art. 240 diz que a citação válida, ainda que ordenada pelo juízo
incompetente, constitui em mora o devedor. Portanto, os juros de mora serão contados desde a
inadimplemento contratual enquanto o devedor não quitar sua obrigação. Em outras palavras,
é um encargo cobrado por dia de atraso no pagamento de débitos junto a instituições financeiras.
Para o fim de disciplinar a comissão de permanência o STJ editou a Súmula 472. Segundo
a referida súmula, a cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a
• O valor cobrado de comissão de permanência não pode ultrapassar a soma dos encargos
multa contratual.
previstos no contrato.
• Juros remuneratórios;
• Correção monetária;
• Juros moratórios;
• Ou multa moratória.
• Súmula 294: Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência,
calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do
contrato.
• Súmula 296: Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são
devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do
188
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
V. Cláusula penal
A cláusula penal é fruto de um contrato entre as partes. Por isso, é conhecida como multa
A outra finalidade da cláusula penal é fixar antecipadamente o valor das perdas e danos,
Segundo o art. 408, incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que,
subjetiva, como regra), caso em que incidirá na cláusula penal quer deixe de cumprir a obrigação
comutativos devem ser aplicada para ambos os contratantes, ainda que regida apenas em favor
Em um contrato no qual foi estipulada uma cláusula penal, caso haja o inadimplemento do
devedor, é possível que o credor exija o valor desta cláusula penal e mais as perdas e danos?
189
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se for cláusula penal moratória, sim. Por outro lado, se for cláusula penal compensatória,
não. Isso porque a multa contratual, no caso de mora, é denominada de multa moratória. Já, no
caso de inexecução total, será uma multa compensatória, já que servirá como fixação da perdas
perdas e danos.
O STJ entende que, enquanto a cláusula penal compensatória funciona como uma
prefixação das perdas e danos, a cláusula penal moratória funciona como uma punição para
quem retardou o cumprimento da obrigação. Ou seja, a cláusula moratória não funciona como
prefixação das perdas e danos. E portanto, não há óbice a que se exija a cláusula penal moratória
juntamente como valores referentes a lucros cessantes. Isso porque só a multa compensatória
O art. 412 diz que o limite da cláusula penal compensatória é o limite da obrigação
principal.
Isso só vale para multa compensatória. Para a multa penal moratória, a doutrina estabelece
• 2%, caso se trate de contratos de consumo, conforme art. 52, §1º, do CDC.
• 2%, caso se trate de dívidas condominiais, conforme 1.336, §1º, Código Civil.
Portanto, esses são os limites da multa moratória que incide em caso de mora do devedor.
O art. 413 disciplina que a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a
190
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Este artigo traz a função social do contrato e a boa-fé objetiva, trazendo proporcionalidade,
O art. 411 diz que, quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em
segurança especial de outra cláusula determinada no contrato, terá o credor o direito de exigir a
Este dispositivo diz que há uma faculdade cumulativa, ou seja, se for multa moratória ou
multa decorrente de uma das cláusulas do contrato, será possível cumular a cobrança dessa multa
Caso a multa seja compensatória, o credor deverá decidir: ou vai ter de cobrar a cláusula
penal, dispensando perdas e danos, ou cobrará perdas e danos, não podendo cobrar a cláusula
penal. Ou seja, o art. 410 diz que, quando se estipular a cláusula penal para o caso de total
Sendo a obrigação indivisível, e havendo vários devedores, estabelece o art. 414 que, se
Todavia, a cláusula penal somente será cobrada na sua inteireza do culpado, respondendo
Ex.: há uma cláusula penal de 100 mil reais. Houve o inadimplemento. Todos terão de
pagar, mas somente poderá cobrar do culpado os 100 mil reais, enquanto dos demais poderá
cobrar o valor da cláusula penal, mas limitada à sua quota, ou seja, 20 mil reais.
191
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Mesmo assim, os que pagaram o valor da quota, terão direito à ação regressiva contra o
O art. 416 estabelece que a parte interessada não precisa provar o prejuízo para ter
direito à multa, pois ela já está prefixada. Como regra, ainda que o prejuízo exceda a cláusula
Isso porque não se pode cumular multa compensatória com indenização por perdas e
privada, ou seja, se houver a previsão de cláusula penal cumulada com perdas e danos, esta
cláusula penal funcionará como taxa mínima de indenização, recaindo ao credor a obrigação de
Sinal é um valor dado em dinheiro ou bem móvel que é entregue a uma parte, quando se
está firmando um contrato preliminar, que traz uma presunção de que haverá a celebração do
contrato definitivo.
Se por ocasião da conclusão do contrato uma parte der a outra, a título de arras, dinheiro
ou outro bem, em caso de execução, serão restituídos ou serão computados da prestação devida,
192
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
No entanto, se o contratante deu 10 mil reais como arras, quando começar a pagar o
apartamento pelo contrato definitivo, estes 10 mil reais deverão ser descontados.
• antecipação de perdas e danos, pois pode ocorrer a não realização do contrato definitivo.
• Arras confirmatórias:
Ex.: João celebra um contrato preliminar, prevendo que celebrará o contrato definitivo, mas não
O art. 418 diz que, se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra parte tê-
lo por desfeito, retendo as arras antecipada (antecipação das perdas e danos). Se a inexecução
for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e neste caso
exigir devolução das arras que prestou mais o equivalente (já que funcionou como antecipação
das perdas e danos), com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
Perceba que na hipótese de arras confirmatórias, a parte inocente pode pedir indenização
funciona como uma taxa mínima, motivo pelo qual poderá exigir a execução do contrato, como
pode exigir perdas e danos. Neste caso, funcionará como taxa mínima.
• Arras penitenciais:
193
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
As arras têm a função unicamente indenizatória e não para confirmar o contrato definitivo.
O art. 420 disciplina que não caberá a indenização suplementar se as arras são penitenciais. Isso
porque já estava previsto este direito de arrependimento, mas nas arras confirmatórias, não,
I. Conceito de contrato
Contrato é um ato jurídico bilateral (sentido amplo) que tem por objetivo a criação,
alteração ou extinção de direitos e deveres. É ato jurídico em sentido amplo pois o contrato
constitui negócio jurídico por excelência.
Para Flávio Tartuce, contrato é negócio jurídico bilateral ou plurilateral que tem por
objetivo a criação, alteração ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial. Esta é
a ideia da visão clássica, que exige um conteúdo patrimonial.
Portanto, casamento não seria contrato, pois o conteúdo não seria patrimonial, e sim
afetivo, a comunhão plena de vida.
O contrato pode ter então conteúdo existencial, estando relacionado aos direitos da
personalidade. Ex.: contrato que explora direito de imagem de um atleta há exploração de um
194
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
direito da personalidade.
Este contrato passa a ter um efeito também patrimonial, mas este efeito jurídico também
é existencial, ligado ao direito da personalidade.
O contrato é negócio bilateral sempre, ou plurilateral. Não há contrato unilateral, eis que,
para se falar em contrato, é necessário que se tenha ao menos duas pessoas contratando.
c. Contrato unilateral: apenas um dos contratantes assume deveres em face do outro. Ex.: contrato
de mútuo é contrato unilateral. Isso porque se aperfeiçoa quando o mutuário (devedor) recebe
o valor. A partir daí só surge a obrigação para uma das partes, que é o devedor. O mesmo se
aplica ao comodato. Doação também é exemplo.
• Contrato bilateral: as partes, simultânea e reciprocamente, têm deveres e direitos uma em face
da outra, sendo elas credoras e devedoras umas das outras. Por isso é chamado de contrato
sinalagmático, que é a proporcionalidade entre as prestações. Ex.: compra e venda.
• Contrato plurilateral: há um contrato com várias pessoas envolvidas. Estas pessoas têm direitos
e deveres também, e geralmente na mesma proporção. Ex.: seguro de vida em grupo e consórcio.
• Contrato gratuito (benéfico): somente uma das partes é onerada. O art. 114 do CC enuncia que
a interpretação desses negócios benéficos deve ser restritiva. Ex.: doação.
195
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
No caso do mútuo feneratício (que envolve remuneração), apesar de o contrato surgir com
a entrega do dinheiro, o mutuário fica obrigado a pagar os juros incidentes sobre o valor do
empréstimo. Apesar de o contrato ser unilateral, pois só o mutuário terá o dever de pagar
(devolver) o valor ao banco, será o contrato oneroso, tendo em vista que o sujeito recebeu o
valor do mútuo e o mutuante também obteve vantagem pela lucratividade dessa atividade.
Portanto, ambas as partes experimentaram vantagens patrimoniais. Assim, estamos diante de um
contrato unilateral e oneroso.
• Contrato real: não se aperfeiçoa com a mera manifestação de vontade, mas sim pela entrega da
coisa. Ex.: comodato, mútuo, depósito, etc. Antes da entrega da coisa, só há uma promessa de
contratar, que não é ainda um contrato perfeito e acabado, o qual só ocorrerá quando receber a
coisa.
• Contrato comutativo: as partes já sabem quais são as suas prestações, pois são preestabelecidas.
A compra e venda é, em regra, contrato comutativo.
• Contrato aleatório: há a álea (sorte), situação na qual a prestação de uma das partes não é
conhecida com exatidão no momento em que o contrato é celebrado, pois dependerá da sorte,
ou seja, de um fato desconhecido. Ex.: contrato de seguro, pois não se sabe quando a pessoa vai
morrer e o sujeito ficará pagando o valor mensalmente.
Existem contratos que se tornam aleatórios em razão de que as partes assim acordaram,
por conta de um elemento acidental. Ex.: compra e venda de uma colheita futura.
• Contrato aleatório emptio spei: é a venda da esperança. Ocorre quando um dos contratantes
toma para si o risco da própria existência da coisa. O preço será integralmente pago, mesmo que
a coisa não exista no futuro (ex.: não colha nada futuramente). Se a coisa não existir, o sujeito
pagará da mesma forma. O risco é maior.
196
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Contrato aleatório emptio rei speratae: é a venda da esperança com coisa esperada. Aqui, o
risco não versa sobre a existência da coisa, mas em relação à quantidade da coisa comprada. O
risco é menor, pois o mínimo de objeto será entregue. Se a coisa não vier existir, não haverá a
alienação.
• Contrato típicos: contratos com previsão legal mínima. Ex.: compra e venda, doação, mútuo, etc.
• Contrato atípicos: não tem previsão legal. Ex.: contrato de garagem, contrato de
estacionamento, etc.
• Contrato formal: exige qualquer formalidade, como forma escrita. Ex.: contrato de fiança deve
ser feito por escrito.
• Contrato informal: não há nenhuma formalidade. Esta é a regra em virtude da liberdade das
formas.
• Contrato solene: é espécie de contrato formal, situação na qual se exige solenidade pública. A
escritura pública é exigida para as negociações que envolvem imóveis de valores superiores a 30
vezes ao maior salário-mínimo vigente.
• Contrato independente ou principal: existe por si só, não havendo relação de dependência com
outro contrato.
197
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Contrato dependente ou acessório: depende para sua validade de um outro negócio, que é o
contrato principal, com base no princípio da gravitação jurídica. A invalidade da obrigação
principal implica a invalidade das obrigações acessórias, mas a invalidade das obrigações
acessórias não induzem a da obrigação principal. Ex: fiança.
A doutrina fala sobre os contratos coligados. Tais contratos coligados são aqueles que,
embora distintos, são ligados por uma cláusula acessória ou por uma cláusula implícita/explícita.
Há uma ligação por um nexo funcional. Os contratos coligados em sentido amplo se dividem em
3 espécies:
• Contratos conexos: são aqueles contratos ligados por um vínculo econômico-social. São os mais
presentes na prática.
Percebe-se que se trata de contratos com uma certa independência, mas que em uma
parte dependem um do outro (dependência parcial).
Ex.: contrato de automóvel com o arrendamento da garagem. João quer comprar o carro
de Pedro se ele arrendar a sua garagem para colocar o carro. Pedro concorda. João compra o carro
e aluga a garagem de Pedro por 500 reais ao mês. Na última hora João desiste da compra do carro.
Neste caso, o arrendamento da garagem não subsiste, pois apesar de serem independentes, um
dos contratos está ligado ao outro.
198
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Contrato de execução diferida: é aquele cujo cumprimento é previsto de uma vez só no futuro.
Ex.: compra e venda de um violão por 500 reais, mas com o pagamento feito apenas em 30 dias.
a prestação é paga de uma vez no futuro.
• Contrato de trato sucessivo: é aquele em que o cumprimento é previsto de forma sucessiva, isto
é, de forma periódica. É típico de financiamento bancário e aluguel.
j) Quanto à pessoalidade
• Liberdade de contratar: está relacionado com a escolha da pessoa com quem o contratante vai
celebrar o negócio jurídico.
Dessas duas liberdades, ou da dupla liberdade, é que decorre essa autonomia privada.
Flávio Tartuce conceitua autonomia privada como sendo um regramento básico, de ordem
particular, que hoje recebe influências de normas de ordem pública. Na formação do contrato, é
preciso que haja liberdade das partes, mas também fatores psicológicos, políticos, econômicos e
199
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
sociais.
Ou seja, há um direito de a parte auto regulamentar o seu direito, mas esse direito
encontra limitações em normas de ordem pública, particularmente nos princípios sociais
contratuais.
O art. 2.035 diz que o contrato deve ser necessariamente interpretado e visualizado de
acordo com o contexto da sociedade. Interpreta-se o contrato considerando a sociedade que está
inserido.
O art. 421 do CC preconiza que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos
limites da função social do contrato. A doutrina faz crítica, dizendo que também se fala em
liberdade contratual (conteúdo do contrato).
o Protege os vulneráveis contratuais: por isso o CDC protege o consumidor; CLT protege o
empregado; CC protege o aderente.
200
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
o Quando se analisa a eficácia para fora das partes do contrato, é preciso visualizar o
contrato para fins de proteção dos direitos difusos e coletivos. É a preservação do contrato
com base na proteção ambiental, por exemplo.
Há novas normas previstas no CC/02 surtindo efeitos sobre contratos firmados sobre a
vigência do código anterior. Então, na eficácia deverão observar aquilo disposto no CC/02. Há uma
retroatividade motivada, por aplicação de normas de ordem pública.
Vale ressaltar que a função social é considerada fundamento para a tutela externa do
crédito, na medida em que terceiros não poderão exercer sua liberdade em rota de colisão com
a função social do contrato alheio. A concorrência leal pode ser realizada. O que não se pode
fazer é utilizar mecanismos desleais de concorrência e levar à quebra de contratos dos outros
concorrentes com seus fornecedores.
Veja o que diz o Enunciado 21 da I Jornada de Direito Civil: “A função social do contrato,
prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da
relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do
crédito.”
201
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A função social do contrato acolhe também a teoria do terceiro cúmplice, que decorre da
interferência ilícita do terceiro em negócios jurídicos alheios, por meio de atos e comportamentos
que induzem o inadimplemento.
Nos termos do art. 608 CC, “Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a
prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste
desfeito, houvesse de caber durante dois anos”. Exemplo famoso de tal aliciamento foi o caso do
cantor Zeca Pagodinho, aliciado pela Brahma em prejuízo à Schincariol (contratante anterior).
Este princípio diz que o contrato faz lei entre as partes. Obviamente, este princípio tem
sido mitigado pelo princípio da função social do contrato e da boa-fé objetiva.
Boa-fé objetiva é comportamento leal dos contratantes, agindo dentro do esperado. Por
isso, a boa-fé objetiva está relacionada a deveres anexos e laterais de conduta.
A quebra desses deveres anexos gera a violação positiva do contrato. Neste caso,
prevalece o entendimento de que há responsabilidade civil objetiva.
• Função de controle: no art. 187 do CC disciplina que também comete ato ilícito o titular de um
direito que ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico-
social pela boa-fé ou pelos bons costumes. Há a boa-fé com a função de controle.
202
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Função de integração: no art. 422, o CC diz que os contratantes são obrigados a guardar, assim
na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Ex.: boa-fé objetiva aplicada na fase pré-contratual, como foi no caso de tomates. Nesse
caso, a empresa distribuiu sementes para que os agricultores da região plantassem tomates com
a promessa de que faria a compra futura. Fez isso durante uns 5 anos. Após este período, apesar
de ter distribuído as sementes, não comprou os tomates. Neste caso, a empresa foi obrigada a
indenizar em razão da violação da boa-fé pré-contratual, visto que fez com que nascesse a
legítima expectativa de que o tomate seria comprado.
Na fase contratual, a violação à boa-fé objetiva pode ocorrer no caso da Súmula 308 do
STJ, que diz que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, seja anterior ou
posterior à celebração de promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes
do imóvel. Isso porque o sujeito que adquire imóvel está de boa-fé, a qual não pode ser
responsabilizado por conta da construtora não ter repassado o dinheiro que o consumidor pagou.
Quanto à aplicação da boa-fé objetiva na fase pós-contratual, basta pensar no credor que,
depois de ter negativado o devedor pelo inadimplemento, e pago o crédito pelo devedor, deixa
de retirar o nome do devedor do cadastro de inadimplente. Do contrário, haverá responsabilidade
pós-contratual.
A Súmula 548 do STJ diz que incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome
do devedor no cadastro de inadimplente, no prazo de 5 dias úteis, a partir do integral
203
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Ainda em relação à boa-fé objetiva, quanto à função integrativa, será estudado alguns
conceitos.
i. Supressio e surrectio
ii. Tu quoque
Tu quoque significa que o contratante violou uma norma jurídica, razão pela qual não
pode o contratante se aproveitar da situação que criou pelo desrespeito da norma. O Tu quoque
é uma proibição de que alguém faça com outrem o que não gostaria que fosse feito contra si.
Ex.: o contratante não pode deixar de cumprir um contrato com base na exceção de
contrato não cumprido se a causa de inadimplemento foi desse contratante que deu causa do
inadimplemento à parte contrária.
A exceptio doli é a defesa do réu contra uma ação dolosa, contrária à boa-fé.
A exceção mais conhecida é a exceção de contrato não cumprido, que significa que
ninguém pode exigir que uma parte cumpra a sua obrigação se esta própria pessoa não cumpriu
a sua.
A exceção de contrato não cumprido só pode ser aplicada quando a lei ou o contrato não
204
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
especificar quem deve ser o primeiro a cumprir a obrigação. Se o contrato ou a lei disser quem
deve cumprir em primeiro lugar a obrigação não poderá aquele que tiver de cumprir primeiro a
obrigação alegar exceptio non adimpleti contractus, pois é ele quem deve cumprir primeiramente
a obrigação.
• Nasça uma legítima confiança da outra parte, no sentido objetivo da conduta adotada
inicialmente
Ex.: O TJSP teve um caso em que uma administradora de cartão de crédito tinha a prática
de aceitar os pagamentos de valores atrasados. Ela foi mantendo esta prática. Contudo, a
empresa, apesar de o contrato prever a possibilidade de receber a rescisão contratual em caso de
inadimplemento, não exercia tal direito, permitindo que houvesse o pagamento em atraso e o
contrato continuava em vigor. Em um certo momento a empresa alegou que deveria haver a
rescisão contratual em virtude do pagamento em atraso. O TJSP disse que a força obrigatória dessa
cláusula deve ser mitigado, visto que passou a receber os pagamentos em atraso.
205
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A máxima do duty to mitigate the loss é o dever que o credor tem de mitigar a perda.
O Enunciado 169 do CJF diz que o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar
o agravamento do próprio prejuízo.
O credor tem o dever de mitigar as perdas e não permitir que se excedam em quantitativos
enormes.
Existe uma relação direta entre o duty to mitigate the loss e a cláusula de stop loss.
O STJ decidiu que instituição financeira, que descumprindo o que foi oferecido ao cliente,
deixa de acionar o mecanismo stop loss, que foi pactuado em contrato de investimento, incorre
em infração contratual, a qual pode gerar dever de indenizar ao investidor, caso tenha
experimentado prejuízos.
O mecanismo stop loss ocorre quando, por exemplo, o investidor compra a ação a 10 reais.
Se esta ação cair a 8 reais, deverá o operador vender esta ação. É o ponto de encerramento da
operação financeira para que evite danos maiores.
Caso o banco não observe este mecanismo, deverá indenizar o investidor. Isso porque o
credor tinha o dever de minorar o prejuízo.
Esta é a ideia do stop loss, havendo uma relação próxima entre o duty to mitigate the loss
e o stop loss.
vi. Estoppel:
Estoppel está relacionado com o direito internacional público. Trata-se de uma proibição
do comportamento contraditório em relação aos atos de soberania.
tratado se, após tomar conhecimento dos fatos, tiver aceitado expressamente que o tratado é
válido ou continua em execução, ou, em virtude de sua conduta, deva ser considerado como tendo
concordado que o tratado é valido, ou continua em execução, conforme o caso.
O princípio da relatividade dos efeitos contratuais significa que o contrato gera efeitos
entre as partes. É o princípio da relatividade.
Este princípio encontra exceções no fato de que o contrato pode gerar efeitos entre
terceiros.
Flávio Tartuce traz 4 exemplos de exceções em que o contrato produzirá efeitos perante
terceiros:
• Estipulação em favor de terceiro: neste caso, o terceiro é beneficiado. Ex.: contrato de seguro
de vida. O terceiro que recebe o benefício não participa do contrato.
• Promessa de fato de terceiro: uma pessoa promete que outra pessoa vai praticar determinada
conduta. Ex.: promotor de eventos promete um espetáculo de um cantor famoso.
• Contrato com a pessoa a declarara (cláusula pro amico in eligendo): no momento da conclusão
do contrato, uma das partes poderá simplesmente se reservar à faculdade de indicar a pessoa
que vai adquirir os direitos e as obrigações posteriormente. Ex.: contrato preliminar.
• Tutela externa do crédito (eficácia externa da função social do contrato): o sujeito não
pode aliciar um terceiro que está prestando serviços a outro. Caso o faça, deverá
indenizar. Isso porque há uma tutela externa.
207
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Como se sabe, o contrato nasce da conjunção de vontades, podendo ser de duas ou mais vantagens,
caso seja plurilateral.
A fase de negociações preliminares é a fase em que ocorre os debates prévios, tratativas, não sendo
prevista expressamente no código.
É conhecida também como fase da proposta não formalizada. Ex.: quando há uma carta de
intenções.
Apesar de não haver previsão clássica da fase de negociações preliminares, a doutrina tem
entendido a possibilidade de responsabilização nesta fase, por meio da aplicação do princípio da boa-fé
objetiva.
Aqui há uma manifestação de vontade de contratar, situação em que uma das partes solicita a
concordância com a outra parte.
Quando se fala em proposta, há duas partes: proponente (policitante ou solicitante), que é quem
formula a proposta e do outro há o policitado ou oblato, ou o solicitado, que é quem recebe a proposta.
O art. 428 do CC vai consagrar as hipóteses em que essa proposta deixa de ser obrigatória. Em tese
ela obriga o proponente, mas em algumas hipóteses deixa ela de ser obrigatória:
• A proposta feita sem prazo a uma pessoa presente, deixa de ser obrigatória caso não tenha
sido imediatamente aceita (ex.: proposta feita pelo telefone, por WhatsApp, caso a pessoa
esteja online e visualizou a proposta).
208
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• A proposta feita sem prazo ao ausente, mas que tenha decorrido tempo suficiente para a
resposta chegar ao conhecimento do proponente, deixa de ser obrigatória.
• A proposta feita ao ausente que não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado pelo
proponente, deixa de ser obrigatória.
• Antes da proposta, ou juntamente com a proposta, chegar ao conhecimento do oblato ou do
solicitado a retratação do proponente, deixa de ser obrigatória.
O art. 430 do CC diz que, se a aceitação, por uma circunstância imprevista, chegar tarde ao
conhecimento do proponente, este deverá comunicar o fato imediatamente ao aceitante, sob pena de
perdas e danos. Este dispositivo consagra a boa-fé objetiva.
O art. 432 do CC diz que se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa
(ou seja, haja o costume de uma aceitação implícita), ou o proponente a tiver dispensado, será reputar
concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.
Há aqui um silêncio eloquente. Lembre-se que a regra é de que o silêncio importa recusa.
Se a proposta é feita entre ausentes, o contrato reputa-se concluído a partir do momento em que
a aceitação for expedida (art. 434). Há aqui a aplicação da teoria da expedição. Na verdade há a teoria da
agnição (da informação), mas dentro dela há adoção da teoria da expedição. Esta é a regra, mas há exceções.
O Código Civil, adotando a teoria da agnição, adota em certas hipóteses a teoria da recepção. Neste
caso, em determinados momentos, o contrato será formado quando a proposta que foi aceita for recebida
essa aceitação pelo proponente.
• Se, antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a retratação do aceitante, considera-
se que não há celebração do contrato. Ou seja, ainda que o aceitante já tenha expedido a
aceitação, antes de o proponente receber esta aceitação, já chegou a retratação. A lei
considerará a teoria da recepção.
• Se o proponente tiver se comprometido de esperar resposta. Nesse caso, o proponente adotou
a teoria da recepção. Isto é, para que o contrato esteja formalizado, deve ser esperada a
resposta.
209
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Se a resposta não chegar no prazo convencionado entre as partes. Aqui há uma convenção entre
as partes e que implicou a adoção da subteoria da recepção.
É correto afirmar que o Código Civil adotou a teoria da expedição, mas também adotou a teoria da
recepção.
O art. 435 diz “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”. Se houver
contraproposta, por ser nova proposta, terá como lugar o local em que foi celebrada a contraproposta.
Essa norma do art. 435 vale para os contratos nacionais. Isso porque a LINDB, art. 9º, §2º, trata dos
contratos internacionais. Portanto, a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em
que resida o proponente, e não o lugar em que foi feita a proposta.
O contrato preliminar, salvo em relação à forma, deve observar os mesmos requisitos do contrato
definitivo.
Ex.: compra e venda de um imóvel cujo valor de imóvel supere 30 vezes o maior salário mínimo
vigente exige escritura pública, mas o contrato preliminar dispensará essa escritura pública.
210
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Contrato preliminar que ganha relevância é o contrato preliminar para compra e venda de bens
imóveis. Isso porque aqui é preciso diferenciar o efeito do compromisso quando o contrato preliminar é
registrado ou não na matrícula do imóvel.
Em verdade, há o compromisso preliminar de compra e venda quando este instrumento não estiver
registrado. Segundo a melhor doutrina, se o registro ocorrer, aí estaremos diante de um direito real de
aquisição do promitente comprador, podendo promover uma ação de adjudicação compulsória.
O art. 463, parágrafo único, diz que o contrato preliminar deve ser levado ao registro competente.
A leitura que é feita neste dispositivo é no sentido de que o registro é necessário para que o contrato
preliminar tenha efeitos perante terceiros. Isto é, mesmo que o contrato preliminar não tenha sido
registrado, terá efeito entre as partes.
Se tiver um contrato preliminar de compra e venda de imóvel e leva-se a registro, passa-se a ter
um não apenas um contrato preliminar, mas também um direito real de aquisição do imóvel. Se houver um
contrato preliminar bilateral de imóvel não registrado, aí o compromissário comprador terá 3 opções, as
quais poderá exercer se o vendedor se negar a celebrar o contrato definitivo, desde que não conste a
denominada cláusula de arrependimento:
• Exigir tutela específica: neste caso, exigirá que o vendedor celebre o contrato definitivo.
• Juiz poderá suprir a vontade do inadimplente: caso o vendedor não celebre, o juiz suprirá a
vontade do inadimplente, caso em que confere caráter definitivo ao contrato preliminar.
• Converter a obrigação em perdas e danos: deve ser feita a leitura com base no princípio da
preservação do contrato.
Se o contrato preliminar estiver registrado, haverá o direito real de aquisição, hipótese em que o
único caminho é a adjudicação compulsória.
Existem duas correntes sobre qual seria a teoria adotada no CC sobre fato superveniente.
211
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
1ªC: diz que o Código Civil adotou a teoria da imprevisão, pela cláusula rebus sic stantibus. Esta é a
doutrina majoritária. Neste caso, analisa-se o fato imprevisível e a partir daí é possível a revisão. Este fato
é superveniente.
O CC/02 vai consagrar a revisão contratual por fato superveniente diante de uma imprevisibilidade
somada a uma onerosidade excessiva.
Os requisitos para se fazer uma revisão judicial do contrato por fato superveniente são:
Atente-se que a mora não é requisito para a revisão contratual, e nem mesmo a ausência de mora.
O fato de oferecer uma ação de revisão contratual não descaracteriza a mora. Caso haja uma cláusula nula,
ou até mesmo um juro abusivo, aí poderá até mesmo discutir a mora.
O mero oferecimento da ação revisional não desconstitui a mora. Mesmo assim poderá propor a
ação.
Este entendimento teve a regra repetida e ampliada no Novo CPC, motivo pelo qual passou a ser um
requisito da petição inicial para esses casos, sob pena de inépcia da inicial.
O art. 302, §2º, do NCPC diz que, nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente
de empréstimo, financiamento, alienação de bens, etc., o autor tem que, sob pena de inépcia, discriminar na
petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o
valor incontroverso do débito. O §3º vai dizer que o valor incontroverso deve continuar a ser pago no tempo
e no modo em que contratados.
O art. 6º, V, do CDC diz que são direitos básicos do consumidor a modificação das cláusulas
contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes
que as tornem excessivamente onerosas.
O CPC está dizendo que se o fato superveniente tornar excessivamente onerosa poderá ser revisado
o contrato. Não fala nada sobre a excepcionalidade e extraordinariedade do fato superveniente. Basta que
seja superveniente este fato.
Portanto, o CDC não adota a teoria da imprevisão. Basta um fato novo, um fato superveniente que
gera o desequilíbrio, motivo pelo qual o CDC adotou a teoria da base objetiva do negócio jurídico.
Os vícios redibitórios são conceituados como defeitos que desvalorizam a coisa ou que tornam essa
coisa imprópria para o seu uso.
O conceito adotado pela doutrina majoritária indica que estes vícios devem ser ocultos. No entanto,
o Código Civil trata de casos em que tais vícios sejam aparentes.
Observa-se que Flávio Tartuce diz que não é possível confundir vício redibitório com erro.
• Vício redibitório: o problema atinge a coisa ou o objeto do contrato, ou seja, o vício deprecia o
valor da coisa. No caso de vício redibitório, há o atingimento na eficácia contratual, podendo
gerar a revisão ou resolução do contrato.
• Erro: o erro é do consentimento, se enganando sozinha, tendo uma concepção errada da
realidade. No caso de erro, há a análise no plano da validade, pois o contrato poderá ser anulado
por vício do consentimento.
213
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Existe uma garantia legal contra os vícios redibitórios, no caso dos contratos bilaterais,
sinalagmáticos, oneroso e comutativo. Exemplo é a compra e venda.
SIM, desde que seja em relação aos seus elementos comutativos. Quando é firmado um contrato
de venda da esperança de coisa esperada, é possível entregar 10 ou 100, mas caso não entregue nada, estará
resolvido o contrato. Então, caso seja comprado a colheita de soja. No final das contas, poderá entregar 100
sacas de soja ou 1000 sacas de soja. Este é o elemento aleatório, mas deverá ser prestado. Caso a soja esteja
estragada, ou imprópria para o uso a que se destina, haverá o vício redibitório, que é o elemento comutativo
dentro do contrato aleatório.
O adquirente prejudicado pelo vício redibitório poderá fazer o uso de ações edilícias, sendo este o
nome dado às ações decorrente de vício redibitório, prevista no art. 442.
• Ação quanti minoris (ou ação estimatória): neste caso, o adquirente pedirá o abatimento do
preço.
• Ação redibitória: é uma ação que visa a resolução do contrato, sem prejuízo de perdas e danos,
se o vendedor tiver agido de má-fé. Está prevista no art. 443 do CC.
No entanto, com base no princípio da preservação do contrato, deverá fazer uso da ação quanti
minoris ao invés da resolução do contrato.
Como as ações edilícias são ações desconstitutivas, ou constitutivas negativas, os prazos previstos no
art. 445 são decadenciais, pois se trata de direito potestativo.
• Vício aparente
O art. 445 diz que o adquirente decai o direito de redibição ou de abatimento do preço no prazo
de 30 dias se a coisa for móvel ou no prazo de 1 ano se a coisa for imóvel, contados da entrega
definitiva da coisa.
Se o adquirente já estava na posse da coisa ou do bem, o prazo será contado da alienação da
coisa. Neste caso, será reduzido pela metade: 15 dias se for bem móvel e prazo de 6 meses se
for bem imóvel.
• Vício oculto
214
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se o vício só puder ser conhecido mais tarde, o prazo começará a ser contado a partir de o
momento em que o adquirente tiver ciência do vício, tendo o prazo de 180 dias para a ação
estimatória ou redibitória, se for bem móvel, ou o prazo de 1 anos para a ação estimatória ou
redibitória, se o bem for imóvel.
Observa-se que no caso de venda de animais (bens semoventes), o prazo de garantia dos vícios
redibitórios são os prazos previstos numa legislação ordinária especial, podendo ser o próprio CDC, como
é o caso em que se compra um cachorro num Pet Shop.
Se não houver previsão legal, deverá ser aplicado os prazos de costume, segundo os usos e
costumes locais, típicos de região rural.
Na falta de costumes e usos locais, serão aplicados o art. 445 do Código Civil, pois os animais são
bens móveis semoventes. Caso seja vício evidente, haverá o prazo de 30 dias, não sendo evidente o prazo
será de 180 dias.
Com relação ao art. 446, estabelece que não correrão os prazos do art. 445 na constância de cláusula
de garantia. Mas aqui a cláusula de garantia, na verdade, durante ao prazo em que há uma garantia
contratual não corre a garantia legal. No entanto, a lei continua no art. 446, estabelecendo que o adquirente
deve denunciar o defeito ao alienante nos 30 dias seguintes ao descobrimento desse defeito, sob pena de
decadência.
Ou seja, há o prazo de 445, que é o prazo de garantia legal, mas se houver uma garantia contratual,
este prazo de garantia legal somente será contado a partir do encerramento do prazo de garantia
convencional.
Todavia, se durante o prazo de garantia contratual for descoberto um vício, haverá 30 dias para
informar o alienante. Se não o fizer, decairá da garantia convencional, e começa a correr a garantia legal.
A decadência prevista no art. 446 está ligada à perda da garantia contratual e não à possibilidade de se
ingressar com a ação edilícia.
Findo o prazo de garantia convencional, e o adquirente não tendo exercido o seu direito no prazo de
30 dias, começam a contar os prazos legais do art. 445.
VIII. Evicção
Evicção é a perda da coisa, diante de uma decisão judicial ou de um ato administrativo, que atribui
esta coisa a terceiro. A evicção pode ser total ou parcial.
215
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O STJ vai dizer que, para que o evicto possa exercer os direitos resultantes da evicção, na hipótese
em que a coisa é perdida por decisão judicial, não é preciso aguardar o trânsito em julgado da decisão
judicial que reconhece que o direito pertence a terceiro.
Na evicção há a perda do bem por conta de um vício anterior à celebração do negócio. Este vício
anterior é o fato determinante da evicção.
O art. 447 do CC nos faz perceber que há uma garantia legal em relação à perda da coisa que foi
celebrado no negócio jurídico. Portanto, atinge-se contratos bilaterais, onerosos e comutativos, mesmo
que a coisa tenha sido adquirida em hasta pública.
O art. 199, III, do CC, diz que não corre a prescrição enquanto pender a ação de evicção. Somente
após o trânsito em julgado da sentença é que o prazo prescricional, que visa o ressarcimento em razão da
evicção, é que começa a correr.
A responsabilidade pela evicção deriva da lei, não precisando estar prevista no contrato.
Todavia, as partes podem reforçar, atenuar ou mesmo agravar os efeitos da evicção, conforme o art.
448 do CC.
Em relação ao reforço da evicção, tem-se entendido que há um limite, que é o limite do dobro do
valor da coisa. É uma pena, mas tem esse limite, mas que se tem entendido doutrinariamente.
Em relação a exclusão da responsabilidade, também é possível, mas para tanto essa exclusão deve
ser feita de forma expressa, denominada cláusula de non praestanda evictione, ou cláusula de não
responsabilidade pela evicção.
Todavia, ainda que seja excluída a responsabilidade pela evicção, se esta evicção acontecer, o
adquirente tem o direito ao preço da coisa que ele pagou, ou seja, de ser ressarcido pelo alienante, por
conta da vedação do enriquecimento sem causa.
Mas isto desde que o adquirente não soubesse do risco da evicção, ou, que sabendo do risco da
evicção informado pelo alienante, não tenha assumido o risco, tendo direito ao que pagou pela coisa. Se ele
assumiu o risco, não terá direito sequer ao preço da coisa.
216
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 450 do CC diz que o evicto prejudicado pode pleitear do alienante, nos casos de evicção total,
a restituição integral do preço pago. Levará em conta o valor da época em que essa coisa se perdeu.
Outra possibilidade é que o evicto requeira a indenização dos frutos a que tiver sido obrigado a
restituir ao evictor.
Ainda, terá direito à indenização pelas despesas de contratos, pelos prejuízos que resultaram da
evicção, danos emergentes, despesas com escritura, lucros cessantes, danos morais, danos materiais etc.
O evicto tem direito em face do alienante o direito de ressarcimento pelas custas judiciais e pelos
honorários advocatícios que teve que arcar.
O evicto (adquirente) tem direito em face do alienante de obter a indenização pelas benfeitorias
necessárias e úteis que não tenham sido abonadas pelo evictor.
Se essas benfeitorias foram abonadas, e elas tenham sido feitas pelo alienante, ele terá direito que
estes valores sejam debitados, levados em conta no momento da restituição devida.
Se quem fez a benfeitoria útil foi o alienante (ex.: 100 mil reais), e o evictor pagou para o adquirente.
Quando o adquirente for cobrar o valor de 1 milhão do alienante, que seria o valor da propriedade, deverá
abater esses 100 mil que já recebeu pelas benfeitorias feitas pelo alienante.
O art. 451 do CC diz que a responsabilidade do alienante pela evicção total ou parcial permanece,
ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, salvo se houver dolo do adquirente.
Se o evicto tiver auferido vantagem da deterioração, ou desde que não tenha sido condenado a pagar
esses valores ao evictor, essas vantagens também devem ser deduzidas em relação às despesas que se
pleiteia em face do alienante. É o art. 452 vedando o enriquecimento sem causa.
Se a evicção for parcial, aí haverá duas regras previstas no art. 455. Se a evicção for parcial, mas for
considerável, o adquirente pode optar pela rescisão do contrato ou a restituição da parte do preço
correspondente ao desfalque que experimentou.
Se a evicção é parcial, mas não foi considerável, a lei vai dizer que o evicto só pode pleitear a
indenização correspondente a esse desfalque que experimentou (perdas e danos), mas o negócio é
mantido. Há aqui que descobrir se o prejuízo foi considerável.
217
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Vale ressaltar que, com relação à evicção, normalmente fala-se em denunciação da lide. Neste caso,
será chamado alguém que tenha responsabilidade para que esta pessoa assuma e viabilize o direito de
regresso.
A denunciação da lide não é mais obrigatória, isto é, não o fazendo, mesmo assim é possível propor
ação autônoma, visando o seu ressarcimento.
Atualmente, com o NCPC, não cabe mais a denominada denunciação da lide per saltum, devendo
denunciar o alienante imediato.
No art. 128, II, o NCPC diz que feita a denunciação pelo réu, se o denunciado for revel, o denunciante
poderá deixar de prosseguir com a defesa, ou abster de recorrer, restringindo à atuação à ação regressiva.
Por fim, o art. 457 do CC diz que não pode o adquirente demandar pela evicção se sabia que a coisa
alheia era litigiosa. Isto é, veda-se que o evicto demande o alienante se ele tinha o conhecimento do vício,
do risco de perder aquela coisa. Neste caso, não há boa-fé.
Como se sabe, o contrato nasce da conjunção de vontades, podendo ser de duas ou mais
vantagens, caso seja plurilateral.
• Fase de proposta
É conhecida também como fase da proposta não formalizada. Ex.: quando há uma carta
de intenções.
Aqui há uma manifestação de vontade de contratar, situação em que uma das partes
solicita a concordância com a outra parte.
O art. 428 do CC vai consagrar as hipóteses em que essa proposta deixa de ser obrigatória.
Em tese ela obriga o proponente, mas em algumas hipóteses deixa ela de ser obrigatória:
• A proposta feita sem prazo a uma pessoa presente, deixa de ser obrigatória caso não tenha
sido imediatamente aceita (ex.: proposta feita pelo telefone, por WhatsApp, caso a pessoa
esteja online e visualizou a proposta).
• A proposta feita sem prazo ao ausente, mas que tenha decorrido tempo suficiente para a
resposta chegar ao conhecimento do proponente, deixa de ser obrigatória.
• A proposta feita ao ausente que não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado pelo
proponente, deixa de ser obrigatória.
O art. 430 do CC diz que, se a aceitação, por uma circunstância imprevista, chegar tarde ao
conhecimento do proponente, este deverá comunicar o fato imediatamente ao aceitante, sob
pena de perdas e danos. Este dispositivo consagra a boa-fé objetiva.
219
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 432 do CC diz que se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação
expressa (ou seja, haja o costume de uma aceitação implícita), ou o proponente a tiver
dispensado, será reputar concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.
Há aqui um silêncio eloquente. Lembre-se que a regra é de que o silêncio importa recusa.
• Se, antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a retratação do aceitante, considera-
se que não há celebração do contrato. Ou seja, ainda que o aceitante já tenha expedido a
aceitação, antes de o proponente receber esta aceitação, já chegou a retratação. A lei
considerará a teoria da recepção.
• Se a resposta não chegar no prazo convencionado entre as partes. Aqui há uma convenção entre
as partes e que implicou a adoção da subteoria da recepção.
É correto afirmar que o Código Civil adotou a teoria da expedição, mas também adotou a
220
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
teoria da recepção.
O art. 435 diz “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”. Se houver
contraproposta, por ser nova proposta, terá como lugar o local em que foi celebrada a
contraproposta.
Essa norma do art. 435 vale para os contratos nacionais. Isso porque a LINDB, art. 9º, §2º,
trata dos contratos internacionais. Portanto, a obrigação resultante do contrato reputa-se
constituída no lugar em que resida o proponente, e não o lugar em que foi feita a proposta.
Ex.: compra e venda de um imóvel cujo valor de imóvel supere 30 vezes o maior salário
mínimo vigente exige escritura pública, mas o contrato preliminar dispensará essa escritura
pública.
Nesta hipótese somente uma das partes se obriga a celebrar o contrato definitivo. Para o outro
contratante há uma opção, podendo ele celebrar ou não o contrato definitivo. O art. 466 diz que, se a
promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deve se manifestar no
prazo previsto ali.
Se ele não se manifestar, perderá este direito. Se não houver prazo para se manifestar, deverá ser
feito no prazo razoavelmente assinado pelo devedor, que é aquele que se sujeita, que é o único que se sujeita
a cumprir o contrato.
• Compromisso bilateral de contrato:
As duas partes vão assinar o instrumento e ao mesmo tempo vão assumir a obrigação de celebrar o
contrato definitivo.
221
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Contrato preliminar que ganha relevância é o contrato preliminar para compra e venda de
bens imóveis. Isso porque aqui é preciso diferenciar o efeito do compromisso quando o contrato
preliminar é registrado ou não na matrícula do imóvel.
O art. 463, parágrafo único, diz que o contrato preliminar deve ser levado ao registro
competente. A leitura que é feita neste dispositivo é no sentido de que o registro é necessário
para que o contrato preliminar tenha efeitos perante terceiros. Isto é, mesmo que o contrato
preliminar não tenha sido registrado, terá efeito entre as partes.
• Exigir tutela específica: neste caso, exigirá que o vendedor celebre o contrato definitivo.
• Juiz poderá suprir a vontade do inadimplente: caso o vendedor não celebre, o juiz suprirá a
vontade do inadimplente, caso em que confere caráter definitivo ao contrato preliminar.
• Converter a obrigação em perdas e danos: deve ser feita a leitura com base no princípio da
preservação do contrato.
Existem duas correntes sobre qual seria a teoria adotada no CC sobre fato superveniente.
1ªC: diz que o Código Civil adotou a teoria da imprevisão, pela cláusula rebus sic stantibus.
Esta é a doutrina majoritária. Neste caso, analisa-se o fato imprevisível e a partir daí é possível a
revisão. Este fato é superveniente.
O CC/02 vai consagrar a revisão contratual por fato superveniente diante de uma
imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva.
Os requisitos para se fazer uma revisão judicial do contrato por fato superveniente são:
• Contrato deve assumir a forma comutativa: contrato aleatório não é possível, pois álea é da
sorte. Lembrando que o contrato de seguro poderá ser revisado, pois, apesar de ser aleatório,
admite-se que seja revisada as parcelas mensais, as quais são comutativas.
Atente-se que a mora não é requisito para a revisão contratual, e nem mesmo a ausência
de mora. O fato de oferecer uma ação de revisão contratual não descaracteriza a mora. Caso haja
uma cláusula nula, ou até mesmo um juro abusivo, aí poderá até mesmo discutir a mora.
223
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O mero oferecimento da ação revisional não desconstitui a mora. Mesmo assim poderá
propor a ação.
Este entendimento teve a regra repetida e ampliada no Novo CPC, motivo pelo qual passou
a ser um requisito da petição inicial para esses casos, sob pena de inépcia da inicial.
O art. 302, §2º, do NCPC diz que, nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação
decorrente de empréstimo, financiamento, alienação de bens, etc., o autor tem que, sob pena de
inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende
controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito. O §3º vai dizer que o valor
incontroverso deve continuar a ser pago no tempo e no modo em que contratados.
O art. 6º, V, do CDC diz que são direitos básicos do consumidor a modificação das cláusulas
contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
O CPC está dizendo que se o fato superveniente tornar excessivamente onerosa poderá ser
revisado o contrato. Não fala nada sobre a excepcionalidade e extraordinariedade do fato
superveniente. Basta que seja superveniente este fato.
Portanto, o CDC não adota a teoria da imprevisão. Basta um fato novo, um fato
superveniente que gera o desequilíbrio, motivo pelo qual o CDC adotou a teoria da base objetiva
do negócio jurídico.
Os vícios redibitórios são conceituados como defeitos que desvalorizam a coisa ou que
tornam essa coisa imprópria para o seu uso.
O conceito adotado pela doutrina majoritária indica que estes vícios devem ser ocultos.
No entanto, o Código Civil trata de casos em que tais vícios sejam aparentes.
224
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Observa-se que Flávio Tartuce diz que não é possível confundir vício redibitório com erro.
• Vício redibitório: o problema atinge a coisa ou o objeto do contrato, ou seja, o vício deprecia o
valor da coisa. No caso de vício redibitório, há o atingimento na eficácia contratual, podendo
gerar a revisão ou resolução do contrato.
Existe uma garantia legal contra os vícios redibitórios, no caso dos contratos bilaterais,
sinalagmáticos, oneroso e comutativo. Exemplo é a compra e venda.
SIM, desde que seja em relação aos seus elementos comutativos. Quando é firmado um
contrato de venda da esperança de coisa esperada, é possível entregar 10 ou 100, mas caso não
entregue nada, estará resolvido o contrato. Então, caso seja comprado a colheita de soja. No final
das contas, poderá entregar 100 sacas de soja ou 1000 sacas de soja. Este é o elemento aleatório,
mas deverá ser prestado. Caso a soja esteja estragada, ou imprópria para o uso a que se destina,
haverá o vício redibitório, que é o elemento comutativo dentro do contrato aleatório.
O adquirente prejudicado pelo vício redibitório poderá fazer o uso de ações edilícias,
sendo este o nome dado às ações decorrentes de vício redibitório, prevista no art. 442.
• Ação quanti minoris (ou ação estimatória): neste caso, o adquirente pedirá o abatimento do
preço.
• Ação redibitória: é uma ação que visa a resolução do contrato, sem prejuízo de perdas e danos,
se o vendedor tiver agido de má-fé. Está prevista no art. 443 do CC.
No entanto, com base no princípio da preservação do contrato, deverá fazer uso da ação
quanti minoris ao invés da resolução do contrato.
225
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Vício aparente
O art. 445 diz que o adquirente decai o direito de redibição ou de abatimento do preço no prazo de
30 dias se a coisa for móvel ou no prazo de 1 ano se a coisa for imóvel, contados da entrega definitiva da
coisa.
Se o adquirente já estava na posse da coisa ou do bem, o prazo será contado da alienação da coisa.
Neste caso, será reduzido pela metade: 15 dias se for bem móvel e prazo de 6 meses se for bem imóvel.
• Vício oculto
Se o vício só puder ser conhecido mais tarde, o prazo começará a ser contado a partir de o momento
em que o adquirente tiver ciência do vício, tendo o prazo de 180 dias para a ação estimatória ou redibitória,
se for bem móvel, ou o prazo de 1 anos para a ação estimatória ou redibitória, se o bem for imóvel.
Observa-se que no caso de venda de animais (bens semoventes), o prazo de garantia dos
vícios redibitórios são os prazos previstos numa legislação ordinária especial, podendo ser o
próprio CDC, como é o caso em que se compra um cachorro num Pet Shop.
Se não houver previsão legal, deverá ser aplicado os prazos de costume, segundo os usos
e costumes locais, típicos de região rural.
Na falta de costumes e usos locais, serão aplicados o art. 445 do Código Civil, pois os
animais são bens móveis semoventes. Caso seja vício evidente, haverá o prazo de 30 dias, não
sendo evidente o prazo será de 180 dias.
Com relação ao art. 446, estabelece que não correrão os prazos do art. 445 na constância
de cláusula de garantia. Mas aqui a cláusula de garantia, na verdade, durante ao prazo em que
há uma garantia contratual não corre a garantia legal. No entanto, a lei continua no art. 446,
estabelecendo que o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos 30 dias seguintes ao
descobrimento desse defeito, sob pena de decadência.
Ou seja, há o prazo de 445, que é o prazo de garantia legal, mas se houver uma garantia
contratual, este prazo de garantia legal somente será contado a partir do encerramento do prazo
de garantia convencional.
226
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
dias para informar o alienante. Se não o fizer, decairá da garantia convencional, e começa a
correr a garantia legal. A decadência prevista no art. 446 está ligada à perda da garantia contratual
e não à possibilidade de se ingressar com a ação edilícia.
Findo o prazo de garantia convencional, e o adquirente não tendo exercido o seu direito
no prazo de 30 dias, começam a contar os prazos legais do art. 445.
VIII. Evicção
O STJ vai dizer que, para que o evicto possa exercer os direitos resultantes da evicção, na
hipótese em que a coisa é perdida por decisão judicial, não é preciso aguardar o trânsito em
julgado da decisão judicial que reconhece que o direito pertence a terceiro.
O art. 447 do CC nos faz perceber que há uma garantia legal em relação à perda da coisa
que foi celebrado no negócio jurídico. Portanto, atinge-se contratos bilaterais, onerosos e
comutativos, mesmo que a coisa tenha sido adquirida em hasta pública.
O art. 199, III, do CC, diz que não corre a prescrição enquanto pender a ação de evicção.
Somente após o trânsito em julgado da sentença é que o prazo prescricional, que visa o
ressarcimento em razão da evicção, é que começa a correr.
A responsabilidade pela evicção deriva da lei, não precisando estar prevista no contrato.
Todavia, ainda que seja excluída a responsabilidade pela evicção, se esta evicção
acontecer, o adquirente tem o direito ao preço da coisa que ele pagou, ou seja, de ser ressarcido
pelo alienante, por conta da vedação do enriquecimento sem causa.
Mas isto desde que o adquirente não soubesse do risco da evicção, ou, que sabendo do
risco da evicção informado pelo alienante, não tenha assumido o risco, tendo direito ao que pagou
pela coisa. Se ele assumiu o risco, não terá direito sequer ao preço da coisa.
O art. 450 do CC diz que o evicto prejudicado pode pleitear do alienante, nos casos de
evicção total, a restituição integral do preço pago. Levará em conta o valor da época em que essa
coisa se perdeu.
Outra possibilidade é que o evicto requeira a indenização dos frutos a que tiver sido
obrigado a restituir ao evictor.
Ainda, terá direito à indenização pelas despesas de contratos, pelos prejuízos que
resultaram da evicção, danos emergentes, despesas com escritura, lucros cessantes, danos
morais, danos materiais etc.
O evicto tem direito em face do alienante o direito de ressarcimento pelas custas judiciais
e pelos honorários advocatícios que teve que arcar.
Se essas benfeitorias foram abonadas, e elas tenham sido feitas pelo alienante, ele terá
direito que estes valores sejam debitados, levados em conta no momento da restituição devida.
Se quem fez a benfeitoria útil foi o alienante (ex.: 100 mil reais), e o evictor pagou para o
228
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
adquirente. Quando o adquirente for cobrar o valor de 1 milhão do alienante, que seria o valor da
propriedade, deverá abater esses 100 mil que já recebeu pelas benfeitorias feitas pelo alienante.
O art. 451 do CC diz que a responsabilidade do alienante pela evicção total ou parcial
permanece, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, salvo se houver dolo do adquirente.
Se o evicto tiver auferido vantagem da deterioração, ou desde que não tenha sido
condenado a pagar esses valores ao evictor, essas vantagens também devem ser deduzidas em
relação às despesas que se pleiteia em face do alienante. É o art. 452 vedando o enriquecimento
sem causa.
Se a evicção for parcial, aí haverá duas regras previstas no art. 455. Se a evicção for parcial,
mas for considerável, o adquirente pode optar pela rescisão do contrato ou a restituição da
parte do preço correspondente ao desfalque que experimentou.
Se a evicção é parcial, mas não foi considerável, a lei vai dizer que o evicto só pode
pleitear a indenização correspondente a esse desfalque que experimentou (perdas e danos), mas
o negócio é mantido. Há aqui que descobrir se o prejuízo foi considerável.
Vale ressaltar que, com relação à evicção, normalmente fala-se em denunciação da lide.
Neste caso, será chamado alguém que tenha responsabilidade para que esta pessoa assuma e
viabilize o direito de regresso.
A denunciação da lide não é mais obrigatória, isto é, não o fazendo, mesmo assim é
possível propor ação autônoma, visando o seu ressarcimento.
Atualmente, com o NCPC, não cabe mais a denominada denunciação da lide per saltum,
devendo denunciar o alienante imediato.
No art. 128, II, o NCPC diz que feita a denunciação pelo réu, se o denunciado for revel, o
denunciante poderá deixar de prosseguir com a defesa, ou abster de recorrer, restringindo à
atuação à ação regressiva.
Por fim, o art. 457 do CC diz que não pode o adquirente demandar pela evicção se sabia
que a coisa alheia era litigiosa. Isto é, veda-se que o evicto demande o alienante se ele tinha o
229
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
conhecimento do vício, do risco de perder aquela coisa. Neste caso, não há boa-fé.
Contratos em espécie
1. Contratos em espécie
I. Compra e venda
a) Conceito
O art. 481 conceitua compra e venda, pois estabelece que, pelo contrato de compra e
venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-
lhe certo preço em dinheiro.
b) Natureza jurídica
a) Contrato bilateral
• Contrato sinalagmático: as duas partes prestam e sabem, como regra, o que estão prestando.
• Contrato comutativo: sabe de antemão quais são as prestações. Poderá assumir a forma de
contrato aleatório, como é o caso de compra da esperança (ex.: compra da colheita futura).
c) Elementos constitutivos
• Coisa: a coisa deve ser lícita, determinada ou determinável. A coisa deve ser de propriedade do
vendedor, pois se estiver vendendo coisa que não é dele, será denominado de venda a non
domino. Neste caso, a lei nos faz concluir que a venda a non domino é caso de ineficácia perante
o seu real proprietário.
• Preço: deve ser certo e determinado, em moeda nacional corrente, e por um valor nominal, com
base no princípio do nominalismo.
• Preço por cotação: admitido no art. 487 do CC. Nos casos de compra e venda em que o preço
está fixado com base num índice, há um preço por cotação. Este índice permite uma objetiva
determinação, pois não há arbitrariedade de uma das partes. Poderá o preço ser fixados com
base na taxa de mercado, na bolsa de valores, etc.
• Preço por avaliação: o art. 485 permite que o preço seja arbitrado pelas partes ou por um
terceiro de sua confiança. Ex.: venda de um imóvel, mas chamarão 3 imobiliárias fazem a
avaliação.
• Preço tabelado ou preço médio: não são a mesma coisa. O art. 488 do CC diz que, convencionada
a venda sem fixação do preço ou sem a fixação de critérios para fixação do preço, se não houver
tabelamento oficial (preço fixado pelo Estado), entende-se que as partes se sujeitaram ao preço
médio ou corrente, nas vendas habituais do vendedor.
O parágrafo único vai dizer que, não havendo acordo sobre o preço, vai prevalecer o preço médio.
Ou seja, na falta de acordo sobre o preço, não se presume que está concluída a compra e venda.
O parágrafo único do art. 488 somente se aplica se houver uma diversidade de preços
habitualmente praticado pelo vendedor. Se o vendedor possui diversos preços praticados, vai
valer o termo médio.
231
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Preço unilateral: o art. 489 consagra a nulidade da compra e venda se a fixação do preço for
deixada ao livre arbítrio de uma das partes. No entanto, o preço unilateral é o preço fixado por
uma das partes unilateralmente, mas sem que haja a arbitrariedade, sem a liberdade de
arbítrio. O que o comando legal veda é o preço manipulado por cartéis.
O conceito de sinalagma tem uma relação íntima com o equilíbrio contratual. O direito do
comprador é de receber a coisa, mas o devedor tem o direito de receber o preço.
• Risco em relação a coisa correm por conta do vendedor: é o vendedor que tem a obrigação de
entregar a coisa ao comprador. Enquanto não ocorre essa tradição, a coisa é do vendedor. É a
tradição que transmite a propriedade (res perit domino).
• Risco do preço corre por conta do comprador: isso porque ainda não houve a tradição.
• Despesas com transporte da coisa: via de regra correm por conta do vendedor, salvo se
estipularem de forma diferente.
• Despesas com escritura e despesas com o registro: são pagas pelo comprador.
O art. 491 do CC diz que não sendo a venda à crédito ou à prazo, o vendedor não é
obrigado entregar a coisa antes de receber o preço.
O art. 492 traz a regra que diz que, até o momento da tradição, os riscos correm por conta
do vendedor, e os riscos do preço peço comprador.
Os casos fortuitos que ocorrerem no ato de contar, marcar ou de assinalar as coisas (ex.:
gado marcado e pesado), se elas já estiverem à disposição do comprador, os riscos correrão pelo
comprador. Ex.: o vendedor já levou os gados para a fazenda do comprador, situação em que ele
já está marcando o gado. Se naquele momento ocorrer um caso fortuito e o gado vier a se perder,
os riscos do gado correrão por conta do comprador, visto que a coisa já estava à disposição do
comprador.
232
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Também correrão os riscos por conta do comprador, se este estiver em mora de receber
as coisas, desde que estejam à sua disposição no tempo em que foi ajustado, no modo e da forma
ajustada.
É possível que as partes negociem a expedição da coisa por parte do vendedor. Isso é
comum nas vendas realizadas fora do estabelecimento comercial.
Nesses casos, se a coisa é expedida para um lugar diverso, por ordem e por conta do
comprador, correrão os riscos por conta dele, salvo se o vendedor não seguir as instruções do
comprador.
O art. 495 do CC diz que, não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da
tradição o comprador cair em insolvência civil, poderá o vendedor sobrestar a entrega da coisa
até que o comprador lhe dê garantias, seja real ou fidejussória, de que vai pagar o preço por
aquela coisa. Há aqui exceptio non adimpleti contractus, há um inadimplemento antes da entrega
da coisa.
Este dispositivo é uma norma restritiva de direitos, não admitindo interpretação extensiva
e nem analogia aos casos de união estável.
O prazo para anular essa venda de ascendente para descendente é um prazo decadencial
de 2 anos, contado da celebração do negócio.
233
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O Enunciado 545 do CJF diz que o prazo para anular esse contrato de 2 anos é contado da
ciência do ato, e que esta ciência se presume absolutamente quando houver um registro dessa
transferência.
Cônjuge pode comprar do outro cônjuge bens, mas não qualquer bem.
O art. 499 possibilita a compra e venda entre cônjuges, desde que o contrato de compra
e venda seja compatível com o regime de bens adotado pelo casal. Isso porque só é possível
compra e venda de bens excluídos da comunhão. Se o bem estiver dentre aqueles constantes da
comunhão, a compra e venda será nula, visto que há a impossibilidade do objeto (art. 166, II).
É possível que haja a compra e venda de bens entre cônjuges mesmo que se trate de
comunhão universal, pois existem bens excluídos do regime da comunhão universal, como são
os bens de uso pessoal e utensílios de trabalho dos cônjuges.
• Regime de comunhão parcial: a compra e venda poderá se dar desde que seja de bens
particulares.
• Regime de comunhão universal: a compra e venda poderá se dar desde que seja de bens
incomunicáveis.
• Regime de participação final nos aquestos: a compra e venda poderá se dar em relação ao bens
que não entram na participação.
• Regime de separação legal ou convencional: a compra e venda poderá se dar, desde que não
haja fraude ou ilicitude. Lembre-se que a má-fé não se presume. Não é porque o indivíduo é
casado sob o regime de separação que não poderá vender bens ao seu cônjuge.
O art. 497 diz que não podem ser comprados, ainda que estejam em hasta pública, pelos
234
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A lei está buscando impedir a ocorrência de situações nas quais a atividade funcional da
pessoa possa influir no negócio que será firmado, e o agente ser beneficiado pela influência que
sustenta.
É ainda vedada a compra pelos juízes e serventuários em geral dos bens a que se litigar no
tribunal em que servirem, tanto o juiz quanto os serventuários da justiça.
Também não poderá comprar os bens o leiloeiro ou seus pressupostos quanto aos bens
cuja venda esteja encarregado.
Mais uma vez o STJ faz uma interpretação no sentido de que o juiz não pode comprar um
bem que esteja no seu tribunal, mas poderá comprar em outro tribunal, assim como o
servidores. Isso porque se não há risco da influência não há prejuízo e nem ilegalidade.
O art. 504 do CC diz que um condômino não pode, em relação ao condomínio de coisa
indivisível, vender a sua parte a estranhos se outro condômino quiser tanto por tanto, ou seja,
em igualdade de condições.
O STJ entende que, se o imóvel se encontra em estado de indivisão, apesar de este imóvel
ser divisível, ainda assim há de se reconhecer o direito de preferência do condômino que
pretenda adquirir o quinhão do comunheiro. Há uma restrição da autonomia privada. Ou seja,
se o vendedor condômino quiser vender por 100 mil reais o imóvel a um terceiro, mas o
condômino oferecer 100 mil reais, deverá vender a este.
Parte da doutrina entende que, sendo preterido o condômino, deverá propor a ação
anulatória da compra e venda feita.
Mas encontra-se um entendimento no sentido de que deve ser proposta uma ação de
adjudicação, pois o principal efeito da ação é constituir positivamente a venda para o condômino
que foi preterido.
A lei não diz. Maria Helena Diniz diz que esse prazo de 180 dias é contado da data da
alienação do bem. Sílvio Venosa diz que o prazo começa a correr da data em que o condômino
tomar ciência do negócio, ou do registro imobiliário, no caso de imóvel.
236
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Isso é comum no caso dos mascates que passavam nas casas com amostras de tecidos.
Caso a pessoa se interessasse por aquele pedaço de tecido, faria um pedido de 5, 10, 20, 40
metros, e o vendedor pediria para a fábrica fazer. Havia ali uma promessa de entrega das peças
ou do tecido, conforme o mostruário.
A venda por amostra tem a eficácia suspensiva, de forma que não ocorre o
aperfeiçoamento do negócio até que haja a tradição com a qualidade esperada do bem que foi
adquirido.
Se os bens não foram entregues conforme o que foi contratado, o contratante poderá
simplesmente não aceitar. O contrato de compra e venda será desfeito, por uma condição
resolutiva, visto que o produto não tem a qualidade da amostra do produto apresentado.
O parágrafo único do art. 484 do CC diz que vai prevalecer a amostra, se houver uma
contradição ou ao modo de descrição da coisa no contrato. O dispositivo está dizendo que se o
sujeito apareceu na loja e disse que era egípcio e depois constar no contrato de que o fio era
chinês, a amostra irá prevalecer, por uma questão de boa-fé.
A venda a contento ou sujeita à prova são tratadas como cláusulas especiais no contrato
de compra e venda.
Muitas vezes serão presumidas em alguns contratos, não precisando de previsão expressa
algumas vezes. Ex.: no caso dos vinhos, o garçom coloca um pouco para que o cliente verifique a
qualidade do vinho. No momento em que concorda, a pessoa concorda com a venda, estando
implementada a condição suspensiva.
A venda não se aperfeiçoa enquanto o comprador não se declara satisfeito com o bem
que está sendo adquirido. Há uma condição suspensiva. Na venda a contento, a tradição não
transfere a propriedade, mas apenas da posse. Há a posse direta, pois, enquanto o comprador
não manifestar a vontade, as obrigações que ele teria é de simples comodatário.
No caso de venda a contento, o prazo para manifestação do comprador, quando não for de
237
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
imediato (como no vinho), o vendedor tem o direito de intimar esse comprador, judicial ou
extrajudicialmente, para que se manifeste sobre a venda (art. 582).
Quando é intimado, surge para o comprador o dever de pagar até a restituição da coisa
um aluguel que será arbitrado pelo comodante a título de pena, e será cabível eventual
reintegração de posse.
Foi promovida uma venda a contento, mas o sujeito não se manifestou. O vendedor
interpelou o comprador para que ele se manifestasse em 2 dias, para que este se manifestasse ou
para que este pagasse a coisa. Se ele não paga e nem devolve, passados os 2 dias, considera-se
como se houve uma locação, havendo a necessidade de pagar um aluguel cabível, bem como ação
de reintegração de posse.
A venda por medida, também denominada de venda ad mensuram. Nesse caso, as partes
podem estipular um preço por medida de extensão. Nessa situação, a medida passa a ser uma
condição essencial do contrato.
No caso de venda por extensão, admite-se que haja uma variação de até 5% (ou seja, até
um vigésimo da área). Existe uma presunção relativa de que essa variação de 5% a mais ou a
238
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Mas se houver uma variação superior ao tolerável, então haverá um vício. Neste caso, o
comprador poderá exigir:
• Complementação da área
• Resolução do contrato
Nesse caso, se ficar evidenciada a má-fé do vendedor, vem cumulada com perdas e danos,
com uma indenização em razão do comportamento.
O prazo decadencial é de 1 ano, contado do registro do título, conforme art. 501 do CC.
O prazo não corre enquanto o interessado não for imitido na posse.
Se a venda for realizada ad corpus, ou seja, imóvel vendido como coisa certa, não caberão
os pedidos de complementação, abatimento do preço ou resolução do contrato.
Não se confunde com a venda casada, que é vedado. A prática do contrato de venda
permite a venda de coisas conjuntas permite. Ex.: compra de um rebanho bovino. Há uma
universalidade de fato.
Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma coisa não autoriza a
rejeição de todas. Se foi comprado um rebanho bovino e uma vaca apresenta vício, não impede a
rejeição de todos os bovinos.
O art. 503, que se refere a vendas conjuntas, não pode ser aplicado a casos em que a venda
seja coletiva, que é diferente daquelas.
No caso de venda coletiva, as coisas vendidas formam um todo só. Por exemplo, se a
compra de um par de sapatos, um deles apresentar problema, poderá devolver os dois para
adquirir novos, pois a venda é coletiva.
239
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Há aqui previsões que alteram os efeitos da compra e venda, dando a ela uma feição
diferenciada.
O CC consagra:
• Cláusula de retrovenda
As cláusulas especiais, para que tenham eficácia e validade, devem estar expressamente
previstas no instrumento. Este é um ponto em que se diferenciam das regras especiais.
Nas regras especiais não é necessário que conste expressamente esta previsão.
i. Cláusula de retrovenda
Neste caso, restitui o preço e as despesas feitas pelo comprador, mas reaverá o imóvel.
Se o comprador se recusa as quantias a que ele faz jus, o vendedor deverá depositar
judicialmente esse valor, propondo uma ação de resgate (art. 506).
O direito de resgate poderá ser exercido pelo vendedor e também pelos herdeiros e
legatários, isso em relação ao terceiro adquirente, já que consta cláusula expressa registrada.
onerosa.
Paulo Lôbo diz ser possível em virtude de que não há qualquer proibição nesse sentido
pelo Código Civil.
O art. 508 do CC trata da retrovenda feita por condôminos, quando duas ou mais pessoas
têm o direito de retrato, mas apenas uma delas o exerce, o comprador poderá intimar a outra ou
as outras para acordarem com essa retrovenda.
Mesmo nesse caso, prevalecerá o pacto em favor de quem tenha depositado o valor pago
pela coisa e pelas despesas do comprador, desde que esse valor seja integral.
O art. 513, parágrafo único, diz que a preferência abrangerá o prazo de 180 dias se for bem
móvel, ou de até 2 anos se for bem imóvel. Tais prazos devem ser contados da data da realização
da venda.
Após o decurso desses prazos, é finda a preferência. Portanto, é possível a venda do bem
a outrem, sem direito de preferência.
O direito de preferência caducará se a coisa for móvel, se não exercer esse direito de
241
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
preferência em 3 dias.
Sendo a coisa imóvel, terá o prazo de 60 dias para exercer o direito de preferência, a
contar da data em que o vendedor foi notificado pelo comprador para exercer o direito de
preferência.
O Código Civil diz que, aquele que exerce a preferência tem a obrigação de pagar o preço
ajustado ou encontrado em igualdade de condições com terceiro, sob pena de perder o direito
de preferência.
O vendedor que tenha sido preterido no seu direito de preferência, caso seja a preempção
convencional, o vendedor não poderá anular a venda. Se fosse uma prelação legal (ex.:
condômino), poderá fazer a adjudicação do bem.
O art. 519 diz que, se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou
por interesse social, não tiver o destinado para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras
ou serviços públicos, caberá ao expropriado o direito de preferência pelo preço atual da coisa.
Este dispositivo consagra o direito de retrocessão.
O STJ já entendeu que os efeitos são de natureza meramente pessoais, cabendo portanto
ao expropriado o direito de pleitear perdas e danos no caso de tredestinação.
Por outro lado, também há decisões do STJ reconhecendo eficácia real do direito de
retrocessão. Tartuce concorda que esse direito de retrocessão tem natureza real.
O art. 520 diz que o direito de preferência não se pode ceder, e também não passa aos
herdeiros. Há aqui reconhecido a intransmissibilidade do direito de preferência, seja mortis causa,
seja inter vivos. A preferência convencional não se transmite aos herdeiros.
242
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Pela cláusula de venda sobre documentos, que tem por objeto bens móveis, a tradição
será substituída pela entrega de um documento correspondente à propriedade (título
representativo do domínio), conforme art. 529 do CC.
Se estiver prevista esta cláusula de venda sobre documentos e esta documentação estiver
em ordem, o comprador não pode recusar pagamento, alegando que há um defeito na qualidade
da cosia ou no estado da coisa, salvo se o defeito estiver efetivamente comprovado.
Veja, o parágrafo único do art. 529 diz que, achando-se a documentação em ordem, não
pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa
vendida, salvo se o defeito já houver sido comprovado. Isso porque o comprador ainda nem
sequer tem a coisa consigo.
O art. 532 diz que, estipulado o pagamento por intermédio de estabelecimento bancário,
caberá ao banco efetuar esse pagamento com a entrega dos documentos, não tendo o banco a
obrigação de verificar a coisa vendida, pela qual não responde.
O parágrafo único diz que, nesse caso, somente após a recusa do estabelecimento bancário
a efetuar o pagamento, poderá o vendedor pretendê-lo, diretamente do comprador.
Ocorre a cláusula de venda com reserva de domínio quando o vendedor vende a coisa,
mas continua tendo o domínio.
Por meio dessa cláusula, inserida no contrato de coisa móvel infungível, o vendedor
mantém o domínio da coisa, mas até que haja o pagamento integral pelo comprador.
Pelos riscos da coisa, responderá o comprador (res perit emptoris), ou seja, é uma exceção
243
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
à ires perit domino, sendo uma forma de viabilizar a cláusula com reserva de domínio.
O art. 522 consagra como formalidade para a cláusula de venda com reserva de domínio
que sua estipulação se dê por escrito e haja registro no cartório de títulos e documentos do
domicílio do comprador. Segundo o CC, esta é uma condição de validade perante terceiros de
boa-fé. Em verdade não é uma condição de validade, mas sim de eficácia, pois não levando a
registro não deixará de ser válida, e sim ineficaz perante terceiros.
O vendedor poderá promover uma ação de cobrança das parcelas vencidas e que não
foram efetivamente pagas. Essa é uma opção.
Flávio Tartuce entende que será através da reintegração de posse. Daniel Assunção
entende que será o procedimento comum com tutela de urgência, mas não se sabe como a
jurisprudência vai se posicionar.
O art. 525 diz que o vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio
após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial.
Vale ressaltar que a teoria do adimplemento substancial também vai promover mudanças
e mitigações na chamada cláusula de reserva de domínio. Ex.: sujeito pagou 90% das parcelas, não
poderá o contrato simplesmente ser desfeito, devendo preservá-lo e promover a ação de
cobrança, a fim de que cobre as parcelas vencidas e as vincendas.
• Cláusula de venda com reserva com domínio: há uma cláusula especial de compra e venda.
Implica que o domínio permaneça nas mãos do devedor.
• Alienação fiduciária: há um direito real de garantia. O devedor é o fiduciante que compra o bem
de um terceiro, mas não podendo pagar, pegará o dinheiro com a instituição financeira, e para
garantir o pagamento a esta instituição financeira, transferirá a propriedade a esse credor
244
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
fiduciário. Há aqui também uma propriedade resolúvel, mas esta é de terceiro, e não do próprio
vendedor.
h) Terrenos da Marinha
Terrenos de marinha são todos aqueles que, banhados pelas águas do mar ou dos rios e
lagoas navegáveis, vão até à distância de 33 metros para a parte da terra contados da linha do
preamar médio, medida em 1831.
Os terrenos de marinha são bens da União. Isso se justifica por se tratar de uma região
estratégica em termos de defesa e de segurança nacional.
Segundo José dos Santos, em algumas regiões, a União permitiu que particulares
utilizassem, de forma privada, imóveis localizados em terrenos de marinha. Como essas áreas
pertencem à União, o uso por particulares é admitido pelo regime da enfiteuse (aforamento). A
enfiteuse funciona da seguinte forma, a União (senhorio direto) transfere ao particular (enfiteuta)
o domínio útil, este particular passa a ter a obrigação de pagar anualmente uma importância a
título de foro ou pensão.
O particular (enfiteuta) pode transferir para outras pessoas o domínio útil que exerce
sobre o bem. Todavia, a pessoa que transferir o domínio útil do imóvel deverá pagar 5% do valor
do domínio útil à União. Esse valor é chamado de laudêmio e seu pagamento está previsto no
art. 3º do Decreto-Lei nº 2.398/87.
O STJ entende que será nulo o contrato o contrato firmado entre particulares de compra
e venda de imóvel de propriedade da União quando ausente o prévio recolhimento do laudêmio
e a certidão da Secretaria do Patrimônio da União (SPU), ainda que o pacto tenha sido registrado
no Cartório competente.
Vale ressaltar que a prévia autorização da Secretaria do Patrimônio da União (SPU) não é
mera formalidade, pois, segundo entende o STJ, a comunicação do negócio jurídico formalizado
entre o ocupante e terceiro à SPU não se reveste de ato de mera formalidade, mas se constitui em
medida de essencial importância e que produz efeitos jurídicos relevantes, uma vez que a União
245
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
é a proprietária do terreno de marinha e, nessa qualidade, deverá estar sempre a par e consentir
com a utilização de bem que lhe pertence.
Tais bens públicos são da espécie “bens dominicais”, os quais, apesar de não estarem
sendo utilizados para a realização de uma finalidade pública, o regime jurídico dos bens dominicais
é híbrido, aplicando-se as normas de direito público e de direito privado. O contrato de compra e
venda de um bem dominical deve respeitar formalidades legais mais rígidas do que se fosse um
bem de um particular.
Há aqui um contrato bilateral, oneroso (as duas partes realizam sacrifício patrimonial),
comutativo (as duas partes conhecem as prestações a que se submetem), translativo da
propriedade (cada uma das partes assume essa propriedade), contrato consensual (o contrato se
aperfeiçoa com o simples encontro das vontades).
A permuta vai gerar para cada contratante a obrigação de transferir ao outro contratante
o domínio da coisa, que é o objeto da prestação.
Em relação às despesas com a tradição, o art. 533, I, vai consagrar, via de regra, a divisão
em igualdade, mas o contrato poderá dispor de forma diferente.
246
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Na troca, o tradente (permutante) tem o direito de pedir de volta o que deu se a outra
parte não lhe entregar o objeto permutado, ou seja, não cumprir a sua obrigação.
O art. 533, II, diz que é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e
descendentes, se não houver o consentimento dos demais descendentes e do cônjuge do
alienante.
Veja que o art. 533 fala de trocas desiguais. Ou seja, se estiver diante de troca s coisas
iguais, não é necessário o consentimento dos demais descendentes e do cônjuge do alienante.
O raciocínio é o mesmo para o caso em que o descendente der coisa mais valiosa ao
ascendente e este dá a ele uma coisa menos valiosa, sendo desnecessário o consentimento dos
demais descendentes e do cônjuge.
Nesse contrato, o consignante vai transferir ao consignatário bem móveis, a fim de que o
consignatário venda esses bens por um preço estimado.
Há aqui um contrato bilateral, oneroso, real (pois se aperfeiçoa com a entrega da cosia
consignada) e comutativo.
Parcela da doutrina vai dizer que, na verdade, esse contrato não seria bilateral, pois
quando ele nasce apenas uma das partes tem a obrigação. Antes de nascer, o consignante entrega
a coisa, mas quando termina de entregar a coisa é que nasce o contrato estimatório, passando a
apenas o consignatário a ter a obrigação de pagar ou de devolver. Portanto, seria um contrato
unilateral, mas oneroso.
1ªC: Alguns autores vão entender que essa obrigação assumida por ele é alternativa. Isso
247
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
se dá pelo fato de poder escolher se ele devolve a coisa ou se ele paga o preço. Caio Mário, Tartuce,
Lôbo.
2ªC: Outros dizem que a obrigação é facultativa, devendo ele pagar, mas caso não queira
poderá devolver. Maria Helena Diniz, Simão e Venosa entendem dessa forma.
O consignante mantém a condição de proprietário da coisa. O art. 536 diz que a coisa
consignada não pode ser objeto de penhora ou sequestro pelos credores do consignatário,
enquanto não pagar integralmente o preço. Isso porque a coisa não é dele.
O art. 537 diz que o consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou
de lhe ser comunicada a restituição. Isso quer dizer que há exigência de um comportamento de
boa-fé, dentro do esperado pelo consignante.
Findo o prazo do contrato, o consignante tem duas opções: cobrar o preço de estima ou
promover a ação de reintegração da posse, a fim de reaver o bem cedido. Lógico que isto se
considerarmos a obrigação alternativa.
Caso seja considerada obrigação facultativa, o único dever que o consignatário tem é de
pagar a coisa. Findo o prazo, o credor poderia apenas propor a ação de cobrança e não poderia
propor a ação de reintegração de posse.
O art. 535 diz que o consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a
restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não
imputável.
Percebe-se que deverá ter de pagar a coisa, já que não consegue devolver. Isso porque
passa a ser de sua responsabilidade.
IV. Doação
248
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Maria Helena Diniz diz que a doação não se aperfeiçoa enquanto o donatário não
manifestar a sua aceitação.
Paulo Luiz Netto Lôbo vai dizer que a aceitação é simplesmente um elemento
complementar, ligado à eficácia da doação, não sendo elemento essencial da doação. Flávio
Tartuce concorda com esse entendimento, dizendo que a aceitação se encontra no plano da
eficácia e não da validade.
O art. 539 diz que o doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não
a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não se manifeste dentro dele a declaração,
entende-se que a aceitou, desde que a doação seja pura, ou seja, não seja sujeita a encargo
(modal).
O art. 546 diz que, nessa situação, a celebração do casamento gera uma presunção de
aceitação.
249
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
ser verbal).
A doação solene ocorrerá nos casos de doação de imóvel com valor superior a 30 salários
mínimos. A doação será formal e não solene, nos casos envolvendo casos de imóvel inferior ou
igual a 30 salários mínimos e nos bens móveis.
O art. 541, parágrafo único, diz que a doação de bens móveis e de pequeno valor poderá
ser verbal seguida da tradição.
a) Modalidades de doação
i. Doação remuneratória
Tem como característica a retribuição de um serviço prestado pelo donatário. Mas vale
lembrar que este serviço originariamente não seria cobrado pelo donatário.
Ex.: doação de um automóvel feita ao médico que salvou a vida do doador. Neste caso, o
carro vale 40 mil e a cirurgia feita pelo médico vale 30 mil, ainda que tenha sido gratuita. Mas em
relação aos 10 mil é que haverá a liberalidade. A lei diz que só há liberalidade na parte que excede
o valor do serviço prestado.
• cabe alegação de vício redibitório em relação ao bem doado, já que a doação é remuneratória.
• mesmo nos casos de ingratidão, as doações remuneratórias não podem ser revogadas.
• as doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente não estão sujeitas à colação, não
devendo ser trazidas ao inventário.
250
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 542 diz que a doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante
legal.
Entende-se possível a doação a uma prole eventual, nem ter sido concebida ainda. Este
entendimento é confirmado pelo art. 1.800, §4º, que diz que se, decorridos 2 anos após a
abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo
disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
O doador morreu, mas antes de morrer doou o bem a uma prole eventual. Se depois da
morte, passados 2 anos, a prole eventual não foi concebida, passa-se os bens aos herdeiros, objeto
da doação.
Subvenção periódica é dar a alguém algo periodicamente. Há aqui uma doação de trato
sucessivo, situação na qual o doador vai estipular rendas a favor do donatário (art. 545).
Em regra, terá como causa extintiva a doação sob forma de subvenção periódica a morte
do doador ou do donatário. Quem morrer primeiro extinguirá a doação.
Atente-se que a doação sob forma de subvenção periódica poderá ultrapassar a vida do
doador, se houver previsão contratual nesse sentido. Nunca vai ultrapassar a vida do donatário,
tendo como característica intuito personae.
251
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A doação em contemplação de casamento futuro é aquela em que o sujeito diz que se João
casar com Maria, eles receberão um imóvel. É a denominada doação propter nuptias.
Essa doação é feita a pessoa certa e determinada, e portanto é uma doação condicional.
Esta doação pode ser feita entre os nubentes, por um terceiro que faça a um deles ou a
ambos, ou a favor dos filhos que nascerem àquele casamento.
O art. 544 diz que as doações de ascendentes a descendentes e doação entre cônjuges
importam em adiantamento do que lhes cabe por herança. Há uma preocupação com a legítima.
Há uma presunção de que aquilo que foi recebido antes será adiantamento da herança.
Então, quando for aberto o inventário deverá ser trazido o bem ao processo.
É possível que o doador dispense essa colação, caso em que o donatário não precisará
trazer o bem ao inventário.
A doação entre cônjuges é plenamente válida e possível, desde que o bem doado não seja
integrante de patrimônio comum do casal, como é o bem particular. O que não se admite é a
doação de bem comum do casal.
A doação com cláusula de reversão é aquela em que o doador estipula que os bens doados
voltem ao patrimônio do doador, caso ele sobreviva ao donatário.
Atente-se que não se pode estipular que, se o donatário morrer, os bens serão destinados
a João, pois estaria havendo pacta corvina, discutindo herança de pessoa viva.
252
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A cláusula de reversão não torna o bem inalienável, podendo o donatário alienar o bem.
Mas se alienar o bem e vier a falecer antes do doador, essa alienação é sem efeito perante o
doador. Torna-se com a implementação da condição resolutiva, conforme art. 1.359.
A doação conjuntiva é aquela que conta com a presença de 2 ou mais donatários, havendo
uma obrigação divisível, e que será doado o bem para 2, 3 ou 4 donatários.
Em regra, não existe direito de acrescer entre os donatários. Ou seja, foi doado um bem a
4 pessoas, mas um dos donatários morreu, agora a parte dele vai para os herdeiros, não havendo
direito de acrescer aos demais.
Isso é a regra, tendo em vista que o direito de acrescer poderá estar previsto no contrato,
ou mesmo em lei, conforme o art. 551, parágrafo único.
O art. 551, parágrafo único, traz o direito de acrescer legal quando os donatários forem
marido e mulher, caso em que, caso a mulher morra, passa tudo para o marido.
A doação manual é a doação com a mão, situação em que há uma tradição imediata,
tratando-se da doação que se dá com a tradição.
Lembre-se que é o caso da doação verbal que se consuma com a tradição, sendo certo que
se trata de coisa de pequeno valor (art. 541, parágrafo único).
A doação inoficiosa é aquela prevista no art. 549, a qual estabelece que é nula a doação
quanto à parte que exceder o limite de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor
em testamento.
253
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Não é toda doação que é considerada nula, atingindo somente a parte que exceder à
legítima.
Ex.: João tem um patrimônio de 1 milhão de reais, tendo 79 anos e dois filhos. Arrumou
uma namorada de 18 anos, decidindo doar a ela 700 mil reais. João não poderia doar 700 mil, pois
50% do seu patrimônio integra a legítima. Portanto se doou 700 mil, considera-se 200 mil nulos,
angariando 500 mil.
A ação só pode ser proposta por quem é interessado na declaração de nulidade, ou seja,
pelos herdeiros do doador.
x. Doação universal
O art. 548 diz que é nula a doação de todos os bens sem a reserva do mínimo para a
sobrevivência do doador.
Portanto a doação universal é vedada, caso não haja reserva para sobrevivência do doador.
É preciso fazer uma leitura adequada do art. 548, chegando a conclusão de que poderá a
pessoa doar todo o seu patrimônio, desde que faça reserva de usufruto ou de rendas a seu favor.
Ex.: sujeito doa o seu único apartamento com a cláusula de usufruto de que os valores do
aluguel serão dele.
O art. 550 diz que a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice na traição é anulável,
desde que proposta a ação anulatória pelo outro cônjuge ou pelos herdeiros necessários, até 2
anos após a dissolução da sociedade conjugal. Essa dissolução vem com a separação judicial ou
divórcio.
254
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Esse dispositivo não pode ser aplicado quando o doador vive em união estável com o
donatário. Isto ocorre quando o doador está separado de fato do cônjuge.
A doação feita por uma pessoa a uma pessoa jurídica que ainda não existe, condicionando
a eficácia da doação à regular constituição dessa sociedade é a doação a entidade futura.
Caso a entidade não seja constituída no prazo de 2 anos, a contar da doação, caducará a
doação.
b) Promessa de doação
Existe uma discussão se é possível um contrato preliminar de doação, o qual será unilateral
sobre uma liberalidade futura.
c) Revogação da doação
• Ingratidão do donatário
O art. 556 proíbe que exista a renúncia prévia do doador ao direito de revogar a doação por
ingratidão. Isso não impede que, tendo ocorrido o ato de ingratidão, ainda assim não revogue. O
que não pode é renunciar previamente.
O art. 557 traz um rol exemplificativo de casos que podem motivar a revogação por ingratidão:
o donatário atentou contra a vida do doador: se conseguir consumar a morte do doador,
255
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
o quando o donatário causar uma das hipóteses acima em face do cônjuge, ascendente,
descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador.
O art. 561 diz que, no caso de homicídio doloso do doador, a ação caberá aos seus herdeiros,
exceto se aquele houver perdoado. A única opção de perdoar o donatário no caso de ter sido
morto pelo donatário, é o caso em que tenha sido vítima da tentativa de homicídio e ter sido
internado no hospital, momento em que, em sã consciência, perdoou o donatário, e
posteriormente viesse a morrer. Neste caso, obviamente não caberia a revogação da doação.
A revogação por ingratidão não vai prejudicar direitos adquiridos por terceiros, e nem vai obrigar
o donatário a restituir frutos que percebeu antes da citação válida da ação que intenta a
revogação da doação. Antes da citação ele é possuidor de boa-fé, então o adquirente terceiro de
boa-fé e os frutos percebidos não devem ser restituídos. Se o donatário já alienou o bem terá o
direito do valor da coisa alienada.
Existem casos em que não se admite a revogação por ingratidão, como é o caso de:
o doação puramente remuneratória: somente admite-se a revogação naquilo que exceder a
prestação do serviço, ou seja, na parte da liberalidade;
o doação com encargo quando já cumprido o encargo: também não podem ser revogadas as
doações com encargo quando já cumprido o encargo.
o doação relacionada com o cumprimento de uma obrigação natural: apesar de não existir
responsabilidade, existe débito, não cabendo a revogação.
O prazo para revogação da doação, segundo o art. 559, deverá ser pleiteada no prazo de 1 ano,
a contar de quando chegue o conhecimento do doador o fato que autoriza ao doador o fato que
autoriza a revogação da doação, e chegue ao seu conhecimento de que o autor daquele fato é o
donatário, começando a contar esse prazo de 1 ano. Como a ação de revogação é constitutiva
negativa, esse prazo é decadencial.
256
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
No caso de revogação da doação por inexecução do encargo, apesar de existir uma certa
controvérsia, é majoritário o entendimento de que o prazo para revogação da doação por
descumprimento de encargo é prescricional de 10 anos, pois teria ocorrido a violação ao direito
subjetivo do doador de ver cumprido o encargo.
O art. 560 diz que o direito de revogar a doação não se transmite aos herdeiros do doador
e nem prejudica os herdeiros do donatário.
O contrato de locação é um contrato por meio do qual uma das partes se obriga a ceder a
outra parte por um tempo o uso e gozo de uma coisa infungível, por meio de uma certa
remuneração que é denominado aluguel.
257
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em relação aos bens imóveis, o CC tratará das locações que não estejam sujeitas à Lei
8.245/91, a qual trata da locação de imóveis urbanos, levando em consideração a destinação
desse imóvel. Se o imóvel for destinado à residência, indústria, comércio e para prestação de
serviços, será regido pela Lei 8.245/91.
E se for destinado para outros fins, será regido para outros fins, como agricultura, pecuária,
extrativismo, etc., incidindo o Estatuto da Terra ou o Código Civil.
Além disso, o art. 1º da Lei de Locações excluiu alguns imóveis do âmbito de aplicação,
como imóveis públicos (Lei 8.666), vagas autônomas de garagem, espaços publicitários, locação
de espaços de apart-hotel, flats, equiparados (CC e CDC), arrendamento mercantil e leasing
(resoluções do BACEN).
O que se percebe é que o Código Civil tem uma aplicação reduzida em relação aos imóveis.
O locador é obrigado a:
• entregar ao locatário a coisa com todas as suas pertenças e condições de ser utilizadas
• se ocorrer a deterioração da coisa no prazo da locação e não sendo essa deterioração culpa do
locatário, poderá ele propor a redução do aluguel, ou até mesmo resolver o contrato, pois a coisa
não lhe serve mais (art. 567).
• resguardar o locatário contra turbações e esbulhos cometidos por terceiros. Tanto o locador
quanto o locatário serão legitimados para ações possessórias.
• servir-se da coisa alugada para seus usos convencionados ou presumidos conforme a natureza
da coisa
258
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 571 diz que se a locação for estipulada com prazo fixo, antes do vencimento prazo
não poderá ser reavida pelo locador, salvo se o locador indenizar o locatário pelas perdas e danos
resultantes da quebra contratual. Neste caso, o locatário terá o direito de retenção do bem até
que haja o seu pagamento.
Da mesma forma, o locatário somente pode devolver a coisa antes do pactuado pagando
a multa prevista no contrato, proporcionalmente ao tempo que restar para o término daquele
contrato.
O art. 572 vai dizer que a multa ou a obrigação de pagar o aluguel pelo tempo que restar
do contrato, se ela constituir uma obrigação excessiva, poderá o juiz reduzi-la em bases razoáveis.
Nessas circunstâncias, a qualquer tempo, poderá o locador notificar o locatário para que
ele restitua ao locador o bem. É a denominada denúncia vazia, resilição unilateral.
Se a coisa, objeto de locação, foi alienada pelo locador, havendo um novo proprietário,
este não é obrigado a respeitar o contrato, pois o contrato só vale entre as partes.
Todavia, se o contrato, estando em sua vigência, por prazo determinado, tenha uma
cláusula de vigência no caso de alienação, e esta cláusula conste no registro de imóveis ou no
cartório de títulos e documentos, situação na qual terá eficácia perante terceiros.
Nos casos envolvendo imóvel, caso o novo locador não esteja obrigado a respeitar o
contrato, não poderá simplesmente despejar o locatário, devendo observar o prazo de 90 dias
para o locatário desocupar o bem, situação na qual começará a contar o prazo de notificação,
visando a desocupação do imóvel.
O STJ vai trazer a Súmula 335 que vai dizer que nos contratos de locação é válida a cláusula
de renúncia às benfeitorias e ao direito de retenção.
O contrato de empréstimo é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa entrega uma coisa
a outra pessoa e de forma gratuita, situação na qual essa pessoa se obriga a devolver a coisa
emprestada ao final do contrato.
Se esta coisa for consumível, esta coisa deverá ser restituída na mesma espécie e na
mesma quantidade.
a) Comodato
O comodato, que é o empréstimo de bem infungível, pode ter por objeto tanto bens
móveis como imóveis.
A doutrina aponta a possibilidade de comodato de bens fungíveis, desde que esses bens
sejam utilizados para enfeites ou para ornamentação. Trata-se do comodato ad pompam vel ad
ostentationem. Quer dizer que, por convenção das partes, um bem que, por sua natureza é
260
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 580 diz que tutores, curadores e administradores de bens alheios em geral não
podem dar em comodato, sem autorização especial, dos bens que estão sob sua guarda.
O contrato de comodato é temporário, pois do contrário seria doação. Esse prazo pode ser
determinado ou indeterminado.
Caso seja indeterminado, presume-se que o prazo é aquele para o uso a que se destinou o
empréstimo. Neste caso, não pode o comodante, salvo necessidade urgente e imprevista, assim
reconhecida pelo juiz, suspender o uso ou gozo da coisa emprestada antes do cumprimento do
fim a que se propôs.
Esta regra também vale para o comodato com prazo determinado, visto que, antes do
prazo, o comodante não pode reaver a coisa, salvo necessidade e urgência imprevistas.
A parte final do art. 582 do CC diz que o comodatário constituído em mora, além de por
ela responder, irá pagar até restituí-la o aluguel da coisa, que será aquele arbitrado pelo
comodante. É um aluguel-pena.
O STJ entende que esse aluguel é uma verdadeira pena privada e não será tido como
indenização pela ocupação. O objetivo aqui coagir o comodatário a fim de que ele restitua o mais
rapidamente possível a coisa emprestada.
A primeira parte do art. 582 diz que o comodatário é obrigado a conservar, como se sua
fosse sua, não podendo usar a coisa emprestada em desacordo com o que prevê o contrato de
comodato ou da própria natureza da coisa. Se assim o fizer, responderá poder perdas e danos.
O art. 583 diz que, se caindo em risco a coisa emprestada, o comodatário deixar de salvar
essa coisa para salvar coisa própria, responderá pelo dano ocorrido na coisa objeto do comodato,
ainda que este dano seja fruto de caso fortuito ou força maior.
O comodatário não pode recobrar do comodante despesas que ele teve para usar e gozar
261
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
b) Mútuo
O mútuo somente pode ter por objeto bens móveis, pois só recai sobre bens fungíveis, e
todos os bens imóveis são infungíveis.
Como a coisa é transferida para outrem e este outrem a consome, devolvendo uma nova
coisa com o mesmo gênero, mesma qualidade e com a mesma quantidade, é forçoso convir que
este contrato é translativo da propriedade, pois transfere o domínio da coisa empresada ao
mutuário. Portanto, por conta do mutuário correrão todos os riscos da coisa, desde o momento
da tradição.
O art. 590 diz que o mutuante pode exigir do mutuário uma garantia real ou fidejussória,
se antes do vencimento do contrato o mutuário sofrer uma notória mutação na sua situação
econômica.
Caso o mutuário não atenda essa solicitação do mutante para constituir uma garantia real
ou fidejussória, haverá neste caso o vencimento antecipado da dívida.
Em regra, o mútuo, quando feito a um menor de idade, a lei vai dizer que se for feito a um
menor sem autorização do seu representante, não poderá ser reavido do mutuário, e nem mesmo
dos seus fiadores, pois o mútuo foi feito a um menor sem autorização do representante (art. 588).
Esta regra comporta exceções. O art. 589 diz que não se aplica a regra do art. 588 quando:
262
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
posteriormente;
• o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus
alimentos habituais;
• se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execução do credor não
lhes poderá ultrapassar as forças;
• Súmula 382: a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica
abusividade.
• Súmula 379: nos contratos bancários, não regidos por legislação específicas, os juros moratórios
podem ser convencionados até o limite de 1% ao mês, mas são os contratos bancários não
regidos por legislação específica. Essa súmula atinge as empresas de factoring.
O art. 592 do CC traz os prazos do contrato, caso não haja previsão no instrumento do
263
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
mútuo. No caso de mútuo de produtos agrícolas, tanto para consumo quanto para semeadura,
presume-se o prazo até a próxima colheita.
Nos demais casos, coisa fungível presume-se o prazo que declarar o mutuante de qualquer
forma. Esse prazo será fixado por aquele que emprestou a coisa por meio de interpelação judicial
feita ao mandatário, o que não obsta que o magistrado venha a aumentar esse prazo
efetivamente, a depender das circunstâncias evidenciadas.
V. Prestação de serviço
Mas essa pessoa que se compromete por meio de outrem é denominado remuneração.
O art. 594 diz que toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode
ser contratado mediante remuneração.
Percebe-se que a prestação de serviço deve ser de um serviço lícito. A licitude deve ser
analisado em sentido amplo, bastando que haja uma contrariedade à função social do contrato, à
boa-fé, função econômica, etc. Dessa forma, o contrato, pelo menos em alguma parte, será nulo.
Se a remuneração não estiver sido estipulada ou não tiver acordo entre as partes, a fixação
dessa remuneração será feita por arbitramento, levando em conta os costumes do local, tempo
de serviço e qualidade do serviço executado, e impedindo o enriquecimento sem causa das partes.
O art. 597 diz que a retribuição será paga depois de prestado o serviço, se não houver
264
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
uma convenção ou costume que disponha de forma diversa, ou seja, que o pagamento será
adiantado ou que o pagamento será em prestações.
O art. 598 diz que prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de 4 anos.
É um teto, pois não poderá ter caráter perpétuo.
O CJF trouxe um enunciado estabelecendo que, nos contratos de prestação de serviço, nos
quais haja de um lado e de outro empresários, e sendo a função econômica relacionada à
exploração de uma atividade empresarial, as partes podem convencionar um prazo superior ao
prazo de 4 anos. Este prazo de 4 anos não será aplicado quando houver um contrato firmado
entre duas pessoas jurídicas no exercício de atividade empresarial. Flavio Tartuce discorda.
O art. 599 diz que, sendo o negócio da prestação de serviço celebrado sem prazo, não
podendo o elemento temporal ser retirado de sua natureza ou do costume do lugar, pode
qualquer uma das partes, mediante aviso prévio, resolver o contrato.
O parágrafo único do art. 599 vai consagrar prazos para essa denúncia do contrato:
• aviso com antecedência de 8 dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;
• aviso com antecipação de 4 dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;
O prestador de serviço contratado por um tempo certo ou contratado por uma obra
determinada, deverá cumprir esse prazo, não podendo se ausentar ou se despedir sem justa
causa.
Do contrário, apesar de ter direito à retribuição daquilo que prestou, deverá pagar perdas
e danos ao tomador (art. 602).
265
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Isso vai se valer na hipótese de o prestador ter sido demitido por justa causa, visto que
neste caso está sendo despedido por uma falha dele. Terá direito à retribuição, mas deverá pagar
uma indenização ao tomador.
Por outro lado, se o prestador de serviço for demitido sem justa causa, o tomador deverá
pagar, além da retribuição vencida, a metade dos valores que teria direito até o termo final do
contrato.
O art. 605 do CC vai dizer que o tomador não pode transferir para outra pessoa o direito
aos serviços ajustados. E o prestador não pode, sem a concordância com tomador, se substituir
por outra pessoa. Há aqui a consagração de que a prestação de serviço tem o caráter intuito
personae.
A prestação de serviço é um negócio personalíssimo, motivo pelo qual, se uma das partes
morre, o contrato também será extinto. Também se extingue o contrato de prestação de serviços
pelo escoamento do prazo, se tiver prazo determinado; pela finalização da obra, se for uma obra
certa; pela rescisão do contrato, se tiver aviso prévio; por inadimplemento de uma das partes;
pela impossibilidade de continuidade do contrato por motivo de força maior.
O art. 608 consagra a denominada tutela externa do crédito, estabelecendo que aquela
pessoa que aliciar outra pessoa que estava obrigada em contrato escrito a prestar serviço a outrem
pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber
durante 2 anos.
Quem chega para aliciar a pessoa que está contratada por outrem para prestar o serviço
vai pagar a outra pessoa o valor que esse prestador teria direito durante 2 anos em face dessa
outra pessoa. Há uma fixação de uma indenização contra um terceiro que interfere numa relação
contratual que não celebrou.
Por isso, tutela externa do contrato, pois há responsabilização do terceiro que desrespeitou
o contrato. Há uma exceção muito clara ao princípio da relatividade.
266
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 609 estabelece que a alienação do prédio agrícola, onde a prestação dos serviços
se opera, não importa a rescisão do contrato, ressalvando-se ao prestador opção entre continuar
esse contrato com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante.
A pessoa que comprou a propriedade agrícola deverá continuar com o sujeito que está
prestando o serviço até o término do serviço. Há aqui uma obrigação que assume uma eficácia
real perante o adquirente do prédio agrícola, pois terá de perceber esse contrato em relação à
pessoa que nem participou.
A empreitada é o contrato por meio do qual uma das partes (empreiteiro) vai se obrigar a
fazer ou mandar fazer determinada obra mediante remuneração. Esta obra será feita em favor de
outra pessoa, que é denominado de tomador ou dono da obra.
• empreitada sob mão de obra: o empreiteiro fornece a mão de obra, sendo o material fornecido
pelo dono da obra. Neste caso, o empreiteiro não apenas gerencia, mas contrata as pessoas.
O art. 611 diz que na hipótese de o empreiteiro fornecer os materiais (empreitada mista),
correrão por conta do empreiteiro os riscos até o momento de entrega da obra. Se o dono da obra
estiver em mora para receber a obra, os riscos serão por conta do dono da obra.
267
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 612 diz que se o empreiteiro só forneceu a mão de obra, todos os riscos pelos quais
ele não tenha culpa correrão por conta do dono da obra. Quando a empiteirada é de mão de obra
apenas, a obrigação do empreiteiro passa a ser uma obrigação de meio, e não de resultado, ao
contrário da empreitada de lavor e materiais.
Sendo a empreitada de mão de obra, se a coisa perece antes de ser entregue e não há
mora do dono ou culpa do empreiteiro, ele não responderá, mas também não terá direito à
retribuição, pois não houve culpa do prestador e do tomador.
Mas se o empreiteiro comprovar que a coisa pereceu por conta dos defeitos dos materiais
fornecidos pelo dono da obra, e que ele reclamou tempestivamente contra aquela quantidade de
materiais ou contra aquela qualidade de materiais. Nesse caso, o código diz que há direito sim a
retribuição.
O art. 618 diz que, nos contratos de empreitada de edifício, ou de outras construções
consideráveis, o empreiteiro de materiais e de lavor responderá pelo prazo irredutível de 5 anos
pela solidez e pela segurança do trabalho. Isso em razão dos materiais ou do solo, por exemplo.
Aqui há um prazo de garantia legal.
Concluída a obra, de acordo com o ajustado, o dono da obra é obrigado a receber essa
obra.
Poderá o dono da obra rejeitar quando o empreiteiro tiver se afastado das suas instruções,
ou de seus planos dados a ele, ou se tiver se afastado das regras técnicas para construção.
268
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em relação ao pagamento da remuneração, o art. 614 vai dizer que se a obra constar de
partes distintas (ex.: 10 salas de um prédio comercial, e ele vai reformar as 10), ou for obra em
que se determina por medidas, o empreiteiro tem direito de receber ou de exigir o pagamento
na proporção em que a obra foi executada.
O preço da empreitada pode ser estipulado pela obra inteira, denominando-se preço
global.
O art. 614, §1º, cria uma presunção relativa, dizendo que tudo o que foi pago presume-se
verificado.
No §2º, o CC estabelece que o que se mediu presume-se verificado se, em 30 dias, a contar
da medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver
incumbido da sua fiscalização. Essa presunção exige dois comportamentos: comissivo (medir a
obra) e omissivo (ausência de denúncia da obra no prazo de 30 dias, situação na qual caso não
seja denunciado haverá presunção de que foi verificado e que está de acordo com o projeto).
O art. 619 trata da denominada empreitada com preço fixo. Essa empreitada pode ser por
preço fixado absoluto ou por preço fixo relativo.
O empreiteiro que se compromete a executar uma obra inteira, conforme o plano que foi
aceito, terá ele direito de receber a prestação que ele convencionou, mas não terá direito de
acréscimo do preço, pois houve uma empreitada com preço fixo absoluto.
Eventualmente, ainda que não exista autorização escrita do dono da obra, será este
obrigado a pagar o empreiteiro todos os aumentos, se o dono da obra estiver sempre presente na
obra, e ele não podia ignorar o que estava sendo feito no local, não tendo jamais protestado com
o que estava ocorrendo.
Neste caso, ainda que não tenha dado instruções escritas, o parágrafo único do art. 619
diz que deverá o dono da obra pagar. Trata-se de aplicação da boa-fé. Haveria uma autorização
tácita.
269
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se houver uma diminuição do preço do material ou mesmo da mão de obra, que seja
superior a 10% do preço global convencionado, poderá o valor do preço global ser revisto, se
houver pedido do dono da obra nesse sentido.
Mesmo depois de iniciada a construção, o dono da obra pode suspender essa construção.
Isso desde que pague ao empreiteiro as despesas que o empreiteiro teve, o lucro que o dono da
obra já experimentou pelo serviço já feito e ainda uma indenização razoável por suspensão da
obra.
O art. 625 autoriza a suspensão da obra, situação na qual será autorizada a suspensão da
obra nas seguintes hipóteses:
• suspensão da obra se as modificações exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza,
forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o
acréscimo de preço.
Como dito, o contrato de empreitada não é personalíssimo, tanto que o art. 626 afirma
que o contrato de empreitada não se extingue pela morte de qualquer das partes, salvo se
ajustado em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro.
O contrato de depósito traz um depositário, que recebe um objeto móvel e corpóreo para
270
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O contrato de depósito, em regra, é unilateral e gratuito. Mas é possível que seja bilateral
e oneroso.
Percebe-se que há depósito oneroso em guarda de cofre de banco. Nesse caso, este
depósito é remunerado, apesar de que, via de regra, o contrato ser gratuito.
O art. 646 diz que o depósito voluntário se prova por escrito. Não quer dizer que o contrato
seja formal, mas sim formal, pois para sua celebração não necessita da forma escrita. Para o
depósito ser provado, deverá ele estar escrito. O dispositivo trata da prova da existência do
contrato de depósito, e não da sua existência em si. Para sua eficácia perante terceiros, talvez seja
necessário a prova escrita para provar a sua existência.
O contrato de depósito não se confunde com o comodato, apesar de ambos, via de regra,
serem gratuito. A diferença é que o comodatário goza e utiliza da coisa, enquanto o depositário
apenas guarda a coisa.
271
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Ainda, o depositário tem o dever de restituir a coisa com todos os frutos e acrescidos que
ela experimentou (art. 629). Isso porque o depositário não goza da coisa, motivo pelo qual deverá
devolver a coisa com os frutos gerados durante o período.
Ainda que o contrato fixe um prazo para restituição, o depositário ainda assim deverá
entregar a coisa logo que ela for exigida pelo depositante.
Mas o art. 636 também excepciona a regra, estabelecendo que o depositário não é
obrigado a devolver a coisa quando:
• tiver direito de retenção por conta das despesas para conservação da coisa em razão dos
prejuízos que experimentou em razão do depósito.
• houver uma suspeita fundada de que a coisa foi dolosamente obtida, requerendo o depositário
que a coisa seja depositada em depósito público.
O contrato de depósito não traz a possibilidade de uso da coisa. Se houver o uso da coisa,
272
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
haverá motivo suficiente para resolução do contrato, já que o depositário serviu-se da coisa ou
alienou a coisa sem expressa autorização do depositante.
A exceção existe quando o depositante autoriza o uso da coisa, ou quando permita que
uma terceira pessoa use a coisa. Nesse caso, o depositário será responsável se houver prejuízo
pela utilização da coisa pelo terceiro que o depositário escolheu, visto que a lei presume que tenha
havido culpa na escolha do terceiro (art. 640, parágrafo único).
O depositário não responde por caso fortuito ou força maior. A sua responsabilidade é
subjetiva, mesmo sendo o contrato gratuito.
Por outro lado, o depositante também tem obrigações no contrato de depósito, mesmo
que gratuito, sendo obrigado a pagar ao depositário as despesas para conservação da coisa e os
prejuízos que o depositário experimentou com o depósito, visto que não se permite
enriquecimento sem causa. Neste caso, poderá haver direito de retenção do depositário caso não
seja ressarcido.
b) Depósito necessário
• depósito do hospedeiro: o hospedeiro é o depositário das bagagens dos hóspedes, de forma que
os hospedeiros respondem como depositários se houver a perda da bagagem dentro do hotel.
Não se admite que haja a prisão civil do depositário infiel, pois o Pacto de San José da Costa
Rica tem eficácia supralegal e não admite essa prisão.
VIII. Mandato
273
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 654 diz que todas as pessoas capazes são aptas a dar procuração por instrumento
particular, tendo validade, desde que haja assinatura do mandante.
Presume-se que o mandato é gratuito, quando se está diante de um mandato civil, mas
quando se estiver diante de um contrato empresarial, esta representação será oneroso.
Mesmo que o mandato seja outorgado por instrumento público, poderá haver
substabelecimento do mandato por instrumento particular. Mas isto não é sempre! Isso porque o
art. 657 vai dizer que a outorga do mandato está sujeito à forma exigida em lei para o ato a ser
praticado.
O mandato verbal não pode ser admitido em casos em que a celebração do contrato para
qual o mandato foi celebrado exija a forma escrita. Ex.: mandato para alguém celebrar um
contrato de fiança em meu nome. Neste caso, o mandato deverá ter forma escrita. Para comprar
um imóvel, deverá se dar por instrumento público.
274
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Feita a nomeação do mandatário, será necessário que ele aceite este encargo. Essa
aceitação poderá ser tácita ou expressa. A aceitação tácita resultará do início do cumprimento do
contrato celebrado.
• mandato legal: o mandato decorre da lei. Ex.: pai administra o bem do filho incapaz.
• mandato judicial: o mandato é conferido por uma ação judicial. Ex.: inventariante representa o
espólio.
o mandato plural conjunto ou simultâneo: nenhum dos mandatários podem agir de forma
separados, devendo agir de forma conjunta.
o mandato plural solidário: qualquer dos mandatários ou dos procuradores podem agir de
forma isolada. Em regra, quando há mandato plural, presume-se que o mandato é solidário.
275
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Primeiramente, atos praticados por quem não tem mandato ou por quem tenha e não
tenha poderes suficientes para a prática do ato, estes atos serão ineficazes em relação ao suposto
mandante.
Não vinculam o mandante, salvo se ele ratificar os atos praticados, conforme art. 662 do
CC, caso em que esta ratificação retroagirá à data do ato. Portanto, essa ratificação terá efeitos ex
tunc.
Se a procuração tiver por objeto a atuação em juízo, neste caso o menor poderá outorgar
por simples instrumento particular, desde que assistido pelo seu representante legal.
e) Obrigações do mandatário
276
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• não pode compensar prejuízos a que tenha dado causa com proveitos que tenha gerado ao
mandante;
• pelas somas que o mandatário deveria ter entregado ao mandante, mas inclusive tomou para si
essas somas, deverá pagar ao mandante juros, desde o momento em que houve abuso da sua
representação.
• se o mandatário comprar em nome próprio algo que deveria comprar ao mandante, poderá o
mandante ingressar com a ação reivindicatória para obter a coisa comprada pelo mandante em
seu nome.
f) Obrigações do mandante
• deve ressarcir ao mandatário as perdas sofridas pela execução do mandato, desde que não
resultem de culpa do mandatário.
• ainda que o mandatário contrarie instruções do mandante, se não se exceder aos limites do
mandato, o mandante estará obrigado perante a parte que celebrou negócio com o procurador
do mandante. A única coisa é que o mandante tem é o direito de regresso ao mandatário para
pleitear perdas e danos.
• sendo o mandato outorgado por duas ou mais pessoas, cada uma ficará solidariamente
responsável perante o mandatário.
g) Substabelecimento
277
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Além disso, também se encerra o mandato pelo escoamento do prazo ou pela conclusão
do negócio que justificou o mandato.
278
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A revogação pode ser expressa ou também poderá ser tácita. A revogação tácita do
mandato ocorre quando se comunica ao mandatário a nomeação de outro
procurador/mandatário.
No caso de morte de uma das partes, apesar de haver a extinção do mandato, serão
válidos, em relação aos contratantes de boa-fé, os atos que foram ajustados com esses
contratantes de boa-fé em nome do mandante pelo mandatário, enquanto o mandatário ignorar
que houve a morte do mandante ou a revogação por qualquer outra causa.
O comissário fica obrigado diretamente com a pessoa que ele contratar, não havendo ação
dessa pessoa contra o comitente e nem deste contra aquela.
• comissão facultativa: o comitente vai transferir ao comissário as razões do seu interesse nos
negócios, mas não há restrição ou observação especial do comissário.
279
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem ele tratar, a não ser
que haja culpa dele.
Em havendo morte do comissário ou se por motivo de força maior o comissário não puder
concluir o contrato de comissão, o comitente deverá pagar uma remuneração proporcional ao
comissário. Mas obviamente o contrato irá se encerrar, pois o contrato é personalíssimo.
Mesmo que o comissário tenha motivado o fim do contrato, terá direito de ser remunerado
pelos serviços que já prestou e que se mostrem úteis ao comitente. No caso de dispensa por causa
decorrente de culpa do comissário, o comitente terá o direito de exigir do comissário os prejuízos
experimentado (art. 703).
O art. 709 diz que no contrato de comissão devem ser aplicadas as regras previstas para o
contrato de mandato, pois são contratos muito próximos.
No mesmo julgado acima, ficou decidido de que a incorporadora tem legitimidade passiva
"ad causam", na condição de promitente-vendedora, para responder a demanda em que é
pleiteada pelo promitente-comprador a restituição dos valores pagos a título de comissão de
corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, alegando-se prática abusiva na
transferência desses encargos ao consumidor.
Essa ação prescreve em 3 anos para restituição dos valores pagos a título de comissão de
corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art.
206, § 3º, IV, CC).
X. Agência e distribuição
No contrato de agência, uma pessoa vai assumir, em caráter perene e não eventual, a
obrigação de promover à conta de outra pessoa, mediante retribuição, a realização de certos
negócios.
Ou seja, dentro de uma zona determinada, alguém vai promover negócios à conta e em
nome de outra pessoa e será remunerado por isso.
Distribuição haverá quando o agente tiver à disposição a coisa que vai ser negociada.
O agente deve agir com toda a diligência possível e deve observar as instruções do
representado (proponente), sob pena de haver um descumprimento do contrato.
281
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A remuneração é devida também ao agente quando o negócio deixa de ser realizada por
conta do representado (proponente). Ou seja, o agente ou distribuidor fez tudo e era para o
negócio ser celebrado, mas não foi, terá o proponente direito de receber a sua comissão.
• mesmo quando dispensado por justa causa, o agente tem direito de ser remunerado pelos
serviços úteis que prestou.
• se a dispensa se der sem culpa do agente, neste caso terá direito à remuneração devida, mas
terá direito dos negócios pendentes, pois trabalhou até o momento, havendo a sua dispensa sem
ter dado causa.
O art. 720 vai dizer que se o contrato for celebrado por tempo indeterminado, qualquer
das partes poderá resolver o contrato, desde que tenha aviso prévio de 90 dias de antecedência
e que tenha havido prazo compatível com o investimento ou com a natureza do contrato
celebrado, ou com o investimento feito pelo agente.
Por fim, deve ser aplicado ao contrato de agência ou distribuição, naquilo que forem
compatíveis as regras do mandato ou da comissão que estejam no Código Civil ou regras de
representação previstas em lei especial.
XI. Corretagem
Corretagem é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa (corretor) se obriga a obter para
uma outra pessoa (comitente) um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas pelo
comitente.
282
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 725 diz que a remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha o corretor
conseguido o resultado previsto no contrato de corretagem, ainda que esse contrato não se
efetue em razão de arrependimento das partes.
O STJ entende que o corretor tem direito à remuneração mesmo tendo sido realizado um
negócio que ele intermediou posteriormente ao prazo do contrato de corretagem.
Ademais, o STJ entende que a remuneração é devida mesmo havendo inadimplemento por
qualquer das partes posteriormente. O que é fundamental é que o contrato de corretagem tenha
gerado um resultado útil.
O STJ também entende que, ainda que o negócio jurídico de compra e venda não se
concretize por inadimplemento do comprador, é devida a comissão de corretagem no caso em
que o corretor tenha intermediado esse negócio. As partes firmaram um contrato de promessa
de compra e venda, e um dos contratantes lançou um sinal, caso em que o corretor fará jus à
remuneração, pois realizada a intermediação.
O art. 726 diz que sendo iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, sem
atuação do correto, não terá o corretor direito a nenhuma remuneração, mas se por escrito tiver
sido ajustado um contrato de corretagem de exclusividade, por meio de instrumento chamado de
opção, terá direito o corretor à remuneração, ainda que o negócio tenha sido realizado sem a sua
mediação.
Essa remuneração não será devida quando se estiver diante de uma comprovada inércia,
283
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se houver corretagem conjunta, ou seja, por mais de um corretor, a remuneração será paga
a todos em partes iguais, salvo se o ajuste tiver sido feito de forma contrária.
O art. 732 diz que vão ser aplicadas as normas previstas em leis especiais e tratados e
convenções internacionais ao contrato de transporte, desde que essas normas não contrariem
aquilo disposto no Código Civil.
284
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A pergunta que se faz é: num contrato de transporte aéreo internacional haverá essa
limitação ou não para o estabelecimento de uma indenização? A reparação será proporcional ao
dano ou conforme prevê a convenção?
Nesse caso, será considerado o trajeto como um todo para verificar se houve o
cumprimento tempestivo da obrigação de resultado ou não.
b) Transporte de pessoas
O art. 734 não admite como excludente a cláusula de não indenizar. É inadmissível no
contrato de transporte, ainda que não se trate de contrato de consumo.
285
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O parágrafo único do art. 734 diz que é lícito ao transportador exigir a declaração do valor
que contém a bagagem entregue a ele, a fim de fixar o valor máximo da indenização.
O art. 735 diz que a responsabilidade contratual do transportador por acidente com
passageiro não é elidida por culpa de terceiro, pois em relação ao terceiro terá direito de ação de
regresso.
Perceba que há casos em que o Código Civil se mostra mais favorável ao consumidor do
que o próprio CDC, visto que a responsabilidade no CDC pode ser elidida por culpa de terceiro,
enquanto o art. 735 afirma que, no caso de contrato de transporte, não se admite a culpa do
terceiro para excluir a responsabilidade.
Portanto, há aqui a necessidade do diálogo das fontes, conforme Cláudia Lima Marques.
O transporte ainda pode ser feito de forma gratuita (carona), hipótese em que não se
subordina às normas do contrato de transporte, conforme súmula 145 do STJ. A referida súmula
afirma que, no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente
responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave.
Não se considera gratuito quando há um interesse indireto, ou seja, mesmo que seja sem
remuneração, se trouxer remuneração indireta, haverá responsabilização do transportador. Ex.:
passageiro paga gasolina ou pedágio, não sendo considerado isso como carona.
O art. 738 diz que a pessoa transportada deve se sujeitar às normas estabelecidas pelo
transportador, fixada em bilhetes ou à vista do transportado, abstendo-se de quaisquer atos que
causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a
execução normal do serviço.
O transportador não pode recusar passageiros por qualquer motivo, salvo nos casos
previstos em regulamento ou quando as condições de higiene ou de saúde do interessado
286
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Caso a viagem já tenha sido iniciada e o passageiro desista da viagem no meio do percurso,
poderá receber de volta o valor proporcional ao percurso, desde que fique comprovado que outra
pessoa foi transportada em seu lugar. Do contrário, não terá direito a receber nada de volta.
c) Transporte de coisas
No transporte de coisas não há passageiros, mas sim um expedidor, o qual irá entregar um
bem corpóreo ao transportador para que ele leve esse bem a um destinatário, que poderá ser o
próprio expedidor, recebendo uma remuneração denominado frete.
O art. 744 diz que ao receber a coisa, o transportador irá emitir o conhecimento, com a
menção dos dados que identificam aquela coisa recebida. Esse conhecimento é um título de
crédito, sendo este atípico.
O art. 745 diz que, no caso de informação inexata ou falsa descrição no documento que o
transportador emitiu com base nas informações prestadas pelo transportado, o transportador
indenizado pelo prejuízo que sofrer. Esta ação respectiva deve ser ajuizada no prazo de 120 dias,
a contar daquele ato, sob pena de decadência.
A doutrina afirma que neste caso o prazo seria prescricional, já que haveria a violação de
um direito que gera um prejuízo, situação em que o autor irá buscar a pretensão à indenização.
Veja, se o expedidor informar que o transportador está expedindo tijolos, mas na verdade
se trata de maconha, o expedidor deverá arcar com o dano, tendo o transportador ter o prazo de
120 dias para propositura dessa ação, a contar do momento em que a informação falsa foi
prestada.
287
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 750 vai dizer que a responsabilidade do transportador irá se limitar ao valor
constante do conhecimento, já que teria o dever de informar. Essa responsabilidade iniciará do
momento em que recebe a mercadoria e somente vai se encerrar no momento em que entregar
ao destinatário. Caso não encontre o destinatário, será depositada a mercadoria em juízo.
Cabe mencionar que há uma crítica da doutrina com relação à possível violação da boa-fé
objetiva, em virtude de não haver a observância do direito de informação.
O art. 753 diz que, se o transporte não puder ser feito ou sofrer longa interrupção, o
transportador solicitará instruções ao remetente, e zelará pela coisa, por cujo perecimento ou
deterioração responderá, salvo força maior. Veja que a coisa estará sob responsabilidade do
transportador.
288
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
este depositar a coisa judicialmente, mas por sua conta e risco. Só será possível vender a coisa
transportada, quando o impedimento ser de sua responsabilidade, caso a coisa seja perecível.
Seja qual for o caso, o transportador deve informar o remetente da efetivação do depósito
ou da venda.
Caso haja dúvida sobre quem seja o destinatário, o transportador deve fazer o depósito
judicial da coisa, caso não seja possível obter instruções do remetente. Se a demora puder
ocasionar a deterioração da coisa, o transportador deverá vender a coisa, depositando o saldo em
juízo.
Apesar de parte da doutrina afirmar que o contrato de seguro é comutativo, por conta de
289
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
cálculos e estatísticas utilizadas pela seguradora. Mas ainda prevalece que se trata de um contrato
aleatório.
Essa comutação ocorrerá entre o prêmio que o segurado paga é a garantia, que é a
contraprestação que o segurador dá. Portanto, o segurador recebe o prêmio dando ao segurado
uma garantia.
Somente pode ser segurador uma entidade legalmente autorizada para esta finalidade
(art. 757). Ou seja, somente sociedades anônimas, grupos de seguro ou cooperativas. Para ser
seguradora é indispensável que haja autorização do governo federal.
Ressalta-se que as cooperativas para seguro terão por objeto apenas seguros agrícolas.
Veja que a forma é livre, não sendo um contrato formal, pois a lei diz que irá prová-lo por
meio da apólice ou bilhete de seguro. Ou seja, se irá prová-lo é porque ele existe.
Isso mostra que o contrato de seguro é consensual, pois ele está aperfeiçoado desde o
momento em que o acordo de vontades ocorre.
A apólice é o instrumento do contrato de seguro. Ela irá conter as regras gerais do negócio,
e a sua emissão deverá ser precedida, segundo a lei, por uma proposta escrita com a declaração
dos elementos essenciais dos interesses e dos riscos a ser garantidos.
Tanto a apólice como o bilhete de seguro podem ser nominativo, à ordem ou ao portador,
mencionando em relação a cada um deles os riscos assumidos, início e fim do seguro, limite da
290
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• apólice ou bilhete de seguro à ordem: será transmitido em endosso em preto, dizendo quem é
que irá receber.
• apólice ou bilhete de seguro ao portador: quem portar é o segurado. Serão transmissíveis por
simples tradição.
Nesse caso, a apólice vai indicar qual é a seguradora líder, dentre as corresponsáveis, que
irá administrar o contrato.
Não se pode confundir cosseguro com resseguro. Nessa hipótese, há uma seguradora que
faz um seguro, mas contrata outra seguradora, temendo os riscos desse contrato anterior.
O art. 762 diz que é nulo o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do
segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro.
O art. 763 irá dizer que, não tem direito à indenização o segurado que estiver em mora
no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação. Flávio Tartuce afirma que
este dispositivo deve ser interpretado conforme o adimplemento substancial. Como exemplo, é o
caso em que o indivíduo paga o seguro há 10 anos, mas no mês de atraso não paga e a seguradora
recusa a garantia. Neste caso, deverá a seguradora garantir.
O fato de se não ter verificado o risco em previsão do qual se faz o seguro não exime o
segurado de pagar o prêmio, salvo disposição especial.
O art. 766 diz que, se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações
inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do
291
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
prêmio, este segurado perderá o direito à garantia, e também ficará obrigado ao prêmio vencido.
Portanto, se quebrou a boa-fé objetiva, perderá a garantir e ficará obrigado ao prêmio que
não pagou.
O parágrafo único diz que, se a inexatidão ou omissão nas declarações do segurado não
resultar de má-fé, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou poderá cobrar, mesmo após o
sinistro, a diferença do prêmio.
Ex.: se o pai fez um seguro em favor do filho, poderá o segurador opor ao filho exceções
que teria contra o pai. Ainda que se trate de terceiro, o art. 767 é exceção ao princípio da
relatividade.
O art. 768 diz que o segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o
risco objeto do contrato. No entanto, deverá este agravamento se dar de maneira intencional.
No STJ há entendimentos para os dois sentidos. Flávio Tartuce entende que a embriaguez,
por si só, não consiste em agravamento intencional do risco, não afastando o dever de indenizar.
O art. 769 do CC diz que o segurado é obrigado a comunicar o segurador, logo que saiba,
todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de, se não
informar o segurador, perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé. Há um dever
292
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Caso não comunique e fique comprovado que silenciou de má-fé, nesta hipótese perderá
o direito de indenização.
Essa resolução, que deve ser comunicada no prazo de 15 dias, só terá eficácia após 30 dias
da notificação do segurado, devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio.
Todavia, o STJ decidiu que, para que a perda do direito à indenização, é necessário que
fique demonstrada a omissão dolosa do segurado, que beire a má-fé, ou culpa grave,
prejudicando, de forma desproporcional, a atuação da seguradora. Ex.: se o segurado demorou 3
dias para comunicar à seguradora sobre o roubo do veículo em razão de ameaças do criminoso,
não perderá a indenização, pois não poderia ser dele exigido comportamento diverso.
O art. 773 do CC vai dizer que o segurador, que ao tempo do contrato sabia que o risco
estava superado, mas não obstante expediu a apólice irá pagar em dobro o prêmio estipulado.
Isso porque se não há risco, não há porque celebrar contrato de seguro. Por conta disso, a doutrina
afirma que o contrato é aleatório, pois o risco é elemento essencial do contrato de seguro.
293
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
É possível que o contrato de seguro traga a cláusula de recondução tácita do contrato pelo
mesmo prazo. Se ficarem caladas as partes, o contrato será prorrogado no tempo pelo mesmo
prazo.
O prolongamento do contrato nas mesmas condições contratadas pelo mesmo prazo. Tal
cláusula é válida, mas não pode ocorrer por mais de uma vez (art. 774).
b) Seguro de dano
No seguro de dano, a garantia não pode ultrapassar o valor da coisa garantida, ou seja,
do valor do interesse segurado. Se o valor segurado for superior ao bem garantido, estará havendo
enriquecimento sem causa.
Portanto, se o valor segurado for superior ao valor coisa, o segurado vai perder a garantia
e pagar o prêmio por quebra da boa-fé e enriquecimento sem causa (art. 778).
Em relação à indenização a ser recebida pelo segurado, o art. 781 diz que não poderá
ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro. Em hipótese alguma o limite
máximo da garantia fixada na apólice. Ex.: foi feito um seguro de um carro de 50 mil reais. Este é
o valor do seguro. Após um ano, o sujeito trocou o carro. Quando for avaliar, o segurador pagou
40 mil reais, com base na tabela FIPE.
O art. 783 autoriza o seguro parcial, assegurando o interesse por menos do que ele vale.
294
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em relação à garantia, esta não inclui o sinistro provocado por vício intrínseco à coisa
segurada. Portanto, se o segurado não declarou do vício quando da celebração do contrato, será
um vício não segurado. Dessa forma, o vício não é algo que aconteceu, mas sim por algo intrínseco
à coisa. A responsabilidade neste caso será do fornecedor.
O STF entende que, sendo paga a indenização, o segurador vai se sub-rogar nos limites do
valor respectivo, nos direitos e ações que competem ao segurado, contra o autor do dano. Essa
regra não se aplica ao seguro de pessoas, pois o art. 800 do CC é explícito, estabelecendo que,
nos seguros de pessoa, o segurador não pode se sub-rogar nos direitos e ações do segurado ou
do beneficiado, contra quem causou o sinistro. Há aqui apenas a vedação legal à sub-rogação para
o seguro de pessoa.
O Código Civil prevê que a seguradora que paga a indenização sub-roga-se nos direitos do
segurado. Ou seja, o art. 786 estabelece que, paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos
limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do
dano. Este inclusive já era o teor da Súmula 188 do STF, a qual diz que o segurador tem ação
regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até ao limite previsto no
contrato de seguro.
Segundo o §2º do art. 786, é ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga,
em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo. Tal dispositivo previu, de forma
expressa e inequívoca, a ineficácia, perante o segurador, de atos de disposição praticados pelo
segurado juntamente ao autor do dano.
295
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
legislador buscou proteger o direito do segurador de ser ressarcido da quantia que gastou para
indenizar o segurado.
Assim, se o segurado optou por acionar o seguro, cobrando a garantia contratada, não lhe
cabe firmar com o causador do dano qualquer tipo de transação que possa importar na extinção
ou diminuição do direito de regresso do segurador. Se o fizer, o ato será absolutamente ineficaz
em relação ao segurador. Por exemplo, o acordo celebrado entre o causador do dano e o segurado,
em que este “fica com pena” da motorista e pede para que ela pague apenas a franquia do seu
seguro, é válido e eficaz entre eles (contratantes).
No entanto, não se pode admitir que os efeitos dessa avença sejam estendidos ao
segurador que, além de não ter participado do ajuste, possui, por força de lei, o direito de ser
reembolsado de todos os valores gastos com o reparo do bem sinistrado. Portanto, mesmo que o
segurado tenha outorgado termo de quitação ou renúncia ao causador do sinistro, o segurador
terá direito de ser ressarcido, em ação regressiva contra o autor do dano, pelas despesas que
efetuou com o reparo ou substituição do bem sinistrado.
Tudo que foi dito acima é a regra. Haverá exceção no caso de má-fé do segurado e boa-fé
do autor do dano. Ex.: Pedro, negligente, bateu no carro de João, que não revela que tem seguro.
Pedro paga o conserto a João e este assina a quitação integral. No entanto, João, de má-fé, aciona
o seguro pedindo o conserto do carro, o que é feito. Após, a seguradora ajuíza ação regressiva
contra Pedro cobrando a quantia do conserto do carro segurado.
Nessa hipótese específica e excepcional, o STJ entende que o terceiro (Pedro), ao ser
demandado na ação regressiva, poderá se eximir do ressarcimento das despesas com o bem
sinistrado, bastando que, nos termos do art. 373, II, do CPC, prove que já realizou a reparação
completa dos prejuízos causados, apresentando o recibo assinado pelo segurado ou eventuais
documentos que comprovem o custeio das despesas. Neste caso, o juiz deverá julgar
improcedente o pedido regressivo formulado, restando à seguradora a alternativa de demandar
contra o próprio segurado, por locupletamento ilícito, tendo em vista que, em evidente ato de
má-fé contratual, requereu, indevidamente, a cobertura securitária mesmo já tendo sido
indenizado diretamente pelo autor do dano.
Também merece destaque o art. 786, §1º, o qual estabelece que, salvo dolo, a sub-rogação
296
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, ascendente ou descendente, seja
consanguíneo ou afim. Esse dispositivo fala que o segurador irá se sub-rogar no direito do
segurado e vai propor a ação contra o causador do dano. Mas se o causador do dano for a mulher,
filho ou pai da pessoa, não haverá sub-rogação. A exceção é em relação ao dolo.
No caso de seguro de responsabilidade civil, se foi intentado uma ação contra o segurado,
o segurado deverá dar ciência ao segurador a respeito da lide. Essa ciência será dada através da
denunciação da lide. Não havendo, poderá posteriormente em acionar o segurador.
É bom lembrar que o fato de poder ser condenada diretamente e solidariamente não
autoriza que ela seja acionada unicamente e exclusivamente pelo terceiro. Tanto é que a súmula
529 estabelece que no seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de
ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado
causador do dano.
Existem seguros de responsabilidade civil que são obrigatórios como é o caso do DPVAT.
Nesses seguros, a indenização pelo sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro
prejudicado (art. 788).
Vale mencionar a súmula 246 do STJ, a qual diz que o valor do seguro obrigatório deve ser
deduzido da indenização judicialmente fixada.
i. Seguro DPVAT
297
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Qualquer pessoa que sofrer danos pessoais causados por um veículo automotor, ou por
sua carga, em vias terrestres, tem direito a receber a indenização do DPVAT. Isso abrange os
motoristas, os passageiros, os pedestres ou, em caso de morte, os seus respectivos herdeiros. Para
receber indenização, não importa quem foi o culpado.
O DPVAT não paga indenização por prejuízos decorrentes de danos patrimoniais, somente
danos pessoais.
Quem são os beneficiários do seguro DPVAT? Quem tem direito de receber a indenização?
• No caso de morte: metade será paga ao cônjuge do falecido, desde que eles não fossem
separados judicialmente, e o restante aos herdeiros da vítima, obedecida a ordem da vocação
hereditária. Não havendo cônjuge nem herdeiros, serão beneficiários os que provarem que a
morte da vítima os privou dos meios necessários à subsistência. Segundo o STJ, é válido o
pagamento de indenização aos pais do de cujus no caso em que os genitores, os quais se
apresentaram como únicos herdeiros, diante da apresentação da certidão de óbito que
afirmava que o falecido era solteiro e não tinha filhos. Nada impede, porém, que o filho exerça
seu direito de ingressar com ação cobrando a quantia dos pais do falecido que receberam a
indenização de forma indevida.
298
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O STJ decidiu que, se uma gestante envolve-se em acidente de carro e, em virtude disso,
sofre um aborto, ela terá direito de receber a indenização por morte do DPVAT, nos termos do
art. 3º, I, da Lei 6.194/74. Segundo o Ministro Relator, o ordenamento jurídico como um todo
alinhou-se mais à teoria concepcionista para a construção da situação jurídica do nascituro,
conclusão enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina contemporânea” (Inf. 547).
A ação de cobrança do DPVAT prescreve em 3 anos, iniciando o prazo da data em que teve
ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez ou da morte. O prazo prescricional
começa no dia que foi realizado o pagamento administrativo que o beneficiário considera que
tenha sido menor que o devido.
A súmula 573 do STJ estabelece que, nas ações de indenização decorrente de seguro
DPVAT, a ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez, para fins de contagem do prazo
prescricional, depende de laudo médico, exceto nos casos de invalidez permanente notória ou
naqueles em que o conhecimento anterior resulte comprovado na fase de instrução.
Para obter a indenização, a pessoa deverá procurar uma das empresas seguradoras que
seja consorciada ao DPVAT e apresentar a documentação necessária. Para requerer o seguro
DPVAT não é necessário advogado, despachante ou qualquer outra ajuda de terceiros. Segundo
o STJ, o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa dos direitos
individuais homogêneos dos beneficiários do seguro DPVAT, dado o interesse social qualificado
presente na tutela dos referidos direitos subjetivos.
Caso a pessoa beneficiária do DPVAT não receba a indenização ou não concorde com o
valor pago pela seguradora, ela poderá buscar auxílio do Poder Judiciário, por meio de uma ação
299
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Segundo o STJ, o espólio, ainda que representado pelo inventariante, não possui
legitimidade ativa para ajuizar ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) em caso de
morte da vítima no acidente de trânsito.
Segundo a Lei do DPVAT, o valor indenizatório deve ser pago metade ao cônjuge não
separado judicialmente e o restante aos herdeiros da vítima, segundo a ordem de vocação
hereditária (art. 4º da Lei 6.194/1974). O valor oriundo do DPVAT não integra o patrimônio da
vítima de acidente de trânsito. Em outras palavras, o valor da indenização não é um crédito da
vítima falecida. Não integra o patrimônio deixado pelo morto. O valor da indenização do DPVAT,
em caso de morte, passa diretamente para os beneficiários (cônjuge supérstite e demais
herdeiros).
c) Seguro de pessoa
O contrato de seguro de pessoa visa assegurar a pessoa humana, protegendo ela contra
riscos de morte, comprometimento de saúde, incapacidades em geral, etc.
O art. 789 diz que nos seguros de pessoas, o capital segurado é livremente estipulado
pelo proponente, que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o
mesmo ou diversos seguradores.
A primeira diferença entre o seguro de dano e o seguro de pessoa é de que este não tem
limites, pois a vida humana não é quantificável.
Se não for casado e não tiver herdeiros necessários, vão ser beneficiados aqueles que
provaram que com a morte do segurado ficaram privados dos meios necessários à subsistência
(art. 792, parágrafo único).
Ainda a respeito do seguro de vida, o STJ tem uma decisão no sentido de que, na hipótese
em que o contrato de seguro de vida é renovado ano a ano, não pode a seguradora modificar
subitamente as condições da avença, e nem deixar de renová-la em razão da idade do segurado.
No seguro de vida por causa de morte, é lícito estipular um prazo de carência. Durante o
período de carência, o segurador não responderá pela ocorrência do sinistro (art. 797). Nessas
hipóteses, ocorrendo o sinistro, o segurador é obrigado a devolver ao beneficiário o montante da
reserva técnica. A reserva técnica é aquilo que já foi pago.
Em relação ao beneficiário do seguro, este não tem direito ao capital estipulado quando o
segurado comete suicídio nos 2 primeiros anos da vigência do contrato ou nos 2 primeiros anos
da recondução de um contrato que estava suspenso. A pessoa receberá a reserva técnica, mas o
capital não irá receber (art. 798).
Ressalvada essa hipótese, é nula cláusula contratual que exclua pagamento de capital por
causa de suicídio do segurado. Passados estes 2 anos, tem total direito de receber.
Esse seguro de pessoas pode ser estipulado por uma pessoa natural ou por pessoa jurídica,
301
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
em proveito de um grupo que essa pessoa jurídica de qualquer modo se vincule. É o denominado
seguro de vida em grupo. Neste caso, o estipulante é o único responsável para com o segurador.
Por meio da constituição de renda uma pessoa (instituidor) entregará uma determinada
quantia em dinheiro, bem móvel ou imóvel, a outra pessoa (rendeiro).
O rendeiro fica obrigado a pagar ao instituidor temporariamente uma certa renda, a qual
poderá ser estipulada em favor do próprio rendeiro.
Perceba que, em regra, essa transmissão ocorre de forma gratuita, por meio de atividade
benevolente. Não há qualquer contraprestação por parte do rendeiro, pois ele seria o beneficiário.
A constituição de renda pode ser instituída por ato inter vivos ou por ato causa mortis
(testamento). Neste caso, o testamento deve ser público, conforme a doutrina.
A constituição da renda pode se dar por meio de sentença judicial, como quando há o
pagamento de alimentos indenizatórios.
A constituição de renda é feita por prazo certo, mas pode ser feito inclusive por vida, ou
seja, até que se ultime a vida do devedor (rendeiro), situação na qual que, ocorrendo, retornará o
bem ao instituidor.
Não pode a constituição de renda ser pela vida do instituidor, pois se este morrer, a
família daquele que necessitava dos alimentos ou da renda não poderá ficar sem nada.
302
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Via de regra, não existe direito de acrescer entre os beneficiários da renda. Se falece o
rendeiro, o outro continuará recebendo a mesma coisa que recebida, sendo extinto o benefício
contra aquele que faleceu.
Além desse direito de acrescer legal, é possível o direito de acrescer convencional, em que
haja previsão nesse sentido.
O contrato de jogo ocorre quando duas ou mais pessoas prometem entre si que vão pagar
uma certa soma àquela pessoa que conseguir um resultado favorável de um acontecimento
incerto.
A aposta está presente quando duas ou mais pessoas têm opiniões discordantes entre
qualquer assunto, e elas prometem entre si que vão pagar uma certa quantia ou entregar
determinado bem à pessoa cuja opinião prevalecer, por conta de um evento incerto.
Em regra, as dívidas de jogo e aposta constituem obrigações naturais, pois há o schuld sem
haftung, ou seja, há débito, mas não há responsabilidade.
Essa regra vai se estender para qualquer contrato que encubra a dívida do jogo ou da
aposta, mesmo que seja um reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo.
Essa regra tem aplicação ainda que o jogo não seja proibido. Mesmo assim a obrigação
será natural.
303
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
loterias oficiais: Mega-Sena, Lotomania, etc. Nesses casos, a dívida poderá ser cobrada
judicialmente.
Ainda há uma exceção aos denominados prêmios oferecidos para o vencedor de uma
competição de natureza desportiva, artística ou intelectual. Em verdade, o que se tem aqui é uma
promessa de recompensa, sendo um ato unilateral que constitui uma fonte de obrigação.
XVI. Fiança
Fiança é um contrato pelo qual o fiador garante que vai satisfazer ao credor uma
obrigação que é assumida pelo devedor, caso este não cumpra a obrigação.
O contrato de fiança traz duas relações jurídicas: uma que é interna do próprio contrato,
que é a relação entre o fiador e o credor do devedor, mas também há uma relação externa, que é
a relação entre o fiador e o devedor.
O art. 820 diz que a fiança pode ser estipulada, ainda que sem o consentimento do
devedor, e mesmo contra a sua vontade, visto que é um contrato diferente do contrato firmado
entre credor e devedor.
Na fiança há um contrato unilateral, pois quem tem obrigação é apenas o fiador. Em regra,
é um contrato gratuito, salvo quando as instituições financeiras são as fiadoras, situação em que
serão remuneradas e o contrato passará a ser oneroso. A fiança será formal, pois exige a forma
escrita.
O art. 819 diz que a fiança não admite interpretação extensiva, pois se está diante de um
contrato benéfico.
O STJ, na Súmula 214, diz que o fiador na locação não responde por obrigações
resultantes de aditamento ao qual não anuiu. Há aplicação do princípio da relatividade do
contrato.
Segundo o STJ, a fiança limitada decorre da lei e do contrato, de modo que o fiador não
304
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
pode ser compelido a pagar valor superior ao que foi avençado, devendo responder tão somente
até o limite da garantia por ele assumida, o que afasta sua responsabilização em relação aos
acessórios da dívida principal e aos honorários advocatícios, que deverão ser cobrados apenas do
devedor afiançado.
Por se tratar de contrato benéfico, as disposições relativas à fiança devem ser interpretadas
de forma restritiva (art. 819 do CC), razão pela qual, nos casos em que ela é limitada (art. 822), a
responsabilidade do fiador não pode superar os limites nela indicados. Ex: indivíduo outorgou
fiança limitada a R$ 30 mil; significa que ele não terá obrigação de pagar o que superar esta
quantia, mesmo que esse valor a maior seja decorrente das custas processuais e honorários
advocatícios (Inf. 595).
Atente-se ao caso da fiança que garante a locação urbana (Lei de Locações). Salvo
disposição em contrário, qualquer das garantias da locação vai se estender até que o imóvel seja
devolvido, ainda que esta prorrogação tenha se dado por prazo indeterminado. Então a fiança será
prorrogada, conforme seja prorrogada automaticamente a fiança.
Por isso a lei diz que, passando a fiança a ter prazo indeterminado, o fiador poderá se
exonerar por uma notificação dirigida ao locador. Neste caso, ficará garantida a dívida ainda por
mais 120 dias após a notificação.
Em julho de 2015 o STJ entendeu que essa tese da prorrogação da fiança se estenderá
também para fianças prestadas em contratos bancários. Neste caso, o fiador poderá se exonerar
para não mais afiançar o débito.
Se o contrato principal for nulo, a fiança será nula, pois se trata de contrato acessório, mas
o contrário não ocorrerá da mesma forma.
A fiança pode ser total ou parcial, podendo afiançar parte da dívida ou a dívida toda. O que
não se pode fazer é afiançar um valor superior ao valor do débito principal.
Em regra, a fiança será total, garantindo a dívida com todos os seus acessórios, juros,
multa, despesas judicial com citação do fiador, etc., tendo ele direito de regresso contra o
afiançado.
305
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Lembre-se que o fiador não é devedor solidário e sim subsidiário, tendo benefício de
ordem. Regulamentando o benefício de ordem, o art. 827 diz que o fiador demandado pelo
pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados
os bens do devedor.
O fiador que alega o benefício de ordem deve indicar os bens do devedor principal que
bastem para a satisfação da dívida. Mas ele irá nomear bens livre e desembaraçados localizados
no mesmo município em que haja a cobrança da dívida. Tartuce entende que essa redação literal
do dispositivo deve sofrer ponderações.
O art. 828 consagra hipóteses em que o fiador não pode alegar benefício de ordem:
O art. 829 diz que a fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa
importa em solidariedade entre os fiadores, se não reservarem o benefício da divisão.
A exceção a esta regra consta do fato em que se houver no contrato de fiança uma
distribuição de quanto cada um deles ficará responsável.
O art. 834 diz que, quando o credor sem justa causa deixar de dar andamento à execução
feita contra o devedor, o fiador poderá fazê-lo, pois caso não pague o devedor, o fiador deverá
pagar.
Tanto é que o art. 835 diz que o fiador poderá se exonerar da fiança que tenha celebrado
sem limitação de tempo sempre que lhe convier. Este dispositivo está dizendo que o fiador, se foi
prestada por prazo indeterminado, poderá se exonerar quando quiser.
306
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Neste caso, ficará o fiador obrigado a todos os efeitos da fiança 60 dias após a notificação
do credor.
Atente-se que o fiador ficará por 120 dias obrigado quando se tratar de locação urbana.
No caso de contratos em geral, ficará o fiador obrigado por mais 60 dias a contar da comunicação.
O art. 836 diz que a obrigação do fiador passa aos herdeiros, mas a responsabilidade da
fiança será limitada ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças
da herança.
O art. 837 diz que o fiador pode opor ao credor as exceções e defesas pessoais do próprio
fiador, que geram a extinção do contrato, mas também poderá alegar defesas extintivas da
obrigação que competem ao devedor principal. Ex.: fiador não paga sob alegação da prescrição,
pagamento direto ou indireto, etc.
O fiador, mesmo que solidário, fica desobrigado se, sem o seu consentimento, o credor
conceder moratória ao devedor. O STJ entende que moratória ou transação entre devedor e o
credor exoneram o fiador, ainda que ele tivesse assumido a obrigação em caráter solidário, já que
não participou dessa nova celebração.
A fiança será extinta se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos direitos e
preferências do credor pelo fiador. Ex.: o credor é credor de garantia real (hipoteca) e garantia
fidejussória (existe um fiador), mas o credor renuncia a sua preferência sobre a coisa, executando
o fiador.
Neste caso, a fiança estará extinta por fato atribuível ao credor, visto que estará o fiador
impossibilitado de se sub-rogar aos direitos e preferências que ele tinha.
307
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 839 diz que se for invocado o benefício de ordem e o devedor, retardando-se a
execução, cair em insolvência, também ficará o fiador exonerado. Isso quer dizer que, quando for
executar o fiador, e ele indicar vários bens do devedor, alegando benefício de ordem, mas o credor
nada o fez.
• Fiança ilimitada: quando a garantia concedida pelo fiador abrange a integralidade da obrigação,
incluindo as parcelas acessórias da dívida principal. Ex.: multa contratual, juros de mora e
atualização monetária;
• Fiança limitada: quando o fiador manifesta, de forma expressa, que só está se responsabilizando
por determinada parcela da obrigação. Na fiança limitada, o fiador poderá dizer que está se
responsabilizando apenas pela obrigação principal e que não pagará despesas acessórias. Ex.:
fiador se compromete a pagar apenas os aluguéis que o inquilino não quitar, mas não arcará com
multa ou quaisquer outras verbas acessórias. Existe também a possibilidade de a fiança limitada
abranger até mesmo apenas uma parte da obrigação principal. Ex.: fiador se comprometo a pagar
até o máximo de 70% da dívida principal, caso o devedor não cumpra sua parte.
A regra é que a fiança seja ilimitada (total, universal). Assim, se o fiador quiser se
responsabilizar apenas por parte da obrigação, isso deverá ser expressamente consignado no
contrato. Em caso de silêncio por parte do fiador (ou seja, se o contrato não falar nada), entende-
se que a fiança foi concedida de forma ilimitada.
Por essa razão, o art. 822 diz que, não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os
acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador.
Já o art. 823 afirma que a fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e
contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais
onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.
XVII. Transação
A transação pode ser preventiva, sendo antes de ser instaurado qualquer processo judicial.
308
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
É um contrato bilateral, oneroso, consensual, comutativo e deve ter como objeto direitos
obrigacionais de cunho patrimonial e de caráter privado. Se não for dispositivo, não há como
transacionar.
O art. 842 diz que a transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o
exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados
em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e
homologado pelo juiz
A transação é um contrato formal, mas não é solene, salvo quando o ato exigir escritura
pública. Há pelo menos a exigência de forma escrita.
• Transação judicial (ou extintiva): ocorre quando a transação é feita perante o juiz. Essa transação
deverá ser feita por escritura pública ou por termo nos autos, assinado pelas partes e
homologado pelo juiz, fazendo coisa julgada material.
Diante de natureza contratual da transação, via de regra, produz efeitos inter partes (p.
relatividade). No entanto, pode admitir algumas exceções, como o caso da transação entre o
credor e o devedor, sem o conhecimento do fiador, implica desobrigação do fiador. Portanto,
produziu efeitos perante um terceiro que nem participou da transação.
Se a transação for entre um dos devedores solidários e seu credor, vai se extinguir a dívida
para todos os devedores solidários.
Ressalte-se o parágrafo único do art. 848 que diz que, quando a transação versar sobre
diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de não prevalecer em relação a um
não prejudicará os demais, já que os demais são independentes.
O art. 850 diz que é nula a transação a respeito do litígio de uma sentença transitada em
julgado, se dessa sentença não tinha conhecimento algum dos transatores. Ou ainda é nula uma
transação por título posteriormente descoberto se verificar que nenhum deles tinha direito sobre
o objeto da transação. É nula a transação a non domino.
XVIII. Compromisso
Compromisso é um acordo de vontades por meio do qual as partes decidem que não vão
submeter o litígio a uma decisão judicial, conferindo a solução de uma desavença a um árbitro ou
árbitros. Diante desse conflito de interesses de natureza disponível será feita por um árbitro.
310
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
árbitro.
• Compromisso arbitral extrajudicial: ocorre antes do ajuizamento da ação. Portanto, pode ser
celebrado por escritura pública ou particular.
O art. 853 traz a cláusula compromissória, que é uma convenção, através da qual as partes
comprometem-se a submeter à arbitragem litígios que possam vir a surgir, relativamente ao
contrato.
Recentemente, o STJ entendeu que o Poder Judiciário não pode decretar a nulidade de
cláusula arbitral (compromissória) sem que essa questão tenha sido apreciada anteriormente pelo
próprio árbitro. Isso porque, segundo o art. 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem (Lei nº
9.307/96), antes de judicializar a questão, a parte que deseja arguir a nulidade da cláusula
arbitral deve formular esse pedido ao próprio árbitro (Info 591).
Vale ressaltar que essa questão da nulidade poderá ser apreciada pelo Poder Judiciário em
momento posterior. Isso porque, para fazer cumprir a sentença arbitral, o credor terá que ajuizar
uma execução judicial. Nesse momento, o devedor poderá se defender por meio de embargos à
execução alegando a nulidade da cláusula arbitral e, consequentemente, da sentença arbitral.
Excepcionalmente, é possível que o Poder Judiciário, nos casos em que prima facie é
identificado um compromisso arbitral "patológico", isto é, claramente ilegal, declare a nulidade
dessa cláusula, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral.
311
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Outro julgado importante do STJ foi o de que a franquia, ainda que não seja contrato de
consumo, é um contrato de adesão. Segundo o art. 4º, § 2º da Lei nº 9.307/96, nos contratos de
adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente:
Responsabilidade Civil
1. Responsabilidade Civil
I. Introdução
Ato ilícito é um ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, que viola direitos e causa
prejuízos a uma outra pessoa, situação na qual nasce o dever de reparar o dano.
O art. 186 do CC diz que, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.
312
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 187 consagra a teoria do abuso de direito (teoria dos atos emulativos).
Para que o abuso do direito esteja configurado, é importante que a pessoa esteja
exercendo o direito de forma abusiva ou irregular. É a atuação do exercício irregular do direito.
Para tanto, não é necessário que se discuta ou que se levante o elemento culpa. Basta que
a conduta exceda manifestamente os parâmetros do art. 187 (fins econômicos, fins social, boa-fé
objetiva ou pelos bons costumes).
O exercício irregular do direito poderá se dar em diversos ramos da ciência jurídica: direito
do consumidor (ex.: propagandas discriminatórias), direito do trabalho (ex.: direito de demissão
do trabalhador, mas não poderá ser vexatória), direito processual (ex.: punição por litigância de
má-fé para quem deduziu pretensão contra texto expresso em lei).
Assédio judicial ocorre quando alguém, líder de um certo grupo, instiga os liderados a
promover uma série de demandas descabidas contra uma determinada pessoa. Ex.: pessoa
ameaça ingressar com mais de 100 processos contra outra por esta não fazer o que ela quer.
Apesar de haver o direito de ação, este está sendo exercido de forma irregular.
Dentro do direito civil, será encontrado no direito das coisas, o exercício abusivo do direito
de propriedade, que atribui ao titular a prerrogativa de usar, gozar, de fruir, de dispor da coisa,
sendo oponível a todos os outros. Este direito de propriedade tem esse caráter erga omnes.
313
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Quando estão preenchidos todos estes atributos, o sujeito passa a ter a propriedade plena do
bem.
O §1º do art. 1.228 diz que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância
com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados a flora, a fauna,
as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada
a poluição do ar e das águas.
Com base neste dispositivo é possível verificar que o exercício do direito de propriedade
deverá atender ao fim econômico e social, bem como a preservação do meio ambiente.
Percebe-se que o direito de propriedade é limitado, pois ela deve cumprir a sua função
social.
• Conduta humana
• Dano (prejuízo)
• Nexo de causalidade
a) Conduta humana
314
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A conduta humana é causada por uma ação ou omissão, que poderá ser voluntária, por
negligência, imprudência ou imperícia.
Para que haja uma conduta omissiva apta a gerar o dever de indenizar, é preciso que se
esteja diante de um caso em que o sujeito tinha o dever jurídico de agir e não agiu, ou seja, tinha
o dever jurídico de praticar o ato, mas não praticou. Além disso, é imprescindível que tenha
havido prejuízo.
Para responsabilizá-lo, não basta que o indivíduo tivesse o dever de praticar o ato, não
praticou e houve o prejuízo. É necessário ainda demonstrar que, se a conduta tivesse sido
praticada, o dano teria sido evitado, ou poderia ter sido evitado. Não basta o dever de agir e não
agiu, devendo também demonstrar que se o indivíduo tivesse agido, o dano poderia não ter
ocorrido.
O art. 942 do CC estabelece que os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito
de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado. Se a ofensa tiver mais de um autor, todos
responderão solidariamente pela reparação. Há consagração da hipótese de solidariedade legal.
Perceba que, neste caso, o indivíduo está sendo responsabilizado por ato próprio.
Todavia, poderá o indivíduo responder por ato praticado por terceiros, como os pais
respondem pelos filhos menores, dono do animal responde pelo animal, etc.
Como se vê, não é apenas o ato próprio que gera responsabilidade para o indivíduo, mas
também atos de terceiros, a depender do caso.
315
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A culpa em sentido estrito, apesar de existir o desrespeito a uma norma, não há a violação
intencional desse dever. Portanto, na culpa há uma conduta voluntária, mas se chega a um
resultado involuntário. Todavia, o resultado era previsível, razão pela qual houve uma violação aos
deveres objetivos de cuidado.
• Imprudência: é falta de cuidado somado a uma ação. É o agir sem tomar os cuidados necessários.
É o sujeito que emprega velocidade acima do permitido.
• Negligência: é a falta de cuidado pela omissão. É o sujeito que causa dano, porque o carro
derrapa na pista, batendo no carro estacionado, eis que os pneus estavam carecas, ainda que
estivesse em baixa velocidade.
• Imperícia: é falta de qualificação, própria dos profissionais liberais. Ex.: médico que faz cirurgia
sem ter habilitação para fazer cirurgia.
É possível que haja na mesma situação negligência e imprudência, como é o caso em que
o sujeito corre a 200 km/h na avenida, chovendo e com pneus carecas.
i. Quanto à origem
• Culpa contratual: é o desrespeito a uma norma prevista no contrato, ou mesmo um dever anexo,
relacionado com a boa-fé objetiva. Vale lembrar que a culpa contratual é considerada mais grave
do que a extracontratual.
• Culpa in vigilando: era a culpa decorrente da quebra do dever legal de vigilância. É o pai que não
vigiou o filho, tendo este causado dano. Neste caso, o pai iria ser responsabilizado por este
prejuízo.
• Culpa in elegendo: o patrão, pelo ato do empregado que causou prejuízo, responderia, já que
316
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Hoje em dia não cabe mais falar nessas modalidades de culpa presumida. Isso porque o
art. 933 do Código Civil adota a teoria do risco. Portanto, esses casos acima passam a ser casos de
aplicação da responsabilidade objetiva.
• Culpa grave (lata): há uma imprudência ou negligência crassa. O efeito é o mesmo do efeito do
dolo, devendo o ofensor pagar a indenização integral.
• Culpa média e culpa leve: é a culpa intermediária, passando a ser analisada se há uma
concorrência de culpas com relação ao terceiro. Isso porque haverá repercussão na indenização.
Se houver uma exceção desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, o juiz poderá reduzir
equitativamente a indenização, especialmente quando a vítima tiver contribuído para o evento
danoso.
• Culpa levíssima: o fato só teria sido evitável se tivesse empregado uma cautela extraordinária.
Em regra, responderá a pessoa, ainda que a culpa seja levíssima, conforme se extrai do art. 944
do CC, o qual diz que a indenização mede-se pela extensão do dano. Mas, presente a culpa
levíssima, a indenização deverá ser reduzida, visto que haverá maior desproporção entre a culpa
e o dano experimentado.
É possível que haja a não reparação integral do dano, nos casos em que há desproporção
entre a gravidade da culpa e o dano experimentado, situação na qual o juiz reduzirá
equitativamente a indenização. Esta desproporção deve ser analisada restritivamente, porque a
regra é a reparação integral.
Veja que este tema é tratado na responsabilidade subjetiva, em que há análise da culpa.
317
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Flávio Tartuce chama a atenção para os casos de responsabilidade objetiva. Para ele, no
caso de responsabilidade objetiva, não se discute culpa, mas a culpa concorrente da vítima é
admitida como atenuante do nexo de causalidade. Dessa forma, se a vítima contribuiu 20% para
a ocorrência do dano e o causador contribuiu com 80% para a causação do dano, significa que
haverá implicância na redução equitativa da indenização. Portanto, se há um dano de 100 mil, mas
20% foi culpa da vítima, deverá reduzir 20% na indenização, por conta da atenuação do nexo de
causalidade.
c) Nexo de causalidade
A responsabilidade civil, ainda que objetiva, não existe se não houver relação de
causalidade entre a conduta do agente e o dano experimentado pela vítima.
Existem várias teorias que justificam o nexo de causalidade, sendo 3 delas as mais
importantes:
• Teoria da causalidade adequada: existe uma parcela da doutrina (Tartuce) que diz que esta foi
adotada pelo Código Civil, sendo esta a ser adotada para fins de prova. Esta teoria diz que o fato
relevante ao evento é o que gera a responsabilidade civil. Ou seja, existe nexo de causalidade
quando há fato relevante para causação do dano. Estaria prevista nos arts. 944 e 945 do CC. O
que se faz é a possibilidade de pensar a causalidade como forma adequada.
• Teoria do dano direto e imediato: prevalece na doutrina esta corrente. Somente devem ser
reparados os danos que decorrem dos efeitos necessários da conduta do agente. Os efeitos
necessários decorrentes daquela conduta são os que podem ser imputados àquele sujeito. É a
ideia do art. 403 do CC. Veja, é na doutrina que prevalece!
318
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Força maior: é um evento previsível, mas inevitável. Ex.: furacão. Sabe-se que virá, mas é
inevitável.
Essas excludentes do nexo de causalidade devem ser analisadas caso a caso. É preciso
verificar se naquele evento se está diante de um caso fortuito ou força maior, ou se decorre do
risco do empreendimento, o chamado risco proveito, ou seja, se não há relação com a atividade
do suposto causador do dano.
É imperioso saber se o fato causado entra ou não no risco do negócio. Isto é, se será
considerado efeito interno ou se se trata de um evento externo ao negócio, a fim de verificar se
há responsabilidade ou não pelo fato. Isto varia de caso a caso.
Por exemplo, assalto à mão armada pode ser caso fortuito ou não, a depender do negócio.
Para descobrir é preciso verificar onde o assalta ocorreu e qual era o serviço prestado pelo
estabelecimento que ocorreu. Ex.: assalto a ônibus é considerado caso fortuito ou força maior,
excluindo a responsabilidade pela ausência de nexo causal. Todavia, o assalto dentro de uma
agência bancária não exclui o nexo de causalidade, devendo a instituição financeira ser
responsabilizada. Este dever de indenizar continua presente porque o banco deve garantir
segurança de quem está dentro dele.
319
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Todavia, se o assalta ocorre na via pública, fora da instituição financeira, o banco não
responde, pois o evento foge do risco do empreendimento, ou seja, é um fato externo. O assalto
dentro da agência é fato interno.
O STJ entende que assalto praticado no interior de shopping center não exime a empresa
de responder pelo prejuízo experimentado pela vítima, pois se trata de risco do
empreendimento, ainda que seja no estacionamento.
Além disso, o STJ, na Súmula 479, estabelece que instituições financeiras respondem
objetivamente pelos danos gerados por um fortuito interno, relativo a fraudes e delitos
praticados por terceiros, no âmbito das atividades bancárias.
Com relação ao caso fortuito e a força maior, para estarem presentes, no entanto, é
necessário o preenchimento de dois elementos que os caracterizam:
• Necessariedade: deve ser analisado se o fato ocorrido tinha, no caso concreto, a aptidão (força)
de impossibilitar o cumprimento da obrigação. O fato deve ser de tal ponto grave que gere a
impossibilidade absoluta de cumprimento da prestação. Vale ressaltar que impossibilidade não
se confunde com dificuldade ou onerosidade. Não basta que o fato tenha tornado mais difícil ou
oneroso o cumprimento da obrigação. Ele deve ter tornado impossível.
• Inevitabilidade: deve ser analisado se o devedor não tinha, no caso concreto, meios para evitar
ou impedir as consequências do evento. “O fato deve ser irresistível, invencível, atuando com
força indomável e inarredável. O que se considera é se o evento não podia ser impedido nos seus
efeitos. O fato resistível, que pode ser superado, não constitui evento a autorizar a exoneração.
É perfeitamente possível que o fato seja imprevisível, mas suas consequências evitáveis. Se o
devedor não toma medidas para evitá-la, tipifica-se o inadimplemento e não a impossibilidade
com apoio no caso fortuito ou força maior.” (Marco Aurélio Viana).
Por conta disso, o STJ entendeu que a invasão promovida pelo MST em propriedade rural,
por si só, não é fato suficiente para configurar o evento como de força maior, pois deve ser
analisada, concretamente, a presença dos requisitos do caso fortuito e força maior
(necessariedade e inevitabilidade, previstos no art. 393, parágrafo único). A parte que faz esta
320
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
alegação deve comprovar que a ocupação ilegal da propriedade rural pelo MST criou óbice
intransponível ao cumprimento da obrigação. Deverá também provar que não havia meios de
evitar ou impedir os seus efeitos. Assim, a cédula de crédito rural hipotecária permanecerá
exigível na hipótese de o MST invadir o imóvel do financiado e este deixar de comprovar que a
invasão constitui óbice intransponível ao pagamento do crédito e que não existiam meios de
evitar ou impedir os efeitos dessa ocupação.
d) Dano (prejuízo)
• Dano material
• Dano moral
• Dano estético
• Dano social
Dano patrimonial ou material atinge o patrimônio corpóreo de uma pessoa. Não cabe a
fixação de dano hipotético ou eventual de uma pessoa.
• Danos emergentes (danos positivos): é o que efetivamente se perdeu com o dano. Ex.: houve
um homicídio, situação na qual a família gastou com hospital, funeral, etc. A família tem o direito
de ser reembolsado por estas despesas.
321
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Lucros cessantes (danos negativos): é aquilo que efetivamente se deixou de ganhar. Ex.: no caso
do homicídio, é a prestação de alimentos indenizatórios, ou seja, é o valor que o sujeito estaria
contribuindo para a sua família, mas que agora não pode mais. Existem lucros e rendas cessantes.
O taxista, quando fica na oficina por conta de um dano experimentado, ficará sem
trabalhar. Se o valor da reparação do carro foi 3 mil reais, isto será dano emergente. Mas durante
o período que o sujeito ficou sem trabalhar ele não ganhou, devendo receber os danos negativos,
ou seja, os lucros cessantes por aquilo que não recebeu durante o período.
→ Alimentos indenizatórios
Em relação aos alimentos indenizatórios, por conta de morte ou invalidez, é devida uma
indenização a título de lucros cessantes aos dependentes do falecido.
Deve-se levar em conta o tempo de vida provável daquela pessoa que faleceu,
considerando a expectativa de vida informada pelo IBGE.
O cálculo dos alimentos indenizatórios é feito da seguinte forma: o STJ considera que 2/3
do salário da vítima, pois 1/3 ela gastaria consigo mesma. Portanto, 2/3 irão para os dependentes
da vítima, mais FGTS, décimo terceiro, férias, horas extras eventuais, até o limite da idade de
expectativa de vida provável da vítima.
Supondo que o acidente tenha atingido uma vítima que já tinha ultrapassado este limite
de idade de vida provável, trazido pelo IBGE. Ex.: atropelaram o senhor de 80 anos na faixa de
pedestre.
Neste caso, faz-se um cálculo de sobrevida, de acordo com as condições gerais daquele
sujeito. E este cálculo poderá variar de 2 a 5 anos, ou até maior.
A jurisprudência entende que o valor que foi pago pelo seguro obrigatório (DPVAT) deve
ser abatido do montante reparatório pago pelo causador do dano. Este é o teor da Súmula 246
que diz que o valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente
fixada.
Há crítica da doutrina sobre isso, pois para a jurisprudência seria caso de enriquecimento
322
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
sem causa.
Em alguns casos, o STJ tem quebrado esta regra de que a indenização deverá ser fixada
com base na vida provável da vítima falecida. Exemplo disso ocorre nos casos em que quem
falece é o filho da família. Ex.: filho teria 17 anos quando faleceu. Neste caso, ele contribuiria para
família até uma certa idade. Ou também nos casos em que falece o pai da família, o qual tinha 54
anos e o filho tinha 17 anos. Neste caso, o filho não vai ficar recebendo do pai até o fim da vida
provável, mas apenas até os 24 ou 25 anos, que é o limite da relação de dependência. Esta é a
presunção que o STJ cria.
Neste caso, a Súmula 491 do STF estabelece que é indenizável o acidente que cause a
morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado.
O cálculo dessa indenização é feito com base num salário mínimo, contabilizando 2/3 no
período em que o menor teria entre 14 a 24 anos, supondo que ajudaria a família.
No entanto, existem julgados que defendem elementos indenizatórios aos pais, inclusive
após este período. Nesta situação, em que o indivíduo atinge 24 ou 25 anos, presume-se que ele
teria casado, hipótese que passará a contribuir com 1/3 de seus rendimentos.
Flávio Tartuce critica essa visão do STJ, alertando que isto não é a realidade brasileira. Para
ele, a pessoa com 25 anos, como regra geral, não contribui com mais nada para sua família.
Não se aplica ao caso a Súmula 54 do STJ, que somente tem incidência para condenações
que são fixadas em uma única parcela. Se a condenação for por responsabilidade extracontratual,
mas o juiz fixar pensão mensal, neste caso, sobre as parcelas já vencidas incidirão juros de mora a
contar da data em que venceu cada prestação. Sobre as parcelas vincendas, em princípio não
haverá juros de mora, a não ser que o devedor atrase o pagamento, situação na qual os juros irão
323
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O dano moral está presente quando está lesão se dá em face de direitos da personalidade.
A angústia, o sofrimento ou a dor são efeitos do dano moral. Isso porque o dano moral é
configurado a lesão de direitos da personalidade.
No dano moral não existe uma finalidade de acréscimo patrimonial, tanto é que não
incide imposto de renda sobre esta indenização. Este entendimento inclusive é sumulado pelo
STJ (Súmula 498).
Como dito, para haver dano moral, é necessário que haja lesão aos direitos da
personalidade. Diante disso, é possível que o indivíduo não sinta dor, angústia ou sofrimento, mas
ainda assim esteja presente o dano moral.
Demonstrada a ocorrência da ofensa, não é preciso comprovar que essa ofensa gerou dor,
angústia ou sofrimento para configuração do dano moral.
É por isso que se diz que é um dano moral in re ipsa, isto é, comprovado dano a um direito
da personalidade, não é necessário comprovar que aquela atitude gerou dor, angústia ou
sofrimento. Ex.: inscrição no cadastro dos inadimplentes quando é indevida.
• Dano moral direto: a lesão atinge a própria pessoal, diretamente. O sujeito inscreveu o nome do
lesado nos cadastros de inadimplentes.
• Dano moral indireto: ocorre quando há um dano moral em ricochete. Isto é, o dano moral que
atinge a pessoa de forma reflexa. Por exemplo, por conta da atitude imprudente alguém é morto.
Há um dano moral à família do lesado. Veja, um terceiro experimentou o dano moral por um fato
ocasionado a outra pessoa. Ex.: uso indevido da imagem do morto ou lesão à honra do morto.
324
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Haverá também dano em ricochete quando há lesão em face de uma coisa. O animal é
considerado uma coisa para fins de indenização. Se alguém matar um animal, poderá ser
considerado que houve um dano moral, caso em que seria um dano moral em ricochete, atingindo
a pessoa de forma reflexa.
Esta é a regra. Isso porque a jurisprudência do STJ vai dizer que, se o descumprimento do
contrato se der em relação a valores que são fundamentais, aí haverá dano moral. Ex.: sujeito
precisa ser internado, mas o plano de saúde indevidamente nega esse atendimento. Como o valor
tratado aí é saúde, e é fundamental, haverá dano moral.
Outro direito fundamental reconhecido é o direito à moradia. Neste caso, a questão que
chega ao STJ é o fato de que a construtora não entregou o imóvel na data aprazada. Por conta
disso, o STJ entende que se ultrapassar os limites do razoável, haverá configuração do dano moral.
No caso em que há contato do corpo estranho com a pessoa que consumiu o produto
alimentício, segundo o STJ, haverá a configuração do dano moral. Isto é pacífico.
A discussão que existe é, e se o sujeito comprar a Coca-Cola, notar que há uma barata
nadando dentro do refrigerante? Neste caso, há ou não o dano moral?
Em 2014, o STJ considerou que os danos morais seriam reparáveis, ainda que o produto
não tivesse sido consumido. O fundamento foi de que houve um concreto risco de lesão à saúde
do consumidor, de forma que há uma ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada.
Neste caso, justifica a fixação de danos morais de alimentos não consumido, pois continha um
corpo estranho.
O que se percebe é que há um caminhar para a responsabilidade civil sem dano. Isso
porque o sujeito não experimentou o dano moral.
produto, mas não tê-lo consumido, julgados posteriores do STJ afastaram o cabimento de
indenização por dano moral.
O ministro Luís Felipe Salomão disse que: “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
se consolidou, no sentido de que a ausência de ingestão do produto impróprio para o consumo
configura hipótese e mero dissabor vivenciado pelo consumidor”. Este julgado é de 2015.
Isto irá depender do caso concreto. O dano moral não surge apenas da simples violação à
legislação que determina o tempo máximo de espera.
Ex.: idoso esperou durante 2 horas na fila do banco em pé. Houve a responsabilização por
dano moral neste caso.
Estas decisões em que começa a condenar alguém porque fez com que outra pessoa
esperasse por mais de duas horas na fila do banco implica a adoção da possibilidade de se
responsabilizar civilmente alguém pela perda do tempo livre.
A perda do tempo livre justifica a indenização, pois se trata de um valor que deve ser
considerado.
326
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
São alguns direitos da personalidade da pessoa jurídica: direito ao nome, direito à honra
objetiva, direito à imagem, etc.
O STJ foi decidir a respeito do cabimento ou não de indenização por danos morais em
benefício de pessoa jurídica de direito público. Ocorre que o STJ entendeu que não são cabíveis.
O fundamento é a origem do instituto do cabimento da indenização por danos morais.
Como se sabe, o dano moral busca proteger os direitos fundamentais. E a origem dos
danos fundamentais está ligada à necessidade de se proteger o cidadão do Estado. Por isso, tanto
a doutrina como a jurisprudência somente irão reconhecer às pessoas jurídicas de direito público
direitos fundamentais de caráter processual ou que assegurem a ela a sua autonomia.
Veja, são direitos fundamentais que asseguram proteção ao Estado contra o próprio
Estado.
Para o STJ, não cabe ao Estado alegar que um indivíduo violou direito da personalidade do
Estado e, portanto, deve indenizá-lo moralmente, pela violação da imagem.
1ªC: entende que a indenização de danos morais tem a natureza meramente reparatória.
Está superada.
2ªC: a indenização por danos morais tem caráter punitivo ou disciplinador (punitive
damages). A ideia é punir alguém pelo fato de ter violado um direito da personalidade.
3ªC: a indenização por danos morais tem caráter compensatório, caráter reparatório, mas
também tem um caráter pedagógico, disciplinador, visando coibir novas condutas. Não pode ser
327
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
ínfima a indenização a fim de fomentar a prática ilícita pelo ofensor. Esta é a tese que vai
prevalecer.
Em outubro de 2016, o STJ fixou critérios para se chegar a esse valor de indenização por
danos morais.
Inicialmente, o juiz, para fixar danos morais, deve agir com equidade, com bom senso,
levando-se em conta a extensão do dano, condições socioeconômicas e culturais das pessoas
envolvidas, questões psicológicas das partes, assim como o grau de culpa do agente ou do terceiro,
ou mesmo da vítima, o quanto ela concorreu para o evento.
Ocorre que o STJ tem um julgado que é da relatoria do ministro San Severino, que foi
relembrado por Luís Felipe Salomão.
• 1ª Fase: Fixação do valor básico de acordo com o interesse jurídico lesado e analisa-se como o
Tribunal normalmente fixa o dano para essa situação. Ex.: houve morte no caso concreto e o
Tribunal normalmente fixa 200 salários mínimos para estes casos.
É preciso entender que a indenização tem uma função pedagógica, mas o valor pecuniário
não pode gerar enriquecimento sem causa do autor.
Portanto, o juiz deve ter atenção ao princípio da proporcionalidade, de forma que não seja
ínfima a indenização, a ponto de fomentar a prática ilícita, e nem mesmo alta para gerar
enriquecimento sem causa.
328
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Hoje, doutrina e jurisprudência separam dano estético de dano moral, mas ambos são
danos de caráter extrapatrimonial.
Conceitua-se dano estético como sendo lesão à beleza física, à harmonia da forma externa
de alguém.
Estes danos estão presentes quando a pessoa tem uma ferida, uma cicatriz, um corte na
pele, quando sofre uma lesão ou a perda de um órgão, podendo ser inclusive interno, desde que
seja visível. A imputação também pode ser dano estético.
O STJ vem entendendo que dano estético é uma coisa e dano moral é outra. No dano
estético há uma alteração morfológica da formação corporal, que agride a visão, causando
desagrado ou repulsa, ou mesmo chamando atenção pela falta de harmonia gerada pelo evento.
Por isso a súmula 387 do STJ diz que é lícita a cumulação de dano estético com o dano
moral.
Dano moral coletivo é o dano que atinge ao mesmo tempo vários direitos da
personalidade de pessoas determinadas ou determináveis. Os danos morais coletivos não têm
caráter difuso.
O CDC vai admitir expressamente a reparação de danos morais coletivos (art. 6, VI).
No STJ, há precedentes nos dois sentidos, ora admitindo danos morais coletivos, ora
inadmitindo essa indenização. No entanto, é uma tendência a sua admissão de reparação de dano
moral coletivo.
329
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em 2012, o STJ condenou uma instituição bancária por danos morais coletivos, causados
aos clientes com deficiência física, pois o banco havia colocado os caixas no andar de cima da
agência bancária, dificultando o acesso das pessoas com deficiência.
Danos sociais são lesões à sociedade, que atingem à qualidade de vida da sociedade, tanto
por conta do seu rebaixamento patrimônio moral, principalmente no tocante à segurança, quanto
por diminuição da qualidade de vida. Esse rebaixamento pode ter repercussão material e também
repercussão moral.
O dano social decorre de uma conduta socialmente reprovável. São danos difusos,
envolvendo direitos difusos, sendo as vítimas indeterminadas e indetermináveis. Por conta disso,
a indenização por danos sociais também está previsto no art. 6º, VI, do CDC.
O valor a ser fixado será destinado ao fundo de proteção que tenha relação ao direito
atingido ou a uma instituição de caridade.
Flávio Tartuce rasgou elogios a esta decisão, afirmando que a condenação decorreu de
uma matéria de ordem pública, motivo pelo qual seria desnecessário o pedido na petição inicial.
A perda de uma chance é um tema interessante e importante, visto que se percebeu que
as pessoas sofriam danos por perda de uma chance considerável de se cumprir.
Essa perda de uma chance ocorre quando a pessoa vê frustrada uma expectativa que ela
tinha e que, dentro da lógica do razoável, ela teria, caso as coisas tivessem seguido o seu curso
330
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Por exemplo, vários julgados condenam advogados que perdem o prazo do recurso, pois
houve a perda de uma chance de vitória judicial. Perceba que se trata de um caso em que o sujeito
de 1ª instância decida de uma forma, e o Tribunal de Justiça entende de outra forma. Neste caso,
não há dúvidas de que deverá pagar indenização.
Essa chance de vitória deve ser séria e real, quando, por exemplo, o Tribunal tenha o
entendimento pacífico contrário ao entendimento do juiz que julgou a sentença. Do contrário, se
a chance era mínima, não haverá perda de uma chance.
O STJ vai dizer que a teoria da perda de uma chance pode ser utilizada para apuração de
responsabilidade civil por erro médico, mas na hipótese em que o erro médico tenha reduzido
de forma concreta as possibilidades de cura do paciente. Ou seja, o paciente teria grandes
chances de cura se tivesse sido tratado adequadamente, mas ele veio falecer em razão daquela
doença porque houve um tratamento médico inadequado, ocasionando a perda de uma chance
de viver.
No caso dessa indenização por erro médico, não se trata de uma coisa simples. No caso, o
que matou o paciente não foi o erro médico ou o médico, e sim a doença. O dano morte foi
experimentado em razão de uma doença.
A perda de uma chance é uma modalidade autônoma de indenização, motivo pelo qual
não há responsabilização pelo resultado morte, pois não foi o médico que causou. O médico irá
responder pela perda de uma chance que ele privou o paciente. Então, a chance em si é
considerada como um bem autônomo, perfeitamente reparável. E portanto, não há uma
mitigação do nexo causal, e sim o nexo causal direto. Ou seja, há a conduta do médico, que pode
ser omissiva ou comissiva e o resultado e o dano, que é a perda da chance, como bem jurídico
autônomo.
Há uma doutrina que pretende dar um caráter mais objetivo para esta teoria da perda de
uma chance, a fim de considerar para que haja uma chance real e séria, deverá ela ser superior a
50% de chances.
331
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A maior parte dos julgados não considera aplicável a teoria da perda de uma chance,
motivo pelo qual dependerá do caso concreto a fixação de indenização.
De acordo com o art. 950 do CC, se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não
possa exercer sua profissão ou ofício, ou se diminuir a capacidade de trabalho, a indenização
cabível deve cobrir, além das despesas de tratamento e os lucros cessantes, a pensão
correspondente ao trabalho que ele não poderá mais exercer, ou uma pensão que cubra a
depreciação da remuneração que experimenta, em razão de não poder mais exercer na
plenitude o trabalho que exercia.
Esse pedido do credor, para receber tudo de uma vez será feito, não necessariamente vai
ocorrer, pois o juiz, para deferir ou não, analisará quais são as condições econômicas do devedor.
Mas será encontrado no entendimento no próprio STJ, em que entende que poderá ser
discutida a culpa no caso de obrigação de resultado assumida por profissional liberal. Cumpre ao
médico demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua
atuação na cirurgia.
Veja, o STJ diz que se continua discutindo a culpa, porém há a inversão do ônus da prova.
O paciente não precisa provar que o médico errou, e sim o médico provar que não houve culpa
sua, e que o erro experimentado decorreu de fatores externos, alheios à cirurgia.
332
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 952 do CC diz que, havendo usurpação ou esbulho de coisa alheia, além dessa coisa
ter de ser restituída, a indenização vai consistir pagar o valor das deteriorações e dos lucros
cessantes. Se a coisa faltar, o esbulhador terá de indenizar o correspondente à coisa perdida,
tendo em vista eventual afeição que a pessoa pode ter.
O legislador diz que o vizinho, bêbado do prédio, que entrou no garagem e atropelou o
cachorro da vizinha, não poderá apenas repor um novo cachorro, ainda que seja da mesma raça.
Neste caso, é necessário considerar o valor da afeição, considerando o quanto o animal era
importante para a pessoa.
O valor de afeição deverá ser considerado quando for fixar o valor da indenização.
Este dispositivo diz que, aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
Perceba aqui que a responsabilidade poderá independer de culpa, e ser objetiva, quando:
333
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Teoria do risco criado: está presente nos casos em que o agente cria um risco. No art. 938 do CC,
há responsabilidade do ocupante do prédio pelas coisas que dele caírem ou serem lançadas
(defenestrar).
• Teoria do risco profissional: neste caso, a atividade exercida pelo sujeito gera riscos.
• Teoria do risco proveito: o risco decorre de uma atividade lucrativa. O sujeito extrai proveito
desse risco. É o que fundamenta a responsabilidade de um fornecedor por um produto. O sujeito
colocou 1 milhão de Coca-Cola, mas uma delas tinha uma barata. Há a teoria do risco proveito,
apesar do CDC já disser que responde objetivamente.
• Teoria do risco integral: diverge das demais, pois não admite causa excludente de
responsabilidade civil alegada. É típica dos danos ambientais e dos danos nucleares.
Perceba que o parágrafo único do art. 927 fala em atividade de risco. Esta expressão é uma
cláusula geral. Então é o juiz quem vai dizer se aquela atividade é de risco ou não é.
Se for lido o art. 7º, XXVIII, da CF, parece que a responsabilidade do empregador é dolosa
ou culposa, em face de dano experimentado pelo empregado.
Este dispositivo diz que são direitos do trabalhador, sem excluir outros, seguros contra
acidentes do trabalho a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que o empregador está
obrigado, quando incorrer em dolo ou em culpa.
A CF diz que o seguro vai ter de arcar, sem excluir a indenização quando incorrer em dolo
ou culpa. Então, para ter de pagar indenização será necessário incorrer dolo ou culpa.
No entanto, quando o dispositivo inicia, afirma que são direitos do trabalhador, sem excluir
outros. Portanto, o empregador deverá pagar ao empregado uma indenização, quando causa
prejuízo, com dolo ou culpa, mas também quando há prejuízo sem dolo ou sem culpa,
334
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
respondendo objetivamente pelos danos causados ao empregado. Isso porque a atividade que
exerce é uma atividade de risco.
Portanto, atividade de risco é aquilo que a jurisprudência dos Tribunais dizem que é. Trata-
se de uma cláusula geral.
Então, tem-se entendido que é necessário demonstrar a culpa da empresa que mantém o
site. Neste caso, só irá responder se tiver agido culposamente, como por exemplo quando é
comunicada extrajudicialmente sobre as mensagens ofensivas, e ainda assim não toma
providências para afastar o dano.
Em 2014, veio o Marco Civil da Internet 12.965/14, no seu art. 18, a lei diz que o provedor
de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo
gerado por terceiro.
O problema é que o art. 19 traz uma restrição perigosa, pois diz que provedores de internet
somente podem ser responsabilizados por danos decorrentes de um conteúdo gerado por uma
terceira pessoa se, após ordem judicial específica, não tomarem as providências para, dentro do
prazo assinalado, tornar indisponíveis o conteúdo.
Lembrando que não se fala mais em culpa in custodiendo, in elegendo e in vigilando, pois
passam a ser casos de responsabilidade objetiva.
335
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Os pais são responsáveis pelos atos praticados pelos filhos que estejam sob a sua autoridade e
sob a sua companhia.
• O tutor e curador são responsáveis por atos de pupilos ou curatelados que estejam sob sua
autoridade e em sua companhia.
• Os donos do hotel também serão responsáveis pelos hóspedes que tenham gerado dano.
• Aqueles que contribuírem gratuitamente nos produtos do crime, serão responsáveis até a
concorrência da respectiva quantia, independentemente de culpa. Ou seja, se o indivíduo
contribuiu com o produto do crime, deverá responder até a quantia que a qual concorreu.
Todos esses casos são de responsabilidade civil objetiva, conforme o art. 933, o qual diz
que as pessoas mencionadas no art. 932 respondem independentemente de culpa.
Para que essas pessoas respondam, não é necessário que demonstrem culpa delas, mas é
necessário que demonstrem que houve culpa daqueles pelos quais elas respondem. Então, há
uma responsabilidade objetiva indireta, denominada responsabilidade objetiva impura.
Isso porque não é necessária comprovar culpa do sujeito que está sendo responsabilizado,
porém é preciso provar a culpa do tutelado, curatelado, filho, empregado, etc.
Lembrando que quem ressarcir o dano tem o direito de reaver o que tiver pago em
benefício daquele por quem pagou. O direito de regresso está garantido, salvo quando o
causador do dano for descendente, absolutamente ou relativamente incapaz.
O art. 942, parágrafo único, diz que há solidariedade entre todos os sujeitos dos incisos do
art. 932. Trata-se de uma solidariedade em relação à vítima, ou seja, poderá ela acionar tanto o
empregado quanto o empregador.
Ocorre que o caso dos incapazes é uma exceção a essa regra. Se o ato ilícito foi praticado
336
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
por um incapaz, o responsável por ele irá responder de forma principal e o incapaz terá apenas
responsabilidade subsidiária e mitigada.
Atente-se que deve ser lido este dispositivo juntamente com o art. 928. Este dispositivo diz
que o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis:
O parágrafo único do art. 928 diz que a indenização, que deverá ser equitativa, não terá
lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
Atente-se que todos são solidários, menos o incapaz. Isso porque o incapaz tem uma
responsabilidade subsidiária, pois só irá responder se os responsáveis por ele não tiverem essa
responsabilidade ou não tiverem condições de pagar. A responsabilidade do incapaz deve ser
equitativa, com base naquilo que poderá pagar, e nem terá lugar se essa indenização privá-lo ou
daqueles que dele dependam de sua sobrevivência.
Lembrando que o STJ decidiu que a responsabilidade dos pais por filho menor, além de
ser objetiva, deve-se comprovar apenas a culpa na prática do ato ilícito daquele pelo qual são
os pais responsáveis legalmente (ou seja, é necessário provar apenas a culpa do filho).
Por isso, pode-se concluir dizendo que os incapazes (ex: filhos menores), quando
praticarem atos que causem prejuízos, terão responsabilidade subsidiária, condicional, mitigada
e equitativa, nos termos do art. 928 do CC. A responsabilidade dos pais dos filhos menores será
substitutiva, exclusiva e não solidária.
Por conta desse entendimento, não há obrigação nenhuma da vítima lesada de propor a
ação em litisconsórcio contra o responsável e o incapaz. Não há litisconsórcio necessário, neste
337
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
caso.
Seria plenamente possível que o autor (vítima) tivesse, por sua opção e liberalidade,
ajuizado a ação contra ambos (pai e filho, este causador do dano). Neste caso, teríamos uma
hipótese de litisconsórcio:
• Facultativo: não há nada (seja a lei ou a relação jurídica) que obrigue sua formação, decorrendo
ela da conveniência da parte.
• Simples: porque a decisão não seria necessariamente idêntica para o incapaz e seu responsável.
A vantagem de o autor propor contra os dois seria para o caso de ele já saber que o
responsável pelo incapaz não possui patrimônio suficiente e que o próprio incapaz detém bens,
em seu nome, que poderiam servir para custear a indenização. Trata-se de hipótese rara na
prática, mas possível. Neste caso, o autor faria dois pedidos:
• O primeiro para que haja a condenação do responsável pelo incapaz a reparar o dano;
• O segundo pedido seria subsidiário, ou seja, na hipótese de o responsável pelo incapaz não ter a
obrigação de indenizar ou não ter meios para isso, pede-se a condenação do próprio incapaz.
Contudo, há uma exceção: os pais só respondem pelo filho incapaz que esteja sob sua
autoridade e em sua companhia. Assim, os pais, ou responsável, que não exercem autoridade
de fato sobre o filho, embora ainda detenham o poder familiar, não respondem por ele.
Desse modo, a mãe que, à época de acidente provocado por seu filho menor de idade,
residia permanentemente em local distinto daquele no qual morava o menor – sobre quem
apenas o pai exercia autoridade de fato – não pode ser responsabilizada pela reparação civil
advinda do ato ilícito, mesmo considerando que ela não deixou de deter o poder familiar sobre o
filho (Inf. 575, STJ).
Lembrando que o art. 932, I, do CC estabelece que são também responsáveis pela
reparação civil os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia.
A doutrina e a jurisprudência afirmam que o legislador não foi muito feliz quando utilizou
a expressão “em sua companhia”. Assim, deve-se evitar, neste caso, a interpretação literal e os
338
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
pais irão responder mesmo que eles não estejam presentes no momento do ato causador do
dano.
Para Cristiano Farias, não se trata de proximidade física no momento do dano. Mesmo que
o menor, em viagem, cause danos a terceiros, tais danos estão sob o amparo do dispositivo em
questão. Cabe aos pais contribuir para a formação dos hábitos e comportamentos dos filhos, e
isso se reflete, de modo sensível, quando os menores estão fora do lar, e não se encontram sob a
proteção direta deles, e nem haja fiscalização familiar. É irrelevante, portanto, para a incidência
da norma, a proximidade física dos pais, no momento em que os menores causam danos.
Inclusive o STJ já decidiu que o fato de o menor não residir com o genitor não configura,
por si só, causa excludente de responsabilidade civil.
Por todo o exposto, não há como afastar a responsabilização do pai do filho menor
simplesmente pelo fato de que ele não estava fisicamente ao lado de seu filho no momento da
conduta.
Deve-se esclarecer que a responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menores, nos
termos do art. 932, I, é objetiva. A responsabilidade por ato de terceiro (art. 932) é objetiva, sendo
também chamada de responsabilidade indireta ou complexa.
Este é inclusive o teor do Enunciado 451-CJF: A responsabilidade civil por ato de terceiro
funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de
culpa presumida.
Assim, as pessoas arroladas no art. 932 responderão sem que se discuta se tiveram ou não
culpa. A vítima precisará, contudo, provar a culpa do causador direto do dano.
Especificamente quanto às demandas por danos causados por médicos, se for observado
qual é a responsabilidade dos hospitais nestes casos? O médico é empregado dos hospitais e aí
eles respondem objetivamente, independentemente de culpa?
Para o STJ, a responsabilidade dos hospitais, pelos danos causados aos pacientes (que são
339
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Atos técnicos praticados por médicos sem vínculo de emprego e de subordinação: serão
imputados ao profissional médico pessoalmente, ficando o hospital eximido da responsabilidade,
desde que não tenha concorrido para o dano.
No art. 936 dispõe que o dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado,
se não provar culpa da vítima ou força maior.
Não havendo culpa exclusiva da vítima ou força maior, haverá uma causa excludente do
nexo de causalidade.
O art. 937 diz que o dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem
de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.
Perceba que não é defenestração, não se trata de coisas jogadas da janela. Aqui é o prédio
em ruínas.
Neste caso, o dono da construção responde objetivamente pelo risco criado ou pelo risco
340
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
proveito.
Essas situações, na imensa maioria dos casos, estarão inseridas dentro da responsabilidade
objetiva do CDC. Isso porque o morador do prédio será considerado como consumidor direto
(quem comprou o apartamento) e a vítima do evento serão vítimas do eventos, sendo
considerados consumidores por equiparação (bystander).
Para não confundir, é necessário destacar a responsabilidade civil objetiva por danos
causados por coisas lançadas (defenestramento).
Defenestrar significa jogar pela janela, com base no art. 938 do CC, o qual diz que, aquele
que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano provenientes das coisas que dele caírem
ou forem lançadas em lugar indevido.
Sabe-se que o contrato de transporte é um contrato típico, pois está descrito na lei.
341
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
conforme art. 734, que diz que o transportador responde pelos danos causados às pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula
excludente da responsabilidade.
O art. 735 diz que, havendo acidente com o passageiro, não cabe a alegação de culpa
exclusiva de terceiro. Tal proteção é maior do que a prevista no CDC, visto que lá a culpa exclusiva
de terceiro exclui a responsabilidade, aqui não.
O transportador terá direito à ação regressiva, apesar de ter que indenizar o passageiro.
O art. 736, parágrafo único, diz que, caso o transportador receba algum tipo de vantagem
indireta, a sua responsabilidade será objetiva. Ex.: pagar gasolina, pedágio, almoço etc. Então a
responsabilidade será objetiva.
No caso de programa de milhagem, aplica-se o art. 736, parágrafo único, visto que a
companhia aérea recebe um lucro indireto. Portanto, não dá para dizer que o sujeito terá
responsabilidade subjetiva.
a) Legítima defesa
O art. 188, I, diz que não constituem atos ilícitos aqueles atos praticados em legítima
defesa.
A excludente do dever de indenizar é a legítima defesa real, visto que a legítima defesa
putativa não exclui o dever de indenizar.
Tartuce faz uma analogia para aplicar ao art. 930 do CC os casos de legítima defesa. Esta
dispositivo é inicialmente aplicável a estado de necessidade e remoção de perigo iminente.
O art. 930 consagra o direito de regresso daquele que causou o dano em relação ao
causador do estado de perigo. Portanto, indeniza-se, mas tem o direito de regresso.
342
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O parágrafo único reconhece o direito de regresso contra aquele que o dano acabou sendo
causado. Ex.: destruiu o muro do vizinho para salvar alguém que seria atropelada. Deverá pagar o
muro ao vizinho, mas terá o direito de regresso à pessoa que foi a pessoa em razão da qual causou
o dano.
Tartuce diz que, sendo exercido a legítima defesa em caráter imoderado, ou seja, havendo
abuso, e no caso de legítima defesa putativa, haverá o dever de indenizar. Mas poderá ter o direito
de regresso em face da pessoa que o sujeito defendeu, ou em face da pessoa que causou ao
sujeito o pensamento de que a situação era de legítima defesa.
O art. 188, II, diz que não constituem atos ilícitos a deterioração ou destruição da coisa
alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
O parágrafo único diz que o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o
tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção
do perigo.
Isso significa que o ato praticado em estado de necessidade não é ilícito, mas só é ilícito,
caso seja imprescindível, pois do contrário o sujeito irá responder, e nos limites do indispensável.
O art. 929 diz que, se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, não forem culpados do perigo,
terão direito à indenização do prejuízo que sofreram.
O art. 930 diz que, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do
dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
Ex.: Lucas soltou o Rottweiller na rua, vindo em direção à João. Mas João quebrou a porta
do vizinho Pedro para se esconder. João deverá indenizar Pedro por ter quebrado a porta, mas
também terá direito de regresso contra Lucas por ter soltado o cachorro quando não deveria.
343
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 188, I, segunda parte, diz que o ato praticado num exercício regular de um direito
não é ato ilícito.
A cláusula de não indenizar não incide nos casos em que houver conduta dolosa, ou
criminosa, da parte. Ex.: diante de um contrato que tem cláusula de não indenizar e a outra parte
atua dolosa, ou criminosamente, para causar o dano. Neste caso, a cláusula de não indenizar não
será válida.
Também não tem validade e nem eficácia a cláusula de não indenizar nos contratos de
guarda. Ex.: contratos de estacionamento.
É possível que haja causa excludente do nexo de causalidade nos casos de contrato de
guarda. Ex.: roubo dentro do estacionamento. Neste caso, a empresa de estacionamento não
responde por assalto a mão armada ocorrida dentro do estacionamento.
1. Alimentos
• Necessidade do alimentando
• Possibilidade do alimentante
Necessidade e possibilidade forma um binômio alimentar. MHD diz que precisar ter
possibilidade, necessidade e proporcionalidade, ou seja, um trinômio alimentar.
O STJ diz que os alimentos entre os cônjuges têm caráter excepcional, pois se estiver diante
de um cônjuge trabalhador, poderá buscar o seu sustento pelo seu esforço próprio. Nesse caso,
poderá fixar os alimentos como transitórios.
O art. 1.703 diz que, para manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente irão
contribuir na proporção de seus sustentos. Ou seja, os pais serão obrigados a contribuir
proporcionalmente com os alimentos.
• Os alimentos são irrenunciáveis, ou seja, poderá o credor não exercer ao seu direito a alimentos,
mas lhe é vedado renunciar ao direito a alimentos. Esse crédito alimentos é insuscetível de
cessão, compensação e penhora. O STJ já entendeu que o art. 1.707 não impede que seja
reconhecida como válida e eficaz a renúncia manifestada entre cônjuges por ocasião do divórcio
ou da união estável. Essa irrenunciabilidade dos alimentos só será admitida quando subsista um
vínculo de direito de família. O filho não pode renunciar ao direito de alimentos, mas o ex-
cônjuge poderá renunciar.
• O direito a alimentos é uma obrigação divisível. Esta é a regra, sendo excepcionalmente solidária.
O art. 1.698 estabelece que, se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não tiver
condições de prestar os alimentos por inteiro, serão chamados a prestar alimentos os parentes
de grau imediato. Sendo várias as pessoas a obrigadas prestar alimentos, todas concorrerão na
proporção dos respectivos recursos. Então, a obrigação é divisível. Intentada a ação contra um
dos obrigados a prestar alimentos, nada impede que o alimentante chame os parentes para
ajudar a prestar os alimentos. Em verdade, não se trata de um chamamento ao processo. Tanto
o autor quanto ao réu poderá chamar os parentes. Essa legitimidade para a ação de prestação
de alimentos também poderá ser encabeçada pelo Ministério Público, podendo também ele
chamar os outros parentes para integrar a lide (Enunciado 523, CJF).
Nos casos em que os alimentos são pleiteados em favor de idoso, a obrigação deixa de ser
subsidiária, passando a ser solidária. É o disposto no art. 12 do Estatuto do Idoso. Neste caso, o
chamamento dos demais parentes será um típico chamamento ao processo, nos termos do
NCPC.
• A obrigação de alimentos é imprescritível. Cuidado que a pretensão de cobrança de alimentos
fixado em sentença ou ato voluntário é prescritível em 2 anos. Caso o alimentando for
absolutamente incapaz, não correrá a prescrição. Ressalve-se que se o devedor de alimentos for
o pai ou a mãe, não correrá enquanto ele for menor de idade, sob o fundamento de que está
346
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
vigorando o poder familiar. Ou seja, não corre a prescrição quando o filho é relativamente
incapaz e o filho ainda se encontra sob o poder familiar. Mas aqui somente se atinge a pretensão
de cobrança.
• A obrigação de alimentos é irrepetível, não sendo possível propor uma ação de repetição de
indébito para obter para si os valores prestados a título de alimentos, ainda que fique
comprovado posteriormente que o suposto pai não era o pai biológico da criança.
• A obrigação alimentar não está sujeita à arbitragem, por expressa disposição do art. 852 do
NCPC.
• Alimentos legais: são os alimentos decorrente da lei, decorrem do direito de família (parentesco,
casamento, união estável, etc.). Não se trata apenas de alimentos ao incapaz, mas também sendo
possível os alimentos gravídicos, destinados ao nascituro e à mãe. Neste caso, admite-se a prisão
civil do devedor de alimentos.
• Alimentos indenizatórios: são os alimentos que decorrem de um ato ilícito, culminando em uma
indenização. Não caberá prisão civil por descumprimento aos alimentos.
347
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Alimentos civis (côngruos): são os alimentos que tem por objetivo do status a quo, mantendo o
padrão de vida anterior. Esses são a regra.
• Alimentos próprios (in natura): são os alimentos pagos em espécie, fornecendo os alimentos e
a moradia propriamente dita.
• Alimentos provisórios: são os alimentos fixados antes da sentença, seguindo o rito especial da
Lei de Alimentos (Lei 5.478/68). Nesse caso, a lei vai exigir que haja uma prova pré-constituída
desse vínculo entre alimentando e alimentante (ex.: casamento, filiação, etc.). Se houver uma
prova pré-constituída, correrá pelo rito especial e haverá a possibilidade de já fixar os alimentos
provisórios.
• Alimentos provisionais: são alimentos que decorrem de outras ações que não seguem o rito
especial da ação de alimentos, sendo fixados por uma tutela antecipada, ou seja, por meio de
uma liminar concedida, por exemplo, numa medida cautelar de separação de corpos. Não há
prova pré-constituída. Caso ao final não seja reconhecido o pai efetivamente, não caberá
repetição do valor pago a título de alimentos.
• Alimentos transitórios: são os alimentos em que são fixados por um período de tempo em prol
do ex-cônjuge ou ex-companheiro, a fim de que consiga se reajustar e se realocar no mercado
de trabalho. Tem o termo pré-determinado.
Se o executado não paga os alimentos, ou tendo sido instado a se justificar, mas essa
348
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
justificativa não foi aceita, o juiz poderá, além de determinar o protesto da decisão judicial,
decretar a prisão civil do devedor de alimentos, desde que seja fundado em alimentos legais
(direito de família).
Essa prisão será cumprida em regime fechado, separado dos presos comuns. Segundo o
STJ, o advogado que tenha contra si decretada prisão civil por inadimplemento de obrigação
alimentícia não tem direito a ser recolhido em sala de Estado Maior ou, na sua ausência, em prisão
domiciliar.
Flávio Tartuce diz que pelo NCPC esse prazo da prisão poderá ser de 1 a 3 meses (art. 528,
§3º). Isso será em relação aos alimentos provisórios e definitivos. Para ele, em relação aos
alimentos provisionais, parece-lhe que continuam sendo regulados pelo art. 19 da Lei de
Alimentos, caso em que justifica a prisão civil por prazo não superior a 60 dias.
A Súmula 309 do STJ diz que o débito alimentar que autoriza a prisão do alimentante é
aquele que compreende os 3 meses anteriores ao ajuizamento da execução, bem como aqueles
que se vencerem no curso do processo. No restante, caberá uma ação de cobrança. Segundo o
STJ, o atraso de 1 só prestação alimentícia, compreendida entre as 3 últimas atuais devidas, já é
hábil a autorizar o pedido de prisão do devedor, nos termos do artigo 528, §3o do NCPC.
Segundo o STJ, equipara-se à gestão de negócios a prestação de alimentos feita por outrem
na ausência do alimentante.
• No caso de menores, a obrigação alimentar é extinta quando completar 18 anos. Essa extinção,
no entanto, não é automática, sendo necessária a propositura de uma ação de exoneração, visto
que o STJ entende que a obrigação do genitor poderá continuar se o filho estiver cursando
349
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
faculdade até o encerramento da graduação. O STJ não admite que a obrigação de prestar
alimentos ultrapassar a graduação e passe para uma pós-graduação.
• Dissolução do casamento ou da união estável: o art. 1.709 admite que a sentença de divórcio
fixem alimentos pós-divórcio. Se o alimentante se casar de novo não significará que a obrigação
será extinta. Só irá extinguir neste caso se o binômio ou trinômio (necessidade, possibilidade e
proporcionalidade) for alterado. Se o credor (alimentando) se casar novamente, poderá haver a
extinção do dever de prestar alimentos (art. 1.708). A ideia do código é a de que não há mais
necessidade.
• Comportamento indigno do credor em relação ao devedor: é uma cláusula geral, devendo ser
completada pelo juiz. Entende-se que devem ser aplicadas as mesmas causas de revogação da
doação, tal como atentar contra a honra, vida ou a família do devedor de alimentos,
justificando a quebra do dever de prestar alimentos.
2. Poder Familiar
I. Poder familiar
Poder familiar é o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro da ideia atual de
família democrática, colaboração familiar e relações baseadas no afeto, segundo o melhor
interesse da criança ou adolescente.
Doutrina afirma que o poder familiar deve ser denominado de autoridade parental.
O poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe, em igualdade de condições. Os filhos
estão sujeitos ao poder familiar enquanto forem menores.
O art. 1.632 deixa claro que separação judicial, divórcio ou dissolução de união estável não
alteram relações de pais e filhos, inclusive o direito à convivência, ainda que haja alguma alteração
na situação.
É o art. 1.632 o fundamento básico para a chamada responsabilidade civil por abandono
afetivo, havendo a quebra do dever de companhia. Se há a quebra desse dever, há um direito de
indenização em decorrência dessa quebra, ou seja, responsabilidade civil pro abandono afetivo.
350
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Conceder ou negar aos filhos o consentimento para que mudem de residência permanente
quando esta mudança implique em mudança de município
• Nomear tutor por testamento, se o outro pai não lhe sobreviver ou se outro não puder exercer
o poder familiar
• Exigir que os filhos lhe prestem obediência, respeito e os serviços próprios da sua idade e da sua
condição.
Em relação a essa última atribuição do poder familiar, a obediência e respeito não podem
ser exercidas de maneira desarrazoada. Tanto é que visando dar concretude à ideia de
razoabilidade na educação, no dever de obediência do filho, entrou em vigor no Brasil a Lei da
Palmada (Lei Menino Bernardo).
Essa lei alterou dispositivos do ECA e inseriu o art. 18-A, que diz ter a criança ou
adolescente o direito de ser criado sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou
degradante como forma de correção, disciplina ou educação.
A lei é polêmica, mas a ideia da lei não é proibir o castigo, e sim vedar o tratamento
degradante, cruel, etc.
Os pais ainda não podem explorar economicamente o filho, não podendo imputar ao filho
serviços que não compatíveis com a sua idade e a sua condição.
A quebra desse dever do poder familiar, ou seja, o exercício abusivo do poder familiar
poderá implicar a suspensão ou mesmo a extinção do poder familiar.
Em relação aos efeitos do poder familiar, pai e mãe são tratados como usufrutuários dos
bens dos filhos. No entanto, os pais não poderão alienar os bens dos filhos e tampouco gravar
351
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
com ônus reais, salvo se houver necessidade ou se for melhor para o filho, caso em que será
indispensável a autorização judicial.
Se estes atos de alienação ou disposição serem realizados sem autorização judicial, o ato
de disposição será tido como nulo.
Colidindo os interesses dos pais com os dos filhos, a requerimento do filho ou do MP, o juiz
irá dar ao filho um curador especial.
• Pela emancipação
• Pela maioridade
• Pela adoção
Os fundamentos para a destituição do poder familiar pelo juiz poderão ser vários, como o
castigo imoderado do filho, abandono do filho, prática de atos contrários à moral e aos bons
costumes, quebra de deveres inerentes ao poder familiar, etc.
O poder familiar é suspenso quando o pai ou a mãe é condenado por sentença transitada
em julgado por prática de crime, tendo sido fixado uma pena superior a 2 anos de prisão (art.
1.637, parágrafo único).
Maria Berenice Dias diz que em muitas vezes um dos cônjuges não consegue se conformar
com o término da relação, passando a haver uma rejeição que faz surgir naquele cônjuge um
desejo de vingança. Essa vingança gera um processo de destruição do outro cônjuge perante o seu
352
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
filho.
A Lei 12.318 diz em seu art. 2º que se considera alienação parental a interferência na
formação psicológica na criança ou adolescente que é promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avós ou por quem detenha a criança ou adolescente sob sua autoridade, a fim de
que essa criança ou adolescente repudie o genitor, causando prejuízos à manutenção de vínculos
com ele. Há o processo de destruição da imagem do genitor.
• para compensar isso, poderá aumentar o regime de convivência familiar com genitor que sofreu
os efeitos decorrentes da alienação parental
• Alteração da guarda
Por fim, o fato do pai ou da mãe contrair novas núpcias, ou estabelecer nova união estável,
não faz com que o pai ou mãe perca o poder familiar.
Posse
1. Posse
Se posse é direito, é preciso saber se se trata de direito real ou de direito pessoal. Aqui há
entendimento para todos os lados.
Flávio Tartuce diz que o direito real é de natureza especial. Especial porque a posse é o
domínio fático que a pessoa exerce sobre uma coisa. Se direito é fato, valor e norma, a posse é o
componente jurídico do direito. A posse nasce de um fato que é valorado e encontra respaldo
normativo. Por isso teria a natureza especial, por conta desse nascedouro fático.
Atente-se que há duas correntes que procuram justificar a posse como categoria jurídica.
• Animus domini: é o elemento subjetivo, que é a intenção de ter a coisa para si.
Perceba que se for adotada a teoria subjetiva, não seriam possuidores o locatário,
comodatário, depositário, etc., pois não teriam animus domini.
2ª Teoria Objetiva (Ihering): para constituição da posse basta que o sujeito disponha
fisicamente da coisa. Na verdade, para o Ihering, o corpus é formado pela atitude externa do
possuidor em relação à coisa. O possuidor passa a agir, em relação à coisa, com intuito de explorá-
la, inclusive economicamente. Para a teoria objetiva, dentro do corpus há uma intenção de
explorar a coisa para fins econômicos.
Essa teoria foi a adotada no Código Civil, basta ler o art. 1.196, o qual diz que se considera
possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes
à propriedade. Portanto, posse é quem exerce ou tem de fato o exercício de um dos exercícios
inerentes à propriedade.
354
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
diferente de Savigny, que diz que é necessário o domínio físico (corpus), somado à vontade
subjetiva (animus).
Pelo conceito objetivo, consegue-se perceber que a posse pode ser desdobrada, podendo
haver a posse direta e a posse indireta. O locador é possuidor indireto, pois exerce um dos
poderes inerentes à propriedade, pois o proprietário goza da propriedade. O locatário usa a coisa,
ou seja, exerce um dos atributos da propriedade, sendo possuidor direto.
O art. 1.198 diz que se considera detentor aquele que, achando-se em relação de
dependência para com outro, conserva a posse em nome desta outra pessoa e em cumprimento
de ordens ou instruções suas. O parágrafo único afirma que, aquele que começou a comportar-
se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se
detentor, até que prove o contrário.
Outro exemplo ainda é o caso da ocupação irregular de área pública. O STJ entende que
a ocupação irregular de área pública não induz posse e sim mera detenção. Por isso, será
considerado mero detentor.
a) Quanto ao desdobramento
355
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Posse direta: exercida por quem tem o poder físico sobre a coisa (ex.: locatário).
• Posse indireta: exercido por meio de outra pessoa, como um exercício de direito (ex.: locador).
O Enunciado 76 do CJF diz que o possuidor direto tem direito de defender sua posse
contra o possuidor indireto, e o possuidor indireto tem direito de defender sua posse contra o
possuidor direto.
A posse violenta é aquela obtida por meio de esbulho, violência física ou moral, como a
ameaça.
A posse precária é a posse obtida com abuso de confiança ou abuso de direito. Ex.: o
sujeito para de pagar o aluguel e não devolve o imóvel.
A posse, mesmo injusta, é posse. Isso significa que é possível defender essa posse injusta
em face de terceiros, inclusive se valer de ações possessórias em caso de esbulho e turbação.
Isso porque a posse é viciada somente sobre uma determinada pessoa, e não em relação a todo
mundo.
O art. 1.208, segunda parte, vai dizer que posses injustas por meio de violência ou
clandestinidade podem ser convalidadas. No entanto, as posses precárias não podem ser
convalidadas. Segundo o dispositivo, não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância
assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de
cessar a violência ou a clandestinidade.
Portanto, uma posse que nasce violenta ou clandestina poderá ser convalidada caso cesse
a violência ou a clandestinidade. Este é o entendimento que prevalece na doutrina.
deixando de ser injusta e passa a ser justa. A posse precária, no entanto, continuará sendo injusta.
• Posse de boa-fé: é a posse que ignora a existência de um vício que impede a aquisição da coisa.
• Posse de má-fé: é a posse em que há conhecimento do vício que acomete a coisa. Por isso, do
ponto de vista subjetivo, pois está na cabeça do sujeito.
SIM. Nada impede alguém ter uma posse injusta e de boa-fé. Basta pensar naquele que
adquire a posse de outrem sem saber que aquela posse é injusta. Houve a violência, e na semana
seguinte houve a transferência da posse, pois não houve a ultrapassagem do prazo de 1 ano e 1
dia, a fim de se tornar justa.
SIM. Posse justa é uma posse não violenta, não clandestina e não precária. Mas é possível
que essa posse contenha algum vício. Nesse caso, haverá uma posse justa e de má-fé.
• Posse com título: há uma causa representativa da transmissão da posse. Há documento escrito.
• Posse sem título: não há essa causa representativa da posse, não há documento escrito.
No caso do achado de tesouro, a doutrina fala em ato-fato jurídico, pois o indivíduo não
teria a vontade juridicamente relevante para que o ato jurídico produza efeitos. Mas concorda-se
que há a posse daquela pessoa, mas uma posse sem título.
• Ius possidendi: é o direito à posse que decorre da propriedade. Há uma posse com título, pois
decorre da propriedade, do direito explicitado.
• Ius possessionis: é o direito que decorre exclusivamente da posse. Há uma posse sem título, que
357
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Alguns autores falam da posse natural, que é a posse sem título (ius possessionis), e posse
civil ou jurídica, que é o ius possidendi (posse com título).
e) Quanto ao tempo
• Posse nova: a posse conta até 1 ano, ou seja, com menos de 1 ano e 1 dia.
A importância está na seara processual civil, a fim de verificar o cabimento das ações
possessórias.
• Posse ad interdicta: a posse pode ser defendida inclusive por meio das ações possessórias
diretas. Essa posse não conduz à usucapião. É a posse fundada em contrato de locação,
comodato, depósito, etc.
Via de regra, há adoção da teoria objetiva de Ihering, mas também se adota, no caso da
posse ad usucapionem, a teoria de Savigny.
O art. 1.214 diz que o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto a boa-fé durar, aos frutos
358
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
percebidos.
O parágrafo único vai dizer que os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé
devem ser restituídos, mas apenas depois de serem deduzidas as despesas da produção e
custeio daquele fruto. Devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação, pois
não eram para estar percebidos.
A lei distingue a boa-fé da má-fé com repercussão naquilo que tem ou não direito.
O art. 1.215 diz ainda que os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos
logo que são separados. No entanto, os frutos civis reputam-se percebidos dia por dia (juros).
Lembre-se que frutos não implicam a diminuição da coisa. O produto gera a diminuição
da coisa.
Quando se fala em fruto, devolve-se a coisa completa, mas no produto, para se falar em
devolver a coisa completa, deve ser devolvida a coisa completa naquele período.
Benfeitorias são bens acessórios, que serão introduzidos, a fim de conservar, melhorar a
sua utilidade, classificando-se em necessária (conservar a coisa), útil (melhora a utilidade da
coisa) e voluptuária (de mero deleite).
359
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 1.219 diz que o possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis. Quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, terá ele o direito de levantá-
las, quando o puder sem detrimento da coisa principal, e terá o possuidor de boa-fé o direito de
retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Essa lei vai dizer que, salvo disposição contratual em sentido diverso, as benfeitorias
necessárias, introduzidas pelo locatário, mesmo que não tenham sido autorizadas pelo locador,
gerará o direito de indenização ao locatário. As benfeitorias úteis, no entanto, se tiverem sido
autorizadas pelo locador, também deverão ser indenizadas.
Neste caso, permitirão tanto a necessária, ainda que sem autorização, quanto a útil, com
autorização do locador, o direito de retenção. Em relação às voluptuárias, poderão ser
levantadas, desde que não gerem dano à coisa.
Em relação às benfeitorias, o art. 1.220 vai dizer que ao possuidor de má-fé serão
ressarcidas somente as benfeitorias necessárias, não tendo o direito de retenção pela
importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
V. Posse e responsabilidades
360
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 1.217 diz que o possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da
coisa, a que não der causa. Veja, o dispositivo diz que o possuidor de boa-fé tem
responsabilidade subjetiva.
O art. 1.210 do CC vai dizer que o possuidor tem direito a ser mantido na posse no caso de
turbação, de ser restituído na posse no caso de esbulho e de ser segurado na posse no caso de
uma violência iminente em que precise dessa segurança.
Se está diante de uma amaça, turbação ou esbulho novo, que são aqueles com menos de
1 ano e 1 dia, caberá uma ação de força nova, que seguirá o rito especial previsto no NCPC,
cabendo a medida liminar inaudita altera pars.
Por outro lado, se houver uma ameaça, turbação ou esbulho velho, com mais de 1 ano e
1 dia, haverá uma ação de força velha, observando-se o procedimento comum.
361
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em 2016, o STJ entendeu que particulares podem ajuizar ação possessória para
resguardar o livre exercício do uso de via municipal (bem público de uso comum do povo)
instituída como servidão de passagem. Ex: a empresa construiu uma indústria e invadiu a via de
acesso (rua) que liga a avenida a uma comunidade de moradores locais. Os moradores tem
legitimidade para ajuizar ação de reintegração de posse contra a empresa alegando que a rua que
está sendo invadida representa uma servidão de passagem.
O parágrafo único diz que pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária
e adequada para:
Lembre-se que a ação possessória tem caráter dúplice, sendo possível que o réu, na
contestação da ação possessória, poderá alegar que ele é o ofendido, devendo ele ser indenizado
pelo autor. Trata-se do pedido contraposto (art. 556).
362
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Já o art. 557 afirma que na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor
quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a ação de reconhecimento
de domínio for deduzida em face de terceira pessoa. Aqui há uma mudança, pois não havia esta
previsão.
O parágrafo único diz que não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação
de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.
O art. 562 diz que, estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem
ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração da posse. Caso
não esteja devidamente instruída, determinará que o autor justifique previamente o alegado,
antes da expedição do mandado de manutenção ou reintegração da posse, citando-se o réu para
comparecer à audiência que for designada.
O parágrafo único vai dizer que, contra as pessoas jurídicas de direito público, não será
deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos
representantes judiciais. Este dispositivo traz uma exceção.
O art. 563 vai dizer que, se considerar suficiente a justificação apresentada pelo autor, o
juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração.
O art. 565 vai dizer que, no litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a
turbação do imóvel tiver ocorrido há mais de 1 ano e 1 dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de
concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30
dias. Lembrando que na mediação o mediador não propõe a solução às partes, mas fomenta um
contato entre elas.
363
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se passou de 1 ano e 1 dia, em regra, a lei não permite a liminar, pois voltaria para o
procedimento comum. Todavia, o próprio NCPC traz uma exceção, por conta da necessidade de
audiência de mediação no prazo de 30 dias.
No caso de litígio coletivo pela posse de imóvel, caso tenha sido concedida a liminar, e se
essa não for executada no prazo de 1 ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar
audiência de mediação.
Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou
do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados
para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência
de possibilidade de solução para o conflito possessório. Aplica-se o disposto neste artigo ao litígio
sobre propriedade de imóvel.
Segundo o art. 1.211 do CC, quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-
á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que essa pessoa obteve a posse
de modo viciado. Portanto, ficará mantida na posse aquela pessoa que já se encontra na posse.
Esse dispositivo trata do chamado possuidor aparente.
O art. 1.212 diz que o possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização,
contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que era esbulhada.
Este dispositivo diz que aquele que sofreu esbulho pode propor uma ação de reintegração
de posse em face de um terceiro de má-fé, que adquiriu a posse por quem sabia que adquiriu por
ser esbulhada.
O art. 1.210, §1º, diz que o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou
restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo. Portanto, os atos devem ser
imediatos. E além disso, os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável
364
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• possuidor tome o cuidado para que as medidas não possam ir além do indispensável para a
recuperação da posse, sob pena de abuso do direito.
O art. 1.204 afirma que a posse é adquirida desde o momento em que se torna possível
o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
Quando se encontra uma coisa abandonada e é pega para si, há uma forma de aquisição
originária. Mas quando alguém vende um bem é forma de aquisição derivada.
Como forma derivada mais importante há a tradição, que é a entrega de bem móvel.
• Tradição simbólica: não há a entrega efetiva da coisa, mas algo que simboliza a entrega. Ex.:
entrega da chave do apartamento. É o que ocorre na traditio longa manu, em que a coisa a ser
entregue é colocada à disposição da outra parte.
• Tradição ficta: é a tradição que se dá por presunção, como ocorre na traditio brevi manu.
O art. 1.206 diz que a posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com
os mesmos caracteres. É o princípio da continuidade do caráter da posse, pois é uma forma
derivada da aquisição da posse, em que as características é passada aos herdeiros e legatários.
365
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 1.207 vai dizer que o sucessor universal continua de direito a posse do seu
antecessor. Já ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos
legais.
Então, nos casos de herança há simplesmente uma sucessão. Portanto, nos casos de
herança, em que há a sucessão universal, há continuidade da posse do atual com o antecessor.
No caso de sucessão singular (compra e venda), o possuidor atual poderá unir a sua posse
atual com o seu antecessor.
O art. 1.209 diz que a posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas
móveis que nele estiverem, de forma que havendo a transmissão da posse do imóvel haverá
também transmissão da posse dos bens móveis que guarnecem o bem imóvel, já que esses bens
são acessórios. Há aplicação do princípio da gravitação jurídica.
O art. 1.223 diz que a posse será perdida quando ela cessa, embora contra a vontade do
possuidor. Será considerada cessada a posse quando ele perde o poder sobre o bem, ou seja,
quando cessa os atributos inerentes ao direito de propriedade.
O art. 1.224 diz que só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho,
quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é
violentamente repelido.
Isso significa dizer que, tomada a notícia de que o imóvel foi esbulhado, poderá o possuidor
se dirigir até o local e retirar as pessoas de lá no ato, visto que não se considera que a posse foi
perdida, somente se considerando que no outro dia foi perdida a posse.
IX. Composse
É uma situação na qual duas ou mais pessoas exercerão poderes possessórios sobre a
366
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 1.199 vai dizer que, se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada
uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros
compossuidores.
• Composse pro indiviso (indivisível): há compossuidores, com fração ideal das posses, mas não
se consegue determinar, no plano fático, qual é a parte de cada um. Ex.: dois irmão com a posse
de uma fazenda, que plantam soja conjuntamente.
• Composse pro diviso (divisível): cada compossuidor sabe qual é a sua parte, pois é determinável
no plano fático e real. Ex.: os dois irmãos têm um terreno, mas há uma cerca dividindo metade
do local.
3. Propriedade
I. Conceito
367
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Propriedade é o direito que alguém possui em relação a algum determinado bem ou coisa. É o
domínio que a pessoa tem sobre a coisa.
Direito de propriedade é consagrado como direito fundamental (art. 5º, XXII, CF). A propriedade não
é direito absoluto, motivo pelo qual deve haver o cumprimento da função social.
Quando a propriedade for resolúvel, também há uma propriedade limitada, pois alguns dos
atributos da propriedade passam a ser de outra pessoa. O proprietário, que reúne todos os poderes (ou
atributos) da propriedade (GRUD), é titular da propriedade plena ou alodial.
A depender dos atributos que possui, a pessoa que detenha o direito de propriedade recebe uma
denominação diferente, como superficiário, usufrutuário, usuário, habitante, promitente comprador, etc.
Por exemplo, no usufruto percebe-se que o nu proprietário tem o direito de dispor e reaver a coisa,
mas quem tem o domínio útil (usufrutuário) tem os atributos de gozar e usar da coisa.
368
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Direito absoluto: tem caráter erga omnes, oponível a todos. Mas hoje há muitas limitações ao
direito de propriedade, como a função social e socioambiental da propriedade.
• Direito exclusivo: via de regra, não pode pertencer a coisa a mais de uma pessoa, salvo no caso
de condomínio.
• Direito perpétuo: o direito não se perde, como regra, pelo seu não exercício.
• Direito elástico: Orlando Gomes diz que a propriedade pode ser distendida ou contraída, de
acordo com o seu exercício. Ora o sujeito tem os 4 atributos, estando estendida, ora ele tem
menos atributos, contraindo o direito de propriedade.
O §1º do art. 1.228 vai dizer que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as
suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio
histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
Esse dispositivo confere uma finalidade ao exercício do direito de propriedade. É necessário que a
propriedade cumpra essa função.
A função social e socioambiental da propriedade está prevista no CC e no art. 225 da CF, dispositivo
que protege o meio ambiente como um bem difuso e que visa à sadia qualidade de vida das pessoas e futuras
gerações (assegura direitos intergeracionais).
A CF traz vários preceitos que seguem a linha da faceta impulsionadora da função social da
propriedade. O art. 186 da CF vai dizer que há função social da propriedade quando há o aproveitamento
racional e adequado da propriedade. É preciso aproveitar a propriedade para que se exerça a função social.
É preciso observar, como o art. 186 continua, as relações do trabalho, exigindo relação de emprego.
A norma geral civil vai consagrar uma função socioambiental da propriedade, devendo respeitar a
fauna, flora, patrimônio histórico e artístico, etc. Esse dispositivo traz uma especial preocupação com o
ambiente, seja natural, artificial ou cultural, mas há a preocupação ambiental.
369
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Exemplo disso se extrai do STJ, quando passou a decidir que o novo proprietário de um imóvel é
obrigado a fazer a reparação ambiental, mesmo que não tenha sido ele o causador do dano ambiental. Ou
seja, a obrigação de reparação ambiental é ambulatória e, portanto, propter rem.
É imperioso anotar que o art. 2º, §2º, do Código Florestal diz que as obrigações previstas no Código
Florestal têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência
de domínio ou posse do imóvel rural. É o direito de sequela objetivo, em que a obrigação persegue a coisa
sobre a qual ela recai.
O art. 1.228, §2º, diz que são proibidos os atos que não trazem ao proprietário qualquer
comodidade ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. Na verdade, o que há aqui
é a vedação do exercício irregular do direito de propriedade. É a vedação ao ato emulativo.
É necessário então fazer uma leitura sistemática do art. 1.228, §2º, do CC, mas terá que lembrar do
art. 187 do CC, que diz que também comete ato ilícito aquele que abusa do direito.
O Enunciado 49 do CJF diz que a regra do art. 1.228, §2º, deve ser interpretada restritivamente,
prevalecendo a regra do art. 187 do CC. Para efeitos de ato emulativo, é preciso considerar que a
responsabilidade tem caráter objetivo, e não subjetivo.
O §3º do art. 1.228 trata da desapropriação por necessidade ou por utilidade pública, e da
desapropriação por interesse social, além de tratar do ato de requisição em caso de perigo público
iminente. Segundo o dispositivo, o proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por
necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público
iminente.
O art. 1.229 diz que a propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes,
em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam
realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-
las. Esse dispositivo trata da extensão vertical da propriedade. Esse artigo vai se amparar no critério de
utilidade pelo seu proprietário.
370
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Segundo o art. 1.230, a propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos
minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por
leis especiais. Isso se dá, porque a CF diz que tais bens pertences à União.
O que fica garantido ao concessionário é o produto da lavra, mas o bem pertence à União.
O parágrafo único estabelece que o proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos
minerais de emprego imediato na construção civil, desde que esses produtos não sejam submetidos a
transformação industrial.
Exemplo disso é a areia. O sujeito que compra uma propriedade e contém areia, poderá vender a
uma construtora, pois a areia não necessita de transformação industrial.
O art. 1.231 diz que a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.
Segundo o §4º do art. 1.228, o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel
reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5 anos, de
considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras
e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
Neste caso, o juiz irá fixar uma justa indenização ao proprietário, pagando-se o preço a ele, situação
na qual a sentença poderá ser registrada no Registro de Imóveis, em nome daqueles que se encontram na
área.
Atente-se que isto não se trata de usucapião. Isso porque na usucapião há uma forma originária de
aquisição da propriedade, motivo pelo qual não há pagamento por isso. Neste caso da desapropriação judicial
371
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
privada por posse-trabalho há o pagamento, então é uma forma de desapropriação, visto que há
indenização.
• Na usucapião coletiva urbana, a área deve ter no mínimo 250m², enquanto na desapropriação
judicial privada por posse-trabalho exige apenas uma extensa área.
Esse conceito representa a efetivação da função social da propriedade, pois é a posse que está sendo
exercido sobre a área, e o desempenho da atividade positiva sobre o imóvel faz com que a posse faça nascer
o direito à propriedade daquele imóvel, desde que paga uma justa indenização.
A boa-fé da posse e daqueles que ocupam o terreno na desapropriação não é uma boa-fé objetiva.
A boa-fé aqui é subjetiva, estando relacionada à conduta dos envolvidos, verificando-se se empregam uma
forma adequada da exploração da propriedade.
A desapropriação judicial privada por posse-trabalho pode ser alegada inclusive como matéria de
defesa, bem como por ação autônoma.
a) Propriedade resolúvel
A propriedade resolúvel é uma propriedade que pode ser resolvida. Pode ser extinta pelo advento
de uma condição ou de um termo, ou mesmo por uma causa superveniente, que venha a destituir a relação
jurídica. Exemplo disso é a chamada compra e venda com cláusula de retrovenda. Durante esse período de
até 3 anos a propriedade do comprador é uma propriedade resolúvel, podendo ser extinta a qualquer
momento.
O art. 1.359 vai dizer que, resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento
do termo (causa anterior), entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência
372
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
(retorna ao status a quo), e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do
poder de quem a possua ou detenha.
Já o art. 1.360 afirma que, se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor,
que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à
pessoa, em cujo benefício houve a resolução, que ela proponha uma ação contra aquele cuja propriedade se
resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor.
Exemplo de causa superveniente é a ingratidão do donatário, que pode gerar revogação da doação.
Se pode gerar a revogação, há uma causa superveniente, a qual pode destituir a relação jurídica. Se antes
dessa causa superveniente, o donatário aliena o bem que foi a ele doado. Neste caso, em regra, o terceiro
será de boa-fé, ficando perfeita a propriedade. Caberá apenas ao doador ingressar com uma ação contra o
donatário a fim de que este o indenize.
b) Propriedade fiduciária
O art. 1.361 vai considerar fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor
tenha, com escopo de garantia, transferido ao credor.
A Lei 9.514/97 vai regular a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis. O art. 22 da Lei vai dizer
que a alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com
o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa
imóvel.
• Formas originárias: basicamente há acessões e a usucapião. Acessões são ilhas, aluvião, avulsão,
álveo abandonado, plantações, construções. A outra é a usucapião.
373
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O que há aqui é uma propriedade que inicia do zero, entre a pessoa e a coisa, nenhum vício anterior
subsiste.
i. Acessões naturais
O art. 1.248 diz que as acessões constituem um modo de aquisição originário da propriedade, através
do qual passa a pertencer ao proprietário tudo aquilo que foi incorporado natural ou artificial na sua
propriedade.
→ Formação de ilhas:
A ilha é uma faixa de terra que é cercada por água em todos os lados. Importante é perceber que há
um acúmulo paulatino de areia, cascalho, materiais que vão sendo levados pela correnteza até que ultrapasse
o limite da água.
Pode acontecer também de haver o rebaixamento da água, descobrindo uma parte de terra.
O que interessa no direito civil apenas as ilhas formadas em rios não navegáveis, ou seja, particulares,
pois, do contrário, será ilhas públicas.
O código vai dizer que no caso das ilhas particulares, elas irão pertencer aos proprietários ribeirinhos
que fazem fronteiras ali (fronteiros).
• as ilhas que se formarem no meio do rio: consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos
ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir
o álveo em duas partes iguais;
• as ilhas que se formarem entre a referida linha e uma das margens: consideram-se acréscimos
aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;
374
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• as ilhas que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer
aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram: se a ilha é produto de um
braço do rio que abriu sobre o terreno de alguém, a ilha será deste.
→ Aluvião
É um processo lento.
O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre
eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem.
• Aluvião própria: é o acréscimo natural que vai sendo levado pelas águas do rio, até que surja
uma terra.
• Aluvião imprópria: se dá quando as águas se afastam, formando um terreno descoberto e
acréscimo de terra.
→ Avulsão
Segundo o art. 1.251, a avulsão se dá quando, por força natural violenta, uma porção de terra se
destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar
o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em 1 ano, ninguém houver reclamado.
O parágrafo único vai dizer que, recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio a que
se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida.
→ Álveo abandonado
Álveo é a superfície que as águas cobrem, sem transbordar para o solo natural.
Álveo abandona é a parte que secou do rio. É o rio que seca, que desaparece.
Conforme o art. 1.252, o álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das
duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso,
entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo.
O art. 1.253 vai dizer que toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita
pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.
• Quem semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais
alheios, adquire a propriedade destes materiais, sementes ou plantas, porém fica obrigado a
pagar o valor desses materiais, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé. Ex.: se
o sujeito havia deixado sementes na fazenda do vizinho, mas no outro dia o vizinho havia
plantado todas as sementes na área dele, agiu de má-fé, devendo pagar indenização por perdas
e danos.
• Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não
superior à vigésima parte deste, o construtor adquire de boa-fé a propriedade da parte do solo
invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte invadida, e responde por indenização
que cubra o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente. Essa indenização
deve corresponder ao valor de 5% do terreno, mas também ao valor da desvalorização da área
remanescente.
376
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio for superior a 5% (vigésima parte)
deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que
abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da
desvalorização da área remanescente. Por outro lado, estando de má-fé, será obrigado a
demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em
dobro.
O STJ decidiu no sentido de que o construtor, proprietário dos materiais, poderá cobrar do
proprietário do solo a indenização devida pela construção, quando não puder havê-la do contratante. Ex:
a Empresa "A" contratou uma construtora (Empresa “C”) para fazer um centro comercial no terreno
pertencente à empresa "B". A empresa "B", mesmo não tendo participado do contrato, poderá ser
responsabilizada subsidiariamente caso a construção seja realizada e a construtora (Empresa “C”) não seja
paga. Aplica-se, ao caso, o parágrafo único do art. 1.257: "O proprietário das sementes, plantas ou materiais
poderá cobrar do proprietário do solo a indenização devida, quando não puder havê-la do plantador ou
construtor (Inf. 593).
O art. 1.243 vai dizer que o possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido, acrescentar à sua
posse a dos seus antecessores, contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, com justo título e de boa-
fé.
377
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 1.244 estabelece que se estende ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das
causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião.
Por isso muitos chamam a usucapião de prescrição aquisitiva.
A prescrição poderá ser impedida ou suspensa, bem como ser interrompida. No caso de
impedimento, o prazo prescricional não começa a correr, mas na suspensão o prazo, já iniciado, para de
correr, voltando a correr de onde parou. Na interrupção, o prazo para e volta a correr do início.
O art. 201 diz que, suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, esta suspensão só
aproveita aos demais se a obrigação for indivisível.
378
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• interrompe a prescrição qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo devedor.
A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do
processo para a interromper.
• Usucapião ordinária
• Usucapião extraordinária
• Usucapião constitucional (especial rural)
• Usucapião constitucional (especial urbana)
• Usucapião especial urbana por abandono do lar
• Usucapião especial urbana coletiva
• Usucapião especial indígena
Segundo o art. 1.242, adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e
incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por 10 anos.
O parágrafo único reduz esse prazo para de 5 anos, se o imóvel houver sido adquirido,
onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde
que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social
e econômico.
A doutrina faz uma crítica, pois o código exige um duplo requisito para reduzir: i) pagamento
onerosamente e o registro no cartório; ii) nesse período em que estava registrado fez sua moradia e realizou
investimentos de interesse social e econômico.
379
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Segundo o art. 1.238, aquele que, por 15 anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu
um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé, podendo requerer ao juiz que
assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
O prazo será reduzido para 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia
habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
O sujeito exerce a posse mansa, pacífica, duradoura e contínua pelo prazo de 15 anos, não
dependendo de justo título ou boa-fé. Para reduzir, baste estabelecer a moradia habitual ou realizar obras
ou serviços de caráter produtivo.
Segundo o art. 191, aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como
seu, por 5 anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a 50 hectares,
tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a
propriedade.
O art. 191 é reproduzida literalmente pelo art. 1.239 do CC. Não há exigência de justo título e boa-
fé. Nesse caso, o registro será meramente declaratório da propriedade.
O Enunciado 594 diz que é possível adquirir uma propriedade de menor extensão do que ao do
módulo rural estabelecida para a região, por meio da usucapião especial rural.
→ Usucapião constitucional ou usucapião especial urbana ou usucapião pro misero (art. 183 da CF)
O art. 183 vai dizer que, aquele que possuir como sua área urbana de até 250m², por 5 anos,
ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
O direito ao usucapião especial urbana não é reconhecido ao mesmo possuidor por mais de uma
vez. Essa vedação não se vislumbra da usucapião especial rural.
Destaque-se que o herdeiro legítimo continua de pleno direito à posse de seu sucessor, desde que já
resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.
As somas das posses somente pode ser mortis causa, não podendo ser inter vivos.
380
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A Lei 12.424 incluiu a usucapião especial urbana por abandono do lar no sistema da usucapião
especial urbana.
O art. 1.240-A diz que, aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição,
posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² cuja propriedade dividia com ex-
cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-
lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
O direito da usucapião especial urbana por abandono do lar não é conhecida por mais de uma vez.
O art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257) diz que as áreas urbanas com mais de 250m², ocupadas
por população de baixa renda para sua moradia, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não
for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas
coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
A usucapião especial coletiva de imóvel urbano é declarada por sentença, a qual servirá de título para
registro no cartório de registro de imóveis.
Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da
dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos,
estabelecendo frações ideais diferenciadas.
O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de
seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.
381
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Segundo o art. 33, o índio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por 10 anos consecutivos,
trecho de terra inferior a 50 hectares, adquirir-lhe-á a propriedade plena.
Este artigo não se aplica às terras do domínio da União, ocupadas por grupos tribais, às áreas
reservadas de que trata esta Lei, nem às terras de propriedade coletiva de grupo tribal.
→ Observações
Usucapião administrativa
Além das modalidades judiciais, a Lei Minha Casa Minha Vida (Lei 11.977) instituiu a modalidade de
usucapião administrativa, efetivada pelo cartório de registro de imóveis, a fim de que o poder público
legitime a posse, sejam eles públicos ou particulares, a qual será concedida aos moradores cadastrados pelo
poder público, desde que esses não sejam concessionários, foreiros ou proprietários de um outro imóvel
urbano ou rural, e desde que não sejam beneficiários de uma legitimação de posse concedida anteriormente.
O detentor do título de legitimação de posse, depois de 5 anos com esse título, poderá requerer ao
oficial de registro de imóveis que seja convertida a legitimação de posse em registro de propriedade. Nesse
caso, desde que se trate de imóvel particular, pois bem público não haverá essa conversão.
Usucapião extrajudicial
O art. 2.029 diz que até dois 2 após a entrada em vigor do Novo Código Civil, os prazos estabelecidos
no parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafo único do art. 1.242, que tratam da usucapião ordinária e
extraordinária com prazo reduzido em razão da posse trabalho ou moradia, serão acrescidos de 2 anos,
qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916.
A ideia é não pegar o sujeito de surpresa. Ex.: antes o prazo era de 15 anos e após o NCC é de 10
anos. Se já tinha a posse do imóvel por 10 anos antes do CC, não é possível, com a entrada em vigor do novo
382
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
código, dizer que ele já se tornara proprietário. Para isso, caso tivesse 10 anos, teria ele de completar mais 2
anos a fim de consumar a usucapião.
Para os demais casos de usucapião, valerá a regra do art. 2.028, o qual estabelece que serão os da lei
anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver
transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Então se antes o prazo era de 20 anos para usucapião, e com a entrada em vigor do código civil já
tivesse passado mais de 10 anos, continua sendo regulado pela lei anterior, caso o prazo tenha sido reduzido
pelo código civil.
Se o prazo de usucapião era de 20 anos, e ainda não tenha passado da metade do prazo, então, com
a entrada do novo código civil, será considerado o novo prazo.
i. Registro público
O art. 108 diz que os contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis devem
ser feitos por escritura pública, se o valor do imóvel for superior a 30 salários mínimos. Do contrário, basta
que seja escrita.
A escritura pública não transfere a propriedade. Esta é uma solenidade, ou seja, uma formalidade,
estando no prazo de validade do contrato. Para que o contrato produza efeitos, é preciso que haja o registro
imobiliário, situando-se no plano da eficácia do contrato. É ele que vai gerar a aquisição da propriedade.
O art. 1.245 do CC vai dizer que a propriedade vai se transferir entre vivos através do registro. Ou
seja, é forma derivada de aquisição.
Segundo o art. 1.246, o registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial
do registro, e este o prenotar no protocolo. A partir desse momento, o registro é eficaz, ou seja, consagra-se
o princípio da prioridade, tendo ela quem primeiro solicitou o registro ao registrador.
383
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se o teor do registro for falso, o interessado poderá requerer que o teor do registro seja retificado
ou anulado (art. 1.247). Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente
da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.
Na sucessão hereditária de bens imóveis, a propriedade se transfere com a morte. É uma forma de
aquisição derivada da propriedade.
O registro é feito apenas para fins de publicidade, visto que a transferência do imóvel se deu com a
morte.
Segundo o art. 1.784, aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos
e testamentários. Este é o princípio da saisine.
→ Ocupação
O art. 1.263 diz que aquele que se assenhorear de coisa sem dono desde logo lhe adquire a
propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei.
A ocupação é uma forma de aquisição originária da propriedade (res nullius – coisa de ninguém).
Pode ser objeto de ocupação inclusive a coisa abandonada por outrem (res derelicta).
→ Achado do tesouro
O art. 1.264, em sua primeira parte, conceitua o tesouro como sendo o depósito antigo de coisas
preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória.
• o tesouro será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro
casualmente, desde que tenha agido de boa-fé.
• o tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado por ele, ou em
pesquisa que o proprietário ordenou, ou se quem encontrou o tesouro foi terceiro não
autorizado (agiu de má-fé).
• sendo o tesouro encontrado em terreno aforado, o tesouro será dividido por igual entre o
descobridor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor.
384
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
→ Descoberta
Segundo o art. 1.233, quem quer que ache coisa alheia perdida deve restituir a coisa ao dono ou
legítimo possuidor.
A coisa perdida não é coisa sem dono! O dono apenas não está com a coisa porque a perdeu.
Se o descobridor da coisa não conhecer o dono, deverá tomar todas as medidas necessárias para
encontrá-lo. Caso não encontre a coisa, deverá entregar à autoridade competente (delegado de polícia ou
juiz de direito).
Após 60 dias da divulgação, e ninguém tenha aparecido, a coisa será vendida em hasta pública, serão
deduzidas as despesas da coisa, a recompensa do descobridor (que não pode ser inferior a 5%) e o restante
pertencerá ao município. Se o valor da coisa for diminuto, o município poderá abandonar em favor de quem
a achou.
A recompensa não pode ser inferior a 5%, sendo ela denominado achádego.
O art. 1.235 diz que o descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor
legítimo, quando tiver procedido com dolo. Não responderá por prejuízos que tenha causado com culpa.
• Usucapião ordinária
• Usucapião extraordinária
→ Usucapião ordinária
Quem possui a coisa móvel como sua, de forma contínua e pacífica, durante 3 anos, desde que tenha
justo título e boa-fé, vai adquirir a propriedade.
→ Usucapião extraordinária
Aqui, se a posse da coisa se prolongar por 5 anos, haverá usucapião, sendo dispensável a boa-fé e o
justo título.
385
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
c) Especificação
Especificar é concentrar uma coisa. Consiste na transformação de uma coisa numa nova espécie,
através do trabalho de alguém (especificador). Tendo o especificador feito o seu trabalho, não é mais possível
o retorno a sua forma anterior.
Ex.: quando há uma escultura em relação a uma pedra. Se a pedra pertencia a alguém, mas tenha
havido a especificação da pedra, por meio da escultura, feita pelo escultor.
• A espécie nova (escultura) será de propriedade do especificador, se não for possível o retorno
ao status anterior. Se o dono da pedra era outro, deverá o especificador indenizar o dono da
coisa anterior. Mas o produto da especificação passa a ser do especificador.
• Se toda a matéria for alheia, e não se puder retornar à forma anterior, e o especificador tiver
agido de boa-fé, a espécie nova será dele.
• Se for possível a redução ao estado anterior, ou quando for impraticável, mas a espécie nova se
foi obtida de má-fé, pertencerá ao dono da matéria-prima. O art. 1.271 diz que o especificador
de má-fé não tem direito sequer a indenização pelo trabalho.
Ainda que o especificador tenha agido de má-fé, se a coisa especificada tiver valor consideravelmente
superior ao valor da matéria-prima, continuará a coisa como dele.
Coisas pertencentes a coisas diversas e a pessoas diferentes se mistura, e de forma que é impossível
o retorno ao status anterior, ou seja, é impossível separá-las.
386
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Confusão há mistura de coisas líquidas ou mesmo entre gases. Ex.: mistura de álcool com vinho;
álcool com gasolina. Neste caso, não dá mais para separar.
• Comistão é a mistura de coisas sólidas e secas, não sendo mais possível separar. Ex.: mistura de
areia com cimento.
• Adjunção é a justaposição, ou seja, é a sobreposição de uma coisa sobre a outra coisa, não tendo
mais como separar. Ex.: tinta na parede não dá mais para separar.
• Se a coisa pertencer a diversos donos, e sendo elas confundidas, misturadas ou adjuntadas sem
o consentimento deles, continuam pertencendo a esses donos diversos, desde que seja possível
separá-las sem deterioração.
• Não sendo possível a separação das coisas, ou exigindo dispêndio excessivo, vai se manter como
indivisível o todo, cabendo a cada um dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa com
que entrou para a mistura ou agregado. Se uma das coisas puder considerar-se principal, será o
dono do principal o dono do todo, indenizando os demais.
• Se a confusão, comistão ou adjunção se operou de má-fé, à outra parte caberá escolher entre
adquirir a propriedade do todo, pagando o que não for seu, abatida a indenização que lhe for
devida, ou renunciar ao que lhe pertencer, caso em que será indenizado. Essa decisão entre
comprar o que falta ou vender o que tem será tomada pelo condômino de boa-fé, e o de má-fé
fica sujeita à decisão do condômino de boa-fé.
O Código fala em comissão, mas a doutrina aponta que o correto seria comistão.
e) Tradição
O art. 1.267 diz que a propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da
tradição. Portanto, para transferir a propriedade, é necessário haver a tradição do bem móvel.
387
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Tradição ficta: o parágrafo único afirma que há tradição quando o transmitente continua a
possuir pelo constituto possessório. Ex.: Samer era o dono, mas vendeu a coisa para João, e em
seguida pediu para que a coisa fosse alugada para ele. João aceitou alugar a coisa a Samer,
continuando com a coisa consigo, sendo possuidor. Não houve a entrega efetiva, mas houve uma
tradição ficta, pelo constituto possessório. Também haverá tradição ficta quando o adquirente
já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico, passando a ser o dono da coisa. A isso
se dá o nome de traditio brevi manu.
• Tradição simbólica: por outro lado, quando o adquirente cede o direito à restituição da coisa,
que se encontra em poder de terceiro, há uma tradição simbólica, sendo denominada de traditio
longa manus.
O art. 1.268 trata da alienação a non domino, ou seja, alienação por quem não era o dono. Nessas
situações, a tradição não implicará transferência da propriedade, exceto se a coisa oferecida ao público, em
leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé,
como a qualquer pessoa, poderia crer que o alienante se afiguraria dono da coisa.
O §2º diz que não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico
nulo.
O art. 1.276 diz que o imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o
conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outra pessoa, poderá ser arrecadado,
388
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
como bem vago, e passados, 3 anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se
achar nas respectivas circunscrições.
O imóvel rural, todavia, que tenha sido abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser
arrecadado, como bem vago, e passar, 3 anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize.
O §2º cria uma presunção, muito criticada pela doutrina, afirmando que se presume de modo
absoluto a intenção, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.
A jurisprudência também tempera e modera essa aplicação do §2º.
4. Direito de vizinhança
I. Conceito
O direito de vizinhança são limitações impostas para que exista uma boa convivência social.
Paulo Lôbo diz que os direitos de vizinhança são um conjunto de normas de convivência entre
titulares de direito de propriedade ou pelo menos de posse de imóveis que estejam próximo uns aos outros.
As normas relativas aos direitos de vizinhança são claras limitações ao exercício da propriedade,
existindo pelo simples fato de uma propriedade ser vizinha de outra propriedade.
Essas obrigações estão na coisa, perseguindo a coisa. Ou seja, são obrigações propter rem,
ambulatoriais.
O art. 1.277 vai dizer que o proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar
as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam o prédio, provocadas
pela utilização de propriedade vizinha.
Veja, para cessar interferências prejudiciais à SEGURANÇA, ao SOSSEGO e à SAÚDE, o direito tem
esse direito.
O parágrafo único do art. 1.277 diz que são proibidas as interferências externas, considerando-se a
natureza da utilização, a localização do prédio. Além disso, é necessário que sejam atendidas as normas
que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.
389
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Para verificar se há abuso ao direito de propriedade, é preciso verificar os limites ordinários comuns
de tolerância dos moradores de vizinhança.
O art. 1.278 estabelece que o direito de alegar o uso anormal da propriedade não prevalece quando
as interferências forem justificadas por interesse público. Nesse caso, o proprietário ou o possuidor vizinho,
causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal. Atente-se que não haverá ilicitude, e sim o uso normal
da propriedade.
Exemplo disso ocorre com a chamada passagem de rede elétrica pelo seu terreno, visto que o terreno
do vizinho tem direito a ter rede elétrica.
Pode ainda o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando esta redução ou eliminação se
tornarem possíveis.
O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no
caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual.
São possíveis várias demandas judiciais fundadas no exercício anormal da propriedade, como ação
de obrigação de fazer, de não fazer, ação de reparar o dano, ação demolitória, ação de nunciação de obra
nova, visando embargar a obra (rito comum) e ainda a ação de dano infecto, exigindo do vizinho que preste
uma caução, já que há riscos de iminente dano.
O art. 1.282 diz que a árvore limítrofe é aquela cujo tronco esteja na linha divisória, caso em que será
presumida de forma relativa de que a árvore pertence em comum aos donos dos prédios confinantes. Há
uma presunção de condomínio.
As raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados (raiz
ou galhos), até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido (Art. 1.283). O direito de
fazer a poda não pode comprometer a vida da árvore, já que a propriedade também deve observar a sua
função socioambiental.
O art. 1.284 diz que os frutos caídos de árvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde
caíram, se este for de propriedade particular.
390
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
a) Passagem forçada
O art. 1.285 afirma que o dono do prédio que não tiver acesso à via pública, nascente ou a porte,
poderá, mediante pagamento de indenização, constranger o vizinho para que ele dê passagem. E esse rumo,
se não for feito amigavelmente, será judicialmente fixado.
O imóvel que não tem acesso é o imóvel encravado. O imóvel que cede o acesso é o imóvel serviente.
Será constrangido o vizinho que tenha o imóvel que mais natural e facilmente se preste a esta
passagem, conforme o §1º do art. 1.285.
Se ocorrer a alienação parcial do imóvel serviente, ou seja, uma delas também perde acesso à via
pública e à nascente, o proprietário da outra parte também deverá tolerar essa passagem. O acesso à via é a
única forma de o imóvel efetivamente cumprir sua função social.
Não confundir passagem forçada com servidão, em especial com a chamada servidão de passagem.
b) Cabos e tubulações
Além da imposição da passagem forçada, o código trata de forma semelhante com a passagem de
cabos e tubulações.
O art. 1.286 diz que, mediante recebimento de indenização que atenda, também, à desvalorização
da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a passagem através de seu imóvel, de cabos,
tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários
vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa.
O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação seja feita de modo menos gravoso ao prédio
onerado, bem como, depois, seja removida, à sua custa, para outro local do imóvel.
391
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se as instalações oferecerem grave risco, será facultado ao proprietário do prédio onerado exigir a
realização de obras de segurança.
V. Águas
O art. 1.288 diz que o dono ou possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm
naturalmente do superior, não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo. A condição natural e
anterior do prédio inferior não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio
superior. Até porque a passagem do prédio superior ao inferior deve se dar da forma menos gravosa possível.
Isto é, se esse desaguar artificial deve exigir que se desvie ou exigir que seja ressarcido pelo prejuízo
sofrido, mas também deve haver a compensação dos benefícios que aufere em razão disso.
O art. 1.290 diz que o proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as
necessidades de seu consumo, não pode impedir, e nem desviar o curso natural das águas remanescentes
pelos prédios inferiores.
Ou seja, o proprietário do prédio superior não pode impedir que a água, após a necessidade de seu
consumo, continue o seu trajeto e acabe não abastecendo os prédio inferiores.
O art. 1.291 estabelece que o possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas
indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. As demais, que
não se mostrem indispensáveis, se poluir, deverá recuperá-las, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se
não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas.
O proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de
água em seu prédio. Se as águas represadas invadirem prédio alheio, será o seu proprietário indenizado
pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefício obtido (art. 1.292).
• É permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados,
construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito,
indispensáveis às primeiras necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável
à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas,
ou a drenagem de terrenos.
392
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Ao proprietário prejudicado nesse caso, também assiste direito a ressarcimento pelos danos que
experimentou ou de que, no futuro, venha a experimentar, em decorrência da infiltração ou
irrupção das águas.
• Ao proprietário prejudicado terá direito à indenização por conta da deterioração das obras
destinadas a canalizar essas águas.
• O proprietário prejudicado poderá exigir que seja subterrânea essa canalização que atravessa
áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais.
• O aqueduto será construído de maneira que cause o menor prejuízo aos proprietários dos
imóveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem também as despesas de
conservação.
Com relação ao aqueduto, não haverá o impedimento de que os proprietários cerquem os imóveis e
construam sobre ele, sem prejuízo para a sua segurança e conservação. Além disso, os proprietários dos
imóveis poderão usar das águas do aqueduto para as primeiras necessidades da vida.
Nesse sentido, o STJ decidiu que o proprietário de imóvel tem direito de construir aqueduto no
terreno do seu vizinho, independentemente do consentimento deste, para receber águas provenientes de
outro imóvel, desde que não existam outros meios de passagem de águas para a sua propriedade e haja o
pagamento de prévia indenização ao vizinho prejudicado (Info 591).
É o direito que o proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu
prédio, urbano ou rural.
A norma consagra o direito de constranger o confinante a proceder com ele a demarcação entre os
dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se
proporcionalmente entre os interessados as despesas para essa tapagem.
393
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Atente-se que as sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só
podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietários.
Por fim, sendo confusos os limites entre as propriedades, se não houver outro meio, serão
determinadas conforme a posse justa. Não se achando posse justa provada, o terreno contestado se dividirá
por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles,
mediante indenização ao outro.
O art. 1.299 diz que o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver,
salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.
O art. 1.300 diz que o proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas,
diretamente, sobre o prédio vizinho, pois, do contrário, haveria o uso abusivo da propriedade.
Por isso, é proibido abrir janelas, fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de 1.5 m do terreno
vizinho. Na zona rural, não será permitido levantar edificações a menos de 3 metros do terreno vizinho.
Desrespeitando essas regras, o proprietário prejudicado poderá inclusive propor uma ação
demolitória. O prazo decadencial dessa ação demolitória é de até 1 ano e 1 dia da demolição da obra.
O § 1o diz que em relação aos imóveis urbanos, as janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória,
bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de 0.75 centímetros.
394
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
As vedações de construção de 1.5 m, 3 m ou 0.75 cm não se aplicam quando as aberturas não sejam
maiores do que 0.10 cm de largura, 0.20 cm de cumprimento e estejam construídas a mais de 2 metros de
altura de cada piso.
O art. 1.304 diz que nas cidades, vilas e povoados cuja edificação estiver adstrita a alinhamento, o
dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisória do prédio contíguo, se ela suportar
a nova construção. Nesse caso, o proprietário terá de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do
chão correspondentes explorados. Há o direto de travejamento ou direito de madeiramento, que é o direito
de colocar uma madeira ou viga no prédio vizinho para utilizar da melhor forma possível o prédio.
O direito de travejamento ou madeiramento está previsto também no art. 1.305, o qual estabelece
que o confinante, que primeiro construir o muro, pode assentar a parede divisória até meia espessura no
terreno contíguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que
o primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce.
Se a parede divisória pertencer a um dos vizinhos, e não tiver capacidade para ser travejada pelo
outro, não poderá o outro fazer um alicerce ao pé dessa parede sem prestar caução, pelo risco a que expõe
a construção anterior.
O condômino da parede-meia pode utilizá-la até ao meio da espessura, não pondo em risco a
segurança ou a separação dos dois prédios, e avisando previamente o outro condômino das obras que ali
tenciona fazer; não pode sem consentimento do outro, fazer, na parede-meia, armários, ou obras
semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, já feitas do lado oposto.
O art. 1.307 introduz o direito de alteamento, que serve para deixar o muro mais alto, tendo o direito
de aumentar o muro. Neste caso, o código estabelece que qualquer dos confinantes pode altear a parede
divisória, se necessário reconstruindo-a, para suportar o alteamento, caso em que o dono da obra arcará
com todas as despesas, inclusive de conservação, ou com metade, se o vizinho adquirir meação também na
parte aumentada.
Não é lícito encostar à parede divisória chaminés, fogões, fornos ou quaisquer aparelhos ou
depósitos suscetíveis de produzir infiltrações ou interferências prejudiciais ao vizinho.
Não é permitido fazer escavações ou quaisquer obras que tirem ao poço ou à nascente de outrem a
água indispensável às suas necessidades normais.
395
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuízos que sofrer, ainda que tenham sido realizadas as obras
acautelatórias.
O art. 1.313 reconhece que o proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho
entre no prédio (direito de penetração), mediante prévio aviso, em algumas hipóteses, tais como:
Estas regras se aplicam aos casos de limpeza ou reparação de esgotos, goteiras, aparelhos higiênicos,
poços e nascentes e ao aparo de cerca viva.
Na hipótese de o vizinho se apoderar de coisas suas, uma vez entregues as coisas buscadas pelo
vizinho, poderá ser impedida a sua entrada no imóvel.
Se por conta do direito de penetração provier dano, terá o prejudicado direito a ressarcimento.
5. Condomínio
I. Conceito
• Condomínio pro diviso: determina no plano fático, concreto e corpóreo, quanto é o direito de
propriedade de cada condômino. Ex.: parte autônoma de um condomínio edilício.
• Condomínio pro indiviso: não é possível determinar de modo corpóreo qual é o direito que cada
um dos condôminos têm. Ex.: parte comum do prédio, piscina, churrasqueira, etc.
O art. 1.314 do CC diz que, cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, e pode
exercer sobre essa coisa exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro,
defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.
O que não pode é impedir que o outro condômino também se valha ou se utilize da coisa.
Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem poderá dar posse, uso ou
gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.
Pode o condômino se eximir do pagamento das despesas e dívidas, desde que renuncie à sua parte
ideal (art. 1.316). Se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita,
adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem. Todavia, se não há
condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida.
Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada
um na obrigação, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente
ao seu quinhão na coisa comum (Art. 1.317).
As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela, obrigam o
contratante; mas terá este ação regressiva contra os demais.
O art. 1.319 vai dizer que cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa
e pelo dano que lhe causou a essa coisa, sempre descontada a sua fração.
Diz o art. 1.320 que, a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum,
respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão.
397
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se essa divisão não for amigável, é cabível inclusive uma ação de divisão, a qual é imprescritível, pois
a qualquer momento poderá decidir extinguir o condomínio.
Sendo o bem indiviso, caberá a alienação judicial da coisa, dividindo o valor que receber por essa
alienação.
Os condôminos podem acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de 5 anos,
suscetível de prorrogação ulterior.
Atente-se que não poderá exceder de 5 anos a indivisão estabelecida pelo doador ou pelo testador.
Ou seja, não permite a prorrogação.
Se a coisa for indivisível, e os condôminos não quiserem adjudicar a coisa a um só dos condôminos,
e este que adjudicou indenizar os outros, esta coisa deverá ser vendida. Uma vez vendida, será repartido o
apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os
condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo benfeitorias mais
valiosas, o condômino tiver o quinhão maior.
Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em
partes iguais, realizar-se-á licitação especial entre estranhos.
Antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lanço, a licitação será procedida entre os
condôminos, a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço, preferindo, em
condições iguais, o condômino ao estranho.
a) Administração do condomínio
O art. 1.323 dispõe sobre a administração da coisa comum, de forma que o administrador possa ser
um condômino ou estranho ao condomínio.
Em relação à administração e às decisões do condomínio, será calculado a maioria com base nos
quinhões de cada condômino, as quais têm força vinculativa e são tomadas por maioria absoluta. Não sendo
possível alcançar maioria absoluta, decidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino, ouvidos os
outros.
398
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Deliberando a maioria sobre a administração da coisa comum, escolherá o administrador, que poderá
ser estranho ao condomínio; resolvendo alugá-la, preferir-se-á, em condições iguais, o condômino ao que
não o é.
Os frutos da coisa comum, não havendo em contrário estipulação ou disposição de última vontade,
serão partilhados na proporção dos quinhões.
O proprietário tem direito de estremar o imóvel com parede, muro, cerca ou vala, tendo o mesmo
direito de adquirir a meação da parede, muro, cerca ou vala que o vizinho já fez, embolsando-lhe metade do
que atualmente valer a obra e o terreno por ela ocupado.
Segundo o art. 1.331, é possível que haja condomínio em edificações duas modalidades de partes:
• Partes exclusivas: áreas autônomas, como residências, escritórios, salas etc. dentro do prédio.
Essas partes podem ser alienadas, gravadas livremente pelo seu proprietário, não havendo
direito de preferência dessas áreas exclusivas dentro do condomínio edilício.
• Partes comuns: são partes de propriedade comum do condomínio, como o solo, estrutura do
prédio, telhado, rede de distribuição de água, esgoto, acesso até a rua, etc. Isto não pode ser
alienado separadamente, pois cada fração ideal contém uma parte comum.
O art. 1.332 diz que a instituição do condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento,
registrado no Cartório de Registro de Imóveis.
399
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em relação à convenção de condomínio, que constitui o estatuto coletivo que regula os interesses
dos condôminos, o art. 1.333 vai dizer que deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, 2/3 das frações
ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos
sobre elas tenham posse ou detenção.
Para ela ser obrigatória perante terceiros (erga omnes) deverá ser registrada no cartório de registro
de imóveis.
A convenção é regida pela força obrigatória da convenção (pacta sunt servanda), mas esta convenção
encontra limitações em preceitos sociais e normas de ordem pública.
A convenção de condomínio deve determinar basicamente o que está previsto no art. 1.334:
A convenção poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular.
• votar nas deliberações da assembleia e delas participar, desde que esteja quite com as
obrigações do condomínio.
• contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição
em contrário na convenção;
• não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;
• não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;
• dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira
prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.
O §1º do art. 1.336 diz que o condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros
moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de 1% ao mês e multa de até 2% sobre o débito.
O §2o diz que 2/3 dos condôminos podem deliberar pela imposição de uma multa no montante de
até 5 vezes o valor do condomínio para o condômino que tenha realizado uma obra que comprometeu a
segurança da edificação ou que tenha alterado a forma ou a cor da fachada, ou que tenha dado uma
destinação diferente à sua fração ideal, ou ainda que tenha utilizado a sua parte de forma indevida.
Esse dispositivo diz que se o condômino não observar os seus deveres, 2/3 dos condôminos poderão
impor uma multa cujo valor pode chegar a 5 vezes o valor da cota condominial, além das perdas e danos que
se apurarem.
Segundo o art. 1337, o condômino, ou possuidor, que não cumprir reiteradamente com os seus
deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de 3/4 dos condôminos restantes, ser constrangido
a pagar multa de até ao 5 vezes do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais,
independentemente das perdas e danos que se apurem.
O parágrafo único afirma que o condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento
antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser
constrangido a pagar multa correspondente ao 10 vezes do condomínio, até ulterior deliberação da
assembleia.
401
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Lembrando que toda e qualquer punição deverá ser precedida de ampla defesa e contraditório,
havendo uma incidência da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Segundo o STJ, o condômino não pode, sem a anuência de todos os condôminos, alterar a cor das
esquadrias externas de seu apartamento para padrão distinto do empregado no restante da fachada do
edifício, ainda que a modificação esteja posicionada em recuo, não acarrete prejuízo direto ao valor dos
demais imóveis e não possa ser vista do térreo, mas apenas de andares correspondentes de prédios vizinhos.
O STJ também já entendeu que, ainda que, na vigência do CC/1916, tenha sido estipulado, na
convenção original de condomínio, ser irrevogável e irretratável cláusula que prevê a divisão das despesas
do condomínio em partes iguais, admite-se ulterior alteração da forma de rateio, mediante aprovação de
2/3 dos votos dos condôminos, para que as expensas sejam suportadas na proporção das frações ideais.
O condômino que tenha sido demandado pelo condomínio em ação de cobrança deve participar do
rateio das despesas do litígio contra si proposto.
O art. 1.338 estabelece que, resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, vai ter
preferência, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e entre todos os possuidores.
É preciso que haja na convenção do condomínio autorização expressa para que a vaga de garagem
possa ser alegada para um terceiro. Isso porque o art. 1.331 faz essa exigência.
O art. 1.339 diz que os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua
propriedade exclusiva. Veja, é vedado alienar o uso da parte da exclusiva sem alienar a parte comum.
São também inseparáveis das frações ideais correspondentes as unidades imobiliárias, com as suas
partes acessórias. Ou seja, é permitido alienar a parte acessória da sua unidade mobiliária. Ex.: vaga de
garagem.
402
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Para alienar a garagem para um terceiro, fora do condomínio, é preciso autorização da convenção e
inexistência de contrariedade pela assembleia geral.
É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária (ex.: garagem) a outro
condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se
a ela não se opuser a respectiva assembleia geral.
d) Despesas condominiais
As despesas condominiais são obrigações propter rem. Isto quer dizer que o adquirente responderá
pelos débitos de quem alienou a unidade, inclusive com multas e com juros, conforme o art. 1.345.
O STJ inclusive entendeu que, havendo um compromisso de compra e venda, ainda que não levado
a registro, há essa responsabilidade com as despesas de condomínio, as quais recairão sobre o promitente
comprador. Todavia, caso o condomínio não tinha notícias da venda, recairão também sobre o promitente
vendedor.
Se ficar provado que o condomínio sabia da venda, aí o promitente vendedor não irá responder,
mesmo que pelas dívidas do promitente vendedor, pois a obrigação é ambulatorial (propter rem).
O art. 1.346 diz que é obrigatório o seguro de toda a edificação contra o risco de incêndio ou
destruição, total ou parcial. Trata-se de uma norma de ordem pública.
• Síndico
• Assembleia
• Conselho fiscal
i. Síndico
O síndico é o administrador geral do condomínio, podendo ou não ser um condômino. O prazo para
a administração do síndico não poderá ser superior a 2 anos, mas poderá ser reeleito.
403
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em casos excepcionais, o síndico poderá ser destituído pela assembleia, com voto da maioria
absoluta, desde que tenha praticado irregularidades, não prestado contas, ou não administrado
convenientemente o condomínio.
ii. Assembleia
• assembleia geral ordinária: é convocada pelo síndico anualmente, a qual irá aprovar o
orçamento, a prestação de contas e eleger outro síndico ou alteração do regimento interno. Se
o síndico não convocar a assembleia, 1/4 dos condôminos poderá fazer a convocação. Se a
assembleia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qualquer condômino.
• assembleia geral extraordinária: pode ser convocada para tratar de temas relevantes ou de
temas urgentes, podendo ser convocada pelo síndico ou por 1/4 dos condôminos.
Segundo o STJ, a alteração de regimento interno de condomínio edilício depende de votação com
observância do quórum estipulado na convenção condominial. Com a Lei 10.931/2004, foi ampliada a
autonomia privada dos condôminos, os quais passaram a ter maior liberdade para definir o número mínimo
de votos necessários para a alteração do regimento interno.
404
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Alteração da convenção: depende da aprovação de 2/3 dos votos dos condôminos a alteração
da convenção;
• Mudança da destinação do edifício ou da unidade imobiliária (deixar de ser residencial para
ser comercial): depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos.
• Realização de obras no condomínio:
o Obras voluptuárias: depende de aprovação de 2/3 dos condôminos;
o Obras úteis: voto da maioria dos condôminos.
o Obras necessárias: não precisa de autorização, pois é para manter o funcionamento e
condições do condomínio. Síndico ou qualquer condômino realiza.
o Construção de outro pavimento ou outro edifício com novas unidades: depende da
aprovação da unanimidade dos condôminos.
A respeito das deliberações, salvo quando houver quórum especial, as deliberações da assembleia
serão tomadas, em 1ª convocação, por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo
menos metade das frações ideais.
Em 2ª convocação, a assembleia poderá deliberar por maioria dos presentes, salvo quando exigido
quórum especial.
O conselho fiscal pode ser criado ou não. É um órgão consultivo financeiro, composto por 3 membros,
dando parecer às contas do síndico. Os membros serão eleitos pelo prazo não superior a dois anos.
405
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Para se estar diante de um direito real, é preciso que o compromisso de compra e venda do imóvel
esteja registrado na matrícula do imóvel, pois senão só haverá efeitos inter partes.
Neste caso, a coisa deverá ser entregue pelo promitente vendedor. Caso não entregue, caberá ação
de adjudicação compulsória, seja em face do promitente vendedor ou de terceiros, pois, caso esteja em
nome de terceiro, não poderá alegar boa-fé.
O art. 1.417 diz que, mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de
Imóveis, o promitente comprador adquire direito real à aquisição do imóvel.
Mas antes da propositura, ainda que haja data da vencimento, a lei exige que o credor interpele o
devedor, seja judicial ou extrajudicialmente, a fim de constituir o devedor em mora (mora ex persona).
Atente-se que, ainda que se tenha cláusula constitutiva expressa, exige-se que haja a interpelação
para constituir em mora e em seguida propor a ação de rescisão contratual cumulada com reintegração de
posse.
Vencida e não paga a prestação, o contrato será considerado rescindido se 30 dias após ser
constituído em mora o devedor, ele não ter purgado a mora.
Pode ser que quem desista seja o próprio compromissário comprador, e isto configuraria
inadimplemento, já que não é possível desistir do negócio que não tenha cláusula de arrependimento no
contrato de compra e venda registrado, que gera direito real de aquisição.
Nesse caso, o STJ traz a súmula 543, estabelecendo que, na hipótese de resolução de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a
imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa
exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu
causa ao desfazimento.
406
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O STJ entende que é nula cláusula contratual que prevê a perda de todas as parcelas pagas pelo
promissário comprador.
Tartuce chama atenção à súmula 308 do STJ, a qual diz que a hipoteca firmada entre a construtora e
o agente financeiro, seja anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, essa hipoteca
não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
Como decorrência da súmula, a jurisprudência do STJ admite que a ação proposta pelo promissário
comprador seja proposta em face do agente financeiro e do promitente vendedor em litisconsórcio
necessário para a outorga da inscrição definitiva e liberação da hipoteca.
I. Introdução
Os direitos reais de gozo ou fruição são situações reais, em que há uma divisão dos atributos da
propriedade: gozar, reaver, usar e dispor.
Aqui haverá uma transmissão de atribuir a uma outra pessoa o direito de gozar e fruir da coisa.
• Superfície
• Servidão
• Usufruto
• Uso
• Habitação
• Concessão de direito real de uso
• Concessão de uso especial para fins de moradia
II. Superfície
A superfície é um direito real autônomo, podendo ser gratuita ou onerosa, temporária ou vitalícia.
Superfície é um instituto real pelo qual o proprietário concede a uma outra pessoa, por um tempo
determinado ou indeterminado, onerosa ou gratuitamente, o direito de construir ou de plantar em seu
terreno. Esse direito recai sempre sobre bens imóveis, através de escritura pública que é registrada.
Na superfície há de um lado o proprietário (fundieiro), que é quem cede o uso do bem, e do outro
há o superficiário, que é quem recebe o imóvel, que irá gozar e usar o imóvel.
407
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 1.369 diz que o direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao
objeto da concessão. Tartuce diz que essa norma é de ordem privada, podendo pactuar de forma distinta.
A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais, seja de gozo ou de
garantia. Mas quem tem a propriedade superficiária pode colocar a propriedade em forma de garantia, desde
que o prazo não exceda a duração do prazo da concessão da superfície.
É possível hipotecar o direito do superficiário, mas somente pelo prazo de concessão da superfície.
Se a superfície for concedida onerosamente, pagando um valor para se tornar superficiário, esta
remuneração, que pode ser parcelada ou de uma só vez, é chamada de solarium ou canon superficiário.
Solarium é a remuneração paga pelo superficiário quando a superfície foi concedida de forma
onerosa.
O superficiário deve responder pelos encargos e tributos que incidem sobre o bem, conforme art.
1.371.
Pode haver ainda haver a transferência da superfície para terceiros, inclusive para os herdeiros, caso
o superficiário venha a morrer. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer
pagamento pela transferência.
O Enunciado 510 do CJF diz que ao superficiário que não tenha sido previamente notificado pelo
proprietário para exercer o seu direito de preferência, é assegurado para que, no prazo de 6 meses, contados
do registro da alienação, adjudicar para si o bem, mediante o depósito do preço.
Esta mesma ideia vale para o fundieiro se for vendido o direito de superfície, tendo o prazo de 6
meses para adjudicar para si.
Existem correntes em sentido diverso, que discordem desse enunciado. Mas adotá-lo para a prova é
o ideal.
408
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A superfície poderá se extinguir antes do termo final previsto no contrato. Isso, se o superficiário der
ao terreno uma destinação diversa da pactuada, daquela que motivou a concessão do direito de superfície
(art. 1.374).
Com a extinção da superfície, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno,
construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o
contrário.
Ex.: Sujeito tinha um terreno e cedeu a uma empresa que construiu o shopping. Essa superfície tinha
o prazo de 20 anos. Após esse período, tudo aquilo que estava em cima do terreno passa a ser do proprietário,
inclusive o shopping.
• Superfície do Código Civil: poderá recair sobre imóvel urbano ou rural. Além disso, poderá ter
exploração para construções ou plantações. Em regra, não existe autorização para utilização do
subsolo ou do espaço aéreo. Aqui, há uma cessão que se dá por prazo determinado, como regra.
• Superfície prevista no Estatuto da Cidade: poderá recair sobre imóvel urbano. Não traz restrição
sobre exploração para construções ou plantações, podendo ser qualquer utilização compatível
com a política urbana. Não proíbe a utilização para o subsolo ou espaço aéreo, sendo possível
que o superficiário se valha do subsolo ou do espaço aéreo. Aqui, a cessão poderá ser por prazo
determinado ou indeterminado, a depender do contrato.
III. Servidões
Por meio da servidão, um prédio proporciona a utilidade para outro prédio, sendo este último
gravado. O prédio, que é do domínio de outra pessoa, serve outro prédio.
Segundo o art. 1.378, a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio
serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou
por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis.
O direito real de gozo ou de fruição se constitui mediante declaração expressa dos proprietários
dos prédios, ou também pode se dar por testamento, devendo este contrato ser levado a registro no CRI.
409
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A servidão não se presume, tendo uma origem clara, sendo este um negócio jurídico inter vivos
(contrato) ou negócio mortis causa (testamento), ou ainda usucapião.
O art. 1.379 diz que o exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por 10 anos,
autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença
que julgar consumado a usucapião. Aqui haveria usucapião ordinária da servidão, pois o sujeito teria justo
título e boa-fé.
Por outro lado, se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de 20 anos. Aqui haveria
uma usucapião extraordinária da servidão.
Há uma crítica da doutrina estabelecendo que, se em 15 anos o sujeito já adquire a propriedade por
meio da usucapião extraordinária da propriedade, não faria sentido adquirir a servidão em 20 anos. Mas é
isto que diz a lei.
A servidão ainda pode ser constituída por uma destinação do proprietário, o qual poderá reservar
determinada serventia de um prédio seu em favor de um outro prédio que também é seu. Se, no futuro, os
dois imóveis passarem a ser de donos distintos, de proprietários diversos, o que era serventia, passa a ser
servidão.
Além disso, servidão poderá ser instituída por meio de sentença judicial, no caso de reconhecimento
de servidão que está sendo discutido.
Não se pode esquecer que a servidão não se confunde com passagem forçada.
• Servidão de passagem: é um direito real de gozo, de fruição, não sendo obrigatória, mas
facultativa. Essa indenização só será cabível se houver acordo entre os proprietários dos imóveis
envolvidos.
• Passagem forçada: é um instituto de direito de vizinhança, sendo obrigatória. Aqui há o
pagamento de uma indenização, já que se está constrangendo o imóvel vizinho.
410
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Servidão positiva: exercida por meio de um ato positivo, comissivo. Ex.: servidão de passagem é
um fazer.
• Servidão negativa: exercida por meio de um ato negativo, omissivo. Ex.: servidão de não
construir é um não fazer.
• Servidão contínua: a servidão independe do ato humano. Ex.: servidão de passagem de água.
• Servidão descontínua: precisa de uma atuação humana, como é a servidão de passagem de
pessoas.
• Servidão aparente: a servidão aparece, sendo evidenciada no plano concreto e fático. Ex.: na
servidão de passagem, é possível ver pessoas caminhando.
• Servidão não aparente: servidão que não é revelada no plano exterior, fático ou concreto. Ex.:
servidão de não construir.
b) Obras na servidão
O art. 1.380 diz que o dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua
conservação e ao seu uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre
os respectivos donos.
Essas obras devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser
expressamente o título.
O art. 1.384 vai dizer que a servidão pode ser removida, de um local para outro, podendo ser feita:
• pelo dono do prédio serviente à sua custa, desde que não diminua as vantagens do prédio
dominante;
411
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• pelo dono do prédio dominante à sua custa, se houver considerável incremento para sua
utilidade e não prejudicar o prédio serviente.
c) Finalidade da servidão
O art. 1.385 estabelece que a servidão se restringe às necessidades do prédio dominante, evitando-
se agravar o encargo ao prédio serviente.
Por isso, constituída para um certo fim a servidão, não poderá ela se ampliar para outro fim. Ex.:
servidão para passagem de gado não poderá ser ampliada para cultura agrícola.
Nas servidões de trânsito, a servidão maior inclui a servidão de menor ônus, e a servidão menor exclui
a servidão mais onerosa. Ex.: Se a servidão é de passagem de carro, inclui a passagem de pessoas, pois esta
é menos onerosa do que aquela. Mas se a servidão é para passagem de pessoas, não incluirá a passagem de
carro, que é mais onerosa.
d) Indivisibilidade da servidão
Salvo nas desapropriações, a servidão vai se extinguir apenas em relação a terceiras pessoas quando
houver o cancelamento do registro no Registro de Imóveis, pois é necessário observar a publicidade.
• o dono do prédio serviente houver renunciado a sua servidão. Portanto, a servidão poderá se
extinguir pela renúncia do seu titular
412
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Resgate da servidão é uma escritura pública, escrita tanto pelo proprietário do prédio dominante
quanto pelo proprietário do prédio serviente, em que se constata o preço da liberação do ônus real que recai
sobre o prédio serviente, em que se declara a sua quitação e que há a previsão de autorização para que se
proceda o cancelamento do assento da servidão.
O art. 1.389 ainda diz que também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a
faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção:
• pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa (confusão real);
• pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso;
• pelo não uso, durante 10 anos contínuos.
IV. Usufruto
De um lado há o usufrutuário, que tem o direito de usar e fruir a coisa, tendo o domínio útil da coisa,
do outro lado, há o nu proprietário, que tem o direito de reaver e dispor da coisa.
O art. 1.390 diz que o usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, ou em um
patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades.
O usufruto de bens imóveis vai ser constituído através de registro no Cartório de Registro de Imóveis,
quando não resultar de usucapião. Veja, é possível o usufruto por meio da usucapião, apesar de raro.
a) Classificação do usufruto
• Usufruto legal: quando decorre da lei. Não precisa ser registrado nesse caso. Ex.: usufruto do pai
em relação ao bem do filho menor.
• Usufruto voluntário: é feito pela convenção das partes. Pode ter origem em testamento ou em
contrato. Ex.: doação de um bem pelo pai ao filho, mas reserva o usufruto para si.
• Usufruto misto: é o que decorre da usucapião, pois há o efeito da lei e o efeito da vontade do
usucapiente.
Havendo justo título e boa-fé, o prazo para a usucapião de usufruto é de 10 anos. Se não houver, o
prazo é de 15 anos, sendo uma usucapião extraordinária do usufruto.
413
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em relação à duração:
• Usufruto temporário: há um certo prazo de duração estabelecido. Sendo pessoa jurídica, o prazo
máximo do usufruto é de 30 anos.
• Usufruto vitalício: há usufruto enquanto o usufrutuário viver. Caso seja para uma pessoa natural,
e não existindo prazo para o término, o usufruto é vitalício. A morte do nu proprietário não é
causa de extinção do usufruto, e sim a morte do usufrutuário. Os herdeiros do nu proprietário
continuarão com a propriedade limitada (direito de reaver e de dispor), mas o usufruto
continuará com o usufrutuário.
O art. 1.393 diz que não se pode transferir o usufruto por alienação. O que pode fazer é ceder o
exercício do usufruto, seja a título gratuito ou oneroso.
Não poderá vender o usufruto, mas ceder o bem, objeto de usufruto, em comodato ou locação, ou
seja, gratuito ou onerosamente.
Sendo inalienável o direito real de usufruto, há que se considerar que o usufruto também é
impenhorável, mas não se confundirá a impossibilidade de se penhorar o usufruto, com a possibilidade de
se penhorar os frutos que decorrem o usufruto.
Veja, não pode penhorar o direito de usufruir, mas o produto desse seu direito pode ser penhorado.
Ex.: João deve a Samer 100 mil reais. Não há nenhuma propriedade em seu nome, mas o sujeito é
usufrutuário de uma propriedade que está alugada a um banco, que paga a ele o aluguel de 10 mil reais por
mês. Nesse caso, Samer não poderá penhorar o direito de usufruto, mas poderá penhorar o produto do
usufruto.
b) Direitos do usufrutuário
Ainda, o usufrutuário tem direito aos frutos naturais pendentes ao iniciar o usufruto, sem encargo
de pagar as despesas de produção.
414
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Todavia, ao tempo que se cessar o usufruto, os frutos que estiverem pendentes também pertencerão
ao nu proprietário, sem compensação das despesas.
O usufrutuário poderá usufruir do prédio, mas não poderá mudar a sua destinação econômica, sem
que o nu proprietário expressamente o autorize.
Quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a
cobrar as respectivas dívidas. Cobradas as dívidas, o usufrutuário aplicará, de imediato, a importância em
títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de atualização monetária
segundo índices oficiais regularmente estabelecidos.
Segundo o art. 1.397, as crias dos animais pertencem ao usufrutuário, deduzidas quantas bastem
para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto.
c) Deveres do usufrutuário
Antes de receber o usufruto, o usufrutuário deverá inventariar os bens que está recebendo, dizendo
qual o estado que está recebendo os bens, e prestará uma caução, real ou fidejussória, mas só prestará se
for exigida pelo dono da coisa.
O usufrutuário que não quiser ou não puder prestar a caução, perderá o direito de administrar o
objeto do usufruto, caso em que a administração ficará a cargo do proprietário, sendo que este ficará
obrigado a entregar ao usufrutuário o rendimento do bem, deduzidas as despesas da administração e a sua
remuneração na condição de administrador.
Terá de indenizar, caso haja culpa de sua parte, havendo responsabilidade subjetiva do usufrutuário.
Ao nu proprietário vai incumbir a reparação extraordinária da coisa. Além disso, deverão assumir as
reparações ordinárias não módicas, ou seja, quando a despesa for superior a 2/3 do rendimento líquido
daquele ano.
415
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
d) Extinção do usufruto
• pela renúncia
• pela morte do usufrutuário;
• pelo termo de sua duração;
• pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou pelo decurso
de 30 anos da data em que se começou a exercer;
• pela cessação do motivo de que se origina (ex.: filhou virou maior de idade, cessando para o pai);
• pela destruição da coisa;
• pela consolidação (usufrutuário passa a ser o proprietário da coisa);
• por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo
com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às
importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;
• pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).
O art. 1.411 vai dizer que, constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas (usufruto
simultâneo ou em conjunto), irá se extinguir a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se
houver uma estipulação expressa sobre o direito de acrescer, estabelecendo que o quinhão desses couber
ao sobrevivente. Em regra, a morte do usufrutuário implica fim de 50% do usufruto.
V. Uso
Uso é o direito de usar. O direito real de uso pode ser constituído de forma gratuita ou onerosa,
havendo apenas o atributo de usar a coisa.
Veja, o usuário só pode usar, não podendo fruir, ou seja, não poderá ceder.
416
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 1.412 diz que o usuário apenas usará a coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as
necessidades suas e de sua família.
Serão avaliadas as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde
viver. Atente-se que as necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos
solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico.
O art. 1.413 estabelece que são aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as
disposições relativas ao usufruto.
VI. Habitação
O direito real de habitação é o mais restritos dos direitos reais de fruição. Isso porque só será cedida
uma parte de um atributo da propriedade.
O caráter gratuito da habitação é claro, conforme o art. 1.414, o qual estabelece que, quando o uso
consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem
emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família.
Há um caráter personalíssimo ao direito real de habitação, não sendo viável que o habitante institua
um benefício semelhante em favor de terceiro.
É proibido o direito real de habitação de 2º grau, sem que conceda em parte o quarto para que outra
pessoa tenha o direito real de habitação, eis que o caráter da habitação é personalíssimo.
Se houver um direito real de habitação simultâneo, qualquer uma das partes pode habitar, podendo
haver uma convivência compulsória.
Se só uma delas habitar a casa sozinha, a outra não tem direito de receber aluguel de sua parte, pois
somente tem direito de habitar, e não de fruir da coisa.
São aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao
usufruto.
417
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Esses direitos reais se referem a áreas públicas, normalmente invadidas e tomadas por favelas, a fim
de regularizar juridicamente essa situação.
A concessão real de uso está prevista nos arts. 7º e 8º do DL 271/67, atualizado pela Lei 11.481/07.
Segundo o art. 7o, é instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada
ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de
regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra,
aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de
subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.
Na concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, será um direito real para regularização
fundiária, em virtude do interesse social.
A concessão do direito de uso para fins de moradia consta da MP 2.220/01, que continua em vigor.
O art. 1º afirma que, aquele que praticou como seu, por 5 anos ininterruptamente, e sem oposição,
de até 250m² de um imóvel urbano, utilizando o imóvel por sua moradia, vai ter direito a concessão de uso
especial para fins de moradia, desde que não seja proprietário ou concessionário, seja urbano ou rural.
I. Introdução
Existem direito reais de garantia sobre coisa própria (alienação fiduciária) e direitos reais de garantia
sobre coisa alheia, que é o tema com que iniciamos.
As características básicas dos direito reais de garantia sobre coisa própria são (P-I-S-E):
418
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O credor anticrético não tem esse direito de excussão, pois tem apenas o direito de reter o bem
enquanto a dívida não for paga, podendo extrair o fruto para pagamento do bem. Na hipoteca e penhor há
essa possibilidade do direito de excussão. O direito de reter a coisa do credor anticrético vai se extinguir após
15 anos a data da constituição da anticrese. É a perempção da anticrese.
Atente-se que é nula cláusula que autoriza credor hipotecário, pignoratício ou anticrético a fica com
o bem, objeto da garantia. É a nulidade do pacto comissório real.
Somente aquele que pode alienar o bem é quem pode empenhá-lo, hipotecá-lo ou dar em anticrese.
Isso porque só pode se dar em garantia aquilo que se tem.
Somente os bens que podem ser alienados é quem podem ser dados em penhor, hipoteca ou
anticrese, havendo dois requisitos para tanto:
• Requisito subjetivo:
O requisito subjetivo é que o sujeito seja proprietário e, sendo casado, necessária a outorga
conjugal).
O §1º do art. 1.420 diz que a propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as
garantias reais estabelecidas por quem não era dono. Ou seja, o requisito subjetivo é o fato de
ser dono para poder dar o bem para penhor, hipoteca ou anticrese. Se não era dono, mas se
tornou no meio do caminho, será reputada válida a garantia.
O §2º diz que a coisa comum, que é a que tem dois ou mais proprietários, não pode ser dada em
garantia real em sua totalidade sem o consentimento de todos os condôminos. Todavia, um
proprietário, que seja coproprietário, poderá dar individualmente dar em garantia real a parte
que tiver.
• Requisito objetivo:
O bem deve ser alienável, pois, do contrário, não poderá ser dado em penhor, hipoteca ou
anticrese.
São requisitos do contrato que constitui o penhor, anticrese ou hipoteca, sob pena de não terem
eficácia:
419
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Nos casos de perecimento do bem dado em garantia, haverá sub-rogação na indenização do seguro,
ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu
completo reembolso.
É possível que terceiro preste garantia real por dívida alheia, mas não ficará obrigado substituí-la, ou
reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize (art. 1.427).
Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da
dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.
II. Penhor
a) Constituição do penhor
O penhora é constituído, em regra, sobre bens móveis, podendo ser constituído sob bens de acessão
intelectual. Ocorre também, em regra, a transferência da posse de bem. A exceção está no penhor rural,
industrial, mercantil e de veículos, a coisa empenhada continuam na posse do devedor.
420
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A instituição do penhor pode ser instituída pelo penhor, seja público ou privado. Esse instrumento
deve ser levado a registro no cartório de títulos e documentos.
O registro é elemento essencial para que o penhor tenha eficácia real e erga omnes. Se não for levado
a registro, o negócio tomará uma feição contratual, gerando apenas efeito inter partes, motivo pelo qual se
mostra essencial o registro para constituir o direito real de garantia sobre coisa alheia.
O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser
integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas
uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor.
421
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• tem o dever de restituir o bem empenhado, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga
a dívida;
• tem o dever de entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga.
d) Modalidades de penhor
• Penhor legal
• Penhor convencional
i. Penhor legal
No penhor convencional comum é uma forma ordinária de penhor, cujo objeto é um bem móvel
com a transmissão da posse ao credor. Ex.: joia na Caixa Econômica Federal.
Por outro lado, o penhor convencional pode assumir um caráter especial. Portanto, há penhor
convencional especial:
422
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
→ Penhor rural
O penhor rural é especial, pois se constitui sobre imóveis. Há o registro do penhor no Cartório de
Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas, realizado por meio
de instrumento público ou particular.
O devedor emite, em favor do credor, cédula rural pignoratícia. Sendo uma cédula, significa que
haverá garantia.
O penhor é especial também em virtude de que não há entrega do bem ao credor. O bem continua
na posse do devedor.
• Penhor agrícola
• Penhor pecuário
O penhor agrícola e o penhor pecuário não podem ser convencionados por prazos superiores aos
das obrigações garantidas. Embora vencidos os prazos, permanece a garantia, enquanto subsistirem os bens
que a constituem.
Penhor agrícola
423
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Esse bens são imóveis por acessão física industrial ou por acessão física intelectual, ou seja, uma
decisão do dono.
Consoante o art. 1.443, o penhor agrícola que recai sobre colheita pendente, ou em via de
formação, abrange a imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em
garantia.
Se o credor não financiar a nova safra, poderá o devedor constituir com outrem novo penhor, em
quantia máxima equivalente à do primeiro. O segundo penhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendo
este apenas o excesso apurado na colheita seguinte.
Penhor pecuário
Segundo o art. 1.444, podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril,
agrícola ou de lacticínios.
O devedor pignoratício não poderá alienar os animais empenhados sem prévio consentimento, por
escrito, do credor.
Quando o devedor pretender alienar o gado empenhado ou, por negligência, ameace prejudicar o
credor, poderá este requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague
a dívida de imediato.
Os animais da mesma espécie, comprados para substituir os mortos, ficam sub-rogados no penhor.
Presume-se a substituição, mas não terá eficácia contra terceiros, se não constar de menção adicional
ao respectivo contrato, a qual deverá ser averbada.
424
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Os bens aqui serão imóveis por acessão intelectual. São bens que foram incorporados aos imóveis.
Neste caso, os bens permanecerão com o devedor.
O devedor poderá emitir em favor do credor uma cédula do respectivo crédito, sendo denominada
de cédula de crédito industrial ou cédula de crédito mercantil.
O devedor não pode, sem o consentimento por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou
mudar-lhes a situação, nem delas dispor. O devedor que, anuindo o credor, alienar as coisas empenhadas,
deverá repor outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor.
Tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem,
por si ou por pessoa que credenciar.
Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis.
O penhor de crédito só tem eficácia quando notificado o devedor do crédito. Por notificado tem-se
o devedor que, em instrumento público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor.
Deve o credor pignoratício cobrar o crédito empenhado, assim que o crédito tiver exigível, ainda que
a dívida ainda não esteja exigível.
Ex.: João deu em garantia a Samer um cheque de 10 mil reais. A dívida de João com Samer vence
daqui a um mês, mas a dívida do devedor do cheque para com João vence em uma semana. Passada essa
semana, Samer já poderá cobrar o cheque, ainda que a dívida com João ainda não esteja vencida.
Se este consistir numa prestação pecuniária, depositará a importância recebida, de acordo com o
devedor pignoratício, ou onde o juiz determinar. Se consistir na entrega da coisa, nesta se sub-rogará o
penhor.
425
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Estando vencido o crédito pignoratício, tem o credor direito a reter, da quantia recebida, o que lhe é
devido, restituindo o restante ao devedor; ou a excutir a coisa a ele entregue
O credor pignoratício deve praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado
e cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia.
Se o mesmo crédito for objeto de vários penhores, só ao credor pignoratício, cujo direito prefira aos
demais, o devedor deve pagar; responde por perdas e danos aos demais credores o credor preferente que,
notificado por qualquer um deles, não promover oportunamente a cobrança.
O titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência, por escrito, do credor
pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá.
Segundo o art. 1.458, o penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento
público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor.
O devedor do título empenhado que receber a intimação, ou se der por ciente do penhor, não poderá
pagar ao seu credor. Se o fizer, responderá solidariamente por este, por perdas e danos, perante o credor
pignoratício.
Se o credor der quitação ao devedor do título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida,
em cuja garantia se constituiu o penhor.
→ Penhor de veículos
426
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O penhor de veículos não é efetivado sem que sejam previamente segurados os veículos contra
furtos, avarias, perecimentos, ou danos causados por terceiros.
O prazo máximo do penhor de veículos é de 2 anos, prorrogável por até igual tempo.
e) Extinção do penhor
Extingue-se o penhor:
Exemplo de confusão é o caso em que o sujeito recebeu o bem empenhado como herança. Neste
caso, o devedor pignoratício é herdeiro do credor pignoratício, havendo confusão. No caso da confusão tão-
somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.
III. Hipoteca
A hipoteca também é direito real de garantia sobre coisa alheia, caso em que, via de regra, vai recair
em bem bens imóveis. Não há a transferência da posse da coisa imóvel entre as partes. A coisa imóvel
continua na posse do devedor.
427
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se ela for apresentada ao oficial de registro, mas após for apresentada uma segunda hipoteca, antes
do registro da primeira, o oficial de registro irá sobrestar a inscrição da hipoteca nova e irá prenotá-la. O
prazo de aguardo da inscrição anterior (primeira hipoteca) é de 30 dias. Esgotado o prazo sem que haja
requerimento da inscrição da primeira hipoteca, a segunda hipoteca será registrada e passará a ter a
preferência (art. 1.495).
O registro terá validade e eficácia enquanto a obrigação principal perdurar. Após, não haverá falar
mais em hipoteca.
A hipoteca legal não terá prazo máximo, perdurando enquanto vigorar a situação descrita na lei.
O art. 1.473 diz o que pode ser objeto do direito real de garantia hipotecário:
O art. 1.475 diz que é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.
Portanto, o imóvel pode ser vendido ou doado, mas a hipoteca irá o acompanhar, sendo um direito de
sequela.
428
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
É possível que as partes convencionem que, sendo alienado o bem, haverá o vencimento antecipado
do crédito hipotecário. Em resumo, é proibido proibir a alienação, mas é possível constar que, havendo
alienação, haverá o vencimento antecipado da dívida.
O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em
favor do mesmo ou de outro credor. Ou seja, é possível a chamada sub-hipoteca (art. 1.476), o qual poderá
constituir sobre o imóvel uma outra hipoteca, mas o da primeira terá preferência. O titular da segunda
hipoteca, quando vencida a sua dívida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a dívida da primeira
hipoteca.
Nos casos e nas hipóteses de sub-hipoteca, se o devedor da obrigação garantida pela primeira
hipoteca não se oferecer no vencimento para pagar, o credor da segunda hipoteca poderá fazer a extinção
da primeira, consignando o valor em juízo. Nesse caso, o credor da sub-hipoteca vai se sub-rogar nos direitos
da primeira hipoteca.
429
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 1.485 diz que há a extinção da hipoteca pelo decurso do prazo máximo de 30 anos, a contar
da constituição do negócio.
Hipoteca legal não tem prazo máximo, mas apenas prazo máximo da hipoteca convencional.
Admite-se a instituição convencional da hipoteca para dívida futura ou dívida condicional, que
depende de evento futuro e incerto. Mas isto só será possível se determinado o valor máximo do crédito
no ato de instituição.
A execução da hipoteca nesse caso vai depender de uma prévia concordância do devedor quanto à
verificação da condição do evento futuro e incerto, ou ainda haver uma prévia concordância do dever quanto
ao montante da dívida.
O art. 1.488 inovou por meio da possibilidade de fracionamento da hipoteca, o que é uma exceção
à regra da indivisibilidade do direito real de garantia.
O fracionamento da hipoteca será possível se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser
loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou
430
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre
o valor de cada um deles e o crédito.
O credor só poderá ser contrário ao pedido de desmembramento do ônus se provar que esse
desmembramento ocasionará diminuição de sua garantia.
c) Classificação da hipoteca
• Hipoteca convencional:
Decorre da vontade das partes.
• Hipoteca legal:
Decorre da lei. Essas hipóteses de hipoteca legal estão previstas no art. 1.489 do CC:
o Hipoteca legal é conferida às pessoas de direito público interno sobre os imóveis
pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos
fundos e rendas;
o Hipoteca legal é conferida aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras
núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
o Hipoteca legal é conferida ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do
delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas
judiciais;
o Hipoteca legal é conferida ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha,
sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
o Hipoteca legal é conferida ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do
pagamento do restante do preço da arrematação.
A hipoteca legal pode ser substituída por caução de títulos da dívida pública federal ou
estadual, recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente, ou ainda por outra
garantia, a critério do juiz, a requerimento do devedor.
A hipoteca legal, de qualquer natureza deverá ser registrada e especializada, a fim de que os
terceiros tomem conhecimento (art. 1.497).
O registro e a especialização incumbem a quem está obrigado a prestar essa garantia.
Não existe prazo máximo para a hipoteca legal, mas exige-se que a especialização da hipoteca
seja renovada a cada 20 anos.
431
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Hipoteca judicial
Encontrou regulamentação com NCPC, conforme art. 495, segundo o qual a decisão que
condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a
conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão
como título constitutivo de hipoteca judiciária.
A decisão produz a hipoteca judiciária:
o ainda que a condenação seja genérica ou
o ainda que o credor possa promover o cumprimento provisório da sentença ou esteja
pendente arresto sobre bem do devedor;
o mesmo que impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo.
A hipoteca judiciária poderá ser realizada mediante apresentação de cópia da sentença perante
o cartório de registro imobiliário, independentemente de ordem judicial, de declaração expressa
do juiz ou de demonstração de urgência.
d) Extinção da hipoteca
Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham
sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes
na execução.
IV. Anticrese
432
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Na anticrese há um direito real de garantia, em que o imóvel é dado em garantia, sendo este
transmitido ao credor, seja pelo devedor ou por um terceiro, o qual transmite o imóvel ao credor, retirando
as coisas e frutos para pagamento da dívida.
O imóvel continua a ser do devedor, mas o credor passa a receber os aluguéis do imóvel.
Na anticrese há um bem imóvel, mas cuja posse é transferida ao devedor ou ao credor, aproximando-
se do penhor.
O imóvel dado em anticrese pode ser hipotecado e o hipotecado pode ser dado em anticrese.
É possível ainda a remição ou resgate da anticrese pelo adquirente do imóvel dado em anticrese
(imóvel anticrético).
A alienação fiduciária em garantia é um direito real de garantia, mas sobre coisa própria.
• no Código Civil, que dispõe sobre a propriedade fiduciária de bens móveis infungíveis.
• no DL 911/69, que trata dos bens imóveis, dados em alienação fiduciária;
• Lei 9.514, que trata da alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis.
a) Conceito
O art. 22 da Lei 9.514 estabelece que a alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual o devedor,
ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade
resolúvel de coisa imóvel.
A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio, mas este é resolúvel, além da posse
indireta da coisa alienada. O alienante passa a ser o depositário do bem.
A posse direta do bem fica com o devedor fiduciante, mas o credor fiduciário tem a posse indireta do
bem.
O devedor fiduciante aliena o bem adquirido a um terceiro, e este credor fiduciário paga um preço
ao alienante originário da coisa, a quem vendeu a coisa ao devedor fiduciante.
433
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Com o pagamento de todos os valores devidos pelo devedor fiduciante, este irá adquirir a
propriedade do bem em garantia.
O §1º do art. 1.361 diz que a propriedade fiduciária se constitui com o registro do contrato, motivo
pelo qual haverá um direito real de garantia, desde que seja celebrado por instrumento público ou
particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor.
O art. 1.362 diz que o contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, deverá observar alguns
requisitos, tais como:
Antes de vencida a dívida, o devedor fiduciante vai usar e gozar da coisa, ficando em sua posse, pois
será o depositário da coisa.
O devedor fiduciante é obrigado a ter a diligência exigida pela natureza da coisa, além de ser obrigado
a entregar a coisa ao credor se a dívida não for paga no seu vencimento.
Portanto, havendo inadimplemento por parte do devedor, o credor poderá vender a coisa, podendo
ser judicial ou extrajudicial.
Feita a venda, o preço será aplicado no pagamento do crédito, e se houver saldo, este será entregue
ao devedor, havendo a quitação.
Considera-se existente a mora do devedor fiduciante quando houver o simples vencimento do prazo,
sendo uma mora ex re. Mas ela é comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não
precisando este ser assinado pelo devedor fiduciante.
A mora e o inadimplemento das obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária vão
facultar ao credor considera, desde aquele momento, vencidas todas as obrigações contratuais.
434
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Segundo a jurisprudência superior, o inadimplemento relativo será provado com a carta registrada
com AR, e uma vez provado haverá a liminar, a fim de deferir a busca e a apreensão do bem móvel. Veja, a
mora é ex re, mas para prová-la, é necessário que haja carta registrada com AR, motivo pelo qual será
deferida a busca e apreensão.
Este dispositivo estabelece que o proprietário fiduciário ou credor pode, desde que comprovada a
mora, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado
fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.
Após 5 dias a execução da liminar, consolidam-se a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem
no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo
certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da
propriedade fiduciária.
No prazo 5 dias, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os
valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do
ônus.
O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de 15 dias da execução da liminar. Essa resposta
pode ser apresentada mesmo que o devedor tenha se utilizado da faculdade de pagar a dívida para ter o bem
em sua propriedade, eis que poderá considerar que o pagamento foi feito a maior, desejando agora a
restituição que entende cabível.
Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor
fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, a qual será equivalente a 50% do valor
originalmente financiado atualizado, se o bem tiver sido alienado.
Essa multa não exclui responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos.
O §12 vai dizer que a parte interessada poderá requerer diretamente ao juízo da comarca onde foi
localizado o veículo com vistas à sua apreensão, sempre que o bem estiver em comarca distinta daquela
da tramitação da ação, bastando que em tal requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e, quando
for o caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo.
435
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O STJ, em recursos repetitivos, entendeu que a lei não autoriza ao devedor fiduciante que purgue a
mora, ou seja, apenas aquilo que pague em atraso, pois a lei é clara de que o devedor poderá pagar apenas
a integralidade da dívida pendente.
Ainda, o STJ tem aplicado à alienação fiduciária a teoria do adimplemento substancial, casos em que
será afastada a busca e apreensão, em virtude de que a mora do devedor é insignificante. Poderá cobrar o
remanescente de outra forma, mas diversa da busca e apreensão.
O art. 1.365 diz que é nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa
alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Ou seja, é vedado o pacto comissório real.
Todavia, pode o devedor, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento
da dívida, após o vencimento desta. Ou seja, vencida a dívida, poderá dar o bem em dação em pagamento.
Este dispositivo diz que a alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito
real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário do fiduciante ou sucessor do fiduciante.
Isso fez com que a alienação fiduciária se tornasse de natureza mista, sendo direito real de garantia
sobre coisa própria, mas também é direito real de aquisição.
O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia,
mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido
transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a
posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o
bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem.
A alienação fiduciária pode ser contratada por uma pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das
entidades que operam no sistema financeiro imobiliário.
436
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 23 diz que a propriedade fiduciária de coisa imóvel se constitui mediante registro, no
competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Com o pagamento integral da dívida e seus encargos, resolve-se a propriedade fiduciária do imóvel.
O art. 26 vai dizer que, vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e for constituído em mora
o fiduciante, a propriedade vai se consolidar a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
437
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O devedor fiduciante, ou seu representante legal, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo
oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de 15 dias, a prestação vencida. Se purgar
a mora, voltará a valer a alienação fiduciária, com todos os seus efeitos.
Segundo o STJ, é nula a intimação do devedor para oportunizar a purgação de mora realizada por
meio de carta com aviso de recebimento quando esta for recebida por pessoa desconhecida e alheia à
relação jurídica (Inf. 580).
Portanto, no caso de bens imóveis, é possível a purgação da mora no Registro de Imóveis. O oficial,
nos 3 dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as
despesas de cobrança e de intimação.
Se passados os 15 dias, e o devedor não fez a purgação da mora, então o oficial de registro de imóveis
irá promover a averbação na matrícula do imóvel da consolidação da propriedade em nome do credor
fiduciário.
No primeiro público leilão, o maior lance oferecido deve ser pelo menos superior ao valor do imóvel.
Todavia, sendo inferior ao valor do imóvel, será realizado o segundo leilão, nos 15 dias seguintes.
No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da
dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições
condominiais.
Nos 5 dias seguintes à venda do imóvel, o credor fiduciário vai entregar ao devedor fiduciante aquilo
que sobrar. Esse fato vai importar em recíproca quitação.
Se no segundo leilão não for igual ou superior ao valor da dívida e dos encargos, será considerada a
dívida extinta.
Direito de família.
→ DIREITO DE FAMÍLIA
1. Aspectos gerais
O direito de família tem como conteúdo os seguintes institutos: casamento, união estável, relações
de parentesco, filiação, alimentos, bens de família, tutela, curatela e guarda.
438
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Solidariedade é um respondendo por todos e todos respondendo por um. A solidariedade familiar
deve ser concebida num sentido amplo, tendo um caráter afetivo, social, moral, patrimonial, espiritual,
inclusive sexualmente.
Basta ver do ponto de vista patrimonial. Isso porque o cônjuge culpado pelo fim do relacionamento
tem direito aos alimentos necessário, imprescindíveis à sobrevivência. Este poderá pleitear do cônjuge
inocente, desde que não tenha mais ninguém para prestar estes alimentos a ele.
O art. 227, §6º, da CF diz que os filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, tem os mesmos
direitos e qualificações, sendo proibidas quaisquer designações discriminatórias, relativas à discriminação.
Isto justifica que o marido pleiteie os alimentos da mulher, visto que poderia ter sido ele o dono de
casa durante a sociedade conjugal.
O art. 1.513 do CC diz que é proibido a qualquer pessoa de direito público ou privado interferir na
comunhão de vida instituída pela família. Segundo a CF, a família é a base da sociedade, não podendo haver
intervenção da família.
439
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 1.565, §2º, diz que o planejamento familiar é de livre decisão do casal, sendo vedada qualquer
tipo de coerção. Isto não impede que o estado incentive controle de natalidade, planejamento familiar ou
eduque as famílias por meio de políticas públicas. Mas a decisão final é do casal.
A ideia do princípio do maior interesse da criança e do adolescente vem consagrada no art. 227,
caput, da CF. A Constituição diz que é dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem (entre 15 e 29 anos), com absoluta prioridade, o direito à vida, saúde, alimentos,
educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, direito ao respeito, liberdade, convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
É possível ser adolescente e jovem ao mesmo tempo? SIM. Quem tem 16 anos é adolescente e jovem.
A ideia da guarda compartilhada é que o filho more com a mãe, por exemplo, mas que o pai busca o
filho na escola todos os dias, almoçando com ele, bem como passeando com o filho. Ou seja, o filho acaba
tendo essa convivência sempre com os dois pais.
e) Princípio da afetividade
É o princípio do afeto. O afeto hoje pode ser apontado como principal fundamento das relações
familiares. Se não há afeto não há família.
A valorização do afeto remonta a um trabalho de João Batista Vilella, de 1979, quando tratou da
desbiologização da paternidade. Ele diz que as transformações pelas quais passou a família, deixando de ser
uma unidade de caráter econômico, social e religioso, para se afirmar como um grupo de afetividade,
imprimiu um considerável esforço para um esvaziamento biológico da paternidade.
440
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
É extraído do art. 226 da CF, o qual diz que a família é a base da sociedade, recebendo uma especial
proteção do Estado.
As relações familiares serão analisadas dentro do contexto social, dentro daquilo que a sociedade
hoje apresenta ao Estado. Se a sociedade muda, é preciso que a concepção de família também é alterada.
Isso porque existe a função social da família.
A função social familiar fundamenta o parentesco decorrente da paternidade socioafetiva, pois hoje
quem cria o filho muitas vezes não é quem biologicamente o gerou.
Outras entidades familiares, como a união homoafetiva, vão ser reconhecidas porque a sociedade
mudou. Hoje há as famílias formadas por pessoas do mesmo sexo, sendo equiparada à família heteroafetiva.
Interpretando-se o art. 226 da CF, pode-se dizer que a família decorre de alguns institutos, tais como:
casamento civil, união estável entre homem e mulher e a chamada família monoparental (um dos pais e os
filhos).
Esse rol constitucional é um rol exemplificativo, passando admitir outras manifestações familiares,
surgindo a ideia de anaparental, ou seja, é a família sem pais.
Ainda é possível reconhecer a chamada família homoafetiva, resultante da união de casais do mesmo
sexo.
Também se fala da família mosaico, que pode ser chamada de família pluriparental, em que os
membros da família possuem várias origens. Ex.: João foi casado com Maria e teve 2 filhos. João depois se
casou com Carla, que tinha 2 filhos do primeiro casamento. Portanto, João e Carla agora se casam e trazem
para dentro de casa os 4 filhos. A família terá origens diversas, formando uma família mosaico.
Família por design consiste em pessoas que se unem no intuito único de ter uma relação que gere
filhos, seja de forma natural ou reprodução assistida e, posteriormente criarão a criança em conjunto, mas
sem formarem um casal afetivo.
2. Casamento
441
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O casamento pode ser conceituado pela união de duas pessoas, de forma reconhecida e
regulamentada pelo Estado, em que se objetiva estabelecer uma família, baseada no vínculo de afeto,
estabelecendo comunhão plena de vida entre os cônjuges.
1ªC: Teoria institucionalista (Maria Helena Diniz): O casamento seria uma instituição.
3ªC: Teoria mista ou eclética (Flávio Monteiro de Barros e Flávio Tartuce): O casamento é uma
instituição quanto ao conteúdo, mas quanto à forma é um contrato especial.
a) Princípio da monogamia
Este princípio é extraído do art. 1.521, o qual diz que não podem casar as pessoas casadas.
Segundo este princípio, é possível casar com quem quiser, desde que essa pessoa também queira.
É claro que há os impedimentos matrimoniais, ou seja, o genro, por exemplo, não poderá se casar
com a sogra.
442
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A incapacidade para o casamento é geral, impedindo qualquer pessoa de se casar com qualquer outra
pessoa. O impedimento não é geral, atingindo determinadas pessoas em situações específicas.
A incapacidade é geral, como no caso da pessoa com 12 anos, a qual não poderá casar.
Os incapazes para o casamento são apenas os menores de 16 anos. Isso porque somente os
absolutamente incapazes são incapazes para o casamento, visto que a idade núbil começa aos 16 anos.
Não há nenhuma outra previsão no ordenamento jurídico brasileiro que traga outro absolutamente
incapaz que não o menor de 16 anos.
Isso vai ao encontro do Estatuto da Pessoa com Deficiência, pois o art. 6º diz que a deficiência não
afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para casar-se e para constituir união estável.
O homem e a mulher em idade núbil (16 anos completos) podem ser casar, e se forem menores de
18 anos, será necessário uma autorização de ambos os pais ou representantes legais, enquanto não for
atingida a maioridade civil.
Havendo divergência entre os pais, quem resolverá será o juiz. Portanto, é possível o suprimento
judicial. É o que diz o art. 1.517, parágrafo único.
O art. 1.517, quando fala dessa necessidade de autorização, não se aplica ao emancipado, pois este
já tem plena capacidade, dispensando essa autorização dos pais para fins de casamento.
O art. 1.518 diz que até o momento da celebração do casamento, os pais ou tutores podem revogar
essa autorização. Após a celebração, não mais poderão revogar.
O art. 1.520 vai dizer que excepcionalmente será permitido de quem ainda não completou 16 anos,
ou seja, de quem ainda não tem idade núbil. Isto ocorrerá quando for para impedir a imposição ou
cumprimento de uma pena criminal ou quando for o caso de gravidez.
Essa parte perdeu força por conta do crime de estupro ser crime de ação penal pública
incondicionada quando a vítima ser menor do que 18 anos.
b) Impedimentos matrimoniais
O art. 1.521 traz um rol taxativo de pessoas que não podem casar. Trata-se de matéria de ordem
pública.
Com relação aos colaterais até o 3º grau, o presidente Getúlio Vargas abriu uma exceção para o seu
amigo, por meio do Decreto-Lei 3.200/41, até hoje em vigor, autoriza-se o casamento entre tios e sobrinhos
se uma junta médica apontar a inexistência de risco biológico. Neste caso, existe o casamento avuncular.
Em se tratando de vínculo por afinidade em linha reta, este vínculo será perpétuo, sendo mantido
mesmo depois da dissolução de casamento ou da união estável. A sogra é para sempre, jamais podendo o
genro se casar com a sogra.
Em relação aos efeitos, o impedimento matrimonial impossibilita que o casamento seja celebrado. A
oposição ao casamento pode ocorrer até o momento da celebração e por qualquer pessoa capaz.
Estas causas suspensivas não geram nulidade absoluta e nem a nulidade relativa do casamento.
A consequência de casar-se com causa suspensiva é apenas experimentar uma sanção patrimonial
aos cônjuges. A sanção principal é o regime da separação obrigatória (legal) de bens.
O art. 1.523 faz uma recomendação, no sentido que não devem casar.
• Viúvo ou viúva, que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens
do casal, com a respectiva partilha
444
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Evita-se a confusão patrimonial. Aqui também há uma outra consequência imposta por lei, que
é a hipoteca legal a favor dos filhos sobre os bens imóveis dos pais.
• Viúva ou mulher cujo casamento se desfez por nulidade absoluta ou relativa até 10 meses
depois do começo da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal.
O objetivo é evitar a confusão sobre a paternidade. Perdeu muito a aplicação prática.
• Divorciado enquanto não houver sido homologado ou decidida a partilha do casal
• Tutor e curador e seus descendentes, ascendentes, cunhados, sobrinhos, com a pessoa
tutelada ou curatelada enquanto não cessar a tutela ou curatela, ou enquanto não estiverem
saldar as respectivas contas que foram prestadas.
Em todas essas hipóteses acima, o parágrafo único do art. 1.523 diz que a causa suspensiva
desaparece se for provada a ausência de prejuízo aos envolvidos.
A respeito da arguição da presença de uma causa suspensiva, não é todo mundo que poderá fazer
essa arguição.
Na causa suspensiva, somente poderá ser realizada essa arguição até o momento da celebração do
casamento por parentes em linha reta de um dos cônjuges e pelos colaterais até o 2º grau (irmão ou
ascendente – pais, avós, sogros, irmãos e cunhados).
As causas suspensivas não podem ser conhecidas de ofício pelo juiz ou oficial do registro civil, pois
tem natureza privada.
Levantada a causa suspensiva, o casamento será pelo regime de separação obrigatória de bens. Após
um tempo percebeu-se que não houve confusão patrimonial, etc. Desaparecendo um motivo de imposição
da causa suspensiva, é possível promover a ação visando a alteração do regime de bens, desde que haja
motivo justificado. Essa ação deverá ser proposta por ambos os cônjuges. É o que ensina o art. 1.639, §2º.
O art. 1.525 diz que o requerimento de habilitação do casamento é firmado por ambos os cônjuges
de próprio punho ou por procurador.
445
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Autorização por escrito, se for o caso em cuja dependência legal estiverem ou ato judicial que
supra essa autorização
• Declaração de duas testemunhas que atestem e conhecem os pretensos cônjuges, e que não
existam impedimentos entre eles
• Declaração de estado civil
• Declaração de domicílio
• Declaração de residência atual dos pais dos contraentes
• Declaração de residência atual dos próprios contraentes
• Se for o caso, juntar certidão de óbito do cônjuge falecido ou da sentença que declarou a nulidade
ou a anulação do casamento anterior, transitada em julgado ou do registro da sentença de
divórcio
O art. 1.526 diz que a habilitação será feita perante o oficial de registro civil, com audiência do MP.
O parágrafo único diz que se houver impugnação do oficial ou do MP, ou de uma terceira pessoa,
essa habilitação será submetida ao juiz. Ou seja, se não houver a oposição ou essa impugnação, não será
submetida a habilitação ao juiz.
Estando em ordem a documentação, o oficial vai extrair um edital, afixando o edital durante 15 dias,
nas circunscrições do registro civil de ambos os nubentes e vai publicar na imprensa local se houver. São os
denominados proclamos do casamento.
Essa publicação pode ser dispensada pela autoridade, se houver uma urgência, conforme o art. 1.527,
parágrafo único.
O oficial de registro civil tem o dever de esclarecer aos nubentes os fatos que podem ocasionar a
invalidade do casamento e sob os diversos regimes de bens existentes.
Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostas em uma declaração escrita e
assinada, instruída já com as provas das declarações, ou ao menos indicando o local onde essas provas podem
ser obtidas.
Com isso, o oficial dará aos nubentes a nota da oposição, dando ciência dos fatos aos nubentes, tendo
eles o prazo de 3 dias para indicar as provas que pretendem produzir, remetendo os autos ao juízo.
No juízo, essas provas serão produzidas, e então serão ouvidos os interessados, o MP (prazo de 5
dias) e após vai para o juiz decidir essa oposição no prazo de 5 dias.
446
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O casamento ocorrerá no dia e lugar previamente designado pela autoridade que presidirá o ato, que
é o Juiz de Paz.
O art. 98, II, da CF diz que a União, Estados, DF e territórios vão criar a justiça de paz, a qual é
remunerada, composta por cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, os quais terão mandato de
4 anos, tendo competência para, dentre outras, celebrar casamentos.
O ato solene relativo ao casamento será realizado na sede do cartório com as portas abertas,
presentes pelo menos 2 testemunhas.
Caso queiram as partes casar em casa, e a autoridade concordar, poderá ser realizado, mas o edifício
ficará com as portas abertas durante o ato.
Neste caso, se for celebrado fora do cartório, o número de testemunhas que deverão estar presentes
será de no mínimo 4 testemunhas.
Também será preciso de 4 testemunhas se algum dos contraentes fora analfabeto, não souber ou
não puder escrever.
O oficial do registro, após ouvir dos nubentes sobre a pretensão do casamento por livre e espontânea
vontade, vai declará-los casados, nos seguintes termos: “De acordo com a vontade que ambos acabais de
afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.
Flávio Tartuce entende que esse dispositivo deve ser adaptado para as situações de casamento
homoafetivo.
O registro do ato no assentamento está no plano de eficácia do casamento perante terceiros, porém
ele já foi celebrado no momento em que o juiz, a partir da declaração de que ambos se manifestaram pela
vontade de casar.
O art. 1.538 traz uma advertência, afirmando que a celebração do casamento será imediatamente
suspensa se um dos contraentes recusar a solene afirmação de sua vontade, ou se manifestar arrependido.
447
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O sujeito que der causa à suspensão não poderá se retratar no mesmo dia.
Se um dos nubentes estiver acometido por uma moléstia grave, o presidente do ato, oficial de
registro, vai celebrar o casamento onde estiver a pessoa.
Se a falta for do oficial de registro, ela será suprida por um oficial ad hoc, nomeado pelo juiz de paz
para aquele ato.
VI. Casamento nuncupativo (em viva voz) ou extremis vitae momentis, ou in articulo mortis
O art. 1.540 diz que quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo
a presença da autoridade, a qual incumbiria presidir o ato, este casamento poderá ser celebrado na presença
de 6 testemunhas, que não tenham parentesco em linha reta ou colateral com os nubentes.
Realizado esse casamento, essas 6 testemunhas deverão comparecer perante a autoridade judicial
no prazo de 10 dias, pedindo que essa autoridade judicial tome por termo as declarações das testemunhas,
as quais irão dizer que foram convocadas por parte do enfermo. E que o enfermo estava realmente em
perigo de vida, mas estava em seu juízo, sabendo o que estava fazendo, além de que, em sua presença,
declararam os contraentes, livre e espontaneamente receber-se marido e mulher.
O casamento pode ser celebrado por procuração, sendo esta por instrumento público, com poderes
especiais. A eficácia desse mandato não pode ultrapassar 90 dias.
448
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 226, §2º, diz que o casamento religioso tem efeitos civis nos termos da lei.
O tema é regulamentado pelo art. 1.515, o qual diz que, para atender às exigências da lei para
validade do casamento civil, equipara o casamento religioso ao casamento civil, desde seja registrado no
registro próprio, produzindo efeitos a partir da sua celebração.
Portanto, esse registro terá efeitos retroativos na data da celebração do casamento religioso.
Duas são as situações possíveis do casamento religioso que tenha efeitos civis:
• Casamento religioso que tenha sido precedido da habilitação, devendo ser registrado no prazo
decadencial de 90 dias. Após o referido prazo, o registro do casamento dependerá de uma nova
habilitação.
• Casamento religioso não ser precedido de um processo de habilitação. Neste caso, terá efeitos
civis se, a requerimento do casal, for registrado esse casamento a qualquer momento, sempre
mediante prévia habilitação perante a autoridade competente.
a) Casamento inexistente
• Casamento entre pessoas do mesmo sexo: essa hipótese perdeu a razão de ser, visto que o STF
equiparou a união homoafetiva à união estável, podendo ser convertida em casamento. Se é
possível converter em casamento, é possível casar-se. O CNJ, através da Res. 175/13 veda as
autoridades competentes de todo o Brasil de se recusar a habilitação, celebração ou conversão
de união estável em casamento das pessoas do mesmo sexo.
• Casamento com ausência de vontade: exemplo disso é o casamento com coação física.
• Casamento celebrado por autoridade totalmente incompetente (em razão da matéria): o
casamento celebrado por um juiz de direito na hipótese de existir juiz de paz será um casamento
inexistente, assim como o caso de casamento celebrado por promotor de justiça ou delegado.
O casamento inexistente é um nada jurídico, mas em algumas situações será necessário reconhecer
a inexistência do casamento para que ele deixe de produzir efeitos. Neste caso, como é um nada jurídico,
entende-se que é possível a mesma ação que é proposta para declarar a nulidade do casamento.
b) Casamento nulo
449
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Isso já foi estudado. Casamento entre genro e sogra é nulo, por infringência a impedimento
matrimonial.
É preciso ainda que seja compreendido os efeitos e procedimentos da ação declaratória de nulidade
do casamento.
c) Casamento anulável
O casamento anulável é aquele em que poderá ou não ser anulado, sendo as hipóteses previstas no
art. 1.550:
No casamento de quem não completou a idade mínima para casar, o prazo é decadencial de 180
dias. Ou seja, este é o prazo para propor uma ação anulatória.
450
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• pelo próprio menor, desde que representado pelos seus representantes legais.
• pelos seus ascendentes.
Se estiver diante de um menor, o prazo de 180 dias será contado a partir do momento em que o
menor completar 16 anos.
Se a ação foi proposta pelo representante legal do menor, este prazo de 180 dias será contado do
momento da celebração do casamento.
Esse casamento celebrado pelo menor poderá ser convalidado em duas hipóteses:
ii. Anulação do casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante
legal
O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, também
é um casamento anulável.
O prazo para a propositura da ação declaratória de nulidade do casamento seguirá as regras abaixo:
• Proposta pelo menor: prazo de 180 dias, contados a partir do momento em que ele completa 18
anos.
• Proposta pelo representante legal: prazo de 180 dias, contados a partir da celebração do
casamento.
• Proposta por um herdeiro necessário: prazo de 180 dias, contados data de óbito do menor.
Esse casamento também poderá ser convalidado quando os pais tiverem assistido a cerimônia e não
tiverem manifestado oposição ou se tiverem manifestado a aprovação.
iii. Anulação do casamento por vício da vontade em relação à coação moral e error in persona
451
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O casamento também poderá ser anulado se for celebrado sob coação moral, situação em que o
prazo para anular o casamento será decadencial de 4 anos, contados da celebração do casamento. A ação,
no caso da coação moral, é personalíssima, somente podendo ser proposta pelo coagido.
O ato de coação poderá ser convalidado também se houver uma posterior coabitação entre os
cônjuges e a ciência do vício por um período que o juiz reputar razoável.
Obs.: Samer, e eu também concordo, que o prazo para anulação deveria ser contado da cessação da
coação e não da celebração do casamento.
O casamento com erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge também admite a sua anulação.
O art. 1.557 traz um rol de situações caracterizadoras de erro in persona que autorizariam a anulação
do casamento.
• O erro que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu
conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
Por exemplo, o cônjuge se casa e depois descobre que seu cônjuge é homossexual. Se tornar
insuportável a vida em comum do casamento, poderá anular.
• A ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida
conjugal;
Ex.: a mulher descobre que o marido era traficante de drogas.
O prazo decadencial para anular o casamento por erro in persona é de 3 anos, contados da
celebração do casamento. Essa ação também é personalíssima.
452
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A coabitação posterior, sabendo do vício, convalida o casamento, salvo nas hipóteses de defeito
físico irremediável ou a moléstia grave.
Nesses casos, o prazo decadencial para anulação do casamento também é de 180 dias, contados da
celebração do casamento.
Aqui também vale a mesma ideia, pois se a pessoa está em coma, este prazo de 180 dias deve ser
contado do dia em que sair do coma. Mas a lei fala da celebração do casamento.
Ou seja, o casamento poderá ser anulado se houve o casamento após a revogação do mandato sem
que o representante e o outro cônjuge tivessem o conhecimento da extinção do mandato.
O prazo da ação anulatória será decadencial de 180 dias, contados do momento em que o mandante
toma o conhecimento de que o casamento, a despeito da revogação do mandato, foi celebrado.
Nesse caso, essa anulação caberá apenas ao mandante, em caráter personalíssimo, sendo o ato
convalidado pela coabitação.
Se um juiz de paz de uma determinada cidade realiza casamento em outra cidade, fora da sua
competência, esse casamento é anulável.
O art. 1.554 trata da hipótese de convalidação por conta da incompetência ratione loci do juiz de paz.
Neste caso, subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei,
exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro
Civil.
453
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A ação anulatória do casamento é constitutiva negativa, ou seja, o indivíduo casado deixa de ser
casado.
• Coação: 4 anos
• Error in persona: 3 anos
• Incompetência relativa da autoridade: 2 anos
O MP não tem legitimidade para propor a ação, pois o casamento poderá ser convalidado pela
vontade dos cônjuges, bem como não poderá ser conhecido de ofício.
O professor Flávio Tartuce entende que essa anulação é ex tunc, devendo retroagir, pois a pessoa
que era casada não vira divorciada, e sim solteira. Samer concorda.
d) Casamento putativo
Casamento putativo é o casamento que existiu apenas na cabeça de uma pessoa ou de duas.
É um casamento nulo ou anulável que gerará efeitos ao cônjuge que estava de boa-fé (boa-fé
subjetiva).
O art. 1.561 traz 3 regras fundamentais sobre o casamento putativo, que são relacionadas à boa-fé
subjetiva ao desconhecimento do vício:
• Se houver boa-fé de ambos os cônjuges, o casamento gerará efeitos para ambos e para os
filhos, até o trânsito em julgado da sentença que declara nulidade ou decreta anulação.
Eventuais bens adquiridos no período serão compartilhados conforme o regime de bens, pois o
casamento gerará efeitos para ambos os cônjuges, já que estão de boa-fé. Ex.: direito de usar o
nome do outro cônjuge; emancipação decorrente do casamento, caso fosse menor de idade;
pensão alimentícia, etc.
• Se apenas um dos cônjuges estiver de boa-fé, o casamento irá gerar efeitos somente a ele e
aos filhos do casal. Só esse cônjuge poderá pleitear alimentos, usar o nome, etc.
• Se os dois estiverem de má-fé, o casamento somente gerará efeitos para os filhos. Os bens do
casamento serão divididos, mas não pela comunhão parcial de bens, mas pela vedação do
454
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
enriquecimento sem causa. É a mesma regra da sociedade de fato, já que ambos estavam de má-
fé.
Direito de família.
X. Provas do casamento
Pelo casamento, é estabelecido mutuamente a comunhão plena de vida. O casamento gera, nessa
condição de consortes, a comunhão plena de vida.
Como primeiro efeito concreto dessa comunhão plena de vida, qualquer dos cônjuges poderá
acrescer ao seu nome o sobrenome do outro.
• Fidelidade recíproca
Veda-se o concubinato, ou seja, não é apenas a vedação à monogamia.
• Mútua assistência
455
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Aqui, a assistência não é apenas a patrimonial, mas também moral, afetiva, patrimonial, sexual,
inclusive espiritual. Quanto à assistência patrimonial, o art. 1.568 diz que cada cônjuge é obrigado
a concorrer na proporção dos seus bens para sustento da família e educação dos filhos.
O art. 1.5670 diz que eventualmente a administração da sociedade conjugal e a direção da família
poderá ser exercida exclusivamente por um dos cônjuges. Em regra, há o compartilhamento da direção da
família.
As regras que irão reger esses efeitos patrimoniais são denominados de regime de bens.
456
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
esse pacto é chamado de pacto antenupcial, que é um contrato que definirá o regime de bens
que surge da entidade familiar.
É possível criar um regime misto, combinando regras dos regimes previstos em lei, prevendo
regras diferentes.
O art. 1.640, parágrafo único, diz que poderá os nubentes, no processo de habilitação, optar por
qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, será reduzido a termo a opção pela comunhão
parcial, sendo por outro regime de bens, será necessário fazer o pacto antenupcial por escritura pública.
Esse pacto se dá através de escritura pública, ou seja, o contrato de pacto antenupcial é solene.
O art. 1.641 impõe, para determinadas situações, o regime de separação de bens, ou de separação
obrigatória de bens:
O inciso II, relativo aos maiores de 70 anos, doutrina alega que é de inconstitucionalidade desvairada.
Isso porque discrimina o idoso.
Segundo o STJ, a proteção matrimonial conferida ao noivo, nos termos do art. 258, parágrafo único,
II, do Código Civil de 1916, não se revela necessária quando o enlace for precedido de longo relacionamento
em união estável, que se iniciou quando os cônjuges não tinham restrição legal à escolha do regime de
bens. Em outras palavras, a proteção matrimonial conferida pelo art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, não
deve ser aplicada quando o casamento for precedido de união estável que se iniciou quando os cônjuges
eram menores de 70 anos (Inf. 595).
O art. 1.642 e 1.643 consagram atos que podem ser praticados por qualquer dos cônjuges, sem a
necessidade de autorização do outro, independentemente do regime de bens adotado pelos consortes.
458
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Lembrando que para haver fiança é necessário que o outro cônjuge autorize. O caso é de ação
anulatória, com prazo de 2 anos, contados do fim do casamento e da sociedade conjugal.
Com relação ao aval, o CC prevê a possibilidade de invalidação. Parte da doutrina diz que esse
dispositivo é inaplicável, sendo preciso tutelar a boa-fé e a circulação do título de crédito.
• reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao
concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes,
se o casal estiver separado de fato por mais de 5 anos;
Até é possível anular a doação feita ao concubino, desde que se demonstre efetivamente que
não foi produto do esforço comum entre os cônjuges, e que não estejam separados de fato há
mais de 5 anos. Este dispositivo acaba não sendo mais aplicado, pois se houver uma separação
de fato, é possível que se esteja diante de uma união estável entre o doador e o donatário. O que
se veda é a doação ao concubino pelo sujeito que está casado e não separado de fato.
• praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente;
• comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;
• obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.
Ou seja, poderá gastar sem autorização do outro cônjuge ou poderá obter empréstimo se é
utilizado para comprar bens necessários à economia doméstica.
Segundo a lei, há uma solidariedade passiva e legal por ambos os cônjuges.
O art. 1.647 diz que alguns atos e negócios jurídicos vão exigir a outorga conjugal. Se for da esposa,
essa outorga uxória. Sendo do marido, chama-se outorga marital.
Essa outorga não será sempre necessária, podendo ser dispensado quando os cônjuges forem
casados no regime de separação absoluta de bens.
Em relação à separação absoluta de bens, a doutrina diz que é possível a alienação de bens, imóveis
e móveis, sem a necessidade de outorga do outro cônjuge.
Mas em relação à separação obrigatória, existe uma certa polêmica, por conta da Súmula 377 do
STF, a qual estabelece que, no regime de separação legal de bens, comunicam-se os bens adquiridos na
constância do casamento. Se eles se comunicam, há uma aproximação do regime de separação legal de bens
para o regime de comunhão parcial de bens.
No caso do regime da separação obrigatória de bens, que decorre da lei, prevalece que é necessário
a outorga do outro cônjuge para alienar bens. A questão é se a súmula 377 tem ou não mais aplicação.
1ªC: Uma primeira corrente afirma que a súmula está cancelada, motivo pelo qual haveria separação
absoluta, tanto na separação convencional como na legal.
459
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
2ªC: A segunda corrente, prevalente, afirma que a súmula não está cancelada, sendo necessária a
outorga, tendo como fundamento a vedação ao enriquecimento sem causa. Como se comunicam os bens na
constância do casamento, é necessária a outorga conjugal.
São consideradas válidas as doações nupciais feitas aos filhos, quando estes se casarem, ou então
quando os filhos estabelecerem uma economia separada.
A falta de outorga conjugal pode ser suprida pelo juiz, podendo se dar quando:
A ausência de outorga conjugal, se não houver suprimento pelo juiz, vai gerar anulação do negócio
jurídico, sendo uma nulidade relativa. Para anular o negócio jurídico, será necessário propor ação anulatória,
que terá prazo decadencial de 2 anos, contados da dissolução da sociedade conjugal.
Esta ação poderá ser proposta tanto pelo cônjuge preterido como pelos herdeiros.
Caberá a este consorte administrar bens em comuns, mas cabe a ele alienar os bens imóveis comuns,
e os bens móveis ou imóveis do consorte, desde que haja autorização judicial.
Ex.: o sujeito está tendo que administrar os bens do casal e da esposa sozinho, pois ela não pode
administrar naquele momento. A lei autoriza a sua administração sozinho, mas se for vender bens imóveis
comuns ou bens imóveis ou móveis do outro consorte, será necessária autorização do juiz para essa
alienação.
460
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Pacto antenupcial é um contrato celebrado antes das núpcias, antes do casamento. O pacto
antenupcial é um contrato formal e solene (escritura pública), pelo qual as partes irão regulamentar as
questões patrimoniais relativas ao casamento.
Essas questões patrimoniais serão reguladas por um conjunto de regras denominado regime de bens.
O pacto antenupcial deverá ser feito por escritura pública, devendo ser feito no cartório de notas. É
nulo se não for por escritura pública.
Ainda que após a escrituração do pacto antenupcial os cônjuges deixem de se casar, este contrato
não será nulo, mas apenas ineficaz.
Supondo que o pacto antenupcial seja feito por instrumento particular, mesmo assim as partes se
casaram após alguns dias. Neste caso, o pacto antenupcial será tido como nulo, mas o casamento será válido.
A nulidade do pacto antenupcial não atinge a validade do casamento, mas neste caso o casamentos
será regido pelo regime da comunhão parcial de bens, que é o regime legal.
O art. 1.655 diz que é nula a convenção ou cláusula do pacto antenupcial que conflite com norma
de ordem pública. Ex.: cláusula que exclui o direito à sucessão no regime de comunhão parcial de bens, ou a
cláusula que consagra que a administração dos bens será exercida exclusivamente pelo marido.
Diante de uma nulidade de apenas uma cláusula do pacto antenupcial, não haverá a nulidade do
pacto por inteiro, por conta do princípio da conservação dos negócios jurídicos.
Para que o pacto antenupcial tenha efeitos erga omnes, este pacto deverá ser averbado no livro
especial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.
A doutrina de Flávio Tartuce vai dizer que a eficácia perante terceiros vai decorrer da escritura
pública, pois este registro do pacto no Registro de Imóveis somente irá se justificar se tiverem bens imóveis.
Se o casal não tiver, este registro no cartório será desnecessária.
461
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A regra básica do regime de comunhão parcial de bens é a de que se comunicam os bens havidos na
constância do casamento. Os bens comunicáveis formam os aquestos. Em relação a estes aquestos, o outro
cônjuge terá direito à metade (meação).
Existem bens que não se comunicam (incomunicáveis), estando excluídos da comunhão, conforme
o art. 1.659:
• Bens que cada cônjuge já possuía ao se casar, e os bens havidos por doação ou sucessão, bem
como os sub-rogados em seu lugar não se comunicam;
• Bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação
dos bens particulares;
Ex.: Samer tinha um imóvel de 100 mil reais e uma doação de 100 mil reais. Durante o casamento,
Samer pega os 100 mil reais e vende o imóvel, comprando uma casa de 200 mil reais. Este bem
será incomunicável.
• Obrigações anteriores ao casamento;
• Obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
• Bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
• Proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
Inclui a aposentadoria do cônjuge. Todavia, os proventos recebidos durante a constância da
união ou da sociedade conjugal se comunicarão.
Samer recebe um salário de 10 mil reais. Esse salário não se comunica com a cônjuge. Mas ele
gasta 5 mil por mês e junta 5 mil por mês. Então, ao final de cada ano, Samer tem 60 mil reais.
Em 10 anos, há 600 mil reais. Quando houve o divórcio, a mulher terá direito à metade dos 600
mil, visto que foi incorporado ao patrimônio.
• Pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Se envolver a regra acima mencionada, haverá a comunicação.
• Bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um
dos cônjuges;
• Bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
Ex.: valor decorrente de uma loteria se comunicará.
462
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Além dessas previsões, a lei considera incomunicáveis os bens cuja aquisição tenha por título uma
causa anterior ao casamento. Ou seja, não irá se comunicar um bem aquele que tenha por motivo uma
causa anterior ao casamento.
Ex.: o sujeito é solteiro e vende um terreno por 300 mil reais. O comprador do terreno diz que vai
pagar em 10x de 30 mil reais. No segundo mês, o sujeito se casou, tendo mais 8 meses para receber 30 mil
reais. Este valor estará sendo recebido após a celebração do casamento, mas não irá se comunicar, pois se
trata de um bem que tenha por título uma causa anterior à celebração do casamento.
Relativamente aos bens móveis, o Código Civil consagra uma presunção relativa de que estes bens
foram adquiridos na constância da sociedade conjugal, motivo pelo qual deve haver a comunicação desses
bens.
As dívidas contraídas no exercício dessa administração vão obrigar os bens comuns do casal, mas
também vão obrigar os bens particulares do cônjuge que está administrando os bens comuns.
A anuência de ambos os cônjuges é necessária para que determinados atos tenham efeitos e sejam
válidos. É necessária essa anuência para que atos impliquem a cessão ou uso de bens comuns tenham a
validade.
463
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se for promovida a cessão de uso ou de gozo de um bem comum, para que haja validade dessa
cessão a título gratuito, é preciso a anuência do outro cônjuge. Ex.: usufruto, comodato, etc. Do contrário,
poderá o outro cônjuge propor ação anulatória dessa cessão.
Os bens da comunhão respondem por obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher, desde que
tenham sido contraídas para atender aos encargos da família.
É necessária a outorga conjugal para venda de bem imóvel que seja particular por um dos cônjuges
na comunhão parcial. Ou seja, ainda que se esteja diante de um bem particular, se o casamento foi celebrado
por comunhão parcial de bens, para haver a alienação deste imóvel, será exigido a outorga conjugal.
Entra não apenas os bens, mas também as dívidas de ambos os cônjuges, como regra.
464
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Bens de uso pessoal, livros, instrumentos de profissão, proventos de cada dos cônjuges,
pensões, etc.
• Em relação aos frutos, assim como a comunhão parcial, aplica-se a regra da comunhão parcial,
mesmo que retirados de bens incomunicáveis.
Finda a união, cada cônjuge terá direito a uma participação dos bens pelo qual colaborou para a
aquisição. Deverá provar o esforço patrimonial para ter colaborado para o bem, mas terá direito à
participação dos aquestos.
Durante a sociedade conjugal a regra será como se estivessem casado em separação convencional
de bens.
Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro cônjuge, terá direito na hora do divórcio a imputar
tal valor na meação do cônjuge.
No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, cada um dos cônjuges terá uma cota igual neste
condomínio. Mas é possível que seja feita prova em contrário, no sentido de que um colaborou 70% e outro
com 30%. Presume-se que haja um condomínio igualitário.
Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro. Este é o dono! Se
houver uma impugnação dessa titularidade, cabe ao cônjuge proprietário o ônus de provar que a aquisição
do bem foi regular e de forma individual. E essa prova é extremamente difícil. Neste caso, o ônus da prova
não será de quem alega.
O art. 1.682 diz que o direito da meação no regime de participação final dos aquestos é irrenunciável,
incessível e impenhorável.
A regra básica é que não haverá comunicação de qualquer bem, seja ele posterior ou anterior à união.
465
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Cabe a administração de cada bem pelo proprietário exclusivo de cada bem. Poderá alienar ou gravar
com ônus real os bens sendo imóveis e sem a outorga do outro. Ou seja, quando tratar de separação
convencional, não é necessária a outorga do outro cônjuge.
Por outro lado, na separação obrigatória, prevalece que é necessária a autorização do outro
cônjuge para alienar ou gravar de ônus real bens imóveis.
Conforme a súmula 377 do STF, no regime de separação legal, comunicam-se os bens adquiridos na
constância do casamento.
O art. 226 da CF, em seu §6º, diz que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
Para Flávio Tartuce e para muitos doutrinadores, essa EC 66 teria revogado a separação de direito e
teria revogado dispositivos sobre essa separação.
Ocorre que, na V Jornada de Direito Civil, foram aprovados enunciados que concluíram pela
manutenção da separação jurídica (ou de direito) no sistema jurídico.
O Enunciado 514 diz que a EC 66/10 não extinguiu a separação judicial ou extrajudicial.
O Enunciado 517 diz que a EC 66/10 extinguiu os prazos previstos no código civil, sendo mantido o
divórcio por conversão.
Nessa mesma linha, o NCPC reafirmou a existência do instituto da separação de direito. O NCPC, no
art. 53, I, fixa a competência da ação de separação da seguinte forma:
A ação de separação judicial corre em segredo de justiça, tendo acesso apenas partes e advogados,
podendo eventualmente, com autorização judicial, um terceiro ter acesso ao dispositivo da sentença.
Com relação ao divórcio e a separação consensuais, o art. 731 do NCPC estabelece que as suas
homologações poderão ser requeridas em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão
disposições relativas à descrição e partilha dos bens comuns do casal, disposições entre a pensão alimentícia
466
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
entre os cônjuges, acordo em relação à guarda dos filhos incapazes, regime de visitas e valor da contribuição
para criar e educar os filhos. Poderá ser feita esta partilha após a homologação do divórcio.
Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para alcançar uma solução consensual
da controvérsia, dispondo o juiz de profissionais de outras áreas que tenham conhecimento e apliquem na
mediação ou na conciliação.
Com essa finalidade de solução consensual da controvérsia, quando receber o juiz a petição inicial,
se for o caso, analisará possíveis tutelas provisórias. Em seguida, determinará a citação do réu para
comparecer a uma audiência de conciliação e mediação.
Nesta citação, a lei vai dizer que o mandado de citação conterá apenas os dados para comparecer à
audiência de mediação e conciliação. Esse mandado de citação vai desacompanhado da cópia da inicial.
Sendo infrutífera a audiência de conciliação e mediação, passa a incidir a partir de então as normas
de procedimento comum.
O Ministério Público, nas ações de família, só irá intervir quando houver interesse de incapaz. Neste
caso, o MP deverá sempre ser ouvido da homologação do acordo.
Do contrário, havendo nascituro ou filhos incapazes, serão realizados pelo poder judiciário.
O tabelião só irá lavrar a escritura pública se ambos os cônjuges estiverem assistidos por advogado.
Poderá ser 1 advogado para ambos.
No §2º a lei diz que, dissolvido o casamento pelo divórcio, o cônjuge poderá manter o nome de
casado, salvo se houver uma disposição em sentido contrário na sentença judicial.
467
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Flávio Tartuce entende que em relação à separação judicial deve ser tido como revogado.
Como se sabe, o art. 1.571, §1º, diz que o casamento do ausente se desfaz no caso de morte
presumida, de forma que seu ex-cônjuge estará livre para casar com terceiro.
A morte presumida se tem quando o sujeito desaparece. Declara-se ausente e é feita a arrecadação
de bens. Aguarda-se 1 ano na arrecadação de bens, e, após, há abertura da sucessão provisória. Após 10
anos, é aberta a sucessão definitiva. No momento em que é aberta a sucessão definitiva, considera-se que
houve a morte presumida do ausente e portanto está extinto a sociedade conjugal.
Mas e se o ausente se fizer presente, reaparecendo após o prazo, e o ex-cônjuge já estiver casado?
Para Flávio Tartuce não há mais qualquer modalidade de separação, seja judicial ou extrajudicial.
Não haveria mais a separação sanção, separação remédio ou separação falência.
Na mesma linha, não teria mais sentido a possibilidade de reconciliação de casais separados
juridicamente.
Além disso, teria desaparecido a razão para se discutir a possibilidade de reconciliação do casal por
escritura pública.
Vale lembrar que a separação de fato continua plenamente vigente. Logo, continua trazendo
consequências:
• Cônjuge separado de fato poderá constituir união estável com outra pessoa, podendo o bem
se comunicar com a companheira.
• Uma corrente reconhece que uma separação de fato por um longo tempo põe fim a uma
sociedade conjugal.
468
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em outras palavras, o STJ entende que uma pessoa que se separou de fato por um longo período pôs
fim à sociedade conjugal.
Direito de família.
Se não há mais separação judicial não haveria mais importância prática no estudo da sociedade
conjugal, pois quando ela é extinta pelo divórcio, estará extinto o casamento. Diante disso, como as hipóteses
seriam da extinção do casamento e, consequentemente, da sociedade e conjugal, não haveria necessidade
de separação desses institutos.
Mas em várias passagens legais há uma referência na sociedade conjugal e até mesmo na própria
separação de fato, que poderá configurar uma causa de extinção da sociedade conjugal, já que é possível
uma união estável pelo separado de fato, sem dissolver o casamento.
A sociedade conjugal está inserida no conceito de casamento. A separação jurídica (ou de direito),
que continua sendo regulamentada pelo Novo CPC, coloca fim à sociedade conjugal, apesar da emenda e do
entendimento de abolição da separação jurídica. É necessário respeitar os atos anteriores à EC 66, sendo
imperioso que os atos anteriores são perfeitos. Logo, existem pessoas separadas juridicamente e não
divorciadas, podendo essas pessoas se divorciarem desde já.
Por tudo isso, é forçoso convir que sociedade conjugal não se confunde com o casamento.
Outra questão que justifica é a questão da separação de fato, que poderá extinguir a sociedade
conjugal, reconhecendo a união estável das pessoas separadas de fato com outra pessoa.
III. Divórcio
Divórcio coloca fim no casamento. Terminando o casamento, também está encerrado a sociedade
conjugal, a qual está inserida no casamento.
469
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A EC 66/10 aboliu o chamado divórcio por conversão ou divórcio indireto, que exigia um prazo
mínimo. Hoje, vigora o divórcio direto.
O art. 733 do NCPC possibilita o divórcio extrajudicial, desde que ele seja consensual. Neste caso, o
divórcio deve se dar por escritura pública, não podendo ter um filho incapaz, quer seja menor ou maior,
mas relativamente incapaz.
Lavrada essa escritura pública, constarão as disposições relativas à partilha dos bens do casal, pensão
alimentícia entre os cônjuges, acordo sobre a guarda dos filhos, desde que se trate de filhos incapazes, regime
de visitações do outro cônjuge, valor de contribuição que o outro cônjuge vai prestar ao outro para criar e
educar os filhos (art. 731).
O art. 1.581 do CC diz que o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. Pode
ser que o ex-casal estejam concordando quanto ao divórcio, mas não quanto á partilha de bens.
É possível que haja cumulação de uma ação de divórcio com a ação de partilha de bens. Nesse caso,
Flávio Tartuce ressalta que seria o caso de julgamento antecipado parcial do mérito, precisamente no que
toca ao divórcio, continuando o processo em relação à discussão dos outros pedidos, como é a partilha de
bens. É a possibilidade de aplicação de julgamento antecipado parcial do mérito. Uma decisão interlocutória
com a possibilidade de julgar coisa julgada material.
A ação de divórcio é personalíssima, cabendo somente ao cônjuge. Mas se o cônjuge estiver numa
situação de incapacidade, como interdição, poderá o curador, ascendente ou irmão propor essa ação.
Existe essa discussão na doutrina. Isso porque a partir da extinção da separação jurídica, poderia se
discutir culpa no divórcio ou não.
Flávio Tartuce entende que é possível. Em determinadas situações, discutir de quem é a culpa no
divórcio pode ser uma discussão que tenha relevância jurídica, como é o caso de atribuição de
responsabilidade civil ao cônjuge (indenização por danos morais, ex.), fixação de alimentos (alimentos
470
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
necessários para subsistência). Ele ainda afirma que em algumas situações parece teratológico não se atribuir
culpa ao outro cônjuge, como é o caso de violência doméstica, ou ainda no caso de transmissão de doença
grave ao cônjuge, ou ainda no caso de o cônjuge ter uma família paralela (concubinato). Então, Tartuce diz
que nesses casos poderia se discutir culpa.
A ação de divórcio pode ser cumulada com a ação de reparação de danos, caso em que, ainda que
seja cumulada, o feito correrá na vara de família.
O art. 1.578 diz que o cônjuge declarado culpado na separação perde o direito de usar o sobrenome
do outro cônjuge. O próprio código excepciona essa regra, prevendo que o cônjuge culpado, em
determinadas situações, poderá continuar utilizando o sobrenome do cônjuge inocente:
O cônjuge inocente poderá renunciar ou não o direito de usar o sobrenome do outro cônjuge. Na
verdade, via de regra, cabe essa opção, sendo um direito personalíssimo.
Flávio Tartuce e a doutrina prevalente entendem que, com a EC 66, não há mais influência da culpa
na manutenção do sobrenome do outro cônjuge após o divórcio. Isso porque o nome incorporado pelo
cônjuge constitui um direito da personalidade. Sendo assim, o direito ao nome é um direito fundamental,
ligado à dignidade da pessoa humana.
O art. 1.571, §2º, diz que dissolvido o casamento pelo divórcio, o cônjuge pode manter o nome de
casado. É comum que ex-casais tenham nome de casal até os dias de hoje.
A guarda unilateral ocorre quando um dos pais terá a guarda, sendo regulamentado o direito de
visitação do outro.
471
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Na guarda compartilhada, o infante mora com um dos pais, mas tem contato cotidianamente com o
outro ascendente. Segundo o STJ, fatores geográficos são aptos a impedir a guarda compartilhada.
Tartuce diz que a guarda compartilhada pressupõe pessoas civilizadas de ambos os lados.
O art. 1.583, §2º, diz que, na guarda compartilhada, o tempo de convivência com o filho deve ser
dividido de forma equilibrada com a mãe e o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e o interesse
dos filhos.
O §3º diz que na guarda compartilhada a cidade considerada base da moradia do filho é aquela que
atender à necessidade dos filhos.
Tartuce critica esse dispositivo, sustentando que a guarda compartilhada, segundo esta disposição,
é aquela em que o filho fica alguns dias na cidade onde a mãe mora e outros dias na cidade em que o pai
mora, ou quando há distribuição do tempo. Na verdade, isto não é guarda compartilhada e sim uma guarda
alternada.
O art. 1.583, §5º, diz que a guarda unilateral obriga o pai e a mãe, que não detenha a guarda, a
supervisionar os interesses do filho. A fim de possibilitar essa supervisão, qualquer dos genitores que não
tenha a guarda terá a legitimidade para prestar informações e prestar contas de assunto que interessa ao
filho, direta ou indiretamente.
Perceba que a fixação da guarda compartilhada não gera a obrigação de prestar alimentos. Visto que
está compartilhando a convivência e não os encargos. A fixação de alimentos deve sempre observar o
binômio: necessidade e possibilidade. Alguns acrescentam ainda a proporcionalidade.
O art. 1.584 diz que a guarda unilateral ou compartilhada pode ser efetivada por dois meios:
• Requerida por consenso pelo pai ou pela mãe, ou qualquer deles numa ação autônoma.
• Decisão judicial, decretada pelo juiz, observando os interesses do menor e levando em conta o
tempo que cada um dos pais possui.
Na audiência de conciliação numa ação em que se pleiteia a guarda, o juiz vai informar o significado
e a importância da guarda compartilhada. É importante que haja guarda compartilhada, significando que
haverá ainda o duplo referencial de pai e mãe.
Se não for observada as cláusulas compartilhadas, poderá o juiz aplicar algumas sanções.
472
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O §2º vai diz que, se não houver acordo entre os pais quanto à guarda do filho, e se ambos estiverem
aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um deles expressamente
declarar que não deseja a guarda do menor.
É com base nisso que a guarda compartilhada passa a ser a modalidade compulsória e regra da
guarda. Portanto, se os dois podem exercer o poder familiar, o juiz fixará a guarda compartilhada, passando
a ser a regra.
De acordo com o STJ, a guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada quando houver
inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado, prévia
ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial (Inf. 595).
Assim, para a Ministra, a guarda compartilhada somente não será aplicada em dois casos:
O § 2º do art. 1.584 somente admite duas exceções em que não será aplicada a guarda
compartilhada. Todavia, o STJ está dividido sobre a possibilidade de relativização do dispositivo:
1ªC: Pela redação do art. 1.584 do CC, a guarda compartilhada apresenta força vinculante, devendo
ser obrigatoriamente adotada, salvo se um dos genitores não estiver apto a exercer o poder familiar ou se
um deles declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. REsp
1626495/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/09/2016.
2ªC: As peculiaridades do caso concreto podem servir como argumento para que não seja
implementada a guarda compartilhada. Ex: se houver dificuldades geográficas (pai mora em uma cidade e
mãe em outra, distante). STJ. 3ª Turma. REsp 1605477/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em
21/06/2016.
Vale ressaltar, ainda, que, conforme entendimento do STJ, a simples animosidade entre os genitores
e suas diferenças de ponto de vista sobre a criação dos filhos não são impedimento para a fixação da guarda
compartilhada.
O §3º do art. 1.584 vai dizer que, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe, e os períodos de
convivência entre os pais e o menor, no caso de guarda compartilhada, poderá o juiz, de ofício ou por
requerimento do MP, se basear em laudo da equipe técnico-profissional, a fim de verificar a realidade dos
pais.
473
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Tartuce diz que para haver guarda compartilhada, os pais devem se respeitar, mas é possível
encontrar decisões do STJ afirmando que, a despeito das dificuldades de relacionamento, mantém uma
guarda compartilhada.
Se o juiz perceber que o filho não deve permanecer na guarda dos pais, poderá deferir essa guarda
a uma terceira pessoa, que demonstre essa compatibilidade com a natureza da guarda. O juiz vai considerar
preferencialmente as relações de parentesco, afinidade e principalmente relações de afeto entre a criança
ou adolescente e a pessoa que irá deter a guarda do menor.
O art. 1.584, §6º, diz que qualquer estabelecimento é obrigado a prestar informações a qualquer dos
genitores sobre seus filhos, sob pena de multa de 200 reais a 500 reais por dia de não atendimento. O CC
está dizendo que, mesmo sem ter a guarda, os pais têm direito a ter notícias do filho.
• Guarda unilateral: uma pessoa tem a guarda, enquanto a outra tem regulamentado o direito de
visitação.
• Guarda alternada: o filho permanece um tempo com o pai e outro tempo com a mãe. É uma
guarda ping-pong, ou guarda mochila. É muito criticada.
• Guarda compartilhada: os pais dividem as atribuições relacionadas ao filho, convivendo com
ambos os pais. O filho mora com o pai, mas é a mãe que almoça todos os dias com o filho.
• Guarda da nidação (aninhamento): é a guarda do ninho. Os filhos permanecem no mesmo
domicílio em que o casal dissolvido morava. Por conta disso, o pai vai para o apartamento e a
mãe vai para outro apartamento, mas a casa em que moravam continuam sendo a mesma. A
mãe ficará de segunda a quinta no antigo apartamento e o pai nos demais dias. O problema é
que gera um custo muito alto para os pais, restando inviabilizado.
Ressalta-se que a guarda compartilhada não implica isenção de pagamento de pensão alimentícia.
Isso porque o que é compartilhado é a convivência.
Segundo o STJ, sem a demonstração cabal de que um dos ex-cônjuges não está apto a exercer o
poder familiar, o julgador não pode indeferir pedido de guarda compartilhada.
Se houver motivos graves, o juiz pode, em qualquer caso, regular de forma diferente as regras de
guarda. A lei diz, no art. 1.586, que em homenagem ao melhor interesse do menor, o juiz poderá fixar regras
474
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
diferentes para o menor. Todas essas normas serão aplicadas e o juiz poderá eventualmente adaptar uma
norma à outra, a depender da situação.
Essas regras serão aplicadas ainda que se trate de casamento inválido, inexistente, anulado, etc. Isso
porque, mesmo o casamento nulo, produz efeitos em relação aos filhos, ainda que estivessem de má-fé.
Se o pai ou a mãe contrair novas núpcias, não haverá qualquer problema. Só poderá ser privado do
filho no caso em que se prove que o filho não está sendo mais tratado covenientemente.
O art. 1.589, parágrafo único, irá estender o direito de visita aos avós.
Além da previsão legal, é possível estender o direito de visitação a outras pessoas que guardem
uma afinidade com o menor. Ex.: é o caso do padrasto que sempre cuidou da criança. É possível
regulamentar essa visitação pelo juiz, a despeito de inexistência de previsão legal.
A lei diz que o cônjuge declarado culpado na separação judicial não poderá pleitear alimentos ao
cônjuge inocente, salvo os alimentos necessários, e se não tiver parentes para prestar alimentos.
1ªC: Diante da impossibilidade total da discussão de culpa, esses dispositivos estariam revogados.
Não existiriam mais alimentos necessários para o cônjuge culpado pelo cônjuge inocente. Maria Berenice
Dias.
2ªC: Admite a discussão desses comandos legais, mas apenas numa ação autônoma de alimentos.
José Fernando Simão diz que não houve a revogação dessas normas no código civil e não é possível discutir
essa culpa na ação de divórcio.
3ªC: É possível a discussão de culpa na ação de divórcio. A questão de alimentos poderia ser discutida
nessa demanda ou em ação autônoma. Flávio Tartuce diz que esses dispositivos não estariam revogados.
4. União estável
I. Introdução
475
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A CF reconhece a união estável como uma entidade familiar. Essa união estável é a união entre
homem e mulher. Há o animus famili.
A lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento. No entanto, não há hierarquia entre
entidades familiares.
O art. 1º da Lei 9.278/96 diz que é reconhecida como entidade familiar a união estável entre um
homem e uma mulher, configurada na convivência duradoura, pública e contínua, estabelecida com
objetivo de constituição de família (animus famili).
Esse objetivo de constituir família é presente, enquanto no namoro esse objetivo é futuro. É isto
que se diferencia do namoro. Na união estável, há a constituição da família com a mulher no presente.
A lei não fala em prazo mínimo para constituição da união estável, tampouco uma prole comum.
Além disso, a lei não exige que companheiros coabitem sob o mesmo teto.
As causas suspensivas do casamento não impedem a união estável. Mas o STJ tem entendido pela
aplicação da separação obrigatória de bens. Apesar de se tratar de uma norma restritiva, o STJ aplica por
analogia à união estável. Ou seja, se a pessoa constituiu união estável a despeito de uma causa suspensiva
de casamento, haverá o regime de separação obrigatória de bens.
476
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Não se pode confundir união estável com concubinato. O art. 1.727 traz um conceito de concubinato,
sustentando que as relações não eventuais constituídas entre homem e mulher impedidos de casar,
constituem concubinato. Veja, aquela “pulada de cerca” não é concubinato, e sim adultério. Concubinato é
um adultério reiterado.
O concubinato não constitui uma entidade familiar, e sim uma sociedade de fato.
Consequentemente, não há direito à meação, alimentos, direitos sucessório, etc. Veja, é possível falar em
direitos patrimoniais no concubinato, desde que se trate de bens adquiridos em sua constância e pelo
esforço comum.
Pela literalidade da norma, não há que se reconhecer o paralelismo entre casamento e união
estável. Tartuce afirma que, se a união paralela durar muitos anos, e sendo ela de conhecimento do outro
cônjuge, não haveria outro caminho senão presumir que o outro cônjuge aceitou tal situação o
relacionamento paralelo. E sendo esse reconhecimento confirmado, será necessário dar um tratamento
diferente ao caso, inclusive sob o ponto de vista da divisão de bens.
O STF discorda desse entendimento do Tartuce, em que a pensão ficou integralmente com a esposa.
Uma segunda pontuação é o caso em que se admite que o cônjuge casado possa estar separado de
fato, ainda que esteja residindo sob o mesmo teto. Houve na situação a quebra do afeto, podendo ser
comprovado pela a ausência de prática de relação sexual. Na verdade, já estariam separados de fato, apesar
de morar na mesma residência.
Essa conclusão abre a possibilidade de deixar de ser concubinato e se tornar união estável.
Outro problema envolve as uniões estável plúrimas ou união estável paralelas, em que a pessoa
convive em união estável com mais de um companheiro. João trabalha de segunda a quinta no RJ, tendo uma
companheira. Nas sextas-feiras, João vai para Petrópolis e encontra outra companheira. Uma não sabe da
outra. Neste caso haveria duas correntes:
1ªC: Nenhum relacionamento será união estável, visto que a união estável seria exclusiva,
considerando ambos os relacionamentos como concubinato.
2ªC: O primeiro relacionamento é a união estável. Os relacionamentos que se firmarem a partir daí
serão uniões estáveis putativas em analogia ao cônjuge de boa-fé. Ou seja, não haveria o segundo
477
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
relacionamento, mas como estava de boa-fé, haveria a incidência dos efeitos da união estável, mas em
relação ao sujeito de má-fé, por saber das duas relações, incidiria as regras do concubinato para ele.
3ªC: Maria Berenice Dias defende que todas as uniões são estáveis, pois é preciso valorizar o afeto.
a) Namoro qualificado
O namoro qualificado possui diversas características em comum com a união estável, podendo ser
com ela facilmente confundido. De fato, ambos os tipos de relacionamento são de cunho romântico-afetivo,
externados publicamente para a sociedade e costumam ser duradouros, denotando estabilidade,
compromisso e um forte vínculo entre os envolvidos.
Entretanto, cada um apresenta efeitos jurídicos absolutamente diversos. Por exemplo, a união
estável possui regime de bens e, quando dissolvida, gera divisão patrimonial e obrigação de prestar
alimentos, enquanto o namoro qualificado não é causa para nenhum desses efeitos.
Com a evolução do direito para se aproximar dos modelos mais atuais de família, muitos requisitos
anteriormente considerados pertinentes para a definição de união estável, passaram a ser considerados
destoantes do contexto social. Assim, não se exige mais que a união se dê com a residência de ambos os
conviventes no mesmo imóvel, como também não se exige qualquer lapso temporal mínimo para que se
considere constituída e tampouco há a necessidade de que o casal tenha filhos para que seja considerada
uma modalidade de família a merecer proteção do Estado.
Com toda a simplificação dos pressupostos para configuração da união estável, aprofundou-se ainda
mais a aparente semelhança entre essa modalidade de família e o relacionamento classificado como namoro
qualificado. Isso porque nos dias atuais é bastante comum que namorados residam juntos, que tenham
longos namoros, que participem intensamente da vida social e familiar um do outro e que compartilhem,
inclusive, contas bancárias e cartões de crédito.
A principal diferença entre a união estável e o chamado namoro qualificado reside no fato de que a
primeira é família constituída no momento atual, enquanto o namoro qualificado é um relacionamento em
que os namorados meramente alimentam uma expectativa de constituição de uma família no futuro.
478
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Assim, no namoro qualificado há planos para constituição de família, há projetos para o futuro,
enquanto na união estável há uma família plena já constituída que transmite a imagem externa de um
casamento, ou, em outras palavras, transmite a “aparência de casamento”.
Numa situação concreta, podemos ter um casal que more num mesmo apartamento já há um ou dois
anos e tenha uma conta poupança conjunta e, prontamente, classificar seu relacionamento como união
estável. Entretanto, este casal pode estar tão somente acumulando recursos para um futuro casamento, ou
para adquirir um imóvel próprio onde construirão sua vida juntos, podendo tal situação ser enquadrada na
modalidade de namoro qualificado, se existir apenas um projeto futuro de família.
Em recente decisão de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, a 3ª Turma do STJ empreendeu
séria análise do instituto do namoro qualificado em face da união estável (STJ – 3ª Turma, REsp. Nº 1.454,643-
RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, DJe. 10.03.2015).
O caso apresentado perante a Corte Superior versava sobre um casal que conviveu durante dois anos
em um apartamento no exterior antes de se casarem. Na época, ele viajou para aceitar uma proposta de
trabalho enquanto ela o seguiu com a intenção de fazer um curso de Inglês e acabou permanecendo mais
tempo devido ao seu ingresso num Mestrado. Noivaram ainda no exterior e o rapaz adquiriu com seus
recursos pessoais um apartamento próprio que seria a residência familiar após o casamento. Casaram-se em
setembro de 2006 adotando como regime a comunhão parcial de bens, regime no qual somente há partilha
dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. Em 2008, entretanto, adveio o divórcio.
Assim, a ex-mulher ingressou em juízo pleiteando o reconhecimento e a dissolução de união estável que,
segundo ela, existiu durante o período de dois anos anterior ao casamento. Sob esse argumento, o
apartamento adquirido por ele à época deveria ser partilhado entre ambos.
O ministro ainda aduziu que nem mesmo o fato de ter existido a coabitação do casal era suficiente
para evidenciar uma união estável, já que a convivência no mesmo imóvel se deu apenas devido à
conveniência de ambos em razão de seus interesses particulares à época.
Assim, a situação examinada seria tão somente um namoro qualificado, pois não estava presente a
affectio maritalis, ou seja, o escopo de constituir família naquele momento.
479
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Com muita propriedade, o ministro elucidou a questão ao afirmar que, para que estivesse constituída
a união estável, era preciso que a formação do núcleo familiar “com compartilhamento de vidas e com
irrestrito apoio moral e material” estivesse concretizada e não apenas planejada.
Para Rolf Madaleno,"a união estável exige pressupostos mais sólidos de configuração, não bastando
o mero namoro, por mais estável ou qualificado que se apresente, porquanto apenas a convivência como
casal estável, de comunhão plena e vontade de constituir família concretiza a relação estável, da qual o
namoro é apenas um projeto que ainda não se desenvolveu e talvez sequer evolua como entidade familiar".
Desta feita, podemos concluir que, para determinar se um relacionamento se configura como união
estável ou como mero namoro qualificado, é necessário proceder análise minuciosa do caso concreto a fim
de detectar a presença ou não do elemento subjetivo que se traduz no animus de constituir família com o
pleno compartilhamento da vida e o mútuo suporte espiritual e material irrestrito. A esse animus, portanto,
resume-se toda a questão.
O efeito pessoal da união estável está no art. 1.724, em que traz os deveres dos companheiros:
O art. 1.725 diz que na união estável, salvo se houver um contrato de convivência, aplicar-se-á o
regime de bens da comunhão parcial.
Portanto, presume-se que os bens adquiridos na constância da união estável são bens do casal.
O contrato de convivência pode ser lavrado por escritura pública, em tabelionato, mas também
poderá ser lavrado por um instrumento particular, o qual poderá ou não ser registrado em Cartório de Títulos
e Documentos, a fim de gerar publicidade para terceiros.
O art. 1.725 diz que será aplicado o regime da comunhão parcial de bens no que couber, pois há
dispositivos que não serão aplicados à união estável, pois derivam do casamento.
Ex.: não se exige na união estável a outorga conjugal para a alienação de imóvel. Isso porque, no
casamento, quando se exige a outorga conjugal para alienação de bem imóvel, há a imposição de uma norma
restritiva a quem está casado, pois só se fala em cônjuge. Como a norma é restritiva, a interpretação deverá
ser restritiva.
480
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
No caso do casamento, se os nubentes desejarem fazer um pacto antenupcial, o Código Civil exige
que isso seja formalizado por meio de escritura pública. Contudo, para o contrato de união estável não se
exige esta mesma formalidade.
Diferentemente do casamento, o Código Civil exigiu apenas que isso fosse feito por contrato escrito,
não obrigando a lavratura de escritura pública ou qualquer outra providência notarial ou registral. Este
inclusive é o teor do art. 1.725, o qual estabelece que, na união estável, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
Inclusive o CNJ editou o Provimento 37/2014, a fim de dispor sobre o registro da união estável no
Livro "E", por Oficial do Registro Civil da Pessoas Naturais. Este provimento deixa claro que não é obrigatório
o registro do contrato de convivência nem a sua celebração por escritura pública, sendo apenas de caráter
facultativo.
Por conta disso, o STJ decidiu que é válido, desde que escrito, o pacto de convivência formulado
pelo casal no qual se opta pela adoção da regulação patrimonial da futura relação como símil (igual) ao
regime de comunhão universal, ainda que não tenha sido feito por meio de escritura pública. Em outras
palavras, um casal que vive (ou viverá) em união estável pode celebrar contrato de convivência dizendo que
aquela relação será regida por um regime de bens igual ao regime da comunhão universal. Esse contrato,
para ser válido, precisa ser feito por escrito, mas não é necessário que seja realizado por escritura pública
(Inf. 595).
Com relação ao contrato de convivência, este não se confunde com o chamado "contrato de
namoro". Contrato de namoro é um pacto escrito celebrado entre duas pessoas no qual elas declaram que
mantêm entre si apenas um namoro e não uma união estável. O contrato de namoro não tem relevância
jurídica, considerando que não tem a eficácia jurídica de garantir para as partes envolvidas o objetivo que
elas almejavam ao celebrá-lo, qual seja, o de evitar a caracterização da união estável. Explicando melhor:
mesmo que as partes tenham celebrado este contrato, o Poder Judiciário poderá reconhecer que, na
prática, havia sim união estável (e não simples namoro).
481
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se a intenção é evitar a comunhão patrimonial, logo que o namoro se tornar mais estável, o ideal é
a realização de um contrato de convivência na qual seja estipulado que o regime de bens entre o casal é o da
separação total.
O art. 1.726 diz que a união estável poderá se converter em casamento, desde que haja pedido dos
companheiros ao juiz e posterior assento no registro civil.
Aqui há uma contradição à regra de facilitação do casamento, pois para se casar não é necessário ir
até o poder judiciário, mas para converter a união estável em casamento é preciso.
O STJ entende que é possível a alteração de assento registral de nascimento para incluir o
sobrenome do companheiro na constância da união estável, aplicando-se a regra do art. 1.565, §1º, por
analogia, desde que haja prova documental nesse sentido.
O art. 1.694 assegura os alimentos entre os companheiros, sendo aplicáveis à união estável as
mesmas regras do casamento, em relação às verbas alimentares.
Por fim, o NCPC teve uma feliz opção de equalizar expressamente união estável e casamento. O NCPC
em várias vezes fala em “cônjuge ou companheiro”.
Direito de família.
Em relação à união homoafetiva, sempre existiram 2 correntes. Uma primeira que dizia que união
homoafetiva não era família, e sim sociedade de fato. Esta corrente prevaleceu durante muito tempo.
Hoje, a corrente adotada é a que entende que a união homoafetiva é uma entidade familiar, sendo
equiparada à união estável, tendo os mesmos efeitos. O argumento é de que o rol constitucional que prevê
as famílias é exemplificativo. Isso porque a CF tem um caráter pluralista, consagrando uma cláusula de
inclusão, e não de exclusão. Além disso, o direito à sexualidade é um direito fundamental, não podendo ser
privado do indivíduo.
Essa segunda corrente é a adotada pelo STJ e pelo STF. Não é demais lembrar que o Supremo
entendeu pela aplicação de todas as regras da união heteroafetiva à união homoafetiva.
• A união estável homoafetiva será reconhecida quando houver uma união pública, duradoura,
contínua e estabelecida com o objetivo de constituir família. São os mesmos requisitos, não
exigindo apenas a distinção de sexo.
482
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Os deveres daqueles que vivem em união homoafetiva são os mesmos que vivem em união
heteroafetiva. Veja, se há o dever de guarda, sustento e educação dos filhos, significa que é
possível a adoção pelo casal homoafetivo.
• É possível ainda que se converta a união homoafetiva em casamento. Se é possível converter em
casamento, também deve ser possível a celebração direta do casamento. A partir dessa
equiparação constitucional, chega-se a conclusão de que é possível o casamento homoafetivo.
5. Relações de parentesco
Relação de parentesco é o vínculo jurídico estabelecido entre pessoas, com origem consanguínea,
por afinidade e civil.
I. Graus de parentesco
• Ascendentes
• Descendentes
O art. 1.594 diz que se contam, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações.
O art. 1.592 diz que são parentes em linha colateral, até o 4º grau, as pessoas provenientes de um
só tronco. Ex.: Samer não descende do primo e nem do seu tio, então o parentesco é colateral. Só existe
parentesco colateral até o 4º grau.
483
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A segunda parte do art. 1.594 diz que se conta o número de graus, de acordo com o número de
gerações, subindo de um dos parentes até o ascendente comum, e depois descendo até encontrar o parente.
Samer e seu primo não descendem do mesmo tronco, por isso são parentes em linha colateral. Neste
caso, deverá contar até o ascendente comum com o primo, que é o avô deles. Do Samer até o pai há um
grau, depois mais um grau do pai para o avô (2 graus). Em seguida, conta-se mais um grau para alcançar o
tio e desce mais um grau para alcançar o primo. Veja, Samer e seu primo são parentes de 4º grau.
Conclui-se que não há parentesco colateral de 1º grau, pois é necessário subir um grau e verificar o
parente que se tem o grau de parentesco.
II. Filiação
O art. 1.598 diz que, salvo prova em contrário, se antes de decorrido o prazo de 10 meses do fim da
sociedade conjugal, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer um filho, a regra mudará:
• Se o filho nascer nos primeiros 300 dias, há uma presunção de que o filho é do primeiro
casamento.
• Haverá uma presunção de que o filho é do segundo marido, se o filho nascer após os 300 dias do
fim do primeiro matrimônio, desde que já exista mais de 180 dias do início do segundo
casamento.
Outra presunção é os filhos decorrentes de fecundação artificial homóloga, isto significa que foi feita
pelo material genético dos próprios cônjuges. Neste caso, presume-se que foi havido do primeiro casamento
os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que já falecido o marido.
484
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Também se presume havidos na constância do casamento os filhos havidos por concepção artificial
heteróloga, desde que tenha havido prévia autorização do marido. Há uma presunção de filiação. Após a
autorização e feita a concepção heteróloga, não há mais como desistir de ser o pai. Essa presunção é absoluta
de filiação.
O STJ entende que essas presunções de concepção sobre quem é o pai também são aplicáveis, por
analogia, à união estável.
O STJ já admitiu a adoção unilateral pela união estável homoafetiva, a qual ocorre quando o adotando
não perde o vínculo originário que tem. Isto é, a companheira homoafetiva da mulher que se submeteu à
reprodução assistida heteróloga adota o filho da mulher que vai nascer. Trata-se de adoção unilateral,
gerando filiação.
Esse empréstimo da barriga ou do útero é admitido apenas no âmbito familiar, e no parentesco até
o 4º grau. Isto só será admitido até a prima, até a tia ou até sobrinha neta.
A mãe, neste caso, será quem foi a doadora do material genético (genetrix), ou seja, a mulher que
gera é a gestatrix, que é não será a mãe.
O art. 1.599 diz que a prova de impotência do marido para gerar à época de concepção vai afastar
a presunção de paternidade dos casos mencionados acima. Ou seja, se foi constatada a impotência
generandi, está quebrada a presunção.
O art. 1.600 diz que não basta o adultério da mulher para elidir a presunção legal da paternidade.
485
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 1.602 diz que não basta a confissão materna para excluir essa presunção de paternidade. Isto
significa que não basta, após um período, afirmar que o filho não é do suposto pai e sim de um terceiro. A
simples confissão não quebra a presunção de paternidade.
O art. 1.601 diz que cabe ao marido o direito de contestar a paternidade daqueles filhos nascidos de
sua mulher, sendo este questionamento imprescritível. Se essa filiação for contestada, os herdeiros de
quem impugnou a filiação tem direito de continuar com a ação se o suposto pai morrer ao longo do feito.
Vale ressalvar que o enunciado 520 do CJF diz que o conhecimento da ausência de um vínculo
biológico e a posse do estado de filho obsta essa contestação posterior da paternidade presumida. O
sujeito sabe que o filho não é dele, mas registra o filho em seu nome (adoção à brasileira). Ou sabe que o
filho não é seu, mas mesmo assim cria a criança como se fosse seu. Após um longo período, não é mais
possível bater às portas do judiciário e informar que o filho não é seu. Está formada a paternidade
socioafetiva.
c) Multiparentalidade
O TJ-SP entendeu que estaríamos diante de uma dupla maternidade, pois teria duas mães: a que
morreu e a madrasta.
d) Prova da filiação
Ainda, o art. 1.603 diz como a parentalidade deve ser provada. O dispositivo diz que a filiação deve
ser provada pela certidão do termo de nascimento registrada no registro civil.
O art. 1.604 diz que ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de
nascimento, salvo se provar que o que está no registro é falso ou equivocado o registro.
Essa ação vindicatória é possível desde que se funde na falsidade ou no erro do registro civil.
No caso de socioafetividade há a criação de um parentesco civil, não podendo mais alegar a falsidade
ou erro do registro civil, pois o afeto gerou a filiação.
486
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Na falta da certidão do termo de nascimento, a filiação poderá ser provada por qualquer outra forma
admitida em direito (art. 1.605). São admitida provas supletivas da filiação, podendo ser por escrito, ou
presunções relativas resultantes de fatos certos e conhecidos, como a posse do estado de filho.
A ação de prova de filiação pode ser proposta pelo filho. É uma ação personalíssima. É possível que
haja a transmissão aos herdeiros, caso o filho morrer menor ou incapaz.
Quem propõe a ação é o filho, pois ela é personalíssima, mas se ele morrer menor ou incapaz, a ação
post mortem pode ser proposta pelos seus herdeiros.
Caso a ação seja iniciada pelo filho, os herdeiros poderão continuar a ação.
O Enunciado 521 do CJF diz que qualquer descendente tem legitimidade, por direito próprio, para
propor o reconhecimento do vínculo de parentesco em face dos avós, ainda que o seu pai não tenha iniciada
a prova de filiação.
O que é tratado aqui é a ação avoenga, a qual é proposta pelo neto em face dos avós para que se
reconheça o vínculo entre o avô e o pai. A jurisprudência é pacífica na sua admissão.
Contudo, o STJ entendeu que o filho, em nome próprio, não tem legitimidade para deduzir em juízo
pretensão declaratória de filiação socioafetiva entre sua mãe – que era maior, capaz e, ao tempo do
ajuizamento da ação, pré-morta (já falecida) – e os supostos pais socioafetivos dela. Neste caso, o filho teria
legitimidade para propor ação pedindo o reconhecimento de sua relação de parentesco socioafetivo com os
pretensos avós. Aí, contudo, seria outra ação, na qual se buscaria um direito próprio (e não de sua mãe).
• Voluntária (perfiliação)
• Compulsória (judicial)
a) Reconhecimento voluntário
487
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Esse reconhecimento de filho poderá preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu
falecimento, se ele deixar descendentes (reconhecimento post mortem).
No reconhecimento post mortem, o reconhecimento do filho depois da morte somente será admitido
se esse filho tiver deixado descendentes, a fim de que não haja interesse escuso na herança. Ou seja, o filho
morre e o suposto pai reconhece, após a morte do filho, a sua filiação. Só será possível se já tiver herdeiros.
O art. 1.610 diz que o reconhecimento do filho é irrevogável, ainda que este reconhecimento conste
de testamento. O testamento é revogável, mas mesmo assim se constar o reconhecimento de filho, haverá
um reconhecimento irrevogável.
O reconhecimento de filho é um ato jurídico stricto sensu. Ou seja, reconhece-se o filho, mas os
efeitos desse reconhecimento decorrem da lei.
Atente-se que esse reconhecimento do filho, conforme o art. 1.614, não pode ser feito se o filho for
maior sem o seu consentimento. E mesmo o filho menor poderá impugnar esse reconhecimento nos 4
primeiros anos após a sua maioridade, ou ao menos a sua emancipação.
O fato da aceitação e consentimento do filho maior e da não impugnação do filho menor, assim que
tenha se tornado capaz, não desnaturam a natureza do reconhecimento que é ato jurídico.
O art. 1.614, no que toca à previsão de 4 anos após a maioridade do filho menor para impugnar a sua
paternidade, tem sido afastado, no sentido de que não se pode fixar um período de 4 anos para que venha
a juízo e conteste esse reconhecimento da paternidade.
Na verdade, poderá vir a juízo contestar essa paternidade a qualquer tempo. Isso porque se está
diante de uma impugnação ao estado da pessoa. E por estar relacionado ao estado de pessoas não envolve
qualquer prazo decadencial, sendo imprescritível.
488
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O at. 1.611 diz que o filho havido fora do casamento e reconhecido por um dos cônjuges não poderá
residir no lar conjugal sem o consentimento do outro cônjuge. Guilherme Calmon diz que esta norma é
inconstitucional, pois violaria a proteção integral e o melhor interesse da criança.
b) Reconhecimento judicial
Esse direito de filiação pode ser exercitado contra os pais ou contra os herdeiros, sem qualquer
restrição, respeitado o segredo de justiça.
Em relação à legitimidade ativa, a ação, por ser personalíssima, deve ser proposta pelo filho, ou pelo
Ministério Público, na condição de substituto processual. Segundo a teoria concepcionista, o nascituro
também teria legitimidade para propositura da ação.
No que toca à legitimidade passiva da ação investigatória, será proposta em face do suposto pai ou
da suposta mãe. Caso tenham falecidos, a ação será proposta contra os herdeiros da pessoa investigada,
pois esta ação tem caráter pessoal e não patrimonial, não podendo ser proposta contra o espólio.
Não havendo herdeiros, a ação investigatória poderá ser proposta contra a União ou contra o
município, que serão quem irão receber os bens.
489
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Também poderá essa ação ser proposta contra o avô, se estivermos diante de uma ação avoenga.
Proposta a ação, é possível a contestação. O art. 1.615 vai dizer que qualquer pessoa que tenha justo
interesse poderá contestar a ação investigatória. Ou seja, o cônjuge, o companheiro ou os herdeiros, têm
legitimidade para contestar a ação de paternidade.
Em relação aos alimentos, a súmula 277 do STJ diz que julgada procedente a ação de investigação de
paternidade, o pagamento dos alimentos são devidos desde a citação.
Ainda, uma questão relevante é a ideia de obrigação ou não de realizar o exame de DNA, a fim de
que se ateste a paternidade.
O STF entende que o direito à intimidade biológica do suposto pai prevalece sobre o direito da busca
da verdade biológica ou da identificação genética do suposto filho. O STF diz que não se pode conduzir o pai
à obrigatoriedade da realização do exame. Todavia, essa sua negativa conduz à presunção relativa de
paternidade.
Nesse mesmo sentido, os arts. 231 e 232 do CC dizem que aquele que se nega a se submeter ao
exame médico necessário para atestar qualquer coisa não poderá se aproveitar da sua recursa. O art. 232 diz
que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia se obter com aquele
exame.
A Súmula 301 do STJ diz que em ação de investigação de paternidade, a recusa do suposto pai a se
submeter ao exame de DNA induz à presunção iuris tantum de paternidade.
A jurisprudência dos tribunais superiores têm relativizado a coisa julgada em casos de ações de ações
investigatória em que o pedido tenha sido julgado improcedente por falta de provas em época que não havia
o exame de DNA.
Nesse sentido, o Enunciado 109 do CJF diz que a restrição da coisa julgada oriunda das demandas
reputadas improcedentes por insuficiência de provas não devem prevalecer para inibir a busca da identidade
genética do investigando.
490
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Ainda, a verdade biológica, com relação direta com a dignidade humana do suposto filho, vai
prevalecer sobre a coisa julgada.
IV. Adoção
O art. 1.618 diz que a adoção de crianças e adolescentes será feita na forma prevista no ECA.
E mesmo quando trata de maior, o art. 1.619 diz que a adoção de maior dependerá de uma
assistência efetiva do poder público, de sentença constitutiva, mas serão aplicadas, no que couber, as regras
previstas no ECA.
Segundo Maria Berenice Dias, adoção é um ato jurídico em sentido estrito, o qual tem a sua eficácia
condicionada à uma chancela judicial. Portanto, só se admite adoção judicial.
A adoção sempre depende de uma sentença judicial, seja de maior ou de menor, sendo inscrita no
registro civil, mediante mandado judicial.
O processo de adoção correrá na Vara de Infância e Juventude, caso seja menor, ou da Vara de
Família, caso se trate de um maior de idade.
A intervenção do MP será sempre obrigatória, pois se está tratando de questão de estado de pessoas,
ou seja, de ordem pública.
• Família natural é a comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles, e os seus descendentes.
• Família extensa é a família ampliada, ou seja, aquela que se estende para além da unidade pai e
filhos.
Irrevogável porque esse vínculo estabelecido não pode mais voltar atrás.
A adoção pode ser tanto unilateral quanto conjunta. Para a adoção conjunta, é indispensável que o
casal seja casado civilmente ou ao menos mantenham união estável.
491
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 42, §3º, do ECA diz que o adotante deve ser ao menos 16 anos mais velho que o adotando.
Sendo um casal, deverá o membro mais jovem do casal ser ao menos 16 anos mais velho que o adotando.
A adoção poderá ser efetuado pelo tutor ou curador em face do seu pupilo, tutelado ou curatelado.
Isso só ocorrerá após a prestação de contas de sua administração, ou seja, saldar eventuais débitos,
momento em que a adoção poderá ocorrer (art. 44, ECA). Se adotar, é preciso que antes tenha prestado
contas eventuais débitos existentes.
Sendo ele for menor de 12 anos, a lei não fala desse consentimento do menor.
Vale lembrar que o consentimento dos pais será dispensado se eles serem desconhecidos ou tiverem
sido destituído do poder familiar.
O art. 41 do ECA diz que a adoção atribui a condição de filho ao adotado, tendo ele os mesmos
direitos, deveres e direitos sucessórios, desfazendo qualquer vínculo com os pais e parentes anteriores, salvo
em relação aos impedimentos matrimoniais.
Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro (adoção unilateral), mantém o vínculo
do adotando com o pai biológico.
A decisão que defere a adoção vai conferir ao adotado o sobrenome do adotante. Eventualmente, é
possível que se determine a modificação do prenome do adotando, desde que haja pedido do adotando
ou do adotante.
Caso haja modificação do prenome do adotando, e ela tiver sido requerida pelo adotante, a lei vai
dizer que é obrigatória a oitiva do adotando se ele tiver mais de 12 anos.
492
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em relação aos efeitos da adoção, eles começam a surtir a partir do trânsito em julgado da decisão
que concede a adoção. Excepcionalmente, se o adotante falecer no curso do procedimento (adoção post
mortem) a sentença terá efeitos a partir da data do óbito.
O art. 42, §6º, diz que a adoção pode ser deferida ao adotante que depois de inequívoca
manifestação de vontade falecer no curso do processo, antes de prolatada a decisão. É a chamada adoção
post mortem.
Se, no curso da ação de adoção conjunta, um dos cônjuges desistir do pedido e outro vier a falecer
sem ter manifestado inequívoca intenção de adotar unilateralmente, não poderá ser deferido ao interessado
falecido o pedido de adoção unilateral post mortem. Tratando-se de adoção em conjunto, um cônjuge não
pode adotar sem o consentimento do outro. Assim, se proposta adoção em conjunto e um dos autores
(candidatos a pai/mãe) desiste da ação, a adoção deve ser indeferida, especialmente se o outro vem a morrer
antes de manifestar-se sobre a desistência.
O art. 39, §2º, veda a adoção por procuração, pois a adoção tem caráter personalíssimo. É vedada
ainda a adoção por ascendente ou por irmão.
No entanto, existe a vedação de avô adotar o neto e a vedação de irmão adotar o outro.
Este é o termo da lei. Isso porque a jurisprudência do STJ já entendeu a possibilidade de adoção de
descendente por ascendente em razão das peculiaridades do caso concreto, como no caso em que a filha
ficou grávida com 8 anos de idade, em decorrência de abuso sexual. Nesta situação, o STJ entendeu por bem
admitir a adoção pelos avós do seu neto, em virtude de que os dois haviam sido criados como se irmãos
fossem.
O art. 46 do ECA diz que a adoção será precedida de um estágio de convivência. Então a adoção, via
de regra, é precedida de um estágio de convivência da criança e do adolescente.
Esse estágio de convivência pode ser eventualmente dispensado, se o adotando já estiver em tutela
ou guarda legal do adotante.
Ainda, se estivermos diante de uma adoção internacional, o estágio de convivência terá o prazo
mínimo de 30 dias e sempre ocorrerá.
493
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 48 do ECA diz que o adotado tem direito de conhecer a sua origem biológica. Veja, não é caso
de doação de sêmen. Neste caso, o adotado terá direito a obter acesso irrestrito ao processo no qual a
medida foi aplicada, inclusive a incidentes processuais, desde que tenha completado 18 anos.
O parágrafo único do art. 48 vai possibilitar esse acesso ao processo de adoção inclusive ao menor
de 18 anos, desde que haja requerimento nesse sentido. Neste caso, ficará assegurado ao menor a
orientação e assistência jurídica e psicológica.
Poder familiar é o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro da ideia atual de família
democrática, colaboração familiar e relações baseadas no afeto, segundo o melhor interesse da criança ou
adolescente.
Doutrina afirma que o poder familiar deve ser denominado de autoridade parental.
O poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe, em igualdade de condições. Os filhos estão
sujeitos ao poder familiar enquanto forem menores.
O art. 1.632 deixa claro que separação judicial, divórcio ou dissolução de união estável não alteram
relações de pais e filhos, inclusive o direito à convivência, ainda que haja alguma alteração na situação.
É o art. 1.632 o fundamento básico para a chamada responsabilidade civil por abandono afetivo,
havendo a quebra do dever de companhia. Se há a quebra desse dever, há um direito de indenização em
decorrência dessa quebra, ou seja, responsabilidade civil pro abandono afetivo.
494
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Exigir que os filhos lhe prestem obediência, respeito e os serviços próprios da sua idade e da sua
condição.
Em relação a essa última atribuição do poder familiar, a obediência e respeito não podem ser
exercidas de maneira desarrazoada. Tanto é que visando dar concretude à ideia de razoabilidade na
educação, no dever de obediência do filho, entrou em vigor no Brasil a Lei da Palmada (Lei Menino Bernardo).
Essa lei alterou dispositivos do ECA e inseriu o art. 18-A, que diz ter a criança ou adolescente o direito
de ser criado sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante como forma de correção,
disciplina ou educação.
A lei é polêmica, mas a ideia da lei não é proibir o castigo, e sim vedar o tratamento degradante,
cruel, etc.
Os pais ainda não podem explorar economicamente o filho, não podendo imputar ao filho serviços
que não compatíveis com a sua idade e a sua condição.
A quebra desse dever do poder familiar, ou seja, o exercício abusivo do poder familiar poderá implicar
a suspensão ou mesmo a extinção do poder familiar.
Em relação aos efeitos do poder familiar, pai e mãe são tratados como usufrutuários dos bens dos
filhos. No entanto, os pais não poderão alienar os bens dos filhos e tampouco gravar com ônus reais, salvo
se houver necessidade ou se for melhor para o filho, caso em que será indispensável a autorização judicial.
Se estes atos de alienação ou disposição serem realizados sem autorização judicial, o ato de
disposição será tido como nulo.
Colidindo os interesses dos pais com os dos filhos, a requerimento do filho ou do MP, o juiz irá dar
ao filho um curador especial.
495
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Os fundamentos para a destituição do poder familiar pelo juiz poderão ser vários, como o castigo
imoderado do filho, abandono do filho, prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, quebra de
deveres inerentes ao poder familiar, etc.
O poder familiar é suspenso quando o pai ou a mãe é condenado por sentença transitada em julgado
por prática de crime, tendo sido fixado uma pena superior a 2 anos de prisão (art. 1.637, parágrafo único).
a) Alienação parental
Maria Berenice Dias diz que em muitas vezes um dos cônjuges não consegue se conformar com o
término da relação, passando a haver uma rejeição que faz surgir naquele cônjuge um desejo de vingança.
Essa vingança gera um processo de destruição do outro cônjuge perante o seu filho.
A Lei 12.318 diz em seu art. 2º que se considera alienação parental a interferência na formação
psicológica na criança ou adolescente que é promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou por
quem detenha a criança ou adolescente sob sua autoridade, a fim de que essa criança ou adolescente repudie
o genitor, causando prejuízos à manutenção de vínculos com ele. Há o processo de destruição da imagem do
genitor.
A alienação parental é um ato ilícito, podendo gerar responsabilidade civil do alienador, pois no seu
direito de guarda e poder familiar exerceu de forma abusiva.
496
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Por fim, o fato do pai ou da mãe contrair novas núpcias, ou estabelecer nova união estável, não faz
com que o pai ou mãe perca o poder familiar.
Direito de família.
6. Alimentos
Necessidade e possibilidade forma um binômio alimentar. MHD diz que precisar ter possibilidade,
necessidade e proporcionalidade, ou seja, um trinômio alimentar.
O STJ diz que os alimentos entre os cônjuges têm caráter excepcional, pois se estiver diante de um
cônjuge trabalhador, poderá buscar o seu sustento pelo seu esforço próprio. Nesse caso, poderá fixar os
alimentos como transitórios.
O art. 1.703 diz que, para manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente irão contribuir
na proporção de seus sustentos. Ou seja, os pais serão obrigados a contribuir proporcionalmente com os
alimentos.
497
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Os alimentos são irrenunciáveis, ou seja, poderá o credor não exercer ao seu direito a alimentos,
mas lhe é vedado renunciar ao direito a alimentos. Esse crédito alimentos é insuscetível de
cessão, compensação e penhora. O STJ já entendeu que o art. 1.707 não impede que seja
reconhecida como válida e eficaz a renúncia manifestada entre cônjuges por ocasião do divórcio
ou da união estável. Essa irrenunciabilidade dos alimentos só será admitida quando subsista um
vínculo de direito de família. O filho não pode renunciar ao direito de alimentos, mas o ex-
cônjuge poderá renunciar.
• O direito a alimentos é uma obrigação divisível. Esta é a regra, sendo excepcionalmente solidária.
O art. 1.698 estabelece que, se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não tiver
condições de prestar os alimentos por inteiro, serão chamados a prestar alimentos os parentes
de grau imediato. Sendo várias as pessoas a obrigadas prestar alimentos, todas irão concorrer na
proporção dos respectivos recursos. Então, a obrigação é divisível. Intentada a ação contra um
dos obrigados a prestar alimentos, nada impede que o alimentante chame os parentes para
ajudar a prestar os alimentos. Em verdade, não se trata de um chamamento ao processo. Tanto
o autor quanto ao réu poderá chamar os parentes. Essa legitimidade para a ação de prestação
de alimentos também poderá ser encabeçada pelo Ministério Público, podendo também ele
chamar os outros parentes para integrar a lide (Enunciado 523, CJF).
Nos casos em que os alimentos são pleiteados em favor de idoso, a obrigação deixa de ser
subsidiária, passando a ser solidária. É o disposto no art. 12 do Estatuto do Idoso. Neste caso, o
chamamento dos demais parentes será um típico chamamento ao processo, nos termos do
NCPC.
• A obrigação de alimentos é irrepetível, não sendo possível propor uma ação de repetição de
indébito para obter para si os valores prestados a título de alimentos, ainda que fique
comprovado posteriormente que o suposto pai não era o pai biológico da criança.
498
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• A obrigação alimentar não está sujeita à arbitragem, por expressa disposição do art. 852 do
NCPC.
Segundo o STJ, o falecimento do pai do alimentando não implica a automática transmissão do dever
alimentar aos avós. É orientação do STJ que a responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária,
e não sucessiva. Essa obrigação tem natureza complementar e somente exsurge se ficar demonstrada a
impossibilidade de os genitores proverem os alimentos de seus filhos.
• Alimentos legais: são os alimentos decorrente da lei, decorrem do direito de família (parentesco,
casamento, união estável, etc.). Não se trata apenas de alimentos ao incapaz, mas também sendo
possível os alimentos gravídicos, destinados ao nascituro e à mãe. Neste caso, admite-se a prisão
civil do devedor de alimentos.
• Alimentos convencionais: são os alimentos que decorrem de acordo, contrato, testamento,
legado, etc. Neste caso, os alimentos são prestados por se quer, não cabendo prisão civil.
• Alimentos indenizatórios: são os alimentos que decorrem de um ato ilícito, culminando em uma
indenização. Não caberá prisão civil por descumprimento aos alimentos.
• Alimentos civis (côngruos): são os alimentos que tem por objetivo do status a quo, mantendo o
padrão de vida anterior. Esses são a regra.
• Alimentos necessários (naturais ou indispensáveis): tem por objetivo fixar apenas o
indispensável para sobrevivência digna da pessoa. Ex.: cônjuge culpado pela dissolução da
sociedade conjugal, sendo arbitrado em favor dele os alimentos.
• Alimentos próprios (in natura): são os alimentos pagos em espécie, fornecendo os alimentos e
a moradia propriamente dita.
• Alimentos impróprios: são os mais comuns, pagos mediante pensão.
499
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se o executado não paga os alimentos, ou tendo sido instado a se justificar, mas essa justificativa não
foi aceita, o juiz poderá, além de determinar o protesto da decisão judicial, decretar a prisão civil do devedor
de alimentos, desde que seja fundado em alimentos legais (direito de família).
Essa prisão será cumprida em regime fechado (prisão do PA), separado dos presos comuns. Segundo
o STJ, o advogado que tenha contra si decretada prisão civil por inadimplemento de obrigação alimentícia
não tem direito a ser recolhido em sala de Estado Maior ou, na sua ausência, em prisão domiciliar.
Flávio Tartuce diz que pelo NCPC esse prazo da prisão poderá ser de 1 a 3 meses (art. 528, §3º). Isso
será em relação aos alimentos provisórios e definitivos. Para ele, em relação aos alimentos provisionais,
parece-lhe que continuam sendo regulados pelo art. 19 da Lei de Alimentos, caso em que justifica a prisão
civil por prazo não superior a 60 dias.
A Súmula 309 do STJ diz que o débito alimentar que autoriza a prisão do alimentante é aquele que
compreende os 3 meses anteriores ao ajuizamento da execução, bem como aqueles que se vencerem no
curso do processo. No restante, caberá uma ação de cobrança. Segundo o STJ, o atraso de 1 só prestação
alimentícia, compreendida entre as 3 últimas atuais devidas, já é hábil a autorizar o pedido de prisão do
devedor, nos termos do artigo 528, §3 do NCPC.
500
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Segundo o STJ, equipara-se à gestão de negócios a prestação de alimentos feita por outrem na
ausência do alimentante.
7. Tutela e Curatela
Tutela resguarda o menor não emancipado. A curatela é uma assistência para defesa do maior
incapaz, que foi interditado.
O Estatuto da Pessoa com Deficiência promoveu uma série de alterações, passando a pessoa com
deficiência ser plenamente capaz.
I. Tutela
O art. 1.728 diz que os filhos menores são postos sob tutela quando:
501
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Os pais falecem
• Os pais estão ausentes
• Os pais estão destituídos do poder familiar
A tutela pressupõe a perda ou a suspensão do poder familiar, por parte dos pais.
A tutela e o poder familiar não podem coexistir, pois a tutela visa substituir o poder familiar.
• Tutela testamentária: a tutela tem origem no testamento, pois há uma nomeação pelo tutor.
• Tutela legítima: essa tutela decorre da falta da tutela testamentária, não havendo tutor
nomeado pelos pais. O art. 1.731 diz que incumbem aos parentes consanguíneos do menor na
seguinte ordem: ascendente e colateral até o 3º grau, do mais próximo ao mais remoto.
• Tutela dativa: não tendo parentes, e nem colateral até o 3º grau, ou seja, na falta de tutela
testamentária e legítima, o juiz irá nomear tutor idôneo e que resida no domicílio do menor.
Se estivermos diante de irmãos órfãos, o art. 1.733 vai dizer que o tutor será um só, comum a ambos
os menores. Princípio da unicidade da tutela.
O art. 1.735 diz que não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:
• Mulheres casadas
• Aos maiores de 60 anos
502
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, caso tenha um parente
que possa exercer a tutela.
O art. 1.738 diz que o prazo decadencial é de 10 dias para manifestação de escusa por parte do
nomeado tutor.
O NCPC, no art. 760, diz que o tutor ou curador pode eximir-se do encargo, apresentando escusa ao
juiz no prazo de 5 dias. O Código Civil fala em 10 dias, mas o prazo do NCPC deve prevalecer.
O tutor ou curador serão intimados para prestar compromisso, no prazo de 5 dias, contados da
intimação do despacho que determinar o cumprimento do testamento, se foi o caso de tutela testamentário.
O juiz é quem fiscaliza o tutor. Mas é possível que para fiscalização do tutor seja nomeado pelo juiz
um pró-tutor.
• O juiz terá uma responsabilidade direta e pessoal quando não tiver nomeado tutor ou tiver
nomeado a destempo.
• A responsabilidade do juiz será subsidiária quando não tiver exigido uma garantia legal do tutor,
nem tiver removido o tutor quando ele se tornou suspeito. Ou seja, o juiz só responderá se o
tutor não conseguir arcar com aquele prejuízo que causou.
Mas nos dois casos de responsabilidade em razão da tutela, é necessária haver a culpa do juiz, sem
precisar de dolo.
503
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Os bens do menor serão entregues ao tutor, através de um inventário de bens. Caso esse patrimônio
seja considerável, é possível prestar do tutor uma caução. Claro que a depender do caso, se o tutor for de
conhecida idoneidade, é possível dispensar a caução.
Ainda que com autorização do juiz, o tutor não poderá praticar, ou seja, são atos vedados ao tutor:
Antes de assumir a tutela, o tutor vai declarar tudo que o menor lhe deve, sob pena de não poder
lhe cobrar posteriormente, enquanto estiver exercendo a sua tutoria. A única exceção é o fato em que o
tutor não teria conhecimento desse débito à época da tutoria.
O tutor responde pelos prejuízos que, por sua culpa ou dolo de sua parte, causar ao tutelado. Há uma
responsabilidade subjetiva do tutor pelo tutelado.
Por outro lado, o tutor tem direito de ser pago pelo que dispender no exercício de sua tutoria. É o
direito de reembolso.
504
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Além desse direito, o art. 1.752 vai consagrar em favor do tutor o montante que vai receber a título
de compensação pela atuação e administração dos bens do tutelado, guardando uma proporcionalidade com
o valor dos bens do tutelado.
O §2º do art. 1.752 diz que são solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas as quais
competia fiscalizar a atividade do tutor e também as que concorreram para um dano em face do tutelado.
Quem tinha o dever de fiscalizar o tutor, como é o caso do pró-tutor e do juiz, ou qualquer pessoa
que tenha concorrido culposamente para o prejuízo experimentado pelo tutelado, serão solidariamente
responsáveis pelos prejuízos.
O tutor deverá prestar contas, mas, além disso, a lei exige que o tutor faça um balanço anual, a ser
demonstrado ao juiz, o qual aprovará o balanço.
De 2 em 2 anos, o tutor apresentará uma prestação de contas ao juiz. Também deverá ocorrer a
prestação de contas quando o juiz julgar conveniente que se preste por algum motivo.
A prestação de contas será processada em juízo, nos próprios autos da nomeação da tutoria. Será na
Vara da Infância ou na Vara de Família, caso não exista a primeira. Não existindo a Vara de Família, será na
Vara Cível.
Encerrada a tutela, ainda que dê quitação, essa quitação não produzirá efeitos enquanto não for
aprovada as contas pelo juiz.
• Maioridade
• Emancipação de menor
• Menor cair sob o poder familiar (ex.: for adotado ou reconhecido como filho)
• Termo final da tutoria
• Por uma escusa legítima do tutor
• Houver a remoção do tutor pelo juiz
A remoção ou destituição do tutor caberá quando ele for negligente, prevaricador ou incursor numa
incapacidade.
O art. 1.761 do CC diz que incumbe ao MP, ou quem tenha o legítimo interesse, requerer a remoção
do tutor ou curador.
505
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O parágrafo único do dispositivo diz que o tutor ou curador será citado para contestar essa alegação
no prazo de 5 dias, e após seguirá o rito comum.
Havendo extrema gravidade, o juiz poderá suspender, antes da decisão, o tutor ou curador e nomear
um tutor em caráter interino.
II. Curatela
A curatela é um instituto que visa defender os maiores incapazes, havendo de um lado um curador e
do outro um curatelado.
Com o estatuto da pessoa com deficiência só existem menor absolutamente incapaz, não existindo
maior absolutamente incapaz. Ou seja, o maior só poderá ser relativamente incapaz.
• Ébrios habituais
• Viciados em tóxicos
• Pessoas que, por causa transitória ou definitiva, não possam exprimir a sua vontade
• Pródigos
A incapacidade não se presume, sendo necessário prová-la por um processo de interdição, que vai
decorrer a curatela.
O art. 748 do NCPC diz que o MP só irá promover a interdição em caso de doença mental grave se as
pessoas designadas acima não existirem ou não promoverem a interdição, ou se, estas pessoas existirem,
forem incapazes.
506
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 752 diz que o MP intervirá como fiscal da ordem jurídica nas ações de interdição as quais ele
não propõe.
Se houver urgência, o juiz poderá nomear um curador provisório para o interditando, a fim de praticar
determinados atos.
Nessa linha, o interditando será citado para no dia designado comparecer ao juiz, sendo entrevistado
acerca de sua vida, negócios, parentes, bens, vontades, preferências, etc. A ideia é para que o juiz possa
perceber o nível de incapacidade do interditando.
Caso o interditando não possa se deslocar até o juízo, o juiz irá ouvi-lo no local onde estiver,
No prazo de 15 dias da entrevista, o interditando poderá impugnar essa interdição. Caso não tenha
constituído um advogado, nomeará o juiz um curador especial.
Passados 15 dias, o juiz determinará a produção de prova pericial para avaliar a incapacidade do
interditando. O laudo pericial vai indicar quais são os atos que o interditando necessita de curatela.
O art. 1.775 diz que o cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é de direito
o curador do outro. É o curador escolhido pela lei.
Se o curador é o cônjuge, e estão eles casados sob o regime universal de bens, esse cônjuge não é
obrigado a prestar contas, salvo se houver uma determinação judicial fundamentada em sentido contrário.
Não havendo ascendentes, o curador será o descendente que se mostrar mais apto.
Essa ordem acima é uma ordem legal que poderá não ser seguida, não sendo obrigatória. O que irá
prevalecer é o melhor interesse do curatelado.
O art. 1.775-A diz que nomeação do curador para pessoa com deficiência, o juiz poderá estabelecer
uma curatela compartilhada entre o pai e a mãe, já que ambos exercerão a curatela do curatelado.
507
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 754 diz que, apresentado o laudo, produzidas as demais provas e ouvidos os interessados, o
juiz proferirá sentença. Na sentença, o juiz deverá nomear o curador. Na mesma sentença, o juiz irá fixar os
limites da curatela.
Conforme o NCPC, art. 757, a autoridade do curador vai se estender a pessoa e aos bens do incapaz
que se encontrava sob guarda e responsabilidade do curatelado, quando houve a interdição. Ex.: o
curatelado tem 40 anos e o filho tem 12 anos. O curador do curatelado vai assumir a tutela do menor, salvo
se o juiz entender outra situação mais conveniente. É o princípio da unicidade de curatela.
O §3º do art. 755 do NCPC diz que a sentença de interdição será inscrita no Registro de Pessoas
Naturais, publicada no site do Tribunal, na plataforma do CNJ e deverá permanecer por 6 meses. Visa
assegurar o princípio da publicidade.
O STJ entende que não é a sentença que decreta a interdição e reconhece a incapacidade que gera a
nulidade do negócio jurídico. O que gera a nulidade do ato jurídico praticado pelo incapaz não depende da
sentença de interdição. Se for reconhecida a incapacidade da pessoa, neste caso, impõe-se a declaração de
nulidade pelos negócios jurídicos por ela firmados, respeitados os adquirentes de boa-fé.
As pessoas que não puderem exprimir a sua vontade serão relativamente incapazes, as quais
receberão todo o apoio para manter a sua convivência familiar.
O art. 758 do NCPC diz que o curador deverá buscar o tratamento e o apoio apropriado a conquista
dessa autonomia pelo interdito.
Além disso, poderá a curatela ser levantada parcialmente, quando a incapacidade daquele interdito,
que era uma incapacidade maior, agora se restringiu. Quando demonstrada a recuperação parcial, haverá o
levantamento parcial da curatela.
O Código Civil determina a aplicação residual da curatela das regras previstas para a tutela. Isso
porque os fundamentos são os mesmos, que é ajudar alguém.
508
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 115 do Estatuto da Pessoa com Deficiência determinou que o Título IV do Livro IV da Parte
Especial do Código Civil passasse a vigorar com a seguinte título: “da Tutela, da Curatela e da Tomada de
Decisão Apoiada”.
A tomada de decisão apoiada veio com a inclusão do art. 1.783-A do Código Civil.
Segundo esse dispositivo, a tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual visa auxiliar a pessoa
com deficiência para a prática de atos que se mostrem mais complexos.
A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2
(duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para que estas duas
ou mais pessoas lhe prestem apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os
elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.
O §1º do art. 1.783-A diz que, para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com
deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e
os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos
e aos interesses da pessoa que devem apoiar.
O pedido de tomada de decisão será requerido pela pessoa que deseja ser apoiada, indicando quais
as pessoas aptas a prestarem esse apoio. Antes de se manifestar esse pedido, o juiz irá ouvir pessoalmente
o requerente e também essas pessoas que desejam lhe prestar apoio.
A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos perante terceiros sem qualquer
restrição, desde que esteja nos limites da decisão que autorizou o apoio.
E se houver divergência entre a pessoa apoiada e um de seus apoiadores? Neste caso, o juiz irá
decidir, suprindo a vontade de uma das partes discordantes.
Se o apoiador for negligente, se exercer uma pressão indevida, ou não adimplir com as obrigações, a
pessoa apoiada ou qualquer pessoa poderá denunciar ao juiz o seu comportamento.
Sendo procedente essa denúncia, o juiz irá destituir esse apoiador, podendo ter um novo apoiador
ou não.
Além disso, a pessoa apoiada poderá a qualquer tempo solicitar o término do acordo de tomada de
decisão apoiada.
O apoiador poderá solicitar ao juiz a exclusão da sua participação do processo de tomada de decisão
apoiada.
509
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A sucessão é aberta quando o sujeito morre, pois o morto não pode ser titular de direitos. Ou seja,
quando há a morte, outra pessoa imediatamente assume a titularidade daquele direito. A herança se
transmite desde logo aos herdeiros, sejam eles legítimos ou testamentário (princípio de saisine).
A incidência do ITCMD leva em conta o momento do falecimento do autor da herança, o qual decorre
da ideia de saisine. Por exemplo, se o sujeito morreu hoje esta será a alíquota, ainda que amanhã seja
alterada.
O direito de saisine faz com que o inventário tenha um intuito ou natureza meramente declaratória,
pois já houve a transmissão com a morte. O inventário simplesmente regulariza a situação.
O art. 1.785 diz que a sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido. Ou seja, este último
domicílio é onde ocorreria o inventário.
O NCPC, no seu art. 48, diz que o foro do domicílio do autor da herança é o competente para
inventário, partilha, arrecadação dos bens e de cumprimento das disposições de última vontade do autor da
herança.
O parágrafo único do art. 48 do NCPC diz que, se o autor da herança não possuía domicílio certo, a
competência será de onde se encontram os bens imóveis. Caso haja diferente bens imóveis em diferentes
foros, qualquer um deles será competente.
Não havendo bens imóveis, o foro competente será o foro de qualquer dos bens do espólio.
510
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Nos casos de sucessão envolvendo estrangeiro ou bens situados no exterior, existem regras
específicas que devem ser observadas. O art. 10 da LINDB diz que a sucessão obedece à lei do país em que
domiciliado o defunto, ainda que este defunto não esteja domiciliado no Brasil. Aplica-se a lei do domicílio
do defunto.
Complementando a disposição legal, a disposição de bens situados no Brasil será regulada pela lei
brasileiro, desde que em benefício do cônjuge ou filhos brasileiros. No entanto, a sucessão se regula pelas
leis do domicílio do de cujos, mas se for uma sucessão de bens referente a bens que se situam no Brasil, será
aplicada uma lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, salvo se a lei do de cujos se
mostrar mais favorável.
O art. 23, II, NCPC diz que compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra,
proceder a confirmação do testamento particular e inventário e partilha de bens situados no Brasil. O caso é
de competência absoluta.
Isto quer dizer que processar inventário, testamento, confirmação de testamento particular no Brasil
será feita pela autoridade judiciária brasileira. Isso não impede que eventualmente se aplique a legislação
estrangeira pela autoridade judiciária brasileira.
O art. 1.777 vai regular a sucessão e a legitimação para suceder o sujeito. A lei que vai reger a
sucessão é a que estava em vigor no momento da morte.
• Herdeiros necessários:
Os herdeiros necessários têm a seu favor a proteção da “legítima”. Legítima é a metade do
patrimônio do autor da herança. Essa metade é indisponível, devendo ser calculada essa metade
com base nos bens da época da abertura da sucessão (morte do de cujos). É a metade do
patrimônio líquido. Dentro desse valor será contabilizado os bens sujeitos à colação, que o
herdeiro eventualmente recebeu, sendo considerado adiantamento de herança.
O art. 1.789 diz que se houver herdeiros necessários, o autor da herança só pode dispor de
metade da herança, ficando a outra indisponível. O art. 549 do CC diz que é nula a doação na
parte que exceder à legítima.
São herdeiros necessários:
d) Ascendentes
e) Descendentes
f) Cônjuge
• Herdeiros facultativos:
511
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Os herdeiros facultativos não têm a proteção da legítima, podendo ser preteridos por força de
testamento. Se o de cujos não falar nada e morrer, esses herdeiros vão receber, mas se disporem
de forma diversa em testamento, não terão direito à legítima.
São herdeiros facultativos:
b) Companheiro
c) Colaterais até o 4º grau
I. Introdução
A herança é o conjunto de bens que é formado quando o sujeito morre. O falecimento do autor da
herança faz com que o conjunto de bens constitua a herança.
A herança é o que forma o espólio. O espólio não tem personalidade jurídica, apesar de ser uma
universalidade jurídica, tendo natureza de ente despersonalizado.
O direito à sucessão aberta e o direito à herança constituem bens imóveis por determinação legal,
mesmo que a herança seja constituída exclusivamente por bens móveis.
Além disso, a herança é um bem indivisível, ou seja, antes da partilha há um condomínio pro
indiviso. Nesse caso, o art. 793 do CC vai consagrar que o direito à sucessão aberta pode ser objeto de
cessão, mas esta cessão deve se dar por escritura pública, pois se trata de bem imóvel.
O §2º do art. 793 vai dizer que é ineficaz a cessão por um coerdeiro de seu direito hereditário sobre
qualquer bem da herança considerado singularmente. Veja, é ineficácia!
Ex.: João faleceu, deixando dois carros e um apartamento. Os dois carros valem 150 mil e o
apartamento vale 150 mil. João deixou 2 filhos e não tinha esposa. Cada filho ficou com 150 mil reais.
O direito à herança é bem indivisível antes da partilha, havendo um condomínio eventual (pro
indiviso). Neste caso, um dos filhos de João poderá ceder a parcela da quota hereditária, desde que o faça
por meio de escritura pública. Por outro lado, o filho de João não poderá ceder 50% do carro X para um
terceiro. Esta cessão de direito individual é ineficaz.
O art. 1.794 diz que o coerdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à
sucessão se o outro coerdeiro a quiser tanto por tanto. Isto é, há a criação de um direito de preferência,
exercido por meio de lei (preempção legal).
512
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se o coerdeiro for preterido, poderá ele depositar o preço que o herdeiro recebeu, havendo a quota
para si, já que ele foi preterido.
A ação de adjudicação da quota para si com o depósito do preço está sujeito ao prazo decadencial, o
qual, segundo a lei, é contado da transmissão do bem.
A jurisprudência pondera no sentido de que este prazo deve ser contado a partir do momento em
que o herdeiro toma conhecimento da venda da cessão da quota hereditária.
Se existirem vários coerdeiros que possam exercer esse direito de preferência legal, exercendo este
direito de preferência, este quinhão será distribuído na proporção das respectivas quotas hereditárias.
O art. 1.792 do CC consagra a máxima sucessória que diz “intra vires hereditaris”, ou seja, o herdeiro
não responde por encargos superiores às forças da herança.
Além disso, os herdeiros somente respondem pelas dívidas do de cujos na proporção de suas quotas.
Ou seja, João morreu, deixando patrimônio de 1 milhão. Havia uma dívida de 600 mil e dois filhos. Foi feita a
partilha e José recebeu 500 mil e Maria 500 mil. O credor dos 600 mil poderá buscar de José 300 mil e cobrar
de Maria 300 mil, não podendo cobrar 500 de José e 100 da Maria. Isto é, cada um responde nos limites da
herança e proporcionalmente à sua quota hereditária.
O código civil consagra o prazo de 30 dias, a contar da abertura da sucessão, para que haja a abertura
do inventário do patrimônio hereditário.
O NCPC, no art. 611, estabelece que o processo de inventário e partilha deve ser instaurado dentro
de 2 meses, o que dá aproximadamente 60 dias, a contar da abertura da sucessão, devendo ser finalizado
nos 12 meses subsequentes, podendo justificadamente prorrogar o prazo de ofício ou a requerimento das
partes.
Como se vê, o NCPC está diferente do que o do Código Civil, no tocante ao prazo da instauração do
processo de inventário. Samer entende que houve a revogação tácita do prazo previsto no CC.
O art. 1.797 diz que, até que haja o compromisso do inventariante, a administração caberá a um
administrador provisório, de acordo com uma ordem sucessiva que é estabelecida pela lei:
513
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Se houver mais de um herdeiro na posse daquele bem, será o administrador provisório o mais
velho.
• Se não for o caso, será o testamenteiro o administrador provisório.
• Não havendo testamenteiro, será administrador provisório uma pessoa de confiança do juiz.
Este rol é meramente exemplificativo, pois no caso concreto outra pessoa poderá se mostrar mais
adequada para administrar provisoriamente o bem.
Para não esquecer, herança jacente começa com “J”, vindo antes de “V”, que é de herança vacante.
Dessa forma, a herança, antes de ser vacante, será jacente.
a) Herança jacente
O art. 1.844 diz que, não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou
tendo sobrevivido, mas tendo havido a renúncia à herança, será devolvido ao Município ou ao Distrito
Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal a
propriedade à herança.
Os bens da herança ficarão na guarda de um curador até a sua entrega a um sucessor que venha a se
habilitar. Se não houver ninguém para se habilitar, os bens ficarão com esse curador até que seja declarada
a vacância daqueles bens. Num primeiro momento há uma herança jacente, submetida aos cuidados do
curador, o qual quer ver se aparece o sucessor. Se não aparecer, a herança é declarada jacente.
O art. 738 do NCPC vai dizer que nos casos em que a lei considerar jacente a herança, o juiz, em cuja
comarca tinha domicílio o falecido, procederá imediatamente a arrecadação dos respectivos bens. O juiz
deverá promover a arrecadação destes bens.
O NCPC, no art. 740, vai dizer que o juiz vai determinar ao oficial de justiça, acompanhado de
testemunhas, que arrole os bens do sujeito que morreu, descrevendo-os num auto circunstanciado.
Eventualmente, se o juiz não puder comparecer ao local por meio do oficial de justiça, o juiz irá
requisitar que a autoridade policial proceda a arrecadação e ao arrolamento desses bens com a presença de
duas testemunhas.
Se for por oficial de justiça, basta que esteja acompanhado do curador. Se for por autoridade policial,
será necessária duas testemunhas.
514
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O §2º do art. 740 do CPC diz que não estando ainda nomeado um curador, o juiz irá designar um
depositário para cuidar dos bens. Durante a arrecadação, o juiz ou a autoridade policial que estiver fazendo
a arrecadação, vai inquirir os vizinhos e moradores da vizinhança para saber quem era o falecido, onde estão
ou se existem sucessores, além de saber se há mais bens em nome do de cujos.
O art. 740, §5º, diz que, se constar ao juiz a existência de juiz em uma outra comarca, deverá o juiz
determinar a expedição de carta precatória para que tais bens sejam arrecadados também.
Feitas essas diligências, serão expedidos editais para encontrar sucessores legítimos.
O art. 741 do CPC diz que, ultimada a arrecadação, o juiz mandará expedir edital, o qual será
publicado na internet, permanecendo nos sítios de tribunal, CNJ, por 3 meses, a fim de que os sucessores
venham a se habilitar no prazo de 6 meses a contar do início da publicação.
Se for verificada a existência de um sucessor ou de um testamenteiro em lugar certo, será feita sua
citação, sem prejuízo do edital que procurará outros sucessores também.
Quando o falecido for estrangeiro, este fato deverá ser comunicado à autoridade consular. A ideia é
de que haja outros mecanismos para encontrar ou procurar outros herdeiros.
b) Herança vacante
Por outro lado, decorrido 1 ano da publicação dos editais, sem que haja herdeiro que tenha se
habilitado, ou que esteja pendente de habilitação, a herança jacente será declarada vacante.
E isto tem caráter definitivo para destinação do bem. Isso porque, transitada em julgado a sentença
que declarou a vacância, o cônjuge ou companheiro, os herdeiros, ou credores do de cujos, só poderão
reclamar o seu direito numa ação direta, não podendo mais se habilitarem.
Se alguém quiser questionar esta transferência, será necessário promover uma ação direta nesse
sentido, seja o credor, herdeiro ou cônjuge.
515
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Perceba que o sujeito morre, não deixando herdeiros aparentes, sendo feito o processo de
arrecadação, arrolamento de bens e publicação de editais, a herança será jacente. Após 1 ano da publicação
do primeiro edital, a herança se torna vacante, passando ao domínio do município.
Poderá um herdeiro, credor ou cônjuge ou companheiro questionar, por meio de ação direta, a
transferência desses bens, mas passados 5 anos da abertura da sucessão (dia da morte), estes bens passam
ao domínio definitivo do município, DF ou União.
Enquanto esse período não passa, há uma propriedade resolúvel, só se tornando definitiva 5 anos
após a sucessão. Nesse período o município poderá perder essa propriedade.
Mas quando todos os herdeiros chamados à herança renunciarem, a herança será declarada vacante
imediatamente, pois todos renunciaram.
A legitimação é uma capacidade especial para um determinado ato. Neste caso, o ato é a sucessão.
• Pessoas nascidas
• Pessoas já concebidas no momento da abertura da sucessão, ou seja, da morte (nascituro)
Veja, o nascituro tem direito à herança, mas desde que ele nasça com vida, ou seja, está pendente
uma condição para reconhecimento desse direito sucessório.
Existe uma discussão na doutrina se esta regra se estenderia ou não aos embriões, havidos por meio
de técnica de reprodução assistida.
Não existe entendimento pacífico. Flávio Tartuce entende que devem ser estendidos aos embriões,
reproduzidos por meio de técnica de reprodução assistidas, as mesmas regras deferidas aos nascituros.
O art. 1.799 diz que na sucessão testamentária ainda podem ser chamados a suceder os filhos,
mesmo que não concedidos de pessoas indicadas pelo testador (prole eventual), desde que estas estejam
vivas ao tempo da sucessão.
Este primeiro inciso diz que poderá deixar herança para uma prole eventual de outrem. Ex.: o autor
da herança deixou uma casa de praia para o primeiro filho de João e Maria.
516
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
No entanto, se decorridos 2 anos após a abertura da sucessão, o herdeiro não for concebido, os bens
reservados, salvo se houver uma disposição diversa, estes bens vão caber aos herdeiros legítimos.
As pessoas jurídicas também podem ser herdeiras. Também poderão ser herdeiras as pessoas
jurídicas cuja organização seja determinada pelo testador, sob a forma de fundação. A fundação pode ser
constituída por meio de herança.
O art. 1.801 diz que não podem ser nomeados herdeiros ou legatários, ou seja, não têm legitimação
sucessórias:
• As pessoas que, a rogo, tenham escrito o testamento, nem mesmo o cônjuge ou companheiro,
ascendentes, descendentes ou irmãos dessa pessoa. A questão é estritamente moral.
• As testemunhas do testamento
• O concubino do testador casado (ex.: amante), salvo se estivesse separado de fato, pois, neste
caso, não haveria concubinato, e sim união estável.
• O tabelião civil ou militar, ou comandante ou escrivão, perante o que se fizer ou se aprovar o
testamento.
Aceitar é confirmar a transmissão da herança. A herança já se transmite com a morte, mas a aceitação
é um ato que confirma o recebimento da herança.
O art. 1.804 diz que aceita a herança, a transmissão ao herdeiro torna-se definitiva.
Por outro lado, não haverá a transmissão quando há renúncia à herança feita pelo herdeiro.
Em relação à renúncia à herança, esta deverá sempre ser expressa, a constar de escritura pública ou
termo judicial. Isso porque o direito à sucessão aberta é bem imóvel.
517
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Renúncia abdicativa: é aquela em que o herdeiro não quer a herança. Há uma cessão a todos os
coerdeiros. Não existe a incidência do ITBI contra o renunciante.
• Renúncia translativa: o herdeiro vai ceder os seus direito a favor de determinada pessoa,
incidindo o ITBI neste caso.
O art. 1.808 diz que não se pode aceitar ou renunciar a herança em partes, de forma fracionada (Ex.:
não há como aceitar apenas o ativo e recusar o passivo), bem como não se pode aceitar ou recusar herança
sob condição ou a termo (Ex.: aceita a herança se tiver um filho nos próximos 2 anos).
• O §1º do art. 1.808 diz que o herdeiro, a quem se testarem legados, podem aceitar o legado e
renunciar a herança, ou mesmo aceitar a herança e renunciar o legado.
• O §2º diz que o herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob
títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que
renuncia.
Não poderá o sujeito aceitar e recusar em parte à herança. Ex.: não pode o sujeito renunciar o carro
e ficar com a Fazenda.
Mas há exceções. O sujeito que é legatário e herdeiro ao mesmo tempo poderá renunciar o legado e
aceitar a herança, ou vice-versa. Veja, aqui há títulos distintos.
Outro caso é diferente. Ex.: João tinha 2 filhos, que eram José e Maria. José, já falecido, tinha dois
filhos: Antônio e André. Maria continua viva. Quando abriram o testamento de João, perceberam que, em
relação à herança, 50% seria para Maria e 50% seria para José. Como José estava falecido, há aqui os dois
filhos de José podendo herdar por representação. Além disso, João disse que 10% do patrimônio seria
destinado a Antônio.
João tinha 1 milhão de reais, sendo 50% indisponível. Dos 500 mil disponíveis, 10% é para o Antônio.
Então sobraram 950 mil reais, os quais 50% seria da Maria e 50% do Antônio e de André, por representação.
Além disso, Antônio recebeu mais os 10% dos 500 mil, já que foi herdeiro testamentário.
Neste caso, Antônio poderá recusar uma das duas heranças, sem que haja problema.
Não sendo essas exceções, não é possível recusar em parte ou aceitar em parte a herança.
518
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O principal efeito da renúncia está no art. 1.810, ou seja, na sucessão legítima, a parte do
renunciante vai acrescer aos outros herdeiros da mesma classe. Se ele for o único herdeiro da classe, será
devolvido aos da classe subsequente.
Ex.: Supondo que Maria tenha 3 irmãos, caso Maria renuncie a herança, seria distribuída a herança
para os outros dois irmãos. Caso um deles esteja morto, a parte dela seria dividida em metade para o irmão
e a outra metade seria dividida para os dois filhos do irmão morto por representação.
No entanto, se ela não tiver irmãos, passará a herança para a classe subsequente. Ex.: Maria tinha
dois irmãos pré-mortos, sendo que um deles deixou 2 filhos e o outro irmão deixou 3 filhos. Nesse caso, se
Maria renunciar a herança, a parte dela será dividida por 5, visto que na classe debaixo todos herdarão por
cabeça.
A renúncia gera um tratamento ao renunciante como se ele nunca tivesse existido como pessoa.
Logo, o renunciante atinge o direito de representação de outros herdeiros. Ou seja, se Maria renunciar à
herança, o filho da Maria não receberá nada, não passando para o filho dela. Isso porque para a herança
passar ao seu filho, é necessário que ela tenha existido e morrido.
Se o renunciante for o único legitimado de sua classe, ou se todos de uma mesma classe renunciarem
à herança, vem a sucessão por direito próprio, vindo a sucessão por cabeça. Ex.: se João tem 3 filhos, cada
um desses filhos tem outros 2, ou seja, João tem 6 netos. Caso todos os filhos renunciarem à herança, os
netos receberão por cabeça, em quotas iguais, recebendo cada 1/6 da herança.
Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, os credores poderão, com
autorização judicial, aceitar a herança em nome daquele que havia renunciado (art. 1.813). Isto veda a
fraude.
Nesse caso, os credores serão habilitados no inventário, o qual se dará no prazo de 30 dias, a contar
do conhecimento da renúncia da herança pelo herdeiro.
Pagas as dívidas dos renunciantes aos seus credores, vai prevalecer a renúncia quanto ao
remanescente. Lembre-se que a renúncia é irrevogável!
519
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
A ação de indignidade sucessória poderá ser proposta por qualquer interessado, mas também poderá
ser proposta pelo MP, quando envolver questão de ordem pública.
Na deserdação, há um ato de última vontade, ou seja, o sujeito foi deserdado, afastando o herdeiro
necessário. Neste caso, é imprescindível que este ato de deserdação seja confirmado por sentença.
Os arts. 1.962 e 1.963 do CC vão trazer, além dessas causas, as causas que autorizam a deserdação
dos descendentes por seus ascendentes ou ascendentes por seus descendentes:
Esses casos de indignidade do art. 1.814 se aplicam à deserdação, mas os casos de deserdação dos
arts. 1.962 e 1.963 do CC não se aplicam à indignidade sucessória.
Ao herdeiro instituído, ou a quem aproveite essa deserdação, vai incumbir o ônus de provar a
veracidade da causa que foi alegada pelo testador para confirmar a deserdação na ação de confirmação de
deserdação. A deserdação deve necessariamente ser confirmada em juízo.
O prazo decadencial para essa ação de confirmação é de 4 anos, a contar da abertura do testamento.
520
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em relação à indignidade, o art. 1.816 do CC vai dizer que são pessoais os efeitos da exclusão. Isto
significa que os descendentes dos herdeiros excluídos vão sucedê-lo, como se ele estivesse morto antes da
abertura da sucessão.
Isto também acontecerá se os filhos forem menores, mas neste caso o excluído da herança não terá
direito ao usufruto dos bens recebidos na herança, tampouco direito à sucessão eventual desses bens, caso
um de seus filhos venha a morrer.
Vale ressaltar que são válidas as alienações onerosas e os atos de administração praticado pelo
herdeiro antes da sentença que o excluiu da qualidade de herdeiro, tutelando boa-fé de terceiros.
Admite-se ainda a reabilitação do indigno por força de testamento ou por outro ato autêntico,
evidenciando-se o perdão pelo autor da herança.
O art. 1.818 prevê a reabilitação tácita, a qual se dá quando o autor da herança contempla o indigno
como testamenteiro, quando ele já conhecia a causa dessa indignidade.
Trata-se de uma demanda que tem por objetivo incluir herdeiro na herança, mesmo depois da sua
divisão. Portanto, o direito à sucessão aberta é um direito real, pois a sucessão aberta é um bem imóvel por
determinação legal.
O herdeiro irá demandar os bens da herança, mesmo que estes bens estejam com terceiros, visto
que a ação tem natureza real.
Se a pessoa que detinha a posse da herança for um herdeiro aparente, os atos que o herdeiro
aparente praticou a título oneroso e de boa-fé são considerados válidos e eficazes.
3. Sucessão legítima
521
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O STF faz e tende a fazer é equiparar o tratamento do cônjuge com o companheiro, eis que a CF não
criou hierarquia entre casamento e união estável, apesar do anseio constitucional pela valoração da família
e facilitação da conversão da união estável em casamento.
Veja, o cônjuge irá concorrer com o autor da herança, mas só não vai concorrer quando tiver se
casado no regime de comunhão universal, obrigatória (legal) ou no regime de comunhão parcial, desde que
o falecido cônjuge não tenha deixado bens particulares.
O cônjuge e o herdeiro são descendentes de 1ª classe. Se tiver cônjuge e herdeiro reunidos, não será
necessário se preocupar com ascendentes e colaterais.
Em relação ao regime de comunhão parcial de bens, essa concorrência sucessória que exige a
presença de bens particulares, conforme prevalece, irá recair sobre os bens particulares. Sobre os bens
comuns, o cônjuge casado no regime de comunhão parcial de bens não será herdeiro, e sim meeiro. No
tocante ao bens particulares do cônjuge falecido, ele herda.
O art. 1.832 diz que quando estiver em concorrência com o descendente, cabe ao cônjuge quinhão
igual aos quinhões que couberem a esses descendentes, por cabeça, sendo que a quota do cônjuge não
poderá ser inferior a ¼ da herança, se ele for ascendente dos herdeiros com os quais concorrer. Ex.: João
deixou 3 filhos com Maria. No tocante aos bens particulares de João, Maria concorre em igualdade de
condições com os descendentes, por cabeça. Veja, está assegurado a Maria ¼. Ex.2: Supondo que João tenha
filhos com Maria. João morre. No tocante aos bens particulares de João, Maria concorrerá por cabeça com
os filhos, mas terá direito a 25%, devendo os outros 4 dividirem os 75%, pois terá ela direito ao mínimo de ¼
quando for ascendente de todos os filhos do casal. Ex.3: Se Maria não for ascendente de todos, ela receberá
em igualdade de condições, mas não existirá o resguardo de ¼ da herança, no tocante aos bens particulares.
522
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Existe uma discussão na doutrina sobre a sucessão híbrida, que é aquela em que o cônjuge concorre
com os descendentes comuns, mas também concorre com descendentes exclusivos do autor da herança.
Neste caso, o sujeito tem resguardado ¼ da herança?
1ªC: é majoritário o entendimento de que se houver a sucessão híbrida, não se deverá fazer a
reserva da ¼ da herança. Ex.: se houver 5 filhos, 3 do segundo casamento e 2 do primeiro casamento, mais
o cônjuge, a herança deveria ser dividida por 6.
2ªC: é minoritário o entendimento de que neste caso deveria ser feita a reserva da ¼ ao cônjuge
sobrevivente.
Em relação aos descendentes, o descendente de grau mais próximo excluirá o descendente de grau
mais remoto, salvo o direito de representação. Ex.: João deixou 3 filhos, os quais têm outros dois filhos cada
um (6 netos). João morrendo, os 3 filhos herdam, e os netos não herdam nada. Mas supondo que um dos
filhos de João é pré-morto, os 2 netos filhos do filho de João herdarão por representação (estirpe). Neste
caso, 1/3 da herança vai para cada um dos filhos de João, sendo que a parte do filho pré-morto de João será
dividida pelos dois netos.
Os descendentes de mesma classe vão ter os mesmos direito à sucessão, recebendo cada um deles
50% do valor da herança. A sucessão, neste caso, é por cabeça. Tem-se a chamada sucessão por cabeça,
quando a sucessão se reparte um a um. Mas a sucessão por estirpe (direito de representação) ocorre quando
a herança não é repartida um a um, mas na proporção dos parentes do mesmo grau vivo, ou se eles forem
mortos, tendo deixado essa prole viva, essa prole receberá uma fração.
O art. 1.829, no inciso II, diz que na falta de descendentes são chamados para suceder os
ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, sem haver qualquer ressalva com relação ao
regime de bens.
Veja, os ascendentes são herdeiros de 2ª classe, pois só são chamados a suceder quando os de 1ª
classe faltarem.
Com relação à concorrência dos ascendentes com o cônjuge sobrevivente, o regime de bens é
absolutamente indiferente, pois concorrerá da mesma forma.
Igualmente como ocorre com os descendentes, os ascendentes de grau mais próximo exclui o de
grau mais remoto. Não existe direito de representação no tocante aos ascendentes, bastando pensar que
João, casado, morreu sem deixar descendentes. Além disso, ele tinha 2 avós paterno, mas em relação a
523
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
maternos, só tinha uma bisavó materna. Neste caso, a bisavó não herdará por estirpe para representar a avó
materna de João. O de grau mais próximo, neste caso, é o avô e a avó paterna, motivo pelo qual eles
receberão a herança, pois não há direito de representação em ascendência.
Se houver igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna irão receber
metade e os da linha materna receberão a outra metade (art. 1.836). Ex.: João morreu, deixando a esposa e
avós maternos e um avô paterno. Nesta hipótese, 50% vai para o avô paterno e 50% vai para os avós
maternos.
O art. 1.837 diz que concorrendo o cônjuge com 2 ascendentes de 1º grau (pai e mãe), terá ele direito
a 1/3 da herança. Concorrendo o cônjuge com somente um ascendente de 1º grau, ou com ascendentes de
grau diversos, terá ele direito a metade da herança. Ex.: João morre e deixa pai, mãe e mulher, cada um
receberá 1/3. Se João morre e deixar mãe e mulher, cada uma receberá metade. Se João morre e deixa avô,
avó, bisavô, bisavó e mulher, ela receberá metade e a outra metade será dividia entre os demais.
O art. 1.830 diz que somente é reconhecido o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente, se ao
tempo da morte do outro não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de 2 anos,
salvo se provado neste caso que essa convivência se tornou impossível sem culpa do sobrevivente.
O art. 1.830 ressuscita a discussão a respeito de culpa, motivo pelo qual é muito criticado pela
doutrina. Apesar disso, recentemente, o STJ aplicou o art. 1.830.
Esse direito real de habitação tem uma ligação forte sobre a doutrina do patrimônio mínimo, do
Ministro Luiz Edson Fachin.
O direito real de habitação é o direito para habitar, não podendo, em tese, alugar o imóvel, ceder em
comodato, etc. Professor Flávio Tartuce faz algumas ponderações, como é o caso em que o imóvel grande
possa ser alugado, revertendo seus valores para alugar um imóvel menor.
524
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se não houver cônjuge sobrevivente, serão chamados a suceder os colaterais em 4º grau: primos,
sobrinho-neto, tio-avô.
V. Sucessão do companheiro
Esse dispositivo diz que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto
aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável.
Em relação aos bens particulares, o companheiro não herda, só herdando em relação aos bens
comuns. Com relação aos bens comuns adquiridos na união estável, metade será dele e no tocante a outra
metade é que ele irá herdar alguma coisa.
• Se ele concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for
atribuída ao filho.
525
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O STF tem se manifestado por meio do RE 878.694, no sentido da inconstitucionalidade do art. 1.790
do CC. Aplica-se ao companheiro, portanto, o mesmo regime sucessório dos cônjuges.
O enunciado 117 do CJF diz que o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro em
razão da interpretação analógica do art. 1.831 do CC. Foi falado que esse dispositivo deve ser aplicado ao
cônjuge e por analogia se aplica o art. 1.831 ao companheiro. O CJF escreveu interpretação analógica, mas
seria analogia.
O direito de representação é aquele em que a lei chama os parentes do falecido a todos os direitos
que esse parente sucederia se estivesse vivo, conforme art. 1.851.
• Linha reta descendente: nunca existe o direito de representação na linha reta ascendente.
• Linha colateral transversal: existe somente em relação aos filhos do irmão falecido, quando
concorrer com outros irmãos do autor da herança.
Então, quem tinha que receber a herança já morreu, e os filhos destes receberão por representação,
visto que existem herdeiros de graus mais próximo, os quais vão herdar por cabeça.
526
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Existe uma discussão se o direito de representação poderia ser usado também quando o herdeiro
que falece está em situação de comoriência. Ex.: o pai e o avô em um acidente morrem. O filho tem um tio,
filho do avô, e tem um neto. Poderia este neto herdar por estirpe?
SIM. Como quem tinha que herdar era o pai, ou seja, o pré-morto, quem irá herdar será o neto, em
direito de representação.
A jurisprudência tem se manifestado nesse sentido em conceder aos filhos dos que morreram em
comoriência o direito de sucessão por representação.
O art. 1.856 diz que o renunciante à herança de uma pessoa pode representá-la na sucessão de
outra. Ex.: João é filho de José, mas é pai de Antônio. João morre. Antônio renuncia a herança de seu pai
João. Um ano depois, o avô de Antônio, pai de João, senhor José, tinha dois filhos: João (pré-morto) e Carla,
que ainda está viva. Metade da herança de José teria que ir para João, mas ele é pré-morto. O Código está
dizendo que Antônio, que renunciou à herança de João, poderá representá-lo na herança do José.
4. Sucessão testamentária
Flávio Tartuce diz que testamento é negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável pelo
testador, através do qual são feitas disposições de caráter patrimonial ou extrapatrimonial para depois de
sua morte (efeitos mortis-causa).
O art. 1.857 diz que são válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que
o testador somente a elas tenha se limitado.
É possível fazer um testamento moral, de valores para que os filhos podem seguir, não tendo nada
de patrimonial.
Em relação ao conteúdo patrimonial, o art. 1.857, §1º, diz que os bens da legítima não podem ser
objeto de testamento (50% do patrimônio do sujeito, se tiver herdeiros necessários).
• O testamento é um negócio jurídico gratuito, pois o testador não aufere qualquer vantagem.
527
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• É revogável, pois o testador poderá modificá-lo ou revogá-lo a qualquer tempo. Por outro lado,
a despeito de ser revogável, o reconhecimento de filho irrevogável, mesmo quando este
reconhecimento de filho estiver em testamento e este for revogado.
• É vedado o testamento conjuntivo, sendo nulo e vedado por lei o testamento por meio de mais
de uma pessoa conjuntamente.
• Toda pessoa capaz poderá dispor por testamento da totalidade de seus bens para depois da
morte. Não poderão testar os incapazes, e o art. 1.860 diz que também não podem testar as
pessoas que no ato de fazer o testamento não estiverem no pleno discernimento (Ex.: bêbado,
drogas, etc.). O maior de 16 anos, no entanto, poderá testar. Se a pessoa tiver uma incapacidade
superveniente, não há invalidação do testamento feito anteriormente. Da mesma forma, se a
pessoa era incapaz quando testou, o fato de ter capacidade superveniente, não validará
supervenientemente o testamento. Há que se analisado se no momento da prática do ato a
pessoa tinha capacidade ou não.
• O art. 1.859 diz que se extingue em 5 anos o direito de impugnar a validade do testamento,
contado o prazo da data do seu registro. Este prazo se aplica aos casos de nulidade relativa e
também aos casos de nulidade absoluta.
• Testamento público
• Testamento cerrado
• Testamento particular
a) Testamento público
O testamento público é aquele lavrado pelo tabelião de notas. Ele recebe as declarações do testador,
observa os requisitos essenciais do art. 1.864 para lavrar o testamento.
• O testamento deve ser escrito pelo tabelião em seu livro de notas, de acordo com as declarações
do testador.
528
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• O testamento deverá ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a 2 testemunhas ao mesmo
tempo.
• Poderá ser lido pelo testador na presença das testemunhas e do oficial (tabelião).
• O instrumento deve ser, em seguida a esta leitura, assinado pelo testador, pelo tabelião e pelas
testemunhas.
Se o testador não souber ou não puder assinar, neste caso o tabelião irá declarar isso no instrumento,
caso em que irá assinar pelo testador, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias irá assinar
(testemunha a rogo).
Assim, confirma-se a tese pela qual o analfabeto poderá testar, já que quem não souber assinar
poderá pedir que uma pessoa o assine.
O art. 1.866 diz que o indivíduo inteiramente surdo, se souber ler, poderá testar. Nesses casos, o
sujeito irá ler o seu testamento ou, se não souber ler, irá designar alguém que o leia, presente as
testemunhas.
Em relação aos cegos, somente é possível testar por meio do testamento público, caso em que será
lido em voz alta por duas vezes: uma pelo tabelião e outro por uma das testemunhas.
Ocorrendo o falecimento do testador, segundo o CPC 2015, qualquer interessado, exibindo o traslado
e a certidão de testamento público, poderá requerer ao juiz que ordene o cumprimento do testamento.
Sucessões.
b) Testamento cerrado
Testamento cerrado é também chamado de testamento místico, pois não se sabe qual é o seu
conteúdo até que o sujeito morra.
O art. 1.868 diz que o testamento cerrado, escrito pelo testador ou por outra pessoa, a seu rogo, e
assinado pelo testador, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as
formalidades da lei.
Após, o tabelião passar a cerrar e a coser (costurar) o documento aprovado, tudo isso com 5 pontos
de retrós, sendo lacrado nos pontos de costura (art. 1.689). A jurisprudência tem mitigado essas exigências.
O testamento cerrado poderá ser escrito em língua nacional ou em língua estrangeira (art. 1.871).
Não pode dispor de seus bens no testamento cerrado quem não sabe ler ou escrever, pois é necessário
escrever o seu próprio testamento.
Podem fazer testamento cerrado o surdo ou o mudo, contanto que saiba escrever.
Após a aprovação e cerrado o testamento, este será entregue ao testador, lançando o tabelião no
seu livro o dia, lugar, hora, ano, etc. em que o testamento foi aprovado e entregue ao testador.
Quando ocorrer a morte do testador, o testamento cerrado será apresentado ao juiz, o qual vai abrir
o testamento, determinando que se registre para que seja cumprido, desde que o juiz não constate a
presença de um vício externo que torne esse testamento nulo ou suspeito de alguma falsidade.
Após a oitiva do MP, e não havendo dúvidas a ser esclarecidas, o juiz manda registrar, arquivar e
cumprir o testamento. Feito o registro, será intimado o testamenteiro para que ele venha a assinar o termo
da testamentária.
O art. 1.980 diz que o testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições testamentárias no prazo
marcado pelo testador. Além disso terá que dar conta do que recebeu e dispendeu, tendo inclusive
responsabilidade por aquilo enquanto durar a execução do testamento.
c) Testamento particular
O testamento particular é também chamado de testamento hológrafo, pois é escrito pelo próprio
testador, sem maiores formalidades.
O art. 1.876 do CC diz que o testamento particular poderá ser escrito de próprio punho ou por
processo mecânico.
530
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se escrito de próprio punho, serão requisitos para sua validade que esse testamento seja lido e
assinado, na presença de 3 testemunhas pelo menos, as quais também deverão subscrever esse testamento.
Sendo elaborado por um processo mecânico, não poderá conter rasuras e nem espaços em branco.
Da mesma forma, deverá ser assinado pelo testador, após ter sido lido na presença de ao menos 3
testemunhas, as quais irão assiná-lo.
A jurisprudência mitiga os rigores formais estabelecidos em lei. A ideia é de que se ficar evidente o
desejo do autor da herança, deverá aquele testamento ser cumprido.
Falecido o testador, publica-se em juízo o testamento particular, citam-se os herdeiros legítimos para
que possam comparecer.
O NCPC vai dizer no art. 737 que a publicação do testamento particular poderá ser requerida pelo
herdeiro, legatário, pelo testamenteiro ou por um terceiro que detenha um testamento.
O §1º desse dispositivo diz que serão intimados os herdeiros que não tiverem requerido a publicação
do testamento, a fim de que possam ser inquiridos pelo juiz.
No §2º diz que se o juiz perceber a presença dos requisitos previstos em lei, depois de ouvir o MP,
vai confirmar esse testamento.
O art. 1.878 diz que se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição ou sobre a sua
leitura perante elas, e se reconhecerem essas testemunhas as suas próprias assinaturas, assim como a
assinatura do testador, o testamento será confirmado.
Agora, se faltar uma testemunha porque morreu ou está ausente, mas pelo menos a que resta
reconhecer a sua assinatura do testamento e a assinatura do testador, esse testamento poderá ser
confirmado a critério do juiz se se perceber suficiente a prova da sua veracidade.
Ex.: alguém está sequestrado e tem um papel e uma caneta. Ele faz o testamento e guarda no bolso.
Após é assinado. Quando encontram o seu corpo, verificam o testamento, devidamente assinado, mas sem
testemunhas. Nesta situação, a lei admite que não se tenha testemunhas.
531
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 1.880 diz que o testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, desde que as
testemunhas compreendam essa língua.
• Testamento marítimo
• Testamento aeronáutico
• Testamento militar
O art. 1.888 diz que aquele que estiver em viagem a bordo de um navio nacional pode testar perante
o comandante e na presença de 2 testemunhas. Esse testamento poderá ser público ou cerrado, de próprio
punho, lacrado, etc.
Não precisa ser militar, o fato é que a pessoa civil deve estar a bordo de navio.
O art. 1.889 segue a mesma linha, mas se refere ao testamento a bordo de aeronave. Quem estiver
a bordo de aeronave poderá testar na presença de pessoa designada pelo comandante e outras 2
testemunhas, adotando a forma de um testamento público ou testamento cerrado, devendo ser registro no
diário de bordo.
Esse testamento ficará sob a guarda do comandante. Quando o navio atracar ou quando a aeronave
pousar, esse comandante vai entregar o testamento às autoridades do primeiro porto ou aeroporto que
atracar ou pousar.
O testamento marítimo ou aeronáutico vai caducar se o testador não morrer naquela viagem e nos
próximos 90 dias subsequentes ao seu desembarque em terra no lugar em que possa fazer o testamento de
forma ordinária, não fizer outro testamento.
532
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Então, na verdade, o testamento marítimo ou aeronáutico vão caducar, se o testador não tiver
morrido na viagem, em 90 dias subsequentes ao seu desembarque em terra em lugar que se possa fazer de
forma ordinária outro testamento, e assim não o confirmar.
O art. 1.892 diz que é inválido o testamento marítimo se, ao tempo que se fez, o navio estava em
porto, onde o testador pudesse desembarcar e testar de forma ordinária.
b) Testamento militar
O testamento militar poderá ser feito, não havendo tabelião, perante 2 testemunhas.
Se o testador não souber escrever, por estar ferido ou ser analfabeto, será necessário 3 testemunhas,
visto que uma delas irá assinar a rogo, a pedido do testador.
Se o testador pertencer a corpo ou a cessão de corpo destacado, o testamento será escrito pelo
comandante daquele corpo.
Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo oficial de saúde ou
pelo diretor daquele hospital.
Se o testador foi o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que substituir, ou seja,
o próximo na linha sucessória.
O testamento militar também caduca em 90 dias, desde que depois esteja nos 90 dias seguidos em
lugar que possa testar de maneira ordinária.
Vale ressaltar que os militares, se estiverem em combate, e forem feridos, poderão testar oralmente,
confiando as suas últimas palavras a 2 testemunhas. É o testamento nuncupativo, sendo este o testamento
militar feito oralmente por quem está em meio de guerra, ferido e confia suas últimas vontade de 2
testemunhas.
Essa modalidade de testamento não terá efeito se o testador não morrer naquela guerra ou
convalescer em relação àquele ferido.
IV. Codicilo
533
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 1.881 diz que toda capaz de testar poderá, através de um escrito particular, poderá fazer
disposições especiais sobre seu enterro, algumas esmolas de pouca monta, legar bens móveis, como roupas,
acessórios pequenos, joias de pequeno valor, etc.
Além disso, no codicilo é possível nomear ou substituir um testamenteiro, sendo possível fazer
sufrágios, ou seja, disposições sobre sufrágios da alma, além de ser possível perdoar herdeiro indigno.
Os atos praticados por meio do codicilo revogam-se por atos iguais e consideram-se revogados, se
havendo testamento posterior, o testamento não confirmar ou não modificar o codicilo (art. 1.884).
A confirmação do codicilo deve ser feita do mesmo modo que é feito o testamento particular, sendo
levado a juízo (art. 737, NCPC).
5. Disposições testamentárias
Perceba que não há como inserir um termo, pois há uma proibição expressa no art. 1.898 de que a
designação do tempo em que deve começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo em relação às disposições
fideicomissárias, são tidas como não escritas.
Outra regra é que, quando a cláusula testamentária ser suscetível de interpretações dúbias
diferentes, irá sempre prevalecer a interpretação que se assegure a vontade do testador.
O art. 1.900 diz que é nula a disposição que institua herdeiro ou legatário sob condição captatória.
Ou seja, é nula quando dispor também em testamento em benefício do testador ou em benefício de
terceiros, pois estaria se admitindo um pacto corvina.
Por fim, é nula a disposição testamentária que favoreça a pessoa que, a seu rogo, assinou o
testamento, as outras testemunhas, companheiros, cônjuge, descendentes ou irmão dessas pessoas, ou
ainda o concubino do testador, que é casado, tabelião, etc. Nesses casos, será nulo esse favorecimento.
534
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
É válida a disposição testamentária em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por
terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou que pertençam a uma família ou
coletividade definida. A pessoa é indeterminada, mas é determinável. Não há absoluta indeterminação
subjetiva.
O erro na designação na pessoa do herdeiro, legatário ou da coisa, vai anular essa disposição, salvo
se pelo contexto ser possível identificar quem é essa pessoa ou qual é a coisa a que se referia o testador.
São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação, estando sujeitas ao
prazo decadencial.
Esse prazo decadencial é de 4 anos, contados do momento em que tiver conhecimento interessado
do vício que inquina o testamento.
Essas cláusulas poderão estar no testamento, podendo ser temporárias ou vitalícias. Sendo vitalícias,
a morte do beneficiado (legatário ou herdeiro) vai extinguir a cláusula.
O art. 1.848 diz que, salvo se houver justa causa declarada no testamento, o testador não pode
estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da
legítima (50% é indisponível). Diante disso, somente por justa causa, a despeito de julgados e
posicionamentos em sentido diverso, é que se possa haver essas cláusulas sobre a legítima.
O §2º do mesmo dispositivo diz que através de autorização judicial, e se houver justa causa, podem
os bens ser alienados ou gravados, se houver a necessidade. Nesse caso, os produtos dessa alienação ou
conversão serão sub-rogados nos ônus que recaíam sobre os primeiros. Ex.: a casa era inalienável, mas o
sujeito precisava vender a casa, pois mudaria de cidade. O juiz autoriza a venda e a compra da outra casa, a
qual passaria a ser inalienável, recaindo a cláusula de inalienabilidade.
I. Legado
535
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Legado é uma disposição específica sucessória, sendo realizada a título singular. É a atribuição de um
bem certo para uma pessoa, por meio de um testamento. Ex: para João, Samer deixa o seu carro Fiat Elba
1996.
A lei admite o sub-legado. O art. 1.913 diz que se o testador ordenar que o herdeiro ou que o
legatário entregue coisa de sua propriedade a uma outra pessoa, essa outra pessoa será o sub-legatário. Não
o cumprindo, entender-se-á que renunciou à herança ou ao legado.
Ex.: João, herdeiro de Samer, entregará a Elba a José. Se não entregar este bem a José, presume-se
que ele renunciou à herança. Então, José não é legatário do de cujos, e sim sub-legatário, pois a ordem é de
que o legatário ou herdeiro entregue o bem a outra pessoa que vai ser a sub-legatária.
• Legado de coisa genérica: se o legado for uma coisa que se determina pelo gênero, esse legado
é válido e será cumprido mesmo que essa coisa não exista entre os bens deixados pelo testador.
Ou seja, vende-se o bem e compra aquela coisa. Isso porque o gênero nunca perece.
• Legado de crédito: nessa disposição o legado consiste não na entrega de um objeto, mas sim na
entrega de um direito creditício, que o testador possui. O testador é um credor e deixa seu
crédito para o legatário. O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até
a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador. Cumpre-se o legado,
entregando o herdeiro ao legatário o título respectivo. Este legado não compreende as dívidas
posteriores à data do testamento.
• Legado de quitação de dívida: o testador é credor do legatário, utilizando o testamento para
quitar essa obrigação, ou seja, sua nomeação desobriga-o ao pagamento da dívida. Nada recebe,
mas nada deve. Aqui se subtende que o legado suporta as dívidas até a data do testamento.
• Legado de alimentos: o art. 1.920 diz que o legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o
vestuário, enquanto o legatário viver, além da educação do legatário enquanto ele for menor.
• Legado alternativo: via de regra, o legatário ou o herdeiro terá a escolha dentre os bens descritos
pelo autor da herança qual será entregue ao legatário. Há uma alternância.
Desde o momento da abertura da sucessão, a coisa passa a pertencer ao legatário, salvo se o legado
estiver sob uma condição suspensiva, eis que é juridicamente possível.
536
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O direito de pedir o legado pelo legatário não será exercido enquanto houver litígio recaindo sobre
a validade do testamento. Então, enquanto estiver litigando sobre a validade do testamento, o legatário não
terá direito de exigir o bem objeto de legado. Essa premissa do mesmo modo vai valer para os legados
condicionais ou legados a termo. Enquanto não ocorrida a situação, não poderá exigir o bem objeto de
legado.
No legado de coisa genérica, quem irá escolher a coisa é o herdeiro, via de regra, salvo se houver
estipulação em sentido diverso pelo autor da herança.
E o herdeiro deverá escolher essa coisa dentro do meio termo, não precisando dar a melhor e nem
podendo dar a pior. Se o autor da herança der a opção para o legatário escolher a coisa, dentro do gênero
determinado, o legatário, segundo o art. 1.931 poderá escolher a melhor coisa da herança.
Em relação ao legado alternativo, se não houver disposição expressa, quem fará a escolha entre as
coisas será o herdeiro.
O art. 1.939 do CC diz que o legado vai caducar se depois do testamento, o testador modificar a
coisa legada ao ponto de não ter a forma e nem caber a denominação que tinha.
Então, o legado caduca se o testador a qualquer título alienar a coisa, no todo ou em parte. Se a
alienação for em parte, caducará o legado até a parte em que pertencer ao testador. Ex.: O testador deixou
10 bolas de futebol, mas vendeu 5, restando 5 bolas como legado àquela pessoa.
Caduca o legado se o legatário for excluído da sucessão por indignidade ou se o legatário falecer
antes do testador.
Em relação a direito de acrescer, deve-se pensar que se está tratando de colegatários. Nesse caso, o
direito de acrescer vai competir aos nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, ou então quando
o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização. É o que diz o art. 1.942 do CC.
Se um dos coerdeiros ou dos colegatários do direito de acrescer entre colegatários morrer antes do
testador, poderá ter esse direito de acrescer exercido.
537
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se houve a entrega de um bem a uma pessoa, ficando o carro para João e Maria, mas Maria morreu
antes de João, ou foi excluída por indignidade. O carro, que era dos dois, mas agora passou a ficar com o
carro também.
A ideia do direito de acrescer remonta à percepção de que uma coisa é entregue para duas ou mais
pessoas em condomínio, havendo o direito de acrescer às outras.
Não sendo o caso do direito de acrescer, este restante que agora apareceu será transmitido aos
herdeiros legítimos se não for o caso do direito de acrescer.
Havendo legado de um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte que faltar vai
acrescer aos colegatários, via de regra. Se apesar de conjuntos, no tocante ao usufruto, for legada a cada
pessoa uma parte certa do usufruto, a propriedade irá se consolidar naquela fração em relação ao nu
proprietário que passará a ter a propriedade plena.
Para tanto, será necessário deixar um imóvel alugado para o banco do Brasil por 100 mil reais por
mês para João, José e Maria. Maria morreu antes dos dois, deixando o usufruto desse imóvel que está
alugado para João e José, os quais passam a receber mais 50 mil reais cada.
Quando há um usufruto certo para cada um é diferente. O proprietário do imóvel é Antônio, sendo
o usufruto foi dado para João, José e Maria. No caso, não se distinguiu quanto cada um receberia. Maria
morreu, passando João e José a receber 50% cada um de Maria.
Deixando o imóvel do Banco do Brasil alugado por 100 mil reais para Antônio, mas no tocante ao
usufruto foi deixando 1/3 para Maria, 1/3 para João e 1/3 para José. Nesse caso, este 1/3 já se consolida na
propriedade plena em relação a Antônio, o qual passará a receber 1/3 do aluguel.
Na substituição testamentária o testador deixa um bem para José, mas se José renunciar, ou se José
morrer antes, o bem ficará para João. Neste caso, João será chamado a substituir o lugar de José.
538
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Substituição vulgar ou ordinária: o testador substitui diretamente uma pessoa por outra, se o
herdeiro ou legatário nomeado não quiser ou não puder aceitar a herança ou legado.
• Substituição recíproca: um herdeiro substitui o outro ou vice-versa. Ex.: Samer deixa um bem
para João e para José, mas se João morrer, os bens deverão ir todos para José e vice-versa.
• Substituição fideicomissária: o testador poderá instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo
que por ocasião de sua morte a herança ou o legado vai se transmitir ao fiduciário e o direito
dessa pessoa vai se resolver quando essa pessoa morrer ou quando ocorrer uma certa condição
ou certo termo, situação em que esse direito irá se resolver em favor de outra pessoa, que é
chamado de fideicomissário. O fiduciário tem, via de regra, uma propriedade resolúvel.
O parágrafo único do art. 1.952 diz que, se ao tempo da morte do testador, já tiver nascido o
fideicomissário, ele vai adquirir a propriedade dos bens fideicometidos, situação em que o fiduciário terá
apenas o usufruto dos bens enquanto o fideicomissário for menor. Na verdade, somente poderá se instituir
essa cláusula fideicomissária quando estiver diante de alguém que não foi concebido ainda.
Se houver renúncia da herança ou do legado pelo fiduciário, nesse caso o fideicomissário poderá
aceitá-la. Essa autorização de aceitação do fideicomissário em caso de renúncia pelo fiduciário, ela está
amparada no art. 1.954 do CC.
O art. 1.959 diz que são nulos os fideicomissos além do 2º grau. Na verdade, não se pode dizer que
se coloca como fiduciário João, como fideicomissário uma prole eventual de João e como fideicomissário do
fideicomissário os filhos da prole do filho de João. Veja, só se pode fideicomisso até o 1º grau. A nulidade
dessa substituição ilegal (de 2º grau) não prejudica a instituição em 1º grau.
539
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Pode ser que seja necessária a redução das disposições testamentárias para que não se prejudique a
legítima. Se o testador faz uma disposição que rompe a proteção da legítima, essa disposição somente será
válida até os limites da metade disponível do seu patrimônio.
Então se se verificar que as disposições testamentárias ultrapassam a porção disponível, elas serão
reduzidas, e reduzidas proporcionalmente às quotas do herdeiro ou dos herdeiros que foram instituídos ali.
Se reduzir as quotas dos herdeiros instituídos e não bastou, aí será reduzido as dos legados, na
proporção do que bastar.
Via de regra, primeiro se reduz as dos herdeiros. Se não reduzir, será necessário reduzir as dos
legatários também.
O testador poderá prever que o caso vai ser necessário redução. Se ele pensar assim, poderá dispor
qual é a preferência no tocante a redução, podendo estabelecer que será primeiro reduzido os legatários e
depois os herdeiros. Essa redução será feita nos moldes desejados pelo testador, sem problema algum.
6. Revogação do testamento
O testamento poderá ser revogado. Revogação é um ato unilateral em que há uma extinção de um
determinado negócio jurídico.
O art. 1.969 diz que o testamento poderá ser revogado expressamente pelo mesmo modo e forma,
como ele pode ser instituído. Na verdade, a pessoa que testou por testamento público poderá revogá-lo por
testamento particular. Esse é o entendimento prevalente. O que importa é que se adote uma das formas
para revogação do testamento público.
Em relação ao modo de revogação, a revogação poderá ser expressa, quando existe uma declaração
expressa na vontade de revogar, ou poderá ser tácita, quando houver um novo testamento que está em
conflito com o testamento anterior. Tanto é que a revogação poderá ser total ou parcial.
A revogação vai produzir efeitos ainda que o novo testamento venha a caducar, eis que a caducidade
do testamento novo é a perda de sua eficácia.
Se o testamento foi anulado, aí a revogação não vai valer. Se ele apenas caducou, a revogação
continua válida, apesar do novo testamento ter caducado. É o caso do testamento que depois de 90 dias não
foi confirmado, havendo a caducidade do testamento. Mas mesmo havendo a caducidade, houve a
revogação do anterior.
540
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Vale lembrar que o testamento cerrado considera-se revogado se o testador abrir, já que a ideia é
que seja secreto. Ou seja, se for aberto, presume-se que foi revogado o testamento.
7. Rompimento do testamento
O testamento não vai ter efeito algum quando o testador não tem descendente, mas lhe sobrevém
um descendente, ou quando o testador tinha descendente, mas não sabia que tinha.
A lei presume que se o testador soubesse que tinha um filho, ou se o testador teve um filho após o
testamento, por óbvio, não iria dispor como havia disposto anteriormente. Essa é a ideia.
O art. 1.975 diz que não se rompe o testamento se testador dispuser de sua metade não
contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte. Neste
caso, preserva-se a vontade do testador.
8. Testamenteiro
O art. 1.976 diz que o testador pode nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados,
para que dê cumprimento às disposições de última vontade do testador. Perceba que a testamentaria, ou
seja, o trabalho do testamenteiro é um múnus privado.
• Testamenteiro universal: é aquele que tem a posse e administração da herança, eis que não há
cônjuge ou herdeiro necessário. E esse testamenteiro vai requerer inventário, e vai cumprir o
testamento.
• Testamenteiro particular: nesse caso, o testamenteiro não universal terá uma atuação restrita à
fiscalização da execução testamentária. O testamenteiro irá se restringir a essa fiscalização.
O art. 1.980 diz que o testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições testamentárias, dentro do
prazo estabelecido pelo testador.
Além disso, deverá prestar contas do que recebeu ou de que dispendeu, ficando responsável
enquanto durar a execução do testamento.
541
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se o testador não conceder um prazo maior ao testamenteiro, esse testamenteiro deverá cumprir o
testamento e prestar contas no prazo de 180 dias, contados do momento da aceitação da testamentaria.
Esse prazo poderá ser prorrogado pelo juiz, desde que justificadamente.
Nesse caso, a execução compete a um dos cônjuges, ou na falta deles, um herdeiro nomeado pelo
juiz (art. 1.984).
É possível ainda que haja a instituição de mais de um testamenteiro em conjunto, sendo denominado
de pluralidade de testamenteiros ou testamentaria plural. Nesse caso, cada testamenteiro poderá executar
o ato isoladamente, na falta do outro, mas todos irão ficar solidariamente responsáveis, e tendo que dar
contas dos bens que lhes foram confiados.
Como retribuição, o testamenteiro que não for herdeiro, ou não for legatário, terá direito a um
prêmio, sendo denominado de vintena, sendo esta de 1% a 5% do valor da herança líquida, a depender do
trabalho que o testamenteiro exercer.
Ainda, segundo o art. 1.989, reverterá à herança o prêmio que o testamenteiro perder, por ser
removido ou por não ter cumprido o testamento. Nesse caso, aquela vintena será revertida à herança.
O testamenteiro, quando não for herdeiro ou não for legatário, terá direito a um prêmio, mas nada
impede que, sendo herdeiro ou legatário o testamenteiro, ele renuncie à herança ou ao legado para receber
o prêmio, podendo escolher um ou outro. O que não se permite é que o herdeiro que seja testamenteiro ou
legatário que seja testamenteiro receba duplamente à herança ou legado e o prêmio (vintena).
Sucessões.
9. Inventário
542
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
I. Inventário
Inventário é o procedimento legal de caráter obrigatório para que haja a atribuição legal de bens
deixados pelo de cujos aos seus sucessores.
O art. 1.991 diz que desde a assinatura do compromisso até a homologação da partilha, a
administração da herança caberá ao inventariante.
Espólio é o conjunto de bens que se forma com a morte de uma pessoa. É a universalidade jurídica
despersonalizada.
O NCPC, no art. 610, diz que havendo o testamento ou havendo interessado incapaz, o inventário
será judicial.
Se não houver testamento, e se todos forem capazes e todos estiverem de acordo, o inventário e a
partilha poderão ser feitos por escritura pública. Trata-se de uma faculdade da parte neste caso. No entanto,
a assistência de advogado é obrigatória.
O legitimado para requerer a abertura desse inventário, segundo o art. 615, será aquele que estiver
na posse ou administração do espólio.
• Cônjuge ou companheiro
• Herdeiro
• Legatário
• Testamenteiro, se houver testamento
• Cessionário de um herdeiro ou de legatário
• Credor de um herdeiro ou de legatário, ou ainda do autor da herança.
543
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Não existe mais menção à possibilidade de abertura de inventário se dar de ofício pelo juiz. Isto não
foi reproduzido pelo NCPC.
O NCPC, em seu art. 617, diz que o juiz vai nomear um inventariante e vai arrolar uma ordem para
essa nomeação:
• Cônjuge ou companheiro
• Se não for o caso, o herdeiro que tiver na posse ou na administração do espólio
• Se não for o caso, qualquer dos herdeiros. Sendo menor, exercerá seu múnus por meio de
representante legal.
• Se não for o caso, poderá ser o testamenteiro
• Se não for o caso, poderá ser o cessionário do herdeiro ou do legatário, o inventariante judicial,
no local onde houver inventariante judicial, ou ainda uma pessoa estranha que se mostre idônea
e que seja nomeada pelo juiz.
Esta ordem não é absoluta, sendo preferencial. Mas a depender do caso concreto, o juiz poderá
nomear um e não nomear outro.
O inventariante é intimado, quando da sua nomeação, tendo 5 dias para prestar o compromisso de
exercer esse seu múnus.
Nas hipóteses em que há inventariante dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão
autores ou réus nas ações em que o espólio for parte.
544
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 619 do NCPC traz outras incumbências ao inventariante, as quais demandarão autorização
judicial para serem exercidas:
Em relação aos bens do espólio, devem estar nessas primeiras declarações, os bens sujeitos à colação
e os bens alheios que forem encontrados junto com o de cujos.
545
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
É interessante que se faça uma declaração completa, não apenas dos bens (do ativo), mas também
do passivo (das dívidas), a fim de verificar a situação do de cujos.
• Pena de sonegados:
Somente poderá ser arguida contra o inventariante quando tiver encerrado a descrição dos bens
e tendo feito uma declaração de que não existiam outros bens a inventariar e depois se descobriu
que havia outro bem que havia sido sonegado.
Pena de sonegados é uma penalidade imposta ao herdeiro que deixe de informar no inventário
sobre a existência de um bem colacionado, partilhado. Ex.: o sujeito recebeu em doação do pai
uma casa no valor de 500 mil reais. Essa casa, em tese, deverá ser colacionada. Supondo que o
pai tenha deixado 3,5 milhões de patrimônio para 2 filhos. Mas como ele havia doado a um dos
filhos a casa de 500 mil reais, o certo seria esse filho colacionar a casa, caso em que a herança
ficaria em 4 milhões, ficando cada um dos filhos com 2 milhões.
Se esse herdeiro (que recebeu a doação) é o inventariante, e ainda assim não colaciona esse bem,
aí é aplicável a pena de sonegados. Trata-se da perda do direito em relação àquele bem. O
inventariante herdeiro é citado, tendo a oportunidade de informar e de descrever os bens do
falecido que estão na sua posse, mas se assim não o fizer, estará sujeito à pena de sonegados.
Neste caso, como pena, o bem passará integralmente ao outro(s) herdeiro(s), não havendo a
compensação dos valores. E os outros bens que faltam serão divididos metade-metade. No caso,
o herdeiro que recebeu a pena ficará com 1.750.000 e o irmão receberá 2.250.000 (1.750.000 +
500 mil da casa).
• Remoção do inventariante:
O inventariante poderá ser removido. O art. 722 do NCPC traz hipóteses em que o inventariante
pode ser removido:
d. Se não prestar no prazo de 20 dias, após a nomeação, as primeiras declarações e nem
prestar no prazo final as últimas declarações.
e. Se não der ao inventário o andamento regular. É o caso do sujeito que começa a levantar
dúvidas o tempo todo, pratica atos meramente protelatórios, etc.
f. Se por sua culpa se deteriorarem os bens, forem dilapidados ou sofrerem danos os bens do
espólio.
g. Inventariante que não defendeu o espólio nas ações em que o espólio foi parte.
h. Inventariante deixou de cobrar dívidas do espólio
i. Inventariante não promover medidas para evitar o perecimento de direitos do espólio
546
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
j. Quando o inventariante não prestar contas, ou quando tendo prestado contas elas não
tiverem sido julgadas boas
k. Inventariante sonegar, ocultar ou desviar os bens do espólio
Diante dessas situações, o juiz deverá garantir o contraditório antes da remoção, podendo inclusive
remover de ofício.
Em relação à Fazenda Pública, Ministério Público e testamenteiro, o escrivão vai remeter para essas
pessoas cópia dos autos, e não apenas o mandado de citação com as primeiras declarações.
Concluídas essa citações, as partes terão vista do processo no prazo comum de 15 dias, podendo se
manifestar sobre as primeiras declarações.
Se houver impugnações, alegando que há uma omissão e essas impugnações forem julgadas
procedentes, o juiz mandará retificar as primeiras declarações.
Se o juiz perceber que a disputa sobre a qualidade de herdeiro demandar produção de provas que
não a documental, ele remeterá as partes às vias ordinárias, sobrestando até que haja o julgamento naquela
ação a entrega do quinhão que caberia ou caberá ao herdeiro que será ou que seria admitido.
Pode ser que as partes venham a questionar a possibilidade de determinado sujeito ser herdeiro.
Neste caso, o juiz, se houver prova documental de que o sujeito é herdeiro, seguirá o inventário. Não havendo
prova documental de que o sujeito é herdeiro, para comprovação de que é herdeiro, serão necessárias outras
provas que não documentais. Nesta situação, remetem-se as partes para a via ordinária.
O art. 628 do CPC vai dizer que aquele que se julgar preterido pode demandar a sua admissão no
inventário, requerendo essa admissão antes da partilha. Ou seja, o sujeito não está nas primeiras
declarações!
Da mesma forma, nesse caso, se a solução da questão exigir provas que não bastem as documentais,
o juiz remeterá as partes às vias ordinárias, determinando que se reserve ao inventariante o quinhão que
aquele herdeiro excluído teria até que o litígio seja concluído.
547
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Essa ideia de que o juiz do inventário vai solucionar as demandas que puderem ser comprovadas
documentalmente e apenas remeterá as que exigirem análise mais complexa para outro feito, para outra
ação ou para outro juízo, encontra base na ideia central do art. 612 do NCPC. O juiz irá decidir todas as
questões de direito, desde que todos os fatos relevantes estejam provados por documento. Ele só irá
remeter para as vias ordinárias as questões que dependerem de outras provas.
O art. 629 do NCPC diz que a Fazenda Pública, no prazo de 15 dias, depois de ter dado vista à
manifestação quanto as primeiras declarações, informará ao juízo o valor dos bens descritos nas primeiras
declarações.
Após o prazo de 15 dias das primeira declarações, ou tendo sido julgadas e decididas as reclamações
impostas, ou opostas, o juiz vai nomear um perito para avaliar os bens do espólio, se na comarca não houver
um perito judicial.
O perito é dotado de fé pública, motivo pelo qual, em regra, não será necessária mandar repetir a
avaliação. Mas o art. 873 do NCPC trata dessa possibilidade de determinar que seja refeita ou reiterado a
avaliação feita pelo perito:
Não vai se expedir carta precatória para avaliação de bens situados fora da comarca onde corre o
inventário, desde que se trate de bens de pequeno valor ou de bens que são conhecidos do perito nomeado.
O art. 633 do NCPC diz que se as partes forem capazes, não irá se proceder à avaliação se a Fazenda
Pública concordar expressamente com o valor atribuído nas primeiras declarações aos bens do espólio.
Entregue o laudo de avaliação, o juiz irá mandar que as partes se manifestem nesse laudo no prazo
de 15 dias.
As partes podem aceitar esse laudo e se não aceitarem poderão apresentar impugnações, as quais
serão resolvidas. Após a resolução, será lavrado em seguida o termo das últimas declarações.
548
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Nessas últimas declarações, feita pelo inventariante, poderá ele emendar, aditar ou completar, se
for o caso, as primeiras declarações que prestou.
As partes serão ouvidas sobre as últimas declarações prestadas pelo inventariante. Serão ouvidas no
prazo de 15 dias.
Após, é calculado o tributo a ser recolhido pelas partes. Sobre esse valor serão ouvidas as partes no
prazo de 5 dias, e depois será ouvida a Fazenda Pública. Depois disso, há o recolhimento dos impostos.
O NCPC diz, em seu art. 659, que a partilha amigável, celebrada entre partes capazes, será
homologada de plano pelo juiz.
O §1º diz que o disposto nesse artigo vai se aplicar ao pedido de adjudicação. Esse pedido de
adjudicação caberá quando o herdeiro for único.
Lavrado o formal de partilha, intima-se o fisco para que seja feito o lançamento administrativo dos
impostos e de outros tributos eventualmente cabíveis.
O arrolamento sumário é uma forma abreviada de inventário de partilha de bens, sendo necessário
que haja concordância de todos os herdeiros, desde que sejam maiores e capazes. No arrolamento sumário
não importa o valor dos bens que serão partilhados.
No arrolamento comum, o valor dos bens que serão partilhados é uma informação importantes, mas
no arrolamento sumário não.
Os herdeiros apresentam um plano de partilha ao juiz, o qual somente irá homologar. Trata-se de
um procedimento de jurisdição voluntária.
A taxa judiciária, se for devida, será calculada com base no valor atribuído aos herdeiros.
549
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se o fisco entender de forma diferente quanto ao valor, caberá ao fisco, por meio de processo
administrativo, atribuir valor diverso do valor que foi estimado pela parte, e exigir eventual diferença por
meios adequados através do lançamento de créditos tributários.
O ITCMD será objeto de processo administrativo. Ou seja, as autoridades fazendárias não ficam
restritas aos valores dos bens atribuídos pelos herdeiros.
O art. 663 diz que a existência de credores do espólio não prejudicará a homologação da partilha e
nem mesmo a adjudicação, se forem reservados bens suficientes para o pagamento da dívida.
O art. 664 do NCPC diz que quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a mil salários
mínimos, o inventário será processado na forma de arrolamento.
Neste caso, caberá ao inventariante, que foi nomeado, independentemente da assinatura do termo
de compromisso, apresentar, com suas declarações, a atribuição de valores de bens do espólio e o plano de
partilha.
Perceba que o interesse está no valor dos bens deixados até mil salários mínimos.
Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar esse valor apresentado pelo inventariante,
caberá ao juiz nomear um avaliador que oferecerá um laudo em 10 dias.
Apresentado o laudo pelo avaliador, o juiz, na audiência, vai deliberar sobre a partilha, decidindo na
mesma audiência, de plano, todas reclamações, mandando pagar dívidas não impugnadas.
Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e suas rendas, o juiz julgará a partilha
após a quitação do tributo. Veja, é mais uma diferença para perceber com relação ao arrolamento sumário.
Essa forma de arrolamento não leva em conta eventual acordo entre partes e interessados. O
arrolamento comum leva em conta o valor dos bens inventariados, enquanto o sumário leva em conta
eventual acordo entre as partes.
550
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa no arrolamento comum, o juiz
nomeará avaliador que vai oferecer laudo em 10 dias.
O NCPC, no art. 665, diz que será possível o caminho do arrolamento comum para o inventário, ainda
que haja incapaz entre os herdeiros, desde que todas as partes estejam de acordo e que o Ministério Público
também concorde.
Portanto, passa-se a permitir que haja o procedimento de arrolamento comum quando os valores
dos bens não superarem mil salários mínimos, e não houver herdeiros incapazes, desde que todos estejam
de acordo e o Ministério Público também concorde.
Sucessões.
Segundo o art. 610 do NCPC, havendo testamento ou interessado incapaz irá se proceder ao
inventário judicial.
Portanto, é necessário fazer uma leitura inversa, pois para se poder fazer um inventário extrajudicial
é preciso que não haja testamento ou interessado incapaz.
O §1º diz que se todos forem capazes e todos estiverem de acordo, o inventário e a partilha podem
ser feito por escritura pública.
O §2º diz que o tabelião vai lavrar a escritura pública se todas as partes de um advogado ou de um
defensor público.
A Resolução 35 do CNJ de 2007 em seu art. 1º diz que é livre a escolha do tabelião que vai lavrar o
inventário, não havendo em que se falar em competência territorial para isso.
Pode ser solicitado a qualquer tempo neste caso a suspensão pelo prazo de 30 dias, ou mesmo a
desistência da via judicial, para que as partes promovam o inventário pela via extrajudicial.
Essa escritura pública é título hábil para registro civil, imobiliário, transferência de bens e
levantamento de valores. É ainda essa escritura pública obrigatória a nomeação de um interessado para
representar o espólio, tendo poderes de inventariante, cumprindo as obrigações ativas e passivas que
tiverem pendentes (art. 11 da Resolução).
551
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Em relação ao recolhimento de tributos, há o ITCMD que vai incidir. Esse recolhimento deverá
anteceder a lavratura da escritura pública de inventário (art. 15 da Res. 15), consagrando uma preferência
da fazenda pública.
Os cônjuges dos herdeiros devem comparecer ao ato de lavratura de escritura pública do inventário
e partilha quando:
É necessária a presença do cônjuge, eis que o direito à herança (sucessão aberta) é um direito
imobiliário, sendo necessário, em tese, da outorga conjugal.
Não será preciso a outorga conjugal quando os cônjuges estiverem casados em regime de separação
absoluta de bens.
É admissível uma sobrepartilha, ou seja, uma partilha depois da partilha realizada. Essa sobrepartilha
também poderá ser feita por escritura pública, ainda que a partilha tenha sido originariamente judicial, ou
seja, se à época havia um herdeiro incapaz, mas agora não exista mais (art. 25).
Se houver somente um herdeiro, desde que seja maior e capaz, terá ele direito à totalidade da
herança. Nesse caso, não haverá partilha, por óbvio. Será lavrado uma escritura pública de inventário e uma
adjudicação de bens (art. 26).
É possível falar em inventário negativo. É aquele em que o de cujos não deixou qualquer bem. O
inventário negativo é realizado por escritura pública, afirmando a ideia de que o falecido não deixou nada,
motivo pelo qual o cônjuge supérstite não teria qualquer bem a partilhar. Isso permite que o cônjuge
sobrevivente possa se casar novamente pelo regime de comunhão parcial de bens ou ainda em comunhão
total.
Como se sabe, há uma causa suspensiva após a morte do de cujos, até que haja a partilha. Com o
inventário negativo, é lavrada escritura pública afirmando que o morto não deixou bens e pode ser realizado
o novo casamento sem que haja causas suspensivas que poderiam ensejar a separação legal dos bens.
A escritura pública de inventário e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo. O prazo de 60 dias
não é próprio, mas o tabelião observará, no tocante aos bens, eventual multa na legislação tributária.
Por fim, o tabelião poderá se negar a lavrar a escritura pública de inventário e partilha, se houver
fundados indícios de fraude ou se há dúvida sobre a condição de herdeiro do interessado.
552
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Sonegar é omitir, dizer que não aconteceu, fingir que não há.
O art. 1.992 do CC diz que se impõe a pena de sonegados ao herdeiro que sonegar os bens da
herança, não os descrevendo no inventário. Também se impõe a pena de sonegados ao herdeiro que omitir
os bens na colação.
A pena de sonegados gera ao herdeiro sonegador a perda do direito àquele bem. Sonegados são os
bens que deveriam ser inventariados ou trazidos à colação, mas não o foram, pois foram ocultados por aquele
que deveria ter trazido o bem, e não trouxe.
Para aplicação da pena de sonegados, não basta o elemento objetivo da ocultação do bem, exige-
se ainda um elemento subjetivo, que é o dolo de ocultar.
A pena de sonegação deverá ser arguida nos próprios autos do inventário. Havendo a apresentação
do bem, essas arguições serão aditadas. Mas se persistir a recusa, será resolvida em via própria, por meio da
ação de sonegados.
A ação de sonegados somente poderá ser promovida pelos herdeiros ou pelos credores da herança,
sendo promovida no mesmo foro do inventário, tendo o juiz uma competência funcional (art. 1.994).
Não sendo possível a restituição do bem pelo sonegador, será necessário restituir os valores
equivalentes ao bem, além das perdas e danos. É o teor do art. 1.995.
O art. 1.997 diz que a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido, do autor da
herança.
Se a partilha já tiver sido feita, os herdeiros vão responder pelas dívidas, porém na proporção à
parte que lhes coube na herança. Veja, os herdeiros não podem responder além das forças da herança.
553
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O §1º do art. 1.997 diz que: quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de
dívida constante de documentos, e houver a impugnação deste pagamento, sendo que esta impugnação não
se funda na alegação de que aquela dívida já foi paga, e há uma prova que levanta uma certa dúvida sobre a
procedência ou não do pedido de pagamento por parte do credor do autor da herança, neste caso, o juiz irá
mandar reservar, em poder do inventariante, a quantia necessária, os bens suficientes, para solução
daquele débito, que venham a recair sobre uma futura execução.
O credor, neste caso, será obrigado a iniciar uma ação de cobrança, a qual deverá se dar no prazo
de 30 dias, sob pena de cair a reserva do bem. Proposta a ação de cobrança ficará sem nenhum efeito a
reserva de bens feita pelo juiz (art. 1.997, §2º).
O art. 642 do NCPC diz que antes da partilha, os credores podem requerer ao juízo do inventário o
pagamento das dívidas vencidas e exigíveis. A petição será distribuída por dependência e é autuada em
apenso aos autos de inventário.
Há aqui um pedido de habilitação de crédito. Se as partes concordarem, o juiz vai declarar habilitado
o credor, determinando que ocorra a separação dos valores e bens para pagamento da dívida.
Os donatários não serão sempre chamados a se pronunciar sobre o pedido de habilitação do credor.
Esses donatários serão chamados a se pronunciar sobre eventual habilitação de crédito sempre que houver
a possibilidade desse valor resultar dele a dedução das liberalidades. Se ele realmente for credor, aquele
que receberia 100 mil, poderá receber 50 mil, motivo pelo qual será necessária a sua manifestação.
O legatário poderá ser chamado a se manifestar sobre dívidas do espólio. Ele será chamado pela
mesma lógica do donatário, ou seja, será chamado para se manifestar sobre eventual pedido de habilitação
de crédito quando:
V. Colação ou conferência
554
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
O art. 2.002 diz que os descendentes que concorrem à sucessão do ascendente comum são
obrigados, para igualar às legítimas, a conferir ou colacionar as doações que, em vida do autor da herança,
receberam, sob pena de sonegação.
O parágrafo único do art. 2002 diz que para o cálculo da legítima, o valor dos bens colacionados ou
conferidos será computado na parte indisponível, sem aumentar a parte disponível.
Ou seja, o herdeiro, quando recebe em vida o bem, deverá devolver este bem para que seja calculada
a parte que ele receberá da herança, valendo-se também o bem como patrimônio do autor da herança.
Caso o filho que recebeu a doação já tiver morrido, os netos terão o dever de colacionar esses bens.
O ordenamento jurídico adotou a chamada colação em substância. Isso quer dizer que a mesma
coisa doada como adiantamento da legítima deve ser trazida à colação. Se foi dado um quadro, este deverá
ser trazido à colação, e não o valor do quadro. Só será trazido o valor do quadro quando este já não mais
existir. Se os donatários não mais tiverem o bem, trarão à colação o valor daquele bem.
Segundo o código civil, o valor do bem vai levar em conta o valor que a coisa dada possuía ao tempo
da doação (da liberalidade), conforme o art. 2.004. O NCPC, com uma aparente contradição, vai dizer que o
herdeiro obrigado à colação vai reportar os bens que recebeu. Todavia, se não tiver mais aqueles bens, ele
vai trazer valor daqueles bens.
O parágrafo único do art. 627 diz que os bens a serem conferidos na partilha, assim como as acessões
e as benfeitorias que fez o donatário, vão ser calculados pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da
sucessão.
O Código Civil fala do bem na época da liberalidade da doação. O CPC se refere ao valor do bem ao
tempo da abertura da sucessão, que é quando o sujeito morreu.
Ainda não há uma questão pacífica. Mas o Enunciado 119 do CJF diz que, para evitar o
enriquecimento sem causa, a colação será efetuada com base no valor que a coisa tinha na época da
doação. Isso na hipótese em que o bem doado não mais pertença ao patrimônio do donatário. Agora, se o
bem ainda pertencer ao patrimônio do donatário, a colação vai ser feita com base no valor do bem na
época da abertura da sucessão.
555
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Tartuce vai dizer que, como o NCPC é posterior ao CC, deverá prevalecer. Mas será necessário
aguardar a jurisprudência.
O art. 2.005 diz que a dispensa da colação das doações que saíram da parte disponível da herança
é possível, desde que essa doação tenha saída da parte disponível e não da parte indisponível.
A lei vai presumir que houve essa imputação da parte disponível, quando foi feita a liberalidade
em favor de um descendente que à época não era herdeiro necessário, que não seria chamado à sucessão
na qualidade de herdeiro necessário.
Basta pensarmos no neto. Se o avô doar para o neto, este não é herdeiro necessário, bastando que
o avô tenha doado parte disponível da herança, não sendo necessário trazer à colação.
O NCPC, no art. 641, diz que se o herdeiro negar o recebimento dos bens ou a obrigação de
colacionar esses bens, o juiz, tendo em vista essas alegações, irá considerar as provas produzidas para
decidir se ele tem o dever de colacionar ou se não tem esse dever.
Se for declarada improcedente a oposição, ou seja, o herdeiro tem o dever de colacionar, ele deverá
conferir esse bem no prazo improrrogável de 15 dias. Caso contrário, o juiz determinará o sequestro do bem.
Esse bem será inventariado e partilhado, imputando o quinhão hereditário no valor desse bem, se já não
mais o possuir. É possível que esse bem fique com aquele herdeiro, desde que seja imputado ao seu
quinhão hereditário o valor daquele bem.
Se a matéria exigir uma dilação probatória, não podendo ser comprovada por meio documental, o
juiz determinará para as vias ordinárias.
Aqui é reduzir. Na parte que excede não será válida, mas no que não excede será válida.
Se for o caso de uma doação que excede à parte que poderia ser disposta, portanto, que seja
inoficiosa, ficará sujeita à redução.
O art. 549 do CC vai considerar nula a doação inoficiosa na parte que exceder pelo doador aquilo
que, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.
Ex.: João doou 500 mil reais, deixando 500 mil reais para herança. A doação não será inoficiosa, pois
a metade disponível estava assegurada.
556
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
Ex.: João doou 500 mil reais, deixando 250 mil reais para herança. Essa doação poderá ser ou não
inoficiosa, pois será necessário voltar ao momento em que foi feita a doação para saber se essa doação é
inoficiosa. Supondo que João tenha morrido em 10.10.2016. Será necessário voltar à época da doação, que
se deu em 10.10.2014, época em que João tinha um patrimônio de 1 milhão. Na época, ele doou 500 mil,
motivo pelo qual a doação não foi inoficiosa, ainda que quando de sua morte tenha ficado com 250 mil.
Ex.: Por outro lado, se na época João tinha 800 mil, quer dizer que ele somente poderia ter doado
400 mil. Portanto, como ele doou 500 mil, na parte que excede os 400 mil, que resulta em 100 mil, o donatário
deverá devolver, visto que a doação seria nula nessa parte.
O art. 2.007 diz que o excesso será apurado com base no valor que os bens doados tinham no
momento da liberalidade/doação (§1º). O §2º diz que a redução da liberalidade vai ser feita pela restituição
ao conjunto de bens do excesso que será apurado (100 mil reais, no exemplo).
O art. 2.008 diz que, aquele que renunciou a herança ou que foi excluído da herança deve conferir
ou colacionar as doações recebidas, com a finalidade de repor o que exceder à parte disponível. Isso é no
mesmo sentido do art. 640 do NCPC, que diz que o herdeiro que renunciou à herança ou que foi excluído não
se exime de colacionar o bem pelo fato da renúncia ou exclusão, devendo colacionar para efeito de repor a
parte inoficiosa sobre as liberalidades feitas pelo doador.
Ou seja, no exemplo acima, o indivíduo que recebeu 500 mil, quando somente poderia ter recebido
400 mil, deverá repor os 100 mil a mais recebidos pela doação inoficiosa, ainda que renuncie à herança ou
que tenha sido excluído.
10. Partilha
I. Partilha
Partilha é dividir. A partilha fixa o momento em que o acervo deixa de ser uma coisa comum,
transformando-se em coisa particular.
O herdeiro pode sempre requerer à partilha, ainda que o testador venha a proibir o herdeiro de
requerer a partilha.
Há 3 espécies de partilha:
• Partilha amigável
557
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Partilha judicial
• Partilha em vida
a) Partilha amigável
A partilha vai ser amigável na hipótese em que todos os herdeiros forem capazes, fazendo-se
portanto:
Lembrando que o inventário extrajudicial, feito por escritura pública, não precisa de homologação
judicial.
b) Partilha judicial
É obrigatória a partilha judicial nos casos em que houver divergência entre herdeiros, ou nos casos
em que há herdeiros incapazes.
O art. 647 do NCPC diz que, separados os bens para pagamento dos credores para a respectiva
praça ou leilão, o juiz vai facultar às partes, no prazo comum de 15 dias, que formulem o pedido de
quinhão.
Em seguida, o juiz vai proferir uma decisão de deliberação da partilha, resolvendo os pedidos das
partes, designando os bens que devem constituir cada quinhão hereditário de cada herdeiro ou legatário.
O parágrafo único do art. 647 diz que o juiz pode deferir antecipadamente, a qualquer dos herdeiros,
o exercício do direito de usar e de fruir determinado bem. É o princípio da saisine.
Mas desde o deferimento do exercício do direito de usar e fruir o bem, caberá ao herdeiro
beneficiário todos os ônus e bonus decorrentes do exercício daquele direito.
O art. 648 do NCPC traz regras de intepretação para partilha, funcionando como metanormas, ou
seja, traz a formas como deverão ser interpretadas as normas:
558
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
cada um dos herdeiros. A ideia é não dar 160 mil para um em lotes e 160 mil para o outro em
carros, e sim manter a qualidade e quantidade para garantir a igualdade.
Tutelando os direitos do nascituro, o art. 650 do NCPC estabelece que, se um dos interessados for
nascituro, o quinhão que cabe a ele será reservado em poder do inventariante até o seu nascimento. Caso
não nasça, será redistribuído o bem entre os herdeiros.
O art. 661 do NCPC fala do partidor, que é o agente responsável pela organização da partilha. É
funcionário do poder judiciário, que organizará o esboço da partilha, de acordo com aquilo que foi decidido
pelo juiz. No entanto, o partidor deverá observar uma ordem, isto é, quando ele fizer o esboço da partilha,
a primeira coisa a ser atendida são:
3. As dívidas
4. Meação do cônjuge
5. Meação disponível
6. Quinhões hereditários, começando pelo cordeiro mais velho
Feito o esboço, as partes irão se manifestar no prazo comum de 15 dias. Eventuais reclamações
serão resolvidas, situação em que a partilha será lançada nos autos.
Em seguida é pago o ITCMD, a título da morte, sendo juntada aos autos a certidão negativa de dívida
para com a fazenda pública, julgando o juiz a partilha por sentença homologatória, conforme art. 664, caput.
Transitada em julgado essa sentença, o herdeiro vai receber os bens que lhe tocarem e receberá um
formal de partilha. Esse formal vai conter o termo do inventariante e títulos dos herdeiros, a avaliação dos
559
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
bens que constituíram o quinhão daquele herdeiro, o pagamento do quinhão hereditário daquele herdeiro
e a quitação dos impostos, além da sentença que homologou a partilha. Esse formal de partilha é
fundamental para registrar a aquisição do imóvel no registro imobiliário.
O formal de partilha poderá ser substituído eventualmente por uma certidão de pagamento de
quinhão hereditário, desde que o quinhão hereditário não exceda o valor de 5 vezes o salário mínimo.
c) Partilha em vida
A partilha em vida é uma partilha feita pelo ascendente a descendente por atos inter vivos ou por
ato de última vontade, podendos ser total ou parcial, desde que se respeite os parâmetros legais.
Neste caso, o testador indica os bens e os valores que devem compor os quinhões hereditários.
Professor Zeno Veloso vai dizer que a partilha em vida pode ser realizada de 2 formas:
• Por equivalência à doação: existe essa divisão de bens entre os herdeiros, mas de forma
imediata, antecipando o que iriam receber na herança, ou seja, que receberiam apenas após à
morte do autor da herança.
• Por divisão de bens entre herdeiros para post-mortem: é feita por ato mortis causa, só
produzindo efeitos com a morte do ascendente, funcionando como uma espécie de testamento.
A diferença é que, neste caso, o testamento, ao invés de dizer que deixou 1/5 para cada herdeiro,
ele já vai discriminar, deixando, por exemplo, o Golf para o João, o Astra para o José, o lote da
avenida X para João e o lote da avenida Y para José.
Quando é julgada a partilha no processo de inventário, cada um dos herdeiros terá direito aos bens
correspondentes ao seu quinhão (art. 2.023).
Como é feito dessa declaração, ou seja, cada um vai receber um bem, os herdeiros serão
reciprocamente responsáveis (obrigados) a indenizar, se no caso de evicção dos bens aquinhoados. Ex.: 3
eram herdeiros, o pai deixou 150 mil em 3 lotes de 50 mil. Cada um deles recebeu o seu lote. Um deles
descobriu que não era do pai, pois já pertencia uma outra pessoa que tinha comprado do seu pai. Então, o
pai não deixou 150 mil, mas apenas 100 mil, motivo pelo qual cada um deveria ter recebido 33 mil. Diante
disso, os outros que receberam os 2 lotes deverão pagar a esse herdeiro 16.500 mil cada um.
Existem casos em que não há mais essa responsabilidade recíproca pela evicção, situação em que
a responsabilidade cairá. Haverá essa hipótese quando:
560
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri
• Houver acordo entre as partes sobre a exclusão da responsabilidade: ex.: cada um dos herdeiros
recebeu o lote de 50 mil, mas um deles recebeu um lote que poderá valorizar, valendo 100 mil
daqui a 1 ano, situação em que acordam que o herdeiro, que poderá ter a valorização do seu lote
dobrada, assuma a responsabilidade por possível evicção, desonerando os demais.
• A perda for por culpa exclusiva de um dos herdeiros
• A perda se der por um fato posterior à partilha: ex.: perda do quadro recebido ou perda pela
usucapião.
O art. 2.027 diz que a partilha é anulável pelos mesmos vícios e defeitos que vão invalidar os
negócios jurídicos em geral. Esse direito de anulação da partilha decai no prazo de 1 ano.
O NCPC, sem eu art. 658, trata da rescisão da partilha julgada por sentença, por um motivo
posterior, que justifica a rescisão dessa partilha:
Essa rescisão da partilha deverá se dar dentro do prazo de 2 anos, ou por causa de anulação da
partilha, por inobservância das formalidades legais, ou ainda por que incluiu quem não era herdeiro ou que
excluiu herdeiro.
O STJ entende que o prazo para que o herdeiro que não participou da partilha proponha a anulação
da partilha em juízo deverá se dar no prazo de 10 anos.
561
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)