Manual de La Constitucion PDF

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Capítulo 2
CONSTITUCIÓN
1. CbnstitnciÓEL Concepto. Constitución material. Constitución

formal«
El vocablo “constitución” Ba sido utilizado en innumerable a sen~

tidos, a punto tal que podemos afirmar que con él sucede lo qus con
tanto3-otros términos pertenecientes a las ciencias sociales, de los
cuales tanto se ba usado y abusado: se desdibujé: totalmente su
contenido. No obstante la dificultad semántica que tal circunstancia
implica, trataremos de rescatar* sus acepciones fundamentales, con la
aclaración de que la doctrina no es pacífica al respecto, aunque todos
coinciden en lá confusión y dificultad que él tema encierra. Ello no se
debe a la falta dé rigor sistemático o conceptual en-el análisis* del
concepto de '‘constitución”, sino a los intereses políticos concretos de
quienes invocan su nombre como medio de obtener, consenso ante
propios o extraños, a causa de la presunción de legitimidad que aún
signe brindando.
Si bien no es posible reunir en un solo concepto totalizador las
diversas acepciones del vocablo "constitución*’, podemos; si afirmar que
todos ellos giran en derredor del poder político al que nos bemos
referido en el capítulo 1, y del aparato que se sirve de él* esto es, del
Estado. Más aún, Cari Scbxaitt. en el catálogo de las- diversas acep
ciones del vocablo "constitución", menciona a ia constitución en sen*
tido absoluto (primera aígnifícadóñ), como sinónimo de la unidad
política y ordenación social del Estado. En este sentido, afirma que el
Estado no tiene una constitución, sino que el Estado es una coixstí-
tución,- es decir, una situación presente del ser. Éste es el sentido de
constitución, según este autor, en los filósofos griegos.
En un primer sentido, cuando decimos que determinado país está
22 M anual de la Co n s t it u c ió n a r g e n t in a
constituido de tal o cual manera, estamos efectuando Ja descripción de

una realidad, un juicio similar al que hacemos cuando decimos que
una molécula de agua está constituida por dos átomos de hidrógeno
y tm átomo de oxígeno. Esta afírmación responde a los interrogantes
de: ¿quién ejerce el poder?, ¿cómo se lo ejerce?, ¿cuáles son las reía-*
clones entre quienes ejercen el poder y entre éstos y los gobernados?
É sta es la ^constitución real o materiaLo esdstencial o social, etc. Las
variedades de rótulos son grandes y difieren según los autores. S I
estudio de e 3 ta constitución fáctica (éste es otro de sus nombres) se
efectúa esencialmente recabando datos de la realidad social, política,
económica, etc,2 y empleando los métodos propios de las ciencias
empíricas. Ella es objeto de las ciencias sociales (sociología política y
ciencia política, en especial).
E n otro sentido, el vocablo “constitución” designa a un conjunto
de normas jurídicas que regulan y determinan el modo en que debe
ser ejercido el poder político. En otras palabras, ellas establecen cómo
debe ser (no necesariamente cómo es) la estructura del Estado. Ésta,
es llamada por los diversos autores,tconstitución formal.* normativa,
política o simplemente constitución sin ningún aditamento. Responde
a los interrogantes de: ¿quién debe ejercer el. poder? (llamados por
Loevrenstein detentadores del poder), ¿cómo debe ejercérselo?, ¿cuáles
deben ser las relaciones entre quienes ejercen el poder, y entre éstos
y los gobernados? (también llamados destinatarios del poder).
De lo expuesto hasta aquí, surge la sustancial diferencia entre
ambos conceptos. El primero denota nn conj-unto de hechos, de con
ductas, de actitudes, que aparecen, trascurren y desaparecen en el
mundo real. E l segundo, en cambio, denota un concepto puro, a lo
sumo expresado en una hoja de papel, que no contiene datos empí
ricos, ya que pertenece al universo intelectual, de similar manera que
una figura geométrica o un número.
En el análisis de Hermann Heller, la que hemos denominado
constitución material, pertenece al ámbito de la "normalidad" y la
constitución formal, al ámbito de la "noxmafcividad”.
Todo Estado tiene indefectiblemente una constitución real. Esta
afirmación por obvia no necesita demostrarse* E n cambio, no todo
Estado tiene necesariamente una constitución formal.. Ésta fue pro
ducto de una lenta evolución histórica, y adquirió relevancia y pres
tigio, a la sombra del movimiento filosófico y político, que decidió
utilizarla para limitar el poder político, garantizando así un espacio
a la libertad individual. Con lo expuesto queda dicho que considera
mos que la costumbre constitucional no integra la constitución formal,
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srno que pertenece a la material y que, por tanto, la constitución

formal siempre es escrita.
La separación neta y tajante entre ambos conceptos mentados,
aparece con la irrupción de la com ente filosófica y política que se dio
en llam ar individualismo y que dio fundamento teórico a ia Revolu
ción Francesa. Coetáneamente aparece la noción de “Estado de dere
cho”. La constitución formal se sacraliza y con la poderosa contribu
ción de la teoría del “contrato social”, adquiere una neta distancia da
la constitución material e incluso de las restantes normas que inte
gran el orden jurídico positivo estatal.
^ Este criterio garantista tiene su paradigma en el art. 16 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, ya
citada.
Este movimiento, al que se lo conoce como “constitucionalismo
clásico”, quitó a la costumbre el carácter de fuente del derecho cons
titucional, y a causa dé ello -—como hemos señalado más arriba—
permitió una neta separación entre la constitución formal y la mate
rial.
Las relaciones entre la -constitución material y la formal son muy
fluidas. Existe una recíproca interacción entre ellas. La primera con*
diciona inevitablemente a la segunda, debido al poder normativo de
lo fáctico, ya que una norma constitucional divorciada de la realidad
del poder, no tendrá vigencia. Tal es lo acontecido con nuestras
constituciones de 1B13 y 1826, las cuales, pese a su técnica depurada
Cen algunos aspectos superior a la que nos rige), no llegaron a tener
vigencia por sufrir de la carencia apuntada. N o es sensato pretender
redactar la constitución formal técnicamente perfecta, sino la mejor
posible. Alberdi decía que una constitución “no es una inspiración de
artista, un producto del entusiasma; es obra de la reflexión ftía, del
cálculo y del examen aplicados al estudio de los htecbos reales y de
los medios posibles” .
Lo que venimos diciendo no significa, sin embargo, caer en el
exceso opuesto al anterior: pretender la sacralización de la normali
dad constitucional, ya que la legitimidad constitucional no se agota en
esta correspondencia entre norma y realidad política, económica y
social, como sostienen algunos pensadores. U na norma constitucional
podrá tener vigencia si se adecúa a la realidad, pero su legitimidad
proviene de que se ajuste a los principios del Estado de derecbo.
Heller afirma que también se, roba y se asesina con regularidad
estadísticamente previsible, -sin que en ese caso la normalidad se
convierta en normatividad.
24 M aNU ÁL DE LA CONSTJXÍJCIÓN tfUlG-JGNTINA
Conforme -a lo dicho hasta aqiü, pareciera que la constitución

formal debiera ser un correlata exacto de la constitución material, y
•viceversa. Dicho de otro modo, la constitución normativa 'tendría que
ser la traducción — en el universo normativo— de lo que es la cons
titución material en el universo de las conductas.
Sin embargo, esto no es así, ya que la constitución real-es esen
cialmente dinámica, cambiante. Las conductasy los hechos que las
condicionan están en permanente* trasformación: -3 í pudiéramos dar
un símil, tendríamos que referimos al río de Heráclito de Éfeso, el
cual nunca es igual a sí mismo, ya que las moléculas , de agua que
pasan en un instante, son distintas de las que pasaron en el instante
anterior y de lá3 que pasarán en el instante siguiente, Las relaciones
reales de poder —-dice Heller—- se hallan en constante movimiento y
cambian a cada momento., no obstante lo cual no. dan lugar a un caos
sino que engendran la unidad y ordenación del Estado.
La constitución formal, en cambio, es un concepto expresado en
un papel, producto intelectual del hombre y, como tal, es esencialmen
te estático.
2¿ T ip o s d e c o n s tit u c ió n . P r i n c i p a l e s d o s i f i c a c i o n e s .
Las clasificaciones que la doctrina efectúa en relación a las cons

tituciones se fundan en ciertas características que éstas pueden o no
tener.
Asi una* constitución puede ser escritaon o escrita/ Inclnso puede
ser tpardalmente escrita,t como en. él caso déFHeinoUnido -de Gran
Bretaña "e Irláhda delNorte, en el cuaLcoesásteh leyes constituciona
les sancionadas por el Parlamento, con costumbres constitucionales
que también tienen fuerza obligatoria. Las constituciones escritas
pueden estar codificadas en un solo cuerpo normativo organizado
sistemáticamente, o bien dispersas en diversas leyes constitucionales,
pardales Céste.es también el caso del Reino Unido y del Estado de
Israel).
También ias conistitudones pueden ser,rigidaSy esto es, cuando-su
reforma se eféctúa por un procedimi entodisiruato del legislativo ordi
nario, agravado ex profesa, para dificultar su modificación, o bien
^flpvibles/ esto‘es, cuando pueden ser reformadas por el mismo proce
dimiento utilizado para la legislación ordinaria (tal es el caso también-
del Reino Unido y de Nueva Zelanda), o incluso cuando teniendo ese
procedimiento agravada, no existe un sistema de confcrdl de constitu-
C o n s t it u c ió n 25
cxonalidad. que permita, invalidar las normas o actos qu.e pudieran

afectar-a.la supremacía constitucional, ya que en este-caso la rigidez
es una m era declaración retórica.
Si bien las clasifico clones difieren, podemos afirmar que todas
ellas tienen puntas importantes de coincidencia: Sustancíalmente gi
ran en derredor de las relaciones entre la constitución formal y la
constitución material. Algunos autores incluso tratan de unificar am
bos conceptos, en un difícil sincretismo.
Siguiendo a de Vergottini, podemos clasificarlas en constituciones
vgarantista s , constituciones tradicionales, constituciones sociológicas y
cónstituHpnes autoritarias J â s primeras son aquellas que se-nutren
de los conceptos del y a citado art. 16 de la Declaración de los Dere
chos del Hom bre y del Ciudadano de 1789. Son códigos constituciona
les, cuyo, fundam ento es obtener una garantía del - espacio de la
libertad frente al poder, tlimitando a éste. Son escritas y rígidas y,
como y a Hemos dicho, se nutren de los principios filosóficos del cons
titucionalismo clásico. Son el producto de un acto concreto y d ife re n
ciado de poder: el ejercicio del poder constituyente. De lo expuesto se
aprecia claramente que este- concepto asume una tajante diferencia
ción entre la constitución formal y la constitución-material.
Las consfcitucíonesxtradicionalesy en cambio, son el producto del
devenir histórico de ün pueblo* oí igual que su cultura, su idioma, sus
tradiciones, etc. Esta concepción está -vinculada a la ideología .conser
vadora, que desconfía de las innovaciones revolucionarias e impues
tas, otorgando legitimidad, en cambio, a la “vetustissimcL cansuetizcLo” ,
ea decir, a la costumbre constitucional prolongada, qi¿e se consolida
justamente por ello* Como se puede ver, en estas coi^stituciones no
existe una neta diferenciación entre la constitución formal y la m a
terial. A ntes bien, una de las fuentes m ás importantes de la norma
constitucional en estos casos es la costumbre;.
Las constituciones,, sociológicétsâon aquellas que ’í óman algunos
rasgos de la s otras* dos, pero no los esenciales, ni siquiera los m ás
importantes. A sí como las constituciones garantistas son codificadas,
escritas e incluso rígidas, pero no contienen garantías reales que
permitan acotar el ejercicio del poder y con ello asegurar un espacio
a la libertad. Como las constituciones tradicionales, pretenden reflejar
la estructura real del poder, pero no se nutren en las'tradiciones ni
tienen la legitimación que viene del consenso de una larga consuetudo
sino que, al contrario, han sido impuestas por un acto concreto de
poder que muchas veces es dictado autoritariamente.
Para algunos autores partidarios de esta concepción, la constitu-
26 M anual be la C o n s t it u c ió n a r g e n t in a
ción de un país es simplemente el producto da xma ecuación. Be

Laaalie afirmaba que “la constitución es la sumá de los factores reales
de poder que rigen a un país [,.J( se toman estos factores reales de
poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresión escHta
y a partir de este momento, incorporados a un papel, no son simples
factores re a le s de poder, sino que se han erigido en derecho”, Las
constituciones sociológicas, annque sean escritas, más .que formales,
son proyectos o programas de gobierno. Este tipo de constituciones‘ha
encontrado cálida acogida en el materialismo histórico y en la dialéc
tica marxista.
Finalmente, la constitución autoritaria ^suele tomar aspectos de
las tres anteriores, es decu, puede ser escrita o tradicional, rígida o
flexible, codificada o no. Lo quela destaca, y en esto se asemeja a las
constituciones sociológicas, es que es el producto de la decisión uni
lateral de un grupo que se erige en soberano, usurpando .el poder
constituyente, que pertenece únicamente al pueblo.
Loewenstein tiene su propia clasificación, que pone el acento, más
que nínronn otra, en la relación existente entre la norma constitucio
nal y la realidad del poder. Según este autor, las constituciones
escritas se clasifican en normativas, nominales y semánticas, Las
primeras son aquellas que realmente son “vividas” por las comunida
des a las que rigen. Las segundas son aquellas que, sí bien son
formalmente -válidas, no se adecúan a' la estructura real del poder y
por ende no tienen vigencia efectiva, aun cuando tienen una función
educativa'. L*a tercera categoría, finalmente, está formada por aquellas
normas que formalizan la estructura de poder real, en beneficio ex
clusivo de quienes lo ejercen.
Personalmente, entendemos que la categoría de constitución se
mántica de Loewensteia está incluida en los conceptos sociológico y
autoritario, mencionados más arriba.
Como se puede apreciar de la breve reseña efectuada, las diversas
categorías de constitución están en una íntima relación con las. con
cepciones del Estado y con las ideologías políticas existentes acerca de
los fines que él debe perseguir.
Para finalizar esta introducción corresponde indicar las caracte
rísticas de nuestra Constitución nacional, conforme a las pautas qué
hemos esbozado. En tal sentido, consideramos -que nuestra Carta
Magna es escrita y codificada, rígida, garantista, - normativa y gené
rica.
La reforma constitucional de 1994 le h a quitado — en varios
temas fundamentales— la rigidez que tenía la Constitución nacional,
tornándola flexible. E n efecto* tomando como ejemplo de lo e:xpuaato

el tama de loa decretos-leyes, loa convencionales constituyentes al
redactar el inc. 3 del nuevo art. 99 kan dejado una laguna, ya que
él no resuelve los efectos jurídicos del silencio del Congreso ante el
dictado de un decreto-ley, delegando en una futura ley orgánica la
reglamentación de tales efectos, con lo cual la Constitución se trasfor-
ma en una norma, flexible, en un elemento esencial del sistema
republicano como lo es el de la división de poderes. Éste, en definitiva,
queda sujeto a la coyuntura política de las cambiantes y eventuales
mayorías de las cám aras legislativas, las que pueden permutar, fri
vola y periódicamente, mediante una simple ley, la médula de la
estructura del poder.
3. Métodos de mteipretación.
En el final del parágrafo 1 de este capítulo señal abamos que no

existe un correlato exacto entre la constitución material y la formal,
ya que la constitución material se modifica permanentemente., lo que
la va alejando de continuo, en forma más o menos gradual, de la
norma constitucional.
Por ello, existen formas de solucionar las disonancias señaladas.
Este tema está íntimamente relacionado con los métodos de interpre
tación de la norma constitucional, y con las llamadas — eufexnística-
mente— “mutaciones constitucionales”.
Como liemos señalado más arriba, la norma jurídica constitucio
nal. es objeto de estudio — fundamentalmente— del derecho constitu
cional. Por ser tal» los métodos de interpretación utilizados por el
jurista son los propios de las ciencias jurídicas, con los cuales se
pretende encontrar la norma (premisa general) en la que se encuadre
la solución del caso concreto. E n tal sentido, se aplican en la inter
pretación de las norm as constitucionales los métodos clásicos: exegé-
tico"^sistemátaco^ ij^ r ó iÍ ^ r ~HSániicor etc., .estudiados ñor la teoría
jurídica geneyaTrPero ei jurista que se dedica a investigar el alcance*
y la extensión He la norma constitucional no se limita a los puros
métodos deductivos- A l contrario, el dereclio constitucional, más aue
ninerún otro, exige im contacto estrecho del estudioso con la realidad
política, social y económica que lo circundar va que tía otra m a n e r a
el resultado dle su analisis serSTnna pura especulación intelectual, sin
trascendencia alguna en la r e s B M : ~ ‘ '
Atento a que la constitución es la norma suprema (v. capítulo 3),
28 M anual de xa C o n s t it u c ió n a r g e n t in a
se halla en la cúspide del orden, jurídico y* su reforma o sustitución,

— como hemos, visto— se ha hecho más dificultosa ex-profeso, ya que
tiene pretensión de futuridad.
En -virtud, de ello sus* disposiciones y términos son m ás abiertos
o — si se quiere—* menos, precisos y concretos, que los de cualquier
norma de rango-inferior. "
E sta amplitud autoriza una interpretación de las disposiciones
constitucionales con un mayor margen de elaboración personal del
intérprete. Ello permite incluir en la norma constitucional a las nue
vas situaciones que se presenten, y que quizá no habían sido-previstas
por los constituyentes.
Ello no significa que — cuando ei texto constitucional sea clara—
se pueda torcer o enervar su significado, en araa a presuntos motivos
de conveniencia de necesidad o de emergencias nacionales. Estos
fundamentos, que tanto la doctrina -como la jurisprudencia utilizan
muy a menudo para justificar muy gruesas violaciones al texto cons
titucional (ver capítulo 16), no implica en los‘hechos una interpreta
ción de la norma, sino más precisamente la creación día una norma
n u e v a y la derogación de la escrita, en forma extraconstitucional. E n
otras palabras, el ejercicio usurpado del poder constituyente.
4. Mutaciones o falseamientos constitucionales: clases.
Hemos espresado más arriba-que existen- diveraps-modos de so

lucionar los dfesfasajea que se producen entre la'norma constitucional
y la constitución material.
Hemos analizada uno en el parágrafo anterior: los métodos de
interpretación de la norma constitucional.
También se suele utilizar otro método de solución de tales desa
justes, la modificación de la norma constitucional que se realiza por
irn. procedimiento distinto al de su deforma previsto en' la propia
constitución.
Éste es el que parte de la doctrina denomina- — siguiendo a
algunos autores alemanes— ^mutaciones constitucionales”, aunque -el
vocablo "mutación” sea utilizado aquí- eufemis tic ámente, y a que sería
más propio hablar — al menos en algunos casos— de "falseamientos
constitucionales*.
Existen tres tipos de mutaciones constitucionales: por. adición, por
sustracción o por interpretación diversa.
Las mutaciones jpor adición se producen cuando ge incorporan a
la constitución formal nuevas disposiciones, mediante 'normas escritas

o consuetudinarias (costumbre praeter legent'). A sí, vvgr., el ait. 30 de
la Constitución nacional no prevé cómo se designara la Convención
que tiene a su cargo la reforma constitucional: L a práctica institucio
nal ha üenaida esa laguna, disponiendo que tales convenciones estén
compuestas por miembros elegidas de la m ism a m anera en que se
eligen los diputados de la Nación, ,es decir, en form a directa y-propor
cional, a la población*
i Las mutaciones por sustracción son aquellas que eliminan dispo
siciones constitucionales, ya sea mediante normas escritas o consue
tudinarias (costumbre contra legent). Así, v.gr., antes de la reforma
constitucional de 1994 las disposiciones constitucionales relativas al
ejercicio del patronato por parte del Gobierno Federal^habían queda
do sin efecto en virtud del Concordato firmado entzj-e la República
Argentina y la Santa Sede, en 1966. La mencionada reforma suprimió
tales normas * constitucionales. Otros ejemplos se observan en las
diversas disposiciones constitucionales relativas al establecimiento del
juicio criminal por jurados, la participación en las ganancias de las
empresas, etc»
Las mutaciones por interpretación diversa, finalmente, son aque
llas que incorporan o sustraen disposiciones constitucionales a través
de la interpretación del texto constitucional por p surte de la jurispru
dencia de los tribunales, en especial de la Corte Suprem a de Justicia
de la Nación. Comprenden una extensa -gama* que v a desde- la- mera
interpretación dinámica (ver parágrafo anterior) h asta la trásforma-
ción de la esencia de las disposiciones constitucionales, forzándolas.
Muchos ejemplos de este tipo de mutaciones serán analizados m ás
adelante, v.gr., la llamada *3 *]Erisdicción administrativa^ etc.
Este tipo de mutación es el máB peligroso de fados por ser el
menos evidente, el m ás sutil, que a veces llega a ser subrepticio. Por
tener estas características no permite visualizar claramente las mo
dificaciones sustanciales de la norma constitucional,-que tal interpre
tación trae aparejadas.
Antes da seguir adelante, es menester recordar que la Constitu
ción nacional, además de un instrumento para garantizar la libertad
individual, es un pacto de convivencia de los diversos sectores que
integran la sociedad argentina; una especie de "contrato social” en el
sentido rousoniano del término. Contiene las reglas de juego básicas,
según las cuales se hace posible el desarrollo de la convivencia civi
lizada. Cualquier modificación de ellas debe obtener el consenso, si no
unánime al menos mayoritario, de los diversos sectores de la sociedad*
30 M anual de la C o n s t it u c ió n a r g e n t in a
E q por ello que 1* propia Constitución prevé el procedimiento especí

fico para su reforma. Da la misma manera, casi todas Tas constitucio
nes contemporáneas prevén un procedimiento especial, generalmente
agravado, para su reforma, conforme al concepto de rigidez de las
normas constitucionales.
Desvirtuar el procedimiento previsto en la Constitución, mediante
artificios jurídicos, para modificar su sustancia, implica violar el pacto
político y social de convivencia, algo así como romper el contrato, lo
que autorizaría a cualquiera de los sectores obligados por él, a actuar
en Torma similar. Con ello se destruye el principio básico de respeto
a las reglas de juego consensuadas .y — fundamentalmente—•la base
de la convivencia civilizada.
Por todo ello, estamos en contra de la utilización de las mutacio
nes constitucionales —en especial de la tercera especie— porque su
uso se tranforma inevitablemente en abuso, convirtiéndose en ejercicio
ilegítimo y usurpador del poder constituyente, por quienes no tienen
b u titularidad ni el derecho de ejercerlo.
El modo correcto de solucionar los desfas aje3 entre la constitución
formal y la material ea el procedimiento de reforma constitucional,
previsto en la propia nonaa, no el más sencillo, pero heterodoxo y
furtivo, de las mutaciones.
5» IDeseonstifciicionalización.
IDs la situación de absoluta fnlta de correspondencia entre la

constitución formal y la material. Puede producirse después de un.
proceso de desajustes, en ei cual éstos no se fueron solucionando
paulatinamente, o bien cuando se sanciona un te^cto constitucional
que no responde absolutamente a la realidad de la estructura del
poder. En nuestra historia constitucional tenemos dos ejemplos claros
de esta situación en las constituciones de 1819 y de 1826, las cuales,
si bien fueron sancionadas válidamente por un Congreso General, no
tuvieron efectiva vigencia, fundamentalmente porqne au estructura
unitaria fue rechazada por las autoridades provinciales. En el derecho
comparado existe también un claro ejemplo en la Constitución de
Weimar, la que no fue derogada expresamente durante el régimen
nacionalsocialista encabezado por Adolfo Hitler.
L.a situación de desconstitucionalización trae aparejada* casi con
seguridad, una profunda crisis en el Estado, ya qne na se sabe — con
cierto grado *de certeza— cuáles son las reglas fundamentales del
C OKSTITUCIÓH 31
.sistema política que se aplican, lo cual es un prerrequisito necesario

(aunque no suficiente) de la estabilidad institucional*
6. El proceso constitucional argentino.
La voluntad de las 14 p ro v in c ia s qne originariamente integraban

ia Nación Argentina, de organizarse como comunidad política sobera
na, fue una constante en nuestra historia. Tal voluntad se halla
acreditada — fundamentalmente— en numerosos tratados interprovin
ciales. Este .derecho público argentino sinalagmático, abarca un exten
so período que va desde 1811 basta 1860.
U n inspirador e impulsor de este derecho sinalagmático — que fue
creciendo a despecho de los intentos centralistas de los porteños— fue
el preclaro hombre público argentino, don. José Gervasio de Artigas,
caudillo de la Banda Oriental, quien en sus famosas instrucciones de'i
año X III a los diputados orientales, preconiza el método del “pacto
reciproco1* de las provincias^ para la organización y constitución del
Estado nacional.
El más importante de tales tratados es> por supuestor el Pacto
Pederá! del 4 de enero de 1831.
Muchas cosas se podría decir sobre este acuerdo. Algunos autores
entienden que el Pacto Federal fue una especie de constitución rudi
mentaria, que organizó un Estado nacional, al que se dio en llamar
"Confederación Argentina”. Discrepamos de esta posición. E l Pacto
Federal no significó, en modo alguno, que las provincias se despren
dieran de sus atributos de soberanía. ‘Éstas sólo delegaron en una
Comisión de Diputados ciertos aspectos de las relaciones exteriores y
los poderes de guerra conexos con ellos- (confr. arts. 15 y 16 del Pacto).
E l ultimo inciso del citado art. 16 preveía la futura convocatoria
de un Congreso General para dictar l a . Constitución. A l decir de Tau
Anzoategui, en él está encerrado el meollo de la cuestión constitucio
nal argentina.
Luego de Caseros, las cuatro provincias litorales suscribieron el 6
de abril de 1852 el Protocolo de San Benito de Palermo, E n él — entre
otros temas— se decide convocar a la Comisión creada por el art. 15
del Pacto Federal de 1831, la que se había extinguido al poco tiempo
de nacer. E n los considerandos del citado Protocolo se efectúa una
m uy sucinta y excelente reseña histórica constitucional argentina, que
parte de la. declaración de la independencia en 1816.
E n lugar de los diputados que debían enviar los gobiernos provin-
cíales s e g ^ ej Protocolo de Palarmo, .son los . propios gobernadores

quienes acuden a San Nicolás de. los Arroyos en mayo de 1852, y
firman aL 31 de ese m e6 y a j ^ Acuerdo que seria el fundamento
directo de l a legitimidad del Soberano Congreso General Constituyen
te de Santa Fe.
^ cêrdo de San Nicolás basa su propia legitimidad en el Pacto
fed eral de 1831, al que reconoce como cle y fundamenfcal.de la Repú
blica" (art. x).
Bsta invocación pretendía salir al cruce dé eventuales cuestiona-
mientos, Respecto a la legitimidad del poder constituyente del que s
estaría investido el futuro Congreso de Santa Fe. En efecto, alguien
podría preguntarse si una simple conferencia*1de gobernadores tenía
facultades para ejercer la voluntad constituyente originaria, determi
nando la oportunidad de la reunión del Congreso y- el modo de
elección de aus integrantes. De aqui, entonces, la necesidad-de ênlazar
al Acuerdo de San Nicolás con el Pacto -Federal de 1831, como si aquél
fuera una. consecuencia natural de éste y, más aún, señalar que el
primero GS Cosa que la ejecución concreta de los objetivos
fijados en XB31.
otras.palabras, se pretendió dejar establecido-que el Soberano
Congreso General- Constituyente de Santa Fe y su obra, esto es, la
Constitución nacional, eran el producto del Pacto Federal de 1831. .
In sp i^d os en la experiencia desgraciada pero útil de los fracasos
de los seis congresos y asambleas anteriores, los firmantes del Acuer
do de S ^ n Nicolás introducen en éste varias cláusulas esenciales.
E n primer lugar, el Congreso se integró en forma igualitaria, a
razón d^ dos diputados por cada provincia (art. 5 ). Se apartó así de
los sistemas que fijaban la cantidad de diputados en base a la pobla
ción, los cuales en los congresos y-asambleas anteriores habían dado
PrePoxi¿^rancia injusta a las provincias más pobladas, fundamental
mente a Buenos Aires.
Ei a^rt. G del Acuerdo contiene una disposición esencial. Los dipu
tados no tendrán condicionamientos ni restricciones en el desempeño
de su EU^dato» “fiando a la conciencia al saber y al patriotismo de
ios diputados el sancionar con su voto lo que creyeren más justo y
c o n v e n í a ^ sujetándose a lo que la mayoría resuelva sin protestas
ai reclamos”.
■ê la lectura del texto trascrito se puede apreciar que si bien el
pacto federal — a través del Protocolo de Falermo y del Acuerdo de
San NícoláB— es el fundamento de la legitimidad ^del-Congreso de
Santa y de su obra: la Constitución nacional; ni aquél ni éstos
condicdonaxon - g1 contenido de ella, el cual surgió como acto de pura

creación soberana — eg decir, sin limitación formal ni material algu
na— del Congreso*
L-a pro-viuda, de Buenos Aires rechazó el tratado pretextando que
este había otorgado despóticos y arbitrarios poderes al Director Pro
visorio de la Confederación. Be abre así *— luego de loa conocidos
hechos de armas del 11 de setiembre de 1852— el ciclo de la secesión
provincial que se cerraría en 1860. -A loa motivos ocultos de este
rechazo se los debe buscar por otros rumbos, fundamentalmente en la
pérdida por la provincia de las rentas de la Aduana de Buenos Aires.
Capítulo 4
REFÜJRMA COHSTITUaONAL
1. Reform a constitucional»
La Constitución nacional, además de un instrumento para garan

tizar la libertad individual, es impacto de convivencia de-los diversos
sectores qne integran la sociedad; una especie de "contrato social” en
el sentido ronsoniano del término. Contiene laa reglas de juego bási
cas, conforme a las cuales se bace posible ei desarrollo de la convi
vencia civilizada. Cualquier modificación de ellas debe obtener el
consenso, si no unánime, al menos mayoritaiio, de los diversos sec
tores de la sociedad. Es por ello que las constituciones prevén el
procedimiento específico para su reforma. Con relación a ésta, casi
todas las constituciones contemporáneas establecen un procedimiento
especial, generalmente agravado, conforme al concepto de rigidez de
las normas constitucionales, que responde a este fundamento.
Hemos expresado en el capítulo 2 que cuando la constitución real
no se corresponde con la constitución normativa, es necesario corregir
ese desfase, so pena de ir en camino de la desconstitucionalización.
Una de las formas de solucionar ese desajuste, la ortodoxa, es
recanir a la reforma de la constitución.
También expresamos en el capítulo anterior que el poder consti
tuyente derivado o reformador es el que se ejerce para modificar la
constitución normativa vigente.
El ejercicio del poder constituyente reformador o derivado —que
es el que nos ocupa en este capítulo— está íntimamente relacionado
con el tipo de constitución que rige en el país. En aquellos en los
cuales la constitución es flexible, el poder constituyente reformador lo
ejercen los mismos órganos que tienen a su cargo las funciones
legislativas. Así, v.gr., en el Keíno Unido de Gran Bretaña e Irlanda
64 M anual de l a C onstitución abgentina
del Norte, el titular del poder constituyente es el Parlamento, que.es

quien también ejerce allí los poderes legislativos.
En los países que tienen constituciones rígidas, en cambio, el
poder constituyente derivado puede ser ejercido de diversos modos,
pero todos ellos distintos de la fonna en que se practica el poder
legislativo ordinario. Sin entrar a un análisis pormenorizado de éstos,
podemos señalar dos modos principales:
a) En uno de ellos, el más riguroso, tai poder es ejercido por un
órgano especial ad hoc: distinto del poder legislativo ordinario. Tal es
el que adopta nuestra Constitución nacional.
b) En el otro, es decir, eñ el que'la separación es más atenuada,
el ejercicio dél poder constituyente reformador es efectuado por el
órgano legislativo ordinario, pero con una mayoría agravada (2/3 de
los legisladores, generalmente), y el resultado -de la* reforma queda
sujeto a un referéndum ratificatorio. Este modo alternativo de refor
ma ha sido adoptado por las últimas constituciones europeas, y tam
bién por algunas constituciones .provinciales argentinas. Enasten tam
bién .otros sistemas intermedios.
Hemos dicho en el parágrafo 1 del capítulo anterior que el poder
constituyente reformador puede ejercerse formal o no formalmente.
Expresamos también que el ejercicio formal’ es el que se pone en
marcha por medio de los mecanismos previstos en la propia constitu
ción para su -reforma, y ; que .el no formal es el que* se efectúa de
continuo por medio* de las llamadas “mutaciones constitucionales"-
Señalamos también que. ésta no sólo es ilegítimo, Bino también peli
groso, por su carácter furtivo.
El* ejercicio formal -y expreso del poder constituyente reformador
implica una toma de conciencia y un pronunciamiento expreso del
pueblo sobre la necesidad y oportunidad de 3a reforma constitucional,
sobre ia buena órnala respuesta que da la constitución formal vigente
a bus necesidades, sobre la posibilidad de progreso social. Este pro
nunciamiento es inapelable porque emana del titular de dicho poder.
Por todo lo expuesto en los. párrafos anteriores, rechazamos enfá
ticamente las mutaciones constitucíonalés que pretenden reformar la
constitución formal, es decir, ejercer el poder constituyente derivado
en forma subrepticia, a espaldas del titular de éste y sin consultarlo
específicamente ni .requerir su opinión definitoria. sobre tales-cuestio
nes.
R eforma constitucional 65
2. Art. 30 de Xa Constipación nacional. Procedimiento

para Xa reforma. Jurisprudencia,
■ -El art. 30 de la norma constitucional* prevé el procedimiento para

el ejercicio del poder constituyente reformador. Bicho texto tiene
numerosas lagunas legislativas, razón por la cual ha' sido integrado
en diversos aspectos por el derecho consuetudinario,'esto es? el creado
por la costumbre.*
Nuestra Constitución nacional adopta* el procedimiento más rigu
roso para el funcionamiento del poder constituyente reformador o
derivado: el ejercicio de éste por medio de un organismo ad hoct
denominado "Convención Constituyente".
El procedimiento previsto en ei arfc. 30 tiene dos etapas. En la
primera de ellas, denominada comúnmente “preconstituyente”, el Con
greso debe declarar la necesidad de la reforma. Para que tal decisión
sea aprobada es necesario que cada una de las Cámaras así lo
resuelva por el voto de.las dos terceras partes de sus miembros. El
voto de los* integrantes de cada Cámara por separado no surge del
texto constitucional, sino que ha sido impuesto por el derecho consue
tudinario, basándose:en el sentido común, ya que si votaran las dos
cámaras juntas prevalecería indefectiblemente la voluntad de la Cá
mara de Diputados, por su gran diferencia numérica frente al Senado.
Coincidimos con Biáart Campos en que la declaración de necesi
dad de la reforma no es una ley propiamente dicha, aunque en el
derecho consuetudinario se le ha dado siempre forma de ley. Es
propiamente -una declaración política, privativa del Poder Legislativo,
la cual no puede —entonces— ser vetada por el Podér Ejecutivo.
También ha sido costumbre —en general— que el Congreso, en la
declaración de necesidad de la reforma, puntualice los- artículos que
se considera necesario reformar. Sin embargo, la ley 13*283 no siguió
sao criterio, sino que estableció tina forma muy genéricá y ambigua#
que no fue objetada,
Se discute si la Convención puede apartarse de lo dispuesto por
el Congresoen la declaración de necesidad de la reforma. Si bien
existen argumentos .en favor y en contra que la hacen opinable,
entendemos que el ejercicio del poder constituyente derivado por él
organismo ad hoc tiene una condición previa necesaria: la voluntad
coincidente del Congreso* Es decir que la reforma es. el producto de
las voluntades sumadas de dos organismos. Si falta la de uno de ellos,
no se dan los requisitos necesarios para la validez de aquélla. No
obstante esto, y teniendo en cuenta el conocido criterio de la Corte
66 M anual de la C onstitución áhgentina
Suprema de Justicia sobre las “cuestiones políticas no judiciables”,

espuesto en relación con la reforma constitucional de 1957, en el ya
citado caso “Soria de Guerrero c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.”,
ea obvio que si la Convención se excediera en la revisión de artículos
no previstos en la ley que declaró la necesidad de la reforma, tal
exceso no tendría penalidad alguna, y seguramente sería convalidado
por el criterio jurisprudencial señalado.
En lo que respecta a la forma de computar la mayoría de 2/3,
Bidart Campos entiande que esta fracción debe calcularse sobre el
total de los miembros de cada Cámara, porque el texto constitucional
no se remite —como en otras oportunidades— a los "miembros pre
sentes”. Sin perjuicio de entender que el argumento es inerte, es de
señalar que la costumbre índica que el cómputo siempre se hizo sobre
los miembros presentes de cada Cámara/
La segunda etapa es la constituyente propiamente dicha, y co
mienza con la integración de la Convención Constituyente. El art» 30
no especifica de qué modo se integra esa Convención. M derecho
consuetudinario ha integrado esa laguna, estableciendo que los dipu
tados constituyentes o convencionales —como también se los llama—
son elegidos de la miáma manera que los diputados nacionales.
Se discute también si el Congreso puede ponerle un plazo a la
Convención y cuáles son los efectos del-vencimiento de éste, sin que
ella haya cumplido su cometido. Pensamos que en la etapa precons-
tituyente no pueden ampliarse los poderes del Congreso más allá de
los que le concede la propia Constitución. Es por ello que entendemos
que no corresponde al Poder Legislativo fijar un plazo a la Conven-
pión, ya que esto implicaría limitar los poderes de ésta, sin una base
constitucional que lo justifique.
Como expresamos en el parágrafo 1 del capítulo anterior, la Corte .
Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que 1a validez cons
titucional de una reforma constitucional es una cuestión política no
justiciable. También hemos dicho que la Suprema Corte de Tucumán,
en relación con las reformas introducidas en la Constitución de esa
provincia por la Convención Constituyente en 1990, sostuvo que no
son impugnables por la vía de la protección judicial de los intereses
difusos.
R eforma constitucional 67
3» Análisis de Xas reformas de Xa Constitución nacional:

1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994.
A continuación liaremos una muy apretada reseña del ejercicio

formal —tanto de jure como de fado— del poder constituyente deri
vado en nuestro pala.
En 1860 la reforma se produce como consecuencia de la reincor
poración 'del Estado de Buenos Aires a la Confederación Argentina.
Seta reforma ae efectuó sin respetar el pla2 o de inmutabilidad de 10
años que preveía la norma constitucional aprobada en 1853 (art. 30
del texto original), por cnanto era la condición previa de la reincor
poración del Estado de Buenos Aires a la Confederación Argentina* Su
legitimidad fue discutida por la violación de aquel plazo mínimo, pero
—no obstante ello— sus disposiciones adquirieron eficacia. La Con
vención Revisora del Estado de Buenos Aires realizó numerosas mo
dificaciones en el texto de 1853, pretendiendo reforzar el sistema
federal e introduciendo artículos de trascendencia, como ei art. 33, de
los derechos implícitos.
En la reforma de 1866 se suprimió la limitación temporal de los
derechos (impuestos) de exportación que podía crear el Congreso.
También esta reforma fue impugnada en atención a la formación de
la mayoría parlamentaria para declarar la necesidad de la reforma.
No obstante ello, sus disposiciones también adquirieron vigencia.
En 1898 se modificó el número de ministros del Poder Ejecutivo,
elevándoselo al número actual, y se cambió también la cifra que
determina la cantidad necesaria de habitantes por cada diputado de
la Nación. Fue la única reforma que no fue objetada.
La reforma de 1949 tuvo enconados detractores y defensores,
convirtiéndose en un punto de rispidas disputas en la sociedad argen
tina. La ley 18.293, que declaró la necesidad de la reforma, lo hizo
con un lenguaje totalmente ambiguo y laxo: "para la mejor defensa de
los derechos del pueblo y del bienestar de la Nación”.
La reforma fue aprobada por la Convención Constituyente en
marzo de 1949. Fue impugnada por parte de la doctrina con relación
a varios aspectos: á) la forma del cómputo de las mayorías de los
2/3 de ios legisladores que sancionaron la ley 13.293; ,b) la ausencia
de legisladores que representaban a algunas provincias; c) la ausencia
del voto femenino.
Esta reforma tuvo una vigencia de siete años, ya que fue dejada
sin efecto por una proclama del gobierno de facto surgido en 1956, y
tal derogación fue ratificada por la Convención Constituyente en 1957.
68 M anual de l a C onstitución *aegbntina
Nunca fue.restablecida por los gobiernos-de jz¿re posteriores, ni siquie

ra por alguno de los encabezados por*él propio, partido que la sancio
nó.
La reforma de 1949 modificó sustancialmente el texto constitucio
nal basta entonces vigente. En lo político, acrecentó el-poder ejercido
por el presidente de la Bepública en detrimento de los poderes del
Congreso y. del Poder Judicial, con lo cual disminuyó sensiblemente
el espacio de la* libertad (v.gr-, creó, al margen del*estado dé sitio, el
estada de prevención y-alarma, que permitía al presidente aplicar
penas de arresto sin la- correspondiente opción de extrañamiento).
Disminuyó, *además, las -competencias;-provinciales, aumentando el
centralismo capitalino. En .cambio, sus modificaciones fundamentales
-de tipo económico, no se llevaron a la. práctica.
La reforma de 1957 fue convocada por el gobierno de facto, situa
ción Hasta entonces inédita. En efecto, el decretó-ley 3838/57 declaró
la-necesidad de la reforma .parcial de la Constitución, en lo -que atañe
a -régimen electoral, sistema federal, libertades-y derechos individua
les y sociales, autonomías provinciales, equilibrio de poderes, fii entes
de energía. Esta Convención sancionó-únicamente el art. 14 bis de la
Constitución y- modificó el art. '67, inc. 11, agregando.-el Código de
Trabajo y Seguridad Social a la lista de los qne menciona dicho texto.
Inmediatamente después, quedó en imposibilidad de- sesionar por el
retiro de los -convencionales dé varios- partidos políticos.
Ladegitimidad-de Bsta reforma también fue impugnada» tanto por
su etapa preconstituyente, emanada de un gobierno de facto. como
porque —dado lo abrupto de su finalización— las actas de las sesiones
no fueron aprobadas por el cuerpo.. No obstante, la reforma- tuvo
vigencia, aunque no fueron instrumentadas aún varias de sus. dispo
siciones.
En 1972, la Junta Militar, órgano supremo del gobierno de facto
de *entonces?-sancionó la llamada ley 19.608, que declaró la necesidad
de la reforma dé los arts. 1, 5, 42, 45, 46, 55, 56, 67, 68, 69, 72, 77,
81, 87 y 96 de la Constitución nacional. El llamado “estatuto funda
mental^, del 26 de agosto de ese año, modificó varios artículos del
texto constitucional. Esta modificación, efectuada’ sin respetar la lógi
ca de loa antecedentes, fue la más cuestionada de las reformas, no
obstante que el art. 4 de dicho estatuto previo-una forma -de legiti
mación, mediante una complicada combinación de plazos de caduci
dad, prórrogas y ratificaciones.» que quedaron superados por los.acon
tecimientos políticos producidos en elpaís. Dicha reforma tuvo vigen
cia parcial en el gobierno de jure posterior, en lo que respecta a la
R eform a * constitucional 69
unificación de loa plazos de los mandatos, forma de elección de pre

sidente y senadores, no así en el resto. Posteriormente, dejó de apli
carse también en ese aspecto.
La reforma constitucional realizada por la Convención Constitu
yente Nacional, que sesionó en Santa Pe y Paraná en los meses de
julio y agosto de 1994, ha incorporado más de veinte nuevos artículos
a ia Constitución nacional, entre textos definitivos y cláusulas tran
sitorias y ha sustituido más de treinta artículos o incisos, en varios
de los cuales el nueva texto es muclio más extenso que el sustituido.
En suma, lia sido una reforma innecesariamente exuberante, si se
tienen en cuenta sus objetivos primigenios, según todos los artífices
del £acto de Olivos.
No analizaremos en detalle los vicios del proceso ^reconstituyente
y constituyente propiamente dicho. Sin embargo, es necesario señalar
que la Corte Suprema de Justicia, convalidó tácitamente, con el
argumento de las "cuestiones políticas rio judiciábles*, la violación ai
anterior art. 71 de la Constitución, en la sanción de la "ley” 24.309
(que declaró la necesidad de la reforma), la cual fue promulgada por
el Poder Ejecutivo, pese a que faltaba una segunda revisión de la
Cámara iniciadora, ante las reformas incorporadas por el Senado.
También se debe señalar que el llamado “núcleo -de coincidencias
básicas1’ (art. 2 de la ‘ley” 24.309) fue votado iri iotumt impidiéndose
a los convencionales discutir sus contenidos separadamente (art. 5 de
la Iríeyn 24.309), lo que viola el fundamento mismo del poder consti
tuyente.
Finalmente, en el mismo proceso constituyente se .han introducido
reformas que no fueron votadas expresamente por la Convención y se
ba omitido incluir un artículo (el 68 bis) que sí había sido votado
expresamente por ese cuerpo.
El análisis de la reforma puede efectuarse desde una perspectiva
política, social y jurídica. *,
Desde un punto de vista político es obvio que, como suele suceder
en estos casos, el impulso reformista se ha salido de madre y ha
desbordado los objetivos tenidos en cuenta al diseñar el proceso, a
punto tal que, en este momento, no se puede saber aún, a- ciencia
cierta, cuáles son las ventajas relativas o los perjuicios que se hayan
obtenido o que se sufrirán con el resultado de ia Convención Consti
tuyente.
.En la perspectiva social, parece también previsible que la socie
dad argentina no sentirá mayores cambios, ni positivos ni negativos,
en virtud de esta reforma. Los problemas que sufre nuestro país no
70 M anual de la Constitución argeotina
se solucionan con una reforma constitucional, sino con medidas de

gobierno adecuadas a la justicia social.
Desde un punto de vista jurídico^ el análisis se hace más complejo.
La técnica legislativa constitucional es distinta de la ordinaria.
Las normas, constitucionales están pensadas para que tengan una
duración mucho mayor a la de las leyes ordinarias, por eso su reforma
es más difícil es: profeso.
No se deben incluir en la. Constitución normas que resuelvan
situaciones contingentes o coyunturales. ni se debe pretender abarcar
toda la problemática jurídica: para eso están las leyes ordinarias, los
códigos, etc. Desde esa perspectiva, esta, reforma ha sido sobreabun
dante, como se robserva de la sola lectura de su articulado.
Algunas de las reformas aprobadas son anodinas, otras son posi
tivas y varias son tremendamente perjudiciales.
Entre las primeras podemos citar al jefe de gabinete de ministros,
el que se suponía que sería ttn freno a las atribuciones casi omnímo
das que se ha arrogado el poder ejecutivo desde hace varías* décadas
(y cada vez más) en nuestro país. El*jefe de gabinete no es otra cosa
que un secretario del presidente con jerarquía constitucional, al que
éste nombra y remueve con su sola voluntad. La remoción del jefe de
gabinete por el Congreso será casi imposible en la práctica, atento a
la-forma en que ha sido•instrumentada la moción de censura.
Son positivas la* regulación relativa a los tratados de la integra
ción económica (v.gr., Mercosur) que permitirá a nuestro país, trasfe-
rir atribuciones a los organismos supranacionales, para perfeccionar
ese bloque económico; la autonomía municipal; la autonomía univer
sitaria; la limitación de la facultad del poder ejecutivo para intervenir
una provincia (aunque el texto constitucional está redactado deficien
temente), entre otras.
Es totalmente negativa e incluso aberrante la convalidación de
prácticas viciosas, tales como la facultad que se otorga al poder
ejecutivo para dictar decretos-leyes o “de necesidad y urgencia”, como
eufemísticamente se los denomina (nos referiremos a este tema en-el
capítulo respectivo); la legislación delegada y el veto parcial dé las
leyes, todo lo cual rompe definitivamente el equilibrio de poderes,
base del sistema republicano.
En síntesis,* nuestro juicio sobre el balance del debe y haber de
esta reforma bs francamente negativo, ya que las modificaciones han
acrecentado aún más las atribuciones, ya excesivas, del poder ejecu
tivo, desnaturalizando el sistema político hacía un cesaiismo sexnide-
mocrático. El tiempo dirá si esto es así .o no.
R efobmá constitucional 71
4, Actualidad de la cuestión, Temas en debate.
El tema de la necesidad y oportunidad de ia reforma constitucio

nal pareciera estar siempre de actualidad —con mayor o menor pro
tagonismo— en nuestro país. Si bien se pudiera -pensar que la reforma
de 1994 le lia quitado actualidad, esto no es así, ya que a pocos años
de producida, se liace necesaria otra reforma para corregir los errores
introducidos por la primera.
Muchas veces nos hemos expresado en contra del fetichismo de la
ley. Estimamos que no se puede fincar en la actividad legislativa la
solución de los problemas reales y concretos de un pala. Las reformas
de 1949, 1957, 1972 y 1994 no llegaron a modificar la constitución
material. Fracasaron en todas las instituciones que pretendieron im
poner, que no estaban reflejadas en aquélla.
Tampoco es sensato pensar que la constitución de un país es
intangible, y que no debe modificársela nunca. El argumento de que
antes de modificarla hay que cumplirla, prueba más de lo que debe,
ya que cuando una norma jurídica (de cualquier rango o jerarquía)
necesita de la buena voluntad de aquellos a quienes va dirigida para
tener vigencia efectiva, carece del poder coactivo que es condición
indispensable del orden jurídico positivo.
Nosotros entendemos que la reforma no debe limitarse a la parte
orgánica de la Constitución, esto es, a la organización de los poderes
del Estado, sino que también debe abarcar la parte dogmática, o sea,
todo lo referido a los derechos, deberes y garantías, a fea de robustecer
el baluarte de la libertad, tratando de evitar que el poder se desorbite,
para lo cual la reforma de 1994 ha resultado insuficiente, pese a ia
inclusión de los tratados de derechos humanos en el art. 75, inc. 22.
En tal sentido, hemos publicado en 198B un anteproyecto de Consti
tución nacional en el cual introdujimos todas las reformas que consi
deramos necesarias para la particular modalidad de nuestro país.
Nos hemos pronunciado en los párrafos anteriores sobre la nece
sidad de la reforma. Cuestión distinta es decidir la oportunidad de
ella, esto es, la urgencia de convocar a la Convención Constituyente
que la lleve a cabo. Por los argumentos esbozados, pareciera que ia
urgencia es máxima. Sin embargo, teniendo en cuenta que toda refor
ma provoca una crisis política, es institucionalmente peligroso incre
mentar la aguda crisis que -vive nuestro país con otra coyuntura!. Es
por ello que pensamos que mientras no se logre un estándar mínimo
de estabilidad política y de desarrollo en la sociedad argentina, no se
debe volver a encarar una nueva reforma constitucional.
73
C apitulo 5
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS
1. Declaraciones, derechos y garantías. Concepto*
Nuestra Constitución está dividida en dos partes* La primera de

ellas, denominada también "dogmática”, contiene una serie de precep
tos de diversa naturaleza jurídica, los cuales, en su conjunto, tienden
a colocar un dique de contención al poder (ver capítulo 1). Esta
primera parte lleva por título ^Declaraciones, derechos y garantías”.
La doctrina diferencia, conceptualmente, las declaraciones, los
derechos y las garantías.
Lasxdeclaraciones ,son afirmaciones expresas incluidas en la Cons
titución, que implican la adopción de determinada postura en relación
con cuestioues políticas fundamentales. A título de ejemplo, podemos
señalar; la forma áe Estado (art. I); el status constitucional del culto
católico (art* 2); el principio de legalidad (art. 19); etc*
^ Los*,derechos, son facultades o prerrogativas que -la Constitución
reconoce a sus titulares, ya sean éstos- individuos o --grupos sociales.
Tales facultades, al recibir la investidura jurídica que implica su
reconocimiento constitucional, otorgan al sujeto activo*la posibilidad
de exigir coactivamente su cumplimiento, ya sea frente a los demás
individuos o grupos, ya sea Érente al propio Estado* Ejemplos típicos
de. derechos figuran en los arts. 14, 14 bis, 15, 16, 17, 19, 2Q, etc. Los
derechos son "reconocidos”, y no "concedidos”, por el Estado, porque
preexisten a cualquier grupo humano organizado y son inherentes al
hombre en su condición de tal.
^ Las^garantías /—en sentido estricto— son aquellos mecanismos o
instrumentos especiales que la Constitución crea, para amparar y
asegurar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales al titular de
éstos.
Í4:
Si bien la clasificación expuesta más arriba es aceptada por la

doctrina tradicional, consideramos que, xnás allá de la sencillez de sus
'enunciados, no es lógicamente rigurosa.
En un sentido amplio, todos los derechos subjetivos y todas las
garantías son declaraciones, ya que todos ellos implican la adopción
de una postura contraria a la desmesura del poder.
De igual manera, las garantías son también derechos (instrumen
tales) y — en el mismo sentido amplio— la forma republicana de
Estado (art. 1) es también una garantía.
Lo que interesa destacar, más allá de clasificaciones cuya utilidad
es al ráenos dudosa,'es que todo ese conjunto de medidas, englobadas
bajo el rótulo común de la primera parte de la Constitución, dibujan
un proyecto de país en el cual se privilegia la dignidad humana y su
primera y fundamental consecuencia: la libertad. Pará ’conseguirla,
ese arsenal normativo tiende a evitar que el poder se desboque,
usurpando un espacio que corresponde a aquélla. •
Los más importantes antecedentes históricos de las declaraciones

de derechos (aunque no los más antiguos) deben ser buscados en
Inglaterra. Así,.podemos citar: la Carta Magna 'de 1215, la Petition
of Bights de 1677, la Habeas Corpus Act de 1679, el Bill of Rights
de 1889, el Act of Seattlement de 1700. Estos instrumentos fueron
otorgados como concesión graciosa del monarca (aunque a veces no fue
tan gracioso para éste concederlos).
También, aunque con menor peso en la historia del constituciona
lismo comparado, podemos citar como antecedentes las Cartas Forales
españolas -—en especial, los Fueros de Aragón y de Castilla— y sus
instituciones anexas; v.gr., el Justicia Mayor de Aragón.
A partir de las primeras constituciones de las colonias que luego
integrarían los Estados Unidos de América y, fundamentalmente, a
partir de la Constitución de la primera República Francesa de 1791,
las declaraciones dé derechos figuran en todas las constituciones
escritas y codificadas, no ya como concesión (voluntaria o impuesta)
del príncipe, sino como reconocimiento de ciertos derechos y garantías
de la libertad y dignidad humanas, que están más allá de toda
potestad terrenal y cuyo respeto es condición necesaria (aunque no
suficiente) para 1& legitimidad de cualquier sistema de gobierno,
En 1948, la Asamblea General de la Organización de las Naciones
D e c l a r a c io n e s, derechos y g a r a n t ía s
Unidas sancionó la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

El mismo año, la Organización de Estados Americanos aprobó la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. -
Posteriormente, en 1966, la Asamblea General de la ONU aprobó
dos pactos internacionales de derechos humanos (uno sobre derechos
económicos,, sociales y culturales, y el otro sobre derechos civiles y
políticos) y el protocolo facultativo, los cuales entraron en. vigencia en
1976, al haber sido ratificados por diez países. Estos pactos fueron
aprobados por nuestro país por la ley 23.313,
Asimismo, por ley 23.054. la Argentina aprobó la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San
José de Costa Rica”,
La mayoría de los tratados de derechos-humanos, ratificados por
nuestro país, fueron incorporados al texto constitucional, con tal jerar
quía, en el art. 75, inc. 22, luego de la reforma constitucional de 1994.
En el seno de la Comunidad Europea existe un Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, surgido de la convención sanciónad.a en 1950.
En nuestro derecho patrio existen"ilustres antecedentes que reco
nocieron la jerarquía trascendental de los derechos y garantías indi
viduales. Así, podemos mencionar: los decretos sobre seguridad indi
vidual y sobre libertad de imprenta, ambos de 1811; los decretos sobre
libertad de vientres y sobre libertad de los esclavos de países extran
jeros; la ley que declara extinguidos los títulos de nobleza; la que
prohíbe los tormentos y ordena su destrucción a manos del verdugo
en la Plaza Mayor, "antes del feliz día 25 de Mayo”; el decreto que
extingue la mita y. el yanaconazgo, y declara que los indios son
“hombres perfectamente libres y en igualdad de derechos a todos los
demás ciudadanos”, todos ellos de la Asamblea del año XIII. El art,
3 de las instrucciones de Artigas a los diputados orientales (13 de
abril de 1813) establece que se “promoverá la libertad civil y religiosa
en toda su extensión imaginable”.
Esas declaraciones de derechos, que se reiteran en todos nuestros
estatutos, reglamentos, constituciones y tratados anteriores a 1853,
fueron incluidas luego en la Constitución que nos rige.
La Constitución de Filadelfia de 1787, que.al decir del miembro
informante del Congreso de Santa Fe, José B. Gorostiaga, fue el
molde en el que se vació la nuestra, no contiene un capítulo sobre
declaraciones, derechos y garantías,
Al contrario, sus siete artículos (capítulos) se refieren a la orga
nización de los tres poderes del gobierno federal, a las relaciones de
éste con los gobiernos estaduales, al método á utilizar para realizar
la reforma constitucional, etc. Las declaraciones de derechos son in

corporadas como enmiendas a la Constitución, las diez primeras a
partir de 1791.
Descartado el modelo norteamericano en lo que a declaraciones,
derechos y garantías se refiere, los padres fundadores se inspiraron
obviamente en Alberdi, quien en su proyecto de constitución incorpora
una primera parte integrada por treinta y nueve artículos.
3. Operatividad y programaticidad de los derechos.
Hemos expresado, en el parágrafo 1 de este mismo capítulo, que

el reconocimiento que la Constitución hace de los derechos subjetivos
faculta al titular de éstos a recurrir a la justicia para exigir el
cumplimiento de la prestación (acción u omisión) que es la sustancia
de su derecho.
Esta capacidad de poder requerir coactivamente el respeto de un
derecho es la denominada^peratividadjie la respectiva cláusula cons
titucional.
En cambio, una disposición constitucional es sprogramátic a g uando
la prerrogativa o facultad que otorga no permite al beneficiario de ella
exigir la protección jurisdiccional contra quienes pretendan descono
cerla.
La operatividad de una cláusula constitucional puede provenir de
jfella misma (operatividad propia o “self executing”) o bien requiere el
/dictado de una norma (legal o convencional) que la ponga en opera-
Itividad, es decir, que provoque su paso de la “potencia” a la "acción”.
|A esta última se la llama "operatividad adquirida o derivada”.
Una cláusula programática adquiere operatividad derivada cuan
do una norma inferior (ley, decreto o convenio) otorga acción judicial
al titular del beneficio previsto en la cláusula constitucional.
Lo ideal es que los derechos reconocidos en la primera parte de
la Constitución tengan operatividad..propia, esto es, que el titular de
ellos pueda exigir la protección jurisdiccional fundándose únicamente
en el propio texto constitucional, sin necesidad de aguardar la apa
rición de esa norma inferior que le conceda operatividad derivada.
Pero ello no es siempre así. Las_ d is p o ^ que
reconocen, derechos o garantías a los sujetos frente al Estado pueden
cSsjíicarse en.doscategorías.
Lina de ellas impone a éste determinadas abstenciones (prestacio
nes de unon facere”). Las otras, en cambio, le exigen la entrega de
alguna cosa {“daré”) o la realización de determinado hecho (“facere”).
D e c l a r a c io n e s , derechos y g a r a n t ía s 77
Cronológicamente, las primeras en ser incorporadas a las consti

tuciones decimonónicas en forma de declaraciones de derechos son las
cláusulas prohibitivas, es decir, aquellas que imponen al poder un
“recorte” de sujgspacio, un límite, un valladar a su expansión. "Esto"
es lógico si se piensa quelás^cíaüsuras^fe’ esí'ewffp o ° íI m ^ ^ sIu causa
histórica en las reacciones contra las demasías del poder absoluto y
en la lucha del Estado llano contra la monarquía, tratando de ocupar
un espacio garantizado de libertad.
El objetivo fundamental de las normas constitucionales, en el
denominado “constitucionalismo clásico”, fue siempre el de confinar,
apresar, aherrojar al poder estatal. Para ello se trataba de limitar su
espacio, imdiante la prohibición de determinadas conductas (obliga
ción de non facere).
Con la aparición, en las primeras décadas de este siglo, del
llamado “constitucionalismo social” cambia el rol del Estado. Desde
entonces, el objetivo constitucional no se limita a buscar los más
eficaces medios de limitar el espacio del poder, sino que amplía la
intervención del Estado en la vida social.
Las nuevas obligacionés que se ponen a cargo del Estado no
consisten ya sólo en abstenciones, sino también en conductas positi
vas, en prestaciones (daré o facere).
Las cláusulas constitucionales que imponen,ahstejicÍQnes..„îi^n
ôperatividad p r o p ia ya que sü incumplimiento (o sea, la realización
de la conducta prohibida) trae aparejada per se la coacción, ya sea
para hacer cesar aquélla, ya para indemnizar los daños causados, o
ambas cosas a la vez. La protección judicial del titular del derecho
lesionado es imperativa.
En el texto de nuestra carta magna, anterior a 1949 y a 1957, ya
existían cláusulas programáticas. Así, v.gr., la obligación impuesta al
Congreso de establecer el juicio por jurados (arts. 24, 75, inc. 12, y
118) es una disposición de este tipo, que hasta ahora — como es
notorio— no ha sido cumplida.
No obstante ello, el núcleo principal de cláusulas programáticas
se mcorpora con la reforma de 1949, en éspéc&il
LuégoT5e que ésta_ju e dejada sin efecto^ aparecen nuevsuênte jen
1957, con la in cis ió n d e P a r t Í4 bis. Sin embargo, no todas ' las
disposiciones de este artículo son programáticas. Así, por ejemplo, el
derecho de hüelgá~y la veda aÎ^superposición de jo a aporte¿^ K la -
tonos tienen bperafínodad^propia, porque encierran sendas probjbjgjp---
nes al Estado (oHligacíón áte “non facere”) consistentes, respect ivamen-
te, en no interferir en el ejercicio 5el derecho de huelga y en no
percibir más de un aporte por cada "seguro social.
La doctrina tradicional desvaloriza, de alguna manera, las cláu

sulas programáticas, so pretexto de que la vigencia de los derechos
que ellas reconocen requiere la “buena voluntad” del Estado para
adquirir operatividad, por medio del dictado de una norma reglamen
taria.
Estimamos que — aun para aquellos que niegan la acción judicial
a las cláusulas programáticas— debe admitirse que éstas tienen, no
obstante ello, un valor trascendente. En primer término, estas cláu
sulas contienen pautas c interpretación que son incorporadas por el
Poder Judicial en sus fallos. Constituyen un código axiológico consti
tucional que marca una dirección orientadora en la búsqueda de
criterios para la solución de los casos concretos. Además, y esto es
fundamental, cuando una cláusula programática adquiere operativi
dad, en virtud de la aparición de una norma especial (legal, reglamen
taria o convencional), aquélla extiende, sobre ésta un manto especial
de validez o protección constitucional. En virtud de esto, la norma así
protegida no podría ser derogada, lisa y llanamente, porque la norma
que la derogase sería inválida, al contradecir el mandato de la cláu
sula constitucional que adquirió operatividad derivada.
Esto no significa, por supuesto, que la norma legal o convencional
protegida adquiere carácter pétreo. Desde luego, puede ser modifica
da, pero no simplemente derogada o enervada.
La operatividad de las normas tendientes a garantizar los dere
chos individuales fue definida por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en el fallo “Ekmekdjian, M. A., c. Sofovich”, afirmando que
una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la
realidad en la cual pueda operar inmediatamente, sin necesidad de
instituciones que deba establecer el Congreso.
4. E l p reám b u do*
Es un breve prólogo a la Constitución, que tiene, principalmente,

dos objetivos. El primero de ellos apunta a explicitar el fundamento
de la legitimidad del nuevo orden constitucional que se sanciona.
El otro está expresado precisa y sucintamente por Juan Bautista
Alberdi. Según este autor, el preámbulo es la mención de los motivos
del legislador, como garantía de verdad y de imparcialidad, que se
debe a la opinión, y un medio dé resolver las dudas ocurridas en la
aplicación por la revelación de las miras que ha tenido aquel y de las
necesidades que se ha propuesto satisfacer.
D ec l a r a c io n e s , derechos y g a r a n t ía s 79
El fundamento jurídico y político que legitima el nuevo orden

constitucional expresado en la Constitución, se halla en la voluntad
de las provincias que “componen” a la Nación Argentina, de organi
zarse como comunidad política soberana, mediante la sanción de la
Constitución.
Tal voluntad fue una constante en nuestra historia, acreditada
fundamentalmente por medio de los numerosos tratados interprovin
ciales, a los cuales el preámbulo denomina genéricamente p a c t o s
preexistentes”^
Como expresa Alberdi, el preámbulo también establece los gran
des fines, a .que apunta la Constitución.
“Constituir la unión nacional^ Al independizarse de España, el
antiguo Virremato del Kío de la Plata había nacido a la vida como
Estado soberano miembro de la comunidad internacional.. Pese a ello,
a partir de 1820, disueltas la$ autoridades nacionales y no obstante
el Pacto Federal de 1831, las provincias argentinas no integraban un
Estado nacional. Al contrario, las crueles guerras civiles que asolaron
al territorio patrio durante esas décadas, demostraron irrefutablemen
te que ese permanente anhelo de integrar un.Estado nacional no
podía cristalizarse por numerosas causas, que no es del caso analizar
aquí.
('Afianzar la justicia”. Se pretende que la Constitución que se
sanciona contribuya a consolidar la vigencia del valor justicia en las
relaciones entre los gobernantes y los gêm ados y de éstos entre sí,
ya que la vigencia de este valor es condición necesaria de la vida
social.
La frase en análisis también refirma la destacada jerarquía que
reconoce la Constitución a la función judicial, la cual se otorga, en
exclusividad, a uno de los tres poderes del Estado.
“Consolidar la paz interior”., Las crueles luchas civiles que asola
ron el territorio argentino habían destruido también las más elemen
tales normas de convivencia social. Así, se había caído en odios
fratricidas, en venganzas absurdas; en suma, en lo que hemos llama
do el “canibalismo ideológico”. LoS padres fundadores pretendieron
desterrar toda esa barbarie y obtener la reconciliación nacional, de
finitivamente, mediante la aplicación de la nueva Constitución.
^Proveer a la defensa común”/ Se menciona en esta frase uno de
los objetivos esenciales que tiene todo Estado, esto es, el de la pre
servación de su identidad política y de la seguridad de su pueblo,
frente, a eventuales agresiones extranjeras. Si bien esta actividad está
a cargo tanto de los gobernados como de los gobernantes, se ejecuta
fundamentalmente por medio de las fuerzas armadas, que son el

instrumento que la Constitución pone a disposición del gobierno para
que éste cumpla aquella misión.
“Promover el bienestar general7^ Este objetivo da su razón de ser
al Estado, ya que la finalidad última de éste es la obtención del bien
común. De alguna manera, este objetivo se halla reflejado en el art.
75, inc. 18, y en el art. 125 de la Constitución, denominados genéri
camente “cláusula de la prosperidad” (ver capítulo 22, parágrafo 9).
“Asegurar los beneficios de la libertad”. Este es el objetivo más
trascendente de todos los enunciados en el preámbulo. Es la adhesión
plena del Estado argentino al principio según el cual el individuo es
el fin y el Estado es sólo un medio. Es el reconocimiento de que toda
la ingeniería constitucional tiene por objetivo fundamental proteger el
espacio de la libertad frente al poder, que trata permanentemente de
expandir el suyo a expensas del de aquélla.
“Para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres
del mundo que quieran habitar el suelo argentino”. Los beneficios a
obtener con el cumplimiento de las metas señaladas más arriba se
extienden no sólo a la generación de argentinos contemporáneos de los
padres fundadores, sino también a las futuras generaciones de argen
tinos, lo cual significa una expresa toma de decisión respecto de la
futuridad del texto constitucional. Es también una invitación a todos
los hombres del mundo para que, dejando sus propias tierras, se
integren a la nueva República, que les abre generosa sus brazos, para
que constituyan aquí sus hogares y contribuyan a su engrandecimien
to con su esfuerzo personal y el de los suyos.
Termina el preámbulo con una invocación a Dios (que es a la vez
una plegaria), a quien se le reconoce el atributo de ser “fuente de toda
razón y justicia”# es decir, el origen, la medida y la referencia de todo
lo que es recto y justo. A él se le implora protección, no sólo para el
instrumento que los padres fundadores daban a la República, sino
también para que por medio de éste, él guie a la Nación hacia un
destino de grandeza.
^“Ordenamos, decretamos y establecemos $sta Constitución para la
Nación Argentina”. Este párrafo final es la manifestación de voluntad
concreta que adopta el Soberano Congreso, sancionando el texto nor
mativo. Es el equivalente de la parte dispositiva de una ley o decreto,
y da fuerza obligatoria a los 129 artículos que integran la carta
magna.
El preámbulo no contiene cláusulas operativas. No obstante ello,
pensamos — discrepando de cierta jurisprudencia de la Corte Suprema
D e c l a r a c io n e s , d e r e c h o s y g a r a n t ía s 81
de Justicia— que la amplitud de sus enunciados permite fundar una

sentencia con base en él, de la misma manera en que puede hacérselo,
por ejemplo, con respecto a algunas de las declaraciones (v.gr., arts.
1, 2, etc.).
Derechos explícitos y derechos imgMeitos: E!I art, 33

de la ConstitiaciÓM maeiosisOL
Losvderechos explícitos^ son aquellos que están expresamente in

dicados en el texto de la Constitución nacional. Así, v.gr., el derecho
de ensenad jT ^prenff^êl*He' expresar las ideas por la prensa sin
censura previa, el de peticionar, comerciar, usar y disponer de su
propiedad, etc., mencionados en el art. 14. De igual modo, los que se
mencionan en el art. 17 (derechos patrimoniales), en el 20 (derechos
reconocidos a los extranjeros), etc.
Losvderechos implícitos/ en cambio, son los que surgen del árt. 32T
de la O o n s Cexto estaSIece que ^ías* Jeclaracio-
nes, derechos y garantías que enumera ía ConstituciSn^^ncTserán
entendidos como negacionlíe”ôliSs"3erechos"^ gariiffiá^ noênumera-
d o s j p * ^ d e l pjieblo y de la
forma republica n a de gobierno”. Esta norma fue incluida en la refor
ma de la Constitución He 18GÜ¡Ja instancias de la Convención Revi-
sora del Estado de Buenos Aires.
Este artículo deja a salvo la existencia de derechos que no obs
tante no estar mencionados''en elTexto^ las
fuentes expresadas en él. ^ s íT^ el derecho a' ía dignidad, el
derecho a ía vida, a la integridad física, a la salud, etc., que son los
superiores de laêscala jerárquica, no están_ e ^ r e s a ^ *
enTos artículos respjcfivos. Lo mismo sucedía con los derechos polí
ticos ó j o n v m o s de loj5,.,,de tercera .generación^ antes ST la^refSrma
constitucional de 1994. Sinjembargo, este artículo permitía tenerlos
por incOTporadóSy P e igual manera, existen garantías como el amparo
y el hábeas data, los cuales, antes de estar incluidos en el texto
constitucional (art. 43), también se inferían del art. 33.
El objeto dé ésH1c3& ^ g ^ e r ]^ ^ a r 13^ ^ 5r^ l^ sta d 9,Jâciendo
presente que éste tiene ía obligaciónjde respetar los -derechosJunda--
mmtales dérhóinbre y del pueblo, aun cuando .no ,estén e,xpresamente
previstos en el texô constitucion^^ _Tienejuq^
Constitución, sin la necesidad imperiosa de reformarla. Así. los nue

vos derechos y garantías que van surgiendo, ya sea en el derecho

comparado o bien en nuestro propio medio, que no tenían vigencia en
la época en que se sancionó la Constitución, también se van incorpo
rando a ella y gozan de su protección. Es por ello que es un motor
fundamental del continuo progreso constitucional en defensa del es
pacio de la libertad.
6c El orden jerárquico de los d^reclios ÍD.divídraales.

Remisióia.
Este tema lo analizaremos en el capítulo siguiente, a cuyos tér

minos nos remitimos.
7c Derechos de grimgra^ teTOei^^âjesajeióii,.

Los denormnados ^derechos eiaitarales*3.
Parte de la doctrina (en especial extranjera) pretende sustituir la

clasificación clásica de los derechos fundamentales (civiles, políticos,
económicos, ■sociales-y culturales) por la de derechos de primera y
segunda generación, en atención al orden cronológico en que habrían
sido reconocidos. A este grupo se agrega recientemente otro, denomi
nado de tercera generación* que se refiere, entre otros, al derecho a
una mejor calidad de vida, el derecho al desarrollo, el derecho a la
paz,, etc., no bien identificados todavía.
En cuanto a los denominados “derechos culturales”, que se incluye
en diversos tratados internacionales, son m uy difíciles de definir. Un
concepto aceptable de ellos sería el que los identifica con los derechos
a la educación, a. la ciencia y a la cultura. En general, se incluye a
estos derechos en los de la segunda generación.
Personalmente, creemos innecesario innovar en las clasificaciones
tradicionales, salvo para la última categoría, dado que ella no tiene
aún un rótulo que comprenda a todo el grupo de derechos que la
componen. Analizaremos dicho conjunto d e derechos, llamado de ter
cera generación, en el capítulo 11.
La reforma constitucional de 1994 agregó un segundo capítulo a
la primera parte de la Constitución* nacional, titulado “Nuevos dere
chos y garantías”. •
En él se incluyen algunos de los denominados “derechos de ter
cera generación”. Nos referimos al derecho al medio ambienté (nuevo
D e c l a r a c io n e s , derechos y g a r a n t ía s 83
art, 41) y a los derechos del consumidor y de los usuarios de servicios

públicos (nueyo art. 42).
Estos serán analizados en el capítulo 11, al cual nos remitimos.
8. Derechos públicos subjetivos. La protección de los-llama

dos intereses difosos e intereses simples. Las instituciones
intermedias»
La doctrina y la jurisprudencia tradicionales asumen los derechos

reconocidos en la Constitución con un enfoque casi exclusivamente
individualista. Así, se refieren a ellos designándolos como “derechos
individuales”.
Si bien, en principio, la atribución de la titularidad de los dere
chos y garantías corresponde al individuo, no se agota, sin embargo,
en él.
La vigencia efectiva de ciertos derechos y garantías no se limita
al solo y exclusivo ejercicio de ellos por parte de uno o más individuos
particulares, sino que pueden ser compartidos comunitariamente por
grupos o categorías de individuos.
Ya el propio Alberdi reclamaba el establecimiento de “garantías
públicas de progreso y engrandecimiento”, én un primer atisbo de la
cuestión. Mitre, al discutirse en la ConvemAán. Provincial de Buenos
Aires el texto del artículo que se incorporaría a la Constitución, luego
de la reforma de 1860, con el número 33, dijo: “El derecho moderno
no sólo legisla para el individuo, sino para el pueblo como entidad
colectiva; no sólo legM&p&ra iffc soberanía individual de cada hombre,
sino para ese ser moral que se llama sociedad, y que (...) tiene
derechos distintos y distinto modo de legislar”.
Lo expresado más arriba nos introduce en la categoría de dere
chos cuya titularidad no corresponde exclusivamente a los individuos,
sino que es ejercida, en forma compartida con hjs individuos, por
ciertos grupos sociales, más o menos ampliosy más o menos difusos o5
incluso, por la sociedad toda.
Como señala certeramente Quiroga Lavié, la cuestión fundamen
tal respecto de estos derechos, a los cuales denomina “derechos colec
tivos o sectoriales”, estriba en la determinación del sujeto de ellos5
cuestión, ésta, que no tiene solución expresa en el texto constitucional,
y que está en agraz en la jurisprudencia y en los autores que se
.ocuparon del tema.
La doctrina tradicional niega acción judicial para la protección de
86 M anual de la Constitución argentina
reglamentación de los derechos individuales corresponde al Congreso

nacional, (arts. 14, 19 y 75, inc. 12, de la Constitución), siempre el
conflicto de constitucionalidad respecto de una ley reglamentaria de
derechos se confrontará con* la Constitución nacional, y en -última
instancia será resuelto por la Corte Suprema de‘ Justicia de la Nación,
pese a lo que disponga la constitución provincial, i en virtud de la
subordinación del orden jurídico provincial al nacional (arts. 5 y 31
de la Constitución).
En cambio, nos parece muy oportuna la introducción de nuevas
garantías en las constituciones provinciales, ya que éstas suplen el
déficit que en este 'sentido tiene la jurisprudencia de los ■tribunales
federales. En relación con laa garantías* no se produce el efecto de
absorción señalado en el párrafo anterior, ya que las garantías incluí-
*das en las constituciones de provincia tienen-efectividad en el ámbito
provincial y pueden no trascender de él.
87
C apítulo 6
DERECHOS CIVILES
1- Derechos civiles. X 05 ayis. 14 y 20 He la

Constitución nacional.
Corresponde analizar,, en este capítulo, esa primera categoría de

derechos que la dqctrma j^ n » algunos de los cuales están
expresamente enumerados en los arfcs. 14 y ss. de la carta magna
Estos derechos están ínsitos en el concepto de persona y son
insep^r^^ activos^ es"d!ecír,"Tos titulares de ellos,
son* en principio, las personas físicas. Sin embargo, por extensión, se
les reconoce estos derechos también a las .llamadas "personas jurídi
cas”, es decir, a entes formados por varios seres humanos, en ios
cuales éstos gozan de la titularidad de esos derechos en forma com
partida con todos los integrantes de la institución.
Algunos de esos derechos, sin embargo, son atribuidos exclusiva
mente al sernEnmano, como los casos dfTTos" deréchos a^Xa^gnffiiad
y a j_a_ vida; ^
El art. 14 de 1a Constitución comienza de la siguiente forma:
"Todos ios habitantes de la Nación*..” Esta frase ha sido interpretada
con ampíitnd"por llTjürisprudencia y la doctrina,. En tal sentido, se
entiende que el vocablo "habitante51 incluye tanto a ios argentinos
comoâJ.oaêytraní eros (ei artv2Q otorga e^resamentederechos civiles
ai.égtos) que se encuadren en alguna de las situaciones “siguientes:
a). argentiñbs7'residañ o no en' erpaiS^ .....
b) .exânjer^ resHentes^pérmiSeales en el país: tienen igual
ampHtu3 <jque los arêntinosj
c) extranjeros-residentes en país extranjero, que habiendo ingre^
sado^ legalmente '^se^ a líenj^^ territorio argentinó
(v.gr., temporarios, turistas;'transeúntes, etc.): no goz^n de todosJog
derechos en igual amplitud que las dos categorías anteriores:
88 M anual db i a C onstitución argentina
d) ertranjeroa residentes en el extranjero, que tío se encuadren en

las círcnxestSfei^ "del punto c, cuando tengan en el *territorio argén-
ajobjettTllejprolteH^
propietarios de un inmueble, o tengan un conirato 'HeêjlTcuHoiFenêl
país, etcOrB ^ y n 'el^TfcTcio de algunos derechos, aunque en forma
más restringida aun quejas categorías anteriores;
e) esdxanferos ingresados clandestinamente en el país: según la
Corte Suprema de Justicia,, no tienexi los derechos de los habitantes.
Pensamo^'u¥Vst^Í£3mádon nolpuede ser absoluta
podría afirmar que un extranjero clandestinono Jgnga derecho‘a la
viciado *a 'la "!^ de s er tal.
Eí contenido de los arts, 14 y 20 de la Constitución, que son la
fuente principal de los -derechos civiles explícitos, lo iremos analizando
en este capítulo y en el siguiente.
2. El orden jerárquico de los derechos individuales.

Derechos personalísimos. El derecho a la dignidad.
El derecho a la vida* M derecho a la salud.
En- diversos trabajos nuestros nos hemos ocupado, y nos seguire

mos ocupando, del orden jerárquico de los derechos civiles, a punto tal
que consideramos esta teoría como la base fundamental de nuestra
concepción de la parte dogmática de la Constitución*
Según la doctrina y la-jurisprudencia generalizadas, todos los
derechos constitucionales tienen igual jerarquía y la interpretación de
los tribunales debe armonizarlos cuando éstos entran en conflicto.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la. Nación ha expresado que
"la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que los’ derechos
fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución nacional
tienen igual jerarquía, por lo que la'interpretación debe armonizarlas,
ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobré
atribuciones estatales («Fallos», 255-293, 258-267, sus citas, y otros)”.
Discrepamos absolutamente de este criterio, al que consideramos
erróneo.
Prescindiendo del análisis de las diversas definiciones de “derecho
subjetivo" que las distintas escuelas han elaborado (análisis que ex
cedería del objeto de este manual), afirmamos que cualquiera que sea
el aspecto que se pretenda enfatizar, cada derecho subjetivo es la
cobertura jurídica de uno o varios valores.
En otras palabras, el derecho subjetivo es un medio de brindar
D erechos civiles 89
protección jurídica, a un "valor que, por definición^ es un fin en si

mismo*
Toda teoría de los valores tiene coma axioma que éstos se hallan
ordenados jerárquicamente. Este principio es aceptado pacíficamente
por. los autores que se han ocupado del tema..Se discute el orden y
la posición relativa que cada valor ocupa en la escala jerárquica, pero
no la existencia de ésta* Los valores serían impensables sin una
jerarquía.
Si hemos afirmado que los derechos individuales son medios ac
cesorios de los calores, a los que brindan protección jurídica, y acep
tamos también que loa valores están ordenados jerárquicamente, de
bemos concluir, mediante un simple silogismo, en que los derechos
individuales están también ordenados jerárquicamente*
Demostrado lo anterior, corresponde intentar ahora un ordena
miento de los derechos individuales diseñando una escala jerárquica,
en cuya cúspide se ubicarán los derechos (valores)'-fundamentales, y
a medida que vayamos descendiendo por ella veremos los derechos
(valores) que se hallan en sus distintos peldaños, ubicados en orden
decreciente.
Por supuesto que esta tarea es asaz difícil* por cuanto pocas cosas
están más teñidas de subjetividad que una teoría de los valores* Es
menester aclarar, en primer término, que la escala jerárquica que
hemos construido y vamos a desarrollar no se basa en nuestras
preferencias personales por ciertos valores, sino que-hemos tratado de
apreciar cuál es la preferencia de la sociedad, fundamentalmente por
medio de sus expresiones jurídicas y también, a veces, por las no
jurídicas.
En segundo término, es conveniente señalar que tales estándares
apológicos de la sociedad no son absolutos, sino que son válidos en
determinadas, circunstancias de tiempo y de lugar.
511 criterio fundamental utilizado para meiitar ia jerarquía rela
tiva de cada valor en la sociedad es el de la mayor o menor restrin-
gibilidad del derecho subjetivo que lo protege* Este criterio, que no es
el único obviamente, parte de la afirmación a priori, pero comproba
ble, de que un derecho es menos restringible en la medida en que el
valor al cual brinda cobertura es considerado de mayor jerarquía.
Esta afirmación es válida no sólo en un contexto jurídico, sino aun
más allá de él, por cuanto el sentido común nos indica que un bien
más preciado será, naturalmente, más defendido frente a la interven
ción de extraños (aun del Estado) que otros a los que se tiene en
menor estima* La sociedad, al darle mayor relevancia a determinado
90 M anual de la C onstitución argentina
valor, está limitando más intensamente-la facultad.de. restringirlo que

üene el Estado en ejercicio del poder de policía estatal.
También hemos utilizado otros .métodos; v.gr., el de* las “sustrac
ciones hipotéticas”, esto es, imaginar mi mundo en el cual se negara
una categoría de derechos, y luego imaginar otro en el cual ae acep
tara ésa y se negara otra, -y así sucesivamente, para comprobar cuál
pérdida es más significativa.
Otro criterio es el de medir la posibilidad de renuncia del derecho
por el titular de éste. Existen valores que la moral social considera
tan esenciales, que no permite a su titular el sacrificio voluntario de
ellos, lo cual hace dudosa, incluso; la calificación de derechos subje
tivos de la cobertura jurídica que los protege. Si se los compara con
los derechos que si pueden ser renunciados, la mayor jerarquía de los
primeros es obvia.
Tales métodos son utilizados separada o conjuntamente, según las
circunstancias. En este último caso, se aprecia que convergen armó
nicamente, señalando al valor más importante en forma unívoca.
Finalmente, también la.intuición filosófica es válida como método
de aproximación a la cuestión en análisis.
Basándonos en la intuición, creemos que es innegable que una
primera y gruesa división de los derechos civiles consiste .en separar
los en derechos personales y derechos patrimoniales. Intuitivamente,
percibimos que los derechos a la dignidad, a la vida, a la libertad
física, etc., son más valiosos que el derecho de propiedad. Creemos
que esta afirmación no necesita ser demostrada.
Tenemos ya dos categorías, a saber:
1) derechos personales;
2) derechos patrimoniales.
En la primera categoría podemos aun separar a los derechos que
la integran en dos clases: los derechos personalismos y los restantes
derechos personales. Los primeros están na peldaño más arriba que
los segundos.
Debemos, entonces, .sustituir la clasificación anterior por la si
guiente;
1) derechos personalísimos;
2) los restantes derechos personales;
La primera categoría, es decir, la de los derechos personalísimos,
puede aun ser subdividida nuevamente. Para ello, debemos comparar
el derecho a la dignidad y el derecho a la vida.
Para poder hacer tal comparación, y antes de seguir adelante en
el diseño de nuestra escala, necesitamos definir el concepto de "dig

nidad humana*, ya que ésta será la categoría más alta de aquélla. En
un sentido amplio, es el valor esencial, fundamento de todos los
demás valores y, por ello, de todos los derechos individuales.
En .un sentido restringido, es el derecho que'tiene todo hombre a
ser respetado como tal, es decir, como ser humano, y con todos los
atributos de su humanidad. Quienes somos creyentes podemos agre
gar a esa definición el siguiente corolario: por haber sido creado a
imagen y semejanza de Dios. En este sentido restrictivo, el derecho
a la dignidad .puede también ser definido como el que tiene todo
hombre a ser considerado como un fin en sí mismo, y no como un
medio o instrumento de los otros.
Este derecho básico tiene numerosos contenidos y varios derechos
derivados de él; v.gr., el derecho a no ser sometido a humillaciones,
servidumbres, vejámenes o torturas, el derecho a la intimidad, la
libertad de conciencia, etc.
Si bien este derecho no está reconocido explícitamente en ia
Constitución nacional, está implícito en el art. 33 de ella. También
están consagrados explícitamente en la Constitución algunos contení-
dos de aquél que ratifican su vigencia plena. Así, v.gr., las condiciones
dignas de labor {axt. 14 bis), la prohibición de la esclavitud y de las
servidumbres personales (art. 15), ciertas garantías individuales (art.
18). y el derecho a la intimidad.(art. 19, primer párrafo).
Retomando ahora el diseño de nuestra escala jerárquica, sí hicié
ramos una encuesta sobre la relación jerárquica entre el derecho a ia
dignidad y el derecho a la vida, posiblemente gran parte de las
respuestas ubicarían en primer término él derecho a la vida, y más
abajo de éste eL derecho a la dignidad. El argumento que aparenta ser
decisivo es el de que sin vida no es posible la dignidad.
Esta afirmación puede parecer impactante, pero es errónea. Im
plica una trasposición de términos. Desde un punto de Vista biológico,
es cierto que no es concebible la dignidad en un ser inerte, en una
piedra o en un vegetal. Pero los parámetros biológicos no tienen por
qué ser correlativos de los axiológíeos. Así como se afirma que sin vida
no hay dignidad (lo que aceptamos sólo desde xm enfoque biológico),
nos preguntamos sí existe vida sin; dignidad. ¿Qué vida es ésta? ¿Era
vida la de los esclavos tratados como animales que sirven para tra
bajar y reproducirse? Biológicamente al pero éticamente no. Cuando
quienes cuestionan nuestra tesis piensan en la vida, implícitamente
le endosan el calificativo de vida digna, con lo cual la trasposición
señalada más arriba es fácil de observar.
92 M a n u a l de l a C on stitu ció n argen tin a
La demostración de lo que expresamos es simple. Nadie, ni el

criminal más feroz y despreciable, paedé ser privado de su dignidad.
Sin embargo, la sociedad puede exigirle a una persona el sacrificio de
su vida (v.gr., para defender a la patria, en el caso del art. 21 de la
Constitución), o privarla de ella como castigo por un delito grave. Si
bien la pena de muerte ya no rige en nuestro país, a partir de la
sanción del actual Código Penal, tuvo "vigencia en el anterior Código
Tejedor (ver arts. 559, 560 y 690, Cód. de Proc, Penales de la Capital
Federal, no derogados). Asimismo, aquélla no puede ser reinstaurada
en virtud del art. 4.3 del Pacto de San José de Coata Bica, pero ea
el Código de Justicia Militar está legislada y vigente:actualmente la
pena de muerte para ciertos delitos militares graves.
Como afirmamos más arriba, es impensable que un valor de rango
menor tenga más protección jurídica que uno de rango mayor. Por
ello, y pese a las dudas y controversias que este tema provoca, para
ser consecuentes, debemos reconocer que el derecho a la -dignidad
tiene un rango superior al derecho a la vida.
Demostrado esto, podemos volver a subdividir la clasificación an
terior, así:
1} derecho a la dignidad y sus derivados (conciencia, intimidad.,
etc.);
2) derecho a la vida y sus derivados (salud, etc.);
3) los restantes derechos personalismos;
4) los Testantes derechos personales;
Siguiendo con este método, podemos aun afinar los conceptas y
subdividir las categorías 3 y 4, ya que, por ejemplo, el derecho7a la
libertad física está por encima de los restantes derechos persanalísi
mos, por cuanto es prerrequisito indispensable para que los demás
puedan ser ejercidos. En similar situación están el derecho a la
información y el derecho de asociación, motor básico de la vida social.
También deben ser discriminados los derechos “fines” (v.gr.. derecho
de aprender), en relación con los derechos “medios” (v.gr., derecho de
enseñar). Obviamente,, los ^primeros están en un rango superior al de
loa: segundos.
____
1) derecho a la dignidad humana y sus derivados (libertad de
conciencia, intimidad, etc.);
D brischos civiles
2) derecho a la vida y sus derivados (derecho a la. salud, a ia

integridad física y psicológica, etc.);*
*3) derecho a :la libertad física;
4) los restantes derechos personalismos (propia identidad, nom
bre, imagen, domicilio, etc.);
5) derecho a ia información;
6) derecho de asociación;
7) los restantes derechos personales, primero los “derechos fines,J
y luego los “derechos medios'1;
8) los derechos patrimoniales*
Cabe preguntarse ahora para qué sirve esta teoría. Los efectos e
implicancias de este orden jerárquico de los derechos civiles son
fecmdísimos en la hermenéutica jurídica, como demostraremos a
continuación.
En primer lugar, en materia de poder de policía (ver capítulo 13,
parágrafo 5), la 'restringibilidad” de los derechos es mínima para
aquellos que están en la cúspide de la escala, y se va ampliando a
medida que se va- descendiendo en ella.
Así. v.gr., es mucho mayor el *indice de restrmgibilidad relativo”
del derecho de navegar (categoría 7 en nuestra escaja) que el del
derecho a la libertad física (categoría 3X
De este postulado se puede deducir dos conclusiones que son
fecundísimas para tratar de objetivar, de medir, el límite de razona-
bilidad de la facultad reglamentaria del Congreso. En otras palabras,
el principio del índice de restiingibilidad relativo puede dar un con
tenido concreto al art. 28 de la Constitución nacional, facilitando el
control de razonabilidad. Yeamos cómo se debería deducir esto:
1) Una ley.no puede restringir un derecho de rango superior más
intensamente que uno de rango inferior. Así, v.gr., si una ley estable
ciera un gravamen más oneroso para el aprendizaje que para la
enseñanza, o para formar una asociación que para comerciar» etc.,
esas leyes serían contrarias al art. 28 de la Constitución nacional.
2) De lo anterior ee deduce también que el “índice de garantiza
rían” de un derecho determinado es el límite mínimo del “margen de
garantázación* que tiene tqdo derecho de rango superior-al primero.
Así, v.gr.. sí el desapoderamiento de los bienes del deudor requie
re orden judicial conforme al .art: 17 de la Constitución, es forzoso que
^-aiêsta a, -que se refiere el *art- lff de la carta maâ^ragê^á-
Esto se aphca a cualquier garantía adicional que una ley otorgara

a un derecho determinado con relación a los que estén sobre él.
94 M anual de la Constitución ahgbntjna
Además, la escala jerárquica de derechos es fecundísima para

solucionar los conflictos entre diversos derechos subjetivos.
Como hemos recordado más arriba, la jurisprudencia sostiene que
la interpretación debe armonizar los derechos. Esta afirmación encie
rra una falacia, porque en caso de conflicto entre dos o más derechos
no. hay armonización posible, sino que debe sacrificarse-alguno en
beneficio de otro u otros. Si todos los derechos tuvieran* la misma
jerarquía, sería imposible solucionar los conflictos, Por tanto, el que
se sacrifica es .el de menor jerarquía, aunque no se lo quiera reconocer
así»
Corresponde ahora referimos, siquiera brevemente, a algunas
críticas que ha tenido en ciertos autores esta teoría.
El meollo de nuestra teoría estriba —como hemos afirmado varias
veces más arriba— en que no se puede restringir un derecho de rango
superior más intensamente que uno de rango inferior. Se ha afirmado
que este principio no juega en la Constitución, confrontando, por
ejemplo, los derechos a la libertad física y a la vida con ei derecho
de propiedad.
Se afirma que la libertad física puede sufrir restricciones tan
severas como lo son las penas previstas en el Código Penal, y, en
cambio, la propiedad no consiente que nadie pueda ser privado de
ella, ni' siquiera como pena.
Estd es inexacto, ya que cualquier persona puede ser privada de
su propiedad, wen virtud de sentencia fundada en ley”, según lo
establece el arfc. 17 de la Constitución nacional.
En efecto: cuando el Estado ejerce su poder impositivo, está
privando a los contribuyentes de una porción de su propiedad; cuando
un juez ordena, previo embargo y secuestro, el remate .de los bienes
del deudor para pagar a sus acreedores,.está privando a aquél de una
porción de su propiedad (quizá de casi toda). Ni siquiera el argumento
de la confiscación es válido, por cuanto es bien sabido que varias leyes
penales (v.gr., aduaneras) admiten el decomiso, es decir, la pérdida de
la propiedad como pena, y ésta ha sido declarada válida por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Lo que la Constitución prohíbe es la privación irrazonable (sin
causa o sin debido proceso) del derecho de propiedad. En modo álguno
veda su privación razonable, esto es, cuando ha habido una “sentencia-
fundada en ley”, Pero esto sucede con todos los derechos individuales-,
no sólo -con el derecho de propiedad.
Más aún: la ley nacional 514, que suprimió la prisión por deudas
en todas las causas civiles y comerciales, es una clara demostración
de que la libertad física tiene una restringibilidad notoriamente me

nor que la de los derechos patrimoniales, ya que la primera no puede
subordinarse a los *segundos, pero* sí se puede subordinar éstos a
aquélla (arts. 1084 a 1090 del-Código Civil).
■ . -Tampoco aceptamos la afinación puramente dogmática de que la
propiedad no puede ser. allanada durante la vigencia del estado de
sitio; •
Según la jurisprudencia de la Corte-Suprema de Justicia, durante
la vigencia del estado de sitio pueden verse -afectados aquellos dere
chos individuales (el derecho-de propiedad’no está* excluido) que estén
en relación con las causan que dieron* origen a la declaración de la
emergencia (ver capítulo. 14).
Más aún; en el art. 27, inc. 2, del Pacto de San José de Costa Bica
se aprecia cuáles son los derechos que no pueden ser suspendidos ni
siquiera durante la vigencia del estado de sitio.
El'orden jerárquico1que hemos pergeñado aquí’muy apretadamen
te no se limita al ámbito de los derechos civiles; sino que pretende
abarcar todos los derechos subjetivos. La- tarea está en marcha.
El orden jerárquico, o *al menos un aspecto sustancial de esta
teoría, que se refiere a la preeminencia del derecho a la dignidad y
de su consecuencia: el derecho a' la intimidad, sobre los restantes
derechos humanos, se está abriendo paso en*la doctrina- y en la
jurisprudencia -de la Corte Suprema de Justicia- de la Nación. En
efecto, en la causa “Bahamondez, Marcelo”, el voto de dos de los
ministros del tribunal •—los Dres. Fayt y Barra— expresa, entre otras
coséis, que en laa vísperas*del tercer milenio, los derechos que ampa
ran la -dignidad y la libertad se yerguen para prevalecer sobre el
avance de ciertas formas de vida impuestas por la tecnología y las
cosmovisiones dominadas por nn sustancial materialismo práctico.
3, Sil derecho a la intimidad*
El derecho a la privacidad o a la intimidad es -—para nosotros—

uno de los contenidos principales del derecho a la dignidad.
Si bien podemos dar muchos conceptos distintos de- este derecho,
nos limitaremos a definirlo como la facultad que tiene cada persona
de disponer de una esfera, espacio privativo o reducto inviolable de
libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean
particulares o el propio Estado, mediante intromisiones de cualquier
signo. El reconocimiento de este derecho presupone-las condiciones
96 M anual de l a C onstitución argentina
mínimas indispensables para -que el hombre pueda desarrollar su

persona y su individualidad en inteligencia y libertad. Es el derecho
que tiene -un' hombre “a ser dejado en la soledad de su espíritu” (utke
right to be let alone”), según el concepto de Cooley.
Si bien nuestra Constitución nacional no menciona expresamente
el derecho a la intimidad, diversas *disposiciones de ella contemplan
aspectos parciales de aquél, de lo cual se puede inferir, sin temor a
error, que sus redactores lo tuvieron presente. Así, v.gr., el arfe. 18,
de las garantías, prevé algunas de sus aplicaciones más frecuentes: la
inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los
papeles privados, delegando en el Gongreso establecer “en qué casos
y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupa
ción”
El derecho* a la intimidad también es mencionado en la primera
parte del art. 19 de la Constitución, que se refiere a las acciones
privadas de los hombres "que de ningún modo ofendan al orden o a
la moral pública ni afecten los derechos de terceros” La interpreta
ción de este texto constitucional ha sido efectuada en importantes
sentencias de la Corte Suprema de* Justicia.
Existen también algunas normas legislativas que protegen distin
tos aspectos del derecho a la intimidad* Mencionaremos sólo algunas:
El art. 31 de la ley 11.723 reconoce a toda persona la facultad de
impedir que se reproduzca su propia imagen, y el art. 32 prohíbe la
reproducción de cartas sin la autorización de su autor.
El art. 1071 bis del Gódigo Civil, incorporado por ley 21.173.
protege la intimidad de las personas que* fueren,mortificadas en sus
costumbres o sentimientos, difundiendo su retrato o su corresponden
cia, o perturbando de cualquier modo su intimidad, en caso de que el
hecho no fuere delito de derecho penad, obligando- al infractor a cesar
en su actividad, a indemnizar e incluso a publicar la sentencia, si esta
medida fuera procedente para una adecuada reparación.
La intimidad personal y familiar, en el decir de Jesús González
Pérez, es uno de los derechos más atacados desde todos los campos,
no sólo por los particulares (v.gr., en ejercicio de la prensa, o mediante
registros informatizados), sino también por el propio Estado, llegando
a lesionarlo con el objeto, por ejemplo, de evitar evasiones impositivas.
Esta subalternización de un principio de tan honda jerarquía y arrai
go, en aras de un criterio exclusivamente recaudador, nos da la pauta
de la crisis ética que nos agobia.
Es menester aceptar que el ámbito de intimidad de un hombre
común difiere del de aquel que tiene una vida pública desarrollada
D ehechos civiles 97
Cv.gr., políticos, deportistas, ârtistas, etc.}.-En estos casos la esfera de

la privacidad es más redtxcida, y por ello se reduce también la pro
tección jurídica del derecho, pero nunca desaparece. El tema de los
límites del .derecho a la privacidad es muy discutido en doctrina. La
Corte Suprema de Justicia ha dicho que se puede autorizar la* intro
misión por ley siempre que exista un interés superior que la justifi
que. Discrepamos de este criterio, ya que su aplicación a ultranza
podría significar la anulación total de la dignidad dei hombre. Ningún
interés puede ser superior -a ésta.
Los mayores conflictos en que se ve involucrado el derecho a ia
intimidad provienen del ejercicio del derecho a la información. Aquí
se ven contrapuestos dos derechos, ambos de gran jerarquía en la
escala- de prelación constitucional- Por un lado, el derecho que tiene
el pueblo a ser informado y a informar, a emitir su opinión sobre
todos los aspectos que considere de interés. Por otro lado, el derecho
de todo individuo a que se respete ese “santuario” que es su intimi
dad, su imagen, su hogar, sus relaciones afectivas, etc.
Por supuesto que este conflicto se plantea más contundentemente
en aquellos individuos que tienen una vida pública superior al térmi
no medio (políticos, artistas, deportistas, etc*), ya que para la opinión
pública muchos aspectos de la vida de estas personas son importan
tes, como no lo serían-esos mismos aspectos referidos a un .hombre
común.
4. El derecho a la información. La libertad de prensa.

Concepto constitucional de prensa. M art. 32
de la Constitución nacional.
El conjunto de derechos y libertades relacionados con la comuni

cación de las ideas j de las noticias ha tenido y tiene diversas
denominaciones en la doctrina y la legislación comparadas. Así, se lo
llama: libertad de expresión, libertad de prensa, libertad de imprenta,
libertad de opinión, libertad de palabra, etc.
Nosotros preferimos agruparlo bajo el rótulo común de “derechos
a la información”, abarcando en él todo el haz de derechos y libertades
que se dirigen a la expresión pública y a la comunicación pública de
las ideas y de las noticias.
Jean Franpois Revei distingue entre “libertad de expresión de
ideas” y "derecho de informar y de ser informado”. Dice que la
primera debe ser reconocida “incluso a los embusteros y a los locos”,
98 M anual de i a Constitución argentina
pero que el oficio de informar, en cambio, debe ser objetivo, propor

cionar información exacta y seria. Afirnm que el pluralismo que se
adjudica* a la prensa lábre debe limitarse a la expresión de ideas u
opiniones, no a la información, que debe ser objetiva-. Dice que “cuan
do :máa pluralista es una información, menos información es...”,
'Nuestra-clasificación es ‘distinta de la que efectúa ;Hevel en su
citado' libro. Damos al concepto de “derecho a la información” el
carácter de género. Éste-se divide- en-derecho a informar y derecho a
informarse. Estas dos especies se subdividen, a su vez/en expresión
pública, de ideas y trasmisión pública de noticias. Estas dos subdivi
siones corresponden a los conceptos que Revel 'describe como “eg re
sión- de ideas” .y "oficio- de informar” respectivamente. : *
La-trascendencia de estos derechos nos ha llevado a colocarlos en
una categoría superior a la de los restantes derechos personales
(inmediatamente debajo'de los personalísirnos), ya que de-su amplitud
depende, en gran parte, *la-fisonomía dé las relaciones entre el poder
y la libertad en cada país, y caracteriza políticamente a éste. En los
Estados no democráticos, el derecho a la información es mínimo o no
existe- En los Estados democráticos, en cambio, es uno de los pilares
dél sistema constitucional, a punto tal que los gobiernos despóticos
apuntan a suprimirlo antés que nada.
Es conveniente precisar algo más la clasificación, esbozada más
arriba, del conjunto de derechos que hemos agrupado bajo el rótulo
de “derecho a la información”.
En primer lugar, podemos distinguirlos según qne el titular de
ellos tenga una actitud activa o pasiva frente a la comunicación de
ideas o de hechos.
En el primer caso estamos ante el derecho a informar, es decir,
a comunicar a los demás individuos el contenido de las ideas, opinio
nes o noticias que están en posesión del comunicador.
Este derecho tiene trascendencia social porque contribuye a la
formación de la opinión pública mediante los aportes intelectuales del
sujeto que lo ejerce, ya sea corroborando opiniones o conceptos ya
establecidos, o bien cuestionándolos.
Es así, entonces* como el ext. 14 de la Constitución prohíbe la
censura previa de la expresión pública de las ideas.
El derecho a ser-informado, en-cambio, es pasivo y supone la
obligación correlativa de la publicidad —a cargo principalmente del
Estado, sin perjuicio de la de loa particulares— de todos los actos del
gobierno. El derecho de expresar públicamente opiniones o difundir
noticias tiene límites, como hemos visto. Uno de ellos' —y no el menos
importante— es el derecho del público a no ser engañado u ofendido

en sus ideas o. creencias fundamentales.
En tercer Ingar ubicamos el derecbo a protegerse y a cuestionar
y discutir públicamente la información recibida. Conforme a éL todo
ciudadano ■tiene derecho a ser protegido de las comunicaciones que
reciba, portadoras de ideas, noticias,*etc., y también tiene derecho a
cuestionarlas y a confrontarlas con ideas o noticias contrarias, dentro
de ciertas reglas. Esto es lo que se conoce como derecho de réplica.
Estos derechos tienen distintas jerarquías, según los fines qne
persignen y —fundamentalmente— los valores que protegen. La regla
general es reconocer la mayor amplitud de ellos con relación a otros
derechos y, consecuentemente, una menor potestad restrictiva del
Estado.
La Constitución nacional no tiene disposiciones qne contemplen
las distintas manifestaciones del derecho a la información» salvo en lo
qne se refiere a uno de sus aspectos: el derecho a publicar las ideas
por la prensa, coherente con el criterio decimonónico según el cual las
constituciones son repertorios de obligaciones de "no hacer”, a cargo
del Estado. No obstante ello, los restantes aspectos no contemplados
expresamente en el texto constitucional surgen implícitamente del art.
33 de la carta magna.
Algunas constituciones provinciales tienen disposiciones expresas
en este sentido.
El Pacto de'San José de Costa Rica, en sus arts. 13 y 14 consagra
el. derecho a la información, especificando las únicas limitaciones
admisibles.
La censura previa significa el control, examen o permiso adminis
trativo al cual se solía someter cualquier texto con anterioridad a su
comunicación al público. Tiene carácter preventivo, y su objeto es
acallar las críticas a las diversas manifestaciones del poder temporal
o religioso.
La prohibición de censura previa es actualmente un valor acep
tado en todo el mundo, a punto tal qne incluso, en los Estados no
democráticos en los cuales ella existe, teóricamente, se la niega por
medio de cláusulas constitucionales qne son, en ese caso, meras de
claraciones falsas, sin aplicación práctica.
_ La prohibición de censura previa no significa que el derecho a la
expresión pública de las ideas..sea absoluto. En .efecto: si bien tal
prohibición implica una fuerte limitación a la facultad reglamentaria
estatal, ello no significa qne tal derecho no pueda restringirséjplfo'
no a priori de la expresión pública.
100 'M a n u a l de l a C on stitu ció n a rg en tin a
Existen valares superiores a la prensa que el Estado debe preser

var si se produce un conflicto entre ellos y este derecho.
En primer lugar —teniendo en cuenta el orden jerárquico que
analizamos más arriba—* el derecho a la información debe ceder ante
las categorías de derechos superiores a él. Asi, no se puede invocar
el derecho a expresar públicamente las ideas si con él se lesiona o se
pone en peligro cierto la dignidad, la vida, la intimidad, etc., o bien
se pretende instigar a la comisión de un delito o se efectúa la apología
de alguno de ellos.
Pero tal represión nunca puede ser previa a la comisión del acto
ilícito, sino a posterior!. El Código Penal prevé delitos que se puede
cometer por medio de la prensa, pero sólo el juez competente es quien
puede sancionar al culpable, previo proceso. Si se dan tales requisitos,
puede, incluso, ordenar el secuestro de los textos, películas., etc., con
los cuales se haya cometido lá conducta reprochada penalmente.
Excepcionalmente, en situaciones de grave crisis, también se pue
de restringir el derecho de expresión en forma previa, siempre que
medie ía declaración del estado de sitio (ver capítulo 14).
Los periódicos, los afiches murales, ia radio, la T.Y. y el cine
tienen secciones especíales para trasmitir noticias. Todo lo expresado
en los párrafos anteriores es aplicable a las noticias trasmitidas por
los distintos medios, y debe acentuarse aún más,- si cabe, la prohibi
ción de cualquier tipo de censura a la trasmisión de noticias.
El derecho a informarse implica el libre -acceso a las frentes -en
las cuales se obtienen las noticias. El art. 13, inc. 1, del Pacto de San
José de Costa Rica dice, al respecto,'que "ese derecho (se refiere a la
libertad de expresión) comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir información (--*) sin consideración de fronteras”.
El .comunicador social (periodista, editor, etc.) tiene derecho a
mantener en reserva el origen, la persona, la fuente, en suma,- que le
brindó la noticia. Este derecho no es un. privilegio caprichoso. Al
contrario, tiene un fundamento de peso, como veremos en seguida.
Los conflictos se plantean en situaciones en las cuales, al acceder
a la información, el periodista ha tomado conocimiento de un hecho
ilícito penal cometido por la* persona que le brindó esa información,
como condición necesaria para obtenerla*
En tales circunstancias, cuando la noticia se hace pública, suele
suceder que un juez exija al periodista en cuestión que revele la
identidad del informante, a fin de someter a éste a proceso penal.
Se presenta,, entonces, un conflicto entre dos principios, ambos de
jerarquía relevante.
D ehechos civiles . 101
El primero, es jurídico, y según él.nadie puede encubrir al autor

de un delito con su silencio.
En contraposición a éste, es menester recordar que la prensa
necesita de fuentes para obtener ia información que brinda a la
opinión pública. Es lógico suponer que si u n ‘periodista estuviera
obligado a informar quién o quiénes1le revelaron ciertas noticias, los
informantes se retraerían inmediatamente, ante el peligro de una
posible vindicta pública o privada. Es por ello que nosotros nos
adherimos sin reservas a quienes proponen la inviolabilidad de las
fuentes de información del periodismo.
El art* 32 de la Constitución nacional completa el cuadro que
venimos exponiendo, prohibiendo ai gobierno federal dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdic
ción federal.
La interpretación de la doctrina y de la jurisprudencia sobre este
artículo se centra, principalmente, en la represión de los delitos
cometidos por medio de la prensa.
Así, se ba discutido si las injurias, las calumnias, el-desacato, etc.,
cometidos en algún medio de prensa pueden o no* ser reprimidos a
base de lo dispuesto por el Código Penal, y si puede ser o no compe
tente la justicia federal. La jurisprudencia de la Corte Suprema ba
establecido que se aplica el Código Penal, y que el juez competente
será federal o provincial según corresponda a la víctima del delito*
Nosotros pensamos que la prohibición del artículo va más allá del
tema penal* Creemos que prohíbe al Congreso restringir la libertad de
prensa más allá de lo razonable, directa o indirectamente; por ejem
plo, retaceando el suministro de papel de diario, o favoreciendo a
determinados medios adictos con publicidad oficial, o estableciendo
impuestos discriminatorios para las empresas periodísticas, etc. Así,
v.gr», la Corte Suprema de Justicia, en un fallo reciente, anuló el
precio máximo que había establecido la Secretaría de Comercio para
la venta de diarios*
4 bis. M secreto de las fuentes de información.
La reforma constitucional de 1994 incorporó en la frase final del

tercer párrafo del nuevo art. 43, la consagración del secreto de las
fuentes dainfonnación periodística. En efecto, al referirse a la garan
tía del “hábeas data" se establece que con el ejercicio de esta garantía
“no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodís
tica51.
102 M a n u a l de ia Constitución argentina
El comunicador social (periodista* editor, fotógrafo, reportero, etc.)

tiene derecho a mantener en reserva el origen, la persona, la fílente
en suma, que le ha suministrado cada noticia. Este derecho no es un
privilegio caprichoso.
En estos caspa, los conflictos se plantean, generalmente, cuando
—al acceder a la información— el periodista ha tomado conocimiento
de algún delito cometido por la persona que le brindó esa información,
o del cuál esa persona ha sido testigo»
En tales circunstancias, cuando la noticia se hace pública, suele
suceder, que algún juez exija al periodista en cuestión que revele la
identidad de su informante, a fin de someter a éste a proceso penal
o bien para citarlo como testigo en él.
Se presenta entonces un corsllicto entre ¿os principios de jerarquía
relevante.
Según uno de ellos, nadie puede encubrir la comisión de un delito
con su silencia.
En contraposición con éste, la prensa necesita de fuentes para
obtener la información que ofrece a la opinión pública. Es lógico
suponer que si un periodista estuviera obligado a informar quién o
quiénes le revelaron las noticias, los informantes se retraerían inme
diatamente ante el peligro de una posible vindicta, pública o privada.
Esto privaría a la prensa y —por ello— a 1a opinión pública de una
de sus principales fuentes para acceder a las noticias.
En el conflicto entre estos dos principios parece evidente que el
derecho a la confidencialidad de la fuente de información debe preva
lecer.
Es preferible que —quizá en algún caso— un delito quede impu-
ner'sí’ para acreditar su comisión fuera necesario que el periodista
perdiera su fuente de información, por retracción de los informantes.
El fundamento es similar al del secreto profesional de los médicos,
sacerdotes y abogados.
Cómo ya hemos afirmado supra, sin prensa libre no es posible la
publicidad de los actos del gobierno, que es —justamente— uno de los
requisitos sine qua non del sistema republicano.
La República necesita que exista opinión publica para que ésta
pueda juzgar a sus representantes y castigarlos ó*premiarlos median
te el voto. Sin una prensa libre, friera del control del Estado en
cualquiera de sus formas, no existe opinión pública y, por tanto, los
ciudadanos no pueden premiar o castigar a sus representantes, sen
cillamente porque no conocen sus acciones.
En nuestro pais, si bien la doctrinamayoiitariaxaente aceptaba ya
D ebbchos civiles 103
la existencia de este derecho al “secreto profesional” del periodista,

existían algunos precedentes jurisprudenciales, felizmente aislados,
que no lo reconocían. Incluso se ha impuesto a varios periodistas
penas corporales por desobediencia, cuando se negaron a la requisi
toria judicial para que informaran quiénes les había suministrado
cierta información relacionada con la comisión de delitos*
Es de esperar que el nuevo texto constitucional lleve a la juris
prudencia por la buena senda.
5. El derecho de réplica. Jurisprudencia.
El fundamento de este derecho es esencialmente ético: se debe

evitar que quienes disponen de los medios de comunicación social
puedan afectar seriamente, mediante él manipuleo de la opinión pu
blica, las creencias y la honra de las personas, conforme a intereses
que pueden ser espurios o no. No es justo que quienes asi actúan
queden impunes a causa de las enormes dificultades que tiene* el
hombre común para acceder a los medios de comunicación social. La
función moralizadora de este derecho se dirige a equilibrar las fuer
zas, en una lucha qne -se plantea como despareja ab initio.
Si bien nuestra Constitución nacional no prevé expresamente el
derecho de réplica, éste surge como contenido- del derecho a la infor
mación y del art. 33 de la carta magna, cuya fecundidad permite
tener siempre actualizado el repertorio de derechos fundamentales.
Con relación al derecho de réplica existen tres teorías:
La primera, que fue la adoptada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en dos fallos del año 1989: "Sánchez Abelenda c, Edi
ciones de la Urraca” y “Ekmekcyian c. Neustadt y otro11, niega la
operatividad del derecho de réplica, no obstante estar consagrado en
el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por ia ley
23.054.
La teoría intermedia sostiene que el derecho de réplica tiene
operatividad» pero que se limita a proteger a las personas contra
ataques a su honor o su intimidad. En esta tesis se enrolan, entre
otros, Bidart Campos y Alice.
La teoría amplia entiende que ei derecho de réplica —que tiene
operatividad en nuestro orden jurídico— no solamente protege el
derecho al honor y a la intimidad de las personas, sino también las
convicciones fundamentales de una persona (v.gr,, su nacionalidad, su
religión, su profesión, etc.), y puede ser ejercido cuando por medio de
la prensa son atacadas estas convicciones fundamentales.
104 M anual b e ‘ IA* C onstitución argentina
Si se acepta la tesis que contrapone el derecho de réplica a la

libertad de prensa, o bien, como sostienen vanos autores partidarios
de la teoría intermedia, la de restringirlo a la protección del honor
únicamente, el ciudadano común estaría imposibilitado de publicar
sus ideas y quedaría a merced de esos medios de comunicación'de
masas, ya que aquél no tiene a su alcance —obviamente— el modo
de manejar un medio de comunicación masivo, o producir un progra
ma televisivo o radial para expresar sus opiniones. Esto no sucede, al
menos con la misma intensidad, en los Estados Unidos, ya que en
aquel país, dada la gran profusión y competitividad de los medios de
comunicación, es raro que una persona que quiera replicar una: opi
nión periodística no disponga de un medio que acepte 1a suya, como
sí sucede en nuestro país.
En otras palabras: sin la existencia del derecho de réplica con el
contenido, amplio que pretendemos asignarle, la libertad de prensa
para todos es un mito, un-mero “catálogo de ilusiones^ una simple
afirmación dogmática.. ___
Se da en este caso una curiosa trasposicíoiT'de la hermenéutica
constitucional, ya que se interpreta el texto del art, 14 de la Cons
titución con un criterio alejado de la voluntad del consfituyente. La
Corte Suprema de Justicia, en diversos fallos, ba expresado quería"
primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la
intención del legislador, computando sus preceptos de manera que
armonicen con el ordenamiento restante y con los principios y garan
tías de la Constitución".
Si el honor, la bonra y la intimidad están protegidos penal y
civilmente con sendas réplicas reguladas legalmente (art. 114, Cód.
Penal, y art. 1071 bis; Cód. Civil), no se entiende cuál seria el rol del
derecho de réplica, en vista de que el grupo de valores al cual —según
esta tesis restiingida— debería proteger tiene ya su protección espe
cífica y no necesita de él.
En suma: con la teoría restringida, que ve al derecho de réplica
dirigido a proteger exclusivamente el derecho al honor, la bonra o la
intimidad, se lo esteriliza, se lo convierte en un supernumerario
sobreabundante de las garantías individuales, sin objeto propio y
definido.
En cambio, la teoría amplia, es decir, aquella que ve al derecho
de réplica no como un atentado contra la libertad de prensa, sino
justamente como lo contrario, esto es, como un efectivo ejercicio de 1¿
libertad de prensa por paite del ciudadano común, convierte dicha
garantía en un nuevo instrumento en el arsenal de defensa de los
derechos fundamentales- para tratar de superar la sensación de inde

fensión de aquél frente a la saturación opresiva de los mensajes de
los modernos medios de comunicación.
La .Corte Suprema de Justicia ha consagrado e^qpresámente la
teoría amplia del derecho de réplica o de respuesta. Eh el fallo dictado
en la causa- aEknielcdjian c. Sofovích”, ha reconocido personería al
autor de este Manual^ para exigir que se leyera -—en un programa
televisivo— una réplica suya al comentario de un escritor expresado
{con antelación) en ese mismo programa, al cual _el -replicante con3 i-
deró agraviante a ~su 'condición de católico, aun cuando en dicho
comentario no hubo agravio personal. Dijo allí la Corte Suprema de
Justicia, entre otras cosas, que el suscrito había asumido una suerte
de representación colectiva en virtud de una preferencia temporal.
En este fallo la Corte consideró que una lesión a las “más pro
fundas convicciones”, es igualmente grave que la -lesión al honor o a
la intimidad de una persona, y que —por ello— brinda el mismo
fundamento para replicar.
6* Libertad religiosa, de conciencia y de cultos*

Los objetores de conciencia.
El tratamiento constitucional---denlos cultos- religiosos .tuvo, en

nuestro país, antecedentes previos aun a la caita^^l^53T^BÍT-4os-
proyectos de la Constitución de 1813, si bien n o . instauraban la
libertad de cultos, admitían la libre opinión religiosa, aunque' limitada
al ámbito privado.
El art. 17 de la Carta de Mayo de San Juan, redactada por
Salvador María del Canil, garantizaba la libertad religiosa.
El tratado de paz, amistad, comercio y navegación con Gran
Bretaña., ratificado por el Congreso General Constituyente en 1825,
garantizaba a los súbditos británicos el más amplio ejercicio de bu
culto religiosa en el art* 12.
El tratamiento de la libertad de cultos dei art. 14 tuvo un aca
lorado tratamiento en el Congreso de Santa Fe. No obstante ello, el
inciso no sólo fue aprobado, sino que tal libertad se reiteró en el art.
20, con referencia expresa a los extranjeros, para dejar irrevocable
mente fijada la invitación a los europeos no católicos a radicarse en
el país.
El concepto más preciso y exacto de libertad religiosa está dado
por la.declaración tíDigniiaiis Humanae” del Concilio Vaticano II, que
106 Mjjxu&l de la CoKSTrracióK argentina
la ha definido como la facultad detestar immme de coerción, tanto

por parte de personas particulares como de grupos sociales y de
cualquier potestad humana, de manera tal que, en materia religiosa,
ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia.ni se le impida que
actúe conforme a ella en privado o en* público, solo o asociado con
otros dentro de los límites debidos”
De la lectura del texto trascrito apreciamos que la libertad reli
giosa comprende dos aspectos: la libertad de conciencia y la libertad
de cultos.
La libertad de conciencia en materia religiosa está consagrada en
el primer párrafo del art. 19 de la Constitución, si bien dicho texto
tiene un contenido más amplio que el que estamos analizando (ver
parágrafo 3 de este ■mismo capítulo).
En este sentido, todo hombre puede adorar al Ser Supremo en la
forma en que su conciencia se lo indique, o bien no profesar creencia
religiosa alguna. En este sector del ámbito privado del individuo no
es aceptable la interferencia de personas, grupos sociales o el propíd
Estado,
No se puede reprochar ni castigar la creencia religiosa, aun cuan
do ésta sea perniciosa para el interés público, contraria a la moral
media o incluso abyecta, en tanto dicha creencia no salga del ámbito
privado del individuo. Esta es la diferencia sustancial que se observa
con respecto a las épocas en que se castigaba las creencias religiosas
consideradas heréticas, por el solo hecho de profesarlas. La historia
nos ha dado innumerables ejemplos de tales intolerancias en las
guerras de religión, que no sólo son atribuíbles a países católicas
(España. Erancía, Italia), sino también a los anglicanos (Reino Unido),
musulmanes (Turquía, Irán y otros), etc.
La libertad de conciencia religiosa, que hoy nos parece obvia e
indiscutible, costó muchos siglos de sangre y de dolor a la humanidad.
El culto religioso es el conjunto de actos y ceremonias exteriores,
de manifestaciones rituales en suma, propios de una creencia religio
sa,
A diferencia de la libertad-de conciencia, que no está sujeta a la
potestad estatal, el ejercicio de la libertad de cultos, al igual que los
restantes derechos individuales, sí está sujeto a las leyes que lo
reglamentan.
Tomemos un ejemplo extremo para aclarar lo que expresamos:
Cualquier persona podría creer en una divinidad cruel, cuyo culto
exigiera, v.gr., sacrificios humanos. Nadie podría molestaba por ello.
Pero esa persona no podría, obviamente, brindarle a esa divinidad,el
D ehechos c iv i l e s 107
palto- usual, porque el homicidio ritual no puede excusar la responsa

bilidad penal del homicida, so pretexto de la finalidad religiosa de
Ip^rYemos, entonces, que cuando el culto colisiona con el interés

Ifeneral, el bien común, el orden público o la moral, puede ser restrin-
lUdo-por las leyes, para evitar sus aspectos pexjudiciales, a esos fines,
penalizaremos a continuación algunas cuestiones planteadas en rela
jo s . con lo que venimos expresando.
En las últimas décadas se han tenido planteando conflictos, pro
vocados por grupos religiosos que piden amparo judicial contra actos
Jjdéi-Estado., alegando que éstos lesionan la libertad religiosa de sus
.miembros.
Dentro de-este tipo de cuestiones aparecen los llamados “objetares
ide conciencia”, es decir,, aquellos que se oponen a prestar el servicio
■militar obligatorio, alegando que sus creencias religiosas o morales les
impiden hacerlo.
Varios son los leading cases de la Corte de los Estados Unidos en
esta materia, referidos especialmente a la secta de los ‘"testigos de
Jehová^ En los últimos anos también se plantearon vanos de estos
litigios en nuestro pais.
Los testigos de Jehová han cuestionado sistemáticamente sus
obligaciones militares, derivadas del art. 21 de la Constitución, sos
teniendo que sus creencias religiosas les impiden participar en cuer
pos instruidos para la guerra*
Tal oposición ha traído como consecuencia» entre otras, el proce
samiento penal de numerosos adherentes a esta secta, muchos de los
cuales fueron condenados no sólo por negarse a recibir instrucción
militar, sino también por negarse a reverenciar los símbolos patrios
e incluso a aceptar trasmisiones de sangre, a riesgo de la propia vida.
Las obligaciones impuestas a todos los ciudadanos argentinos en
el art. 21 (denominadas comúnmente “contribución de sangre”, por
oposición a las pecuniarias} implican, por esa misma generalidad, una
distribución equitativa de ellas. Al exceptuar a algunos de lo que se
obliga a otros, se quiebra ese tratamiento igualitario.
Si el art. 16 de la Constitución nacional establece que la igualdad
es la base de las cargas públicas, este principio debe ser más celosa
mente preservado cuando lo que se puede llegar a perder es la propia
vida, no el mero patrimonio.
Las objeciones morales o religiosas no aparecen, entonces, como
circunstancias distintas, que justifiquen un trato distinto, no discrimi
natorio ni estigmatizante. Cuando a algunos se les puede exigir el
108 M anual de i a C onstitucióh argentina
sacrificio de su vida* no ea justo ni legítimo que otros puedan ser

exceptuados de él.
Estas exigencias no afectan ia libertad de conciencia religiosa* ya
que —como bemos dicho -más arriba— debe ‘diferenciarse el culto
religioso de aquélla. >
En la causa “Portillo” la Corte Suprema de Justicia de la Nación
dejó sin efecto la condena a un ciudadano que se negaba a prestar el
servicio militar, invocando sus convicciones católicas (en especial el«§?
mandamiento de la ley mosaica). El voto de la mayoxía_del_tribnnal-
confronta a la libertad de cultos reconocida en el art. 14 de. la
Constitución nacional, con la obligación del servicio de armas estable
cida en el arfe. 21, y trata de "armonizar11ambos derechos (según su
reiterado pero erróneo slogan), dando preferencia a la libertad religio
sa, Establece así —pretorianamente— que la objeción seria de eon*
ciencia es una excepción al servicio de armas, pero el objetor debe
cumplir su servicio militar en actividades auxiliares, aunque no por
tando armas.
Este fallo ha merecido aplausos y repulsas. Nosotros estames en
desacuerdo con él, ya que confunde 'libertad de conciencia r eligíos á>
con libertad de cultos. Si bien no se puede restringir la libertad dé
conciencia religiosa, sí se puede reglamentar el derecho a practicar un
culto religioso, cuando esa práctica lesiona la mora^ el orden público
o los derechos de terceros (art. 19 de la Const. nac.).
7. Iglesia y Estado. Relaciones. Art. 2 * Jurisprudencia. Patro

nato. Concordato de 1966.
Las relaciones entre el poder espiritual y el poder temporal o

político, esto es, entre la Iglesia y el Estado, pueden asumir las más
variadas formaB en el derecho constitucional comparado* Éstas van
desde el Estado teocrático, que aparece en las civilizaciones tempra
nas (azteca, inca, Egipto, Israel, etc.), hasta la absoluta arreligiosidad
estatal, esto es,.una actitud de total prescíndencia y abstención del
poder político .en el plano religioso, limitándose aquél a garantizar la
libertad de cultos.
El art. 2 de la Constitución nacional adopta una tesitura inter
media. según la cual, si bien no se otorga a la Iglesia Católica
Apostólica Romana el rol de religión oficial del Estado, se le reconoce
un status de privilegio, es decir, una posición preferente respecto de
los demás cultos, sin qne ello implique coartar la libertad religiosa del
pueblo.
la doctrina ha acuñado -ana feliz fórmula, según la cual

§|l|eitra Constitucióii consagra la Hbertad de cultos, pero no la igual-
||g|||de cultos. En tal sentido, la Iglesia Católica tiene una- persona-
|gÍ||& pública reconocida y garantizada por la propia Constitución»
||||aación, ésta, que no se aplica a ningún otro culto religioso.
Ifefâs fuentes sociológicas e históricas de esta norma son obvias; se
||lfftdan en el hecho de que la gran mayoría del pueblo argentino
'—-desde él período hispánico— y profesa aún la religión cató-
j^-a-apostóhca^xomana...
§^;$i©s necesario hacer algunas precisiones con respecto al texto del
la^ticpia <iue estamos analizando,
jppsá ®1 obligado a sostener el culto católico es el gobierno federal. No
son las provincias, ni los particulares. Se deja claramente estable-
|§||9 que ni el Estado ni la Nación asumen una religión oficial, ya que,
^Q|íó.o se dijó en las discusiones del Congreso Constituyente, el Estado
H*íla Nación son personas 'morales1(jurídicas) y por esa causa no
^pueden tener religión.
fs&r Según los debates producidos en el seno del Congreso Constitu
ien te de Santa Fe, el verbo “sostener*1 significa, en primer lugar, el
ypopnocimiento de que la religión católica es la que profesa la mayoría
pdel pueblo argentino, y en segundo término, la afirmación de que es
■-la verdadera comunión con el Ser Supremo (esto sin detrimento de la
. libertad de cultos) y, como consecuencia de lo anterior, el otorgamien
t o de un subsidio financiero a los gastos de la iglesia Católica en
nuestro país.
El Congreso Federal, en cumplimiento del mandato constitucional,
ha dictado numerosas leyes por las cuales se ha- sufragado gastos de
diversas dependencias eclesiásticas y asignado sueldos al clero seglar.
La cuestión de las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado
argentino no se agota con el análisis del art. 2. Existen en la Cons
titución otras normas que complementan el tema.
Con respecto al patronato, se denomina así al conjunto de dere
chos que el gobierno federal ejercía en relación con la administración
interna de la Iglesia Católica ea nuestro país. Los primeros gobiernos
patrios se adjudicaron el derecho del patronato, sosteniendo que lo
habían heredado de los reyes de España, a quienes la Santa Sede se
lo había concedido. Este derecho nunca fue reconocido por los papas.
El patronato consistía en el otorgamiento de permisos para el
ingreso de órdenes religiosas, es decir, del clero regular, en la presen
tación de obispos y demás administradores apostólicos al papa, a
propuesta en terna del Senado, y en el pase o exequátur de las bulas,
110 M anual be la Constitución argentina
breveBj decretos conciliares y demás-documentos de la Santa Sede, con

acuerdo de la Corte Suprema o ley del Congreso, en su caso
Él concordato femado por nuestro país con la Santa Sede en 1966
suprimió él derecho del patronato.
A partir de entonces, las órdenes religiosas pueden ingresar en el
país sin necesidad de permiso legislativo* el Suma Pontífice designa
a los obispos mediando una consulta previa (secreta) al gobierno
argentino, con treinta días de anticipación, y se ha .suprimido el pase
o exequátur de los documentos pontificios.
En cuanto a la consulta que debe efectuar el Vaticano, previa a
las designaciones de administradores apostólicos* el gobierno argenti
no sólo puede oponerse a los candidatos por motivos estrictamente
políticos.
La reforma constitucional de 1994 ha modificado los textos cons
titucionales que se referían a las relaciones entre la Iglesia Católica
y el Estado argentino, convalidando la situación existente a partir del
Concordato de 1966.
Se suprimió la obligación de convertir a los indios al catolicismo
(inciso 15 del anterior art. 67).
Se suprimió el requisito de pertenencia a la comunión católica
apostólica y romana del presidente y vicepresidente (nuevo art. 89).
Se suprimió el derecho del patronato (inciso 19 del anterior art.
67),
Se suprimió el permiso para el ingreso de nuevas órdenes religio
sas (inciso 20 del anterior art. 67),
Se suprimió la-facultad del presidente de presentar una tema a
la Santa Sede, para la designación dé obispos y administradores
apostólicos (inciso 8 del anterior art. 86).
Se suprimió el exequátur para las bulas, breves, decretos conci
liares y -demás documentos oficiales de la Santa Sede (inciso 9 del
anterior art. 86),
Estas modificaciones se lucieron mediante la supresión de los
respectivos incisos en los nuevos testos constitucionales (art. 75 atri
buciones del Congreso y art. 99 atribuciones del Poder Ejecutivo).
Ellas fueron hechas directamente en la versión oficial, sin que se
hayan votado expresamente en la Convención Constituyente.
8, ILos restantes derechos civiles.
Haremos ahora una rápida reseña de los derechos civiles men-

D erechos crvm ss 111
clonados en el art,. 14: de la. Constitución que no lian sido analizados

hasta aquí.
Navegar: El art, 14 de la Constitución nacional se reñere a la
navegación comercial, es decir, a aquella que realiza una persona
denominada armador o naviero* que pone un buque equipado a dis
posición de otras personas o de sí mismo, para trasportar mercaderías
o personas a través del mar, pescar o realizar en él cualquier otra
actividad productiva o científica.
Si el derecbo de navegar que garantiza este artículo se limitara
al de trasladarse por agua, sería un enunciado innecesario, porque
estaría incluido en el derecho^ más genérico,* de locomoción.
El derecho de navegar comprende: a). el de equipar un buque y
el de explotarlo comerciahnente; 6) el de ejercer todas las actividades
profesionales y comerciales auxiliares y vinculadas con la navegación
comercial (V.grv tripulantes .de buques, agentes marítimos,, segaros
marítimos, sociedades de clasificación de buques, estibájes y demás
servicios portuarios, etc.). El derecbo de navegar reconocido en este
artículo se complementa con el del art. 26, que otorga la libertad de
navegación de los ríos interiores, sujeta a la reglamentación del Con
greso, según lo dispone el art, 67, inc. 9.
Los comentarios que anteceden son aplicables también a ia nave
gación aérea y a sus actividades afínes*
Peticionar: Si bien está, incluido entre los derechos civiles, la
amplitud de su contenido excede de ese marco, ya que en ciertos casos
se extiende al ámbito político; por ejemplo, cuando se peticiona en
ejercicio de los derechos y responsabilidades que entraña la condición
de ciudadano.
Peticionar es requerir, solicitar o -exigir —según el caso— que ia
persona (funcionario o agente) a quien va dirigido el pedido, haga o
deje de hacer determinada conducta o acto que corresponde a las
atribuciones que le incumben conforme a bu competencia.
Frente al Estado, la facultad de peticionar que tiene todo habitan
te es un derecho, ya que el organismo a quien va dirigido el pedido
tiene la obligación de responder a aquél de determinada forma, según
veremos. Pero no tiene la obligación de acceder a la solicitud si ésta
es improcedente.
El derecbo de petición puede ser ejercido por un individuo, por un
grupo ocasional de individuos o por una persona jurídica, pero tiene
un límite preciso en el art. 22: Ho se puede peticionar a nombre del
pueblo, es decir, invocando su representación, salvo -—claro está— que
quienes peticionan representen realmente al pueblo (v.gr., un legisla
dor, un fiscal, el defensor del pueblo, etc.).
112 M anual d e - la C onstitución argentina
Los requisitos de admisibilidad y las posibles respuestas de los

requeridos varían según los órganos a quienes* va dirigida la petición.
a) Petición al Poder Legislativo: Se la baila en las formas de demo
cracia semi directa, en especial en la llamada "iniciativa popular”*y- bu
viabilidad en nuestro sistema político-constitucional será estudiada en
el capítulo 15, parágrafo 4. b) Petición a 1a.Administración pública:
En este- caso, la gama de peticiones es tan extensa que resultarla
excesivo efectuar un análisis a fondo en esta obra. Bástenos decir que
puede tener la forma de un simple pedido de subsidio, de un reclamo
administrativo, de un recurso, etc.- Si bien existen numerosas normas
que establecen distintos procedimieütos al respecto, la regla general
es que todo pedido debe ser contestado. La obligación de respuesta de
la autoridad es la contrapartida del dereebó de petición, e)'Petición al
Poder Judicial: Ésta es la especie del derecbo de peticionar que está
más prolijamente reglamentada en sus modos y en los efécfcos que
puede desencadenar la petición. Más aún: el derecbo de peticionar,
ante la justicia tiene jerarquía constitucional propia, y se lo conoce
como "derecbo a la jurisdicción.” o “derecho al debido proceso” que
será analizado en el capítulo 12.
Entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino.
Remisión: Los derechos que el art» 14 enuncia a continuación suelen
ser estudiados en forma conjunta, bajo el rótulo común de "derecho de
locomoción”. Si bien estos derechos se refieren tanto a los nacionales
como a los extranjeros, los estudiaremos en el capítulo siguiente
(parágrafo 8), debido^ a que los problemas que ellos plantean se
producen —fundamentalmente—■en relación con los.extranjeros.
Asociarse con fines útiles: Según la- opinión de Tocqueville, que
compartimos* el despotismo ve en el aislamiento de los individuos la
garantía más segura de su duración. Un déspota perdona fácilmente
a sus súbditos que no lo quieran, con tal de que ellos no se quieran
entre sí/
Dice el citado autor que, al contrario, el país más democrático es
aquel en el cual los hombres han perfeccionado el arte de conseguir
en comunión el objeto de sus deseos y lo han generalizado.
En los pueblos democráticos, todos los ciudadanos, al ser indepen
dientes, son débiles, porque ninguno puede exigir al otro su ayuda.
Por ello necesitan ayudarse,, y-para esto se asocian libremente.
Por medio de las asociaciones de todo tipo se manifiesta la vita
lidad de la sociedad para ocupar su espacio político, en la permanente
lucha con el aparato estatal. Las asociaciones son dos vasos que
nutren con savia fresca el árbol social, y de ese modo permiten que
D erechos e r r a o s 113
él se desarrólle y no sea ahogado por la hiedra del Estado, si se nos

permite la figura*
{ ’’ La primera de las “palabras simbólicas” del Dogma Socialista de
Ía Joven Generación Argentina es, justamente,'"asociación”, y al re
ferirse a ella Esteban Echeverría dice que “sin asociación no hay
progreso, o más bien ella es la condición forzosa de-toda civilización
y de todo progreso".
Por su parte, Alberdi dice que “el cuerpo humano no seria un
cuerpo orgánico, si sus órganos no fuesen variados y diferentes en su
labor común y dependientes a la vez unos de otros para su alimen
tación y desarrollo Ése es él modelo de toda organización indi
vidual o social o internacional”.
El concepto de "fines útiles” debe ser interpretadlo no como sinó
nimo de “utilitarismo”, es decir, que produzca provecho a ios asocia
dos, sino en el más amplio posible. La finalidad de la asociación debe
estar dirigida a-mejorar de alguna manera al hombre o al mundo que
lo circunda. En otras palabras, es útil todo lo que no es ilícito, lo que
no afecta a la moral, a las buenas costumbres ni a los derechos de
terceros.
El derecho de asociación tiene vanos contenidos, que analizare
mos a continuación.
Derecho a constituir una asociación: La existencia de la asociación
como persona jurídica, su nacimiento en suma, depende del acto de
voluntad coincidente de sus miembros, y no del reconocimiento del
Estado, de la misma manera que el nacimiento de las personas físicas
y su carácter de tales 'tampoco dependen de aquéL
Desde luego ,que las leyes pueden establecer requisitos para cla
sificar a las asociaciones en diversas categorías, las cuales, conforme
a su naturaleza, producirán efectos jurídicos diversos, siempre que no
se afecte la obtención de la meta fijada o se altere la voluntad
asociativa.
Derecho a gobernar la asociación: No basta que se reconozca a los
individuos el derecho a asociarse. De nada valdría éste si, luego de
constituida la asociación, sus miembros no pudieran dirigirla y enea*
minarla hacia la consecución de sus objetivos. Por ello, los órganos de
gobierno de la asociación deben ser integrados por los miembros de
ella. Del mismo modo, éstos tienen derecha a seleccionar a los aspi
rantes que deseen incorporarse como nuevos miembros.
El orden y la armonía de la institución son el presupuesto nece
sario de la cohesión que debe mantener el grupo para poder realizar
sus objetivos. De allí, entonces, que el poder disciplinario interno que
Ü 4 Manual be la Constitución argentina
tiene la asociación sobre sus integrantes sea una de las condiciones

de su subsistencia y desarrollo. Por. ello, la interferencia del Estado
en el ejercicio de dicbo poder debe limitarse a un control judicial del
ejercicio regular de la jurisdicción disciplinaria de los órganos socie
tarios.
Derecbo a ingresar en una asociación ya constituida*; Se plantea
el interrogante de si el derecbo a asociarse puede ser exigido, frente
a una asociación ya existente, por una persona que desea incorporarse
a ella.
La respuesta no es fácil y, sobre todo, no puede ser afirmativa o
negativa genéricamente para todo tipo de asociación* ya que está en
juego un principio fundamental del derecho de asociación: la affectío
societatist que es la argamasa que permite unificar las voluntades
individuales de los asociados, allanando las discrepancias entre éstos.
Es menester distinguir, según cuál sea el objeto societario, la
estructura social, el sistema de reclutamiento de los miembros, etc.,
para dar respuestas diferentes en cada caso.
Así, en cierto tipo de sociedades comerciales (las sociedades por
acciones) las características personales del socio son irrelevantes. En.
tales casos, I03 órganos societarios no pueden negar el acceso a la
calidad de socio (que se adquiere mediante la compra de acciones) a
una persona que pretende adquirirla (lo cual no implica que se pueda
obligar a un accionista a vender una parte de sus acciones).
De la misma manera, ciertas instituciones de carácter masivo
reclutan nuevos socios periódicamente (v.gr., clubes sociales y depor
tivos, clubes de servicios, etc.). En estos casos, y estando en vigencia
una campaña de conscripción de socios, los órganos societarios no
pueden negar a una persona su admisión. En cualquiera de estos
casos, al igual que en el de las sociedades por acciones, los órganos
societarios sólo pueden negarse a incorporar al aspirante cuando
medie una causa fundada en las leyes aplicables o en los estatutos de
la entidad.
En otro tipo de asociaciones, en las cuales la affectio socíetatis es
esencial, tengan o no fines de lucro, entendemos que no existe derecbo
«—en el sentido jurídico del término—a incorporarse a una entidad ya
constituida. Esto significa qne si los órganos societarios no lo aceptan,
el aspirante no tiene acción judicial para obtener su incorporación a
la asociación, aun cuando la negativa no esté fundada.
Derecbo a no ser asociado compulsivamente: Todo el análisis que
bemos becbo basta ahora del instinto asociativo del hombre y su
trascendencia jurídica, parte del supuesto obvio de que aquél supone
D ehechos civiles lio
la voluntariedad de la asociación, es decir, que la conjunción de varios

individuos que unen sus esfuerzos es un hecho aceptado libremente
por todos ellos.
Todos los beneficios políticos., sociales, culturales, etc., que trae
aparejados el derecho de asociarse se convierten en perjuicios centu
plicados cuando la asociación es impuesta. No hay, entonces, affeciio
societatis, no hay interés de los miembros por el destino y el gobierno
de la institución, y éstos caen en manos de pequeños grupos que
desvirtúan la finalidad societaria en provecho propio.
Tal ha sido la técnica favorita de los déspotas contemporáneos
para acallar disconformidades y oposiciones. No se combate ya a las
asociaciones, sino que se las íntegra al aparato del poder como un
eslabón burocrático más. Éste fue uno de los postulados fundamenta
les del fascismo y del nacionalsocialismo, y lo es aún en los Estados
comunistas.
Por ello, la afiliación compulsiva es incompatible con el derecho
de- asociarse.
Ahora bien: la incorporación obligatoria a determinada asociación
no suele ser impuesta expresamente, en fonna franca y a la vista de
todos, salvo en los regímenes extremistas; Generalmente adopta for
mas más subrepticias, sofisticadas y sinuosas, porque, salvo aquellos
que tienen asumido el repudio a la libertad, ningún gobierno se anima
a negar de frente la verdad axiomática que estamos analizando.
En nuestro país se han dado casos de violación al derecho a no
ser asociado compulsivamente.
La jurisprudencia aceptó la validez de las cláusulas de los conve
nios colectivos de trabajo que obligan al pago de las cuotas síndicaies
(retenidas directamente por el empleador) a los trabajadores no afi
liados al respectivo sindicato.
En dos fallos en los cuales se plantearon cuestiones similares, la
Corte Suprema de Justicia convalidó sendas leyes que establecían
contribuciones obligatorias, una de ellas a cargo de los ganaderos, a
la Corporación Argentina de Productores de Carnes (CAP), y la otra,
de los viñateros de San Juanea CAVIC.
En el caso “Ferrari33, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
admitió la constitucionahdad de la ley 23,187* de colegiación ob lig a
toria de los abogados de la Capital Federal, sosteniendo que los
colegios profesionales no son asociaciones en el sentido del art. 14 de
la Constitución, sino personas jurídicas* públicas no estatales, a cargo
de la policía de la matrícula profesional. Alegando que la ley citada
violaba el Pacto de San José de Costa Eica, este fallo fue llevado ante
116 M anual d s l a C onstitución abgentmá
la Comisión de Derechos Humanos de la ODA, como paso previo a la

demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tal
pretensión fue rechazada por la Comisión.
Derechos de la educación: La capacidad y la necesidad qúe tiene
el hombre de aprender, es decir, de incorporar permanentemente
nuevas experiencias, propias o ajenas, ampliando su bagaje de cono
cimientos, tiene como complemento la capacidad y la necesidad del
hombre de 'enseñar, esto es, de comunicar a.los demás* sus propios
conocimientos, intercambiando experiencias.
El aprendizaje puede ser unidireccional, porque’ admite la posibi
lidad de que el sujeto que aprende (educando) incorpore experiencias
sin intervención de otra persona,, yunque esto no es lo-común.
La enseñanza, en cambio, siempre es bidirecdonal porque requie
re por lo menos dos sujetos: el educador, que enseña, y el educando,
que recibe esa enseñanza.
El'proceso dé aprender y enseñar es muy complejo y tiene diver
sos niveles, que van desde el mero instructor, que facilita, el manejo
de una técnica (v.gr*, mecanografía), hasta el verdadero maestro o
educador, que aspira a desarrollar y perfeccionar las facultades inte
lectuales y éticas del educando.
La verdadera función del educador no es tanto la de atiborrar de
información- al educando, sino la de fomentar en él el ansia de supe
ración intelectual, enseñándole el manejo de los elementos que le
permitan abrevar en las fuentes del conocimiento por sí mismo. Por
eso el educador debe formar, más que informar. Alguien dijo qne
“educar es enseñar a pensar con criterio propio”.
La política educativa es responsabilidad primaria del Estado, y
las pautas fundamentales de esa política áe hallan en varias cláusulas
constitucionales > como veremos más adelante.
La actividad docente en sí tiene infinitas posibilidades. El Estado
no puede" ni debe regular todas sus facetas* Existen campos de la
enseñanza y del aprendizaje que son inocuos al interés público. Así.
v.gr., a nadie perjudica que alguien enseñe ia técnica de la computa
ción, de reparación de radios y televisores, de automóviles, danza,
gimnasia, dibujo, idiomas, etc. En tales campos la intervención estatal
es mínima o incluso no se .da, en tanto no se afecte la moral o eLordén
público.
También hay ámbitos en los cuales se imparte educación aunque
ella esté dirigida a fines específicos (v.gr.. en el hogar, en las comu
nidades religiosas, empresas, Instituciones .culturales, políticas, econó
micas, etc.).
Otros ámbitos *educativos, ocupados por instituciones oficiales o

privadas, están dirigidos a adquirir conocitoientoa en determinada
disciplina, arte o técnica, teniendo como único objeto e] goce ético o
estético de los alumnos (v.gr., academias de arte, asociaciones musi
cales, cineclubes, etc.).
Todas estas actividades educativas, de amplio espectro, sí bien
son de importancia creciente, no justifican la reglamentación estatal
en cuanto a la- educación en sí.
Distinta‘es el caso de las actividades específicamente educativas,
es decir? aquellas cuyo objeto fundamental es el-de-formar al indivi
duo; ya sea impartiéndole una educación Integral universal o conoci
mientos específicos sobre determinada rama del saber humano. En
estas casos, existe toda una estructura y una metodología compleja,
desarrolladas por entidades públicas y privadas, que se hallan regla
mentadas y fiscalizadas por el Estado, en cumplimiento de un man
dato constitucional.
Como adelantamos más arriba, la política educativa está diseñada
en la Constitución nacional, en líneas generales.
El art. 14 consagra la libertad de enseñar y aprender. El art. 25
hace mención expresa de los extranjeros inmigrantes que traigan por
objeto —entre otros— introducir y enseñar las 'ciencias y las artes.
Ambos textos implican el reconocimiento de los derechos a la
educación, ya sea como derecho a la propia educación (aprender) o
como derecho a contribuir a la educación- de los demás (enseñar).
El orden jerárquico de los derechos individuales permite distin
guir entre “derechos fines” y "derechos medios”* Esta distinción se
aprecia claramente cuando se analiza el derecha de aprender y el
derecho de enseñar. El derecho de aprender es un derecho fin. El
derecho de enseñar, en cambio, es un derecho medió. Esto significa
que el sistema educativo está organizado fundamentalmente para dar
educación a los educandos, antes que para dar trabajo á loe docentes.
En otras palabras, los destinatarios fundamentales del sistema edu
cativo son los educandos, no los docentes.
Todo lo que llevamos dicho hasta aquí, con relación a la educa
ción, trae como consecuencia la existencia de una serie de derechos y
de deberes a cargo del Estado y de los particulares.
En primer lugar, el derecho de ias personas a enseñar trae
aparejada la posibilidad de funcionamiento de las escuelas privadas
que están facultadas para impartir enseñanza. Paralelamente, el Es
tado está obligado a garantizar a todos los habitantes el acceso al
aprendizaje, dentro de-ciertos límites. De ello se deduce la necesaria
existencia de escuelas públicas.
118 M anual de u Constitución aegentiná
El derecho de aprender que tiene cada habitante implica, como,

correlato, el deber de recibir una educación mínima, coherente con el
principio fundamental de la democracia de educar al soberano, ya qne
la cultura de un pueblo es su única garantía contra el despotismo.
Asimismo, el Estádo no puede desentenderse-de la enseñanza que
so imparta en los institutos privados (salvo qua ae trata ds materias
inocuas, eomo las mencionadas mas amba), Por ende, debe supervisar
la actividad doeenfcs do aquéllos, a fis do requerir ciertos contenidos
mínimos, Deba también faoílito mn Natividades mediante macMas
espaciales do fomente,
Vemos, entonces, que las Amelones del Estado en materia educa
tiva abarcan extensos ámbitos. No sólo debe *garantizar el acceso a
una educación común mínima a cada habitante, sino qne debe veri
ficar que la instrucción que brindan los institutos privados se enmar
que dentro de los objetivos requeridos por la sociedad.
Los derechos de comerciar, de contratar y de ejercer industria
lícita serán analizados en el capítulo 8, junto con los restantes dere
chos patrimoniales,
8 bis. Nuevos derechos civiles explícitos incorporados en 1994.
Con una harto deficiente técnica legislativa, laj^fojmg^censtíti^

cionaLde 1994. esnlicitó ciertos derechos civiles, en distintas cláusulas
constitucionales, que se encuentran erróneamente en la parte orgáni
ca de la Constitución nacional, en lugar de hacerlo en su parte
dogmática. Los veremos muy sucintamente a continuación.
Derechos de los pueblos indígenas. El inciso 17 del nuevo art. 75
(que corresponde a las atribuaones del Congreso) reconoce la preexis
tencia étnica y cultural de los pueblos indígenas' argentinos. Les
recorreJfcambiîLai^êsgeae^ derecho de^ropíeBnH^^üi ¡pheos”,
sobre ciertas ^
U sía cláusula, pese a sus loables inte aciones, es otro ejemplo del
"catálogo de ilusiones” ya que sus disposiciones no son operativas. Si
se pretendiera hacerlas operativas, ello podría ser fuente de serios
conflictos, que —seguramente— serán resueltos por el poder judicial
según su posición conservadora cuando se trata de defender el espacio
de la libertad.
En primer lugar, la ubicaqión de la cláusula es técnicamente
defectuosa. R econocer la preexistencia étnica y cultural de los pue-
blos indígenas argentino s del
D ehechos civiles 119
Congreso, sino una declaración y debiera estar incluida enJk-nrmiera

parte1dé’t á ^ ' C o n s ^
" 'Eh~segimSoTerraino este reconocimiento es tina obviedad, ya que
los pocos grupos nativos de América que sobrevivieron al genocidio
colonial y poscolonial existen, lo admita o no una cláusula constitu
cional
El segunda párrafo del inciso pretende un mayor grado de opera-
imdad imponiendo una serie de obligaciones al Congreso, creemos
que con defínante tócmca legislativa*
No se va claramente oídlos boh los medios para garantizar el
respeto a la identidad dé hk pueblos indígenas* Las escuelas existen
tes* o a crearse en esas zonas deben darles una educación bilingüe,
pero no se sabe si hay docentes preparados para ello, o si existen
escuelas de formación que los preparen.
El reconocimiento de la personería, jurídica a las comunidades
aborígenes requexirá también de una ley especial_que establezca los
efetpjTjunSiH)^ comunitaria,
quizá otorgando algún tipo de facultades al cacique o consejo de
ancianos, donde los baya* '
Un problema jurídico más grave conlleva el reconocimiento de la
^propiâS^comii^tariaêlastierrás^queâÊSSn^m eêocupan".
por
loeS era^ jaf^ ^ Ahora bien, ¿será quizá
algo similar a los “Áyllu” del’ mêfio mearen la América precolom
bina? Además,- ¿estarán censadas las tierras que estos pueblos o
grupos tradicionalmente ocupan? ¿Esto no dará lugar a litigios inter
minables?. Si nos remitimos al pasado histórico* todo el territorio de
nuestro país fue propiedad tradicional de las comunidades indígenas.
En cuanto a la entrega de otras tierras aptas, obviamente se trata
de tierras fiscales o bien de particulares que deben ser expropiadas
(ver comentario al art. 17}*
Todas estas tierras, tanto las tradicionales como las que se le
entreguen en propiedad, son inalienables* intrasmisibles, no suscepti
bles de embargos u. otro tipo de gravámenes. Ésta sí es una cláusula
directamente operativa.
La participación en la gestión de sus recursos naturales y en sus
otros intereses requiere también de una ley especial que los identifi
que y reglamente.
Derecho al desarrollo humano, al progreso e c o n ó m i c o J a . edu
cación TBrmüscTT9~Hellauevo™arC~?£> se refiere a estos temas.
Este inciso pretende complementar a la denominada clausula de
120 M anual de x a C onstitución argentina
la prosperidad” que estaba en-.el inciso 16 de! anterior art. *67, actual
mente reproducida sin caniBios en el inciso 18 que antecede al' pre
sente.
Esta cláusula también es, en su mayor parte, un .catálogo de
•ilusiones, ya que sus enunciados; en general; no son operativos.
Del extenso texto de sus cuatro párrafos se desprenden objetivos
programáticos, partTno se reconoce ningumTcTerec£o autoejecutivo, sino
q u e iodoB aquéllos "dependen de JIaÍT ey es_'q u e puâ^diHar"o^ncTel
Congreso,
nosotros sólo tienen operatividad la gratuidad de la educa-
no GS^pgcs- Lo primero, implica la prohibición de imponer aranceles en

escuelas, colegios y universidades estatales. Lo segundo consagra la
autogestión de las universidades nacionales, que serán gobernadas
por sus autoridades (rector, decanos, Consejo Superior y Consejos
Directivos) elegidas por sus propios claustros* de profesores y alumnos,
sin que ei gobierno nacional pueda interferir en sus decisiones, v.gr.,
revocando las resoluciones de las autoridades universitarias,- como se
ha hecho en estos últimos anos.
Derecho a la protección integral. El segundo párrafo del inciso 23
d&l nuevo"Ja3^r7'6~T^B^ ' réhere^gTcasos específicos de lo que
poâ^mommarse uderec&o~á la protección social, especxaTV3n£eg^
def miS* eiTIs^^ 'la^macffe^r"
Este párrafo, además de una pésima técnica legislativa» también
es puramente programático,'es decir, sin operatividad. Si se le reco
noce operatividad a su última frase, ésta puede generar numerosos
conflictos.
Asi, por ejemplo, si el Congreso no dicta la ley que establezca ese
régimen^Spec^^^ calle" o'unrepresen-
tántepromiscuo j3.uvo exigir al Estado protección educación, alimen-
tación* etc.? Creemos que ésta es unálSBBgacióñ^é Estado,,
¿Snlienfe"va^^rvjrtntí de "diversas noxmagj'se halle^b no efTuna
clauj^ ^ que* el régimen de protección
termina con la enseñanza elemental? Es absurdo‘dejar librado a su
suerte a un niño de doce o trece años.
En cuanto a la protección de la madre, ¿se limita a las madres
en situación de desamparo o las abarca a todas? En este caso, ¿esta
frase final implica que cualquier mujer embarazada que trabaja,
puede pedir una licencia laboral con percepción de haberes, desde el
embarazo hasta finalizar la lactancia? Si no es así, la inclusión de
esta cláusula es incomprensible.
140 M an u al de u C onstitución argentina
píos hijos, a la protección del medio ambiente, el derecho 'de reunión/

etc* La enumeración podría extenderse considerablemente.
Muchos de estos derechos se encuentran* en el texto constitucional
después de la reforma de* 1994, debido a que en el art. 75; inc. 22,
se incorporaron ocho convenciones de derechos humanos,- dos declara
ciones y un -protocolo facultativo, los cuales reconocen expresamente
muchos de tales derechos.
Aunque ello no fuera así, tal ausencia no implicaría perjuicio
alguno, ya que del mencionado art. 33 de la Constitución se infieren
todos los derechos, tanto los que ya eran reconocidos en 1860 como
los que aparecieron después (v.gr., los derechos sociales y los de
tercera generación). -Por esta razón, a nuestra Constitución no debe
considerársela retrasada con relación a .otras contemporáneas que
tienen un catálogo de derechos más amplio.
141
C apitulo 8
DERECHOS PATRIMONIALES
I. Derechos patrimoniales. Su ubicación en la escala jerár

quica de los derechos individuales. Importancia.
.Hemos expresado en el capítulo 6 que los derechos.patrimoniales

se hallan en ei grado inferior de la escala jerárquica de los derechos,
conforme al desarrollo que allí hicimos de esa teoría nuestra-
Esto no significa que los derechos patrimoniales tengan una im
portancia escasa o residual, o simplemente nula, Al contrario, estos
derechos han tenido una influencia fundamental en ei desarrollo de
la historia humana. La ubicación que les damos en Xa escala jerárqui
ca significa que los derechos que se hallan en los grados' superiores
de ella tienen una restríngibilidad notoriamente menor que la de los
derechos patrimoniales, ya que los primeros no pueden subordinarse
a los segundos, pero sí pueden subordinarse éstos- a aquéllos.
Bn e l derecho constitucional comparado se han dado todas las
variables posibles en cuanto al mayor o menor énfasis de los derechos
patrimoniales*
En un extremo del espectro, el liberalismo individualista otorga
protección constitucional superlativa a la propiedad -privada, a punto
tal de ponerla en un rango superior a los derechos personales e
incluso personalismos.
En el otro extremo aparecían las constituciones inspiradas en el
marxismo, algunas de las cuales llegaron a proscribir la propiedad
privada. Según las- últimas orientaciones de los países -comunistas,
este criterio parece estar en vías de extinción.
Las constituciones decimonónicas oe adscribieron al criterio libe
ral, La legislación civil debsiglo pasado daba al derecho de propiedad
casi el carácter de un atributo dé soberanía sobre la-cosa*
142 Manual bb la Constitución argentina
Nuestra Constitución, como todas las de su época, se inspiró en

esa doctrina; Por ello puso especial énfasis en trazar las caracterís
ticas del derecho de propiedad, al cual le consagra el art. 17"y
menciona en los arts. 14 y 20. Pero, no obstante ello, dio preferencia
sobre este derecho a los derechos personales.
Alberdi defendía la sacralizacidn de los derechos patrimoniales,
como una legítima reacción de la Bevolucion de Mayo contra el des
potismo económico. Entendía que no debía haber restricciones de
ningún tipo-para el derecho de propiedad y su complemento necesario:
la libre empresa.
La aparición y el desarrollo de la cuestión social influyó también
en la regulación constitucional del derecho de propiedad A partir del
presente siglo, los sistemas políticos democráticos, todos los cuales
■aceptan la propiedad privada, van incorporando algunas restricciones
de tipo social en el ejercicio de este derecho, con un sentido profun
damente humanístico.
La doctrina social de la Iglesia tuvo preponderante'influencia en-
suavizar los aspectos más crudos del individualismo decimonónico,
que pretendía sacralizar al derecho de propiedad.
Sin retroceder demasiado en la historia, es menester recordar las
encíclicas papales: Berum Novarum, Quadragesimo Aunó, Mater et
Magistra, Populomm Progressio, etc», que se han ocupado de señalar
la función social que tiene el derecho de propiedad. Asi, v.gr., la
encíclica Populorum Progressio dice que la propiedad no es derecho
incondicional y absoluto, de modo tal que si existe conflicto entre el
derecho de propiedad de algunos individuos y las exigencias comuni
tarias primordiales, toca a los poderes públicos procurar una solución.
El Concilio Vaticano H ha expresado que la propiedad privada tiene
también índole social, cuyo fundamento reside en el destino común de
los bienes. El documento de Puebla de 1979 expresa, entre otras
cosas, que la propiedad privada está gravada por una hipoteca social.
La función social de la propiedad es una limitación genérica sobre
el derecho de propiedad que impide que el titular de éste pueda usarlo
en forma disñmdonal o contraria a los principios de la moral social
media. Se traduce en limitaciones específicas al ejercicio del derecho,
e incluso en la imposición de cargas al propietario en función del bien
común. Ésta se incorpora a nuestra constitución material a partir de
1922, cuando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
acepta la validez constitucional de la primera ley de prórroga de las
locaciones urbanas y de rebaja de los alquileres.
En 1957 se'incorpora el art, 14 bis al texto constitucional. Éste
D erechos patrimoniales 143
no trajo mayores precisiones en lo que atañe a la función social de la

propiedad. Sin embargo, este concepto se mantuvo y afianzó —si
cabe— no sólo con relación a situaciones económicas específicas, es
tablecidas por leyes especiales (alquileres, agio, arrendamientos rura
les, etc.), sino incluso en forma genérica por la reforma de los arts.
2513 y 2514 del Código Civil por la ley de facto 17.711, que modificó
el concepto romanista del derecbo de propiedad y lo reemplazó por el
que le reconoce una función social.
2* El art. 17 de la Constitución nacional. Derecho de propie-

daj&TTToixcepto constitucional. Jurisprudencia.
El término "propiedad” tiene un significado específico para el

derecho-constitucional, que ba sido delineado por la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia.
Ha dicho nuestro más alto tribunal federal que dentro del concep
to de propiedad están íftodos los intereses apreciables que el hombre
puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad".
Discrepamos parcialmente de la amplitud de este concepto. Los
derechos personales que están excluidos del concepto de propiedad
pueden ser objeto, en ciertos casos, de apreciación económica. Tal
sucede con el derecho a la vida, que ea justipreciado en dinero cuando
se fija una indemnización a cargo del responsable de un homicidio. En
estos casos, pese a que el dinero es un medio imperfecto y hasta
grosero de reparación, no hay otra forma de compensar el daño
sufrido.
Por eso, pensamos que el término “propiedad” debiera ser susti
tuido por el de patrimonio o derechos patrimoniales, entendiendo por
éstos a aquellos qne sirven para la satisfacción de las necesidades
económicas del titular y que son apreciables directamente en dinero.
Este concepto tiene la ventaja de sustituir un término equivoco y de
distinguir a los derechos patrimoniales de otros derechos individuales
que, no obstante su posible apreciación económica, no integran el
concepto, por estar en una categoría distinta. Mantendremos, sin
embargo, el término “propiedad”, a causa de que es el que utiliza la
Constitución, aunque entendiéndolo como sinónimo de “derechos pa
trimoniales”,
^Corresponde enunciar los más importantes derechos concretos que
integran ei concepto de propiedad, conforme a la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia:
a) los derechos llamados "reales”, es decir, aquellos ejercidos sobre

una cosaf" r " .
b) los derechos llamados “creditorios” o “personales*1, por oposición
a los "reales* (en el ámbito del derecho^privado); es decir, aquellos
ejercidos contra una o más personas determinadas (deudores) como
contrapartida de una obligación a cargo de éstas;
cHos derechos patrimoniales regulados por el derecho administra
tivo, yasea sobre cosas o contra eiTBstado ylos administrados^ v.gr.,
concesiones, permisos, derechos de uso, etc.;
c¿) .el derecho a trasmitid y a recibir bienes por causa de muerte,
derechos sucesorios reconocidos expresamente a los extranjeros en el.
art. 20 y, por ende, a todos los habitantes. En nuestro derecho civil,
la disponibilidad es restringida cuando el testador tiene herederos
forzosos, en cuyo caso la parte legítima de éstos no puede serles
privada, salvo la existencia de causas legales.
e) los derechos de propiedad intelectual, industrial y comercial, a
los cuales nos referiremos más adelante, en el parágrafo 6 de este
mismo capítulo;
f) la propiedad de la tierral Respecto de ella, el art. 75, inc. 12,
de la ‘Constitución otorga al Congreso la función de disponer planes
de colonización de tierras de propiedad nacional; igual objetivo esta
blece el art. 126 respecto de las provincias.
La propiedad rustica o rural se ha visto más planificada y regu
lada que los otros derechos* a causa de su influencia económica y
social. En nuestro país ha tenido diversos regímenes legales, que han
restringido bu disposición en mayor medida.
g) los llamados “derechos adquiridos”. Este concepto adquiere
capital relevancia en relación con el modo en que pnede ser afectado
el derecho de propiedad, mediante la aplicación de las leyes a través
del tiempo. Más precisamente, depende de la respuesta que se dé al
interrogante siguiente: ¿Cuándo una ley puede alterar los efectos
pendientes de hechos o actos jurídicos anteriores a su sanción?
, Por supuesto que este tema, al igual que todos los que regula
nuestra ley fundamental, está teñido de connotaciones políticas.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia definió, desde
antiguo al “derecho adquirido" como aquel que se h¿încorporado
definitivamente al patrimonio'' del^ítular, por~opoiición al llamado
“derecho en eêctátiva”5 qñé~es el que aún no se ha consolidado.
* La'ubicación del momento preciso que determina cuándo un de
recho se ha incorporado al patrimonio de su titular, esto es, cuándo
ha dejado de ser "expectativa” para ser "adquirido”, es de la mayor
D ehechos patrimoniales 145
l lrapprtancia, porque de él depende la •posíb5]idari:..dft..^p1ic^r n nn

i ^ ^ pactivamente iás_Íeves. En. este sentido, es criterio de la Corte
ggitprema de Jnsticía que el. derecho adquirido al amparo dg la legiS7
®ÉÍP<£ sp^teiáor no puede ser alterado por una nueya ley, ya que, en
llgca g o, el prinHpio^cfela^ no reôactlvidaf se confahde~c6ii el' deTa
‘art. 17 de la Cons-
p îc-ión nacional;
|||-N o obstante tal principio general, la jurisprudencia de la Corte ha
llf|lo casuística en este .tema. En nuestra opinión, tal casuísmo ha sido
¡pioÜvo de que la doctrina judicial no siempre haya seguido una línea
P^gnida, sino qne, al contrario, se adviertan notables oscilaciones en
te -
Sgj, Con relación a la ruptura del contrato de trabajo, se ha dicho que
derechos de ambas partes quedan fijados en el momento del
Pjgspído. Por ello la ley qne debe aplicarse es la qne estaba vigente
j||n ese momento, aun criando hubiera habido un preavíso anterior.
||pt En materia provisional, ha dicho la.Corte que el derecho -a la
g,prestación se adquiere en la fecha del acto administrativo firme que
^concede el beneficio. Por ende, la ley aplicable es la vigente en ese
Imomenfco.
¡g Con relación a los derechos litigiosos, las nuevas leyes pueden ser
âplicadas a las causas pendientes, ya que los derechos de las partes
l .sólo se loa considera adquiridos en el momento en que la sentencia
liba pasado en autoridad de cosa juzgada. Hasta tanto la- sentencia
prevista ese carácter, aquéllos no quedan incorporados al patrimonio
ndel titular,
* Respecto del pago, se ha dicho que el efectuado conforme a la ley
y la jurisprudencia vigentes en el momento y en el lugar en qne se
lo realiza libera al deudor, incorporando éste - a sn patrimonio ese ■
afecto liberatorio.
Este principio tiene vigencia también en materia fiscal.
t De la breve reseña efectuada podríamos inferir .un principio ge
neral: los derechos se adquieren, es decir, se incorporan al patrimonio,
cuando se produce el acto formal que los reconoce (llámese éste
sentencia judicial firme, acto administrativo firme o acto entre parti
culares válido), independientemente del hecho de que en ciertos casos
el derecho, sustancial preexista a tales actos formales.
Discrepamos de este criterio de la Corte Suprema de Justicia,
conforme lo explicaremos a continuación.
Para abordar ,con criterio lógico esta cuestión debemos distinguir
cuidadosamente, por lo menos, dos situaciones distintas: En algunos
146 Manual de la Constitución argentina
casos, el acto formal es constitutivo de los derechos a que él se refiere;

en otros, en cambio, es meramente declarativo de ellos.
Así, v.gr., en los casos de divorcio, de declaraciones de demencia
y, en general, en aquellas sentencias que determinan el nacimiento de-
tina nueva situación jurídica, el derecho nace en el momento en que
el acto queda femé, es decir, cuando la sentencia pasa en autoridad,
de cosa juzgada o el acto administrativo es notificado.
En cambio, hay acciones que se dirigen a obtener sentencias o
actos meramente declarativos. Éstos se limitan a reconocer derechos
que han nacido a causa de un hecho o un acto jurídico de fecha:
anterior a la de los actos formales. Tales derechos han sido' incorpo-
rados al patrimonio- del titular con anterioridad a la sentencia o acto
que los reconoce y declara, y —-por ende— no puede- aplicárseles,
retroactivamente una nueva ley que los afecte o cercene, aunque ésta,
sea de fecha anterior al acto formal de reconocimiento del derecho.
Este criterio fue aceptado en alguna oportunidad por la Corte,
Suprema, en el caso “De Martín c. Banco Hipotecario”, aunque
—lamentablemente—no sentó jurisprudencia.
3* Inviolabilidad de la propiedad»
Ijimitaôlies'ñ^rechodepiropiedad.
El art. 17 -de la Constitución comienza expresando el carácter

inviolable del derecho de propiedad, y afirma que ningún habitante-
puede ser privado de ella "sino en virtud de sentencia fondada en*
ley”
La inviolabilidad que expresa el texto constitucional no significa
que el derecho de propiedad tenga un rango superior al de los demás
derechos individuales, o que no pueda ser reglamentado. Todos los
derechos individuales son inviolables, en el sentido que debe dársele
a esta frase. Esto significa que ni el Estado ni los particulares pueden
privar a una persona de ellos arbitrariamente, o .restríngeselos más
allá de la razonable, de forma tal que en los hechos signifique una
anulación o alteración del derecho en cuestión, prohibida por el art.
28 de la Constitución.
La exigencia del debido proceso legal figura en la V y la XIV
enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Ellas establecen
que nadie será privado de su.propiedad, de su vida y libertad sin el
debido procedimiento legal. En un principio, estas cláusulas fueron
interpretadas por la Corte Suprema de ese país en el sentido de que
D erechos patrimokiáles 147
iao podían ser omitidas las formas procesales imperantes en el com-

mon law. Más tarde se amplió el concepto, distinguiendo entre el
debido proceso formal y el sustancial, requiriendo —con base en este
último-- que la restricción legal fuera razonable a criterio de la Corte,
aunque se’Hegó a abusos, en la década de los años 30. que fueron,
acerbamente criticados.
^ Nuestra Constitución ha sido más explícita, al establecer que para
que una persona .pueda ser privada de sus derechos, se requieren dos
Recaudos sirte qua non, a saber:
^ A) la existencia de una causa legal en sentido amplio, lo cual
comprende tres posibilidades: 1} que haya una disputa sobre la titu
laridad de un derecho; 2) que un derecho o la cosa sobre la cual éste
recae sean afectados en garantía del cumplimiento de alguna presta-
ción-a cargo del titular: 3) que el Estado disponga el traspaso de la
titularidad del derecho;.
^ B) la ..sustanciación de un proceso judicial previo, que verifique
—con todas las garantías necesarias— la existencia de. la causa legal
a que hacíamos referencia en A.
S Ambos requisitos deben darse necesariamente, ya que la sola
existencia de causa legal no justifica el desapoderamiento, aunque ella
exista prima facie, ya que el reconocimiento definitivo solo lo da la
sentencia. Por eso consideramos inconstitucionales ciertas normas
nacionales y provinciales que facultan a funcionarios administrativos
(por ejemplo, recaudadores de impuestos) a decretar embargos y se
cuestros de bienes, todo lo cual es violatorio del .principio que estamos
analizando.
4, Expropiación. Concepto. Requisitos.
El segundo párrafo del art. 17 de la Constitución nacional esta

blece las condiciones necesarias .-para que sea válida la expropiación:
'.causa de. utilidad.-pública, afectación legal e_indemnigación previa.
Para cumplir sus fines, el Estado puede llegar a necesitar bienes
que sean de propiedad de terceros. Si la persona titular del derecho
lo cede —a título oneroso o gratuito—, no hay conflicto alguno. Pero,
para el caso de que el titular no desee trasferir su derecho, el art. 17
prevé un medio que tiene el Estado para adquirir ese bien, sm tener
en cuenta la voluntad de su dueño actual.
’ La expropiación es un modo de resolver equitativamente un con
flicto de intereses entre el Estado, que necesita disponer de un bien
14S M awjál de la Constitución ARG$mmA
para afectarlo a un fin de utilidad pública, y -el titular de éste, que

no desea desprenderse de su propiedad.
Este- modo de resolver el conflicto es equitativo porque, si bien
prevalece —como es obvio— el interés general, el titular desapoderado
tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que tal privación
le cause.
Si bien nuestro Código Civil, en su art. 1324, inc. 1, tipifica a la
expropiación como una venta forzosa, y en tal carácter se refieren a-
ella los arts. 2511 y 2512 (ver las notas del codificador),* la doctrina
mayüritaria está de acuerdo en que la expropiación es un instituto de
derecho* público.
Además de la ley de afectación que se debe dictar en cada caso,
el Congreso ha sancionado la ley general de expropiaciones, que
establece pautas para la determinación de'l bien a expropiar, la in-
denmízación, el proceso judicial y los institutos anexos, como la retro
cesión, el abandono de la expropiación, la expropiación irregular, etc.
La primera de tales leyes fue la 189, luego reemplazada por la ley
13.264, la cual —a su vez— fue sustituida por la ley de fado 21.499,
actualmente vigente.
El Congreso, en la ley especial de afectación, puede apartarse de
las disposiciones de la ley general, siempre que no sean afectados
principios constitucionales.
También las legislaturas provinciales han dictado leyes generales
de expropiación, para sus respectivas jurisdicciones.
Utilidad pública: La Y enmienda de la Constitución de los Esta
dos Unidos utiliza la fiase "uso público”, que fue recogida en nuestras
constituciones de 1819 (art CXXIY) y de 1826 (art. 176). La Decla
ración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dice “necesidad
pública legahnente constatada". La Constitución de 1853, apartándose
de loa antecedentes patrios y siguiendo al proyecto de Alberdi (art,
18), cambió la fiase en la forma apuntada.
Yernos, entonces, que el concepto utilizado en el art. 17 de nues
tra Constitución está a medio camino entre-los de necesidad pública
o uso público, que apuntan al acceso del público en general, v.gr., en
edificios públicos, caminos, parques, etc., y los más amplios de interés
general, social o común.
" Algunos autores sostienen que la cosa expropiada debe beneficiar
directamente a toda la comunidad, y por ello debe permanecer en el
dominio del Estado.
^ La doctrina moderna, en cambio* acepta una mayor laxitud del
concepto, a tono con las nuevas nociones de la propiedad, identifican
D erechos fatkimoniat >
ks - 149
do a la ñnalidad con el interés general. Es decir que el bien expro

piado puede ser afectado al uso no público, siempre que este- uso
beneficie indirectamente a la comunidad.
La amplitud que le han dado al concepto de utilidad pública las
Jgjeraas leyes expropi atarías ba sido reconocida por la jurisprudencia.
El art. 1 de la ley 21.499 admite esta amplitud, haciendo referen
cia al bien común material o espiritual.
5. Etapas.
El proceso expropiatorio tiene varias etapas, que analizaremos a

continuación.
Afectación, legal: Los bienes a expropiar deben ser declarados
tales y afectados a un destino específico de utilidad pública por medio,
de una ley. Bicha ley debe emanar del Congreso nacional o de las
legislaturas provinciales, en su caso.
Cualquier bien, de cualquier naturaleza o especie, puede ser afec
tado legalmente para ser *expropiado (art. 4, ley 21.499). Un .bien
puede ser afectado a expropiación por una ley nacional o provincial.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido a las
provincias la aptitud de expropiar, la cual* por otra parte, está pre
vista en laa respectivas constituciones provinciales, siempre que se
trate de bienes que se hallen en el territorio provincial.
Puede darse el caso de que un mismo bien sea- afectado a expro
piación por una ley nacional y, al mismo tiempo, por una o más leyes
provinciales, dictadas por las legislaturas de la provincia o provincias
en las ctlales el bien esté situado físicamente, por haber concurrido
sobre él consideraciones de utilidad pública nacional y provinciales.
En este caso debe prevalecer la ley nacional sobre las locales, ppr
aplicación de los arts. 6, 31, 67 y 104 de la Constitución nacional
Otro conflicto que se ha suscitado es el de la afectación por ley
del Congreso de bienes de propiedad provincial. La jurisprudencia ha
aceptado esta posibilidad, sin distinguir si los bienes provinciales son
del dominio público o privado de la provincia. No compartimos esta
tesis* Pensamos que los bienes del dominio público provincial no
pueden ser afectados'por ley del Congreso sin el consentimiento de la
provincia, porque con ese-criterio se podría afectar solapadamente el
funcionamiento de las instituciones provinciales (art. 5, Const. nac.)
y con ello el sistema federal.
La ley 21.499 acoge el criterio jurisprudencial, admitiendo que el
150 M anual be la Constitución argentina
Estado central expropie bienes del dominio público provincial, sin

agregar recaudo alguno (art 4).
En cuanto al control judicial de la afectación, la-jurisprudencia de
la Corte no lia sido lineal En tana primera etapa aceptó la no
judiciabiHdad de la ley de afectación, por considerar que la calificación
de utilidad pública era una cuestión política no judiciable,
Posteriormente, en un único pronunciamientoJse abandonó esta
tesis. Ejerciendo el control judicial de la ley del 31 de octubre de 1884,
que autorizaba al municipio de la Capital a expropiar varios terrenos
para la apertura de la que luego sería la Avenida de Mayo, rechazó
la demanda expropiatoria por considerar que loa inmuebles afectados
no eran necesarios para ejecutar la obra. -Más tarde, volvió al primi
tivo criterio de la no judiciabiHdad.
En fallos más recientes se ha admitido el control judicial única
mente cuando ha mediado grosera arbitrariedad en el acto legal de
afectación; por ejemplo, cuando se le quita un bien a una persona
para dárselo a otra en su exclusivo provecho personal, sin beneñcio
público alguno.
Individualización de los bienes a expropiar: La ley que afecta a
expropiación uno o más bienes puede individualizarlos perfectamente
o bien hacer una referencia genérica a ellos, ya sea a una caracterís
tica esencial de éstos, a su inclusión en un registro determinado, a la
zona de su ubicación geográfica, a su inclusión en un proyecto o plan,
etc*
En estos casos corresponde al sujeto expropiante la individualiza
ción del bien a expropiar.
La declaración legal con cierto grado de indeterminación de los
bienes afectados ha sido aceptada desde antiguo por la jurisprudencia.
Pero esta indeterminación relativa o “calificación genérica" como la
denomina la doctrina, tiene dos límites: a) que por- la naturaleza de
la obra los bienes no puedan ser individualizados a priorz7y b) no se
puede dar una calificación tan amplia que, en los hechos, signifique
una delegación lisa y ; llana de la fondón que el art. 17 otorga al
Congreso, en favor del sujeto expropiante. Esto es inconstitucional
La ley 21,499 recoge este principio en su art. 5, el cual, sí bien
acepta la afectación in genere, le pone las dos limitaciones a que
hicimos referencia más arriba, en cuauto al destino de los bienes y la
necesaria referencia legal a informes técnicos, planos, etc., debiendo
surgir, una directa vinculación o conexión. Pese a tan claros principios,
hay numerosas normas legales que establecen una afectación tan
amplia que., en los hechos, implica una delegación de' la facultad
>,expropíatoría (v.gr., decreto-ley 14.276/43, art. 3 déla ley 12.966, arts.

31 y 32 de la ley 12.987, entre otros).
Indemnización:' Es la coiitraprestación que el expropiante debe
.pagar-ai titular de la-cosa o .-de- los- derechos expropiados, para com
pensarlo -de .-la-privación de éstos.
Aunque la Constitución no lo dice expresamente, la indemnización
•es-fijada y pagada en dinero (art. 12 de la ley 21.499).
No es aceptable, v.gr., la entrega compulsiva de otros derechos o
cosas a cambio de los bienes expropiados, ya que ello implicaría
obligar al antiguo titular a aceptar una propiedad sustituta coactiva
mente, lo cual va más allá de la letra y del espíritu del art. 17. Por
.supuesto que la indemnización “en especie” es válida con la conformi
dad del expropiado (art. 12, ley 21.499).
La indemnización debe cumplir dos recaudos: debe ser integral y
previa.
a) Integral: Es lo que comúnmente la doctrina y la jurisprudencia
califican como "justa”, ‘Indemnizar" es un verbo derivado del sustan
tivo “indemne” que significa “libre" o "exento de daño”
Por tanto, cualquier indemnización* para ser tal, requiere que la
reparación mantenga indemne, libre de daño, al indemnizado. Si la
indemnización no faera integral, es decir, si la reparación no abarcara
todos los pequicíos sufridos, no sería indemnización sino sólo una
compensación parcial. Precisamente, la enmienda V; in fine, de la
Constitución de Filadelfia es más discrecional que nuestro texto, ya
que aquélla se refiere a una "justa compensación”, la cual podría no
ser reparatoria de todos los perjuicios sufridos.
En síntesis, la indemnización debe procurar sustituir el valor de
los bienes expropiados de modo tal que el patrimonio del expropiado
se mantenga inalterado.
Claro está que esta afirmación parece sencilla, pero es difícil de
concretar en la práctica.
Las normas aplicables surgen de la ley de expropiaciones larts. 10
a 17 de la ley 21.499) y de una ya aneja jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia.
La regla áurea para fijar el monto indemnizatorio es que ambas
partes concuerden en estimarlo. Be ser así, se obvia el costoso y
complicado proceso judicial.
La ley 21.499 favorece estos “avenimientos'1con un incremento del
10 % del valor máximo estimado, para el caso de los inmuebles (art.
14).
En caso de que tal acuerdo no sea posible* el monto indemniza-
152 •Mahual de la C onstitución argentina
torio será ñjado por el juez competente :en un -proceso especial y

conforme a determinadas pautas» ñjadas en el art. 10 de la ley 21.499-.
6) Previa: El art. 17 establece que la indemnización debe se
previa. Corresponde preguntarse: ¿Previa a qué? La respuesta obvia
parece ser: previa a que se produzca el perjuicio que va a sufrir el
expropiado, es decir, la privación del bien afectado.
De ello se desprende que el pago de la :suma de dinero que realiza
el expropiante al expropiado debe ser anterior a la privación del bien.
En el proceso expropiatorio no sucede -normalmente así.
La ley 21.499 impone al expropiante la obligación de consignar la
valuación administrativa, con lo cual recibirá la posesión del bien
(arts. 22 y 25) en el caso de inmuebles y de muebles registrables. El
expropiado pasa a ser una especie de nudo propietario, ya que pese
a tener aún el bien inscrito a su nombre, pierde la posesión efectiva
de él.
El expropiado puede recibir tales sumas (arts. 23 y 25 de la ley
21.499), pero no está percibiendo la indemnización, sino-nna- parte da
ella, Incluso no la recibe antes de-ser desposeído, sino después.
Con estos procedimientos se.viola la disposición constitucional.
Para atemperar tal violación se ha establecido el incremento de la
indemnización con la desvalorizados monetaria e intereses.
6* Abandono de la expropiación*
Cuando trascurre ei plazo fijado en el art. 33 de la ley 21.499,

desde la vigencia de la ley de afectación* se produce una presunción
legal “juris et de jure* de que el Estado se ha desinteresado de utilizar
el bien afectado.
Esta limitación a la discredonalidad administrativa ea de sana
ética republicana, porque el titular del bien afectado tiene derecho a
recuperar no sólo la libre disponibilidad de éste, sino también su valor
venal, que se ve perjudicado por el solo acto.de afectación, aunque la
expropiación no se baya consumado.
El abandono se diferenda de la retrocesión en que en el primero
no ha habido trasferencia del bien, expropiado*
7* Retrocesión.
Para que el Estado pueda privar de su propiedad a una persona,

D erechos fateimohiáles 153
la Constitución exige que la afecte a un objeto de- utilidad pública

concreta* Si el-Estado tomó el bien expropiado y-no ló afectó al fin
específico previsto en la ley, o lo afectó-a otro distinto, el desapode
ramiento se toma arbitrario e inconstitucional, -porque pierde la base
ética y jurídica que lo sustentaba.
En otras palabras, la adquisición que efectúa el Estado por medio
de la expropiación le otorga, sobre el bien afectado, un derecbo más
débil que el que se adquiere por cualquiera de los modos de adqui
sición de dominio o de otros derechos, ya que está sometido a una
condición resolutoria implícita, consistente en el no mantenimiento de
su afectación al fin para el cual fue expropiado.
La retrocesión es el acto por el cual el expropiado readquiere sus
derechos sobre el bien del cual fue desapoderado, a causa de la no
afectación o desafectación del bien expropiado al objeto de utilidad
pública específico, previsto en la ley respectiva. La retrocesión es la
resolución del acto expropiatorio por cumplimiento de la condición
resolutoria a que hicimos referencia*
La ley 21.499 prevé expresamente la retrocesión en sus arts. 35
a 60.
El requisito genérico para su procedencia4es que el expropiante
haya tomado posesión del bien, desapoderando al expropiado. En caso
negativo estaremos ante un caso de abandono, no de retrocesión.
Las causas de procedencia de la retrocesión previstas en la ley
(art. '35) son dos: a) cuando se diere al bien expropiado un destino
diferente del previsto en la ley respectiva, y h) cuando no se le diere
destino alguno a contar de un plazo de dos años, desde que la
expropiación quedó perfeccionada.
Existe una tercera causa, no prevista en la ley,' que se opera
cuando, habiendo sido afectado el bien expropiado a su destino espe
cífico, a posterior! se lo cambia a otro destino no previsto. En este
caso, la retrocesión debe ser- procedente porque ae cumple la condición
resolutoria mencionada más arriba. Se debe distinguir eBte caso del
previsto en el art. 40 de la ley 21.499, ya que en este caso el fin se
agotó. Igualmente consideramos incorrecta la solución que da el texto
legal, por lo expuesto más arriba.
El texto legal prevé un procedimiento extrajudicial y otro judicial
para obtener la retrocesión. Éstos incluyen intimaciones previas (arts,
38 y ss.), para evitar la sorpresa y a veces hasta la mala fe, como
sucedía con el sistema anterior, en el cual el Estado podía verse
sorprendido por una demanda de retrocesión sin ningún tipo de recla
mo previo.
JLD4 MANUAL DB LA. VA«ttn."mjUlUH AKGENTINA
La acción de retrocesión prescribe a los tres años, contados en la

forma prevista en el art. -50 de la ley 21.499. Consideramos que la
acción debiera se r imprescriptible, por aplicación de lo expresado más
arriba.
8. Expropiación irregular.
Suele suceder que habiéndose afectado un bien a un destino de

utilidad pública, no ae concretan loa trámites necesarios para expro
piarlo.
Esta situación produce una serie de perjuicios al propietario, por
cuanto ya por el sólo acto de la afectación ha sufrido cierta indispo
nibilidad sobre su propiedad e incluso una merma del valor de ésta.
En tales casos, se reconoce al propietario del bien afectado el
derecho a exigir al Eatado que ae lo expropie y —obviamente— le
pague la indemnización que corresponda.
Loa artB. 51 a 56 da la ley 21.499 tratan el tema, recogiendo en
general los principios'acuñados por la jurisprudencia anterior, por lo
que entendemos que ellos siguen siendo aplicables en lo que no hayan
aido modificados expresamente.
El axt. 51 de la ley 21.499 prevé tres casos de expropiación
irregular. El art. 9 prevé un cuarto caso. Los analizaremos en ese
orden.
a) Cuando, mediando afectación legal, el Estado toma el bien sin
pagar la indemnización: Entendemos que este primer supuesto es de
difícil, ai no imposible, viabilización. En efecto: si por "Estado” se
entiende aquí a una agencia administrativa cualquiera (dependiente
de alguno de I03 tres poderes del Estado), ella no puede “tomar” el
bien de un particular sin el correspondiente mandamiento judicial de
posesión (art. 17, Coast. nacj, y este mandamiento no será otorgado
si no se ha cumplido loa recaudos jurídicos dé fondo y de forma.
b) Cuando, mediando afectación, legal, ésta provoque en el bien
condiciones, dificultad o impedimento para disponer de él en condicio
nes normales: Éste ea el típico caso de expropiación irregular o inver
sa. Ya de antiguo la jurisprudencia exigía ambos requisitos: la afec
tación legal y la índisponibiliáad dél derecho. Sin embargo, en casos
excepcionales se admitió la demanda de expropiación inversa, .sin
mediar afectación legal previa.
c) Cuando el Estado imponga al bien restricciones o limitaciones
indebidas, que importen unalimitación al derecho de propiedad: Este
tercer supuesto se diferencia del anterior en que no hay afectación

legal y, por ende, los perjuicios no derivan de ella.
Cualquier limitación o restricción al dominio no justifica la expro
piación inversa. No se considera tales las restricciones administrati
vas previstas en el Código Civil o en leyes especiales; las que son
impuestas en interés público (v.gr., las limitaciones para edificar con
relación a la altura, o bien para la modificación de estilos en zonas
históricas); etc.
Entran en esa categoría, en cambio, las llamadas “servidumbres
administrativas”, las cuales, a diferencia de las meras restricciones,
implican una mutilación parcial de la propiedad-. En tal sentido, hay
varios casos de servidumbres, algunas establecidas en el Código Civil
(v.gr., arts. 2639 y 2640) y otras en leyes especiales (leyes 2873.
12.666, 14.027, 17.285, 22.351, etc.).
d) El art. 9 de la ley 21.499 prevé una cuarta hipótesis, que es
la que puede producirse en aquellos casos en que se ha expropiado
parcialmente un inmueble y eso ha afectado a los propietarios de las
partes restantes en alguno de los modos previstos en los incs. b y c
analizados más arriba (v.gr:, 'cuando el terreno sobrante no tiene las
dimensiones mínimas exigidas por las normas municipales; cuando no
se puede mantener una unidad funcional en el inmueble; etc.).
Son de aplicación las pautas analizadas en los incs. b y c prece
dentes.
9. Requisiciones. Clases.
El art. 17 expresa, en sus párrafos finales, que “ningún cuerpo

armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna espe
cie”.
Las requisiciones —al igual que su pariente próximo, la confisca
ción— tienen una añeja tradición, que sa remonta a Roma.
En Inglaterra-se abusó tanto de la práctica de alojar tropas en los
hogares privados, que en la Petición de Derechos de 1627 fueron
incluidos dos párrafos sobre el tema, solicitando que se prohíba esta
costumbre.
Esta proposición es recogida en la tercera enmienda de la Cons
titución de Filadelfia, a propuesta de Madison.
En nuestro país, la guerra de la independencia primero, y luego
las guerras fratricidas anteriores y postenores a la organización na
cional, fueron pródigas en la requisición de ganados, aperos y víveres
156 M anual de la C onstitución argentina .
para las tropas, así como el alojamiento da éstas en casas particula

res. Todo ello era ordenado por los caudillos u otros jefes de la tropa,
incluso los de rango-inferior.
No:obstante ello, la-Constitución de'1819 prohibía estas requisi
ciones en su art. CXXV, norma’ que 6e reproduce textualmente en el
art. 178 de la Constitución de 1826.
El proyecto de Alberdi, en su art. 18¡ contiene una prohibición
similar a la del art. 17, que estamos analizando.
Las requisiciones y auxilios consisten en desapoderar compulsiva
mente a los particulares de ciertos bienes, ya sea en especie (v.gr.,
ganado), en dinero o en uso temporario, o bien en exigir la prestación
de servicios personales, en cuyo caso se las denomina "auxilios” (el
alojamiento de tropas en casas particulares es uno de ellos).
Se diferencian de la expropiación en que no existe afectación legal
ni indemnización previa, y de la confiscación en que, generalmente,
hay una promesa de futura indemnización.
La doctrina divide a las requisiciones en militares y civiles.
Las requisiciones y auxilios militares —a que se refiere el art.
17— están prohibidas en tiempo de paz. no así en tiempo de guerra.
Pese a la prohibición constitucional, las fuerzas militares han
seguido con la práctica de la requisición en tiempo de paz; v.gr., en
maniobras militares y, sobre todo, en los numerosos enfrentamientos
y escaramuzas que jalonaron la historia argentina de este siglo, en-
especial a partir de 1930.
En cuanto a laa requisiciones civiles, la jurisprudencia y la doc
trina han aceptado su validez constitucional.
Diversas leyes prevén la requisición de -la propiedad de los bienes,
o bien del uso temporario de ellos.
Así, v.gr.-, -el art 26 de la ley 20.680 autoriza la requisición de
bienes, aunque la denomina —erróneamente en nuestro criterio—
“expropiación”, en casos de emergencia económica. Los arts. 57 a 70
de la ley 21.499 prevén la ocupación temporaria o el uso transitorio
de-bienes, ya sea por razones de emergencia o normales, estableciendo
que en el primer caso no habrá indemnización, lo cual es —en nuestro
criterio— inconstitucional-, porque implica la confiscación del uso.
La ley 3959, de policía sanitaria animal, prevé el aislamiento de
los animales sospechosos de enfermedades contagiosas, e incluso obli
ga a sacrificar a los animales enfermos' y destruir ¡as instalaciones
que puedan resultar vehículos de contagio, adoptando las medidas que
en cada caso aconsejen la naturaleza y las características de la
epizootia. Se prevé también'las indemnizaciones para éstos casos.
La ley de facto 16.970, de defensa nacional, prevé las requisicio

nes militares en'caso de guerra, estableciendo expresamente el dere
cho a indemnización futura, que y¡i había sido reconocido con anterio
ridad por la. jurisprudencia de la Corte.
10. Confiscación de bienes. Concepto. Jurisprudencia.
La confiscación era conocida como pena en la legislación colonial

y fue mantenida en nuestro derecho patrio. En la provincia de Buenos
Aires fiie suprimida por el decreto del 20 de mayo de 1835, firmado
por el'gobernador Kosas en ejercicio de laa facultades extraordinarias
que le habían sido otorgadas por la Legislatura, .aunque, como es
sabido, durante su gobierno se utilizó la confiscación como pena
normal de vanos delitos, e incluso se la aplicó a los opositores polí
ticos.
Al ser discutido el texto del arfe. 17 en el Congreso Constituyente,
a pedido de Zavalía, el miembro informante aclaró que lá confiscación
es siempre general y se refiere a todos los bienesudel individuo, ya que
"cuando las confiscaciones son particulares* tienen esos nombres es
peciales, como multas, embargos, comisos, etc.5’.
En sentido histórico, la mejor definición de confiscación está dada
por Joaquín V. González: “Confiscar es aplicar al erario o tesoro
pública, o al fisco, los bienes de algún delincuente sentenciado por un
delito, y, por consiguiente, un castigo que deja a un hombre sumer
gido en la miseria”.
Si bien el concepto histórico de-confiscación es claro ateniéndonos
al párrafo trascrito de Joaquín V. González, la jurisprudencia lo ha
desdibujado, ampliándolo a otros supuestos no previstos originaria
mente.
En primer lugar, el concepto no se ha limitado al -derecho penal,
sino qua se extiende a ámbitos no penales. En efecto: en varios casos
dijo la Corte Suprema de Justicia que la confiscación prohibida por
el art. 17 de la Constitución comprende las medidas de carácter
personal por las cuales se desapodera a un ciudadano de sus bienes.
En el .sentido amplio del art. 17, comprende el apoderamiento de loa
bienes de otro sin mediar sentencia fundada en ley.
Tampoco se limita el concepto a los casos de desapoderamiento de
la totalidad o de una parte sustancial de los bienes de una persona,
por cuanto la jurisprudencia ha aplicado el concepto de confiscación
—y por ende los ha nulificado—•a casos que nada tienen en común
168 Maíjüal de u Constitución argentina
con el' desapoderamiento; v.gr., en materia impositiva, para establecer

límites máximos a las alícuotas dé'ciertos impuestos; para corregir las
regulaciones judiciales dé honorarios, cuando éstas se apartan de los
límites -mínimos o máximos previstos en las leyes respectivas; para,
establecer topes máximos a las reducciones de haberes jubilatofidsj-
etc, “ '
E hlá actualidad, la'confiscación puede ser definida como-cual
quier restricción de los derechos patrimoniales iriás allá de las pautas ■
de’ racionabilidad previstas por la jurisprudencia. Un acto es confisca-
torio euanáp altera (en el sentido del art, 28 de la Constitución) un
derecho .patrimonial.
Antes. de terminar el análiás de este tema, debemos recordar un
famosd fallo, de la Corte Suprema de Justicia.'En él fueron convali
dados'varios decretos-leyes (entre ellos, los números 6948/45, 7035/45,
10.935/45-y 11.599/46) que. disponían la -vigilancia,, incautación y dis
posición de las propiedades de ciudadanos de naciones enemigas, a
causa de la-declaración de guerra de nuestro país a'las potencias del
Eje, por decreto 6945/45, en las postrimerías de la Segunda Guerra
Mundial.
Al margen de que todas estas normas fueron dictadas por un
gobierno de facto, es obvio que la guerra, como emergencia, no auto
riza a desconocer la-Constitución. Tal emergencia está contemplada
expresamente en .el art. 23 (Ver capítulo 14) y, por.-ende, sus efectos
están previstos en la Constitución y deben mantenerse dentro de ella,
¿a invocación del estado de sitio y de la suspensión de las garantías
allí previstas hubiera posibilitado una fundamentación más sencilla
del fallo, sin retorcer los argumentos ni violar la Constitución.
El Pacto de San José de Costa Rica (ley 23.054), en su art. 21,
inc. 2, establece que ninguna persona-puede ser privada de sus bienes
sin. indemnización justa y en los casos y formas previstos en la ley.
11. Servicios personales.
• El art.-17 continua expresando .que “ningún servicio personal .es

exigible, sino en virtud, de ley o de sentencia fundada en ley”.
El “servicio personal” a que se refiere el texto no es otra cosa que
el trabajo personal..ea decir, la puesta a disposición de- otra persona
de la capacidad laboral de un individuo.
' '' Normálinente, estas'tareas s'oñrealizadas en virtud'dé úñ acuer
do de voluntades entre quien.las presta, llamado trabajador, y quien
las recibe, -denominado empleador. No son éstos los servicios a que se

refiere el texto que estamos analizando,
-Aveces, el Estado requiere a determinadas personas, como carga
pública o. como reparación, la realización de-determinadas tareas. Así,
v.gr., ciertas leyes preven-el desempeño obligatorio de cierto trabajo
personal, a cargo de cualquier habitante o- de cierta categoría de ellos,
para hacer frente a necesidades coyunturales (v.gr., en caso de incen
dio en parques nacionales, tareas- electorales, censos, servicio de de
fensa civil, etc.).
Entendemos que, además del requisito formal (ley del Congreso)
previsto en el art. 17, deben existir dos recaudos de fondo:
a) que tales necesidades tiendan a satisfacer directamente un
interés público;
b) que no puedan ser realizadas por el personal propio de la
administración pública.
Estos--servicios personales pueden ser remunerados o ad honorem,
según el caso.
Además de las cargas públicas que hemos analizado, existen
también servicios personales que se les impone a los condenados
penalmente como reparación por la comisión de sus delitos. Son los
llamados "trabajos forzados”.
Los arts. 6 y 9 del Código Penal establecen que las reclusos y los
presos tienen como accesoria el trabajo obligatorio. El art. 6, respecto
de los reclusos, aclara que pueden ser empleados en obras públicas de
cualquier clase, con tal de que no fueren contratadas por particulares.
En estos casos deben darse —obviamente— los dos requisitos
esagidos por el art. 17, es decir, la ley-y la sentencia fundada en ella.
Vemos, entonces, que estos “servicios personales” (tanto las cargas
públicas como los trabajos forzados) se diferencian del trabajo por
cuenta- propia y del que se presta en relación de dependencia, en que
los primeros pueden ser exigidos coactivamente, esto es, contra la
voluntad- de los obligados a prestarlos. También son distintas las
consecuencias en caso de incumplimiento de unos u otros, ya que en
el primer caso se sanciona con penas privativas de la libertad, a
diferencia de lo que sucede con el trabajo én relación de dependencia,
cuyo incumplimiento por parte del trabajador puede dar lugar, a lo
sumo, al despido con justa causa.
12. Propiedad intelectual^ industrial-y artística.
El art. 17 expresa en uno de sus párrafos que "todo autor o

inventor es propietario exclusivo de au obra, invento o descubrimiento,,
por el término que le acuerde, la ley”.
Los derechos del autor sobre su obra han sido incluidos tradicio-
nalmeute en el concepto amplio de propiedad, aunque tienen caracte
res que lo distinguen netamente de los restantes derechos patrimoniar.
les.
La protección que la ley brinda al autor en relación con su obra
tiene fundamentalmente Un-sustrato ético, que es el reconocimiento
del mérito, del esfuerzo, de la capacidad intelectual y de la paternidad
de la obra, que es producto de una de las formas más nobles del
trabajo humano; de un parto espiritual, si ae nos permite la expresión.
La limitación temporal de este derecho se basa en el- principio de,
■que las ideas no son producto exclusivo de su autor. Siempre hay un
ingrediente esencial, que es el bagaje del mundo, de la cultura, en los
cuales el autor está inmerso.
Por eso es justo que la civilización pueda gozar de la obra inte
lectual, una vez que el autor haya obtenido su justa compensación.
Además de esta diferencia con los derechos patrimoniales, los
derechos intelectuales tienen otra característica que los distingue de
aquéllos.
Si bien en su contenido puramente económico no se diferencian de
los patrimoniales, tienen un aspecto moral que es consecuencia de la
íntima ligazón que tiene el autor con la obra de su paternidad inte
lectual.
Aun cuando el autor se haya desprendido de sus derechos al
producto económico de la obra (v.gr.. por haberlos vendido o cedido),
sigue teniendo derecho a que se la. publique respetando el texto
original.
También tiene derecho el autor a que se respete au paternidad,
es decir, que aun cuando él o sus herederos no perciban el producto
económico de la obra, aun cuando, por -haber vencido el término de
protección legal, ésta pueda ser publicada sin necesidad de permiso,
el editor no puede omitir o suplantar el nombre del autor, ni un
tercero puede trascribirla total o parcialmente sin citar su proceden
cia.
La ley 11.723 protege la propiedad intelectual, literaria y artísti
ca. Ha recibido numerosas críticas y obviamente debe ser reformada,
pero ha tenido el gran mérito de haber protegido a autores y escri
tores de los abusos de que eran objeto antes de su sanción.
La ley 111 regula las patentes de invención.

W?' La ley de fado 17.648 establece una representación ex lege de
pfÉ^DÁIC sobre loa 'derechos de autores y compositores musicales,
apeando tina suerte de colegiación obligatoria de ;éstos.
Iggij-'j La ley de fado 22.362 regula lo relativo a las*marcas comercialea
i|j industriales, derogando a la anterior ley 3976.
igjjh La limitación temporal del derecho a que hacíamos referencia más
gá^riba. fue establecida en la ley 11.723, que lo extiende a la vida del
¡rabiar, y para sus herederos, hasta 30 años después de su muerte,
pjste plazo fue ampliado a 50 años por el decreto-ley 12.063/57, para
Ülfdecuarlo al establecido en la Convención de Berna para la protección
&p|e*Ias obras literarias y artísticas.
¿s. Junto a los derechos del autor se hallan también los denominados
Síderechos conexos", esto es, los derechos de los intérpretes y ejecútan
o s , de los editores, productores, etc,
¡¡ Actualmente, la propiedad industrial (que es una especie de pro-
ppiedad intelectual) está regulada en el acuerdo alcanzado en la ronda
3Uruguay, del GATT, que también creó la Organización Mundial del
“Comercio, aprobada en la ciudad de Maixakesh, en 1994.
•_ La reforma constitucional de 1994 incorporó una disposición ais-
l lada que es totalmente anodina. El último párrafo del inciso 19 del
' nuevo art. 75 (atribuciones del Congreso) dispone que éste debe dictar
. leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación
!'y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y-lo3
espacios culturales y audiovisuales.
Como se expresó en casos similares, de su texto se desprenden
objetivos programáticos, pero no se reconoce ningún derecho autoeje-
cutivo, sino que todos aquéllos dependen de las leyes que pueda dictar
o no el Congreso,
13. Derecho de contratar y de comerciar. Leyes de emergen

cia. Abastecimiento.
La libertad de contratar es otro de loa derechos patrimoniales

implícitos.
Algunos autores consideran al derecho de contratar como un
derecho implícito. Nosotros lo consideramos incluido en el concepto
más amplio de derecho de comerciar, conforme a la extensión que le
damos a este último concepto.
Según la jurisprudencia de la- Corte Suprema de Justicia, los
162 M anual de la. Constitución argentina
individuos pueden-ser afectados de tres formas por la intervención del

Estado:
En primer lugar, cuando el Estado altera ex post fácto los efectos
de los contratos celebrados coa anterioridad. Esta situación la bemos
visto en este mismo capítulo, cuando analizamos el tema de los
derechos adquiridos.
En segundo término, ei Estado puede establecer un contenido
obligatorio para el conjunto de derechos y obligaciones que suijan de
determinados contratos. Son los denominados contratos da adhesión,
en loa cuales —por razones de índole económica fundamentalmente—•
hay una parte débil que no puede negociar en pie de igualdad con el
cocontratante. Esto sucede, v.gr., en los contratos de trabajo, -en los
de auministro de servicios públicos, trasporte, seguros, etc. En estoa
casos, la casi totalidad del contenido contractual está fijado a priori.
por el Estado, quedando a las partes muy poco más que expresar su
consentimiento para contratar.
El tercer modo de intervención del Estado es el más fuerte y se
produce cuando se llega a obligar a ciertos individuos a contratar aun
contra au voluntad. Esto lo analizaremos en el capítulo 13, parágrafo
5, al analizar el poder da policía.
En lo que atañe al derecho constitucional, comercio es todo acto
que tiene por objeto el intercambio de bienes o la prestación de
servicios.
Lo que define al comercio conio actividad es sü'carácter de inter
mediación en la circulación de la riqueza. Se incluye también las
actividades profesionales auxiliares y vinculadas con él (v.gr., factores
de comercio, trasportes, seguros, bancos, asesores profesionales-, publi
cidad, etc.).
La Constitución distingue dos competencias distintas para regir el
comercio, a saber:
a) Corresponde al Estado federal:
a.l) dictar la legislación de fondo (actos de comercio, comercian
tes, contratos mercantiles, etc.) (art. 75, inc. 12);
a.2) reglar y gravar impositivamente el comercio internacional e
interprovincial (art. 75, me. 13).
b) Corresponde a- las provincias:
6.1) gravar impositivamente el comercio intraprovincial, cuidando
de no interferir la libre circulación de los bienes;
b.2) dictar reglamentos de policía sanitaria, de moralidad, etc.,
para reglar administrativamente las actividades comerciales en su
provincia, cuidando de no interferir con el gobierno federal.
D esechos patrimoniales 163
Lo relacionado con la legislación de emergencia y de abasteci

miento será analizado en el capítulo 13, parágrafo 5.
14. Derecho de trabajar. Remisión.
El constitucionalismo clásico concebía el derecho de trabajar como

un derecbo frente al Estado .y a los demás habitantes. El Estado debia
garantizar al individuo la libre elección de su actividad profesional,
sin interferencias extrañas. Con tal alcance lo reconocen la Declara
ción de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (arts. 17
y 1'8) y laa constituciones decimonónicas, entre ellas la nuestra, en su
art. 14.
Este contenido negativo del derecho de trabajar (derecho a elegir
la actividad profesional sin la coacción de terceros) fue producto de la
lógica.reacción contra los .regímenes-impuestos por las corporaciones
medievales.
Ahora bien: la protección al trabajo brindada por el constitucio
nalismo clásico se agotaba en garantizar la libertad de trabajo, sin ir
más allá. Las constituciones decimonónicas no se preguntaban cómo
se ejercía en la realidad económicosocial ese derecho de trabajar,
reconocido formalmente.
Es por ello que tal reconocimiento no sirvió para evitar la forma
ción del proletariado (quienes poseen únicamente a su prole) y su
explotación mediante bajos salarios y condiciones inhumanas de labor.
En efecto:.garantizando únicamente la libertad de trabajo, ésta queda
sujeto a la ley de la oferta y la demanda, como cualquier otra
•mercancía. Dado que quienes “compran" esta mercancía (empresarios)
son cuantitativamente.pocos y, al contrario, quienes la "venden” (tra
bajadores) son muchos, es obvio que el precio de ella es siempre bajo.
Este tama, junto con la introducción de la cuestión social en
nuestra Constitución, será estudiado en el capítulo 10.
15. Derecho de ejercer industria lícita.
En lo que al derecho constitucional interesa, la industria abarca

el conjunto de operaciones destinadas a obtener, trasformar o traspor
tar bienes (elementos de la naturaleza útiles al hombre) y los recursos
y materiales destinados a tales finés. El requisito que exige el textd
constitucional radica en la licitud que debe calificar a la industria.
164 M anual de la C onstitución ahgentina :
Este concepto ha. sido interpretado por la jurisprudencia enten

diendo como ilícito aquello que es contrario a la salud, a la moral o
al orden público, o que afecte los derechos de terceros.
Existen prmcipioB jurisprudenciales de antigua data que interpre
tan el adjetivo “lícito” que califica a la industria.
Así, la Corte Suprema de Justicia dijo que “la justicia nacional
Bería incompetente para obligar a una provincia que ha prohibido las
corridas de toros (en-ejercicio de la policía-de moralidad) a soportar
la construcción de una .plaza para dar al pueblo ese espectáculo, aun
cuando pudiera calificarse de establecimiento industrial como se pre
tende,..1’.
Más tarde, la Corte Suprema de Justicia-estableció que ‘la auto
rización de un establecimiento industrial está siempre fundada en la
presunción de su inocuidad, y .no obliga al gobierno que-la concedió
cuando- esta presunción ha sido destruida por los hechos, pues en tal
caso el deber que pesa sobre él es el de proteger la salud pública,
contra la cual no hay derechos adquiridos”
Este tema está estrechamente ligado con el alcance y la-medida
de la facultad que tiene el Estado- para restringir los derechos índi-
vidualea por vía de su reglamentación, en la consecución de distintos
objetivos sociales, conocida como “poder de policía”, que será estudiado
fin el capítulo 13.
165
C apítulo 9
DERECHOS POLÍTICOS
1. Derechos políticos.
Hemos analizado en loa capítulos anteriores los distintos derechos

civiles, y vimos que la titularidad de éstos se les reconoce —salvo en
casos especiales— a todas las personas, nacionales y extranjeras,
incluso a las que no habitan en el territorio nacional.
^ La titularidad de los derechos políticos, en cambio, se reconoce
'sólo a los integrantes de la comunidad-política argentina (excepcional
mente a los extranjeros), ya que aquéllos tienen por objeto la parti
cipación en el gobierno del Estado.
Es necesario analizar, como paso previo, los conceptos de nacio
nalidad.-y eitrdadanía para abordar el estudio de-esta-categoría de
derechos.
2. Nacionalidad. Ciudadanía. Criterio de nuestra Constitución

nacional. Legislación.
El concepto de “Nación” trasciende de la dimensión jurídica, aun

que nuestra Constitución lo use, con demasiada frecuencia, con dis
tintos significados.
Tampoco es exacto y preciso el texto constitucional cuando se
refiere al ciudadano.
"'L a Constitución nacional no define la ciudadanía (a diferencia de
la da los Estados-Unidos, que sf lo hace). En el art. 76, inc. 12, sólo
da las-pautas que debe cumplir la legislación respectiva, que será
dictada por el Congreso.
Doctrinalmente, es necesario distinguir entre nacionalidad y ciu
dadanía.
166 M anual de u Constitución arqentina
Nacional n “arp^-ntinn'1sinmás aditamento, es toda persona que

integra la comunidad política argentina, ya sea por haber, nacido en
•ei-país o por su incorporación voluntaria a ella (naturalización).
/"^Ciudadano, en sentido estricto, es el argentino, que goza de los
derechos políticos activos ypasivos, es decir, que puede -votar y puede
postularse para ocupar un cargo público electivo. La nacionalidad es
el género y la ciudadanía una especie. Si bien todo ciudadano es
argentino, no todo argentino es ciudadano.
Así, v.gr., los argentinos nativos que ea razón de su edad (meno
res) o de su sexo (las mujeres, antes de obtener el voto femenino) no
pueden ejercer derechos políticos, o aquellos a quienes se les ha
privado de ellos o suspendido en su ejercicio, no son ciudadanos en
sentido estricto, aunque seannacionales. Si bien tienen derecho a la
protección diplomática del país y a la repatriación, carecen de los
derechos de participar en el gobierno.
No obstante lo expuesto, la Constitución utiliza el término "ciu
dadano” como sinónimo de “argentina” en los arts. 8, 20, 21 y 75, inc.
12, y en sentido estricto, en los arts. 48, 56. 87 y 89.
a) Criterios vara adiud'"''"- la nacinnnlidad. En el derecho com-
parado coexisten dos principiospara adjudicar la nacionalidad: el jus
sdli y eljzis sanguinis. Loa países que tradicionalmente lian dependido
deTaTñmigración (los amencanos) adoptaron el principio del ios solí.
según et cual la nacionaüdaiTde un individuo está determinada por
el iugár de su” nacimiento. .Los países de emigración, en cambio;
aceptaron ¿i jus sanguints^Begúa el cual la nacionalidad de un indi-
•viduo e3tá dada por la de sos padres.
Raramente.la legislación de un país se adscribe estrictamente a
uno de estos principios excluyendo totalmente al otro. Las diferentes
ieyes de nacionalidad incorporan elementos de ambos, enfatizando
uno u otro en diferentes grados. Si bien nuestra Constitución no
definió el concepto de ciudadanía, se adscribe al jus soli en el inc. 12
del art. 75^cuando_Eace referencia al "principio de la ciudadanía
ñaEuraTyjaor opción enbenefido de la argentina”, aunque no excluye
al extranjero que pretenda integrarse a la comnnidaiT'politica argén-
tina, permitiéndole adquirirlaoudadanía por naturalización.
También existen, en nuestaTHenicho constitucional, dos casos de
nacionalidad fundados en eljus sanguinis: uno de ellos es el de los
hijos ¿ e argentinos nativos que habiendo nacido en el extranjero,
opten por la nacionalidad argentina. El otro es el caso del art. 89 de
la Constitución nacional (ver capítulo 23, parágrafo 3).
Si bien los países de pobladón emigrante (tal era el caso de I03
D erechos políticos 167
Estados- europeos, hasta hace algunos años) adoptaron el principio del

jus sanguinis, parece advertirse una reversión en este criterio. En
algunos Estados de Europa, que han dejado de ser países de emigra
ción para asumir el rol contrario, se nota Ja preocupación de sus
gobiernos por preservar la nacionalidad de la "invasión” de extranje
ros y un-viraje hacia el jus salí. Además, se debe tener en cuenta el
fenómeno que se produce en los países de pasado histórico colonial,
que los obliga a replantearse la adjudicación de la nacionalidad a base
de un criterio exclusivo, tanto sea el jus soli (para sus ex colonias)
como el jus sanguinis, para enfrentar el peligro de perder el control
del aparato estatal.
La primera ley del Congreso nacional que reglamentó la naciona
lidad y la ciudadanía file la 346. Su texto fue modificado y comple
mentado. entre otras, por las leyes 16.569, 16.801, 17.692 y 2G.835.
Este sistema legal había sido derogado por la ley de facto 21.795,
que si bien mejoró en algunos aspectos la técnica legislativa de la
anterior, fue objeto de duras críticas de parte de la doctrina, por
haber sido sancionada sin consulta, casi subrepticiamente, y por tener
disposiciones contrarias a la 'Constitución nacional.
Recogiendo esas críticas, el Congreso nacional, por ley 23.059.
derogó la ley 21.795 y restituyó la plena vigencia de la ley 346 y sus
modificatorias. El art. 3 declara inválidas y sin ningún efecto las
pérdidas o cancelaciones de la nacionalidad o ciudadanía argentina
producidas durante la vigencia de las leyes 21.795 y 21.610. El
decreto que reglamenta la ley 346 es el 3214/84.
b) Categorías de nacionalidad en nuestra vais. Conforme a la ley
346, hay dos clases de ciudadanos argentinos:
b. 1) argentinos nativos (art? 1): ijón los nacidos en territorio ar
gentino. cualquiera que sea la nacionalidad de sus padres! con excep-
ción de los hijos de diplomáticos extranjeros residentes en la Repúbli-
ca); los nacidos en las legaciones o buques de guerra de'la República;
los nacidos en las repúblicas que formaron parte de las Provincias
Unidas. del Río de la Plata y que residiendo e n e l teStorío~~de la
Nación, manifíesteñ~^ü^ûnS3ên"lSl sentido;'quienes nazcan en
mês~To”espagig" aéreorngatrates- bajo" paEellón ''argentino.
6.1.1) argentinos nativos por opción (art. 1, inc. 2): Son los hijos
de argentinos nativos que habiendo nacido en el extranjero, optaren
por la ciudadanía de origen de sus padres. El caso del argentino por
opcíórTsé 'fimdá-Su~eI jus scmguinisj se diferencia del argentino por
naturalización, ya que en el primer caso la opción es un derecho que
no puede serle negado ál optante, -lo que sí' puede suceder en el caso
168 M anual d e la -C o n s t it u c ió n ahgenthta
dél- naturalizado. No es necesario que ambos padres sean argentinos

nativos; es auficientique lo seáuno solo? **
Ti?2Vargentinos por naSSî¿acion''(arb. 2): Son loa extranjeros
madores 3eT8“aa!Cáuélmê3enjaaÍ3_Ee.-pública durante doa años
continuos y manifestasen ante el juez federal au-voluntad dft-p.Rrln:
Esta norma es aplicación de lo establecido en el art. 20. in fine, de
la Constitución nacional.
Conforme lo dispone este artículo, el plazo de dos años requerido
en él y en el me. 1 del art. 2 de ía ley 346, puede acortarse cuando
el peticionante acredite haber prestado servicios.a la República. El
art. 2 de la ley 346 determina cuáles son los servicios a que se refiere
el art. 20, m fine, de la Constitución: haber- desempeñado con honra-
dez empleos de la Nación o denlas provincias: haber"servirio en las
fuerzas anSITdaTo {Jeímiiao a la Nación en cascTcEé guerra; haber
establecido erTel país una nueva industria o una invención útil; ser
empresario o constructor de ferrocarriles; formar parte de las colonias
establecidas o que ae establezcan;, habitar el territorio -nacional en las
lineas de fronteras; casarse con un argentino: ejercer el .profesorado
en cualquier rama de la educación.
~V¡ Derechos v deberes m!£-£mmiJsLJm;icmalidad argentina. La
nacionalidad argentina'genera una serie de derechos y deberes para
quienes la tienen. Ellos son:
c.l) La protección diplomática deí país cuando un argentino se
halla'efrétextranjero. En distintas disposiciones legales y reglamen
tarias se establecen determinadas pautas de protección para los ar
gentinos que ae hallen en el exterior, ya sea residiendo o en tránsito.
Incluso el pasaporte argentino contiene una declaración en tal senti
do. Esta, protección está generalmente a cargo de los agentes consu-
larés argentinds en ei exterior o, incluso, cuando el daño ha sido
grave, del personal diplomático de la legación argentina. Esto se
produce, comúnmente, cuando un argentino en el extranjero ha sido
victima de determinados delitos o se halla privado de su libertad y sin
proceso» etc.
c.2) El derecho de repatriación-. En ciertos casos límites, el argen
tino que se halla en el extranjero tiene derecho a que su país le envíe
los medios necesarios para regresar a él. Este derecho es reconocido
también en distintas disposiciones legales y reglamentarías (regla
mento consular), y se lo concede, comúnmente, cuando un connacional
se halla en la indigencia o bien cuando ha sido víctima de un delito
que lo ha dejado sin medios económicos para obtener el pasaje de
regreso.
D erechos p o l ít ic o s 169
c^_.^°s ^srechos políticos activos .y pasivos. A estos últimos- nos

referiremos en iT pSagfafoTí; r~~~— -------
c.4) El deber de- armarse, en defensa de la patria y. de .la. Consti
tuciónconforme a las leyes que dicETeTCongreso y a los decretos del
Ejecutivo nacional, tal como lo prescribe el art. 21 de la Constitución
nacional.
Cualquier argentino, sin distinción de sexo o clase, está obligado
a tomar las armas para defender a la patria o a la Constitución. La
ocasión y el modo deben ser fijados por el Congreso nacional y, en
forma subsidiaria, por el-Poder Ejecutivo.
Tales.obligaciones surgen de las diversas leyes reglamentarias, y
se las puede resumir así:
Los argentinos Cnativos o naturalizados) varones y mujeres están
obligados a cumplir el servicio militar obligatorio, ya sea cuando son
convocados bajo bandera {conscriptos), en la reserva o en los semejos
auxiliares. Todos loa habitantes mayores de 18 años (argentinos o
extranjeros) están obligados a prestar el servicio de defensa civil
cuando eean. convocados. En tales casos, todos los que han sido con
vocados quedan sujetos a las disposiciones del Código de Justicia
Militar y demás leyes y reglamentaciones militares, ya .que pasan a
tener estado militar.
El último párrafo del arfc. 21 deja -a criterio de los argentinos
naturalizados prestar o no el servicio militar dentro del plazo de diez
años, a contar desde el otorgamiento de la carta de ciudadanía-. Hoy,
esta prerrogativa parece injusta, teniendo en cuenta la igualdad de
las cargas públicas, que es uno de los principios cardinales de la
Constitución.
d) Pérdida o suspensión de la ciudadanía. La derogada ley de
fació 21.795 incluía diversos casos de pérdida y cancelación de la
nacionalidad y ciudadanía.
Conforme a la ley 346, la nacionalidad nativa no Be la puede
perder,~pero.sjTse pue3e perder o suspender los derechos políticos -que
surgen de ella.
d. 1) Los derechos- políticos los pierden (art. 8, ley 346) quienes
hayan aceptado una nacionahdad~extra£5era (salvo que exista un
trataSo~nlértIobIe nacionahclad con nuestro país; v.gr., con Italia™y
EaplmaX' oTempleos^.ii honores (v.gr., condecoracionesJ de gobiernos
extranjeros' srnp emú sTdej Congjreaofio s quebrados fraudulentos y
quienes hayan merecido pena infamante o de muerte.
~ L a rehabIStecióñ del ejercicio de la ciudadanía será declarada de
oficio por el juez electoral, previa vista fiscal,, siempre que la cesación
170 M an ual m l a C o n s t it u c ió n a r g e n t i n a
de la causal suxja de las constancias que se tuyo al imponerla. De lo

conftmópíól2^áclra~coM^^ XaxtT*9, ley
348).
¿ 2)Los derechos políticos se suspenden m razón: de la .edad .{axt
7, ley 3Í®nHielaTaíffdeSsceraffitóitb, por estar compMifdo el
tíay"mcapacSades'preBHS^nTasTeyes. electorales.
A diferencia de las causales de pérdida,, previstas en el arfe. 8 de
la ley 346, las suspensiones son siempre transitorias y finalizan
cuando cesa la situación que las ha originado; pueden ser declaradas
de oñcio por el juez, conforme al procedimiento que prevé el ya citado
art. 9 de la ley 346, La rehabilitación se tramita ante el juez electoral
correspondiente al ultimo domicilio del causante en el Begistro Nació-
nal de Electores (art. 14, decreto 3213/84)*
e) Unidad de nacionalidad. Es un principio aceptado en el dere-
jcho ínteruacionSTque un individuo debe tener una sola nacionalidad.
Sin embargo, la aplicación unilateral e indiscriminada del jus soli
jy del jus sanguinis que hace cada país es causa frecuente de que
/determinadas personas tengan doble o múltiple nacionalidad, o que
I—al contrario— no tengan ninguna (apatddia).
Esto provoca desventajas (y ventajas en algunos casos) a los
interesados, quienes pueden verse comprometidos por exigencias de
lealtades distintas y, a veces, hasta contradictorias.
La República Argentina ha solucionado tales problemas con dos
países que son los que contribuyeron* con mayor aporte inmigratorio,
a incrementar nuestra población: España e Italia, mediante sendos
convenios bilaterales de doble nacionalidad.
La ley18.957 aprobó el "Convenio de nacionalidad entre la Bepu-
blica Argentina y España" suscrito en Madrid el 14 de abril de 1969.
Dicho convenio establece —entre otras cosas— que los argentinos
y los españoles de origen podrán adquirir la nacionalidad española y
argentina, respectivamente, en las condiciones y en la forma previstas^
pbr la legislación en vigor en cada una de las partes contratantes,
manteniendo su anterior nacionalidad con suspensión del ejercicio de
los derechos inherentes a esta última.
La ley 20.588, por su parte, aprobó el "Convenio de nacionalidad
entre la Bepública Argentina y la República Italiana”, firmado en
Buenos Aires el 29 de octubre ide 1971.
-Bicho convenio es similar, casi idéntico, al celebrado con el Reino
de España, que mencionamos más arriba.
f) ¿Existe una ciudadanía provincial? De la lectura del art. 8 de
la Constitución pareciera surgir una categoría especial; la del "ciuda

dano de las provincias57, que podría ser una especie dentro del género
“ciudadano argentino”.
El antecedente de esta disposición se encuentra en los arts. 10 y
11 del Pacto Federal de 1831, los cuales establecen que cada provincia
signataria dará a los naturales de las otras el mismo trato que a sus
propios hijos, salvo para el ejercicio de la primera magistratura pro
vincial, si lias leyes exigieran ser nativo de la provincia respectiva.
/"^Debemos recordar que, dada la estructura federal de la República,
existen en ella dos niveles políticos distintos: el nacional y el provin
cial. Esto significa que un ciudadano, en cualquier punto del pais
(excepción hecha de la Capital Federal), tiene dos categorías de dere
chos políticos: los nacionales y los provinciales. Ejerce sus derechos
políticos y cumple sus deberes cívicos en ambas instancias.
Corresponde, entonces, considerar cuál es el alcance del primer
párrafo del art. 8 de la Constitución en virtud de estas precisiones.
No obstante la claridad del texto, su inteligencia ha traído algu
nas dificultades. Interpretado a la luz de sus antecedentes, que son
—como hemos dicho— los arts. 10 y 11 del Pacto Federal de 1831. se
aprecia que la Constitución pretende que ninguna provincia cercene
o limite los derechos políticos provinciales en razón del nacimiento.
Esto no significa que las constituciones provinciales no puedan
exigir requisitos especiales (-tales como la residencia) para ser candi
datos a los cargos locales, de la misma manera que los exigen los arts.
48 y 55 para los diputados y senadores nacionales; pero entre ellos
no se puede incluir el del nacimiento.
En concordancia con ello, las constituciones provinciales suelen
establecer, entre otros requisitos, un período de residencia en la
provincia para quienes no hayan nacido en, ella, para poder aspirar
a los cargos legislativos o al Poder Ejecutivo provincial.
En relación con este tema, cabe recordar el fallo de la Corte
Suprema de Justicia que desconoció la inmunidad invocada por Bxe-
quiel Tabañera, senador provincial de Mendoza, cuya prisión preven
tiva había decretado un magistrado de la Capital Federal. Sostuvo la
Corte que los privilegios e inmunidades provinciales no tienen efecto
raerá de los límites de la respectiva provincia, ya que los "privilegios
e inmunidades3' de que habla el art. 8 son los inherentes al título de
ciudadano argentino, no al de legislador.
Algunos autores afirman que en nuestra Constitución no existe la
ciudadanía provincial, a diferencia de la de los Estados Unidos, que
sí reconocería este doble nivel de ciudadanía. Ese criterio es difícilrde
172 MáKXJAL DE LA CONSTITUCION ARGENTINA
sostener si se tiene ea cuenta- que: como hemos dicho más arriba,

.existen dos y hasta tres niveles de ejercicio de los derechos políticos.
La reforma constitucional introdujo un eembio en el inciso *12 del
nuevo art. 76 (que corresponde al anterior inc. 11 dél art' 67), en el
que adopta la distinción correcta entre nacibnalidad y ciudadanía.
En efecto, se impone al Congreso la obligación de dictar “leyes
sobre naturalización y-nacionalidad (antes ciudadanía), con sujeción al
principio de nacionalidad (antes ciudadanía) natural y por opción en
beneficio de la argentina”
Esto significa que se distingue entre nacionalidad y ciudadanía
que, como se- expresó al comienzo dé este parágrafo, no son términos
sinónimos. No todos los argentinos' aon ciudadanos, es decir, no todos
tienen derechos políticos.
3. Derechos electorales activos y pasivos.
Según el art. 7 de la ley 346, los argentinos (nativos y naturali

zados) que hubiesen cumplido la edad de 18 años gozan de todos los
derechos políticos conforme a- la Constitución y a las leyes de la
República.
En el momento en que se sancionó la ley de ciudadanía, las
mujeres estaban excluidas de esta ultima. Hubo un pronunciamiento
de la Corte Suprema de Justicia, en la causa “Lantén de Henshaw,
Julieta1’, que trató de‘justificar esta discriminación.
Después de la sanción de la-ley 13.010 (en-1947), que otorgó el
derecho de voto a las mujeres, tal discriminación quedó anulada. Sin
embargo, es frecuente queja, entre las militarités de casi todos los
partidos políticos, la ¿¿criminación que sufren las mujeres en la
confección de las listas* de candidatos para loa cargos partidarios y
electivos. -* “
Loa derechos electorales son de dosJigos;
. Consisten en el derecho de sufra
gio, esto es, la*facultad {que es también obligación) de sufragar en los
IScoxmcxos convocados por el órgano competente, ya sea para la elección
’ de candidatos para integrar los órganos del gobierno nacional, provin-
nal o -municipal,.o bien para alguna de las formas de ‘democracia
■semidirecta ejercidas por medio del sufragio*(v.gr.. plebiscitos, referén
dum, etc.).
V‘"~ Discrepamos de los autores que restan trascendencia pública al
sufragio. El ciudadano, cuando sufraga, está ejerciendo"1—en su por-
cion individual é íntrasferible— 'la función más importante del Esta

do, ésfco es: el- ejercicio efectivo de Ja Eoberanía, ya sea al elegir a
quienes habrán de ejercer efectivamente el poder en su nombre y
representación* o bien pronunciándose sobre algún tema de interés
institucional en. los casos de democracia semidirecta.
A partir de la ley 8871, llamada "Ley Sáenz Peña”, sancionada en
1912, el sufragio tiene varias características: 1) es îndelegable^ o
individual: no puede otorgársele poder a otra persona para ejercerlo;
2)^5 secreto: el ciudadano no sólo no está obligado a manifestar por
quién o por qué votó, sino que, .además,, en el lugar de votación hay
que tomar las medidas que garanticen «1 carácter secreto dei voto; 3)
es universal: responde al principio' de “un hombre, un votó*, cualquie
ra que sea la calificación intelectual, familiar o económica del ciuda
dano, por oposición al voto calificado o restringido; 4) .^3 .obligatorio^
las leyes respectivas prevén sanciones para los -infractores de la
emisión del sufragio.
^ Las leyes electorales contienen una serie de garantías-supletorias
^§tra asegurar la libertad del sufragio a los ciudadanos.
b) Derechos electorales pasivos. Consisten en el derecho de sufra
gio p l S S ^ T a c í d a ^ d que tienen los ciudadanos para-
posfeularse a Iob cargos eíectivosLÍser elegidos).
La aptitud para el ejercicio de derechos electorales pasivos (para
ser elegido) es más restringida que la que tienen los ciudadanos para
ejercer el sufragio activo (elegir). En tanto que la- capacidad para
sufragar es la norma para todos los ciudadanos mayores de 18 años,
y las inhabilidades (que surgen de la ley 346 y de las leyes electora
les) son la excepción; la capacidad para presentarse como candidato
a los cargos electivos tiene mayores limitaciones, muchas de las cuales
surgen de la propia Constitución nacional (v.gr., arts. 48- y 55 para
los legisladores; art. 89 para presidente y vicepresidente de la Repú
blica; etc.), y otras, de las leyes respectivas.
**** En otras palabras, si bien en principio —y salvo las expresas
inhabilidades— todo ciudadano tiene- .capacidad para sufragar, sólo
tienen capacidad para aspirar a cargos electivos aquellas personas
que llenen los recaudos previstos en la propia Constitución (edad,
residencial, ejercicio de ciudadanía, renta, etc.) y las leyes.
Además, existe otra -limitación fundamental en el derecho electo
ral activo, que está relacionada con la pertenencia del candidato a un
partido político reconocido. Esto será analizado en.el parágrafo si
guiente. .. . ' -
La* reforma constitucional de 1994 incorporó varias disposiciones
relativas a los derechos políticos.
174 M a n u a l de la . C o n s t i t u c i ó n a rgen tin a
Hasta esta -última reforma, los derechos políticos se hallaban en.

la categoría de los derechos implícitos (art. 33 de la Constitución).
Desde el inicio mismo de nuestra vida constitucional, los ciudadanos
argentinos tuvieron derechos políticos, aunque Gatea no estuvieran
expresamente establecidos en el texto constitucional. De tal modo que
este artículo poco o nada agrega al régimen político vigente en la
República Argentina.
Los derechos políticos consisten, fundamentalmente, en la facul
tad que tienen sólo los ciudadanos —es decir, los que integran la
comunidad política argentina— de participar en el gobierno del Esta
do, de diversas maneras, fundamentalmente en dos aspectos: los
derechos políticos activos y pasivos, que ya fueron analizados en este
mismo parágrafo.
En relación a los derechos electorales pasivos, antes de la reforma
constitucional, la Corte había rechazado la solicitud de un ciudadano
(Ríos, Antonio J.) de presentarse como candidato a diputado, como
extrapartiüaxia. es decir, sin el patrocinio de un partido política, con
lo cual decidió, a nuestro juicio incorrectamente, que los partidos
políticos tienen, el monopolio de la oferta dé las candidaturas electo
rales.
La reforma constitucional actual no resuelve expresamente este
punto (ver patágrafo 4, in fine, de este mismo capítulo).
El nuevo art. 37 contiene algunos principios elementales del Es
tado de derecho o Estado constitucional, que son: la soberanía del
pueblo, el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio y la igualdad
real de. oportunidades entre mujeres y varones;
La soberanía del pueblo, como ya se ha explicado, significa que el
conjunto de los ciudadanos que integran ía comunidad política es el
titplar del poder del Estado y que quienes ejercen circunstancialmente
el poder, lo hacen en au nombre y representación y deben rendirle
cuentas periódica y frecuentemente.
El sufragio universal significa qua el vota sa extiende a todos los
ciudadanos y que cada hombre tiene un voto y sólo uno, que está
prohibido el voto calificado por cualquier concepto (por el nivel de
instrucción, por su fortuna, por bu calidad de jefe de familia, etc.).
El sufragio secreto significa que nadie puede ser obligado a expre
sar por quién votó o va a- votar, y que —por ende— tiene derecho a
ser protegido contra cualquier tipo de presión en este sentido. Ésta es
una garantía contra el fraude electoral.
El sufragio obligatorio significa que el voto no es sólo un derecho
del ciudadano, sino también una obligación, que nadie tiene derecho
a abstenerse de votar. Consideramos inconveniente que este último

aspecto se haya incluido en la norma constitucional. El tema del voto
obligatorio o voluntario tiene partidarios en ambas vertientes y hubie
ra convenido dejar este criterio a las leyes electorales, como ha suce
dido hasta ahora. En nuestro pais, el voto siempre ha sido obligatorio.
4. Los partidos políticos.
Mario J. López afirma que ea imposible dar una definición de los

partidos políticos que tenga validez general, debido a una serie de
problemas que el desaparecido jurista menciona. Entre ellas, una de
las dificultades más serias es la imposibilidad de construir una teoría
general que abarque a los partidos políticos de los regímenes consti
tucionales democráticos y plurípartidistas (en los cuales los diversos
partidos se alternan en el ejercicio del poder y de la oposición) y a los
partidos provenientes de regímenes dictatoriales, en los cuales el
partido único —junto con las fuerzas armadas— es la base del poder,
que se impone por la fuerza a los súbditos.
Sin perjuicio de aceptar las dificultades teóricas de una definición,
podemos dar un concepto genérico un tanto amplio pero aceptable,
afirmando que-el-nartido político es una asociación cuyo objetivo
principal es- tener y ejercer el poder del Estado, por ‘medio diTsns
drngeñte's;’ XTxn*cié cüm|íl&~Tís<r^l3Jéxivo, eFparHctó" politíco^realiza
diversas fondones, entre las cuales podemos mencionar:
a) encauzarTa voluntad política del pueblo, que generalmente no
está estructurada, o lo está en pequeña medida. Ésta es una función
fundamental, para posibilitar el ejercicio ordenado del sistema repu
blicano y democrático, evitando los daños de la anarquía.
b) realizar la intermediación entre las demandas de la sociedad
(es decir,.de lgs ciudadanos) vrlfls-detentadores.deLpoB.exÊl partido
político tiene, generalmente, cuadros de dirigentes de distintas cate
gorías y extracciones. Entre ellos podemos distinguir los técnicos y los
políticos propiamente dichos. A estos últimos les corresponde servir de
nexo entre loa ciudadanos que concurren a expresar sus demandas y
reclamaciones y los cuadros de dirigentes a cargo de la gestión públi
ca, tratando de satisfacec ..aquellaa demandas mediante su gestión
orgánica.
Esta función no se realiza, en nuestro país, en la forma en que
se debiera efectuar. El sistema electoral por circunscripción uninomi-
nal tiende a obligar a los dirigentes a cumplirla, como veremos más
adelante.
176 M a n u a l d e la. C o n s t i t u c i ó n a r g e n t i n a
c) educar a los ciudadanos, vara 'la■responsabilidad política. Ésta

es otra función fundamental: los partidos politicós~‘ como~eicuela de
democracia •política. Lamentablemente, también, es poco cumplida-en
nuestro paja.
d) selecáariar -a- los cuadros de dirigentes que deben gobernar.
Atento a la estructura y aTi5To,rni'áfl~Se'la comunicación aoSaFeíTla
sociedad de masas, se puede afirmar que los partidos poKticos tienen
el monopolio, o casi la. exclusividad, para seleccionar los candidatos a
ocupar los cargos, electivos o no, que ejercen el poder deí Estado.
" El art. 2 dé’la Cey Orgámca de~Iosi Partidos^dlílad'd'á“(ley'‘ií3!29B),
reiterando el criterio de leyes anteriores, dispone que a los partidos
políticos les incumbe en forma exclusiva la nominación de candidatos
para cargos electivos. Esta disposición fue cuestionada como incons
titucional en la-causa “Ríos, Antonio J., s. amparo”. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación convalidó tal monopolio. La sentencia fue
recurrida por el Dr. Ríob ante la Comisión ínteramericana de-Dere
chos Humanos, alegando que el monopolio partidario de las candida
turas ea contrario al Pacto de-San José de Costa Eica, pero el recurso
fue rechazado por dicha comisión. Coincidimos con la tesis del actor
en la mencionada causa. La Constitución nacional^cuando establece
los requisitos para los candidatos a cargos electivos, no incluye-el
patrocinio de la nominación de éstos por un partido político. Por tanto,
e írequisito deT^óiámacÍo5~par5~dafia exclusiva agregado por íalev
trasforma a dicha nominación en un requisito más, no previsto, antes
que en un aspecto procedimental.
""TSTiETioque'los partidos políticos son un elemento indispensable
en un sistema político democrático y republicano. Esta afirmación ha
sido tratada ya por toda la doctrina, por lo que es innecesario dete
nerse en ella. Pero tan peijudicial para la democracia como la falta
de partidos políticos, es su ineficiente funcionamiento y su falta de
inserción en la sociedad. La posibilidad de Iob candidatos extraparti-
darios tiende a solucionar esa- disfunción, permitiendo que —sobre
todo en comunidades pequeñas— se presenten ciudadanos apoyados
por su prestigio personal, que pueden contribuir en modo significativo
a la jerarquización de ios órganos colegiados. Estas presencias extra-
partidarias tonificarían el funcionamiento de las instituciones.
Hemos dicho, hace ya un tiempo, que en nuestro país la centra
lización-y verticalidad de ciertos grupos políticos ha traído como
consecuencia la desnaturalización de la voluntad mayoritaria del par
tido en la nominación de candidatos.
Es común que en los principales partidos los candidatos surjan de
los "caucus” o camarillas partidarias, que efectúan la nominación sin

consultar a la masa de afiliados. Al someterse al veredicto de la
ciudadanía, es obligación de -cada partido presentar a sus mejores
hombres, y de éstos, a aquellos que representen realmente a ios
sectores mayoritaiios de los afiliados.
Si no se consulta la voluntad del afiliado, los candidatos nomina
dos no tendrán legitimidad, desvirtuándose así el sistema de partidoB,
al trasladarse la función de intermediación política a un pequeño
grupo, el cual inevitablemente tiende a confundir sus propios intere
ses con los del partido y aun con los del país.
j/'^ ’Como contribución —no como solución— para evitar estos males,
[creemos que la Ley Orgánica de Partidos Políticos debiera incorporar,
/como requisito obligatorio de las cartas orgánicas partidarias, el de la
elección directa (en primer grado), por los afiliados, de los candidatos
a cargos partidarios y a cargos electivos- del gobierno.
En algunos -Estados de lps Estados Unidos se utiliza el sistema
de las “primarias abiertas”. En ellos votan los ciudadanos —miembros
o no del partido— para la elección interna (dentro del partido) de los
candidatos de éste para los cargos electivos. Es de bacer notar que en
los Estados Unidos no existe el concepto de afiliación partidaria como
entre nosotros, y que para votar en las primarias cerradas es suficien
te afirmar que se es simpatizante del partido. Una parte de la
doctrina sostiene que este sistema, aplicado en nuestro pais, podría
ser un valioso complemento para asegurar la excelencia en ía selec-
ción de los candidatos. Otros autores consideran que na es aplicable
en nuestro país, por las distintas realidades políticas que regula y por
los efectos perniciosos que acarrearía. Eate sistema tiene aspectos
positivos y negativos, que sería largo analizar aquí y que deben ser
evaluados cuidadosamente para evitar trasplantes perjudiciales.
e) proyectar la política del gobierno (o de la oposición, en su caso),
'y controIaTrsu~ejecución. Jista función tampoco se realiza a conciencia
en nuestro país' üacelin tiempo •expresamos en un trabajo nuestro
que “de nada vale tener una constitución republicana, si los principa
les partidos políticos que —prácticamente— monopolizan la posesión
de los cargos electivos son,verticalistas, es decir, autocráticos, En
tales casos, las lealtades a los respectivos partidos-prevalecen sobre
las lealtades más abstractas- (v.gr... a los electores, a la provincia., al
pais en suma) (...); esa disfunción se traduce en una obediencia, en
una disciplina de bloque, exacerbadas, que impiden al legislador ejer
cer la función de control de los funcionarios de los otros poderes del
Estado (fundamentalmente, de la administración), por impedírselo las
directivas de su propio partido".
173 M a n u a l d s la C on stitu ción a r g e n t in a
Más adelante ea ese mismo trabajo afirmábamos: "Creemos que

serla saludable que los propioBpartidos políticos, con sinceridad y sin
especulaciones espurias, enuna demostración de convicción republica
na y de adhesión a I03 supremos valores de la patria plasmados en
la Constitución nacional, hicieranuna suerte de «juicio de residencia»
a todos sus afiliados que hayan atrapado cargos en alguno de los
poderes del Estado, para determinar —en su casch— la existencia de
responsabilidades. Creemos que ésta sería una sana práctica que
debiera imponerse al finalizar cada mandato, para asegurar así el
afianzamiento, del Bistema republicano, que es- la única forma de
convivencia civilizada".
Hasta tanto se tome contienda de estas realidades, los partidos
políticos irán desgastándose ea un “interniamo” estéril, que tiene
como único objetivo la conquista del poder a cualquier precio, y
seguirán.' alejados de las necesidades de la comunidad.
Según Mario J. López, enla forma y medida en que los partidos
políticos cumplan las fondones que les incumben (algunas de las
cuales hemos resumido más aniba, en eBte mismo parágrafo), resul
tan “funcionales” o "disfnndonales” para la vida y persistencia dé la
democracia constitucional.
*” Así. v.gr., si carecen de capacidad para procesar la carga de
demandas de la sociedad, provocan la inmovilidad e ineficíencia del
sistema, lo que comúnmente se conoce como "vacío de poder". Si. al
contrario, introducen una sobrecarga de demandas que los órganos
estatales no pueden absorber, la disfundonalidad es aún peor.
Hay muchas clasificaciones de los partidos políticos, según distin-
tos criterios. No nos correspondepasaries revista en esta obra. Sólo
mencionaremos que Burdeau los clasifica, según-los factores que mo-
- tivan el reclutamienTS'de los afiBaSosTeiTpartidos de doctrina o~de
euacEros y pSBdosUeTEasasI Los primeros son, generalmente, parti-
dos pequeños conuna gran cohesión en derf^óTjtejjna docSma. L"Ó3
segundos, en cambio, no tienen uña Ifoctrina que loa aglutine: sino-''
que el elemento cohesionante~esPgeneralmente, el. carisma de uh
v eiTeT interior deTp3iaó~sT'dbiervitn .variáateáadeojógicas~3e
Jizguierda y de derecha, quenmcíias vec^jaoJngBgflunada-^n-comitn.
Cuando esta característica se agrava hasta abarcar desde la extrema
derecha a la extrema izquierda, se los conoce en doctrina, según la
denominación de Sartori, como partidos “piglia tu-tti", esto es, que
abarcan la mayor cantidad de adherentea posible, cualquiera que sea
su _encuadramiento ideológico.
También Be los puede clasificar en partidos del sistema .y partidos
D e r e c h o s p o l ít ic o s 179
iantisistuma. Lds primeros son aquellos que se encuadran dentro del

|sistema democrático, -pluralista y republicano- Los segundos, en cam
bio, tienen por objeto destruirlo, como, por ejemplo, el Partido Comu
nista, (salvo el caso excepcional del euxocomunismo) y los -distintos
partidos maarsdstas.
Uno de los temas que trae aparejados este último tópico es la
posibilidad del control ideológico del partido. En otras palabras., lo que
se discute es si es posible que la Ley Orgánica de Partidos Políticos
exija una declaración de principios que se adhiera al sistema político
consagrado por la Constitución nacional, y —correlativamente— que
disponga un control (en nuestro caso, de la justicia electoral) para
hacer efectiva dicha adhesión.
f~' La actual Ley Orgánica de Partidos Políticos (n° 23.298), a dife
rencia de su antecesora, la ley de facto 22.627, no exige una decla
ración de principios y bases de acción política que propugne sostener
el régimen republicano, democrático, representativo y federal y los.
principios de la Constitución nacional. La jurisprudencia de la Corte
Suprema había admitido este tipo de control, convalidando la negativa
a otorgar la personería política a un partido que implicara un peligro
para la subsistencia del Estado democrático.
5* La ley actual ha recogido la opinión de Vanossi según la cual este
control es más teórico que práctico, porque cualquier partido puede
incluir, en su carta orgánica, declaraciones genéricas que cumplan ese
requisita formal, sin que haya una forma efectiva de controlar su
cumplimiento, sin caer en la peligrosa tentación del autoritarismo,
achacando intenciones "antisiateraa” al partido controlado, sobre todo
cuando éste es de la oposición. Además, como afirma Mario J. López,
al sistema político democrático le conviene absorber, más que repeler,
a los partidos que se proponen destruirlo.
Como hemos escrito hace bastante tiempo, el mejor método para
neutralizar a la pequeña minoría que abomina del sistema democrá
tico en nuestro país, es que la "mayoría silenciosa" deje a un lado su
abulia y estreche filas en tornó del sistema constitucional, dejando sin
sustentación a quienes pretenden cambiarlo en pos de utopías, que ya
demostraron su ineficacia.
Por decreto-ley 7163/62 se creó un fuero especial, dentro de la
justicia federal, para conocer en todas las causas relacionadas con la
creación, funcionamiento, control y extinción de los partidos políticos
nacionales y en las relativas al régimen electoral nacional. Actual
mente, la justicia electoral está atribuida a uno de los juzgadas
federales en cada jurisdicción provincial (con una secretaria electoral).
180 M A H U A L DE hA CONSTITUCION ARGENTINA
Todos ellos tienen como tribunal de alzada a la Cámara Nacional

Electoral, que funciona en la Capital Federal y que tiene competencia
en grado de apelación de-las decisiones de los jueces electorales de
todo el territorio del país. El procedimiento ante la justicia electoral
es verbal, actuado, sumario y de doble instancia. Está regulado en el’
título VII de la ley 23.298.
La reforma constitucional de 1994 también incorporó en el texto'
constitucional a los partidos políticos, en el nuevo art. 38.
Los partidos políticos no-estaban incluidos expresamente en nues
tra Constitución nacional., antes de esta reforma; Sin embargo, no sólo
existieron, sino que fueron un elemento fundamental del sistema
político, desde ei inicio mismo de la vida institucional argentina. Ya
en la elección de Justo José de Urquiza como presidente de ia- Con
federación, se reconstituyen bajo otros nombres, con otras metodolo
gías e intercambio de ideas y de hombres, los antiguos partidos
federal y unitario. A posteriori, aparecen los autonomistas, los nacio
nales, la Unión Cívica, etc.
El nuevo texto constitucional no innova en absoluto en el status
jurídico político de los partidos políticos. Al contrario, las-.leyes vigen-
tes_les otorgan a estos el carácter de persona iuridicá^5e~5irecho
.KíWKa-
E1 segundqjDárrafo del artículo establece las bases fundamentales
que debén_contener las reapeclrroé^carFas orgánicas de los partidos
políticos: ei respeto a ios'principios constitucionales, organización y
funcionnmiento democrático, es decir que los dirigentes representen la
voluntad de la mayoría de ios âfiliados, evitaSíose así los “caucus* u
oligarquías partidarias que conciertan acuerdos espurios a- espaldas
de la masa de afiliados. Consecuencia de la organización democrática
es la representación de ias minorías en los cuerpos colegiados de la
dirección partidaria (comités, convenciones, congresos, etc.), en los
cuales éstas puedan hacer oír su voz. También como consecuencia de
ello se exige oue la postulación para loa cargos electivos suija de
elecciones internas amplias (que, pueden estar limitadas a los afiliados
o Bien ser .abiertas a cualquier ciudadano que figure en el padrón).
Estolmphca~Ta~prohxbicioñ~d.e iai~de3ÍEnáciones'“á'dedo" por ios
caudillos o dirigentes partidarios.
”"La exigencia de adecuacioñlTlQs principios constitucionales, pue
de llevar al control ideológico de los partidos políticos, al que ya nos
hemos referido en este mismo parágrafo.
Ya que se han incorporado al texto constitucional una serie de
principios que- los partidos políticos deben incluir en sus cartas orgá
nicas, debió- también hacerse referencia a la estructura federal de

ellos, omisión muy significativa. En efecto, mal se puede hablar de
robustecer el sistema federal si la estructura -institucional de los
partidos políticos es unitaria.
El acceso a la'información pública y la difusión de sus ideas son
derechos que se les reconoce a los partidos políticos, consistentes en
la facultad de requerir informes a los tres poderes del Estado (y a las
empresas de servicios públicos), sobre sus actividades, así como reque
rir espacios en los medios de comunicación, en época de elecciones,
cuyo costo es-sufragado por el Estado, para la divulgación de Sus
propuestas a la ciudadanía.
Los dos últimos párrafos se .refieren al complejo y difícil problema
de la . claridad del manejo y destino de los fondos que reciben los
partidos políticos, para sus campañas electorales. Es sabido que este
tema está teñido de secreto, por lo que es presa fácil de maniobras
de corrupción'. En efecto, las empresas, los sindicatos y, en general,
los distintos, grupos de interés, nacionales e internacionales, suelen
hacer aportes de dinero, en muchos casos muy generosos/ para las
campañas de los partidos-políticos. Luego, cuando alguno de éstos
llega, al poder, pretenden cobrarse tales contribuciones, con la conce
sión de privilegios o ventajas indebidas,-llegándose muchas veces a la
realización de actos delictivos.
Por eso, si bien el Estado debe contribuir al fin andamiento de
tales campañas, también como contrapartida los partidos políticos
deben informar a la opinión pública, con claridad meridiana, cuál es
el origen y cómo se manejan los fondos- que reciben, en especial para
-sus campañas electorales.
En-nuestro pais, la legislación no tiene un control eficiente sobre
este tema. Al contrario, es de público conocimiento que existen con
tribuciones non 8anotas, secretas o no, que reciben algunos partidos,
y que ellas lea crean difíciles compromisos cuando llegan al poder.
El texto constitucional tampoco dirime la cuestión relativa ál
monopolio de las candidaturas para-cargos electivos, a la que hicimos
referencia en el comentario del artículo -anterior.
-5. El sufragio. Sistemas electorales. Concepto. Clasificación.

IStTapíícacióiL en nuestro país.
Ya hemos expresado que el sufragio es el ejercicio del derecho

■electoral activo por parte de los ciudadanos. -Mediante él se expresa
182 M anual de la. C onstitución argentina
la voluntad del soberano, ya sea .para elegir a las personas que

ocuparán los cargos electivos en el gobierno, -o bien para tomar una
decisión en tona materia que afecta a la política general o local (en
los casos de democracia semidirecta).
Ya bemos analizado también los requisitos del voto en nuestro
país, en el parágrafo 3 de este capítulo. Allí dijimos, que-a partir de
la sanción de la Ley Sáenz Peña (n2 8871), en 1912,-cambió el diseño
de la estructura del gobierno y, consecuentemente, del Estado, ya que
dicha ley fue la causa principal del advenimiento al poder de un
partido de masas: la Unión Cívica Radical, cuyos adherentea se ha
bían nucleado no sobre ía base de una doctrina, sino del carisma de
su líder de entonces: Hipólita Yrigoyen.
Un tema que está en íntima relación con el sufragio es el de los
sistemas electorales, es decir, los métodos conocidos para tratar de
asegurar un mayor respeto por la voluntad mayoritaiia del pueblo en
la emisión del sufragio.
En el diseño y la selección de un sistema electoral hay que tener
en cuérSiHiyes irincrolos fundamentales:
a), que permita una grommidad entra d candidato y sus-electores.
Es conocida, en nuestro peía, la queja de que loa ciudadanos casi no
conocen a los candidatos a quienes van a votar. Las listaa son con
feccionadas por los “caucna” partidarios, quedando fuera de las posi
bilidades del pueblo intervenir para proponer otros candidatos. Por
eso es tan importante tratar de acercar los candidatos a sus electores,
para que se conozcan recíprocamente y el pueblo pueda elegir con
mayor idoneidad a quienes lo representarán.
b) que TefteigjjíeLÜa-âziern^niás^gsactg. posible la voluntad del
conjunto de los ciudadanos (cuerpo electoral). Como es lógico, en
ejercicio' cieI~dereclio de sufragio, el cuerpo electoral no manifiesta su
voluntad en un sentido uniforme. Según las opciones que las diversas
fuerzas políticas le ofrezcan, se formarán distintas expresiones de
voluntad-comiciaL La idea es que los cuerpos colegiados representen
con. la mayor fidelidad posible la distribución política que. surja del
resultado electoral, de modo que aquéllos sean -—en lo posible-— una
fotografía de la distribución ideológica del cuerpo electoral Este es el
principio que fue defendido por Stuart MUI, en su famosa polémica
con Bagehofc en el Parlamento británico, a mediados del siglo pasado.
c) que is elecciones.
Es necéü 16 que la dispersión ideológica no sea tan extensa como
para fraccionar la representación política, a punto tal que le impida
gobernar al partido o coalición da partidos que ha triunfado en las
elecciones. El país es un todo orgánico y predecible. Ésta ef a la tesis

del nombrado Bagehofc, en su debate con Stuart Mili.
No existe un sistema electoral que pueda favorecer a estos tres
principios al mismo tiempo. Al contrario, la-aplicación a rajatabla de
los principios enunciados ena y b dará como probable resultado una
representación muy dispersa, con la cual sería muy difícil formar una
mayoría que permita gobernar. A su vez, si ae trata de preservar por
sobra toda otra consideración el principio señalado ea c, es muy
pasible que se asigne una Bobrerrepreaentación al partido o partidos
triunfantes, desnaturalizando los principios enunciados en a y en b.
Ningún sistema electoral ea neutro. Todo régimen electoral bene
ficia a algunos partidos y peijudiea a otros.
Basándonos en lo expuesto, podemos clasificar a los sistemas
electorales en mayoritarios y proporcionales. En los primeros se trata
de asegurar la gobernabilidad del sistema, falseando 'el resultado
electoral mediante el otorgamiento de una sobrerrepresentación al
partido que baya resultado ganador. Las mayorías pueden ser rela
tivas o absolutas. En los sistemas proporcionales, en cambia, se trata
de respetar el resultado electoral, sin tener en cuenta la gobernabi-
lidad del. sistema.
Los sistemas mayoritarios favorecan al bipartidísima, y los pro
porcionales —por el contrario— tienden hacia el pluripartidismo. Los
sistemas mayoritarios son: el de lista completa, lista incompleta,
circunscripción uninominal y doble vuelta. Los sistemas proporciona
les son los del cociente y sus variantes.
A continuación, haremos una breve reseña de los sistemas elec-
toralgs' aplicados en nuestro país:.
CD ListéTcompleta: Establecido en 1857 por la ley 140, cada ciu-
dadano vota por la totalidad de las vacantes de los cargos que tiene
eLSsfaito. Los candidatos déla lista oficializada que tiene más votos
son qüienes ocupan las bancas en disputa. Este sistema es —según
algunos— el que más se ajusta al principio de la'Simple pluralidad
de sufragios, que establece el art. 37 de la Constitución nacional; pero
es el más injusto, porque una sola lista, la que tiene más votos, se
lleva todas .las bancas, dejando sin representación a las restantes,
aunque la primera haya ganado quizá por muy pocos votos, e incluso
las restantes listas sean mayoritarias con respecto a ella.
Circunscripción uninominal: Fue implantado en nuestro país,
en 1902~pÍDrTSrTéy"4Í6Í y7 en-X951, por la ley 14.032. Según este
sistema, cada distrito ae gubdivide en tantas circunscripciones como
vacantes sea ggceMrio_eiArir, y jos ciudadanos de cada circunscrip
184 M anual de la C onstitución aboentina
ción votan por jíh-S oIo, candidato, Gana en cada circunscripción el

candidato más votado.
A este sistema se le imputaron varios defectos y tiene varias
ventajas, a lo cual nos referiremos brevemente a continuación.
J<a primera ventaja del sistema es que ai presentarse un candi
dato en una sola circunscripción (por ejemplo, en la Capital Federal
habría ■12 o 13- circunscripciones, dado que ésa es la cantidad de
bancas a cubrir en-cada elección de diputados), el candidato debe ser
conocido por sus vecinos de'i barrio, gozar de la confianza de éstos
para pedirles su voto. Con ello se consigue que la lealtad del diputado
a- sus electores sea igual o inclusa mayor que la lealtad partidaria, ya
in e la banca no se la da al candidato el partido (como sucede con el
sistema de representación proporcional), sino sus vecinos.
En los Estados Unidos, el Poder Ejecutivo necesita hacer “lobby1'
entre los legisladores de su propio partido para conseguir que se
apruebe un proyecto de ley remitido por aquél. La disciplina de los
bloques parlamentarios se desdibuja, no es tan faerte y tiránica como
en el caso de la representación proporcional Sin embargo, en Gran
Bretaña, que tiene el mismo sistema, la disciplina partidaria es muy
férrea.
La ventaja fundamental del sistema unmominal; derivada de la
anterior, consiste en permitir una gran proximidad, una-inmediación
entre el representante y los electores de su circunscripción. El legis
lador debe responder sin escamoteos a todos los requerimientos de
éstos, so pena de perder credibilidad y ser descalificado para futuras
reelecciones. Esto implica que —en los hechos— cada diputado se
trasfonna en un verdadero “ombudsman” de sus electores y lucha
verdaderamente por los derechos de éstos.
En lo que respecta'a sus defectos, pueden ser sintetizados en tres:
En primer lugar, este sistema, al no tener asegurada una repre
sentación de las minorías, ■puede distorsionar el mapa electoral, al
consagrar una sobrerrepresentación de un partido que tenga pequeñas
mayorías en muchas circunscripciones, con lo cual tendrá más dipu
tados que los que le correspondería conforme a la cantidad de votos
obtenida. Para subsanar este peligro se ha pensado en adoptar el
sistema de Alemania, el cual combina el sistema de circunscripción
uninominal con el de representación proporcional, eligiéndose la mi
tad de la Cámara por uno y la. otra mitad por otro. También se ha
pensado en laB circunscripciones trinominales (vigente en el Japón),
en cada una de las cuales se eligen dos diputados por la mayoría y
uno por la minoría. Tanto una como otra variante tropiezan con
D esechos políticos 185
dificultades da orden práctico, al considerar la escasa cantidad de

diputados que envían al Congreso las provincias con poca población.
Otro de los problemas de este sistema es el de darle a la repre
sentación congresional un carácter demasiado localista, el cual perde
ría de -vista los -intereses nacionales. Con ello, la política de provincia
o distrito sería más importante que la política nacional, como sucede
en los Estados Unidos. Es una mera conjetura sin base alguna. En
nuestro país, la política nacional no puede ser suplantada por la local,
como sucede en otros países, porque ello no responde a nuestra
tradición institucional.
Finalmente, se afirma que es posible el fraude en el diseño de las
circunscripciones, lo que se conoce como "gerryrinandra”. Este término
file inventado por la. prensa cuando el gobernador del Estado de
Massachusetts, Eldbrige Gerry, diBeñó las cnrcunscripciones en forma
caprichosa, para evitar o minimizar el triunfo de la oposición. Algo
parecido se hizo en nuestro país cuando se aplicó el sistema en 1952,
oportunidad en que se unieron en una misma circunscripción barrios
como Palermo (Capital Federal) y Avellaneda (provincia de Buenos
Aires), para evitar el triunfo del partido opositor. Este peligro puede
neutralizarse con el control judicial del diseño de las circunscripcio
nes, que asegure el principio de "un hombre, un voto” (conforme al
fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, in re
“Baker vs. Carr”). Claro éstá que esta garantía depende de la inde
pendencia del Poder Judicial respecto del oficialismo.
El resultado del balance de laB virtudes y los defectos que se le
imputan nos parece positivo. El peligro cierto es ei de la sobrerrepre-
sentación del partido ganador en muchos distritos por una pequeña
mayoría. En los hechos, este peligro es atenuado teniendo en cuenta
que nuestro país tiene un sistema de partidos políticos bipartidista
atenuado (partidos -mayoritarios que se disputan el poder y otros
partidos, de pequeño caudal electoral). Salvo que se diera una total
polarización —esto sucede en las elecciones presidenciales—, pensa-
moB-tme es muy difícil que la aobrerrepresentación sea .excesiva.
Q P Lista incompleta: Pue establecido por la Ley Sáenz Peña (n9
8871) en 1912, la cuaTéstableció, asimismo, el voto secreto, universal
y obligatorio. Según este sistema, cada diputado vota por un número
de candidatos menor que el de las'vacantes'^qué deEen~cu6rxrle en
cada''distrito. En el caso de la Ley Sáenz Peña era de'-273: La lista
maltratada en el distrito se adjudicaba las 2/3 partes dé las vacantes,
la segunda lista el tercio restantB, y las otras listas nada. -Este
sistema constituyó un sensible progreso sobre el.de la lista -completa,
180 M anual de u C onstitución argentina .
pero tam bién era injusto, porque otorgaba a la primera lista las^él
de las b a n c a s , cuando quizá el total de sus votos válidos -era
menor q u e los de las otras listas sumados. : * ví$S
4) Representación proporcional: Este sistema tiene diversasiâ^
ântesTW que^s uSKaSTenmie^tro país es el denominado
hombre deTiiíaEemátáco suizo que io inventó). o del"cocxâir&^íee^^^
Se utilizó por primera vez en las elecciones de convencionales consp
tituyenfcas en 1957, y a partir de 1963 para las elecciones n a ciom l^
Desde.allí en adelante, .salvo la excepción parcial de 1973 y* I974$f3fe|j
continuó utilizando hasta la actualidad, **«$1
El mecanismo .del sistema D’Hont es bastante complejo, peroi'
trataremos de resumirlo sin perjuicio de su claridad. *
En cada distrito se divide el total de los votos válidos obtenidos*
por cada partido por 1, por 2, por 3, por 4, etc., basta llegar altota|g
de las bancas que deben cubrirse (en la Capital Federal serían 12®.
Í3, según el año).
Una vez obtenidos los resultados de todas esas, divisiones] vs&-
sncolumna cada cifra, comenzando por la mayor y siguiendo de mayor
a menor, con independencia del partido a que corresponda.
Al lleg^ ^ puesto correspondiente al numero de bancas vacantes
(en la Capital Federal, el duodécimo o decimotercero, según el ano)/
la que corresponde a ese ordinal es la cifra repartidora. Acá hay dos
variantes: o) se divide la cifra repartidora por los votos de cada
partido, y el resultado de cada división será la cantidad de bancas^qüe'
corresponde a cada uno; o h) se cuenta cuántas veces entró .cada
partido ea las cifras eneolumnadas a que hacíamos referencia más
arriba, y ¿l0 esta cuenta saldrá el número de bancas de cada uno.
La ventaja del sistema proporcional se funda en el principio
señalado más arriba en el acápite h. o sea que es el que refleja de
la manera més exacta posible el espectro ideológico del conjunto de
ios ciudadanos (cuerpo electoral). Responde a la idea de Stuarfc Mili.
En cambio, favorece la multiplicación de loa pequeños partidos,
tantos mas cuanto más bajo es el umbral (porcentaje de votos del
padrónelectoral) necesario para obtener una banca, lo cual hace más
difícil ia tarea de- gobernar.
Asimismo, favorece la-integración de las listas por las oligarquías
partidarias, sin intervención del ciudadano común, quien no conoce
—generalmente— a los candidatos que votara (salvo, a veces, a los
primeros de la lista).
g3te defecto puede ser atenuado, como lo era en la época del
sistema de lista incompleta, con lo que se denomina “Voto de prefe-
D esech os políticos 187
rerida%popularmente conocido como “borratina”, según el cual, en sus

diversas variantes, el votante puede cambiar el orden de lista de los
candidatos, e incluso, a veces» poner a candidatos de otros partidos.
5) EL sistema de voto .acumulativo simultán ^ o j l^ ^ de lernas^:
Este sistema fue ideada por eí feLDcéa'"?!"*§0 1 ^ ^ 6 1 1 el siglo pasado,
con el nombre de “voto acumulativo simultáneo”. Fue adoptado por la ’
Bepublica Oriental del Uruguay desde 1910 hasta la actualidad, y
últimamente por varias provincias argentinas.
En síntesis, consiste en reunir en una misma elección las internas
abiertas de cada partido con la elección de los candidatos para cubrir
los cargos- Según su autor, se vota por un partido y por un candidato
a la vez, es decir, por una idea y un hombre, en forma simultánea.
En la elección, cada “lema” o partido político puede presentar
distintos candidatos para los mismos cargos. Cada lista con distintos
candidatos, perteneciente a un mismo partido político, es un "suble-
mas de dicho partido. Generalmente: los "sublemas” representan a las
diversas líneas internas de irn mismo partido, que luchan por tener
el aparato partidario e imponer a sus propios candidatos.
El ciudadano vota dos veces, ya que al votar por un “sublema”
está votando, al mismo tiempo, por el “lema” al cual éste pertenece.
El escrutinio también es doble. En primer lugar se suman los votos
de cada sublema, para tener el total de votos de cada lema* Una vez
consagrado el lema ganador, se adjudica el cargo vacante al sublema
de *éste que haya obtenido mayor cantidad de votos. Un ejemplo
aclarará lo que expresamos:
Partido A Partido B Partido C
Sublema Y 330 500 900

Sublema Y 200 430 350
Sublema X 150 920 830
Cómputos 680 votos 1.850 votos 2.080 votos
En el ejemplo que hemos dado, ha ganado la elección el partido

(“lema") C; por lo tanto, la lista (“sublema”) írVC” de dicho partido es
la que se adjudica los cargos a cubrir. Notemos, sin embargo, que el
sublema “XR” ha tenido más votos que el sublema ganador.
Este sistema, como todos los demás, tiene ventajas y desventajas.
188 M anual b e la C onstitución argentina
En primer lugar, al juntarlas con 'las elecciones propiamente dichas

en un mismo acto electoral, suprime las internas de los partidos
políticos, que suelen ser devastadoras, desalentando a' las camarillas
“caucas” de los partidos, que pretenden manejar las listas de candi
datos. Su principal crítica es que favorece la atomización de los
partidos, fomentando la creación y cristalización de líneas internas»
que no tienen ninguna identificación ideológica entre sí. Además,
puede distorsionar la voluntad popular, ya que puede darse el‘caso de
que triunfe un sublema que tenga menos votos que otro subiema que
corresponde a otro partido. Ver el ejemplo práctico que dimos más
arriba.
6) &¿ sistema de áobleuüLUGita o ballo£ape\Qste será analizado en
el parájâEmguxente, .al cual nos remitimos.
6* La doble vuelta. Legislación.
El sistema de doble vuelta o “ballotage”, como ‘se lo denomina

también, parte de la base de que el candidato, para ocupar los cargos
electivos, debe ser ungido por una mayoría absoluta del electorado. Se
pretende que el candidato tenga así una legitimidad mayor que la*que
podría tener accediendo al cargo por una simple mayoría de votos.
Es por ellai que est^^tssi^gxSÉ ^^
-más de la
mitadjje los vq,t^mljdQsîintidpst,debe hacerse una segunda vuelta
electoral entre los candidatos más votados, para que Ja ciudadanía
opte entre ambos. "
~~Este sistema, de origen francés y utilizado en ese paisf fue apli
cado en el nuestro en las elecciones presidenciales de 1973. a causa
de la reforma constitucional de fado efectuada por el Estatuto de ia
Junta Militar de 1972. Dicho estatuto había modificado la forma de
elección de; presidente y vicepresidente de'la República, incorporando
el sistema de la doble vuelta* El presidente y el vicepresidente electos
en 1973, Héctor J/Cámpora y Vicente. Solano Lima, respectivamente,
no llegaron a tener más de ia mitad de los votos válidos emitidos, pero
este déficit fue muy escaso, razón por la cual una nueva modificación
del estatuto del gobierno de fado.les adjudicó la presidencia y la
vicepresidencia*
Al quedar sin efecto- la reforma ^constitucional cíe- fado de 1972,
desapareció el. sistema de la doble vuelta en nuestro país.
Vanossi no está de acuerdo con la versión francesa dé este siste
ma, ya que puede llevar- a la ciudadanía a opciones -no satisfactorias.

Afirma que el humor electoral de la primera* vuelta encajona al
electorado sin salida en la segunda Vuelta. Este autor propicia una
segunda vuelta entre todos aquellos que hayan -alcanzado un piso
mínimo superior al 15
La reforma constitucional de 1994, adopto este sistema para la
eleccíonTcié presidente y vicepres^nte
fícandolpr^n efecto^ p£ a tri^nfer en la primera vuelta no es necsr
safio obtener más del 45 % de los votos afirmativos válidamente
emitidos^ o incluso el 4 0 % si existe una diferencia con el segundo
(^ d id ^ ^Cen'vótos) dFl^ S ^ em ez^ y^ toV No se cuentan ios votos
en blanco, que sin emHargo son vofcosvájütdos, y ál hacer de todo el
pais^to soloîhatrito, se pmolefflan''imas _popas - provincias (Ciudad
Autohoma deTûenos..âres, provincias de Buenos Aires, Santa ‘ffe y
Córdoba^ sobre el resto del pSs™ya qiíe’ Tstas por sí solas' deciden la'
eTeraon^'ên^Sanca^violación' dS^ísiémáîéderaT ^
7. Elección indirecta. Las juntas electorales.

Jurisprudencia.
La selección de los candidatos para ocupar los cargos electivos

puede ser directa o indirecta.
En la primera, el pueblo —es decir, cada ciudadano— elige direc
tamente a las personas que han de ocupar dichos cargos. Ejemplo de
elección directa es la de los diputados de la Nación (ver capítulo 21,
parágrafo 2).
En la segunda, en cambio, el pueblo elige a un cuerpo colegiado,
delegando en éste su soberanía al efecto de que él elija, a su vez? a
las personas que han de ocupar loa cargos vacantes;
Ejemplos de elección indirecta eran, antes de la reforma consti
tucional de 1994, la elección del presidente y vicepresidente de la
República y la de senadores nacionales.
Dicha reforma sustituyó el sistema electoral indirecto vigente
(para presidente y vicepresidente y para senadores nacionales), sus
tituyéndolo por el sistema directo» con doble vuelta (“balotaje1’) para
el Poder Ejecutivo. Ambos temas serán analizados en el capítulo 23*
parágrafo 3, y en ei capítulo 21, parágrafo 3, respectivamente, a cuyos
términos nos remitimos,
190 M an u al db ía Constitución argentina
8. Formas sem i directas: clases. Remisión.
Este.tema será estudiado enel capítulo 16, parágrafo 4, a cuyos

términos nos remitimos.
9. Acción popular. Protección de los intereses difusos.

Derecho público provincial. Remisión.
El tema de la protección judicial de loa intereses difusos, o sea,

la denominada “acción popular", lo hemos estudiado ea el capítulo 5,
parágrafo 8, a cuyos ténninoa nos.remitimos.
191
Cápetelo 10
DERECHOS SOCIALES
X, Derechos sociales. El constitucionalismo social.-
Las'constituciones sancionadas durante el siglo XIX —entre ellas

la nuestra— regulaban las relaciones entre el Estado y sus habitantes
con prescindencia de cualquier otra calidad en unos y otros. Presupo
nían que no había otra realidad social, aparte del individuo y del
Eatado. Se concebía a la constitución como na instrumento para
confinar el poder del Estado.
Estas constituciones estaban adscritas al denominado "constitu
cionalismo clásico” o decimonónico. Tal concepción es coherente con
las teorías económicas -—entonces en boga— del Estado gendarme, las
cuales respondían al axioma de que el mejor gobierno es aquel que
gobierna menos.
Las crisis económicas, sociales., políticas y culturales que se pro
dujeron en el mundo, en la segunda mitad del siglo XIX. y a comienzos
del siglo XX. hicieron cambiar el rol del Eatado. A partir de entonces,
la cuestión constitucional no se circunscribe a buscar los medios más
eficaces para limitar el espacio, del poder, sino que, al contrano, se
amplía la intervención del Estado en el quehacer de la sociedad. Se
descubre que el hombre, además de ser habitante y ciudadano, es
trabajador, empresario, profesional, pobre o rico; que tiene necesida
des sociales y económicas que no se garantizan con el mero recono
cimiento de los derechos civiles y políticos.
La desaparición paulatina del artesano y la consecuente pérdida
de la propiedad de los medios de producción por parte del trabajador
hacen nacer dos clases económicas bien diferenciadas: el empresario,
que ea el dueño de los medios de producción, y el trabajador asala
riado, que es dueño sólo de su fiierza de trabajo.
192 M an u al de l a C onstitución argentina
La igualdad jurídica que preconiza el constitucionalismo clásico

resulta insuficiente, porque no soluciona la desigualdad económica,
dejando desprotegida a la parte débil de la relación, es decir, al
trabajador asalariado. De aquí, entonces, que las situaciones de injus
ticia que se producen, en especial en los países industrializados,
provocan -un replanteo del rol del Estado, que debe responder a
nuevos requerimientos, acudiendo en auxilio del trabajador.
Estas fuentes materiales van gestando poco a poco un nuevo
derecho., cuyos principios, discutidos en un comienzo, van incorporán
dose luego a los textos constitucionales, provocando la trasformación
del Estado, el cual, de espectador de la actividad económica, pasó a
ser protagonista de- ella.
Ante todo ello, la fisonomía clásica del aparato estatal liberal
garantista. limitado.y pequeño, desaparece para dar paso- a un Estado
planificador, distribucionista y providencial, que so pretexto de prote
ger al individuo pretende anularlo. De un extremo de la injusticia se
pasa inadvertidamente al otro.
^ Aparece, entonces, una nueva categoría de derechos constitucio
nalmente reconocidos, al lado de. los derechos civiles y políticos: los
derechos sociales.
Éstos son los que se le reconoce al hombre, no ya como individuo
abstracto, sino en -relación -con sus actividades' profesionales y bus
necesidades económicas.
Vemos, entonces, que el concepta-de “Estado de derecho”., que
denotaba a- un Estado garantista, es sustituido por el de “Estado de
bienestar” (welfare State) o “Estado social de derecho”, que denota un
Estado distribucionista y planificador.
Si bien existen algunos antecedentes más antiguos, la primera
carta que incorporó cláusulas sociales- a su texto normativo fue la
Constitución de Méjico sancionada en Querétaro en Bnero de 1917.
Tales normas quedaron plasmadas en los arts. 27 y 123 de la Cons
titución, que establecen cláusulas protectoras de los -trabajadores cam
pesinos e industriales. El art. 27, asimismo, fue la baBe del nuevo
derecho agrario mejicano, que dio otro enfoque al régimen de la tierra.
Con posterioridad, cláusulas sociales fueron incorporadas en todas las
constituciones, y se adoptaron diversos documentas internacionales
ôbre la.cuestión social.
La protección al trabajo brindada por el constitucionalismo clásico
se agotaba en garantizar la libertad de trabajo, sin ir más allá. Las
constituciones decimonónicas no Ee preguntaban cómo-se fijercía en la
realidad socioeconómica ese derecho de trabajar, reconocido.formal-
juante.
D erechos sociales 193
Esta concepción cláaica del trabajo como libertad fue insuficiente

para evitar las injusticias que caracterizaron, a laa relaciones entre
patronos y asalariados en la segunda mitad del siglo XTX
El constitucionalismo, social, sin negar ese concepto de libertad de
trabajar; va más allá de él.
Considera que el trabajo no es una mercancía, sino que es un acto
del hombre, y éste lo dignifica y se dignifica con. él.
De allí que el precio del trabajo (salario) no puede regirse por la
ley de la oferta y la demanda, sino por pautas que tengan en cuenta
las necesidades del trabajador y de su familia.
En consecuencia, la fijación de ese precio no queda sujeta a lo que
libremente acuerden las partes, sino que —en casi la generalidad de
los casos— es impuesta por el Estado coactivamente.
Nuestra Constitución nacional de 1853. coherente con el esquema
del constitucionalismo clásico, na previó cláusulas sociales en su ar
ticulado. Tampoco incorporaron cláusulas sociales las reformas .de
1860, 1866 y 1898.
Ello no fue óbice para que. dentro del amplio marco garantista de
nuestra carta magna, fuera surgiendo —primero tímidamente y luego
cada vez con mayor fuerza—•una legislación obrera y social que tuvo
cobijo constitucional, conforme a la interpretación de la Corte Supre
ma de Justicia de la Nación.
Así, a título de simple enumeración, podemos señalar las leyes
4349. 11.278, 11.544, 11.640, 11.729, 11.837, decreto-ley 33.302/45,
etc.
El derecho público provincial, en este aspecto, se adelantó al
derecho constitucional, ya que varias constituciones provinciales incor
poraron a sn texto normas de carácter Bocial antea de que lo hiciera
la Constitución nacional. Así, v.gr.. la Constitución de Tucumán de
19'07 incorpora algunos enunciados sin mayor explicitación. Luego lo
hace la Constitución de Santa Pe de 1921, la de San Juan en 1927,
luego la de Entre Ríos en 1933, y la de Santiago del Estero en 1939.
La Convención Constituyente nacional de 1949, además de otras,
modificaciones a la carta magna, le iacorporó-el art..37 (derechos del
trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la educación y la
cultura) y los arts. 38, 39 y 40 {función social de la propiedad, el
capital y la actividad económica).
Mucho es lo- que se podría escribir sobre la reforma constitucional
de 1949. Dada la profunda huella que dejó en el país el partido
entonces gobernante, tanto su ataque como su defensa han tomado
carriles exorbitantes, que llevaron el debate a un teiTeno político,
sacándolo del cauce jurídico.
194 Manual de la C onstitu ción a rgen tin a
La Corte Suprema de Justicia sostuvo que la reforma de 1949

contenía enunciaciones teóricas que no añadían derecho alguno a I03
consagrados bajo la vigencia de la Constitución de 1853.
Lo cierto ea que lareforma.de 1949 incorporó por primera vez a
nuestra carta magna cláusulas de contenido económico y social. El
juicio de valor sobre ellas es difícil de efectuar.
Posteriormente, en 1957. se incorporó el constitucionalismo social
con el art. 14 bis o 14 nuevo, sancionado por la Convención Consti
tuyente de eae año.
2 . Opejratividad y programatieidad de los derechos.

Remisión.
El tema de la operatividad y programatieidad de los derechos

fundamentales fue analizado en el capítulo 5, parágrafo 3, al cual nos
remitimos.
3. El art. 14 nuevo de la Constitución nacional.

Derechos del trabajador.
El artículo agregado en 1957 a continuación del 14, que por

razones de brevedad se denomina art. 14 bis, contiene tres párrafos
separados. El primero de ellos enumera los derechos del trabajador,
el segundo los derechos gremiales y el tercero los de la seguridad
social.
Los derechos del trabajador son aquellos que se originan en la
actividad profesional del individuo. En tal sentido, éste tiene ciertos
derechos específicos, como partícipe de una vinculación' laboral con
otras personas.
Comienza el primer párrafo del art. 14 bis expresando: i!El-trabajo
en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán al trabajador...”.
Este primer enundado genérico consagra la dignidad del trabajo
como acto del hombre, quitándole el carácter de simple mercancía.
Entonces, por ser un acto hunano, no se puede medir el precio del
trabajo por la ley de la oferta y la demanda. Es por eso que el Estado
(“las leyes”, dice el texto) debe proteger al trabajo y a quien lo presta,
sustituyendo las pautas económicas mencionadas por otras que están
inspiradas en la justicia social y que enumera, a continuación, ese
mismo párrafo.
El modo verbal "asegurarán” empleado en el texto nos indica ei

carácter irrenundable y de orden público que tienen las normas
laborales, las cuales no pueden ser dejadas a un lado por acuerdos
particulares, en cuanto éstos perjudiquen al trabajador. En otras
palabras, las normas laborales son un “piso mínimo” en las relaciones
entre patronos y trabajadores. Éstos no pueden apartarse de aquéllas,
salvo que tal apartamiento beneficie al trabajador. Este principio
constitucional está desarrollado en los arts. 7 y 8 de la Ley de
Contrato de Trabajo (ley 20.744).
Gandiciones dignas y equitativas de labor. Esta frase es una
reiteración del respeto que merece el trabajo y quien lo presta. Es una
aplicación específica al ámbito laboral del derecbo a la dignidad.
La ley de fado 19.587 establece las condiciones de higiene y
seguridad en los lugares de trabajo.
Jomada limitada. Esta disposición, al igual que las que le siguen
inmediatamente, se fundan en principios de higiene y salubridad dei
trabajo, así como en la dignidad de éste, a fin de permitir al traba
jador que dedique cierto tiempo del día a su familia, al esparcimiento
y a cultivarse.
Gon buen criterio, la norma constitucional no establece el limite
de horas laborables, para no cerrar la posibilidad de que, en el futuro,
se vaya reduciendo la jomada máxima, mediante nuevas disposiciones
legales o convencionales.
En la actualidad, el período genérico es el de 48 horas semanales
y ocho horas diarias (ley 11.544), sin perjuicio de los regímenes
especiales, para tareas nocturnas, insalubres, trabajo de mujeres y
menores, y de ciertas actividades profesionales con regulación propia
(empleados públicos, encargados de edificios, servicio doméstico, tra-
bajadorés rurales, etc.).
Descanso y vacaciones pagados. Este derecho está fundado en los
mismos principios que el anterior. El descanso semanal o hebdoma
dario y el descanso anual retribuidos implican pausas laborales mas
prolongadas que el descanso diario, y le permiten al trabajador dedi
car más horas a su familia, al esparcimiento y a su educación.
Actualmente, la ley de fado 18.204 regula el descanso semanal
desde la hora 13 del sábado hasta la hora 24 del domingo, sin
perjuicio de los regímenes especiales (supermercados, bares, peluque
rías, etc.).
En cuanto a las vacaciones anuales, el régimen está previsto en
la ley 20.744, de contrato de trabajo.
Retribución'justa. Salario mínimo vital y móvil. En estas prescrip-
196 M an ual de l a C on stitu ción abgentina
clones vemos nuevamente afirmado el respeto, que- merece el trabajo

por ser un- acto humano y, por ende, el-rechazo total de-la regulación
de su precio por la ley de la oferta y la demanda.
La retribución justa es aquella que permite al trabajador satisfa
cer decorosamente laa necesidades propias y las de su grupo familiar.
Las necesidades.que la remuneración debe- cubrir no se limitan a
las de subsistencia {habitación, alimentación y vestido), sino que
incluyen las que atañen al esparcimiento, a la cultura y al-progreso
moral y material del grupo familiar. La mayor o menor amplitud del
concepto varia conforme al tiempo y al lugar. Es un típico caso de
aplicación del principio de razón abilidad.
El-derecho a la remuneración-justa tiene como sujeto pasivo al
empleador, que debe pagarla, y al Estado, que debe garantizarla
mediante leyes especiales (v.gr., forma de pago, inembargabilidad,
etc.).
El salario mínimo vital coincide con el concepto antes descrito de
remuneración justa, es decir, la que necesita-el trabajador.para satis
facer decorosamente las necesidades propias y de su grupo familiar.
Ahora bien: el salario así determinado no significa un techo que
impida a las partes pactar una remuneración superior a aquél. En
otras palabras, la autonomía de. la voluntad, la ley de la oferta y la
demanda, tienen aplicación en cuanto permitan superar el piso del
salario mínimo; de ahí el adjetivo que el texto constitucional utiliza.
Salario móvil significa que la remuneración nominal (la cantidad
de dinero que recibe el trabajador) debe adecuarse periódicamente a
fin de que la remuneración real Ga cantidad de bienes y servicios que
puede adquirir ei trabajador con ese dinero) no se vea reducida por
la depreciación monetarias fenómeno común en países como el nues
tro, en que la inflación es un mal endémico.
La determinación del salario mínimo vital y móvil está a cargo del
Estado, quien lo hace directamente o bien por delegación-
Actualmente, el art. 116 de la ley 20.744 define ei salario mínimo
vital y móvil. Éste es fijado generalmente por eí Poder Ejecutivo (por
delegación del Congreso), por las convenciones colectivas de trabajo o
por un organismo administrativo del Estado, integrado por empresa
rios y trabajadores.
Existen, además, numerosas normas que crean remuneraciones
complementarias (aguinaldo, asignaciones familiares, gratificaciones,
suplementos, etc.) y otras protectoras del salario (inembargabilidad,
forma y recibos de pago, lugar y horario de éste. etc.).
D esechos sociales 197
4. Igual remuneración por igual tarea: concepto.
Este derecho es también una aplicación específica del derecho a

la igualdad, que consagra el art 16 de la Constitución.
Sus fuentes históricas son las situaciones de irritante injusticia
producidas en tomo del trabajo de las mujeres y de los menores de
edad.
En efecto: durante la segunda mitad del siglo pasado y aun en el
presente, las mujeres y los menores eran sometidos en las fábricas a
las mismas tareas y a los mismos extenuantes horarios aplicados a
los trabajadores masculinos adultos; pero sus salarios eran más redu
cidos, por el solo hecho de su sexo o de su edad.
Como lo hemos definido en el capítulo 7, la igualdad es la pro
hibición de discriim'nacionea irrazonables o persecutorias.
Con ese alcance se debe interpretar la equiparación salarial. Ella
no significa que toda discriminación sea inválida. Sólo prohíbe las
estigmatizantes. Así, v.gr., las que se efectúe en razón del sexo, la
edad, el color ,de la piel, etc. Estos son criterios inválidos para fundar
un distinto trato salarial. La- antigüedad en el empleo, las cargas de
familia, los mayores conocimientos y aptitudes, en cambio, son crite
rios razonables que justifican una mayor remuneración, aunque la
tarea cumplida sea la misma.
Deslindando los conceptos de discriminación razonable o irrazona
ble, se aprecia que el principio no ampara tampoco un trato salarial
diverso para las mismas tareas cuando éstas son prestadas en empre
sas distintas. En otras palabras, un trabajador no puede fundar en la
cláusula constitucional que estamos analizando su pretensión de per
cibir ía misma remuneración que perciba otro trabajador en otra
empresa, aunque ambos realicen la3 mismas tareas, porque en este
caso el motivo del trato distinto (trabajar para distintos empleadores)
no es arbitrario ni estigmatizante.
El art. 17 de la ley 20.744 (de contrato de trabajo) establece que
“se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por
motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de
edad”.
5. Estabilidad propia e impropia.
La relación trabajador-empleador tiene una característica de per

manencia, contemplando ios intereses y las legítimas expectativas del
asalariado.
198 M an u al de la. Constitución argentina
Ea efecto: el- derecho de trabajar, .y todos los otros reconocidos al

trabajador por el artículo que estamos analizando, tendrían escasa o
nula-efectividad si el empresario pudiera romper la relación jurídica,
que lo une al trabajador sin ninguna cortapisa.
De ahí, entonces, que la ley debe otorgar al trabajador protección
contra el despido arbitraria. Esto es conocido en la doctrina como
“estabilidad impropia o relativa”, la característica del contrato de
trabajo (privado) según la cual el empleador puede despedir sin causa
al trabajador;-pero en-ese caso debe afrontar el pago de una indem-
uizacióa .forfataria-, normalmente proporcional a la antigüedad del
trabajador en el empleo.
La ley 16.507, que obligaba a los bancos a indemnizar al personal
que habían despedido a causa de una huelga declarada ilegal, fue
considerada inconstitucional por la Corte Suprema de Jultícia, la cual
expresó que “no es lícito que retroactivamente se imponga el pago de
una indemnización a quien extinguió el vínculo laboral cuando regían
normas que le permitían hacerla sin verse obligado al pago de ellas”.
Las diversas normas laborales, en especial la ley 20.744, estable
cen los distintos casos de ruptura del vínculo laboral y regulan sus
efectos, en particular las indemnizaciones que corresponden al traba
jador (ver título XII de la ley 20.744).
Hemos analizado la estabilidad impropia o relativa, que es la que
corresponde al trabajador en general.
La estabilidad .propia o absoluta, o simplemente estabilidad, es el
derecho que tiene el empleado o agente público a no ser despedido
(esto es, la- ruptura de la relación de empleo por decisión unilateral
del empleador), a menos que incurra en la comisión de un hecho que
la norma respectiva prevé como causa justificativa de esa ruptura,
que tal hecho sea imputable al agente, y que haya sido acreditado
mediante sumario en el cual el imputado haya tenido oportunidad de
defenderse.
Si la cesantía o exoneración se efectuara contrariando algunas de
estas premisas, sería nula. En tal caso, el agente tendría derecho a
.exigir su reincorporación o, en caso de negativa, a continuar perci
biendo las remuneraciones correspondientes hasta estar en condicio
nes de jubilarse.
En el- caso de la estabilidad propia, las obligaciones del empleador
son mayores, no sólo en cuanto a los efectos del despido sin causa,
sino también en lo que se refiere a la prueba de la justa causa, ya
que aun cuando eventualmente éata hubiera existido, el despido no
sería procedente si ella no 'fuese acreditada en forma previa a aquél,
Esta restricción no rige en la estabilidad impropia, por cuanto la

existencia o no de la causa se ventila, por lo general, posteriormente
al despido, en las actuaciones judiciales en que el trabajador reclama
a su principal las indemnizaciones pertinentes.
En nuestro derecho positivo, e l trabajador de la actividad privada
en relación de dependencia tiene derecho- a la estabilidad impropia.
Así lo ha consagrado el artículo nuevo de la Constitución nacional
incorporado en 1957, al hablar de “protección contra el despido arbi
trario”.
Entendemos que el agente público, en cambio, tiene derecho a ia
estabilidad propia, porque ello -surge del mismo texto constitucional
antes citado, el cual consagra expresamente la "estabilidad del em
pleado público”.
Si bien en la frase no aparece el calificativo de “propia”- éste
surge por comparación con la frase anterior, ya que si se pensara que
los constituyentes quisieron otorgar al agente público la misma pro
tección contra el despido arbitrario que tiene el trabajador de la
actividad privada, hubiera sido innecesaria la mención expresa de la
estabilidad de aquél, por cuanto su derecho a una indemnización
hubiera quedado garantizado, al igual que para el resto de los traba
jadores, por la ya citada “protección contra el despido arbitrario”
La jurisprudencia de la Corte no concuerda con esta opinión.
Estima nuestro más alto tribunal federal que la estabilidad del em
pleado público es ia impropia o relativa, afirmando que no existen
derechos absolutos. Creemos que se confunde aquí la frase "derechos
absolutos” con' la “estabilidad absoluta"., que en modo alguno es un
derecho absoluto.
Los buenos principios fueron sostenidos por la Corte Suprema,
aunque tangencialm.en.te, en un caso que no sentó jurisprudencia. Con
relación al empleado público, haciendo suyo el dictamen del procura
dor general de la Nación, dijo: “Ello surge de la exposición del con
vencional que informó acerca del punto, distinguiendo entre la esfera
del derecho público, en la que el poder discrecional es la excepción,
y ia de las relaciones del derecho privado, en la que aquél es regla”.
La estabilidad propia del empleado público ha sido afectada por
diversas leyes, mal llamadas de “racionalización administrativa”; que
introdujeron la nefasta práctica de las “prescindibilidades” (Y.gr., leyes
de fado 17.343, 21-274, etc.). Estas permitían despedir a un agente
del Estado mediante el pago de una indemnización, al mismo tiempo
que autorizaban nombramientos y promociones sin cumplir las reglas
del estatuto respectivo.
200 M a n u a l de l a C on stitu ció n a rg en tin a
Con ello ae volvió al- “spail system'’¡ que parecía definitivamente •

superado en nuestro país. Según sua reglas, la administración pública
ea el' botín de guerra del partido o de la facción que ejerce el poder.
Tales leyes suspenden temporariamente el derecbo a la estabili
dad consagrado en los estatutos del personal, con el objetivo expreso
de “proceder al ordenamiento y trasformación racional de la adminis
tración pública” y “reducir el gasto público para obtener la mejor
experiencia en la administración”.
Los resultados de su aplicación ban demostrado que no sólo no
disminuye el número de empleados púbbcos, sino que, al contrario,
aumenta y, en algunos sectores, considerablemente.
Como adelantamos más arriba, la Corte Suprema de Justicia,
apartándose de los buenos principios, aceptó la validez constitucional
de las leyes de prescindibilidad en numerosos fallos.
Al margen de lo expuesto, y no obstante el criterio jurisprudencial
favorable a las leyes de prescmdibibdad, la Corte ba negado virtua
lidad jurídica a las prescindibilidades utilizadas como sanción encu
bierta.
G. Participación en. laa ganancias.
El tema de la participación de los trabajadores en las ganancias

de la empresa a la cual brindan su fuerza de trabajo ba provocado
ardorosos debates y discusiones, no sólo en el plano jurídico, sino
principalmente en el político.
La participación en las ganancias tiene antecedentes en nuestro
país. Tal es el caso de las sociedades de capital e industria y del
“habilitado”, figura por la cual un patrono, premia a un antiguo
empleado de confianza habilitándolo en las ganancias. -
También se conoce el accionariado obrero,-que consiste en otorgar
al personal de la empresa acciones de ésta, que lo convierte en socio
de ella.
La doctrina entiende que la participación en las ganancias no es
un caso de sociedad industrial entre el empleador y el trabajador, ya
que no existe affectio societatis, ni participación en las pérdidas.
Esta cláusula fue la más innovadora de las introducidas por la
reforma constitucional de 1957. Probablemente por eso, hasta hoy, a
más de 30 años de su incorporación, no ha sido reglamentada todavía
por ley del Congreso.
En muy pocas empresas públicas se establecieron, mediante con
venios colectivos, ciertos regímenes de participación en los beneficios.

Tal es el caso del personal de Segba, al cual le fue otorgada por el
convenio colectivo de la empresa, en el año ,1975.-La ley de fado
21.345 dejó sin efecto tales convenios.
El art. 110 de la ley 20.744 (L.C.T.) se limita a expresar que sí
se hubiere pactado una participación en las utilidades, habilitación o
formas similares, éstas se liquidarán sobre utilidades netas.
Las cláusulas de cogestión obrero-empresarial pretenden volver a
considerar a la empresa como una comunidad de trabájo, concepto,
éste, generalizado en la época precapítalista.
. El concepto está desarrollado en la encíclica Mater ei Magistra, de
Juan XXD3.
El art. 14 bis de la Constitución contiene dos elementos de la
cogestión obrero-empresarial: el control de la producción y la colabo
ración en la dirección. •
El primero de ellos tiende, obviamente, a evitar el posible fraude
del empresario en la liquidación de la- participación en las ganancias,
la cual —sin ese control— podría convertirse en poco menos que
ilusoria.
Es así como el art. 111 de la ley 20.744 (L.C.T.) establece que en
las liquidaciones de comisiones, porcentajes o participación, de utilida
des, el trabajador o quien lo represente tendrá derecho a inspeccionar
la documentación que fuere necesaria para verificar las ventas o
utilidades. Estas medidas pueden ser ordenadas á petición de parte
por la justicia.
La colaboración en la dirección de la empresa es el concepto que
asume realmente la cogestión obrero-empresarial, que sustituye el
concepto tradicional de empresa por el de la comunidad de trabajo,
Pese a que tiene más de 30 años de vigencia, no se ha reglamen
tado por ley esta colaboración.
Por supuesto que su instrumentación es harto dificultosa. En
primer lugar, debería definirse el tipo de colaboración a que se refiere
la norma constitucional en análisis: colaboración consultiva o partici
pación en las decisiones, con voto: colaboración limitada al campo de
las relaciones laborales, o extensiva a temas ajenos a ella (producción,
comercialización, finanzas, etc.).
En segundo término, cabe preguntarnos si esta cogestión debe
aplicarse a todo tipo de empresa, incluyendo a la pequeña empresa,
generalmente unipersonal, o bien debe limitarse a laa de cierta mag
nitud.
7. Organización sindical. Los aportes sindicales obligatorios:

discusión sobre su constituciónalidad.
Hemos analizado el derecho de asociarse en el capítulo 6. pará

grafo 7.
El principio que vamos a analizar refirma —si cabe— lo expresa
do al estudiar el derecho de asociación, que implica el derecho de no
ser asociado compulsivamente.
El derecho de organizaras sindicalmente Be otorga a cada traba-
jadór individualmente, ya que está incluido en el primer párrafo del
artículo, al decir: ‘las (leyes) asegurarán al trabajador” el derecho a
organizarse libremente.
El adjetivo “libre” incluido a continuación de la frase “organiza
ción sindicar1nos está, indicando que todo trabajador tiene derecho a
optar por el sindicato de su preferencia o prescindir de-sindicalizarse,
o bien a fundar uno nuevo, si ninguno de los existentes lo satisface.
Este régimen de pluralidad de asociaciones profesionales, que
permite optar al trabajador, se denomina en doctrina “pluralismo
sindical”. Se opone al sistema del sindicato único o unicato sindical.
En este último, se reconoce la capacidad para realizar funciones
‘ típicamente gremiales a un solo sindicato por empresa o actividad, a
diferencia del “pluralismo sindical”, en el cual todos los sindicatos
pueden ejercerlas. _ ..........
Ahora bien: las diversas leyes de. a.v><” — prnitsionales que
_________ E—c-, xûirnaa la actual ley 23.551, han consagrado
—en franca violación de la disposición constitucional que estamos
analizando— el unicato sindical, aunque eufemísticamente proclaman
la libertad sindical (arts. 1 y 4 de la ley 23.551).
En otras palabras, pese a proclamar enfáticamente la libertad
sindical, las diversas leyes de asociaciones profesionales (salvo —como
se dijo— el decreto-ley 9270/56) confieren el monopolio de la actividad
gremial propiamente dicha a una sola asociación (por actividad), a la
cual se inviste con la llamada “personería gremial", que tiene casi la
íntangíbilidad de un derecho adquirido.
Las otras asociaciones profesionales, sin personería gremial, que
dan reducidas, entonces, a cumplir los fines de cualquier asociación
civil (asistencia mutua, culturales, sociales, deportivos, etc.), excep
tuando los gremiales, que son la verdadera razón de ser de estas
instituciones.
Otro modo de vioiación dsl principio de la libertad sindical es el
de los aportes o cuotas sindicales obligatorios a cargo de los trabaja
dores no afiliados al sindicato respectivo. El último párrafo del art. 8

de la ley 14.260, de convenciones colectivas de trabajo, establece que
las cláusulas que disponen contribuciones en favor de la asociación
profesional son obligatorias no sólo para los afiliados, sino también
para los.trabajadores no afiliados. Por su parte, el art. 38 de la ya
citada ley 23.651 establece que los empleadores están obligados como
agentes de retención de las cuotas o contribuciones que deben aportar
lo3 trabajadores a laa asociaciones profesionales con personería gre
mial.
La jurisprudencia —salvo casos aislados— La aceptado la validez
del art. 8 de la ley 14.250, omitiendo, en general, el análisis de la
cuestión de fondo y amparándose en ritualismos.
El sindicato democrático es aquel en el cual gobierna la mayoría,
pero con el control de los grupos minoritarios. Esto significa que las
autoridades sindicales siempre tienen un mandato provisorio y sujeto
a permanente reválida.
Ni la actual ley de asociaciones profesionales, ni las anteriores,
contienen pautas que garanticen el gobierno democrático de los sin
dicatos en el sentido expresada (confr. arts. 17 y ss., ley 23.551). En
efecto:-asegurar "la voluntad de la mayoría de los afiliados” no es,
necesariamente, garantizar la efectiva democracia interna, ya que
nada se dice respecto al rol de las minorías.
El Poder Ejecutivo nacional, mediante el mensaje 209/83, remitió
al Congreso nacional un proyecto de ley tendiente a asegurar eL
gobierno democrático de las asociaciones profesionales, denominado
“ley de reordenamiento sindical”, i
Dicbo proyecto tuvo media sanción de la Cámara de Diputados de
la Nación, en su sesión del 10 de febrero de 1984. pero fue rechazado
totalmente por el Senado, en su sesión del 14 de marzo de 1984.
Durante su trámite tuvo una enorme oposición de los sindicalistas, de
la Confederación General del Trabajo y del Partido Justicialista.
La personería de la organización sindical queda “reconocida (no
concedida) por la simple inscripción en -un registro especial”
El significado del párrafo trascrito es claro. El Estado no otorga
personería al sindicato, ya que ésta existe desde que existe el acuerdo
asociativo. Sólo se requiere la inscripción en un registro especial, al
solo efecto de la publicidad hacia terceros. La autoridad de aplicación
que gobierna el registro no puede negar la inscripción, salvo que la
entidad peticionante no cumpla los recaudos mínimos necesarios para
acreditar la existencia de una asociación-
■Este principio tampoco ha sido respetado por las varias leyes de
asociaciones profesionales (salvo, por el decreto-ley 9270/56, que sí lo

hacía), ya que la inscripción es sólo el primer paso para que la
asociación pueda iniciar el largo proceso administrativo que desembo
ca en el otorgamiento de la personería gremial, ai es que aspira a
representar los intereses profesionales de los trabajadores.
En ese caso, deberá requerirla iniciando, como hemos dicho, un
largo y complejo trámite.administrativo -—sobre todo si existe ya un
sindicato qufe tenga personería en esa actividad— ante el Ministerio
de Trabajo, el cual la concede o deniega (art. 56> inc. 1, ley 23.551).
Esto da lugar —la mayor parte de las veces— a los conflictos Ínter-
gremiales denominados de “encuadramiento sindical”, en los ciiales
dos o más sindicatos pelean denodadamente por conseguir o retener,
según el caso, la personería gremial, que les blindará el acceso a las
contribuciones obligatorias de todos, los trabajadores y, con ello, el
manejo de enormes sumas de dinero.
Como sa puede apreciar, también en este aspecto la legislación es
violatoría del espíritu y de la letra constitucional. Uniendo ésta a las
violaciones analizadas en párrafos anteriores, se puede afirmar que la
legislación en materia de asociaciones profesionales está.totalmente
divorciada de la normativa constitucional, por cuantojpjrecejefiejai-
■una realidad gremial que no es m libre, ni democrática, ni igualitaria,
sino compulsiva, cerrada, monopólica, de privilegio y de preponderan
cia de tmos pocos sindicatos.
8. Derechos gremiales. Contenido.
El segundo párrafo del art. 14 bis se refiere a los derechos

reconocidos a los "gremios”.
Corresponde, entonces, preguntar qué se debe entender por “gre
mio”'. Según el Diccionario de la lengua española, entre otras acepcio
nes, fes la “corporación formada por maestros oficiales y .aprendices de
una misma profesión u oficio” (4a acepción) o -bien. el “conjunto de
personas que tienen un mismo ejercicio o profesión1' (55 acepción).
El primer caBO se refiere a las corporaciones medievales, que
desaparecieron bajo la famosa Ley Le Chapelier y reaparecieron,
mucho más tarde, bajo la forma de los actuales sindicatos y 'entidades
empresarias, en los cuales los factores de la producción, antes aglu
tinados, ahora se organizan separadamente y se enfrentan, dispután
dose la distribución de la riqueza producida.
Si por “gremio” se entendiera un grupo de trabajadores no nece-
D esechos sociales 205
saniamente organizados, no se ve la causa de la ubicación de estos

derechos en párrafo aparte y separado del primero, ya que en tal caso
no serían otra cosa que derechos de los trabajadores.
Por otra parte, la índole misma de algunos derechos reconocidos
en este-párrafo requiere una —aunque sea rudimentaria— organiza
ción jurídico-institucional en el titular de aquéllos fconcertar conve
mos colectivos, recurrir al arbitraje, designar representantes, etc.).
Por ello, entendemos que en este párrafo la palabra "gremios” debe
ser interpretada como sinónimo de "sindicatos*’,
9. Huelga. Conciliación y arbitraje.
El segundo párrafo del art. 14 bis de la Constitución nacional, en

forma asistemática, menciona primero los medio3 de solución de los
.conflictos laborales (convenios colectivos, arbitraje, conciliación) y sólo
después loa medios de acción directa (huelga) que suelen ser manifes
tación concreta del conflicto y aparecen antes de su solución..
Podemos definir los conflictos laborales como las contiendas pro
vocadas por colisiones de intereses —y, por ende, de pretensiones
antagóme&s---- enta-patronos v trabajadores.
Prescindiendo de las nñjñerosaSTSasifiesmRea^-danQminaciones
de los autores que han estudiado el tema, podemos diferenciar dos
tipos de conflictos laborales.
Los conflictos de derecho son aquellos en que se discute el alcance
de los derechos de las partes, y se los resuelve mediante la aplicación
de la norma jurídica -pertinente- por el órgano jurisdiccional.
Los conflictos de intereses son aquellos en los cuales una de las
partes (generalmente, el sindicato) pretende ampliar los beneficios de
bus representados mediante la modificación de las normas vigentes.
La solución de los conflictos jurídicos o individuales es sencilla:
está a cargo del Poder Judicial y se la lleva a cabo por medio de un
proceso que tiene como objetivo final la sentencia, la cual declara el
derecho que asiste a alguno de loa Migantes y lo hace cumplir —si
fuera necesario— manu militan.
La solución de los conflictos de intereses, en cambio, es difícil, ya
que no exista una norma jurídica que pueda aplicárseles (a diferencia
de lo que sucede en los conflictos individuales), por cuanto el objeto
de ellos es —-justamente— la modificación de laB normas aplicables.
De aquí, entonces, que el derecho laboral comparado ha tomado
institutos del derecho internacional público para la solución de tales
conflictos. Así se ha utilizado: la negociación o discusión directa, la

mediación y ei arbitraje. La huelga, incluso, tiene como correlato en
el derecho internacional laa medidas de fuerza (retorsión, represalia
y guerra).
Esta aplicación analógica no es caprichosa ni casual, si se tiene
en cuenta que respecto de los conflictos internacionales, al igual que
en los de intereses, no existe una norma aplicable ni un órgano que
la pueda crear en forma autónoma de la voluntad de las partes.
La conciliación y el arbitraje son dos modos de solución de los
conflictos de intereses, pero no los "únicos.
Conciliar significa que ambas partes, mediante renuncias parcia
les a sus pretensiones iniciales, llegan a un acuerdo que soluciona el
conflicto.
La ley 14.786 establece un procedimiento de conciliación, al cual
las partes de un conflicto laboral de intereses deben someterse obli
gatoriamente, antes de adoptar las medidas de acción directa. Éstas
pueden ser utilizadas sólo después que el proceso de conciliación ba
fracasado. En dicho procedimiento, las partes son asistidas por fun
cionarios del Ministerio de Trabajo, que oficia coma mediador, con
amplias facultades.
El arbitraje es el procedimiento por el cual un tercero neutral
resuelve el conflicto conforme a su leal saber y entender, fundado en
la equidad. La decisión del árbitro, llamada laudo, tiene obligatorie
dad para las- partes, como .si fuera una sentencia judicial.
La ya citada ley 14.786 establece también que ante el fracaso de
la mediación conciliatoria, el mediador invitará a las partes a someter
la cuestión al arbitraje, caracterizando los alcances del proceso y los
efectos del laudo. Esta propuesta de arbitraje depende —obviamen
te— de la aceptación de todas las partes en conflicto.
La ley de facto 16.936, que había perdido vigencia y fue restable
cida por la ley 20.638, establece el arbitraje obligatorio para los
conflictos colectivos laborales que se susciten en el territorio de la
Nación. La decisión que somete el conflicto al arbitraje corresponde al
ministra de Trabajo y es irrecurrible.
Entendemos que esta ley —mucho más amplia en sus términos
que el texto primitivo de la 16.936— es inconstitucional, por cuanto
el arbitraje es un derecho de los gremios, y no puede ser obligatoria
por ello.
La huelga aparece en los albores de la historia del hombre, y se
instala en la sociedad occidental desde la aparición misma del traba
jador asalariado y de la empresa.
D ehechos sociales 207
Ha sido el medid de acción gremial directa por antonomasia,

típico instrumento de las iachas sociales, utilizado a veces como medio
de presión para obtener mejoras en las. condiciones de trabajo, a veces
como instrumento político para obstaculizar el desenvolvimiento del
gobierno o. provocar su caída o derrocamiento, o. incluso, para provo
car la caída de un sistema político y su reemplazo por otro, de corte
generalmente-marxista. Estas últimas son las llamadas huelgas polí
ticas y huelgas revolucionarias. No por casualidad las corrientes doc
trinales marxiatas propugnaban —hasta antes de su crisis final— la
huelga general, en los países no maxxistas, como medio de tomar el
poder, lo cual contrasta con el hecho de que este derecho no les es
reconocido a los trabajadores en los Estados marxistas.
Arturo Sampay, conspicuo diputado de la Convención Constitu
yente que sancionó la reforma de 1949, sostuvo en esa oportunidad
que la huelga —pese a ser un derecho natural del hombre— rompía
el orden jurídico establecido y, por ende, no podía ser consagrada en
ia Constitución.
Pese, a que este derecho estaba incluido en varios proyectos de
leyes laborales, el reconocimiento jurídico llegó con el gobierno instau
rado en 1946; pero su jerarquización constitucional se produjo con la
reforma de 1957.
Podemos definir la huelga como el cese de tareas concertado
colectivamente por los trabajadores, con el objeto de presionar a sus
empleadores para obtener mejoras laborales o gremiales.
El derecho de huelga reconocido por el art. 14 bis de la Consti
tución debe ser ejercido, al igual que los demás, conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio.
No vemos obstáculo ni perniciosidad en tal reglamentación. Al
contrario, dada la trascendencia política, social, económica y la que se
manifiesta en los contratos individuales de trabajo, estimamos nece
sario que se dicte una ley que reglamente el derecho de huelga. Por
supuesto que las restricciones deben mantener un criterio de razona-
bilidad, atento a lo preceptuado por el art. 28 de la Constitución
nacional.
La medida razonable de tales restricciones está dada, de ordina
rio. por las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos; en este
caso, el decreto 2184/90, que pretende reglamentar el derecho de
huelga, estableciendo una serie de pautas que hay que observar antes
de su declaración, en especial cuando la medida puede afectar un
servicio público. Nos referiremos a él más adelante. Existen, además,
disposiciones legales aisladas y decisiones jurisprudenciales, las cua
les han establecido ciertas requisitas para el ejercicio del derecbo de

buelga.
- Las pacas normas legales y reglamentarias que se refieren a la
huelga son las leyes 14.786, 16.936 y 23.551.
Todo ello permite diseñar un concepto de huelga lícita o ilícita,
según que el movimiento de fuerza satisfaga o no determinados requi
sitos.
El primer requisito se refiere a determinar quién es el sujeto
legitimado para ejercer este derecho.
Tanto las anteriores leyes de asociaciones profesionales (v.gr., ley
14.455. art. 9, inc. 10) como la actual (23.551, art. 16, inc. i) estable
cen que los estatutos del sindicato deben prever “procedimientos para
disponer medidas legítimas de acción sindical". Esto significa que una
huelga no declarada por una asociación profesional, en la forma y por
el órgano previsto en sus estatutos, es ilícita por falta de competencia
en las personas que pretenden ejercer el derecho.
El segundo requisito se refiere al objetivo que se pretende conse
guir con la huelga.
El objeto de la huelga debe ser el de obtener una mejora en las
condiciones profesionales, en sentido lato.. Por eso, se considera ilícitas
las huelgas que tengan otro tipo de finalidad (v.gr., huelgas de soli
daridad, huelgas para conseguir el despido de ciertos trabajadores,
etc.).
Párrafo aparte merece la denominada “huelga política”, es decir,
aquella que pretende imponer al gobierno determinados criterios de
las asociaciones profesionales, sobre temas ajenos a los reclamos típi
camente gremiales. Tales huelgas suelen ser generales y declaradas
por organismos de aegundo o tercer grado (en nuestro país, general
mente la Confederación General del Trabajo).
Consideramos que las huelgas políticas son ilícitas porque la
asociación profesional (o el conjunto o ente-que las nuclea) pretende
sustituir a los órganos que —según lo prescribe la Constitución na
cional— ejercen el poder y han sido elegidos por el soberano. Tales
huelgas encubren un intento de usurpación de la decisión política y,
por ende, del ejercicio de la soberanía confiado por el pueblo a sus
representantes (art. 22 de la Constitución nacional).
En cuanto al Bujeto pasivo, se discute en doctrina si son lícitas las
huelgas dirigidas contra el Estado empleador cuando afectan servicios
públicos esenciales (o contra empresas concesionarias de servicios
públicos). En tales casos, la huelga es admisible únicamente en tanto
y en cuanto no afecte los servicios esenciales (segundad, defensa,
salud pública, justicia, educación), y con la limitación de que no puede

ser efectuada por los funcionarios superiores de loa tres poderes del
Estado.
El tercer requisito se refiere a los procesos previos al ejercicio del
derecha de huelga.
Por ello nos limitaremos a señalar que una- huelga es ilícita: a)
cuando previamente a su declaración no se ha seguido el procedimien
to obligatorio previsto en la ley 14.786 (arts. 2 y 8); b) cuando —ha
biéndose dispuesto el arbitraje obligatorio previsto en la ley 16.936—
se declare una huelga o no se acate el laudo arbitral (art. 9).
El cuarto requisito se refiere a la licitud de los medios empleados
para llevarla adelante. La huelga es un derecho del gremio, pero
decidir la adhesión o no a ella es un derecho de cada trabajador,
porque está en relación directa con el ejercicio efectivo de su libertad
de asociación.
Por ello no es ejercicio lícito del derecho de huelga, mediante actos
violentos o incluso delictuosos, para forzar a los trabajadores a ple
garse a la huelga o para obtener -—de cualquier modo—•un cese de
tareas, aun contra la falta de consenso de los interesados. Por eso
toman ilícita la huelga loa piquetes de intimidación, los actos de
sabotaje, la ocupación de los lugares de trabajo (deÉto de usurpación),
etc.
La huelga lícita no puede acarrear efectos perjudiciales a las
asociaciones profesionales ni a los trabajadores involucrados en ellas,
porque se trata del ejercicio regular de un derecho reconocido por la
Constitución.
La huelga ilícita, en cambio, importa el ejercicio abusivo y disfun
cional de ese derecho, y por ello no puede estar amparada por el orden
jurídico. Esto significa que la huelga ilícita acarrea normalmente
perjuicios, tanto para las asociaciones que la patrocinan como para los
trabajadores que se plieguen a ella.
Por ello es imprescindible que la calificación de lá huelga como
lícita o ilícita sea efectuada por la autoridad, con todas las garantías
del debido proceso. De no ser revisable en cada caso concreto, podría
causar perjuicios a los trabajadores involucrados en ella, los cuales no
han sido parte en el procedimiento administrativo que culminó con la
declaración de ilegalidad y, por ende, no han podido alegar ni producir
pruebas en él, ni recurrir la decisión administrativa. Es obvio que sí
tal decisión produjera efectos inmutables en los contratos.de trabajo
afectados par la huelga, se estaría violando el derecho de defensa de
los trabajadores.
XJ x u jyjjUN UAl» JJlí LA U0NST3TUCI0K ARGENTINA
El Poder Ejecutivo nacional dictó el decreto 2184, de fecha.16 de

octubre de 1990, el cual reglamenta diversos aspectos del derecho de
huelga. Si bien los-considerandos de dicho decreto hacen referencia a
los incs. 1 y 2 del art. 86 (actual art. 99) de la Constitución nacional,
no es un reglamento de ejecución o decreto reglamentario (ver capí
tulo 24). En realidad, es una norma dé sustancia legislativa, porque
va más allá de la mera reglamentación de una ley. Se trata de uno
de los denominados “reglamentos de necesidad y urgencia” o "decre
tos-leyes”. dictados por un Poder Ejecutivo integrante de un gobierno
de jure.
De la lectura de las disposiciones del citado decreto-ley se infiere
que éste tiene por objetivo principal evitar que el ejercicio del derecho
de huelga afecte la prestación de los servicios esenciales, que son
definidos en el art. 1 como “aquellos cuya interrupción total o parcial
pueda poner en peligro la vida, la salud, la libertad o la seguridad de
parte de la población o de las personas”. Entre ellos se cuentan los
servicios sanitarios y hospitalarios, los trasportes públicos, correos,
educación en sus tres niveles, justicia.
Antes de iniciar una huelga, las partes en el conflicto deben
acordar la modalidad de prestación de los servicios mínimos que se
deberá atender mientras dure el conflicto. A falta de acuerdo, aquélla
será establecida por el Ministerio de Trabajo. El art. 10- del decreto
establece que la falta de cumplimiento de los procedimientos previstos
en las leyes 14.786 y 16.396, y del propio decreto, será causal para
declarar la ilegalidad de la huelga.
La huelga es el más importante., pero no el único, medio de acción
directa. Mencionaremos los más conocidos, que han sido exhaustiva
mente analizados por la doctrina y la jurisprudencia. Existen también
el lock-out, el boycott, el label, el piclceting, el sabotaje, la ocupación
del establecim iento, el trabajo a reglamento, a código, a desgano, la
huelga de brazos caídos. Casi todos estos medios han sido'considera
dos ilícitos por la jurisprudencia y la doctrina.
10. Convenios colectivos.
Son una nueva fuente'formal del derecho, que se agrega en este

siglo a las clásicas, ya conocidas desde el derecho romano (ley, cos
tumbre, jurisprudencia y doctrina).
La convención colectiva participa de la naturaleza jurídica de los
contratos en su gestación, porque se negocia entre dos o más partes.
D ehechos sociales 211
y en su estructura, porque contiene los clásicos elementos del sinalag-

ma;pero se acerca a la ley (en sentido-lato) por sus efectos, porque
no sólo se aplica a quienes la firmaron y a sus mandantes, sino que
es obligatoria para todos los patronos y trabajadores incluidos en el
ámbito espacial y profesional de ella, aunque no bayan estado repre
sentados por los firmantes de la convención, sin que se pueda, en este
caso, alegar la defensa de “res inter alios acta...’’.
La convención colectiva de trabajo ha adquirido tal preponderan
cia en las últimas décadas, que ha trasformado al contrato de trabajo
en nn verdadero contrato de adhesión, ya que tales convenios prevén
prácticamente todas las condiciones en que deben ser realizadas las
tareas, y los derechos y obligaciones recíprocos de las partes, llegando
a reglamentar detalles increíbles.
Pero así como las leyes tienen limites en la potestad reglamenta
ria de jos derechos (art. 28, Constitución nacional), al menos igual
límite tienen las convenciones colectivas. Por eso deben ser pasibles
del control judicial de razonabilidad. Más aún: el Estado, que ha
delegado una función que le es propia, debe controlar el ejercicio de
esa función y exigir a sus delegados la colaboración eficiente para el
cumplimiento de los fines propuestos.
Las convenciones colectivas de trabajo pueden modificar las dis
posiciones establecidas en las normas de rango superior (leyes, decre
tos, reglamentos, estatutos) sólo en cuanto beneficien a los trabajado
res (art. 6, ley 14.250).
11. Estabilidad de los representantes gremiales.
Los trabajadores que representan a sus compañeros ante el em

pleador, ya sea en el lugar de trabajo o en cargos directivos de una
asociación profesional, tienen una protección especial, mal llamada
por la doctrina, la-ley y la jurisprudencia ‘'fuero sindical” Esa protec
ción tiene por objeto mantener su independencia frente al patrono, en
la defensa de los intereses profesionales que les han sido confiados.
El alcance y el significado de la cláusula constitucional no son
claros, teniendo en cuenta que pareciera haber una reiteración en los
objetivos y garantías otorgados. Tampoco surgen a la luz de los
debates de la Convención Constituyente, aunque parece deducirse de
ellos que no se pretendió otorgar inmunidad de jurisdicción ni fueros
personales a los representantes gremiales.
El capítulo XLl de la ley 23.551, bajo el nombre de "Fuero sindi
cal”, les reconoce a los trabajadores que ocupen cargos electivos e

representativos en asociaciones con personería gremial, la estabilidad
propia durante todo el término de sus funciones y un año más á partir
de la cesación de éstas.
Asimismo, si fuera necesario suspender la-prestación del trabajo
a causa de sus funciones gremiales, el empleador debe conservarles el
puesto y admitirlos para prestar servicios cuando finalicen sus funcio
nes. También se computará el tiempo de licencia gremial para los
derechos o beneficios que deriven de la antigüedad en las tareas.
12. La reforma constitucional de 1994.
Curiosamente, es muy escaso el aporte que esta reforma hizo a

los derechos sociales. No se modificó el art. 14 bis, cuando hubiera
sido la oportunidad propicia para mejorarlo.
Sólo existen algunas disposiciones aisladas en el primer párrafo
¿el inciso 19 del nuevo art. 75.
En él se impone al Congreso la obligación de proveer lo conducen
te al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a
la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo,
a la formación profesional de los trabajadores.
Esta cláusula también es un catálogo de ilusiones, ya que sus
enunciados no son operativos. De su texto se desprenden objetivos
programáticos, pero no se reconoce ningún derecho autoejecutivo, sino
que todos aquéllos dependen de las leyes que pueda dictar o no el
Congreso.
En el nuevo art. 125 (que corresponde al anterior art. 107) se
inserta un segundo párrafo que nada tiene que ver con el contenido
¿el texto constitucional.
En él se establece que las provincias conservarán los organismos
de seguridad social (Cajas de Previsión provinciales) para sus' 'emple
ados públicos y para los profesionales que actúan en territorio provin-
cial-ímédicos, abogados, escribanos, etc.).
213
Capítulo 11
DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN
1. Derechos de tercera generación.
Hemos señalado en el capítulo 5, parágrafo 7, que bajo el rubro

ambiguo de "derechos de tercera generación”, en atención al Drden
histórico en que habrían aparecido, Ge agrupan un conjunto de dere
chos de aparición más recí'Bnte, los cuales estarían otorgados ya sea
—en forma individual— a las personas, o incluso —en forma genéri
ca— a los pueblos.
Incluimos en este grupo: el derecho a una mejor' calidad de vida,
el derecho a la defensa del ecosistema, el derecho de los pueblos al
desarrollo, ai progreso, a la explotación de los propios recursos,-a'la
paz, a la autodeterminación, a la integridad territorial, etc.
El estudio de estos derechos es de difícil abordaje, ya que no están
oategorizado3 con rigor sistemático y' su elaboración se halla todavía
en agraz.
Otra cuestión que plantean consiste en que, por su reciente apa
rición, muchos de ellos no están presentes aún en el derecho positivo,
ya sea interno o internacional.
En lo relativo ¿1 derecho constitucional comparado, las normas de
este grupo que han tenido más desarrollo son las que ae refieren a
la seguridad social, no así las reatantes.
En lo que atañe al derecho internacional, existen algunas dispo
siciones —limitadas a aspectos parciales— en declaraciones de la
Asamblea de las Naciones Unidas y en algún pacto internacional, en
menor medida.
Lamentablemente, en su mayor parte, estos derechos no tienen
operatividad aún, atentó a lo expuesto más arriba. No obstante ello,
su'reconocimiento por el organismo máximo de las Naciones Unidas
implica ya un importante paso adelante.
í l U /1 iV IA W U A Jj D iS lifl. 'UiUMtTlTi'UtJlUW B -ttU B m iiN A
b) exista un medio de comunicación alternativo al de la obra

arancelada. Debe existir otra-vía alternativa a ia. arancelada que sea
razonablemente apta, aun cuando su calidad sea inferior. De no ser
agí, el peaje no será válido, porque se estará cobrando un derecho “por
el hecho de transitar el temtorio”._
¿Qué significa una “vía razonablemente apta” como alternativa de
la vía gravada con peaje? En nuestro criterio, la vía alternativa no
debe superar, por alargamiento del trayecto, por su mal estado, etc.,
un porcentaje razonable del costo del peaje. Por analogía con la
jurisprudencia que ha fijado, el límite máadmo del impuesto en el 33
% del capital imponible (so pena-de confiscación), pensamos que —de
la misma manera— si la vía alternativa tiene para el usuario un costo
superior al 33 % del costo del peaje, entonces éste será violatorio del
art. 11' de la Constitución.
Tal es el caso, en nuestra opinión, de los varios puentes y del
túnel que cruzan el río Paraná.
c) haya sido establecido por ley (arts. 4 y 17, Const. nác.). Como
es costumbre en los últimos años, tampoco este requisito' se cumple
con la rigurosidad debida,, ya que hay estaciones de. psaje que han
sido establecidas por resoluciones administrativas.
La ley de facta 17.520 reglamentó un tipo de concesión, de obras
públicas especial, ,a ser financiado con el cobro de peaje. Hasta donde
sabemos, este sistema no ha sido utilizado con la intensidad que
hubiera sido de desear.
403
Capitulo 21
PODER LEGISLATIVO
1. P oder Legislativo. El Congreso. Bioamei'alisjno.
Ya nos hemos referido in extenso al principio de la división da

poderes en el capítulo 15. El Poder-Legislativo-, es aquel que tiene a
su-;cargo Ja sanción -de las normas jurídicas -que imponen conductas
■■a determinadas categorías'de personas —"leyes” en sentido formal—
y es,cejercido---por el Congreso nacional.
Así lo establece eb=art. -44 de la- Constitución, que menciona a las
dos cámaras1que componen dicho Congreso: -la- de diputados de la
Nación-y la de-:senadoresde las provincias'y de la Capital Federal.
El'Congreso es, entonces, un órgano, colegiado, porque —como es
usual en estos casos— está integrado por una cantidad de personas
que invisten determinada representación política.
Los diputados representan al pueblo de la Nación, y los senadores
a las provincias.
El Congreso es también -bicameral o compuesto, ya que está
integrado por dos cámaras que sesionan separadamente y cuyos inte
grantes tienen distintos ,requisitos, plazos e investiduras.
Nuestra Constitución ha adoptado el bicameralismo en la organi
zación de su Poder Legislativo, siguiendo en esto a la Constitución de
Kladélfia.
En nuestro caso, al igual que en el de los Estados Unidos, la
integración bicameral del Congreso tiene íntima e inmediata relación
con la estructura constitucional del Estado: la descentralización terri
torial del poder, o sea, el federalismo.
En el derecho comparado existen también Estados unitarias que
tienen un poder legislativo bicameral (v.gr., República Oriental del
Uruguay, España, Italia, Francia, Reino Unido, etc.). La división en
dos salas del órgano legislativo tiene en ellos otras connotaciones; por
ejemplo, asegurar la sanción de normas más justas mediante una
segunda lectura de los proyectos, o bien para representar a distintas
clases sociales, etc. Por eso, y no obstante los ejemplos dados, es
perfectamente viable que un Estado unitario tenga un poder legisla
tivo compuesto por una sola cámara.
El bicameralismo con sentido federal nació en las discusiones del
Congreso Continental que elaboró el texto de la Constitución de los
Estados Unidos, sancionada en Filadelfia en 1787.
En aquella oportunidad, los Estados pequeños recelaban de los
grandes- Estos (Virginia, Rhode Island, New Jersey) querían la unión
federal bajo su mando, sometiendo a los otros. Los Estados con menor
población y recursos exigieron que en el Congreso federal se consagra
ra la igualdad de votos para todos los Estados, grandes o pequeños.
Los Estados grandes, por su parte, pretendían que la representación
en el Congreso fuera proporcional a la población de cada Estado, ya
que los más poblados invertían más en el mantenimiento del gobierno
federal y aportaban más tropas. Las discusiones caldearon los ánimos
a punto tal que hicieron peligrar la sanción de la Constitución. Final
mente se impuso una solución transaccional, en la cual se trató de
complacer ambos intereses, estableciendo una cámara con voto igua
litario para todos los Estados (Senado), que favorecía a los Estados
pequeños, y otra con voto proporcional a la población (Representan
tes), que favorecía a los Estados grandes.
Éste es el sentido de composición de intereses contrapuestos que
tiene el bicameralismo en los Estados federales.
El nuevo axfc. 44 (que corresponde al anterior art. 36) ha efectuádo
una pequeña modificación, consistente en la sustitución de la frase
"Capital Federal" por “ciudad dé Buenos Aires”; Esta modificación no
fue votada expresamente por la Convención.
2. La Cámara de Diputados. Composición y requisitos. Reno

vación. Autoridades.
El->art; 45'de la Constitución fija loa caracteres esenciales de la

integración de la-Cámara de Diputados de -la Nación.-
a) Diputados elegidos directamente ■ por el pueblo. Esto significa
que los ciudadanos de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires
eligen a los candidatos que llenarán las vacantes de diputados sin
intermediación alguna, en forma directa.
P oder legislativo 405
Entronca con este tema la cuestión de la representación política.

No corresponde su tratamiento en esta obra, pero —no obstante ello—
mencionaremos que se discute si realmente los diputados representan
al pueblo de la Nación o al partido que los propuso, o si no represen
tan a nadie.
Los requisitos del mandato del derecbo privado no se dan estric
tamente en este caso. En efecto: no están individualizados los man
dantes, éstos no tienen la. posibilidad de revocación del mandato ni
siquiera por infidelidad del mandante (v.gr., no cumplimiento de la
plataforma electoral), etc. A lo sumo, los ciudadanos pueden castigar
a tin representante infiel no reeligiéndolo en un próximo periodo.
En cuanto a la representación del partido que los patrocina, esto
se vincula con la pertenencia de la banca del diputado. Algunas
constituciones provinciales establecen que la banca pertenece al par
tido que nominó ai diputado. Con esto se pretende imponer una rígida
disciplina de bloque, que evite que el diputado pueda separarse de él
o votar en forma distinta de lo resuelto por el bloque. Creemos que
esto es violatorio de la forma republicana y democrática, porque sería
traspasar la soberanía del Congreso al partido político, instaurando
una dictadura de partidos o “partídocracia”, como algunos autores
denominan a. esta corruptela.
En síntesis, pensamos que la "representación política” es un ins
tituto suí géneris del derecbo público, que no tiene las connotaciones
del derecbo privado, y que el ciudadano que se ba visto defraudado
por sus representantes debe castigarlas por medio del voto en futuros
actos comiciales.
b)Simple pluralidad de sufragios: Esto signiñca que las vacantes
deben ser cubiertas por los candidatos más votados en cada distrito.
Ello tiene relación con los sistemas electorales que han sido estudia
dos en el parágrafo 4 del capítulo 9, al cual nos remitimos.
No obstante ello, queremos hacer hincapié en que la frase "simple
pluralidad de sufragios” no- puede ser interpretada como obstáculo
para aplicar algunos de los sistemas electorales conocidos, como el de
las circunscripciones uninominales.
c) Las provincias y la Ciudad de Buenos Aires son considera
como distritos electorales de un solo Estado. Esto significa que si bien
para determinar el número de diputados que se elige en cada provin
cia se toma en cuenta a la población de ésta, ellos no representan a
la provincia sino a sus ciudadanos, razón por la cual la provincia se
toma como mera división administrativa, a este solo efecto.
La segunda parte del art. 45 establecía la base para calcular la
406 M anual de ia Constitución argentina
cantidad, de diputados que envía cada distrito a la Cámara.'El número

que fija dicho texto legal ha quedado superado por sucesivas leyes, en
las cuales el Congreso ha determinado la-cbase mínima conforme al
.-pensq.deda.pDhlacióji que se debe hacer cada diez años,-según.e'1. art..
47 de la Constitución.
Las últimas leyes electorales han fijado un-piso-mínimo de cmco
■diputados por cada prbviiicii De esta manera se establece una so'bre-
rrepresentación para las provincias de poca población, que distorsiona
el principio de "un hombre., un voto”, ya que- —proporcionalmente—
el voto del ciudadano de una provincia chica vale más, cuantitativa
mente, que el'de quien vive en una provincia más poblada.
Ekart. 48- de la Constitución establece Ios-requisitos “para ser
diputadp”; a saber: -25 años de edad; ser argentino nativo o-natura
lizado,-tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio y ser nativo de'la
provincia en que-se postula1o tener dos años de residencia inmediata,
en ellav Este último requisito es alternativo: si el electo es nativo de
la provincia no necesita la.residencia.
Tales requisitos deben ser reunidos por el candidato sat momento
de jurar -el cargo de diputado. Puede presentarse a la elección aun
cuando le falte completar algún recaudo (v.gr., los 25 años de edad),
siempre .que lo haya cumplido al prestar juramento. Si al momento
de jurar no ha cumplido la edad mínima o el período de residencia
o de ejercicio de la ciudadanía, no puede asumir su banca hasta tanto
complete tales recaudos.
Conforme a lo que dispone el-arfc. 50. el mandato, de los.diputados
tiene un plazo de-cuatro años y éstos son reelegidles indefimdamente.
Para evitar que la Cámara permanezca inalterada en su integra
ción y permitir la participación y la alternancia de la mayor parte de
las corrientes políticas en ella, el art. 50 establece que aquélla »-se
■renueva por mitades cada dos años. Cada dos años debe haber una
elección nacional para renovar la mitad de los miembros de la Cámara.
El párrafo final del artículo establece un procedimiento a aplicar
en la primera legislatura para posibilitar esa; alternancia parcial.
La-forma de llenar las vacantes, prevista en el art. 51, ha que
dado reemplazada por las últimas leyes electorales, que disponen que
en cada elección sean elegidos diputados suplentes. Los candidatos
titulares que no resultaron electos y, en su defecto, estos suplentes,
reemplazan a los titulares en caso de vacancia.
Conforme lo dispone el-reglamento interne^ la Cámara-de^ Dipu
tados elige anualmente—enlas sesiones preparatorias— un-presiden-
te. varios vicepresidentes y demás autoridades. El presidente y los
vicepresidentes se suceden por su orden, en la dirección, del debate en

las sesiones. En- caso de que no se hallen en el recinto ni el presidente
ni los vicepresidentes, presiden la sesión los presidentes de las comi
siones internas de la Cámara, en el orden en que están previstas en
el reglamento, comenzando por el presidente de la Comisión de Asun
tos Constitucionales.
El -cargo-de presidente de la Cámara de Diputados tiene gran
importancia- en caso de acefalíar-ya que éste es uno de los funcionarios
previstos en la ley 20.972 con vocación sucesoria para ejercer el Poder
.Ejecutivo ■en esa situación: «■— ^•PUcT. •_
El nuevo art. 45 (que corresponde al anterior art. 37) tiene un
único cambio: el agregado de la frase “de la ciudad de Buenos Aires
[...] en caso de traslado", Esta modificación no fue votada por la
Convención.
3. El Senado. Composición y requisitos. Renovación. Austeri

dades.
El anterior art. 46 de la Constitución nacional establecía que el

Senado se componía de dos senadores por cada provincia, elegidos por
sus legislaturas a pluralidad, de sufragios, y dos de la Capital, elegidos
en la forma prescrita para la elección del presidente y vicepresidente
de la Nación.
Hemos expresado más arriba que los senadores representan a las
provincias como entidades autónomas. Debido a ello, cada provincia
tiene un número igual de votos en la cámara de senadores, cualquiera
que sea su población o su riqueza.
Antes de la reforma de 1994 había una nota incoherente en el
anterior art. 46 mencionado: los senadores por la Capital Federal. El
art. 46 le otorgaba dos senadores, que son representantes típicos de
las autonomías provinciales, lo cual no era compatible con el status
del distrito federal. El proyecto de Alberdi, siguiendo en esto a la
Constitución de Filadeíña de 1787, no preveía los senadores para la
Capital Federal.
El tema de la elección de los senadores nacionales por las legis
laturas provinciales, que era el sistema establecido por la Constitu
ción, antes de- la reforma de 1994, ha dado lugar a numerosas cues
tiones.
Nuestra historia institucional- registra numerosos casos de conflic
tos suscitados a causa de las elecciones de senadores efectuadas por
408 Manual de l a C onstitución argentina
las legislaturas provinciales. La mayoría de ellos se han debido a la

carencia de suficientes normas reglamentarias en la Constitución
nacional, que clarifiquen los principales aspectos del procedimiento
para efectuar tal elección. Ello trae aparejada una ambigüedad que
..favorece las pretensiones políticas —contradictorias entre si— que
su’byacen en tales conflictos.
Sí bien en las constituciones provinciales —sobre todo en las
recién reformadas—hay algunas disposiciones al respecto, muchas de
ellas no respetan los criterios previstos en la Constitución nacional,
•lo cual invalida tales normas locales, a tenor de lo dispuesto en ei art.
31 de la Constatación nacional.
Sólo mencionaremos algunos casos de los muchos que se .han
producido a lo largo de nuestra historia constitucional. Así como el
senador por Córdoba, don Mateo Luque (1871), fue elegido senador
por 14 votos sobre 32, han sido numerosos los casos en los cuales la
elección se verificó sin que los candidatos electos tuvieran las mayo
rías necesarias de voto3.
Ere 1880, la Legislatura de La Rioja había elegido cuatro senado
ras para representarla ante el Senado de la Nación. Sus diplomas
fueron rechazados y la legislatura provincial eligió nuevamente a los
señores Barros y Dávila, dos de los que habían integrado ese curioso
cuadrunvirato. Hubo casos similares en Corrientes (1907), Catamarca
(1922), etc.
Las normas electorales nacionales anteriores al actual Código
Nacional Electoral tenían algunas disposiciones específicas relativas a
la elección de senadores nacionales (v.gr., forma de las comunicacio
nes por vacancia, modalidad de las votaciones, demoras de las legis
laturas, etc.).
El actual Código Nacional Electoral (ley de facto 19.945 y sus
reformas) no prevé norma alguna al respecto, por cuanto fue dictado
durante la vigencia da la reforma constitucional de facto de 1972, que
modificaba sustancialmente el modo de elección de los senadores
nacionales. Las normas que rigieron las elecciones desde 1983 en
adelante tampoco han contenido disposiciones al respecto, quizá por
la inercia provocada por el texto legal anterior.
En la Cámara de Diputados de la Nación, el entonces diputado
nacional Francisco de Durañona y Vedia había presentado un proyec
to de ley que tiene despacho de la Comisión de Asuntos Constitucio
nales de la cámara. En él se pretendía reglamentar uniformemente
todos los aspectos del procedimiento para ia elección de los senadores
nacionales por parte de las legislaturas provinciales.
151 âri^íS- ¿le la Constitución nacionaJ establece las 'calidades

jaeisoiíaleís qrue debe reunir el candidato a senador. Tales calidades
—gpe difieren de las de los diputados—- sos: 30-- años de ‘edad (en
ÍEEgair de 25)-; argentino nativo-o naturalizada con eeis años de ciuda-
,.£3aa3§a.eHL ejercicio,{en lugar de cuatro); Ser'sativo'déla provincia ea
gjie.se postula o con dos años de residencia inmediata en ella (en esto
no hay cambio). Se agrega un requisito extra para el senador:-'luia
rusten anuaí & dos mil pesos fuertes-. Según se puede calcular por
TfiejaB leyes; que preveían los sueldos de ciertos funcionarios naciona
les (con todas las reservas del caso), esta renta sería un poco menor
que eü. doble del salario anual de un director nacional de la adminis-
traEión púbEca.
Eat'os requisitas deben verificarse al momento de “ser elegido
senador”, a diferencia de los diputados, quienes — corno se dijo su-
pra— deben reunir las1calidades personales1aí momento de prestar
juramento-. -
Ebarct. 56 fija el .período de duración áel mandato del senador en
¿reís afras. San reelegibles indefinidamercte- i a cámara se renueva por
;tercioE cada dos años; Este período de seis años es el más largo, en
lo que atañe a los funcionarios del gobierno nacional, a excep ciara de
los Jueces.
La totalidad de la doctrina estima que este plazo ea excesivo y
que debiera reducirse a cuatro años. Estamos de acuerda ewn esta
reducción- El plazo de seis años le da al Senado un carácter de
cámara aristocrática, alejada del sisteína republicano.
La Constitnción y el reglamento interno del Senado estaMecen las
autoridades de esta cámara.
'Su-presidente nato es el vicepresidente de la República-i. La mistan
principal del vicepresidente es la de reemplazar eveatualmente al
presidente eu caso de aeefalía transitoria o definitiva. Entretanto, el
art. 57 de la Constitución le otorga una función de gran jerarquía:
presidir la cámara alta del Congreso.
Teniendo en cuenta que cada provincia tiene tres votos en el
Senado, para mantener esa igualdad el art. 57 establece que -'el'-
vicepresidente sólo vota en caso de empate.
Conforme al art. 58 de la Constitución, -el-Senado nombra también
un-presidente provisorio o pro tempore, como también se lo llama, que
tiene la función de reemplazar al vicepresidente de la Nación en la
.presidencia.. Conforme al reglamento interno, la cámara nombra tam
bién-varios vicepresidentes y otras autoridades anualmente, en las
sesiones preparatorias.
El-cargo de presidente provisorio del Senado tiene gran importan

cia en caso de acefalía, ya que éste es uno de los funcionarios.previs-
--toa-.en la ley 20.972;,con vocación sucesoria para-ejercer el Poder
■Ejecutivo.
3 bis. Modificaciones a la composición del Senado en la refor*

sna constitucional de 1994,
La mencionada reforma dejó sin afecto gran parta de las disposi

ciones anteriormente vigentes sobra el Senado,.
En primer lugar, el nuevo art.-54.{que corresponde al anterior art.
46) incrementa en ‘uno el-número de senadores por cada provincia
(tres en lugar de dos). También sustituye a la Capital Federal, por la
ciudad de Buenos Aires. En otras palabras, sí en el futuro la Capital
Federal se estableciera en un punto distinto de la ciudad de Buenos
Aires, no tendría representación en el Senado.
También se sustituye el sistema anterior de elección indirecta Gos
senadores eran elegidos por las Legislaturas provinciales) -por el de
elección- directa; es decir, -por ios ciudadanos de cada provincia.
Dé "'los tres senadores, dos corresponden al partido que haya
obtenido mayor número de votos en el.distrito y el tercero al que lo
rsiga en orden decreciente.-
No estamos de acuerdo con las modificaciones efectuadas en este
tema, ya que el senador no representaba a los partidos políticos sino
a las provincias como entidades políticas autónomas. Se han sustitui
do las lealtades institucionales que debe tener 'el senador (con su
provincia) por las lealtades políticas (hacia el partido que lo nomine).
Con esta reforma pierde aún más terreno el sistema federal y, en
cambio, avanza la partidocracia, que es una perversión de la demo
cracia de partidos, de la misma manera que la oligarquía lo es de la
aristocracia, la tiranía de la monarquía, y la demagogia de la demo
cracia.
-Además la adaptación del Senado, conforme a la dáuaula transi
toria cuarta, va a ser muy difícil, si no imposible.
Otra reforma efectuada en la composición del Senado se establece
en el nuevo art. 56 (que corresponde al anterior art. 48). Se reduce
el mandato de los senadores dp nueve a seis años y la renovación por
tercios se hará cada dos años, en lugar de cada tres. Dé los -72-
senadores que tendrá en el-futuro el Senado (23 provincias y la ciudad
de Buenos Aires = 24x3=72), se renovarán 24 cada dos años-.
PODEIt LEGISLATIVO 411
Esta reforma es positiva, ya que el excesivo término de nueve

años, no se compadecía con el principio republicano de renovación
periódica de los cargos.
4. Inhabilidades. Dietas.
El''art.-72' preceptúa para los legisladores larincomp atibilidad de

aceptar empleo o comisión del Poder Ejecutivo- sin previo consenti
miento de.la cámara respectiva. Esta prohibición pretende mantener
el esquema rígido de separación de poderes, típico del sistema presi-
dencialista. No obstante ello, 'la cámara a la cual pertenecen puede
"otorgar permiso a los legisladores para realizar alguna comisión o
^recibir una designación. Así, v.gr., en los últimos meses de la admi
nistración del Dr. Raúl Alfonsín, el diputado nacional Dr. Juan. G.
Pugliese fue designado ministro de Economía, y durante la adminis
tración del Dr. Carlos Menem, el diputado de la Nación Sr. Alsogaray
fue designado asesor presidencial.
Por su parte, el i.art. 73. de la Constitución establece dos incapa
cidades de derecho para determinadas personas, -prohibiéndoles el
ejercicio de las funciones de legislador-
Una categoría es la de-loa eclesiásticos regulares, es decir, aque
llos sacerdotes que pertenecen a una orden religiosa (v.gr., jesuítas,
franciscanos, dominicos, etc.), que integran el denominado clero regu
lar, por estar sometidos a la regla de su congregación; se incluye en
esta categoría a religiosos y religiosas. No así, en cambio, los sacer
dotes pertenecientes al clero seglar, que dependen directamente del
obispo (curas párrocos, tenientes curas, etc.), quienes sí pueden ser
legisladores.
El fundamento de esta distinción estriba en que I03 religiosos
pertenecientes a congregaciones tienen un voto de obediencia mucho
más riguroso que el del clero seglar, por lo cual podría producirse un
conflicto entre su conciencia cívica y sus deberes religiosos.
En cuanto a los .gobernadores de provincia, si bien el art. 73
limita la incompatibilidad a la representación de la provincia bajo su
mando, la doctrina entiende que la incapacidad se extiende a todas
las provincias a fin de salvaguardar el sistema federal.
Si bien no están previstas en la Constitución, existen dos incapa
cidades más para el ejercicio de funciones legislativas. Son las que
corresponden a los oficiales de las fuerzas armadas y a los magistra
dos del Poder Judicial.
412 M anual de l a C onstitución asgentina
La-xemimoración que perciben los diputados y senadores, llamada

comúnmente “dieta”, ea fijada por ellos mismos mediante una ley y
pagada por el tesoro nacionalí’No está' sujeta al pago de impuestos-.
En la época en que se sancionó la Constitución era lógico que los
legisladores fijaran sus propios sueldos para evitar presiones del
Poder Ejecutivo. En la actualidad, en cambio, se debiera establecer un
régimen distinto, porque este sistema ha dado lugar a verdaderos
escándalos por los aumentos excesivos de las dietas legislativas, las
que contrastan con las escasas remuneraciones de otros funcionarios,
y servidores del Estado. Otro tema rispido es el de las jubilaciones de
los legisladores, las cuales —-junto con las de los oficíales de las
fuerzas armadas y otros funcionarios políticos del gobierno— han
adquirido el mote de 'jubilaciones de privilegio”, porque también
contrastan en forma irritante —en sus montos y demás requisitos—
con las irrisorias que percibe la clase pasiva en general. Es necesario
terminar con ese sistema discriminatorio e irritante, contrario al
principio de igualdad, previsto en el art. 16 de la Constitución nacio
nal.
Consideramos inconstitucional la práctica de varios partidos polí
ticos que obligan a sus afiliadas diputados o senadores a entregar una
parte sustancial de la dieta a los fondos de aquéllos.
5. Inmunidades.
Las -inmunidades de los arts. .68 y 69- de la Constitución son los

•privilegios individuales que ésta les otorga a los miembros del Con
greso nacional. Ellas son de dos tiposfela-inmunidad de opinión y'la
inmunidad de jurisdicción penal. Bbaxt. 70 establece el procedimiento
para-allanar una ds- esas inmunidades íídeaafuero).
El axt. 68 de la Constitución otorga a los legisladores-la inmuni
dad de. expresión Esto significa que ltfíTdiputados y senadores no.
-pueden ser procesados penalmente; ni molestados de ninguna manera,
por las opiniones que expresen en ejercicio de sus funciones.
Aun cuando una persona cualquiera pudiera sentirse agraviada o
afectada por las expresiones que un legislador haya vertido durante
el desempeño de sus funciones, no puede querellarlo penalmente, ni
exigir reparación de los daños en sede civil, por tales motivos. La
única que podría sancionar al 'legislador sería la propia cámara, en
ejercicio de las facultades que le confiere el art. 66.
Esta inmunidad tiene por objeto proteger al legislador de presio
nes y amenazas, a fin de que pueda desempeñar en forma indepen

diente y libra el mandato conferido por el pueblo.
.La-rprotección que le otorga-este-artículo--es perpetua,-^peroz-se
limita-a laa opiniones vertidas con motivo o en ocasión devlasnfiincio--
nes de legislador; No lo ampara, por ejemplo, si el diputado injuria
o calumnia a una persona en un acto político, por un medio de
comunicación, ya sea como periodista o invitado, o si, siendo abogado,
falta el respeto debido al juez o a un colega, etc.
El art. 69 otorga a los legisladores la Trununidad da arresto, según
algunos, o de procesamiento penal, según otros. Se debe distinguir la
inmunidad de jurisdicción penal de la inmunidad de arresto. La
primera ¿barca o absorbe a la segunda. La supresión de aquélla hace
desaparecer a ésta, pero no a la inversa.
El texto constitucional citado ae refiere al arresto. Por ello pare
cería que una vez allanada la inmunidad de arreato, el legislador está
sometido a la jurisdicción penal en igualdad de tratamiento con los
demás habitantes.
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia entienden que
el privilegio no va más allá de la excepción de arresto y que, no
obstante ella, el juez no está impedido de instruir el sumario, requi
riendo el desafuero a la cámara, sólo cuando sea necesario tomar
alguna medida coercitiva que afecte la libertad física del imputado, lo
cual se produce —comúnmente—•con la citación para prestar decla
ración indagatoria.
Nosotros pensamos que el privilegio del art. 69 de la Constitución
nacional no se limita a la excepción de arresto, sino que concede la
inmunidad de jurisdicción penal. Cuando el juez de la causa decreta
el procesamiento del sospechosa de un delito, coetáneamente dispone
su prisión preventiva. El arresto a que se refiere el art. 69 es éste
(secuela de la prisión preventiva), y no el que se aplica como sanción
contravencional, por ejemplo. Es por ello que la prohibición de! texto
constitucional se refiere al procesamiento del legislador.
Corrobora lo expuesto el-art. 70 de la Constitución, el cual esta
blece la forma de allanar ese privilegio, mediante el procedimiento
que él mismo establece. En efecto: ama -vez* decidido el 'desafuero, el
•legislador queda-“a’ 'disposición' del juez competente para su juzga-
miento”-
En-êl-caso-de-que el legislador sea sorprendido in flagranti delicio
puede-^ser-detenido, pero7ello nb implica un' desafueroâutomático;
como afirman algunos autores.
Pensamos que en ese caso él legislador detenido debe ser puesto
414 M a n u a l de l a Constitución argentina'
a disposición de la cámara respectiva, a la cual se debe notificar con

la información sumaria del hecho, para que ella decida si es viable o
.no el juzgamiento del imputado. En caso negativo, el legislador debe
recuperar su libertad.
El arresto in flagranti debe aer hecho en el momento mismo eu
que se comete el delito, que debe ser doloso y grave, no meramente
culposo.
La Corte Suprema de Justicia ha dicho que este privilegio tiene
vigencia aun durante el estado de sitio, ya que a éste se lo declara
para preservar las instituciones republicanas, no para enervarlas.
-A-diferencia de la inmunidad"de opinión-del art. 68, la del art.
69 .es -temporal, ya que tiene vigencia desde la fecha de la elección
-hasta la de finalización del mandato.
6. Desafuero.
El art. 70 -es complementario del 69 de la Constitución. Aquél

establece un procedimiento especial para allanar la inmunidad que
otoTga a los legisladores el art. 69.
Una causa judicial en la cual un legislador sea sospechoso de un
delito puede ser iniciada e incluso diligenciada si hay otros partícipes,
o, aun no habiéndolos, atender a las diligencias preliminares. Pero
cuando-el-juezTjnstructor tenga suficientes elementos de prueba.paia
procesar- al legislador imputado, entonces debe requerir el desaíuer.o
de 'éste-.
Este pedida se lo efectúa mediante oficio del 'juez "a la cámara
respectiva, solicitando el “desafuero” del sospechoso, y se debe acom
pañar copia íntegra del expediente o sumario.
Tal pedido es remitido a la comisión respectiva, la cual —a la
vista de los antecedentes— produce despacho, examinando la grave
dad del hecho que se atribuye al legislador. Dicho examen se produce
“en juicio público”, con intervención del interesado* a quien debe
garantizársele el derecho de defensa. Despachado el expediente por la
comisión respectiva, pasa al plenaiio de la cámara, la cual debe
expedirse escuchando nuevamente al legislador, si éste lo. solicitara,
e incluso permitiéndole producir nuevamente sus pruebas de descar
go. La cámara necesita los dos tercios de los votos de sus miembros
para disponer el desafuero. Si no se consigue esa mayoría, el pedido
queda rechazado automáticamente.
Si bien el art. 70 establece que el legislador desaforado queda
suspendido en sus funciones, pensamos que esta medida no es una

sanción contra el legislador, como sí lo es la expulsión a que se refiere
e'1 art. 66.-Si-la sentencia fuera absolutoria, el legislador debe recu
perar su fuero y aus fondones desde el momento mismo de la comu
nicación a la cámara respectiva..
7. La iammnidad de los legisladores provinciales.
Corresponde analizar si los privilegios o inmunidades de los legis

ladores provinciales tienen vigencia más allá de los límites de la
provincia a cuya legislatuva pertenecen.
En este sentido es oportuno recordar el fallo de la Corte Suprema
de Justida que desconoció la inmunidad del senador de la provincia
de Mendoza, Ezequiel Tabanera, cuya prisión preventiva había dicta
do un magistrado de la Capital Federal. En esta ocasión, la Corte dijo
que los privilegios e inmunidades provinciales no tienen efecto fuera
de los límites de la respectiva provinda, ya que ios “privilegios e
inmunidades” a que se refiere el art. 8 de la Constitución nacional son
los inherentes al título de ciudadano argentino, no a los de los
legisladores provinciales.
Como hemos sostenido antes de ahora, discrepamos de este crite
rio. El art. 8 de la Constitución tiene sus antecedentes en los arts. 10
y 11 del Pacto Federal del 4 de enero de 1831 (ley vigente conforme
al art. 1 del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyas).
De estos textos surge claramente el principio de que ninguna
provincia debe obstruir o limitar el libre juego de las instituciones
políticas de las otras, en un aislamiento contrario a la idea de fede
ración.
Aplicando tales prindpios al tema que nos ocupa, es obvio que si
una provinda reconoce inmunidades a sus propios legisladores, como
es de práctica en el derecho público provincial, debe necesariamente
reconocer esas mismas inmunidades a los de las restantes provincias
y también del gobierno federal. De otro modo podría darse el caso de
‘hostilidades de hecho” entre províndas, o la "intervención federal”
del gobierno nacional, encubiertas bajo la forma del arresto de legis
ladores de otra provincia, a puntó tal de interferir en la autonomía
provincial.
En este sentido, en el año 1985 se presentó un proyecto de ley en
la Cámara de Diputados de la Nadón, firmado por ios diputados
Vanossi, Manzur y Mosso, que reconocía la extraterritorialidad de las
416 Manual de la C onstitución argentina
inmunidades de los funcionarios y magistrados de los tres poderes de

las provincias.
8. Competencias privativas. Poder disciplinario.

Reglamentos internos.
Además de su función específica, que es la de participar en el

proceso legislativo y en el de control de los otros poderes, cada cámara
del Congreao nacional tiene competencias que le son propias, es decir,
que no comparte con la otra cámara, denominadas comúnmente "pri
vativas” o “específicas”.
a) Cada cámara tiene competencias que si bien no comparte con
la otra son comunes, porque cada una de ellas las tiene. A estas
competencias comunes .se las llama también “privilegios colectivos”,
por oposición a los “privilegios individuales” de los legisladores, que
son las inmunidades que han sido estudiadas en los parágrafos 4 y
5 de este capítulo. .Las mencionaremos a continuación.
a.l) 'Juicio de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros'.
El art. 64 de la Constitución nacional' establece que cada cámara es
juez exclusivo de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros
en cuanto a su validez. Esto significa que si se plantea una cuestión
o causa respecto- de la incorporación de un legislador, es aquélla la
que examinando el caso y los títulos decide sí ae lo incorpora o no.
Esto no implica que la cámara puedá examinar la validez de una
elección nacional, rectificar el cómputo de los votos en blanco, de los
impugnados, etc. Estos temas son de competencia de la justicia elec
toral. Sü jurisdicción se limita al examen de los requisitos formales
dt; los títulos y de las calidades exigidas por la Constitución.
Eato se-vemás claramente en el caso de los senadores nacionales.
Conforme hemos señalado más arriba, el cargo de senador tiene
origen provinrial, aunque es de naturaleza federal.
Dado que la elección de los ciudadanos que representan a las
provincias ante el Senado de la Nación es atribución de las respec
tivas legislaturas provinciales, el rechazo o impugnación de los respec
tivos diplomas por parte del Senado de la Nación debe limitarse al
caso de que haya objeciones o reparos de tipo formal, fundamental
mente el no haber cumplido con las disposiciones procesales de la
constitución de la provincia o de la Constitución nacional Cv.gr., los
requisitos que exige el art. 55, o estar incluida en alguna de las
incompatibilidades del art. 73).
P oder legiskatívo 417
Así, el art. 1 del reglamento interno de la Cámara de Senadores

de la Nación (t.o. 1984) establece que los diplomas que hayan presen
tado los senadores electos pueden ser impugnados: 1) por un partido
político organizado en el distrito; 2) por quien hubiere sido votado en
la misma elección; 3) por un senador recibido o una institución o
particular responsable, a juicio del Senado, que nieguen al electo los
requisitos exigidos por el art. 55 de la Constitución .nacional. Continúa
este artículo diciendo que los diplomas impugnados pasarán para su
estudio a la Comisión de Asuntos Constitucionales o a la especial de
Poderes, en su caso.
a.2) ía-.designación de sus autoridades - Ya nos hemos ocupado de
este tema en los parágrafos 2 y 3 de este capítulo, a los cuáles nos
remitimos.
a.3) *El'~dÍctado de sus reglamentos internos-■ El art. 66 de ia
Constitución establece que, cada cámara dicta' su reglamenta intemot
Éstos contienen un conjunto de disposiciones que establecen la inte
gración y el funcionamiento del cuerpo. Así, en dichos reglamentos se
establece cómo se efectúa la elección de las autoridades y sus atribu
ciones, el quorum necesario para sesionar, los tipos de sesiones, el
orden de las deliberaciones, el número y la competencia de ías comi
siones internas, el trámite de los proyectos, los debates, los tipos,
clases y procedimiento de las Yotaciones, etc. Estoa reglamentos son
la fiiente formal más importante (después de la Constitución) de la
rama del derecho público denominada “derecho parlamentario",
a.4) ^Podér^diSciplinano sobre-.sus miembros'. El art. 66 de la
Constitución otorga también a las cámaras la potestad de aplicar
sanciones disciplinarias a sus miembros, por desordenes de conducta
o bien por inhabilidad física o moral eobrevíniente. Loa reglamentos
internos de las cámaras prevén distintas sanciones, conforme a lo
establecido en dicho artículo. Estas sanciones son: llamados al orden,
privación del uso de la palabra, multas, exclusión dél recinto de
deliberaciones, y la más grave, que es la expulsión, con la cual el
legislador pierde su'banca y su calidad de tal.
La remoción por inhabilidad física se refiere a una incapacidad
física o psicológica, causada por una enfermedad.
La inhabilidad moral puede reflejarse en una vida privada o
pública indigna, o bien en un solo acto inmoral, aun sin constituir
delito, cuya gravedad impida al legislador seguir ostentando el honor
de representar a sus conciudadanos.
Tanto las correcciones disciplinarias como laa remociones requie
ren el voto de loa dos tercios de los legisladores presentes.
418 M anual de la. C onstitución argentina
a.5) Poder disciplinario sobre terceros. Si bien no cabe ninguna

duda de que las cámaras tienen poderes disciplinarios sobre sus
miembros y también sobre el personal administrativo, de asesores y
de maestranza de cada una. es más difícil el tema del poder discipli
nario sobre terceros ajenos a ellas.
El texto constitucional nada expresa con respecto a estas faculta
des. S u rg e n principalmente de la jurisprudencia y de la costumbre.
La Corte Suprema de Justicia, en el caso “Lino de la Torre”,
admitió la facultad de las cámaras del Congreso para imponer san
ciones disciplinarias a terceros ajenos a ellas.
Algunos autores también admiten tales facultades disciplinarias
con arreglo al inc. 32 del art. 75 de la Constitución y a la jurispru
dencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
Si bien nos inclinamos a negar tales facultades disciplinarias de
las cámaras del Congreso, creemos necesario hacer una distinción.
Las cámaras tienen facultades para mantener el orden en aus
sesiones. De ningún modo pueden aplicar penas corporales' o pecunia
rias, menos aún para salvaguardar los privilegios de sus miembros.
Es menester recordar también que el Código Penal reprocha como
delito la perturbación de laa sesiones de las cámaras del Congreso
(art. 241).
En síntesis, si la conducta reprochada configura delito, las cáma
ras no tienen facultad alguna más que detener a las personas y
ponerlas a disposición del juez competente (art. 18 de la Constitución).
a.6) Aceptación de renuncias: Según el ya citado art. 66 de la
Constitución nacional, la aceptación de la renuncia de un legislador
corresponde a la cámara a la cual éste pertenece, que necesita la
mayoña de la mitad más uno de los miembros presentes para acep
tarla. Si la renuncia es indeclinable, aun cuando no se alcance la
mayoría absoluta debe considerársela aceptada, porque de otro modo
'se ejercería una violencia moral inadmisible sobre el legislador.
a,7) ]ja interpelación. El art. 71 'de la Constitución establece que
cada una .de las cámaras puede hacer venir a su sala a'los'ministros
del P o d e r ' Ejecutivo para recibir laa explicaciones oInformes que-crea
coñvenientesT~Bidart Campos entiende, con razón, que el rótulo de
''interpelación’7 que se da a esta facultad es incorrecto, ya que la
interpelación es típica del sistema parlamentario. No obstante ello, y
atento a la Tancia estirpe del vocablo en nuestra práctica congresio-
nal, utilizaremos ese nombre, teniendo en cuenta que se trata de una
mera objeción semántica:
La costumbre ha ampliado esta disposición constitucional, y es
P oder legelativo 419
común que no sólo los ministros del Poder Ejecutivo, sino también
otros funcionarios de menor nivel, pertenecientes a la administración
pública central, a los entes autárquicos, a las empresas del Estado,
etc., concurran al recinto o incluso a las comisiones internas de las
cámaras, para dar las explicaciones que se les requieran.
:E1-objeto de-ese texto constitucional es no solo facilitar la labor
parlamentaria, sino también ejercérijéLcontroI-Sobre la actmdadoue
desarroJi arrias' distintas oficinas de la administración pública, ya que
en^.casomde';'Tnal'''deg&impeno 'o*-''¿omisión. de delitos-de' alguno~di~To3
rfimcienaiiaá;~c8ixeBp(5n3'e'yk s'éá'éj juicio polítioo (ver parágrafo 8 da
eate^capimloLojm-prpceao penal;~m-no.fuera procedente aquél, según
.-la- jerarquía'' denEuñcionario':ImptSadb.
' "Los ministros deben concurrir personalmente a las cámaras cuan-
do son.llamados, no pudiendo reemplazar su asistencia con un infor
me escrito..-Incluso pueden-participar en el-debate, pero no votar, por
supuesto. -Bl--informe escrito seria procedente si la propia cámara, en
■la resolución respectiva, requiriera tal métodoT Esto sucede —-ace
ces— cuando el requerido es un funcionario de nivel jerárquico infe
rior al ministerial.
..No -existe una sanción para el caso de incumplimiento de esta
-obligación a~'cargo de los ministros o de los funcionarios de ~ñivel
inferior:.'Es' de suponer que si se trata de -un asunto grave, la ausencia
injustificada del ministro requerido podría significar un caso de mal
desempeño, pasible de juicio político.
' Para los funcionarios inferiores podría —en ciertos casos—- origi
narse responsabilidad penal por desobediencia.
b) A diferencia de las competencias comunes, las competencias
privativas específicas de cada cámara difieren de las de la otra.
5.1) De la Cámara de Diputados.
b.l.l)?Iniciativa en materia de leyes impositivas y reclutamiento de
tropas. Á la Cámara de Diputados de la Nación corresponde, conforme
al art. 52 de la Constitución nacional, la iniciativa en todos los
proyectos de leyes que se Teñeran a reclutamiento de tropas y contri
buciones.
El liecho de ser cámara iniciadora en estos proyectos le da a la
Cámara de Diputados ciertas prerrogativas, ya que •—como se expresa
en el parágrafo 14 de este capítulo— a igualdad de mayorias, preva
lece -la voluntad de la cámara iniciadora.
Esta competencia fue tomada de la Constitución de los Estados
Unidos, que a su vez la tomó de la de Inglaterra, donde tiene vigencia
desda el siglo 2U3 el principio según el cual ningún impuesto puede
exigirsele al pueblo sin que haya sido aprobado por sus representan
tes.
También es cámara iniciadora los proyectos de ley de iniciativa
popular (art. 39).
b.1.2) Eiscal en el juicio político. Los roles de ambas cámaras en
el juicio político serán analizados en el parágrafo 10 de este capítulo.
6.2) Del Senado.
b.2.1) Ácu.erdos-aLPoder Ejecutivo. Además de sus funciones típi
camente legislativas y congresionales, el Senado tiene funciones pro
pias de un Consejo de Estado, de corte político, no legislativas, al
integrar con su voluntad ciertos actos propias del Poder Ejecutivo. Sin
ella éstos serían nulos.
Estos casos son ejemplos típicos de relaciones mterórganos.
Así, el-Senado presta/acuerdo-al-PoderrEjé6ü1avb7pÍra’'declar¿r el'
estado-de-sitío por-ataque-exterior (-art. 23); para la designación de
magistrados judiciales (art. 99, inc. 5); pasaba-.designación--de •los
..oficíales- superiores -de -las-fuerzas armadas; salvo en el campo de
batalla íart. 99, inc. 13); para—la designadón:de~los'-fizncÍGnarios
superiores!del- servicio- exterior-de la-Nación (art. 99, inc. 7);ipara-la •
designación;.- de. ciertos funcionarios superiores- de-laradministración
•pública, ^previstos en las leyes orgánicas respectivas.
Antes del Concordato con la Santa Sede, el Senado también
remitía al Poder Ejecutivo la propuesta en tema para la designación
de obispos.
6.2.2) Jurado-y.,.juez_gn el juicio políticoí Los roles de ambas
cámaras en-el juicio político serán analizados en el parágrafo 10 de
este capítulo.
b.2.3) Cámara iniciadora. A partir de la reforma constitucional de
1994, el Senado pasa a ser Cámara iniciadora en varias clases de
leyes: v.gr. la ley-convenio-sobre coparticipación'federal (inciso 2 del
nuevo ext. 76).
9. Control judicial.
Una importante cuestión que se suscita oon relación a las compe

tencias privativas de cada cámara es la posibilidad de control judicial
de ellas, en especial de las mencionadas en los acápites a.l, a A, a. 6,
6.1 y 6.2 dél parágrafo anterior y en el parágrafo 10 de este capítulo.
Es menester recordar que la Corte Suprema de Justicia de -la
Nación, desde el ya antiguo caso “Cullen c. Llerena" sostuvo que
existen causas que se refieren a puntos en los cuales la naturaleza

política de éstos los excluye del conocimiento del Poder Judicial (conír.
también el voto en disidencia del ministro Dr. Luis V. Varela en dicha
causa).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido ya desde
hace mucho tiempo que los tribunales de justicia carecen de jurisdic
ción para, apreciar la legalidad de la composición de las cámaras del
Congreso.
Ya nos hemos referido a las cuestiones políticas, considerando
equivocado el planteo y adhiriéndonos ai voto en disidencia del Dr.
Varela en el caso "Cullen c. Llerena”.
Además, para el caso específico de la sentencia condenatoria en
el juicio político, pensamos que ea ineludible el control judicial si en
aquélla han sido violados los presupuestos del debido proceso, o se
dan las condiciones del recurso extraordinario por arbitrariedad.
Distinto es el criterio que pareciera estar imponiéndose en el
derecho público provincial, al menos en algunos fallos. En efecto: la
Suprema Corte de la provincia de Tucumán, en una causa en que se
ventilaba la impugnación de un partido político contra normas, provin
ciales que regulaban diversos aspectos del régimen electoral de la
provincia —algunos de ellos, con vigencia ad hoc para un acto coini
cial—, acogió la demanda.
Con relación al tema que nos interesa, dice la Corte tucumana:
'Es pues la propia Constitución —por intermedio del Poder Judicial—
la que controla a los otros poderes que ella instituye, ya que resulta
irracional e irrazonable que dispositivo alguno de aquélla haya sido
preceptuado para no tener efecto”,
10. El ju icio político.
En el sistema preBidendalista adoptado por nuestra Constitución,

no. exista ,1a posibilidad de remover al Poder Ejecutivo mediante la
moción de censura,, como al es viable en los sistemas parlamentarios
con respecto al gabinete.
No obstante ello, existe una institución que si bien no es un
sustituto de la moción de censura, sirve para remover a ciertos
funcionarios y magistrados, que —en principio— tienen ínamovilidad
garantizada por la propia Constitución.
Ciertos cargos del gobierno federal tienen inamovilidad, esto es,
quienes los ocupan no pueden ser removidos de sus funciones. Algu
422 M an u al de la C onstitución argentina
nos lo son en forma permanente: magistrados da la Corte Suprema da

Justicia de la Nación; otros, por el término desu mandato: presidente
y vicepresidente; y otros, finalmente, mientras se mantenga la con
fianza del presidente que los ha nombrado: ministros del Poder Eje
cutivo.
A la inamovilidad se suma la inmunidad de jurisdicción penal, ya
que los magistrados y funcionarios mencionados no pueden ser pro
cesados por un delito mientras estén en el ejercicio del cargo. Sobre
este tama nos remitimos al parágrafo 6 da este capitulo.
Como se puede apreciar a simple vista, estos privilegios no pue
den ser absolutos. Era necesario que la Constitución previera un
procedimiento para destituir a estos funcionarios en los casos en que
no cumplieran b u mandato o-incurrieran e n responsabilidad penal. De
otro modo se hubiese violado el sistema republicano, al consagrar la
irresponsabilidad de aquéllos.
El mecanismo previsto por la Constitución es el -juido -político,
preceptuado en los L arts. 53, 59 y 60 de la Constátudón nacional. Por
medio de él, la O.ániara _de Diputados 'Se convierte en fiscal, es decir,
en el titular de las-acusación,‘y el-Senado- en jurado y juez; o sea. en
-quien determina la eventual responsabilidad del fundonarid y procede
a dictar la sentencia.
El art. 53 establece quiénes son los rfundonarios enjuidables y
cuáles son las causales. A los primeros los temos mendonado.ya: el
presidente y vicepresidente, los midstros del Poder .Ejecutivo-y los
magistrados que integran la .-Corte Suprema de Justida de la Nación.
Esta lista es- taxativa y no podría ser ampliada por una ley que
estableciera este tipo de inamovilidad para otros funcionarios.
a) Las causales por las cuales tales fandonarios y magistrados
pueden ser sometidos a juicio politico son tres:
a.l) Mal desempeño de sus funciones. Es una causal genérica que
actúa a modo de paraguas. El mal desempeño de las funciones inhe
rentes al cargo puede deberse a falta o pérdida de idoneidad o aptitud
para el ejercido de éste, a negligencia, o incluso a. inhabilidad física,
psíquica (produdda por una enfermedad o acddente) o moral.
a.2) •Delito en el ejercicio de sus fundones. Se trata de delitos
contra la administradón pública, la fe púbUca, etc. Por ejemplo:
cohecho, exacciones ilegales, abuso de autoridad, malversación de
caudales públicos, incumplimiento de los deberes de funcionario pú
blico, prevaricato, etc. En realidad, esta causal está incluida en el
indso anterior, ya que la comisión de un delito es una forma de
desempeñar mal las fundones inherentes al cargo.
PODEH LEGISLATIVO 423
а.3) Crímenes comunes. Responde a la vieja clasificación de crime-

ues, delitos y contravenciones. Son delitos dolosos y gravea que tienen
pena de prisión o reclusión.
b) Trámite. El trámite del juicio político está previsto —ademá
de los artículos citados de la Constitución— en los reglamentos inter
nos de ambas cámaras, en especial en el de la Cámara de Senadores.
También existen algunas viejas leyes que tienen algunas disposiciones
procesales al respecto.
6.1) Fiscal. La Cámara de Diputados asume el carácter de fiscal
o acusador. Antes de ello, eí pedido de juicio político (que puede ser
efectuado por cualquier persona física o jurídica, pública o privada,
funcionario o no) se remite a la Comisión de Juicio Político de la
Cámara de Diputados, la cual, estudiando los antecedentes del caso
y —generalmente— previa audiencia del interesado, produce dicta
men recomendando la acusación o el rechazo del pedido.
El dictamen es debatido luego en el plenarío de la cámara. Si el
despacho aconsejando la iniciación del juicio es aprobado por los 2/3
de los votos de los diputados presentes, se lo comunica al Senado y
se constituye una comisión que tendrá a su cargo la acusación. Si no
se consigue esa mayoría, el pedida de juicio político se considera
rechazado.
La comisión designada es la que debe formular la acusación y
aportar y producir las pruebas de cargo.
б.2) Juez y jurado. Conforme a lo que establece el art. 59 de la
Constitución, corresponde al Senado el rol de juez y de jurado. Este
artículo establece que el Senado debe constituirse en-tribunal y que
los senadores deben prestar juramento especial a tal efecto.
Si el acusado fuera el presidente de la República, el tribunal debe
ser presidido por el presidente de la Corte Suprema de Justicia.
Aunque la Constitución no lo diga, igual solución corresponde para ei
caso de que el acusado sea el vicepresidente. Ésta .es- la. aplicación del
principio de insospechable imparcialidad que deben tener los jueces,
el cual exige que éstos se aparten de cualquier causa en que pudieran
tener comprometido un interés personal. Al mismo principio respon
den los institutos de la recusación y excusación en las distintas leyes
procesales.
íj.3) Suspensión del acusado. Ni la Constitución ni las normas
procesales aplicables se refieren a la suspensión del acusado mientras
dura el juicio. Teniendo en cuenta que ya ha habido un examen .previo
de la cuestión en la Cámara de Diputados y un pronunciamiento
acusatorio, sería lógico que la decisión acusatoria incluyera la suspen
sión del acusado en el cargo. Pensamos que esto podría-ser instrumen

tado por una ley del Congreso, sin peijuicio de las facultades del
presidente de la República de suspender a sus ministros, si alguno de
éstos fuera acusado.
bA)'Debido proceso. El juicio-debe desarrollarse respetando todas
las pautas del- debido -proceso, al cual nos hemos referido en el
capítulo 12.
Así, v.gr., se debe asegurar el derecho de'defensa dehacusado, su
posibilidad.de producir pruebas' de descargó.'de controlar y rebatir las
da cargo, etc.
£3.5) Sentencia: Sustanciado el juicio, el Senado debe dictar senten
cia. Para-que- ésta sea condenatoria es necesario qué haya sido motada
por los -2/3-'d'erlos:-aenadores presentes. Si no se consigue esa mayoría
especial el acusado queda automáticamente absuelto.
Aunque la Constitución no lo establezca, entendemos que no
pueden votar los senadores que no hayan estado presentes en las
audiencias de prueba, porque de otro-modo se violaría eí principio de
inmediación. Además, la sentencia debe ser fondada en los hechos
probados, y si se tratara de delitos o crímenes, en la ley aplicable.
Consideramos arbitraria la sentencia de 1947 que destituyó a
varios dignas ministros de la Corte Suprema de Justicia por no estar
de acuerdo con los nuevos pensamientos políticos del país, sin que ello
implicara menoscabo de sus calidades personales. No se configura
aquí ni siquiera el mal desempeño.
b.6) Efectos de la sentencia condenatoria. Están establecidos en el
art. 60. -Etefecto ■naturaly directo es la- destitución del-condenado -del.
cargo-que ostentaba hasta ese -momento.-Ar-partir de‘ esa-*destitución
desaparece-la inmunidad de jurisdicción-penal-quetema.el condenado,
y "éste queda sujeto a la jurisdicción de los tribunales ordinarios si
hubiera-cometido algún delito, ya.sea que hubiera sido éste la causal
de destitución o no.
La decisión condenatoria del Senado no tiene efectos de coaa
juzgada para los tribunales penales ordinarios, es decir, que de nin
guna manera sus fundamentos o decisiones obligan al juez.-
Como efecto accesorio no indispensable, la sentencia puede tener
también la pena de inhabilitación perpetua para ocupar cargos de honor,
de confianza o a sueldo de la Nación. Esta pena accesoria está también
prevista en el Código Penal para ciertas categorías de delitos; entre ellos ,
los que se puede cometer en el ejercicio defunciones públicas.
b.7)éndülto. Conforme al art. 99, inc. 5, de la Constitución,"los
condenados enjuicio político no son indultables. Esto es lógico, porque
conceder al Poder Ejecutivo la facultad de enervar el control del

Congreso sería romper el equilibrio de loa poderes.
Aunque el texto no lo aclare, entendemos que la prohibición de
indulto rige, únicamente, para el juicio político propiamente dicho, no
para el juicio penal posterior, ya que de otro modo se estaría violando
el principio de igualdad, al privar a ciertos procesados de la gracia
que se podría conceder a otros en iguales circunstancias.
La reforma constitucional de 1994, también modificó las normas
relativas al juicio político.
El nuevo-art. 53 (que corresponde al anterior art. 45)'incluye al
jefe'de" gabinete y-.excluye- a los jueces de los tribunales inferiores ’a
la Gorte Suprema dé Justicia de la nómina de funcionarios y magis
trados que pueden ser sometidos a juicio político.
La inclusión del jefe .de gabinete es una incoherencia, ya que este
funcionario puede ser removido por el voto de la mayoría absoluta de
los miembros de cada Cámara, mediante la moción de censura.
-Iros-jueces'inferiores a la Córte Suprema, a partir de la reforma,
-.son removidos por un jurado especial (ver parágrafo 5, in fine, del
capítulo 25).
1 1 . Comisiones .parlamentarias: clases.
Como sucede en todo cuerpo colegiado, Jas cámaras legislativas no

..pueden-tratar en teüniónpleñari'a,'sin elaboración previa, todos los-
proyectas, iniciativas y asuntos que son sometidos a su consideración.
Es por eso que los reglamentos internos de ambas cámaras prevén;
-la existencia y funcionamiento de grupos pequeños de legisladores,
que..tienen como tarea efectuar un primer eBtudio de cada asunto
•sometido a consideración del cuerpo,-recabar informaciones, modificar
o-mejorar el-proyecto, si correspondiere, y luego someterlo a conside
ración- del plenario/ emitiendo una opinión fundada sobre él.
En las comisiones se trata de reproducir, lo más fielmente posible,
el espectro político existente én el plenario del cuerpo, dando mayor
o menor representación a cada bloque- parlamentario, conforme a la
importancia de éste en aquél. La única excepción a este principio es
la Comisión de Labor Parlamentaria, que está integrada por los jefes
de todos los bloques y es la que distribuye y organiza la tarea del
cuerpo,
Estas- comisiones se integran con legisladores, eligen a sus auto
ridades (presidente, vicepresidente, secretario) y deben llevar actas de
sus reuniones Ea común que tengan aseaores permanentes que cola

boran en loa estudios técnicos de los astratoa a considerar. ■
Una vez terminado el análisis, es posible que la o las comisiones
respectivas (sí el tema corresponde a más da una) produzcan despa
cho. y el asunto se somete a consideración dél plenario. Si hubiere
disidencias en el seno de la comisión, se firman tantos despachos
como opiniones hubiere. El legislador que tiene a su cargo informar
al cuerpo sobre los distintos aspectos del asunto en’tratamiento se
llama “miembro informante” y es designado por la comisión.
Las-comisiones pueden, ser. permanentes o adhoc. Las primeras
son las que prevén los reglamentos internos de las cámaras, y tienen
por objeto el'estudio y análisis de todos los asuntos que-correspondan
a determinadas competencias; v.gr.,-=Asuntos ConstitucionalesrLegis-
lación General, Justicia, Juicio,político, legislación Penal, Legislación
Laboral, de la Minoridad,, de la-Mujer-y.la Familia, de-industria, -etc.
Las comisiones ad hoc, en cambio, son creadas para estudiar un
asunto o un grupo de asuntos determinados, por leyes especiales o
resoluciones de las cámaras; v.gr., la Comisión Bicameral de Segui
miento de la Reforma del Estado, las comisiones de investigaciones, etc.
Las comisiones pueden pertenecer a una cámara o a ambas. Así,
v.gr., la ya nombrada Comisión de Seguimiento de la Reforma del
Estado, la Comisión Bicameral de Biblioteca, etc.
12. Posibilidad de legislar en las comisiones.
Ya nos hemos referido, en el capítulo 16, a la concentración de

poderes en manos del Ejecutivo, con los peligros que ello encierra para
el principio republicano de división de poderes.
El argumento central de esta pretendida necesidad es la lentitud
y pesadez del trámite de sanción de las leyes. Es cierto que. ese
trámite es lento y lo es más aún en épocas enque no existe un diálogo
fluido entre los-partidos mayoritarios. Ya nos hemos referido ,a eate
tea}a en numerosos trabajos anteriores.
Ha habido varios proyectos de reforma constitucional en los cuales
se delegaba ciertas facultades legislativas eu las comisiones internas
de las cámaras legislativas. Incluso en la reforma de facto de 1972 se
previo expresamente esta delegación.
Nosotros pensamos que las cámaras pueden delegar funciones
legislativas a sus comisiones internas, aun antes de reformar la
Constitución en 1994.
El razonamiento .era el siguiente:

a) A partir del famoso caso “Agencia Marítima Delirao11., la juris
prudencia de la Corte Suprema de Justicia ha autorizado la delega
ción de funciones legislativas, hecha por el Congreso, a dependencias
de la administración pública por medio de una “ley marco”.
b) Ésta es una delegación "extra poder”.
c) La delegación de facultades legislativas en el Congreso —en los
mismos términos-— a sus comisiones internas sería una delegación
‘'intra poder".
d) Si la delegación extra poder ha sido aceptada como válida, a
foriiori dehe serlo la delegación intra poder, máxime cuando, como en
este caso, no se viola el principio de división de poderes.
Un principio elemental de coherencia lógica exige que se admita
la validez de ambas o de ninguna.
El ex diputado J. R.-Vanossi presentó ante la cámara a la cual
pertenecía un proyecto de ley en tal sentido, autorizando la delegación
en esas condiciones. Lamentablemente, no tuvo tratamiento, no obs
tante lo importante que hubiera sido su aprobación, para agilizar las
funciones del Congreso.
La reforma constitucional de 1994 también incorporó un texto
expreso sobra este tema: el nuevo art. 79, el cual establece que cada
Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede
delegar en sus comisiones la aprobación en particular, con ciertos
requisitos.
Este es un nuevo texto, sin correspondencia anterior en la Cons
titución. La aprobación de los proyectos de ley en cada Cámara
legislativa tiene dos pasos. Primero se lo vota en general. Si es
aprobado en general, entonces, se pasa a la votación en particular,
esto es, artículo por artículo, que debe ser discutido y votado por los
miembros de la Cámara.
Este nuevo inciso faculta a las cámaras del Congreso, una vez
aprobado en general un proyecto de ley (en el plenario), a delegar en
las comisiones internas la aprobación en particular de sus artículos.
Esta decisión requiere el voto de la mayoría absoluta (más de la
mitad) del total de los miembros. Para aprobar el proyecto las comi
siones respectivas necesitan también el voto de la mayoría absoluta
del total de los miembros de las comisiones, según el caso. Asimismo,
el plenario de la Cámara puede dejar sin efecto la delegación por igual
mayoría.
Esta delegación es incompleta. El art. 95 de nuestro Anteproyecto
de Constitución (ed. La Ley, 1988) incluía la posibilidad de que las
428 M an u al de la C onstitución argentina .
comisiones internas de las cámaras pudieran dictar loa "reglamentos

delegados”, que la jurisprudencia había admitido qué dicte el poder
ejecutivo o sus órganos delegados y ha sido incorporada al nuevo art.
76 por esta reforma. De esta manera, paradójicamente, loa organismos
de la administración pública tienen más facultades legislativas que
las comisiones internas de las cámaras del Congreso.
13. Facultades de investigación de las cámaras.
Ya nos hemos referido en este mismo capítulo al poder discipli

nario de las cámaras sobre terceros ajenos a ellas.
Un tema que está íntimamente relacionado con él es el de las
facultades de investigación.
Como señalamos al analizar el otro tema, ninguna disposición
constitucional se refiere a ellas.
No obstante, algunos autores las reconocen en virtud de los de
nominados "poderes implícitos” a que se refiere el art. 75, inc. 32, y
de fallos de la Corte Suprema de loa Estados Unidos.
Pensamos que en esta cuestión se debe hacer una distinción
esencial.
Reconocemos a las cámaras legislativas facultades de investiga
ción amplísimas para controlar a los otros poderes del Estada y a sus
órganos subordinados. También tienen facultades de investigación,
para recopilar antecedentes sobre los asuntos 'que tienen a estudio.
Pero no les reconocemos facultades de ordenar arrestos, ni allanar
domicilios particulares, ni incautarse de papeles privados, porque
juegan aquí las garantías del art. 18 de la Constitución nacional.
■No lea reconocemos tampoco ninguna facultad de investigación en
lo relativo a conductas privadas, ya que se podría lesionar el derecho
a la intimidad. Si se trata de investigar la comisión de delitos, los
órganos naturales de investigación son los magistrados del Poder
Judicial.
El argumento del inc. 32 del art. 75 no es váüdo en tal Sentido,
porque éste se refiere a “hacer las leyes y reglamentos...”, es decir, a
legislar, no a juzgar ni ejecutar. Además, este texto debe ser interpre
tado armónicamente con el resto del articulado (arts. 1, 18, 19, 29,
109, etc.).
La historia de las comisiones investigadoras en nuestro país no es
alentadora. Los nobles objetivos de la Comisión de la Torre (1934)
fueron equiparados a la .iniquidad de la Comisión Visca (1949), entre
otros ejemplos. Lamentablemente, tales comisiones no sirvieron a los

fines para los cuales fueron creadas.
14. Sesiones: clases. Quorum.
Ademá'^dePtrábajó^de'-'los-legisladores en las comisiones, ambas

cámaras:"l;egislativá3‘'3é:réTmen piSfíódicáin'eílte' en'pleno, para discutir
los':proyéctoÉry'®üñtoir^ íni-cónsidéraMón.
-Gada-êámara-sesiona'-por^separado-en su propio ' recinto, pero
ambas comienzan y concluyen sus sesiones simultáneamente.. El art.
65 establece que ninguna de ellas puede suspender sus sesiones más
de tres días sin el consentimiento de la otra.
Las cámaras legislativas tienen- cuatro clases de'áeáionés:
а) Sesiones preparatorias. No están previstas en la Constitución,
sino ên-los reglamentos internos de las cámaras. Se las celebra antes
áel comienzo de las sesiones ordinarias. En las sesiones preparatorias,
las-cámaras* reciben a ios nuevos- legisladores que se incorporan a
ellas,-resuelven las impugnaciones a sub diplomas si las hubiera, les
..tomanjuramento (art. 67 de la Constitución) y-eligen sus autoridades.
б) Sesiones ordinarias. El pénbd'o drdinario de sesiones comienza
el 1 de marzo de cada año y finaliza el 30 de noviembre (art. 63 de
la Constitución). -La- solemne inauguración del periodo ordinario la
realiza el presidente de la República. Pensamos que aun cuando el
presidente no firme el respectivo decreto, ni concurra a la inaugura
ción, las cámaras deben iniciar el período ordinario.
En estas sesiones, el Congreso tiene la plenitud de sus funciones
legislativas y parlamentarias. Sesiona sin interferencias de otros po
deres, con agenda abierta.
La reforma constitucional de 1994 extendió considerablemente el
período de sesiones ordinarias. En el nuevo art. 63 (que conresponde
al anterior art. 55) se agrega la frase “por sí mismas” y se amplía el
plazo de las sesiones ordinarias que correrá desde el 1 de marzo hasta
el 30 de noviembre de cada año.
Esta reforma es positiva, ya que, en primer lugar, aclara los
debates doctrinarios acerca de si las cámaras podían reunirse o no en
sesiones ordinarias, sin ser convocadas por el Poder Ejecutivo. Ade
más adecúa el plazo de las sesiones ordinarias a los requerimientos.,
y la velocidad de-las comunicaciones hacen innecesario un plazo largo
de vacaciones para que-los legisladores estén en contacto con sus
electores.
c) Sesiones de prórroga. Debido a que el período ordinario de

sesiones puede ser insuficiente, es posible que la tarea legislativa
quede inconclusa. Por ello, el art. 63 de la Constitución prevé la
posibilidad de prorrogar las sesiones ordinarias.
Nosotros pensamos que sin peijuido de quería prórroga puede.ser
resuelta por el presidente de la República'; conforme al rart:’'99;înc.
9, de la.Constitución, es también facultad del propio.cuerpo legislativo
prorrogar el período ordinario, según la letra del art.' 63.
Durante las sesiones de prórroga, laa cámaras tienen la misma
amplitud de facultades'legislativas y parlamentarias que en las sesio
nes ordinarias.
d) Sesiones extraordinarias. A diferencia de las sesiones -de pró
rroga, las extraordinarias no-están destinadas a finiquitar-el-trabajo
legislativo que quedó inconcluso;- sino- que se las convoca cuando,
estando el Congreso en receso, un urgente asunto, una emergencia,
aconseja hacerlo para tomar graves''decisiones; La convocatoria a
sesiones extraordinarias es-facultad del presidente de la República. ■.
Sj bien la Constitución nada dice al respecto, la costumbre ha
establecido que la competencia de las cámaras legislativas, en las
sesiones extraordinarias, se limita al análisis y decisión de aquellos
. asuntos que han sido incluidos en el decreto de convocatoria, lo cual
se conoce como “agenda cerrada”.
Una corruptela que viene ya desde hace tiempo ha permitido que
las sesiones de prórroga sean reemplazadas por las extraordinarias,
desnaturalizando la función de éstas. Como el Poder Ejecutivo quiere
enervar el posible control del Legislativo, al vencer el período ordina
rio quedando proyectos pendientes de aprobación, en lugar de prorro
gar las sesiones convoca a extraordinarias. De este- modo, al tener el
Congreso una agenda cerrada, se impide el control que éste puede
ejercer sobre el Ejecutivo.
En ese mismo orden de ideas,, exacerbando la concentración del
poder, las emergencias para las cuales han sido pensadas las sesiones
extraordinarias son resueltas por el Poder Ejecutivo mediante los
llamados “decretos de necesidad y urgencia”, con lo cual se cierra el
dogal de acero que estrangula a la República.
El quorum es el -número mínimo de legisladores necesarios para
que cada cámara pueda sesionar válidamente. Conforme al art. 64)
segundo párrafo, de la Constitución, el quorum normal es de la mitad
más uno de sus miembros.
Existen casos de quorum agravados. Áaí, v.gr., 'cuando se exige el
voto de los 2/3 de la totalidad délos miembros de cada cámara, o'bien
el de las 3/4 partes de la totalidad.
-No-se'debe confundir el quorum con la mayoría necesaria para

aprobar'un'proyecto. Esta ultima se la cuenta sobre la totalidad de
-los diputados presentes:
Es una maniobra común de los distintos bloques partidarios,
cuando piensan que van a perder una votación en el recinto, retirarse
de la sesión a fin de dejar sin quorum a la cámara, impidiendo asi
el tratamiento de determinado asunto.
Para evitar esto, el propio art. '64 prevé que un número de
legisladores en minoría podrá compeler a los miembros ausentes a
concurrir a las sesiones. Los respectivos reglamentos establecen diver
sas formas de compulsión, pero nunca se las aplica.
15. Asamblea Legislativa.
A diferencia del modus operandi normal de las cámaras legisla

tivas, qne es el de sesionar separadamente, -en ciertas circunstancias
.se-reúnen ambas cámaras y sesionan en forma.conjunta. Ésta es la
llamada Asamblea Legislátiya. Así, el 1; da marzo, al .inaugurarse el
período- ordinario de sesiones, .se^reúne--la Asamblea Legislativa para
-escuchar. :el informe que ei presidente de la República-debe rendir al
Congreso, conforme lo establece el art. 95, inc. 8, de la Constitución.
También se reúne la Asamblea Legislativa en otras ocasiones: en
los homenajes a los jefes de Estado extranjeros, cuando se debe elegir
al funcionario que se hará cargo del Poder Ejecutivo en caso de
acefalía Cver capítulo 23, parágrafo 4).
16. Clases de leyes que dicta el Congreso.
Hemos dicho ya que nuestro sistema federal es atípíco. A diferen

cia del modelo estadounidense, existen materias cuya legislación ha
sido delegada por las provincias al Congreso federal. Nos referimos a
los llamados “códigos de fondo” o leyes de “derecho común”.
Por ello existe mayor complejidad en la calificación de las normas
legislativas que integran el orden jurídico argentino, si se lo compara
con el estadounidense.
De la masa de normas jurídicas que dicta el Congreso nacional,
tenemos que diferenciar las siguientes:
a) Normas'locales: Son las que dictan las legislaturas provinciales
y el Congreso federal cuando éste actúa “como sí fuera la legislatura”
de la Capital Federal (art. 75, inc. 30). Recordemos que el Congreso

Federal es legislatura de la Capital Federal, sólo cuando ésta, en un
futuro, estuviera en un lugar distinto de la Ciudad de Buenos Aires,
que tiene su legislatura propia.
b)^Normas de deretího~catnún.: Son los códigos de fondo .previstos
en el primer párrafo del art¡ 75, inc. 12, yr-sus leyes complementarias..
Si bien aon creados por el Congreso federal,-son'aplicados —en prin
cipio— por los jueces provinciales {art. 75, inc. 12, y art. 116). Sobre
este tema, ver el parágrafo 5 del capítulo siguiente.
c)'Normas federales: Son las leyes que dicta el-Congreso federal,
con exclusión de las leyes locales, de los códigos de fondo y de las
leyes complementarias de éstos.
Á diferencia de lo que sucede con las leyes de derecho común, que
pueden ser aplicadas por los tribunales locales o federales, las-leyes t
federales siempre son-: aplicadas por los tribunales federales, en todo,
elpaís.»
No es posible definir las leyes federales a la manera aristotélica,
por género próximo y -diferencia específica. Esta imposibilidad está
implícitamente reconocida por la doctrina, que no ha podido dar un
concepto comprensivo en tal sentido.
Por eso, nosotros utilizamos la definición por exclusión o residual,
que requiere que el universo- de los individuos a definir sea limitado,
lo cual se da justamente en este caso.
Este tema está ampliado en el parágrafo 6 del capítulo 22, a
cuyos términos nos remitimos.
17. Procedimiento para la sanción de las leyes.
Los srts. 77 a 84 de la- Constitución nacional establecen ekpro-

cedimiento para la formación y sanción de iasleyes.-
•El- art. 77 dispone que 'los--,proyectos pueden- tener principio en
cualquiera de las -cámaras, por proyectos presentados por sus miem
bros o por el Poder Ejecutivo,-salvo las excepciones que establece esta
Constitución:-Este artículo ha omitido a los particulares, los cuales
también plieden presentar proyectos de ley, en base a la iniciativa
popular, regulada en el art. 39 de la Constitución.
bs cámara que inicia y aprueba en primer término un proyecta
de ley se llama "cámara ínitiadora?---o'.“cámaradeóriger^Larqué lo"
r e c i b e , ■éá:Begmdo-térmínoi.luego-de'que-«l.prbyecto. ha-sido-aprobado
por la otara-, se llaxna‘"cámará'revisora".;A lai-aprobación-dé-la cámara,

iniciadora se la suele denominar (incorrectamente) “media sanción?,

par*.distinguirla de la “sanción’^ que es la- aprobación de la ley por
ambas cémaras.-
Cualquiera de las cámaras puede ser la iniciadora, salvo los casos
en que la propia Constitución atribuye a una u otra cámara el derecho
de ser cámara iniciadora.
Los proyectos pueden ser presentados por uno 0 vanos miembros
de las cámaras o por el Poder Ejecutivo. Los particulares también
pueden presentar proyectos de ley, en base a la iniciativa popular.
Todos ellos son girados a las comisiones respectivas para, su análisis.
Todo proyecto que ingresa tiene un trámite previsto en el regla
mento interno de cada cámara. Primero es trascrito en las diversas
publicaciones del organismo ("Orden del Día”, “Trámite Parlamenta
rio”, “Diario de Sesiones”, etc.) y remitido a la o las comisiones que
corresponda.-Siresnaprobado por. tales comiBÍonca, éstas producen un
despacho, que puede ser por unanimidad o con disidencias.
-Luego...de.:ún plazo-para formular observacionesj-el- proyecto es
■tratado-en’ -la- reunión'plénaria de la •cámara,"^votando primero en.
•rgeneral-y.-luego, >sii'ha sido aprobado, en particular, eB decir, artículo
por;:artículos
iSe -puede omitir todo este trámite previo si la cámara consiente
en tratar el proyecto “sobre tablas^r-esto esj constituyéndose el plena-
rio,.en- comisión,'-incluso fuera- del orden del díávPara ello es necesario
el-voto favorable de los 2/3 de loa legisladores presentes;
Los artículos correspondientes al procedimiento para la sanción de
las leyes ha sido modificado sensiblemente por la reforma constitucio
nal de 1994,
El-Tart.--78 de la Constitución prevé el'caso más- simple de la
-aprobación- del proyecto, que se produce -cuando la cámara revisora
aprueba sin modificaciones la sanción de la cámara iniciadora. En tal
caso, ei proyecto-sancionado “pasa:al Poder Ejecutivo para su promul
gación»
Sólo se ha modificado el último párrafo sustituyendo la referencia
al anterior' art. 44 por “salvo las excepciones que establece esta
Constitución”. Esto es coherente porque a partir de la reforma, ciertas
leyes deben ser iniciadas ante el Senado de la Nacáón-
E1 Poder Ejecutivo interviene en el proceso legislativo no sólo con
la iniciativa, sino también con la promulgación del proyecto sancionado.
En otras palabras, una ley es un acto -complejo- que requiere las
voluntades concurrentes da ambas cámaras del Congreso y la del
Poder Ejecutivo, con alguna excepción en esta -último caso.
M anual de la C onstitución argentina
El-decreto de promulgación de la ley es la manifestación, expresa

del consentimiento del presidenta de la República en la vigencia de
la ley- Dicho decreto tiene una fórmula genérica, la cual, después de
t r a s c r i b i r íntegramente el texto legal, suele expresar: "Por tanto,
tgngase por ley de la Nación, comuniqúese, publíquese....”.
El nuevo art. 79 ya fue analizado en el parágrafo 12, in fine, de
este mismo capítulo.
•El Poder .Ejecutivo puedemanifestar tácitamente su consentinhen- ,
to a la ley por medio del silencio. El art, 80 de la Constitución establece
la ¿enominadar-^promulgaáón tácita'^' que se'1opera cuando el'PoSer
Ejecutivo no devuelve oBséfvada una ley’dffiKtTSel. plazo de~dlez días
lí^és^ChaEIles)-de haber recibido liT'ré^pecfivircómumcaaón de las'
c7âras,parabién dicho artículo incorpora el veto parcfaf'y'el art._83
el veto total. iSmEos'sefáñ'anaiizados en erparágrafo siguiente.
El nuevo art. 81 (que corresponde al anterior art. 71) fue modi
ficado de modo tal de suprimir la segunda insistencia da la Cámara
xevisora en el trámite de los proyectos de ley. S i hay discrepancias
entre la Cámara iniciadora o de origen y la Cámara revisora respecto
a un proyecto de ley, ya en la primera revisión se podrá .saber cuál
es el criterio que prevalecerá según las respectivas mayorías con que
ae haya votado en cada Cámara. Ver el cuadro sinóptico adjunto. ^
El nuevo art- 82 establece que la voluntad de cada Cámara debe
manifestarse expresamente, excluyéndose en todos los casos la san
ción tácita o ficta.
Este nuevo artículo trata de cortar una costumbre legislativa muy
arraigada. Cuando el poder ejecutivo ejerce una facultad que consti-
tucionahnente le corresponde al Congreso (v.gr., declaración de estado
de sitio, intervención federal a una provincia, etc.), el Poder Legisla
tivo, en lugar de aprobar o revocar esa-medida como correspondería,
siempre opta por convalidarla mediante el silencio, para no obstacu
lizar al ejecutivo y, al mismo tiempo, para no pagar un costo político
frente a la opinión pública. Recuérdese que casi siempre el presidente
suele tener mayoría propia en ambas cámaras, lo que también des
naturaliza }a función de control que debe tener el Congreso.
Lamentablemente, este nuevo artículo servirá de poco o nada a
los fines que se propusieron quienes lo redactaron. Para que tuviera
algún efecto debió establecerse que el silencio del Congreso implica la
revocación de la medida adoptada por el Ejecutivo y una negativa
implícita. Dicho sea de paso, los adjetivos “tácita” y "ficta” están
-usados en forma gramaticalmente incorrecta.
Corresponde incluir aquí un artículo constitucional nuevo, que fue
“olvidado” al redactarse la versión final del texto constitucional. Nos

referimos al art. 68 bis, que como na fue publicado, se trascribe el
texto completo:
"Art. 68 bis.- Los proyectos de ley que modifiquen el régimen
electoral y de partidos políticos deberán ser aprobados por mayoría
absoluta del total de los miembros de las cámaras.”
La versión oficial del texto ordenado de la Constitución reforma
da, publicada- en el “Boletín Oficial” del 23 de agosto de 1994. no lo
incluyó.
Ese artículo lo aprobó la Convención Constituyente de Santa Pe
en la sesión del 1 de agosto de 1994. Esto significa, ni más ni menos,
que dicbo texto se ha incorporada a ,1a Constitución nacional.
El hecho de que se lo haya omitido en la versión final remune
rada, publicada en el “Boletín Oficial", no le quita eficacia a la sanción
anterior de él, por la propia Convención Constituyente.
En síntesis, el art. 68 bis, en nuestro criterio, tiene plena validez
constitucional y debe ser publicado en el “Boletín Oficial”, incorporán
dolo a la versión definitiva del texto constitucional, con esa misma
numeración.
Dicho texto sólo establece una mayoría especial, como en muchos
otros casos (mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
ambas cámaras), para las leyes electorales y de partidos políticos.
El art. 81 de la Constitución establece un mecanismo de insisten
cias, para el caso de que la cámara revisora discrepe de la sanción de
la cámara iniciadora. El principio general es que a igualdad de
mayorías tiene preferencia la voluntad de la cámara iniciadora.
Dicho procedimiento.es -explicado en el cuadro sinóptico publicado
a continuación de este paragrafo (p. -437).
Sólo agregaremos que dicho procedimiento es incompleto, porque
no prevé varias situaciones. Así, v.gr., no ae establece efecto alguno
para el caso de que la cámara revisora no se manifieste respecto del
proyecto que obtuvo la sanción de la cámara iniciadora. Esto consti
tuye una grave falencia, ya que permite' que la voluntad de la. cámara
revisora obstaculice el procedimiento de sanción. En efecto: es mucho
más efectivo que la cámara revisora no se pronuncie sobre un proyec
to remitido que el hecho de rechazarlo, ya que en el primer caso
aborta el trámite, en tanto que en el segundo, en cambio, puede
imponer su voluntad la cámara iniciadora.
Para suplir tal silencio, la ley 13.640 establece los plazos para la
caducidad dd los -proyectos de ley presentados, según cuenten o no con
la sanción de una de las cámaras.
Otra grave falencia es la oscuridad del primer párrafo del art. 71,
que dice;."Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una dé
las cámaras podrá repetirse en laa sesiones de aquel año”« El artículo
no aclara qué pasa el año próximo, es decir, si un segundo rechazo
total de la cámara revisora, él año siguiente, podría volver a paralizar
por otro año el proyecto remitido por la cámara iniciadora.
Pensamos que la facultad de suspensión temporaria del proyecto,
atribuida a la cámara revisora, se agota con su ejercicio y no puede
volver a oponerse en el siguiente año parlamentario. Supongamos que
un proyecto de ley fuera desechado totalmente por la cámara revisora
en las sesiones extraordinarias, en el mes de enero. La cámara ini
ciadora podría volver a insistir en dicho proyecto a partir de las
sesiones ordinarias del siguiente período (1 de marzo de ese año), y
la cámara revisora no podría —por segunda vez— ejercer su facultad
de suspensión temporaria.
Varios argumentos de peso avalan esta postura. En primer lugar,
la suspensión temporaria es una facultad de excepción, que contraría
el principio general según el cual lá ley es el producto de la actividad
en colaboración de ambas cámaras legislativas.
Si la suspensión temporaria pudiera renovarse sine die, ello nos
llevaría a una consecuencia no querida por la Constitución, esto, es,
otorgarle a la cámara revisora la prevalecencia absoluta de su volun
tad enervante de' la gestión de gobierno.
Por último, la frase final del primer párrafo del art. 81 (“de aquel
ano") está indicando claramente que el efecto paralizante de tal sus
pensión se limita, a ese año, y no a los siguientes. De otro modo, la
frase referida no debería figurar en él testo constitucional.
18. El veto. *E1 veto parcial. Jurisprudencia.
El iarfc. 83 de la Constitución atribuye al Poder Ejecutivo la

facultad de vetar los proyectos de ley sancionados por. el Poder Legis
lativo. -El*veto- es una^manifestación- de voluntad del* presidente con
traria a la vigencia de la ley; Es una forma de control que ejerce el
Poder Ejecutivo sobre los actos emanados del Legislativo, por razones
-de oportunidad, de conveniencia o incluso de constitucionalidad. En
este último sentido, sería mi caso de control de constitucionalidad por
un órgano político, es decir, una excepción al sistema de control
argentino* el cual, como hemos dicho en el capítulo 3, parágrafo 4, es
del tipo judicial difuso.
Cdmam de arístn Cámara revbora Cámara de ariien o Cámaro revliom
o Iniciadora Iniciadora
la ley queda,
lo aprueba aio
"sanciónida y pasa ai
m odifica do
Poder Ejecutivo
A pru eba un lo r e e h m „ e l proyecto no podrá

proyecto de ley totalmente. repetirse en el año
I d aprueba con los modtficarioncj de ^ la ley queda sancionada
la C im e ra revLiDra y posa, al Poder Ejecutivo
Iq aprueba con „ vuelve, a ja C ím a ia

no cam igue Igualar 1a mayoría de la _qucd& sancionado el proyecto con
modificaciones de origen
C i m a n revisom tos modificaciones de l i Gim era
por mayoría,
P oder
absoluta o 2¿3 revíiora y va tü Poder Ejecutivo
para su promulgación
rechaza toa m odlflccdom a de la queda sancionado el proyecto de

Cám ara nvhan con mayor .* la Cámara de arifíen y
legislativo
m ayaría qus !a Ciranra revisan va ni Poder Ejecutivo paní su
promulgación
C o n sm o Poder Ejecutivo Congreso Padtr EJtcutíva
' promulga
ejep fríam ente
” deja trascurrir diez dfas sin observar

Insisten oraba* cámaros con el voto sé promulga
Sanciona u n í ley • (promulgación tácita)
de los dos tercien de sus miembros automáticamente
ta veta en lodo
no in s t e n con el vtuo Je los dos queda iin efecto el
{vuelve al Congreso)
t a x i05 de sus miembros proyecto de lay
•je promulga en la parte no vetada.
437
_ la veto parcialmente
[ Trám ite de íus dewetoS'l¿ycs
438 M anual de la Constitución ahgentxna
Como expresamos más arriba, la ley es uh acto complejo que

requiere la voluntad conjunta de ambas cámaras del Congreso y del
■Poder Ejecutivo. Éste, dentro del plazo de diez días hábiles a que se
•refiere el art. 80. puede devolver un proyecto, “desechado en todo o
en partear al Congreso.
El proyecto vuelve a la cámara de origen, y si ambas cámaras
insisten con una mayoría de 2/3 de los votos, se lo promulga pese a
la oposición del Poder Ejecutivo. Agrega el artículo que las votaciones
deben ser nominales, y que las objeciones del Poder Ejecutivo, así
como los nombres de los sufragantes y sus fundamentos, serán publi
cados por la prensa. Esto constituye una refirmación de la importan
cia del rol de una prensa libre en el sistema republicano, ya que es
requisito necesario la publicidad de los actos de gobierno y la respon
sabilidad dé los funcionarios.
Si las cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no puede
repetirse en las sesiones de aquel año. Cabe aquí un comentario
similar al efectuado en el parágrafo anterior.
Este texto constitucional no acepta el veto parcial de un proyecto.
Esto significa que aun cuando la ley sea observada en parte por el
Poder Ejecutivo, todo el proyecto debe volver al Congreso. Ello surge
claramente del texto del art. 83.
No obstante ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus
ticia de la Nación y aun la doctrina, ya antes de la reforma introdu
cida en 1994, admitían que el Poder Ejecutivo podía vetar parcialmen
te un proyecto de ley y promulgarlo en la parte no vetada, siempre
que la parte promulgada no sea un todo indisoluble de la parte vetada
del proyecto. Esto es lo que se denomina "veto parcial”. En este caso,
la ley adquiere vigencia en la parte no vetada.
Si bien de la letra del art. 83 de la Constitución nacional no surge
la validez del veto parcial y la promulgación de la ley en la parte no
vetada son contrarios a la dara letra del art. 72, la reforma consti
tucional de 1994 lo incorporó expresamente a la Constitución.
En efecto, al nuevo art. 79' (que corresponde al anterior art. 70)
se le agregó un segundo párrafo en el cual se admite el veto parcial
de una ley y la promulgación, también parcial, en la párte no vetada,
siempre que tengan “autonomía normativa” (¿¿??)-y su aprobación
parcial no altere la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.
Este artículo recoge ese erróneo criterio de la Corte Suprema de
Justicia, ya mencionado, el que consideramos inválido y contrario a
los principios republicanos. En otras palabras, nuevamente-se.conva
lida. con su incorporación al texto constitucional, una práctica viciosa
que deteriora el principio republicano-de la división de poderes.
El texto termina remitiendo el veto parcial al trámite de los

decretos-leyes (ver capítulo 16, parágrafo 5).
También bay una contradicción entre este artículo y el nuevo art.
83, Este último repite, sin ningún cambio, el texto del anterior art.
72. Para ser coherente con este art. 80, debió modificarse el primer
párrafo suprimiéndose la frase “o en parte”, ya que en este caso (veto
parcial) el proyecto no vuelve a la Cámara de origen, sino que —según
el nuevo art. 80— se promulga parcialmente.
19. La crisis del Congreso.
Desde hace algún tiempo podemos ver el ingrato espectáculo de

un Congreso cautivo del Poder Ejecutivo, el que por la combinación
de varios factores lo ha sometido hasta la inacción casi total, con
gravísimo daño del sistema republicano.
En virtud de la asunción de facultades legislativas que el Poder
Ejecutivo le ha quitado al Congreso, ha aparecido esa extraña cate
goría de entes denominados “decretos-leyes”, a los cuales nos hemos
referido en el capítulo 16.
Pensamos que con la convalidación de los decretos-leyes, efectua
da en el fallo 'Peralta” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
se corre el peligro de anular totalmente la actividad del Congreso
nacional.
Veamos cómo funciona el nuevo sistema legislativo articulado a
partir del caso "Peralta”.
El Poder Ejecutivo utiliza discr.ecionahnente el recurso de los
decretos-leyes para legislar en cualquier tipo de materia, inclusive en
la creación o modificación de impuestos y de figuras penales o contra-
vencíonales; materias, ambas, que desde hace -varios siglos han estado
reservadas exclusivamente al Poder Legislativo, como-garantías indi
viduales.
Si el Congreso sancionara una ley que revoque o deje sin efecto
un decreto-ley, el Poder Ejecutivo seguramente se opondría con éxito
a esa ley revocatoria, haciendo uso (abusivo) de la facultad de veto,
que le otorga el art. 72- de la Constitución nacional
Ante el veto de la ley revocatoria, el Congreso debería insistir con
los dos tercios de cada Cámara, para superarlo. Este número es
imposible de conseguir en la práctica, teniendo en cuenta que el
oficialismo siempre cuenta con una cantidad importante de legislado
res, cuyas lealtades partidarias suelen estar —lamentablemente— por
440 M an ual de l a C on stitu ción a rg en tin a
encima de otras lealtades, incluso de aquellas que deben a sus res

pectivas provincias y al pueblo que los ■votó. Estas consideraciones
valen para cualquier partido.
En otras palabras, con este juego de pinzas (el decreto-ley y el
veto subsiguiente de la ley revocatoria), el Poder Ejecutivo puede
anular la actividad del Congreso nacional, con sólo tener la cantidad
de legisladores leales igual a un tercio más uno. en una sola de las
cámaras. En la Cámara de Diputados este número sería de 85 dipu
tados, aproximadamente. En el Senado serla de 17 senadores.
Así, el Congreso queda reducido a la única misión de convahdador
de aquellos proyectos de. ley que el Poder Ejecutivo quiera tener a
bien enviarle, aniquilándose así el sistema republicano.
Estamos seguros de que quienes han -aceptado o patrocinado la
doctrina y jurisprudencia que permitió la introducción en nuestro
derecho constitucional a ese hijo del matrimonio morganático de la
remanida emergencia (de la “realpolitik” en realidad) con el poder, no
han tomado cabal conciencia aún del daño irreparable que los decre
tos-leyes están produciendo al sistema republicano. Estos serán —no
lo dudamos— el caballo de Troya de la República.
441
C apítulo 2 2
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
1. Atribuciones del Congreso. Análisis y clasificación del art.

75 de la Constitución nacional.
Este artículo contiene la mayor parte de las atribuciones que

corresponden al Congreso nacional. La masa de asuntos que deben ser
regulados por ley del Congreso es difícil de clasificar. Independiente
mente de la enumeración y análisis que se efectúa en los parágrafos
siguientes, es menester tener presente dos consideraciones importan
tes:
a) En primer lugar, aun cuando la Constitución no hubiera inclui
do el texto del-art:-75,'la competencia del Congreso surge por deduc
ción del principio republicano de la división de poderes (art. 1), ya que
a él le corresponda conocer en todo asunto que implique la reglamen
tación de los derechos y el ejercido de funciones legislativas, esto es,
el dictado de normas generales que imponen conductas a determina
das categorías de personas (arts. 1, 14. 19, segunda parte, 31, etc., de
la Constitudón nacional).
La constitución material ha modificado sustancialmente éste claro
esquema, apuntalada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, que ha aceptado la delegación de atribudones legislativas al
Poder Ejecutivo, e incluso el ejercicio de funciones legislativas me
diante decretos-leyes. En este sentido, nos remitimos a lo expuesto en
el capítulo 16.
b) En segundo término, es importante recordar que Alberdi, ai
analizar en sus Bases los objetivos que debía tener el gobierno gene
ral, afirmó que éstos debían serlos previstos en el Pacto Federal de
1831: 1) la administradón .general del país; 2) el comercio interior y
exterior; 3) la navegadón; 4) el cobro y distribución de las rentas
442 M a n u a l de l a Constitución argentina
generales; 5) el pago de la deuda de la República; 6) todo lo concer

niente a seguridad y engrandecimiento de la República; 7) su crédito
interior y exterior; 8) la protección de las autonomías provinciales,
Dice el ilustre tucumano que sobre estas bases, el Congreso Consti
tuyente sólo debería deducir de ellas las consecuencias lógicas para
obtener el catálogo de las atribuciones del gobierno federal.
Si bien, la enumeración que efectúa Alberdi no se limita a las
facultades del Congreso, es obvio que gran parte de tales atribuciones
¡e correspondieron por mandato constitucional. Sin embargo, por las
causas señaladas en el capítulo 16 el Poder Legislativo ba ido per
diendo permanentemente funciones, en beneficio del Ejecutivo.
A continuación analizaremos las atribuciones del Congreso, con
forme a una de las clasificaciones que se puede bacer de ellas,
previstas en el art. 75.
2. Sistema tributario. Remisión.
Ya nos liemos ocupado del sistema tributario argentino en el

capítulo 20, a cuyos términos nos remitimos.
3. Sistema financiero. Remisión.
También noa bemos ocupado del sistema financiero en el capítulo

20, a cuyos -términos igualmente nos remitimos.
4. Deuda pública.
El inc. 7 del art. 75 atribuye al Congreso arreglar el pago de la

deuda interior y exterior de la Nación. La deudapública es el conjun
to dé las obligaciones que tiene a su cargo el Estado nacional, tanto
como deudor principal como cuando es garante o avalista de obliga
ciones de terceros (empresas del Estado, provincias o incluso particu
lares).
Dicha deuda puede ser: a) consolidada, o sea, la que está instru
mentada en los títulos-rirculatorios que cotizan enbolsas y mercados
de valores; y 6) flotante, es decir, la que surge de las actividades
corrientes del Estado; v.gr., créditos de proveedores, laborales, contra
tistas, etc.
A tribuciones del C ongreso 443
También se puede clasificar ia deuda en interior y exterior. La

primera es aquella en la cual los acreedores son habitantes del propio
Estado. Enla segunda, en cambio, son acreedores extranjeros, ya sea
bancos públicos o particulares, organismos internacionales o incluso
Estados extranjeros.
La facultad de este inciso es complementaria de la que establece
el inc. 8, ya que la deuda pública es un capítulo importante del
presupuesto nacional Más aún: con los intereses y amortizaciones,
gravosos en extremo, que tal deuda genera, llega a influir hondamen
te en la economía del país, e incluso en su estabilidad social y política.
Es por eso que el-arreglo de la deuda externa constituye, más que
nada, una competencia de carácter político, antes que técnico.
En contra de- las tratativas realizadas- por el Poder Ejecutivo,
durante la presidencia del Dr. Raúl Alfonsin, para arreglar el pago de
la deuda, se levantaron, muchas voces en los partidos de oposición,
sosteniendo que el Poder Ejecutivo estaba usurpando las atribuciones
del Congreso.-Creemos que-el presidente tiene" facultades para nego-
.ciax la deuda -ante los -acreedores -nacionales y extranjeros, teniendo
en cuenta —por analogía— las disposiciones de la Constitución nacio
nal sobre los tratados internacionales (ver parágrafo 13 de este mismo
capítulo). Conforme a ello, no hay inconveniente en que el Poder
Ejecutivo negocie el arreglo de la deuda, rpero la decisión final estará
■a cargo ^—obviamente— del Congreso federal.
5. Códigos de fondo-. Leyes federales.
El inc. 12 del art. 75 otorga al Congreso la atribución de dictar

los códigos civil, comercial; penal, de minería y de trabajo y seguridad
social, (este último, agregado por la reforma de 1957). Estos códigos
son los que conocemos como iegisiación de fondo o de-derecho común,
que rige para todo el país; junto con las leyes complementarias de
aquéllos; v.gr., las leyes de sociedades comerciales, de matrimonio
civil, de locaciones urbanas y rurales, de fondos de comercio, etc. En
el sistema federal puro, el de la Constitución de Filadelfia, estas leyes
son dictadas por las legislaturas de los distintos Estados, son de
carácter local. Conforme a ese esquema, sólo existen dos clases de
leyes: las federales (dictadas por el Congreso) y las locales (dictadas
por las legislaturas de los'distintos Estados).
Nuestros constituyentes, inspirados en Alberdi, se separaron aquí
del modelo norteamericano y crearon un tercer tipo de leyes: las de
derecho común o códigos de fondo, que por su origen se asemejan a

las leyes federales, ya que son creadas por el Congreso nacional, pero
por su aplicación se asemejan a las leyes locales, ya que son aplicadas
—en principio— por los tribunales provinciales.
Es por eso que el citado inc. 11 dice: “sin que tales códigos alteren,
las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales
federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones”. Esto significa que dos-códigos de
fondo,-son -aplicados -por Ios-tribunales -provinciales-que- correspondan
conforme;. &¡-las;-noima5l procesales-sobre ômpetenda-teiritorial,rsalvo-
que-por-.el lugar o la-persona-tenga que-intervenir -un- tribunal- federal.
Esto,.sucede. cuando, „aun produciéndose en,-territorio-provincial, la
relación jurídica afecta .intereses-nacionales; por ejemplo,-un -contrato
civil o comercial en que es parte el Estado nacional; un delito-cometido
contra un funcionario nacional o en un-lugar- de jurisdicción nacional
(v.gr.,.en=.una estación- ferroviaria,.en una .universidad -nadonalv etc.).
A diferencia de lo que sucede con la aplicación de las leyes de
derecho común, Igs-leyes -federales- siempre son aplicadas -por tribuna
les federales .en todo el país. :.
Las leyes federales ya han sido analizadas en el parágrafo 16 del
capítulo anterior, a cuyos términos nos remitimos, sin perjuicio de
mencionar que el propio inc. 12, en su segundo párrafo, da algunos
ejemplos de leyes federales, como la ley de ciudadanía, lá de falsifi
cación de moneda y documentos públicos del Estado, y otras dos de
dudosa ubicación: la de bancarrotas o quiebras y el establecimiento
del juicio por jurados.
. Con relación a estos dos últimos casos, es menester señalar que
tanto la ley de quiebras ■como la que debía establecer el juicio por
jurados son leyes procesales, categoría típicamente local, ya que cada
provincia regula el procedimiento ante sus propios tribunales. Sin
embargo, este inciso establece que estos doa casos (bancarrotas o
quiebras y juzgamiento criminal por- medio de jurados) deben ser
regulados por leyes del Congreso nacional (¿leyes federales?), lo cual
parece una inconsecuencia con las autonomías provinciales. El proce
dimiento en cuanto a las quiebras está regulado, para todo el país, por
la ley de facto 19:551. En lo que respecta-al juicio por jurados, nos
hemos referido a él en el párrafo 18 del capítulo 12, a cuyos términos
nos remitimos.
Si bien el Código de Trabajo y Seguridad Social aún no ha sido
dictado, hay una serie de leyes que integran- la rama; del-derecho dal
trabajo, que tiene ya añeja vigencia. Dentro de eate ámbito existen
A tribuciones bel C ongreso 445
leyes que pese a ser ordinarias o de derepho común (v.gr., jubilaciones

y pensiones), son aplicadas exclusivamente por autoridades federales,
lo cual es violatorio del inc. 12 que estamos analizando.
Además de los códigos mencionados en el inc. 12 del art. 75, el
Congreso nacional ha dictado otras leyes con el aditamento del voca
blo "código” o la expresión “ley general”;
a) 'Código Aeronáutico. Ha sido aprobado por la ley de facto
17.285. Pese a no figurar en la enumeración del inc. 12 del art. 75,
entendemos que es una ley complementaría del Código de Comercio,
ya que regula la navegación aérea, que es una parte del comercio.
Aunque .es una ley de derecho común, su aplicación corresponde
■siempre a los tribunales federales, en virtud de lo dispuesto en el art.
116 de la Constitución nacional, cuando se refiere a ‘las causas de
almirantazgo y jurisdicción marítima".
b) Ley General de la Navegación. J?ue aprobada por la ley de facto
20.094. Al igual que el caso anterior, es complementaria del Código
de Comercio, ya que regula todo lo relativo a los contratos de explo
tación de buques y artefactos navales y a la navegación por agua, que
es parte del comercio. También como la anterior, pese a ser irna ley
de derecbo común, su aplicación corresponde siempre a los tribunales
federales, en virtud de lo expresado en el párrafo precedente.
c) Gódigo Aduanero.- Ha sido aprobado por la ley de facía 22.415.
Ea un cuerpo sistemático de ia legislación aduanera. Pese a- su deno
minación de “Código”, no forma parte de la. legislación común, ya que
no es complementaria de ninguno de los mencionados en el inc. 12,
por lo que cabe concluir que es de carácter federal.
Finalmente, es menester señalar- que la Corte Suprema de Jus
ticia aceptó que en ciertos casos las leyes de derecho común pueden
ser federalizadas, es decir, sustraídas de la aplicación de los tribuna
les provinciales. No estamos de acuerdo con esta criterio. El deslinde
jurisdiccional para la aplicación de las leyes federales Burge íhrecfca-
.mente del art. 75, inc. 12, de la Constitución, y el Congreso no puede
modificarlo.- Sobre este tema y la inclusión de delitos federales en el
Código. Penal, ver el análisis efectuado en el capítulo 26, parágrafo 3,
acápite a.2, in fine., a cuyos términos nos remitimos.
La reforma de 1994 incorporó algunas modificaciones en este
tema., aunque no fueron votadas expresamente en la Convención, sino
que directamente se hizo en la redacción final.
Ellas están én el inciso 12 del nuevo art. 75 (que corresponde al
inciso 11 del anterior art. 67). La primera, aclara que Iob códigos
pueden, ser cuerpos unificados o separados, aclaración totalmente
446 M anual de la. Constitución argentina
innecesaria, porque así es en la actualidad (no existe un Código dei

Trabajo y Seguridad Social como cuerpo unificado).
La segunda modificación distingue entre nacionalidad y ciudada
nía que no son términos sinónimos. Ya nos hemos referido a este tema
en el capítulo 9.
6, Comercio interjurisdiccional. Remisión.
El,inc. 13 del art, 75 atribuye al Congreso la función de reglar

eLcQmercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las
provincias entre sí. Con relación a esta norma, denominada por la
doctrina y la jurisprudencia "cláusula comercial”, es del caso destacar
que el comercio no es marítimo, ni terrestre, ni aéreo. Estos califica
tivos corresponden al trasporte, que sólo es uno de los actos de
comercio. El comercio intequrisdiccional, que es al cual esta cláusula
se refiere, ha sido analizado en el capítulo 20, parágrafos 16 y ss., y
el concepto constitucional de comercio ha sido expuesto en el parágra
fo 13 del capítulo 8, a los cuales nos remitimos.
La cláusula comercial fue levemente modificada por la reforma
constitucional de 1994, aunque ella no fue votada expresamente en la
Convención, sino que directamente se hizo en la redacción final.
El inciso 13 del nuevo art. 76 (que corresponde al indso 12 del
anterior art. 67) incoipora una modificación intrascendente. Se reem
plaza “reglar” por “reglamentar” y se suprime la frase “marítimo y
terrestre”, con lo que queda incluido también el comercio por vía aérea.
7. Navegación, puertos,
El inc. 10 del art. 75 atribuye al Congreso la función de reglamen

tar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos'que
considere convenientes y crear-y suprimir aduanas;-sin-que-se-pueda
siipri-iijir..las,Aqu£i existíau en cada provincia al tiempo ,de- au iacorpor
ración a la República.
Este inciso está en relación con el art. 26, el cual’ consagra la libre
navegación de los ríos interiores, por lo que corresponde analizarlos
en conjunto.
Dicho art. 26 establece que la navegación de los ríos interiores es
libre para todas las banderas, con sujeción únicamente a los regla
mentos que dicte la autoridad nacional. Cuando el texto utiliza el
término "navegación", se está refiriendo a la navegación comercial, es

decir, cargar, trasportar y descargar mercaderías entre los puertos
interiores del país. Los reglamentos que menciona el artículo —que
deben ser dictados- por el Congreso conforme al art. 75, ínc. 10— son
los relativos a la seguridad de la navegación, es decir, disposiciones
sobre tonelajes, uso de prácticos y baquianos,, calados, equipos de a
bordo, señales, inspecciones, etc.
El fundamento de este principio de libertad de la navegación, que
no correspondía al derecho público argentino preconstitucional, eB el
de reforzar la decisión de romper las trabas interiores que tenía el
comercio, intexprovmcial, ya manifestada en los arts. 9, 10, 11 y 12,
evitando que por celos localistas se frustrara la unión nacional.
No obstante lo espuesto, las disposiciones de los arts. 26 y 75, me.
10, de la Constitución han sido de hecho dejadas sin efecto por sendos
falseamientos eonstituciqnates.
La ley de cabotaje (decreto-ley 19.492/44 y sus modificaciones)
establece en su art. 1 que la navegación, comunicación.y comercio de
cabotaje nacional serán practicados únicamente por barcos argentinos.
Dicho decreto-ley establece-un excesivamente minucioso reglamento
sobre diversos aspectos de la actividad de cabotaje nacional y fija
multas para las infracciones.
Se considera cabotaje nacional al tránsito entre puertos argenti
nos, ya sea por ríos interiores o en el mar abierto. Actualmente está
regulado por disposiciones similares el trasporte aéreo de cabotaje
nacional. El cabotaje fronterizo es el que se realiza entre puertos o
aeropuertos argentinos y puertos o aeropuertos de países limítrofes.
Este está regulado por tratados internacionales, que lo reservan a los
buques de amba6 banderas.
De lo dicho se desprende que la navegación de los ríos interiores
no es libre, como disponen los arts. 26 y 75., inc. 10, sino que está
limitada a los buques de bandera argentina. Actualmente el Poder
Ejecutivo, mediante decreto ha permitida la navegación de buques de
bandera extranjera, arrendados por armadores (empresas navieras)
argentinas.
En forma similar, los reglamentos de seguridad de la navegación
no son dictados por el Congreso, como establece el inc. 10 del art. 75,
sino que lo hace profusa y excesivamente el Poder Ejecutivo o —inclu
so— la Prefectura Naval Argentina, que es un organismo de policía de
la navegación.
En relación con los puertos y aduanas, estos temas han sido
analizados en el parágrafo 16 del capítulo 20, a cuyos términos nos
remitimos.
El inciso 10 del nuevo art. 75 (que corresponde al inciso 9 del

anterior art. 67), tuvo una modificación en la refonna constitucional
de 1994. Se suprimió el segundo párrafo referido a las aduanas que
existían en cada provincia al tiempo de su incorporación, lo que
resultaba un anacronismo. Esta modificación no fue votada expresa
mente por la Convención.
8.- Fronteras.
El inciso 15 del anterior art. 67 fue desdoblado. En el inciso 16

del nuevo art. 75 se suprimió el último párrafo que espresaba: “con
servar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos
al catolicismo”; El régimen de los pueblos indígenas se incorporó en
un .nuevo inciso Cel siguiente).
Las referencias a los indios también han perdido actualidad,
aunque la conversión de éstos al catolicismo permitía recordar el trato
preferencia! que tiene la Iglesia Católica en la Constitución. En los
últimos tiempos, diversos grupos indigenistas reivindican su cultura
nativa —según ellos, casi aniquilada por el colonizador blanco—. y
pretenden —creemos que con justicia— que se asegure a las poblacio
nes indígenas aún sobrevivientes la protección de su acervo cultural
por parte del Estado. Existen incluso diversas normas de protección
al indio.
En cuanto al inciso 16 del nuevo art. 75 que se refiere a los
pueblos indígenas, ya fue analizado en el capítulo 6, parágrafo 9.
En io que respecta a las fronteras o límites- exteriores del país,
el inc. 15 del art. 75, que se refiere a ellas, será analizado en el
parágrafo 13 de este capítulo.
9. La llamada “cláusula de la prosperidad”.
El inc. 18 dél art. 75 de la -Constitución nacional, denominado

comúnmente cláusula de la “prosperidad”, del “desarrollo"'o del “pro
greso”, contiene un plan de desarrollo económico, cultural, social,
educacional, etc., apoyado por una planificación indicativa, o sea, no
obligatoria (ver capítulo 13, parágrafo 8).
Esta inciso es-de neta inspiración alberdiana-. Establece los obje
tivos que debe alcanzar el país y los medios que el Congreso nacional
puede utilizar para obtenerlos. Es muy similar al art. 125, que pre
ceptúa metas similares para los gobiernos provinciales. En virtud de

ello, los estudiaremos en forma conjunta, sin perjuicio de la remisión
efectuada oportunamente en el capítulo 17, ya que se trata de com
petencias concurrentes explícitas entre el gobierno federal y los go
biernos provinciales.
Los objetivos reseñados en el art. 75, inc. 18, son generales y
especíales. Los objetivos generales no están reiterados en el art. 125,
aunque puede considerárselos incluidos en éste por su similitud con
el anterior.
Los objetivos generales son muy ambiciosos: la prosperidad del
país, el adelanto y bienestar de todas las provincias y el progreso de
la ilustración. Se los puede resumir en el concepto de bienestar,
general” a que se refiere el preámbulo, analizado en el capítulo 5,
parágrafo 4, de este manual, a cuyos términos nos remitimos.
Estos objetivos dan su razón de ser al Estado, ya que la finalidad
última de éste es la obtención del bien común de su pueblo. La
declaración de independencia de los Estados Unidos de 1776 los
incluía también bajo el rotulo del derecho a perseguir la felicidad
{“porsuit of happiness").
Los objetivos especiales del inc. 18 del art. 75 no son menos
ambiciosos que los generales. El art. 125 también los menciona, pero
omite algunos. Aunque no los reproduzca todos, es obvio que esta
omisión parcial no puede ser interpretada en el sentido de que las
provincias no puedan ejercer los omitidos. Los mencionaremos a con
tinuación:
•Planes'rheinstruccióti general y universitaria. Otorga competencia
al -Congreso-para reglamentar y señalar los contenidos de los planes
de educación primaria, secundaria y universitaria; Todo ello tiene por
objeto elevar el nivel de educación del pueblo, preparar profesionales
universitarios cada vez más aptos y fomentar la investigación cientí
fica.
Este medio es un homenaje a Sarmiento, cuya verdadera obsesión
fue la de “educar al soberano”. En esa frase del ilustre sanjuanino
están resumidas -las respuestas a problemas argentinos de ayer, de
hoy y de mañana.
•La-promoción de la industria y la inmigración-. En la época en que
se sancionó la Constitución, nuestro país era sustancíalmente agríco
la-ganadero. Alberdi, en sus Bases, propició la necesidad imperiosa de
radicar industrias.
En cuanta a la inmigración, estos textos son complementarios del
art. 25 de la Constitución, que impone al gobierno el fomento de la
450 M anual de la C onstitijción argentina
inmigración europea y prohíbe.limitar conimpuesto alguno la entrada

de extranjeros que tengan por objeto labrar la tierra, mejorar las
industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes. Estas
disposiciones tienen su fundamento también en las Bases de Alberdi.
Al amparo de ellas se pobló el pais con comunidades de las más
diversas razas y nacionalidades.
iQonstrucción dé ferrocarriles y vías navegablesi Esto, era también
una prioridad prevista por Alberdi en sus Bases. Los ferrocarriles
construidos en el pais lo fueron, en sn mayor parte, por empresas
privadas extranjeras (algunas nacionales), por concesiones otorgadas
en-leyes especiales.
Colonización de tierras fiscales. Este inciso debe ser comparado
con el art. 4 y con el ínc. 5 del art. 75. Notemos que en él se utiliza
el vocablo “colonización”, a diferencia de los otros, que utilizan “ena
jenación". En el primer caso, la colonización implica una planificación
indicativa para el fomento de la agncultura y de la ganadería. En
cambio, la enajenación o venta tiene carácter fiscal, para allegar
fondos al erario. (Sobre tierras fiscales, ver capítulo 20, parágrafo 9.)
Importación de capitales extranjeros.- Dado que el capital es el
producto del ahorro según las teorías económicas más popularizadas,
en un pais en desarrollo el ahorco de sus habitantes no es suficiente
para adquirir los capitales necesarios para alcanzar todos estos obje
tivos. Es por ello que este inciso atribuye al Congreso y a las provin
cias la función de fomentar el ingreso de capitales-extranjeros, me
diante leyes especiales que los estimulen a invertir en el país. En la
actualidad, la ley 21.382 y sus modificatorias reglamentan las inver
siones de capital extranjero, determinando los porcentajes, las ganan
cias que pueden ser repatriadas, etc.
Exploración dé los ríos interiores. Coherentemente con los objeti
vos de progreso y unificación del país señalados más arriba, se prevé
la exploración de los ríos interiores a fin- de incorporar nuevas regio
nes a la producción y el -desarrollo. En la actualidad, el problema no
es la exploración, ya que todos los ríos están explorados, sino su
utilización económica, ya sea como vía de comunicación o bien para
riego, energía hidroeléctrica, etc.
Tanto el inc. 18 del art. 75 como el art. 125 enuncian vanos
medios destinados a conseguir los objetivos generales y especiales
señalados más arriba. Loa mencionaremos a continuación:
•Leyes protectora•». Están mencionadas en ambos textos constitucio
nales. Las leyes que pueden emitir tanto el Congreso nacional como
las legislaturas provinciales tienen por objetó fomentar y proteger
tales objetivos especiales, ya sea estableciendo derechos preferencia-

íes, exenciones impositivas, subsidios, préstamos a largo plazo y bajo
interés, etc. Así, por ejemplo, podemos mencionar las leyes de fomento
de la marina mercante, de promoción pesquera, de fomento de la
industria naval, de .forestación, etc.
QcincesioriésVtemporarias dé privilegios. Están referidas en el inc.
18 del art. 75. Estas concesiones son típicos .contratos de derecho
administrativo mediante los cuales el Estado otorga a particulares (o
incluso a empresas estatales) la prestación de un servicio pública o la
realización de una obra pública y su explotación en condiciones gene
ralmente.. privilegiadas con relación a-los usuarios de-dichos servicios.
Tales concesiones -no pueden ser perpetuas, sino por un plazo deter
minado.
Recompensas de estímulo. Están mencionadas en el inc. 18 del
art. 75. Las recompensas pueden ser premios, subsidios u otros bene
ficios que el Estado otorga a particulares para fomentar y estimular
las investigaciones, el desarrollo-de alguna ciencia, de algún arte, etc.
Así, por ejemplo, los premios nacionales a las artes y las ciencias, las
becas y subsidios a investigadores, etc.
-tratados parciales. Este medio está incluido en el art. 125 y se
refiere a los tratados inteTprovinciale3. Como ejemplo de ellos, pode
mos citar laa diversas leyes-convenio sobre exhortos, oficios y otras
comunicaciones judiciales, que han facilitado mucho la realización de
medidas procesales fuera de la jurisdicción del juez de la causa.
Existen también entidades económicas y financieras regionales de
apoyo a las provincias (v.gr., COFIRENE).
Recursos propios. Están previstos en el art. 125. Esto significa que
las provincias deben también concurrir con recursos del tesoro provin
cial a obtener estos objetivos de progreso y desarrollo.
Lamentablemente, la situación económico-financiera del país, pro
vocada por causas que no es del caso analizar aquí, ha convertido poco
menos que en letra muerta a estos altos objetivos establecidos en los
arts. 75, inc. 18, y 125 de la Constitución.
9 bis. La segunda “cláusula de la prosperidad”, incorporada

por la reforma constitucional de 1994.
Esa reforma introdujo un nuevo inciso (el 19) en el nuevo art. 75

de la Constitución remunerada, que pretende complementar a la
denominada "cláusula de la prosperidad" que figuraba en el inciso 16
452 M anual d e la C onstitución argentina
del anterior art. 67, actualmente reproducida sin cambios en el inciso

18 que antecede al presente.
Esta cláusula es, en bu mayor parte, un catálogo de ilusiones, ya
que sus enunciados, en general, no son operativos.
Del extenso texto de sus cuatro párrafos se desprenden objetivos
programáticos, pero no se reconoce ningún derecho autoejecutivo, sino
que todos aquéllos dependen de la mayor o menor extensión que les
den las leyes que pueda dictar (o no) el Congreso.
En efecto,, en, él,se .fijan objetivos, muy loables por cierto, el
. d esarrollo, humano, el progreso económico con justicia social, la gene
ración de empleo, el crecimiento armónico de la Nación, equilibrar el
desigual desarrollo délas provincias, consolidar la unidad nacional, la-
participación de la familia y de la sociedad en la educación,- etcsPero
.todos pellos.'.sólo se concretarán si se dictan medidas concretas de
gobierno •que los hagan efectivas.
Para nosotros'sólo-tienen operatrvidad- la grátuidad'de la educa
ción- pública estatal y la autonomía y . autarquía universitaria, lo que
no es poco. Lo pnmero implica la prohibición de imponer aranceles en
escuelas, colegios y universidades estatales. Lo segundo consagra la
autogestión de las universidades nacionales, que serán gobernadas
por sus autoridades (rector, decanos, Consejo Superior y Consejos
Directivos) elegidas por sus propios claustros de profesores y alumnos,
sin que el gobierno nacional pueda interferir én sus decisiones, v.gr.
revocando las resoluciones de las autoridades universitarias, como se
ha hecho en estos últimos años.
10. Creación de tribunales. Creación de empleos civiles y mi

litares.
Gomo veremos en el capítulo 25, el Poder Judicial de la Nación

está compuesto por la Corte Suprema de Justicia y los demás tribu
nales inferiores que cree el Congreso. Esta atribución exclusiva está
prevista en el art. 75, inc. 20, y en el art. 108 de la Constitución.
Tales tribunales están distribuidos, conforme a las leyes de su crea
ción, a lo largo y a lo ancho del territorio nacional.
El Congreso no sólo los crea, modifica o suprime, sino que tam
bién les fija su competencia y les da las normas procesales para que
.puedan actuar y ejercer las funciones que' les competen. Sólo el
Congreso tiene la atribución exclusiva de crear, modificar y suprimir
tribunales del Poder Judicial-de la Nación. El Poder Ejecutivo no
puede hacerlo bajo ningún concepto.
A tribuciones b el C ongbeso 453
El inc. 20 del art. 75 establece, además, que el Congreso crea,

suprime y modifica las vacantes de la administración pública (central
y descentralizada) y fija sus atribuciones. Es lógico que se haya
otorgado al Poder Legislativo la creación de taleB vacantes aunque
estos cargos dependan del Poder Ejecutivo, por cuanto implican ero
gaciones presupuestarias y esta función es de competencia exclusiva
del Congreso. No obstante ello; en la actualidad las leyes de presu
puesto sólo establecen partidas globales en cada Item, y es. el Poder
Ejecutivo quien determina la cantidad de cargos, así como sus misio
nes y funciones, lo cual implica otro falseamiento constitucional.
En cuanto a los empleos militares, el inc. 27 del art. 75 también
otorga al Congreso la atribución de fijarlos, aumentarlos o disminuir
los. tanto en tiempo de paz como de guerra, por las mismas razones
expuestas en el caso de los empleos del servicio civil.
En un exceso de preciosismo, en la versión oficial de' la Consti
tución reformada en 1994'se modificó levemente el inciso 20 del nuevo
art. 75 (que corresponde ai inciso 17 dei anterior art. 67), cambió la
frase “Suprema Corte”, por “Corte Suprema”, pese a.qüe esta modi
ficación no fue votada expresamente por la Convención.
11. Aceptación, de la renuncia del presidente y del vicepresi

dente. Aeefalía. Remisión.
Estos temas serán analizados en el capítulo siguiente, parágrafo

5, a cuyos- términos nos remitimos.
12. Relaciones con la Iglesia Católica. Remisión.
La intervención del Congreso en laB relaciones con la Santa Sede,

y todo lo relativo al patronato, y ai Concordato de 1966, ha sido
analizado en el capítulo 6, parágrafo 6, a cuyos términos nos remitimos.
13. Relaciones internacionales.
El Congreso tiene también activa participación en el manejo de

las relaciones de nuestro-país con la comunidad internacional.
Así, el inc. 22 del art. 75 le atribuye la función de aprobar o
desechar loa tratados concluidos con las demás naciones y los concor-
454 M a n u a l de l a Constitución argentina
datos con la Santa Sede. Esta disposición está relacionada con el art.
27 de la Constitución y con el art. 99, inc. 11, que establecen los
principias fundamentales de las relaciones internacionales de la Be-
publica.
En primer término, el art. 27, también de neta filiación alberdia-
na, impone al gobierno federal una línea política de buena vecindad
y amistad con todas las naciones y organismos que integran la comu
nidad internacional. Tales relaciones deben basarse en la paz y en el
comercio, que es factor fundamental de integración económica entre
los diversos países y, por consiguiente, facilita el conocimiento recípro
co y el intercambio de todo tipo; en otras palabras, facilita el acerca
miento entre I03 países.
Dicbo artículo prevé que los tratados que se firme deben respetar
los principios de derecbo público expresados en la Constitución. Esta
afirmación es coherente con la escala jerárquica de normas prevista
en el art. 31 de la Constitución nacional.
Como es sabido, nuestro país se halla en pleno proceso de integra
ción con los países del cono sur de América, en especial con Uruguay,
Brasil, Solivia, Paraguay, Chile, entre otros. Existe un sinnúmero de
tratados, convenios y protocolos adicionales que van formando un tu
pido plexo de derecho supranadonal latinoamericano, En un trabajo
nuestro sobre el tema hemos analizado este complejo proceso, que con
avances y retrocesos llevaya muchos años de gestación, pero que se ha
intensificado a partir de la década de los años 80.
El Tratado de Asunción ha creado el Mercado Común del Sur,
integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, al cual se ha
ligada, como contratante externo, Chile. El Mercosur está en pleno
proceso de integración.
Teniendo en cuenta el ejemplo viable de integración, que es el de
la Comunidad Europea, para que el proceso latinoamericano siga
avanzando es necesario crear verdaderos órganos supranacionales que
ejerzan los tres poderes clásicos, los cuales formarían algo parecido a
un embrión de Estado federaL Es necesario Tin parlamento que dicte
normas que obliguen directamente alos habitantes de los Estados que
se integren, y un poder judicial que resuelva sus conflictos, para lo
cual se debe trasferir ciertas porciones de soberanía a dichos organis
mos supranacionales.
'Las constituciones latinoamericanas más modernas han previsto,
en varios casos, la posibilidad de tal trasferencia con miras a la
integración; incluso, algunas constituciones centroamericanas se refie
ren a la “nación centroamericana”.
El segundo párrafo del art. 27 de nuestra Constitución era un

obstáculo para tal trasferencia. No obstante ello, nuestro país había
firmado ya -varios convenios internacionales en que de hecho se ha
iniciado ese proceso, sin que se haya cuestionado su validez con
relación al citado texto constitucional.
La reforma constitucional de 1994 introdujo dos importantes mo
dificaciones en el tema de los tratados de la integración humanitaria
y de la integración económica: los incisos 22 y 24 del nuevo art. 75.
Estos han sido ya analizados en el capítulo 1, parágrafo 9, ¿n fine, a
cuyos términos nos remitimos en homenaje a la brevedad.
Volviendo a los tratados internacionales, podemos clasificarlos de
diversos modos. Nosotros ensayamos una clasificación que tiende a
sus objetivas, incluyendo las actuales modalidades de aquéllos:
a) Tratados bilaterales o multilaterales clásicos: Son los tratados
a que hacen referencia los artículos citados de la Constitución. El art.
75, inc. 15, se refiere a los de límites internacionales de nuestro país.
El art. 99, inc. 11, se refiere a los tratados y concordatos. Los obje
tivos de éstos son, en la actualidad, muy amplios. Pueden ser de
carácter político, militar, comercial, técnico, etc. Abarcan prácticamen
te todo el espectro de las actividades estatales. Los tratados son
firmados no sólo con países extranjeros, sino también con organismos
que tienen personalidad internacional; v.gr., O.M.S., Unesco, FAO,
Cruz Roja Internacional, etc.
Se los subdivide en bilaterales y multilaterales,
a.l) Bilaterales: Son los que firman dos países teniendo por objeto
reglar las relaciones recíprocas: v.gr., convenios de doble nacionalidad
con España e Italia; tratados de paz, comercio y navegación con los
Estados Unidos, con el Reino Unido, con Italia; etc.
a.2) Multilaterales: Son los que firman más de dos países, gene
ralmente a iniciativa de algún organismo internacional: por ejemplo,
la Organización Internacional del Trabajo, los organismos técnicos de
la ONU, etc. En general, tienen la forma de contratos de adhesión,
en virtud de la cual el tratado o convenio está abierto a la firma y
ratificación de los Estados que quieran hacerlo, y entra en vigencia
después que se produce la ratificación de determinado número de
Estados, fijado en el propio acuerdo. Tienen objetivos muy variados,
pero apuntan principalmente a la unificación del derecho interno de
cada Estado adherente o, al menos, a la adopción, por parte de éstos,
de ciertas pautas mínimas en materias específicas.
b) Tratados relativos a la integración, económica, política, etc.: Y
nos hemos referido al tema de la integración en el capítulo 1, pará-
grafo 9, al cual nos remitirnos, sin perjuicio de estudiar ahora la

instrumentación de dichos temas por medio de los tratados específi
cos. Éstos forman ana categoría no conocida en la época en que -se
sancionó la Constitución. Los ejemplos típicos de estos tratados se
hallan en la Comunidad Europea, hasta ahora la única entidad su-
pranacdonal que funciona efectivamente: el Euratom, la Comunidad
del Acero y del Carbón y la Comunidad Económica.
Se diferencian de los tratados clásicos del derecho internacional
en que no se limitan a reglar derechos y obligaciones de Estados
soberanos, sino que crean órganos supranacionales, con jurisdicción e
imperio obligatorios para los habitantes de los Estados signatarios, lo
cual implica una verdadera trasferencia de soberanía de éstos a la
entidad snpranacional, que no se produce en los organismos interna
cionales clásicos (v.gr., ONU,'O.EA.). Traen en germen la semilla de
un futuro Estado federal formado por todos los Estados signatarios.
Estos tratados tienen, como objetivo inmediato la integración eco
nómica mediante la formación de un mercado común sin barreras
aduaneras internas, pero van avanzando hacia una integración polí
tica, fundamentalmente por medio de la dependencia recíprpca y por
la actividad de loa poderes supranacionales, que van creando un
derecho comunitario distinto y superior a los derechos nacionales.
En Latinoamérica aún no se-han dado estas características, aun
que existen diversos tratados de este tipo.
El inciso 24 del art. 75 se ocupa de dichos tratados, autorizando
la delegación de ciertas funciones a los órganos supranacionales, y
estableciendo que las normas dictadas por estos órganos, tienen jerar
quía superior a las leyes internas.
c) Tratados relativos al derecho de la integración humanitaria: En
las últimas décadas, principalmente inspirados en los horrores come
tidos por los gobiernos de diversos países contra su propia población
o contra minorías raciales, se ha ido afianzando en el derecho inter
nacional la idea de que el respeto de los derechos fundamentales de
la persona —o derechos humanos, como se los denomina pleonástica-
mente—forman parte del orden público internacional. Frente a esta
afirmación van cediendo, insensible pero inexorablemente, ciertos prin
cipios derivados de la concepción clásica del Estado soberano: el
principio de no intervención entre ellos.
Así, en los últimos tiempos ha habido pronunciamientos judiciales
en algunos países (Estados Unidos y Francia, concretamente) que se
atribuyeron jurisdicción para juzgar y condenar a Estados extranjeros
por crímenes aberrantes cometidos en éstos contra ciudadanos de
A tribuciones bel C ongreso 457
aquéllos. Si bien tales pronunciamientos son aislados e incluso han

sido revocados por instancias judiciales superiores, lo cierto es que la
semilla está germinando.
A la luz de estas reflexiones, y a instancias de organismos inter
nacionales, se ha ido elaborando una nueva categoría de tratados o
convenios multilaterales, cuyo objetivo no es regular las relaciones
entre Estados, ni tender a la integración económica o política, sino
imponer a los Estados firmantes estándares mínimos obligatorios de
garantizacíón de los derechos fundamentales de sus propios habitantes.
Es decir que los sujetos activos de estos tratados no son los
Estados firmantes, sino los individuos que habitan en ellos. En dichos
tratados se prevé incluso la existencia de tribunales supranacionales,
ante los cuales un Estado signatario puede ser demandado por incum
plimiento de las obligaciones que ha asumido respecto de sus propios
habitantes.
Por supuesto que todo este avance es muy lento y está lleno de
imperfecciones, porque choca con la resistencia de muchos gobiernos
a autolimitar su poder, no ya ante sus propios órganos constituciona
les, sino ante la comunidad internacional.
Estos tratados van formando una nueva rama del derecho, que
nos resistimos a identificar con el derecho internacional clásico, que
se dirige a regular las relaciones entre EstadoB soberanos. Por ana
logía con los tratados de la integración, ya que ambos implican la
trasferencía de porciones de soberanía a organismos supranacionales,
preferimos llamarlo “derecho de la integración humanitaria”.
Ejemplo de estos tratados son la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, conocida también como Pacto de San José de~
Costa Rica, y los pactos internacionales de derechos civiles y políticos
y de derechos económicos y sociales, ratificados todos ellos por nuestro
país.
Los más rmportanes han sido incorporados al texto constitucional
en el inciso 22 del art. 75, a partir de la reforma de 1994.
Hemos analizado una clasificación de los tratados internacionales.
Sin la pretensión de agotar el tema, señalaremos que los tratados
también pueden ser clasificados, por su génesis, de la siguiente ma
nera:
a) Tratados propiamente dichos: Son aquellos que requieren el
procedimiento previsto en la Constitución para su negociación, firma,
aprobación y ratificación, como explicaremos a continuación.
' Corresponde al Poder Ejecutivo la negociación y la firma de los
tratados internacionales, conforme al art. 99, inc. 11. Si bien dicho
texto atribuye tal competencia al presidente, de ordinario no es éste

quien efectúa tales actos, sino que lo hacen funcionarios técnicos,
diplomáticos o políticos, autorizados por aquél mediante un poder
especial denominado “plenipotencia”. Es por ello que al comienzo del
texto de un tratado se suele identificar a los funcionarios que lo
firmarán, con. la indicación de que han sido canjeados recíprocamente
las plenipotencias, que fueron halladas correctas.
Una vez firmado el tratado, el presidente lo somete a la apro
bación del Congreso nacional. A tal efecto, remite el respectivo
proyecto de ley a una de las cámaras, adjuntando el texto del
tratado firmado. Si dicho proyecto sigue el trámite parlamentario
correspondiente y es sancionado y promulgado, entonces debería
considerárselo incorporado al derecho interno argentino. Esto no es
así, como veremos más abajo.
Sin perjuicio de lo expuesto, para que el tratado tenga efectos en
el ámbito internacional resta aún el trámite del intercambio del
instrumento de ratificación, si se trata de un tratado bilateral, o del
depósito de dicho instrumento en la oficina o secretaría que el propio
acuerdo indique, en el caso de los tratados multilaterales. El instru
mento de ratificación suele ser una comunicación oficial del gobierno
en la cual se indica que el tratado ha sido aprobado por el Poder
Legislativo, con mención o copia de la respectiva norma.
Con la aprobación del tratado por ley del Congreso, aquél debería
quedar incorporado al orden jurídico positivo argentino, de conformi
dad con lo dispuesto por el. art. 31 de la Constitución nacional.
También estos tratados tienen una jerarquía superior a las leyes
internas de nuestro país (art. 75, inc. 22, primer párrafo), que recogió
la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia, sentada en el ya
mencionado fallo de la Corte Suprema de Justicia, dictado en la causa
“Ekmelidjian c. Sofovich", En él la Corte ha sostenido que un tratado
es directamente operativo cuando puede operar directamente en la
realidad, y en ese caso no necesita de una ley interna que lo ponga
en operatividad. Además, es oportuno recordar también que dicho
fallo estableció que una ley interna no puede derogar a un tratado
internacional, lo que significa que el tratado tiene una jerarquía
superior a la ley, aunque —obviamente— inferior a la Constitución
nacional (art. 27 de la Const. nac.).
b) Convenios ejecutivos: Son aquellos que se celebra dentro del
ámbito de otros tratados, que les sirven de “norma marco” y facultan
a determinados funcionarios a otorgarlos; v.gr., protocolos adicionales,
acuerdos complementarios, notas reversáles, etc. No necesitan la apro
bación del Congreso ni, generalmente, tampoco el canje o depósito da

los instrumentos de ratificación. Estoa convemos son firmados, común
mente, por funcionarios técnicos, que revistan muchas vecss en la
administración descentralizada, (v.gr.. Banco Central) o incluso en
empresas del Estado.
Con respecto a los tratados de límites previstos en el inc. 15 del
art. 75, nos resta recordar que en ocasión de la firma del tratado de
límites con Chile, relativo a la zona del canal de Beagle, se utilizó una
forma de democracia sexnidirecta -—concretamente, el plebiscito o con
sulta no vinculante— para que la ciudadanía se pronunciara sobre la
conveniencia o no de la firma de dicho tratado. Esta convocatoria fue
resuelta por decreto 2272/84 del Poder Ejecutivo nacional, ya que: a)
el tema .de la consulta correspondía a una atribución del Poder Eje
cutivo, y b) tal plebiscito no era obligatorio (para serlo hubiera debido
ser diapuesto por una ley), ni vinculante. Nó obstante estas salvaguar
dias, fue criticado por algunos autores y por un sector de la opinión
pública, y hasta se intentó obstruirlo mediante acciones de amparo,
que fueron rechazadas por falta de legitimación de los actores.
14. Poderes militares y de guerra.
Los incisos relativos a los poderes militares y de guerra del

Congreso, han sido levemente mo'difícaciones en la versión oficial
remunerada de 1994 de la Constitución reformada, pese a que la
Convención Constituyente no Había votado expresamente tales refor
mas. Las analizaremos a continuación.
Los incs. 25 a 29 inclusive del art. 75 enuncian los poderes
militares y de guerra atribuidos al Congreso. También el presidente
tiene poderes de esta clase, como se verá en el capítulo 24. Según lo
recordamos en el capítulo 14, parágrafo 9, acápite c, la Oorte Suprema
de Justicia afirmó que el gobierno nacional tiene poderes de guerra
preexistentes y superiores a la Constitución misma, para la salva
guardia de la integridad e independencia nacional.
a) Autorizar al Poder Ejecutivo a declarar la guerra y hacer la
paz. Está atribuido en el inc. 25 del art. 75. La declaración de guerra
y la firma de la paz son dos actos trascendentales que comprometen
la existencia misma de la República como comunidad soberana, asi
como la vida y los derechos de sus habitantes. Es por eso qu£_la
Constitución requiere que sea el Congreso, que representa directa-
mente al pueblo, quien tome tan graves decisiones.
460 M anual de la . C onstitución ahgentina
Pese al incontrastable peso de tal argumento, en nuestra historia

contemporánea dos gobiernos de facto, que no tenían —obviamente—
representación popular alguna, usurparon tan frrave decisión. En 1944.
el gobiemo~militar 3a~e5tóncea declaré la guerra a Alemania y Japoñ.
En lW^Totro gobiimo de facto dispuso un desembarco militar en las
islas Malvinas. .qne-costA la-rida de muchos soldados argentinos/^
Los usos de la guerra, sobre todo a partir de la Segunda Guerra
Mundial, han hecho caer en desuetudo la declaración de guerra, que
era todavía un vestigio de cierta lealtad entre los Estados. Hoy es
común que un país realice operaciones militares contra otro sin nin
gún tipo de aviso previo. Es por ello que se debe entender que la
autorización del Congreso no sólo es necesaria para una declaración
de guerra formal, sino también para realizar cualquier acto de hos
tilidad que conforme a las normas del derecho internacional implique
un casus belli.
A la paz se puede llegar inmediatamente, sin intervención en
primera instancia.del Congreso, mediante un armisticio firmado por
los jefes militares en operaciones, que luego debe ser elevado a un
tratado internacional, cuyo perfeccionamiento requiere el cumplimien
to de todos los pasos mencionados en el parágrafo anterior.
b) Autorizar reglamentos para las presas.
La reforma de 1994 incorporó el inciso 26 del nuevo art. 75 (que
corresponde al inciso 22 del anterior art. 67), suprime las patentes de
corso y delega en. el Poder Ejecutivo la atribución de dictar los
reglamentos para las presas.
. Las patentes de corso y represaba eran autorizaciones que un
Estado beligerante otorgaba a un particular (corsario) para que éste
equipara militarmente a su costa un barco, le pusiera la bandera del
país beligerante y saliera a recorrer los mares atacando a los buques
militares o mercantes (siempre los corsarios preferían a estos últimos)
de bandera del país enemigo. El botín así obtenido era repartido entre
el Estado que concedía la patente de coreo y el corsario..
Nuestro país tuvo famosos corsarios, que pelearon contra España
durante la guerra de la independencia: Hipólito Bouchard, que cap
turó la ciudad de Monterrey, en la California entonces española;
Guillermo Brown, quien luego fue almirante y fundador.de nuestra
marina de guerra; Espora; Rosales; etc.
La guerra de corso y los corsarios fueron prohibidos por la Con
vención de París de 1856, ratificada por el propio Congreso Constitu
yente de Santa Fe, razón por la cual este íucíbo carecía de vigencia
desde entonces.
Los reglamentos para las presas son los que regulan el apresa
miento de contrabando de guerra, en caso de guerra internacional.
c) Fijar las fuerzas armadas y dictar normas para el gobierno de
las mismas.
La reforma de 1994 incorporó el inciso 27 del nuevo art. 75 (que
corresponde al anterior inciso 23 del anterior art. 67), suprimió la
frase “de líneas de mar y tierra” para actualizarlo incluyendo a la
fuerza aérea.
También sustituyó la frase "formar, reglamentos y ordenanzas”
por “dictar las -normas para su organización”.
Estas normas son disposiciones legislativas necesarias para ase
gurar no sólo los valores que deben preservar las fuerzas armadas,
sino también su cohesión, la verticalidad de los mandos y su aptitud
profesional. Ejemplo de ellas ea el Código de Justicia Militar, dictado
durante la vigencia de la, Constitución reformada en 1949, razón por
la cual muchas de sus disposiciones son inconstitucionales desde que
dicha reforma quedó sin efecto. El Congreso también ha dictado la ley
orgánica de las fuerzas armadas, leyes de servicio militar obligatorio,
de defensa nacional, etc.
En este inciso se fundó la Corte Suprema de Justicia para con
validar la constitucionalidad de la jurisdicción militar, conforme se
explicó en el capítulo 7. parágrafo 14.
Cuando la Convención-aprobó el texto del actual inciso 23 del art.
75, omitió salvar expresamente el texto anterior del inciso 23. No
obstante esto, en la versión oficial remunerada aparece este texto
vigente —pese a que había sido derogado implícitamente— como
inciso 27.
e) Autorizar la reunión de milicias provinciales y disponer su
organizaciónj armamento y disciplina.
Este inciso fue suprimido por los redactores de la versión oficial
remunerada de la Constitución nacional reformada en 1994. BÍn que
en la Convención Constituyente se hubiera votado expresamente tal
supresión.
Las milicias a que hacía referencia el anterior inc. 24 del art. 67
eran las fuerzas armadas, nc regulares, que convocaba cada provincia
en casos especiales. Fueron denominadas también, aunque impropia
mente, “guardias nacionales*. Eran un resabio de los ejércitos que
cada provincia tenía antes de la organización nacional, los cuales
fueron protagonistas de las guerras civiles que ensangrentaron el
suelo argentino por más de cuarenta años. Como es-sabido, cada
caudillo provincial tenía su ejército propio, mantenido con los ingresos
de su provincia, y con él intervenía en favor de uno u otro bando en

las luchas entre unitarios y federales. Desaparecida la autoridad
nacional con la disolución de la Comisión de Diputados que preveía
el Pacto Federal de 1831, no qnedaron vestigios siquiera' de un ejér
cito nacional.
f) Permitir el ingreso en el territorio nacional de tropas extranjeras
y autorizar la salida de tropas nacionales fuera del país. Esta atribu
ción está prevista en el inc. 28 del art. 75. Entendemos que tanto el
ingreso de tropas extranjeras como la salida de tropas nacionales son
para participar en operaciones militares, con su equipo operativo
correspondiente. No es necesario el permiso, en cambio, si se trata de
una visita de cortesía de una delegación de militares, extranjeros, en
pequeño- número, para participar en una ceremonia cívica o en un
desfile militar, y viceversa, respecto de las tropas argentinas.
A causa de la crisis del golfo Pérsico, el Poder Ejecutivo nacional
envió dos buques de guerra argentinos, con armamento y tripulación
completa, para participar en las operaciones de bloqueo dispuestas
por la Organización de las Naciones Unidas, sin requerir autorización
al Congreso. Para justificar tal omisión se adujo que esas fuerzas iban
en misión de paz y que —por ello— la autorización legislativa era
innecesaria.
Este argumento no resiste el menor análisis. El inc. 28 del art.
75 no distingue el objetivo del envío de las fuerzas militares para
exigir o no la autorización congresional. Al contrarió, ésta se exige sin
tener en cuenta el motivo del envío. Como dijimos en el párrafo
anterior, sólo pueden ser excusadas las visitas de cortesía de peque
ñas delegaciones para participar en ceremonias o desfiles.
15. Estado de sitio. Remisión.
.Todo lo relativo al estado de sitio y a los órganos competentes

para su declaración ha sido analizado en el capítulo 14, parágrafos 2
y sa.( a cuyos términos nos remitimos.
16. Legislatura de la Capital Federal, tugares sometidos

a jurisdicción federal.
El inc. 30 del.art. 76 se refiere a dos temas distintos: a) la

jurisdicción del Congreso como legislatura' exclusiva de la Capital
Federal, y 6) la jurisdicción respecto de los demás lugares adquiridos

por compra o cesión en las provincias:
Ya nos hemos referido al status jurídico de la Capital Federal en
el parágrafo -8 del capítulo 18, en el cual hemos analizado el papel del
Congreso nacional como- legislatura de'la Capital Federal, y algo más
diremos en el capítulo 24, parágrafo 9, a cuyos términos nos remiti
mos.
Con relación al segundo punto, esto es, la legislación exclusiva de
los lugares adquiridos por el Estado nacional por compra o cesión,
ubicados en territorio provincial, es necesario hacer algunas precisio
nes.
En primer lugar, la adquisición por parte del Estado nacional
puede ser no sólo por compra o cesión, sino incluso por expropiación.
Sin embargo, la omisión de este medio de acceso estatal a la propie
dad, en el inc. 30, es altamente sugestiva'. Esto podría significar que
el Estado nacional no puede expropiar bienes de las provincias. Claro
que ésta es una suposición que se funda en un solo indicio.
Lo que se pretende resolver al interpretar este inciso son los
frecuentes e innumerables conflictos de competencia que se plantean
entre las autoridades nacionales y provinciales —en sus tres poderes,
no sólo el Legislativo— para ejercer las fruiciones propias de cada uno
en dichos establecimientos. Obviamente, las autoridades provinciales
pretenden ejercerlas y las nacionales se las niegan o desconocen, lo
cuai ha dado lugar a numerosos pronunciamientos jurisprudenciales.
Para analizar este tema hay que distinguir dos categorías de
establecimientos de utilidad nacional: a) los establecimientos-militares
(fortalezas,-almacenes, arsenales,-etc.), y b) los civiles (universidades,
escuelas nacionales, puertos, aeropuertos, estaciones ferroviarias, ca
nales navegables, etc.).
En los .establecimientos militares, la jurisdicción del gobierno
federal es exclusiva, sin injerencia alguna de los poderes de la pro
vincia en cuyo territorio se hallan.
En los establecimientos civiles, en cambio, ha habido numerosos
cambios jurisprudenciales con relación a la extensión de las facultades
de las autoridades provinciales. Un criterio supone que estos estable
cimientos están federalizados y las autoridades locales no tienen
jurisdicción sobre elloB. El otro admite que la provincia puede contro
lar las actividades que se desarrollan en dichos establecimientos, en
el ámbito de sus propias competencias (v.gr., seguridad e higiene),
siempre que esta actuación no moleste o perturbe el cumplimiento de
los fines de utilidad nacional del establecimiento.
464 M anual d e l a C on stitu ció n ■a rg en tin a
•Lajurisprudencia de la Corte Suprema ha sido dubitativa en este

tema. Hasta 1968 babía adoptado la tesis de las jurisdicciones concu
rrentes. En ese año, en el fallo 'Marconetti”, determinó que estos
establecimientos -implicaban la federalización del territorio, con exclu
sión de toda autoridad provincial. En 1976, en el caso “Brizuela"1
volvió al criterio primitivo, en el cual admitía la intervención de la
autoridad provincial en tanto no afectara el fin de utilidad pública
nacional.
La reforma constitucional de .1994 no sólo ha modificado el status
de la ciudad de Buenos Aires, sino también el de la Capital Federal
y el de los establecimientos de utilidad pública, ubicados en territorio
provincial.
El inciso 30 del nuevo art. 75 Cque corresponde al inciso 27 del
anterior -art. 67) mantiene al Congreso como legislatura exclusiva de
la Capital Federal.
Mientras la Capital Federal siga siendo la ciudad de Buenos
Aires, el Congreso no es legislatura local, ya que la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires tiene su propia legislatura, creada en su Constitu
ción local conforme al nuevo art. 129 (ver capítulo 18. parágrafo 8
bis).
■En cuanto a laa nuevas disposiciones referentes a los estableci
mientos de utilidad nacional en territorio provincial, la nueva redac
ción corta el viejo debate doctrinario y jurisprudencial, estableciendo
que si bien esos establecimientos están sometidos a la legislación
específica del Congreso, no están federalizados, esto es, que la provin
cia y el municipio conservan eí poder de policía e impositivo sobre
tales establecimientos, en tanto no interfieran con los fines de los
mismos.
17. Otras atribuciones incluidas en el art. 75.
Hay otras atribuciones que el art. 75. de la Constitución nacional

otorga al Congreso, que no han sido-,analizadas hasta ahora, lo cual
no implica que sean menos importantes que las que hemos estudiado.
Las analizaremos brevemente .a continuación:
a) Arreglar y establecer los correos generales de la Nación. El inc.
14 del art. 75 otorga al Congreso la atribución de legislar en todo lo
relativo a-la prestación del servicio público de correos y telégrafos,
tanto dentro del país como desde y hacia fuera de él. El pago que
recibe el concesionario por la prestación de ese servicio eB denominado
A t r ib u c io n e s d e l C o n g r e s o 465
“tasa” y ha sido estudiado en el capítulo 20, parágrafo 6, a cuyos

Desde hace un tiempo, el servicio de correos y telégrafos es
prestado principalmente por una empresa estatal: Bncotel. Sin perjui
cio de ello, y posiblemente a causa de las deficiencias en la prestación
de este servicio, existen numerosas empresas privadas (“courriers”)
que prestan el servicio de trasporte de correspondencia y encomien
das. Además, algunas provincias tienen también servicios de telégra
fos dentro de su ámbito (v.gr.. Telégrafos de la Provincia de Buenos
Aires). -
6) Fijar los límites interprovinciales. Las provincias limítrofes
suelen arreglar sus cuestiones de limites ya sea mediante tratados
interprovinciales, conforme lo autoriza el art. 125, o bien sometiéndo
las a arbitraje. En caso de que las diferencias sobre límites no puedan
ser resueltas de ese modo, dichas cuestiones deben ser sometidas a la
decisión del Congreso nadional, conforme lo dispone el inc. 16 del art.
75. En el capítulo 26, parágrafo 5, acápite a.1.1, analizaremos los
conflictos que se suscitan éntre dos o más provincias, los cuales son
de competencia originaria dg la Corte Suprema de Justicia. La única
excepción a esa regla es la relativa a las cuestiones de límites inter-
provincialea. que son —como hemos dicho— atribución exclusiva del
Congreso, nacional.
c) Crear nuevas provincias. La creación de nuevas provincias es
atribución, del Congreso nacional, conforme al inc. 15 del art. 75. Ya
nos hemos referido a este tema en el capítulo 17, parágrafo 5, a cuyos
d) Territorios nacionales. El inc. 15 del- art. 75 otorga al Congreso
la atribución de legislar todo lo relativo a la organización, adminis
tración y gobierno de los territorios nacionales.
En la época en que se sancionó la Constitución, la República tenía
catorce provincias.. Todos los territorios que estaban, fuera de las
jurisdicciones de esas provincias tenían un régimen especial, bajo la
denominación de “territorios nacionales” o “gobernaciones”. Estos te
rritorios carecían de autonomía política, no pudiendo elegir a sus
autoridades (salvo una legislatura territorial), ni tenían representa
ción, en el Senado de la Nación. Sus habitantes pudieron elegir, a
partir de 1983, a sus diputados nacionales y a los miembros de la
legislatura provincial.
El último territorio que restaba era el territorio nacional de la
Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sur. La
ley 23.775 lo convirtió en provincia (ver parágrafo 10 del capítulo 18).
466 M a n u a l d e l a C o n s t it u c ió n a r g e n t in a
Atento a lo expuesto, la disposición que comentamos carece ahora de

importancia práctica.
e) Dar pensiones y decretar honores. El inc, 20 del art. 75 otorga
al Congreso la atribución de conceder pensiones y decretar honores,
Las pensiones que menciona este texto constitucional son las que ae
otorga a personas que han tenido una actuación destacada en las
ciencias, en las artes, etc. (v.gr., los premios nacionales de literatura,
ciencia, pintura, etc.), o bien que han prestado servicios destacados al
país (v.gr., ex presidentes), o las otorgadas a instituciones de bien
público (v.gr., fundaciones de asistencia social) o a personas carencia-
das que no pueden subsistir y no están amparadas por un sistema de
seguridad social. Estas pensiones son graciables, no pertenecen a la
seguridad social ni requieren aportes provisionales. Por ley del. Con
greso se ha. autorizado a cada legislador a otorgar, cierto número de
pensiones de este tipo cada año. Consideramos que esto desvirtúa el
objetivo de la norma constitucional en análisis.
Los honores a que hace referencia el inciso son las distinciones
con que se premia a los argentinos o extranjeros que han prestado
servicios distinguidos a la Nación. En tal sentido, han sido creadas
por ley del Congreso.ciertas órdenes (v.gr., la Orden del Libertador
General San Martín, la Orden de Mayo, etc.) que son utilizadas para
otorgar condecoraciones a aquellas personas, como miembros de la
orden, en distintos grados.
f) Conceder amnistías generales. Esta atribución a que se refiere
el inc. 20, consiste en consagrar el olvido generoso de delitos pasados.
Mediante una ley de amnistía, la comunidad perdona a aquellos que
han cometido los delitos previstos en la respectiva ley. No sólo queda
borrada la pena, como sucede con el indulto, sino que también se
borra la antijuridicidad de la acción criminal cometida.
No quedan condonadas, en cambio, las responsabilidades civiles
por daños y perjuicios que.la comisión del delito hubiera podido traer
aparejadas para los amnistiados.
A diferencia del indulto, las amnistías deben ser generales; no
pueden ser otorgadas a personas determinadas, sino a todos aquellos
condenados por haber cometido cierto tipo de delitos.
Generalmente, estas leyes de amnistíahan sido utilizadas, en nuestro
país, para los delitos políticos o conexos con ellos, para'las contravenciones
a las leyes electorales, etc. (Comparar su objetivo y efectos con el indulto,
el cual será analizado en el capítulo 24, parágrafo 6.)
Coincidimos con Bidart Campos en que los delitos tipificados en
la propia Constitución (arts. 15, 22, 29, 36 y 119) no son amnistiables.
18. Atribuciones no incluidas en el art. 75.
Si bien el art. 75 de la Constitución es la fuente principal de las

competencias del.Congreso.nacional, no es la única. En efecto: varias
de las atribuciones del Poder Legislativo ae bailan en otros artículos
del texto constitucional. Si bien la mayoría de estas disposiciones
constitucionales figuran —aunque sea implícitamente— en el art. 75:
por tener un texto espreso por separado las señalaremos brevemente
a continuación:
a) ¡Declaración de necesidad de la reforma constitucional. Ya he
mos analizado el procedimiento para la reforma constitucional en el
capítulo 4, parágrafos 2 y ss., a cuyos términos nos 'remitimos.
b) Determinación de la Capital Federal de la República. El art. 3
de la Constitución establece que es necesaria una ley especial del
Congreso para la declaración de la .Capital Federal, previa cesión de
las legislaturas provinciales que correspondieran. El tema relativo a
la Capital será analizado en el capítulo 24, parágrafo 9, a cuyos
c) Determinar la forma probatoria de las actos públicos. Esta
atribución surge- del art. 7 de la Constitución, que faculta al Congreso
a dictar leyes especiales para establecer la fuerza probatoria de los
actos provinciales y ios efectos legales que producirán. Esta- disposi
ción está implícita en la facultad de dictar el Código Civil, que le
otorga el art. 75, inc. 12.
d) Dictar una ley de indemnización para los propietarios de escla
vos. La ley a que se refiere el art. 15 debía determinar las indemni
zaciones por los perjuicios económicos de los propietarios de esclavos,
cuya libertad implicó una suerte de confiscación del patrimonio de
aquéllos. Esta ley nunca llegó a ser dictada, sin .que —hasta donde
sabemos— hubiera habido reclamaciones en tal sentido.
e) Calificar la utilidad pública en la expropiación. La calificación
de la utilidad pública en el procedimiento expropiatorio debe ser
hecha por ley del Congreso nacional, conforme a lo dispuesto por el
art. 17 de la Constitución. En lo que se refiere al tema de la expro
piación, ver el capítulo 8, parágrafo 4.
f Dictar las leyes conforme a las cuales deben armarse ios ciuda
danos para defender a la República y a la Constitución. Esta atribu
ción surge del art. 21 de la Constitución, pero en realidad está
implícita en los poderes de guerra del Congreso, en especial en el inc.
27 del art. 75, analizado más arriba, en este mismo capítulo.
g) Fijar las remuneraciones de los legisladores, del presidente y
468 M a n u a l d e l a C o n s t it u c ió n .a r g e n t in a
vicepresidente y de los jueces. Éstas son atribuciones específicas que

han sido o serán estudiadas en los capítulos 21, 23 y 25.
h) Recibir el juramento constitucional del presidente y del vicepre
sidente de la República. El art. 93 de la Constitución establece que
el presidente y el vicepresidente prestarán juramento al tomar pose
sión de sus cargos de manos del presidente (provisorio) del Senado,
en presencia del Congreso reunido en Asamblea Legislativa.
i) Dictar la Ley de Ministerios. El art. ■100 establece que el
deslinde de los asuntos del despacho de cada ministro, esto es, aus
competencias, será efectuado por una ley especial. Analizaremos este
tema en el capítulo 23, parágrafo 7, a cuyos términos nos remitimos.
j ) Tomar conocimiento de ciertos actas provinciales, o autorizarlos.
Otros artículos establecen la competencia concurrente del Congreso
federal y los gobiernos provinciales, ya sea para tomar conocimiento
de ciertos actos de éstos o para autorizar otros. Se trata —en general,
aunque no siempre— de disposiciones basadas en emergencias previs
tas en la propia Constitución, que perxpiten a las provincias ejercer
poderes normalmente atribuidos al gobierno federal.
7 . 1 ) Tratados interprovinciales. El art. 125 que hemos analizado
en el presente capítulo, de redacción gimilar al inc. 18 del art. 75,
autoriza a las provincias a celebrar tratados interprovinciales, pero
dichos tratados deben ser puestos en conocimiento del Congreso. Esta
intervención del Poder Legislativo no requiere pronunciamiento expre
so de éste, ni implica una condición suspensiva o resolutoria pgra la
validez de aquéllos. Si el Congreso entendiera que tales tratados
violan alguna de las disposiciones constitucionales, de modo que re
sultaran afectadas las disposiciones del art. 6 de la Constitución,.el
remedio Bería la intervención federal. _
j .2) Armar buques de guerra o levantar ejércitos. Entre las atri
buciones prohibidas expresamente a las provincias en el art. 126,
están las de armar buques de guerra y levantar ejércitos. Como
excepción, pueden hacerlo en caso de invasión exterior o de un peligro
inminente que no admita dilación, dando cuenta al Congreso.
jr.3) Emitir billetes. El art. 126 también permite a las provincias,
a contrario sensu, emitir billetes con autorización de'l Congreso nacio
nal. Este tema ha sido analizado en el capítulo 20, parágrafo 14, a
cuyos términos nos remitimos.
A t r ib u c io n e s d e l C o n g h e s o 469
19. Poderes implícitos.
El segundo párrafo del inc. 32 del art.!*75 se refiere a los poderes

implícitos o residuales del Congreso, estableciendo que cualquier atri
bución o función que corresponda al gobierno federal y que no esté
expresamente atribuida a alguno de los otros dos poderes (Ejecutivo
o Judicial), le corresponde al Congreso.
El art. 127 establece que una provincia no puede hacer la guerra
a otra provincia, y que sus hostilidades de hecho son actos de guerra
civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe
sofocar y. reprimir conforme a la ley. Teniendo en cuenta lo expresado
más arriba, estimamos que le corresponde al Congreso decidir en
estos casos la represión, que cumplirá el Poder Ejecutivo mediante las
fuerzas militares bajo su mando.
Es necesario tener “presente, sin embargo, que estos poderes re
siduales —según "la propia letra del me. 32— lo son sólo para dictar
leyes y reglamentos, ea decir, para legislar, no para administrar m
juzgar. Ello implica mantener férreamente, hasta en esta cláusula
subsidiaria, el?principio de división de poderes, fundamento del siste
ma republicano.
Esta salvedad tiende a replicar a los autores que entienden,
basándose en el inc. 32, que las cámaras del Congreso pueden ejercer,
funciones judiciales, sustituyendo a los tribunales en la investigación
de delitos, disponer el arresto de personas, el allanamiento de domi»
cilios, etc. Este argumento es insostenible, ya que, obviamente, tales
actos nada tienen que ver con el dictado de leyes y reglamentos. Este
tema ha sido analizado en el capítulo- anterior, al cual nos remitimos.
20. El control legislativo de la administración en la reforma

constitucional de 1994.
La reforma incorpora dos nuevos capítulos a la sección primera

(Del Poder Legislativo), título primero de la parte segunda de la
Constitución. En el primero de ellos se crea la Auditoría General,do
la Nación y en el segundo el Defensor del Pueblo.
Ambos capítulos se incorporan en esta sección primera, porque las
dos instituciones- son un apéndice del Congreso Nacional, para las
funciones del control de la administración púbjica.
a) Auditoría General de la Nación. .
Este nuevo capítulo sexto consta de un sólo articuló;.
crea la Auditoría General de la Nación. Es rm nuevo texto que no

tiene correspondencia con las normas anteriores.
La Auditoría, que ya existe por cuanto ha sido creada por el art.
116 de la ley 24:156, ha reemplazado al Tribunal de Cuentas que
había sido creado por la anterior ley de contabilidad de la Nación.
Según el nuevo texto constitucional la Auditoría tiene a su cargo
el control externo del sector público nacional (¿comprende a los otros
dos poderes?) en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros
y operativos (primer párrafo) y también el control de legalidad, de
gestión y auditoria (cuarto párrafo). Este control lo ejerce como auto
ridad delegada del Congreso. Es también organismo asesor del Poder
Legislativo en el control sobre el desempeño y situación de la admi
nistración pública nacional.
Los arts. 116 y 117 de la ley 24.156 le dan facultades amplísimas
a la Auditoría General de la Nación, para revisar todos los actos, no
sólo de la administración pública central y descentralizada (empresas
de Estado y entidades autárquicas), sino incluso sobre las empresas
privadas que se hayan adjudicado servicias públicos privatizados.
El tercer párrafo del texto constitucional en análisis otorga a la
Auditoría General de la Nación una “autonomía funcional”, lo que, en
realidad, significa que tiene personería jurídica propia y su desempe
ño no está sometido a instrucción alguna.
También ese párrafo establece que la ley de creación debe ser
aprobada por mayoría absoluta de los miembros (¿presentes o tota
les?) de cada Cámara. Como hemos expresado, esta ley ya existe y es
la nueva ley de contabilidad de la Nación (24.156).
El presidente del organismo es designado a propuesta del partido
político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.
Ésta es una conveniente medida de salud republicana en el ejercicio
del control.
b) El Defensor del Pueblo.
También este nuevo capítulo séptimo consta de un solo artículo:
el 86, que crea el cargo del Defensor del Pueblo. Es un nuevo texto
que no tiene correlato en laa normas anteriores.
Este organismo depende jerárquicamente del Congreso de la Na
ción, aunque también tiene autonomía funcional, esto es, no recibe
instrucciones de ninguna autoridad.
Tiene como misión la defensa de los derechos y garantías recono
cidos en la Constitución nacional y en los tratados internacionales,
contra los actos u omisiones lesivos de ellos, que-provengan de la
administración pública y empresas de servicios públicos, privatizadas.
El Defensor del Pueblo es designado y removido por el voto de las

dos terceras partes de los miembros presentes de cada Cámara. Goza
de las mismas inmunidades y privilegios que los legisladores.
Dura en el cargo cinco años, pudiendo ser reelegido una sola vez.
La ley 24.284, dictada con anterioridad a la reforma constitucional,
establece las funciones del Defensor del Pueblo, bajo pautas similares
a las del testo constitucional. Según esta ley, el Defensor del Pueblo
debe dar cuenta anualmente al Congreso de la labor realizada, antes
del 31 de mayo de cada año.
473
Capítulo 23
PODER EJECUTIVO
1. Poder Ejecutivo.
Comenzamos a estudiar en este capítulo la estructura y funciones

del Poder Ejecutiva, esto es, el órgano que tiene a su cargo la apli
cación de las leyes para la administración general del país y, en
'especial, de sus' servicios públicos. La Constitución nacional ha esta
blecido un equilibrio delicado y rígido de los tres poderes clásicos. No
obstante ello, en el desenvolvimiento de la estructura real del poder
se puede apreciar cómo el Ejecutivo ha adquirido y sigue adquiriendo
cada .vez más atribuciones, tomando las que no le corresponden,
excediendo en mucho el papel de administrador, principalmente,, que
ha querido darle la Constitución.
2. Parlamentarismo, presidencialismo, sistema jürectoriaL

Semipresidencialismo. ""
Antes de analizar la estructura del Poder Ejecutivo conforme se

presenta en la Constitución nacional, es oportuno hacer un breva
comentario comparativo de los sistemas de distribución funcional del
poder, al menos en sus modelos puros, dejando a un lado los matices
y subcategorfas que sa presentan en el derecho comparado.
a) Sistema parlamentario. El gobierno parlamentario tiene como
nota distintiva eíintento de establecer el equilibrio entre la asamblea
legislativa (Parlamento) y el gobierno (Poder Ejecutivo o gabinete), de
modo que ninguno de ellos pueda obstruir la acción del otro y ambos
compartan las decisiones políticas fundamentales (competencias coor
dinadas). Ello no es óbice para que eTPariameníolÍBnga (a veces, sólo
474 M a n u a l d e la . C o n s t it u c ió n a r g e n t in a
en teoría) preeminencia, ya qué; el gabinete es un desprendimiento de

aquél. Las normas constitucionales prevén métodos para solucionar
loa conflictos entre I03 poderes. En ellos se da preeminencia —como
hemos dicho— al Parlamento (moción de censura), o bien se apela al
vereSIcto 3i”la ciudadanía (disolución de las cámaras y convocatoria
anticipada a elecciones).
El equilibrio del sistema es dinámico y el fiel de la balanza se
vuelca unas -veces hacia el Parlamento (asam blea fuerte y gobierno
débil) y otras hacia el gabinete (la inversa). Existe un permanente
intercambio de energía política entre ambos poderes.
Por encima de esta relación de fuerzas se halla una magistratura
estable, nítidamente separada de las querellas políticas: el jefe de
Estado, que representa a éste ante la comunidad internacional. El
cargo de jefe de Estado puede ser hereditario (rey) o electivo (presi
dente), pero en ninguno de ambos casos ejerce la titularidad del Poder
Ejecutivo.
D élo expuesto más arriba surge otra nota distintiva del sistema
parlamentario: los métodos para la soluáón de los conflictos de poder
res son relativamente sencillos y están incorporados al sistema. Se
aprecia la existencia de fusibles que permiten evitar el cortocircuito
político, ante una sobrecarga de tensión. Ellos son los ya mencionados:
moción de censura, expresión de la responsabilidad política del gabi
nete, que obliga a renunciar a sus integrantes, o bien la contramedida
que tiene el gobierno,-esto es, la disolución anticipada de la asamblea
legislativa-
De lo expresado más arriba surge la existencia de un variable pero
real equilibrio de poderes, a diferencia de lo que sucede en el sistema
presidencial, en el cual el equilibrio es rígido y —por tanto— frágil.
b) Sistema presidencial. El sistema presidencial, en cambio, no
pone el Icento en ia coordinación de poderes (funciones), sino en su
separación~A diferencia del sistema parlamentario, en el cual el
Poder Ejecutivo es un desprendimiento de la asamblea legislativa, en
el presidencial aquél es elegido directamente por la ciudadanía y tiene
cierta preeminencia sobre el Legislativo, con mayor o menor inteñIF
dad según los casos. ~~
Este modelo hizo su aparición en el derecho constitucional com
parado con la Constituci6n.de los Estados Unidos, sancionada en
Eiladelfia en 1787. Al ser copiado.el modelo original por numerosas
constituciones, en especial las de los países americanos, aparecieron
diversas variantes del sistema. En algunas de. ellas la distribución de
funciones (formas de gobierno) y la relación de mando-obediencia
Poder e je c u t iv o 475
difieren notoriamente del modelo. Más aún: en algunos países, el

vocablo “presidente” designa al autócrata de un Estado no democrá
tico, encubierto bajo la falsa apariencia de Estado constitucional.
En el modelo presidencial clásico hay tres órganos relativamente
independientes entre sí, a cada uno de los cuales se le otorga, funda
mentalmente, una de las funciones derivadas del poder: DJLegislativo:
dicta las normas generales que imponen conductas en forma abstracta'
a- determinadas categorías de personas (leyes en sentido material); 2)
Ejecutivo', aplica las leyes en loa casos no contenciosos, fundamental
mente destinados a la prestación- de los servicios públicos (adminis
tración pública) a cargo del Estado; 3) Judicial: también aplica las
leyes, pero sólo lo hace en las causas contenciosas (pleitos o litigios),
para resolverlas conforme ai derecho vigente.
En el sistema presidencial, a diferencia de lo que ocurre en el
parlamentario, el Congreso no tiene preeminencia sobre el Ejecutivo,
ya que éste es elegido (directamente en la mayoría de los casos) por
el pneblo. No obstante ello, el sistema de frenos y contrapesos admite
influencias y presiones recíprocas entre los poderes, para tratar "de
solucionar los conflictos que puedan suscitarse entre ellos. En ciertos
casos, esas presiones dejan de ser taies y llegan a constituir controles
recíprocos. Por supuesto, nos referimos a influencias y presiones legí
timas,-aceptadas por la norma constitucional.
Hay que .contabilizar, además, las presiones exíraconstitucionales,
originadas por diversas causas (influencias partidarias, grupos de
presión o factores de poder, la prensa, las fuerzas armadas, etc.).
Respecto de las primeras, mencionaremos las siguientes:
1) El Poder Legislativo influye y ejerce control sobre los otros dos
por meSo de: a) el juicio político a ambos poderes fart. 531: h) la
autoDzación-j).ara .efectuar gastos futuros (lev de presupuesto): y c) la
aprobación de los ya efectuados (art. 75, inc. 7).
2) El Poder Ejecutivo influye en la actividad del 'Legislativo me-
diante la iniciativa legislativa, el control de~Tas sesiones extraordina
rias de las cámaras y el veto (ver capítulo 21). También al suminis-
trarles el auxilio de la fuerza pública —cuyo uso ejerce monopóhca-
mente— puede presionar sobre los otros dos poderes. Por medio del
indulto (art. 99, inc. 5) participa de la función judicial.
3) El Poder Judicial controla a los otros dos mediante su función
político/jurídica más importante: el control judicial de constitacionali-
dad.
Otra característica del sistema presidencial es la unificación de
las jefaturas de Estado y de la a5mTiTÍstriaBn en~ima milína persona:
476 M a n u a l d e l a C o n s t it u c ió n a h g e n t in a
aJLp.tjesidente de la República. Por ello, en los sistemas presidenciales

es noteTcomún a todas sus- variantes la preeminencia de la figura y-
del rol del titular del Poder Ejecutivo sobre los otros poderes.
El presidente tiene en sus manos una enorme masa de funciones,
no sólo aquellas que le otorga la Constitución, sino también otras de
las cuales se ha apoderado por la desidia o el consentimiento de los
otros dos poderes.
Como explicamos en el último parágrafo del capítulo 16, los mé-
todos para resolver los conflictos entre los órganos .son -mucho -menns
¿ples~eil el- sistema presidencial ûe en el parlamentario.
Entendemosljüe el sistema presidencial está más expuesto que el
parlamentario a las fracturas institucionales, ya que aquél carece de
los “fusibles” que éste tiene para solucionar los conflictos interórga-
nos. El equilibrio de poderes es formal, es decir, se basa en la norma
constfEIcional,~añtéa que en la realidad política,- y es, por tanto, rígido
y frágil-
Por ello, creemos que el sistema presidencial necesita tres condi-
ciones esenciales para poder funcionar .con razonable eficiencia:
1) el cumplimiento del -principio da la ‘Verificación permanente de
la voluptad política de la ciudadanía", para lo cual hay que efectuar
elecciones en periodos relativamente cortos (v.gr., renovaciones parda
les de las cámaras legislativas);
2) una desarrollada (en extensión y en intensidad) cultura política
de la ciudadanía, que le permita distingurr dónde'hay legítima discre
pancia y dónde hay obstrucción contumaz. El sistema presidencial
necesita, mucho más que el parlamentario, un gran nivel de esa
«altura política para funcionar eficazmente.
3) un sistema electoral que no permita que las lealtades partida
rias se sobrepongan a las lealta5es~de los legisladores con la cluda-
danía y que sí permita las coaliciones. Todo ello, como medio de
superar situaciones de obstrucción como las ya señaladas.
Esto es muy, difícil con el sistema de repartición proporcional, ya
que no garantiza las coaliciones políticas para gobernar cuando la
oposición es- “'salvaje”, como lo es en nuestro país.
Ño obstante lo expresado, creemos que el sÍBtema presidencial no
tiene los “fusibles” necesarios ni mecanismos idóneos para solucionar
un conflicto de poderes.
c) Sistema directoriaL Es el menos desarrollado de los tres, ya qu
los únicos casos bien definidos que aparecen en el derecho constitu
cional comparado son: el de la Confederación Helvética, cuya consti
tución de 1848 lo incorporó, y el de la Eepública Oriental del Uru
guay, qua lo tuvo en dos oportunidades (1917/33 y 1951/66).
P o d e s e je c u t iv o 477
Se parece al sistema parlamentario en la integración colegiada del

Poder Ejecutivo, pero se diferencia de él, acercándose al presidencial,
en la independencia entre ambos poderes.
El Poder Ejecutivo colegiado está a cargo de un directorio o
consejo, cuya presidencia es ejercida en forma rotativa o por elección.
Gomo ya dijimos, este conserjo no debe ser confundido con el gabinete
—propio del sistema parlamentario—, ya que su estabilidad no depen
de del voto de confianza de la asamblea legislativa.
d)Sistemas mixtos. Algunas constituciones actuales han diseñado
sistemas que tienen elementos del presidencialismo y del parlamen
tarismo. Se loa denomina sistemas de ‘‘presidencialismo atenuado”,
"semiparlamentarismo”, etc., y los podemos englobar bajo el rótulo de
sistemas mismos.
Podríamos describir varias tipos de sistema semipresidencial, pero
ello excedería de los. objetivos de esta obra. Por ello nos limitaremos
a mencionar los puntos fundamentales de un anteproyecto nuestro de
Constitución nacional, publicado en el año 1988.
El modelo fue tomada de la Constitución de la República Oriental
del Uruguay de 1967, que en esto siguió a sus antecedentes de 1934
y 1942.
En él se establece la relación fiduciaria (responsabilidad política)
de los ministros del gabinete con el Congreso, no así, obviamente, la
del presidente de la República. Se crea un consejo de ministros,
presidido por el presidente de la República, con competencias especí
ficas. La consecuencia lógica, de la relación fiduciaria es la moción de
censura (individual o colectiva) de los miembros del gabinete (excepto
el presidente), que obliga a éstos a renunciar, Balvo que se ponga en
práctica lo expresado en el párrafo siguiente.
La contramedida de dicha moción es la disolución anticipada de
la asamblea legislativa y ei llamado a elecciones, con la cual el
presidente puede resistir la moción de censura de sus ministros,
votada por el Congreso.
Este sistema proporciona un método para resolver los conflictos
de poderes, con una suerte de apelación al arbitraje del pueblo [pro-
uocatia ad populum), ya que el soberano determinará cuál eB la
voluntad que prevalece: sí la del Poder Ejecutivo o la del Legislativo,
De este modo es posible eludir los peligros del cortocircuito político,
propios del sistema presidencial.
Con él se pretende evitar la obstrucción salvaje de la acción del
gobierno, la cual —al impedir gobernar— paraliza las funciones vita
les del Estado y, con ello, hace peligrar la estabilidad del sistema. En
nuestra historia reciente hemos tenido numerosos episodios en los

cuales la irracionalidad de todos —gobierno y oposición— facilitó la
quiebra de la continuidad constitucional, por- la falta de un mecanismo
qué obligara a las partes a sentarse a una mesa a discutir y tratar
de conciliar.
Se trata de brindar, tanto al partido oficialista como a la oposi
ción, la posibilidad de recurrir al soberano para el arbitraje de los
conflictos que no puedan ser resueltos mediante la conciliación. Ello
hará pensar a todos con mesura y prudencia en las posibilidades del
diálogo, antes de apelar a tan extrema medida. Con ello se facilita la
obtención de consenso, que es la base de todo gobierno democrático y
republicano.
e)-Nuestro sistema. El-art. 87 de la Constitución nacional define
al 'BoderTijecutivo como unipersonal y presidencialista. Dicho texto
está tomado de su equivalente en la Constitución' de los Estados
Unidos de 1787.
No obstante ello, el art. 87 de la propia Constitución -prevé la-
institución ministerial con atribuciones para integrar-la'Voluntad del
Poder "Ejecutivo-, mediante el refrendo de los decretos de éste. Ello nos
■hace pensar en que nuestro .Poder Ejecutivo no es unipersonal,- sino
colegiado. «Volveremos a ocuparnos más detalladamente de este tema
en el parágrafo 7 de este capítulo.
Los mentores de la-reforma constitucional de 1994-Jpretenden haber
atenuado el cesarismo de nuestro poder ejecutivo, llevándolo ’Tinr.in nn
iSemiparlamentaxismo a través de~la creación .del ..cargo,,de .“jefe, .de
gaBmote,<~Esto es falso:'(Jomo veremos más adelante, el jefe de gabi
nete es un simple secretario del presidente, que no sólo te-designa y
remueve a su antojo, sino que aqueTcfétié -sujetarse"en-.todoua-, las
matracciones del presidente]‘ñoTaniendo la menor “autonomía funcio-
~nal", para utilizar una expresión que ha puesto de moda esta reforma.
3. Requisitos para el cargo. Elección. Papel del Congreso.
El art. 89 -de la Constitución establece los requisitos, para ser

elegido presidente .v vicepresidente de la República. Conforme está
redactado,-los candidatos deben reunir dichos requisitos al momento de
presentarse como tales (oficialización de las respectivas candidaturas).
Los cargos de presidente y vicepresidente son los únicos para los-
cuales se requiere la nacionalidad argentina nativa o ñor opción..Éste
es el caso de quienes, habiendo nacido en el extranjero y siendo hijos
P o d e r e j e c u t iv o 479
de padre o madre argentino nativo, opten por la nacionalidad argen

tina (-ver capítulo 9, parágrafo 2).
Además de los mencionados, los aspirantes deben- retiñir los de
más-requisitos necesarios para ser elegido senador. Eneste aspecto?
ver capítulo 21, parágrafo 3.
El nuevo art. 89 (que corresponde al anterior art. 76) -suprimió la
pertenencia a la Comunión católica apostólica romana.
En nuestra opinión, la reforma es positiva por cuanto no se
justifica en la actualidad una limitación religiosa para acceder a tales
cargos. En efecto, habiéndose suprimido el derecho de patronato desde
e l,Concordato con la-Santa Sede de 1966, no tiene ya sentido la
exigencia de que el presidente sea católico y, hasta en cierto modo,
se contradice con la libertad de cultos reconocida en el art. 14.
El-procedimiento para la elección de presidente y vicepresidente
pertenece al tipo de los■.denominados 'directos/ ya que dichos funcio-
nanos son elegidos directamente por loa ciudadanos,-por ei sistema de
doble vuelta o balotaje a partir de la reforma de 1994:
La reforma constitucional de 1994 modificó sustancialmente el
sistema para la elección del presidente y vicepresidente .
Se ha reemplazado el sistema anterior de elección indirecta (me-
diante.juntas o colegios ~e!ectora!tea) por el de la eteccion’ directa con
dóble vueIta~cbnocido cómo^BaHotage”, el que está reglamentado en
los nuevos arts. 94 a 98, que reemplazan totalmente a los anteriores
arts. 81 a 85.
La elección directa significa que el pueblo, en un solo distrito
electoral que abarca a todo el país.-vota directamente por el candidato
de su preferencia1para- ocupar el poder ejecutivo, sin intervención de
terceros mediadores (colegios o juntas electorales).
El-nuevo art. 94 sustituyó al anterior arb. 81. Establece el prin
cipio general de la elección directa v el distrito único.
El nuevo art. 95. que sustituyó al anterior art. 82, con una harto
deficiente técnica legislativa establece un límite máximo ("dentro de“)
de dos meses, para la elección, en lugar de un límite nnmmo ("no
meaos de”). En otras palabras, interpretando a la letra el nuevo texto
constitucional,' la elección de presidente podría ser efectuada el día
anterior ala conclusión del mandato del presidente Qoeicrcicio, lo que
también se contradice con"el artículo siguiente.
~El nuevo art. 96Tûe su^tuyó“ totalmente al anterior art. 83,
establece el plazo mínimo (dentro de los treinta días) en el que debe
realizarse la segunda elección entre las dos fórmulas raásjyjji&das, sj
correspondlSe (ver in/raX
El nuevo art. 97; que sustituyó totalmente al anterior art. 84,

establece que guando la fórmula que haya reunido más voto3. haya
alcanzado a más, del 45 % del total de los votos válidos emitidos"7no
se cuentan los votos en blanco, ni los anulados) bus integrantes
(candidatos ■a-presidente y vicepresidente) directamente serán proelar
mados como presidente y vicepresidente, sin pasar por la segunda
vuelta..
Es necesario-señalar una'diferencia.con la forma.tradicional del
ballotagcque establece la excepción.de la segunda vuelta sólo cuando,
los-candidatos más votados hayan alcanzado más de la mitad (50,1 %)
del total de los votos válidos- emitidos.
El nuevo'~art--98; que sustituyó totalmente al anterior art. 85,
establece una-segunda-excepción a la segunda ronda. electoraih-Guando
iu-iómula-im¿3;.yotada.hubiera"obtenido-el cuarenta por ciento de los
.votos-.válidoa. emitidos y 'la^segunda fórmula jnás votada no hubiera
llegado alitreinta por ciento :de. los votos válidos emitidos también ge
moefamarán-directamente a ios candidatos de-la primera, sin pasar
por~Ta~segunda vuelta electoral-.
Como se puede apreciar, el haber suprimido el sistema anterior
de colegios o juntas electorales, permite mayor espacio al “canibalismo
político", a que se hace referencia en este mismo parágrafo.
Hemos expresado muchas veces que es necesario desterrar el
"canibalismo político'’ de nuestras prácticas políticas. Por otra parte,
parece obvio pensar que un solo partido político, sin tener al menos
el 50 % del apoyo del electorado, no puede gobernar el'país.
El sistema de la doble vuelta o ballotage no-garantiza el acuerdo
programático de varios partidos para encarar el gobierno, sino, a lo
Bumo/ía coincidencia puramente electoralista respecto de un candida
to. Ésta es siempre coyuntura!, ya que la opinión deí electorado puede
variar luego de un tiempo de gobierno, como de hecho sucede.
4. Duración. Reelección. Incompatibilidades. Remuneración.

Juramento,
La'reforma- constitucional de 1994 ---modificó el plazo de duración

del mandato del presidente y vicepresidente y suprimió la prohibición
de reelección inmediata.
Así pl nniHto-5gk-9Q- (que corresponde al anterior art. 77).ha
modificado el termino riel mandato (de seis a cuatro •afioghv -ha
lurntadolalprohibición de reelección inmediata ai tercer periodo:
P o d e s e j e c u t iv o 481
En efecto, el nuevo texto admite la reelección inmediata en

arabos cargos por na segando períoJo v aceptaâdemaSque ■quien
-haya'- sido^racepresidente por.un período de cuatro añoa. pueda ser
■elegido presidente -en el siguiente periodo, sin solución de continui
dad, y viceversa1.
Por suplirte, el nuevo art. 91 (que corresponde al anterior art.
78), reemplaza la frase “seis años” que estaba en su antecedente, por
“cuatro años”, para guardar.
E1 art. 91 establece; por su parte, que el período de cuatro años
no puede ser prorrogado, aun cuando hubiera habido alguna causa de
interrupción del ejercicio del cargo (v.gr., enfermedad, ausencia, sedi
ción, etc.). -;Si 'el- vicepresidente debiera asumir el cargo porque el
.presidente-hubiera sido -destituido, hubiera renunciado, etc., debe
hacerlo-hasta completar el periodo de cuatro años .del presidente a
quien reemplazó, es decirPconEaflOH 'desde' la asunción de éste.
Elvart.~92’ de la Constitución establece la remumeración del pre
sidente y del vicepresidente y las incompatibilidades del cargo.
El--sueldo de varobos-funcionarios es •fijado por él Congreso. La'
■prohibición'de alterarlo impliba una-protección para ellos, por lo cual,
tal-pra&ibición no impide b u - incremento para adecuarlo a las pautas
de la depreciación monetaraaT / V i ” C <M
La intíompatiBíGdaci que" establece eFpárrafo final del art. #931o
ea-para.-garantizarla separación de poderes?'La costumbre —y diver
sas normas legales— dian extendido esta incompatibilidad a los em
pleos y-actividades privadas.
El-juramento'-.está previsto -—incluida la-fórmula— en el arfe. 93
de la Constitución nacional. Aunque en nuestra cultura, crudamente
materialista, el juramento parezca un recaudo anacrónico y vacío de
sentido, tiene un significado trascendental. Significa poner a Dios por
testigo de la rectitud y honradez de las promesas que se formula y
en depositario de la eventual condena y reproche sí no sé las cumple.
Hasta el siglo pasado el perjurio era uft crimen grave, porque impli
caba tomar el nombre de Dios en vano.
Cuando el vicepresidente ha asumido temporariamente las fundo
nes del Poder Ejecutivo, no ha prestado juramento nuevamente. Sí lo
hizo —en cambio— la ex vicepresidenta, Sra. María E. M. de Perón,
cuando asumió el cargo de presidenta por fallecimiento de su marido,
haata entonces presidente en ejercicio.
4 bis. 351 juramento en la reforma constitucional de 1994.
La reforma modificó la fórmula del juramento "por Dios y estos

Santos Évañgeiios'rque se incluía en el anterior art. 80. El nuevo art. '
93 ha suprimido esa obligación del presidente y vicepresidente, sus
tituyéndola por la de jurar por “sus creencias religiosas” Esta reforma
guar&a coherencia con la madílicación del nuevo art. 89.
Sin embargoJ la redacción del texto es deficiente y pareciera que
limita la reforma del nuevo art. 80, ya que, según ella, el presidente
o vicepresidente no podrían ser agnósticos, porque en ese caso no
podrían jurar por creencias religiosas que no tienen.
5.- El vicepresidente. Acefalía. Art. §8 de la Constitución, na-

cional.
El vicepresidente, en tanto no ejerza la titularidad del Poder

Ejecutivo, no tiene funciones propias en éste. Es un funcionario de
-reserva, cuya principal misión es reemplazar al presidente en cáso de
vacancia transitoria -o definitiva de éste.
Por- ello, como hemos expresado en el capítulo 21, parágrafo 3, el
...art. 49 de la Constitución le-otorga una función de gran jerarquía:
presidir el- Senado de la Nación.
Este cargo de presidente nato del Senado le otorga al vicepresi
dente una‘naturaleza jurídica híbrida, ya que no pertenece al-Poder
Ejecutivo? y aun presidiendo el Senado, no se puede'-afirmar que
pertenezca a él, dado el carácter eminentemente federal de esta
cámara.
El art. 88 de la Constitución prevé los casos de vacancia del Poder
Ejecutivo y el procedimiento para solucionarla.
El citado texto constitucional establece dos tipos de causales de
vacancia del Poder Ejecutivo: a) 'Iaa transitoriasTeñferrnedág o ausen
cia de la Capital [actualmente, del -país,) del presidenta de la Repú
blica; i) '-las definitivas: muerte, renuncia, destitución o inhabilidad.
En caso de vacancia transitoria, eí vicepresidente de la-República
asume la función, pero no elcargo; En tales casos, el encabezamiento
de los decretos suele ser el siguiente: “El vicepresidente de la Repú
blica. en ejercicio del Poder Ejecutivo nacional, decreta:...”.
En caso de que la ^vacancia-del presidente sea definitiva^-al vice-
p.residente asume el-careo de presidente por el resto del nprínrin y,
conforme al derecho consuetudinario, debe prestar nuevo juramento.
Los términos con que son denominadas las distintas causales

tienen un significado usual. El único que presenta problemas es la
“inhabilidad”- Con relación a ésta, la doctrina mayoritaria entiende
que tiene una extensión residual, es decir, que comprende cualquier
tipo de impedimento en el ejercicio dél cargo, con excepción de los
restantes enumerados: puede ser la inhabilidad física., producida por
enfermedad o accidente, o la psíquica, motriz, etc., que le impida
ejercer el cargo en plenitu57 — —
La pregunta que se debe efectuar es quién está legitimado para
declarar la existencia de la situación de inhabilidad y, consecuente-
mente, la vacancia"déT PodeFliijécutivo. Si el propio presidente lo
advirtiera; podría así declararlo renunciando al cargo. Si esto no se
produce, creemos que hay que distinguir dos supuestos:
a) Si la inhabilidad obedece a mal desempeño, el funcionario debe
ser sometido a juicio polipco, conforme lo determina el art. 53 de la
Constitución.
b) Si la inhabilidad (física o psicológica) es permanente y debida
a una enfermedad no recuperable, pensamos que puede hacerlo el
Congreso; previa acreditación de aquélla ventilada en juicio contradic
torio, a sustanciar en forma análoga al juicio político. Nuestro funda
mento es que si para privar del cargo al presidente o vicepresidente,
por una causal imputable a ellos, es necesario el juicio político, a
fórtiori es menester también una forma de proceso contradictorio para
determinar una incapacidad no culpable.
c) Si la inhabilidad es transitoria, pensamos que son aplicables
las jnismas" disposiciones que para el caso de enfermedad o ausencia.
TJamentablemente, las leyes de acefalía que han regido y rigen en
nuestro paía no establecen precisiones "en estos aspectos.
Hemos analizado haata aquí la situación expresada en el primer
párrafo del art. 88. Corresponde analizar ahora la regulación del
segundo párrafo de dicho texto constitucional, referida a la vacancia
simultánea del presidente y del vicepresidente. Esta' situación es
conocida coma acp.falía__de_la._.Repúblic a o, más precisamente, acefalía
de) Poder Ejecutivo.
En este caso, el art. 88 se limita a otorgar ai Congreso ja atri-
bución de designar _al. sucesor, con el único requisito de que~3icho
reraaâzante j|_qa aiLfuncionario público.
Éste segundo párrafo puede ser interpretado de dos maneras
distintas:
a) que el Congreso “determine” el orden de sucesión presidencia
en abstracto dprir a priori, mpriiante una iev genérjcaTy^para
todos los casos: v
484 M an ual de l a C onstitución abgentina
6) que el Congreso designe al sucesor en cada caso concreto en

que se presente la acetaba. ea decir, mediante un acto ad hac..
En el año 1868, durante la presidencia de Mitre y mientras éste
estaba al frente de los ejércitos aliados en la Guerra de la Triple
Alianza, falleció el vicepresidente, Dr. Marcos Paz. Entonces, el Congre
so sancionó la ley 262, adoptando el criterio expresado en el párrafo a.
Dicba ley fue sustituida por la 20.972, del año 1975, época en que
había serios temores de que pudiera darse nuevamente una situación
de aeefalía. Esta ley ha seguido un criterio híbrido.
Arabas leyes son reglamentarias del segundo párrafo del art. 88
de la Constitución.
La ley 252 no distinguía entre aeefalía -transitoria y aeefalía
permanente. aplicando el .mismo criterio en todos los casos.
La ley 20.972. actualmente vigente, distingue —a nuestro enten-
der, correctamente— entre ambos casos.
Para el caso de acefelía-transitoria; mantiene el mismo- orden
sucesorio que establecía la ley 252, para todos los casos: 'j-j-el.preái^
dente-provieprifl-jlgl Senado: -2) en au. defecto;-el presidente^Je. la
Cámara de Diputados; 3) en su -dpectTyTél presidente de la Corte
Para el caso de aeefalía’ definitiva, en cambio,, la ley vigente
establece sólo las categorías de los funcionarios públicos con vocacion
sucesoria V'eLnrocedimiento.
Con relación a lo primero, dispone que además de reunir los
-requisitos del art. -89- dé la Constitución nacional, el_funcionario su-
brogante que se hará cargo del Poder Ejecutivo~d*ebB-ser--eIegido 'entre
loa-miembros de las cámaras del Congreso nacionaly-'los^Kobernadores-
cfeTprovincia,-limitando el concepto dé ‘'funcionario público’*del art. 88
de la Constitución, a estas categorías. Ello no impide que. en un caso
determinado, el Congreso se aparte de esta limitación y designe a otra
persona, con tal de que ésta sea funcionario, público.
En cuanto a la inclusión de los gobernadores de provincia entre
los candidatos, pensamos que ellos no son funcionarios nacionales y
que su elección podría lesionar el sistema federal.
El procedimiento previsto en la ley 20.972 para la designación del
funcionario, en caso de aeefalía definitiva, debiera sustanciárselo rá
pidamente.
Debe-reunirse la Asamblea Legislativa, es decir, se practica una
sesión conjunta de ambas cámaras del Congresojnacional-. dentro del
plazo de 48 horas de haberse producido el hecho que originó la
aeefalía definitiva.
P oder ejecutivo 485
Picha asamblea sesionará con el quorum de los 2/3 de los miem

bros de cada cámara, es decir, se lo cuenta para cada cámara sepa-
radámente. Si no se logra reunir dicho quórum, la asamblea será
citada nuevamente en si plazo de 48 horas de fracasada la primera
convrif.atmaa_v podrá sesionar cnn In.i miembros que concurran.
La elección debe ser realizada en una sola sesión de la asamblea
lo cual no significa que deba realizársela el mismo día, ya que la
sesión puede ser suspendida por un pase a cuarto intermedio.
A diferencia de lo que sucedía con la anterior ley 252, la 20.972
no establece plazo para el desempeño del funcionario sustituto. Eata
omisión no nos parece inconstitucional, como sostiene Bidart Campos.
En efecto: interpretando esta norma armónicamente con el art. 75,
inc. 21. de la Constitución, se deduce quecoixeipondârXl'onp^Bo
decidir, en cada caso, si es políticamente conveniente el llamado
inmediato a elecciones, o si, al contrario, ae debe esperar que venza
el jp^fláiÂ apterior presidente.
Besde que se produce el hecho que origina la acefalía definitiva
bastadla- elección del funcionario subrogante, el Poder Ejecutivo será
.ejercido provisoriamente por eP'iuiicionario que debe hacerlo en los
casos de acetalía^transitoria, ya mencionados más arriba.
Para finalizar este análisis, diremos que el OonpTPBo no está
obliga^Bffl^33 disposiciones de esta ley y podría, en un caso concre
to, apartai'se di~sus disposiciones, utilizando el segundo método rese
ñado al comienzo de este parágrafo. En tal sentido, podría designar
а. otro candidato, siempre-que éste sea funcionario público y cumpla
los requisitos del alrt. 89 de la Constitución nacional.
б. Papel del P oder Ejecutivo en el proceso legislativo.

Remisión.
Nos hemos referido extensamente a la participación del Poder

Ejecutivo en la formación y sanción de las leyes en el capítulo 21,
parágrafo 17, a cuyos términos nos remitimos.
anterior art. 67) suprimió el último párrafo “hacer el escrutinio y
rectificación de ella"., porque estas tareas están a cargo de la justicia
electoral. Esta modificación no fue votada expresamente por la Con
vención.
486 M anual d e j a Constitución aegentina
6 bis. La nueva figura del "jefe de gabinete de ministros”.
La reforma constitucional de 1994 incorpora la figura del jefe de

gabinete en-'el capítulo cuarto de la sección segunda (Del Poder
Ejecutiva) de la parte segunda de la Constitución.
Dicho funcionario, denominado “jefe del gabinete de ministros”, es
nombrado y removido por el presidente de la República.,'Guaiido.:-un
fhncioaario es designado-y removido por alguien a quien-isupuesta-
mente tiene-que controlar.'éste control-no existe Este es un principio
fundamental: el' controlante •no "puede, depender} eráxquicamente del
controlado, en absoluto.
La Constitución reformada en 1994, regula lo relativo al jefe de
gabinete en el nuevo art. 100, párrafos segundo y ss. Los párrafos e
incisos que se incluyen a partir del segundo, que se refieren al jefe
de gabinete, son nuevos y no tienen correspondencia con el texto
constitucional anterior, salvo coma desdoblamiento de atribuciones del
anterior art. 86.
Como se trata de una nueva figura, trascribiremos .los trece
incisos del nuevo -art.:100, cada uno de ellos seguido de un breve
comentario.
1. Ejercer la administración general del -país.
Se superpone con las atribuciones presidenciales previstas en el
inciso 1 del nuevo art. 99.
2. TCvjiRdir-loa actos y reglamentos que sean necesarios para
ejercer las facultades que le atribuye-este artículo y aquellas que le
delegue el presidente'da- la Nación', con el .refrendo del ministro
secretario del reúno al cual e lacto o reglamento se refiera.
Se superpone (al menos parcialmente) con las atribuciones presi-
denciales del inciso 2 -del nuavo art. 99.
3. Efectuar los nombramientos de los empleados de In administra
ción, excepto los que correspondan al presidente.
Se superpone (al menos parcialmenté) con las atribuciones presi
denciales del inciso 7 del nuevo art. 99.
4. Ejercer laa -funciones y atribuciones oue le delefpie el presiden
te de la T-iación, y en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias
que- así le indique el Poder Ejecutivo o por su propia decisión, en
aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su
competencia.
En este inciso se mencionan dos tipos de atribuciones, las que el
presidente delega expresamente al jefe de gabinete y l^s que así lo
resuelva por propia decisión. Laa primeras deben ser atribuciones
propias de aquél, porque-no se puede delegar lo que se ha recibido por

delegación.
En cuanto a las atribuciones que se autoadjudique el jefe de
gabinete, no están claros sus límites y, eventualmente, podrían dar
lugar a dudas, aunque la ultima palabra siempre .la tiene el presiden
te, ya que el jefe de gabinete es un simple secretario suyo.
5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de
ministros, presidiéndolas en caso- de ausencia del presidente.
La claridad del inciso no requiere mayor comentario. Son funcio
nes de secretario.
6. Enviar al Congreso los proyectos da ley de ministerios y de
presupuesto nacional», previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
■aprobación del- Poder' üSTecutivo.
Esta atribución es la que corresponde a un simple mensajero o
cadete, ya que los proyectos han sido previamente aprobados por
todos los ministros y el poder ejecutivo.
7. Hacer recaudar las rentas de la Nación v ejecutar la ley de
preaunuestanacionali
Se superpone (al menos‘-parcialmente) con "las atribuciones deí
presidente del inciso 10 del nuevo art. 99.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leves, .los decretos
que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o
IsTconvocatona a sesiones extraordinarias y los mensajes del'presíden-
te que promuevan la iniciativa legislativa.
íll refrendo de los decretos es una simple atribución ministerial.
En este aspecto, en nada se diferencia de cualquier otro ministro. Su
refrendo no significa control alguno sobre las facultades del presiden
te. Ver parágrafo 7 de este capítulo.
9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus
debates, "pero no votar- ~ — : — .
Es una función ministerial. Se corresponde con el anterior art. 92
ahora remunerado como art. 106.
10. Presentar junto a los restantes ministros una memona deta-
llada- dél estacCnie -la Nación. en lo rilativo a los negocios ~de los
respectivos departamentos,- una vez que se inicien las .sesiones ordi
narias deí Congreso.
Es una función"ministerial. Se corresponde con el anterior art. 90,
ahora remunerado como art. 104.
11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que
cualquiera de las cámaras solicite al Poder Ejecutivo!
Es complementario de los dos incisos anteriores.
488 M anual de la C onstitución aegentina
12, Refrendarlos decretos que ejercen facultades delegadas por el

Congreso-, loa que estarán sujetos al control de la Comisión Bícameral
Permanente. ■
^Ver comentario al inciso 8.
13.'-Refrendar juntamente con-los-demás-ministros'los 'decretos de
necesidad^ y-ârgencia- -y--Tos decretoB-'que;- promulgan ‘párciálmente
leyes. Someterá personalmente y dentro de loe-diez días de su sanción
estos decretos a consideración de la Comisión Bícameral Permanente.
Ver comentario al inciso 8r
-El jefe de-gabínete de ministros no podrá desempeñar1simultánea- -
mente otro mmisterio-.
La claridad del texto nos exime de otro comentario.
También, el nuevo-art. 101 se refiere al jefe de gabinete. El primer
párrafo de este nuevo textoJo--,obliga-a concurrir -mensual y alterna
tivamente a ambas Cámaras del Congreso.-pero'-no establece ninguna,
sanción para el caso de que tal obligación -no se •cumpla, con lo cual
corre serio riesgo de trasformarse en letra muerta.
El segundo párrafo instituye la -moción-de -censura que es un
típico instrumento del sistema parlamentario de gobierno. Consiste en
la facultad que tiene el-.-parlamento de. destituir al-jefe ■de gobierno
(primer ministro), a alguno de los ministros de su gabinete o, incluso,
al gabinete completo, simplementevporque’han'perdido-la confianza de
los legisladores.
Este elemento del sistema parlamentario se introduce en la Cons
titución exclusivamente para el-jefe de gabinete. Para ser coherente,
la reforma debió también incluir en la moción de censura a todos los
ministros del poder ejecutivo y, como contramedida de ella, la diso
lución de ambas Cámaras y el llamado a una nueva elección de
legisladores.
Es mucho más importante la moción de censura para los minis
tros del poder ejecutivo,- que para el jefe de gabinete, porque la moción
de censura a uno o a varios ministros podííá dificultar la ejecución
de determinados planes del presidente de la Eepública que no tuvie
ran el consenso mayoritario del Congreso, lo que no sucede con la
moción de censura contra el jefe de gabinete.
Además, esta moción de censura no se compagina con la posibi
lidad de que el jefe dé gabinete sea sometido a juicio político.
P o d e r e je c u t iv o 4 8 9
7. Los ministros del Poder Ejecutivo. Naturaleza. Funciones.
La institución ministerial no existe en la Constitución de Filadel-

fía, que ha sido en gran parte modelo de la nuestra. Los secretarios
del presidente Cde Estado, de Comerao, de Guerra, etc.) no figuran en
la Constitución norteamericana; son simples empleados auxiliares de
éste, al igual que los restantes de la administración. Todos elioB
requieren acuerdo del Senado de los Estados Unidos, aunque la cos
tumbre ha limitado este acuerdo a los cargos superiores.
La Constitución de Filadelfia define al Poder- Ejecutivo como
unipersonal, en bu art. .11, secc. I3.
Si-bien nuestra Constitución —como hemos dicho más arriba— ha
definido al Poder Eiecutivo como unipersonal, conforme al yaTcrtado
modelo de la Constitución de ios Estados Unidos, sus arta. ÍOtT"l 02
y~Tü3, que diseñan la institución de los ministros, fueron tomados de
una constitución que respondía al modelo parlamentario. En efecto: si
bien la fuente inmediata de estos artículos ae halla en el proyecto de
Alberdi (arts. 87 y ss.), ellos tienen su fuente primera en los arts. 222
y ss. de la_Constitueión Política de la Monarquía Española, sanciona
da y promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812.
Por ello, y por las facultades otorgadas a los ministros, pensamos
que según nuestra Constitución el Poder Ejecutivo no es unipersonal,
como parece surgir del art. 87, ya que aquéllos participan en el
manejo de la administración pública, en cuya gestión son protagonis
tas junto con el presidente de la República.
ELar fc;-10Q; primer párrafo,- suprimió el numerus-clausus de ocho
ministros,--para'rásisÍTr 'al presidente- Creemos que esto ha sido con
veniente. Nos parece” también inconveniente que la competencia de
cada -ministro sea fijada por ley. Corresponde al Poder Ejecutivo, y no
al Congreso, determinar el número y las atribuciones de sus colabo
radores inmediatos. Por ello, creemos que en una Altura reforma
constitucional ee debería disponer que la competencia de los minifítroa
sea atribuida por decreto deí Poder Ejecutivo.
El art. 100 se refiere a los ministros llamándolos “ministros
secretarios”. -Tienen a su cargo "el despacho de los negocios de la
Nación*'. Esta frase tiene significado confuso. En términos gramatica
les, “despacho” debería significar “acción de despachar”, es decir,
“resolver y concluir las causas y negocios” (Diccionario de la lengua
española). Sin embargo,- esta interpretación tiene como obstáculo in
salvable la prohibición-terminante del art. 103. Se debe entender que
la frase significa que- loa' ministros son loa responsables en pnmera-
490 M anual de la. Constitución asgentina
instancia del estudio y la gestión de los diversas asuntos de -la admi

nistración pública,' pero no de sa resolución definitiva, --que-.es de.
':“ EL.Tefrendo_y la legalización de los .actos .del presidente-íes .dan

..verdadera--participación en el PadeFüljecutivo. ¿Í3 el argumento más
fuerte para sostener la coiegialidad de éste. Dicerel -arfo -100: "siii-cuyo
.requisito' (el refrendo) carecen de eficacia” (los decretos).
“^ É ÍTart. 10-2 establece que cada ministro tiene plena responsabili
dad por~loa acto3 que legaliza, y solidariamente da los que' acuerda
con sus colegas. Esta responsabilidad puede ser penal, civil; 'adminis
trativa &incluso política, por medio de sureventual-proceBamiento en
un juicio político.
~De*ToSo lo expuesto se desprende que estos funcionarios son
mucbo más que- simples fedatarios autenticadores de la firma del
.presidente. Integran con su voluntad específica todos los actos _que
refrendan, y por esto son responsables por ellos.
Algunos autores- —-para sostener la uniperaonalidad del Poder
Ejecutivo— afirman que si un ministro se niega a refrendar un
decreto del presidente, este puede destituirlo, con lo cual su voluntad
no jrev n ice^ '
— Sin peijuicio de recordar que ése es un efecto a posteriori y
contingente, que en modo alguno puede modificar la naturaleza de su
función, se puede contestar, además, a tal argumento señalando que
no siempre el presidente puede (políticamente) destituir a un ministro
que se niega a refrendar un decreto, aunque pudiera hacerlo Jurídi
camente. Ello dependerá del costo político que deba pagar. Estos
temas no pueden ser analizados en forma políticamente aséptica, ya
que el derecbo constitucional, aislado de la realidad política circun
dante, sería totalmente vacío de contenido.
La ley que establece el ámbito de competencia 'de cada uno de loa
ministerios q.r !a que determina cuales son los míniitroK que’ deben
refrendar cada acto del PoderBjecutivo. Si el asunto corresponde a
más de uno, cada uno de ellos debe firmar el decreto de que se trata.
Algunos decretos —generalmente, los de mayor trascendencia ins
titucional— son firmados por toSos los ministros. ; ‘
TATconjunto de ministros se lo suele denómmar “gabinete11, y a las
reuniones Se éstos con el presidente, “reuniones de 'gabinete1’. Esta
denominación —aunque está avalada por la costumbre— es-incorrecta,
si se tiene en cuenta que el gabinete es el conjunto de ministros
presididos por el primer ministro, propio de utrsistema parlamentario.
La reforma constitucional de. 1994 vino a avalar ésa denomina-
PODEE EJECUTIVO 491
don. impropia al incorporar como nuevo funcionario al “jefe de gabi

nete de ministros’’.
También se modificó el primer párrafo del art. 100 (que corres
ponde al anterior art. 87). Se ba suprimido el número obbgatono de
ocho ministros, delegando en la ley de ministerios fijar su número y
competencia. Se agrega además en este primer párrafo al jefe de
gabinete, con lo cual el refrendo de este funcionario es obligatorio'
para todo tipo de decretos, lo que resulta contradictorio con la enun
ciación. efectuada en los párrafos e incisos siguientes del artículo, que
ya hemos visto en el parágrafo anterior.
8. El art. 103 de la Constitución, nacional,.
Este-artículo es el que establees el limite de las atribuciones da

los ministros del Poder Eiecutivo.
Conforme a este texto constitucional, ni los ministros ni sus
funcionarios subalternos pueden tomarcíiclaiones definitivas, que cie
rren la instancia administrativa v tengan la eiecutoñedad projpía de
loi actos administtgtiôa-îaQ»-Qixe la decisión última corresponde al
presidente de la República.
Una excepción a este principio se halla en la segunda parte del
art. 103. Los ministros pueden tomar decisiones definitivas en lo que
conciime al régimen económico y administrativo de sus respectivos
deparfiameñíosT*”
BigrnSca que tienen ia jefatura, la dirección, la superinten
dencia y el control de sus oficinas,. pudíendo dictar reglamentos,
circulares e instrucciones -para el maneio interno del personal, pero
sin que tales decisiones puedan restringir los derechos de terceros.
No obstante la claridad de esta disposición, la realidad es diame-
tralñreHte "ópuestarPoFmedio del instituto de la delegación, el presi
dente ha ido derivando —permanentemente— buena parte de sus
funciones en sus ministros, e incluso en funcionarios subalternos de
éstos. Más aún: esta atribu5oñ~d.e íimcTones”ncTprówene"s"óíó" de la
delegación presidencial, sino de normas legislativas que atribuyen
directamente a los ministros, o a funcionarios subalternos de éstos, la
facultad de dictar resoluciones generales, verdaderos reglamentos de
las leyes, como también resolver casos concretos, ya sea para solucio
nar conflictos (función jurisdiccional) o bien el dictado de actos típi
camente administrativos. Este tema lo hemos analizado in estenso en
el capítulo 16, a cuyos términos nos remitimos.
492 M anual d e l a C onstitución argentina
En lo que respecta a la Begunda parte del art. 103, también se la

aplica en mínima parte. va que existen diversas normas. legales y
reglamentarias, que establecen todo lo relativo al régimen administra
tivo y económico de laa diversas oficinas de la administración pública.
Estas normas reglamentan unilormémente las condiciones de presta-
ción de los servicios: estatuto del personal de la administración, ley de
contabilidad de la Nación, ley de obras públicas, reglamentos de con
trataciones, regímenes de horarios en la administración pública, licen
cias, suplementos, reglamentos para el despacho de expedientes, etc.
9, Los ministros ante el Congreso nacional.

La llamada “interpelación parlamentaria”.
Si bien los ministros no forman parte del Congreso nacional, como

sucede en muchos sistemas parlamentarios, tienen relaciones con él.
En primer lugar, el art. 105 de la Constitución marca una nítida
separación de poderes, al prohibir a los ministros ejercer el cargo de
senadores o diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros.
Comparando este artículo con el 72, pareciera haber una contradicción
entre ambos, ya que este último autoriza a los legisladores a tener
empleo o comisión del Poder Ejecutivo, con autorización de la respec
tiva cámara. En cambio, el primero no prevé autorización alguna.
Ambos textos pueden ser interpretados de dos maneras:
a) Los legisladores pueden tener empleo o comisión del Poder
Ejecutivo, con autorización de la cámara respectiva, con excepción del
cargo de ministro. Esta interpretación robustece el carácter colegiado
del Poder Ejecutivo, ya que le da al ministro una fnnción distinta de
la de los otros empleados de la administración. Bajo esta óptica, es
lógico que se prohíba a un legislador formar parte de otro de los
poderes 'del Estado, porque esto afectaría el sistema republicana. No
así, en cambio, cuando se trata de un empleo o comisión que no
implique integrar otro.poder.
b) Los legisladores pueden ser ministros con autorización de la
cámara respectiva; en cambio, los ministros no pueden presentarse
como candidatos a legisladores sin renunciar previamente. Nos parece
una interpretación pueril y discriminatoria.
Con relación al Congreso, los ministros tienen vanas obligaciones
y_facultades:
1) deben conmrrjr al Conjirastv-en-sesiones ordinarias, a presen
tar una memoria sobre e l . e p t p r ln dp Ips negocios confiados a su
PODEK EJECUTIVO 493
ministerio (art. 104). Generalmente, este precepto no se cumple, y a

veces se id reemplaza por m informe escrito que no se remite anual
mente, sino que engloba varios años.
2) pueden concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en
ellas, con voz pero sin voto (art. 106). Esta concurrencia espontánea
de los ministros tampoco es una práctica común.
3) la llamada interpelación parlamentaria. La bemos analizado en
el capítulo 21. parágrafo 8, acápite a.7, a cuyos términos nos remitimos.
Como bemos visto en el parágrafo 6 bis, también el jefe de
gabffl£tg_pTjede..Rfir interpelado,, conforme a lo que dispone el nuevo
art. 101. Nos remitimos a las consideraciones allí expresadas.
H;¡S
10. Lg administración pública.
^Bl-presidente es el jefe dé la administración publica, y los minis

tros-son sus'más inmediatos’ colaboradores en el manejo He ésta. Cabe
preguntarse, entonces, en qué consiste la administración pública. Pue-
de^definíxsela, mny sintética y superficialmente, como el conjunto de
recoreos humanos y materiales que utiliza el Poder Ejecutivo nacional
para prestar los servicios púbKcos a su cargo.
Gon esto queremos significar que!a ackninistración pública está
formada, en primer lugar, por personas físicas, que tienen a su cargo
el desempeño- de tareas de las más diversas características. También
por bienes, que son utilizados por esas personas (útiles, edificios,
vehículos, etc.) para el cumplimiento de sus funciones y fines especí
ficos.
Laz-adminiatración*pública 'es una organización jerárquica y tiene
una estructura piramidaG-
’En-.su-.cúapide sehalla el presidenta de la República, que es su
jefe (art. 99, inc, 1, de la- Constitución nacional). Inmediatamente
debaja-de él están loa mínístroa del Poder Ejecutivo-. A su vez, de cada
ministro dependen un conjunto de oficinas, centralizadas unaB, des
centralizadas otras, que podemos resumir así:
a) Administración central'.
a.l) Gada ministerio tiene una o varias secretarias de Estado.
Estos funcionarios no tienen rango constitucional; provienen de la ley
de ministerios y tienen funciones de asesoramiento y ejecución en las
grandes áreas de cada ministerio;
a.2) Per cada secretario de Estado dependen una o variaB subse
cretarías. Estos suelen ser funcionarios auxiliares del secretario de
494 M anual de la- C onstiíución argentina
Estado. En épocas de austeridad y contención de gastos públicos, se

suele suprimir secretarías de Estado -y rebajar las grandes áreas de
cada ministerio al rango de subsecretarías.
a.3) -De-eada-súbsecretaría -dependen uno-o varios-.director'35^na
cionales o generales, que tienen a su cargo elxlespachode los asuntos
relativos a temas específicos o de apoyo.
a.4) De-cada -dirección- flependen uno o varios -departamentos; de
cada- departamento.-ima-o^yanas^diTOjíones, 'obcinasiêtci
~ Es obvio que este organigrama genérico es muy escueto y suele
tener muchas -modificaciones, conforme a la índole dé las funciones y
a otras razones non sanctas, que lamentablemente son bastante comu
nes en la administración pública.
b) Administración descentralizada: Ciertos servicios públicos del
Estado 3 oñ~prestadoa poFeStidádes que-tienen —no obstante perte
necer al Estado— ^personería jurídica propia7~y~son dirigigis~'por
administradores, directorios, consejos, etc.
El objetivo de esta ficción legal de tener personería jurídica propia
es evitar la lentitud burocrática de la administración central, a la vez
que dotar- al órgano directivo de máyor independencia en la decisión
de los asuntos confiados a él. Estos objetivos generalmente no pueden
ser cumplidos, porque el espíritu burocrático se apodera también de
estos organismos autárquicos y desnaturaliza sus objetivos y funcio
nes.
Si bien el estudio de estos temas corresponde al derecho adminis
trativo, mencionaremos que eatos servicios públicos son prestados por
organismos que tienen personería jurídica propia, poseen recursos
propios y son creados por ley (una parte de la doctrina sostiene que
deben ser creados por decreto del Poder Ejecutivo). Podemos mencio
nar, por ejemplo, a las tunveraíd.ades nacionales, los organismos del
•sistema nrevisional, el Baiició'Central, la -Aduana; etc.
Para la prestación de-otros servidos sé organizan empresas co
merciales de propiedad-del Estado; Encotesa, etc. Las figuras jurídicas
son innumerables.
Incluso, el Estado ha llegado a delegar funciones propias de la
administración pública en personas jurídicas que no forman .parte de
ella; así, se ha delegado el .poder de policía sobre la matrícula de
ciertas profesiones liberales reglamentadas, a los respectivos colegios
profesionales, que no forman parte de la administración pública. Estos
entes son denominados genéricamente “personas jurídicas públicas no
estatales”.
495
Caíítulo 24
ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO
1. Jefataras del Poder Ejecutivo.
El-- art:. 99 de la Constitución nacional establece —en sus veinte

incisos— las atribuciones del Poder Ejecutivo nacionat
No es fácil clasificar la masa de asuntos que la Constitución
somete a la decisión del Poder Ejecutivo. Con la misma advertencia
con qu<? iniciamos en el capítulo 22 el estudio de las atribuciones del
Congreso, decimos ahora que es necesario resaltar dos aspectos:
. a) Aun cuando la Constitución no hubiera incluido el texto del art.
99, la competencia del Poder Ejecutivo surgiría por deducción del
principio republicano de la división de poderes (art. 1), ya que a aquél
le corresponde conocer en todo asunto que implique la aplicación de
las. leyes y reglamentos para la prestación de lol servicios públicos a
cargcTciel "goEierno íedéral. ’
iCuS3.o~ene3tecapítulo nos referimos a los servicios públicos
cuya acLmimstradóiiTir corresponde ai presidente, lo hacemos en un
sentido amplio. que incluye la 3aTüd, Ta~ educacióñTia seguridad-inte
rior. la defensa nacional, las comunicacionesêtc. No-se incluye, en
cambio, a la adrñlmstrácion. de justicia, porque este servicio está
elevado a la categoría de uno de los tres poderes del Estado.
En cierto modo, la competencia del Poder Ejecutivo es residual,
ya que comprende el ejercicio de aquellas funciones administrativas
que no estén atribuidas a los otros dos poderes.
b) De lo dicho más arriba se desprende que la actividad del Pode
Ejecutivo siempre es sublegal. Esto significa que las leyes del Congre
so son el limite y el marco, fuera del cual la administración pública
y .su iefe máximo no pueden actuar.-¡Esto surge de diversos artículos
de la Constitución (arts. 1, 14, 31, 19, 29, etc.).
Sin embarga, y como lo hemos expresado a lo largo de varios

capítulos (ver capítulo 16), la constitución material lia modificado
sustancialmente este claro esquema. La jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia lia aceptado la delegación de atribuciones legis
lativas al Poder Ejecutivo. e incluso el ejercicio de funciones legisla
tivas por medio de decretos-leyea. Todo ello, además de ser pernicioso
para el espacio de la libertad individual, ha traído una enorme con
fusión en la distribución actual de competencias entre los tres poderes
del Estado.
Con las salvedades apuntadas, podemos ensayar mía clasificación
de las atribuciones del Poder Ejecutivo nacional. Confórme a nuestro
sistema presidencialista, y a las funciones que le encomienda la Cons
titución, podemos afirmar que-el-presidente-ejerce cuatro jefaturas, a.
saber: '
c) jefatura del Estado-, Será .analizada en el parágrafo 11 de este
capítulo.
b) Jefatura.de la administración. Será analizada en el parágrafo
2 de estfTcapitula. ~~
c) Comandante en jefe de las fuerzas armadas. Será analizada en
el parágrafo l'¿ de- este capítulo.
Ea importante recordar que estas jefaturas, que se unifican en
una misma pernonn en los regímenes. presidencialistaB, están usual-
7nente separadas en Ioaparlamentarios, como hemos explicado en el
capítulo anterior, paragfalo A ‘. ‘
La Teforma constitucional de 1994 ha incrementado las atribucio
nes del Poder Ejecutivo. El nuevo art. 99 (que corresponde al anterior
art. 86), establece las atribuciones del presidente de la Nación. Dicho
texto ha modificado varios incisos, se han agregado otros nuevos y se
han suprimido algunos de los que existían anteriormente.
Este nuevo texto constitucional le ha quitado al Poder Ejecutivo
una dirías cuatro jefaturas a la que se hace referencia en este
parágrafo: la jefatura inmediata de la Capital Federal, que áerá
analizada en el parágrafo 9.
2. Jefatura de la administración.
El inc. 1 del art. 99 menciona las dos primeras jefaturas del

presidente referidaa en el parágrafo anterior. Dejando por ahora el
análisis de la jefatura del Estado para su oportunidad, nos centrare
mos en la segunda.
ÁTBD3UCI0NES DEL PODER EJECUTIVO 497
Dice dicho inciso que el presidente es. el "responsable político de

la administración general del país”. Esto significa que él- es el jeté
nararal de toda la administración pública nacional, que hemos estu
diado en el parágrafo 10 del capítulo anterior.
Todos’ loa'servicios públicos que rrrH.qt.a pl T^qtnHn.fprlp-r:>'l rlnjmn.
den¡ eñT última instancia, del Poder Ejecutivo nacional, que es el
responsable tonal de su. prestación.
Es por ello que él Poder Ejecutivo siempre tiene en sus manos la
posibilidad de ejercer el control jerárquico final y resolver, como
última instancia administrativa (quedando después al interesado la
vía judicial, desde luego), todos los asuntos tramitados ante cualquier
oficina de la administración pública nacional, central o descentraliza
da. En tal carácter,reí presidente puede confirmar o revocar, total o
■'.parcialmente, los~~actoa ¿nímiiutiIra.favos emanados de sus subordina-
doat'-.por razónes~3e oportunidad, conveniencia, mérito o-inclusolefia-
lidad..
Este control es amplísimo, aun cuando se lo haya limitado (v.gr.,
por medio de una delegación del propio presidente en un funcionario
subordinado o cuando una norma limite su poder de revisión). La ley
de facto 19.549, de procedimientos administrativos, establece ciertas
limitaciones al control jerárquico del Poder Ejecutivo, cuando se trata
de revisar actos emanados da las entidades autárquicaa. Igual tema
se ha planteado recientemente ’en relación con las universidades na
cionales. Pensamos que las limitaciones a un control jerárquico amplio
del Poder Ejecutivo son contrarias al inc. 1 del art. 99 de la Consti
tución nacional.
Como jefe de la administración pública, el presidente no sólo
ejerceel coñtfol~jgrárguico interno de los actos de ésta. Tiene adeiBás
diversas funciones: espide regIamentoB~e xpstraccioneBphombrá y
remueve~ai personal, ejerce el poder disciplinario sobre éste, recaudar
¿as.rentas- y'7a5~5merte, pide .informes a-los jeiea de todos los ramos,
etc,.Analizaremos estas atribuciones en ios incisos siguientes.
Con respecto a los informes que el inc. 17 del art. 99 le autoriza
a pedir atoáoslos jefes de la administración, y la obligación corre
lativa de éstos de proporcionarle tales informes, es de hacer notar que
ese inciso es innecesario, ya. que tales atribuciones surgen del poder
jerárquico que tiene sobre aquéllos, en su carácter de jefe.
El inciso j dérñuevo art. 99 (que corresponde al mismo inciso del
anterior art. 86) ha introducido algunas modificaciones. Incorpora la
expteHión “jefe del gobierno” lo que en un sistema presidencialista es
incorrecto, y demuestra im^ctesconocimiento técroco en los redactores,
498 M a n u a l de. la. Constitución argentina
ya que el gobierno est¿ formado por loa tres poderes (ejecutivo, legis
lativo y judicial). El gobierno se limita al gabinete (poder ejecutivo)
sólo en loa sistemas parlamentarios.
A continuación se modifica el texto anterior sustituyéndolo por el
de “responsable político de la administración...”, para hacerlo coheren
te con las atribuciones del jefe de gabinete. Esto, además de una
superposición, ea una tautología.
Es sabido que el jefe de la administración, (no jefe de gobierno,
como incorrectamente se define) sigue áendo el presidente, pese a lo
dispuesto en el inciso 1- del nuevo art. 100.
• En cuanto a los informes a los funcionarios administrativos, el
inciso 17 del nuevo art. 99 (que corresponde al inciso 20 del anterior
art. 86) contiene una sola modificación consistente en incluir al jefe
de gabinete entre losTinncionarios obligados~a dárlhiomies ai presi-
dente. '~ ~ ~ '
3. Los reglamentos. Clases. Reglamentos ejecutivo-?.
Hemos dicho, en capítulos anteriores, que la función legislativa

consiste en el dictado de normas de carácter general que imponen
conductas a determinadas categorías de individuos. También hemos
dicho, en el parágrafo 1 de este capítulo, que la actividad del Poder
Ejecutivo es siempre sublegal. Esto no significa que todas las normas
que imponen conductas en forma abstracta surjan de las leyes del
Congreso, ni que al Poder Ejecutivo le esté prohibido dictar actos de
carácter general.
Al contrario, el Poder Ejecutivo puede dictar normas, pero única
mente cuando medie npaTTabiiíta¿ióñ constitucional expresa para ello.
.Es te es el’ criterio que permite distinguir entre la función legislativa
propia del Congreso y la actividad normativa del Poder Ejecutivo; En
el primer caso, la habilitación constitucional es genérica, porque surge
de la propia naturaleza deiTtongresio. 355. el segundo, en cambio, la
habilitación debe ser expresa, porque es la excepción.
"“ "Es por elib que ía actividaSdel Poder Ejecutivo se canaliza no
aólo por medio de actos individuales (v.gr., resolver un recurso admi
nistrativo, disponer un nombramiento, etc-.), sino también mediante
actos de carácter general, como los reglamentos.
Los reglamentos son actos normativos-de carácter general, que’
puedeüictar el- Poder ~Eiagutivo.-';con;base enjm ai;eOTr.eaa^hat^tfiPi6n •
constitucional. .
A tribuciones del . poder ejecutivo 499
La doctrina distingue cuatro tipos de reglamentos:

a) Reglamentos de ejecución. Son loa denominados también “decre
tos reglamentarios'?, mencionados en el inc. 2 del art. 99. Es facultad
exclusiva del Poder Ejecutivo dictarlos-para facilitar la.aplicación de
las leyes-,de-la Náción.-apero no pueden alterar el espíritu la letra,
obviamente) de tales leyes, so pretexto de reglamentarlas. Tienen las
siguientes' características:
Son' normas "eecundum legem", es decir, que tienden a facilitar la
aplicación y ejecución de ü^jallev, regulando aspectos de detalle no
previstos en. ella, pero en modo alguno pueden contradecirla, explícita
o implícitamente,.
No es necesaria una habilitación legislativa, ya que la atribución
del Poder Ejecutivo surge del inc. 2 del art. 99 de la Constitución.
Más aún: si se dictara una ley que prohibiera al Poder Ejecutivo
reglamentarla, tal prohibición sería inconstitucional.
Las leye3 tienen vigencia y operativid'ad desde el momento de su
promulgación, independientemente de que se haya dictado o no su
decreto reglamentario. Existen muchas leves que nunca han temdo
decreto reglamentario Cv.gr., los códigos de fondo) y otras que tuvieron
vigencia normal durante muchos años y fueron reglamentadas muy
tardíamente.
h) -'Reglamentos autónomos.. Es una categoría muy -limitada de
actos generales. Elv-Poder~-Eiecutivo puede--aut.olnxutar sus propias
facultades--discrecionales ■■mediante el"dictado ~de estos reglamentos.
s~íempre~que no -restrinjandos -derecho3~~5e los-habitantes. Así, v gr.,
podría dictar un reglamento dé-este tipo para ordenar el trámite de
las peticiones de indulto, facultad discrecional, ésta, que le otorga el
inc. 5 del art. 99. De la misma manera, entendemos que el decreto
1759/72, de recursos y procedimientos administrativos, es un regla
mento autónomo, porque regía la actmda3~administrativa tendiente
la revisión y el controT~tIe los actos propios.
~ c) -Reglamentos'-delegados. Son normas de sustancia legislativa
cuya- sanción- corresponde aTCongreso y qua éste ha delegado en el
Poder- KiecutivoTYa nos hemos ocupado in extenso de estosreglamen-
tos, opinando que son inconstitucionales, en el capítulo (L6, parágrafos
1 y 2, a cuyos términos nos remitimos.
d) Reglamentos de necesidad y urgencia. Son los denominado
<cdecreto3rIeyesr' También nos .hemoa ocupadcT de ellos en el capítulo
16, parágrafo 5,. Nos remitimos a ese análisis.
500 M anu al d e l a C onstitución argentina
4. La colegíslación. E l veto* Remisión.
El procedimiento para la sanción y promulgación de las leyes y

la intervención del Poder Ejecutivo - en él lia sido analizado en el
capítulo 21, parágrafo 17, a cuyos términos nos remitimos.
El primer párrafo del inciso 3 del nuevo art. 99 (que corresponde
al inciso 4 del anterior art. 86) ■modificó levemente la redacción
anterior, suprimiendo el verbo “sancionar’ del texto, lo que es correcto
ya que la sanción eje las leyes corresponde al Congreso, y no al Poder
Ejecutivo, y ae agregó la publicación de ellas, que no estaba prevista,
como requisito para su vigencia.
5. Nombramientos: clases.
Gomo adelantamos más arriba, una de las funciones propias de la

jefatura de la administración pública ea la de nombrar’ a'-ios-funcio-
-narios^-y-empleados que integran -los recursos humanos de 1elía7~qQe
están subordinados al presidente. La~facülujlf-ê-êmbrar incluye
también la de ascender y remover al personal.
Estas atribuciones están reguladas en ios ines. 7 y 13 del art. 99.
Hay dos tipos de nombramientos y remociones (y ascensos):
a) Actos que requieren acuerdo.nreuio áel Sénado-.de la-Nación. En
estos casos se trata de una atribución compartida entre elFbder
Ejecutivo y el Senado, quien actúa aquí como una suerte de consejo
de Estado, para aconsejar al Poder Ejecutivo en la designación de
cierta categoría de funcionarios. Estos nombramientos son de dos
categorías de agentes:
a.l) Personal diplomático:-El inc. 7 del art. 99 se refiere a los
ministros plenipotenciarios y encargados de negocios- argentinos que
se desempeñan ante los Estados extranjeros. Las leyes orgánicas han
extendido el requerimiento según las categorías superiores del esca
lafón diplomático.
Personalmente, disentimos del acuerdo previo en estos casos. El
personal diplomático, al igual que el resto del que integra la adminis
tración pública, es colaborador del Poder Ejecutivo. Ese requisito
implica una limitación injustificada a las atribuciones ejecutivas del
presidente. En nuestra Constitución —a diferencia de lo que establece
la Constitución de Filadelfia—, el Senado no comparte la política de
relaciones exteriores con el Poder Ejecutivo.
a.2) Oficiales'•suti'erior'es'délas'fueczasâ£madasi 'Los analizaremos
en el parágrafo 12 de este capítulo.
A t r ib u c io n e s d e l p o d e r e j e c u t iv o 501
6) Cargas cayo nombramiento no está reglado de otra manera e

la propia Constitución. En estos casos seTEalIán -ios'restantós emple-
ados y funcionarios de la administración pública nacional, desde los
ministros del Poder Ejecutivo hacia abaio. Obviamente, en la'prácHca
sena imposible que el presidente nombrara a.todos los funcionarios
y empleados- de la administración. Es por ello que es costumbre que
éste delegue en loe funcionarios superiores de cada dependencia (mi
nistros, secretarios, etc.) la facultad de nombrar, ascender y remover
al personal, reservándose para sí tales atribuciones sólo para las
categorías superiores del escalafón administrativo y —por supuesto—
para los funcionarios políticos, no escalafonados.
Por medio de distintas leyes se ha impuesto, en diversas oportu
nidades, limitaciones a las facultades de nombramiento y remoción
del personal de la administración pública. Así, v.gr., se ba establecido
el acuerdo senatorial para ciertos funcionarios, o bien, en las entida
des autárquicas, por designación de ios órganos colegiados de direc
ción, o bien estableciendo concursos para el ingreso y los ascensos, y
sumarios administrativos para la remoción, etc.
En este sentido, es necesario interpretar la Constitución en forma
coherente y distinguir distintos casos.
Tratándose de la administración central, creemos que no hay
duda de que cualquier limitación a las facultades del Poder Ejecutivo
es contraria al inciso que estamos analizando.
Tratándose de entidades autárquicas, si están contempladas en la
propia Constitución (cajas de jubilaciones, universidades nacionales,
etc.), la ley puede establecer formas de nombramiento y ascensos
distintas de las del inc. 7. En otros -casos no.
En cuanto al personal escalafonado de la administración, la facul
tad del presidente no es discrecional, ya que está limitada por el art.
14 bis de la Constitución. Éste consagra la estabilidad del empleado
público, lo cual, significa que Iob nombramientos, ascensos y cesantías
del personal de planta permanente deben seguir los trámites estable
cidos en las leyes respectivas, para asegurar tal estabilidad y deste
rrar la arbitrariedad. Sobre el tema, nos remitimos al capítulo 10,
parágrafo 5.
Desde luego, el nombramiento y la remoción de los funcionarios
políticos que no tienen estabilidad (ministros, secretarios, subsecreta
rios, asesores de gabinete, etc.) son facultad privativa y discrecional
del Poder Ejecutivo.
En relación a los nombramientos, la reforma constitucional de
1994 ha efectuado unos p.ocos cambios.
502 M a n u a l - d e l a C o n s t it u c ió n a b g e n t in a
Así el inciso 7 del nuevo art. 99 (que corresponde al inciso 10 del

anterior art. 86)‘ agrega la frase "jefe de gabinete de ministros y a los
demás'1 antes de los “ministros”
Por su parte, el inciso 3 del nuevo art. 100 faculta al j'efe de
gabinete a efectuar los nombramientos de los empleados de la admi
nistración, excepto los que correspondan al presidente. Ya nos bemos
ocupado de tales atribuciones en el parágrafo 6 bis del capítulo 23.
6. El indulto.
Está mencionado en el inc. 5 del art. 99 de la Constitución. El

indulto.es el perdón otorgado al condenado por un delito, remitiéndole
la pena que éste debía purgar, aplicada por una sentencia judrciaiTvba
conmutación de penas tiene las mismas características que el'indulto,
sólo que no es una remisión total de la pena, sino parcial, ya que se
cambia una pena más grave por una más leve, o bien por una
reducción de ella. Son atribuciones propias del jefe del Estado.
Es una institución que tiene randa abolengo. En las monarquías
absolutas era una facultad que se reservaba el monarca para avocarse
al conocimiento y decisión de un proceso penal, perdonando al proce
sado o condenado en virtud de que estaba investido del poder judicial,
y los jueces lo ejercían por delegación de él.
Merced-a las constituciones decimonónicas, pasó a manos del jefe
del Estado, como forma de ejercicio de la equidad, para mitigar la
dureza de la legislación, que en algunos casos concretos puede resul
tar injusta.
Se distingue de la amnistía general (ver capítulo 22, parágrafo 17,
acápite f) en que, a {Merenga 3e ésta, no borra el delito cometido, el
cual mantiene todos sus efectos jurídicos, salvo la pena. Así, s i lo
computa para la reincidencia, las concTénas condicionales, etc.
Utra diferencia con la amnistía consiste en. que el -indulto, es
otorgado,a una'o más personas determinadas, es decir, individúaliza-
d¿s'eñ~erpropio~d.eareto, y la ammstia ■ —en cambio— es general. 'Bin
embargo, durante la presidencia de Héctor Cáxapora fueron otorgados
indultos y conmutaciones de penas colectivos, reduciéndose éstas -por
aplicación de porcentuales, lo cual implicó —en los hechos— amnistías
otorgadas por el Poder Ejecutivo.
Conforme al tearto rn-nsfntnrinna^ la facultad presidencial de otor
gar, indultos o conmutaciones está sometida al carp.pliiiu.ento de tres
recaudos, dos explícitos y uno implícito:
A t r ib u c io n e s d e l p o d e r e j e c u t iv o 5 0 -3
a) Debe tratarse de un delito federal. Son figuras penales cuyo

juzgamíento corresponde a los jueces federales del lugar de comisión
del delito (ver capítulo 26, parágrafo 3, acápite a.2). Las constitucio
nes provinciales atribuyen la facultad de indultar y conmutar las
penas por delitos comunes a los gobernadores de provincia.
b) Informe previo del tribunal de la causa. En forma previa a la
firma del respectivo decreto, la dependencia correspondiente (Ministe
rio o Secretaría de Justicia) deba requerir un informe detallado_al
tribunal que tuvo a su cargo el proceso, en relación con las clrcuns-
tañcias^der cielito, l a '^ l I ^ s i ^ 3 =îFd'eíin.cuente, etc. Si bien dicho
irdorme’"no e’I vmcnfani e"pknT^ñ^presídente, es obvio que será m
elemento de ilustración importante para éste en la decisión que tome
en definitiva.
c) Existencia de condena firme. Si bien esto no lo dice expresa-
mente el inciso que estamos analizando, surge de su propialetra. Kn
efecto:.no hay delito ni tampoco pena basta tantoliaya una sentencia
firme que asTlo~êcSre^yár que' a nadie se presume culpable.
No obstante la clarida3~gel texto constitucional, se Ka_hecho
costumbre indultar a personas sometidas a -proceso, sin sentencia
firme.. Además de ser un evidente abuso de poder-por parte del Poder
Ejecutivo, esta costumbre acarrea un perjuicio al procesado, si éste
fuera inocente. En efecto: el indulto cierra la causa criminal e impide
al procesado demostrar su inocencia.
Á pesar de ello, la Corte Suprema de Justicia ba aceptado la
validez del- indulto otorgado a procesados sin condena firme.
Un tema fundamental consiste en saber si la facultad presidencial
de indulto es pasible de control judicial de constitucionalídad. Si bien
los fundamentos de tal atribución consisten en suavizar el rigorismo
de la ley —a veces, demasiado duro— apKcando la equidad, puede
darse el caso de que el presidente incurra en desviación de poder y
otorgue indultos con objetivos espurios o que. sin' serlo, no sean
aceptados por una parte apreciable de la comunidad, por considerarlos
arbitrarios.
Entendemos —pese a todos los argumentos que se pueda dar al
respecto— que'el coxLtioÍ~cfe coñititncionalidajj. sobre el mcjñTto' debe
limitarse a comprobar la existencia de los requisitos que bemos men
cionado. En cuanto a la posible arbitrariedad o desviación de podar
en el ejercicio de tal atribución, no es viable el control ]ñdicial7~Sin
plñtüicxo 'dé ello, poF~supueato. la CQn£¿siÁn_iiaJ¿3iili;ps irrazonables
puede ser una causa de mal desempeño, que haga al presidente
pasible de destitución por juicio político (art. 53 de la Constitución
nacional).
504 M a n u a l d e l a C o n s t it u c ió n a b g e n t in a
7. Las sesiones del Congrego. Participación

en el proceso legislativo. Remisión
La intervención del Poder Ejecutivo en el proceso parlamentario,

en cuanto a la apertura, prorroga y cohYocatona7ie sesiones, ha sido
analizada en ei capituló 21. parágrafo 14, a cuyos términos nos
remitimos. Estos actos ■conresponden a la jefatura del Estado.
De igual manera, la participación del Poder Ejecutivo en el pro
ceso legislativo ha sido analizada en el mismo capítulo 21, parágrafo
17, al cual nos remitimos.
8. Poderes financieros.
Las atribuciones del Poder Ejecutivo relacionadas con el manejo

de
g£ los fondos del tesoro nacional
- están fijadas en ei inc. 10 del art.
Hemos analizado en el capítulo 20 la trascendencia que tiene en

la vida institucional la ley de presupuesto de gastos y recursos. Es el
Congreso nadonal el que determina, por medio de esa ley, de sus
leyeslSmplementarias y dieras'normas fiscales y tributarias, cuánto
y como se~<íebe recaudar (recursos) v gastar (gasto público): pero
coffgspoSctiTil Poder Ejecutivo aplicar tales leyes, recaudando los
recursos creados en ellas.
El Poder Ejecutivo recauda las rentas que forman el tesoro nacio
nal (ver capítulo 20), por medio de distintos órganos. Los más impor
tantes son: la Dirección General Impositiva (que tiene a su cargo la
recaudación de todos los impuestos que percibe el Estado nacional), y
la Administradón Nacional de Aduanas (que lo hace respecto de los
derechos y aranceles de exportación e importación y otras -gabelas
conexas con éstos). También, tienen funciones recaudadoras otros or
ganismos no fiscales, aunque en mucho menor importancia;- v.gr., el
Banco Central de la República Argentina, los ministerios y secreta
rías, el Instituto Nacional de Cinematografía, etc.
Una corruptela que se ha implantado desde hace ya bastante
tiempo le otorga al personal de los organismos recaudadores del
Estado, mejores remuneraciones y condiciones de trabajo que a los de
otras dependencias administrativas. El único fundamento de-esta
discriminadón estriba en que, dado que el funcionamiento normal de
tales organismos es vital para la percepción de los fondos que necesita
el Estado, una medida de fuerza en ellos daña gravemente la pres
tación de los servicios públicos. Se ha llegado hasta el absurdo de

reconocerle al personal de estos organismos una participación en
“fondos de estímulo”, que se forman con un porcentaje de las rentas
recaudadas, como si se tratara de úna “participación en las ganancias”
de una empresa comercial.
Como hemos dicho en el capítulo 20, la imputación presupuestaria
es esencial tanto para recaudar como para gastar. Ni el Poder Ejecu
tivo ni sus funcionarios subordinados pueden gastar con imputación
a una partida si se ha excedido el monto de ella. Más aún: cuando
se proyecta una inversión jí gasto Cv.gr., una obra pública), antes del
llamado a licitación respectivo, se debe efectuar lo que se llama
“afectación o compromiso presupuestario”; es decir, el congelamiento
da los 'fondos afectados a dicho gasto, los cuales no pueden ser ya
comprometidos por otro concepto.
La reforma constitucional de 1994 introdujo algunas modificacio
nes (poco importantes) en ios poderes financieros del presidente.
Así el inciso 10 del nuevo art. 99 (que corresponde al inciso 13
del anterior art. 86), otorga al presidente la facultad de supervisar al
jefe de gabinete, ya que es'éste quien supuestamente recaudará las
rentas de la Nación (ver capítulo 23, parágrafo 6 bis). Pero al dejar
al presidente la supervisión de tal atribución, es como dejarle la
atribución misma.
9. La ex jefatura de la Capital Federal. La cuestión Capital.
Buenos Aires, capital del virreinato del Río de la Plata, pretendió

asumir, desde el momento mismo de la emancipación, el papel de
hermana mayor y tutora de los pueblos que lo habían integrado.
La pretensión hegemónica de Buenos Aires sobre el resto del país
provocó la secesión de importantes fracciones del territorio del antiguo
virreinato, que no se integraron a la nueva nación surgida en 1810.
Dando por conocida la historia de la nueva nación y sus luchas
civiles, saltaremos hasta la firma, del acuerdo de San Nicolás de los
Arroyos, uno de los tratados que dieron fundamento jurídico y político
al ejercicio del poder constituyente en 1853.
Como es Babido, la legislatura de la provincia de Buenos Aires no
había ratificado dicho acuerdo. Los hechos bélicos de Betiembre de
1852 tuvieron como consecuencia la secesión de esa provincia, la cual
no envió sus diputados ai Congreso de Santa Fe. Al contrario, en abril
de 1854 la legislatura provincial sancionó la Constitución del Estado
506 M a n u a l d e la C o n s t it u c ió n a r g e n t in a
Soberano de. Buenos Aires, manteniendo viva, sin embargo, la espe

ranza de una futura reunión con Jas provincias hermanas.
No obstante ello, el art. 3 del tarto constitucional sancionado en
1853 establecía que la dudad de Buenos'Aires-sería la Capital Fede-
ral de la Confederación. La secesión del Estado de Buenos Aires,
obviamente, impidió el cumplimiento del art. 3 y de la-ley de capita
lización de mayo de .1853.
Al reintegrarse el Estado de Buenos Aires al seno de la República-,
en virtud del Pacto de San José de Plores dé -1859, se convocó a la
convención provincial, que debía revisar la Constitución sancionada
en 1853.
La convención nacional ad hoc aprobó —-con ligeras variantes—
las reformas sugeridas por la convención provincial, y el testo del art.
3 fue sancionado como lo querían los porteños, para garantizar la
íntangibilidad del territorio de b u provincia.
Entretanto, las autoridades nacionales seguían residiendo en la
ciudad de Paraná, federalizada desde 1853.
El triunfo de Mitre en Pavón provocó la disolución del gobierno
federal Reconstituido éste a partir de las elecciones convocadas por
el gobierno de fado, el Congreso se instaló en Buenos Aires, en junio
de 1862.
El problema quedaba en pie. Las autoridades nacionales ‘'cohabi
taban” con las provinciales en la ciudad de Buenos Aires, siendo
consideradas por éstas como huéspedes molestos.
Tras una larga serie de -vicisitudes, entre las cuales figuran varias
leyes de capitalización, vetadas por el presidente de la Nación, e
incluso sangrientos hechos de-armas, Be sancionó la ley de capitali
zación, que lleva el númpro. 1029, promulgada por el Poder Ejecutivo
el 21 de setiembre de 1880.
En 1880 no se cerró el ciclo de la cuestión Capital. Si bien
cambiaron de aspecto, las tensiones y las deformaciones estructurales
causadas por las fuerzas centrífugas actuantes éntre Buenos Aires y
el interior mantienen vigencia dramática y se aprecian a simple vista
en. la enfermedad macracefalica argentina.
La cuestión Capital no ha sido resuelta aún, a punto tal que en
1387 se sancionó la ley 23.512, que declaró Capital Federal a la
ciudad de Viethna. Los hechos posteriores a su- sanción nos autorizan
a presumir que aquélla no se cumplirá.
Esta jefatura ha-sido derogada por la reforma constitucional de
1994, al haberse- suprimido en el nuevo art. 99, él equivalente del
inciso 3 del anterior art. 86, que otorgaba al presidente la jefatura
inmediata y local de-la Capital Federal.
A t r ib u c io n e s d e l p o d e r -e je c u t iv o 507
En cuanto a la relación existente entre este tema y el status legal

de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, nos remitimos a lo expre
sado en el parágrafo 8 bis del capítulo 18.
10. La elección directa del intendente municipal

de~ia Capital j/ederal.
La reforma constitucional de 1994 ha hecho perder tntalmpnte

ajvtnalidarl a la rlisrnpinn snhrp la constitucionalidad de ia-elección
directa., dpi jnfen Amte..mimicrpal de la Capital Federal, al haber
suprimido la jefatura local del presidente. Con respecto a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, el nuevo art. 129 prevé expresamente la
elección directa de su jefe de gobierno (jete administrativo debió
expresar), por el pueblo.porteño. Ños remitimos a las consideraciones
expresadas en el parágrafo 8~~bis~Sel capítulo 18.
11. Jefatura del Estado.'Las relaciones internacionales.

Aja guerra.
xieuiua ¡uittüMuo ya la extensión de los poderes derivados de la

jefatura de la administración que ostenta el presidente., así como
algunas atribuciones que corresponden a la jefatura del Estado. Es
necesario que acotemos con más precisión este concepto.
La jefatura del Estado está mencionada en el Inc.. 1 del art. 99.
al disponer que el presidente “es el’jefe supremo de la Nación". El
adjetivo “supremo" con que se califica a taTiefatura no significa que
el presidente ejerza un poder absoluto, inapelable o dictatorial. Sim
plemente. quiere decir que es-ei único jefe del Estado, titularidad que
no. comparte con los otros dos .poderes..
Gomo .jefe del Estado., el-presidente encama y representa a la
República-Argentina ante la comunidad internacional, y en lo interno,
la representa como titular de la persona jurídica de derecho público
que es el Estado federal, del mismo modo (salvando las- distancias,
obviamente) en que el presidente de una asociación representa a ésta.
En los sistemas presidencialistas como el nuestro, la jefatura del
Estado no tiene las connotaciones que sí tiene en los sistemas parla
mentarios. En efecto: en éstos, el jefe del .Estado (ya sea rey o
presidente, según se trate de monarquía o república) .se halla por
encima de los poderes constituidos, ya que encama la figura modera
dora, que tiene como misión fundamental la de resolver los conflictos
508 M a n u a l d e l a . C o n s t it u c ió n a r g e n t in a
de poderes y las luchas partidarias que pudieran plantearse, ya sea

disolviendo las cámaras legislativas o encargando a determinado par
tido político (ganador en las elecciones) la formación del gabinete.
Ya nos hemos referido a algunas de las atribuciones que tiene el
presidente como jete del Estado (funciones colegislativas, indulto,
participación en el proceso' legislativo). Nos referiremos ahora a las
que surgen del manejo de laB relaciones internacionales.
a) fersonal del servicio exterior de la Nación: fin el parágrafo '5
de este mismo capítulo ños hemos referido a los nombramientos que
efectúa el presidente, mencionados en el inc. 7 del art. 99. Dijimos allí
que el presidente nombra con acuerdo -del -Senadora- las categorías
superiores del personal-diplomático argéntino;-
Tales funcionarios, que integran lo que se denomina “servicio
exterior de la Nación", tienen un escalafón propio y cerrado, con una
carrera en la cual —a diferencia de lo que ocurre con otras dependen
cias de la administración-— son respetados bastante escrupulosamente
los principios del ingreso, ascensos y concursos. Ese personal tiene
“estado diplomático”, es decir, una relación jurídica con la administra
ción que es más enérgica —en sus derechos y obligaciones— que la
que tienen los empleados públicos comunes.
Rürnm dicho que en el servicio exterior de la Nación son respe-
tadas las normas sobre ingresos y ascensos. Una excepción la cons
tituyen los llamados “embajadores políticos”, aquellas personas que no
pertéñecan a la carrera diplomática, amo que son designados por él
presidenttTTcon acuerdo del Senado, obviamente) por sus vinculaciones
con éste, y cuya extracción es generalmente política. Estos embajado-
res no tienen estaEilidad y cesan en su cargo el mismo día en que
termmlTiiriñandato el-presidente que los ha nombrado.
b) Tratados internacionalesTRemisioñrTá ¿os hemos referido a la
negoclaci¿ryftrma y aprobación de lositratádos’-intBrnacionaleB. -.y a la
intervención-que les corresponde a ios poderes Legislativo v Ejecutivo,
en el parágrafo 13 del capítulo 22, a cuyo3 términos nos remitimos.
c) Acreditación del personal diplomática extranjero. El inc. 11 del
art. 99, además de atribuir al presidente .la función de negociar y
Ermar los tratados.con las potencias oxtranieraa, establece que recibe
a los ministros de éstas y admite a aus cónsules.
Loa ministros a que se refiere el texto constitucional son los jefes
de las legaciones extranjeras: ministros plenipotenciarios, embajado
res y encargados de negocios de los países y organismos de la comu
nidad internacional con los cuales la República Argentina mantiene
relaciones diplomáticas. Cuando el jefe de ana legación extranjera
A t r ib u c io n e s d e l p o d e r e je c u t iv o 509
sustituye al anterior o la inaugura, debe presentarse ante el presiden

te de la República, a quien le entrega sus cartas credenciales. Sólo a
partir de ese momento el diplomático extranjero es-reconocido como
jefe de su legación. Este inciso no implica una prohibición a los
diplomáticos extranjeros para entrevistarse con otros funcionarios de
cualquiera de los tres poderes del Estado, en tanto no sean afectados
los usos y costumbres del derecho internacional. Por lo común, las
entrevistas del presidente con los jefes de legación Ca excepción de las
sociales, por supuesto) se circunscriben a la de presentación y a la de
despedida, cuando han sido relevados. Ello, sin perjuicio de otras
audiencias, solicitadas o no. en casos especiales.
En cuanto a los agentes consulares extranjeros, el presidente no
suele recibirlos, sino que éstos se acreditan en las dependencias
correspondientes del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
d) Declaración de guerra. 'Remisión'. Ya nos hemos ocupado de las
formalidades y efectos de la declaración de guerra en el parágrafo 14.
acápite a, del capítulo 22. a. cuyos términos nos remitimos.
La reforma constitucional de 1994, modificó insuficientemente lá-
redacción del inciso 1 del anterior art. 86. Así su correspondiente, que
es el inciso 1 del nuevo art. 99, ha mantenido la frase "jefe supremo
de la Nación”, que es un anacronismo, ya que en una República no
hay “jefes supremos". El concepto correcta es el de “jefe del Estado”
En cuanto a la firma de tratados, también se ha producido una
pequeña modificación. El inciso 11 del nuevo art. 99 (que corresponde
al inciso 14 del anterior art. 86) suprime la frase “de paz, de comercio,
de navegación, de alianza, de límites y de neutralidad”, en relación a
los tratados. Esta modificación no fue votada expresamente por la
Convención, sino que se agregó en la versión oficial final.
12. Jefatura -militar. Poderes de guerra y mili tures.

■v ~
Hemos analizado ya dos de las jefaturas que ostenta el Poder

Ejecutivo nacional. Nos resta estudiar la comandancia en jefe de toda3
laB fuerzas armadas v de seguridad v los poderes militaras y de
guerra que tal jefatura implica.
La comandancia en jefa de “todas las fuerzas armadas da la
Nación" está atribuida al presidente por el art. 99, inc. 12.
El comando que otorga este inciso al Poder Ejecutivo implica~el-
efect¿vo-xaaMéf'o''y~dÍBposici6n, fle ~todas"las tropas -y-elementos^bélicos
diria'Nación, tanto -en tiempo de paz "como durante la-guerra: No hay
inconveniente constitucional para que el presidenta .ejerza dicho co

mando peraonalmenEg^Si aqüeTéB' civil, lo .usual'ea que delegue el
mando operativo en oficiales profesionales, pero no delega las prerro
gativas v atributos del mando,, a punto tal que las -disposiciones
adoptadas en ejercido de este comando superior son instrumentadas
mediante decretos del Poder Ejecutivo.
Además del comando operativo de las fuerzas, el presidente, como
comandante en jefe de ellas, ejerce la jurisdicción disdplinaria militar
en última instancia y dispone el cumplimiento cíe las sentencias de los
tribunales militares. Sobre jurisdicción militar, ver capítulo 7, pará
grafo 14.
Aunque no esté expresamente previsto en el texto constitudonal,
el presidente también en comandante de las fuerzas de seguridad
nacionales (Gendarmería Nacional, Policía Federal, Servicio Peniten-
dario Federal), integradas por personal con instrucdón militar y que
en caso de guerra tienen funciones afines con el de las fuerzas del
Ejército, la Armada y la Aeronáutica militar.
Una de las consecuencias primeras de la jefatura militar del
presidente es la atribudón que le confiere el inc. 13 del art. 99.
Conforme a él, le corresponde la designación de todos los cargos y
empleos mintares. iiin el capítulo 22 hamos dicho que las vacantes de
los empleos dviles y militares Ce incluso las del Poder Judicial) aon
fijadas por el Congreso nacional, por cuanto, se trata de -fiscalizar el
cumplimiento de la ley de presupuesto. Pero los nombramientos de las
personas destinadas a llenar dichas cargos son efectuados por el Poder
Ejecutivo.
En lo que respecta al personal militar, su designadón no es
discredonal del presidente, como pareciera surgir del testo constitu
cional que estamos analizando. En efecto: al personal ¿e soldados
conscriptos se lo recluta conforme a las normas vigentes. El personal
militar profesional -(ofidales y -aubo5ciaíés) es reclutado en las escue
l as y colegios que posee cada arma. Luego de los cursos pertinentes
el alumno egresa con el grado correspondiente al escalón inferior del
respectivo escalafón (subteniente, guardiamarina o alférez). Su ascen
so hacia ios grados superiores se va efectuando según un complicado
procedimiento previsto en las leyes y reglamentos militares,. que- to-
marT en cuenta la antigüedad, las calificaciones, los destinos, etc.
El presidente firma los despachos de todos los oficiales, no así los
dejo s suboficiales! ~ 7“
Los grados correspondientes a los oficiales superiores de cada arma
necesitan el acuerdo, previo del Senado. Estos son: Ejercitó: teniente
general, genBral de división, general de brigada, coronel; Armada: al-

mirante, vicealmirante, contraalmirante, capitán de navio; Fuerza Aé
rea: brigadier general, brigadier mayor, brigadier, comodoro.
El acuerdo del Senado es innecesario cuando la designación es
efectuáHaco mo premio ai valor o abnegación demostrado por ei oficial
en. el campo dgUjktá.Ua,._e3,.decjr,_frenteial' 'enemigo.
Otra atribución, esencial -de la jefatura militar es la que está
prevista en el inc. 14. Si bien corresponde al Gongreso_dictar las
normas necesarias para el gobierno dé las faerzaq. armadas, la dispo-
y distribución son atribuciones del
presidente. Ea así como el Poder Ejecutivo puede trasladar _de un’
punto a otro de rp S ^ su p r^ g ."^3ÍoiSF~om^dir grupos operativos
militares (batalIones7regimientos, brigadas, divisiones, etc.). según lo
estime necesario para la defensa de la República, ya sea en forma
transitoria o permanente. El decide en última instancia los ascensos
y los destinos del personal militar.
'™Ko^p15cÍeresim]itares y de guerra del presidente no 'han sido, en
principio, ampliados o reducidos en la reforma de 1994.
En el inciso 12 del nuevo art. 99 (que corresponde al mciso 15 del
anterior art. 86), la única modificación consiste en reemplazar la frase
“fuerzas de mar y tierra**por “fuerzas armadas”. Esta modificación no
f[Ie3rotadá expresamente por la Convención.
Én el inciso 13deT^meTcTartr”99’ (que~corresponde al inciso 16 del
anterior art. 86), también la única modificación consiste en reempla
zar “Ejército y. Armada”, por ^fuerzas armadas';. Esta modificación no
fue votada expresamente porTa’ Convencion.
En el inciso 14 del nuevo art. 99 (que corresponde al inciso 17 del
anterior art. 86), la única modificación consiste en reemplazar la frase
'f uerzas militares marítimas y terrestres”, por "fuerzas armadas”■
Esta modificación ño 'fáe votada expresamente por la Convención.
Finalmente, en el inciso 15 del nuevo art. 99 (que corresponde al
inciso 18 del anterior art. 86), la modificación consiste en la supresión
de la frase “patentes de corso y cartas de”. Esta modificación no fue
votada expresamente por la Convención.
13. Estado, de sitio. Remisión.
Todo lo relativo al estado de sitio y a los •órganos competentes

para au declaración ya ha sido analizado en el capítulo 14, parágrafos
2 y ss., a cuyos términos nos remitimos.
512 M a n u a l d e l a : C o n s t it u c ió n a r g e n t in a
14. Otras atribuciones.
Además de las funciones que hemos analizado más arriba, el art.

99 atribuye otras al Poder Ejecutivo, que analizaremos brevemente a
continuación!
а) '.Boncede jubHacían,es^xeiixasc- licencias y noce de montepíos.
conforme alas leves, deJjxJjaciáru. Esta función, atribuida en el art.
99, inc. 6, ha caído en desuso por dosuetudo.
Las jubilaciones (pensiones) y retiros, tanto del personal civil como
militar de la administración, al igual que las correspondientes a los
trabajadores privados y los autónomos., aon otorgadas conforme a las
leyes de la seguridad social por los organismos prevísionaiea respecti
vos. En relación con este tema, ver el capítulo 11, parágrafos 4 y ss.
A diferencia de lo que. gufíE¿e.^CDjL-el^.napgr,eap-jj.km:.paiil.fa3.te .no
edeTotorgar'-pensiones'-'gra'fcigbl'és;
Los montepíos a qucTse reitere el inciso que estamos analizando
han caído en desuso. Eran concesiones de préstamos a particulares,
para explotar algún negocio, garantizados con derecho real de prenda
común.
Las licencias a que se refiere el inciso son las que corresponden
al personal de la administración pública, establecidas en reglamentos
y normas especiales. Son otorgadas por los jefes de las distintas
dependencias administrativas.
б) Nombramientos en comisión. El inciso 19 del art. 99 de la
Conshtución autoriza al Poder°Eiecutiyo a efectuar -por sí solo los
nombramientos del personal-que requiere acuerdo previo del Senado
(jueces, oficiales superiores de las'foerzas' armadas^carfflsûpenores
del servicio exterior) cuando el.Congreso se halle eaêcerorîslxiB
nombramientos,sqrT'1en comisión” y están sujetos a plazo resolutorio
y condición confirmatoria: el Senado debe prestar el acaercfa'respec
tivo antes de que finalice ‘eFpr'óximo año parlamentario, es decir, el
período de sesiones ordinarias, más las de prórroga o extraordinarias,
sí.las hubiere. En caso contrario, el nombramiento en comisión se
resuelve aljfmahzar dícfiü penodo.
Nos referiremos mas^deíalladámente a este tipo de nombramien
tos en el capítulo 25, parágrafo 12, a cuyos términos nos remitimos.
La refirma constitucional de 1994 también modificó levemente
estas atribuciones.
Así, en el inciso 6 del nuevo art. 99 (que corresponde al inciso 7
del anterior art. 86) se sustituye la anacrónica fiase “goce de monte
píos” por “pensiones”',
Se suprimen también los derechos del patronato nacional, tal

como hemos referido en el capítulo 6.
Coa respecto a los nombramientos en comisión el inciso 19 del
nuevo art. 99 (que corresponde al inciso 22 del anterior art. 86)
modifica ligeramente la redacción. Esta modificación no fue votada
expresamente por la Convención.
15. Residencia del presidente.
Finalizando ya el análisis del art. 99 de la Constitución, vemos

que el me. 19 se refiere a una obligación, no a una facultad, del
presidente, por lo que está mal ubicado en este artículo.
Conforme a este texto, el presidente está obligado a solicitar el
permiso del Congreso para ausentarse del territorio nacional..
En la práctica, dicha autorización se la suele hacer por año
calendario o bien pórHtocío el. periodo~üeTmandafó.
La prohibición al presidente de ausentarse de ía Capital Federal
sin permiso dfeTCongreso,~bá sido reemplazada en la reforma consti
tucional de 1994, por la de ausentarse del territorio de la Nación
(inciso 18 deí nuevo art. 99) También se reemplaza la irase ‘‘graves
objetos” por "razones j ustificadas" Esta modificación no fue votada
expresamente'por la Convención.
16. La revisión judicial de los actos del P oder Ejecutivo.

La llamada "jurisdicción administrativa”. Remisión.
Los actos del Poder Ejecutivo que perjudiquen los derechos de un

habitante no aon detinitivos, Al contrario, es erPoder^Judicíal elque
tiene'ía' última'palabra en éste tema-, ya que a ¿116 corresponde
resolver l'aB "causas en que 1¿JNaaón es' parte", conforme a IcTque
dispone el art. Í16 de la Constitución nacional.
Este tema y el de la llamada "juriBdiccíón administrativa” han
sido tratados en el capítulo 16, parágrafo 4, y se los completará en
el capítulo 26, parágrafo 7, a cuyos términos nos remitimos.
17. El liderazgo político del presidente.
Además de las atribuciones que le otorga la- constitución formal y

las que ha ido absorbiendo por la consuetudo deformante de aquélla,
514 M a n u a l d e la C o n s t it u c ió n a r g e n t in a
el presidente tiene un papel trascendente que no surge de ninguna

nórmá.''con3tltncíoSai o legal.'fiios'Telenmos a su [icerazgo caxisinatico.
Lie la simple lecturade los terfos constitucionales analizados en
este capítulo no se- puede llegar a tener idea del enorme. poder y,
correlativamente, de la magnitud de la responsabilidad que acumula
sobre sí el presidente de la República.
Cuando se elige a un presidente no se vota una plataforma
electoral, sino la adhesión*a la peniona del candidato^ según los
senBmrénfo^9e^^roHa5Sn'b^faTOlsa~qñe éste genera en cada elector.
Este fenómeno*lo'c5nbcen’bíen los políticos y loa expertos en comu
nicación social, cuando planean las campañas electorales, en las cua
les se busca "vender" la imagen del candidato, antes que aus ideas,
con las mismas estrategias con que se vende un producto comercial.
En nuestro país —al igual oue en la mayoría de los..de_Améqca
latina—jil p~apel del presidente de la República tiene un enorme
caudal de carisma, producto de la falta de madurez política del-
pueblo. Se ló"^Bîí5o^”paié^como a un jefe, conductor' y caudillo,
que dirige ~Eo5os~ios aspectosTrelevantes de la vida de sus conciuda
danos, muchas veces ¿'asíales más frivolos
Las demandas que la sociedad le plantea al titular del Poder
Ejecutiva son tan amplias e intensas que se necesitaría un superhom
bre para satisfacerlas. El presidente parece ser el artífice y la causa
de nuestras desgracias o de^nuestra felicidad. Eila cabeza visible del
aparato estatal. Se lo i^pa^FIoSoTo que anda mal y se le atribuyen
todos los logros del góbiemoToIvicia55o que e s s i^ un homEre y que
no podría, aunque quisiera, tener el poder necesario para solucionar
todos los problemas que aquejan al país.
Es por eso que en los comienzos de una nueva presidencia las
esperanzas son tan'excesivaa, ’yluego de unBémpo.Tas'rrnstraciones
y reproches soitlgüSmini^mTensos, ásperos e injustos
Pensamos ^[ue este liderazgo carismático del presidente es produc
to dejla adoIescenda^poilScaTeûéstropuehlo. que preten3e~véF~en
aquél a un padre que sriluqfoñe todos sus problemas, entregáñdóliT a
cambio-su libertad, antes'que alm'aSmmstradbr o funcionario. Este
tema ha sido estudíaHSTñlgiatralmente por Erich Fromm en su obra
a ia 'libéríad:
Es de desear que se vaya modificando este criterio, que tanto
daño ha hecho y hace a nuestras instituciones republicanas, y que los
argentinos puedan ver al presidente, no como un semidiós o un
demonio, sino como un hombre simplemente, que no debe ser un
iluminado ni un superdotado, sino —principalmente— una persona

honesta y con una gran dosis de sentido común.
La gran masa de poderes que le ha dado la reforma constitucional
de 1994 al presidente, convahdand.o_prác±icas_vicioaaR-fv.gr Jlos de
cretos-leyes. el veto parcial, la. legislación delegada, etc.), tendrán
efectos políticos muy importantes sobre el acrecentamiento d~ef lide
razgo presidencial, lp que lleva al sistema político —con toda_seguri-
517
C apítulo 2 5
PODER JUDICIAL
1. Poder Judicial de la Nación. Caracteres.

Su rol institucional.
Cuando hablamos del Poder Judicial de la Nación nos estamos

refiriendo a todos los magistrados judiciales, que integran la totalidad
de los tribunales federales del país, si bien es cierto qua estos tribu
nales están estructuradas en forma piramidal, con un órgano en bu
cúspide que se llama Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Para analizar el rol institucional del Poder Judicial es necesario
recordar la influencia de dos líneas de pensamiento, que tienen dis
tintas concepciones del papel de la administración de justicia. Esas
dos corrientes de pensamiento son la francesa y la norteamericana,
precursoras del constituciónabsmo clásico, que lograron difusión uni
versal a causa de los dos hechos políticos más importantes de fines
del siglo XYill: las revoluciones norteamericana y francesa.
En los países en los cuales bay desconfianza hacia el Poder
Judicial, sólo se le confiere competencia para intervenir en los asuntos
vinculados con particulares. En cambio, cuando hay confianza en él,
se amplía su ámbito jurisdiccional, extendiéndolo a los conflictos en
los cuales el Estado a sus órganos son partes y, fundamentalmente,
en aquellos en que están en juego los derechos individuales.
Como hemos explicado en el capítulo 15, parágrafo 2, las tres
funciones del Estada (legislativa, administrativa y judicial) existieron
y existen en todos los grupos humanos más o menos diferenciados.
Fueron asumidas ya sea por un mismo detentador del poder (autócra
ta) o por distintos detentadores. Lo relevante y revolucionario del
movimiento que se dio en llamar “constitucionalismo clásico” consistió
en que a partir de él, estas tres funciones fueron imputadas a órganos
5 1 8 M a n u a l d e l a C o n s t it u c ió n a r g e n t in a
relativamente independientes entre sí, como sistema para garantizar

su separación, trasformados ahora en “poderes".
Ésta no es, entonces, una simple separación de funciones que
responda a una necesidad práctica de división del trabajo para faci
litar el gobierno del Estado. Tiene una base esencialmente política,
que es la de dividir el poder para debilitarlo y así evitar que éste se,
desmesure. De esa manera se asegura el espacio de la libertad indi
vidual.
En la discusión de este tema tiene fundamental relieve el análisis
de una de Ibb funciones más importantes del Estado de derecho: el
control de constítucionalidad de laa leyes y de los actos del Poder
Ejecutivo. Como es sabido, la atribución de esta función al Poder
Judicial le otorga verdadero poder de veto sobre los actos de los otros
poderes, que robustece la famosa'doctrina de los “cheks and balances".
La doctrina- europea no tenía una noción clara ni uniforme sobre
el rol institucional que debían jugar los tribunales de justicia. En
Loche no aparece todavía el Poder Judicial como órgano independien
te. Recién Montesquieu, que elabora la teoría de la separación de
poderes, piensa en un Poder Judicial distinto y separado de los otros
dos, aunque le da un nombre algo exótico: “poder ejecutivo de laa
cosas atinentes al derecbo civil”.
Montesquieu entendía que administrar justicia era igual que ad
ministrar 1ü3 otros servicios públicos a cargo del Estado, es decir, -una
función de la misma naturaleza que la del Poder Ejecutivo. Ejecutar
o aplicar normas eran actos de la misma naturaleza jurídica, pero
estos últimos eran detraídos al Poder Ejecutivo para evitar el peligro
de la concentración de ambas competencias en una misma mano. En
otras palabras, el temor a la acumulación del poder lo lleva a propi
ciar la separación de aquéllas, pero sin que esto implique conferir al
Poder Judicial la naturaleza que la- doctrina estadounidense le dará
más adelante.
En el período que comienza con la Revolución Francesa, el sen
timiento bacía los jueces se inspiraba en el resquemor, a causa del
mal recuerdo de los “comisionados regios” y de los "parlamentos
judiciales”, quienes administraron justicia durante el Ajicien Régime,
durante el reinado de los Borbones. Esos funcionarios no se preocu
paban por asegurar en sus fallos la vigencia de la justicia y de los
derechos del pueblo, sino sólo protegían loa privilegios del rey y de la
nobleza, de quienes eran meros delegados.
Á causa de este sentimiento, la Revolución Francesa negó a los
jueces la posibilidad de que ampliaran sus funciones-, limitando su
P o d e r j u d ic ia l 519
actividad como lo concibió Montesquieu. Se pretendió impedir todo

avance del Poder Judicial sobre el Poder Legislativo, al cual se con
sideraba —según la tesis de Danton— el verdadero depositario de la
soberanía del pueblo.
Desde entonces, en ninguna de las constituciones francesas pos
teriores, hasta la última de 1958, se les. otorgó a los jueces la com
petencia de controlar la constitucionalidad de los actos administrati
vos o legislativos. Su6 funciones se ban limitado a las de los funcio
narios de la administración de justicia, como -un servicio público más,
aunque independiente.
En cambio, el sistema de los países americanos (en especial, el de
los Estados Unidos) le da gran ampHtud de funciones al Poder Judi
cial.
En el Congreso de Filadelfia se estructuró un Poder Judicial
federal, elemento totalmente novedoso. Gomo es sabido, el sistema
federal fue creación-de la Constitución de Filadelfia. Las formas de
Estado hasta entonces conocidas eran el Estado unitario (de consoli
dación o unidad) y la confederación de Estados. Al crear un gobierno
en el cual coexistían poderes locales y poderes centrales, se ubicó al
Poder Judicial no como mero órgano administrador de justicia, smo
como tercer poder del Estado, encargado de velar por el mantenimien
to de la doble separación de competencias y órganos: la horizontal o
funcional de los poderes (Ejecutivo. Legislativo y Judicial) situados en
una misma jerarquía, y la vertical o territorial, mediante la coexisten
cia de ese doble orden de competencias estaduales y centrales.
La Corte Suprema recién creada aparecía aún como un cuerpo
cuyo rol no estaba bien especificado, ni lo estaban los límites de sus
facultades. A partir del famoso caso “Marbury vs. Madison” nació y
se afianzó el control jurisdiccional de constitucionalidad en los Esta
dos Unidos de América. Fue el chiefjustice de la Corte, J. Marshall
(que no era abogado, sino militar), quien redactó este fallo, que daría
el fundamento del control jurisdiccional y que imprimiría un sello
definitivo en la jurisprudencia del más alto tribunal estadounidense.
Esa consolidación ulterior del rol de la Corte Suprema de Justicia
norteamericana, que la. convierte en guardián de la supralegabdad
constitucional mediante el ejercicio intenso del control de constitucio
nalidad de las leyes, motiva la expresión de Lambert sobre el “gobier
no de los jueces”. Según este autor, la mayor parte de las medidas
legislativas que el Congreso de loa Estados Unidos dictaba no tenían
valor definitivo hasta que la Corte Suprema se expidiera sobre su
validez constitucional.
La mayoría de los países latinoamericanos lian seguido el modelo

norteamericano con relación a la organización de sus tribunales judi
ciales, aunque en su aplicación práctica tengan mucbas veces sesgos
o variantes distintas.
Nuestra Corte Suprema de Justicia, desde un primer momento,
tuvo conciencia cabal de la naturaleza del poder que la Constitución le
atribuía al Poder Judicial. No obstante ello, hubo algunas confusiones
ulteriores, derivadas, entre otras cosas, de la influencia que el derecho
continental europeo ha tenido en la formación juspublidsta argentina
(muy impregnada del derecbo francés, principalmente). Cuando el en
tonces presidente de la República Argentina, Bartolomé Mitre, puso en
posesión de sus cargos a los jueces de la Corte Suprema, en su discurso
dijo que éstos integrarían un tribunal que tendría a su cargo la alta
función moderadora del sistema político argentino, Esta idea está pre
sente en varias de los fallos de la primera época de la Corte.
Las principales sentencias dictadas en recursos extraordinarios,
en él período que va desde 1862 hasta 1¿ creación de las cámaras
federales de apelación, están principalmente dirigidas a preservar la
separación de poderes en el gobierno federal, o a salvaguardar la
separación de las competencias locales con respecto al poder central.
En- todos estos fallos, la Corte Suprema de Justicia desecha en
forma- manifiesta el modelo francés o europeo y se asienta en el
modelo estadounidense del Poder Judicial.
En I03 fallos de la Corte Suprema de Justicia de'la Nación dictados
entre 1947 y 1955 no hay prácticamente ninguna declaración de incons-
titucionalidad, lo cual es inédito en la historia .judicial argentina.
Superado ese hiato, la Corte Suprema de Justicia, hasta nuestros
días, ha ejercido el control de constitucionalidad de los actos da los
otros dos poderes con altibajos, aunque se puede decir que el balance
—haciendo abstracción de algunos sectores— en general eB positivo,
aunque no tanto comb sería de desear.
La mayor garantía para la defensa de los derechos individúales,
frente a los posibles abusos del poder, se basa en la fuerza moral y
en la integridad de los magistrados integrantes del Poder Judicial, en
especial los de la Corte Suprema. Las sentencias de la Corte tienen
entonces una fuerza que no es la dé la bolsa ni la de la espada, sino
otra mayor aún: la fuerza de convicción y el respeto que despierta el
derecho en el pueblo.
La misión del Poder Judicial de constituirse en un poder de
Estado para la garantía de la libertad de los ciudadanos, está reser
vada a las personas sin orgullo ni vanidades; que acepten trabajar en
P o d e r ju d ic ia l 521
el silencio y el anonimato. El Poder Judicial no trabaja en el estrépito,

ni tiene por escenario la televisión, ni necesita de reconocimientos
públicos o de premios. Hay un viejo aforismo que dice que “los jueces
sólo hablan- por medio de sus sentencias”.
2. Integración. Tribunales federales.
Como hemos adelantado en el primer parágrafo de este capítulo,

la cabeza del Poder Judicial de la Nación, su órgano máximo, es la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
'El art. 108 de la Constitución nacional dispone que el Poder
Judicial de la Nación está integrado por una Corte Suprema de
Justicia y por los demás tribunales inferiores que el Congreso esta
blezca en el territorio de la Nación.
Diversas -leyes, modificadas y sustituidas en numerosas oportuni
dades, han ido creando y organizando los diversos tribunales federales
en todo el territorio del país. En -un primer momento sólo crearon
juzgados federales de sección, es decir, tribunales de primera-instan
cia, respecto de los cuales la Corte Suprema de Justicia actuaba como
tribunal de apelación ordinaria.
Desde la sanción de la ley 4055 comenzaron a funcionar las
cámaras federales de apelación, que le quitaron a la Corte el carácter
de tribunal de alzada ordinaria de los juzgados de primera instancia,
reservándola para el ejercicio de su competencia específica.
A partir de allí, el crecimiento del país hizo necesario crear cada
vez -más tribunales federales de-primera y de segunda instancia, en
todo el territorio nacional.
• Si bien los-tribunales nacionales son creados por ley del Congreso,
sus cargos son ocupados por magistrados designados -por el Poder
Ejecutivo con acuerdo'del Senado de la Nación (art. 99, inc.;4, de-la
Constitución nacional). Loa jueces inferiores a la Corte, aon designa
dos a propuesta en tema del Consejo de la Magistratura (ver pará
grafo 14 en este mismo capítulo)
La resolución 1179/89 de la Corte Suprema de Justicia pone, el
acento en un nuevo elemento a tener en cuenta en el procedimiento
de designación de los magistrados del Poder Judicial de la Nación: la
opinión previa del Colegio Público.de Abogados de la Capital-Federal,
conforme a-lo dispuesto por el art. 20, inc. /j de la ley 23.187.
Dicha norma -legal establece: “EL Colegió Público de AbogadoB.de
la Capital Federal tendrá las siguientes finalidades generales: (...)/)
622 M a n u a l d e l a C o n s titu c ió n a r g e n t i n a
evacuar las consultas que le sean requeridas en cuanto a la designa

ción de los magistrados”.
Tales consultas no son obligatorias, conforme a la redacción del
■texto legal trascrito. De otro modo, es decir, si la norma estableciera
obligatoriamente la consulta, podría objetársela, porque estaría res
tringiendo inconstitucionalmente las facultades del Poder Ejecutivo
nacional, al agregar un requisito no previsto en el art. .99, inc. 4, de
lá Constitución nacional.
Además, y aunque la norma no lo diga, pensamos que la consulta
es procedente sólo en lo relativo a 3a designación .de los magistrados
que tienen su sede en la Capital Federal. No nos parece coherente que
se efectuara una consulta para designar un juez federal en Mendoza
o Córdoba, por ejemplo.
S i' bien la opinión del Colegio no es vinculante para el Poder
Ejecutivo, dado que no puede asimilársela al acuerdo del Senado, una
vez expresada tiene el peso moral que le otorga la representatividad
que tiene el Colegio respecto de todos loa abogados, matriculados en
la- Capital Federal, por lo cual el Poder Ejecutivo,- para apartarse de
ella, debe expresarlo así en los fundamentos del decreto respectivo,
con sólidos argumentos-.
Claro está que esta obligación no tiene sanción en .caso de incum
plimiento, por lo cual no es de carácter jurídico, sino fundamental
mente moral. En otras palabras, si el decreto de designación hiciera
caso omiso de la opinión contraría del Colegio Público, tal omisión no
causa la nulidad del acto respectivo, por cuanto éste-no es un mero
acto administrativo.
A lo sumo, la reiteración de tales conductas impHcaría, en los
hechos, un alzamiento contra un mandato expreso del Congreso, que
surge de la norma legal en análisis y, como tal, es obligatorio para
el Poder Ejecutivo. Ello, de asumir caracteres.de contumacia, podría
dar lugar a la causal de "mal desempeño" prevista en el art. 53 de
la Constitución nacional.
Volviendo al tema de la integración del Poder Judicial, es nece
sario destacar que en un país federal como la- República Argentina,
coexisten con el Poder Judicial de la Nación los poderes judiciales que
cada provincia está obligada a organizar —y ha organizado— con
características similares a aquél.
En otras palabras, en cada punto del territorio nacional-coexisten
dos jurisdicciones: la federal y la provincial, cada una de ellas en el
ámbito de su competencia,conforme-a las pautas fijadas en-la Cons
titución nacional-y las leyes 'complementarias.
P oder ju d ic ia l 523
En la Ciudad de Buenos Aires, por arrastre de viejas designacio

nes, las leyes orgánicas de los tribunales nacionales (actualmente, el
decreto-ley 1285/58) distinguen entre justicia federal y justicia ordina
ria, como si esta última se tratara de un poder judicial local.
La Ciudad de Buenos Aires es, para nosotros, un Estado provin
cial más, a partir de la reforma constitucional de 1994 y, por tanto,
todos los tribunales ordinarios deben ser locales, tal como sucede en
todas las provincias. No tiene sentido que un juicio de desalojo entre
particulares, se tramite en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ante
un juzgado federal.
La reforma constitucional ha introducido modificaciones muy im
portantes en el Poder Judicial de la Nación.
anterior art. 86) modifica parcialmente el sistema para la designación
de los magistrados judiciales.
Si bien para los ministros de la Corte Suprema de Justicia sa
mantiene el sistema tradicional, se exige que el Senado preste acuer
do con los dos tercios de sus miembros presentes, y en sesión pública,
convocada especialmente.
En lo que respecta a la designación de los jueces inferiores a la
Corte Suprema, se modifica el sistema de designación, limitándose las
facultades discrecionales del Poder Ejecutivo. Éste debe elegir a los
futuros jueces de una tema (una propuesta de tres candidatos) pre
sentada por el Consejo de la Magistratura (ver infra). Esta propuesta
es vinculante, esto significa que el presidente debe elegir necesaria
mente a uno de esos tres candidatos para cubrir la vacante judicial.
El acuerdo del Senado también se prestará (no se exige aquí ninguna
mayoría especial) en sesión pública.
3. La función jurisdiccional. 3Ki art. 109 de la Constitución na

cional.
Ya nos hemos referido a estos temas en los capítulos 15 y 16 y

en el primer parágrafo de este capítulo.
Con relación a la función jurisdiccional, sólo agregaremos que ella
consiste en la aplicación de las leyes para resolver los conflictos ■de
intereses, llamados también pleitos, litigios o “causas", como genéri
camente los denomina el art. 116 de la Constitución nacional,
Causa es todo litigio, pleito o controversia, choque de dos o más
intereses enfrentados,xque debe ser resuelto aplicando el derecho vigente.
La fundón jurisdiccional se diferencia de la ejecutiva o adminis

trativa en que si bien ambas consisten'en aplicar la ley, el adminis
trador no resuelve, conflictos, sino que lo bace para administrar los
servicios públicos.
Esta es la esencia del sistema republicano: la ley se puede aplicar
de dos maneras: a) para administrar un servido público; b) para
resolver un conflicto o causa. Esta última ea monopolio del Poder
Judidal.
El significado del art. 109 de la Constitución nacional y su des-
virtuadón por la jurisprudencia de la Corte han sido analizados en el
capítulo 16, parágrafo 4, a cuyos términos nos remitimos.
4. La Corte Suprema de Justicia.- Composición. Requisitos.

Presidente.
Como hemos anticipado en el parágrafo anterior, el art. 108 de la

Constitución nacional se refiere expresamente a una Corte Suprema
de Justida como cabeza del Poder Judicial de la Nación.
El único tribunal del. Poder Judicial que tiene rango constitucional
es la Corte Suprema de Justida; los restantes quedan subordinados
a lo que dispongan las .leyes del Congreso nacional.
La Constitución no fija el número de miembros que componen la
Corte Suprema de Justida, como sí lo hacía- antes de la reforma de
1860. Esto es de lamentar, ya que tal indefinición en cuanto al
número de sus miembros permite que los poderes políticos maniobren
para obtener una Corte adicta, con el sencillo expediente de incremen
tar el número de jueces que la integran.
Al ser sancionada la ley 23.774, que elevó de cinco a nueve el
número de miembros de la Corte, se suscitó una viva polémica en los
ambientes forenses y políticos, ya que se utilizó el argumento men
cionado- en el párrafo anterior. Haya sido derto o no, es -menester
salvaguardar no sólo la independencia del Poder Judidal, sino su
imagen ante la opinión pública. Obviamente, la indefinición constitu
cional del número de miembros se presta para todas estas especula
ciones. Sería de desear que en una futura reforma constitucional se
estableciera un jmmerus clausus para la integración de la Corte
El art. 111 determina las condiciones necesarias para-ser miem
bro de la Corte Suprema de Justicia. Éste es el único tribunal que
requiere, por imposidón .constitudbnal, la calidad de abogados ón sus
P oder judicial 525
integrantes. Si bien las leyes respectivas exigen también este título

profesional para-integrar los distintos-tribunales nacionales, es perfec
tamente posible la creación de tribunales formados.por Iegos,como fue
—basta bace algunas décadas— la justicia de paz de la'Capital.
El artículo que comentamos exige "ocho años de ejercicio”. Esto
significa que h o basta esa antigüedad en el título., sino que se debe
acreditar el-ejercicio efectivo de la profesión de abogada, que no se
suple par el desempeño de tareas judiciales. En efecto: la importancia
institucional que tiene la Corte Suprema de Justicia exige- que sus
integrantes tengan experiencia profesional. En los Estados Unidos es
común que' sus- miembros sean ajenos al Poder Judicial y se los
recluta entre políticos o abogados prestigiosos.
La Corte Suprema de Justicia tiene un presidente y un vicepre-:
Bidente Ca este último se lo denomina "ministro .decano”), y es asistida
por numerosos secretarios y demás funcionarios.
El presidente de la Corte Suprema era designado por el Poder
Ejecutivo nacional -y ejercía ese cargo ad vitam, hasta 1930. A partil
de esa fecha el presidente del cuerpo file elegido por sus propios
miembros,-y es renovable periódicamente. Tal es el criterio consagra
do por el decreto-ley 1285/58. actual ley orgánica de los tribunales
nacionales de la Capital Federal. El cargo lie presidente de la Corte
es importante, ya que: a) preside el Senado cuando se enjuicia polí
ticamente' al presidente 0 vicepresidente de la República (art. 59,
C.N.); b) es uno de los funcionarios con vocación Bucesoria al ejercicio
del -Poder Ejecutivo nacional, en caso de acéfelía.
5. Tnamovilidad, de los magistrados.
•Hemos afirmado enfáticamente, en los capítulos anteriores, que la

división de poderes es el principio fundamental del sistema republi
cano y, asimismo, la más importante de las garantías que tienen los
habitantes frente a los abusos de poder.
La independencia del Poder Judicial es la base fundamental de la
división de poderes. Sin un Poder Judicial independiente no hay
república, no hay constitución ni derechos individuales, ni límite
alguno al ejercido del poder. Son los jueces los defensores del hombre
común frente a loa permanentes ataques de los deteatadores- del
poder.
Es por eso que la independencia, del Poder Judicial debe ser
asegurada a toda costa. -La'Constitución establece dos garantías bá-
526 ■ M an u al de la CoNSTrrocióN argentina
sicaa (necesarias pero no suficientes) para dicha independencia: la

inainovilidad de los magistrados y la íntangibilidad de sus remunera
ciones. Ambas están consagradas sintéticamente en el art. 110 de la
Constitución nacional.
Con relación a la primera, dice dicho te±to 'que los jueces conser
varán sus empleos mientras dure subuena conducta'. Este es el limero
caso de un cargo publica ad vitam en una república. Tal caracterís
tica, aunque parezca paradójico, se consagra para salvaguardar a la
república.
Los jueces pueden ser removidos de sus cargos tínicamente por
mal desempeño, por la comisión de crímenes comunes o de dehtos en
el ejercicio de sus funciones, conforme al procedimiento del juicio
.político o del jury, según el caso (ver capítulo 21'., parágrafo 10).
La ínamovilidad no sólo protege- al magistrado con relación a su
carácter de juez, sino-también protege el grado y la sede del tribunal-
que integra. Esto significa que un juez no puede ser. removido-de su
cargo ni siquiera para ser ascendido, ni —por supuesto— para ser
trasladado a otra jurisdicción, sin su consentimiento. La Corte Supre
ma de Justicia se ha pronunciado de esta manera en los casos "Dana
Montano” y “González, Luis”.
En épocas de fado, en cambio, la Corte negó la inamovihdad al
juez Avellaneda Huergo, en 1935.
El último párrafo del inciso 4 del nuevo art. '99 ha sido incorpo
rado en forma subrepticia, a último momento. Es totalmente incons
titucional, porque no estaba incluido en la ley 24.309 que declaró la
necesidad de la reforma.
Cuando cualquier magistrado del Poder Judicial de la Nación
cumpla 75 años de edad, pierde la mamovilida5, ya que debe'reque
rirse acuerdo del Senado para él. cada cinco años. La inclusión de este
párrafo tiene nombres y apellidos, para remover de la Corte a magis
trados no complacientes.
También se ha modificado (parcialmente) el sistema de remoción
da los magistrados judiciales.
El nuevo art. 115, que no tiene correspondencia en el texto
anterior, crea el jury o jurado-de enjuiciamiento ,de los •magistrados
judiciales inferiores a la Corte Suprema de Justicia. ‘
Las causales de remoción son las mismas que las •de los funcio
narios que- pueden ser sometidos a juicio político;
Dicho jurada estará integrado por legisladores, magistrados judi
ciales y abogados de la matrícula federal.
Existen antecedentes de jurados símil ares en nuestro país, funda
P oder judicial 527
mentalmente durante la actuación .de los gobiernos de fado y en la

efímera reforma constitucional de 1972. aunque la Corte Suprema de
Justida que integró el gobierno constitucional que asumió en 1973, se
negó explícitamente a.aplicar este procedimiento.
El segundo párrafo de este nuevo artículo establece que el fallo
será irrecurrible. Pensamos que, pese a tan rotunda afirmación,, debe
abrirse el recurso extraordinario ante la-Corte Suprema sí se violaran
las formas esenciales del proceso, agraviando así el derecho de defen
sa del procesado.
El resto del párrafo es una reiteración de los conceptos del ante
rior art. 52.
El penúltimo párrafo de este artículo establece un plazo de cadu
cidad de 180 días para las actuaciones procesales. Éste se cuenta a
partir de la decisión de abrir el procedimiento. Si no se hubiera
dictado aentenda dentro de ese lapso, se archivan las actuaciones y
se repone al juez suspendido, en su caso.
G. Intangíbilidad de laa remuneraciones.
El segundo párrafo del art. 110 establece la intangíbilidad de las

•remuneraciones de los magistrados judiciales.
Esta intangíbilidad debe ser asegurada preservando el Estado,
corno mínimo, la retribudón pagada a cada magistrado con inmediata
posterioridad a la fecha de su juramento, evitando cualquier clase de
disminución, ya sea directa, mediante la reducdón. del monto mone
tario nominal, ya indirecta, por falta de adecuada actualización de'los
valores monetarios nominales.
Tuvimos oportunidad de tratar este tema in extenso en nuestro
voto como conjuez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con-
tenciosoadfnmistrativo de la Capital Federal, in re "Bonorino Peró c.
Estado nacional, s. amparo”, sentenria confirmada por la Corte Supre
ma de Justicia, que fue el leading case en materia de intangíbilidad
de la remuneración de loa magistrados nacionales.
Decíamos allí -—entre otras cosas— lo siguiente: “El alcance del
art. 96 de la Constitución nacional trasciende a la protección de los
derechos económicos de los magistrados. En tal sentido es unánime la
doctrina y la jurisprudenda. Hamilton expresaba que no podemos
esperar que se realice nunca en la práctica la separación completa del
Poder Judicial y del Legislativa en ningún sistema que haga que el
primero dependa para sus necesidades pecuniarias de las asignaciones
528' M a n u a l de la. C on stitu ció n a rg e n tin a
ocasionales del segundo, porque un poder sobre la subsistencia de un

hombre equivale a un poder sobre su voluntad en esta causa no
sólo está en juego la. vigencia de ciertos derechos individuales de los
actores, sino que, más .allá de éstoa, la independencia' del Poder
Judicial y, consecuentemente, el equilibrio del sistema tripartito de
poderes consagrado por- la Constitución nacional”.
La Corte Suprema de Justicia, al confirmar esta sentencia, sentó
la doctrina de que la intangíbilidad que garantiza el art:'96 es aplicable
también a los miembros de los poderes judiciales provinciales.
La ley 23.853, que- otorga, autarquía al Poder Judicial de la
Nación, confirió a la Corte Suprema de Justicia la atribución de fijar
las remuneraciones judiciales. Sin embargo, es de suponer que al no
tener el Poder Judicial ingresos propios suficientes, el problema sub
sistirá. De la simple lectura del art. .3 de la citada ley se puede
apreciar que pase a la fron,dosa descripción de fuentes de financia-
miento que se efectúa en él, éstas no alcanzarán, seguramente, para
sufragar los gastos de funcionamiento del Poder JudiciaL
El art. 7 de dicha ley —vetado parcialmente por el Poder Ejecu
tivo— dispone que las remuneraciones-de magistrados, funcionarios y
empleados del Poder Judicial de la Nación serán establecidas por la
Corte Suprema de Justicia. La parte vetada establecía que«en tal
determinación se debía tomar como referencia la remuneración que
por todo concepto percibiera un ministro de lá Corte.
7. Los jueces naturales. Remisión.
El tema de los jueces naturales ha sido tratado en el capítulo 12,

parágrafo 4, a cuyos términos nos remitimos.
8. El proceso. La sentencia. Remisión.
Los temas relativos al proceso y la sentencia han sido tratados en

el capítulo 12, parágrafo 5, a cuyos términos nos remitimos.
9. El derecho a la jurisdicción. Remisión.
El d e r e c h o a la jurisdicción también ha sido tratado en el capítulo

12, parágrafo 5, a cayos términos- nos remitimos.
P oder judicial 529
10. Jurisdicciones especiales. Remisión.
Los‘temas relativos a las jurisdicciones especiales han sido trata

dos con anterioridad. La jurisdicción administrativa ha sido analizada
en el capítulo 16, parágrafo 4, y la jurisdicción militar, en el capítulo
7, parágrafo 14. Nos remitimos a tales textos.
11 . La justiciabilidad del Estado. Legislación. Jurisprudencia.
En todo Estado de derecho, éste se halla sujeto a la ley y a la

jurisdicción de los tribunales, como cualquier particular.
El Estado debe fundarse en la ley para su accionar, y si la viola
debe responder ante los tribunales por talea violaciones. De la misma
manera, respecto de I o b derechos que el Estado pretenda ejercer, debe
hacerlo fundándose en laa leyes y requerir su reconocimiento ante los
tribunales competentes, a efectos de obtener la satisfacción de sus
intereses.
El Estado es un justiciable más, un sujeto potencial —activo o
pasivo— de la relación juxídico-procesal.
No obstante lo expuesto, no ha habido paridad de trato entre los
particulares y el Estado ante la administración de justicia. Este
último siempre ha tenido privilegios; al principio menores, se los ba
ido ampliando con el tiempo, al amparo de presuntas situaciones de
emergencia.
Los principales privilegios se refieren a los casos en que el Estado
es demandado, a saber: a) requisitos pira habilitar la instancia judi
cial, y b) ejecutoriedad de la sentencia condenatoria contra aquél.
a) El Estado como parte, demandada enjuicio. El art. 116 de la
Constitución nacional enumera entre las causas en las cuales corres
ponde entender al Poder Judicial de la Nación, ‘los apuntos en que
la Nación Bea parte”, sin ningún tipo de limitaciones o cortapisas.
En los primeros tiempos de vigencia de la Constitución, la juris
prudencia de la Corte Suprema en materia de judiciabílidad del
Estado como demandado fue zigzagueante. En algunos fallos la admi
tió, en otros la negó, hasta que finalmente llegó a admitirla, previa
venia legislativa, sobre la base de una errónea interpretación del
anterior art. 67, inc. 6, de la Constitución.
A partir de la sanción de la ley 3952, conocida como ley de
demandas contra la Nación (modificada por ley 11.634), se suprime la
venia legislativa, pero se establece Una reclamación administrativa
530 M an ual de la. C onstitución argentina
como requisito previo para habilitar lainstancia judicial. Este reclamo

implica otorgar al Estado un plazo de gracia para satisfacer el reque
rimiento del posible demandante, plazo que no tienen los-particulares.
La amplitud de conceptos 'del art, 116 ya citado debióservir para
dejar- a un lado la vieja distinción del Estado como persona de derecho
privado o de derecho público, a efectos de considerarlo sometido o no
al Poder Judicial. Eato no fue así hasta la sanción de la ley 11.634,
modificatoria de la ley 3952.
En la citada ley 3952, el plazo para el reclamo administrativo era
de seis meses. Si en ese lapso no había respuesta, se debía pedir el
pronto despacho. Si luego de tres meses más tampoco había respues
ta, quedaba habilitada la instancia judicial.
La ley de facto 19.549, conocida como ley de procedimientos ad
ministrativos, recortó bastante dicho reclamo administrativo previo,
eliminándolo en varios casos, y en aquellos en que se lo mantuvo
redujo su plazo a la mitad del anterior.
Otra limitación de importancia, que implica la negación dfe justi
cia para los afectados, es el caso de las denominadas “cuestiones
políticas no judiciables*. En la actualidad, la jurisprudencia de la
Corte Suprema y la mayoría de los autores admiten aún la tesis de
las cuestiones políticas no judiciables, sobre las cuales no existe
control judicial y, por ende, el Estado no puede ser demandado.
b) Ejecución de las sentencias condenatorias contra el Estado. La
ley 3952 estableció que las sentencias condenatorias dictadas contra
el Estado son meramente declarativas, es decir, que no pueden ser
ejecutadas manu militan.
Se supone que corresponde a los funcionarios responsables de
cada área tomar las medidas necesarias para satisfacer los créditos
judiciales de terceros, por sentencia firme.
Sin embargo, como esto no ha funcionado como corresponde, la
jurisprudencia comenzó a admitir la ejecución de las sentencias con
denatorias contra el Estado nacional cuando su cumplimiento se de
moraba más allá de lo razonable.
Además de tales obstáculos permanentes, aperiódicamente apare
cen cortapisas para la-ejecución délas sentencias condenatorias con
tra.el Estado, basadas en motivos de emergencia económica, reales o
ficticios. Mencionaremos sólo algunos.
El decreto 679/88 pretendió reglamentar —en ejercicio de la facul
tad conferida por el gxt. 99, inc. 2, de la Constitución.nacional— el
art. 7 de la ley 3952. En realidad, dicho reglamento alteraba con
“excepciones reglamentarias” la norma legal, violando la prohibición
incluida en la última frase del citado texto constitucional.
P oder judicial 531
En ese decreto se establecía una serie de restricciones para la

ejecutoríedad de las sentencias que implicaban enervar, en la prácti
ca, las .decisiones judiciales condenatorias, con grave daño del princi
pio de la división de poderes.
El art. 3 disponía que el procurador del Tesoro, una vez en
conocimiento de la sentencia condenatoria; requeriría a la Secretaría
de Hacienda que incluya en el próximo o próximos proyectos de ley
de presupuesto los- fondos necesarios para afrontar el pago con sus
acrecidos.
En otras palabras, se subordinaba al complejo y lento trámite de
incluir una partida especial en el proyecto de presupuesto próximo, y
la consiguiente aprobación de éste,, el cumplimiento de una-sentencia
fírme. Más' aún: quedó al criterio discrecional de un funcionario ad
ministrativo (del procurador del Tesoro o de la Secretaría de Hacien
da, el texto no lo aclara) distribuir-el pago de la deuda en mas de un
período anual, bajo la sutileza de la frase “o próximos”.
Este trámite puede demandar de uno a yarios -años de demora en
el pago de la deuda, a partir de que la sentencia quede firme. Quienes
tienen alguna, práctica en- el manejo interno de la administración
pública conocen ias difíciles alternativas, los mil y un vericuetos, por
los cuales debe pasar un proyecto de presupuesto, desde que tiene
origen en una dependencia administrativa, basta su incorporación al
proyecto de ley y, finalmente, su sanción definitiva. Tampoco es un
secreto que normalmente el Congreso aprueba la ley de presupuesto
ya avanzado el ejercicio anual respectivo, con lo cual es probable que
la partida votada (tardíamente) no pueda ser becha efectiva en lo que
reste de ese año, por carencia de fondos.
Tanto la ley de presupuesto como sus normas complementarias
prevén partidas especíales para atender deudas derivadas de conde
nas judiciales. Más aún: basta cierto monto y nivel es posible la
trasferencia de fondos entre diversas partidas, sin necesidad de una
modificación legislativa, sino por un acto administrativo. El único caso
en que se justificaría la inclusión de partidas en presupuestos poste
riores a las sentencias condenatorias sería la situación —excepcio
nal—- de que la condena fuera tan cuantiosa que no alcanzaran las
partidas especiales.
Como si la demora anterior fuera escasa, el art. 5 del decreto
otorgaba un plazo de gracia- de treinta días, desde la publicación de
la ley de presupuesto, para que la Secretaría de Hacienda acredite en
cuentas especiales, a nombre del procurador del Tesoro, las sumas
previstas en la ley para atender el pago de los créditos respectivos.
532 M anual de la C onstitución ak dentina
El art. 6 disponía aún otro plazo de noventa días, desde ía

publicación de la ley de presupuesto, para dejar expedita a los acree
dores la ejecución forzada de la deuda, previa'nueva intimación -—ob
viamente— a la demandada. Esto agrega sesenta días más al plazo
previsto’ en el art. 5.
Pero lo fundamental es que ni este artículo ni ningún otro del
decreto preveía plazo alguno para aquellos casos en que el crédito
derivado de una sentencia firme no fuera incluido en la ley de pre
supuesto. Esta omisión hace que el cumplimiento de la sfentencia
firme quede librado al criterio discrecional de los funcionarios admi
nistrativos que* no hubieran incluido los fondos respectivos en el
proyecto de ley, o bien de los legisladores qué hubieran suprimido la
partida correspondiente. Esta significativa omisión, en el caso de que
se dé esta situación; implica lisa y llanamente consagrar una flagran
te privación de justicia, la cual, aplicada al derecho de propiedad, es
un típico caso de confiscación. De más está decir que ello viola los
arts. 17 y 18 de la Constitución nacional.
Otro ejemplo típico de esta clase de normas es la ley 23.696,
sancionada con un curioso trámite parlamentario en lo que respecta
a la cámara iniciadora. Dicho texto legal establece —entre otras
cosas—. en su capítulo- VII, una moratoria de las deudas del Estado,
la cual, a nuestro entender, es absolutamente inconstitucional.
La ley 23.982, denominada de "consolidación de la deuda pública”,
estableció una moratoria de diez años para las deudas previsionales
a cargo del Estado, y de dieciséis años para las otras, siempre que
(ambas) sean anteriores al 1 Se abril de 1991. Esta misma ley. tam
bién trae aparejada ■ —en los hechos— la confiscación de una parte
sustancial de los créditos contra el Estado. La Corte Suprejna- de
Justicia de la Nación, en el fallo dictado en la causa “Fernández,
Encamación”, afirmó que la ley 23.982 no priva a los particulares de
los beneficios patrimoniales declarados por sentencia firme, sino que
sólo restringe temporalmente (¡10 o 16 años, según él caso!) la per
cepción integral de los montos adeudados por el Estado, y que esta
limitación fue impuesta por la necesidad de atenuar o superar una
situación de crisis.
12 . Los jueces en comisión.
Como hemos señalado más arriba, el nombramiento de los magis

trados del Poder Judicial de la Nación es efectuado por el Poder
P oder judicial 533
Ejecutivo'; con acuerdo del Senado de la Nación (art. 99. inc: ‘4. de la
Constitución).
En caso de que el Congreso eaté en receso, es- decir, en el lapsa
que trascurre entre el 1 de diciembre y el 28 de febrero dei año
siguiente, y siempre que el Congreso no estuviera reunido en sesiones
extraordinarias o de prórroga, el presidente puede nombrar' a los
magistrados judiciales, al igual que los restantes cargos que requieren
acuerdo del Senado, por sí solo, dando cuenta a la cámara alta en
cuanto ésta se reúna. Estos nombramientos sin acuerdo del Senado
son denominados “nombramientos en comisión".
En este caso, a tales designaciones se las entiende hechas bajo
condición resolutoria, si el Senado no presta- el acuerdo antes de que
finalice el próximo año parlamentario (sesiones ordinarias, de prórro
ga o extraordinarias, ai las hubiere). Es de hacer notar, a tales
efectos, que el año parlamentario comienza el 1 de marzo de cada año,
y que a las sesiones de prórroga o extraordinarias anteriores a esta
fecha se las considera formando parte del año parlamentario anterior.
Estos nombramientos debieran ser excepcionales, cuando es nece
sario y urgente Henar una vacante imprevista; v.gr., por muerte del
titular. Lamentablemente, ae ha impuesto la corruptela de esperar el
vencimiento del período de sesiones ordinarias del Congreso y luego
efectuar numerosos nombramientos en comisión, poniendo al Senado
ante la fuerza incontrastable de los hechos consumados. A fines de
1990, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccio
nal de la Capital ae había negado a tomar el juramento de ley a
jueces designados en comisión, fundándose en que la vacante ya
existía en el periodo de sesiones ordinarias del Congreso. La Corte
Suprema de Justicia, ejerciendo funciones de superintendencia, revocó
tal decisión, disponiendo que se tomara el juramento.
Con relación a los jueces designados por gobiernos de facto o a
quienes, habiendo sido designados por gobiernos dejare, continúan en
sus funciones durante un gobierno de hecho, algunos autores sostienen
que tienen estabilidad como si hubieran sido nombrados con acuerdo
del Senado y no pueden ser destituidos, salvo por juicio polítíco.
Nosotros estamos de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia en
que todos estos jueses —al haber formado parte de un gobierno de
facto•— han intervertido su título si lo tenían de jure, y mantienen el
carácter de facto si han sido nombrados por na gobierno de tal índole,
no obstante cualquier tecnicismo que se pretenda emplear, que es
fácilmente rebatible.
Reasumido el poder por un gobierno de jure, tales jueces'pueden
534 M an ual de la. Constitución argentina
ser considerados en situación similar (na igual, ya que su título es de

facto y, por ello, insanablemente nulc) a los jueces en comisión a que
hicimos referencia al comienzo de este párrafo.
13. Juicio por jurados. Remisión.
Ya nos hemos ocupado del juicio perjurados en el capítulo 12. A

fin de evitar .r¿iteraciones, remitimos al lector a dicho capítulo.
14. El Consejo de la Magistratüra.
El nuevo art. 114, que no tiene correspondencia en el texto

anterior, crea el Consejo de la Magistratura, como órgano extrapoder,
aunque por la ubicación de este nuevo texto constitucional, pareciera
que se pretendió ubicarlo como organismo integrante del Poder Judi
cial de la Nación.
Sus funciones principales consisten en seleccionar a los candida
tos a ingresar en la magistratura judicial, mediante el procedimiento
que se bosqueja en los párrafos siguientes' y, además, administrar el
presupuesto del Poder Judicial de la Nación. Por ello se ha quitado
a la Corte Suprema de Justicia la potestad de dictar reglamentos
económicos.
La estructura de este Consejo será regulada mediante una ley
especial, que debe ser aprobada por la mayoría absoluta de la tota
lidad de los miembros de cada cámara.
El segundo párrafo del nuevo texto delinea otras características
que debe tener el Consejo de la Magistratura: sus miembros deben
tener un mandato periódicamente renovable (no se prohíbe la reelec
ción) y, en forma equilibrada, serán elegidos entre los diputados y
senadores; los magistrados judiciales, los abogados inscritos en la
matrícula federal y entre laa personalidades del ámbito científico y
académico, en el número y forma que indique la ley. Es de suponer
que cuando el texto se refiere a las personalidades del ámbito cien
tífico y académico, está mencionando a los profesores de derecho y a
los juristas.
El art. 114, en sus cinco incisos, precisa cuáles son las funciones
del Consejo de'la Magistratura:
Como ya expresamos, una de las funciones principales' del Consejo
de la Magistratura es seleccionar, por medio del concurso público (es de
Poder j u d ic ia l 535
suponer que será de antecedentes y oposición, tal como se hace en las

universidades nacionales) a-los. candidatos a ingresar, en los cargos de
jueces inferiores a la Corte Suprema dé Justicia de la Nación Cinc. 1).
Una vez sustanciados los respectivos concursos, el Consejo deba
elevar ah Poder Ejecutivo una lista de tres candidátos por cada cargo
que deba cubrirse (que puede ser en orden decreciente de méritos o
no) para que éste .elija a uno de ellos para que, previo el acuerdo del
Senado, sea designado para cubrir el cargo vacante- (inc. 2).
Otra de las funciones esenciales del Consejo de la Magistratura
es administrar los recursos y ejecutar el presupuesto del Poder Judi
cial (inc. 3). En otras palabras, las disposiciones de la ley 23.853, de
autarquía financiera del Poder Judicial, deben pasar a este Consejo,
una vez que comience a funcionar.
Ejerce facultades disciplinarias .sobre magistrados (inc. 4). El tex
to constitucional anterior no establecía sanciones para loa magistrados
judiciales. Pese a- ello,' éstas surgían de las acordadas de la Corte
Suprema de Justicia (apercibimiento., multa). Con este texto constitu
cional, se ha ampliado la gama de sanciones,, lo que nos parece en
extremo peligroso para la -independencia de los jueces.
Otra función, no menos importante, es la de decidir la apertura
"del jury de enjuiciamiento de .-los magistrados (inc. 5). En este caso
ejerce las funciones- que hasta ahora venía desempeñando la Cámara
de Diputados de la Nación. Por ello, en la ley de enjuiciamiento que
se dicte, el Consejo de la Magistratura debería desempeñar las fun
cionen de fiscal acusador.
También ae incluye como novedad, la posibilidad de diaponer la
suspensión del magistrado sujeto a enjuiciamiento, lo que en el texto
constitucional anterior no estaba previsto. Ésta nos parece una refor
ma oportuna.
El inc. 6, que faculta al Consejo a “dictar los reglamentos relacio
nados con la organización judicial y todo3 aquellos que sean necesa
rios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz presta
ción de los servicios de justicia”, se superpone y se contradice con el
nuevo art. 113, que mantiene las atribuciones de la Corte Suprema
de Justicia de dictar los reglamentos internos, a excepción de los de
carácter económico.
15. El Ministerio Público.
La nueva sección cuarta, que no existía en el texto anterior y que

se incorpora con la reforma de 1994, corresponde al Ministerio Públi
536 M anual de la C on stitu ció n a rg en tin a
co. Su ubicación pretende significar que él no forma parte del- Poder

Judicial (a éste le corresponde la sección tercera), y tampoco a los
otros dos poderes del Estado.
El Ministerio Público se define en el nuevo art. 120 de ‘la Cons
titución reformada, La definición que da este texto al Ministerio
público es bastante ambigua y laxa. No se entiende qué significan las
"inmunidades funcionales” a que se refiere el último párrafo de este
artículo. .
Si bien se lo ubica como órgano independiente y con “autonomía
fondona!” y.“autarquía financiera”, es decir que no recibe instruccio
nes de nadie y -administra .su propio presupuesto, no se otorga-a sus
miembros gocen la misma íaamovüüdad judicial y la remoción por el
mismo procedimiento que los jueces. -Esto hubiera sido conveniente
para evitar tentaciones manipuladoras en el Poder Ejecutivo.
Sus atribuciones no resultan claramente indicadas. La -función del
Ministerio Público, fundamentalmente, consiste en la titularidad de la
accióa penal, representando a la sociedad agraviada por el delito. Sin
peijuicio de ello, puede también actuar en los fueros no penales,
aunque debe cuidarse que no ae trasforme en la quinta rueda del
carro, como sucede ea nuestros tribunales, donde muchas veces es un
mero elemento burocrático que sólo-retarda el procedimiento judicial.
Además del procurador general (que actúa ante la Corte Suprema
de Justicia) y del defensor, debió incluirse a los fiscales de todos los
fueros e instancias, como miembros del Ministerio Público.

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21

1. CbnstitnciÓEL Concepto. Constitución material. Constitución

El vocablo “constitución” Ba sido utilizado en innumerable a sen~

constituido de tal o cual manera, estamos efectuando Ja descripción de

srno que pertenece a la material y que, por tanto, la constitución

Conforme -a lo dicho hasta aqiü, pareciera que la constitución

Las clasificaciones que la doctrina efectúa en relación a las cons­

cxonalidad. que permita, invalidar las normas o actos qu.e pudieran

ción de un país es simplemente el producto da xma ecuación. Be

tornándola flexible. E n efecto* tomando como ejemplo de lo e:xpuaato

En el final del parágrafo 1 de este capítulo señal abamos que no

se halla en la cúspide del orden, jurídico y* su reforma o sustitución,

4. Mutaciones o falseamientos constitucionales: clases.

Hemos espresado más arriba-que existen- diveraps-modos de so­

la constitución formal nuevas disposiciones, mediante 'normas escritas

E q por ello que 1* propia Constitución prevé el procedimiento especí­

IDs la situación de absoluta fnlta de correspondencia entre la

.sistema política que se aplican, lo cual es un prerrequisito necesario

6. El proceso constitucional argentino.

La voluntad de las 14 p ro v in c ia s qne originariamente integraban

cíales s e g ^ ej Protocolo de Palarmo, .son los . propios gobernadores

condicdonaxon - g1 contenido de ella, el cual surgió como acto de pura

La Constitución nacional, además de un instrumento para garan­

del Norte, el titular del poder constituyente es el Parlamento, que.es

2. Art. 30 de Xa Constipación nacional. Procedimiento

■ -El art. 30 de la norma constitucional* prevé el procedimiento para

Suprema de Justicia sobre las “cuestiones políticas no judiciables”,

3» Análisis de Xas reformas de Xa Constitución nacional:

A continuación liaremos una muy apretada reseña del ejercicio

Nunca fue.restablecida por los gobiernos-de jz¿re posteriores, ni siquie­

unificación de loa plazos de los mandatos, forma de elección de pre­

se solucionan con una reforma constitucional, sino con medidas de

4, Actualidad de la cuestión, Temas en debate.

El tema de la necesidad y oportunidad de ia reforma constitucio­

DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

1. Declaraciones, derechos y garantías. Concepto*

Nuestra Constitución está dividida en dos partes* La primera de

Si bien la clasificación expuesta más arriba es aceptada por la

Los más importantes antecedentes históricos de las declaraciones

Unidas sancionó la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

la reforma constitucional, etc. Las declaraciones de derechos son in­

3. Operatividad y programaticidad de los derechos.

Hemos expresado, en el parágrafo 1 de este mismo capítulo, que

Cronológicamente, las primeras en ser incorporadas a las consti­

La doctrina tradicional desvaloriza, de alguna manera, las cláu­

Es un breve prólogo a la Constitución, que tiene, principalmente,

El fundamento jurídico y político que legitima el nuevo orden

fundamentalmente por medio de las fuerzas armadas, que son el

de Justicia— que la amplitud de sus enunciados permite fundar una

Derechos explícitos y derechos imgMeitos: E!I art, 33

Losvderechos explícitos^ son aquellos que están expresamente in­

Constitución, sin la necesidad imperiosa de reformarla. Así. los nue­

vos derechos y garantías que van surgiendo, ya sea en el derecho

6c El orden jerárquico de los d^reclios ÍD.divídraales.

Este tema lo analizaremos en el capítulo siguiente, a cuyos tér­

7c Derechos de grimgra^ teTOei^^^ajesajeióii,.

Parte de la doctrina (en especial extranjera) pretende sustituir la

art, 41) y a los derechos del consumidor y de los usuarios de servicios

8. Derechos públicos subjetivos. La protección de los-llama­

La doctrina y la jurisprudencia tradicionales asumen los derechos

reglamentación de los derechos individuales corresponde al Congreso

1- Derechos civiles. X 05 ayis. 14 y 20 He la

Corresponde analizar,, en este capítulo, esa primera categoría de

Las clasificaciones que la doctrina efectúa en relación a las cons

Hemos espresado más arriba-que existen- diveraps-modos de so

E q por ello que 1* propia Constitución prevé el procedimiento especí

La Constitución nacional, además de un instrumento para garan

Nunca fue.restablecida por los gobiernos-de jz¿re posteriores, ni siquie

unificación de loa plazos de los mandatos, forma de elección de pre

El tema de la necesidad y oportunidad de ia reforma constitucio

la reforma constitucional, etc. Las declaraciones de derechos son in

Cronológicamente, las primeras en ser incorporadas a las consti

La doctrina tradicional desvaloriza, de alguna manera, las cláu

Losvderechos explícitos^ son aquellos que están expresamente in

Constitución, sin la necesidad imperiosa de reformarla. Así. los nue

Este tema lo analizaremos en el capítulo siguiente, a cuyos tér

8. Derechos públicos subjetivos. La protección de los-llama

En- diversos trabajos nuestros nos hemos ocupado, y nos seguire

el diseño de nuestra escala, necesitamos definir el concepto de "dig

de que la libertad física tiene una restringibilidad notoriamente me

El conjunto de derechos y libertades relacionados con la comuni

pero que el oficio de informar, en cambio, debe ser objetivo, propor

Existen valares superiores a la prensa que el Estado debe preser

derechos fundamentales- para tratar de superar la sensación de inde

palto- usual, porque el homicidio ritual no puede excusar la responsa

7. Iglesia y Estado. Relaciones. Art. 2 * Jurisprudencia. Patro

I. Derechos patrimoniales. Su ubicación en la escala jerár

El segundo párrafo del art. 17 de la Constitución nacional esta

do a la ñnalidad con el interés general. Es decir que el bien expro