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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO MARANHÃO – UEMA

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO


DISCIPLINA: FILOSOFIA JURÍDICA

AS NORMAS DA JUSTIÇA

BACABAL – MA
2018
ROBERTO SANTOS DA SILVA

AS NORMAS DA JUSTIÇA

Resenha apresentada para a disciplina de


Filosofia Jurídica, no curso de Bacharelado
em Direito, da Universidade Federal do
Maranhão.
Prof. José Ribamar Ferreira

BACABAL – MA
2018
AS NORMAS DA JUSTIÇA:
RESENHA DA PRIMEIRA PARTE DA OBRA O PROBLEMA DA JUSTIÇA
O presente texto é uma resenha ao capítulo 1 (“As normas da justiça”) da obra O
Problema da Justiça, do jurista austríaco Hans Kelsen, conhecido mundialmente por sua Teoria
Pura do Direito, e defesa do Positivismo Jurídico.

O jurista Hans Kelsen, já no início da sua obra O Problema da Justiça conceitua o


princípio do positivismo jurídico, qual seja, “admitir que a validade de uma norma do direito
positivo é independente da validade de uma norma de justiça, isto é, as duas normas não são
consideradas como simultaneamente válidas”. Assim sendo, na primeira parte do seu livro ele
tentará demonstrar que as máximas e princípios por vezes invocados para subordinar o direito
positivo a uma “norma de justiça”, entendida em sentido metafísico ou racional, padecem de
defeitos, a saber, seu caráter geral, vago, tautológico, ou mesmo impraticável.

“Nem toda norma moral é uma norma de justiça” (p. 4), isto é, nem toda norma de
moral corresponde a uma norma positiva que regula as relações humanas. Kelsen parece usar o
termo “justiça” em sua acepção mais puramente jurídica. Isso é confirmado por aquilo que ele diz
em seguida, a saber, que apenas aquela “norma que prescreva tratamento dos indivíduos por parte
de um juíz ou legislador” é norma de justiça (p. 4). Em sentido contrário, no entanto, ele afirma
que “norma de justiça” deve ser distinguida de “norma de direito positivo”, que entendemos que
seja por razões metodológicas, como diz “esse valor de justiça do ato normativo [...] deve ser
claramente distinguido do valor jurídico que as normas do direito positivo constituem”.

“Não se pode deduzir de um conceito uma norma” (p. 13), pois, segundo ele, o
conceito é abstrato, e subentende-se uma descontinuidade infinita entre conceito e norma, ou entre
mundo abstrato e concreto, que obriga uma norma a derivar sempre de outra norma, nunca de um
conceito simplesmente. Portanto, dentre os tipos de normas de justiça que parecem querer deduzir
de um conceito uma norma, ou mais propriamente, que impõem uma “pressuposição evidente”
(mas não evidente para Kelsen), ele questionará seu fundamento, seja Metafísico ou Racional.

Kelsen afirma que o único modo de abordar o problema da justiça de uma maneira
científica é observar, desde fora, o comportamento humano “no passado e no presente”, naquilo
que foi considerado justo por determinado povo em determinado lugar, sob determinadas
condições. Ora, é evidente que, deste ponto de vista, teremos um critério extríseco, ou mais
propriamente empírico, que longe de identificar a causa, debruçar-se-á sobre os dados da realidade,
em seu aspecto perceptível. Ciente deste problema, o autor afirma que a norma geral obtida desta
análise será “vazia de conteúdo”. Num primeiro momento, ele criticará o tipo de norma de justiça
de base Racional.

A fórmula mais conhecida de tipo racional é aquela que diz “dar a cada um o que é
seu”. Essa fórmula, segundo Kelsen, “conduz a um tautologia”, pois não é possível tirar dela uma
significação evidente, uma vez que o meu direito é aquilo que alguém me deve. Veremos pelos
próximos exemplo que a crítica kelseniana é sempre com relação à indeterminação dos brocardos
ou máximas que exigem uma pressuposição e que traduzem-se numa tautologia, salvo nos casos
em que essa pressuposição seja em relação a uma ordem normativa “constituída ou a constituir”.
Exemplificando, usar conceitos como “bem” ou “dever”, fora de uma ordem constituída, produz
“fórmulas vazias de conteúdo”.

Questiona o autor, também, se a regra de ouro, “não fazer ao outro o que não quero
que me façam”, deve ser entendida em sentido literal. Em todos os exemplos dados, ele toma o
“querer” em sua acepção genérica de desejo, e nesse sentido, é evidente que seria uma “regra”
ineficiente, pois, separada do conceito de virtude que pressupõe um esforço em direção ao bem,
ela degeneraria certamente em “auto-indulgência”. Aqui subentende-se que o bem seja objetivo e
supremo, pois, como relembra o autor, existe em cada pessoa um conceito subjetivo de bem que
difere do de outra, ou seja, há um “conflito de bens”. Na prática, portanto, esse critério subjetivo
é ineficiente, e a regra de ouro, por si mesma, não responde o que nós devemos querer que nos
façam. Assim, invoca-la para legitimar qualquer coisa seria imprudente dada a natureza dos
homens. Logo, conclui-se que a regra de ouro não diz respeito ao mundo em que vivemos, mas ao
mundo ideal.

A respeito do imperativo categórico de Kant, o que parece levantar contradição são


as afirmações de ordem moral do filósofo idealista, que aplica na ordem prática conceitos de “dever
ser” propriamente morais, ou seja, Kant diz que ninguém poderia querer que uma atitude imoral
sua se tornasse lei universal. Ora, novamente tomando o querer no sentido mais baixo de desejo,
Kelsen o contradiz, pois o homem pode sim querer, mesmo que não deva. Logo, uma vez que nem
todos os homens “querem o que devem querer”, nem consideram os valores morais em suas
decisões, o princípio kantiano não poderia regular uma conviência social.

Prossegue Kelsen em sua crítica afirmando que deduzir do imperativo categórico


todas as demais leis morais só é possível por meio de “falsas ilações”, ou seja, de falsas deduções,
pois, sendo como é, abrangente e vago, qualquer lei moral se torna compatível com ele, ainda que
por razões não previstas por Kant, de forma que, sempre retornamos a uma pressuposição
necessária.

Ainda como exemplo de norma de justiça de tipo racional, o autor cita o “meio
termo” Aristotélico. Convém trazer um recorte das palavras de Kelsen:

“A norma que determina isso [o meio termo] é pressuposta como de per si


evidente, mas não é de forma alguma evidente [...]. Aristóteles pressupõe o
conhecimento dos vícios como conhecimento de algo de per si evidente e
pressupõe como vício ou defeito aquilo que a moral tradicional de seu tempo
cataloga como tal” (p. 30)

“A ética da doutrina mesotes apenas simula solucionar o seu problema, o problema


de saber o que é vício [...] ou o que é uma virtude.” Segundo Kelsen, é a autoridade da ordem
social que determina o que é o meio-termo, no entanto poderíamos nesse caso perguntar se essa
afirmação não é também uma pressuposição de Hans Kelsen, pois ele afirma que Aristóteles
baseia-se simplesmente no costume, sem dar quaisquer provas de que foi assim. A conclusão de
Kelsen no que diz respeito à Ética Aristotélica é das mais espantosas e, a meu ver, absurdas: o
objetivo do filósofo grego não era encontrar a essência da justiça, mas somente conservar a ordem
estabelecida. Esse é o resultado fatal do critério adotado por Kelsen, a saber, extrísenco, pois crê
que esse “observar de fora” é neutro e superior (uma vez que científico), mas padecerá dos vícios
e preconceitos de seu próprio tempo. A crítica a essa pressuposição kelseniana, no entanto, foge
ao escopo do presente trabalho.

O autor continurá exemplificando modelos de justiça de tipo racional, que padecem


por conta dos mesmo vícios já apontados, como “vazio de significado”, ou utopia, a exemplo da
fórmula comunista (“Cada um segundo suas capacidades a cada um segundo as suas
necessidades”), ou ainda do modelo liberal, segundo o qual a liberdade individual é o princípio
supremo, mas que fatalmente transforma-se em liberdade social. O tema do “contrato social” e da
“igualdade” também são tratados, sendo o primeiro limitado hoje pela vontade da maioria (não
sendo mais possível uma “autodeterminação”) e o segundo uma indeterminação em virtude da
própria natureza da realidade.

A exemplo do tipo Metafísico de norma de Justiça, o autor finaliza com Platão,


Jesus Cristo, e o apóstolo Paulo. Em todos esses personagens, o conceito de Justiça é indissociável
do conceito de Bem (absoluto), e esse, por sua vez, da ideia de Deus. Há também presente nesse
tipo Metafísico uma intuição que se sobrepõe à razão, e que é incomunicável, estando “acima do
pensamento e da linguagem”, como “segredo divino”. Nas palavras de Paulo, ele “ouviu coisas
inefáveis que não é lícito ao homem pronunciar.”1 O amor também assume uma concepção
transcendente, tanto em Platão (“Amor Platônico”), quanto no Cristianismo (“Amor aos
inimigos”). Essa espécie de amor deve estar libertada dos vínculos afetivos naturais.

Considerações Finais

Cético diante dos dois tipos de normas de justiça apresentadas (Racional e


Metafísico), Hans Kelsen termina afirmando se tratar de um ideal irracional, “engodo de eterna
ilusão”. Dessa forma, o jurista austríaco “prepara o caminho” para o Positivismo.

REFERÊNCIAS:

KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Editora: Martins Fontes. São Paulo, 1998.

1
2 Coríntios, XII, 4

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