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AS NORMAS DA JUSTIÇA
BACABAL – MA
2018
ROBERTO SANTOS DA SILVA
AS NORMAS DA JUSTIÇA
BACABAL – MA
2018
AS NORMAS DA JUSTIÇA:
RESENHA DA PRIMEIRA PARTE DA OBRA O PROBLEMA DA JUSTIÇA
O presente texto é uma resenha ao capítulo 1 (“As normas da justiça”) da obra O
Problema da Justiça, do jurista austríaco Hans Kelsen, conhecido mundialmente por sua Teoria
Pura do Direito, e defesa do Positivismo Jurídico.
“Nem toda norma moral é uma norma de justiça” (p. 4), isto é, nem toda norma de
moral corresponde a uma norma positiva que regula as relações humanas. Kelsen parece usar o
termo “justiça” em sua acepção mais puramente jurídica. Isso é confirmado por aquilo que ele diz
em seguida, a saber, que apenas aquela “norma que prescreva tratamento dos indivíduos por parte
de um juíz ou legislador” é norma de justiça (p. 4). Em sentido contrário, no entanto, ele afirma
que “norma de justiça” deve ser distinguida de “norma de direito positivo”, que entendemos que
seja por razões metodológicas, como diz “esse valor de justiça do ato normativo [...] deve ser
claramente distinguido do valor jurídico que as normas do direito positivo constituem”.
“Não se pode deduzir de um conceito uma norma” (p. 13), pois, segundo ele, o
conceito é abstrato, e subentende-se uma descontinuidade infinita entre conceito e norma, ou entre
mundo abstrato e concreto, que obriga uma norma a derivar sempre de outra norma, nunca de um
conceito simplesmente. Portanto, dentre os tipos de normas de justiça que parecem querer deduzir
de um conceito uma norma, ou mais propriamente, que impõem uma “pressuposição evidente”
(mas não evidente para Kelsen), ele questionará seu fundamento, seja Metafísico ou Racional.
Kelsen afirma que o único modo de abordar o problema da justiça de uma maneira
científica é observar, desde fora, o comportamento humano “no passado e no presente”, naquilo
que foi considerado justo por determinado povo em determinado lugar, sob determinadas
condições. Ora, é evidente que, deste ponto de vista, teremos um critério extríseco, ou mais
propriamente empírico, que longe de identificar a causa, debruçar-se-á sobre os dados da realidade,
em seu aspecto perceptível. Ciente deste problema, o autor afirma que a norma geral obtida desta
análise será “vazia de conteúdo”. Num primeiro momento, ele criticará o tipo de norma de justiça
de base Racional.
A fórmula mais conhecida de tipo racional é aquela que diz “dar a cada um o que é
seu”. Essa fórmula, segundo Kelsen, “conduz a um tautologia”, pois não é possível tirar dela uma
significação evidente, uma vez que o meu direito é aquilo que alguém me deve. Veremos pelos
próximos exemplo que a crítica kelseniana é sempre com relação à indeterminação dos brocardos
ou máximas que exigem uma pressuposição e que traduzem-se numa tautologia, salvo nos casos
em que essa pressuposição seja em relação a uma ordem normativa “constituída ou a constituir”.
Exemplificando, usar conceitos como “bem” ou “dever”, fora de uma ordem constituída, produz
“fórmulas vazias de conteúdo”.
Questiona o autor, também, se a regra de ouro, “não fazer ao outro o que não quero
que me façam”, deve ser entendida em sentido literal. Em todos os exemplos dados, ele toma o
“querer” em sua acepção genérica de desejo, e nesse sentido, é evidente que seria uma “regra”
ineficiente, pois, separada do conceito de virtude que pressupõe um esforço em direção ao bem,
ela degeneraria certamente em “auto-indulgência”. Aqui subentende-se que o bem seja objetivo e
supremo, pois, como relembra o autor, existe em cada pessoa um conceito subjetivo de bem que
difere do de outra, ou seja, há um “conflito de bens”. Na prática, portanto, esse critério subjetivo
é ineficiente, e a regra de ouro, por si mesma, não responde o que nós devemos querer que nos
façam. Assim, invoca-la para legitimar qualquer coisa seria imprudente dada a natureza dos
homens. Logo, conclui-se que a regra de ouro não diz respeito ao mundo em que vivemos, mas ao
mundo ideal.
Ainda como exemplo de norma de justiça de tipo racional, o autor cita o “meio
termo” Aristotélico. Convém trazer um recorte das palavras de Kelsen:
Considerações Finais
REFERÊNCIAS:
KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Editora: Martins Fontes. São Paulo, 1998.
1
2 Coríntios, XII, 4