Radicación n° 11001-02-03-000-2016-01219-00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado ponente

STC9384-2016
Radicación n.° 11001-02-03-000-2016-01219-00
(Aprobado en sesión de seis de julio de dos mil dieciséis)

Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciséis

(2016).

Decide la Corte la acción de tutela promovida por Luz

Eugenia Sarria Sarria contra la Sala Civil Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán,
Magistrado Manuel Antonio Burbano Goyes, trámite al que
fue citado el Juzgado Quinto Civil del Circuito de esa
ciudad, y a las partes e intervinientes en el proceso
ordinario en el que presuntamente se origina el presente
asunto.

ANTECEDENTES

1. La actora actuando de manera directa, reclama

el amparo de los derechos fundamentales al debido

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proceso, y acceso a la administración de justicia,

presuntamente vulnerados por la Corporación judicial
convocada.

Solicita en consecuencia, que se deje sin efecto el auto

de 20 de abril de 2016, «por no ser procedente imponer la caución
a la parte actora como lo ordenó la providencia» (fl. 5).

2. Como sustento de su pretensión, aduce en

síntesis, que en el año 2006 promovió proceso ordinario en
contra de Germán Alonso y Yimi de Jesús Sarria Orozco,
tendiente a obtener la declaración de simulación de unos
contratos de compraventa que fueron celebrados por
«nuestro padre» con los demandados.

Sostiene que el Juzgado Quinto Civil del Circuito de

Popayán a quien correspondió conocer, le concedió amparo
de pobreza, y luego, como a éste se acumularon los otros
proceso que promovió frente a sus otros hermanos Luz
Ángela y Camilo Ernesto Sarria Orozco, y luego, mediante
auto de agosto de 2013 el despacho de conocimiento «con
una interpretación extraña del concepto de pobreza», decidió
levantarlo, decisión que no pudo recurrir «por circunstancias
imprevistas».

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Manifiesta que tras ser adelantadas las etapas

rituales correspondientes, le fueron adversas tanto la
sentencias de primera instancia de 31 de enero de 2014
como la de segundo grado de 9 de septiembre de 2015,
razón por la cual oportunamente interpuso el recurso
extraordinario de casación que le fue concedido el 2 de
febrero de 2016, pero que «aún no se ha comenzado a tramitar,
por las demoras causadas por la insistencia de los demandados en la
petición de poner fin a las medidas cautelares».

Afirma que frente al auto de 1º de marzo anterior por

el que, en Sala Unitaria el Tribunal negó a los demandados
la solicitud de levantar la medida de inscripción de la
demanda, interpusieron recurso de súplica y el Magistrado
accionado al resolverlo en providencia de 20 de abril del
año en curso, revocó la decisión incurriendo en «vía de hecho»
por defecto sustantivo, en tanto que fundamentó la suya en
una norma inaplicable al caso concreto, el artículo 590 del
Código General del Proceso, «como si la medida cautelar no se
hubiera decretado y practicado, para imponerme la caución» (sic) lo

que conduce a que su motivación sea manifiestamente

irrazonable, porque no le corresponde a ella prestar la
caución sino los demandados.

Explica que además, para apreciar el interés para

recurrir en casación se designó perito quien fijó el avalúo
en la suma de $48.000’000.000 (fls. 1 a 6).

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RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS

1. El Magistrado Ponente de la providencia

cuestionada, solicitó tener en consideración los
argumentoso expuestos para adoptar la determinación que
se controvierte, la que, afirmó es producto del capricho,
sino, por el contrario justificada «en la necesidad de mantener
unas cautelas, consultando la pérdida de un amparo de pobreza al
que la parte no tenía derecho, según decisión proferida por la Juez de
conocimiento en ese sentido, y, que como lo acepta en los hechos de su

demanda, no controvirtió en el término legal» (fl. 353).

2. Camilo Ernesto Sarria Orozco se opuso al amparo

y manifestó que la demandante en el proceso ordinario
acumulado de simulación de contratos, afirmó no tener
recursos para constituir las garantías que exigía el Código
de Procedimiento Civil con la finalidad de amparar a los
demandados de los posibles perjuicios que pudieran sufrir
a causa de las medidas cautelares solicitadas y
efectivamente decretadas, antes de que fuéramos
notificados de la demanda y por tal motivo le fue concedido
el amparo de pobreza.

Afirma que como en el incidente correspondiente que

promovió su apoderado se demostró que si poseía recursos
económicos, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de

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Popayán en auto de 5 de agosto de 2013 levantó al amparo

al determinar, conforme al material probatorio obrante, «que
la señora SARRIA DE GRANOBLES, se había valido de numerosas
maniobras, al parecer fraudulentas, de ocultamiento de bienes, para
solicitar la concesión del amparo de pobreza, y que por el contrario,
era una persona pudiente que tenía dinero para pagar, entre otras
cosas, las cauciones y/o pólizas que avalarían su derecho al decreto y
práctica de las medidas cautelares solicitadas sobre los bienes

inmuebles del suscrito y mis hermanos» .

Agrega de otra parte, que la caución fijada por el

Tribunal en la providencia atacada por esta vía, lo que
pretende es garantizar los perjuicios que han venido
sufriendo con el decreto y práctica de las medidas
cautelares, razón por la cual se tasó en un porcentaje del
valor total de las pretensiones que reclama la demandante,
las cuales, según el justiprecio realizado para recurrir en
casación, asciende a la suma aproximada de
$48.000’000.000 y sobre esa suma total es que el Tribunal
le ordenó constituir una caución equivalente al 20%.

Finalmente afirma que el artículo 590 del Código

General del Proceso, si es aplicable para el caso concreto
por cuanto dicha norma entró en vigencia a partir del 1 de
octubre de 2012 y da la posibilidad para que « el juzgador
incluso de oficio o a petición de parte pueda modificar, sustituir o
decretar el cese de la medida cautelar, tal y como lo dispone el

numeral 1, literal C, inciso tercero de la norma mencionada» , y, que,

la Sala accionada al proferir el auto de 20 de abril de 2016,

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«en ningún caso incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo,
toda vez que con dicha providencia lo que se buscó fue hacer cesar los
efectos de una situación irregular que se había venido presentado, que
le permitió la entrada al proceso ordinario a la hoy demandante sin
constituir garantías, producto de maniobras fraudulentas que orquestó
premeditadamente y que fueron develadas por el Juzgado Quinto Civil
del Circuito de Popayán al ordenar el levantamiento del amparo de

pobreza concedido inicialmente» (fls. 60 a 79).

ACLARACIÓN PRELIMINAR

Proferida la sentencia el 19 de mayo de 2016

STC6476-2016, que concedió el amparo (folios 355 a 368),
a la par que fue impugnada por Camilo Ernesto Sarria
Orozco y por el Magistrado de la Sala Civil Familia del
Tribunal Superior de Popayán, Dr. Manuel Antonio
Burbano Goyes (fls 415 a 421 y 430 a 431,
respectivamente), acudió el señor Yimmi Jesús María
Sarria Orozco y solicitó declarar la nulidad de lo actuado
aduciendo que, no fue notificado del trámite seguido en
primera instancia en la Sala de Casación Civil, y, que, «por
ende nunca pude ejercer mi derecho de defensa y contradicción» (fls.

435 a 437).

Recibido el memorial anterior, se procedió a efectuar

revisión al expediente verificándose que pese a que
mediante auto de 6 de mayo de 2016, se ordenó notificar a
las partes e intervinientes en el proceso que se controvierte

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por vía de tutela, efectivamente por la secretaría de la Sala

no se realizó la notificación echada de menos, razón por la
cual, mediante auto ATC4190-2016, de 30 de junio de
2016, se declaró la nulidad de la sentencia proferida el 19
de mayo de 2016 y se ordenó a la secretaría de la Sala
efectuar la vinculación pretermitida a fin de dictar
nuevamente la sentencia de primera instancia, a lo que
ahora se procede, sin que sea necesario, por lo precedente,
hacer algún pronunciamiento en relación con el nuevo
escrito recibido de Camilo Ernesto Sarria Orozco.

CONSIDERACIONES

1. Se recuerda que la acción de tutela es un

mecanismo particular establecido por la Constitución
Política de 1991 para la protección inmediata de los
derechos fundamentales de las personas, frente a la
amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda
derivarse de la acción u omisión de las autoridades
públicas o de los particulares, sin que se constituya o
perfile en una vía sustitutiva o paralela de los medios
ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley
consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.

Así mismo es necesario destacar que, en línea de

principio, el mencionado mecanismo procesal no procede
respecto de providencias y actuaciones judiciales, salvo que

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se esté en frente del evento excepcional en el que el

juzgador adopta una determinación o adelanta un trámite
en forma alejada de lo razonable, fruto del capricho o de
manera desconectada del ordenamiento aplicable, con
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del
respectivo ciudadano, caso en el cual es pertinente que el
juez constitucional actúe con el propósito de conjurar o
prevenir el agravio que con la actuación censurada se
pueda causar a las partes o intervinientes en el proceso.

2. Estudiada la queja con vista en la prueba

documental allegada al expediente, observa la Sala lo
siguiente:

2.1 Proferida por el Tribunal Superior de Popayán el

9 de septiembre de 2015 la sentencia de segunda instancia
por la que confirmó el fallo proferido el 31 de enero de 2014
por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de esa ciudad que
declaró probada la excepción de «inexistencia de
simulación» y en consecuencia denegó tanto las
pretensiones principales como subsidiarias de la
demandante Luz Eugenia Sarria, ordenó levantar la medida
de inscripción de la demanda sobre los bienes objeto del
proceso y condenó en costas a la parte demandante (fls.
325 a 342), el 17 de ese mismo mes y año la señora Sarria
Sarria por apoderada judicial interpone recurso de
casación que se concede el 2 de febrero de 2016 (fl. 45).

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2.2. El 5 de febrero de 2016, el apoderado de la parte

demandada solicita al Tribunal en aplicación del artículo
371 del Código de Procedimiento Civil, disponer el
cumplimiento de la sentencia proferida en primera
instancia y confirmada por esa Corporación, o en su
defecto, solicitar a la parte recurrente, prestar caución para
impedirlo.

2.3 Mediante auto de 1º de marzo anterior, el

Tribunal en Sala Unitaria no accedió a la petición
presentada, advirtiendo que

«al tenor del artículo 371 del C. de P. Civil, "La concesión del
recurso no impedirá que la sentencia se cumpla, salvo en los
siguientes casos: Cuando verse exclusivamente sobre el estado civil de
las personas; cuando se trate de sentencia meramente
declarativa; y cuando haya sido recurrida por ambas partes", y
además, "el registro de la sentencia, la cancelación de las medidas
cautelares y la liquidación de costas, sólo se harán cuando
quede ejecutoriada la sentencia del tribunal o la de la Corte
que la sustituya" (negrillas fuera de texto), y por lo tanto, la
descripción del mencionado precepto resulta suficiente para denegar
la petición en estudio.
En ese orden, siendo la sentencia del 9 de septiembre de 2015,
de naturaleza meramente declarativa, toda vez que confirmó el fallo
que negó las pretensiones de la demanda de simulación absoluta y/o
relativa de las escrituras públicas No. 1483 del 30 de 1998, 1484 del
30 de diciembre de 1998, 791 del 2 de marzo de 1995, 718 del 29 de
diciembre de 2000, 1485 del 30 de diciembre de 1998, 333 del 30 de

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junio ele 2001, 1486 del 30 de diciembre de 1998, y del negocio

jurídico celebrado sobre unos semovientes, el cumplimiento de la
sentencia se ciñe a lo dispuesto en el inciso 1 o del artículo 371 del C.
P. Civil, en cuyo régimen de excepciones se encuentran las sentencias

meramente declarativas. (…)

De otro lado, como la petición del abogado de los demandados

está encaminada a obtener la cancelación de las medidas cautelares
impuestas dentro del proceso, conviene recordar al profesional del
derecho, que la cancelación de las mismas, sólo procede ante la
ejecutoria del fallo emitido por el Tribunal, o de la Corte que lo
sustituya, y en el caso concreto, la sentencia de segunda instancia
proferida el 9 de septiembre de 2015, fue objeto de recurso
extraordinario de casación, concedido mediante auto del 2 de febrero
de 2016. De igual manera, resulta improcedente la fijación de caución
para el no levantamiento de medidas cautelares, dado que como se
indicó con anterioridad, la conservación de medidas cautelares

encuentra fundamento en el inciso 2 o del artículo 371 ibídem» (fls. 24

y 25).

2.4. La anterior determinación que fue recurrida en

súplica por el apoderado judicial de la parte demandada, la
revocó el Tribunal en Sala dual mediante providencia de 20
de abril de 2016, resolvió:

«PRIMERO: Revocar, en lo atinente a la fijación de la

caución, lo dispuesto en el auto del 01 de marzo de 2016, proferido
por la H. Magistrada Doris Yolanda Rodríguez Chacón.

SEGUNDO: En consecuencia, Disponer que dentro de los diez

días hábiles siguientes a la notificación de éste proveído, la señora

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LUZ EUGENIA SARRIA DE GRANOBLES, constituya caución

equivalente al 20% del valor de las pretensiones de las demandas
acumuladas, estimadas en la suma de CUARENTA Y OCHO MIL
CUATROSCIENTOS VEINTIUN MILLONES NOVESCIENTOS CUARENTA
MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS, conforme a lo expuesto en la parte
considerativa de éste pronunciamiento.

TERCERO: De no prestarse la caución antedicha, se Ordena

levantar la medida cautelar de inscripción de la demanda,
practicada sobre los bienes inmuebles identificados con M.I. 120-
13015, 120-63723, 122-0006461, 120-59826, 120-59827, 122-
0004201 (folio cerrado e inscrita sobre el 122-0012646), 120-
0022672 y 120-36679».

Decisión que se soportó entre otras, en las siguientes

consideraciones,

«el derecho que se pretende proteger de manera provisional, solo

se torna definitivo, en la sentencia con la cual culmine el proceso; de
hecho, al interior de ésta litis, ya se produjo la primera y la segunda
instancia, con decisión favorable a la parte demandada.

Es eso, lo que revela que, si las medidas precautorias se

decretan por el juez (a) con unos elementos de juicio iniciales y con
fundamento en la demanda que los reviste de aparente seriedad y
verosimilitud, y estos, posteriormente varían, de tal manera que las
pretensiones de la parte demandante no prosperen; lo que se sigue, en
orden lógico, es que surja la imperiosa necesidad de resarcir los
perjuicios que se hubieren irrogado a la otra parte con la práctica de
éstas.

Situadas en ese orden las piezas y actuaciones procesales,

corresponde razonar que para el resarcimiento de tales perjuicios, es
necesaria la constitución de la póliza que en su tiempo, exigía el

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artículo 690 del C.P.C. y hoy, el artículo 590 del C.G.P., ausente en
este litigio por haberse promulgado una situación de pobreza que
exoneró a la demandante de prestarla, y que años después, estando
aún en curso la primera instancia, se demostró por actividad diligente
de la contraparte, que no tenía, o al menor, así lo declaró la A quo, en
una providencia que no fue su interés controvertir, precedida de un
amplio trámite incidental, en el que se practicaron suficientes pruebas,
documental, testimonial, que llevaron a esa conclusión, esto es: que la
pare demandante no tenía derecho a ser amparada por pobre.

Luego, no es inexacto o erróneo discurrir en que la parte

demandante, faltando a los principios de buena fe y lealtad
procesal, dijo estar en una situación en la que no se
encontraba, para exonerarse de los gastos procesales, entre
ellos, el de prestar la susodicha caución.

Otrora, cuando pidió ser amparada por pobre, nuevamente se le

protegió su derecho fundamental de acceso a la administración de
justicia y de igualdad procesal, pues es esa y no otra, la razón con la
que opera la figura procesal.

Sin embargo, ese ejercicio desleal, no puede pasar incólume y

menos, puede serle avalado, porque con él existe la potencialidad de
impedir que la parte demandada ejerza su derecho en forma plena,
ubicándola en un plano de desigualdad y desequilibrio, que no tiene
ninguna justificación, con una conducta que puede producir
verdaderas violaciones a los derechos que también le deben ser
resguardados; luego el acceso a la administración de justicia y la
igualdad procesal, no son sólo para la señora SARRIA DE
GRANOBLES, sino también para los señores SARRIA OROZCO, eso
lejos de ser un valladar, es el fundamento en el que debe afincarse la
norma procesal para ser aplicada en éste asunto.

Examinado ello, no puede pasarse por alto que la sentencia de

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primera y segunda instancia le han sido desfavorables a la

demandante, por lo que el principio cardinal de la apariencia
de buen derecho (fumus boni iuris) con que incluso se
decretaron las medidas cautelares, no fijan una balanza hacia
sus pretensiones, y sí, hacia la necesidad, que ahora, recurrida
en casación la providencia del A Quem, se preste una garantía
destinada a cubrir los eventuales daños y perjuicios que se
ocasionen a los demandados, por la práctica de las medidas
que ha soportado diez largos años, y que hasta ahora, han
resultado fútiles, por considerarse por ambas instancias,
infundado su derecho; en pro, de proteger el derecho al
resarcimiento de los perjuicios de la parte pasiva.

Ciertamente en el sub judice no se está en la primera instancia,

pero tampoco, se comparte que por remisión a los artículos 354 y 357
del C.P.C., la solicitud de fijación de una caución a la parte
demandante sea negada, pues si bien conserva el derecho a que las
medidas se mantengan, también, sin duda alguna, tiene el deber de
prestar la caución, y específicamente, frente a ésta decisión ninguno
de los dos artículos contempla una regulación expresa, lo que no
significa, que no pueda hacerse atendiendo las consideraciones
suficientemente expuestas, mediante ésta providencia, como quiera,
que el discurrir procesal, así lo reclama, máxime cuando una situación
de tan hondo calado, ya se remitió a la Juez de primera instancia, en
una solicitud anterior y ésta consideró que era la parte demandada,
quien debía prestar garantía para levantar la medida, decisión
inconsulta de los derechos de la parte pasiva y de las posibles
secuelas patrimoniales adversas que le puede causar la contraparte.

De manera que no es de recibo, que la actora se siga

sirviendo de una medida cautelar que obtuvo sin una caución,
inexigible en su momento, por una situación de pobreza que no
tenía al momento de presentación de la demanda. Mal se haría

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al aceptar que de un hecho reprochable, surja para la

recurrente un privilegio de entidad suficiente como para
despojar de todo resguardo a su contraparte, en franca
contravención del ordenamiento jurídico ya visto, aplicable al
caso de autos y con apología del aprovechamiento de su propio
dolo».

Finalmente, se ordenará a la parte demandante, que en

aplicación a lo previsto en el numeral 2°, del artículo 590 del CGP
vigente para el momento en que la misma se está otorgando, y por no
ser posible aplicar la ultra actividad por excepción contemplada en los
artículos 624 y 625 ibídem para el presente acto procesal, preste
caución equivalente al 20% del valor de las pretensiones, estimadas
en la suma de CUARENTA Y OCHO MIL CUATROSCIENTOS VEINTIUN
MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SESENTA
PESOS ($48.421,940.560), valor que corresponde al que se tuvo en

cuenta al justipreciar el interés para recurrir en casación» (fls. 8 a

23, negrilla en texto).

3. Puestas así las cosas, de entrada observa la Sala el

defecto procedimental alegado por la accionante por
cuanto, el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil,
aplicable para la época de conformidad con lo previsto en
los cánones 40 de la Ley 157 de 1887, modificado por el
artículo 624 del Código General del Proceso en
concordancia con el 625-5 íbidem, establece claramente
que ante la interposición del recurso de casación, todo lo
concerniente con medidas cautelares debe ejecutarse una
vez quede ejecutoriada la sentencia del Tribunal o la de la
Corte que la sustituya.

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Por lo demás, si bien el amparo de pobreza fue

levantado, la decisión no contiene ningún efecto retroactivo
o ex nunc. Lo que significa que todo lo adelantado como
consecuencia del mismo mantiene validez, porque cuando
se emitieron sin el otorgamiento previo de la caución de ley,
fueron decisiones conforme a derecho en tanto para esa
época estaba vigente la figura jurídica de amparo de
pobreza reconocido a favor de la demandante Luz Eugenia
Sarria, razón por la cual si había sido exonerada de pagar
caución, no había lugar a revivirla.

Así las cosas, en relación con el levantamiento de la

medida cautelar de inscripción de la demanda, ha de
tenerse en cuenta que hasta tanto no quede ejecutoriada la
sentencia, la misma no puede materializarse.

4. Es pertinente indicar que a todo Juez le asiste la

obligación de sustentar sus determinaciones de manera
razonada, por tanto, como brilla con claridad el quebranto
a la prerrogativa supralegal al debido proceso, se otorgará
el auxilio y se ordenará a la Colegiatura tutelada que en el
término de cinco (5) días, contados a partir del
conocimiento de esta providencia, deje sin efecto el auto de
20 de abril de 2016, y proceda a emitir nueva
determinación, teniendo en cuenta las precedentes
reflexiones.

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DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER la tutela solicitada por Luz

Eugenia Sarria Sarria contra la Sala Dual Civil Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán,
integrada por los Magistrados Manuel Antonio Burbano
Goyes y Luz Miriam Reyes Casas.

En consecuencia, se le ordena a la Corporación

tutelada que en el término de cinco (5) días contados a
partir del conocimiento de esta decisión, deje sin efecto el
auto de 20 de abril de 2016, y proceda a emitir nueva
determinación, teniendo en cuenta las precedentes
reflexiones. Ofíciese

SEGUNDO: Notificar lo así decidido, mediante

comunicación telegráfica, a todos los interesados.

TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado

remítase el expediente a la Corte Constitucional para su
eventual revisión.

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Presidente de Sala

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MARGARITA CABELLO BLANCO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto hacia los magistrados que suscribieron la

providencia, me permito expresar mi discrepancia frente a la
decisión adoptada, con apoyo en los siguientes argumentos:

La protección constitucional se concedió sobre la base de que la

sala dual accionada inadvirtió que el artículo 371 del Código de
Procedimiento Civil «establece claramente que ante la
interposición del recurso de casación, todo lo concerniente con
medidas cautelares debe ejecutarse una vez quede ejecutoriada
la sentencia del Tribunal o la de la Corte que la sustituya». 1

Sin embargo, la situación que dio lugar a la decisión

reprochada por la tutelante nada tiene que ver con el contenido
de la citada norma.

En ese sentido, no es posible desconocer que adicional a

la petición de cumplimiento del fallo y de ordenar constituir
una caución a la actora si pretendía suspenderlo, los
demandados le solicitaron al ad quem que se pronunciara en
relación con una problemática muy distinta, la cual surgió a
raíz de haberse declarado la terminación del amparo de
pobreza que se otorgó a su contraparte, ante lo cual
reclamaron «el levantamiento de la inscripción de la demanda o
en subsidio, la fijación de una caución por la demandante, a fin
de mantener esa cautela, todo en atención a que la sentencia
de primera y segunda instancia, le han sido favorables y a que

1
Folio 366.

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la parte activa perdió el beneficio» mencionado (subrayado

propio).2

Es claro, entonces, que la caución cuyo señalamiento se

cuestionó en la acción de tutela no es la prevista en el artículo
371 del ordenamiento procesal, destinada a precaver los
perjuicios que la suspensión del cumplimiento de la sentencia
pudiera irrogar a la parte beneficiada con esa providencia, sino
aquella a la que refiere el canon 690 como necesaria para el
decreto de medida cautelar en los procesos declarativos a fin de
garantizar «el pago de las costas y perjuicios que con ella lleguen
a causarse», y que ahora contempla el artículo 590 del Código
General del Proceso con idéntico objeto.

Si bien al demandante le asiste el derecho de solicitar el

decreto de medidas tendientes a asegurar los efectos de la
eventual condena que se imponga a su contraparte o a impedir
que por maniobras de aquella resulte ineficaz la acción judicial
incoada en su contra por deterioro de su patrimonio u
ocultamiento o distracción de sus bienes, el demandado
también tiene el derecho de ser protegido contra los perjuicios
que las cautelas puedan causarle y a no ser obligado al pago de
las costas del proceso si no es vencido en él, razón por la cual al
actor se le exige ofrecer una seguridad o garantía suficiente que
otorgue cobertura a dichas eventualidades.

De esa caución que, según el ordenamiento adjetivo, se

otorga previo al decreto de las medidas cautelares y como
requisito para proveer en ese sentido, son exoneradas las

2
Folios 9 y 10.

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personas a las cuales se les concede amparo de pobreza, medio

consagrado por el legislador para mantener el equilibrio entre
las partes, dispensándolas de las costas, gastos y otras
expensas generadas por las actuaciones judiciales, que les
impedirían el ejercicio de la acción o asumir su defensa.

A través de esa medida, el juzgador debe equilibrar la

relación de los contradictores en el proceso, procurando hacer
efectiva la igualdad ante la ley en una relación en la que
subyace una desigualdad material por carencia de los recursos
económicos necesarios para atender el litigio, de modo que
quien no puede sufragar los emolumentos que surgirán en el
curso del trámite «sin menoscabo de lo necesario para su propia
subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe
alimentos» es liberado de esa carga, para que, en igualdad de
condiciones a su contraparte, pueda comparecer al juicio y
ejercer allí sus derechos.

No obstante, esa relación de igualdad o equilibrio

impuesta por virtud del amparo por pobre, experimenta una
ruptura cuando aquel beneficio cesa o termina en razón de
haberse demostrado que realmente nunca existieron motivos
para su concesión o que estos han desaparecido, y se
encuentran vigentes, como en este caso, medidas cautelares
que se decretaron y practicaron sin constituir una caución
suficiente para garantizar «el pago de las costas y perjuicios»
que con las mismas llegaren a ocasionarse, a pesar de que la
ley lo exigía.

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 Radicación n° 11001-02-03-000-2016-01219-00

Entonces, mientras la demandante ha logrado asegurar el

cumplimiento de los efectos de un eventual fallo estimatorio de
sus pretensiones o evitar posibles maniobras de los
demandados que puedan tornar ineficaz la acción impetrada,
estos últimos están compelidos a soportar la afectación de sus
bienes con la cautela que pesa sobre ellos, sin contar con un
respaldo pecuniario que les proteja de los menoscabos que
puedan sufrir si resulta infundada la reclamación de la actora,
situación admisible durante el amparo, pero injustificada
después de declararse su terminación.

No se discute que los efectos de la extinción de ese beneficio

procesal son ex nunc, pero de esa circunstancia no dimana una
obligación para el juzgador de mantener el decreto de la
inscripción de la demanda sobre los seis bienes inmuebles
afectados por ésta sin una garantía que, en adelante, respalde
los perjuicios que pueda llegar a causar hasta «cuando quede
ejecutoriada la sentencia del Tribunal o la de la Corte que la
sustituya» (inc. 2 art. 371 C.P.C.), particularmente cuando se
demostró que la demandante está en capacidad de atender los
gastos del proceso sin dejar de procurar lo necesario para su
propio sustento y el de las personas a las que, según la ley,
debe alimentos.

La caución es conocida precisamente como la

contrapartida natural de las cautelas, que previene y defiende
contra los abusos del actor, y los daños que su materialización
y duración acarree; constituye el soporte necesario de las
medidas precautorias en las que es exigida, en tanto, como se

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 Radicación n° 11001-02-03-000-2016-01219-00

ha dicho, está destinada a asegurar el pago de los perjuicios

que se irroguen con ellas.

En ese orden, si se ha extinguido la situación que originó

el otorgamiento del beneficio para litigar sin atender los gastos
del proceso, dentro de los cuales se incluía la caución
reclamada por el legislador para proceder al decreto de las
cautelares, la exigencia de constituirla ahora no atenta contra
los derechos fundamentales de la accionante, ni se erige en
desviación del orden jurídico, como tampoco implica
reconocimiento de efectos ex tune a la terminación del amparo
de pobreza; se trata simplemente de una decisión que, tal como
se expuso en las motivaciones de la providencia censurada,
tiende a restablecer el equilibrio en la situación patrimonial de
las partes, al procurar que los eventuales menoscabos o
detrimentos económicos generados, a futuro, por la continuidad
de la inscripción de la demanda, tengan el respaldo pecuniario
que ofrece la caución.

Por lo expuesto, considero que debió negarse la

protección constitucional.

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Magistrado

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 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL

SALVAMENTO DE VOTO Radicación n°

11001-02-03-000-2016-01219-00

Con el profundo respeto que profeso por quienes

suscriben la providencia, debo señalar las razones de mi
voto disidente en la tutela referenciada, discrepancia que
formulo en los siguientes términos:

La decisión constitucional de la cual me separo

tajantemente, no debió proteger los derechos de la
accionante, señora Luz Eugenia Sarria Sarria. Un cúmulo
de razones compelían negar del todo la acción
constitucional objeto de juzgamiento.

1. Si se analizan las providencias del juzgado de primera

instancia y de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de
Popayán, contrastadas con el comportamiento procesal de
la accionante desde la formulación de la acción declarativa
de simulación, el decurso del pedimento de amparo de
pobreza urdido por la demandante para soslayar la caución
que impone la ley, así como los recursos interpuestos
contra las decisiones que analizan el gobierno de las reglas
590 del C. G. del P. y 371 del C. de P. C. en punto de la
CAUCIÓN para la obtención de medidas cautelares, así
como para la ejecución y cumplimiento de los fallos de
primero y segundo grado, no hay por donde atinar para
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2016-01219-00

encontrar infringida una garantía o un derecho del

entramado constitucional o del bloque de
constitucionalidad para amparar el derecho que
deslealmente se reclama en el resguardo ahora propuesto.

2. La demandante en el declarativo de simulación con el fin

de sortear la prestación de caución exigida, en pos de la
obtención de las medidas cautelares, conquistó acogimiento
del amparo de pobreza. Si luego se demostró su capacidad
económica y se declaró terminado el beneficio por hallarse
ausentes o infundados los motivos para su concesión, tras
haberse probado la solvencia de la amparada por pobre, no
hay duda que la consecuencia inmediata debió ser la
terminación de la merced que confiere el legislador a "los
pobres" cuando litigan. Se imponía como efecto revulsivo,
proferir la orden judicial de pleno derecho, disponiendo
perentoriamente que hacia el futuro o en lo sucesivo (ex
nunc) se prestará la caución, en los términos del art. 590
del C. G. del P. numeral 1, literal a, mandato vigente a la
sazón, para mantener la medida cautelar. Si ello no se
cumplía, consecuencialmente, el levantamiento de la
medida cautelar devendría inexorable.

La expiración del amparo de pobreza, frente a la

exoneración de caución para medidas cautelares y de otro
tipo de favores anejos que apareja, arroja como resultado
infalible la cesación de todos los beneficios que lo arropan,
y con mayor rigor, cuando ab initio e in radice, hubo, como
en el subjúdice, oposición tajante al patrocinio y a todas las
pretensiones de la actora por parte de los contradictores y
afectados con la imposición de aquéllas.
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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2016-01219-00

3. La auxiliada con el amparo de pobreza, en la penumbra

de la segunda fase (grado), es cierto, ha recurrido en
casación al resultar perdidosa en las dos instancias con
sentencias desestimatorias ambas.

En el plexo normativo casacional del C. de P. C, aparece

una disposición especial concurrente, para las hipótesis
cuando en las instancias se han decretado medidas
cautelares y ante el Tribunal se interpone y debe
concederse el recurso de casación, indicando cómo proceder
con ellas. En forma precisa, el art. 371 sienta lo siguiente:

"La concesión del recurso no impedirá que la sentencia se cumpla,

salvo en los siguientes casos: Cuando verse exclusivamente sobre el
estado civil de las personas; cuando se trate de sentencia meramente
declarativa; y cuando haya sido recurrida por ambas partes.

"(...).

"El registro de la sentencia, la cancelación de las medidas cautelares y

la liquidación de costas, sólo se harán cuando quede ejecutoriada la
sentencia del tribunal o la de la Corte que la sustituya" (S.N.).

Es una prohibición expresa y concluyente que impide

levantar las medidas cautelares cuando se interpone el
recurso de casación y éstas se hallan vigentes.

4. Cuando la Sala razona, como estribo para otorgar el

amparo: "(...) el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil,
aplicable para la época de conformidad con lo previsto en los cánones
de la Ley 157 de 1887, modificado por el articulo 624 del Código
General del Proceso en concordancia con el 625-5 ibídem, establece
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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2016-01219-00

claramente que ante la interposición del recurso de casación, todo lo

concerniente con medidas cautelares debe ejecutarse una vez quede
ejecutoriada la sentencia del Tribunal o la de la Corte que la sustituya",

incurre en patente yerro porque no analiza la etiología, la

naturaleza y clase concreta de las cautelas que se hallaban
vigentes, confundiendo derechamente, sin ambages, la regla
371 con el art. 590 del C. G. del P., y por supuesto, con la
norma antecedente de ésta, prevista en el C. de P. C.

Por causa de esa equivocación, infiere luego, en contra de

todos los supuestos fácticos y jurídicos de este pleito: "Así
las cosas, en relación con el levantamiento de la medida cautelar de
inscripción de la demanda, ha de tenerse en cuenta que hasta tanto no
quede ejecutoriada la sentencia, la misma no puede materializarse".

No hay duda, que al haber separado del estudio de las

medidas cautelares, las incidencias del amparo de pobreza
con relación a ellas, gracia extinguida para la recurrente en
casación a causa de la mendacidad de sus afirmaciones
sobre su insolvencia, se cometió ostensible yerro
constitucional de juzgamiento judicial, tutelando a un
sentenciador que actuó correcta y lógicamente, quien
además, anclado en una irresistible regla moral que
subyace en la disciplina jurídica, consistente en la
obligación para las partes de actuar de buena fe y
lealmente, impuso motivadamente la obligación de
caucionar las medidas pedidas por quien obtuvo un espurio
decreto.

5. Confunde la Sala y no separa las premisas que regulan la

petición, decreto, práctica y levantamiento de las medidas
cautelares, con las reglas que gobiernan la interposición,
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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2016-01219-00

concesión y el trámite del recurso de casación cuando las

mismas se hallan vigentes en un juicio declarativo.
Correlativamente, pasa por alto, la procedencia, decreto y
finalización de ellas, cuando un litigante se acoge al amparo
de pobreza insidiosamente y éste proceder queda
demostrado.

6. La Sala hace una interpretación descontextualizada,

parcial y asimétrica de las medidas cautelares, porque una
cosa es la regla 590 del C. G. del P., y otra muy distinta,
son las reglas del recurso de casación en el 371 del C. de P.
C. cuando se hallan vigentes.

7. Las medidas cautelares a que alude el art. 371 del C. P.

C. corresponden a las decretadas y vigentes válidamente
con o sin amparo de pobreza en todos los procesos que
puedan ser objeto del recurso de casación. Si el amparo de
pobreza finiquitó ante el fingimiento y la doblez de la
demandante para acogerse a la dádiva legal, el
levantamiento de las medidas cautelares era inconcuso, y la
única forma legal de mantenerlas vigentes a su favor era
necesariamente ofreciendo prestar la caución de ley prevista
en las normas generales de las medidas cautelares al tenor
del art. 590 del C. G. del P.

Sin duda, la regla 371 del C. de P.C., que corresponde al

texto actual del C. G. del Proceso 341 inciso segundo,
prohíbe levantar las medidas cautelares, a pesar del efecto
devolutivo, al interponer, conceder y tramitar el recurso de
casación. ¿Pero de cuáles medidas se trata? No de las que
se hallan vigentes como consecuencia del fingimiento, de la
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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2016-01219-00

astucia o de la ocultación de la insolvencia, proceder que

erosiona toda regla jurídica. Se trata de la vigencia y de la
prohibición de levantar las medidas cautelares obtenidas
válida, legal y lealmente. Recuérdese que esa providencia
que dio por terminado el amparo se halla en firme

Luego los segmentos normativos citados por el sentenciador

constitucional no gobiernan la situación en el caso concreto
ante la pérdida de fundamento material de las medidas
para entonces vigentes al probarse como ilegítimo e
irregular el amparo de pobreza.

8. Insístase, la polémica no era sobre las consecuencias de

las reglas del artículo 371, sino sobre los efectos del amparo
de pobreza en relación con el art. 590 del C. G. del P., como
necesidad de fijar caución para garantizar los perjuicios que
llegaren a causarse con la vigencia de las medidas
cautelares, como medida de protección para los derechos de
los demandados gravados con cautelas injustas y como
dique de contención a la mala fe.

9. La decisión afecta íntegramente el derecho de igualdad,

aplica irrazonablemente un texto legal que no gobierna el
caso concreto y favorece las maniobras desleales de la
accionante en tutela al exonerarla de la obligación de
prestar caución cobijada en un precepto especial, cuya
exégesis no viene al caso. De consiguiente no puede ahora
aplicarse indebidamente el art. 371 del C. de P. C, hasta
tanto la tutelante no preste caución para garantizar los
perjuicios que con el decreto y práctica de las medidas
cautelares ha venido causando a su contradictora, en los
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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2016-01219-00

términos de las normas que regulan la pretensión cautelar

para quien no está amparado por pobre.

10. No hay duda, la accionante reclama el gobierno de un

texto impertinente, edifica una tutela desfasada de la ética
jurídica y del sentido común. Obtiene una decisión
favorable en un evento sin antecedentes y se beneficia de
una institución prevista exclusivamente para quienes
efectivamente no pueden satisfacer sus necesidades
básicas, afectando los derechos de la parte demandada.
Logra darle vigencia de unas medidas cautelares, al margen
del ordenamiento legal, porque sin prestar caución y sin
gozar del amparo de pobreza consigue que la judicatura le
proteja un derecho inexistente a su favor.

Si las sentencias de primera y segunda instancia le han

sido desfavorables, más exigente y urgente debió ser la
caución por los perjuicios que pueda irrogar a la parte
demandada ante la eventual suerte del recurso de casación,
por la vigencia de unas medidas cautelares que perdieron la
razón de ser para su decreto y práctica.

En síntesis, no podía mantenerse la inscripción de la

demanda a favor de la recurrente tras haberse demostrado
judicialmente que faltó al juramento, a la buena fe, a la
lealtad procesal, a la verdad cuando artificiosamente obtuvo
las cautelas al introducir la demanda de simulación
exonerada de la garantía de rigor.

Fecha, ut supra

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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2016-01219-00

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado