¿La nueva doctrina del derecho registral?

Por Gilberto Mendoza del Maestro. - 1 Febrero, 2013

Se ha venido difundiendo hace algún tiempo el nacimiento de un ¿nuevo? Derecho

Registral en el Perú, el cual trae consigo la ¿nueva doctrina?.[1]
Nos causa interés esta “nueva ideología” registral, por lo que en el comentario
brevemente esbozaremos algunas de las ideas que contiene a fin de contrastarlas y
brindar algunas opiniones sobre la misma.
Es interesante señalar que esta “nueva” posición se sostiene -a decir de su defensor-: en la
“mejor doctrina” y en la “dogmática útil”[2].

1. ¿INEXISTENCIA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO?

La nueva doctrina del derecho registral, representada por su preclaro defensor inicia
sosteniendo que:
“En realidad no existe seguridad estática y dinámica. Eso es un simple juego de palabras
sin ningún contenido.” [3]
No estamos de acuerdo con ello, dado que entre seguridad dinámica y estática se
conjugan distintos intereses,[4] y las denominadas situaciones jurídicas subjetivas.[5]
Así pues, si nos encontrásemos en un caso de un sujeto sea acreedor garantizado con una
hipoteca, probablemente su percepción del sistema de ejecución de garantías va a
considerar que el proceso para hacer efectiva su acreencia es innecesariamente largo e
infructuoso.
En cambio, si el mismo sujeto es el deudor que ha garantizado con una hipoteca su deuda,
se va a valer del sistema para evitar que en un corto o mediano plazo esta sea ejecutada.
¿Es que por la diferente percepción del sujeto, en estos 2 supuestos de hecho distintos en
los cuales el mismo sujeto es protagonista, vamos a desconocer los diferentes intereses
que tiene como acreedor y como deudor? Esto es insostenible.

2. ¿REALISMO VS. EXTREMISMO?

El nuevo derecho registral con “¿autoridad?” ha dividido con un criterio “riguroso” las
posiciones que existen en nuestro medio sobre el derecho registral: De un lado están los
realistas (quizá debamos reconducirla como “realtá di diverso ordine”[6]), en los cuales se
encuentra su defensor; y del otro los extremistas, es decir cualquier otro que no comulgue
con sus ideas.
Muestra dicha división en diversos supuestos que contradicen sus presupuestos, como por
ejemplo en el caso de doble venta de inmuebles.
La premisa de la que parte el “nuevo derecho registral” es que respecto a la posesión el
registro no juega ningún rol:
“(…) Por eso hoy, y desde siempre, se reconocen múltiples limitaciones a la actuación del
registro, es decir, aspectos sobre los cuales no juega ningún rol. Enumeremos algunos:
mala fe del tercero, posesión, (…). En consecuencia, el registro solo (sic) puede otorgar una
relativa seguridad, pues nada ni nadie puede avanzar más allá de eso. (…)”[7]
Un derecho registral seriamente disminuido, que frente a casos en los cuales se presente
la posesión debe de ceder, sin alegato o defensa alguna, es el presupuesto del nuevo
derecho registral.
No obstante ello, se señala que cuando existen diversas transferencias de un mismo
propietario el ordenamiento ha optado por la “preferencia” al inscrito y no del que “tomó
la posesión” en el Art. 1135 del Código Civil.[8]
Se pregunta entonces la nueva doctrina ¿cuál es el sistema registral preferible, el
declarativo o el constitutivo? ¿En los casos de doble venta quien prevalece?
“(…) En el caso del registro constitutivo vence el primer inscrito ya que éste es el único
propietario por haber logrado la inscripción (…). En el caso del registro declarativo, y
seguramente para sorpresa de muchos, LA SOLUCIÓN ES EXACTAMENTE LA MISMA; es
decir vence el primer inscrito ya que éste es el preferido en el caso de conflicto de
titularidades. En consecuencia, uno y otro sistema conducen siempre a proteger la
seguridad jurídica en la circulación de la riqueza, por lo que no existen diferencias en el
ámbito conflictual.”[9]
Sin darse cuenta esta doctrina contradice sus fundamentos que señalan:
“(…) la afirmación de la mejor doctrina europea en el sentido que la propiedad se justifica
gracias a la posesión, ya que el título formal es sólo un medio para lograr la finalidad del
derecho, cuál es, el aprovechamiento y disfrute de los bienes, esto es, poseer. Por tanto, si
desde una perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio, entonces
es evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la
propiedad (…).”[10]
Entonces, según el autor si A vende un inmueble a B y eleva el contrato a escritura pública
y hace tradición de él, y posteriormente A se lo vende a C y este lo inscribe la solución en
ambos sistemas es la misma, prevalece la inscripción.
En un registro constitutivo prevalece la inscripción, y en un registro declarativo ¿también?
Entonces, ¿en este caso la inscripción prevalece sobre la posesión? En los términos del
nuevo derecho registral ¿Es una incoherencia o una capitulación?

3. ¿AUTONOMÍA DEL ASIENTO Y LA CREACIÓN DE NUEVAS SITUACIONES JURÍDICAS POR

EL REGISTRADOR?
El nuevo derecho registral sostiene que el señalar que el asiento registral debe
privilegiarse sobre lo indicado en el título archivado, implica la postulación de la
autonomía del asiento registral.
Hemos afirmado de forma reiterada que si bien el asiento registral debe privilegiarse al
título archivado[11], sin embargo si el negocio es nulo o anulable el asiento no convierte ni
convalida los supuestos de invalidez.
Es por ello que debemos descartar la “afirmación categórica” de que el hecho que en una
situación patológica se prefiera lo indicado en el asiento registral implica la modificación
del régimen de transferencias patrimoniales regulado en nuestro código civil a uno de tipo
abstracto como el alemán.[12]
En primer lugar, nuestro sistema sigue siendo –en general- de tipo declarativo, es decir, las
mutaciones reales se dan extraregistralmente a diferencia del sistema alemán que es
constitutivo.
Luego, nuestro sistema de transferencia sigue siendo de tipo causal, y esto es ratificado en
la calificación del registrador toda vez que se verifica la validez del negocio y a partir de
este se elabora el respectivo asiento. Esto no ocurre en el sistema abstracto dado que la
invalidez del negocio obligacional no perjudica el negocio abstracto, otorgándose sólo una
acción personal, dejando a salvo el derecho de los terceros adquirentes en caso los
hubiese.
Algunos de los principios sobre los que se sostiene el libro de Sachenrechts (Derechos de
las cosas) en el derecho Alemán son: Absolutheitsprinzip, Spezialtätsprinzip
(Bestimmtheitsgrundsatz), Übertragbarkeitsprinzip, Publizitätsprinzip
(Offenkundigkeitsgrundsatz), Trennungsprinzip[13] y Abstraktionsprinzip.
¿Preferir el asiento registral implica la importación en sus alcances de dichos principios a
nuestro ordenamiento? ¿En qué se sostiene el supuesto cambio del régimen de
transferencias patrimoniales?

4 ¿ADQUISICIÓN POR DECISIÓN DEL REGISTRADOR?

El nuevo derecho registral propone como cuestionamiento a nuestra posición:
“En ningún sistema del mundo se admite que la inscripción reemplace el hecho adquisitivo;
en el mejor de los casos se convierte en la fase final del proceso de transmisión, pero jamás
se pude prescindir del hecho jurídico atributivo, pues en caso contrario estaríamos ante
una publicidad cuyo objeto es ella misma, ya que el hecho publicado no interesa.”
El supuesto adquisitivo se da en la aplicación de la Fe Pública Registral, y esta se aplica no
por la “autonomía del asiento” sino por el supuesto de hecho regulado en el nuestro Art.
2014 del Código Sustantivo el cual es tutelado por la denominada apariencia jurídica.[14]

5. ¿NULIDAD EN CADENA?
El nuevo derecho registral nos pregunta:
“En caso contrario, me gustaría que me expliquen: ¿si el asiento prima sobre el título,
entonces por qué la nulidad del primero desemboca necesariamente e ineludiblemente en
la cancelación del segundo?[15]
La respuesta a dicha interrogante debe ser clara: – Por que el registro no convalida
nulidades. Si un acto es nulo, por más que se inscriba en el registro no es convalidado.
Y aquí hay que hacer una aclaración sobre que el principio de fe pública se presenta
cuando el título del transmitente se halla afectado por alguna causal de nulidad o
ineficacia que puede originar un efecto de nulidad en “cadena” respecto a los actos
sucesivos.[16]

Esto no es correcto. Si estamos en un supuesto de transferencias sucesivas por ejemplo: A

le vende a B, y este le transmite a C, y la transferencia de A a B sufre de la patología de la
nulidad dado que A era incapaz. El nuevo derecho registral señala alegremente que nos
encontramos en un supuesto de nulidad en cadena, es decir que por la nulidad de la
transferencia inicial todas deben ser afectadas por dicho vicio con “efecto dominó”.
En el caso en concreto, el primer supuesto es pasible de nulidad, mas el segundo negocio
tiene un defecto en la legitimación de B para transmitir a C, dado que B puede tener
capacidad (la incapacidad no se transfiere) más no se le ha derivado el poder de
disposición.

Si no se tiene claro ello, probablemente el enfoque sobre la fe pública registral no sea

coherente.