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PRINCIPIOS

-DE-
DERECHO CIVIL FRANCÉS
TOMO!

POR

FRAN<;OIS LAURENT
Profesor de la Universidad de Gante

Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal


Dirección General de Anales de Jurisprudencia y Boletín Judicial

México, D.F. 2008


INDICE DE LAS MATERIAS
CONTENIDAS EN EL PRIMER TOMO

Págs.
Prefacio r

I NTRODUCCI ON
§ LA CUDIFICACléJ>!.

1 El Códig~ .de Napoleón es una idea de la


revoluclon. . . . .. ................... 5
2 Por qué no hubo unidad en el derecho bajo
el régimen antiguo ........ .... , A • • • • • 7
3 Los países de derecho escrito. . . . . . . . . . . . 8
4 Los países de derecho consuetudinario. . . . 10
5 Las ordenanzas. Decretos de reglamento.
Empadronamiento. . .. . ... . . . . . ...... 12
6 El derecho canónico........ . . . . . . . . . . . 14
7 Diversidad infinita del derecho antiguo... 15
8 El derecho revolucionario. . . . . . . . . . . . . . • 17
9 Proyecto de codificación general. . . . . . . . . . 18
10 Primer proyecto de código civil. . . . . . . . . . 19
11 Decreto de la Convención. . . . . . . . . .. . . . . 20
12 Segundo proyecto de código civil.... ... 21
13 Tercer proyecto. . . . . ... . . . . . . . . . . . .. .. 22
14 Trabajos preparatorios del Código de N a-
poleón ....................... , . . . . . 23
15 O posición del Tribunado ..............• 25
16 Senado-consulto del 16 thermidor, año X. 26
INDICE DE MATERIAS

Págs.

17 El código civil de los franceses.... . . . . . . 27


18 El Código de Napoleón. . . . . .. . . . . . .. . .. 28
§ 2 9 LAS FUENTES DEL CÓDIGO DE NAPOLEÓN.

19 El código civil reprodujo el derecho anti-


gua. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . 29
20 Sosteniendo las innovaciones de la legis-
lación revolucionaria. .. ............. 30
21 Transacción entre el derecho romano y
las costum bres. .. ... ............... 31
22 El elemento consuetudinario lo trae consigo 32
23-24 El derecho consuetudinario y el derecho ro-
mano .......... " ....... ~. . . ... . . . . 33
§ 3. EL CÓDIGO CIVIL y EL DERECHO ANTERIOR.

25 Ley del 30 de ventoso, año XII (art. 7)· . . 37


26 Motivos de ese principio especial de abro-
gación. . . . . . . . . . . . . . . . . .. ...... ... 38
27 Aplicación del principio. No se aplica á las
leyes intermediarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
28 El estudio del derecho antiguo es una ne-
cesidad ........... , . . . . .. .... . . . . . . 40
29 La codificación cambió la posición de los
jurisconsultos; ligados por los textos, su
misión se limita á interpretarlos. . . . . . . 42
§ 4 9 BIBLIOGRAFf~

1 Derecho Antiguo.
30 Necesidad del estudio histórico del derecho.
Fuentes. " . . ... ... . . .. . . . . . . . . .. ... 44
31 Derecho romano.. . . . . . . .. . .. .. . . . . . ... 45
32 Costumbres........................... 46
11 Derecho lVfoderno.
33 Derecho intermedio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
34 Trabajos preparatorios del código civil. . . . 48
35 Repertorios........................... 49
36 Tratados, comentarios y jurisprudencia. . . 49
INDICE DE MATERIAS

Págs.
TITULO PRELIMINAR..
PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES.

CAPITULO PRIMERO.
DE LA SANCIÓN, PRO'WLGACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LA LEY.

§ 10 Definición.
I Clasificación.......................... 5I
2 Definición de la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5I
3 El derecho y la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
4 El derecho es anterior á la ley. . . . . . . . . . . 52
5 La leyes la expresión del derecho. . . . . . . . 53
§ 29 De la sanción y de la promulgación.
6 Sanción de la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
7 La sanción d3. la fecha á la ley.... . . . . . . 54
8 Promulg,!-ción de la ley. . . . .. ...... .... 54
9 Origen de la distinción entre la promulga-
ción y la publicación. Decreto de 9 de
Noviembre de 1789.... .. . ..... .. .... SS
10 Ley del 14 frimario, .año·!l, constitución
del año IlI. . . . . .. . .. .. . . ... ........ 56
11 Constitución del año VIII y Código civil. . ,S-6
12 Efecto de la promulgación. .. . .. . ... . . . . 57
13 La promulgación y el registro. . .. ....... 57
14 La promulgación es un acto del poder eje-
cutivo y un acto forzoso. . . . . . . . . . . . . . 58
15 Segundo efecto de la promulgación...... 58
§ 39 De la publicación de las leyes.
16 La publicación de 'derecho y la publicidad
de hecho.... . . . . . . . .. . . . . . .. . . . ... . 59
17 Necesidad de una notificación colectiva.... 60
18 Ley de 9 de Noviembre de 1789 ....... 61
19 Código civil y ley belga de 28 de Febrero de
1845. La publicación fundada en una
presunción .................... , . . . . . 61
INDICE DE MATERIAS

Págs.
20 El j}fo1titor ocupa el lugar de El Boletín
Oficial y el plazo variable es reemplazado
por un plazo único .................. 62
21 El plazo puede abreviarse. . . . . .. ....... 63
22 Publicidad de hecho bajo el régimen cons-
titucional. . . . . . . . . . .. .............. 63
23 Efecto de la publicación ............... 64
24 En qué sentido no excusa la ignorancia del
derecho. .. . . . . . . . .... .. .... . . . . . . . . 65
25-26 El artículo rO del Código civil. ... : ... , . .. 66
27-28 Las leyes promulgadas, pero no publica-
das, no pueden ejecutarse. . .. . ...... 67-68
29 La diferencia entre promulgación y publica-
ción está fundada en razón. . . . . . . . . . . . 69

CAPITULO n.-DE LA AUTORIDAD DE LA LEY.

SECCI6~ 1. -Deberes de los tribunales y de los ciudadanos


30 El juez no puede juzgar la ley .......... , 69
31 No puede tampoco examinar lá constitucio-
nalidad de la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
32 Los ciudadanos deben obediencia á la ley. 71
33 Del debate que tuvo lugar en la cámara so-
bre la resistencia á la ley. . . . . . . . . . . . . . 72
SECC¡('N I1.--De los actus conformes COIl la ley.
34 Los actos conforme á la ley son válidos. El
legislador les debe el apoyo del poderpú-
blico. . .. ....................... .. 77
35 El legislador puede siempre modificar las
leyes y aún los actos practicados en vir-
tud de la ley, cuando tiene al frente sólo
intereses privados; pero debe respetar los
derechos de los individuos. . . . . . . . . . . . . 77
SECCIÓN III.-De los ados contrarios á la ley.
§ ¡Q PR¡NCIProS GENERALES.

36 ¿ Los actos contrarios á la ley son nulos? . . 78


INDICE DE MATERIAS

Págs.
37 Las partes pueden derogar las leyes con-
cernientes á los contratos .... : . . . . . . . . 79
38. 39-4° No pueden derogar las leyes concernientes
al interés general. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 80-81
41 Las nulidades no pueden establecerse sino
por la ley. En qué sentido dice el axio-
ina que son odiosas. . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
42 No siempre debe el legislador sancionar la
ley con la nulidad ............... '. . . . . 83
43-44 El Código no contiene un sistema comple-
to de nulidad, sino en materia de matri·
monio y de testamento............... 84
45 El juez puede declarar la nulidad, en virtud
de la voluntad tácita del legislador . . . . . . 85

§ 2. De las leyes de ordtlt ¡,,¡blicu y de las buenas costumbres.


Núm. 1. De las leyes que interesan el orden público.

46-47 Juicio de un autor sobre las leyes que inte-


resan al orden público y á las buenas cos-
tumbres. . .. . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . 87
48-49 Sentido de las palabras: leyes que interesan
el orden júblico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 88-89
50 Los convenios contrarios á esas leyes, son
nulos ......... , , . . . . . . . . . . . .. ...... 90
SI-52-53 Aplicación: 11', á las leyes políticas; 2°, á
las que rigen el estado y la capacidad de
las personas; 3a, á las que conciernen á
los bienes .......................... 91 -92-93

NI' 2. De las leyes que interesan á las buenas costumbres.

54 Lo que se entiende por leyes que interesan


á las buenas costumbres. . . . . . . .. . .. . . . . 94
55 De los convenios contrarios á las buenas
costumbres ................. , ....... 95
56 Lo que se entiende por buenas custumbres.. 95
57 Del efecto de los convenios contrarios á las
buenas costumbres ........ -... . . .. . . . . 96
P. de D.-Tomo I.-8~
INOICE DE MATERIAS
P!gs.
§ 3. De las leyes prohibitivas é imperativas.
58-59 Doctrina de Merlin, apoyada en una ley
romana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. 97-98
60 El principio admitido en el proyecto .del có-
digo civil está fundado en razón. . . . . . . . 98
61 Las palabras 110 puede envuelven prohibi-
ción y nulidad.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
62.63.64 Aplicaciones ........................ 102- 103
65-66 Objeciones contra la doctrina de Merlin y
conclusión ......................... 100' 101
67-68 Leyes imperativas. Teoría de las foq:nali-
dades sustanciales y accidentales ..... 1°3-105
§ 4'1 Efectos de la nulidad.
69-70 Unicamente los actos nulos, son anulables II3
71 Hay actos que no tienen existencia alguna
ante la ley y no producen efecto alguno 114
72 ¿Quién puede pedir la nulidad? .... _.... 115
CAPITULO III .-DEL EFECTO DE LAS LEYES EN CUANTO
Á LAS PERSONAS Y Á LOS BIENES.

§ }9 Prillcipios generales
73 Propónese la cuestión. Dificultad de la ma-
teria ..... , .... _. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 117
74-75-76 De las leyes personales y de su efec-
to. .. . .... _............... '" . II7-1 19-12Q
77 Los extranjeros están sometidos á las leyes
de policía ................. _. _ '" . .. . 121
78 Y á las leves reales .. _......... _. . . . . . . 122
79 Diferenci~ entre la cuestión de los derechos
que gozan y la de la realidad, ó la perso-
nalidad de las leyes. . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
80 Del principio locus regít actum . ..... _. . . 125
81-82 Los principios establecidos por el código
están incompletos, y los que tomó del de-
recho antiguo dan lugar á dificultades,
algunas veces insolubles ............. 127-13°
INDICE DE MATERIAS

§ 2° De las leyes personales


83 Estatuto personal del extranjero ........ .
84 Sistema de! mterés francés ............. .
85 Excepción respecto de las leyes de derecho
público ................ , ... ' .... " .. 135
86 A qué estatuto está sometido el francés que
pierde su calidad de tal; conflicto de las
leyes contrarias y necesidad de un tra-
tado .............................. .
87 El estatuto está determina.do por la nacio-
nalidad y no por el domIcilio ......... .
88 El estatuto personal arregla, no solam~nte
e! estado y la capacidad, SinO también
los derechos y obligaciones que se deri-
van del estado ..................... . 14 1
89 Las leyes que arreglan la capacidad exigi-
da para casarse, forman un estatuto per-
sonal ............................. .
90 El estatuto cede ante una ley de derecho
público ............................ . 144
91 La incapacidad de la mujer casada forma
un estatuto personal. Sentencia contra-
na ........ ' ...................... .
92 El divorcio es un estatuto personal; los ex-
tranjef';s pueden, en principio, divorciar-
se en t' ranCla .. .................... . 149
93 El ~xtrar:jera divorciado puede casarse en
Francla ............................ . 15 1
94 El extra n jera cuyo estatllto personal des-
cansa en el divorcio, no puede divorciar-
se en l· LlOcia. aÚn cuando aquí hubiere
contraído matrimonio y estuviere domici-
liado ..... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. 154
95 La patria potestad forma u~ estado perso-
nal ............................... .
96 Lo mismo que el usufructo que la ley con-
cede al pJdre sobre los bienes de los hijos 159
97 La mayoría forma un estatuto pesonal ... . 16 3
98 También la interdicción .............. . 168
INDICE DE MATERIAS

P;;iI'.
§ J9 De los estatutos reales
N úm. lo De las formas instrumentales.
99 El principio locus ,-egil actum se aplica á las
actas auténticas, pero no á los actos so·
lemnes, en el sentido de que los contra·
tos para los que el estatuto personal pres-
cribe la autencidad, deben celebrarse en
todas partes, en la forma auténtica; mas
para esta fOrIpa se observa la ley del lu-
gar.. . . . . .. .. . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . 169
100 De las formas del testamento ológrafo he-
cho por el francés en el extranjero, y por
el extranjero en Francia. . . . . . . . . . . . . . 173
101 El principio locus regit actum 'se aplica á
las actas firmadas en papel simple. . . . . 177
102 No se aplica á las formas habilitantes que
afectan el estado personal, ni á la trans-
cripción, la cual se rige por el estatuto
real. ... . ... . .. . .... ... . . .. ....•.. .. 179
r03 ¿ Porqué ley se rigen las formalidades llama-
das intrínsecas? ..•.............. '. . . • r80
104 Efectos de los contratos ............... 181
Núm. 2. Leyes de policia.
105 ¿ Qué se entiende por leyes de policia?. .. r8s
106 La ley de 26 germinal año XI es una ley de
policía? ................. : ....... , . . 185
107 Otras aplicaciones hechas por la jurispru-
dencia francesa.. . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. r87
Núm. 3. Leyes concernientes á los inmuebles.
108 Las leye.s sobre las sucesiones son un esta-
tuto real.... . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 188
109 Conforme á los verdaderos principios, for-
man un estatuto personal.... . .. . . . . . . 190
IIO Lo mismo sucede con el articulo 907.. .. . 193
IlIYconeI908 .......................... 194
INDICE DE MATERIAS 653
Págs.
112 Y con la prohibición impuesta á la mUjer
de obligarse por su marido ............ 195
II3 La prohibición hecha á los esposos de me-
jorarse mútuamente es un estatuto real.
Objeciones contra la doctrina tradicional. 196
114 ¿ La ley que prohibe al marido enajenar los
bienes raíces de la mujer, es un estatuto
real? .............................. 198 .
lIS ¿ La ley que declara· no enajenables los fon-
. dos dotales, es un estatuto real? .. _ ... 198
116 La ley que concede una hipoteca á los me-
nores y á las mujeres casadas, es real? . 200

Núm. 4. Leyes concernientes á los muebles.


II7-II8-119 Tres opiniones sobre la naturaleza del
estatuto qua rige en cuanto á mue-
bIes ............................ 2°3-2°5.206
120 En teoría, los muebles deberían ser regidos
por la misma ley que los inmuebles. Con-
forme á los principios tradicionales sobre
los estatutos, debe decirse que el estatuto
mobiliar es personal. . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
121 El principio no se aplica al secuestro·de los
m uebles, ni á la reivindicación, ni á la
desheredación ¿ Por qué?........... 209

§ 4'" Crítica de la doctrina de los estatutos.


122 Las leyes, en principio, son personales. ... 2IO
123 No hay leyes reales, en el sentido tradicio-
nal de esa palabra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
124 Ejemplos. Leyes sobre la división de los
bienes. . .. . . . . . . . ... . .. . . .. _ . .... 212
125 Leyes sobre la trasmisión de la propiedad. 2 13
126 La soberanía, una é indivisible, ¿ envuelve
la existencia de leyes reales? . . . . . . . . . 215
127 Las leyes no son reales sino cuando tienen
por objeto un interés social ........... 217
128 Tales son las personales y de policía. . . . . . 218
129 Las leyes que abolieron la feudalidad. . . . . 218
INDICE DE MATERIAS
Pág>.
130 La cuestión es dudosa respecto de las leyes
sobre el derecho de primogenitura y de
las sustituciones. . . . . . . . . .. ... 219
131 La ley que abolió la muerte civil es real.. 220
132 Las leyes de impuestos son reales. ... .. .. 221
133 Lo mismo que las leyes que arreglan el pro-
cedimiento y la prescripción. . . .. . . . . . . 221
134 El interés social, base de la realidad, está
dominado por el derecho del individuo,
b~se de la personalidad. . . . . . . . . . . . . . . 222
135 Origen de los dos principios: la personalidad
dominaba entre los bárbaros; la realidad
bajo el régimen feudal. . . . . . . . . . . . . . . . 223
136 Reacción contra el principio de la realidad
exclusiva. . . . . . . . . . . . . . . . .. ......... 227
137 Consecuencia............ ..... ... .. .. 229
138 Las leyes, en principio, personales; la rea-
lidad, la excepción .................. 230
139 El principio de la realidad la lleva en los
países donde el espíritu feudal se ha man-
tenido en el derecho, en Inglaterra. . . . . . 232
140 El principio de la personalidad tiende á do-
minar en Francia y en Alemania bajo la
influencia del cosmopolitismo filosófico.
N ~ce~i~ad de tratados para realizar el
pnnCIplO. . . . . . . . . . .. .............. 233
CAPITULO IV.-DEL EFECTO DE LAS LEYES EN CUANTO
AL TIEMPO QUE RIGEN
SECCIÓN ¡-El princiPio de la no-retroactividad.
§ 1. ti Cuándo puede ó nó e/legislador ugir el pasado?
141 El principio de la no-retroactividad no es,
ni debe ser principio constitucional. . . . . 236
142 Este principio se dirige al legislador como
conseJo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .. .... 237
143 El poder constituyente puede siempre retro-
obrar. . . •. . .. . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . 239
144 El poder constituyente debe respetar los
derechos naturales del hombre.... '. . . . . 240
INDICE DE MATERIAS 655
P4gs.

145 La ley no puede retro-obrar, en el sentido


de que el legislador de be respetar los de-
rechos establecidos por la Constitución. 241
146 La ley que creó escuelas á expensas del Es-
tado ¿ retrv·obró quitando un derecho ad-
q uirido á las escuelas libres? . . . . . . . . . . 242
147 La no-retroactividad es un principio consti-
tucional, en el sentido de que la ley no
puede quitar á los ciudadanos un dere-
cho que está en su dominio. . . . . . . . . . . 243
148 Aplicación de ese principio á las disposicio-
nes retroactivas de la ley del 17 nivoso,
año II ..... ' . . . .. . .. ...... .... . . .. . 245
149 El legislador puede arreglar aún respecto
del pasado el uso de la propiedad. . . . . • 245
150 Aplicación de ese princio á los testamentos,
á las sucesiones y á los contratos...... 246

§ 2. Cuándo puede Ó 110 el iz",::: aplicar una ley al pasado

151 El art. 2 del Cógo civil no impide al juez


aplicar la ley al pasado. . . . . . . . . . . . . . . 247
152 ¿ Cuándo puede el juez aplicar la ley al pa-
sado? .......................... '" 248
1 53 Cuando el interés general está en conflicto
con el interés particular, el general se le
sobrepone: en ese caso la ley rige al pa-
sado ............... ............... 250
154 Las leyes políticas rigen necesariamente al
pasado .......... ',' . . . . . . . . . .. ... . .. 251
155 El daño que causa una ley política no es
atentado <;:ontra un derecho....... . .. . 251
156 Aplicación. Jurisprudencia. Arbitrios.. . . . . 252
157 Continuación. Impuestos municipales '" 253
158 Continuación. Seguros...... ........... 254
159 Continuación. Fundaciones de dotes pías.
Ley de '9 de Diciembre de 1864. '" - .. 255
160-161 El interés general se sobrepone al privado,
pero no á los derechos de los individuos.
La rey puede retro-obrar en perj uicio de
INDICE DE MATERIAS

Pág••
los intereses particulares, pero sin vulne-
rar un derecho ..................... 256-257
162 El legislador no se encuentra atado por el
derecho de propiedad, y puede retro-obrar,
con tal que no vulnere ese derecho.... . 258
164 al 166 ¿ Cuándo puede el juez aplicar una ley al
pasado? Diferencia entre el poder del juez
y el del legislador. .................. 259-261
167 Las leyes que no son nuevas rigen necesa-
riamente el pasado; tales son las inter-
pretativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .... 262
168 Y las leyes que sólo tienen por objeto for-
mular los principios antiguos. . . . . . . . . . 263
SECCiÓN H.-De los derechos del estado personal
§ I \> Principio.
169 Las leyes que conciernen al estado de las
personas rigen siempre el pasado...... 265
170 Los actos jurídicos practicados en virtud de
la ley antigua, son válidos por ser confor-
mes á la ley .................... , . . . . 266
§ 2. Aplicación.
Núm. 1. Naturalización.
171 Una ley que cambia las condiciones de la
naturalización, se aplica á todos los que
no la han adquirido conforme á la ley
antigua. . . . . . . . . . . . . . .. . ...... .-.... 267
172 Los extranjeros naturalizados según la ley
antigua conservan su estado, sin que pue-
da decirse que este estado constituya un
derecho adquirido .......... , .... , . . . . 268
Núm. 2. Matrimonio.
173 Respecto á las condiciones de matrimonio,
se sigue la ley nueva. Los con traídos ba-
jo el domimio de la antigua permanecen
válidos ............... , ............. 269
INDICE DE MATERIAS

P:if.¡¡:I.
174 La prueba del matrimonio se hace confor-
me á la ley antigua. iPor qué?... .... 270
175 La capacidad ó incapacidad de la mujer se
arreglan por la ley nueva.... . . .. . . .. . 271
176 Los actos jurídicos practicados por la mujer
bajo la ley antigua son válidos. ¿ Por
que?... .. ... . .. .... .. ...... ...... 272
177-178 La mujer incapaz según la ley antigua, se
convierte en capaz en virtud de la nueva. 273
179 El derecho de enajenar los bienes raíces
propios de la mujer no es un derecho de
estado personal. Véase el párrafo 179· 274
180 La facultad de divorciarse ó no, es regida
por la ley nueva ........... ,......... 274
181 Los divorcios declarados bajo la ley anti-
gua se sostienen........ . . . . . . . . . . . . 275
Núm. 3. Menor edad. Patria potestad. Tutela.
Interdicción.

182 Las leyes sobre la menor edad, la patria


potestad, la tutela y la interdicción, rigen
el pasado. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
183-184 El menor se hace mayor, si la ley nueva
adelanta la época de la mayoría; el mayor
s!, hace menor si la retarda: ......... 276-277
185 Elmenor emancipado ántcs del código, ¿ne-
cesita la tutela?.......... .. .... .. .. 278
186 De los· actos ejecutados por el mayor de
edad que se hace menor, y por el menor
emancipado que ha vu~lto á la tutela. . . . 279
187 La madre que no tenía la patria potestad se-
gún la antigua ley, la adquiere de pleno
derecho, conforme al Código. . . . . . . . . . 279
188 El código hace q ne cese la patria potestad
sobre los mayores, y por consiguiente el
usufructo legal.......... . . . . . . . . . . . . 280
189 El padre que adquiere la patriapotestad por
el código, adquiere también el usnfructo
legal. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 280
P. de D.-Tomo 1.-83
INDICE DE MATERIAS

190 De la .prueba de la paternidad legítima ó na-


tural............................... 282
191 Los pródigos que se encontraban en inter-
dicción por el derecho antiguo, pudieron
pedir el levantamiento de su interdicción
después de la publicación del código; pe·
ro aquella no ha cesado de pleno derecho,
y el curador no ha celebrado con pleno
derecho un consejo judicial. . . . . . . . . . . . 284
SECCiÓN rIl. De los derechos fatrimo";a!es.
§ I. Princifio.
I92 Principio de los derechos adquiridas. . . . . . 287
I93 El legislador mismo,. no puede quitarnos un
derecho adquirido. . . . . . .. ........... 287
194 Ni aún en nombre del interés general. Ley
de 3 de Septiembre de 1807... . . . . . . . . 288
195 C.uándo hay derecho adquirido. . . . . . . . . . 290
196 Cuando un derecho no está adquirido ¿ el
legislador puede regirlo? . . . . . . . . . . . . . . 290
197 ¿ Puede el juez aplicar la ley al pasado, en
todos los casos en que no hay derccllO ad-
quirido? . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .... . . . . 292
198 Los derechos condicionales, son derechos
adquiridos. . .. ..................... 295
199 Cuándo los derechos facultativos son ad-
quiridos. . . . . . . . . . .. . .......... ,.... 296
200 J-a ley nueva no puede dar un dp.recho á las
partes contratantes, pues no puede qui-
tarles los que tienen por el contrato.... 297
§ 2. Aplicación.
Núm. I. De las formas instrumentales.
201 Las formas instrumentales de los contratos
se rigen por la ley antigua. . . . .... . . . . 298
202 Lo mismo que las de los testamentos. . . . . 299
203 ¿ Podría el legislador sujetar los testamen-
tos hechos con arreglo á la ley antigua, á
formas nuevas? .. . .. .. .. . .. .. .... ... 300
INDICE DE MATERIAS

Págs.
N° 2.Condiciones para la validez de los
contratos.
20+ El juez debe aplicar la ley antigua. . .. . . . 301
2°5-206 Aplicación del príncipioá los.convenios ma-
trimoniales. Los arts. 1394 y 1395 del
Código, no son aplicables álos conv"er.;os
celebrados según el derecho antiguo. El
legislador habría podido retro-obrar; el
Juez no ............................ 3°2 '303
Núm. 3 Efectos de los contratos.
207 De la distinción entre los efectos y las con-
secuencias de los contratos.,.... . . . . . . 304
208 La reconducción tácita se rige por la ley
nueva ................... , ......... 305
209 La partición, por la ley antigua. . . . . . . . . . 305
210 Los convenios tácitos se rigen por la ley
antigua ................... _........ 306
a) COlltrato de matrimonio.
211 Los convenios matrimoniales se rigen por
la ley del dia en que se verificó el acto. . 307
212 Los derechos de supervivencia, por la ley
antÍgu;J.; y sucede lo mislllo con los de la
viuda y de los hijos ................. 308
213 La naturaleza mueble ó inmueble de los
bienes se rige por la ley antigua....... 309
2'4 La ley antigua decide si los bienes ganan-
ciales pueden ser en;:¡jenados por el ma-
rido ..................... ' .......... 310
215-216 La ley antigua es la que arregla la enaje-
nación ó no enajenación de los bienes pro-
pios de la mujer. ................... 31I-3IZ
b) Tra 5 111 isi,ín d¿' los dcra!Los reales.
217 El derecho real, una vez trasmitido, no pue-
de quitársele al que lo adquirió........ 314
218 El legislador puede prescribir las formas de
publicidad á los acreedores hipotecarios
cuyos títulos remontan á la ley antigua
en provecho de terceros ...... .'....... 314
660 lNDICE DE MATERIAS

Págs.
219 L<Aque puede hacerellegislador, ¿lo puede
eljuez?····························3 1 7
220 La ley hil"otecaria no somete á la trascrip-
ción los actos traslativos de propiedad
muebles, efectuados vigente el código. El
legislador habría podido hacerlo sin retro-
obrar ........................ '. .... 318
e) Arrendamiento.
221 El derecho de lanz"r al arrendador se nge
por la ley del dia en que se celebró el con-
trato ..... '.' ........ " . . . . . . . . . . . . . . 320
222 El arrendamiento hecho por elusufructua-
rio se rige por la ley del dia en que se
constituyó el usufructo. . . .. . . . . . .. . . . . 322
Núm. 4. Rescisión de los contratos.
223 La rescisión de los contratos se rige por la
ley, tiempo de su celebración ....... , . . 324
224 El art. 1978 del código no es aplicable á las
rentas constituidas en el antiguo derecho. 325
225 Lo mismo que el art. 959· ........... ·. 326
226 El arto 1912 del Código civil no es aplica-
ble á las rentas constituidas antes de su
publicación. . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . 327
Núm. 5. Prueba, ejecución y procedimiento.
227 El modo de la ejecución está arreglado por
la ley lllleva.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
228 El arto 877 es aplicabie á los contratos ve·
rificados bajo el antiguo derecho...... 330
229 Aplicación del principio al apremio corporal. 33 I
230 Los modos de prueba se rigen por la ley
antigua. . . . . . . . . . . . . . . . .. .......... 332
23 I El procedimiento y las formas se rigen por
la ley nueva. . . . . . . . . .. . . . . ... ... 332
Núm. 6. Prescripción.
232 La prescripción terminada constituye dere-
cho adquirido...... . . . . .. .......... 334
INDICE DE MATERIAS 661
Págs.

233 La prescripción comenzada no constituye


derecho adquirido.. . . . . . . .. . . . . .. . . . . 335
234 El art. 2281 no es una aplicación de la no-re-
troactividad. . . . . . . . . . .. ....... .... . . 336
Núm. 7. Herencia.
235 La herencia no abierta no da derecho. En
qué sentido la institución estipulada da un
derecho adquirido al instituido. . . .. . . 337
236 El hijo no concebido no puede suceder, aun
cuando se deje el legado conforme á una
costumbre que declaraba válido el quese
dejaba á uu hijo concebido después de la
muerte del testador. .......... ..... 338
237 En las sucesiones !lb ¡'¡destato, el que era
incapaz según el derecho antiguo, puede
suceder si la ley nueva lo declara capaz:
y recíprocamente el capaz se puede hacer
Jn'capaz .... " ...................... 339
238 Aplicación de esos pri:lcipios á la sucesión
testamentaria. . . . .. ...... . . . . . .. . . . . 341
239 El heredero que acepta pura y simplemen-
te una sucesión abierta en tiempo del de-
recho antiguo y ace"tad" con beneficio
de inventario. vigente el código, conser-
va el derecho de excluir al heredero bene-
ficiario................. ........ 342
24°-241 Los derechos de primogenitura y de devo-
luci(~)ll no pueden ejercitarse, \'igente una
ley que abolió esos dClicchos. . . . . . . . . . 343
242 La separaóéHl de los p~trimonios se rige
por la ley vigente ell tiempo de la apertu-
ra de la herencia; pero el art. 2111 del Có-
digo civil, se aplica él las sucesiones abier-
tas antes de la publicación del título de
los Pri vilégios . . . ...... , 34-+
2+3 Las donaciones hechas conforme á una ley
que no obligaba al donatario á la devolu-
ción, no deben ser devueltas. o.un cuanclo
otro. nueva ley lo declare.. ........... 3+.6
662 INDICE DE MATERIAS

Págs.
244-249 La reducción se ejer,"e en virtud de la ley
eXIstente al tiempo de la muerte, ó con-
forme á la vigente en aquel en que se hi-
cieron las liberalidades ............... 349-355
CAPITULO V.-DE LA APLICACIÓN DE LAS LEYES.

\:i 19 PrinciPio general.


2jO Separación del poder legislativo y del j udi-
cia\. Fundamento de este principio se-
gún Montesquieu. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
251-252 El principio está fundado también en la na-
turaleza diversa de la función que consis-
te en hacer la ley y en aplicarla ....... 361 '362
§ 2. Co1tsec2tenci<~ de! princiPio.
Núm. I. El legislador no debe ser juez.
253 Por qué el juez debe fallar cuando la leyes
oscura. .. . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . ... . .. 363
254 Por qué el juez no puede, á falta de ley, re-
ferirse al poder legislativo. . . . . . . . . . . . . 364
255 Abuso de los relatos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365
256 ¿ No se convierte el)-legislador el juez, cuan-
do falla faltando ley? . . . . . . . . . . . . . . . . 366
257 No habiendo ley, el jnez toma parte en la
formación del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . 368
Núm. 2. El juez no debe ser legislador.
258 El juez no puede declarar por vía de disposi-
ción general. Los decretos de reglamento
bajo el régimen antiguo. . . . . .. . . . . . . . . 369
259 Esos decretos están prohibidos por el art.
12, porque violan la división de poderes
y porque introducen variedad en el dere-
cho................................ 371
260-262 Aplicación ........... " ............. 372-373
263 Diferencia entre los reglamentos que algu-
nas veces forman los tribunales y los re-
glamentos administrativos .... '" ..... , 374

~--_._--
INDICE DE MATERIAS

Págs.

Núm. 3. El juez no puede ordenar para lo futuro.

264 En qué sentido y por qué el juez no puede


determinar para lo futuro. . . . . . . . . . . . . 375
265 Aplicación del principio ..... , . . . . . . . . . . 375
266 ¿ Puede el juez, al establecer sobre un he-
cho actual, hacer una prohibición para
lo futuro? ....... ' ...... ,.. . . . ... . .. 376
267 ¿ Puede sancionar esas prohibiciones?... 377

CAPITULO VI.-DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS U;VES.

268 Vacío del código. Libro preliminar.. . . . . . 379


269-27° Por qué es necesaria la interpretación de
las l;,yes .......................... ,,379-380
27I D1V1slOn" .. , ...... " " , .. ",., .. ",.. 381
§ 1 q Interpretación doctrinal,
Núm, J. Interpretación gramatical y lógica.

272 División de la interpretación doctrinal en


gramatical y lógica,· Sentido de esta di-
visión, , , . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
273 Autoridad inherente al sentido literal de la
ley, cuando es clara. Deber del intér-
prete. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
274 Int,,:rpre.tación lógica. Importancia de la
hlstona. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
275 Discusión. Los trabajos preparatorios del
código ............ , . . . . . . . . . . . .. . . .. 389
Núm. 2, Reglas de in terpretación.

276 De la aplicación analógica de la ley .. , . , . 392


277 ¿ Las excepciones pueden extenderse? .. , 393
278 ¿ Puede distinguirse cuando la ley no dis-
tingue? ...... , ... , . , ..... , . . . . . . . . .. 395
279 Del argumento deducido del silencio de la
ley. Cuándo se puede, ó no, hacer uso
de él., ................... " , . . . . . . . . 397
INDICE DE MATERIAS

Págs.
Núm. 3. Efecto de la interpretación doctrinal.
280 La interpretación doctrinal sólo tIene una
autoridad de razón.. . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
28, De la jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 399
~ 2. De la interpretación auténtica.
Núm. 1. Cuándo h~y lug:u á la interpretación auténtica.
282 La interpretación auténtica pertenece al
legislador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
283 Esta interpretación'era obligatoria confor-
me á la ley de 4. de Agosto de 18.;2. . . . 405
284 Inconvenientes de ese sistema. . . . . . . . . . . 406
285 Sistema de la ley nueva................ 408
Núm. 2. Efecto de la interpretación auténtica.
286 La ley interpretativa rige el pasado. . . . . . 4'°

LIBEO L'-DE LAS PERSONAS.

DE LAS PERSONAS CIVILES.

287 Todo hombre es una persona..... 4 11


R l·o
lj Cuáles SON los cuerpos ji establecimientos que gozan de
í,~ personificación civil.

288 Las personas llamadas civiles no son per-


sonas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
289 Sólo el legislador puene crear las personas
llamadas civiles..................... 414
290 Legislación y jurisprudenCIa. . . . . . . . . . . . . . 415
29' Cómo designa á las personas llamadas ci-
viles, el Código de Napoleón.... . . .... 418
292-294 El Est~ldo, las provincias, los municipios.4'9·423
295-296 Los establecimientos públicos, hospicios,
juntas de beneficencia, rentas, semina-
rios .............. ' ................ 424-425
297 De las congreg<i.ciont~s hcspita}arias. . . . . . 428
298 De las asociacioilE:s iormadas en virtud del
art. 10 de la Constitución. . . . . . . . . . . . . 430
INDICE DE MATERIAS 665

§ 2. Derechos de las personas civiles.


299- 300 Las personas civiles no tienen derechos
propiamente dichos .................. 432 -43'c
301-302 Poseen sin tener derecho de propiedad .. 435-437
303 Tienen derecho de contratar, pero limitado
y~ncclado......................... ~!
304-305 Su es ter" es limitada, no pueden traspa-
sarla ...... - ....................... "H3-H+
3°6-3°8 No tienen personalidad, y por consiguien-
te, carecen de estatuto personal. ...... '[45'45+
3°9-311 ¿Debe hacerse una excepción en lavor
de las personas civiles, llamadas necesa-
rias" . ............................. 45+-.:59
§ 3. Supresión de las personas civiles.
312 La ley puede suprimir las personas civiles.
Los hospitales de leprosos. . . . . . . . . . . . 46 r
313 Supresión de los Jesuitas. . . . . . . . . . . . . . . . 462
314 Abo.lición de todas las corporaciones reli-
glOsas ... - ... , ........ " . . .. .. . . . . ,63
315 Las hay que pueden diSOlverse por sí mis·
mas. De las congregaciones hospitala-
rIas . '. , , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
316 Los bienes de las personas CIviles suprimi-
das, pertenecen al Estado. . . . . . . . . . . . 465
TITULO l.-DEL GOCE y PRIVACIÓN DE LOS DERECHOS
CIVILES.
317 De los derechos privados y políticos .... .
318 De los derechos naturales y civiles ..... .
319 Goce y ejercicio de los derechos ..
CAPITULO l.-DE LOS FRANCESES.
SECCION 1. Quién esfrancés.
§ ¡9 PrinciPios generales.
320 ¿Se es francés por el nacimien to ó por la ley?
U nos y otros tienen los mismos derechos;
P. de D,~Tomü 1.-3+
666 INDICE DE MATERIAS

Pág'.·
pero los que se hacen franceses por la
ley, no gozan de los derechos civiles sino
á contar desde el momento en que adquie-
ren la nacionalidad....... . . . . . . . . . . . 470
321 La nacionalidad del padre determina la del
hijo independientemente del lugar del na·
cimiento .................... " .... 47l
322 Nadie puede tener dos patrias ....... :. . 477
323 El cambio de nacionalidad, cuando es vo-
luntario, exige una manifestación de vo-
luntad, de parte de aquel que adquiere
una nacionalidad nueva.... . . .. ..... 478
324 El cambio forzoso obra aún en contra de la
voluntad de los que cambian de patria.. 479
325 El cambio de nacionalidad no tiene efecto
sino para lo futuro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480

§ 2. Aplicación de los principios.


N úm, I. Del hijo legítimo nacido de un francés.

326 El hijo nacido de un francés, es francés, y


si sus padres tienen diferentes nacionali·
dades, tiene el derecho de elección. . . . 4~ I
327 Si el padre tiene una nacionalidad distinta
al tiempo de la concepción y del naci-
miento, el hijo tiene la elección. . 483

Núm. 2. Del hijo natural.

328 El hijo natural que no está reconocido, no


tiene pa.tria.... . . . . .. .... .......... 486
329 Sucede lo mismo, si consta el nombre de la
madre en la acta de nacimiento, sin que
haya habido reconocimiento. . . . . . . . . . 487
330 El hijo reconocido sigue la condición de
aquel que hizo el reconocimiento...... 488
331 Si es reconocido por ambos padres, y si su
nacionalidad es distinta, tiene la elección
entre las dos patrias. . . • . . . . . . . . . . . . . 489
INDICE DE MATERIAS 667
Págs.

Núm. 3. Del hijo nacido de un extranjero en Francia.


332 Este hijo nace extranjero, pero puede ha·
cerse francés. Motivos .............. 491
333 Es necesario que haya nacido en Francia:
no bastará que haya sido concebido aIH. 492
334 El arto 9 es aplicable al hijo nacido en Fran-
cia, de un padre que no tiene patria. . . . 492
335 Sucede lo mismo con el hijo nacido en
Francia, de padres que están estableci-
dos allí con la autorización del empera-
dor, así como con los hijos nacidos de
padres desconocidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . 494
336 ¿ Cuál es la época de la mayorla de edad,
en la que el hijo debe hacer su declara-
ción? .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494
337 La declaración debe ser expresa..... .... 496
338 Si nó se hizo dentro del año, el hijo perdió
el derecho que le da el arto 9; pero puede
invocar el beneficio de la ley del 22 de
Septiembre de r835, arto 2 .• ' • • • • . . • •• 498
339 El hijo que llena las condiciones del arto 9
no se hace francés sino para lo futuro. . 499

Núm. 4. Del hijo nacido de un francés que perdió


la calidad de tal.

340 Este hijo puede adquirir la calidad de fran-


cés. Motivos.. ..................... 502
341 ¿ Por qué el art. ro dice que el hijo recobra
la calidad de francés? .......... _ ... 503
342 Puede recobrarla st'empre, pero solamente
después de su mayor edad, y esta mayo-
ría está fijada por el estatuto extranjero. 503
343 El hijo nacido en Francia se aprovecha del
beneficio del arto ro. _. . . . . . . . . . 50S
344 Quid del hijo nacido de una mujer france-
sa casada con un extranjero. . . .. 505
345 Los hijos del primer grado solamellte se
aprovechan en el primer lirado. . . . . . . . 506
66S INDICE DE MATERIAS

346-347 El hijo que hace la declaración prescrita


por la ley, se hace francés de pleno dere-
cho y goza de todos los derechos de los
franceses, pero solamente para lo futu-
ro .... , ............................ 5°7-509
Núm. 5. De la mujer extranjera que se casa con un francés.
34S Se hace francesa por el sólo hecho del ma·
trimonio, sin que pueda manifestar una
voluntad contraria. . . . . .. ........... 509
349 El cambio de nacionalidad del marido du-
rante el matrimonio no produce efecto al-
guno sobre la nacionalidad de la mujuer. 510
N 1Í.m. 6. De la naturalización.
350 Ley belga sobre la naturalización........ 512
351 De la gran naturalización y de la naturali-
zación ordinaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512
352 Efectos de la naturalización en cuanto á los
hijos . . . , ......................... 513
353 La naturalización no produce efecto si no es
después de la aceptación del extranjero. 514
Núm. 7. Reunión de un territorio.
354 Los naturales de los territorios unidos cam-
bian de nacionalidad .................' 514
355 Aplicación del principio. Unión de la Bélgi-
ca á la Francia. Separación....... '" 516
356 La ley fundamental de IS05, arto S, dero-
gó el código civil. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 518
357 Constitución Belga. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519
35S Separación de la Bélgica y de la Holanda.
¿ Quién es belga y quién holandés?. . . . 520
359-360 La aplicación de los principios sufre una
modificación cuando las provincias 6 los
municipios son desmembrados..... ..521. 523
361 La cesión priva de su nacionalidad á los
naturales de los territorios cedidos, aún
cuando habiten en el Estado que consin-
INDICE DE MATERIAS

PágI.
tió la cesión. Aplicación del principio á
los belgas que permanecieron en Francia
después de 1814 Y á los holandeses esta-
blecidos en Bélgic<t. en 1830 . . . . . . . . • • . 523
362-363 Sucede lo mismo con los hijos nacidos du-
rante la unión en el territorio francés .•. 527-529
364 Los que habían adquirido la cualidad de
francés ántes de la unión, permanecen
siendo franceses. . . . .. ... . . . . . . . . . 529
365 Las mujeres de los que pierden su naciona-
lidad por la cesión,la pierden igualmente 530
366 Los belgas que han conservado la naciona-
lidad francesa por el beneficio de la ley
de 1814 no deja.ron de ser franceses, lo
mismo que los habitantes cedidos por los
tratados de 1839 que hicieron la declara-
ción. prescrita por la ley de 4 de Junio de
1839, no han dejado de ser belgas..... 531

Núm. 8. De los que tienen dos patrias.


367 Casos en que una persona tiene dos patrias 533
368 Consecuencias que de ahí resultan. ..... 535
Núm. 9. De los que no tienen patria.
369 Casos en que una persona no tiene patria. 536
370 Los que no tienen patria no gozan de los
derechos civiles, y no pueden invocar el
beneficio del arto 11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536
371 ¿Por qué ley se rige su estado? ......... 537
372 La teoría del ineolat de Proudhon es inad·
misible. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537
373 Ley francesa del 7 de Febrero de 1851.. . 538
SECCI6N Il.-De la pérdida de la calidad de francés
374 La abdicación de la patria no hace perder
por sí sola la calidad de francés. . . . . . . . 539
375 Decretos de 1809 y 18Il; están abrogados
en Bélgica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540
670 lNDlCE DE MATERIAS

Págs.
Núm. l. De la naturalización.
376 La naturalización en pa!s extranjero no ha-
ce que se pierda la calidad de fraIfcés. si-
no cuando ésta es un hecho voluntario. . . 541
377 El francés no pierde su nacionalidad si ad-
quiere solamente el goce de los derechos
civiles en el extranjero. Y por lo mismo
no la pierde por la denización .... _. . . . . 542
37& Pero la pierde si está naturalizado. aún
cuando conserve ánimo de volver. . . . 543
N" 2. De la aceptación de funciones civiles ó militares.
379 El arto 17. aúm 2 y el 21. están abrogados
en Belgica por la ley de 21 de Junio de
186 5 .... _...• _-. . ..... ___ ... _. .... 544
380 La ley de 1865 devuelve la calidad de belgas
á los que la hablan perdido en virtud del
art_ 17. número 2 y del arto 21 . . _. ..... 547
381 Los belgas que toman las armas contra su
patria quedan sometidos á las. leyes pena-
les. . . . .. . ....... - ......... __ . . . . . . . . 547
NI' 3. Del establecimiento en el extranjero
sin ánimo de volver_
382 ¿ Por qué la abdicación tácita produce más
efecto que la expresa? ...... _o o _. . . . . 548
383 El ánimo de volverse presume ..... o.... 549
384 Sentido de la segunda parte del arto 17.·· 550
N" 4. De la mujer francesa que se casa con
extranjero.
385 Se hace extranjera; pero no siempre adquie-
re la nacionalidad de su marido..... 552
386 La mujer menor de edad está sometida al
arto 19 ... - oo.......... o... o- ...... o. 554
387 Li mujer francesa sigue la condición de su-
marido. cuando éste se establece en el
extranjero sin ánimo de volver. . . . . . . . . . 555
INDICE DE MATERIAS 67 1
Págs.
N úm. 5. De la seción de un territorio.
388 Véase la pág. . . . . .. ................. 55 6
§ 2° Consecuencias de la pérdida de la calidad
de francés.
389 El francés que pierde su nacionalidad. pier-
de el goce de los derechos civiles. '" 556
390 La mujer y los hijos pierden los derecho,
civiles cuando pierden la calidad de fran-
ceses. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ...... 558
39 r En general está asemejado á los extranje-
ros. Hay, sin embargo, diferencias.... 558
§ 39 Cómo los <intes franceses recobran su nacionalidad.
N úm. r. Condiciones.
392 Principio y causa. . . . . . . . . .. .......... 559
393 De los que perdieron su nacionalidad por la
naturalización, la aceptación de funciones
civiles, un establecimiento sin ánimo de
volver ........................ , .. , . 560
394 El arto 21 está abrogado en Bélgica .... '" 56I
395-397 De la mujer francesa que se ha casado con
un extranjero........... . ......... 562-564
398 Los hijos conservan su nacionalidad cuan-
do la madre recobra la calidad de fran-
cesa. . . . . . . . . . . . . . .. .... . . . . . . . 565
Núm. 2. Efectos.
399 El art. 20 es la aplicación de un pnnclplO
general. . . . . . .. ............ . . . . . . . . 566
400 Los que recobran la calidad de franceses
son regidos en cuanto al pasddo por la
ley extranjera......... .. .... ...... 5Ó7
SECCIÓN llI. De la privación dó' los derechos civiles
á dr' {OndOla iudicia!.
COJISCCltOl(ia

§ 19 De !¡"t muerte c/z:il.


401 Teoría de la muerte civil. . . . . . . . . . . . . . . . 568
INDICE DE MATERIAS

Págs.
402 Oposición del tribunado ...... " ........ ~69
403 La muerte civil está abolida en Bélgica y
en Francia...... ...... .... ..... .. .. 571
§ 2° De la interdicción legal.
404 Principios del código penal belga........ 571
CAPITULO Il.-DE LOS EXTRANJEROS.

§ 1<;> De los extranJeros no domidliados.


Núm. 1. Principio general.
405-421 El arto I l aSIenta el principio de que el
extranjero no goza, en general, de los de-
rechos civiles ...................... 573-594
422-423 La teoría del código es falsa ............ 595-596
424-425 Tiende á desaparecer, y los derechos ci-
viles se hacen naturales .............. 598-600
426-427 Abolición del derecho de aubaine por la
Asamblea constituyente .............. 601-602
428 El tri~unado proclama los verdaderos prin-
ClpIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ........ . 603
El derecho de aubaine está abolido en Fran-
cia y en Bélgica, pero el principio del
arto 11 subsiste. . . ................ . 60 5
Núm. 2. De los derechos naturales cuyo goce tiene
el extranjero.
430 Tiene el derecho de matrimonio. . . . . . . . . . 606
431 Tiene el derecho de propiedad.... . . . . . . 607
432 Y por consiguiente el desmembramiento de
la propiedad y aún la hipoteca legal. . . . 609
433 El extranjero goza de la prescripción. ... 6ro
434 Puede iuvocar las cláusulas prohibitivas de
los acuerdos de cargas impuestas á las
compañías de camino de fierro en prove-
cho del comercio. . . . .. .. . . . . . . . . . . . . 61I
Núm. 3. Del derecho de comparecer en juicio.
435. Comparecer en juicio es un derecho natu-
ral.......................... ...... 612

---~------- - . . _~-----~
INDICE DE MAT~RIAS
673
~
436-437 Disposiciones del art. I I . . • . . . . . . . . .612-613 e

438 Apremio corporal y arresto provisional. . . . 614


439 Disposiciones de los arts. 15 y 16.. . . . .. . 615
440-443 De los pleitos que los extranjeros tienen en-
tre sI ..................... " .. 616-625 e •• e

Núm. 4. Cuáles son los derechos civiles que no gozan


los extranjeros.
444 Principio general. . . . . . . . . . . . . . .. ..... 62&
445 ¿El extranjero puede ser tutor? . . . ...... 629
446 ¿ Puede adoptar ó ser adoptado? . . . . . . . . 630
447 ¿ Puede reclamar toda especie de propIe-
dad? . e ••••••• e •••••• e • _ •• e • •• • • • • • • 630
448 No ~~ admitido al beneficio de la cesión JU-
dlclal. . . . . . . e • • • • •• • • • • • • • • •• •• e • 631
449 N O puede ejercer el apremio corporal. . . . . 632
450 N o puede pedir la caución iudz"ca.tum solvz'
contra un demandante extranJero ..... _ 632
451 No puede ser testigo en un acto notariado_ 633
§ 2° Cómo adquiere el extraniero el goce de tos derechos
civiles.
Núm. 1. Tratados de reciprocidad.
452 Condiciones exigidas por el art_ 1 I. . . . . . 634
453 Crítica del sistema de reciprocidad.. _... - 635
Núm. 2. De la autorización concedida al extranjero para
establecer su domicilio en Bélgica_
454 Motivos del art. 13. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637
455-456 Condiciones bajo las que el extranjero goza
de los derechos civiles ......... 638-639 e ••••••

457 La autorización no aprovecha más que al


que la obtuvo. . . . . .. . . . . . . . . . . . .. ..' fi40
458-459 Efectos de la autorización. . . . . . . . .. .. 641-643
FE DE ERRATAS.

PÁGINA LíNEA DICE DEBE DECIR

2 3 Colment Colmet
13 25 ese .=ste
19 4 basta vasta
52 32 positiva positivas
56 nota ehace hace
65 17 nun capuedt: nunca puede
73 10 Barra Bara
77 27 seda ceda
82 nota Salón Salón
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126 19 notorio notario
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21 3 24 Ínmobilizarlas inmovilizarlos
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24 2 penúltima solevantado soliviantado
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PÁGINA LINEA DICE DEBE DECIl\

369 16 cría crea


375 19 obras obrar
40 3 20 sino que los carac- sino los carach--.es
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539 6 por mismo por lo mismo
54' 5 és ta concede ésta se concede
543 7 deja ser deja de ser
549 28 ciervo siervo
55° Responderá Responderé
567 2 no los nos lo
567 II legaba llegaba
602 29 obto objeto
649 21 el al
6i 1 1 seción cesión
PRESENTACIÓN

Para el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal


es de primordial interés difundir la cultura jurídica en la
ciudad de México, y contribuir a la lectura de las obras clá-
sicas del Derecho entre los abogados litigantes y quienes
colaboran en la administración de justicia. Como muestra
de lo anterior, la Dirección General de Anales de Jurispru-
dencia y Boletín Judicial, publica en esta ocasión una obra
cumbre del Derecho Civil, que difícilmente podría superar-
se, y que ha sido objeto de consulta por generaciones de
juristas. Se trata de Principios de Derecho Civil, escrita por
Fran~ois Laurent, destacado humanista, académico del
Derecho, y gran conocedor de la codificación de Napoleón

Esta obra, que consta de treinta y tres volúmenes, se


publica en el marco del setenta y cinco aniversario de los
Anales de Jurisprudencia, y desde luego, se incluye en

v
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal

nuestra colección Clásicos del Derecho. En el presente año


se ponen en circulación los primeros ocho tomos, corres-
pondiendo el resto a los próximos tres años.

-0-

Laurent nació en Luxemburgo el 8 de julio de 1810,


donde sus padres se dedicaron a la fabricación de telas.
Realizó el bachillerato en esa ciudad. En 1826 ingresó a la
Universidad de Lovaina para estudiar Filosofia y, poco des-
pués, a la de Lieja, para cursar Derecho, donde se doctoró
en 1832. En 1834 fue nombrado jefe de sección en el Minis-
terio de Justicia de Bélgica. permaneciendo dos años en el
cargo, pasando después a la Universidad de Gante a impar-
tir Derecho Civil. Ahí en Gante se casó y permaneció el
resto de sus días, dando clases hasta 1882, fecha en que se
retiró por razones de salud.

Principios de Derecho Civil, objeto de esta publicación,


salió a la luz entre 1869 y 1878. Este último año escribió
Cours élementaire de droit civil (1878), consistente en cua-
tro volúmenes. Dos años más tarde realizó un tratado de
Derecho Internacional, en ocho volúmenes. Laurent tam-

VI

--------------
Principios de Derecho CiviL Francés

bién se desarrolló en el campo de la Filosofía de la Historia,


con igualo mejor fortuna que en el jurídico, con su monu-
mental Études sur l'histoire de l'humanité (1850-1870),
cuyos dieciocho volúmenes tuvieron dos traducciones en
España. Esta obra fue reprobada por la Iglesia y a partir de
1852 se agregó al Index.

También merecieron la atención de Laurent las conse-


cuencias sociales de la Revolución Francesa, siendo uno de
los fundadores de la Société Callier, que pretendía fomen-
tar el ahorro entre los miembros de la clase trabajadora. En
este mismo contexto, publicó en 1884 Reformation morale
des clases laborieuses, tres años antes de su deceso, ocurri-
do el 11 de febrero de 1887.

-0-

Principios de Derecho Civil, con toda justicia puede ser


considerada un tratado exhaustivo de la materia, habida
cuenta la extensión con que trata prácticamente todas las
cuestiones de interés que abarca el Derecho Civil.

En general, las concepciones jurídicas de Laurent se ins-


criben dentro de la Escuela exegética, partidaria de la ley

VII
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal

escrita como fuente exclusiva del Derecho, relegando a un


papel secundario la interpretación judicial. Lo anterior
resulta congruente con el momento histórico en que vivió el
autor, que era escenario de la aparición de la primera codi-
ficación legal, a saber: el Código Napoleón. Este aconteci-
miento es digno de notarse, toda vez que puso fin a un
periodo de incertidumbre jurídica, originada con motivo de
la dispersión de los ordenamientos legales aplicables, que
se sumaban a una diversidad de usos y costumbres que
también regían al Derecho Civil, y que variaban considera-
blemente de un lugar a otro, incluso estando en un mismo
país. De hecho, de acuerdo con lo señalado por el propio
Laurent, la codificación ordenada por Napoleón conjuga la
tradición romanista con el derecho consuetudinario germa-
no, mtroducido con la ocupación bárbara.

La exposición que se hace en la presente publicación


acerca de la codificación y sus antecedentes es de capital
importancia para la comprensión de la evolución del De-
recho hasta la actualidad. Si bien es cierto que como segui-
dor de la Escuela exegética, Laurent se pronunció por la
autoridad de la norma escrita, negando a la interpretación
judicial injerencia en la creación del Derecho', estaba lejos

VIII
Principios de Derecho Ciuil Francés

de tener como última palabra a la voluntad del legislador, y


consideraba a la ley como algo que debía perfeccionarse,
según la crítica que se apoya en el conocimiento histórico y
en la filosofía, a fin de efectuar las reformas pertinentes. De
esta manera, el autor parte de la idea de que el Derecho
progresa y se adecua a la interacción social, mediante los
cauces institucionales existentes, en vez de apoyar su deso-
bediencia o su desnaturalización mediante una valoración
judicial que se aparte del sentido de la norma escrita

Es en este contexto que la aportación de Laurent mantie-


ne vigencia, toda vez que realiza un estudio del Derecho Ci-
vil y sus instituciones, sin limitarse al derecho positivo, sino
basándose en un análisis racional de los motivos últimos
que justifican a la norma, en conexión con las formas de
convivencia de la sociedad que son objeto de su regulación.

Hasta hoy ha sido reconocida en su justa medida la labor


del juzgador, así como la insuficiencia del Derecho escrito
para dar adecuada solución a la totalidad de las controver-
sias susceptibles de presentarse en la vía jurisdiccional.
Pero no debe perderse de vista la necesidad de contar con
criterios de argumentación que eviten que la interpreta-

IX
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal

ción quede librada por completo al arbitrio del juez; al res-


pecto cobran importancia los principios jurídicos que se
desprenden de la legislación y, concretamente, de los códi-
gos que regulan de manera exhaustiva una rama jurídica
en particular, porque dichos principios sirven como premi-
sas o directrices en la aplicación de la ley.

De aquí la importancia de la codificación y el conoci-


miento de sus orígenes, puesto que abarca la mayor parte
de las normas que regulan el grueso de las relaciones de
una comunidad, como sucede en las materias civil y mer-
cantil, así como los bienes más preciados y que son de inte-
rés público, como sucede en la materia penal, existiendo
además sendas codificaciones procesales para las ramas
jurídicas mencionadas. Cabe mencionar que antes de la
codificación del Derecho, la situación que privaba era dis-
tinta, puesto que existían una gran diversidad de ordena-
mientos aplicables; en el caso de hispanoamérica, lograda
la independencia, la situación fue casi caótica, puesto que
hubo un momento en que llegaron a tener vigencia tanto
las disposiciones de la colonia, entiéndase las dictadas para
regir exclusivamente en América, como en algunos casos,
con carácter supletorio, las emitidas en España, sumándo-

x
Principios de Derecho Civil Francés

se por otra parte la legislación y decretos expedidos por las


naciones que surgieron al finalizar el dominio ibérico.

El autor lleva a cabo el estudio de las instituciones civi-


les, sin dejar de lado su aspecto práctico, al analizar las
sentencias más relevantes que guardan relación con las
definiciones y desarrollos teóricos que se abordan. Aun en
el tiempo en que fue publicada, a pesar de existir una divi-
sión más acentuada en cuanto a creencias religiosas, fue
igualmente consultada por abogados que podrían o no estar
de acuerdo con los pronunciamientos realizados sobre este
particular, pero que apreciaban el tratamiento de las cues-
tiones jurídicas que se hace en este tratado. Esto último se
debe, sin duda, a la objetividad que caracterizó a Laurent
ya que, contrario a lo que se pudiera pensar de un contu-
maz opositor del clero, supo reconocer los aciertos del
Derecho canónico y de las concepciones de la Iglesia, prin-
cipalmente en torno al Derecho de familia, que infundieron
moralidad y estabilidad a sus instituciones.

Como se dijo, esta vasta exposición del Derecho Civil está


conformada por treinta y tres tomos. El primero se refiere a
la codificación, a los principios generales de las leyes y a las

XI
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal

personas. El segundo tomo continúa con las personas, el


matrimonio y otros temas del derecho de familia, que
siguen siendo tratados en los tomos tercero, cuarto y quin·
to, incluyendo además al divorcio, la filiación, la adopción,
la tutela y la interdicción, entre otros. En el mismo tomo
quinto inicia la exposición del estudio de los bienes, que
abarca también a los tomos sexto a octavo, que se refieren a
la propiedad, el usufructo, las servidumbres, etc.

En el tomo octavo principia el tratamiento de las suce-


siones, que continúa en los tomos noveno a decimoprime-
ro; en este último se explica el tema de las donaciones
entre vivos y los testamentos, que también son objeto de
los tomos décimo segundo al décimo quinto. En el tomo
que se acaba de citar, se da inicio al tema de los contratos
y las obligaciones, tratándose extensamente hasta el tri-
gésimo segundo, abordando los elementos, interpretación,
modalidades y nulidad de los primeros, las causas de
extinción de las obligaciones, los cu[)~icontratos y los con-
tratos en particular. El tomo trigésimo segundo se dedica
a la prescripción y, por último, el tomo trigésimo tercero
incluye un índice analítico de cada uno de los temas ex-
puestos.

XII
Principios de Derecho Civil Francés

-0-

Con la presente publicación de Principios de Derecho


Civil, el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal
contribuye al estudio de la doctrina y de los fundamentos
de las instituciones del Derecho Civil, como complemento
necesario al conocimiento de los aspectos técnico-jurídicos y
procesales. Su lectura permitirá tener un acercamiento a
los principios del Código Napoleón, con sus aciertos y erro-
res, fuente del derecho civil contemporáneo y producto de
las tradiciones romana y germánica que se manifestaron en
Francia y en el resto de Europa, las cuales fueron conocidas
por Laurent a profundidad, permitiéndole escribir esta
notable obra que esta institución pone hoy en mano de sus
acuciosos lectores.

MAG. EDGAR ELÍAS AZAR


PRESIDENTE DEL Ji. TRIBUNAL SUPERIOR DE .JUSTICIA
y DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA DEL DISTRITO FEDERAL

Verano de 2008.

XIII
PREFACIO

La primera edición de mis PRINCIPIOS DE DERECHO CI-


VIL apareció en los años de 1869 y siguientes_
Durante el curso de la publicación ha sido necesario ha-
cer varias reimpresiones; pero no por eso he hecho cam-
bio alguno en la edición primitiva.
La presente edición es igualmente una reproducción tex-
tual de la primera.
En mi concepto, la obra debe permanecer tal como es-
tá, salvo el caso en que haya que agregársele un suplemen-
to cuando se revise el Código Napoleón. Encargado del
trabajo preparatorio de esa revisión, completaré mi Trata-
do de los Principios, con algunos volúmenes suplementa-
rios. El Código Civil belga no será un código nuevo; se-
rá el código francés revisado. Los cambios que se hagan
en la legislación francesa no modificarán en manera algu-
na los principios expuestos por mí. En la introducción al
Curso elemental de derecho civil, he resumido estos pnn-
cipios; á esa introducción remito al lector.
2

Demasiado severa se ha encontrado esta introducción.


Se ha dicho que critico á todos los autores, y que á ningu-
no concedo gracia, con excepción de M. Colment de San-
terre, el continuador de Demante.
Eso no es exacto. Mi crítica no se dirige á las perso·
nas, sino al método, á los principios. Predico y practico
el respeto á la ley; no la aplicación judáica del texto, sino
el texto explicado por la tradición y las causas. Y cuando
el texto es claro, me atengo á él sin doblegarme ante nin-
guna autoridad, porque la más grande de todas es la del
legislador. Cuando ha hablado este no queda á los intér·
pretes más que obedecer. Si encuentran que la leyes ma·
la, son libres de criticarla, pero no tienen derecho para
cambiarla, so pretexto de interpretarla. Esto es, empero.
lo que hacen demasiado frecuentemente los tribunales y
los autores. Siempre que encuentro una de esas falsas
interpretaciones, la discuto y la critico dando para ello mis
razones. Si me engaño, hay un medio muy sencillo de sa-
carme de mi error, y es probarme que he incurrido en él:
yo seré el primero en reconocerlo. Pero no es refutar mi
crítica decir que es demasiado severa. Esto es una afir·
mación, y en derecho no basta afirmar, se prueba.
¿ Es el verdadero método el sistema de interpretación
que propongo y que he seguido? Esa es toda la cuestión.
Estúdiense una por una las soluciones que doy, y analí-
cense bajo el punto de vista de la doctrina y de la jurispru-
dencia. Si esta inquisicióh demuestra que mis soluciones
son malas, no tendré nada que decir; pero si son buenas,
es preciso aprobar el método. No me refiero á algunos
errores; todos nos engañamos; nadie es infalible. Estos
errores no serían más que ligerezas que hablarían en mi
contra, lo cual importa poco; y no se refirirÍan á mi prin.
cirio de interpretación, que es lo esencial.
¿ No es verdad que el respeto al texto da sólo á la cien-
cia del derecho una base sólida. mientras que la interpre·
tación que se aparta del texto hace incierta nuestra cIencia
y vuelve arbitraria la aplicación de las leyes? La respues-
ta á ésta pregunta será mi justificación.

Gante. Diciembre ,9 de 1879.

:7. f!aarent.

p, de D.-Tomo 1.-2
INTRODUCCION
~ 1? La codificación

1.Nuestro código civil lleva por título COdigo de Naj>o-


león. La posteridad reconocida le ha conservado este tí-
tulo que los contemporáneos le concedieron en la época
en que el emperador estaba en el pináculo de la gloria.
No sin lisonja, podemos hoy reconocer que es al primer
cónsul á quien debemos el beneficio de una legislación que.
por la claridad y precisión de su forma, es una verdadera
obra maestra. Antes que él, se había intentado ya, aun-
que sin éxito, el trabajo de la codificación. Desde su ad-
venimiento al poder pensó el primer cónsul en llenar los
deseos manifestados por todas las asambleas nacionales.
y lo logró. No diremos con Porta lis que «este es el ma-
yor bien que pueden dar y recibir los hombres (1).> Na-
poleón se regocijaba en celebrar su código, como si éste
hubiera realizado todas las aspiraciones de 89. No. hay
de esa época un bien más grande que un código completo
de leyes civiles: la libertad es á saber: y la historia impar-
cial dirá que en el momento en que el primer cónsul dotó
á Francia de una legislación civil, le quitó la libertad.

l. Portalís, Exposición de las causas de la ley de! 30 Ventoso, año XII (Locré,
Le,/f7:slad6n ciT'il, tomo J, pág, 200, núm, 2.)
6 I~TRODUCCIÓN

Hay otra observación que hacer al título de Código de


Napole';lt que la ley de 16 de Septiembre de 1807 dió al
Código civIl de los .fraltccses. No h¡é Napoleón quien con-
cibió primero el proyecto de codificación; esta fué una idea
de 89; á la Revolución, pues, antes que á nadie, pertenece
la gloria que la posteridad ha colocado sobre la cabeza de
aquel que se decía el representante de la Revolución, de
aquel que se exalta hoy como su heredero. Lo fué de
cierta manera. La Revolución queda estableeer la unidad
al lado de lá libertad. Napoleón no aceptó sino en parte
la herencia de 89; repudió la libertad y se apoderó de la
urridad, teniendo cuidado de organizarla en provecho su·
yo. No merece nuestra admiración el que di" la unidad á
Francia á costa de su libertad; glorifiquemos á los hom-
bres de 89 que inscribieron en su bandera las palabras sa-
gradas de libertad, igualdad, fraternidad. A ellos, pues,
á los iniciadores, corresponde el honor de lo que hizo el
heredero, aunque indigno, de la Revolución.
Portalis confiesa que el código es una idea de la Revolu-
ción. ¡Dichosa época aquella, en que los hombres des-
truían los abusos del pasado y se lanzaban llenos de fé y
esperanza hácia un porvenir mejor! "Entre todos los pla-
nes, dice Portalis, que fueron presentados para mejorarlas
cosas y los hombres, la idea de una legislación uniforme
fué una de las que desde luego ocuparon, más particular-
mente á nuestras asambleas deliberantes (1)." Hay por
que sorprenderse de que esta idea date de 89. ¿ Cómo es
posible que Príncipes más dignos de ser llamados precur-
sores del Emperador que los hombres de la revolución no
concibieran y realizaran el proyecto de una legislación uni-
forme? El rey que decía: El Estado soy yo, tenía cierta-
mente en más alto grado la ambición de la unidad. Así
escribía al calce de sus leyes: Tal es mees/ra voluntad.
1 Portalis. Exposición de los motivos de la ley de 30 Vent'Jso, año XII (Lacré,
tomo l. pág. 199, núm 1).
LA CODIFICAClbl'>J 7
¿ Por qué los l'eyes de Francia, siendo como eran omní-
modos y teniendo la pasión de la unidad, no sustituyeron
las mil leyes diferentes que regían la nación con un código
único, el mismo para todos? Esto habría sido una fuerza
para la viej;J. monarquía al mismo tiempo que un beneficio
para los pueblos.
2. Commines refiere que Luis XI deseaba mucho que
en su reino hubiera unas solas costumbres, un solo peso y
una sola medida; que todas las costumbres fuesen puestas
en francés. en un gran libro, para evitar lo. sutileza, y el
latrocinio de los abogados, que es tan grande en este ei-
no que no tiene igual en ninguno otro." El Código de •..ja-
poleón es la realización de ese deseo ¿ Por qué fué nece-
saria una revolución gigantesca. para llevar á cabo una
obra que p"recía tan sencilla y natural? El antiguo régi-
men. á pes;¡r del poder absoluto de los reyes, era un régi·
men de diversidad. No había en él unidad más que en la
persona del monarca. Las diversas provincias habían sido
antes Estados independi"ntes, que tenían sus instituciones
;>articulares, sus costumbres y sus leyes. A medida que
eran incorporadas al dominio de la corona, estipulaban la
conservación de su derecho; á falta de libertad política,
los pueblos estaban adheridos á sus costumbres tradicio-
nales como á privilegios; los pa~lamentos, guardianes na
turales de ese derecho local, rechazaban toda innovación
como una violación de las capitubciones, bajo cuya fé se
había verificado la reunión. A este culto supersticioso de
los anti~uos usos se agregaba otra superstición menos le-
gítima. la de los legistas que, ál decir de Portalis, 'e opo-
nían á todo cambio, porque una nueva legislación vendría
á contrariar la que ellos tan laboriosamente aprendieron ó
practicaron durante toda su vida. Efectivamente, las pro-
vincias eran todavía en g9 Estados distintos, separados
por aduanas, teniendo vida propia y en consecuenCla un
derecho también diferente.
8 INTRODUCCIÓN

No había en los hombres más unidad que en el territo-


rio. La nación estaba dividida en órdenes, y cada orden
formaba como un pueblo diverso, que tenia sus privilegios
y un derecho particular. Si se hubiera formado un Código
Civil bajo el antiguo régimen, habría sido necesario, por
más de un motivo, un código distinto para la nobleza, pues
los nobles tenían una manera particular de heredar, como
también la tenían de existir en el Estado. La desigualdad
que reinaba entre las personas resaltaba sobre los bienes;
aunque desde siglos atrás había dejado de existir el feuda-
lismo pol!tico, los derechos y los cargos que de él dimana-
ron estaban como implantados en el suelo, y se necesitaba
nada menos que un terremoto para destruirlos.
Los privilegios de que gozaba la Iglesia católica, opo-
nían otro obstáculo al legislador. Bajo el antiguo régimen,
el Catolicismo era religión del Estado, y en consecuencia
sus dogmas pasaban, de cierto modo, por leyes funda-
mentales. De aq uí la confusión del orden civil y el religio-
so. Resultaba una unidad aparente; pero en realidad esto.
unidad era la dominación de un culto particular. El legis-
lador estaba ligado, encadenacio por las leyes de la Iglesia
católica. De ahí la intolerancia civil de la monarquía fran-
cesa, de la inicua legislación contra los protestantes, por
lo cual millares de franceses estaban privados de estado
civil, no teniendo ni nacimiento, ni matrimonio, ni defun-
ción legales, á no ser que faltaran á su conciencia, ha-
ciendo profesión exterior de una religión que no era la su-
ya. Esas cadenas no podía!! romperse sino secularizando
la legislación. Pero ¿ cómo pensar en secularizar las leyes
en los tiempos en que la Iglesia estaba unida al Estado y
en que la unión del trono y el altar era considerada como
el fundamento de la monarquía? Necesitábase una tem-
pestad que arrollara al trono con la Iglesia, s u aliada.
3. Había, pues, en un mismo territorio Estados diver-
sos y clases diferentes. Desde ese momento el derecho no
LA C{)f)IFICACrÓX 9

podía ser uno. El derecho es la expresión de la sociedad;


cuando reina la diversidad en los espíritus, reina también
en las leyes. Circunstancias históricas contribuyeron á di-
vidir á Francia en una multitud prodigiosa de sociedades
pe'lueñas, de las que cada una tenía su derecho diferente.
Sabíase el papel considerable que representaba en la his-
toria de la codificación, la división de la antigua Francia
en pais de derecllO estrilo y en par_ de derecho no escrito.
En los primeros se seguía el derecho mmano; en los otro'
las costumbres de origen germánico. Los trabajos de Sa-
vigny acerca de la historia del derecho romano en la Edad
Media no dejan ninguna duda sobre el origen de esta cé-
lebre división. Si dominaba el derecho romano al Medio-
día de la Galia, era porque las ideas y las costumbres ro-
manas habían criado allí profundas raíces, mientras que
en las provincias del norte la civilización latina había pe-
recido á los golpes de los bárbaros y dado lugar al elemento
germánico. Los países de derecho escrito eran la Guiena,
el Languedoc, la Provenza, el Delfinado, el Leonés, el
Beaujolais, el Forez y la Auvernia (1). En las Cartas Pa-
tentes de San Luis del 250, es en donde se hallan las pri-
meras huellas de este estado de cosas, y allí mismo se ha-
bla de varias provincias del Mediodía: "Esta tierra se rige
desde tiempo inmemorial y rígese todavía por el derecho
cscr;to (2). El rey sanciona esta división legal de Francia,
die: _.1do que es su voluntad que se continúe observando el
derecho romano en esos países. Luis IX no dice cual fue-
ra este derecho escrito. Cuando la caida del Imperio, el
derecho romano era el derecho de las Galias. Se mantenía
como fuero eIllas provincias del Mediodía. Era el derecho de
¡,ama, tal como cxistia antes de Justiniano es decir, el código
teodosiano y los escritos de los jurisconsultos. El Digesto
l Berriat--Saint-Prix (if.;si<>ria dd dcrrdw romana, pago 2t9 y siguientes) da
ía indicación exacta de los países de derecho escrito por provincias y departamentos
('l) "Terra ¡Ila regí consuevit et adhuc regituT jure scripto." (Laferriere. I/i:;-
¡oria de/dO-N/m fl·ana:.~·. tomo IV, págs. 356-35,\)-}
10 ISTRODúccróN

no penetró en las Galias sino hácia el Siglo XI. Bajo la


influencia de la escuela de Boloña comenzaron á esparcir-
se en Francia las complicaciones de Justiniano, reempla-
zando el derecho anterior en la práctica judicial.
A pesar de que las leyes romanas fueron seguidas en los
países de derecho escrito, forzoso es no aceptar la creencia
de que se observaba en ellos el derecho de Roma en todo
su rigor. Se conservaba allí á título de privilegio más bien
que á título de ley, y el privilegio sufrp necesariamente la
influencia de las costumbres y las ideas. El Cristianismo
y la invasión de los bárbaros inauguraron una nueva era;
cambiando la civilización, no podía permanecer el mismo
derecho. Resultó de esto que el rigor romano fué modifi-
cado por la equidad germánica. Es el derecho romano,
así alterado, mejor diremos, así corregido, el que pasó á
nuestro código. Los que lo prepararon y los que lo dis-
cutieron, bebieron su ciencia en las obras de Pothier y de
Domat; uno y otro pertenecientes á países del derecho no
escrito, y subordinando siempre la lógica severa del dere-
cho á los temperamentos de la justicia eterna. Si nuestra
legislación civil es inferior al derecho de Roma como obra
científica, tiene en sí el espíritu de equidad que reina en él:
es la herencia de nuestros antepasados, los germanos.
4. Las costumbres imperan en la mayor parte de Fran-
cia. Es propio de la naturaleza del derecho no escrito, cam-
biar de una provincia á otra, de una á otra ciudad. Con-
tábanse cerca de sesenta derechos no escritos y de carác-
ter general, llamados así, porque eran observados en una
provincia entera, y trescient0s locales, que no eran obliga-
torios más que en una ciudad. una villa ó una aldea. Las
antiguas costumbres diferían mucho de lo que hoy Ibma-
mos derecho de simple costumbre. Desde que se codificó
el derecho, las costumbres forman un derecho no escrito:
se entiende por esto un derecho que no emana del legisla-
dor, que no está publicado. ni auténticamente justificado.
LA CODIFICACI6N TI

Nuestras antiguas costumbres, por el contrario, formaban


un dercdw escrito. S, se daba ese nombre por excelencia
á las leyes romanas, era porq ue durante siglos no existie-
ron las costumbres más que en la tradición. La incerti-
dumbre es la esencia del derecho no escrito. Quéjase de
ello Francia desde el siglo XIII. Pedro de Fontaines dice
que su país casi carecía de costumbres y que apenas se en-
contraban asegurados algunos usos. Esto era un manan-
tial de procesos}' de dificultades para los jueces. Para re-
mediar este mal tan grande, se dedicaron los legistas á re-
copilar las costumbres de su provincia ó de su ciudad. Co-
nocianse las costumbres del Bcauvoz'sis, por Beaumanoir,
obra maestra de precisión y claridad (1). Estas compila-
ciones no remediaron más que imperfectamente el mal que
resultaba de la perplejidad del derecho. porque no tenían un
caracter auténtico. Los estados generales congregados en
Tours, pidieron 'una redacción oficial de las costumbres.
Cárlos \'II, sujetándose al deseo de la nación, ordenó por
real cédula de 28 de Junio de 1453 que se escribieran to-
das las costumbres y se sometieran á la aprobación del
parlamento. El rey declara "que quiere abreviar los pro-
cesos y litigios entre sus súbditos, y descargarlos de los
gastos que ocasionan los procesos, poniendo, tanto como
sea posible, fijeza en los juicios,"
La redacción de las costumbres cambió la naturaleza de
la legislación. Derecho no escrito, se convirtió en derecho
escrito. Las costumbres resumidas y aprobadas eran otros
tantos códigos locales; estaba prohibido á los abogados pro-
poner y á los jueces admitir otras costumbres que las que
se habían escrito á pedimento de los Estados y por orden
del rey. Hay que advertir que, si se asimilaban las cos-
tumbres á las leyes, los juicios que las violaban ef'ln so-

l. Se encuentra una enumecación completa de esta colección de costumbres en


\Varnkunig \Fnnuü"'lsdu Staals-llJtd f"'ahl.,/{,,."dli,htt', tomo I1, págs. 60 y si-
guientes,)
12 INTRODUCCiÓN

metidos á casaClOn, y que cuando se trataba de reformar


aquellos, tenía que recurrirse á la autoridad real (1). La
codificación de las costumbres tuvo todavía otro resultado
igualmente importante, y fué que el derecho romano mo-
dificó el derecho 110 escrito. Corno los legistas educados
en el culto del derecho romano fueron los que' redactaron
las costumbres, era natural que hiciesen prevalecer las ideas
romanas, que á sus ojos se confundían con la razón, con
la justicia eterna. Hay costumbres que no hicieron más
que formular los principios del derecho romano: tales son
los de Berry; otras declaran que el derecho de Roma es el
derecho común, al cual remiten para las materias de que
no tratan (2). De aquí el que varios juriconsultos, aun de
los países de derecho no escrito, sostuvieron que el dere-
cho romano formaba el derecho común de Francia. Esto
es evidentemente un error. Guy Coquille lo rechaza con
firmeza, tratando de doctores ultramontanos á los que tri-
butan tanta admiración al derecho de Roma y diciendo
que las leyes romanas no tenían más que una autoridad de
razón en Francia, pero que por eso mi'sma la razón podía
y debía someterlas á su examen y á su crítica (3).
5. Además de las costumbres}' del derecho romano ha-
bía las ordenanzas y los edictos de los reyes, que eran las
leyes propiamente dichas. Ocupaban un lugar muy secun-
dario en el antiguo de r e c h·o. Esto sorprende de pronto
cuando se recuerda que los reyes tenían la plenitud del po-
der legislativo; pero el trono no sentía la necesidad de in-
tervenir en las materias de derecho privado: el derecho ro-
mano en las provincias del Mediodía y las costumbres en
las otras, satisfacían las necesidades de la práctica; los re-
yes habrían debido introducir la unidad en aquel caos; pe-

t. Merlin. A't'fti'rtorio en la palabra costumbre.?, 2.

2 Berriat-Sainc-Prix, /lislorla dd dt'redw romwlO. págs 222 y siguientes.


3 Guy CoquiJle, (:Of/uNtario $oorr Ilts l"ostllmbrl'.''I de .\'i1'(Tllois (Obras. tomo
11, pág-inas 1-4·)
LA CODIFICACIÓN '3
ro ya- hemos dicho los obstáculos que los habrían detenido,
si hubieran cuncebido el audaz proyecto de una legislación
uniforme. Bajo e! reinado de Luis XIV se codificaron cier-
tas ma terias. U na de sus ordenanzas tiene el título de
Código Cir'¡I, y es la que trata del procedimiento, com-
prende los actos del estado civil; esta parte de la ordenan·
za es el origen de! título que el código de Napoleón con'
tiene sobre igual materia. Bajo el reinado de Luis XV el
canciller d' Aguessea u continuó sus trabajos legislativos.
Los auto1es del código de Napoleón se aprovecharon de las
ordenanzas de 1731 sobre las donaciones, de 1735 sobre
los tp.stamentos y de 1747 sobre las sustituciones. Había
además leyes locales bajo el nombre de decretos de regla·
mento; los parlamentos se habían abrogado e! poder de
producir verdaderas leyes, determinando en ellas por vía
de deciSión general y reglamentaria; enviaban estos decre-
tos á los tribunales de su resorte, los cuales estaban encar·
gados de aplicarlos. Es de advertirse que los decretos de
reglamento eran dados baJo la voluntad del rey, quien po-
día destruirlos. (1).
Todo era confusión en el antiguo régimen: los parlamen-
tos dando leyes ponían trabas al poder legislativo del rey.
El registro de las ordenanzas representa un papel impor-
tante en la historia del derecho: como generalmente se tie·
ne de él una idea falsa, diremos algo á ese respecto. Al
principio el registro era un medio de dar publicidad á las
leyes: enviábase á las autoridades judiciales y administra-
tivas, las cuales los insertaban en sus registros después de
los decretos (2). Como dice una ordenanza de 17 de Di·
ciembre de 1392. eso se hacía' 'para tener de dio memoria
en lo futuro." Con todo, la fuerza obligatoria de las leyes
no tenía esta formalidad. Pero los parlamentos se aprove-

1. Tomamos estas nociontS de Pardessus. Fnsayo lzisl6n'o: .. obre la organúa-


ción Judicial. págs. 195 y siguientes.
2 "Regi5trata intt;:r arresta."
INTRODUCCIÓN

charon del registro para hacer represe1ltacio1Zes al rey, y en


espera de que éste determinara, no registraron. Bastaba
de ordinario una carta orden para hacer ceder á las cortes.
Cuando éstas se obstinaban, el rey quebrantaba su resis-
tencia yendo á presidir él mismo: esto es lo que se llamaba:
una sesión solemne de justicia. En realidad se les deste-
rraba. Tal era el estado legal. Es, pues, un error creer
que el registro fué necesario para que existiera la ley ó pa·
ra que fuese obligatoria. Jamás tuvo el parlamento u n a
parte legal en el poder legislativo. Cuando el trono era dé-
bil, el parlamento usurpaba una parte del poder real; cuan-
do un Luis XIV empuñaba el cetro, el parlamento no opo-
nía la menor resistencia á la voluntad arbitraria del prínci-
pe. Durante la minoría de Luis XV, el regente le permi-
tió hacer representaciones antes del registro; pero debían
ser dirigidas al rey en cierto plazo, faltando el cual se re-
putaban registradas las leyes; y si después de haber reci-
bido las representaciones, ordenaba el rey que la ley fuese
registrada, el registro debía de ser puro y sencillo,si no se
reputaba hecho (1). Tal fué el estado legal hasta la Revo-
lución, que destruyó los parlamentos y substituyó la garan-
tía ilusoria del re gis t r o con la intervención regular de la
nación.
6. Hemos dicho que la posición privilegiada de la reli·
gión católica aumentaba la confusión del derecho antiguo.
La Iglesia tenía en sí misma un derecho, porque antes ha-
bía ejercido la soberanía y en consecuencia una gran par-
te de la jurisdicción. En los últimos siglos de la monar-
quía estaba muy decaída; sin embargo,el derecho canónico
formaba parte de la legislación francesa, á causa de la ín-
tima unión que existía entre el trono y el altar. Desde su
origen, el derecho canónico, á diferencia del derecho bár-
baro y del derecho feudal, fué el mismo para toda la cris-

(1) Declaración de 15 de Septiembre de 1715: cédula de 26 de Abril de 1718.


LA CODIFICACIÓ;Y

tiandad. Siendo la Iglesia una corno la fé, el derecho de·


bía también participar de esta unidad de hierro. Era la
unidad llevada hasta la destrucción de toda individualidad.
Resultaba de esto que el Estado era intolerante porque lo
era la Iglesia. Los protestantes no gozaban de ninguna
libertad, ni siquiera del estado civil. Esto sin decir que en
todas materias en que la legislación láica tocaba un dogma
debía sujetarse al derecho de la Iglesia. No admitiendo el
Catolicismo el divorcio, lo rechazaba igualmente la legis·
lación civil. Fuerza es sin embargo, hacer aquí una excep-
ción en favor de la Iglesia. La facultad ilimitada de divor-
ciarse envilecía el matrimonio, haciendo de él un concubi-
nato revestido de la sanción legal. Es preciso, por el con·
trario, proclamar con la Religión Católica que los esposos
se unen con un espíritu de perpetuidad, y organizar el di·
vorcio, si quiere admitírsele, pero de manera que sea una
rara excepclOn. Es un título de gloria para la Iglesia ha-
ber derramado en las almas esta idea de perpetuidad del
lazo conyugal: con ella ha fundado la moralidad en las fa-
milias' y fuerza es no olvidarlo, la moralidad es una con-
dición de existencia para las sociedades.

Ir

7. Tales eran los elementos del derecho francés en 89.


Hagamos á un la d o el derecho canónico, cuya influencia
había disminuido singularmente, y que iba á ser arrollado
con la Iglesia por la tempestad revolucionaria. Quedaban
el derecho romano, las costum bres y las ordenanzas. El
derecho romano no era ya ese derecho figoroso que Leib-
niz compara con las ciencias matemáticas; variaba, como
los fueros. de una provincia á otra. En cuanto al derecho
no escrito, era diverso y variable en su esencia. A p e s a r
de que las costumbres ten í a n el mismo origen, variaban
considerablemente. Tienen rasgos que les son comunes,
16 INTRODUCCIÓN

pero hasta en los puntos en que más parecen ajustarse,


reina una diversidad infinita. U na de las materias en que
más se aparta del derecho romano el derecho no escrito es
el régimen que arregla las relaciones pecuniarias de los es-
posos. En Roma el régimen dotal formaba el derecho co-
mun, mientras que en los países de derecho no escrito lo
constituía la comunidad de los bienes. Había, no obstan-
te, costumbres que prohibían la comunidad. En unas, pero
mitíase al marido dar á la mujer una parte de sus bienes,
y la mujer tenía la facultad de disponer en favor de su ma-
rido: en otras se prohibía á los cónyuges darse una parte
de su fortuna, bien por donación mútua ó de otra manera.
El derecho de las personas variaba como el derecho de los
bienes. Una máxima de nuestras costumbres era que: no
cabe el derecho de potestad p,¡tenta. Había á pesar de eso
quien concediera al padre el derecho de potestad paterna.
En los detalles era infinita la variedad (1).
Poco numerosas son las ordenanzas concernientes al de'
recho civil: y es digno de notarse que la de 1735 se adaptó
á la división de Francia en países de derecho escrito y en
los de derecho no escrito prescribió diferentes formas pa'
ra los testamentos, según fu e s e n hechos en el Sur de
Francia ó en el Norte. ¡Tanto así estaba arraigada la di-
versidad en las costumbres! Más aun. Dice Merlin que
había allí, respecto de leyes, una singularidad muy enojosa,
y era que tal edicto se observaba en tal parte del reino y
se rechazaba en tal otra; en unos lugares se observaba la
ley por completo; en otros no se adoptaban más que cier-
tas disposiciones de ellas (2). Es cierto, por lo mismo,
como dice Portalis, que la diversidad del derecho formaba
en un mismo Estado cien Estados distintos: "La ley opues-

1. Pueden verse ejemplos en Froland, ,Vemoria." c.;onCt'rllit'nl,?s d la Iluturakza


\' calidad de los estalutmi, tomo l. pág. 4. núm. 4·
2. MerJiD, 1l.'t1'ertorio, en la palabra Autoridades.
LA CODIFICACIÓN 17

ta á 3í misma en todas partes, dividía á los ciudadanos en


vez de unirlos (1)."
8. La Revolución, desde los primeros días de 89. tuvo la
ambición de reemplazar este derecho heterogéneo con una
ley común, igual para todos. En la célebre noche del 4
de Agosto, las órdenes habían renunciado sus privilegios
para confundirse en una misma patria. La unidad nacio-
nalpedía un derecho nacional. En espera deque las asam-
bleas legislativas pudiesen entregarse á ese dilatado traba-
jo, querían poner el derecho privado en armonía con el nue-
vo orden de cosas. La libertad y la igualdad eran el fun-
da mento de la constitución política. ¿ Cómo podían seguir
reinando en las relaciones individuales la dependencia de
las clases y la opresión feudal? U no de los primeros ac-
tos de la revolución fué proclamar la libertad de las perso-
nas y de las tierras. El feudalismo fúé abolido hasta en
sus últimos vestigios: por la primera vez, desde que existe
el mundo, los hombres fueron libres é iguales. Aquella era
una revolución más radical aun que la que se verificaba en
el orden político. El antiguo derecho era aristocrático co-
mo el antiguo régimen. Era preciso democratizarlo. Ca-
menzóse por abolir los privilegios que tendían á concentrar
las grandes fortunas en pocos individuos. No bastaba es-
to, sin embargo: se necesitaba repartirlas hasta lo infinito.
Con ese espíritu organizó la convención nacional el derecho
de sucesión. La pasión por la igualdad y la libertad hizo
que el legislador revolucionario traspasara los límites de
una innovación legítima. No satisfecho con asegurar á los
hijos naturales el derecho que les da la naturaleza, los co-
locó en la misma línea que á los hijos legítimos. como si
quisiera honrar el concubinato. ¿ Qué digo? i La Conven-
ción concedió recompensas á las madres solteras! La Asam-
blea legislativa tuvo razón en establecer el divorcio; pero al
l. Portalis, segunJa Exposición de los motivos del título preliminar (Lacré, Lt:-
¡:,risludÓlI ch'il, t. 19 p. 299. núm, r).
18 INTRODUCCIÓN

concederlo por simple incompatibilidad de humor ó de ca-


rácter, entregaba el matrimonio, y en consecuencia, la mo-
ralidad de las familias, á todos ,los caprichos de la pasión.
Tampoco faltaron los excesos en el orden religioso. Po-
demos aplaudir sin reserva los decretos que establecieron
la libertad religiosa. Portalis dice muy bien' 'que es pre-
ciso tolerar todo lo que la Providencia tolera, y que la ley,
sin inquirir las creencias de los ciudadanos, no debe ver
más que franceses, como la naturaleza no ve más que hom-
bres (1)." En este nuevo orden de ideas. debe ser secu-
larizada la legislación civil, es decir. que las instituciones
civiles no deben mezclarse con las instituciones religiosas.
La Asamblea legislativa aplicó este principio al matrimo-
nio, y su aplicación debe hacerse general.
9. No hacemos más que indicar las principales innovacio·
nes que la legislación revolucionaria introdujo en el dominio
del derecho privado. Esas innovaciones aumentaron la con-
fusión que reinaba en el derecho civil. Las leyes parciales que
dieron las asambleas legislativas no podían establecer la
armonía entre la legislación privada y la legislación políti-
ca; y de ello resultó un verdadero caos. N o había más que
un medio de remediar el mal, y ese medio era codificar el
derecho. Ya en el decreto de 21 de Agosto de 1790 la Asam-
blea constituyente declaró que se formaría un código general
de leyes sencillas y claras. La constitución de 1791 con-
signa' 'que se hará un código de las leyes civiles comunes
á todo el Estado." En la constitución de 93 (art. 85) hay
también una disposición análoga.
La Convención tenía una ambición más grande: conci-
bió el deseo gigantesco de codificar todas las partes del de-
recho. Ese trabajo inmenso no espantaba á los hombres
á quienes nada espantaba. Esos hombres se habían apre-

r. Portalis, Exposición general del sistema del código civil, hecha en la sesióu del
Cuerpo legislativo le 3 fr maria, año X (Lacré t. [Q, p. 190. núm ·7.)
LA CODIFICACIO.'< 19

surado á borrar de la legisl2-ción "la mancha repugnantt


del realismo que la infectaba," tales son las expresiones de
Couthon, que hizo un relato acerca de la codificación ge-
neral. En ese relato se lee: "Por basta que os parezca la
obra cuyo plan os he anunciado, contad con que este es-
píritu revolucionario que precipita los acontecimientos há-
cia la felicidad del pueblo, señalará prontamente el térmi-
no (1). La Convención aprobó el plan y las medidas de
ejecución que la comisión había tomado. Se procedió á la
obra.
La pasión revolucionaria no dudaba de nada. Ex-
JO.
perimentó más de un desengaño. Ni siquiera tuvo principio
la codificación general. Apenas fueron redactados sucesi-
vamente varios proyectos de código civil. El 9 de Agosto
de 1793 el representante Cambacérés presentó, en nomo
bre de la comisión de legislación, un proyecto de código
civil que era obra suya casi por completo. ¡Cosa notable!
ese proyecto se apartaba mucho de los puntos del derecho
romano para acercarse á las máximas del derecho de cos-
tumbre. No admitÍJ. ya la potestad paterna: sobrevigilan-
cia y protección, tales eran los derechos de los padres: ali-
mentar, educar, establecer á sus hijos, tales eran sus debe-
res. El legislador no dejaba completa libertad en la edu-
cación de los hijos. y haCÍa bien, al menos en cuanto al
principio; ordenó q uc se les dedicara á un oficio ó á la a-
gricultura, para inspir;Hles desdé la infancia el amor á la
igualdad), la inclinacion al t r a b ajo. En el proyecto de
Cambacérés h;cy todavía otras huellas del espíritu revolu--
cionario. Consagraba el divorcio; abolía la incapacidad de
los hijos naturales: siendo iguales los hombres ante la na-
turaleza, deCÍa el relator, deben serlo también ante la ley.
No valía más que la potestad paterna, la potestad marital:

I. .llonitOlr del 13 pr;:¡dial. .1.lío Ir.


20 INTRODUCCIÓN

la mujer y el marido tenían iguales derechos en la adminis-


tración de la comunidad (1).
U n rasgo característico de ese primer proyecto de códi-
go civil, es su excesivo laconismo. Acerca del domicilio no
hay en él más que un artículo, y otro único también relati-
vo al estado civil. Tiene mucha razón Cambacérés cuan-
do dice que sería entregarse á una esperanza quimérica
concebir el proyecto de un código que previera todos los
casos. Debe, pues, el legislador limitarse á dar principios
generales; pero es preciso también que estos principios sean
completos, porque deben guiar al juez al mismo tiempo que
le sujetan. El laconismo favorece la arbitrariedad. y em-
baraza al magistrado, que, por el silencio de la ley, se con-
vierte en legislador. En consecuencia, hay que evitar dos
escollos: la prolijidad demasiado extensa que por los deta-
lles debilita los principios, y la excesiva concisión que deja
al juez sin dirección ni freno.
I I. No satisfizo á la Convención el proyecto de 93 por-
que creyó ver en él demasiadas huellas del antiguo derecho
civil, y quería más innovaciones, más ideas grandes en ar-
monía con la grandeza de la República. Deseosa de tener
un código de leyes formado según las nuevas ideas, la Con-
vención dió un decreto estableciendo una comisión de filó-
sofos encargada de este trabajo. El decreto, dado duran-
te la fiebre revolucionaria, no fué ejecutado. Era una idea
falsísima querer un código enteramente nuevo. El derecho
es uno de los elementos esenciales que constituyen la vida
de un pueblo; no se puede cambiar en un sólo día. como
tampoco se cambia de esa suerte el idioma ó la religión.
Esto quiere decir que las leyes deben tener su raíz en el
pasado, que deben descansar en la tradición. Escuchemos
á uno de los autores del código civil: . 'Se discurre muy á
menudo como si el género humano acabase y ~omenzase
I Véase el relato de Cambacérés y la discusión de los !Jrimeros artículos en el
MOJ/i/eur, 23. 24. Y 26 de .'\gosto y rO y 5 de Septiembre de I793.
LA CODIFICACIÓN 21

á cada instante, sin ninguna especie de comunicaclOn en-


tre una generación y lo. que ocupa su lugar. Las generacio-
nes, al sucederse, se mezclan, se enlazan, y se confunden.
U n legislador aislaría sus instituciones de todo lo que pue-
de naturalizarlas en la tierra, si no~ observase cuidadosa-
mente las relaciones naturales que ligan siempre, más
ó menos, el presente con el pasado, y el porvenir con el
presente, yque hacen que un pueblo no cese nunca, en cier-
'.a manera, de parecerse á sí mismo (d." Er. este sentido
es en el que Portalis dice que los códigos se forman con el
tiempo; pero que, hablando con propiedad, no se les for-
man (2).
12. Los legisladores revolucionarios tenían otras ideas.
Siendo su misión innovar, no podían tener por la tradición
ese respeto que tiende á conservar aún los errores y las
preocupaciones. Querían destruirlo todo y reconstruirlo
de nuevo. Esto era una obra imposible; de aquí el quefra-
casaran todos los ensayos de codificación. Cambacérés
presentó otro proyecto el 23 fructidor, año II. En la for-
ma y en el fondo el código de 9,. se parecía al de 93, con-
teniendo principios generales en 297 artículos. El comité
de legislación, decía el rebtor, se hel SUjetado á reducir el
código ;:í axiomas que pueda. sin esfuerzo, seguir la inteli·
gencia en sus consecuencias,· y cuya aplicación da lugar á
pocas dudas. No advertía el legislador, que á fuerza de la~
conismo, haría nacer dificultade;, y que por ese medio se
favorecería el espíritu de embrollo. aun cuando el objeto
fuese, como decía Cambacérés, "cortar d~ no sólo ~·,'Ipe
todas las cabezas de esa hidra (3)."
La discusión del proyecto de 93 nos revela los senti-
mientos de aquella época, Nada mis característico que

1 Portalis, niscur5ü prr>limiou del proyecto ne cóc1¡~o civil (Lacré. t tY. p. r6".
núm, 340.)
2. Porta lis, Discurso preliminar r Locré, t. rO, pág 160, núm r8.)
J Relato de Cambacérés, en d .Jf"71itmy de! lB fr¡marin, año UL
22 INTRODUCCiÓN

el desprecio de los legisladores revolucionarios hácla el de-


recho romano. «El Código civil de Roma, dice Barére,
tan elogiado por los que no han sido condenados á leerlo
ó á estudiarlo, era un volúmen descomunal, corrompido
por el canciller perverso de un emperador imbécil.> No
tenía Barére mejor opinión del derecho consuetudinario:
<)\iuestras leyes civiles, nuestras costumbres, eran como
todas las de los pueblos europeos, una mezcla rara de le·
yes bárbaras y disparates». La Revolución quiso adelan-
tarse á esas obras informes. «Solamente á los fundadores
de la República correspondia realizar el sueño de los filó-
sofos, y formar leyes sencillas, democráticas é inteligibles
para todos los ciudadanos (1).» Citaremos una de esas
innovaciones. Deda el proyecto que «los esposos tienen y
ejercen un derecho igual para la administración de sus
bienes». Merlín y todos los legistas combatían esta igual-
dad que tendía necesariamente á la anarquía. Los más
famosos revolucionarios tomaron la palabra para defender
el proyecto, Dantón, Couthon y Camilo Desmoulins. Este
último dijo: «que era forzoso no conservar por más tiempo
la potencia marital, creación de los gobiernos despóticos;
que era importante "hacer que las mujere" amaran á la Re-
volución, y que esto se conseguiría poniéndolas en el goce
de sus derechos (2).» en código basado en estas ideas, no
habría tenido más que una existencia pasajera. Verdad es
que las leyes civiles deben estar en armonía con el orden
político, pero ántes que todo deben ser la expresión de la
justicia eterna y no de las pasiones de un momento.
13. Apenas había discutido la Convención algunos artí-
culos del proyecto de 94, cuando tuvo que retirarse para
dejar su lugar al Directorio creado por la Constitución del
año III. Cambacérés presentó al Consejo de los Quinim-
tos un tercer proyecto de código civil. En la forma y en
1 .Jfoniteur del 22 fructidor, año II.
z J/uniteur dd :.1.6 de Agosto de 179.1.
LA CODIFICACIÓ" 23
las ideas sirve de ~ransición entre la época revolucionaria
r la del consulado. El proyecto contenía [104 artículos,
establecía diferencia entre los derechos de los hijos natu-
rales y los de los hijos legítimos, y reconocía ~ I larido el
poder exclusivo sobre los bienes de la con~ll1dad. Los
Consejos no discutieron este proyecto. Dejáronse arras-
trar por el espíritu de reacción que debía dar por resultado
la caída de la Constitución republicana. Para salvarla tu-
vo que recurrir el Director'o á los golpes de Estado;
después fué arrollado él mismo por el ejército armado.
Los golpes de Estado no salvan la libertad; al contrario,
la arruinan. Bonaparte, primer cónsul, facilitó el camino
á Napoleón, emperador. Francia ganó con ello el orden
y una gloria militar sin igual; pero perdió el bien más pre-
cioso: la libertad.

III

14. Creía el primer cónsul que con la leyes civiles que


daba á Francia, la indemnizaba de la libertad que le qui-
raba. En el acto mismo en que estableció el gobierne
consular, anunció la publicación próxima de un código de
leyes civiles (1). Efectivamente, las comisiones encarga-
das de redactar la nueva constitución, presentaron tam-
bién un proyecto de código. Formado apresuradamente,
para satisfacer algo la opinión pública. ese cuarto proyec-
to no comprendí;, más que una exposición de principio,
generales. El trabajo de codificación no COII!enzó en toda
forma sino hasta el 24 termidor, año VIII. Un decreto de
ese día nombró una comisión compuesta de Tronchet,
presidente del tribunal de casación; Bigot-Préameneu.
comisario del gobierno, (procurador general) ante aquél
tribunal, Portalis, comisario del consejo de las pnslOnes.
y Maleville, miembro del tribunal de casación, que debía

I Ley de 19 brumario, año VIII, art.


INTRODUCCiÓN

desempeñar las funciones de secretario redactor. El de-


creto de los cónsules expresaba que se remitirían á la co-
misión los tres proyectos redactados por orden de la Con-
vención y el que acababa de formular la sección legislado-
ra: debía estar terminado el nuevo proyecto en la última
década de brumario, año IX. Al com unicar este decreto
á los miembros de la comisión, el ministro de Justicia les
anunció que el primer cónsul deseaba que su obra estuvie-
se terminada lo más pronto posible. «Nos hemos apresu-
rado á satisfacer este deseo, dice i\lIaleville. El orden de
los títulos quedó con venido desde luego, y divididas las
materias; hemos logrado, á fuerza de trabajo, formar en
cuatro meses un proyecto de código civil (1).» T ronchet,
presidente de la comisión, era un profundo jurisconsulto
de la escuela consuetudinaria; Bigot-Préameneu y Male-
ville eran prácticos; el miembro más distinguido era Por-
talis. Ya antes de la Revolución, en I770, había publicado
una memoria en la que sostenía la validez del matrimonio
de los protestantes. Voltaire aplaudió este trabajo, que
denominó un verdadero tr::ttado de filosofía, de legislación
y de moral política. Portalis era un jurisconsulto filósofo;
débensele las mejores apreciaciones sobre el código civil.
El gobierno hizo imprimir el proyecto de la comisión,
lo remitió á la corte de casación y á las cortes de apelación
para que hicieran. observaciones, y convocó á toaos los
ciudadanos con el mismo fin. Publicáronse las observa-
ciones de los tribunales, que casi fueron unánimes en sus
elogios. La magistratura aplaudió un proyecto que iba á
llevar la unidad y la claridad en medio de la diversidad infi-
nita de la jurisprudencia. Aplaudió sobre todo, los sabios
principios que habían guiado á la comisión: respeto hácia
el derecho antiguo, en todo lo que es compatible con las
nuevas costumbres.

1 Maleville, .-/.llálisis ra::ollado d(· LIt disíU,~·ithl dt!! Gjjdigo (lt.fil, tít. t9, p. 10.
L . -\ CODIFICACrÓ:-.r

15. La discusión en el seno riel cons,jo de Estado co-


menzó el 28 mesidor, año IX. El consejo de Estado esta-
ba encargado por la constitución del año VIII, de redac-
tar los proyectos de ley y los reglamentos de adminis-
tración pública. Se dividió para este fin en cinco seccio-
nes: de justicia, de gobernación, de hacienda, de guerra y
de marina. El proyecto'de código civil, dividido en leyes
especiales, cornprendier."":o cada Ul1:l un titulo, fué enviado
él la sección de justiál, U na vez discutido. se sometió el
proyecto de ley á b asamblea general del consejo de
Estado, pre,idido por uno de los cónsules. suf~iendo en
ese cuerpo nueva discusión. Cuando quedaba definitiva·
mente acordado un proyecto, el pnmer cónsul nombraba
del seno del consejo de Estado oradores del gobierno, en-
cargados de fundarlo ante el cuerpo legislativo y defen-
derlo en caso necesario.
El poder legisbtivo estaba repartido entre el gobierno,
el Tribunado. el Cuerpo legislativo, y el Senado conserva·
dar. El gobierno, confiado á tres cónsules, magistrados
temporales y electivos, proponía las leyes; sólo tenía el
derecho de iniciativa. El Tribunado era una asamblea de·
liberante de cien miembros; di,cutía las leyes y emitía un
voto de aprobación ó de reprobación. Este voto era tras·
mitido al Cuerpo legislativo, que aprobaba ó reprobaba
los proyectos de ley, después de oír;í los oradores del
gobierno y i ¡os del Tribunado, pero sin deliberación.
Dentro de los diez días siguientes;l la aprobación de un
decreto, podía el Tribunado presentar un recurso, por
causa de inconstitucionalidad, ante el Senado, cuyo cuer-
po tenía poder para anular la ley, si era inconstitucional.
EstCl organización del poder legislativo imitaba á la de
los tribunales. L" concepción era poco feliz. Los jueces
oían á los abogados y al l..Iinisterio Público; después deli·
beraban y discutían, yel juez daba las razones de su fallo.
Bajo b Constitución del año VIII, discutían los tribunales,
P. de D.-Tomo 1-4
INTRODUCCIÓN

pero no votaban; ni siquiera tenían el derecho de presen-


tar reformas; el cuerpo legislativo votaba sin haber delibe-
rado, y consiguientemente sin fundar su voto. Esto era
convertir á las asambleas legislativas en máquinas de vo-
tar, resultando de aquí un gran tr"pieza para el intérprete,
que no puede saber qué fundamentos tuvo el cuerpo legis-
lativo para aprob;;r un proyecto de ley, puesto que los le-
gisladores estabaIl condenados al mutismo. Más que na-
die, el Tribunado tenía una posición falsísima. No pu-
diendo enmendar los proyectos que le eran sor. ,tidos, se
encontraba en la necesidad de emitir un voto de aproba-
ción, aun cuando desaprobara el proyecto en algunas de
sus disposiciones, ó un voto de reprobación, aun cuando
aprobara la mayor parte de las disposiciones del gobierno.
Formado de los restos de la Revolución, era natural que
tomara el último partido.
16. A propuesta del Tribunado, el cuerpo legislativo re-
probó el primer proyecto de ley. que comprendía el título
preliminar; y ya los tribunos habían manifestado la opi-
nión de pedir que se aprobara el segundo proyecto, por-
que restablecía indirectamente el derecho de Sucesión Re-
gia que la Asamblea constituyente declaró abolido para
siempre. Entonces el primer cónsul retiró los proyectos
de código civil. Al anunciar esta resolución, el cuerpo le-
gislativo declaró "que no sin pena se veía obligado á dife-
rir las leyes esperadas con tanto interés por la nación; pe-
ro que estaba convencido de que aún no era llegado el
tiempo de que se tuvieran en esas discusiones la calma y
la unidad de intención que exigían (1)." Bonaparte trató á
los tribunos de reyes ,iestrotltldos; no era posible la paz en·
tre él y los hombres que se consideraban como los repre-
sentantes del pueblo, mientras el primer cónsul creía ser
el único órgano del poder nacional. Quebrantó la oposi·

1 Mensaje del I2 ni .... oso, año X (Locré. Legislación ch-il, t. l<,l, pág. 5[.)
LA CODIFICACIóN 27

ción del Tribunado con un nuevo golpe de Estado, bajo la


forma de senadoconsulto. El Senado redujo el Tribunado
á cincuenta rniembros, siendo eliminados los oposicionis-
tas (1 j. Esta manera de obrar hacia imposible lodo. resis-
tencia. Para prevenir hastct la menor sombra de oposición,
decidió el gobierno que los proyectos de ley acordados por
el consejo de Estado se comunicaran oficiosamente al Tri-
bunado. Cuando la comisión encargctda de este examen
preparatorio propusiese modificaciones, deliberaria sobre
el particular la sección correspondiente del cOEsejo de Es-
tado. y si no estaban de acuerdo. se establecerían confe-
rencias entre los consejeros de Estado y los tribunos. Ter-
minadas estas conferencias sería cuando se acordaran de-
hnitivamente los proyectos de ley y se transmitirían al
cuerpo legislativo.
17. Volvióse á empezar el trabajo de codificación el 22
fructidor, año X, continuando la discusión durante los anos
XI y XII. Sinceramente hablando, no hubo ya discusión.
El Tribunado no era más que una comisión de legislación,
que emitía invariablemente un voto aprobatorio en vista
del rebto que se le hacía; y el cuerpo legislativo, después
de oír por fórmula los discursos de los oradores del gobIer-
no y del Tribunado, votaba también con entera regulari-
dad la aprobación ele los proyectos que se le dirigían. A par-
tir del senadoconsulto del año X, no volvió á haber dis-
cusión más que en el seno del consejo de Estado. Los di-
versos títulos del código fueron presentados y aprobados
bajo la forma de leyes particulares. Cuando estuvieron vo-
tadas todas las partes, las reunió el gobierno en un solo
cuerpo bajo el título de CáLÍz:!?o [iu¡¡ jJ'ancés. Tal fué el
objeto de la ley ele 30 ventoso, año XII. La reunión de le-
yes aprobadas separadamente no impide que todas y cada
una sean obligatorias desde la fecha de su publicación.

r SeoMlocoosulto del TG termidor, año X.


I'ITRODUCCIÓN

18. Después del establecimiento del imperio sufrió una


revisión el Código civil francés. A consecuencia del cam-
bio en el orden político, pareció conveniente modificar la
redacción. El título primitivo fué reemplazado por el de
Código de ¡Vapoleón; las expresiones que se referían á la
forma del gobierno republicano cedieron el lugar á frases
monárquicas; en vez de República, primer cónsul, gobier·
1/0 Ó nación, se puso Imperio, Emperador, Estado. Casi

nada se cambió en el fondo. Bigot-Préameneu dice en la


exposición de las causas de la ley de 3 de SepÜem bre de
1807: "El Código de Napoleón es una especie de arca
santa con la cual daremos á los pueblos vecinos el ejemplo
de un respeto religioso." Con eso y todo sufrió algunos
cambios. El Código civil prohibía las sustituciones; pero
N a poi eón consideró conveniente restablecerlas en fa-
vor de la nueva nobleza que creó. Recuérdase esta excep-
ción en la edición de 1807. En el texto primitivo se con·
servaba el calendario republicano que se decretó en '793,
pero habiendo restablecido un senadoconsulto el calenda-
rio gregoriano, se sujetó á él b nueva edición.
El Código Napoleón llegó á ser la ley del inmenso im-
perio de que Napoleón era jefe; fué introducido en la ma-
yor parte de los peq ueños Estados de Alemania, así como
en el gran ducado de Varsovia. Después de la caída de la
dominación francesa, los alemanes desecharon, quizá con
demasiado apresuramiento, un código que parecía habér-
seles impuesto; pero que en realidad era la expresión de
las costumbres germánicas. l'v1antúvose en las provincias
del Rhin y en el reino de los Países Bajos. Todavía hoy
rige en Bélgica, y como DO ha sido revisado, continúa
siendo la edición oficial la de 1807 (,). No obstante, en
algunos puntos de Bélgica ha sido modificado. El más im-
portante de esos cambios se refiere al régimen hipotecario.

1 El texto de 1807 se reimprimió en Bruselas, bajo la direcci6n de M. Delebec~


que, abogado general de la cor"te de casación.
FUENTES DEL C00IGO DE NAPOLEÓ~ 29

~ 2. Fuentes del Código de Napoleón

19. CUClndo se discutió el código civil se echó en cara á


sus autores el haberse circunscrito á formular los principios
del derecho romano y de nuestras antiguas costumbres,
La censura era verdaderamente un elogio. Portalis con-
testó que nunca se había entregado un pueblo á la peligro-
sa empresa de separarse súbitamente de todo lo que lo ha-
bía civilizado, volviendo á empezar su existencia en cierto
modo. Citó la ley de las Doce Tablas, los códigos de Jus-
tiniano, las ordenanz:ls de Luis XIV y el código ele Fede-
rico (l). El legislador del año X no sentía ya Mcia el pa-
sado ese desprecio, digamos mejor ese odio que abrigaban
los legisladores revolucionarios por todo lo que recordaba
el antiguo régimen. Cuando se compara el lenguaje de Por-
talis con el de Barere, se ve que Francia había entndo en
una nueva era: "El derecho escrito, dice, que se compone
de las leyes romanas, civilizó á Europa. El descubrimien-
to que dela compilación deJustiniauo hicieron nuestros an-
tepasados, fué para ellos una especie de revelación .....
La mayor parte de loo autores que con tanta acritud como
ligereza censuran el derecho romano, blasfeman de lo que
ignoran. De ello se estará convencido, si en las colecciones
que nos trasmitió ese derecho, se saben distinguir las leyes
que han merecido ser llJ.madas la razón escrita de aquellas
que no eran más que instituciones particulares, extrañas á
nuestra situación y nuestros usos." Portalis confiesa que en

I Portalis. Exposiciún g"eneral dt>15istema del códiKo ci\'il (Lacré. t. 1. pág. 189
num.60.)
30 INTRODUCCIÓN

las costumbres se ven las huellas de nuestra barbarie pri-


mitiva; pero también hay que tener en cuenta, agrega, que
hacen honor á la sabiduría de nuestros padres, que han
formado el carácter nacional y que son dignas de los me-
jores tiempos (1).
20 ¿ Quiere decir esto que el código civil sea la copia del
derecho antiguo? Los autores del código no eran espíritus
retrógrados. Recomendamos á los ciegos partidarios del pa-
sado las discretas palabras que vamos á insertar: • 'Es pre-
ciso cambiar, cuando la más funesta de todas las innovacio-
nes sería, por decirlo así, no innovar. 1\0 se debe cederá pre-
venciones ciegas. Todo lo antiguo ha sido nuevo. Lo esen-
cia es imprimir á las nuevas instituciones el carácter de
permanencia y de estabilidad que pueda afianzarles el de-
recho de hacerlas antiguas." Precisamente al hablar de las
leyes revolucionarias es cuando Portali, enarbola el estan-
darte del progreso. La Revolución innovó en el dominio del
derecho civil, lo mismo que en el orden político, y sobre-
pasó á veces todos los límites. Portali, le censura haberse
dejado extraviar por el odio del pasado y el deseo impa-
ciente de regenerarlo todo. Creíase reconstruir Lt sociedad,
dice, y sólo se trabajaba para disolverla (2). ¡Cuánta ver-
dad hay en e5ta ~ensura! aquí mismo lo hemos reconocido.
¿ Pero, por su parte, loo legisladores del año X no se de-
jaron llevar del espíritu reaccionario que rechazaba la Re-
volución con tanta ceguedad, como la Revolución se había
puesto á maldecir el pasado? Tiene razón Portalis de de-
cir que nos hemos inclinado mucho en los tiempos moder-
nos á los cambios y las reformas; pero es injusto con el si-
glo XVIII y con la Revolución, cuando agrega que los si-
glos de filosofía y de luz son, con frecuencia, el tcatro de
los excesos (3),

1 Portalis, Discurso preliminar, oúms. 30 y 31 (Lacré, t. 1, pág. 162.)


2 Portalis, Exposición de las causa5 de la ley del 30 vea toso, año XII, núm. 2.
(Lacré, t. ;z9 p. 199.)
3 Portalis, Discurso preliminar, Qum. 34 (Locré. t. 1 9, p. 163.)
FUENTES OEL CÓOIGO DE NAPOLEUN 3I

Preciso es decir más. Si el "rdor inmoderado de innova-


ción extravió á los iegisladores revolucionarios, también el
espíritu de reacción ejerció una influencia latal sobre el có-
digo de No.poleón. La oposición que encontró el primer CÓ¡¡-
sul en el Tribunado no siempre fué mezquino. y embrolla-
dora, como se pretende (¡l. Si Napoleón hubiera escucha-
do á los tribunos, habría conservado la abolición del dere-
cho de Sucesión RégiCl. pronunciada por la Asamblea cons-
tituyente: la posteridad ha dado la razón al Tribunado. Si
el emperador no hubiera destruido la única asamblea en
que podía oirse la opinión pública. sin duda se habría he-
cho cOn más dificultad su código; pero en cambio habría
estado más eq armonía eOIl los sentimientos y las ideas de
la nueva soc:icdad. un cuerpo compuesto de legistas y ad-
ministradores está dominado cClsi fatalmente por la tradi-
ción. Eso explica cómo se declararon Tronchet y Treilhard
por la horrorosa concepción de la muerte civil. También
en esto tenían razón los tribunos contra el gobierno consu·
lar, En vez de imponerles silencio, habría hecho bien en
oirlos el primer cónsul. Si había menos sabiduría en el Tri-
bunado que en el consejO de Estadl', en cambio, el espíri-
tu de libertad 10 animaba con su poderoso aliento: este es
un consejo que los I~gistas y los prácticos habrían hecho
mal en desdeñ3.f
2 ¡, Tenían otra dihcultad que vencer los autores del Có'
digo. Querían dar á Francia una legislación unifonnr.: pe-
ro ¿ cómo estahlecer la unidad y la armonía entre dos de-
rechos tan diferentes como las leyes romanas y las costum-
bres? Portalis contesta: "¡-lemos hecho, si me es permiti-
do expresarme así, un;). transacción entre el derecho escn-
h) y el consuetudinario, siempre que nos ha sido posible
conciliar sus disposiciones, ó modificar las unas con las
otras, sin interrumpir la unirj"r} de sistema y sin atacar el

1 Leeré. L,".{,'i.,--'th-¡/j'l ,h'il (ProleRómenos. capítulo VI. tomo 1'\ pág. so-)
INTRODUCCiÓN

espíritu general (1)." Comprendemos la transacción y la


conciliación cuando están en conflicto intereses contrarios;
la tarea del gobierno es casi siem pre transigir y conciliar;
pero ¿se transige sobre principios? ¿se concilian la verdad
y el error, la justicia y la injusticia? Si los códigos no son
eternos, al menos se forman con un espíritu de perpetui-
dad; y desde ese momento deben ser la expresión del de-
recho absoluto. tanto como el hombre puede aspirar á lo
absoluto. Transigir en esta materia es un medio seguro de
extraviarse. El orden de sucesión prescrito por el código
nos ofrecerá la prueba de lo que decimos. Es una mezcla
del derecho romano, del derecho consuetudinario y del de-
recho revolucionario, sin principios ciertos, y que conduce
á los más injustos resnltados.
22. Por fortuna la transacción se ha hecho con frecuen-
cia imposible. No pudiendo verificarse la conciliación en-
tre el derecho romano y las costumbres, había que elegir
entre uno y otras, y los autores del código, educados en los
países de derecho consuetudinario, dieron la preferencia á
las costumbres. Nuestro derecho de las personas no tiene
nada de común con el derecho romano. El matrimonio, la
potestad marital, la potestad paterna, han cambiado de ca-
rácter. Casi no hay ninguna relación entre los principios del
derecho romano acerca de la filiación y los del código de
Napoleón. Nuestra tutela descansa en otras bases muy dis-
tintas. La comunidad legal, régimen de derecho común de
los esposos, era desconocido de los jurisconsultos de Roma.
Nuestro sistema hipotecario está enteramente separado de
las máximas romanas. La toma de posesión viene de las
costumbres; las formas y condiciones de las donaciones y
stamentos están apoyadas en las ordenanzas. Aparente-
mente la teoría de las obligaciones y de la propiedad es to-
davía actualmente lo que era entre los romanos; pero en

I Portalis, Discurso preliminar, núm. 31 (Locré, t. 19)


FUE)iTES [,EL CÓD[GO DE :<APOLEÓ:; 33

realidad. cuando se entra en los det,tllcs, se encuentran mo-


dificaciones á cada paso, y algunas que son fundamenta-
les, lo cual quiere decir en definitiva, que lo que domina en
el código de :\;IPoicón es el elemento consuetudinario, ó lo
que es lo mistno, el germánico.
23. Así debía ser, y es una fortuna que lo sea. El dere-
cho es un elemento de la vida de los pueblos; se modifica,
pues, con la vida. l\uestros sentimientos, nuestras ideas,
nuestra civilización, no son ya lo que eran en Roma, y si
ya no SOin03 rom~nos, ¿ c6mo podría ser t)davía nuestro
derech,) el de un pueblo del cual diferimos bajo tantos as-
pectos: Es indudable que la civilización romana es uno de
los elementos de 1;1 civilización moderna, y el derecho re-
presenta en dh gran papel; pero no es el elemento domi-
nante. Si los germanos ocuparon el lugar del pueblo rey,
es porq ue la Providellci:t los destinaba á presidir una nue-
va era de la humanidad. Es natural, por eso mismo, que
ocuparan el primer puesto. Felicitémonos de ello. Esto no
significa que dcb:tn10S despreciar el derecho romamo, ni á
los jurisconsultos de Homa; por el contrario, los estimamos
y los admiramos; pero nuestra predilección está por el es-
píritu germánico que impera en nuestras antiguas custum-
bres. Permítasenos. para justificarlos, citar lo que escribi-
mos otra ocasión a ecreel d,; las diferencias que sep:lfan el
derecho roma"" del derecho consuetudinario (1).
2-t.. "Lo~ rOI1l<lflUS, pueblo de juristas, tienen la gloria
de haber lIcv:ldo h;L,ta la perfección la ciencia del derecho;
ipero cuán caro han pagado esta gloria! si poseían todas
las cualidades del Jurisconsulto, tenían también graves de-
fectos. Es una raza furmalista, inllexiblc, imperiosa, sin
corazón, cálculo toda. Los germanos carecen del espíritu
jurídico; no tienen el genio de la unidad que caracteriza á
la ciudad eterna; pero en cambio desconocen los vicios que

1 Vé:lse el tomo VII de mis Fs/udios SUÓ}? lu historia de la lwmanidad (El


h~udalismo y la I;.;!esia, págs 125 y siguientes de la segunda edición.)
p, de D.-Tomo 1.-5
34 I~TRODUCCIÓN

señalamos á los romanos. En ellos, el sentimiento es el


que domina, todo es espontaneidad é intimidad: miembros
de una raza poética, desconocen las sutilezas del legista,
y prefieren la equidad á la letra de la ley. En los roma-
nos impera el derecho estricto: el pretor corrige este abso-
lutismo, pero respetando el rigor del derecho. La noción
de un derecho absol utoo regla de hierro, es desconocida de
los germanos; su derecho se confunde con la equidad. El
derecho romano es inflexible como el pueblo rey; de ahí la
idea del poder, es decir, de despotismo en la cual descan-
sa la familia romana; la personalidad es descClnocida ó ab-
sorbida en provecho del Estado: una gravedad fría reem-
plaza la vida verdadera. El derecho germánico tiene im-
preso el carácter de la raza alemana: amparo. y concilia lo
que el derecho romano preceptúa r prohibe; respeta la per-
sonalidad en todo h01l1bre, y desconoce la s~perstici6n de
las fórmulas; h vida real se sustituye á la vida artificial.
Roma es superior en el dominio de la ciencia; pero prefe-
rimos la inferioridad de los germanos, porque el espíritu
que á éstos anima es más hUTnano, más grande, más ele-
vado. En definitiva, este espíritu es el que ha hecho que
predomine el derecho germ{tnico en los pueblos modernos,
aun en aquellos que profes:m una especie de culto por el
derecho romano.
"Los jurisconsultos de Eoma reducían todo el derecho
á las personas, á las cosas y á las acciones. La familia
descansa en la idea del poder, es decir, en un despotismo
absoluto, ilimitado. Se concentra en su jefe, ¿y quién es
éste sino el padre de familia? Es, dice Ulpiano, el que
tiene el domiuio en su casa. Este dOlllinio absorbe todo
derecho, toda personalidad: mujer, hijos, esclavos, todos
están sometidos, en el mismo grado, al imperio del padre
de familia. La familia gennánica tiene también un jefe:
él es quien la representa, pero no es su señor, sino su pro-
tector. La potc·stad se cambia en tutela; el derecho del
FUE.:-.iTES DEL CÓDIGO DE ':-'¡.\POLEÓ~ 35

padre de familia es la lila-o protectora, elguardia1t, ¿ Cuál


es el verdadero principio? La experiencia de los siglos lo
ha decidido: :os pueblos m,)dernos han rechazado la doc-
trina romana y consignado en sus códigos las ideas de los
klrbClros_
"La potestad patcrr~a, entre los roman03, es un derecho
del padre, derecho que no le impone ninguna obligación;
no está estabiecido en interés de los hijos, sino en interés
oel padre de familia_ Tal potestad es perpetua; los hijos
siempre son menores, aun cuando lleguen á la edad en que
la naturaleza los llama á la libertad y á la independencia;
no tienen personalidad ningullCl, son instrumentos de tra-
bajo que ganan paLl su dueño_ Los germanos descono-
cen est<l potestad. Es verdad que el padre tiene un dere-
cho sobre sus hijos, pero un derecho de protección, y esto
es un deber tanto como un derecho: establecido en favor
del protegido, termina cuando el niño no tiene ya necesi-
dad de apoyo; y no destruye su personalidad, porque el
nifio puede ganar y gana para sí. Los principios del de-
recho germánico existieron en las costumbres. "No ha
lugar al derecho de potestad paterna," dice una máxima
de nuestro derecho consuetudinario, y ese es hoy el dere-
cho común de Europ:l.
"Igual cosa sucede con.];¡ potestad marital. Los juris-
con.::;ultos rOII1.J.l1OS definen el matrirr.. onio como una COIUU-
nidJ.d de tod,l la vi eh ; pero la re:llidad estaba lejos de jus-
tificar tan hermosa dctinición. La iclea del poder destru-
ye la personCllidad de la mujer; y ¿cómo podría haber vida
comun donde la mujer desaparece ante la soberanía abso-
luta del jefe? En cuanto al derecho que rige al patrimo-
nio cie los esposos, parece tener por objeto separarlos en
vez de unirlos; lo que i;¡ mujer lleva de dote es lo que tie-
ne de su exclusiva propiedad; allí no hay intereses comu-
nes. La mUjer germana también está bajo la potestad del
marido; pero no hay ninguna relación entre esta potestad
INTRODUCCIÓN

y la del derecho romano: es una tutela establecida en in-


teres del protegido. Teniendo un tutor que la ampare y
represente, la mujer conserva su personalidad. Tan es
cierto que el poder del marido no es más que un poder de
protección, que puede privársele de ese poder cuando abu-
sa de él. La potestad marital no impide que haya vida
comun entre los esposos; la mujer que es la compañera
del marido, particip,,- con éste del derecho de educación;
en consecuencia, tiene una parte en la potestad paterna.
La madre superviviente tiene la tutela de sus hijos. La
comunidad de vida se extiende á los bienes: los germanos
comprendían instintivamente que la vida comun sería una
frase hueca si no entrañara también los intereses. N ues-
tras costumbres, á las que se tacha de bárbaras, son más
equitativas para la mujer que el legislador moderno. "Nin-
gun hombre es heredero tan directo como la mujer casada."
Es una ley feudal la que pronuncia tan halagadoras pala-
bras, grito del corazón y expresión de la justicia. "¡Nues-
tro código coloca á la mujer después de los colaterales del
grado duodécimo!"
No seguiremos esta comparación de las leyes romanas y
de las costumbres en la parte del derecho que concierne á
los bienes, porque sería entrar en prolijos detalles; ocupa-
rán su lugar en el transcurso de esta obra. Probaremos
frecuentemente que el legislador moderno da la preferen-
cia á la equidad sobre el rigor del derecho. ¿ De dónde
nos viene este espíritu de equidad? Es el sentimiento do-
minante de las razas germánicas. De todo esto resulta
que, como ciencia, el derecho moderno es menos perfecto
que el de Roma; pero, como legislación es superior. La
vida no se conduce por la lógica, y el derecho es la expre-
sión de la vida. Nuestro código es mejor solo por esto,
porque se inspira más en el sentimiento germánico que en
el derecho estricto de Roma. Los antiguos' jurisconsultos
daban al derecho romano el pomposo nombre de razón l'S-
EL C6DIGO CIVIL y EL DERECHO A"TERIOR 37

tri'fa;pero sin em bargo de que lo ensalzaban se ap:lIt"ban


de él, porque chocaba con la equidad natural. Adviértese
esto á cada página de Pothier. Tal es también el espíritu
del código civil; y este carácter es el que lo hace superior
á la legislación romana.

§ 3. El código civil y el derecho anterior.

25. La ley de 30 ventoso, ::dio XII, previene en el ar-


tículo 7°: "Luet(o que sea ejecutorio el código civil. deja-
rán de tener fuerza de ley general ó particular las leyes ro-
manas, las ordenanzas. las costumbres generales ó locales.
los estatutos y los reglamentos. en las materias que son el
objeto de las referidas leyes y torman el presente código,"
Es preciso no confundir esta derogación con h fórmula co-
mun con que termiélan nuestras leyes, y que también se
encuentrJ. al fin:ll de nuestra constitución, artículo 138:
"Luego que la constitución sea ejecutoria, quedan dero-
gadas todas las leyes, decretos, acuerdos, reglamentos y
demás actos q ne se"" con trarios á ella." Semejante dero-
gación no es otra cosa que el principio de la derogación
tácita: cuando una nueva leyes contraria á otra antigua,
ésta se encuentra derogada naturalmente; porque entre dos
manifestaciones de la voluntad soberana que son incompa-
tibles, b. última es b. que debe subsistir. En virtud de es-
te principio, no hay más derogación que b. de las disposi-
ciones de la ley antigu:l que no pueden conciliarse con la
nueva; en cuanto á aquellas que son conciliables con las
nuevas disposiciones, conservan su fuerza obligatoria. Si
se hubiera aplicado el principio de la derogación tácita al
derecho antiguo, en sus relaciones con el código de Napo-
león, se habría conservado todo el derecho anterior en todo
aquello que no fuera contrario al derecho nuevo. La ley
de ventoso fué mucho más lejos. Bastaba que una ma-
teria fuese objeto del código civil para que quedara dero-
gado todo el derecho antiguo concerniente á esa materia,
INTRODUCC¡Ó:;

lo cual equivalí" casi á la derogación total del derecho an-


terior á 89. En efecto, todas las materias de derecho pri-
vado e~tán tratadas en el código de ::-,; apoleón; no le en-
contramos más que un vacio: en él no se habla de los de-
rechos de enfitéusis y de superficie. El derecho antiguo
quedaba, pues, en vigor en ambas materias. En el reino
de los Países Bajos se ha llenado ese vado con una ley
especial.
26. Antes de examinar la fuerza de la ley de ventoso,
necesitamos ver por qué razón el legislador francés ha ad·
mitido un principio especial para la derog;lcilJll dd derecho
antiguo. En el consejo de Estado el cónsul Cambacérés
hizo una objeción contra lo dispuesto en el artículo 7° El
código civil no contiene la solución de todas las cuestiones
que pueden presentarse. Sentado esto, se necesita dejar á
los tribunales el derecho de apoyar sus decisiones en las
leyes romanas y en las costumbres. Esta crítica tendía á
dejar á las leyes antiguas su autoridad eu cuanto á las cues-
tiones que no se encontraran decididas en el nuevo código.
Esto era, en otros térmii10s, volver al principio general de
la derogación tácita. Bigot-Préameneu sostuvo que fal-
taba un principio especial. ¿ Cuál fuf el objeto de la co-
dificación? ¿ cuál fué el deseo de las asambleas nacionales,
cuando pidieron la redacción de un código de leyes uni-
formes para todo el territorio francés? Era poner fin á la
diversidad que reinaba en el derecho antiguo. Pues bien,
¿ qué sucedería si se mantuvieran las leyes romanas en
tanto que no fuesen contrarias al código? Sucedería que
en las comarcas de derecho escrito continuaría observán-
dose el derecho romano, como derecho obligatorio, aun
en las materias ordenadas en el código. De igual manera,
en los lugares de derecho consuetudinario, se continuaría
sujeto á las antiguas costumbres, en tanto que no fuesen
contrarias á una disposición del código; de todo lo cual
resultaría que no se lograría el objeto de la codificación.
EL CÓOIGU CIYIL '¡ EL DERECHO A;'HERIUR 39

\' eriase á la corte de casación anular sentencias dadas en


las provincias de derecho escrito, con violación d~ una ley
romana, mientras que se sostendrían las mismas senten-
cias dadas en territorio ele derecho consuetudinario. El
código civil no habría hecho, en definitiva. más que au-
mentar b incertidumbre del derecho, en vez de ponerle un
término. Precisaba, pues, derogar el derecho antiguo de
un modo absoluto. Eso no impedirá. dice Bigot-Préa-
meneu, que el derecho rom;¡no conserve la ;¡utoridad de
razón escrita: "limitado de esa manera, será más útil, por-
que podrán emplearse las máximas de equidad que contie-
ne, sin la obligación de servirse de bs sutilezas y errores
que á veces en él se encuentran." Cambacéré5 no insiste
más: bastaría, dice. que ios jueces tuvieran la facultad de
tomar por guia las leyes antiguas (1).
27. El artículo JO de la ley de ventoso present;¡ba una
dificultad. ¿ Qué sentido debe darse á estas palabras: que
son obJeto de las leyes que }orman el presellte cúdig·o.? Es
verdad que cuando está arreglada una materia de un mo-
do completo por el "óJigo de Kapoleón, queda derogado
todo el derecho antiguo sin que se deba entrar en la con-
sideración de si ese derecho es ó no compatible con el mo
demo. Así lo ha juzgado la corte de Colmar (2), y ~so no
deja la menor duda. Pero ¿es preciso que el código con-
tenga un sistema completo sobre una materia para que
sea derogado el derecho antiguo? Así se pretende (3). Es-
to está en oposición con el texto de la ley de ventoso y
con la discusión que acabamos de referir. Basta que esté
tratada una materia 1'1 el código, aunque sea <le una ma-
nera incompleta, par,t que se deba decir que 5e hace obJe-
tu del código, y consiguientemente se considerará deroga-
do el derecho antiguo. No tenemos más que un articulo

t Locn-~, !.('/,'¡'"Ia!"!ú" C:-:'/1 Prolegómenos, cap. VI (tomo r9 págs. Gr, 6'l y 65).
~ Auto dC7 de Junio de d:k'J (LJallúz, NI'ter1orfo, en la r'lB.labra .1fat,.imonio.)
.3 Dallóz, R¡'/'rr/ort".,. en la palahra l-ryrs. núm. 550.
r::-;TRODUCCIÓN

sobre la acción pauliana (IlÓ7). Eoto no impide que no
esté derogado el derecho romano; con el bien entendido,
como se dijo en el consejo de Estado, que el derecho ro-
mano servirá para interpretar los principios que han sido
sacados de las leyes romanas.
Objétase que la ley de ventoso, así interpretada, traería
la derogación de leyes que son de absoluta necesidad. Tal
es la legislación relati\"a al derecho de hacer prender á una
persona. El código contiene un título entero sobre esta
materia; sin embargo, nadie ha pretendido jamás que se
derogue la ley de 15 germinal, año VI. No, el código no
deroga esta ley, pero es por una razón muy distinta de la
que se alega. La ley de ventoso, no deroga las leyes lla-
madas intermediarias, aquellas que fueron dadas del año
89 en adelante; esa ley enumera las partes <le! derecho
antiguo que están derogadas, y son las lqes romallas, las
ordenanzas, las costumbres generales ó locales, los est"tu-
tos y los reglalllClltos. Nada dice de las leyes nuevas; y
en esto hay una razón excelente: El legislador del año
XII quería poner fin á la diversidad del derecho antiguo,
y por lo mismo tenía que circunscribirse á derogar el de-
recho anterior á 89. En cuan to á las leyes in termediarias,
que forman un derecho general, no era necesario derogar-
las en conjunto; bastarían los principios ordinarios sobre
la derogación. Síguese de aquí que estas leyes no están
derogadas sino en lo que se oponen á una disposición del
código. La corte de Bruselas ha obrado cuerdamente al
decidir que las leyes interm(;diarias deben servir para de-
terminar el sentido del artículo 900 del código Napoleón
en cuanto á las cláusulas que conciernen á la libertad de
los matrimonios (1).
28. El derecho romano está derogado. ¿ Quiere decir
esto: que sea inútil el estudio del derecho romano? Si se

1 Auto de 16 de Mayo de 11::)09- (Dallóz, Repertorio. en las palabras Disposici()~


nt'S Ol! re 1/iz'os.
EL CÓDIGO CIVIL Y EL DERECHO A.~'TERIOR 41

considerara exclusivamente bajo el punto de vista de la


utilidad práctica, habría que contestar que ya no es nece-
sario el estudio de ese derecho: tenemos un código, y te-
nemos autores r la jurisprudencia que lo interpretan. Es-
to basta para bs necesidades de la vida real. Pero racio-
cinando así en todo: ¿ qué sucedería con la ciencia, qué,
con el desarrollo intelectual? Si hoy se pregunta: i para
qué sirve el griego? pronto se preguntará: ¿para qué sirve
el latín? y será lógico agregar: ¿de qué sirve el estudio de
la antigüedad, de qué cualquiera otro estudio que no pro-
porciona ninguOJ. ventaja inmediata? Olvidan los utilita-
rios que el objeto de la ciencia y el estudio no es adquirir
ciertos conocimientos necesarios ó útiles para el ejercicio
de una profesión ó de una función pública, sino que tiene
objeto más elevarlo, y es el desarrollo intelectual, condi-
ción y fundamento del desarrollo moral. El estudio, cual·
quiera que sea su objeto, no es más que un medio para
llegar á ese fin. Así, pues, todo estudio es útil, y el más
útil es el que mejor desarrolla las fuerzas de la inteligen·
cia. Desde este punto de vista no hay estudio más nece-
sario para el jurisconsulto que el derecho romano. Las
mismas faltas que se le achacan, hacen de' él un instru-
mento admirable para la educación jurídica. Dícese que
es un derecho que todo lo sacrifica á la lógica. y lamén-
tanse sus sutilezas; cuando precisamente este igor en el
razonamiento es el que constituye el sentido jurídico, y en
este rigor es en el que deben formarse las inteligencias na-
cientes. En cuanto á lo que se llaman sutilezas del dere-
cho romano) no son otra cosa que consecuencias rigurosas
que manan de los principios. Después de todo, '1S obras
de los jurisconsultos romanos son las obras maestras del
derecho, así como los escritos de Platón y de Demóstenes
serán siempre las obras maestras de la filosofía y del 'Irte
de la oratoria. ¿Y quién se atrevería á blasfemar diciendo
que las obras maestras del entendimiento humano son inú-
P. de D.-TOn:0 I·· 6
42
tiles porque no se cotizan en la Bolsa? En apoyo de lo
que acabamos de decir citaremos estas sensatas palabras
de Portalis: «Acaba de darse á Francia una legislación ci·
vil; pero no por eso vaya á creerse que pueda ser aban-
donado como inútil todo lo que no contiene esa legislación
...... Los filósofos de Roma son aún los legisladores del
género humano ... , . Roma, que sometió á la Europa por
medio de las armas, la civilizó con sus leyes (r):o.
29. Las relaciones del Código de Napoleón, con el de-
recho anterior, dan también lugar á una cuestión de la
más alta gravedad. Conócense los cargos exagerados é
injustos que Savigny, el ilustre profesor de Berlín, dirige
á la obra del legislador francés. No entraremos en ese
debate, que ya está terminado. Los hechos han quitado
toda razón al jefe de la escuela histórica. A pesar de aque-
llos rudos ataques continuó el trabajo de codificación; aún
en una parte de Alemania se mantuvieron los códigos
franceses, y Bélgica los conservó con satisfacción. Hay,
no obstante, una crítica de Savigny que vale la pena de
analizarse. Los códigos, dice: fijando el derecho en el es·
tado en que se encuentra éste, cuando se le codifica, lo
inmovilizan privándolo así de las mejoras sucesivas que
naturalmente traen consigo los progresos de la ciencia (2).
Si fuera cierto que los códigos detuviesen el progreso del
derecho, se necesitaría apresurarse á renunciar á ellos;
pero no es así: el progreso se realiza siempre: nada más
que no es como antes, por el trabajo de los jurisconsultos,
sino por las asambleas legislativas. En Bélgica y en Fran-
cia se revisan los códigos y se les hacen las modificacio·
nes que aconsejan la ciencia ó la práctica. Aquí tocamos
la cuestión grave que suscita la codificación. Lo que sí es
cierto es que cambia completamente la posición de los ju-

I Portalis, Discurso pronunciado en la Academia de legislación (.Voniteur de


¡9 frimario, año, XII)
2 Savigny. Trrrtado dI' de:rfc1lO romano, traducido por Guenoux (tomo 1, p;íg .
• 5)·
EL CÓDIGO CI\YIL y EL DERECHO A¡.¡TERH ¡R 43

risconsultos. Importa tenerlo en cuenta porque de ello


resulta una consecuencia importantísima para la interpre·
tación del código civil.
En Roma, sirviéndonos de las expresiones de Savigny.
los jurisconsultos eran los órganos del derecho popular.
(1). El derecho se formaba y se desarrollaba en la con-
ciencia nacional; pero no era el legislador quien interpre·
taba y formulaba este trabajo recóndito, sino los juriscon-
sultos. Por eso mismo participaban en la creación del de-
recho. No se limitaba el encargo de ellos á explicar y á
hacer la aplicación en los casos nuevos que se presenta-
ban, sino que hacían innovaciones y creaban. Como ha-
bía muy pocas leyes, los jurisconsultos no estaban enca-
denados con los textos, gozando, por lo mismo, de una li-
bertad casi ilimitada. Y es tan cierto esto,que no se creían
ligados por los principios que ellos mismos enseñaban.
Savigny cita á este respecto un ejemplo notable. Era una
máxima generalmente aceptada la de que en las materias
excepcionales no se podía argumentar por vía de analogía;
todavía hoy decimos que las excepciones son de estricta,
de rigurosa interpretación, y que no se puede extender de
un caso á otro, aun cu;wdo haya identidad de causas.
Esto no impide á los jerisconsultos romanos extender bs
excepciones á lo que ellos llamaban derec!w singular. Y
es que en cierto modo eran ellos legisladores. y bajo este
título podían creár excepciones (2).
Bajo el antiguo régimen los juriconsultos franceses tenían
también principios muy libres. En los lugares de derecho
escrito, el derecho romano era un derecho tradicional más
bien que un derecho legislativo. En los lugares de dere-
cho no escrito no había generalmente más que una autori·
dad de justicia. autondad que podía discutir la razón y, en
caso necesario, apartarse de ella. Esto es lo que Pothier

1 Savigny. Tratado dI' d("rrozo romal/O. tomo 1, págs. Sr y siguientes.


:.:!. Savigny. Tratado d~' d,'rl'dw romano. tomo 1. págs. 290 y siguientes
INTRODUCCIÓ' r

hace con frecuencia en nombre de la equidad, Nuestros


antiguos legistas modificaban, pues, el derecho tradicional,
ó lo que es lo mismo, ayudaban á desarrollar el derecho
creándolo. !\Iuy diferente es la posición de los intérpretes
modernos. Estos tienen delante de sí un código que liga
á todos los ciudadanos, que liga hasta el poder jndicial: el
magistrado yel abogado están encadenados con los textos.
¿ Pueden aún, en nombre de la eq uidad, corregir una ley
que les p a re z ca demasiado rigurosa? No, ciertamente.
¿ Pueden, por vía de razonamiento, introducir excepciones?
Tampoco, porque procediendo así, se convertirían en le-
gisladores, lo c u a 1 no debe ser, pues una vez dada la
ley sólo el legislador, que es quien crea el derecho, puede
modificarla.
La misión de los intérpretes, bajo nuestros códigos, es,
en consecuencia, más modesta de lo que era antes; y sin
embargo no siempre se dan cuenta de esta profunda revo-
lución. Cuando ven á los juriconsultos romanos manejar
libremente los principios sin más guía, sin otro lazo que la
razón ó la conciencia general, se ven impulsados á seguir su
ejemplo; quieren todavía más, hacer lo que hacía Pothier.
Este es un escollo contra el cual debemos ponernos á cu-
bierto. Nosotros no tenemos el derecho de innovar; no nos
es permitido corregir ni pe rf e c c ion a r 11 uestros códigos.
¿ Quiere decir que ha disminuido nuestra posición? ¿ es de-
cir que el derecho codificado está reducido á la inmovilidad?
No, el intérprete puede y debe sei'íalar los vacíos, las im-
perfecciones, las faltas de la legislación que está llamado á
explicar, yesos trabajos preparan el progreso que el le gis-
lador tiene la misión de llevar á cabo.

* 4 BibliografÍa
l. DERECHO ANTIGUO.

30. Hay un vaCÍo en la enseñanza del derecho en Bélgi-


ca y en Francia; carecemos de un curso de historia del de-
BIBLIOGRAFÍA 45
recho francés. N o insistirem08 sobre la utilidad y la nece-
sidad del estudio histórico del derecho. El legislador no
crea el derecho, se sircunscribe á formularlo. ¿En qué
fuentes lo bebió? En la conciencia nacional, tal como la tra-
dición lo reflej a. El derecho es una de las fases de la vida
de los pueblos, y una de las más importantes. ¿ Podría
comprenderse la humanidad moderna, si se ignorara de dón-
de procede y por qué vías ha llegado al estado en que la
vemos? Indudablemente no. Pues de la misma manera
es imposible comprender nuestros códigos, cuando se ig-
oora de dónde provienen y cómo ha tomado el derecho la
forma que nos rige en la actualidad. El derecho actual pro-
cede del pasado, y por lo mismo es preciso estudiar el pa-
sado. Indicaremos algunas obras escogidas que pueden
servir de guía á los jóvenes abogados:
L.UERRIERE. Historia,fe! tlerec!w francés. 7 vol. Lamenta-
mos que la muerte del autor haya impedido la terminación
de libro ,an notable.
\VARNK.ONIG. Fran'JoJisc/u Staats-und Rechtsffcscllldtte. 2
vol. 184-6, r8.:t.8. El primer volúmen comprende la historia
del derecho público; el segundo, la historia del derecho pri-
vado.
3 I. Las dos grandes fuentes del derecho antiguo son el
derecho romano y las costumbres. No podríamos citar, aun
cuando nos limitásemos á una escrupulosa elección, las
llumerosas obras de derecho romano que han aparecido en
nuestros días y mucho menos las de autores antiguos. Nos
conformamos con recomendar un excelente libro de uno d"
nuestros colegas.
l\,\;\lVR. CurSI) dt: IIlS/itll/,lJ')' dl' historia dd dercrllo romano,
r864.. 1 vol. Va á salir una segunda edición.
Inútil es citar á Pothier y Domat; todos conocen estos
nombres. Haremos solamente una observación de impor-
tancia para la interpretación del código civil. Los que con-
tribuyeron á su redacción, tenían conocimiento del derecho
romano, no en sus fuentes, ni en los grandes intérpretes
INTRODUCCIÓN

del siglo XVI, Cujacio y Doneau, sino exclusivamente en


los escritos de Pothier y de Domat. Por 10 mismo, para b
interpretación del código es menos importante conocer Id.
verdadera doctrina de los juriconsultos romanos. que saber
cómo la han entendido Domat y Pothier.
32. Las costumbres forman la parte más importante .r
más difícil del derecho antiguo, considerado como fuen-
te del código. Citaremosprimero algunas obras elementa-
les.
GUY COQUILLE. La EIlS!itllúJ", cll-~¡ (/trecho frclluó. París,
1642, 1 vol. en 8<'>; yen las Obras de COQUILLE, uno de esos
talentos daros y precisos que honran á la ciencia francesa.
ARGOU. La Jllslitucidn dd derecho frallc¿s, edición de BOIl~
dur-d'Argis. 1762, IiiI. li87, 2 vol. en 12VO.

LOYSEL. lnstilllttlS consuetudinarias, con notas de LAURIERE,


1783, 2 vol. en I2VO. Nueva edición de DUPIN y de LA·
BOULAYE. París, 1846,2 vol en 12va.

Para el antiguo derecho belga tenemos un libro que es


una verdadera obra maestra.
DEfo'AQZ, consejero (presidente hoy) de la ~orte de casación.
Anllfflttl ¡it'ruhu be/l/a. ler. volumen. 1846. Unimos nues-
tras instancias á las de los amigos del autor para que pu-
blique el segundo volumen.

Los textos de las antiguas costumbres están recopilados


en varias colecciones: la más completa es la de
BOURDOT DE RICHEBOURG. lVtte1!O derecho cOJlsudllJinario tf
cuerpo de las costumóres goulraüs y jJ,~rtÚ"u!,~res de Francia,
8 vol. in-folio.

Los comentarios de algunas costumbres tienen suma im-


portancia para el estudio de la historia y aun para la in-
terpretación del Código civiL Los autores del código con-
sultaron, sobre todas, la costumbre de París. comentán-
dola el más ilustre de los juriconsultos franceses, Carlos
Dumoulin, quien le dió el nombre glorioso de oráculo del
BIBLIOGRAFIA 47
derecho consuetudinario. Encuéntrase este comentario en
la siguiente obra:
CAROLI ~IOLr~AEr. Opera qua exstant omnia. 5 vol. in-folio.

Existe otro comentario de la costumbre de París, que


merece ser consultado:
GLAUDIO DE FERRIERE. Leyes y cOlllpi/llcúfll lit> Iodos los Ce}-
t 11 r i O S. sobrt la casi IIlJ1pre de Pczrú. N ueva edición 1714,
JIU: Jl

+ vol. iq.fol¡o. Es modestia del autor calificar su obra de


compilación; porque contiene estudios originales.
La modestia, la sencillez, la formaliddd y la profunda pe·
netración eran el encanto de nuestros antiguos !;gistas. lns'
pirémonos en su ciencia y en sus bellas cualidades. No po'
demos citar más que los mejores; comenzaremos por al·
gunos monumentos de la Edad i\Iedia, recomendando <u
lectura á nuestros jóvenes doctores:
ASSISES DE J ERUSALE~I, publicadas por ~I. BEUGNOT en nom-
bre de la Academia de las Incripciones. 2 vol. in-folio,
lS.p, 18+6.
BEA¡;~IANOIR. Costumbres del Beauvoisis, publicadas por
BEUGNOT, vol. en 8'?, l8.p. Véase sobre BEAUMANOIR
2
un juicioso estadio de L.\BOULAYF. (inserto en una compi-
lación belga, la R~·'·¡.l"t¡l de las Rc'rútils de derecho, t. 111,
p. 200 Y siguientes).
Entre los coment~dores más modernos, citaremos estos:
GUY COQCILLE. 0/'1'11)' que (Ol?túnot la ;llslitllddn dd dercchú
/i'¡lllc'/S y el (¡J/llcntaritl de la costllJllbrt' dt' .Vi1·e1"fwis, 2 vol.
in-folio.
D' ARliE);"TRÉ. CO/llentarii in patri,zs Brit:Jllltm lega. I vol.
in-folio, 182 I.
BOIlUIER, el presid(~nte. Obras de ;'luúprudencia. 2 vol. in-fo-
lio, conteniendo el Comentario sobre la costumbre del duo
cado de Borgoña.
T odas conocen el nombre del canciller D'Aguesseau.
pero sus obras son poco leídas. Las recomendamos á los
jóvenes abogados.
()(Írtls del Sr. Canciller D'Aguesseau. 13 vol. en 4°.
INTRODUCCIÓN

n. DERECHO MODERNO.

33. El derecho revolucionario necesitaría un estudio es-


pecial y detallado. Datando del año de 89, se le olvida con
facilidad. Quiérense censurar á los legisladores revolucio-
narios sus exageraciones, como si la misión terrible de las
revoluciones no entrañara el exceso en todo. Hay un
librito que puede servir de guía en esta materia.
LAFERRIERE. Historia dc los principios, de las illstituci(}nt';i )'
de IdS leYl'S dt! la RczJo!ttción./rancestl, 1850, 1 vol. en 12VO.

34. Los traba jos preparatorios del código son unas ve-
ces demasiado estimados, despreciados otras. Napoleón
decía que las discusiones del Consejo de Estado debían ser
vagas, porque no todos sus miembros eran juriconsultos.
Tronchet, que tomó en las discusiones una parte activa, se
sirve de una expresión más dura; habla de dimgaciotlCs (1);
Y es necesario confesar que no carece de razón. Sería, sin
embargo, una injusticia manifiesta generalizar esas censu-
ras. El código civil es admirable: y ¿ cómo nn conjunto de
leyes que bajo diferentes puntos de vista es una obra
maestra, había de ser el fruto de hombres qué divagaban?
Después de todo, cualquiem que sea el mérito de los tra-
bajos preparatorios, es de absoluta necesidad hacer un es-
tudio formal de ellos. Esos trabajos se han publicado en
dos colecciones:
FE~ET. Colt:ccióll completa de los t!"rlbaJos preparatorios de! C(í
digo civil. 15 vol. en So, París, 1827 y r828.
LOCRF:. Legiflación Ú'N'/, criminal y mercantil de Francia. 31
vol. en 89 , Los diez y seis primeros volúmenes se refie-
ren al Código civil. Citamos esta obra porQl:1e está más ex~
tendida en Bélgica. en donde se ha reimpreso; es menos
completa que la de Fenet, porque no comprende las obser-
vaciones de los tribunales.

I. Locré. Lt,.{,·,.,. lacióll ci;'¡¡, Prole;gómelJüs.. cap. VI. t. 19 págs. 48-49


BIBLIOGRAFL-\ 49
35. Las obras relativas al cúdigo comprenden ó todo el
derecho francés ó uno ú otro título. Citaremos estos últi-
mos, tratando la materia á que conciernen. Entre los tra-
tados generales, es preciso distinguir desde luego las En-
ciclopedias él l\epertorios. En t r e ellos hay dos que son
universalmente conocidos:
11ERLDl. Rrjl'rl,iri(i {/lÚ,"l'J"J'1f1 j' 1',1':(1;11711',1 de iltrú'j'lrllilolcla.
4;1 edición en _(1, IS voL, Pads, IS27~1830, y 5~ edición
publicada en Bruselas, por el autor, en 8 9, 36 vol. Es for-
zoso reunir á esta obra la C,;/,-,·,t"¡;)/ "/;~lb/tú·(l. d¡' 1,1.1' [ul.;stio·
II('S di' dl"J"t',"¡í¡l. -j.'!- edición, 8 I'ul. en -+0, y 5;"1. edición 16 vol.
en 8°_

Las Enciclopedias tienen por lo regular poco valor cien-


tífico; pero las Colecciones de :\Ierlin son la excepción:
conservarán siempre grande autoridad, porque el autor es
uno de los más notables jurisconsultos franceses.

DALLIlZ, Rej¡'rt"l"!t! m (/¡Íd/(c' )' al¡;l¡;':¡¡"r} de It'J(is!a,-idn, dt'


dúdrúltl y dl'///f"/.\·/,I"l¡do!,i,f. 0rueva edición, -l-R vol. en 49,

Para doctrina es una compibción, hecha no obstante con


suma ligereza. Si nos referimos á ella frecuentemente, es
para evitar la prolijid;¡u de citaciones ue autores y de fa-
llos.
36. Los trat:Hlos sobre el código son, o elementales ó
más ó menos profundos. Citaremos los mejores:
ZACIlARLL C¡¡r.íd de dl"!''',',~'¡} á,'i/ (/"{[I/(/" traducido por Al:-
URY y RAu, obra excelente, ú la que dan rcalce las notas de
los traductores,

Todos conocen las ouras de Toullier y de Duranton. Ll


de Toullier ha ,iuo continuada por ~r. Duvergier y por NI.
Troplong. Además, '.1. Duvcrgicr ha dado una nueva edi-
ci6n anotada. Marcad" está en !llanos de todos los estudian-
tes: es un autor muy inconstante, uecisivo y muy afectado.
P. de D.-Tomo 1-7-
INTRODUCCiÓN

La obra de M. Demolombe está en publicación: han apa-
recido ya veinticinco volúmenes que se han reimpreso en
Bélgica en doce; en el último se da principio á la materia
de las obligaciones.
Nada hemos dicho de las Colecciones.de jurisprudencia;
no hay quien no conozca á Sirey y á Dalloz. La Colección
de jurisprudencia belga lleva el título de Pasicrisies
TITULO PRELIMINAR

PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES


CAPITULO PRIMERO

DE LA SA::-lCI6~, DE LA PRÚl'lIt'LGACIÓ¡'¡ y DE LA Pt'BUCACI6N D~ LA LEY

§ 19 Definición

I. El título preliminar trata de b. publicación, de los


electos y de la aplicación de las leyes en general. Cuando
este título fué sometido á las deliberaciones del Tribuna-
do, la comisión encargada de examinarlo criticó la clasifi-
cación admitida por los autores del código. Los princi-
pios generales sobre las leyes, dice el redactor, no sola-
mente conciernen al Código civil, sino también á los demás
códigos; estas reglas deberían ser, pues, objeto de una ley
especial (1). Justa es la observación, q t.re ya habia sido
hecha por Rop.derer al consejo de Estado. Si se conservó
no obstante, fué en razón de que la falta que se le señala-
ba era de poco valor. Diremos con Tronchet, ·que no hay
un gran obstáculo en colocar al principio del Código civil
algunas disposiciones relativas á las leyes en general, pues-
to que ese código es como el peristilo de la legislación fran-
"esa (>.)
2. El código no definió la ley; este es un punto de
doctrina que el legislador deja á la escuela. Puede decir-
1. Relación hecha al Tribunado por Andrieux, eu la sesión de 12 de frimario
del aüo X. (Lacré, t. I'.l, p. 225)
2. Sesión del ConsejQde Estado de6de termidordel a50 IX. (Lacré. t. l° p. 22)
52 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

se con Porta lis que «la leyes una declaración solemne de


la voluntad del soberano sobre un objeto de interés co-
mún;> pero hay que agregar, y de régimen interior, á fin
de distinguir la ley del tratado. Según la constitución bel-
ga, los tratados se hacen por el rey, pero hay algunos que
necesitan el asentimiento de las Cámaras, y son los trata'
dos de comercio y los que gravan al Estado ú obligan á
lo.s ciudadanos (1). El asentimiento de las Cámaras no
es una ley; es el consentimiento de la nación por medio de
sus representantes; porque los tratados son convenciones,
que á la manera de los contratos de los particulares, se
hacen por mutuo consentimiento, en tanto que la ley mano
da en nombre de la soberanía nacional.
3. No hay que confundir la ley con el ¡{erecllo. Porta-
lis dice que «el derecho es la razón universal, la suprema
razón, fundada en la nZlturaleza misma de las cosas.» Es-
to es demasiado vago; la definicIón podría aplicarse á la
filosofía tanto como :11 derecho. El objeto del derecho,
que es idéntico al de la ley, es establecer reglas obligato-
rias para. los individuos y las naciones. Se dice que las
reglas jurídicas son obligatorias en el sentido de que son
susceptibles de una ejecución forzosa. En esto difieren
de las reglas morales que excluyen la violencia. Los de-
beres que impone la moral no tienen en derecho efecto al-
guno; HO conocen más sanción que la conciencia.
4. El derecho es anterior á la ley; está fundado en la
naturaleza del hom bre y de las sociedades civiles. Se ne-
cesitaría negar que el hombre es un sér espiritual para ne-
gar la existencia de un derecho independiente de la ley.
Opongamos á los materialistas y á los positivistas estas
elocuentes palabras de i'víontesq uieu: «Decir que fuera de lo
que prescriben ó sostienen las leyes positiva no existe nada
legítimo ni ilegítimo, es lo mismo que decir que antes de ha-

l. Constitución belga. art 63,


DEFINICIÓN S3

berse trazado un círculo no eran iguales todos los radios.


Sería necesario negar á Dios para negar también que pe·
sa en nuestras conciencias un derecho por Aquel que vive
en nosotros y para '1 uien vivimos; que si se niega á Dios
y al alma, el hombre no sería otra cosa que una béstia, y
la ley, una cadena para contenerle y domarle. Admiramos
á aquellos que después de haber degradado al hombre has·
ta hacer de él un animal ó una planta, se toman ei trabajo
de ocuparse dd destino de un sér que sólo vive un instante
para caer luego en la nada de donde salió.»
5. Hay un derecho eterno, expresión de la justicia abo
soluta. Ese derecho se revela en la conciencia humana á
medida que el hombre se aproxima á la perfección divina.
El derecho es progresivo como todas las manifestaciones
del espíritu humano. Tiende de contínuo á realizar la ver-
dad absoluta. Es un deber para el legislador seguir los
progresos que se verifican en la conciencia general; y es
un deber para el jurisconsulto preparar esos mismos pro-
gresos, sin que le sea dado sustituir con sus concepciones
las del legislador: porque su misión se reduce á interpret"r
la ley y no se extiende á formarla. Cuando el intérprete
sustituye su pensamiento al de la ley, la viola. Puede y de-
be, empero, señalar los defectos que encuentre en ella, á
fin de que llegue á ser la expresión del derecho eterno,
tanto cama la imperfección humana puede ambicionar al-
canzar la periccción.

§ 2. De la sanción y de la promulgaCión

6. El código no habla de la s"'lti,ín; no la había bajo el


imperio de la constitución del año V IIL El gobierno pro-
ponía la ley, el Tribunado la discutía, el Cuerpo legislati-
vo la votaba, y la anulaba el Senado conservador, en' el
caso de que fuera inconstitucional. Así, pues, la ley exis-
tía y era perfecta por el voto del Cuerpo legislativo, si no
había recurso por causa de inconstitucionalidad, ó si el re-
54 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

curso era desechado. Según nuestra constitución, el rey


sanciona las leyes (art. 69). En consecuencia, la ley no
existe sino cuando está sancionada. Aun cuando el rey
propusiera una ley y las cámaras la adoptaran sin altera-
ción, sería indispensable todavía la sanción para que la ley
fuese perfecta. La sanción es un elemento esencial de la
existencia de la ley.
7. Una ley de 28 de Febrero de 1845 prescribe la for-
ma bajo la cual el rey debe dar su sanción. El artículo ¡Q
dice: <La sanción se hará de la manera siguiente: Leopol-
do, rey de los belgas, á todos los presentes y futuros, Sa-
lud. Las Cámaras han aprobado y nosotros sancionamos
lo que sigue.» Esta fórmula se pone á la cabeza de las le-
yes al publicarse éstas en el fl/!onite¡lr, y desde ese mo-
mento la sanción se ha hecho pública. N ecesítase esta
pu blicidad para dar á la ley una fecha cierta; porque si la
ley existe desde que es sancionada, debe contener la fecha
de la sanción. Así se decidió por un voto del consejo de
Estado del 5 de pluvioso del año VIII (1). Importa á los
ciudadanos que la sanción se haga pública para que sepan
que la les existe. Esta es la razón porque la ley de 1845
ordenó que la sanción se hiciese al mismo tiem po que la
prom ulgación.
8. El artículo de nuestra constitución que da al rey el
derecho de sanción, dice también que el rey pro/llulga las
leyes, y el artículo 129 reza <que ninguna leyes obligato-
ria sino después de haber sido publicada en la forma que
determina la ley.» De aquí resulta que la sanción, la pro-
mulgación y la publicación de la ley son actos diferentes en
virtud de nuestro derecho constitucional. La constitución
no define la promulgación. Según la expresión de la ley de
28 de Febrero de 1845, la promulgación consiste en la si-
guiente fórmula puesta al pié de las leyes al ser insertadas

1 Locré, t'?, 19 p. 321; Dal1oz, en la palabra Ley, núm, l2:4. t. XXX, p. 72.
PROMULGACIÓN ss
en el Mo1titeur: "'Promulgamos la presente ley y ordena-
mos que se autorice con el sello del Estado y que se pu-
blique en el fifolliteur.» La ley de r845 repite la palabra
promulgm', sin definirla. De aquí el que haya cierta va-
guedad que confunde actos muy distintos, la promulgación
y la publicación. En el lenguaje vulgar tienen el mismo
sentido estos dos vocablos, y el Diccionario de la Acade-
mia acepta de cierto modo esta confusión de ideas. Leese
en él que promulgar quiere decir «publicar una ley con las
formas requeridas para hacerla e;'ecutoria.» Si la promul-
gación fuera la p"blúacióJl, la ley sería más que ejúlttoria,
sería obligatoria. Parece que la Academia cree que la pa-
labra e;'ecutoria significa obligatoria, porque pone este
ejemplo: «No se puede alegar ignorancia de una ley que
ha sido promulgada.» Por el contrario, puede alegarse du-
rante todo el tiempo que no haya sido publicada.. Preciso
es, pues, precisar el sentido que tiene en derecho la pala-
bra promulgación: esto es, un sentido técnico, diferente
del sentido vulgar.
9. La palabra promulgar viene del latín promulgare,
que significa publicar, hacer público. En derecho romano
no se distinguía la promnlgación de la publicación; era un
solo y mismo acto qne hacía obligatoria la ley (r). Lo
mismo era, según Merlin, en el antiguo derecho francés
(2). La distinción que hay entre la promulgación y la pu-
blicación, data de la Revolución, es decir, del régimen
constitucional. Un decreto de 9 de Noviembre de 1789
arregló las formas bajo las cuales debía hacerse lajJromul-
gació1Z, y determinó cómo debía ser la publicación de las
leyes. Según ese decreto, la promulgación era un acto so-
lemne por el cual el rey testimoniaba al cuerpo social la
existencia de la ley, y ordenaba á los tribunales y á los
cuerpos administrativos publicarla y ejecutarla. Para dar
1 Voet, ad Pandee/as. lib.!, tit. IU, núms, 9 y 10.
2 Merlin, Repertorio, en la palabra Ley, f 4. núm. l.
S6 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

á esta solemnidad un carácter auténtico, el rey firmaba la


ley, los ministros la legalizaban, y se le ponía además el
sello del Estado. La promulgación era seguida de la pu-
blicación, modo prescrito por el legislador para hacer IIe-
gar la ley á conocimiento de todos los ciudadanos.
10. Era nueva la distinción, y costó trabajo que pene·
trara en el lenguaje jurídico. U na ley de 14 de frimario, del
año n, decretó, artículo 149, «que en cada lugar se hiciera
la promulgación de la ley á las veinticuatro horas de reci-
bida, publicándose á son de trompeta ó de tambor, y que
la ley se haría obligatoria desde el momento de la procla-
mación.» Esta ley volvía al régimen romano: promulgar,
publicar, proclamar, constituían un solo y mismo acto, te-
niendo por objeto hacer la ley obligatoria. La constitu-
ción del año lIr restableció la distinción; pero, cosa singu·
lar, en los mismos artículos que la admiten, el legislador
confunde los términos: el artículo 128 IIama publicar á lo
que el artículo 129 llama pro1Jtztlgar (1). Eso explica cómo
se mantuvieron juntas la distinción y la confusión bajo el
imperio de la constitución del año VIII y del Código civil.
Ir. La constitución del año VIII decía, como la cons-
titución belga, que el j-)fe del Estado, promulga las leyes.
Un senadoconsulto de 28 de floreal del año XII, arregló
las formas de la promulgación y de la publicación. El tI-
tulo preliminar del Código civil acepta la misma distinción.
Sin embargo, los redactores del Código confunden á cada
paso la promulgación y la jmblicacióJl. Boulay, orador
del gobierno, dice que las tres palabras p!omulgar, publi-
car y proclamar, tienen el mismo sentido. Esto es, lite-
ralmente, la confusión del año II (2) _ Un pensador más
cuerdo, Porta lis, comienza por definir claramente la pro-
1 Constitución de 5 de fructidor. del año lIt art. 128: c:EI Directorio ejecutivo
ehace sellar y jublkar las leyes cuarenta yocho horas después de su recepción." Y
1 art. 129 dice: «Hace sellar y promulgar las leyes que están precedidas de una
orden de urgencia.:. 1
2 Discurso de Bautay en la sesi6n del euer po legislatIvo de 24 de frimario de
año X (Lacré. t. 1 9 , p. 277.)
PRO~ULGACIÓN 57
m ulgación: ",Es el medio, dice, de hacer constar la exis-
tencia de la le)' cerca del pueblo; es la edición solemne de
la ley.:> Despué:; de esto agrega que la promulgación ata
al pueblo tÍ la observancia de la ley, que la hace obligato-
ria. Por último, vuelve á la terminología del código, y
declara que las leyes son ejecutorias en virtud de la pro·
mulgación. Portalis da evidentemente el mismo sentido
á la publicación y á la promulgación, é identifica la fuer-
za eJecutoria y la fuerza obligatoria de la ley ([).
12. No hay, pues, que sorprenderse qr:e quede alguna
incertidumbre en la doctrina de los autores. Durantón
confunde la prontltlg'aciJn y la publicación (2). Merlin es-
tablece los verdaderos principios: «La promulgación, dice,
es el acto por el cual el jefe del Estado da testimonio al
cuerpo sc-ial de la existencia de la ley y ordena su ejecu-
ción» (3.) Inútil es insistir sobre este punto, puesto que
la distinciÓll está aceptada en el texto de nuestra constitu-
ClOno Lo está también implícitamente en el artículo 1 9
del Código civil, según el cual son ejecutorias las ley e:; en
virtud de la prom ulgación. ¿ Qué significa la palabra e/e-
cutoria,1' La ley promulgada,es ejecutoria en el sentido de
que puede ser ejecutada. En tanto que no se ha hecho la
promulgación, es imposible la ejecución de la ley, puesto
que carece del caracter exterior y auténtico, único que la
hace susceptible de ejecución. Es cierto que la ley existe
desde que se sanciona, pero no basta que exista, es preci-
so también que esta existencia sea cierta, incontestable: tal
es el fin y el efecto de la promulgación, En este sentido,
la ley se hace t'júutoria.
13. Presenta otro sentido más la palabra ejecutoria, y
es, que la ley promulgada tiene todos los caractéres reque-

1. Discurso de Portalis, orador del gobierno, en la sesión del Cuerpo legislati-


vo del 23 frimado. año X (Locré. 1. 19, p. 256); segunda exposición de las causas
del 4 ventoso, año Xl (Lacré, t. II?, p. 301.)
2. DlHantoD. Titulo preliminar, núm. 45.
3· Merlin. en la palabra Ley, párrafo 5. núm. 69 (t. XVIII, p. 412.)
P. de D.-Tomo 1.-8
58 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEVES

ridos para poder ser ejecutada. No necesita de otra forma-


lidad. Esto no se verificaba bajo el antiguo régimen. Porta-
lis dice que la ley no era ejecutoria en la jurisdicción de
los diversos parlamentos, sino después de haber sido com-
probada y registrada. La comprobación era un exámen,
una discusión de la nueva ley; el registro era la transcrip-
ción en los registros de la ley comprobada (1). En conse-
cuencia, el registro equivalía á la prom ulgación. Como los
parlamentos se abrogaron el derecho de rehusar el registro,
no obstante que esta pretensión nunca fué reconocida de
una manera absoluta (2), resultaba que de hecho no era
bastante la voluntad real para hacer ejecutoria l~ ley; ne-
cesitábase además el concurso de los parlamentos, y este
concurso los parlamentos lo rehusaban cuando el trono era
débil. El régimen constitucional, establecido por la Asam-
blea nacional, puso fin á esta confusión de poderes. Hoy
la leyes ejecutoria en virtud de la prom ulgación que de
ella hace el rey.
14. Bajo el antiguo régimen sucedía que los parlamen-
tos rehusaban registrar una ley. ¿ Podría también el rey no
promulgarla? Evidentemente nó. El reyes libre para no
sancionar la ley, como lo son las cámaras para no apro-
barla. Tomando parte en el poder legislativo es como san-
ciona el rey las leyes; pero como jefe del poder ejecutivo
las promulga. En efecto, la ley existe por la sanción; des-
de el momento en que está consumada la obra del poder
legislativo, empieza la misión del poder ejecutivo. La pro-
mulgación es un acto forzoso, como todo lo que concierne
á la ejecución de las leyes. Puede el rey no sancionar la
ley; pero una vez dada su sanción, debe promulgarla.
15. La promulgación tiene un segundo efecto, y es que
el jefe del poder ejecutivo ordene á las autoridades judicia-

1 Portalis, segunda exposición de motivos (Lacré, t. 19, p. 300). COIlsúltese


la relación presentada al Tribunado por Granier (Lacré, t. 19, P.3II.)
2 Véase más arriba, Introducción, núm. 5.
PUBLICACIÓ:::-l 59
les y administrativas ej~cutar la ley. Así está dicho en tér-
minoE expresos en las fórmulas de promulgación usadas
desde la Revolución. El decreto de 9 de Noviemhre de
1789, dice: .. Mandamos y ordenamos á todos los tribuna-
les, cuerpos administrativos y municipalidades, que tras-
criban las presentes en sus registros y se ejecuten como
ley del reino.» Esta fórmula se encuentra también en la
ley belga de 19 de Septiembre de 1831; pero no está re-
prodt1cida en la de 28 de Febrero de 1845. El ministro de
justicia M. d'Anethan, dijo acertadamente en la discusión
de esta última ley, que el deber de ejecutar la ley no con-
cierne sólo á las autoridades judiciales y administrativas,
sino también á los ciudadanos. ¿Será oreciso dar esa orden
en el acto de la promulgación? No, porque la ley debe ser
ejecutada por el solo hecho de existir, con tal de que haya
sido promulgada y publicada; y es inútil, por lo mismo,
ordenar t1na ejecución qt1e es de derecho (1). Eso está
pt1esto en razón; nada más q t1e es preciso notar que, si la
orden de ejecutar la leyes inútil bajo nuestro régimen
constitucional. no era lo mismo en 89, cuando el legislador
se encontraba enfrente de autoridades judiciales que recla-
maban, como t1na prerrogativa, el poder de registrar las
leyes y que reht1saban aplicarlas. mientras no se hubiese
hecho el registro.

§ 3. De la publicación de las leyes.

16. La constitución belga (art. 129), dice que las leyes


no son obligatorias sino después de haber sido publicadas
en la forma legal. ¿ Qué es la pt1blicación? Merlin contes-
ta que es el medio que debe emplearse, para hacer llegar
la ley á conocimiento de todos los ciudadanos (2). Tal es,
en efecto, el sentido vt1lgar de la palabra: publicar, que

1 Sesión de 17 'de Enero de 1845, Anales parlamentarios ([844-1845. p. 517 Y


siguientes).
2 Merlin, R~i'ertorio, ea la palabra Ley. t 4. aúm. 1
60 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

significa: hacer público. El legislador tomó durante mu-


cho tiempo, en este sentido, la publicación, y meditó la
manera de encontrar un medio de publicidad que hiciese
conocer la ley á todos aquellos á quienes obliga, y, aca-
bando por advertir que todos los medios eran ineficaces,
se conformó con una presunción de publicidad. Este es el
sistema del Código civil y de la ley belga de 28 de Febre-
ro de 1845. En este orden de ideas no se puede decir más
sino que la publicación tiene por fin y por efecto llevar la
ley á conocimiento de todos los ciudadanos. Debe decirse
con Portalis que «la publicación tiene por objeto menos que
hacer conocer la ley, fijar la época en que se reputa cono-
cida (1).» Asi, es preciso distinguir la publicación legal de
la publicación de hecho. La publicación legal fija el mo-
mento en que se reputa conocida la ley, y es, por lo mis-
mo, obligatoria. La publicación de hecho consiste en la
publicidad que se da á la ley.
17. De desear sería que la publicación legal fuesE: tam-
bién una publicidad de hecho. Efectivamente, la publica-
ción legal hace la ley obligatoria, y es importante que la
ley sea conocida de los ciudadanos ántes de que les obli-
gue. Sería un absurdo á la vez que una tirania imponer á
los ciudadanos reglas, prohibiciones y mandamientos de
que no tuvieran conocimiento. Para impedir este abuso
de poder, la constitución belga prescribió la publicación
como una garantía política. Pero ¿ es posible hacer cono-
cer la ley á todos los ciudadanos? Para eso se necesitaría
notificarla :i cada individuo; yeso es físicamente imposi-
ble, dice Portalis (2). Hay, pues, que conformarse con
una notificación que se dirija á todos á la vez. Desde ese
momento se entra necesariamente en el sendero de las pre·
sunciones, porque una notificación colectiva no puede po-
1 Sesión del Consejo de Estado de 4 de fructidor del año IX (Lacré. t. 19 p.
233).
2 Discurso de Portalis. orador del gobierno. en la sesión del Cuerpo legislativo
de 23 de frimaria del año X. (Lacré, t. 19 pgs. 256 y siguientes.)
PUBLICACIÓN 61

ner la ley en conocimiento de todos aquellos á qUIenes


obliga.
18. La ley de 9 de Noviembre de 1789 ordenaba quese
dirigieran las leyes á todos los tribunales, cuerpos admi-
nistrativos y municipalidades; en seguida agregaba: «La
trascripción en los registros, lectura, publicación y carteles,
se harán sin tardanza, tan luego como las leyes sean reci-
bidas en los tribunales, cuerpos administrativos y munici-
palidades; y se pondrán en ejecución en el territorio de
cada tribunal desde el día en que se hayan llenado esas
formalidades». Se ve que el legislador acumula todos los
medios para dar publicidad, lectura, carteles y publicación
á la ley, á son de trompeta sin duda. ¿ Pero quién no ve
que ese sistema era defectuoso, ya como publicidad de
hecho, ya como publicición legal? La lectura en la au-
diencia no se dirige más que á algunos raros auditores; los
carteles suponen que todos los ciudadanos saben leer, y
no obstante haber trascurrido un siglo desde la Revolu-
ción, la suposición no es todavía más q u.e un deseo. La
publicación á son de trompetas no atrae de ordinario más
que á los niños. Este medio de publicidad presentaba aun
más inconvenientes, como sistema de publicación legal.
Las leyes se hacían obligatorias inmediatamente después
de la lectura y carteles á pesar de que nada garantizaba
el cumplimiento de estas formalidades. Si no se hacían
la,; lecturas, ni se fijaban los carteles, no obligaban las-le-
yes á los ciudadanos: su fuerza obligatoria dependía, pues,
de la buena ó mala voluntad de los jueces y los adminis-
tradores. «y es necesario, dice Portalis, que no se aban-
done la ley al capricho de los hombres. Imágen del orden
eterno, debe. por decir así, bastarse á sí misma (1).»
19. Los autores del Código civil, y á su ejemplo el le-
gislador belga, sustituyeron la publicidad de hecho por una

r Portalis, Segunda Exposición de motivos (Lacré, t. l''?, pago 302.)


62 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEVES

presunción de publicidad. Después del plazo de diez dbs


contados desde la promulgación, se reputa conocida la ley.
Para que la presunción dé una fecha cierta á la publica-
ción, es decir, para que todos los ciudadanos sepan de una
manera precisa y fácil desde qué día es obligatoria la ley,
se necesita un punto de partida fijo y que todos puedan
conocer fácilmente. Ese día es el de la inserción de las
leyes en el Moniteur, periódico oficial. «Las leyes, dice
el artículo 29 de la ley de 28 de Febrero de 1845, se inser-
tarán en elllfoniteur, inmediatamente después de su pro-
mulgación.:> El décimo día después del en que se inserten
en el Moniteur, son obligatorias las leyes.
20. El sistema belga tiene la ventaja de hacer conocer
sin dificultades ni cálculos el día. en que son obligatorias
las leyes. El ¡110ni!8"r se publica diariamente, de suerte
que la fecha de la inserción es cierta. Por este motivo la
ley de 1845 sustituye el Boletin Oficia! con el Monitezer.
El Boletín no se publicaba todos los días ni tenía día fijo;
por lo mismo no ofrece la certidumbre de fecha que tiene
un periódico diario. Sería imposible disputar la fecha de
la inserción en el ¡}fom"teur, puesto que no se puede anti-
cipar la fecha en un periódico diario. El sistema belga
tiene además otra ventaja de que carece el código de Na-
poleón. Según éste, las leyes son obligatorias en cada de-
partamento el día en que puede ser conocida su promul-
gación; este día cambia por los diversos departamentos.
La ley belga establece el plazo fijo de diez días para todo
el reino. Esto está más conforme- con la naturaleza de la
ley: ¿si la ley obliga igualmente á todos los ciudadanos,
no es más debido que obligue á todos desde el mismo día?
El código de Napoleón tiene además el inconveniente de
complicar los cálculos: necesítase consultar los itinerarios
para saber la distancia que hay entre París y la capital de
cada departamento. Un plazo único no exige ningún
cálculo.
PUBLICACIÓN

El día de la inserción no se cuenta: las leyes son obliga-


torias el décimo día después del de la publicación; se en-
tiende aquí por publicación la inserción en el Llfoniteur.
Es inexacto el término; equivale á decir que la publicación
legal existe el décimo día después del de la publicación de
hecho. No debe trascurrir el décimo día, puesto que según
el texto, las leyes son ya obligatorias el décimo día.
21. U n plazo uniforme presenta el peligro de que debe
ser bastante largo para que la presunción de publicidad no
sea contraria á la realidad de las cosas. De aquí resulta,
decía N a paleó n al consejo de Estado, que podría retardar-
se la ejecución de las leyes, sobre todo en los departamen-
tos en que á veces importa más, que sean prontamente
ejecutadas, es decir, en París; Portalis contesta: que en
los casos en que fuera esencial que una ley nueva se eje·
cutase sin demora en París y en los departamentos co-
marcanos, se podría determinar así (1). Así está preveni-
do en nuestra ley de 28 de Febrero de 1845. Depende del
legislador fijar un plazo más corto.
22. El sistema que establece la publicación por medio
de una presuución fué combatido desde luego en el Tri-
bunado. No se negaba la imposibilidad de dar á todos los
ciudadanos un conocimiento personal de la ley; pero los
tribunos querían que se buscasen los medios de dar ese
conocimiento (2). Podría ponerse igual tacha á la ley bel-
ga: se necesita conocer el día de la inserción en el l}!oni-
teur para saber desde cuándo obliga la ley; ¿y quién lee
el ¡IJonitcur", Ya Portalis ha replicado á esas censuras que
hay la publicidad de hecho, aparte de la publicación legal
(3). Esto es todavia más real, bajo nuestro régimen cons-
titncional que bajo el imperio de la constitución del año
VIII. La publicidad es el alma de nuestro régimen; acom-
1 Sesión dd consejo de Estado de -1- de termidor del año IX (Lacré, t. 19 páJi{g
220 Y siguientes.)
2 Discurso del tribuno Anurieux en el Cuerpo legislativo (Lacré. t. 19, p. 246).
3 Portalis en el consejo de Estado (Lacré. t. 19 p. 220.)
64 PRI:-.lCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

paña á la ley desde su nacimiento hasta el instante en que


se hace obligatoria. Luego que se presenta á las Cáma-
ras un propecto de ley, lo reproducen los periódicos. Co-
mo la discusión es pública. los periódicos dan cuenta de
ella. Cuando se ha insertado la ley en el JIollitL'Ztr. la
anuncian á sus lectores los demás periódicos, y. por poco
que les interese, la publican. Esto hace suponer que los
periódicos tienen lectores que se ocupan en los a"untos
públicos. Necesítase para ello cierto grado de cultura in-
telectual. y también el sufragio universal. Propaguemo,;
copiosamente la instrucción y la educación, á fin de pre-
parar á la clase más numerosa para el ejercicio de los de-
rechos políticos. los que no podrán rehusar el día en que
sean capaces de gozar de ellos. Solamente entonces será
cuando se realice el deseo del Tribunado, y se podrá de·
cir que los ciudadanos están unidos por leyes que han po-
dido y debido conocer.
23. ¿ Cuál es el efecto de la publicación? Nuestra cons-
titución dice que lao leyes no son oúlzj,ratorias sino después
de haber sido publicadas en la forma legal. Siendo ejcm-
tm'ias las leyes en virtud de b promulgación, no deben ser
obligatorias sino por la publicación. Una ley que no se
haya publicado en la forma determinada por las leyes. no
obliga á los ciudadanos cuando sea aplicada. Por aplica-
ción de este principio la corte de casación ha decidido que
la:; leyes francesas no pueden ser ejecutadas en un territo-
rio en que no hayan sido publicad", (¡). Se sigue también
de nuestro principio que las leyes obligan á los ciudadanos
desde que son puolicadJ.s, aun cuando no las conozcan.
«Lo mismo cs, dice Portalis. conocer realmente una ley ó

lo Auto diO! I.¡. de germinal del al-;o VII (U:lIhi':. RI"/,crtoriv, tomo XXX, p. 72,
nota 4)' Consúltese la .'ient,~nc¡a de la corte de c3sl.cion de Bélgica de 26 de No-
viembre de 1835. (Co!aáón d,' las S,'Jlü"úas d,' las ...'ort(·s de Br~~rica, I036 pri-
mera parte. p. 209) que determina que el decreto del consejo de 25 de Febrero de
1765 no es obligatorio en Bélgica, porque no se publicó allí.
PUBLICACIÓN

haber podido ó debido conocerla (1).» Desde que se pu-


blica la ley se presume que es conocida, y por lo mismo
obliga á los ciudadanos. Estos no pueden sustraerse á las
obligaciones que les impone, sosteniendo que ignoran la
existencia de la ley; la presunción de que la conocen es ab-
soluta y no admite prueba en contrario. Estó resulta de
la esencia misma de la publicación. La leyes obligatoria
desde que es publicada. Ahora bien, si los ciudadanos pu-
dieran alegar ignorancia de la ley, ya no podría decirse que
las leyes son obligatorias por el sólo hecho de que sean publi-
cadas legalmente; se necesitaría decir que no obligan:í los
ciudadanos sino cuando éstos las conociesen, lo cual con-
ducirb :í esta consecuencia: que las leyes, él pesar de ser
obligatorias, no obligarían.
24. En este sentido puede decirse con Portalis, que no
excusa la ignorancia del derecho. Esta regla, "unque no
es absoluta, significa que nun capuede invocarse el error de
derecho. Para determinar el verdadero sentido de la pre·
sunción de que la ley publicada se reputa conocida, es ne-
cesario penetrarse de las causas en que está fundada. Las
leyes, por su esencia, obligan á todos los ciudadanos; no ha-
bría sociedad posible si las leyes no tuvieran una fuerza
obligatoria independiente de la ignorancia, del capricho 6
de la mab voluntad de aquellos á quienes obligan. Esto
implica que nuestra presunción está fundada en un interés
social. Desde que existe por razón un interés social, no
pueden los ciudadanos pretextar ignorancia de la ley. En
el caso de que b ley sea relativa ;i interés privado, porque
trate de beneficios entre particulares, no se puede de e i r
que aquellos estén eximidos de conocer la ley, ni que los
excuse la ignorancia del derecho. Así es como la jurispru-
dencia aplica esta máxima. La corte de casación deter-
minó que la ignorancia de la ley no puede exceptuar á un

r. Discnr'lO de Portal¡<;, oradur dd gobierno, en. el Cuerpo legislativo (Locr~. t.


IV p. 25i).
P. de D.-Tomo 1-g.
66 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

ciudadano de las penas pronunciadas por contravención al


servicio de la guardia nacional (1). En materia de contra-
tos se admite que las partes puedan in\'ocar el error de de-
recho, lo mismo que el error de hecho.
25. La doctrina que acabamos de exponer acerca del
efecto de la' publicación, está implícitamente admitida en el
arto 1 9 del Código civil. No contiene la palabra: }lIb!iw-
ció1t, pero dice que las leyes serán c/cm/aJas en cada par-
tido del imperio, desde el momento en que pueda ser co-
nocida la promulgación; más ",delante "'grega: cuando la
promulgación se refute conocida. Las leyes serJn ,jUII/a-
das; esto significa que deben serlo, porgue el legislador se
expresa en términos imperativos; luego son oú/ig-al"rias.
¿Desde cuándo? No desde el momento en que son cono-
cidas, sino desde el en que ¡lltdieroll s('jiu, ó desde el en
que se rejm/cn cOllocidas. Las leyes son. pues, obligato-
rias en virtud de una presunción legal, presunción q uc por
su esencia no admite prueba en contrario.
26. ¿ No obligando las leyes á los ciudadanos sino des-
pués de haber sido publicadas, podr:'tn estos prevalerse de
ellas desde que existen, es decir, dc"le que son promulga-
das? Merlin,)' ásu ejemplo Dalloz, tratan cxtcnsamante
la cuestión, entrando en ulla multitud de distinciones.
Nosotros creemos que la tal cuestión se reduce:, términos
sencillísimos. La ley promulgada existe. es verdad; es {/e-
cutorill, dice el Códico civil, p~ro esto no quiere decir que
pueda ser ejecutada cuando así pbzc:l ;" un particubr; es-
to significa, que la existencia d" b leyes auténtica, r que
tiene todos los caratéres requeridos para poder ser ejecu-
tada. ¿Es decir que pueden hacerlo los ciudadanos desde
ese momento, si en ello encuentr;:¡n algún interés? Cierta-
mente no se puede exigir de ellos que las ejecut~n, porque
las leyes promulg;:¡das no son todavía ,,/;/ig"a/orias. Si se

1 Sentencia de 12 de Mayo ,lt' IRj'..! (I.);¡¡r'·'l, N,·,~''l"I'>r''''. t. \.\~, p. :'j. ('11 la


palabra Lqn;, núm. 1jO)
PUBLICACIÓN

les permitiese, pues, invocar la ley promulgada en aquello


que les da un derecho ó les proporciona una ventaja, se
llegaría á esta consecuencia absurda: que una ley sería eje-
cutada en pelrte, según las conveniencias de los particula-
res. Estos se gUelrdarian de ejecutarla en aquellas de sus
disposiciones que les imponen obligaciones, y sin embargo
ÍlwocarÍan los beneficios. ¿ Se comprende que una ley sea
ley por una parte y no lo sea por la otra? La leyes un ac-
to indivisible: es ley par" todo; todas sus disposiciones de-
ben tener la misma autoridad. Verdaderamente hablando,
la ley promulgada pero no publicada, carece de autoridad;
desde ese momento no puede recibir ejecución ni parcial
ni total. La doctrinJ. con traria está en oposición con la
esencia mismJ. de la ley. La ley se dirige á todos; no es
posible que rijJ. á unos y á otros no; mientras no rige á to-
dos los ciudad:mos no rige á ninguno. En consecuencia,
en la doctrina que combatimos. la ley sería ley para aque-
llos que por interés ó por capricho quisieran prevalerse de
ella, y no sería ley para los otros. Esto es inadmisible.
~7. Si insistimos acerca de una cuestión cuya solución no
podría ser dudosa, es porque ha sidú sostenida en el con-
sejo de Estado la opinión contraria: «La promulgación,
decian Portalis y Cambacérés, hace que la ley sea auténti-
ca, y dándole toda su virttld é invistiéndola de todos sus ca-
ractércs, independientemente de su publicación, sería in-
justo privar de la facultad de hacer uso de ella á los que la
conocen, aunque sea s ól o por l:l publicación de hecho.»
«También, agrcgJ.ba el ministro de justicia, los tribunales
admiten los actos cnlos que bs partes declaran que estipulan
conforme á 11l1J.ley promulgada y todavía no publicada(I).»
Si hubiera que atenerse á estas palabras, se creería que se
trataba de una doctrina cierta, incontestable, y que la ju-
risprudcl1ci" está de ",cuerdo con los autores. Esto prue-

1. Sesión del !":omejo de E::;tado de i- de termidor del año IX (L0cré, t. rO p. 222


Y siguientes.)
68 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

ba cuán peligroso es aprovecharse de las discusiones del


consejo de Estado. Lejos de ser cierta, es errónea la opi-
nión emitida por los miembros del consejo. Lo confiesan
Merlin y Dalloz. Después de haber discutido todos los ca-
sos que pueden presentarse, no encuentran más que una
sóla hipótesis en que pudiese recibir aplicación la doctrina
de los autores, y es cuando setratadeleyes que son puramen-
te de interés privado; tales son las leyes que rigen los contra-
tos. Es de principio que el legislador, formulando reglas en
esta materia deja en plena libertad á las partes contratan tes;
estas pueden, por lo mismo, apropiarse las disposiciones
de una ley nueva antes de que esté publicada. ¿ Quiere
decir esto que la ley tenga alguna autoridad en ese caso?
Ciertamente no. Es el convenio de las partes el que for-
ma la ley. Tan es verdad esto, que los contratantes po-
drían transcribir en sus convenios una ley no promulgada;
más aún, hasta un proyecto de ley no sancionada todavía,
no votada aún; yesos convenios serían perfectamente vá-
lidos; pero no lo serían en virtud de una ley que no existe,
sino por el concurso del consentimiento (r).
28. La jurisprudencia está conforme con nuestra doc-
trina. Mediante la ley de 28 de Agosto de r792, que
emancipa de todo derecho á los hijos de 2 r años. se pre-
tendió que un padre que conocía esta ley antes de su pu-
blicación legal, hubiera podido, refiriéndose á ella de una
manera formal, disponer en favor de su hijo. La corte de
casación decidió, en sentido contrario, que el consenti-
miento del padre y del hijo no bastaba para la emancipa-
ción, antes de la publicación legal de una ley que concier-
ne al estado legal de las personas (2). Hay algunas deci-
siones que parecen admitir la opinión emitida en el consejo

1 Merlin, A'ejertoYl'o, en la palabra Lf'y. i 5. núm ro, y Dalloz, Repertorio, en


la palabra Le)'~s, núm. 173
2 Sentencia de 7 de Marzo de ISU (Dalloz, cap. XXX, p. 93. nota 1).
70 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

que el juez tiene derecho de examinar si el acto, cuya apli-


cación se le pide, es una ley. Desde que han sido obser-
vadas las formas constitucionales hay ley, y e! juez está
obligado á aplicarla. La leyes la expresión de la sobera-
nía nacional; y como tal, obliga á los tribunales tanto como
á los particulares. Cuando se dice que el juez está enca-
denado por la ley, equivale á decir que no tiene el derecho
de someterla á su inspección, que no le es permitido exa-
minar si está en armonía con los principios de lo justo que
Dios tiene grabados en nuestra conciencia. Por cierto que
el legislador debe cuidar que las leyes que da. no violen
la justicia eterna. Si formase una ley injusta, carecería
ésta de autoridad moral; pero esto no relevaría al juez del
deber de aplicarla. Si el juez pudiese juzgar la ley, si pu-
diera rehusarse á aplicarla, la ley no sería ya lo que debe
ser, una regla obligatoria para toda la sociedad; no habría
ya ley.
Es inútil insistir más acerca de un principio que es ele-
mental en nuestro derecho público moderno. La corte de
casación lo formuló enérgicamente en una sentencia de 25
de Mayo de 1814 (1). «No corresponde á los tribunales, di-
ce, juzgar la ley; deben aplicarla tal como es, sin que nun-
ca les sea lícito modificarla ó restringirla por cualquiera
consideración, por poderosa que esta sea.» Merlin, que es-
tudia los términos de esta sentencia, no vacila en aplicarla
á las leyes que son de una injusticia notoria, á las leyes re-
troactivas que despojan á los cindadanos de un dercchode
que disfrutan. «El legislador que se permite la retroacción,
dice el notable jurisconsulto, viola indudablemente una de
las primeras reglas de! orden social, pero nada hay supe-
rior á él que pueda reprimirlo en esta infracción; forzoso
es que se le obedezca, hasta que persuadido de su error,
vuelva sobre sus pasos en la esfera de la justicia» (2).

1 Dalloz, Repcrton'o, en la palabra l!.fectos de comercio, núm. 237, ¡Q


2 Media. Repertorio, en la palabra Efecto retroactivo, seco n. núm. l.
AUTORIDAD DE LA LEY 7'
31. El juez no puede juzgar la ley. ¿Está obligado, sin
embargo, á aplicarla cuando es anticonstitucional? Esta
cuestión pertenece al derecho público, más bien que al de-
recho civil. Sólo diremos una palabra. Nuestra constitu-
ción prevé el caso de que los decretos reales sean contra-
rios á la ley; impone á los tribunales la obligación de exa-
minar la ilegalidad de los reglamentos que ante ellos se
invoquen y la de no aplicarlos si no están conformes á la
ley, (artículo 107). Pero la constitución no da al juez el
derecho de examinar la con~titucionalidad de las leyes; esto
basta para decidir la cuestión. Es cierto que el legislador está
sujeto por la constitución, no puede derogarla, y en teoría,
podría decirse que la ley que viola la constitución adolece
de nulidad, lo mismo que el decreto real que viola una ley.
La constitución, empero, no admite esta teoría. Desde el
momento en que se da la ley en las formas constituciona-
les, obliga á los tribunales lo mismo que al gobierno y á
los ciudadanos; se necesitaría una disposición formal en la
constitución para autorizar al juez á no aplicarla, fundán-
dose en que es anticonstitucional. Por el sólo hechode que
la constituciún no concede tal poder á los tribunales, se los
rehusa. Sin duda teme debititar el respeto debido á las le-
yes, permitiendo disputar su validez por causa ó pretexto
de que son anticonstitucionales (1).
32. Si las leyes por anticonstitucionales que sean, obli-
gan i los poderes Judicial y ejecutivo. con más razón los
ciudadanos dehen obediencia á la ley por injusta ó i¡lÍcua
que se le supongJ.. ¿ C,)mo podrían tener los particulares
un derecho q uc se negaba á los grandes poderes llamados
á cooperar {¡ la ejecución de las leyes: No se concibe el
derecho de resistencia él la ley (2). Obedp.cer la leyes un

( La cuesttún ha sidu juzg-~Ja en este sentirlu, en Francia. por la corte de casa-


C¡ÓD~ Sentencia ¡le I t de \layü de ¡KJ1. (Dalloz. !I'('/,o'!vJ"io, en la palabra Lt,yt-s,
núm. 527. t. XXX, p. :wú)
2 DaBaz (Nl'/,I'r!v/"iu, en b p:l.L:.. hra L,'y, núm 52.7) califica de monstruosa In. doc-
triu:t contrar!:!.. y dice 'que DU:ie concibe !:>ernejante herejia.
72 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEVES

deber para el ciudadano; en consecuencia, resistirla es la


violación de un deber; es un crímen, y no conocemos otro
más grande, porque éste mina los cimientos de la socie-
dad. La autoridad de que goza la leyes la base del orden
social. Si los ciudadanos pudiesen oponerse á la ejecución
de la ley, por cualquiera causa que fuera, no habría ya le-
yes, porque una ley cuya fuerza obligatoria pudo ser vul-
nerada, una ley que puede desobedecerse, ya no es ley, y
en donde las leyes no tienen imperio, reina la anarquía, el
cuerpo social se disuelve y necesariamente debe morir.
33. Nuestros lectores se sorprenderán de que insista-
mos tanto acerca de un principio tan elemental y tan nece-
sario para la conservación del orden póblico; pero lo hace-
mos porque este principio ha sido disputado; porque hom-
bres, que por la naturaleza misma de su ministerio debieran
dar ejemplo de obediencia á la ley, lo han dado de desobe·
diencia y rebeldía, y esta conducta culpable ha recibido la
aprobación del grupo de la Cámara que representa al parti·
do católico. El partido que se llamó conservador, el que pre-
tende ser el ónico elemento de estabilidad en nuestras so-
ciedades agitadas por incesantes revoluciones, el partido
católico, es el que ha predicado la resistencia á la ley. Por
esto es que debemos detenernos en una cuestión que no lo .
es en realidad, y que ni aÓn debería agitarse en una nación
regida por una constitución y por instituciones que envi-
dian las naciones extranjeras.
Una ley de 19 de Diciembre de 1864 cambió el medio de
colectar las donaciones piadosas, fundadas para la instruc-
ción. La colecta estaba en poder de los ministros del culto
católico; y la ley la confirió á las autoridades de provincia.
No sin graves razones se decidió ellegis!ador á realizar es-
ta innovación. Abusos escandalosos y malversaciones re-
pugnantes imponían al legislador el deber de tomar bajo
su protección el patrimonio de los pobres. Sin embargo,
apenas se dió la ley, cuando los obispos en masa declararon
AUTORIDAD DE LA LEV 73
'1 ue rehusaban su concurso á la ejecución de ella, y la ma-
yor parte de los administradores y colectores de tales do·
naciones siguió el ejemplo que les daba el episcopado. Es-
to era una contraseña. El clero añadía al escándalo de una
mala administración, otro escándalo más funesto aún: el
de la desobediencia á la ley.
Al fin de la sesión de 1865 hubo una discusión en el se-
no de la Cámara de los representantes, relativa á la conduc-
ta del clero (1). El ministro de relaciones exteriores la ca-
lificó de anárquica; y :VI. Barra, ministro de justicia, dijo
que era una anarquía anticonstit'lcional. A estos fuertes car-
gos contestaron los jefes del partido católico acusando de
irreverencia á los minislros. Habían, dijo el conde de
Theu", atacado al episcopado con extrema violencia; h"-
bían proferido amenazas. i\I. ~othomb se indignó de que
:VI. H.ogier hubiera calificado de escandalosa rebeldía la re-
sistencia de los obispos. El debate adquirió mayor impor-
tancia cuando dos representantes, pertenecientes á la uni-
versidad católica, tomaron la defensa del clero. Escuchemos
á los Sres. Thonissen y Delcour. Por primera vez, quizás,
desde que hay escuelas de derecho. profesores que lo ense-
ñan, proclaman la legitimidad de la resistencia á la ley .
.-\presurémonos á agregar que lo hicieron en nombre delos
más nobles sentimientos.
«El derecho, dijo M. Thonissen, es anterior y superior á
la ley; lo justo y lo injusto existen independientemente de
las convenciones humanas. La iniquidad, siempre es ini-
quidad, aun cuando obtenga el asentimiento de todo un
pueblo.» Nada es más 3xacto ni puede decirse mejor; pero
id cuestión está en saber si los ciudadanos son jueces de la
iniquidad real ó pretendida de b ley. i\r. Thonissen confie-
sa que es útil y necesario el respeto á las leyes, y que ese
respeto debe existir principalmente en las naciones libres,

!. .1"u/'-s /,,/damni(<lr¡os, ('amara. de los representantes, sesión de 186') á


I HíJG, p. ::3 Y siguieu H~S.
P. de D,-Tomo 1.-10
74 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

donde se considera la ley, como la expresión de la vohmtad


nacional; y sin em bargo, iVI. Thonissen convierte á cada
individuo en juez del respeto que debe á la ley. «La concien·
cia humana, agrega, nunca pierde sus derechos. El eterno
honor del hombre es tener siempre en su conciencia un asi-
lo inviolable, donde no puede penetrar la fuerza, y donde
todas las iniquidades encuentran su juez, lo mismo las de
los pueblos que las de los reyes.:o Que la conciencie no es-
té atada por una ley que viole la justicia eterna, es incon-
test::tble. ¿ Pero puede el ciudadano, invocando su concien-
cia, desobedecer la ley? M. Thonissen contesta que la om-
nipotencia de la ley sería un despotismo revestido de for-
mas populares, y no acepta ningún despotismo. Falta saber,
si está permitida la rebeldía contra una ley que la concien-
cia declara injusta. No, dice d orador; los católicos no re-
currirán á la rebelión, se limitarán á rehusar su cooperación
voluntaria á la ley.
La distinción entre negarse á cooperar y la rebelión, es
de una ambigüedad sorprendente. ¿ Cómo llegar al límite
exacto, y quién nos garantiza que no será traspasado és-
te, cuando se ponen en juego pasiones violentas? M. Del-
cour procuró precisar más este punto esencial. «Hay dos
clases de resistencias, dijo; la resistencia activa y la resis-
tencia pasiva. ¿ Cuál es la resistencia activa? Es la fuerza
opuesta á la fuerza; es el gobierno de la fuerza sustituido
al gobierno del derecho. Nosotros no queremos esta resis-
tencia. Hay otra resistencia; la resistencia pasiva. La ley
es injusta, y mi conciencia no me permite cooperar á su
ejecución. Tal es la resistencia que el clero ha puesto en
práctica y que sostenclremos nosotros (¡).»
¿Es cierto que la resistencia del clero era puramente pa-
siva? ¿Es cierto que está exenta de rebelión esa resisten-

1 T:d es tam 1)ién la doctrina de los obispos de Bélgica. Véase su ~lft'mori(l jlls-
'ilicatinl de 21 de ~Iarzo de 1366. en el Diario flistórico y ¡Jteran'o, t. XXXIII.
p. IS y siguientes.
AUTORIDAD DE LA LEY 75
cia? El Ministro de Justicia lo niega, y los hechos le con-
ceden la razón. Cuando una ley no puede ser ejecutada á
consecuencia de falta de cooperación, es evidente que hay
resistencia activa. Ahora bien, los administradores de los
antiguos legados se negaron á entregar los libros de con-
tabilidad y los archivos, y los obispos se resistieron á con-
vocar á los empleados administrativos de los seminarios.
Con esta resistencia se hada imposible la ejecución de la
ley: desde ese momento la falta de cooperaciórr entrañaba
una rebelión contra la ley.
Hablando con claridad, toda resistencia á la leyes una
rebelión. La rebelión puede ser más ó menos violenta,
pero entraña violencia con solo el hecho de que un parti-
cular declare que no contribuye á la ejecución de la ley, y
la violencia se convierte en rebelión, cuando la resistencia
es opuesta por hombres encargados de un ministerio en ra-
zón del cual están obligados á contribuir á la ejecución de
la ley.
¿ Podrá decirse que el ;\linistro de Justicia se convertía
en defensor del despotismo legal? M. Bara reconoda que
la mayoría podía engañarse. Más aún, puede ser opresi-
va, tiránica. ¿ Pero quiéIl será el juez de la tiranía y de la
opresión? Si se contesta: la conciencia individual; la socie-
dad será presa de la anarquía. La ley, votada por la ma-
yoría, es por ese mismo hecho la expresi6n de la voluntad
nacional, y la voluntad de todos debe sobreponerse á la
voluntad individual; de otra maner;]. no habrh sociedad,
porque la sociedad no es otn cosa que el predominio de
la voluntad general sobre la voluntad particular. Puede
suceder, seguramente, que se engañe la mayoría; la ma-
yoría de las Cámaras es falible, lo mismo que la mayoría
de la Nación. ¿ Cuál es el remedio) ¿ La rebelión? Hay re-
beliones legítimas; los belgas no pueden negar la legitimi-
dad de la resistencia, por activa y violenta que sea, porque
deben su independencia á una revolución. Pero las revo-
76 PRI:"CIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

luciones no son legítimas sino cuando son necesarias; y no


lo son más que en los lugares en que no hay instituciones
libres: como ha dicho muy bien M. Rogier. :Vlinistro de
Relaciones Exteriores, la marcha regular del gobierno re-
presentativo es bastante para corregir las iniquidades de
las leyes cuando llegan á cometerse. El partido católico
tildaba de retroacción y ataque á la propiedad, á la ley so-
bre legados de donaciones piadosas. En el curso de b. Ré'
volución francesa hubo esas leyes realmente expoliadoras:
pero la Convención nacional que las dió, se apresuró á de-
rogarlas cuando dejó de pesar sobre ella el de~potismo re-
volucionario.
Se teme la tiranía de las mayorías. 1\0 se advierte que
la resistencia á la ley que se aconseja conduce fatalmente
al despotismo. ¿ Por qué sucumbió en Francia el régimen
parlamentario bajo un golpe de Estado? Porque las revo-
luciones haciendo incesante llamamiento á la fuerza, des-
truyeron el sentimiento del derecho. ¿ Por qué es imposi-
ble el despotismo en Inglaterra? Porque los ingleses pro-
fesan verdadero culto á la ley: sin em bargo, esas antiguas
tradiciones que se respetan, no siempre están en armonía
con la justicia. No han faltado iniquidades legales en In-
glaterra, que desaparecen, no por la fuerza, sino porla ac-
ción regular de las instituciones constitucionales. Mientras
los ingleses no fueron libres. tuvieron revoluciones para
conquistar la libertad; desde que gozan de ese bien precio-
so, no tienen revoluciones y ninguno piensa en un golpe
de Estado. ¡Sírvanos de ejemplo el destino de los pueblos
vecinos! ¡Aconsejemos la obediencia á la ley á fin de pro-
pagar el culto del derecho y hacer imposible para siempre
el despotismo!
El debate fué llevado ante los tribunales, y éstos, sin
excepción, cundenaron la resistencia á la ley. Al tratar de
la no retroactividad de la ley, d'lremos cuent'l de sus deci-
SIOnes.
AUTORIDAD DE LA LE\' 77

SECCIOX /f.-De ["S arios conforllles á la le)'.

34. Es un principio muy elemental que los actos con-


[armes á la ley son válidos. Hay que agregar: el legisla·
dar les debe su sanción. es decir. el apoyo del poder pú-
blico, para asegurar la ejecución forzosa de las obligacio-
nes que de ellos provienen, y en consecuencia, de los de·
rechos que de los mismos resultan. De aquí una cünse-
cuencia importantísima en la cual nos ocuparemos más
adelante. Si pues los actos conformes á la ley están colo-
cados bajo la protección del legislador, si éste está obliga-
do á asegurar su ejecución, claro es que no puede moditi-
carlos, ni alterarlo:; en manera alguna. ni mucho menos
anularlos, dando nuevas disposiciones sobre la validez de
esos actos. Por el solo hecho de que los ciudadanos se
;¡j usten á la ley, deben estar seguros de que sus actos pro-
ducirán los efectos que la ley les conced~, desde el mo-
mento en que la cumplen. Precisamente para darles esta
confianza, esta seguridad, da el legislador LIs leyes. ¿ Qué
sería de las leyes y de su autoridad si pudiesen modificar
mañana lo que hoy determinaron?
35. Este principio debe, sin embargo, combinarse con
otro igualmente esencial. La misión dei legislador es velar
incesantenlente por los intereses generales de la sociedad,
y puede, por lo Inisrno, oruenarlos como lo juzgue Inejor.
Más que un derecho para él, es un deber. Debe llenarlo,
aun cuando perjudique intereses particulares. porque la
esencia de la sociedad consiste en que seda el interes in-
dividual ante el interes social. De aquí resulta, que el le-
gislador puede y debe corregir las leyes, siendo corno es
el poderoso agente del progreso. En consecuencia, el pro·
greso sería imposible si el legislador se detuviese ante el
interes de los individuoS". Empero, si el legislador puede y
debe innovar, no le es permitido atentar contra los dere-
78 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

chos de los ciudadanos: en este punto debe detenerse. En


vano invocaría el interés general; el mayor interés que
pueden tener los hombres reunidos en sociedad, es que
sean respetados sus derechos. De aquí dimana la doctrina
de la no retroactividad de la ley, que más adelante expon-
dremos.

SECCION 1II.-De los actos contrarios á la ley.

§ 1° Principios generales.

36. ¿Son nulos los actos contrarios á la ley? De pronto


se podría creer que el legislador debe calificar de nulo todo
acto que viole sus prescripciones. ¿ No es la base del orden
social la autoridad de la ley? ¿qué seria de esta autoridad
si pudiesen los ciudadanos desconocerla impunemente?
¿Cuando un particular se permite desobedecer al legisla-
dor, haciendo la contrario de lo que se le prescribe, no es
preciso anular este acto para proteger el respeto que se de-
be á la ley? ¿No es colocar sobre la ley á los individuos, es
decir, encima de la soberanía nacional, tolerar un acto
que menosprecie de alguna manera al legislador? En este
orden de ideas la nulidad de los actos contrarios á la ley
parece ser la sanción natural, necesaria de la voluntad ge-
neral
Sin embargo, este principio nunca ha sido admitido de
una manera absoluta. Es cierto que la autoridad de la ley
no sería más que una palabra vana, si pudiesen los ciuda-
danos violarla impunemente; pero eso supone que ellegis-
lador ha ordenado ó prohibido una cosa de interés general.
Ahora bien, sucede con frecuencia que la ley determina en
un interés puramente privado, sin querer prescribir ni pro-
hibir nada. Sucede también que al disponer sobre un in-
terés social no quiere el legislador agregar la pena de nu-
lidad á la inobservancia de sus disposiciones. Es decir, que
AUTORIDAD DE LA LEY 79
no hay principio absoluto en esta materia: es preciso ante
todo ver cual es la voluntad del legislador.
37. Cuando el legislador dicta leyes sobre los contratos,
no pretende imponer á las partes contratantes las reglas
que señala acerca de las condiciones y los efectos de los
convenios. El principio es, por el ~ontrario, dejarlas en
entera libertad. Esta libertad es la esencia de los contra-
tos. Hácense en nn interés individual; ¿y quién es el me-
jor juez de este interés? El legislador no puede tener la
pretensión de conocer mejor que las partes interesadas lo
que exige su interés. Por otra parte, le sería im posible
prever las mil circunstancias en que están colocados los
individuos y la inmensa variedad de las relaciones civiles
que en cada caso particular exigen una cláusula diferente.
La libertad es, por lo mismo, la esencia de los convenios.
Sentado esto, ¿ cúal es el objeto de las leyes que sobre es-
ta materia dicta el legislador ? No pretende ni ordenar ni
prohibir; ciñese á señalar reglas generales para utilidad de
las partes contratantes; prevé, presume lo que estas pueden
querer ;¡egún la naturaleza de los diferentes contratos. Si
las partes quieren lo que el legislador presumió que que-
rrian, no tienen necesidad de escribir en sus actas t(odas las
obligaciones y todos los derechos que naturalmente se des-
prenden, y no tienen más que referirse á la ley en la que
se encuentra escrito todo lo relativo. Si sus intenciones
no concuerdan con las que supuso el legislador, pueden in-
fringir la ley; el legislador se lo permite, y estas infrac-
ciones son perfectamente válidas.
El código establece este principio para el más importan-
te de los c{)ntratos; según los términos del artículo 1387,
«la ley no regula la sociedad conyugal, en cuanto á los
bienes, más que á falta de capitulaciones especiales que
pueden hacer los esposos como juzguen conveniente.» Lo
que la ley dice del contrato de matrimonio, se aplica á to-
dos los contratos. Resulta de esto que no puede tratarse
80 PRIXCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LE\-ES

de anular los convenios que violan la ley. En ello no hay


violación, puesto que el mismo legislador permite infringir
las reglas qu.e establece. Infringir las leyes sobre los con-
t~atos, es sujetarse á la voluntad del legislador, más bien
que contrariarla. Por eso mismo son perfectamente váli-
das esas infracciones.
38. Encuéntranse, no obstante, en las leyes sobre los
contratos, disposiciones que no pueden infringir las partes.
Tal es el articulo 1674, que dice que el vendedor no puede
renunciar de antemano el derecho de pedir la rescisión por
causa de lesión; tiene el derecho de pedir la rescisión aun
cuando la haya renunciado expresamente. La renuncia es-
tá, pues, afectada de nulidad. ¿ Es esto una excepción al
principio que acabamos de exponer? Podría creerse, yasí
se ha dicho (1). ¿No está establecida en interés del ven-
dedor la rescisión por causa de lesión? Debería tener, pues,
el derecho de renunciar, y sin embargo, la ley declara nu-
la su renuncia. La razón de esto es que la renuncia está
viciada por la misma causa que vicia la venta; y por eso
mismo el legislador no podía admitirla. Hay tal1,lbién de
por medio un interés general; y consiste en que por causa
de equidad, de humanidad, viene la ley en auxilio del ven-
dedor y le permite rescindir un contrato que le ha impues-
to el comprador abusando de su posición desgraciada. En
consecuencia, desde que el interés no es puramente indi-
vidual, no puede recibir su aplicación el principio que per-
mite á las partes infringir la ley.
39. ¿ Pueden las partes contratantes infringir las leyes
que son de interés general? La negativa se deduce de la
esencia misma de estas leyes. Deja en libertad á los indi-
viduos para infringir leyes que no conciernen más que á
su interés privado, y que no hacen más que prever lo que
quieran los contratantes. Pero cuando se trata de un in-

I Vallet. sobre Proudhon Tnt/ado acerca del ('.',tado d~' Icrs personas, t. 19
p. 8, nota.
AUTORIDAD DE LA LEY 81

terés general, el legislador no se remite ya á la voluntad


de los individuos. Es seguro que siempre tiene en cuenta
su interés, puesto que el conjunto de los intereses particu-
lares es el que forma el interés general; pero puede ser, y
sucede con frecuencia, que e! interés social esté en opo-
sición con el interés de tal ó cual persona. ¿ Cuál debe ce-
der en este conflicto? Evidentemente el interés privado.
Luego cuando el legislador dispone en interés de la socie-
dad, impone la voluntad general á las voluntades particu-
lares, lo que implica que los individuos no pueden infrin-
gir la ley, porque, infringiéndola, pondrían sus convenien-
cias encima de las conveniencias de la generalidad. Si se
les permitiera violar una ley de interés general, entónces
la consideración de la autoridad de la ley recobraría toda
su fuerza. Si las voluntades particulares deben plegarse
ante la voluntad general, los actos por los que un individuo
se coloca en oposición con la voluntad de todos, no pue-
den ser sostenidos sin comprometer la existencia misma
de la sociedad. Es necesario, para salvar la autoridad de
la ley, que esos actos sean tachados de nulidad.
40. Falta saber qué leyes son de interés general. No es
tan sencilla la cuestión como aparece á primera vista.
Efectivamente, el interés general es inseparable de! mterés
privado. Sería una singular manera de proveer al interés
de la sociedad, ofender y herir el interés de los individuos.
El interés social y el interés individual se enlazan, se con-
funden y con frecuencia es difícil distinguirlos. N o es esto
todo. Hay materias que son evidentemente de interés ge-
neral. ¿ Quiere decir que el legislador pretende prescribir,
so pena de nulidad, las menores formalidades que á ello
se refieren? El legislador mismo ha manifestado una in-
tención contraria. Ciertamente que el matrimonio es de
interés general; pero de esto no se sigue que todas las for-
malidades que prescribe la ley en esta materia, tengan
una importancia bastante grande para que el legislador
P. de D.-Tomo r.-Il
82 PRINCIl'IOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

tache de nulidad la menor inobservancia de la ley. No


obstante estar encargado de anular el matrimonio en
todos los casos en que no se haya observado una formali·
dad cualquiera, no pronuncia la nulidad sino por causas
graves. No es bastante, por lo mismo, que una materia
sea de interés general para que por solo eso todas las dis-
posiciones que le conciernen sean prescritas so pena de
nulidad. Esto complica la dificultad. ¿ Cuándo permane-
cerá válido el acto, á pesar de la inobservancia de la ley?
¿ Cuándo debe ser anulado?
41. Hay un principio en el cual todos están de acuerdo,
y es que las nulidades no pueden ser establecidas más que
por la ley, y que solo la ley tiene derecho de pronunciar-
las (1). El juez no puede anular por su propia autoridad,
un acto que el legislador no ha querido anular. Efectiva-
mente, los tribunales tienen por única misión aplicar la ley;
no pueden formarla; y formar la ley sería pronunciar una
nulidad. Al legislador, y sólo á él corresponde ver qué san-
ción quiere dar á sus disposiciones: esta cuestión no puede
ser decidida sino por el poder legislativo, el cual está lla-
mado á conciliar los diversos intereses, dando la preferen-
cia al de mayor consideración. En este sentido es en el
que se debe entender el singular adagio del antiguo dere-
cho que las nulidades son odiosas. Si esto se tomara en el
sentido literal, implicaría una censura contra el legislador,
porque supone que hay nulidades inútiles, nulidades que
sólo.sirven para favorecer la tendencia al embrollo (2). La
nulidad que la ley pronuncia es una sanción de la volun-
tad del legislador, y si las leyes no fueran sancionadas ca-
recerían de autoridad. Nada es, pues, más legítimo que
las nulidades. Empero, también traen consigo grandes in-

1 Merlio. CucstiO/us de d~'rcc1lO, en la palabra lIfatrimQllio. i 3. núm. l.

3 Salón. Traladu de las 11ulidades, p. IV.


AUTORIDAD DE LA LEY

convenientes: introducen la confusión en las relaciones ci-


viles, y destruyen lo que han pactado las partes interesa-
das, lo cual redunda, con frecuencia, en contra de terceros.
Precisamente por esta razón solo el legislador puede esta-
blecer las nulidades.
42. Cuando se trata de pronunciar la nulidad de un ac-
to contrario á la ley, debe el legislador pesar el mal que
resulte de la inobservancia de la ley y el mal que produce
la anulación. Si sostiene el acto, aunque la ley haya sido
violada, compromete su autoridad; las leyes impotentes
no son respetadas, y sin el respeto á la ley no hay socie-
dad. Por otra parte, si el legislador anulara todo acto que
contuviera la menor irregularidad rebasaría el limite; está
en el interés de la sociedad que anule: ahora bien, el inte-
rés de la sociedad no exige ese lujo de nulidad, porque á
fuerza de asegurar la autoridad de la ley, se la haría real-
mente odiosa, puesto que los ciudadanos se verían á cada
instante inquietados en sus posesiones; y esta inquietud
puede ser un mal mayor que la inobservancia de la ley.
No todas las disposiciones de las leyes tienen la misma im-
portancia. Así es que el legislador no puede tolerar la vio-
lación porque haya de por medio un interés capital. Por
el contrario hay algunas que prescriben formalidades,
útiles sin duda, pero de un interés secundario. ¿ Anulará
el legislador los actos <.lel estado civil, por inobservancia de
la menor formalidad, 'la falta de un pronombre, la mala in-
dicación de una profesión? (Código civil, artículo 34). Se
cuidaría mucho de hacerlo, porque anulando los actos irre-
gulares, comprometería el estado de los ciudadanos despo-
jándolos de la prueba ordinaria de los hechos que la cons-
tituyen. En otras materias, por el contrario, el legislador
exige con rigor la observancia exacta de las formas que
prescribe. El articulo lOor pronuncia la nulidad de los tes-
tamentos desde el punto en que no se haya observado al-
guna de las forn1,1!idades establecidas por la ley; la razón
84 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

de esto es que esas formalidades tienen por objeto garan-


tizar la libre expresión de la voluntad del testador, y son,
por lo mismo, esenciales.
43. La nulidad es un medio extremo al que no recurre
al legislador sino en casos de necesidad. Hay en este pun-
to una sanción que no presenta los mismos inconvenientes,
y es la multa ó el arresto. La ley se conforma con esta
sanción para asegurar la regularidad de los actos del esta-
do civil (Código civil, artículo 50). ¿ Será preciso deducir
que «cuando la ley impone una multa n<? ha lugar á anu-
lar el acto irregular? (1)>> Esto es por las irregularidades
que cometen los oficiales del estado civil en la redacción
de las actas; sin embargo, no es una regla absoluta, ni aun
en materia de estado civil. El artículo 156 castiga con mul-
ta y prisión al oficial del estado civil que proceda á la cc-
lebración del matrimonio de hijos menores, sin que conste
en el acta del matrimonio el consentimiento de los padres;
lo cual no impide que el matrimonio sea nulo si no ha sido
dado ese consentimiento. En materia de inscripciones hi-
potecarias, concurre la nulidad junto con la multa. (Ley
de 16 de Diciembre de 1851, artículos 85 y 132).
44. ·Puesto que las nulidades sólo pueden serdec!aradas
por la ley, puesto que toca al legislador ver qué sanción
manda establecer para asegurar la observancia de sus dis-
posiciones, si ord_ena conformarse con una pena pecuniaria,
ó si manda acumular la nulidad y la multa, preciso es de-
ducir que al legislador corresponde declarar su deseo, de
manera que no quede ninguna duda acerca de su voluntad.
Sin embargo, no siempre lo hace el legislador. Los autores
del Código lo han hecho solamente en dos materias, en el
matrimonio y en los testamentos. Existe allí un capítulo
especial relativo á las demandas de nulidad de matrimo-
nio, y es de principio que no puede ser anulado el matri·

1 Perrin. Tratado de las nulidcuh's, p. 193 Y siguientes.


AUTORIDAD DE LA LEY 85
monio, sino cuando la ley pronuncia la nulidad. El Códi-
go civil establece ciertas causas que sirven de obstáculo
para que se celebre el matrimonio; pero si á pesar de los
impedimentos legales el oficial del estado civil procedió á
la celebración del acto, el Código no permite oponerse á
ello. En razón de la importancia del matrimonio, el legis-
lador ha tenido cuidado de decidir cuáles son las condicio-
nes cuya inobservancia produce la nulidad, y cuáles for-
man únicamente un impedimento prohibitivo. Entre las
numerosas formalidades que prescribe el Código, sólo las
que se refieren á la publicación pueden dar motivo á que
se anule el matrimonio. La ley no ha querido ordenar la
nulidad de un acto tan importante por la inobservancia de
formalidades no esenciafes _ ¿Si se ha omitido en el acta
de matrimonio indicar el domicilio de uno de los testigos ó
aun el del padre y de la madre de los futuros· cónyuges,
sería esto una razón para anular el matrimonio? La anula-
ción produciría un mal infinitamente más considerable que
la subsistencia del matrimonio, aun cuando éste adolecie-
se de una ligera irregularidad. Si la ley se n.uestra más
rigurosa en materia de testamentos, es porque le. inobser-
vancia de las formas hace nacer una duda sobre la verda-
dera voluntad del testador, y desde que hay duda, no pue·
de ser válido el testamento.
45. Los autores del Código civil no hicieron para las
otras materias lo que creyeron deber hacer para los ma-
trimonios y testamentos. ¿ Qué harin los jueces en el silen-
cio de la ley? La doctrina y la jurisprudencia admiten co-
mo principio que la nulidad puede ser pronunciada en vir-
tud de la voluntad tácita del legislador. En teoría la vo-
luntad tácita, debe tener la misma fuerza que la voluntad
expresa. Siempre forma la ley la voluntad del legislador:
¿ qué importa cómo se exprese? A decir verdad, no existe
el silencio de la ley, porque si no se manifestase de alguna
manera la voluntad del legislador, sería el juez quien de-
86 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

dararía la nulidad, y ya dijimos que el juez no tiene dere-


cho para ello. Empero, si la teoría de las nulidades tácitas
ó virtuales debe ser admitida, no es menos cierto que esa
teoría es vaga, y por lo mismo, peligrosa. ¿ Cómo saber
que la voluntad del legislador es anular el acto contrario á
la ley? Contestar, como lo hace uno de nuestros mejores
autores, que el juez debe declarar la nulidad cuando es
una consecuencia de los principios generales de derecho,
es no decir nada, porque subsiste la dificultad (1). ¿ Cuá·
les son esos principios generales de derecho invocados
por Zachari:e? El autor no lo dice. Confesémoslo; en el
Código civil hay un vacío: el legislador es quien habría de-
bido examinar, en cada caso, si la inobservancia de la ley
debe ó no producir la nulidad. Los autores del Código des-
cuidaron hacerlo. Resulta de esto que el juez debe entre-
garse al trabajo que incumbe al poder que dicta la ley.
¿Debe ver lo que habría decidido el legislador si hubiese
previsto la dificultad? En realidad no aplica lo que el le-
gislador ha prescrito, sino lo que habría prescrito. ¿ No es
esto desempeñar las funciones del legislador? El juez se
sale de su esfera porque se ve obligado á ello. Debe con
frecuencia pronunciar la nulidad so pena de dejar sin san-
ción las leyes; es el único medio de reparar el olvido ó el
descuido del legislador. La dificultad es grande: se trata
de adivinar en cierto modo la mente del legislador . Preci-
so es buscar la solución en la naturaleza de las diierentes
leyes. Esto es lógico. En razón de la importancia de una
disposición legislativa debe tener por sanción la nulidad.
Pues bien, hay leyes que por su objeto mismo tienen tal
importancia que no puede el legislador permitir que sean
impunemente violadas: puede decirse que la nulidad está
escrita en esas leyes sin que tenga necesidad de expresar-
lo el legislador. En cuanto á las leyes que carecen de esta

1 Zachari:e, Curso de dt:re(ho dvilj"l·a1lCi!s. traducido por :\ubryy Rau, t lQ,


I 37·
AUTORIDAD DE LA LEY

importancia, pueden permanecer sin sanción; no resultará


de ello un mal considerable: entre dos males, el juez ele-
girá el menor. Tal es el principio; vamos á procurar apli-
carla.

§ 2. De las leyes de orden público y de buenas costumbres.

NUME RO 1. DE LAS LEYES QUE INTERESAN

AL OR.DEN PUB LIeo.

46. Dice el artículo sexto del código que: «las leyes que
interesan al orden público y á las buenas costumbres, no
pueden ser derogadas por convenios particulares. > ~ Qué
es necesario comprender por leyes que interesan al orden
público y á las buenes costumbres? El legislador no da
respuesta á esta pregunta. Leemos, no sin sorpresa, en
un buen autor, que si la ley se abstiene de señalar reglas
sobre este particular, es porque estos asuntos más que de-
finirlos es preciso sentirlos (1). Esta máxima no debía fi-
gurar en un libro destinado á los alumnos ni en ningun li-
bro de derecho. En la jurisprudencia no hay ni debe haber
nada vago. La precisión de las ideas y la claridad del len-
guaje, he aquí todo el derecho. Nuestra ciencia es una
serie de principios lógicos fundados en la razón; no debe ce-
der al sentimiento. Sin duda que á veces es muy dificul-
toso precisar los principios; pero es forzoso no retroceder
nnnca ante el trabajo. Cuando no define el legislador, de-
ja ese cuidado á la doctrina; esta no puede dispensarse de
hacerlo y menos cuando se dirige á la juventud: sería acos-
tumbrarla á conformarse con palabras, ó lo que es lo mis-
mo, con ideas incompletas.
47. ¿Qué significan las palabras ordenjlZiblico, tomadas
en el sentido gramatical? Orden, según el Diccionario

1. Mourlon. Repeticiones sobre el código de Napoleón, t. 19, p.62.


88 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

de la Academia, quiere decir <arreglo, disposición de las


cosas puestas en su llnea, en su lugar.:> Las leyes no se
ocupan en las cosas ni en su clasificación, sino en las per-
sonas. Esta significación especial está indicada con la
palabra público, que, según la Academia ,eñala: «lo que
pertenece á todo un pueblo;:> en este sentido, público es
sinónimo de social. Orden público significa, pues, el arre-
glo de las personas en la sociedad. Efectivamente, cada
una de las personas tiene su rango en la sociedad; este ran-
go concierne á las relaciones políticas ó á las relaciones
privadas. La constitución es la que determina el lugar de
las personas, bajo el punto de vista social, y los derechos
que les resultan, así como las obligaciones. El Código ci-
vil ordena el rango de las personas según la edad, el sexo,
la capacidad, la nacionalidad y el estado de éstas. De aquí
la clasificación de los individuos en extranjeros é indíge-
nas, en menores y mayores, en hombres y mujeres, en ca-
sados y solteros, en capaces é incapacitados, y en inter-
di¿tos ó sujetos á tutela. Se ve que la clasificación de las
personas establece cierta posición social que llamamos es-
tado, y el estado tiene por consecuencia la capacidad ó la
incapacidad. Llegamos así á esta definición: Que por le-
yes que interesan al orden público, entiende el Código las
leyes que fijan el estado de las personas, y la capacidad ó
incapacidad que les pertenece. (1).
48. Tal es el sentido gramatical de estas palabras un poco
am biguas; tienen también un sentido técnico en derecho
francés, sentido que les da más grande valor. «Las leyes
que se refieren al ordenj>1iblico, dice Domat, (2) son aquellas
que se llaman las leyes del Estado, que arreglan la mane-
ra con que son llamados al gobierno los príncipes sobera-
nos, las que arreglan las distinciones y las funciones de los

l. Mangain, Disertación sobre el artículo 6Q del Código civil inserto en Sirey, t.


IX, 2'"
parte, p. 34$ Ysiguien tes.
2. Domat. Tratado ~e las leyes, cap. XI. núm. 40.
AUTORIDAD DE LA LEY 89
cargos públicos, las que se refieren á la policía de las ciu-
dades y á otros reglamentos públicos.» En este sentido,
orden público sería sinónimo de illterés públúo, y el artícu-
lo 6 9 significaría que los particulares pueden infringir las
leyes de interés privado, pero no las de interés público. Es-
te principio ha sido divulgado por los juriconsultos roma-
nos (1), y resulta de la naturaleza misma de esas leyes. Ya
hemos dicho que cuando el legislador establece reglas so-
bre materias que son puramente de interés privado, o ha-
ce en la inteligencia de que las impone á las partes intere-
sadas; que prevé sólo lo que ellas querrían y que por eso
mismo les permite tener una voluntad contraria. No su-
cede así cuando el legislador habla en nombre del interés
general. Entonces prescribe ó prohibe, siempre en inte-
rés de la sociedad; ahora bien, la sociedad no sería posible,
si en razón de su interés particular pudiesen los ciudada-
nos sobreponerse al interés social, infringiendo las leyes
que le conciernen. Es, pues, un principio de eterna ver-
dad que no se debe permitir que los ciudadanos infrinían
les leyes de interés público. Queda por ver, si los autores
del código han comprendido así el principio formulado en
el artículo 69.
49. El proyecto decía «leyes que interesen al público.»
Boulay propuso la redaccióu actual, orden público, y se
aprobó sin discusión (2). Los juriconsultos romanos, de
quienes se ha tomado el principio, dicen: que los particu-
lares no deben infringir el derecho público. Tal es el sen-
tido en que Portalis explica el artículo 6 9 • El Tribunado
objetó que las palabras jus pltbNcum no significan lo que
llamamos derecho ;público, sino las leyes escritas y solem-
nemente publicadas en oposición á los s im pIes usos y
costumbres que no se establecen con la misma solemnidad.

l. <Privatorum pactio juri público non derogat.> L. 45. D, de reg. juris. (L.
l7). Consúltese a Voet. ad Pa.ndect., lib. l, tít. IV, parto 2, núm. 18.
2. Locré. LegislacifÍll dn'l. t, l'?l p. :Hg. 224.
P. de D -Tomo 1.-12
90 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

Portalis confiesa que las leyes romanas presentan á veces


ese sentido. Pero cuando se trata de saber si los particu-
lares pueden infringir las leyes, distinguen los juriconsultos.
Se lee en el Digesto «q ue es permitido tratar contra el te-
nor de una ley que 110 se refiera más que á la utilidad pri-
vada de los hombres» (1). En oposición á estas leyes de
interés privado enseñan que los particulares no pueden in
fringir con sus convenios aquello que es de derec/lO·p¡iblico;.
entienden por esto lo que interesa más directamente á la
sociedad que á los ciudadanos. Ena es la máxima de to-
das las épocas, agrega Portalis. El Código civil entiende,
pues, por onte" público lo que los juriconsultos romanos
califican de derecho público y comprendían en él el iuterés
público en su más la ta acepción. Portalis se expresa en
estos término en su última exposición de motivos: «Para
mantener el orden público es para lo que hay gobiernos y
leyes.» Lo cual quiere decir que los convenios de los par-
ticulares están subordinados al interés social.
50. El Código civil no expresa qué clase de convenios
particulares violan el orden público; pero 110 puede caber
duda acerca de la voluntad del legislador que los declara
nulos. Portalis lo dice en su discurso al cuerpo legislativo
como de propia inspiración: «Se anulan los convenios con-
trarios al derecho público; no se anulan aquellos que son
contrarios á las leyes, que sólo corresponden al derecho pri-
vado ó á intereses particulares» (2). ¿ Cómo sancionaría el
legislador los convenios por los que los particulares quisie-
ran subordinar el interés general al privado, esto es, la so-
ciedad al individuo? No hay más medio de proteger el in-
terés social que el de declarar nulos todos aquellos actos,
que si se tolerasen comprometerían la existencia de la so-

1 L. 31 D., de jactis (tI, 14).


2 Portalis. Discurso proDunciado en el Cuerpo le¡;islat¡"·o el 2) de frimario del
año X (Locr~, t. 19, p. 2(3).
AUTORIDAD DE LA LEY 91
ciedad, puesto que jos individuos se creerían autorizados á
sacrificar el interés comun :i sus conveniencias particulares.
5 r. No ofrece dificultad alguna la aplicación del artículo
6 9 en lo que concierne al orden público. Siendo de orden
público todas las leyes que se refieren al derecho público,
no pueden ser infringidas por los particulares, bajo pena
de nulidad. Tales son las leyes que establecen los impues-
tos. La ley seüala una contribución :i la propiedad raíz y
la exige al propietario. ¿ Si en un arrendamiento las partes
dejan el impuesto raíz á cargo del arrendador, podía este
convenio derogar la ley? En lo que concierne á los dere-
chos del Estado será nula, el fisco podrá exigir al propie-
tario el pago de la contribución que le impone la ley, de-
jando á las partes contratantes el arreglo de sus intereses
COlTIO les convenga.

Tales son también las leyes que arreglan el orden de las


jurisdicciones. Las partes interesadas no pueden apelar
directamente en sus procesos, ni dar· competencia en ma-
teria civil á los tribunales de comercio, ni ampliar la jur;s-
dicción excepcional de los jueces de paz (¡). Existe, sin
embargo, un caso, en que las partes señalan la competen-
cia. El artículo 111 del Código civil permite á las partes
contratantes modific~rla competencia en materia de accio-
nes personales. Por lo regular estas acciones deben ser lle-
vadas an te el tribunal del domicilio del demandado; pero
las partes pueden estipular que si se suscita un proceso
acerca de sus convenios, se someterá á otro tribunal. ¿ Es
esto una excepción al principio que entrai'ía el artículo 6 9 ?
No; más bien es una aplicación de ese principio. Efectiva-
mente, implica que pueden infringir las leyes de interés
privado; así, pues, la ley que obliga al demandante á se-
guir la jurisdicción del demandado, tiene por única base el

1 Sentencia ue la corte Je casaci6n de q de Febrero de 1866 (Dalloz, Col,:cción


jeriódica, r,s66, r, p. 4-1-7).
92 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

interés de éste, y es dueño de renunciar á un derecho que


sólo ha sido establecido en su favor (1).
52. Por ser de orden público las leyes que regulan el
estado de las personas y determinan su capacidad ó inca-
pacidad, adolece de nulida ~ todo convenio que las infrinja.
En el artículo 1388 encontrarnos una aplicación de este
principio: <No pueden derogar los esposos los derechos
que resultan de autoridad conyugal en la persona de la
mujer y de los hijos, ni los derechos que al cónyuge su-
pérstite conceden os títulos de la patria potestad y de la
menor edad.» Serían nulos los convenios que los infrin-
gieran, aun cuando la ley no declare la nulidad. Así re-
sulta de la naturaleza de las leyes que ajustan el estado de
las personas y su capacidad. Claro es que es interés de
los individuos que el legislador fije su estado y que los de-
clare capaces ó incapaces. Para hacer esta clasificación
de las personas, el legislador torna en consideración el in-
terés de todos, el interés de la sociedad. ¿ Cuando se trata
d~ fijar la extensión de la patria potestad, considera el le-
gislador el interés de tal padre ó de tal hijo? De ninguna
manera; por las costumbres, por el estado social, por los
sentimientos generales de la nación es por lo que confiere
la patria potestad, fijándole sus caractéres y sus límites.
Desde ese punto, el individuo no puede oponer sus conve-
niencias al deseo de la ley; y si tratara de hacerlo, serian
nulos sus actos.
La jurisprudencia ofrece ejemplos de este principio. Re-
feriremos algunos por la singularidad de los hechos más
bien que por la dificultad de la materia. Dos esposos en-
contraron conveniente hacer anular su matrimonio por un
convenio, y lo que es más singular aún, hubo magistrados
que extendieron una orden de exequatur sobre ese pre-
tendido juicio arbitral. La corte de casación lo casó por el

1 MediD, en la palabra Ley, ~ 8.


AUTORIDAD DE LA LEY 93
más caracterizado exceso de poder; esos son los términos
de la sentencia (I).
¿ Puede emancipar al hijo un convenio celebrado entre
éste y su padre? Siendo la patria potestad de orden pú-
blico, lo es también el acto que pone fin á ella. La ley so-
meteá solemnidades la emancipación, y no depende de los
ciudadanos suprimirlas. Así está juzgado por la corte de
casación (2).
Un marido mayor de edad cedió á su esposa la admi-
nistración de sus bienes y declaró que esta cesión equiva-
lía á una interdicción judicial. La corte de casación anuló
este extraño convenio, que infringía una ley qüe interesa
al orden público (3). Efectivamente, la mayoría da á aquel
que llega á la edad legal, el ejercicio de todos sus dere-
chos; y no tiene poder para abdicar su capacidad, ni pue-
de perderla sino por un juicio.
53. Las leyes que conciernen á los bienes no pertenecen
á las de orden público en el sentido de que son extrañas á
la clasificación de las personas. Pueden, sin embargo, ser
expedidas en interés general, y entonces quedan compren-
didas en la,significación amplia de los términos empleados
en el artículo 6° del Código, como si fueran de interés pú-
blico. Tenemo, de ello un ejemplo en el artículo 8IS del
Código: «Nadie puede ser obligado á permanecer en el es-
tado de indivisión de bienes, y siempre puede pedirse la
partición á pesar de los pactos y prohibiciones que hu-
biere en contrario.» El pacto que prohibiera la partición
sería en consecuencia nulo. ¿ Por qué? porque está en el
interés público que el legislador prohiba la indivisión for-
zosa. Bajo ese concepto se necesita aplicar el principio
tal como lo ha formulado Portalis: «Se anulan los convenios

1 Sentencia de 6 de pluvioso del año XI (Dal!óz, Repi:rlorio, en la palabra Ar-


bitro. núm. 3°4,)
:z Sentencia de 7 de Marzo de ISr6 (Medio, en la palabra Ley, i 5. núm. 10.)
3 Sentencia de 7 de Septiembre de 1808 (Dallóz, Repertoriu. en la palabra In-
t~rdicci61l, núm. 3I.)
94 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

contrarios al derecho público, y entiéndese por derecho pú-


blico aquel que interesa más directamente á la sociedad
que á los particulares.» N o son esas, en general, las leyes
que conciernen á los bienes. Los bienes constituyen el ob-
jeto de los convenios y las partes disfrutan en principio de
la más amplia libertad en sus contratos; la regla es que
pueden infringir las leyes que les conciernen; la prohibi-
ción de infringir en este caso forma la excepción. Es pre-
ciso, por 10 mismo, un interés general muy evidente para
que se pueda admitir que él limita la libertad de las partes
contratantes y que trae consigo la nulidad de los convenios
en el caso en que se infrinja.

NUM. 2 LEYES QUE INTERESAN Á LAS BUENAS COSTUMBRES.

54. Dice el tribuno Faure, en su discurso al Cuerpo le-


gislativo, que las buenas (oslumbres son una dependencia
del orden público. Le habría, pues, bastado hablar de las
leyes que interesan al orden público; pero si se añadió las
buenas coslumbres, ha sido para dar á la redacción la m«-
yor claridad posible. Todo lo que concierne á las buenas
costumbres interesa al orden público; pero no todo lo que
interesa al orden público concierne á las buenas costum-
bres (1).
Estas explicaciones responden á las que da Porta lis so-
bre el orden públieo: son todas las leyes concernientes al
interés general; pero esta tampoco es una definición. Abri-
mos el Diccioll«rio de la Amdelllia, y leemos en él que las
costumbres son «los hábitos naturales ó adquiridos para el
bien ó para el mal, en todo lo relativo á la conducta de la
vida.» Las leyes que interesan á las buenas costumbres,
serán por lo mismo aquellas que tienen por objeto hacer
adquirir hábitos para el bien, é impedir á los hombres que
contraigan hábitos para el vicio. ¿ Cuáles son esas leyes?

l. Lacré. legislación civil, tomo 19, p. 319.


AUt'ORIDAD DE LA LEY 95
La legislación no es un curso de moral; ella no se ocupa
de las costumbres más que para reprimir las acciones que
perturban el orden social; es decir, los delitos. Es evi-
dente que las le::cg penales afectan las buenas costumbres
en el sentido del art. 6°: y por consiguiente todo convenio
que tenga por objeto un delito lleva el sello de nulidad.
Decimos que esto es evidente, porque en efecto, ¿ puede
concebirse que el legislador sancione contratos por los cua-
les las partes se obligaran á cometer un delito?
55. i\lerlin propone, como ejemplo, el convenio por el
cual el padre, la madre ó el tutor de un hijo menor se obli-
garan, mediante la promesa de una cantidad de dinero, á
prostituirlo. Efectivamente el Código penal castiga este he-
cho Con penas correccionales. El convenio sería por lo mismo
nulo. Merlin pregunta si sucedería lo mismo con el convenio
por el cual un::t person::t mayorde edad se prostituyera, me-
diante una promesa de dinero. Responde que no, porque la
ley penal no c"stiga este hecho, y el "rt. 6° del código es por
lo mismo inaplicable. ¿ Es decir, que un convenio semejante
serí::t válido? No podrb ser atacado en virtud del arto 6 9 del
Código ci';iL pero serb nulo conforme á los ::trts. 1131 Y
1133. El primero expresa que L1 obligación sobre una cau-
sa ilícita no puede producir ,ningún efecto, y el segundo
dice: que la caus::t es ilícita, cu::tndo ella es contraria á las
bltellas costaJllbrcs ó á e! ord~'n tú!¡!ico. No es pues necesa-
rio '1 ue exista una ley concerniente á las buenas costum-
Lres para anubr un convenio inmoral; porque basta que
sea ~contrario á las buenas costumbres para que no produz-
ca efecto alguno.
56. Los arts. 1 131 Y 1133 extienden el alcance del prin-
c.ipio asentado por el art. 6°, pero aumentan también la
dificultad de la interpretación. Toda ley penal se compren-
de en el arto 6°; pero el Código pen<:il no prevé todas las
acciones inmorales. Nace pues la cuestión de cómo puede
conocer el Juez si un convenio es contr::trio á las buenas
96 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

costumbres. La corte de Turín decidió que se debe juz-


gar contrario á las buenas costumbres lo que la opinión
pública reputa ilícito para todos, ó aun para cierta clase
de personas (1). La definición es muy vaga y hasta falsa:
pues no hay distinción que hacer entre las diferentes cIa-
ses de la sociedad, cuando se trata de costumbres; porque
la moral debe ser la misma para todos los hombres. ¿ Pero
dónde buscar esta moral que servirá de regla al juez? ¿ Es
la moral religiosa? Esta será ciertamente la opinión del
juez, si es católico. Si toda la sociedad fuera católica, no
habría dificultad porque no habría más que una moral re-
ligiosa. ¿ Es necesario agregar que hay muchas religiones
y que ellas no estiln de acuerdo siempre en la moral? ¿ En-
contraremos más certidumbre en la moral filosófica? Los
filósofos están divididos lo mismo que las religiones. ¿Se
dice con esto que el juez no tiene regla en esta materia?
No; se exagera al quejarse de la incertidumbre de la mo-
ral (2); sería necesario decir que la moral es progresiva,
porque cambia, pero depurándose y perfeccionándose. ¿Y
cuál es el órgano de ese progreso incesante? La concien-
cia humana. Existe en cada época de la vida de la huma-
nidad, una doctrina sobre la moral, que la conciencia ge-
neral acepta, salvas las disidencias individuales que no en-
tran en cuenta, En este sentido pue¿e decirse que existe
siempre una moral pública; y los convenios contrarios á
esta moral, serán, por este mismo hecho, contrarios á las
buenas costumbres, y como tales, heridos de nulidad.
57. Cuando los convenios son contrarios á una ley 'que
interesa á las buenas costumbres, es inútil decir que son
nulos. El arto 6 9 , como hemos dicho tratando del orden
público, les pone implícitamente el sello de nulidad. En
cuanto á los convenios contrarios á las buenas costumbres,

I Sentencia de 30 de Mayo de J81I (Dallóz, Repertorio, en la palabra Culto.


núm. 1I 4)·
2 Mauguin, en Sirey. IX, 2, pago 3+8 y siguientes.
AUTORIDAD DE LA LEY 97
en el sentido de los arts. 1131 y 1133, el Código no pue·
de ser más formal; pues declara que no deben producir
ningún efecto. Esto es más que la nulidad; porque lo que
es nulo puede no obstante plOducir un efecto jurídico,
mientras que la ley no reconoce ningún efecto á los con-
venios inmorales; pues estos convenios no existen ante
ella. El Código deroga estos principios en materia de
donaciones y testamentos; reputa no escritas las condi-
ciones contrarias á las buenas costumbres, que en ellos
se encuentra·n; las borra, y sostiene, esto no obstante, las
disposiciones hechas bajo esas condiciones. No es este
el lugar de entrar en más detalles sobre estos puntos.

§ 3. De las leyes prl')hibitivas é imperativas

58. Llegamos á la cuestión más difícil en esta difícil


materia. El art. 6° del código asienta un principio de
grande elasticidad; y tal como los oradores del gobierno y
de! tribunal lo han interpretado, com prende todas las le-
yes de interés general. M2.s la dificultad consiste en saber
cuáles son, en el dominio del derecho privado, las leyes
concernientes al interés de la sociedad. Hay leyes que
por su naturaleza indican que son de interés social: tales
son las que arreglan el estado de las personas y la capa-
cidad ó incapacidad á ellas inherente; tales son tambien:
las !eyes que afectan las buenas costumbres. Hay otras
leyes que son de..derecho público, usando el lenguaje de
Portalis, porque las causas que las hicieron dar, están ba-
sadas en e! interés de la::::Jciedad: h e m o s citado como
ejemplo el arto 815 que prohibe la indivisión forzosa. Pero
estas diversas categorías de leyes no terminan la cuestión
de las nulidades. Las hay que son extr"ñas al estado de
las personas y á las buenas costumbres, y no se sabe si
son de interés general; ó si el interés general es Su causa,
p, de D,~Tomo I.~13
98 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

no pudiendo precisarse el límite que tienen. Si se derogan


estas leyes por convenios particulares, ¿ esos convenios se-
rán nulos)
59. Uno de nuestros grandes jurisconsultos creyó en-
contrar en la forma que el legislador da á su pensamiento,
un indicio de su voluntad: toda ley prohibitiva, dice Mer-
lin, envuelve la nulidad de los actos que son contrarios á
ella, sin que la ley tenga necesidad de declarar. Se funda
en una constitución de los emperadores Teodosio y Valen-
tiniano: «queremos, dicen, que todo pacto, todo convenio,
todo contrato que sea verificado entre aquellos á quienes
la ley prohibe hacerlo, se consideren como no celebrados; de
manera que baste al legislador haber prohibido lo que no
quiere que se haga, para que todo lo demás se siga confor-
me á la intención de la ley, como si estuviera expresamente
ordenado; es decir, que todo lo que se ha hecho contra la
prohibición de la ley, sea no solamente inútil, sino que
también se considere como no hecho aunque el legislador
se haya limitado á prohibirlo, y no haya declarado que lo
prohibía bajo la pena de nulidad. Y que si se hace, ó si
sucede alguna cosa, ya como consecuencia, ya con ocasión
de lo que se ha hecho despreciando la prohibición de la
ley, queremos que se la considere igualmente como nula
y de ningún efecto. Conforme á esta regla, por la cual des-
hacemos todo lo que es contrario á las leyes. prohibitivas,
es cierto que no debe ni admitirse una estipulación de esta
naturaleza, ni conferir un mandato de esta especie, ni tener
respeto ó miramiento al juramento que tienda á cubrir la
nulidad de lo uno ó de lo otro (¡j.»
60. Inútil es decir que esta constitución no tiene ya
fuerza obligatoria desde la publlcación del Código. Para
que se pueda admitir el principio que ella asienta, es necesa-

1 L. 5. C., De I.~/. .,/.( (r. XIV.)


AUTORIDAD DE LA LEY 99
rio que el legislador francés la haya consignado, si no en tér·
minos formales, al ménos implícitamente. Lo que concede
ya alguna autoridad á la ley romana, es que la comisión
encargada de redactar un proyecto del Código civil había
formulado el mismo principio en el libro preliminar que
debía servir de peristilo al edificio de la nueva legislación
(¡). Se lee en el título IV, artículo 6': «las leyes prohibi-
tivas traen consigo la pena de nulidad, aunque esta pena
no esté formalmente expresada.» El libro preliminar fué
separado; y no se conservan de él más que los seis artí-
culos que forman el título preliminar. Esto no impide
que las máximas que los autores del Código habían ad-
mitido en él, tengan un valor científico, pues casi to-
das sus reglas son aceptadas por la doctrina y por la ju-
risprudencia. Es necesario ver si están fundadas en raZón
y si encuentran algún apoyo en nuestros textos. Pues
bien, creemos que el principio tomado del derecho ro-
mano por los autores del código, tienen en su favor la ra-
zón y á la vez la voluntad del legislador.
Cuando el legislador prohibe un acto, necesita tener
grandes razones para hacerlo; pore¡ ue generalmente, res-
peta la libertad de los ciudadanos. Las disposiciones
prohibitivas limitan esta libertad. ú mejor dicho, la quitan
en cuanto á los actos que prohiben hacer á los ciudadanos.
A pesar de esta prohibición, los particul'<H'es hacen lo que
no tienen derecho de hacer: desde entónces sus actos ca-
recen de valor. Esta es la ocasión de decir, con los juris-
consultos romanos, que los individuos no pueden alzarse
en contra de la voluntad del legishdor; porque si pudieran
hacerlo impunemente, ¿qué sucedería con la autoridad de
la ley? ¡Qué! ¡la nación soberana, por medio del órgano
del poder legislativo, declara que está prohibido á los ciu-
dadanos celebrar tal convenio; y se encuentran ciudada-

1 Se encuentra en Lerminier, IlllroduaúJn IÍ la historia dd d"r<,chv, ca.p_ 20.


100 PRINCIPIOS GENERALES SOllRE LAS LEYES

nos que desprecian la prohibición y pretenden poner su vo-


luntad sobre la voluntad general: que violan audazmente
la ley haciendo lo que ella les prohibe hacer, y después el
legislador viene á dar su sanción á esos mismos actos que
han insultado su autoridad! Porque el no nulificarlos, es
sostenerlos, es aprobarlos, es concederles el apoyo del po-
der público. Obraría mejor el legislador no dando leyes
prohibitivas, que permitiendo en su mente violarlas. Es
necesario no favorecer la violación de la ley, porque el res-
peto á las leyes es la base del orden social.
61. ¿ Cuándo existe disposición prohibitiva que envuelva
la nulidad? No es necesario que el legislador haga uso
de las palabras vedar, prohibir, interdecir, porque muy
frecuentemente se limita á decir que tal persona 110 puede
hacer tal cosa, ó que tal cosa 1/0 puede hacerse. Esto bas-
ta para manifestar su voluntad de declarar nulo lo que se
haga contrariando sus disposiciones. Esto es lo que dijo
uno de nuestros grandes jurisconsultos, Carlos Dumoulin:
<la palabra 110 ¡>t(¿"dé, quita toda facultad de hecho y de
derecho; y de allí resulta una necesidad precisa de confor-
marse con la ley, y una imposibilidad absoluta de hacer lo
que ella prohibe ([).» Decir que un acto es imposible, ha-
blando legalmente, es declarar cou energía que si este ac-
to se practica, será nulo. ¿ Puede concebirse que ellegis-
lador proclame que tal convenio es imposible y que esto
no obstante lo sostenga?
ºueda por probar que tal es la doctrina del Código ci-
vil. Tenemos un texto notable que lo establece muy cla-
ramente. El artículo 215 dice qne: «la mujer no puede
comparecer en juicio sin la autorización de su marido.:'
El artículo 217 dice también que: «la mujer no pz¡ede do-
nar, enajenar, hipotecar, adquirir á título gratuito ú one-
roso sin la concurrencia del marido al acto, ó sin su con-

1 DumouHn, sobre la ley 1, D, De las obligaciones por pabbras, núm. 2.


AUTORIDAD DE LA LEY 101

sentimiento dado por escrito.» Si la mujer hace lo que la


ley declara incap",z de hacer, ¿qué suerte correrá el acto?
El Código no declara la nulidad en los artículos 215 y 217;
pero ella existe allí virtualmente. En efecto, se trata de 1 -
yes del orden público y es una consecuencia de la potes-
tad marital la incapacidad jurídica de la mujer casada. Hay
por lo mislT'o lugar á que se aplique el principio del artí-
culo 6° que prohibe derogar las leyes que afectan al orden
público; prohibición que, como lo hemos demostrado, trae
consigo la nulidad de los convenios derogatorios. En
nuestra especie lo prueba el texto mismo del código, por-
que efectivamente, después de haber dicho lo que la mu-
jer no puede hacer, el Código agrega, en el artículo 225:
«La nulidad fundada en la ¡idta de iwtoYi3aúúll, no pue-
de oponerse sino por la mujer, por el marido ó por sus
herederos.:. ¡Márquese bien! La ley no declara la
nulidad, y no es tal el objeto del artículo 225; porque
no comienza diciendo que los actos jurídicos hechos por la
mujer casada son nulos; supone, por el contrario, esta nu-
lidad, y únicamente decide la cuestión de si la nulidad,
es absoluta ó relativa, cuestión que en el derecho antiguo
daba orígen á innumerables pleitos. Luego la combina-
ción de los artículos 215,2[7 Y 225 prueba que la prohi-
bición indicada por las palabras 11ú pl/ede, envuelve nuli-
dad sin que la ley tenga necesidad de decirlo (1).
El principio que acabamos de establecer fué debatido en
el Consejo de Estado, al discutirse el artículo 1388. Este
artículo contiene que los esposos no pueden derogar los
derechos que proceden de b potestad marital sobre la per-
son3. de la mujer y de los hijos. Berenger y Bigot-Prea-
mene u, sostuvieron que las palabras 110 puede, no eran
prohibitivas por sí mismas. En su opinión habría sido ne-

1 Merlin, Cllt'stiOllt'S de (h'rt'cho. en la palabra .\-Itlidad, i 1, núm. 6.


102 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

cesarío agregar una cláusula irritante para que fuesen nu-


los los convenios contrarios al artículo 1388. Pero las en-
miendas que propusieron fueron desechadas. Esto prueba
que en la mente del legislador, las palabras: ;10 pueden
producen el efecto de una disposición prohibitiva; pues
bien, en el artículo 1388, la prohibición trae consigo de
una manera cierta la nulidad, puesto que no hace más que
aplicar el principio del artículo 6 9 , el cual, según la confe-
sión de todo el mundo, envuelve nulidad.
62. Con estos ejemplos se ve por qué las cláusulas pro-
hibitivas traen consigo la nulidad; y es que la prohibición
envuelve la idea de que existe por causa un interés gene-
ral. Esto es evidente cuando se trata de! estado y de la
capacidad de las personas, y también es del todo evidente
que los convenios contrarios al orden público no pueden
ser sostenidos, debiendo sobreponerse el interés de la so-
ciedad al de los particulares. Vamos á recorrer las dispo-
siciones del Código que contienen una cláusula prohibitiva,
y en todas encontraremos que la nulidad debe ser la con-
secuencia de ellas, salvas las excepciones que tendremos
cuidado de explicar.
Hemos mencionado ya el artículo 6° que asienta un
principio general. El principio se aplica en todos los casos
en que se trata del estado y de la capacidad de las perso-
nas. Acabamos de decirlo en lo relativo á los artículos 215,
2 I 7 Y 1388. Los artículos 344 y 346 que arreglan las con-
diciones de la adopción, se refieren también al matrimonio
y á la potestad marital, materias que son esencialmente
del orden público; de donde se infiere que la derogación
de estas disposiciones prohibitivas tendría el sello de nuli-
dad. La tutela y las garantías que la ley establece en fa-
vor de los menores son igualmente de orden público; y de
allí provienen las disposiciones prohibitivas de los artículos
463, 464 Y 935. Lo mismo sucede con la minoría de edad
y la incapacidad á ella inherente; las disposiciones prohi-
AUTORIDAD DE LA LEY
'°3
bitivas de los artículos 903 y 904 han sido por esto mismo
sancionadas por la nulidad. Se puede todavía agregar al
orden público el artículo 1097, puesto que tiene por objeto
impedir que uno de los esposos abuse de la influencia que
ejerce sobre su cónyuge.
El principio del artículo 6° comprende también las leyes
que interesan á las buenas costumbres. Cuando el artículo
335 dice que el recúllocimiento 110 podrá tener lugar en
provecho de los hijos nacidos de un comercio adulterino ó
incestuoso, establece una prohibición por interés de la moral
pública, sacrificando el interés de los hijos al de la socie-
dad. Todo convenio contrario será nulo, porque el legis-
lador no puede bvorecer la inmoralidad. También es por
interés de las buenas costumbres por lo que la ley prohibe
los pactos succesorios (artículos 1600, 79', 1389); pues
no hay duda de que esos pactos adolecen de nulidad aun
cuando el código no la declare. El principio del artículo 6 9
basta par"- decidirlo así.
63. Hemos dicho que el "-rtículo 6 9 en la mente de los
autores del código comprende tam bién las leyes del orden
político, y generalmente todas las que son de interés gene-
ral. El artículo 50 contiene una disposición prohibitiva ba-
jo la forma de prohibición: «Es pro/libido á los jueces de-
cidir. por vía de disposición general y reglamentaria, en las
causas que les están sometidas. » La infracción de esta
prohibiciém comtituye un delito (Código penal, artículo
2.37). Es por lo mismo inútil decir que las disposiciones re-
glamentarias tomadas por un tribunal serían nulas. Así se
ha decidido en un gran número de sentencias de la corte
de casación (1).
El interés general es sut1cicnte para traer consigo la nu-
lidad; y solamente en el dominio del derecho privado, es

T Merlin. /\'('/".,.101'.-"0. en la,> palabras Real c¡)r/~


104 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

difícil algunas veces precisar lo que es de interés general;


pues la forma prohibitiva de que se sirve el legislador, vie-
ne en auxilio del intérprete, pues él debe suponer que es
por graves motivos y por tanto, por un interés general por
lo que la ley establece una prohibición. Abramos el código,
y encontraremos una disposición prohibitiva en el contra-
to más favorable. «Los esposos, dice el artículo J 390, no
podrán ya estifztZ<¡I", de una manera general, que su aso-
ciación se arregle por una de las costumbres que están
abrogadas por el presente código.» La prohibición trae
consigo la nulidad, porque el legislador quiso asegurar la
unidad de la legislación, lo que ciertamente es un interés
general.
El interés de terceros es también un interés general; y
explica, en parte, la disposición del artículo 1 395, según
cuyos términos «los convenios matrimoniales no pueden re-
cibir cambio alguno después de la celebración del matri-
monio.» Hay también otra razón de esta disposición, que
se une igualmente al interés general; y el legislador quiso
asegurar la libertad de las partes contratantes que el ma-
trimonio alteró más ó menos. Bajo este punto de vista,
la nulidad es la sanción necesaria de la prohibición. Tam-
bién puede referirse al interés de terceros la disposición del
artículo 1981, que expresa que «la renta vitalicia no puede
ser estipulada de una manera que no pueda percibirse sino
cuando ha sido constituida por título gratuito.» El texto no
declara la nulidad, }' esto no obstante es fuera de toda duda
que la cláusula que declarara imperceptible una renta cons-
tituida por título oneroso sería nula}' no impediría á los
acreedores el percibirla. También es semejante el artículo
2214. Cuando la ley establece garantías en provecho de
los incapaces, dispone en un interés general, pues protege
á los que no pueden protegerse á sí mismo. Así sucede con
la disposición del artículo 2126: y la nulidad no es dudosa,
aunque no se encuentre escrita en la ley. Es también un
AUTORIDAD DE LA LEY ros

interés gener"l el que explic" el "rtículo 22°5; Y justific"


la nulid"d que él em'uelve.
64. En fin, existen disposiciones prohibitiv"s que resul-
t"n de 1o.s condiciones est"blecid"s por la ley par:t 10. vali-
dez de un acto jurídico. Inútil es decir que las p:trtes con-
tratantes no la pueden derogar, á pesar de la libertad de
que gozan; porque esta libert"d no llega hasta querer que
un actu sea válido cuandoTlo reune las condiciones prescri-
tas para su validez. Segun los términos del "rtículo 128
los que han sido puestos en posesión provisoria 110 }odrán
enajenar los bienes del ausente. Si los en;ljenasen, b ena-
jenación será e\"identemente nula, porque para enJ.jenar es
necesario ser propietario, .Y los así puestos en posesit)!1 no
son más que administradores. De la mi';ma m"nera el ar-
tículo 2045 dice que el tutor no fZ{('{{c transigir por el me-
nor; porque no es más que administrador, y no puede por
lo mismo pr"cticar ningún acto de disposición. Hay ade-
más garantías prescritas en provecho del menor en mate-
ria de transacción, lo que sería un;t nueva c;tusa de nuli-
dad, si el tutor no obraba conforme i la ley.
El artículo 1035 dice: que los testamentos JI(} }odrrlll ser
revoc"dos s,ino por otro posterior ó por un ~cto "Ilte not,,-
no. Siendo todo solemne en est" materia, b solemnidad
se convierte en unCl. condición pUCl. la validez ele h revo-
c"ción. Conforme el los términos del articulo 107ó, las par-
ticiones de ascendiente hechas entre vivos 110 padráJl tener
por objeto más que los bienes presentes. La prohibición
envuelve nulieleccl porque b donación no puede comprender
más que los bienes presentes, y el articulo 943 decbra ex-
presamente la nulidad, cuando comprende los bienes futu-
ros; luego la partlciúIl entre "lvos es una donación. «lVÓ
se fuede, dice el artículo r 119, obligarse ni estipular en
nombre propio, sino p"ra sí mismo.}) La nulidad result;¡
de los principios más element;:t1es de derecho, aunque el
código no lo diga: el que en su propio nombre, promete el
1'. de D,-Tomo 1.-1.-1-
106 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

hecho de un tercero, no se obliga, y desde luego no exis-


te ningún lazo de obligación: el que en su nombre, estipu-
la para otro, no adquiere ningún derecho, porque no tiene
interés alguno apreciable en que la estipulación se cumpla,
y sin interés no hay acción.
El artículo 1422 limita la potestad del marido, como
jefe de la comunidad. Estos límites resultan de la idea
misma de la comunidad, y de los derechos que de ella
proceden para la mujer asociada; desde luego la prohibi-
ción trae consigo la nulidad porque los principios se opo-
nen á que el marido coopropietario pueda disponer por ti-
tulo gratuito y despojar á la mujer de su coopropiedad.
Cuando el artículo 2012 dice que la caución 1/0 j>uctic
existir sino sobre una obligación válida, expresa una idea
jurídica muy sencilla y es la de que no podrá haber obli-
gación accesoria sin obligación principal. El artículo 2127
expresa que la hipoteca convencional no puede ser consen-
tida sino por un acto notariado, para marcar que la forma
se requiere como elemento sustancial del acto, juzgándose
que el consentimiento no existe si nó está dado en la for-
ma auténtica.. Según los términos del artículo 2 I 28, los
contratos otorgados en el extranjero ilO pueden producir
hipoteca sobre los bienes de Francia: el legislador lo de-
cidió así por una falsa idea de la hipoteca y de la sobera-
nía; pues siempre subsiste que las palabras no j>uetie, en-
vuelven la falta de una condición esencial para la validez
del hecho jurídico. Lo mismo sucede en los casos previs-
tos por los artículos 2213 y 2214.
En el título de la prescripción encontramos la misma lo-
cución en muchos artículos, locuciones que siempre traen
consigo la pena de nulidad en virtud de los principios que
acabamos de asentar. «LVO se puede renunciar anticipa-
damente la prescripción,» dice el artículo 2220; y no agre-
ga, que la renuncia es nula; y sin embargo, no se puede
dudar de la nulidad, porque la prescripción es de orden
AUTORIDAD DE LA LEY I07
público en el sentido del artículo 6. «El que no puede ena-
jenar, no puede renunciar la prescripción adquirida (2222);:'
«es una condición esta que se deriva de la renuncia.» «Los
jueces no pueden de oficio suplir la forma que resulta de la
renuncia (2223)'» También esesta una consecuencia de la
naturaleza de la prescripción. «,\70 se puede prescribir el
dominio de las cosas que no están en el comercio (2226);»
siempre por aplicación de los principios elementales de de-
recho; y siendo la prescripción un medio de adquirir, su-
pone evidentemente que la cosa está en el comercio.
65. La doctrina de Merlin ha sido fuertemente atacada
por Toullier (1), y hoy está casi abandonada (2). Es cierto
que no siempre ha sido consagrada por el legislador, en este
sentido, que no es b forma prohibitiva la única que trae
consigo la nulidad. Existen artículos extendidos en la for-
ma imperativa, que están sancionados con la misma pena,
sin que el legislador la declare, lo que parece probar que
la redacción de ra
ley no nos enseña por sí misma cuán-
do un acto es nulo. Así, el artículo r 325 est,¡ concebido
en una forma prohibitiva y la nulidad es evidente; pero hay
también nulidad en el caso del artículo 1326 que es impe-
rativo. Se ve que en una sola y misma materia, la de las
actas firmadas en papel simple, el legislador usa indiferen-
temente de la forma imperativa y de la prohibitiva. Lo
mismo sucede en los artículos r 394 y 1395; el primero,
aunque solamente imperativo, envuelve la nulidad, lo mis-
mo que el segundo que es prohibitivo. ¿ Pero qué importa
si las disposiciones imperativas son en el fondo prohibiti-
vas? Y ¿ no sucede así en los artículos r 326 y r 394? De-
cir que: «todos los convenios matrimoniales se extenderán
antes del matrimonio en acta ante notario» es decir, que no
lo podrán ser después del matrimonio, ni por acta la firma-

1 Toullier, d Df_Tt'Clw á¡'¡Ij"raNc!S, t_ VII, núms. 491 y siguientes.


'l Zacharüe, Curso de d¿¡-altO civil, t. l°, 4 36.
108 PREC¡PIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

da en papel simple. Esto nos parece que confirma la doc-


trina de :Vlerlin en vez de debilitarla.
66. Alguna vez el legislador. después de haber dicho
que tal cosa 1.0 puede hacerse, agrega la cláusula irritante
de la nulidad. ¿ No es esto decir, que por sí sola, la forma
prohibitiva no basta para que el acto prohibido sea nulo?
Hay ca50S en que el legislador tiene una razón particular
para agregar la nulidad á la prohibición. El artículo 943
dice que: «la donación entre vivos 110 podrá comprender
más que los bienes presentes del donador.» Hé aquí la
prohibición; después viene la cláusula irritante: <si ella
comprende los bienes futuros, será nula á este respecto.»
El legislador pronuncia la pena de nulidad, para marcar
que, á diferencia de la ordenanza de 173I, la donación
permanece válida para los bienes presentes, y para preve-
nir las controversias sobre si la disposición puede dividirse
ó no. En el artículo 896 la ley no se limitaá decir que «las
sustituciones están prohibidas,» lo que d~bería bastar pa-
ra traer la nuliuau en una materia que es evidentemente
de interés general: y agrega q uc la disposición será nula
aun respecto del primer donatario. La corte de casación
respondi6 á la objeción con su Ltllo de 18 de Enero de
1808. Habría sido inútil, dice, agregar la nulidad; pues si
ellegisiador hubiera querido únicamente nulificar la sus-
titución propiamente dicha, la prohibición habría bastado;
pero ,]ueriendo nulificar aun la liberalidad hecha al perju-
dicado, debía decirlo, mturalmente (I).
Merlin confiesa que hct)' casos en que la nulidad declarada
después de la prohibición es inútil: tales son los de los artícu-
los 1596, r 597 y 2063. Pero de que alguna vez el legislador
agregue una cláusula sobrederogatoria, ¿ puede inferirse
que sin cláusula irritctnte, la prohibición no traería consigo la
nulidad? ¿ No es un principio que,las disposiciones sobrede-

I Merlin, Cues/iolles de derecho, en la p. . . blJrn. .\"u!id,u{, ~ I, núm, 6.


AUTORIDAD DE LA LEY
'°9
rogatorias no derogan el-derecho común I Hay una objeción
más fuerte contra la doctrina de Merlin, y es la de que el
código contiene disposiciones prohibitivas que no traen con-
sigo la nulidad. No citaremos los artículos 228, 295 Y 298
que establecen impedimentos para el matrimonio, y que se
llaman prohibitivos para denotar que no dan lugar á una
acción de nulidad; porque se sabe que en materia de ma-
trimonio, el legislador ha tenido cuidado de indicar él mis-
mo los casos en que existe la nulidad. Hay otras disposi-
ciones prohibitivas, no muchas, como dice Zachari<e, pero
que pueden ser derogadas por las partes sin que sus ac-
tos sean nulos. El jurisconsulto alemán cita los artículos
675, 677 Y 679. ¿ Es seriamente cómo se invocan esas
disposiciones contra la doctrina de :\Ierlin I Las palabras
110 puede, es verdad que se encuentran allí; pero ciertamen-

te cuando el artículo 675 dice, que uno de los vecinos 110


puede abrir una ventana en el muro medianero, no se en-
tiende que se establece una prohibición absoluta; porque
tuvo cuidado de agregar «sin su consentimiento.» De es-
ta manera, el texto mismo de b ley prueba que ella no es
prohibitiva. Las palabras «sin el consentimiento» no es-
tán reproducidas en los artículos 677 y 679; pero eviden-
temente se subentiende sí allí, que era inútil agregarlas.
En todas estas disposiciones, se trata de intereses priva-
dos que los vecinos arreglan como les p;lrece. Nosotros
decimos otro tanto de los artículos 1749 y 1860 que cita
Merlin como disposiciones prohibitivas, lo que es verdad,
mientras que las partes contratantes no las lun derogado,
y lo pueden sin duda alguna. Sin embargo, todavía está
aquí el lado débil de la doctrina de ",rerlin. La forma pro-
hibitiva indica de ordinario que existe un interés general,
por razón del cual el legislador prohibe una cosa; pero hay
también disposiciones prohibitivas que son de puro interés
privado 'y desde entonces la forma prohibitiva no es ya
decisiva.
110 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

¿ Debe inferirse de allí que el principio asentado por Mer-


lin no tiene valor alguno? El texto del código, la doctrina
de los autores y la jurisprudencia testifican que la prohi-
bición casi siempre trae consigo la nulidad, siendo las ex-
cepciones raras y explicándose fácilmente. Se puede por
lo mismo sostener el principio, en este sentido al menos,
de que la forma prohibitiva denota por lo general la inten-
ción de nulificar lo que es contrario á la prohibición. Pro-
hibir es anular, exceptuando los casos en que no hay por
causa más que intereses puramente privados. Las excep-
ciones hacen que el principio sea de una aplicación más
difícil, pero ellas no lo destruyen.
67. ¿ Qué debe decirse de las leyes imperativas ? Las hay
que equivalen á una prohibición; y entonces es necesario
aplicar el principio de Merlin. De esto hemos puesto ejem-
plos que son evidentes; pero la cosa no siempre es tan cla-
ra. Toda ley, en el fondo, es imperativa, puesto que ella
es la expresión de la voluntad general. ¿ Es esto decir que
la voluntad general domina las voluntades particulares
hasta el punto de que todo lo que le es contrario sea nulo?
No ciertamente; yel código mismo nos suministra la prue-
ba de que no es tal la intención del legislador. No hay
más que una sola materia, la de los testamentos. en la
que todas las formalidades están prescritas bajo pena de
nulidad Lart. 1001]. En materia de matrimonio, la ley
manda, prohibe y habla en nombre del interés social, y
esto no obstante no anula siempre. Es que el legislador
puede tener buenas razones para mandar, y puede tam-
bién tenerlas buenas para no nulificar lo que se ha hecho
contra sus órdenes. Colocado entre dos males, escoge el
menor; pues bien, es posible que haya menos mal en sos-
tener un acto que viola la ley, que en nulificarlo. Toca al
legislador pesar los inconvenientes y decidir.
¿ Pero si el legislador no lo ha hecho, qué hará el juez?
¿No declarará la nulidad sino cuando la ley imperativa
AUTORIDAD DE LA LEY 1 11

contenga una cláusula irritante' El Código civil no asien-


ta este principio; contiene, por el con trario, disposiciones
que prueban que no ha sido tal el pensamiento de sus au-
tores. Hay artículos imperativos que evidentemente traen
consigo la nulidad, sin que el texto la exprese; y hemos ci-
tado ya los arts. 1325}' 1394. Por el contrario, contiene otros
que por confesión de todo el mundo no tienen esta san-
Clan. Tales son las numerosas formalidades que pres-
cribe el código para la redacción de las actas del estado
civil. De esta manera unas veces hay nulidad, y otras no.
¡Por qué se admite que los actos del estado civil permanez-
can válidos, aún cuando sean irregulares? Porque se supone
que tal es la voluntad del legislador. Es decir, que el intérpre-
te, cuando calla la ley. tiene oblig"ción de hacer las distin-
ciones '1 ue el legislador debería haber hecho. De allí pro-
cede la doctrina, uni,'ers"lmente aceptada hoy, de las for-
malidades esenciales y accidentales.
ó8. Se entiende por formas sustanciales ó esenciales,
«las que constituyen esencialmente la sustancia de un ac-
to, y sin cuyas formas el acto que se pretendió hacer, no
r;,cibió la existencia que únicamente ellas podían darle.»
Est" es la definición de Merlin (1). Que seme/al/tes forma-
lidades traig"-n consigo la cláusula irritante, que el legisla-
dar no tiene necesidad de agregar, es inútil decirlo. :VI as
si las formalidades son accidentales. extraüas, por decirlo
así, á la sustancia del acto, no traen consigo la nulidad de
ella; mismas; y es necesario, en ese caso, una cláusula
irritante para que el juez la pueda declarar (2). Fué un ta-
lento excelente, Daniels, sustituto del Procurador general
en la corte de cas:leión, quien presentó el primero este sis-
tema en ¡S07. Se trataba de las formalidades prescritas
por el artículo 2 qS para las inscripciones hipotecarias.
Daniels fijaba como principio que esas formalidades eran

1 ;"''ferlin. Cu,'s/¡"on,'s d,' d,.rt'e/lO, en la palabr;; .¡lalrimo1Iin, ?, 3, numo r.


2 Medio, Repertorio. en la palabra ,Yu¡idad, ;¿ 1, núm. S.
I I2 PRINCIPIOS GE:'<ERALES SOBRE LAS LEYES

sustanciales, puesto que organizaban la publicidad, uno de


les elementos esenciales de nuestro régimen hipotecario; y
de aquí infirió que por su naturaleza debían ser observadas
bajo pena de nulidad; pero agregó esta reserva, que debía
hacerse una excepción en los casos en que algun interés no
se lastimara por la falta de observancia de la ley, y puso
como ejemplo I;¡, omisión de los prenombres, ó de la pro-
fesión (r). La corte de casación consagró esta doctrina por
un célebre fallo de 22 de Abril de 1807. Partió del princi-
pio de que las formalid;J.des que pertenecen á la sustancia
de los actos, son de rigor y deben ser observadas aun omi-
tiéndolas la ley, bajo la pena de nulidad. Este principio,
dijo la corte, verdad en toda materia, es aplicado más par-
ticularmente á las formalidades de la inscripción hipoteca-
ria, puesto que su estricta observancia interesa al orden
público. La corte aplicó este principio á la fecha del título.
En otro fallo de r 9 de Octubre de 18ro la corte decidió que
había, en la inscripción hipotecaria, formalidades no sus-
tanciales que no eran más que un accesorio puramenteac-
cidental: que tal era la designación de la profesión del acree-
dor; y que la no observancia de una formalidad semejante
no traía consigo la nulidad. Esta doctrina pasó á la juris-
prudencia; y hoyes admitida por todos los autores, pu-
diendo decirse que es una necesidad. Es imposible colocar
en la misma línea todas las formalidades; y es por lo mis-
mo imposible que todas entrañen la nulidad. También es
enteramente imposible dejar sin sanción un principio tan
importante como el de la publicidad de las hipotecas. Con
todo eso la distinción consagrada por la corte de casación
está lejos de quitar todas las dificultades. ¿ Cómo saber con
alguna certidumbre si tal formalidad es sustancial ó acci-
dental? La corte misma varía en la aplicación del princi-
pio, Nuestra ley hipotecaria puso fin á esas incertidum-

1 Medin, Rl'fcrfo,.iv. en las palabras Inscripción ltifolt'cal"ia, ~ 5. núm. 3.


AUTORIDAD DE LA LEY 113

bres fastidiosas, fijando como principio que la omisión de


una formalidad en la inscripción no daría lugar á nulidad
sino cuando resultara de ella un perjuicio para terceros (ley
de 16 de Diciembre de ¡8S1, artículo 85). Esto es lo que
el legislador debería hacer siempre; porgue únicamente á
él le toca establecer las nulidades. Cuando no lo hace, ne-
cesariamente hay duda é incertidumbre sobre su pensa-
miento.

~ 4. Efecto de la nulidad

69. Cuando el legislador declara nulo un acto, ¿este ac-


to es nulo en virtud de la ley, ó solamente es anulable, es
decir, se necesita que la nulidad sea pedida al juez y pro-
nunciada por él? Es un antiguo adagio de derecho francés
que «las nulidades de pleno derecho no tienen ll1¡:;~r en
Francia.» Esta máxima se ha entendido siempre en el
sentido de que es necesario dirigirse á la justicia paw ob-
tener la nulidad del acto declarado nulo, y esto está funda-
do en razón. Las nulidades, aun cuando han sido estable-
cidas por un interés general, conciernen en la aplicación,
al interés privado. Por lo mismo, se hace necesario dejar
al interés privado el cuidado de perseguir la nulificación.
El legislador no tiene razón al¡:;una para intervenir direc-
tamente en esta materia, y su intervenci{m podría, por el
contrario, comprometer el interés de los particulares.
Efectivamente, puede suceder que el o.cto, aunque nulo,
les sea provechoso; y el legislador nulificando un acto que
las partes quisieran mantener, les causaría un perjuicio,
sin ninguna ventaja para la sociedad. Basta que la ley
pronuncie la nulidad para que el interés social tenga su
salvaguardia.
70. En nuestra legislación civil no hay más que una ex-
cepción de esta regla, y es la que se encuentra en el artí-
culo 692 del Código de procedimientos. En el Código ci-
114 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

vil, no la hay. Sin embargo, algunas veces se encuentra


una expresión que parece indicar la intención del legisla-
dar de declarar él mismo la nulidad del acto. El artículo
502 dice: que los .actos ejecutados por el que se encuentra
en estado de interdicción posteriormente á ésta, son nulos
de derecho; pero esto no quiere decir que la nulidad no de-
ba pedirse; el artículo 130.4 prueba lo contrario, y nunca
en esto ha cabido duda. Lo que la ley quiere decir es,
que el juez deb,' declarar la nulidad de los actos ejecutados
por el que ha sido declarado en interdicción, por sólo el
hecho de que han sido practicados posteriormente á ella y
sin que deba admitir la prueba de que él se encontraba en
un intervalo lúcido. Hay otra expresión que á primera
vista aparece estar en oposición con el principio que aca-
bamos de formular. U na ley francesa, la de 21 de Mar-
zo de 1831, dice, artículo 28: «toda deliberación de un
consejo municipal sobre objetos extraños á sus atribucio-
nes, es n/lla de PiOlO deredtú.» La intención del legislador
de nulificar, parece evidente. Sin embargo, inmediata-
mente después agrega: «el prefecto en consejo de prefec-
tura declarará la nulidad. Si el prefecto debe declararla,
se que no exi,;te por la sola disposición de la ley. La fór-
mub dc plello dercdlO no es, pues, más que una manera
enérgica de declarar la nulidad; y ella puede, esto no obs-
tante, inducir al error (1), y es mejor no emplear en la re-
dacción leyes en que t.odo es de rigor.
71. La doctrina admite que hay casos en que un acto
es nulo, en el sentido de que la nulidad no debe y ni aun
puede ser pedida. Hay condiciones que se requieren para
que un acto jurídico exista; y si falta una de esas condi-
ciones, el acto no existe ante la ley; por consiguiente, no
produce efecto alguno: esto es la nada, y no se concibe
ciertamente que falte ú que pueda demandarse la nulidad

1 Veán;;e los títulos del ,Jl'atrimoniv, de tu _-ldofción y d~ la;:; Vbli~aci<wes.


AUTORIDAD DE LA LEY 1 15

de la nada. El idioma francés no tiene palabra especial


para distinguir estos actos de los actos nulificables; y los
llama también nulos (;utículo 1601). Esta pabbra tiene,
por lo mismo, dos significaciones: ordinariamente indica
un acto nulificable, y algunas veces, un acto que no tiene
existencia jurídica. Hay autores que á este último lo lla-
man !lO existcllfr.' ó iiltxistentc; el termino es más expresi-
vo, pero no es francés. N o hacemos más que indicar la
distinci6n, porque no es este lugar de desenvolverla (¡).
72. Debiendo declararse por el juez la nulidad, es im·
portante saber quién es el que tiene derecho de pedirla.
Podía creerse que, cuando ellegisbdor establece b nuli·
dad, debe mantener la declaración que de ella ha sido he'
chao Efecti"amente, ¿ de qué serviria b sanción, si la pe-
na de nulidad no era aplicada? Partiendo de ahí podría de-
cirse que toda parte in teresClda de be tener el derecho de pro-
vocar la nulidad del 'lcto, y esto sería una garantía de
que el acto nulo serA reCllmente nulificado. En efecto,
este principio está enseñado (2). Pero retlexionando en
ello, se vé que el principio descansa sobre una base falsa.
Supone que la nlllidad es!:t establecida por un interés pú-
blico, de manera que el legislador se interesa en 'lue se
h"ga Id nulificación. Es cierto que en ese caso, siendo la
nulidad de orden pClblico. toda parte interesada puede pre-
valerse de eHa; pero hay tanlbién l1uliebcles que establece
el legislador por un inter,:" privado. No estando la socie·
dad ya interesad" en que existCl h nulil1clción, no h:J.y ra-
zón para puner en n10Ylt11iento todos los intereses, y por
el contrario, es necesario lirnitar el derecho Ú St)lo aque-
llos :1 cuyo interés importa que se declare h nuli(bd. Es-
ta puede est"blecer,e únic'lmentc en pro\'echo de una de
las partes: tales oon hs nulidades que proceden de los \i-

1. En p.\ ¡"ngu;¡,j<' rld C(')'¡;~o. e:l.t si!~nir-I:'a lo 'l1l~ se hace "in h il¡t';rn~ociút)
del juez (1290, rrS..¡., sc;..:w:r!,J. parte.)
:!. 5010n. j'r/l/ado de '" !l1th"'''.!':i, C1p. IX. r, 103.
116 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

cios del consentimiento (artículo 1117) Y de la incapacidad


de las partes contratantes (articulo 1125). Estas nulida-
des son relativas por su naturaleza misma. Existen otras
nulidades que se han introducido por interés de las dos
partes contratantes; tal es la nulidad del pago cuando el
deudor no es propietario de la cosa que paga (articulo
1238); Y se les llama absolutas para marcar que, á dife-
rencia de las nulidades relativas. pueden ser invocadas por
todas las partes interesadas. Estos principios tienen su
origen en la naturaleza misma de las diferentes nulidades;
pero su aplicación no es siempre fácil. ¿ Cuál es el carác-
ter por que se reconocen las nulidades absolutas y las re-
lativas? Es necesario ver las causas por las que las ha es-
tablecido el legislador. Es una causa de interés general,
entonces ya no hay duda. Está en el interés de las partes,
es necesario ver si el legislador tuvo á la vista la ventaja
de una de las partes ó la ventaja de todas las partes con-
tratantes. Remitimos las explicaciones á las diversas ma-
terias en las que se presente la dificultad.
LEYES PERSONALES Y REALES II7

CAPITULO IlI.

DEL EFECTO DE LAS LEVES E:-I CUA:-ITO Á LAS PERSO:-lAS V E:-I

CUANTO Á LOS BIE~ES

§ 19 Principios generales

73. ¿ La ley se dirige á todos los habitantes del territo-


rio sobre el que se extiende la soberanía de la nación cuyo
órgano es el legislador? ¿La ley debe ser aplicada á los
extranjeros lo mismo que á los indígenas) ¿ Cuando la ley
del extranjero está en pugna con la del país donde él resi-
de, cuál debe aplicarse' ¿ Debe tenerse en cuenta la natu-
raleza de los bienes, muebles ó inmuebles? Las mismas
cuestiones se presentan cuando nn francés reside en el ex-
tranjero: si practica allí actos jurídicos ¿por qué ley se
regirán éstos? ¿Por la ley francesa ó por la ley extranjera)
El código no responde á estas preguntas sino de una ma-
nera incompleta. De allí proceden dificultades intrincadas.
El intérprete se convierte en legislador, y esto conduce á
tantas teorías como hay jurisconsultos. Por esto es por lo
que comenzamos con la exposición de los principios gene-
rales, tales como están form ulados en nuestros textos.
74. Es inútil decir que la ley se ha hecho para los indí-
genas. Ella los rige en todas sus relaciones jurídicas. Pe-
ro ¿ continúa rigiéndolos cuando van á residir al extranje-
ro? Suponemos que conservan su nacionalidad y que per-
manecen siendo Franceses. El artículo 3 del Código civil
responde que: «las leyes concernientes al estado y la ca-
pacidad de las personas, rigen á los franceses aun cuando
118 PRI)iC1PIOS GE:--iERALES SOBRE LAS LEYES

residan en país extranjero.» Estas leyes se llaman /'CYSO-


lla!cs, porque son inherentes á la persona; y el francés no
puede sustraerse á ellas abondonando su patria. Si es me-
nor de ed:1.d, según el código, pern1anecerá siendo menor
en el extranjero y por tanto incapaz. ¿ Cuál es el funda-
mento de la personalidad de las leyes que arreglan el esta-
do de las personas y sn capacidad: Portalis no da más que
una razón en la segunda exposición de los motivos del tí-
tulo preliminar: «L' l1 francés, dice, no puede defraudar las
leyes de su país p:U:l ir á contraer matrimonio en p,lÍs ex-
tranjero. sin el consentimiento de su padre y madre, antes
de la edad de 05 aríos. Citamos cste ejemplo entre otros
mil semejantes para dar una idea de la extensión y fuerza
de las leyes personales.» Portalis agrega que los pueblos
tienen ho)' entre sí más relaciones que las que tenían en
otros tiempos, é infiere de eso que es más importante que
nunca, fijar la m:ixima de que en todo lo relativo al estado
y la capacidad de la persona, el francés en cualquiera par-
te que esté, continúa siendo regido por la ley francesa (¡).
Exi,te una razón más profunda de la personalidad de estas
leyes. Son inherentes á la cualidad de francés y Portalis hace
de ella la referencia: «Basta ser francés para ser regido por
la ley francesa en todo lo rel<üivo al estado de la persona.»
La personalidad centiene. pues, la nacionalidad y es una
cuestión de raza. Nuestros antepasados los Bárbaros, eran
regidos, en todas sus cosas, por la ley de su tribu, y la
llevaban consigo á todas partes adonde iba. Hoy no exis-
ten ya más que ciertas leyes que sean personales, en el
sentido de que acom pañan á la persona y no la abandonan,
por largo que sea el tiempo que ella conserve la naciona-
lidad de donde ést;¡s se derivan. Efectivamente, las leyes
llamadas person;¡les emanan de la n;¡cionalidad. Son los mil
elementos físicos, intelectuales, morales, políticos y cons-

1 Portalis, EXpll;;icióu de los motiVOS, hech;1 en la sesión d.]1 cu\~rpo legislativo


del 4 vt!otoso, año Xl \Locré, t. I<?, p. 3Q 4).
LEYES PERS01<ALES Y REALES 119

titutivos de la nacionalidad, los que también determinan


el estado de las personas y su capacidad ó incapacidad.
¿Por qué en los países del Mediodía se permite el matn-
monio á la edad de 12 años, mientras que la época en que
puede casarse se retrasa á medida que se aproxima uno
más al Norte) Cuestión de clima. Luego el clima des-
empeña un gran papel en la formación de las nacionalida-
des y en los caracteres que las distinguen. La mi';ma pre-
gunta y la misma respuesta en lo que toca á la edad y la
mayoría, salvo que aquí las costumbres políticas ejercen
tanta influencia como bs causas físicas. Puesto que las
leyes personales son la expresión de b nacionalidad. es
natural que sigan al francés en el extranjero; porque for-
man parte de su individualidad y h;J.sta cierto punto están
introducida~ en su sangre: ¿ cómo podría emanciparse de
ellas? (¡). No lo puede hacer sino cambiando de nacionali-
dad, pero entonces se somete á una nueva ley personal.
75. ¿ En qué sentido bs leyes persomles siguen á la
persona hasta en el extr:l.Ojero) Portalis supone que un
francés contrae matrimonio en pais extranjero; las leyes
que rigen el matrimonio son 1 e y e s personales; lueCio el
francés permanece sometido á elbs no importando donde
se haya casado. Se casa, á b ed"-d de 21 años en 1ngla-
terr::!; y ,as leyes inglesas permiten el matrimonio á esta
edad sin el consentimiento de los padres; mientras que el
código no lo permite sino hasta los 2S años. El francés
no podrá casarse en Inglaterra ántes de los 25 años, sin
el consentimiento de sus padres. Si se casase antes de es-
ta edad, sin haber obtenido el consentimienw de sus as-
cendientes, su matrimonio no tendría valor al'Juno en
Francia. Hé aquí ilnil primera consecuencia, que " es evi-
dente, de la personalidad de bs leyes. ¿ Se pregunta si los

1 La corte de Bruxe!as d..::cifJi,5 y cnn f:1.ZÓn que no se padia renunciar su estatu-


to persona!; porque nua renuncia senwjantt: sería evidt:ntemente nula en virtud del
artículo 69 del Código civil (Sentencia de 29 de Julio de 1865 en la 1~ISSl'O'iá¡,
1066,2, 57.)
120 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

magistrados ingleses pueden celebrar el matrimonio de un


francés que es incapaz de casarse conforme á las leyes
francesas? Es cierto que el legislador francés no puede
mandar ni prohibir á los magistrados extranjeros. Las le-
yes personales, no más que las otras leyes, carecen de
fuerza coactiva fuera del territorio sobre el que se extiende
la soberanía del legislador. Rigorosamente los magistra-
dos ingleses podrán no tener en cuenta de ninguna mane-
ra las leyes francesas que arreglan el estado y la capaci-
dad de los franceses. Rigorosamente las leyes inglesas
podrán permitir el matrimonio de los franceses á la edad
de 21 años sin el consentimiento de sus padres. Tal es el
derecho estricto que emana de la soberanía absoluta de
cada naCión, en los límites de su territorio. Sin embargo,
de hecho, el principio de las leyes personales está admiti·
do en la mayor parte de los Estados, y ésto no sucede
porque estén obligados á ello; lo hacen, dicen los autores,
por condescendencia, por cortesía (1). ¿ No sería más cierto
decir que lo hacen por necesidad, porque en ello están in-
teresadas? Si quieren que en el extranjero se respeten las
leyes personales que rigen su nación, es necesario que
manifiesten el mismo respeto á las leyes personales de los
demás Estados; porque la igualdad reina entre las nacio-
nes; y lo que la una no concede lo rehusará la otra. Es-
tando todas interesadas en que el principio de las leyes
persoilales se admita, este principio se convierte en una
regla de sus relaciones; y lo que no era más que cortesía
ó necesidad, acaba por ser un derecho.
76. Al decir el Código civil que las leyes personales ri-
gen á los franceses, aun residiendo en país extranjero, ¿ en-
tiende limitar á esas leyes el dominio que el legislador ejer-
ce sobre los franceses que r"siden en el extranjero? No,
porque el mismo artículo 39 dice que los inmuebles, aun

1 Foelix, Tratado da der~c110 intt'rllaciollal jril'ado, p. 18 Y siguientes; Va-


leU en ProudoD. Tratado sobre el estado de las p,'rsonas, t. 19, p. 79.
LEYY.:'~ PFltSIl:\ALES " REALE~ 12 [

poseídos por los f::\.tranjcrns. están regidos p()r la 1ey fran-


cesa. Este principio se aplica sin dud" alguna á los fran-
ceses que Inbitan en un país extranjero y que poseen in-
muebles en F'ra!1ci:l. El franeé::, permanece son1etido á la:.,
leyes de su pais por todos sus derechos inmobiliarios cuan-
do esos inmucb:és están allá situados. Ahí no se detiene
el dominio de h.s leyes franee"ls sobre los fr"J1ceses que
residen en el extranjero. El artículo 999 dice que un fran-
cés que se encuentre t;T1 país extranjero, podrá hacer su~
disposiciones testamenta¡ias por acta firm'lda en papel
simple, tal como está prescrito en el "rtículo 970 conforme
á las leyes francesas. Lo 'lue el Código dice del testa-
mento firmado en ¡npe! simple, se aplica, por analogía, á
todos los "etos firmClrlus en papel simple. La ley nada di-
ce del fondo de las disposiciones. '.lis adelante. diremos
que b doctrina extiende al fondo lo que él artículo 999 di-
ce de b forma, es decir, que los convenios '¡ue los franee-
~e.s celebran en el extranjero son !""egidos por la ley france-
sa. El principio de las leyes personales es pues más ex-
tenso de lo que ordin:uiamentc se cree; y puede decirse
que t:¡ abra ':,'(7 !oJa,.\' !,rs nitu¡'OlzcS juridút7S de los _frau[cscs.
Jlliclttras que [f!¡!S J()}l dé-' dcrl."lw fr/z'ado.

77. ¿Es tambié!"! b ley francesa b qUE rige :\Ios extran-


jeros residentes en Fr~ncia? El artículo 3 los SOIT,ctc á la
ley francesa petra dos especies de leyes. En primer lugar
l"s leyes de policía y de segurid:ul obligan á los extranje-
ros lo misrr.o que á los franceses. Porta lis ha explicado
muy bien las c"usas en que se funda este principio. Cada
Estado tiene el derecho y el deber de vebr por su rnnser-
vaclOn. Ahor~ bien, ¿ cómo podría un Estado nvntenerse
y conservarse teniendo en su seno hombres que impune-
mente pudieran violar su policía y perturbar su tranquili-
dad? El extranjero no puede quejarse de que se le apli-
quen las leyes penales; pues desde que pone los piés en el
suelo fr"ncés, está protegido por sus leyes en su persona
122 PRfNCiPIUS (iE~ERALES SOBRE LAS LE\~ES

y en sus bienes, y por lo mismo debe respetarlas á su vez


(1). El no puede pretender que los delitos que comete en
Francia deban ser castigados por la ley de su país. La per-
sonalidad de las leyes germánicas iba hasta aliá; pero es-
to era colocar al individuo sobre el Estado; y cuando se
trata de su ;;eguridad y de su tranquilidad, cada Estado tie-
ne derecho de prescribir las medidas que juzgue necesa-
rús p:U:1 su conservación; yel derecho del Estado en esta
materia, domina necesariamente el de los individuos. No
tiene que inquirir á qué nación pertenecen los que pertur-
ban su tranquilidad y comprometen su seguridad con actos
ilícitos; porque la nacionalidad nada tiene de comun con
los delitos; y desde que el orden público está herido, es ne-
cesario que se aplique la ley penal, sin que haya que dis-
tinguir entre el extranjero y el indígena.
í8. El artículo 3'? dice también que los extranjeros, re-
sidan 6 no en Francia, están regidos por la ley france:-a en
lo concerniente á los inmuebles que allí posean. Se llaman
reales las leyes que rigen los inmuebles. El código asienta el
principio de que las leyes reales tienen su aplicación á to-
dos aquellos Ljue poseen inmuebles situados en Francia, ya
sean extranjeros ó franceses. ¿ Por qué la ley de la situación
de los bienes se impone sobre la ley de la persona? Porta-
lis invoca la soberanía. El soberano, dice, tiene el dominio
e¡I¿¡llmh', lo 'lue quiere decir, no que cada Estado tiene
un derecho de propiedad sobre todos los bienes de su te-
rritorio, sino que el poder público tiene el derecho de arre-
glJ.r la disposición de los bienes por las leyes civiles, de po-
ner sobre esos bienes, los impuestos proporcionados á bs
necesidades públicas. y de disponer de ellos por causa de
utilidad pública. Desde que existe un interés gel1eral por
causa, se concibe que la ley extienda su dominio sobre
las partes todas del territorio. Es más difícil comprender

L Purtalis, Exposiciúnsegunda de los motivos del título preliminar. (Lacré, t. II?


p. 304 Y siguientes),
LEVE:::> PE~S();:-"¡ALES y REALES 12 3

por qué lo. ley del lugar donde los bienes están situados,
debe arreglar necesariamente su disposición, cuando no
hay en juego más que intereses privados _ Portalis insis-
te en la indivi"ibilidad del poder soberano, porque es de la
esencia de la soberanía el ser indivisible; y debe extender-
se sobre todo el territorio como se extiende sobre todas las
personas que lo habitan. La soberanía ya no quedaría en-
ten, y quedaría- dividida, si una parte del territorio estu-
viera sometida;) leyes extranjeras. Puesto que el conjun-
to de los inmuebles forma el territorio público de un pue-
blo, es necesario que estén regidos exclusivamente por be'
leyes de ese pueblo, aun cuando una parte de los inmue-
bles estuviese poseida por extranjeros. En una palabra, la
realidad de las leyes es una emanación de la soberanía; y
los particulares que poseen los inmuebles, no pueden opo-
ner al legislador su cualidad de extranjeros, y pedir que
sus bienes queden sometidos él su ley personClI; porque to-
dos esos hienes reunidos forman el territorio del Estado,
y relativanlente á la~ naciones extranjeras, ese territorio
debe ser uno solo, regido todo por el soberano ó el Es-
tado.
Exponemos las r"mnes del principio formulado por el
artículo 3°, tales como];¡s ha explicado Portalis, sin que
se entienda que bs aprobJ.mos _ :vIás ade];il1te volveremos
á esta materia. Por el momento. recopilamos los textos
con sus motivos. Existen las ¡[Tes rt'a!cs, así COlnO exi8~
ten las leyes persolla!",,; y tienen un carácter del todo dife-
rente. Las que rigen la persona son siempre las mismas,
no cambian según que la persona h"bite tal país ó t"l otro,
I"s siguen desde su nacimiento hasta su muerte en todas
partes donde ella resida, No así las leyes reales que varían
según los lugares donde los bienes están situados; el que
posee bienes en tres ó cuatro paises diferentes, estará so-
metido, en cuanto ;Í sus bienes, á tres ó cuatro leyes dife-
rentes, y aun contrari"s. Esta oposición entre las leyes rea-
124. PRIXClPIOS {jENERALES SoBRE LAS LE\-ES

les y la ley pec:;oClal es fu-ente de las dificultades algunas


"eee:; intrincadas que presenta esta materia. en francés es
regido por la ley francesa en lo relativo á su estado y su
capacid:td; y es regido por la ley belga. por la inglesa. y
por la espaüoh en lo relativo;í los bienes que paseé en
Bélgica, en Inglaterra y en España; pero la persona tiene
un lazo intllTIO con los bienes; y cuando en un hecho jurí-
dico hay por c:tusa la persona y los bienes, ¿ qué ley se
apliorá? ¿ La ley personal ó la real? Antes de responder á
esta cue"tión, debemos completar la exposición de los prin-
cipios establecidos por el código acerca de los extranjeros.
79. El artÍCulo 39 habb de las leyes á las cuales están
sometidos los extranjeros; y nada dice de los derechos que
gOZ3. Estas dos cuestiones son conexas y sin embargo lnuy
distintas. El artículo 11 asienta el principio de que el extran-
je~o goza en Fran~ia de los mismos derechos civiles que
al] ueUos que son ó ser{tn concedidos á los franceses por los
tratados de la nación á la cual pertenece el extranjero. Es-
L1 disposicil)[l oignilica literalmente que, él faha de trata,
dos, el extranjero no goza de los derechos civiles en Fran·
ciClo ~Iás adelante diremos que tiene ulla interpretación
más favorable: subsiste siempre que, conforme al sistema
del Código, hay derechos civiles cuyo goce no tiene el ex-
tranjero.
Decimos que están li';cldos el principio que rige los de-
rechos civiles de que goza el extranjero y el principio de
la ley personal ó ,eal l[ ue rige le,s derechos que él ejercita,
Efectivamente, antes de inquirir la ley que arregla el ejer-
cicio de lIn derecho, debe verse si existe el derecho. Si hay
derechos de los que está excluido el extranjero, es inútil
buscar la ley que arregla á aquelios, si es la ley fran-
cesa ó b extranjera; y diremos mejor, la cuestión no debe
ser agitada. i\.sí, supoIlganl0s que el extranjero no tiene
hipoteca legal en Francia, ¿á qu¿ viene en este caso, exa-
mil.ar si h ley que estableció la hipoteca es una ley real ó
LEYES PERSü);'ALES y REALES 12 5
person,ll? Si, como en los tiempos primitivos, el extranje-
ra no tenía derecho, la cuestión de la realidad ó de la per-
-""!latid,,,¡ de [as leyes no habría ni aun podido n-acer (1),
Este es el lazo que une los dos principios; pero hay tam-
bién diferencias considerables. El artículo ¡ J no concier-
ne más que á los Jerechos civiles, es decir, los derechos
CiUC el legisladur estableció parrt los frrtnceces, con exclu-
,ión de los extranjeros; y no se aplica á los derechos natu-
r,des, tales como 'el derecho de contratar. El artículo 3°,
por el contrario, es general, y se aplica á toda especie de
derechos. ¿ Se trata de derechos naturales? el extranjero
"icmpre gOZ1. de ellos; pero resta saber si esos derechos
SOl; regidos por la ley frJ.ncesJ. ó por la extranjera: este es

el objeto del articulo 3". En cuanto á los derechos civiles,


e! articulo 3° no es aplicable, sino cuando el extranjero
tiene el goce de ellos. Bajo el dominio del código no tenía
el derecho de disponer y recibir por título gratuito; y des-
de entónces b cuestión de la realiuad ó de la personalidad
de las leyes que rigen bs donacicmes, los testamentos y
las sucesiones no podb presentarse. Leyes posteriores al
código han concediuo al extranjero el derecho hereditario,
y desde entónces es necesario examinar la ley por la cual
se arregla el ejercicio de este derecho.
80. Existe todavía en esta materia un principio que es
común á los extranjeros y á los franceses. Es un anti-
guo adagio, que las formas de un acto se ueterminen por
bs leyes del país en que ese acto se practicó. El libro
preliminar extendido por los autores del Código civil lo
habia admitido (2), y estaba también consagrado por el
proyecto del código sometido al cuerpo legislativo. En su
exposición de los motivos del título preliminar, lo j ustiflca
Portalis, por una razón de necesidad: «en nuestros días,

1 D<::man;::;eat, en la :,>,<,,·is(u }níc·tint ad dCI"!'c!wfranc/s, tomo ¡9, p. 54.


2 Título IV, arto 6: «la k,rma dt! 105 actos está arreglada por ¡as leyes del lugar
":11 el cual se bici.-;ron ú otoq.1ball.~
12 5

person,"l) Si, como en los tiempos primitivos, el extranje-


ro no tenía derecho, la cuestión ue la r"aliJad ó de la per-
,,.,"ta!"!,,,l de las leyes no habría ni aun podido n"acer (¡).
Este es el bzo que une los dos principios; pero hay tam-
bién diferencias considerables. El artículo ¡ ¡ no concier-
ne mis que á los derechos civiles, es decir, los derechos
que el legisladlir estableció para lus franceces, con exc1u-
,ión de los extranjeros; y no se ::tplica á los derechos natu-
rales, tales como 'el derecho de contratar. El artículo 30 ,
por el contrario, es gener3-1, y se J.plica á toda especie de
d0rechos, ¿ Se trata de derechos naturales? el extranjero
,;;empre guZJ. de ellos; pero resta sauer si esos derechos
SOI1 regidos por la ley fr'll1cesa ó por la extranjera: este es

el objeto del articulo 3". En cuanto á los derechos civiles,


el artículo 3° no es aplicable. sino cuando el extranjero
tiene el goce de ellos. Bajo el dominio del código no tenía
el derecho de disponer y recibir por título gratuito; y des-
de entónces !J. cuestión de b reali<lad ó de la personalidad
<le bs leye,; '1 ue rigen bs donaci,mes, los testamentos y
las sucesiones no podi:l present'lrsc. Leyes posteriores al
código han concedido al extranjero el derecho hereditario,
y desde entónces es necesario exz,minar la ley por la cual
se arregla el ejercicio de este derecho.
80. Existe todavía en esta materia un principio que es
común á los extranjeros y á los franceses. Es un anti-
guo adagio, que las formas de un acto se determinen por
!as leyes del país en que ese acto se practicó, El libro
preliminar extendido por los autores del Código civil lo
había admitido (2\. y estaba también consagrado por el
proyecto del código sometido al cuerpo legislativo. En su
exposición de los motivos del título preliminar, lo justifica
Portalis, por una razón de necesidad, «en nuestros días,

1 Deman;;eat, en !J. /'''-'''i".'u pníc"úút dd dt'J",-d/ufranc/s, tomo I9, p. 54.


2 Título IV, ano 6: ela f~,rma dlO los actos está arreglada por 1a5 leyes del lugar
~!l el cua.l se llicicron Ú otor.:;,lbaa.~
LEYES PERSu:-JALES y REALES 12 7

ne confianzJ. en el te~timof1io de los hombres, allá se des-


contia de él; aquí la ley prescribe tales condiciones para
ser teotigo, allá tales otras. Cuando se han observado las
formas legales, es de presumirse que el acto será la libre
expresión de la voluntad de las partes: desde entonces de-
be valer en donde quiera.
¿ Por que este principio formulado en el proyecto no fué
admitido en el códi"o: El Tribunado le hizo objeciones
muy poco fundadas, debemos decirh EstJ. máxima, de-
cía, jamAs ha sido puesta en duda; pero la redacción po-
dría ser mejor. El texto del proyecto 110 hacía más que
reproducir el adagio latino: cllu/:rar rige e! atto. Esta re~
~la tiene sus excepciones: ó mejor dicho, hay formas á las
cuales no se aplica. ¿ Será \'Cilido, preguntaba el Tribuna-
do, el matrimonio que un menor de edad fuera á contraer
sin el permiso de sus padres en los países italianos regidos
por el concilio de Trento: ¡..¡ o, ciertamente, respondía
Portalis, y por una Lizón muy sencilla, que es la de que
el consentimiento no es una form3., sino una condición del
matrimonio; y no h3}' más que la ¡orm3. en la cual se da
el consentimiento, que esté regida por la ley del po.ís don-
de se ha celebrado el m:ttrimonio; y en cuanto á bs con-
diciones que se requieren para su nJidez, tales como el
consentimiento, pertenecen al estado de las personas y
son regidas por la ley personal, La respuesta era decisi-
va. Esto no ob::itante, en el último proyecto sometido al
cuerpo legislativo, el artículo fué retir3.do. ¿ Quiere decir
esto que el adagio !lO esté admitido en el derecho fr:mcés?
El Tribunado mismo confiesa que era una máxima indis-
putable; y el código h ha consign3.do en muchas disposi-
ciones (utículos 47, 170 Y 999) (r).
8 J. A.CClbamos de re,;u mir los principios establecidos
por el Código civil sobre ¡as leyes que rigen á los extran-

1 :\I~rllU . .""t,r.'uriu, en la palabra i,'y, 1, 6, mims. 7 y 8.


128 PRIXCIl'/ClS GEKERALES SOBRE LAS LE\"ES

¡eros. Están lejos de ser completos, ¿ Cuál es la le," que ri"


ge el estado del extranjero y su capacidad) ¿ Es Lt ley fran-
cesa ó la extranjera? El código no lo dice. ¿ Cuál es la ley
que rige lo~ bienes muebles que el extranjero posec en
Francia -: El código no da una respuest3. directa á esta
cuestión, procediendo de aquí un:l grande diversidad de
opiniones entre los autores y en la jurisprudencia. No es
solamente el silencio del código el que da lugar á las con-
troversias interminables. Y la incertidumbre es tam bien
grande cuando se trata ele aplicar los principios puestos
por el artículo 3°. Son principios tradicionales que el ClJ-
digo tomó del derecho antiguo. En otro tiempo se llama-
ba es/atutas j>ers,'ila!cs y )'",,/('5 :l lo q lle hoy se llam:l leyes
ft'rSOlZtdcs .J" YC!lIL'S, y la distinciún tuvo origen en la di-
versidau innnita de costumbres. Deaumanoir dicc en el
j~rú!tJ{;o de 1<'..s antiguas costum 'bres de BeJ.uyoisis: <das
costum bres son tan diversas que no ~e podrían enCOI1 trar
en el reino de Franci" dos castelbnbs que éllteramente
tuvieran una misma costumbre.» Lo mismo sucedía en
todos los países regidos por el derecho no escrito. En
!\leIT,ania la diversid"d se extendía;l todo cuanto puede
imaginarse. En 13reslau hJ.UíJ. cinco leyes diferentes sobre
el derecho de sucesiún: y much;,s \'eces el derecho ""riab"
de una casa á otc,; ~\ ¡cosa prouigiosal tal c:lsa. situada en
el limite de dos jurisuiccioilcs. era re,~ida por dos leyes di-
ferentes (1). Estas costumbres locales reglaD á los vecinos
y á Ir)s conciud"d:lllos: ¿qué ley debía aplicarse ;í sus rela-
ciones: el estatuto '1 tie regía á la persona por raZlJn de su na"
cimiento ó de su domicilio, ó el estatuto que regía los bienes
por raZlJn de su situación? La respuesta á estJ. pregunta
no fué siempre la misnu en las diversas épocas del derecho.
En el siglo X\'!ll, la distinciC\n de los estatutos personales
y reales hauía alcanzad" todo su auge, ¿ Es decir. que ha-
bía um doctrina fija y cierta?
LEYES PEr,.:';()~ALES \" REALES 12 9

D'Aguesseau, el ilustre canciller, formul¡) la di,tinciún


de los estatut,," en estos términos: «El verdadero princi,
pio en esta ll1at,::ri<l es que se debe distinguir ~i él estatu~u
tiene direct:lmente les bienes por objeto, ó su aplicación
á ciertas personas, Ó su conser""ción en las familias, de m",
nera que no sea el intérés de la persona cuyos derechos ()
disposiciones se examinan, sino el interés de otro cuya pro-
piedad ó derecho real que haya dado moti'io para hacer b
ley, se trata de asegurar; ahora bien. si por el cOlltr:lrio.
toda la atención de bley se ha fijado en la persona para
decidir en lo gene nI, acercade su habilidad ¡') c:lpacid"d :lb,
soluta y general, como cuando se tr~ta de menores ó mayo-
res de ed:ld, de p"-dre 6 de hijo le!;ítimo ó ilegítimo, ó de há-
bil 6 inhábil par:l contr<ltar por c"usas personales, En el
primer caso. d estatuto es real; y en el segundo. es per-
sonal.» (1),
El principio parece cbro y sencillo, y sin embargo en el
derecho antiguo los juriconsultos no estaban de :lcuerdo
más que en un punto, h dificultad, mejor dicho, la impo-
sibilidad contra la ell,"l se estrelbh"-ll cuando querían apli-
carla. Voet dice que las controversias sobre la realidad),
h personalidad de los estatutos son casi insolubles (2), El
Presidente Bohuier, talento muy preciso. declar,,-: «CjUC
no hay cuestiones l11.{lS intrincadas ni más espino;.;as» (3).
El emb"-r"-zo de Frobnd que escribi,) excelentes memorias
sobre esta materi". es casi cómico. «Confesaré de buen:l
fé, dice, que me engañé muy frecuentemente, á pesar de
todas mis reflexiones, Cree UIlO ser muy hélbil y haber
descubierto el misteri,). cuando ,,,-be que el estatuto real
es el relati"" ,,-1 fondo, y que el estatulo P"':S¡'lla! es aquel
que concierne á la persona, y sin emb"rgo, con todas es-
L l)'Aguesseau. Pedimt;UlO jl (Obras. tOllln 1\', edici,in en ,.t", p. 6j9 Y ,iguiell-
tes. 660).
2 dntricatissimre ae prope ir:e\:plic:lbiles cDlltro\·t:r.,;i<.r"~ Voet en las P,rJl(¡rctll.~.
¡i:Jro L título l\'. parte segunüa. núm. L
3" I::\obu¡~r. Observaciones sobre la costumbre del ducado de Bt1rgoiia, capítulo
XXI U (Ohas. tI". p. hS4).
P. de D.-Tomo I.-~:7
i 30 PRINCIPíO$ GE~ERALES SOBRE LAS LEYES

tas detiniclOlles, t"davía está uno en el alfabeto y sabe


muy poca cos~, porque todo el punto de la dificultad con-
si:ite en descubrir y distinguir con toda precisión, cuándo
el estatuto afecta únicamente al fondo y cuándo á la per-
son3.. He visto muchas veces á nuestros nlás excelentes
genios_ encol1trl.se lTIUy elnbara.zados para hacer este dls~
cernimiento» (¡). Froland no exagera, La ciencia del
derecho no cuenta un nOlnbre 111ás grande que el de Car~
los Dumoulin, Se le miraba como el oráculo del derecho
no escrito y él fué el primero que fijó un principio jurídico
que servía para distinguir los estatutos personales y reales,
insistiendo en el objeto principal á que se dirigían; ahora
bien, es tal el gran número de diflcultades en esta materia,
que se le acusaba de haberse engañado en la aplicaciún.
U n jurisconsulto cuya autoridad es grande, le hizo una cru-
da guerra, y allí donde DUIl10ulin encontraba un estatuto
personal, D'Argentré percibía un estatuto real. Inútil es
decir que la jurisprudencia estaba dividida lo mismo que
la doctrina (2),
82. El código puso fin en beneficio de las n1aterias á las
controversias y {l las incertidurnbrcs del dtrc:cho antiguo.
Se limitó, en cuanto :l los estatutos, ú reproducir la teo-
tía tradicional: y no hay más que esta diferencia, que las
cuestiones que se agitaban en otras épocas entre diversas
costumbres y entre los habitantes de un mismo país, no
se presentan ya siño desde que se abrcgaron las costum-
bres entre franceses y extranjeros; pero las rel<lciones in-
ternacionales, que diariamente adquieren mayor extensión,
multiplican las dificultades, Habiendo mantenido el cl>di-
.~o la antigua Jüctrina, son los antiguos prillcit-Jios los que
se invocan pua resolverlas. li na sentencia de la corte de
casación ele 27 de Febrero de 1817 reproduje' textualmen-

l. ,J¡,I!!!),':',!:; (-"UI,'rll.:"!!''--'·; ,¡ la lIa~u/"aü::(l. V á r( ,'(a/:',/ud 11" los ¡',"I,/tu-


i"." por Frdand, t. Id p. ',1 Y ."i~~li(·lltes. -
't. ¡'r,-,lJ,n,J, ,:/,11:(,,-1,1.), t. J". p_ ·'>l y siguieotes, y 26 Y ;;i~uit.'ntes.
l.EYES PERS0N;'\.LES y REALES 13 1

te la distinción enseñada por d' Aguesse:tu, y \Ierlin siguió


paso á paso los principios fijados por nuestros' antiguos ju-
risconsultos y formulados en el siglo XVII! por Bouhier.
Boullenoi, y FrobnJ ([). LT n autor moderno. que escribió
un tratZldo sobre los estatutos. le hizo fuertes reproches.
«:Yle parece ver, dice :\Iailher de Chassat, hábiles maestros
en el arte de la esgrima, que comienzan vendándose lo~
ojos, y se entregan en seguida i ios mi:; rudos 8s:11tos, y
ayudados de ciert'l industria que resulta de la costumbre
y del instinto. se vuelven á encontrClf algunas veces» (2).
nespetemos m;lS él nuestros maestros y confesemos que
no es á ellos á quienes es necesario asirse, si lus n1ás gran-
des no tocan mús que en la incertidumbre. Es cierto que
?\Ierlin se ha engañado. porque en muchas cuestiones ha
cambiado de opinión. considerando un solo y mismo esta-
tuto. unas veces como personal, otras veces COlTIO real: ¿ pero
de quién es la falta) Se lee en una Eecopilaci(in que se de-
dica á resumir las doctrinas dominantes, apoy:tndose en la
jurisprudencia: «Cna teoría absolutCl nos parece i"'juó'ib!r
en este punto. Los autores que la han ensayado, no ha[]
podido entenderse, cuando se ha tratado de calificar y con-
siderar separadamente cada estatuto parttcular» (3). Esta
confesión de in1potencia es característica, pues no hay Ina-
teria, por espi nosa que sea, que no tenga princi pios ciertos.
¿ Cómo es que después de un trabajo secular, la ciencia
declara que le es imposible llegar :, una .teoría cierta sobre
los estatutos I U n antiguo jurisconsulto y de los mejores. se
admira de la incertidumbre que reinaba en la doctrina, «Es
muy extraño, dice Bouhier, que en un siglo tan ilustrado
como el nuestro, los buenos talentos no puedan separar la
verdad del errop> í4). Creemos que no hay más que una
lo ~ler!in. XI'IIT/o)'lo, en la palabra l"('$lllm.,.,¡{O. sec la. párrafo 5. arl. 1° y
en la Dota ,If/tyoríu. párrafn 5
:l ~"1ailber dt! Chas,;at Trulado ti.: /0$ ,':,/otu("s. p. 33.
3· Dallo7.. R',/,frtn)"i(/. en la palabra Leyes. núm. ]8¡.
+- Bouhier. Observ:l.ciones sobre las costumbres dI! Borgooa, c:J.p. XXX. mims,
LJ- y r=:¡.
J 32 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

respuesta que dar á esas perplejidades, y es la de que de-


be existir un vicio en los principios que se consideran como
verdaderos; porque si realmente lo fueran, ¿se concebiría
que jurisconsultos eminentes, tales como Dumoulin y Mer-
lin, se hayan engaúado al aplicarlos? Estas vacilaciones
singulares autorizan cuando ménos la duda. Comenzare·
mos por exponer las opiniones contrarias que se han esclare-
cido en la doctrina y la jurisprudencia. Después de esto,
expondremos nuestras objeciones y escrúpulos sobre los
principios tradicionales consagrados por el Código civil.

~ 2. De las leyes personales.

83. El artículo 3 del código consigna que las leyes con-


cernientes al estado y la capacidad de las personas rigen a
los franceses, aun cuando residan en país extranjero. ¿ Se
pregunta si 5ucede lo mismo con las leyes que arreglan el
eslado y la capacidad de los extranjeros en el país á que
pertenecen, y siguiendo también al extranjero en Francia?
;\[erlin responde sin vacilar: que el extranjero tiene su esta-
tuto personal, como el francés tiene el suyo, y que debe
admitirse para el extranjero el mismo principio que para
el francés, á título de reciprocidad. ¿ No valdría más decir
que por razón de analogía? Allí donde hay la misma razón
para decidir, la deci;ión debe ser la misma. Luego hay
identidad absoluta entre la posición del extranjero en
Francia y la posición del francés en el extranjero. Una
cosa, sin embargo, es singular, y es la de que el legislador
decide por qué ley debe ser regido el francés en el extran-
jero, lo que no le pertenece hacer de una manera absolu-
ta, mientras que nada dice de la ley que regirá al extran·
jero en Francia, lo que tenía derecho de hacer y lo que
habría debido hacer, aunque no fuese sino para conciliar
el favor de las naciones extranjeras, dándoles el ejemplo
de esa cortesía internacional sobre la cual descansa la teo-
ría de los estatutos personales. Los trabajos preparatorios
LE\"ES PER~ONALES y REALES 133

del código nos enseñarán cómo se llegó á la redacción ae


tual del artículo JO.
El libro preliminar, extendido por la comisión, parecía
desechar para el extranjero residente en Francia, el esta-
tuto personal, pues decía: «La ley obliga indistintamen-
te á los que habitan en el territorio; y el extranjero está
sometido á ella por los bienes que en él posee, y por su
per,ona durante su residencia.» En seguida venía un ar-
tículo que establecía el estatuto personal para el francés
residente en país extranjero (1), En el cons€jo de Esta-
do, Tronchet critieé, esta redacción; y dijo que el extranje-
ro no está sometido á las leyes civiles que arreglan el es-
tado de las personas. Esto no obstante, se limitó á quitar
la palabra il/distilltamente. En su primera exposición de
los motivos del título prelimin;) r, Portalis parecía sostener
el principio que del todo sometía al extranjero á la ley
francesa. «La ley, dice, obliga á todos aquellos qt;e vi-
ven bajo su dominio. Habitar en el territorio es someter-
se á la soberanía.» ¿ No era esto declarar que todas las le-
yes francesas formaban un estatuto real para el extranje-
ro? Más tarde, el tribunado propuso la redacción que pa-
só al artículo 3°, y la disposición que había suscitado la
objeción de Tronchet quedó retirada (2).
84. ¿ Es neces:uio inferir de ahí que el legislador enten-
dió colocar al extranjero en la misma línea que al francés
en lo concerniente al estatuto personal? Los autores y la
jurisprudencia se han dividido. La opinión más seguida y
que es ciertamente b más jurídica, aplica al extranjero el
principio del artículo JO (3). Esto no obstante, el silencio
del código deja subsistente alguna duda y de ella se ha

( Libro preliminar, t. IV. arts. 4 y 5 (LermiDi~r, introducción á la ItiStOI'Ú'


dd dO'I·e/tO, cap. XX).
2 Loen!, tomo 1, p. 228: Foelix, Tratado del dcr('cJw internacional jlripada,
P·44·
3 \'éanse lo!> ;tutores y Sentencias citados por Foelix p. 45. Es necesario agre
g-,¡r á éste el :\Jarcadé, sobre el arto 3, mimo 5, p. H.
134 PRINCIPT(lS GENERALES SOBRE LAS LEYES

prevalido, para sostener que no estando ligada la doctrilla


por un texto, habia cierta amplitud en esta materia. :VI.
Valette propuso un sistema intermedio entre el estatuto
personal y el real. Admite, como regla general, que el ex-
tranjero es regido por 1:1 ley personal de su paío, pero po-
ne dos excepciones, de las que la primera destruye, por
decirlo así, su principio; pues la ley extranjera dejaría de
ser aplicable tantas veces cuantas el francés que trata con
el extranjero, tuviera en ello algún interés. De esta mane-
ra, el extranjero, menor de edad según su ley personal, se-
rá mayor según la ley francesa, si tiene 2 I ailos; y se le
aplicará el Código .:ivil considerilldolo como mayor. l\[ .
"alette dice, que no habría ya seguridad para los france-
ses que contrataran con un extranjero, si é,te, de edad de
más de 21 años, rooía goz:u de la restitución contra sus
obligaciones, aleg:ll1do que es menor según b ley de su
país. Hay fallos en este sCiltid" (¡).
Esia opinión fué favorecida en Francia (2). Dudamos que
haya sido bien acogida en el extrClnjero. El silencio del
Código civil no puede tener por cOl1secuenciCl el cambio de
la naturaleza de los principios, dándoles unCl mayor elasti-
cidad. Existen frente á frente dos principios entre los cua-
les es necesario escoger; ó es la ley person,,1 del extranje-
ro, la que rije su estado y su capacidad, ó lo es la ley fran-
cesa; pero no se concibe que lo sea unas veces b una, y
otras veces, la otra. En el ,ilenr:io elel código el juez no
goza de una entera libertad y está atado por bs reglas de
derecho. Pues bien, existe una regb elemental que le or-
dena aplicar las disposiciones de la ley por anetlogía, cuan-
do hay la misma razón para decidir. En la especie, hay
más que analogía, hay identidad}' existen leyes person;¡les
por su naturaleza, y la naturaleza de las leyes no cambia,
1 Valette, ,o;oó,.r j'},iludl/Oll. Tr,l(adn S/lIJI"I' d esladu di' (as /,''rsnnas, tomo IV,
p. 85. Y siguientes.
2 E~seguirla por Demolombe. Curso cid ('¡¡dl/to rlt' .\"upol,'ón, tomo L p. IIJ.
núm. SS, y por Dalluz, Rt,to-/o",:o. en la palabra I,/'y",o;, núm. 385-
LE\"ES PERS()::,\ALES y REALES 135

:::egún que es un Francés ó Inglés el interesado. Induda-


blemente, el legi,lador podría sancionar el sistema de M,
Valette, porque su misión es la de vebr por el interés de
ios ciudadanos, y en caso de con tlicto, puede decidirse por
d interés francés. ~o así la lnisú;n del juez que es entera-
mente otra, porque no está Harnada á pesar y á conciliar
intereses diversos, y debe aplicar una regla invariable á los
que estin en colisión. No le es permitido plegar el dere-
cho conforme á los intereses, porque por el contrario, son
estos, los intereses, los que deben plegarse bajo el derecho,
La doctrina del interés francés trastorna los poderes, tras-
formando al iuez en legislador. Es necesario mantener á
cada poder en la esfera de sus atribuciones: al uno le per-
tenece arreglar los l!ltere~es, y al otro le toe::! decidir con-
forme al derecho.
85. M. Valette admite un;} segunda excepción á la ley
personal. Si el estado que el extranjero guarda en virtud
de las leyes ele SH país, es contrario al orden público, tal
como éste se encuentn arreglado por la ley francesa, es
ellal" que debe prevalecer. La excepción es jurídica, pero
nos parece mal formubda. Es neceoiario entenderse acef-
ca del sentido de las palabras ord, " publico, porque ellas
se aplican de ordinario á \as leyes concernientes al estado
y capacidad de bs personas. Tomada en este sentido la
excepción destruiría h regla, porque llegaría al extremo de
decir que Lts leyes francesas deben aplicarse al extranjero
desde que est,ín en uposición con su ley personal; y ¿no
sería esto negar el c."tatuto personal? Es necesario restrin-
gir lo. excepción y limitarla á las leyes que emanan del de-
recho público ó que interesan á las buenas costumbres.
De esta naturaleza son las leyes penales que consideran
como un delito la poligamía, y es e\'idente que el legislador
no puede permitir al extranjero que cometa un delito, ba-
jo el pretexto de que ese delito es para él el ejercicio de
un derecho según las leyes de su país. Tales son también
136 PRINCIPWS GENERALES SOBRE L\:, LEYES

las leyes políticas que conciernen al estado de las personas.


La libertad es el principio fundament::tl de nuestro orden
social. Luego el legislador no puede consentir á un ex-
tranjero que atente á ellas, invocando Sll estatuto perso-
nal. Esta excepción que recibe el estatuto personal resulta
del mismo texto del código, que establece el principio de
las leyes personales, pues el artículo 3° efectivamente so-
mete al extranjero á las leyes de policía y de seguridad (1).
86. :vlerlin pregunta si el francés que perdió su nacio-
nalidad por una de las causas determinadas en los artículos
17, 19 Y 21, permanece sometido á las leyes francesas con-
cernientes al estado y capacidad de las personas? Res-
ponde: No. El artículo 3° no habla más que de los Fran-
ceses; y no se aplica por k, mismo á los que abdicando su
patria se convierten en extranjeros (2). La solución es evi·
dente. ¿ Cuál será el estatuto personal del francés conver-
tido en extranjero? Si el francés que pierde su cualidad
adquiere una nacionalidad extranjera, ya no hayduda, estará
regido, en cuanto á su estado y capacidad, por las leyes
de su nueva patria. Algunas veces sucede que el que pier-
de su nacionalidad, no adq uiere nacionalidad nueva, y por
lo mismo, se puede, legalmente hablando, no tener patria,
.\' ser extranjero en todas partes. El francés que acepta
funciones públicas en el extr;J.njero, pierde su cualidad de
francés, y no sicm pre adq uiere la de indígena allí donde
ejerce sus funciones. Si se establece en Bélgica sin áni-
mo de volver á su país, dejará de ser francés y no será bel·
ga. ¿ Cu{l! será su estatuto personal? Puesto que no tie-
ne nacionalidad, no puede invocar el beneficio de las leyes
personales que son inherentes ;í la nacionalidad, y por eso

l. La corte de París decidió que estalldo prohibida la investigaciún de la pater-


nidad por el Código de Napoleón, el extranjero no pueue. envirtud de su estatuto
personal, investigar ;i su padre (Fallo de :2 de Agosto de 1866 en Dalloz, RI'wl'ila-
riÓIl r867. 2. ~, t). Estando prohibida por causas de inmoralidad, la investigaciún.
creemos que la sentencia hizo una justa. aplicación d¡~ los principios
2. MediD. Reta/orlo. en la palabra Lt')'. * ti, nílm. 4.
LEYES PERSO:\ALES V REAtES l JI
'-

será regido en todo por las leyes del país donde reside.
Efectivamente, la iey extiende su dominio sobre todos los
que habitan el territorio. Este principio tiene una excep'
ción respecto de los extranjeros que tienen un estatuto per-
sonal; y en cuanto á los que no lo tienen, permanecen so-
metidos á la ley del país donde están establecidos. ya pan
su estado como para todas sus relaciones jurídicas.
El artículo 19 da lugar á un conflicto singular, porque
expresa que la mujer fretncesa que se casa con un extran-
jero, sigue la conclicion de su marido y se hace extranjera,
lo cual es cierto. ¿ Se dice por esto que adquiere la nacio-
nalidad de su m"rido) EstJ. cuestion no puede decidirse
por la ley [rancesJ. ['ues no I~ toca á ella conceder una na-
cionalidad extranjera. Ahora bien. tenemos que una fran-
cesa que se casa con un inglés no se hace inglesa. ¿ Cuil
será su estatuto personal! M. Demange:lt responde que los
tribunales franceses deben considerarla como inglesa, con-
forme al artículo I9; y que por consiguiente, su estado y
capacidad serán regidos por la ley inglesa. (1). Esto noes
admisible. El código puede muy bien lucer que pierda su
nacionalidad una mujer francesa que se casa con un inglés,
pero no puede d"rla la cualidad de ingiesa. Inútilmente se
dice que toda persona debe tener un cstCltuto; sí, pero to-
da persona que tiene una nacionalidad; y no. aquellas que
no la tienen. Es necesario aplicar el principio que acaba-
mos de exponer: la mujer que se ca"l con un inglés sien-
do extr"njera en todas p:lrtes, no tendrá estatuto personal.
y su estado será regido por b ley del país que habite.
La pugna de nacionalidades d" lugar algun;J.s veces á
cuestiones muy singubres. Según el artículo 10, el hijo
de un fr"ncés nacido en Ingbterra es francés, mientras que
según las leyes inglesas este mismo niño es inglés. ¿ Cuál
será su estatuto personal) Tiene dos p:ttri"s y tendrá por

¡ Dctnange;tt, eli la /,'/",,\t<l /,1"':''/1(/ d,' ,hr<'("11O f;-dHÚ!S, tomú 1, p. 52.


P. de D.-Tomo L-¡i-I
138 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS U:rES

lo mismo dos estatutos. Esto es absurdo, porque es un


principio que no se puede tener más que una patria. Sin
embargo, este es un caso en que legalmente una persona
tiene dos. Si la cuestión de su estatuto se presenta ante
un tribunal inglés, se le aplicará ciertamente la ley ingle-
sa, y si se presenta ante un tribunal francés, se le aplicará
el artículo 3 9 del Código civil, y por consiguienté la ley
francesa. He aq uí una pugna que las leyes no pueden qui·
tar y mucho menos los tribunales, no pudiendo ser termi·
nada sino por un tratado.
Puede presentarse un caso más extraño. Un francés que
tiene hijos, se hace naturalizar en España, y se convierte
en espaltol, mientras que sus hijos permanecen siendo fran-
ceseg; luego el estatuto personal de él será la leyespañola,
r el de sus hijos la ley francesa; pero, ¿ por cuál ley se re-
girá la patria potestad?:VI. Demolombe quiere que sea
por la ley francesa, en virtud del artículo 3 9 (1). :Vlas este
artículo no decide la cuestión, y dJ. un estatuto á los hi·
jos, no diciendo que en caso de pugna de ese estatuto con
el estatuto de su padre. el estatuto francés le arrastrará.
Podrb. decirse que la patria potestad es más bien una
obligación que un derecho, y que el verdadero derecho es
el de los hijos para ser educados, y que por consecuencia,
el estatuto de los hiJOS es el que debe seguirse; pero se
respondería que esto es verdad conforme al derecho fran-
cés.. y que no lo es conforme al romano. Aun cuando se-
gun la iegislación francesa hay derechos inherentes á la
patria potestad, ¿ la ejercerá el padre conforme á la ley
francesa, siendo español? U na vez más, el conflicto no
puede terminarse, si no es por medio de los tratados.
87. Hay un principio que emana de lo que acabarnos
de decir, y es que el estatuto personal depende de la na-
cionalidad. Grandes jurisconsultos corno :\Ierlin y Savigny,
LEYES PERSONALES V REALES 139

parten por el contrario, del principio de que es la ley del


domiciho la que arregla el estado de las personas. Esta
doctrina está en oposición con el artículo 3 0 del código y
con los moti\'os en los cuales está fundado. La ley habla
de los fra nceses, y es el estado de los franceses el que es-
tá arreglado por la ley francesa; y portanto, el estatuto per-
sonal de los franceses está determinado por su nacionalidad.
¿ La pierden? cesan por este hecho de estar sometidos á la ley
francesa en cuanto á su estado y capacidad; pero también
permanecen semetidos á ella mientr;'ts que conserven su na-
cionalidad. Aun cuando trasladen su domicilio al extranje-
ro, no dejan de ser franceses: y como tales están regidos
necesariamente por la ley franee"l en 10 relativo á su esta-
do y capacidad. Si ~[erlin supone siempre que el estatuto
depende del dumicilio, es porque fué educado bajo la in-
fiuencia del derecho francés antiguo, y en esa época la
cuestión de los estatutos se agitaba entre nacionales, y por
tanto, era decisivo el domicilio. Si Savigny pone como
principio que el domicilio determina el estatuto, es porque
en Prusia hay leyes diferentes en las diversas provincias,
y este es, por 10 mismo, un estado análogo al de la antigua
Francia. Cuando el deb~tc existe entre person::!s de na-
ciones diversas, el dorniciJio es indiferente, pues es b na-
cionalidad la que decide, porque el estatuto personal es
una derivación de aquella. Los textos dan lugar á algu-
nas objeciones. Se ha invocado el artículo ¡ 3 que pare-
ce asemejar al extranjero domiciliado en Francia con fr:m-
cés, en cuanto al goce de todos los derechos civiles, ¿r
no es esto decir que tambien su estado es regido por la ley
francesa? ¿Y el extranjero mismo no ha manifestado 1:1 vo-
luntad de ser gobernado por la ley francesa, al pedir la au-
torización ele establecer su domicilio en Franci" ' (1) No,
el atículo 13 es extraño á la cuestión de los estatutos, por-

1 DemangeJ.t. lid FS!II!u:o p(~rsol!(d (1,""';"/<1 /,nídi(,¡ dI' dO'(,lu' /r~I!I("/S.


tomo JO. p 66.)
140 PRINCIPIOS GE:-IERALES SOBRE LAS LEYES

que da al extranjero un medio de adquirir el goce de los


derechos civiles en Francia; y este es su único objeto. De
que el extranjero domiciliado goce los derechos civIles no
puede inferirse que el ejercicio de todos sus derechos na·
turales ó civiles, esté arreglado por la ley francesa. Esta
cuestión la decidió el artículo 3°, y su resolución depende
de la distinción de los estatutos reales y personales. En
cuanto á la voluntad del extranjero. es impotente; pues
por largo que sea el tiempo que conserve su nacionalidad,
no puede sustraerse á las consecuencias que ella trae con-
sigo; porque no hay más que un medio de libertarse de es-
te lazo, y este es el de abdicar su patria.
Se insiste, y se pretende, que el artículo 3° que invoca-
mos, decide la cuestión en contra de nuestro parecer. El
habla del francés resid':Ilft" en erextranjero, y supone que
el francés está regido por la ley francesa, mientras que no
tiene más que una simple residellria; lo que envuelve la
idea de que si adquiere un domicilio, dejará de estar so-
metido á la ley francesa. ¿ Es este el sen tiJo de la palabra
residente? Hay una razón muy sencilla por la que el Có-
digo civil habla del francés residente en p:lÍs extranjero; y
ella es la de '1 UC, por lo general, el fnncés, aun cuando
va á establecerse á otras partes, conserva su domicilio en
Francia, y por lo mismo, la ley debía decir residmh'. Es
cierto que el francés puede adquirir lln domicilio en el ex-
tranjero, pero esto, no obstante, conserva su nacionalidad,
y por consecuencia, su ley nacional. Es cierto también
que si el francés domiciliado en el extranjero contrata allí,
conlO por ejemplo, si a!!í se casa, sus convenios matrimo-
niedes serán regidos por la ley extranjera, lo mismo que
el extranjero domiciliado en Funcia, que allí se case, está
casado bajo el régimen de la socie,bd legal, tal como está
organizada por la ley francesa; perú esto Belda tiene de
común con el estatuto personal; porque esta es llna cues-
tión de intcllcir'}n, COITIO lo prnb~remo~ en su lugar. :\Iien-
LEYES PERSO~ALES V REALES

tras que ~I estatuto personal no depende en manera algu-


na de la voluntad de los individuos, no es más que indi-
rectamente cómo está en sus facultades cambiar de esta-
tuto, cambiando de naciollalidad. El domicilio no deter-
mina el estatuto sino cuaudo una persona no tiene ya na-
cionalidad y es extranjera en todas partes, pero entonces
ya no existe cuestión de estatuto personal.
8S. Abordemos ahora las dificultades á que da lugar la
distinción de los est'ltutos. Las leyes qu.e arreglan la fa--
milia son por esencia leyes personales. Es por lo mismC)
la ley extranjera quien decidirá si tales personas tienen en-
tre si relaciones de padre ó de hijo, legitimo ó natural; y
si tales otras son esposos, mayores ó menores de edad.
No es sobmente el estado el que está regido por la ley
extranjera, lo está también la capacidad; y el artículo 3 9
es formal; pues por otra parte, el estado y la capacidad
son inseparables. Sucede lo mismo con los derechos y las
obligaciones que resultan del estado; porque e! estado es
nada sin los derechos y obligaciones que de él emanan.
Esto no admite duda cuando se debate entre extranjeros
la cuestión del estatuto. Cuando están interesados un
francés y un extranjero,. se invoca b doctrina del interés
francés para modificar ó neutralizar los efectos de! estatu-
to. Hemos rebatido esta doctrina en principio, y rebati-
mos también las aplicaciones que de· ella se hacen.
Se pregunta si un extranjero puede exigir alimentos de
un pariente francés, y se supone que tendría derecho se-
gún la ley francesa, pero no conforme á la ley de su país.
En esta hipótesis no hay duda, y estando regido el extran-
jero por su estatuto personal, no puede reclamar los dere-
chos que ese est:ltuto le rehusa. ¿ Pero qué debe decidirse
si el estatuto extranjero le da derecho ;í los alimentos y la
ley francesa se lo niega? Se decide que la ley francesa se apli-
cará pare] ue el pretendido deudor es francés: pues bien, éste
puede im'OGlrSU estatuto personal según el cual nodebe alí-
142 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LE\'ES

mentas á su pariente extranjero (r). Si existe conflicto entre


los dos estatutos, ¿cuál debe prevalecer? En opinión nues-
tra debe serel estatuto que concede un derecho al extnnje-
ro: ¿ este estatuto puede hacerse ineficaz porque el derecho
se ha ejercitado en Francia? Entónces se deroga un esta-
tuto personal, y se deroga en un interés francés: pues bien,
la cuestión de los estatutos no es una cuestión en que se
agiten intereses opuestos, sino una cuestión en la que los
derechos son la causa; y todo derecho debe y puede ser
ejercitado, porque si no, no es ya un derecho. Inútilmente
diría el francés que la ley francesa no reconocía el derecho
del extranjero; pues ella lo reconoce por solo el hecho de
que reconoce el estatuto extranjero; v puesto que admite
que el extranjero goce de un estado e~ virtud del cual tie-
ne un derecho, debe también admitir este derecho. Que-
da sin embargo alguna duda á causa del estatuto personal
del deudor, y este es también uno de esos conflictos que no
pueden ser terminados definitivamente sino por un tratado.
89. Las leyes concernientes al matrimonio forman por
cierto un estatuto personal, porque arreglan el estado de
los esposos, y este estado produce la incapacidad de la mu-
jer casada. De allí se infiere que la capacidad requerida
para contraer matrimonio se rige por el estatuto del extran-
jero. La corte de París hizo aplicación de este principio á un
caso memorable. Un español, capuchino y diácono, se ha-
bía casado con una francesa, después de l",ber obtenido b
autorización de fijar su domicilio en Francia, pero teniendo
cuidado de ocultar su estado. Su mujer pidió la nulidad
del matrimonio en virtud de la ley esp,,-ñola, y el tribunal
de primera instancia desechó la demand", pero la corte la
admitió. No puede haber matrimonio, decía ella, sino entre
personas capaces de casarse; ahora bien, esta capacidad,
como todo lo que interesa al estado, se arregb. por el esta-

1 Dalloz, NC!f'rivrio, en la. pn!abr3 1.(1" núm. 39:l


LEYES PERSO:L\ALES y REALES I43

tuto personal que afecta á la persona y la rige en cualquier


lugar que ella esté. Busq ueta, capuchino y diácono, era,
bajo este doble título, incapaz de contraer matrimonio; y la.
fuga de un apóstataá un suelo extranjero, para sustraerse á
las penas que le atraerían sus malos comportamientos, no
puede darle una capacidad que las leyes de su país le nie-
gan; y la sentencia que sorprendió, no ha borrado la inca·
paciebd inherente á su person", efecto ine\-itable de la ley
de su país. No se podría declarar válido el matrimonio sin
llegar á una consecuencia monstruosa, que es la de que su
unic)n, pub. en España, sería válida en Francia, aun cuan-
do el estado ,!ue le helee inhábil para casarse sea inde-
lehle (¡).
Existe un"- sentencia en sentido contrario. La corte de
Caen falló que un extranjero puede válidamente contraer
matrimonio en Francia ,,-un cucl11do sea incapaz conforme
á las leyes de su país, si es capaz conforme á las france-
sas (2). No podemos en manera alguna tomar en cuenta
esta sentencia, puesto que niega el estatuto sersonal del ex·
tranjero. Una vez r¡ue se admite la e~istencia de un estatu-
to personal, es evidente que se !1ece~ita c01l1prender en él
las leyes que rigen el rn:ltrlrnonio. Sin embargo, tenemos
alguna duda sobre b aplicación '1 ue la corte de París hizo
del principio del artículo 3° al monje espai1o!. El monje es
considerauo COlno 111uerto civilmente. Pues bien, la muer-
te civilljue hiere á un hom bre vivo, por conscctlcncia de un
voto rcligiuso, es contrario á la ley francesa que no recono-
ce ya votos ni órcIenes monCi.sticas. ¿ ~o es esta una de esas
reglas de derecho público que hacen excepción del estatu-
to personal del extranjero? ¿ Puede la iey espai101a tener su
aplicación en Francia cUClndo contradice un principio de li-
bertad nJ.tural, consagrado [lor el legislador francés? Noso-

l. Sentenci,} J e la corte de París lle lj de JUlllG de I3I.¡ (DalJoz, A\'f,:rtorio,


~n la palabra L,·y,·.'>, núm. -J.o8.)
2. Sentencia de J6 de ::\Iayo de 1846 (J.'aopilaá,J1l de D:1.11oz. 1847. 2, 33·)
PRINCIPIOS GE;o..'"ERALES SOBRE LAS LEYES
144
tros no vacilaríamos en decidirlo así conforme al derecho pÚo
blico belga. Efectivamente, el artículo 13 de nuestra consti·
tución dice que la muerte civil está abolida y que no puede
ser restablecida. Este artículo está colocado en el título que
trata de los belgas y de sus derechos; y es por lo mismo uno
de esos principios fundamentales que constituyen y caracte·
rizan nuestro estado político. Es decir, que la ley constitu-
cional debe sobreponerse al estatuto extranjero que esta-
blece una especie de servidumbre religiosa. Si la corte de
París no se preocupó con estas consideraciones, es porque
parece que ella misma estaba dominada por las preocupa-
ciones nacidas del catolicismo; porque en efecto, h'lY una
pasión religiosa en b reprobación con que hiere al a}ósta·
fa español. No preter.demos excusar sus malos comportl-
mientas, que por lo demás Sal! e;¡traños á la cuestión de
derecho; pues en cualito á la apostasía, no puede ya ser
una mancha, ·alli donde la libertad de pensar está inscrita
en la constitución. Esta libertad debe sostenerse en favor
del extranjero lo mismo que del indígena, porque tiene tan-
ta importancia como la abolición de la esclavitud, siendo
la servidumbre del pensamiento la peor de las esclavitu-
des.
90. Es cierto que el estatuto personal que arregla la ca-
pacidad de casarse. tiene excepción cuando consagra un
estado que es un delito conforme á las leyes francesas.
Por ejemplo, ell la poligamia; El estatuto personal está
nulificado aquí por esta regla fundamental que proclama
el artículo 3 9 , de que las leyes de policía y de seguridad
obligan á todos los que habitan el territorio. Sin embargo,
·el estatuto personal que permite la poligamia recobraría
su dominio en los casos en que el orden público no se las-
timara con su aplicación. Se ha contraido en el extranjero
un matrimonio poligámico, y es válido conforme al estatu-
to personal de los esposos, ¿ los hijos nacidos de esta unión
serán considerados en Francia como hijos naturales, adul-
LEYES PERSO~ALES Y REALES 145
terinos? ~o vacilamos en responder, no; no hay ya delito
en el caso, puesto que el matrimonio se celebró en el ex-
tranjero; y se trata únicamente de comprobar el estado de
los hijos nacidos de un matrimonio legal; pues bien, esta
apreciación debe hacerse conforme á la ley extranjera, y
puede hacerse sin preocupación algnna para nuestro orden
público. Efectivamente, el juez que aplique el estatuto per-
sonal, no dé por esto su aprobación al matrimonio poligá-
mico, porque no está lbmado á aprab:u sino el desapro-
bar; y aplica una ley extranjera.
El legislador fraf!cés fué más lejos, pues se lee en una
circular ministerial d" 10 de i\byo de 182-+, que los extran-
jeras que se caSan en Francia están sometidos, como los
vasallos del rey, á la necesidad de obtener dispensas en
los casos determinados por el código, aun cuando la ley
de su país no les impusiera esta obligación. La circular se
funda en que el matrimonio es regido, en cuanto á la for-
ma, por la ley del país donde se ha celebrado (T J. Es ha-
cer una falsa aplicación del adagio, !oms rc~·it "dl/IJI, por-
que las dispensas concerniencn á L1.s condiciones intrínse~
cas que se requieren para la validez del m'ltrimonio, y no
á la forma de la celebración. Otra circular de 29 de Abril
de 1832, invoca el on{ci¡ púólico y las (¡uolas costuJIlóres
para someter á los extranjeros á hs leyes que exigen una
dispensa de e,'od (0:1. '\0 podemos admitir esta doctrina
que volvemos: Allcontrar en muchas sentencias, porque
tiende á neg:H el estatuto personal del extranjero. Efecti-
vamente, ¿qué se entiende por leyes personales? Aquellas
que arreglan el estado)' la capacidad de las personas;
pues bien, esas leyes son. por su esencia, de ordm públi-
co (3). Si pues se declawn aplicables á los extranjeros to-

1 Si rey. to!caióJI d,- so¡/o/das, 18:29, 2, 285.

2 Duvergier. Co!,'t-dón de f"yes. ¡S.F, pág. 1<)3.

3 Véase antes el núm. 47. pá::;;. 87.


p, de D.-Tomo 1.-19
146 PRIXCIPIOS GEXERALES SOBRE LAS LEYES

das las leyes de orden público, se les somete por esto mis-
mo á las leyes francesas en lo concerniente á su estado
y capacidad, es decir, se les niega su estatuto personal.
91. ¿ La ca pacidad de la mujer casada pertenece al estatu-
to personal? ¿ Si es extranjera, y se contrata en Francia, será
regida por la ley de su país ó por la francesa? A primera vis-
ta queda uno admirado de ver controvertida la cuestión, y
más admirado aun de que Merlin haya sostenido el pro y
después el contra. Si una mujer francesa contratase en el
extranjero, ¿ no serLl necesario aplicarle los artículos 215 Y
217 que la hieren de incapacidad? La cuestión ni aun
9
puede ser puesta frente al artículo 3 ¿ No dice él que las
leyes concernientes al estado y (ajoaridad de las personas
rigen á i(Js franceses. que residen en país extranjero? Aho-
ra bien, si la ley que rige la capacidad de la mujer france-
sa es un estatuto personal, debe suceder lo mismo con la
ley que ri~e la capacidad de la mujer extranjera, puesto
que se trata de un sólo y mismo principio, establecido por
un sólo y mismo artículo, explícitamente para los france-
ses é implícitamente para los extranjeros.,
Sin embargo. en el derecho antiguo la cuestión era muy
controvertida; ~IerIin comenzó declarándose por la perso-
nalidad del estatuto. y aplicando el principio tal como
d'Anguesseau lo había formulado. La incapacidad de la
mujer casada signiflca que no puede celebrar ningún acto
jurídico sin la autorización de su marido. ¿ Por qué elle-
gislador exige esta autorización? ¿ Es para eonservar los
bienes en las bmilias? ¿ Es para asegurar la propiedad
ó los derechos reales? N o, ciertamente, la ley declara iu-
capaz á la mujer por razón de la dependencia ,í la cual está
sujeta; y la incapacidad es una consecuencia de la potes-
tad marital. ¿No sería absurdo que la mujer fuese de-
pendiente en un país é independiente en otro? ¿que la mu-
jer estuviese sometida á la potest;;d de su marido para ta-
les inmuebles y que no lo estuviese para otros? ¿que le de-
'e
1 _jo,

bies e tnás ó menos respeto se~ún q uc pasara tal ú cual


frontera) (1).
l-Ie aquí las razones deci51vas pLlr~'l SC:)V~ller siempre la
personalidad del eoótCltuto que c.lecbra incapaz ,'t la mUjCf
casaJ;l. ¿Por qué, pUeS. ~[crlin Clll1biu ele 0Fi:}ión? Por-
que el estatuto ceele ante L.L-; leyes ciu~ Sdn cll~ iJnlc:1 pCILlt 4

co y de buenas costl1mbre~. Pues bien, tal e,s L.l ley qu(~


sumete á b mujer á 1:1 potestad ma,·itcli. Coquiiie n", 1"
dice: «La prohibición de contratar (inrante el matrilnOnlD
tiene s-u fundamento en que una mUjer chada por dtcoro
no debe t{~ncr comunicaciCHl (un otril;:; sin el arr~t¡aro Y 1;-
cenci~ ele su n1:lrido, para eVltclf el engJ.f~o» (:!). EesUun-
dirnos con anticipaC¡{~lI1 ~í la objeci,,';1l deducida del cni,_'Jl
fúblúLJ. En cuanto i las ¿:iU'/!élJ ((,:,'f.lt,',;'/Jr¿'~,', ~i real¡¡~enLe
están interesadas en la incapac~d:Ld ll~ h 11111J(:r ca:)aJa,
será necesario decir q:.1C el interé:::l de la ll!,oralid~ld preva-
lece sobre el estatuto pers,,-lI1al: ¿ pt::-o e:J entCL.J.mC'llC cic:r-
to que la inc~paciJacl se lJ:ly~l csnblec:id,) por causa de ho-
nestidad pública? Cuq uille no Jil~C (':-;to, Es pUl' caU~~l del
respeto que debe ~'l su rnzuiclu pur lu flue ni) Ci'n\'icn,~ qUe
sin su autoriz<lcil')]1 trate: con tercc;-n:-:: y es por JI) m;slllo
por raz(>!l de la potc~taJ m:lrit:d 1:)1)1' lu que In, sldu de\J~l­
rada incapaz, y de aquí se illllcrc que la i:1L::lj):.lCllhd l~'; (L
ordt.:ll jú/,f¡{¡J, pero no in:crc::ia Jirl'cLllllentc: ,l hs (~"i(,ild.,
{Ostztl¡¿ór,_'s. Lo que lo prucba t~unDi'~:l, es que el e, "Jl~O
civil permite dcrO~;lr la inClp:lcidall d'.; Lt n:u>;r ,',l:::;,t\ll
(~23, 1 5Y»:Y ,-.;i bs lJUt.:lLl::i Cl)stumiJ~·,>:i ~t.:: illtcrc~);.lI·:lll <-::1 ei:,)
nu se pOclr1.1 concelJir esta dcrD~,L::l( 1:;. :),; t.~·:lL,l ¡_,ul' ~('

rnisIllo únicalncnte (lt~ una cl~ esa;; J...~} I~~ i..jIIL ~lrr',~~l Ll d ;_:::,-
tadu de hs pCf':;.Jn,l.'1 y la ¡l),.',:tP:.lC-¡\LlC: ._ 1 L:~ .
. ..
t::;J.s leyes, aunq Ut; I\crtClh.:~i''::IlL'::i d_l (,!'\.':',~ll l. 1."')'1 1":'_

rn,ll'" un C::itJ.tutt! pcr::iLl~laL

"!l 1 . ,
148 PR1:-1C!PIOS GE:-IERALES SOBRE LAS LEYES

¿xisten sentencias contrarias á nuestra opinión. U na


mujer francesa se casa con un español. y se hace españo-
la: desde entonces su estado y capacidad son regidos por
la ley de España: vuelve á Francia, y permanece someti-
da al estatuto español que forma su ley personal; y allí
se obliga solidariamente con su marido. Esta obligación
será válida conforme á la Icy francesa. lo mismo que la
hipoteca consentida para la seguridad del acreedor; pero
es nula conforme á la ley española. que no permite á la
mujer obligarse solidariamente con su marido. El tribunal
del Sena nulificó la obligaciún, iund:índose en el estatuto
personal de la mujer que la había suscrito, pero la corte
de París revocú el fallo, y decidiú que debía apreciarse la
capacidad de la mujer española conforme á las leyes fran-
cesas, porque si se admitiera ese principio, se estaría so-
metido á tantas leyes e:;tranjeras como hubiera extranje-
ros que tuvieran posesiones en Francia, lo que sería una
violación del artículo 3°, el cual somete á la ley francesa
los inmuebles poseidos por los extranjeros; pero ese mis-
mo artículo elice también, que la capacidad se rige por la
ley personal de los extranjeros. Es, pues, necesario exa-
minar cual de los dos estatutos es aplicable. pues el esta-
tuto de la incapacidad es esencialmente personal y debe
ser aplicado, por lo mismo, en Francia. Habrá, es ver-
dad, tantas leyes diversas, cuantos extr:l.njeros existan;
pero ¿q ué importa? Esta es la consecuencia natural y ne-
cesaria de la personalidad de los estatutos. ¿ Qué importa
tambien que esas leyes no estén publicadas en Francia?
La corte de París que invoca esta consideración, olvida
que los estatutos personales se aplican, no como I e y e s
francesas, sino como extranjer:1s; 'i es suficiente que se
hayan public:ldo en el país donde h:ll1 sido dadas. A pesar
de la debiliel"d de es"s razones. b corte ele casación dese-
chó la instancia interpuesta contra la sentencia de la cor-
te de París: es cierto que no hay texto que establezca el
LEVES PERSONALES V REALES 149

estatuto personal del extranjero, y que entonces las deci-


siones que le desconocen, no pueden ser casadas como si
violaran la ley (¡).
92. La disolución del matrimonio por el divorsio da lu-
gar á vivas controversias. Sabido es que bajo la influencia
de la reacción política y religiosa que acompañó á la Res-
tauración, quedó abolido en Francia el divorcio por una
ley de ¡6 de :VIayo de 1816. El divorcio se mantuvo en
Bélgica, y existe en todos los países protestantes. De allí
han surgido contlictos de diversos derechos, tan difíciles co-
mo importantes. Se pregunta en primer lugar si los ex-
tranjeros, cuyo estatuto personal admite el divorcio, ¿ pue-
den divorciarse en Francia: Los autores franceses ni aun
discuten la cuestión, sin duda porque, según su opinión, la
negativa es evidente; ~Ierlin es el único que algo dice so-
bre ella. Supone que antes de fa introducción del divorcio en
Francia, dos esposos casados en Polonia hubiesen venido
á establecerse aquí; que la ley polaca permite el divorcio
declarándolo compatible con el dogma católico. Si uno de
los cónyuges hubiera pedido el divorcio ante nuestros
tribunales, dice Merlin, ciertísimamente los jueces no ha-
brían podido desechar esta acción, bajo el pretexto de que
la ley francesa no reconocía el divorcio y deberían aco-
ger la demanda fund:lndose en que el divorcio está reco-
nocido por la ley de Polonia (2). Suponiendo que la de-
manda se hubiera intentado antes de la introducción del
divorcio, Merlin admite implícitamente que si hubiera sido
puesta después de la ley de ,8[6 que abolió el divorcio, los
tribunales no la admitirían ya. Sin emb:trgo, no \-emos que
haya h:tbido en ello un obstáculo absoluto. Antes de la
Revolución el divorcio estaba prohibido también por el de-
recho canónico que era entonces la ley del Estado. ¿ Qué

1 Sentencia de 7 de Julio lle 1833 (D;:¡llóz, en la palabra Cuntrato d.: mulr/mu·


uio, núm. 3914,)
2 Merlin, Rtierturio, en la palabra Dii'ordo, seco IV, e ID.
ISO PRIXCIPIOS GEXER.\LES SOBRE L\S LEYES

importa que la prohibición esté sancionada por una ley ci-


vil? La ley de ¡81ó prohibe el divorcio entre franceses;
pero no puede impedir que los esposos extranjeros lo pi-
dan en su paí:;; r si pueden divorciarse en el extranjero,
¿por qué no lo podrían en Francia' ¿Es porque el divor-
cio está considerado por el legislador francés como una
cosa inmoral' ?\o es más ;nmoral después de 1816 que lo
fuera antes de 89. ¿ Cómo, por otra parte, podía marcarse
el divorcio como inmoral, siendo así que existe en la ma-
yor parte de la E uropa, cuando lo admiten las naciones
católicas, y cuando la Escritura santa de los judíos lo con-
sagra?
Los judíos tcnÍCln, ántes de la I\.evolucilJI1, el privilegio
de gobernarse conforme á sus usos. Eran, pues, extranje-
ros, pero ext~anjeros privilegiados. Pues bien, los tribu-
nales franceses decretaban el divorcio de los esposos ju-
díos cuando lo pedían y cuando era litigado. Hay más, se
divorciabctn en ]\.oma sin tIue el Papa ni la Inc¡uisición
pensasen en ponerle~ obstéLculo. ;\1. Troplong ha recorda-
do estos hechos notables en una requisitoria que pronun-
ció ante la corte de 0i ancy, en 1826, como abogado gene-
ral. El sabio magistrado no vacilaba en decbrar que bajo
el r¿,gimen actual los tribunales debían hacer para con to-
dos los extranjeros lo que en otro tiempo hacían con los
judíos (1).
Esta doctrina nos parece incontestable. Sin embargo,
no encontramos que hasta "'luí halla sido adoptada por
los tribunales franeesos, ni si'luiera sostenida en justici:l (2).
Este es uno de esos conllictcJs de leyes contnrias c¡ne no
pueden ser terminados, sino por un tratado, é importa que

1 V~ase el pas~jló ,le 1:1. rer¡ui"iLOri:t ne Troplang ell una reqnisitoria riel procu-
rador g-eoeral lJlIpin (Da!luz, ('",', '-'-/"'/ /,I'UA!i<"tI, I(¡tí,', r, p. 5'0)'
:.! La sentl;ncia de i;l
C(lrt~ ,J,~ cas,ici,)n, de 2:) dü Fd:JrLlfl) ne rS(ilJ. h (h!sech:J.
en cU!l"idera:¡¡!u.;: «no es fl¡-,rmit~d'l;i jn,> [!·¡h\ll:;t]e::; nl",lellar lí ~:ll1~i(lnar
ll11') lit! Slb
los din1rci"" '[tU! 1(1<; o!ici,tlcs del eSl3;¡u ci vi 1 1h) pUlIrían pronuncwr.lI (Lhlltlz, rStí(),
1, p, U5). ' La corte esta~a pre::;iJi,Ja por ~I. Troploung.
LEYES PERSO:;¡ALES y REALES 1 ,)
• 1

lo sean porque es un derecho el de di"Neio p'l~a los espo-


sos extra n jeros, y tocIo clerech'J dd)t~ ser SI) brevigibcJo
cuando no está. en oposición con ün principio de derecho
público, ,\horCl Lie;), b impusibIliebd de divorciJ.rse en
FrClneia puede )¡;leer i'Tlposib1c: el d¡\'oreio, ¿y cómo reeo-
i'er en el extr::ln]erll los teoitimonios que comprueban los
hechos en lus que nescansCl la demanda: El derecho pue-
de hacerse inenc::tz, y también puede perecer; y un dere-
cho quc perece, acusa una lnab or.!..!;;u1iz:l.ci"Hl de las socie-
dades hUli1:lnas. Es necesario, por lo I11i:::lllO, que los tra-
tCldos decid:lll los eonrlictos de leycoi contrariCls, que muy
frecucntenlente llegan al t::\tremo de una Jencgación de
justicia,
93. ¿ Los espo~os divorciados en el extranjero pueden
contraer un nuevo nlatrirnonio en Fr:lnciJ.? I I:t sucedido
que los tribunales de primera instanci" hayan admitido el
matrimonio, funlhndose en el estatClto person::tl del extran-
jero que Jo autoriza; pero l::ts cortes de apelación siempre
lo han desech::tdo, Entre las r;J.zones '1"e invoc;¡n hay una
demasiado débil. Cuando es un tranc,'s el que quiere con-
trCler matrimonio COI\ una e:-.:trClnjCra di,'oreiada, la corte
de París dice que inútilmente invoc:u:'l el e"tranjero su es-
tí'tuto personClI que le permite voh'crse á e::ts:rr, porque el
francés por su [lClrte se encuentra atadll por la ley frJ-nce-
sa, la que le prohiue casarse con una mujer divorci::tda,
Esto es, I\OS p:Heer, ti jar m u}" mal l::t cuestión. LCl extran-
jerCl divorciada ::tc!olece de un::t ine::tpacid:ld, si se quiere
aplicar b le)" franee"" que aboli" el divorcio; ¿pero dónde
está b ineClpacidad dd francés? LCl UUSCClIllOS en vano.
R.ealmente, las dos partes son capaces, l::t extranjera en
virtud de su estatuto person:rl, y el fr::tncés en virtud de la
ley francesa (1),

t E~t:1, es la op:ni(ill d(~ :-.r. Demolombe. Curso dd Cúd<.!.,'1) .\"1l/,OhÚII, tomo 1°,
p. lIS, numo IOl._SL:\1teu,:ia de la corte de l)~t.rís ele 30 de .\~ostü de IS~4 (Dal1oz,
en ti palo.bra f.,·ycs, núm, 39jJ.
152 PRIXCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

La corte de París dió otra razón aparentemente más


plausible, pues dice: el matrimonio es de orden publico,
es la garantía de la pureza de las costumbres, y la base en
que descansan la familia y la sociedad. toda entera; y de
allí infiere que las leyes que arrreglan las condiciones de
él, son obligatorias en Francia para todos; y que habiendo
abolido el divorcio la ley de 1816, los tribunales franceses
no pueden considerarlo ya como una causa de disolución
del matrimonio; de donde se infiere que el primer matri-
monio roto en el extranjero por una sentencia de divorcio,
debe ser considerado en Francia como existente todavía, lo
que produce un impedimento dirimente para que se con-
traiga un segundo (1). No tememos decirlo, esta razón no
nos parece más jurídica que la anterior. Indudablemente
el matrimonio es de orden público; ¿ pero todas las leyes
concernientes al estado y capacidad de las personas no son
también de orden público? ¡Luego según el sistema de la
corte de París todas eSas leyes serán obligatorias para los
extranjeros! Esto es negar el estatuto personal del extran-
jero; pero si se niega para el extranjero, ¿cómo admitirlo
para el francés? Porque en los países extr;1.njeros se hará
el mismo razonamiento contra el francés; y se le dirá que
está sometido á la ley extra n jera en todo lo concerniente
á su estado y capacidad, porque esto es de orden público.
¿ Qué sucederá entonces con el artículo 3 del código que
consagra el estatuto personal del francés?
Es cierto que el estatuto personal tiene una excepción,
y cede ante los principios de derecho público. Podría dar-
se este color al sistema de la corte de P;1.rÍs y decir que la
abolición del divorcio se ha decretado por causas de mora-
lidad pública, lo que ciertamente es un interés social, y
que este interés debe tener la misma fuerza que un princi-

r. Sentencias de la corte de París de 28 de Marzo de 1343 (Dalloz, en la pala-


bra Lqes, uúm. 395), y de ..¡. de Julio de 1859 (Dallaz. Co/¿cc/ún periódica, 1859,
2, 153).
LEYES PERSU~ALES y REALES 153

pio constitucional (, una ley penal; y que con este título el


extranjero es ti sometido i la ley que abolió el divorcio.
Comprendemos que las pasiones reli:sios:ls razonen de esta
manera; (() pero e:::;tc razon;-uniento nos sorprende en la
boca de un jurisconsulto. Todo el Inundo achnite que los
csposos franccses, divorci:tclos antes de la ley de 1816,
pueden ,-oh-erse i casar en Francia; y ~[erlin fundó este
punto de derecho h"St:1 la última c,idencia (2). Ahora
bien, esto cort3. la cuc:::;ti\')l1. Si el 11""1.:.ltril1l0nio de un di-
vorciado produje:[:l uno de esos enormes escándalos, comu
si fuera un nntrirnOI1[O polig'lmico, evidentemente el le-
gislador habría de]",;" prohibir ;1 los esposos divorciados
antes de la ley de 1816, que se volvieran :'l G1Sar en Fran-
cia, y no In hilO. Si !u5 e:~poso;.; franceses (livorciados pue-
den contraer un nue\-" matrimonio, sin que se perturbe el
orden social. c" porqué los e:-;po:';0~ t.::xtranjeros no lo podrían?
¿ Hay una m{lS grande pcrturbaci\)ll cuando es un extran-
jero divorciClc1o el '1U~ quiere CJ.SClrsc, que cllanclo lo es un
francés)
Ilablando en \""re1;\\!, no h:1\· ni l'erturh;lCié>ll ni escánda-
lo. Adn1itiendo el dil,"Orc10 como una Cl.usa de disolución
del mCltrimonio, los trilninale,; fr;\llCCSeS no aprUCbCl\1 el
di\'orcio y no h:1cen rn{LS qlLe com.probar un hecho, y es el
de que el Hl3.trinwnio elel cxtr:1I1jero íjUC quiere volverse á
casar, fué disuelto ,:n el c:\tr:lnjero, y que conforme á su
estCltuto person:11 es libre p:U:l ,-"lverse tL C:1,:U. ¿ Pueden no
tener en cuenta este hecLo' ;\ ello est:Ln obli~ados, como
lo ha notado muy bien l\lerlin. T-na mujer belga, divor-
ci:lda, vende un inEl~c¡)le en Francia_ Yiene después i
pedir h nu!i,hcl de b ,-cnta, diciendo, con h corte de Pa-
rís, que su divorcio 1111 es reconocido en Franci<l, que por
lo mismo su lllatrimonio subsiste y que por tanto es inca-

l. Esto "e c1ij() \'11 :'11 hl:,) ,lel trii'Illl:11 [11'1 S,.~n<1. conñrm::d'J p:tr la corte de
París (D;-tllc'l. ("o(·,['.;(;}1 / ' , ; ¡,),¡¡Ú{, 1::>50,2, 15J)
2. ~lt!rlin, CU",'//UIIIS dI' ,{,n'dlO, en la palabra /)/¡·orn'o,? l~.

P. d,~ D.-Tomo 1.-20


154 PRIXCIPIUS GEXERALES SOBRE LAS LEYES

pete pan enajenar. :\[erlin pre",unta ¿dónde habría aboga-


do que se atreviera á prostituir su elevada misión defen-
diendo una CC1Uoia semeiante? ¿dónde habría juez que osa-
ra acojer deInancla semejante? Forzoso seria pues á los
tribunales recnrlOcer el divorcio cIe la mujer vencledora,
porque si se la dehe reconocer legalmente divorei:lda p;t-
ra el efecto de CO!ltcltelf en Francia y de enagenar los bie-
nes que allí posee, ~ Cl'>tno no reconocerlJ. como divorciada
tJ.mbi¿~n cU:lnun quiere voh·er~c ú casar? ¿Se perturba el
orcIen púU;co en Francia, cuanclo los tribunales franceses
justdican un hecho que ha pasado en el extranjero, en vir~
tuel de las leyes e"tremjeras? (¡lo
Est:! cIoctrina fUl' coniirmacla por un fallo de la corte cle
casaci<';n dacIo sobre bs conclusiones formJ.das por Dupin,
La corte de Orleans se adhirió á la opinión de la corte su-
prema (2),
9-f, ¿ Dos e,posos extranjeros pueden divorciarse en Bd-
glca. cl1J.nJo se lGs prohibe su estatuto pCrSOtl;l}? La cues-
tión se present() ante b cone de Parí" bajo el uominio
elel C,',eli.Qo civil, y se falló muy bien que el eli\'orcio no de-
bía :tcImitirse, Efectivamente, los esposos están regidos
por su estatuto persol1:tl; -" si este est:ttuto prohibe el di-
vorcio, no pueclen ya divorci,rrse en Bélgica como tampo-
co en su p:!b (3), Lo mismo sucederb aun cu:tndo la mu-
jer fuese belg", si su marido siendo extranjero pidiesp. el
dimrcio, Lr corte ele Or!eans lo decidi(, así en el célebre
ne",ocio i\bc-l\lahon (-1-), «La mujer, dice la sentencia, si-
gue la condici(~'l1 de su Il1ariJo; y el fi1atrÍlnonio forma pa-
ra cilos llll estado único é indivisible, de naturaleza tal,

*
1 ;\[,~r!¡!l, ('1( 's/'",u,'"s d,' </,;-,'(-.'(11, en b pnlal1r.1. j)/,'o/",'/O, 1j.
:2 ;:;,:nl('llci;'l. ele h curlt, {k, Cl!;:tci(>ll. (1<:.::S ,i,) Febrero de 11l(jl) (l):lll.);~, ('(1;,.("-
,'¡(jl! ,f,or/tí(,':' 'l. 1"¡'-,¡. l. 57'(,(1); ::;cm'~llcia de la corte tle Orleans de 19 de Ahril
l1e r:-';('5- (i(,/,/" r)I-'L'. '2. :-i:;.)
J ('urnl'·iré'l' -'o' 1<'--> :lu:')rl's. y ¡de; ;i,~ll\l:'1Lla.-; cit:t,las por DenlOlomh,~_ C",-so dc!
("tÍ';:>rl';, .'.-u/o,',·,í,l. tomo L l'¡ig. TI) y sigltienk~. u;"'LnCrü 101.
-t Sl>lllt;I~r:¡.l d.~ JI lk .\;,'l"tu cl~ 1St, (D<111uI._ en b p:t!abra .1/afril!lol/¡"o. nüm.
5°7)·
LFYF:-; l;'E!':'S()~ALES \' RL\Lf:S

que no tienen n1ás (ll-:C U~-U_ 1111Sm;¡ patn:l, un r::isrno do-


micilio y un Illis;nn dl'recho: y este CSLldo, llUC CCdbtituyc
el pacto ó el I:tzo m:nrilllonial, e::; por lo m.1snlo ::lrreg-lauu
nece::;ari~1l"i.1entl2 pur l,L~ lt:y(~s que ri~en la cU!lcllci()E dd
marido.)} Luego C~ i;L ley de la p::ttria d,:..:] ml.i:idl) b que
deciue la cuestión:
La corte de P;uís scntc~1cil), en el mismo lle.~ucir), en
sentido opuesto, y ~I(;rlin J.prucba esta deci~¡(·)n. E;-; nece-
sario dl~tinguir, dice, la c:tp:lciJad de Cb:ase, ,\" d bzu
matrimonúl. L:1 c:l;-¡::1cidzhl es arrl~gL_Hla e\":(~('nt;..:mf~ntc::
por el estatuto persunal, porque clb se Ill:upa 1::1 ¡J t':-;~:ld()
de Lis pe r:-;o 1l;J S : peru una \-ez reconocida tl C:1P,L.:::d,u.J, el
matrirnonio se cnn\'ierte en contrato orct;nJ.rio, Ij ue :-;c 11cr-
fecciona por c11nútuo COI1::il:Iltirnier'.td de 1<1.-.\ fL1t!..::·~):) C~iV)·
sos, y cuyo::) efectos cstin arreglad!);; por b ley Jt:l pai:-;
donde aq J.l':l se veritlca. Si un fr~111C('~S hace una ';cnt:t en
Bélgic:"l, donde tiene su dn1l1iciliu, se arregbrc'l ton cauaci-
dad por la ley [rance",,: pero la ley del domiciliu detenni-
nará los efectos d(~ L. venta, y su resClciún por CUba de
lesión; y lo que es verdad. en la n_;nt:l, debe serlo en el ma·
trimonio. Contraído este en Farncia, se rige, cn cuanto
'1 sus efectos, por la ley francesa, y es ella quien ,leci<lirá
si hay lu:;ar ó no al di"orcio (1),
Según nuestr;l opinión, toda esta ar~un1cnt:lciún estriL;1
en una falsedad, y nos admiramos de que :\Ierlin ll\} 11:1) J. vi~­
toelcrror, pon[ucdcrrorc:-icvidC!1te. Sí, luscuntratussere-
putan hechos bajo el uominio de b ky que ri"e el lugar
donde dios tienen lU~~lf; ¿pero por qué? l'orquc k:-; efec-
tos eJe lo::> conYCui\h dCpCllt!L:ll t'\clu::iv¡llllt':llte de la \'ulun-
tJ.d de las partes ClJl1tcHantC:-i, y es llatucd :;upl)!l('rque se
refieren ;i la ley del lJab donde ellas cstin domlcil¡:ldas.
¿ Sucede lo nll:lll1o cun el rnatrirnoni'J? Indud;lbléll1ente es

¡ V'~:Ul-..:~ bs r<~ql1i"il<,ria~.k :\krli:,. y l,ls :-i,~ntL'llcias e!',> los iilc:J,.·nlL''; \;11 el


neg"ocio :\lac-.\-LlllOll. '-'11 d ¡"'l','r!o¡-t"cJ dt; :\¡I.~r;il1. eIl la pa:'1.bra LJ¡"¡'t¡)-cio. ,;ec. IV.
* 10.
1 S6 PRl:-:CIl'IOS GE;;ERALES SOBRE LAS LEYES

un contrato, pero solo en el sentido de que exige el consen-


timiento de las partes; por lo denús, los efectos no depen-
den en n:ld:l de :iU voluntad. Esto es yerdad tratándose
sobre todo de b disolución del matrimonio. En vano que-
rrían contraer una unión indisoluble, :ii su ley personal ad-
mite el divorcio, porque su unión podrél ser rot:t. Inútil-
mente también querrían contraer una unión disoluble,
cuando su ley personal prohibe el diyorcio. El matrimonio
es de orden público, no solamente por la capacidad de las
partes, ,ino también por los efectos que produce; y desde
luego es b ley personal la que decide b cuestión del di-
vorcio y no le. ley dd domicilio; porque es una cuestión de
est:tdo, y el estado csb arregbdo pell' la ley nC\ciollC\1 y no
por b del domicilic'.
:\lerlin insiste:: dice: que Io,; c:dr,cnjeros domiciliados
en Í'ranciC\ y que se casan allí, sun regidos por el Código
civil; se reputar:m casauos bajo el r"gimen de la sociedad
legal) tal como el c{jdigo b or~aniza, .Y no la ley de su
país. ¡ le afluí un efecto del mC\trimonio, dependiente de la
ley del domicilio ([); y lo mismo debe ser respecto de to-
dos sus efectos. Este rClzon:uniento tiende siempre á la
misma coniusi,)!) de ide:ts. ¿ Por qué la ley del domicilio
arregla lo,; comenios matrimoni81eó' Portlue tal es la vo-
luntad ¡,icita de los iuturos esposo,.;, pero depende de ellos
manifestar 111"1 voluntad contraria, puesto Cjue no se trata
más que de re!:teiones de interés privaclu. ¿ Acaso la diso-
lución del matrimonio por el divorcio depenuc también de
su voluntad: ¿es también esta unC\ cuestiélll de interés pri-
vado?
95. La patria potC:itacl constituye ti n estatuto personal?
Ciert:tlllellte ella es dc orden público en el sentido del ar-
tículo 6 del c(,digo; porque el legisladur no permite dero-

1 Así h:l sidu lalLlllo por sentenCla de h corte lit: Bruselas del r.! lle Abril de
185.~, l't/.~·s¡(;ris¡,-.
1855. :!, 25+
LEYES PERSONALES Y REALES 157

garla, ni aun en el contrato más favorable, el contrato de


matrimonio (1388), lo que implica que es concerniente al
estado de las personas; y ¿ cómo dudarlo puesto que se
ejerce sobre los hijos menores? Tal ha sido la primera opi-
nión de Merlin, y la expresa sin vacilación alguna: «La
patria potestad, dice, es un estada propiamente dicho, una
condición verdadera; y así no se puede dudar de que la
ley que la admite ó la desecha, sea un estatuto 'personal,
y se extienda por consiguiente fuera de su territorio (d.»
Es una consecuencia evidente de ese principio. 'lue la po-
testad del padre sobre sus hijos, queda establecida tal cual
es por su ley personal, cuando cambiara de domicilio y se
trasladara á un país donde los principios 'lue rigen la pa-
tria potestad son diferentes. l\Ierlin profesaba esta opi-
nión en la época del derecho antiguo; y cambió de parecer
más tarde. Supone que un hijo nace bajo una ley que no
admite la patria potestad; durante su minoría su padre
va á morar en un país de derecho escrito, donde la pa-
tria potestad mantiene ligados á los hijos hasta que sean
emancipados por un acto expreso y solemne. ¿ Podrá pre-
tender el hijo que no está sometido á la potestad de su pa-
dre, porque nació en un país gobernado por una ley dife-
rente? Seguramente los magistrados le dirían: «Las leyes
que interesan á orden público y á las buenas costumbres
son obligatorias para todos los que habitan en el territo-
rio que ellas rigen, y les obligan desde el momento en
que lo pisan. Pues bien, tal es, siguiendo las ideas que
nos han trasmitido nuestros antepasados, la ley que some-
te al hijo á la patria potestad. ¿ Qué nos importa por lo
mismo que hayais vivido anteriormente bajo una ley me-
nos ri~orosa? No debemos permitir nosotros que, al vivir
a'luí en una independencia que ofendería costumbres ve-

1 ~Ierlin, RI'1<'l"lorio, en las palabras f'u/ritl fvl,'stad, seco VII, núm. I.


nerables p:\r:t llosuLros, diérais el llueóitros hiJos c;emplos
fune:-;tos (1 b
:\Ierlin razona siemrre en ia hip(~tesis de <-Jue la p:1tria
potestad se ric:e por d uomic'\iu dd padre. ,\ deClr ,'cr-
d:td, Ll potest:ld que el padre tiene S0Ure sus hiJos, lo mis-
mo que toda ley pcrsun;ll, es una. cUc:-;tión de nacionali-
dad, de raza, y I1q u.na Cl1c:-;Li()l1 ele habitZ1ciún. Es f1reci-
san1cnte en esta I:.:atcr:~l, en la (lue b oposici¡)ll Je Lis di-
versas nacionalid,rdes lHilla con cv'idenci;l. Los romanos
no reconocen i1in>~un dercchn, ninguna inJiviuuJ.licLld en
el hijo; pertenece {t su [lJ.drc como un:t C()::.<l: la patria 1'0
testad es un der(xl1u de dOlnini\); y establecida en byur
del padre no cesa ~ino cuando el padre le pone fln. :\0 es
este el sentimient,) de lus pueblos 6'cflnanos; ellos [eSpet;1.11
la individuali,hd ,Id hombre hasta en su cuna; sin dmb
el hijo es i:1Clp;tZ; y e:-.ta c:::; una razón para darle 1..111 pro~
tector. pero nu un :lll1U. En este sentidu decían nuestras
custumbres: falri" ¡"JI,slad lIú liCl/e' l!l,;<'!', Ellas no que-
rían dejar al hijo sin protcccié¡n, pero 110 querían que el
paure le trJ.tasc C01110 ~u COS:l. ¿Se dice con esto que se-
mejantes leyes no fZ'\uican en b~ entrailas del hOI1ibrc, en
su misma sangre? ¿Esta cambia cuando él camuia de re-
sidencia) (La ley que ha entrado en su óiangre desde la
concepción puede cambi:tr en lo de adelante? (2)
Merlín invoca el orden )!llbJico y las buenas costumbres,
f-lagamos ;i un lado las buenJ.s costumLrcs, pues elL1S na-
da tienen '1 uc hacer a'lui: los germanuói que ,lcsech:tl,;m el
poder romano, se atenian mejor A las buenas custum bres
que los vasallos del imperio: eran <ie opinión, y !l() hacian
mal, que el verdadero medio de desenrollar la llluralidad

1 :\oI~rlin, N,"j,r/orl"¡), ('n b" ¡n!a],Ld ¡'/,,!v ¡",'f¡-o({,-ii:'iI, scc. HI. * :!, articulo
ti, nÚm.-!.
'2 .\sl h;, sid,) Ikci,[i,\,) 1"'[ ,;"nlc'lll:i,t \1<' ::\ l('rL' de Bnlseb,; de 20" JuliO) d{~
1~(i5 (¡'os,,':', ¡-I,,{,' ¡,~I,lj.~, i';l,~ ,'i-;.) \::1 t'~p,ll'í()l, c;c<;;td,) '~n li(~lj.(ic:t. r_{)n_,(~n~\ la pie·
nitud d,_' b ¡J:ltl-:;¡ l'utl',-;tad dc:slltl'~'''' de 1:t mlll'~ te: de SlJ nluj(;r, y no 11<1: lll~~\[ ;l tu-
tela, ni ,l s\lbw;.:a(.L~ tUleh, ecm[u[ Hl~ ;d derelhu l:Sp<lDuL E~:',:: d:;l'l'chu constituj'~
un t;~tatul0 p.:rsonalljue d,;b~ '-Ií1ii":,H-SC eu 13églca.
1 S9

del hi;n es iort;¡jt~ccr su indi,'idu:t1id:td, Si loo; rom:tnos


dab:ll1 al padre un poder ab.-;nlulo y perpetuo sobre sus hi-
jos, era menos pnr intcr,~:s de hs buena..;; costumbres que
por inten?s dd padre: y esta er:1, :-;i ~e quiere, una conse-
cucl1ci:c de su, idc,ls sobre h l'0tcst:td, ¿Y por ,'entUl''l un
derecho e:-:tJ.blecido C,l pro\·cch l ) del pJ.clre es una de esas
leyes de clcrecl:o púhlico que dnmin:t~1 d estatuto perso-
nal? Por el cO!l<:Lni(" el esLZltutn eL:: la pCrSI)!Li es el que
debe prevalecer en esLl matcri:l IlLÍ.~ ¡-¡;Je en cu,dl1uiera
otCl. pue~tl) que petLC'tlCCC esencialmente ~ll ;..:;eniü Jiverso
dt: b:-i divt::r:..;:1.:-' l1:lciolle:-:. C' n géflrLll1;) ll() se CUll\-icrte en
rom.:ll1O por el solo hecho lk: que se cst=dJ!eci¡J en un terri-
torio rom:1I1o: ¿ por qU(", pues, :-il: qncrrh que fue:.;c regido
por b ley rO'll;ll:;l en . .:r:., rehl:ionc::-i 1l1;'LS í:~tim:lS!
Si se JijJ. uno en el dl)i111cilio p~r:l :trrc.~'Ltr Lt patria po~
testad. el padre tcndr~i () no :'t ,sus hijos b;tjo su pot~~sttld,
sc.:...::un que vaya ;:'1 habit;lf una tierra r0111:11:3. Ó un país de
lL~rech() no escrito. ¿ Es c~tu !ú.-.;icn? ¿ hay una [aZélll que
explique (') j~hLiilque E':;Ll anonrdfa) Ls c:crto l1lH' sí el p3.~
dre c11nbi;-t ele nacion:llidad, se llc:~:l j consecuensias igual-
mente ;-tbsun!as. _El p;ulre liodr;'t tener hi~,():; de divers;l na-
cionalidau. y sobre h:; ur:os ttndr;'l b potcstld y :::n])re los
otros no h telldLl. ¡ ¡cmu~; sei'í;tbdo y:l c~tos contlictos,
que ni) pueden dc::,:.tptrccer Sil10 por lo"~ tr:lt:L . .Jns y por h
Intluencia lentl de bs rchcinl1L;s Int~rl1:1,jc;:l.'lll~s, qu'~~ :lCJ.-
LUC'L:l por C.")LlOlcccr Uil clercchr) unifOflllc entre: Lb 11:'1(10-
Hes, :d n¡Cllth en ClLll:to ;\ l(L.., gr.:1nde2i principil)~~,

90. ¿L:l ky que c\iocc:d(: al p.,_drc el uSlllr:-tc:o de 10':-;


l)icl1t;:; de ,:iU:'; hiJns c .. .; perSO¡l:ll, 1'1 rc:li? L'~ll d derecho anti-
guo. l.)u!11oulin con~idL'rab;l el C::t:ltuto ~~,)111() re:ll; y la
jurisprudencia se; dc(Llr-~') en cst(~ :)(~tltid\). Buuhicr sos-
tL:nía h pcrs!I!l:11ilhd. (r'), y \.:rCelri()~; I-l;;~-': su npiilll'll1 to-
(1;1\1:1. dcb(~ .';C~L11r:;c. :\u ¡illi~rc decir estn q~le no ha\':1 al-

,. l~"\l~'LC:'. ,. ,¡ -.'.'-,- ·r, ..,,1.' ,i"" . .",{ «).,','I',':',;-,


A ~':l l.'. núm_ -l7 ) l:I'_:tl"'-'
160 PRl)1CIPlOS GE)1ERALES SOBRE LAS LEYES

guna duda bajo el punto de vista de los principios tradicio-


nales sobre la división de los estatutos. Es cierto que ate-
niéndose al artículo 3, sería necesario decir que el usu-
fructo legal no es un estatuto personal porque no concier-
ne al estado y capacidad de las personas; y no es de orden
público puesto que puede derogarse por convenios particu-
lares (Códi:.;o civil, 387). ¿ Pero se puede decir por otra
parte, que la ley que concede al padre el goce de los bie-
nes de sus hijos, tiene por objeto principal los bienes? No
ciertamente, porque es :l c;:¡usa de la patria potestad como
se da el usufructo ;:¡l p;:¡dre; y es una recompensa, un be-
neficio inherenre á ella. He aquí consideraciones entera-
mente personales. Hay un motivo que nos parece termi-
nante. El usufructo legal del padre no se concibe sin
la patria potesod: es un derecho accesorio, y ¿de qué de-
pende? De una potestad '1 ue constituye un "stad,,; pues
bien. ¿ puede hauer otra ley para lo accesorio él más de la
que hay para lo principal! El texto del artículo 3 no es
decisivo. CUClndo un estatuto es personal, bs consecuen-
cias que de él se derivan lo son también; pero la p;:¡tri;:¡ po-
testad es esenci;:¡lmente un estatuto personal; lue~o el usu-
fructo que le es inherente y como dependiente de elb, de-
be tener b misma n;:¡turalez;:¡.
i\Ierlin es de opinión contraria. y merece detenerse en
ella, porque está cons;:¡grad;:¡ por la tradición. Hesta sa-
ber si el espíritu del derecho moderno es t;:¡mbién el del
;:¡ntiguo. í\[erlin parte del principio que todo estatuto es
real, es decir, que toda ley se encierra en los limites de su
territorio: y esto es verd;:¡d lubbndo de las leyes que arre-
gbn el est;:¡do de las personas, así como de las concer-
nientes á los bienes. ¿ Por qué, pues, se da un efecto y
una extensiún m(lS grande á bs leyes person;:¡les? Por-
que h;:¡bria inconvenientes en dividir el estado de las per-
sonas. y en considerarlas como c;:¡paces ó incapaces según
que h;:¡bit;:¡ran en t;:¡1 ó cual p;:¡Ís: pues capaces según su ley
LEYES PERSONALES Y REALES 161

personal, ó incapaces, deben serlú en todas partes. ¿No


sería ridículo ver al mismo hombre infamado en su domici-
lio como un pródigo y honretdo en atril. parte como un buen
padre de familia? Fué para evitar estas anomalías que
habrían perturbado el orden público y desordenado el ca·
mercio, por lo quc se dió el los estatutos personales un do-
minio precario fuera de su territorio. ¿ Estas razones se
aplican al usufructo legell del peldre: No, evidentemente.
¡Que se nos digZl qué inconveniente hay en restringir este
goce al territorio de las leyes que lo conceden' ¡Qué! por-
que un padre gozara de los bienes que sus hijos tienen en
una provincia y no goz;:¡n de aquellos que tiene en otra,
ese perturlldría el orden público }' el comercio se arrui-
naría? ([).
No, indudablemente. Pero ¿ es CXelcto decir que el estatu-
to personal no es mis '1 ue una éxcepción;'] ue no tiene más
que un dominio precario fuer;l de su territorio y que es
necesario encerrarlo en él, á menos que el orden público
ó el interés del comercio exij:tn que trasp:t·,~ esos límites?
El estatuto personal tiene raíces mucho mi fundas; y
las hunde en lo 'lue hay de más íntimo, de menos plecario, en
la individu:llidad hum:llla: expresi('n de la raza i la que per-
tenece una persona. la si.~ue por todas p:utes, sin que pueda
desprenderse de ell:!o Es necesario, scgún nuestro parecer,
razon:tr como Merlin, pero en sentido opuesto; elestatutoper-
sonal~ebe pre,,:t!ecer en tod:\s partes, salvo cuando hay un
interés m:tyorque se le opon:;a. Por lo mismo tenemos dere-
'l
cho para preguntar nuestrct vez: ¿dónde está el in terés tan
grand" que impida que un p:HIre tengCl en todas partes los
mismos derechos? ¿" \.caso el orden publico se perturbará,
el com~rcio se :trruinará si el padre percibe los frutos de
los bienes de sus hijos? Sería ridículo, se confiesa, que un
hombre fuese considérCldo como padre en su país y que

I. 1\Jerlin, !''''j(rlori,), en I:ts p:l.bbra.'i P;J.tria potestad, seco VIL núm. l.

P. de D.-Tomo L-2I
no lo fuera ya desde '1ue hubiera pasJ.do b frontera. Por
esta ,'cz Pascal tf'ndrÍ;l razón de burlarse de bs leyes que
hacen los homhres, :\'0 le dejemos este pretexto, y man-
tengamos la unidad del derecho que pertenece á la perso-
na donde 'luiera que rcsid;¡. Tal es el verdadero espíritu
de bs leyes personales,
Es necesario elecir nús. La realidad del estatuto que
establece el usufructu le,.:a!, conduce él consecuencias que el
derecho y el buen sentido "O pueden ;¡ceptar. Nuestro có-
digo da el usufructo ,'l la medre lo mismo que al padre, por-
que b. madre tiene la patria potestad lo mismo que el pa-
dre. Si éste es un estatuto rcal, es necesario inferir que
los bienes situados en Francia están afectos al usufructo
leg,,-I en provecho de la madre extranjerJ.. Puede suce-
der, sin em Largo, r¡ ue esta madre no tenga la p3.tri;l pntes·
tad. ¡Tendrb, pues. un ,Ierecho inherente á una potestad
sin tener esta potcst:tcl' i Lo accesorio existiría sin el dere-
cho principal del cu,li depende! :\ferlin retrocedió ante ésta
enormidad y uSó una excepci'Jn él la realidJ.d del estatuto,
no conccdicnuo el usufructo sino al que confornle á su ley
personal ."oce ele b patria potestad; ¿ pero quién lo autori-
za para hacer esta exc:epó'll1? ¿ ~o es esto huir de un ab-
surdo para caer en otro? ¿ Se concibe 'lue un estatuto sea
á b vez personal j' re:tl, es decir, que una sola y misma ley
tenga por objeto principalmente :l las personas .Y <[ue tam-
bien tcn."a princi¡.qlrnente por objeto los bienes) LJ. nece-
si,lad en <] UI' se Cl1contr(, ;'\[crlin de "elmitir una excepción,
¿ no ,eci b prucln m:lS cierta de que es falso el principio de
que parte) Hay que sostener l:t doctrina del presidente
Bouhicr: Lt p,<tria pote,t:lll j' el usufructo legal son ,los de-
rechos que !lU pueden (!,..;tH separados el uno del otrc, si ..
no en el ClSO en que l.1. ley pcrmitl renunciar el goce (lUC
COl1c:..:c1r:: ;11 p:ldrc.
Ll jlni,prudenci:l s" b dividido en esta dificil cuestión;
hay hilos en el sen tido de la personalidad del usufructo
LEYES PERSONALES Y REALES

legal, los hay en pro de la realidad y no faltan en favor


de la opinión de :\Ierlin ([).
97. ¿ La ley que arregla la mayor edad forma un estatuto
personal' Esta cuestión era muy controvertida en el dere-
cho antiguo, lo que prueba cuán incierta y arbitraria es la
doctrina de los estatutos; porque si hay una ley que tenga
principalmente por objeto el estado de las personas y su
capacidad, lo es y mucho la que declara á los hombres ma-
yores ó menores, y por consecuenCla, capaces Ó 11lCapZlCCS.
¿ No es eso el estatuto personal por excelencia) La dificul-
tad fué decidida en este sentido en las provincias belgas
por la autoridad soberana. Se lee en la L(,!,'((úin d, d((re-
tus de! gran cOllsejo ,le Jfalillas, de Cuvelier: ,(La minoría
de las personas dura diversamente por razón de las coso
tumbres: en algunos países se extiende hasta los 20 Ú 2 [
años, yen otros hasta los 25, en razón de (lue se ha duda-
do si se debía considerar el lugar de la situación de la co-
sa enajenada, ó del nacimiento del enajenador, ó del lugar
donde estaba domiciliado. Los señores del consejo de
i\rtois consultaron á este respecto á los se fiares del conse-
jo privado (de Bruselas), y se decidió que se siguiera la
costumbre del lugar del nacimiento.»
Merlin que reproduce este decreto, comenzó por enseñar
la misma opinión. Nace un hijo, dice, y desde este momen-
to, la costun.bre del domicilio que tienen sus padres (en
nuestra opinión, la nacionalidad de sus padres), imprime
en él ur,a nota ideleble, ponlue elb determina su naciona-
lidad, y por consiguiente su ley personal; elb fijJ. su esta-
do, y arregb la edJ.d en la cual ser" mZlyOr. ¿ (Jué impor-
ta que el padre cambie de domicilio) Esto no influye en
la nacionalidad, ni, por consiguiente, en b ley personal
del hijo, ó, como dice illerlin, este cambio no puede bo-

1. Demolomhe, CursI) d,! CJdi¡'I() d,- .\-at"I"I)n, tomo 1(\ núm. 1::):::;. p;i~. roo
y siguientes.
2. Decreto de 4 de Febrero de 1621, referido pur :\Ierlin, A'<,!<.,./u¡-¡'(), en la pa-
la.bra 3layor e'd(ld. ~ IV.
164 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

rrar la nota que imprime en el hijo la ley del nacimiento.


¡Qué! ¿ un padre no puede enajenar los bienes de su hijo,
y podrá, por una traslación de domicilio, cambiar su esta-
do y convertirlo en menor de mayor que era? ¡ Qué extra-
vagancia resultaría de un sistema semejante! La persona
misma sería hoy menor y mañana mayor de edad, según
que habitara tal país ó tal otro. ¿ Puede concebirse una
versatilidad semejante en una cosa que por su naturaleza
debe ser permanente? Estas razones parecían decisivas á
Merlin. Es necesario por lo mismo resolver, sin vacilar,
que el extranjero de edad de 21 años, pero nacido en un
país donde la mayoría no se adquiere sino á los 25 cum-
plidos, no puede, para enajenar ó hipotecar sus inmuebles
en Francia, prevalerse de la ley francesa que declara ma-
yores en esta edad á los franceses. Menor por la ley de
su nacimiento, será considerado en Francia como menor.
Despues de haber expuesto el decreto del consejo priva-
do de Bruselas, agrega Merlin: «La opinión que este de-
creto no contribuyó poco á hacerme adoptar hace más de
40 años, me parece hoy un grande error.)Jo Merlin no nos
dice cuáles fueron las razones que le hicieron cambiar de
parecer. Es sin duda por ser consecuente con la opinión
que emitió sobre la capacidad de la mujer casada y afec-
tado por los inconvenientes que resultan del estatuto per-
sonal, inconvenientes que él mismo había señalado desde
el principio y que eran mucho más grandes en el derecho
antiguo, en el que la mayoría variaba de una costumbre á
otra; pero que ya han desaparecido hoy porque el conflic-
to no existe sino entre las leyes nacionales. Los inconve-
nientes son ciertos. Si yo me encuentro obligado á recu-
rrir á ley del nacimiento, ¡cuántas contrariedades habrá
en el comercio y cuánta perturbación en el orden civil!
Merlin pone acerca de esto un ejemplo que pasma. En-
cuentro en Valencienas un jóven de edad de 15 años; y
contrato con él de buena fe, porque está domiciliado en es-
LEYES PERSONALES Y REALES

ta ciudad y acabo de ver morir en ella á su padre; sin em-


bargo, se descubre en seguida que este joven nació en
:\1ons y que el derecho municipal de esta última ciudad
nulifica el contrato que celebró conmigo. El estatuto de
Valencienas que permite á un joven de 15 años vivir y
contratar sin tutor, es por lo mismo un lazo de~ que se de-
be desconfíar y que se ha tendido para engaüar á los que
en él se fían.
¿ Qué respondía :\1erlin á esas consideraciones de hecho
que se invocaban contra el estatuto personal? Decía que las
razones t1educidas de los principios verd?deros deben sin
contradicción imponerse á los inconvenien.es que no se en-
cuentran siempre, y esto tanto más cuanto que al que con-
trata con un menor, le toca informarse sobre su estado y ca-
pacidad. Nada más justo, pues el juez no decide conforme
á los inconvenientes ó ventajas que presenta una ley, sino
que juzga según los principios del derecho del cual es
órgano. Ahora bien, los principios no dejan duda alguna
ni aún bajo el punto de vista de la doctrina .tradicional de
los estatutos, y Merlin mismo los formula esta vez con su
exactitud habitual. La ley que da á una persona un cier-
to estado y una cierta condición, es personal. Lo mismo
sucede con la ley que permite á un hombre capaz por su
estado, ó prohibe á un hombre incapaz por su estado,
un acto, cualquierzt que este sea, de la vida civil, como
contratar, enajenar; porque las permisiones ó prohibicio-
nes que ella contiene, no son, por decirlo así, más que los
corolarios del estado de la persona. La consecuencia que
resulta de estos principios es evidente, pues el estatuto de
la mayoría plena y entera, es personal, y se extiende á los
bienes situados fuera de s., territorio. Sobre la personali-
dad de la ley no puede haber duda; ¿ y qué sería una ley
personal, si sus efectos no se extendieran á los bienes,
cualquiera que sea el país donde se encuentran? No es prp.-
cisamente por razón de la administración y de la disposi-
166 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

ción de los bienes por lo que las leyes establecen la mayo-


ría ó mantienen la minoría de edad.
Sin embargo, existen sentencias en el sentido de la rea-
lidad del estatuto que fija la mayor edad), la capacidad
que de ella resulta. La corte de París falló que el extr::m-
jero que es menor conforme á las leyes de su país, aun
cuando tenga la edad de 21 años, no puede invocar su mi-
noría ante los tribunales franceses para nulificar las obli-
gaciones que hubiera suscrito en Francia en provecho de
acreedores franceses ([). La misma decisión hay de la cor-
te de Bruselas. Un francés, nacido en París, llegó á esta-
blecerse en Bélgica, y allí fué emancipado y contrajo ma-
trimonio; fijó allí su domicilio, y á la edad de 23 aiíos fir-
mó una fianza en favor de un habitante del país. La obli-
gación era nula conforme al estatuto personal del extranjero
y válida conforme á la costumbre de Bruselas; fué decla-
rada válida en virtud de la ley del domicilio (2). Estos son
los inconvenientes señalados por ;\Ierlin y que arrastraron
á las cortes de Bruselas y de París. Estos mis·mos incon-
venientes dieron lugar :l la doctrina del interés francés.
M. Demolombe la adoptó; pero las consecuencias mismas
que de ella dedujo, prueban, {l nuestro juicio, que es inad-
misible.
M. Demolombe admite el estatuto personal·del extran-
jero, pero reconoce en el juez el derecho de aplicarlo ó no,
nulificando ó sosteniendo los actos jurídicos celebrados por
el extranjero, según que lo exigiera el interés del francés
Con quien había contratado. Sin en1bargo, agrega una res-
tricción y es b. de que el francés no haya obrado con lige-
reza y con imprudencia. ¿ Cuándo puede decirse que obró
ligeramente? Nueva distinción, entre las obligaciones con-
traidas por ministración de alimentos, alquileres de casa,

1 Sentencia ,le X7 de Junio de 18J4 (Dalloz, Rl'j>O'tOrio, en las palabras EI'xlv.'>


de como"dv, núm, ti77' '
2 Sentencia de 8 de Agosto de 1814 (Dalloz. en la palabra Ley, núm, 401),
LEYES PERSONALES Y REALES

y las ventas de inmuebles, ó préstamos; para las primeras,


el juez no admitirá el estatuto personal, mientras que lo
admitirá muy fácilmente para las demás (,). ¿ Quién no ve
que esto es convertir al juez en le:;islador? Si la mayoría
de edad forma un estatuto personal, esto es una ley, y ¿ el
juez puede modificar una ley según las circunstancias de
la causa? ¿ Puede hoy declarar mayor á un extranjero, ha-
ciendo válidas las obligaciones que contrajo por alimentos,
y mañana declararlo menor nulificando las ventas en que
hubiera convenido) ¿ No es un principio elemental en esta
materia, que el estado de las personas no se divide? En
rigor puede concebirse 'lue el extranjero, menor conforme
á la ley de su país, sea mayor en Francia: y las leyes pue-
den decidirlo así; pero ¿se concibe que bajo una sola y
misma ley el extranjero sea unas veces mayor, y otras me-
nor, según el interés del francés con '1 uien contrató)
En vano se invoca el interés francés; porque á los que
contratan, les toca velar por sus intereses; y cuando
el legislador declara incapaz á una persona, le permite
pedir la nulidad de los actos que ha celebrado, aun cuan-
do aquél con quien contrató hubiese ignorado la incapaci-
dad: así es como se entiende la interdicción del menor,
porque la ley no pone más excepción que la del caso de
dolo (artículos T307, '3 TO). Tal es también la única ex-
cepción que se puede admitir en el estatuto personal; si
el extranjero hubiese empleado maniobras fraudulentas
para hacerse pasar como m'lyor, el juez aplicaría por ana-
logía los artículos, 307 Y 13 TO; y su decisión tendría una
base jurídica. mientr:ts que el sistema del interés condu-
ce á la mayor arbitrariedad (2).
( Demolomhe. ('¡o'so '¡,:'(ódl:~r(J dt' .\'u/,o!n)lI, tDmo 1°, IlÚm. ro!, p;iginas rOl
y lO.!. Uo fallo de la cartto de Bru.~eb", do..::.!~ de Fehrero de I8)(" :ldmitió e~te
sistema para las obli~acioue5 CIJD[(:tid:ls por una mujer extr0.njen (!"risjwudL'lIcl('
dl'l ."'(l(lv XiX, 1830, 11 r. I';íg. 100). La corte de casación ne Francia consagró la
misma rloctrina para los maoores por sentencia del 16 de Enero de rSó¡ (Dalloz.
t'v/t'u-¡,"" /,crhdhu, IS6r. r, ten)
:! Esta es la opinión de ::'vI Denlangeat, De! "statulv to'so/lld (RI'7'/süt jJrácti~
ra de ({;>rcdlOIrallú:s, tor:10 l. r~ig. 56.)
168 PRINCrpIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

98. El estado del que sufre la interdicción da lugar á


una dificultad particular. Su estado y la incapacidad que
le afecta, son el resultado de una sentencia; pues bien, los
falIos dados por los tribunales extranjeros no producen
efecto en Fra¡;¡cia, sino cuando han sido ejecutoriados por
un tribunal francés. ¿Debe aplicarse este principio á las
sentencias que declaran la interdicción de un extranjero?
Los autores están de acuerdo en decir que los artículos
2 r 26 del Código civil y el 546 del de procedimientos no
son aplicables á la interdicción, porque la causa de que los
falIos extranjeros no sean ejecutorios en Francia, no con-
cierne al estado de las personas. Lo que el legislador qui-
so prohibir es la ejecución forzosa sobre la persona y bie-
nes del deudor. En cuanto al estado, importa poco que
proceda de una ley ó de una sentencia; porque desde que
está establecido legalmente en el país á que pertenece la
persona, forma un estatuto personal y sigue á la persona
en todas partes donde ella reside (r).
Existen sentencias contrarias. La corte de París deci-
dió que la interdicción declarada en el extranjero por un
acto extrajudicial, y no homologado por los tribunales fran-
ceses, no hace inc'lpaz al que sufre aquella de administrar
los bienes que tiene en Francia ni de ocurrir á los tribuna-
les (2). Esta decisión no puede justificarse bajo el punto
de vista de los principios; pero debe confesarse que la opi-
nión generalmente aceptada, ti~ne un inconveniente. ¿ Có-
mo pueden conocer los franceses los actos judiciales ó ex-
trajudiciales que en el extranjero declaran la interdicción
de una persona? ¡Estarán pues ligados por actos que ig-
noran, y que no pueden conocer! El inconveniente es real;
pero no puede sQbreponerse á los principios. U nicamente
1 Merlin. en las p::aJabr<ls Jfayor edad, ~ ). y en las palabr:l.s Üll'sl/úll d.: es·
frllfo; D~mangeat. en la N'T/sta frúdlca d,- dlT,'dIO ji'I1/1'-':"';. tomo 1, pág. 53.
Decidido así por la corte ue Lieja en sentencia de 10 de Abril de 18Ú7. (Fassicri-
sie, 13G7, II, 236,) para los faIlos que declaran la separación corporal.
2 Sentencia de 18 de Septiembre de 1833 (Dalloz, en las palabras DerccllOS d-
l'lfes, núm. 465.)
LEYES PERSONALES Y REALES

demuestra la necesidad de tratados que arreglen la mate-


ria de los estatutos.
El inconveniente que señalamos no existe únicamente
para los actos judiciales ó extrajudiciales, pues se ha obje-
tado más de una vez, contra el estatuto personal, que las
leyes extranjeras son desconocidas en Francia y que esto
no obstante se aplican á los franceses que las ignoran, en
virtud del estatuto personal de los extranjeros, con quienes
tratan. ¿ No es esto violar el principio fundamental de que
las leyes no publicadas no son obligatorias? Se puede res-
ponder que no es como ley francesa, como los tribunales
aplican el estatuto personal del extranjero, sino como ley
extranjera, y que por lo mismo basta que haya sido pu-
blicada en el extranjero. Mas esta respuesta, justa confor-
me á la sutileza del derecho, no impide que, de hecho, las
leyes extranjeras sean desconocidas en Francia. No hay
más que un medio para remediar este inconveniente, y es
el de consignar en los tratados los principios del derecho
civil internacional. Los tratados prescribirían igualmente
la publicidad de los actos judiciales ó extrajudiciales con-
cernientes al estado de las personas. Esto es necesario, no
solamente para los particulares, sino también para los jue-
ces; porque ignoran frecuentemente las leyes extranjeras,
ó no tienen de ellas más que un conocimiento incóm pleto,
y publicados los tratados les servirían de leyes.

§ 3 Estatutos reales.

NÚ~[. 1. DE LAS FOR~[AS J"ISTRU:'lE"ITALES.

99. Las formas instrumentales son un estatuto real, en


el sentido de que es la ley del lugar donde los actos pasa-
ron, la que debe observarse, no teniendo en cuenta, ni la
nacionalidad de las partes ni la situación de los bienes.
Este principio se aplica sin dificuldad á los actos auténti-
cos. El artículo 47 nos da de ello un ejemplo. Las actas
P. de D.-Tomo 1.-'22
"70 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

del estado civil son actas auténticas. ¿ En qué forma deben


extenderse si son recibidas en país extranjero? Segun las
formas usadas en dicho país. responde el artículo,es decir,
que las actas así extendidas harán fé. El artículo 999 con-
tiene una disposición análoga para los testamentos autén-
ticos, que son válidos cuando han sido hechos segun las
formas prescritas por la ley del país donde se verificó el
acto.
La aplicación del principio á los actos y á los contratos
solemnes d:l lug:lr á un:l dificultad muy seria. Tales son
las dOll::lciones, los contratos de matrimonio, las hipotecas,
y tales también los testamentos. Hablaremos primero de
los contratos solemnes; y en cuanto á los testamentos, es·
tán regidos por una disposición especial (artículo 999)' Sa-
bido es, q ne existe una gran diferencia entre las formas de
lus actos solemnes y las formas prescritas para los actos
no solemnes. La escritura formada para comprobar una
venta no sin'e m<Ís que para la prueba: no es necesaria
para la validez de la venta ni mucho menos para su exis-
tencia; mientras que en la donación la forma es una con-
dición requerida pJ.ra que el contrato exist:t; y si las for-
mas no se hall observado, no hay donación (artículoI339):
la solemnidad es por lo mismo la esencia del acto jurídico,
en el sentido de que él no tiene existencia alguna ante la
ley, si no ha sido escriturado en las formas que ella esta-
blece. Lo que el Código civil dice de las donaciones, debe
decirse del ermtrato de matrimonio y del de hipoteca: pues
b formJ. auténtica se requiere no solamente para la validez
de esos contratos, sino p3.ra su existencia.
Supon~amos que se hizo por un francés una donación
en un paí:; extranjero, y que en dicho país la ley permite
bacer las donaciones en escrito firmado en papel simple;
¿ el acto será válido, si se han observado esas formas? La
cucstiun se ha deb;1,tido, y hay alguna duda. Se decidió
por la corte de París, que los contratos de matrimonio que
LEYES PERSONALES Y REALES

contienen donaciones, eran válidos, aunque estuvieran ex·


tendidos y firmados en papel simple, porque la ley dellu-
gar donde habían sido hechos admitía esta forma ([).
Aparentemente la corte .hizo una justa aplicación del prin-
cipio: fums regi! a<"tuiJI. Los actos habían pasado en Mu-
ni eh y en Lóndrcs. Los que celebran convenios matrimo-
niales en Alemania ó en Inglaterra, se dirigen naturalmen-
te á los-prácticos del país en que habitan, estos pueden ,y
observar otras formas diversas de aq uelbs qUG prescriben
sus leyes y que únicamente conocen? Debe pues aplicarse
el adagio yue acabamos de citar y que en tOGas partes se
ha adoptado. Tal es, efectivamente, la opinión que se si-
gue en lo general (2).
Nos es imposible admitirla. Se pretende que no se trata
más que de una forma extrínseca, y no de una forma in-
trínseca concerniente al fondo. Nos parece que aquí está
el error. Cuando las partes extienden un acta de venta,
es evidente q uc la forma de la acta nada tiene de com ún
con el fondo, con el contrato; ¿ pero sucede lo mismo en la
donación? No, ciertamente, puesto '-1 ue según los términos
formales del artículo 1339, el vicio de forma trae consigo
no solamente la nulidad de lo escrito, sino también la nu-
lidad, y además la no existencia de la domción. El "icio,
hablando en verdad, no consiste en la forma, está en el
consentimiento, lo que evidentemente concierne :tI fondo;
porque en efecto, en los contratos solemnes el consenti-
miento no existe sino cuando está expresado en bs formas
exigidas por la ley; y cuando esas formas no !lan sido ob-
servadas, no hay consentimiento, y por consiguiente, no bZl.-Y
contrato. Inferimos de aquí que un contrato solemne,
para el cual la ley francesa prescribe la autenticidad, no
puede ser otorgado en el extranjero en papel simple fir-

1 S,:ntencras, del 1 r (le ::\Ll}O de ¡'yIÚ, y del 2..! lit:, :\"(>vit:Il,hr,: el" ¡::iúí (Sirey,
r.'lrj, Ir, IU: 1~:.!9, Ir, 77.)
2. Demolombe. Curso dd Códl.~ra dt' ~\'·a1'vlcó!t, tomo 1 núm. 105.
172 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

mado. ¿ Es esto violar la máxima: locus regit actum.~


Ciertamente, porque para decidir de la validez del acto
auténtico, otorgado en el extranjero, se aplicará la ley del
lugar donde tuvo lugar el acto, y no la ley francesa. La au-
tenticidad es de la esencia del acto; y la forma de la auten-
ticidad es una condición extrínseca.
Puesto que tenemos en contra nuestra la jurisprudencia
y la doctrina, se nos permitirá invocar la autoridad de uno
de nuestros antiguos, del presidente Bouhier, que hizo un
estudio tan profundo de los estatutos. La costumbre de
Borgoña permitía el uso de los testamentos ológrafo s ; pero
con la condición de que se pusieran dentro de una cubier-
ta firmada por un notario y dos testigos. Supongamos,
dice Bouhier, que un borgoñés se encuentra en París y
que quiere hacer un testamento ológrafo. ¿ Bastará con que
observe la costumbre de París que no exige ningún sobre-
escrito? Responde que la cubierta es absolutamente ne-
cesaria, siendo la razón de esto que es una forma intrín-
seca, exigida para asegurar la fecha de los testamentos.
¿Se dice con esto que la cubierta extendida en París
debe hacerse por un notario y dos testigos, como lo exige
la costumbre de Borgoña? No, aquí la ley del lugar reco-
bra su dominio. Todo lo que la costumbre quiere es que
haya una cubierta auténtica, y en el ducado de Borgo-
ña se seguirá la costumbre del lugar; así como en ot~as
partes, la ley local; en París, por ejemplo, dos notarios
podrán recibir la acta con cubierta, sin testigos; y el
objeto de la costumbre de Borgoña se habrá llenado per-
fectamente (1).
Definitivamente, en los contratos solemnes, la forma re-
lativa al consentimiento. es regida por la ley personal. Si
esta ley exige la autenticidad, se necesita que en el extran-

l. Bouhier" UbSflrl'iUiunes s¡Jbrc la costumbrL' dl' !lorgOt/a, cap, XXVIII.


aúms. 15~I7. ~Obras, tomo 19, p. 767).
LEYES PERSONALES Y REALES 173

Jero se practique un acto auténtico, aun cuando la ley del


lugar donde se otorga el acto, admitiera el escrito en papel
simple firmado; pero en cuanto á las formas bajo las cua-
les debe ser admitido un acto para que sea auténtico, se
aplicará el adagio: lúcZls regit actu1JI. Cuando la ley
personal no exige la autenticidad, bastará con una acta
firmada en papel simple. Si, pues, un inglés hiciera
una donación, podría hacerla en papel simple firmado, y
los tribunales frar,ceses admitirían la validez de esta dona-
ción con tal que se hubiesen observado las formas pres-
critas para los escritos firmados en papel simple, según la
ley del lugar donde pasó el acto.
N uestra opinión se confirma por la ley hipotecaria bel-
ga. Ella admite, al contrario del Código de Napoleón,
que los contratos verificados en el extranjero establezcan
una hipoteca sobre los inmuebles situados en Bélgica; ¿pero
estos contratos pueden ser admitidos en documento firma-
do en papel simple en los países que admitirían esta for-
ma? No, el artículo 77 exige que se admitan en la forma
auténtica prescrita por la ley del lugar donde está consti-
tuida la hipoteca. ¿ Por qué? Porque la hipoteca es un
contrato solemne, y lo mismo sucede con la hipoteca legal
de la mujer casada. La ley de 16 de Diciembre de 18S1,
concede esta hipoteca á la mujer extranjera, lo mismo que
á la mujer belga; ¿ pero qué le) se seguirá para las. condi-
ciones de forma? La ley belga, para la condición de la
autenticidad del contrato de matrimonio, contrato solem-
ne; y la ley extranjera, para las formas del acto auténtico
(artículo 2 acl;cional).
100. El testamento es un acto solemne; pero á diferen-
cia de las donaciones y de las hipotecas, puede hacerse
en papel simple firmado ó en documento auténtico. ¿ En
qué forma podrá testar el francés en el extranjero? El aro
tículo 999 responde, que podrá testar en documento autén-
tico con las formas usadas en el lugar donde se verifica el
I74 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

acto. Esta es la aplicación del adagio !ocz¿s rcgit ad1tJII (I).


Podrá también testar por acta firmada en papel simple,
dice el artículo 999, pero entonces debe seguir las formas
prescritas por el código. Aquí la ley deroga al adagio; y
se refiere al estatuto personal y no <ll real. Esto es tan
cierto, que el testamento ológrafo, hecho por el fr<lncés en
país extranjero sería válido, aun cuando las leyes de ese
país no admitieran esta forma de testar. La razón porque
la ley derog<l al adagio, es muy sencilla: el lugar donde el
test<ldor escribe el testamento ológr<lfo es indiferente, por-
que es l<l obra de sólo el testador; y éste no debe ni aun
indicar el lugar donde lo escribe. Desde luego se concibe
que la ley del lugar no se ha tomado en consideración.
Se pregunta si un extranjero puede testar en Francia en
la forma ológraf;:¡, observando las formas prescritas por el
artículo 970. La cuestión dividía ya'á los autores antiguos
y siempre ha sido controvertida. Para no complicarla ha-
remos á un lado el derecho antiguo, pues los principios y
nuestros textos bastan para decidirla. Es necesario ante
todo, distinguir los diversos casos que pueden present<lrse.
Supong<lmos en primer lug<lr que el estatuto person<ll del
extranjero prohibe el testamento ológrafo. U na holandesa
había hecho un testamento ológrafo en Fr<lncia. Se le ata-
có, fundándose en el código de los Países-Bajos, que dice:
(artículo 992): «Un ~irlandés en jaís extral1jero no po-
drá hacer su testamento "ino por documento ~luténtico y
observando las formas usadas en el país donde h<lya de
otorgarse aquel. Esto no obstante podrá también disponer
por m<lnifestación escrita por su mano de la manera señal<l-
da por el artículo 982.» Este artículo permite el testamento
ológrafo, pero únicamente para las disposiciones concernien-

1 Por aplic3cirífi del artíctllo 999. la corte de Rouhen decilliú que el testamento
hecho en Ingl::tterra por un francés, en presencia de cuatro testigos, es válido. El
reCurso de casación fué desecliadu PO" sentencia de G JI:! Febrero de ll::i.t) (DalIóz,
18,p, 2, 40; 1843, 1, 208).

.-,--
LEYES PERSONALES Y REALES 175

tes á la ejecución testamentaria, los funerales, los legados de


vestidos, de ropa blanca para el usa del cuerpo, de adere-
zos ó de ciertos muebles. La corte de Orleans declaró válido
el testamento por aplicación de la Ináxima lo(Z(s Y{'git ac-
flllll (1): la sentencia fué dada contra las conclusiones del mi-

nisterio público. Creemos que en esto se hizo una falsa apli-


cación del adagio. ,\ntcs de decidir sobre la forma en que de-
be extenderse el testamento ológrafo, debe verse si el testa-
dor puede hacer un testamento semejante. Cuando su esta-
tuto personal se lo prohibe la :tutenticid:td se con:vierte en un:t
condición esencial para la validez del testamento, en el sen-
tido de que no es permitido al test:tdor manifestar su voluntad
en otra forma. De allí ~e sigue que la fonna auténtica eS,
en ese caso, una condición intrínseca, COlno lo es para los
contratos llamados so/,tlZltes. A nuestro juicio, la donación
no puede lucerse al extranjero, por un documento firmado
en papel simple. Es necesario decir otro tanto del testa-
mento, conforme á la legislación holandesa. Esto no es
una violación de la n1áxima l(}(lls rcgit adulJl, pues el ada~
gio no se aplica más yue á las formas illstrlilllCllfales.
La cuestión es enteramente distinta cuando el estatuto
personal no exige la autenticidad para la validez de las
disposiciones testamentarias, y así sucede en la legislación
inglesa que no admite nuestro testamento ológrafo, pero
no prescribe la autenticidad. como condición de validez,
tal cual lo h:tce el dJ(li~o holandés. Por consiguiente es-
tamos de nuevo bajo la máxima gue declara válidos. en
cuanto á su forma, los actos practicados conforme á las
leyes del país donde tuvieron lugar. Puede por lo mismo
un inglés testar en Francia en la forma ológr;:¡fa, y la cor-
te de París lo ha decidido así (2).
Con mucha más razún puede el extranjero hacer un tes·
tamento ológnfo en Francia, si su estatuto personal ad-

1 Sentt!nCi;l de 3 de A¡;ost{) (!e 1859 (Ihllóz, lSsr), 2, 159.)


2 Sent:':l1cia de 25 de Agoste' le I:::i.t7, (Dallóz. {i)-l-7, 2, '273)·
176 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

mite esta manera de testar, aunque prescribiendo formas


que difieran de las establecidas por el Código de Napo-
león. Viene entónces la cuestión de si el extranjero debe
seguir las formas de la ley francesa. La dificultad es esta:
¿ el adagio !ücus ,'c¿;it act2l11t concede una simple facultad,
ó impone una obligación? En principio, ese texto es todo
á la vez facultativo y obligatorio, en el sentido de que el
extranjero puede seguir la ley del lugar donde texta, pero
también lo debe. Merlin dice que no tiene la elección en-
tre las formas de su país y las del lugar donde se encuen-
tra. Esto es evidente en lo que toca al testamento au-
téntico; pero ¿debe decirse otro tanto del testamento oló-
grafo, puesto que él es tambien un acto solemne, en el
sentido de que las formalidades del artículo 970 deben ob-
servarse bajo pena de nulidad? (artículo 1001). Es cierto
que no interviene el oficial público en el testamento ológra-
fo; pero hay otra consideración que nos parece decisiva, y
es la de que el testamento debe hacer fé en todos los paí-
ses donde el testador tiene bienes; y las leyes de esos di-
versos países siendo diferentes, no es posible que el testa-
dor llene formas opuestas; ha sido, pues, necesario fijarse
en una sola, y la del lugar donde se verifique el acto, pa-
reció la más conveniente; es ;Í ella, por consecuencia, á la
que es preciso atenerse de preferencia á cualquiera otra
(1 ).
En principio, esta doctrina es incontestable; ¿ pero no
es necesario admitir una excepción, con fundamento del
artículo 999? Si, conforme al estatuto personal del extran-
jero, el testamento ológrafo puede y debe hacerse por
solo el testador, ¿por qué no se le permitiría testar en
Francia segun las leyes de su país, así como el código
permite al francés testar en el extranjero en la forma oló-
*
1 Medio, Rcfer/o)"io, en la palabra TCStllf}lr'1t10, seco n, 4. art. 2. La corte de
casación falló que un te~tamento ológrafo hecho en Francia por un extranjero es
nulo, si no reune toJas las condiciones de forma prescritas por el Código de Napo-
león (Sentencia delg ele :\Iarzo de 1853, en Dallóz, 1853. 1, ~17.)
LEYES PERSONALES Y REALES

grafa prescrita por la ley francesa? Hay el mismo motivo


para decidir, dónde debe haber la misma decisión. Esto
supone que el estuto personal no es contrario; y si orde-
naba la intervención de un oficial público, como lo hacía
la costumbre de Borgoña, el acto no sería ya un simple
escrito firmado en papel simple, sino que participaría del
carácter auténtico, y por consiguiente la ley del lugar re-
cobraría su autoridad.
lOr. ¿ El principio de que la ley del lugar determina las
formalidades del acto, se aplica á los escritos firmados en
papel simple? Esta cuestión tiene dos fases. Se pregunta
en primer lugar si el escrito es válido cuando ha sido he-
cho conforme á las costumbres usadas en el país donde se
extendió. Un extranjero practica en Francia un acto fir-
mado en papel simple con las formas prescritas por los ar-
tículos 1325 y 1326: ¿este escrito es válido, suponiendo que
el estatuto personal 6 el estatuto real prescriban otras for-
mas? Debe responderse afirmativamente. El adagio es ge-
neral y se aplica á los actos firmados en papel simple tan-
to como á los actos auténticos. Sin ernbargo, existe un
motivo de duda. El adagio se funda sobre todo en 'la ne-
cesidad, es decir, en la imposibilidad en que se encuentra el
extranjero de seguir otras formas que las del lugar donde
se halla, debiendo intervenir en el acto un oficial público,
cuyo oficial está obligado á ejecutar las leyes de su país.
Ahora bien, en las actas firmadas en papel simple no in-
terviene oficial público; y en rigor podrían hacerse confor-
me al estatutopersollal, ó conforme al estatuto real. A pe-
sar de esta razón de duda, debe preferirse el estatuto lo-
cal, porque siempre hay un motivo determinante para a-
plicarlo. Los que extienden un escrito firmado en papel sim-
ple en el extranjero, no conocen el uso de otras formas,
que las dcllugar donde residen; y muy frecuentemente no
son las mismas partes contratantes quienes las cumplen si-
no los agentes de ne~ocios, ó los notarios, ó los abogados,
P. de D.-Tomo 1.-23
178 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

que siguen siempre el formulario tradicional y local. En es-


te sentido, si no hay necesidad absoluta, sí hayal menos
grande utilidad en aplicar el adagio locus rcgil adulIl.
Es otra la cuestión de si las p artes interesadas de-
ben conformarse necesariamente á la ley del lugar donde
extienden el acta firmada en papel simple; y no pueden se-
guir la ley del país á que pertenecen? El código decidió la·
dificultad respecto del testamento ológrafo, permitiendo al
francés que testara en esta forma en el extranjero según
la ley francesa. Creemos que debe aplicarse por analogía
el articulo 999 á los escritos que comprueban convenios uni-
laterales ó bilaterales. Hay más que analogía, pues hay un
argumen to ti fo!'ti,,!'i. Efectivamente, el testamento es un
ano solemne; las formas en él son substanciales; y si el le-
gislador permite á los franceses testar conforme á la. ley
francesa cuando se encuentran en país extranjero, con más
fuerte razón debe permitirles seguir la ley francesa, cuando
se trata simplemente de procurarse una prueba literal de
sus contratos.
¿ Podría también el extranjero prevalerse de la disposi-
ción del artículo 999? Esto es más dudoso puesto que el có-
digo de Napoleón no es su ley personal. Sin embargo, cree-
mos que en Francia podrá hacer actas firmadas en papel
simple en la forma de su estatuto personal, yefectivamen-
te, el lugar es cosa indiferente en esos actos, porque se juz-
gan extendidas en el país á que pertenece el extranjero; y
desde luego deben ser válidas si están redactadas confor-
me á la ley de ese país. La cuestion se hace más dificil,
si un extranjero practicase un acto en el extaanjero, en las
formas de la ley francesa; pues se supone naturalmente
que el acta está destinada á ser presentada en Francia.
Hay una sentencia de la corte de casación por la afirmati-
va. Un extranjero da en Nueva York un poder firmado en
papel simple á efecto de hipotecar bienes situados en Fran-
cia: el poder es válido conforme á la ley francesa, mien-
LEYES PERSONALES Y REALES

tras que es nulo conforme á la ley americana que exige un


acto auténtico. La corte declaró válida la hipoteca (r).
Existe aquí unJo duda. No se puede invocJ.r ya el artículo
999. puesto que este aplica el estatuto personal.; y se dero-
ga por lo mismo b ley del lugar por la sola razón de que
el acta está destinada á ser presentada en Francia. i No
sería necesario para eso, 6 una ley ó un tfatado?
102. Ademis de las formas instrumentales, hay las for-
malidades que los autores llaman Izalillita 11 Ic's, y son aque-
llas que hacen capaces para practicar ciertos actos á las
personas que por estado son incapaces. Tal es b autori-
zación marital, necesaria para que una mujer pueda con-
tratar ó comparecer en juicio; y tales son también la au-
torización del consejo de familia y la homologación del
tribunal, requeridas para que e! tutor pueda enajenar los
inmuebles de su pupilo. ¿ Esas formalidades dependen de
la ley del lugar? Es evidente que no, y hasta es impropio
que se caliliq ue de ¡<",mil la autorización; porque es una
condición prescrita para b validez de los actos concer-
nientes á los incapaces. Por consiguiente, ya no se trata
de formas á las cuales se aplica el adagio foClls reg·it a{-
tlllli, pues la autorización del marido tiene por obje'LO, no
asegurar b. libre expresión del consentimiento de Ll mujer,
sino cubrir su incapacidad, siendo por lo mismo una con-
secuencia del estatuto personal. La mujer francesa que
contrata en el extranjero deberá estar autoriz;lda conÍúr-
me á la ley francesa, y la falta de autorización haría nulo
el contrato (2).
Hay otras formalidades que son de! estatuto real. N ues-
tra ley hipotecaria quiere que las actas traslativas de de-
rechos reales inmobiliares sean transaitas. Si el propieta-

1 S~ntenci3. d1.! 5 lle Ju!¡a ue rSC!7 (Dalk~z. cu la pahbr3. I¡'y, numero ,no).
l\h:rlin. Rcp"r/vrio. "n 1.1 palabra L,')', ~ G, núm. 7; D3.lkil. eu b pahbr.l. Lc-
:.!
yn. núm" 427 y 440.
180 PRINCIProS GE:-rERALES SOBRE LAS LEYES

rio de Inmuebles situados en Bélgica los vende al extrar.-


jero en un país donde la transcripción no se requiere, ¿ el
comprador) belga ó extranjero, debe sin embargo transcri-
bir el acta de venta, conforme á la ley de 16 de Diciembre
de I85I? La afirmativa no tiene duda. Conforme á la doc-
trina tradicional de ios estatutos, es cierto que la trans-
cripción forma un estatuto real, y que n::td::t tiene de co-.
mún con la ley del lugar donde se otorga el acto. Xi aun
necesidad h:ty de invoc:tr el principio de los estatutos p::t-
m decidirlo así. L::t transcripcióil está prescrita en interés
de los terceros y por un interés general. Ahora bien, las
leyes qu~ se han hecho por un interés general obligan ne-
cesariamente él todos los que poseen bienes en el país pa-
ra el cual se han hecho; tanto para los extranjeros como
para los indígenas; }' es como propietarios como deben
transcribir los compradores, y no como belgas, lo que de-
cide la cucstión.
ro3. I-by formalidades que los autores llaman ¡"trÍJlse-
[as Ó ,-,'isc(,J'a!cs, y son estas las que constituyen la csenci3.
del acto, II ue le dan el ser y sin la:; cuales no puede exis-
tir. Tal es el consentimiento de bs partes. Impropiamente
se da el nombre de jvrllialidad al consentimiento, pues no
debe m~nirestarse por escrito ni aun de palabra; desde
luego nada h;ly que se parezc:t á una formalidad. El con-
sentimiento se requiere para la validez y aun para la exis-
tencia lle los c011l'enios; porque sin consentimiento no hay
contrato. Lo mismo sucede con todas las formalidades que
se llaman illtriltsaas; y así en materia de ven la, la cosa y
el preciú se requieren para que haya ventct. Se pregunta
¿ cuál es la ley que ri"e esas condiciones esenciales de los
convenios?
Se responde, por costumbre, que es::!s formalidctdes de-
penden de I:J. ley del lugar donue se hace el contrato; y se
invoc::! la regb dc que todo lo que es de uso en los países
donde se contrata, se presume tácitamente convenido por las
LEYES PERSO:-lALES y REALES ISI

partes. El Código civil parece sancionar esta doctrina di-


ciendo en el artículo 1159: «Lo que es ambiguo se interpre-
ta por lo que es de uso en el país donde el contrato ha tenido
lugar.» Creemos que el principio debe ser formulado de otra
manera. ¿ Por qué quiere el legislador que se consulten los
usos del país donde se celebra el contrato, para interpretar-
lo? Porque supone que las partes conocen esos usos y que
se han referido á ellos. La sUP9sicióc es una verdad evi-
dente, cuando las partes pertenecen al país donde contra·
tan; pues deben conocer entónces ias leyes y los Usos ba-
jo cuyo dominio viven. Lo mismo sucede también con los
extranjeros que allí están JomiciliaJos, es decir, que tie-
nen allí su principal eS¡Clblecimiento. Esto supone, en efec-
to, una residencia nl:I.S Ú rnenos larga, y por consiguiente
el conocimiento de las Ic:yes y de los usos. El extranjero
domiciliado en Franei:l conocerá mejor las leyes francesas
que las de su país. Hay, según el código de Napoleón,
una especie de presunción legal para decidirlo así, y se que
el extranjero domiciliado goza en Francia de todos los de-
rechos civiles, y teniendo el goce de los derechos conferi-
dos por las leyes francesas, puede y debe suponerse que
las conoce y que se 11"- sometido él ellas en todo lo concer-
niente" las relaciones de illtér~s privado; ¿ pero puede de-
cirse lo mislno del extranjero simplemente residente ó pa-
sajero? No, por cierto: y no pueJc suponérse1c la inten-
ciún de seguir bs leyes que ignora. Conforme i esto, se-
ría nece,¡ario decir que es el estatuto personal el que, en
principio, arregla las condiciones requeridJ.s pJ.ra la vali-
dez ó paro. la existencia de los convenios, á ménos que el
Jomicilio no coincida tun 1:\ nClcionJ.IiJad; y en este caso
la ley seria la del domicilio.
ro.t. Conforme el I,)s mismos principos, nos parece, de-
be decidirse la cue;tión sobre cuál es la ley que arregla los
efectos de los contratos. Los contratantes J se dice, se
consideran sometidos á las leyes del país dondé tratan, y
182 PR1~C1PIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

este principio se aplica á los extranjeros y á los indígenas.


Qué importa, dice :>'Ierlin, que las partes sean extranjeras;
la necesidad obliga á sujetarse i la ley del país donde se
contrata; y efecti,-amente, ¿ qué ley se seguiría si los con-
tratantes pertenecieran á diferentes países? Se ha fallado,
en ese sentido, que debe apreciarse conforme á las leyes
francesas un contrato de sociedad celebrado en Francia,
aun cuando ese contrato haya sido ejecutado en país ex-
tranjero. TambitSn se ha decidido que es la ley del país
donde se forma el contrato de préstamo, y no la del país
donde el prestamista está domiciliado, la que determina la
tasa del in terés ([).
No admitimos esas decisiones sino con reservas. Los
efectos de los contratos dependen ante todo, de la inten-
ción de las partes contratantes; ¿y qué ley se juzga que
deben seguir? Evidentemente la ley que conocen. Si pues
el contrato ocurriera entre dos extranjeros no domiciliados
en Francia, no sería la ley francesa, sino la ley extranjera
la que debiera consultarse para apreciar la intención de
los contratantes, é ignorando la ley del país en que se en-
cuentran, no pueden tener voluntad de referirse á ella. Si
las partes pertenecen á países diferentes, se puede decir
con Merlin que no habrá m:ís razón para consultar la una
que para consultar la otra, y que por lo mismo hay nece-
sidad de estarse á la ley del lugar donde se yeriticó el
acto (2).
La cuestión admite todavía otra solución. ¿ No es la ley
del lugar donde el contrato debe ejecutarse la que arregla
los efectos? U na ley romana parece decidirlo así: el juris-
consulto Juliano dice que cada uno se considera que ha

1 VéaD~e 1.1.$ sentencias en Dalluz, en la palabra Leyes, núm. ++r. Un:l. senten-
cia d~ la corte de cas<1ci(ín de 2J de Febrero de 1':;64 (Dalluz, ('o/di ¡'¡n !I'r/ódica.
rH6,J., l, 163), decide de-un~l. manera absoluta que los contratos se rig:eu por la ley
del lu¡;ar donde se han celebrado, en cuanto á la forma, á las condiciones funda-
mentales, y al mudo (!e prueha.
2 ~h!rliu, R.'ro"/vrio, en b palabra. Ll:V, 1. 6, núm. 1.
LEYES PERSONALES Y REÁLES 18 3

contratado, allí donde está obligado á pagar. (1). La corte


de Bruselas invocó esta ley para fallar que un contrato
celebrado en Inglaterra debía interpretarse conforme á las
leyes belgas, porque debía ejecutarse en Bélgica; el acto ha-
bía tenido lugar en Inglaterra entre un inglés y un belga. En
los motivos de la sentencia se lee que, el principio estableci-
do por la ley romana se ha seguido siempre en Bélgica, y
que es conforme ;í. la razón y á la equidad (2). Un gran
jurisconsulto se decidió en favor de esta opinión. Savigny
pregunta cuál es el verdadero asiento ele la obli¡:ación: ¿ es
el lugar elonele tuvo origen, ó el lugar elonele se cumple?
Responele que el lugar elonele una obligación se forma es
un hecho accielental, pasajero, y extr;;ño á la esencia ele
aquella. ¿ Qué es lo que constituye la esencia ele la obliga-
ción' Mientras que no se cumple, es incierta y elepenele
elel libre arbitrio elel eleuelor; su cnmplimiento es lo que la
hace cierta, y en su ejecución es en lo que ele be fijarse la
atención ele las partes contratantes, y por tanto el lugar
donde se ejecute la obligación será el que determine la ley
conforme á la cual las partes han creielo contratar (3).
No es sino con vo.cilación como nos atrevemos á com
batir una eloctrina que tiene en su favor lo. autorielael ele
un nombre tan gro.nele. Nos parece que Savigny propone
la cuestión ele una manera muy abstracta, al pregunto.r
cuál es el asiento ele la obligación. H"blanelo en verelael,
la obligación no tiene asiento, puesto que es un vínculo
ele elerecho; ¿qué efectos elebe proelucir este vínculo' Los
efectos están determinaelos por la voluntael ele las partes
contr"t"ntes, puesto que su voluntael es la que constituye
su ley. Por lo mismo toelo elepenele ele la voluntael ele las
partes, y si han manifestaelo su intención, está elicho toelo.
Si no la h"n expresado, elebe verse cuál es su intención

1 L. 21, D. De ob//:"rat. d action. XLIV, 7.


2 Seotenciade 24 de Febrero de 1849 (Pass¡("r¡s¡~, Il:S49, 11, ID7).
3 Savigny, Tratado d,' do'echo romaJlO, traducido por Guenoux. tomo VIII. ~
370, págs. 205 y siguientes.
184 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

probable; pues bien, es probable ciertamente que las par·


tes quisieron arreglar los efectos de sus convenios por la
ley bajo el dominio de la cual viven. Esta probabilidad se
convierte en certidumbre cuando ambas partes pertenecen
á la misma nación; el acreedor y el deudor son franceses,
la obligación debe cumplirse en Inglaterra; ¿ cuál es la ley
que las partes conocen? Es la ley francesa, á la que se re-
fieren, y no á la inglesa que comunmente ignoran. Su·
ponemos que están domiciliados en Francia; pero si amo
bos tenían su domicilio en Inglaterra, será la ley inglesa
la que arreglará los efectos de la obligación, no porque
el contrato deba ejecutarse en Inglaterra, sino porque es-
tablecidos allí, se juzga que conocen la ley ;l1gl"",;]. mejor
que la francesa.
¿ Pero qué debe decidirse si un;]. de las partes es inglesa
y la otra francesa? Se supone que el contrato debe ejecu-
tarse en Francia aun cuando haya sido celebrado en Ingla-
terra. Entónces es más dificil penetr;].r la intención, puesto
que puede ser diversa en ambas partes. No se puede de-
cir que es la ley inglesa más bién que la francesa, puesto
que es igual la posición de las dos partes, y no hay razón
para decidirse mas bién por el deudor que por el acree-
dor. Hay que escoger entre el lugar donde se formó el
contrato y aquel donde debe cumplirse. En la duda, de-
cidiriamos que las partes tuvieron presente la ley del lugar
donde contrataron, y como la intención es dudosa, es ne-
cesario ver dónde está el asiento de la obligación; ahora
bien, está allf donde se formó, y en el que adquirió la certi-
dumbrede que habla Savigny; y desde el momento en que
intervino el consentimiento, nada hay ya de incierto. Esto
es tan verdadero en derecho francés, que la propiedad se
trasmite por solo el concurso de las volunt;J.des, y es el
lugar donde todo se consuma, el que también debe deter-
minar el derecho conforme al cual se arreglan los efectos
del contrato.
LEYES PERSONALES Y REALES 18 5

Queda todavía una duda por la que no puede ser destrui-


da la ciencia, puesto que la cuestión es y será siempre con-
trovertible; y ni aun puede serlo por las leyes, porgue las
del lugar donde se celebró el contrato, y las del lugar don-
de se ejecuta podrán ser contrarias. No hay más que un
medio para resolver la dificultad y prevenir los pleitos, y
es el de celebrar tratados que arreglen' los principios del
derecho internacional privado.

~Ú)r. 2. LEYES DE POLICÍA.

!os. Las leyes de policb y de seguridad son leyes rea-


les, porque segun los términos del artículo 3 del códig;o obli-
gan á todos los que habitan el territorio. No podrá haber
la menor duda sobre el princi pio; porque se deriva del de-
recho y deber que tienen las naciones de conservarse; pe-
ro la aplicación ha dado lugar á dificultades. ¿ Qué debe
entenderse por leyes de policía y de seguridad? Es cierto
que la palabra leyes debe tomarse en su más amplia acep-
ción, y que comprende no sólo los actos del poder legisla-
tivo, sino también los reglamentos municip::tles, pues es-
tos tienen fuerza de ley para los habitantes del municipio
y pueden semejarse á las leyes. Es cierto también que por
leyes de policía y de seguridad el legislador quiso designar
todas aquellas 'lue tienen por objeto conservar el orden
social. De allí se infiere que no es necesario limitar el prin-
cipio á bs leyes penales; pues existe un" policía preventi-
va. cuyo objeto es impedir los delitos, y pertenece ciert".-
mente al orden público. La jurisprudencia francesa dió ma-
yor extensión al principio del artículo 3; Y vamOs 1. trasla-
dar las decisiones agregando á ellas nuestras reservas.
106. La ley de 26 germinal, año XI, prohibió toda de·
manda de nulidad de los divorcios declarados antes de la
publicClcióll del Código civil. Sabido es que el divorcio fué
jntrodll~ido en Francia por la legislación revolucionaria; y
P. de D.-Tomo 1.-24
186 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

que las leyes que lo organizaron tenían un carácter políti-


co, particularmente las que admitían el divorcio por causa
de emigración ó de ausencia; y lo permitían con sólo la
prueba de ausencia ó de emigración, sin más formalidad,
ni más prueba. El Código civil redujo la facultad de di-
vorciarse á límites mucho más estrechos. Por el temor de
que las leyes revolucionarias diesen lugar á pleitos sin fin,
creyó de su deber el legislador prohibir toda demanda de
nulidad de divorcios declarados anteriormente. Merlin ex-
plica muy bien el carácter político de la ley de 26 germi-
nal: «El legislador, dice, debió considerar que el espíritu
de partido se fija siempre en esos negocios que le suminis-
tran materia constante para las declaraciones virulentas
contra las leyes de 1792 y del año Irl, y todavía más con-
tra la Revolución, sin la cual indudablemente esas leyes
jamás habrían existido; pero sin las cuales también estaría-
mos todavía bajo el yugo de la feudalidad y de todos los
!lOrrores que ella traía consigo.» Teniendo por objeto la
ley del año XI proscribir las acciones que propendían á
perpertuar agitaciones y recuerdos que era necesario ex-
tinguir, se la debe considerar como una ley de policía ge-
neral, que puso bajo su dominio á todos los que habitan
el territorio. La corte de casación adoptó este sistema en
el famoso negocio Mac-lvIahon (1).
¿ No es esto traspasar los límites del artículo 3? ¿ Puede
decirse que una ley relativa al divorcio concierne á la po-
licía y á la seguridad? ¿La cuestión del divorcio no es, an-
tes de todo, del dominio de las leyes personales? ¿ No era,
pues, la ley extranjera la que debía aplicarse, puesto que
las partes interesadas eran extranjeras? Que el legislador vi-
gile para que los franceses 110 lleguen á atacar las leyes revo-
lucionarias y la Revolución misma ante los tribunales fran-
ceses, se concibe; pero que la seguridad de la Francia y

1 Sentencia del 22 tIc Marzo de 1806 y la requi:-;itoria de MediD, en su Rejerto-


,-Ü), en la palabra Dil'orcio, seco IV, e 10.
LEYES PERSO:::-¡ALES y REALES

su tranquilidad se comprometieran, si un extranjero pedía


la nulidad de un divorcio, es cuestión, por lo ménos, du-
dosa.
107. Existen otras decisiones que nos parecen abierta-
mente contrarias á los principios (1). Un extranjero pide
la separación corporal contra su cónyuge extranjero. El
Tribun;¡! se declara incompetente, pero autoriza á la mu-
jer para abandonar el domicilio conyugal, á fin de proveer
á la seguridad personal del esposo más débil. Se sostiene
el matrimonio, y por consiguiente, la potestad marital, y
se destroza esa misma potestad. ¿No habría sido más ló-
gico y más humano declararse competente y decretclf la se-
paración corporal? ¿ La cualidad de extranjero puede llegar
al extremo de una denegación de justicia) ¿ En virtud de
qué ley autoriza el tribunal á la mujer para abandonar á
su marido? ¿ Es en virtud del artículo 3? ¿ Pero ese mismo
artículo 3 no consagra la potestad del marido, reconocien-
do implicitamenté el estatuto personal del extranjero?
¡El Tribunal rehusa declarar la separación corporal entre
dos esposos extranjeros, y al mismo tiempo la decreta de
hecho, permitiendo á la mujer que viva separada!
También se ha decidido por la corte de París que el
marido extr"njero podía ser obligado á d"r alimentos á su
mujer, por interés del orden público. ¿ Por qué, en lugar
de invocar el orden público, la corte no invocó el matrimo-
nio y las obligaciones que de él nacen I porque siempre los
tribunales franceses se declaran incompetentes entre ex-
tranjeros, pero no se "treven á llev"r hast" el extremo es-
ta doctrina, porque de ello resultaría una injusticia que
clamaría al cielo; y hacen por lo mismo, indirectamente,
en nombre del orden público, lo 'l"e no creen poder h;¡cer
directamente. \' oh'eremos á tratar esta cuestión de com-
petencia, y por ahora basta hacer notar que el artículo 3

I. Esas decisiones est;'ln trasladadas por Demolombe, Curso del C6di¿TU dI.' Xa-
joledn, toma 1'\ núm. 70,
¡88 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

no justifica la decisión que criticamos. La seguridad de


la Francia ni su tranquilidad son causa p;tra que un marido
extranjero no suministre alimentos á su mujer; porque se
trata de intereses pnramente privados; pero esos intereses
no por eso son ménos sagrados, y deben encontrar protec-
ción en la justicia humana.

NÚ~!. 3. LEYES CONCERN1E:;TES ,\ LOS ¡:;mIEBLES.

108. «Los inmuebles, dice el artículo 3, "-un los posei-


dos por extranjeros, están regidos por la ley frances"-.»
Este es el estatuto real por excelencia. ¿ Debe aplicarse
á las sucesiones? Cuando es llamado un extranjero él reco-
ger, por título de herencia, los inmuebles situados en Fran-
cia, ¿ la sucesión se arregla por la ley frances,,? Hay que
decidir una cuestión preliminar. Antes de indagar por qué
ley está regido el derecho del extranjero, es necesario ver
si existe un derecho. El Código ci "il no lo reconocÍ:l sino
á título de reciprocidad (artículos 726, 912). En principio,
pues, el extwnjero no gozaba del derecho hereditario; pe-
ro las leyes posteriores al código se lo han concedido, la
del 14 de Julio de 18 ¡ 9, en Francia, y la del 27 de Abril
de 1865, en Bélgica, Eesta ver si el derecho hereditario
del extranjero se ri:.;e por el estatuto real ó por el es-
tatuto personal. Los jurisconsultos fcll1ceses se han de-
cidido siempre por la aplicación del estatuto real. «En
materia de sucesión, dice Boullenois, es la ley de b si-
tuación de los bienes la que debe seguirse para determi-
nar los que deben suceder, á qué bienes y en qué porcio-
nes (1),» Merlín, después de haber copiado el artículo 3,
dice que de allí resulta siJl di/ic'dtruf, que los inmuebles
que el extranjero posee en Francia, serin regidos en su
sucesión aó i/ltes)ato, no por la ley de su país, sino por la
1 Boullenüis, Tr((tado de kt 1'c'rso}l(f!idwl y dt' la ¡-('({lldad dI! !<lS h')'{'s, torno
2t;\ p. 3t1j.
LEYES PERSONALES Y REALES

ley francesa, y que no puede disponer de ellos, como los


franceses, á título grCltuito, con perjuicio de sus hijos ó de
sus ascendientes, sino hasta la concurrencia de la cuota
determinada por los artículos 913 y 915 del Código ci-
vil (1). Esta opinión es adopt:tda por todos los autores
franceses y es:i consagrada por la jurisprudencia. Se ha
sentenciado por la corte de cas:tción, que la trasmisión de
los bienes por vía de su sucesión se rige exclusivamente
por el derecho civil ue cada pueblo, siguiendo la situación
de los bienes, y se ha fallado por la misma corte que la
disposición uel testamento de un extnnjero, aunque exce·
da la cuota disponible conforme á las leyes de su país, es
válida en Francia, relativamente á los inmuebles que allí
están situados, si la liberaliuad no exceue de lo disponible
fijado por la ley francesa (2).
La opinión consagLlua por h doctrina y la jurispruden-
cia se funda en la distinción ue los estatutos. ¿ Qué es lo
que la ley toma en consideración al tratar ue las sucesio-
nes? uice '.I. Demolombe. El objeto inmediato y esencial
ucllegislador son los bienes y su trasmisión. cuyo estatuto
es real. Lo mismo suceue con las leyes que arreglan la
reserva y lo disponible, pues tienen por objeto determinar
á quién serán trasmitidos, si al donatario, al legatario ó al
legitimario: porque h resen'a no es mees que una parte de
la sucesión aú in/es/a fu, siendo por tanto de la misn1a na-
turaleza. Podrb creerse que Lt prohibición de uisponer más
ailá de la cuota fijaua por la ley, prouuce una incapacidad,
y que por consiguiente el estatuto es personal. A decir
verdad, el padre no es incapaz. " al ménos la incapacidad

1 Merlin, Rl,/,/'r!nrio, en b p~labr.1. l,~\·. * 6, núm. 2.

2 SentE"ocia (1~ ;;q. de JUllio ·L~ rS39 (n:tlI61., en la palabra Tratado, núm, 150);
fallo d,~ 19 de Abril L1,: r:'.p !,I )all,),'. en Ll p:lbl>ra I.I~\·'·S, núm. 4[7): ~entencia de
4 de :\[arzo d~ rS5¿) (D,:t11úz, CV/('Ú(JI/ tcriódi'lI, lSS7. I. lO.!). Por aplicacifin de
estp- princirin. la cort..:: de ca';aci,ín uecidió que I()_~ tribün:l1e·; fraucesc<; er:tll los
únicos n,mp()tc~lte'j p:ua CLllUc.:r (!e un;c acción dI:! reducCllín de libf~rali{h'¡es he-
cha,> por un extranjero, cuando las liberalidades tienen por objeto los iumuebles
situados en Francia. (Sentencia de 22 de i\larzo dto: 1~65, en Dallóz, 1065. r, 167).
190 PR1NCIPlOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

que le impone la ley, no es el objeto, es el medio; porque


el objeto es la trasmisión de los bienes á 10B reservatarios,
y el medio es la prohibición de disponer. Si hubiera inca-
pacidad, la disposición excesiva sería nula, mientras que
es válida si al tiempo del fallecimiento no hay legitima-
rios (1).
109. La opinión tradicional encontró un rudo adversa-
rio. Savigny, el profesor ilu5tre de Berlín, dice que es im-
posible aplicar á la sucesión la ley del estatuto real. Ese
estatuto supone que se trata de inmuebles determinados
sitos en tal ó cual país; mientras que la sucesión es, como
generalmente se dice, una universalidad de derecho, que
comprende los inmuebles y los muebles, los derechos y las
deudas, careciendo de situación local: ¿ dónde se colocará el
lugar de los créditos y el de las obligaciones? Aunque haya
inmuebles, puede haber más de pasivo que de activo; ¿dón-
de estará el asiento de semejante herencia? La sucesión es
la trasmisión que se hace en virtud de la ley ó de la vo-
luntad del difunto, de su patrimonio á otras personas. Es-
to es, hablando en verdad, una extensión del poder del
hombre más allá del término donde debería detenerse, más
allá de la vida. ¿No es eso un provecho esencialmente per-
sonal? ¿No se dice que el heredero continúa la persona del
difunto? Desde luego la ley que arregla las sucesiones
forma un estatuto personal. ¿ En qué principio se funda la
ley para trasmitir los bienes del difunto á tales ó cuales de
sus parientes? En su voluntad presunta. Hé aquí todavía
un elemento de personalidad; porque ¿ qué hay de más per-
sonal que la voluntad? Resta saber si la voluntad puede
variar siguiendo la naturaleza y la situación de los bienes.
¿ Tenemos una voluntad diferente para los muebles y pora
los inmuebles? ¿ Tenemos tal voluntad para los inmuebles
situados en Francia y tal otra para los inmuebles situados

1 Demolombe. Curso lid CtÍdl:!fO dt' ,\-al'o/cúll. tomo 19, núm. 80; :\Iarcadé,
ClerSQ ¡f,- d.n'clto cf¡·¡l.l¡'a'h':'~·, tomo 19, p. 51.
LEV}:S PERSONALES Y REALES I9 I

en otra parte? No, ciertamente; pues bién, siendo la vo-


luntad única, la ley que de eHa se deriva debe también ser
única, y es ella la que rige la persona (¡).
Esta opinión cuenta en su favor los nombres más céle-
bres en la ciencia del derecho entre nuestros vecinos de
_'\lemania, y aspira á dominar en todas las escuela", tanto
entre los g;ermanistas como entre los romanistas. Mitter-
maier está de acuerdo con Savigny. La jurisprudencia la
ha consagrado (2); pero n6 ha encontrado aceptación en
Francia; y no conocemos más que dos autores de origen
alemán, Zacharicc y ~I. Arntz, que la hayem adoptado (3).
Bajo el punto de vista de nuestro derecho positivo es in-
admisible. Es ciel·to c¡ ue el artículo 3 habla de los inmue-
bles y no de un:t universéllidad de derecho, tal como la he-
rencia; pero los autores antiguos hacían otro tanto, y sin
enlbar,~o 111) vacilaban en apl!cJ.r el estatuto real á la su-
cesión, y son los principios trauicionales los que los autores
del código entendieron consagrar. Esto decide la cuestión.
~bs si conforme á nuestros textos, la ley que rige la suce-
sión es un estatuto real, es cierto que conforn1c á los ver-
daueros principios, el e::::tatuto es personal. Tenen10s en
derecho fL-ll1\:l:S un a:\:iolna que expre.-;a con una singular
energLl b identid'ld del heredero y dd difunto: «La muer-
te se apod2r:t del vivo \' su heredero el más próximo.» Es
t"-n cierto, que el heredero se identiticCl. con el difunto, que
hasta continúa 1:1 pO~esi(m que el difunto cornen7;Ó. La
suceSlOn es, pues, un:! prolungaC:ll>l1 de la personCl. del di-
funto: ¿ puede concebirse un derecho más personal' Se ob-
jeta que no es exacto que las leyt;s rebti~;as :t las sucesio-
nes a/J ill!~'s!ado sean la cxpresiol1 de la voluntad presunta
del difunto, cuando se ve ,í un colateral del duodécimo

1 S:lVig:l\', i'¡ at,ldo ,/,' ,/,,¡,,.,.IIO rOl/lll}/O, tr:tuL\cidu por Gl18nOUX, tomo VIII.
*~ 375 Y 37(',
"-! Fceli:;:, Tro/,!,t'o ?n' ({,'rl'l-,'¡o 'l/f,'II.'u,-iol/u¡' fl /;',!d,), p, '~~.
3 Zacbari,r, '.'u¡-s<I dI' drrt''-/w ,-/;,/1 intllL-.~s, tomo In, ~ 3I. num_ 4. Arntz, CUI"
so di' du-,'c],o (¡"¡·¡'1.,'rallofs, tomo t O , núm. 72.
192 PRINCIPIOS GE:\'ERALES SOBRE LAS LEYES

grado concurrir con el padre ó la madre del difunto, ¿ pue-


de decirse que el legislador tuvo á la vista el afecto del di-
funto por sus parientes? Es cierto que el sistema del códi-
go conduce á consecuencias que están en oposición con la
voluntad presunta del difunto; pero esto no impide que el
legislador se guíe en lo general por la afección, por los la-
zos más ó menos próximos del parentesco, para conferir
las sucesiones; pues bien, desde que b voluntad del hom-
bre desempeña el gran papel'en la trasmisión de sus bie-
nes, el esl;atuto debería ser personal. Se insiste, y se dice
que si la voluntad del hombre se toma en consideración
para la sucesión ab iJl-testa/o, no sucede así ciertamente
cuando el difunto dispuso de sus bienes por donación ó
testamento y dejó herederos reservatarios. En ese caso,
lejos de respetar lo. voluntad del difunto, el legislador la
destroza. Nada más cierto, ¿pero por qué? precisamente
por razón de loo !;¡zos íntimos '1 ue existen entre los reser-
vatarios y el difunto. ¿ Hay cosa mis personal t] ue el deber
y que el respeto? Pues bien, el legislador llama él su deber
al padre que lo desconocía, y al respeto al hijo que le
huella bajo los piés. ¿ Y se quiere que la ley que sanciona
este deber y este respeto sea una ley re;\l que se preocupe
exclusivamente de los bienes y de su tr;\sll1isión?
En fin, se pretende que la ley q nc "rregla la sucesión es
esencialmente política, y que como tal, debe regir á todos
los habitantes del territorio y él todos los inmuebles que
en él están situados (1). N o negamos el carácter político
de las leyes de sucesión; aristocr,'tticas bajo el régimen an-
tiguo, propendían <Í. perpetuar la aristocracia, concentran-
do en una sola cabeza la fortuna inll10biliar de las bmilias.
Después de la Re\'Olución de Si) se convirtieron en demo-
crátic;\s, y hJ.n hecho penetrar hi pril1cil'i,)s de libertad y
de igualdad en todas las capelS de b sociedad. ESt0 es in·

l. Vale~te en Pruudllon. Frutado sobre el ,'sl<ldo rlL' las /,"1'3UI(US, tomo


r 9 , p. 9 S.
LEYES PE RSO~ ALES y REALES 193

contestClble; pero ¿qué es lo que prueba? Que el legislador


quiere democratizar' Francia, y nada más natural y más
legítimo; ¿ pero puede tener l:t misma pretensión para con
los extr:mjeros? l\especto de éstos la personalidad recobra
su dorninio, y ei legislador debe respetarla, si quiere que
en el extranjero ~c respete lo. personalidad del francés.
Agreguemos qUé si hubiera en el estatuto personal del ex-
tranjero un principio hostil al derecho público de Francia,
este sería el caso de "plicJ.r h excepción admitida por todo
el mundo; que el estatuto person:tl cede. ante un interés
soci:ll. \-ol\·erem'L; á tratar este punto.
I !O. De cstJ. ma!lcr:c 11 ley que arregla las sucesiones,
re;-tl conforme {l b, doctrina trac1ic1oDZll de los estatutos, es
personal conforme :í Ins verchdems principios. Hé "quí ya
una gr~l.\"e preocupacilH1 cuntra la teoría de los estJ.tutos,
nuestras dudas aumcntando cn cada nuevo estatuto real
'lue encontrarnos. El artículo 9')j dice que: e! menor no
puede disponer en provecho de SU tutor, aunque haya lle-
gado á la edad de ¡ 6 años; y aun cu"ndo se haya hecho
m"yor. no puede disponer en provecho de aquel que ha si-
do su tutor mielltrCls que (~ste no haya rendido la cuenta
de la tuteL!o Est:ttuto rcc'¡, dicc Ll doctrin", porque tiene
por objeto principal los bienes; y no es esta una incapaci-
lb.el que ci legisbdor quiere cre;lf, pues no tiene en Inira
el estl\lo del menor, ~ino la con:::;en'aciún de sus bienes (1).
Esto es muy justu, si se atiende él la teoría tradicional; pe·
ro la consecuencia kstiJ;c;c contra el principio. ¡Qué! el
legisbuor quiere consern.r los bienes ucl menor y le per-
mitc disponer de ellos en provecho de quien él quier,,! So-
lo el tutor estí ex,:cptuCldo y lo est:l tJmbién por todo el
tiempo que dure h tuteh. h'bta que hecho mayor el pu-
pilo pueda di:Jpoller en pro\'echo de su tutor con tal que

P. ce D,-Tomo 1.-25
191- PRINCIPIúS GE"iERALES SOBRE LAS LE\'ES

éste haya rendido sus cuentas. Esto nos revela el espíritu


y el objeto de b ley. El menor no es libre cuando dispone
en provecho de su tutor; entónces hay una condición de
capacid;lll que le falta; y es incapaz por razón de su estado
y de la potestad tutelar. ¿:.Jo son esos los caracteres de una
ley personal) ¿ Derivándose del estado del menor la inca-
pacidad, no le debe seguir á todas partes? i El legislador
protegería á un incapaz en cuanto á los bienes que tiene
en Francia y no le protegería en cuanto ;\ los bienes que
tiene en InglaterrCl! Si b ley extranjera permite al me-
nor disponer en provecho de su tutor, ¿por qué la ley
francesa se lo prohil>iría? En apoyo de esta opinión se
puede invocar tunbién el texto mismo del Código de Na-
poleón. El capítulo II se in titula: De la capacidad de dis-
poner ó de recibir. Es por lo niismo unCl condición de CCl-
pacidad la establecida por el ;:¡rticulo 907, }' desde entón-
ces el estcltuto es per:ional.
II J. Conforme él los túminos del artículo 90S, el hijo
natural nada puede recibir por donación entre vivos ó por
test;unento, fu,,¡-;, de lo (IUC le ha concedido el título de
Sucesiones. H¿ aquÍ todavía un cstatuto re::tl, según la ma-
yor parte de los autores. N o hiere al hijo natural con una
verdadera incClpClcidad, se dice. En efecto, desde que él no
estú ya en concurrencia con los parientes legítimos, su pa·
dre puede darle todos sus bienes. ¿ Cuál es pues el cil>jeto
del legislador? El de confirmar la ley sobre las sucesiones;
porque teme 'lue el padre esté, demasiado dispuesto él des-
pojClr á sus parientes legítimos en provecho de sus hijos
naturales; pues 'lujere conse'Tar los bienes en la familia
legítima. Esta cucsti('n es dudo:ia. aun l>Cljo el punto de
vistCl de los principios tradicionales sobre los estatutos.
Puede decirse: no, el objeto de la ley no es el de con ser-
yar los bienes él los parientes legítimos, porque desde '1ue
éstos f!O son rcscrv:1tarios, el difunto puede dar todo, con
tal de que no se tr:tte de hijo natural; IlCly pues aquÍ una

---_ -_ .. .. ~
LEYES PERSO),'"ALE:3 y REALES 195

verdaclerCl incClpClciclad, y por tanto un estatuto personal (¡).


Si se es',:udriüan los rnotinlS de la ley, la cosa nos parece
evidente. El hijo natural está en concurso con los parien-
tes legítimos; ¿ por '¡ué b ,ley limita b porci<jn de bienes
que puede recoger: Para honrar el parentesco legítimo y
por consiguiente el matrimonio; para reprobar el concul>i-
nato y separar á los bijas á r¡uiencs di,') la existencia. Es
pues inás bien un motivo de estado d qUe determinú al le-
gislador. Aquí tenemos por qU(~, cuand\.) no hay parientes
legítimos, el hijo natural puede recibir todo; y es que en-
túnees el interés del r;latrimonio est;', fur:r:t ele toda cuestión
y no existe ya ei esdndalo que habda si los parientes na-
turales ft'ben preferidos ;'l los legítimos. De esta manera
es como b ley déclara al hijo natur"l capa? (, no de reci-
bir, y es ~ien1pre en honor del matrimonio c\)IT1o dicta sus
disposiciones. ¡l" 'bi ,e quiere que esta ley se" real, y q'~e
no tenga en In ira m:ts que los bienes!
112, 1lay leyes y costumbres que prohiben á la lnujer
obligarse por su marido. La cOfte Je cas;1ción ha visto en
esta prohibición un estatuto real, y tiene f:lZún en el senti-
do de que b ley quiere impedir que la muj2r se despoje y
despoje ,\ su,; hijos en pro\'ccho de su marido; la ley tiene
pues por objeto la conservación ele sus bienes; pero la sen-
tencia misma que lo ueciclc así nos ua un moti\'o de duc.b,
bajo el punto de vislel de lus ,"erdaderr),; principios. Ella
agrega que ese est~ltuto tiene el CJ.L'lcter de una conven-
ción tácitl, b;tjo cuya fé el matrimonio fué contraido (2).
Si e$ este un convenio, ¿ no es neces:trio, ante todo, con-
sultar la intenciún cl2 las po,rtcs c,-,,,tratantes? ¿ Y esta in-
tención puede uepenucr de la ~itU~lCi('JT1 de los bienes: ¿ Los
esposos tienen una intención respectu de los bien:.;:) situa-
dos en Francia, y otra re;p""t" de los situ;1Ll,ls en Ingla-

1 'MarC3.dé e"poll~ muy bj,:n lo.> llluti\;u;; ,;n f,l\ur y en conlra Li~ ia rC:lEdad del
estatuto, Curso d,'uu'¡¡(al dd d,T",-.'11I i /;,¡/, tomn 1. p,ig, 5'2.
:.! Sentencia d<J':5 ti!;;! ~LlrZü de rS-j.o (D:tllól., en la l'aJab,,, {l'yI'S, oúm, ,¡.II),
196 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

terra? Si es este un convenio, los efectos que debe produ-


cir se arreglan, no conforme á la ley del lu~ar donde los
bienes están situados, sino conforme al estatuto personal,
6 según el del domicilio, si este difiere de la lHcionalidad.
La personalidad del estatuto es cierta si se consideran los
motivos que hicieron establecer la prohibición, Indudable-
mente la ley quiere impedir que la mujer se despoje y des-
poje á sus hijos: ¿es decir con esto que tiene en mira prin-
cipalmente los bienes de la mujer? Si tal hubiera sido el
objeto del legislador habría debido dccbrarla absoluta-
mente incapaz; pero entonces también la personalidad del
estatuto hubiera sido incontestable, Si la ley prohibe á la
mujer obligarse por su marido, permiti'~ndole obligarse por
terceros, es porque ella ha supuesto que la mujer no es li-
bre para negar su consentimiento cuando se trata de su
marido. Por tanto es un elemento esencial de la capacidad
el que falte el consentimiento ó que esté alterado: ¿no es
este un estatuto esencialmente personal?
Il3. La prohibición impuesta á los esposos de mejorarse
mutuamente, en ciertos CClSOS, es un estatuto real. En efec-
to, tiene por objeto impedir principalmente que los espo-
sos se despojen el uno al otro, y por consiguiente tiende á
conservar los bienes de cada uno de ellos para sus herede-
ros. Los antiguos parlamentos lo decidieron :1sí, y se pue·
den ver en Boullenois los testimonios de nuestros más gran-
des ju~jsconsultos que partici pan de esta opinión. Dumou-
lin y .'Argentré, en desacuerdo ell todo, son en esto del
mismo parecer (1). Bajo el punto de vista de h doctrina
tradicional la cuestión no existe (2); pero si se deja él un la-

I DOllllenois, Tratarlo dt' 1(( p,'rsol"t1id'ul y d" la n'!I/¡dlld d .. lo.',' /'.';/lIlu!os,


tomo n. p. 100 Y s:gu¡<!ntes.
2 Fallado asi por sentencia de la corte de C.1.saci(in de " de ::\bn:o de rS57 (Da-
nóz, Co/(',ciQIl i'I,,.i¡5diúl, 1857, 1, J(J2). La mi.;m .. sent,;:ncia decid . ! 'Fte la ley S;lr-
da que pruhihe á los esposos estipular otra :-,\)ci~dad sobre la do.: las ~J.(l(¡l\i:>Íciones.
es un estatuto real. Bajo el pll!lto de ~ista de la doctrina tradicional, la decisión es
irreprochable. pero ¿qué d~cir conforme ,i la intenci ..:ín de las panes, conforme á la
razón?
LEYES PERSONALES y REALES 197

do la tradición para consultar la razón, dudas serias se sus-


citan contra la realidad de ese estatuto. La ley tiene por
objeto, se dice, COllservar los bienes los esposos; ¡y sin
embargo, leo permite darlos á quienes quieran' Existe por
'l
lo mismo Ulla prohibición que se asemeja de una manera
singular á una incapacidad, ¿ No está fundada en conside·
raciones deducidas dd matrimonio? ¿ El legislador no te-
mió la Ínf1uenciJ. exceslva de un cónyu:;e sobre el otro-:
¿ No resulta de allí Ul1Cl violencia morCll, uoa especie de vi-
cio del consentimiento? Y todo lo que se dirige al cansen·
timiento, ¿ no es personal por esencia)
Merlin conhesCl que los motivos de la ley son personales,
y que quiere asegurar) dice, entre lo~ esposos la unión y
b concordia. ¿ ~o es esta una razón para declarar el esta-
tuto personal? ?\o, responde; para discernir si un estatuto
es real ó personCll, no hay que hjarse en los motivos que
han podido decidir al legislador, basta considerar el obje-
to de la ley. Ahora bien, ¿ cuál es el objeto de una ley
que prohibe las ventajas entre los esposos? Los juriscon·
sultos romanos nos lo dicen, es el impedir á los esposos
despojarse mútuamentc de sus bienes, y es sobre estos so-
bre los que recae el estatuto, y por tanto es real ([). :'IIer·
lin razona lógicamente; ¿pero la. lógica no atestigua aquí
contra la doctrina? ¡Qué' ¿es necesario hacer abstracción
de los motivos porque el legislador estableció la prohibi-
ciún? ¿ No es esa UiU mClllcra mecánica de interpretar las
leyes) ¡Los motivos son el esprritu de la ley, son su alma;
y es necesario hacer á un bdo el alma y asirse del cuerpo!
El legislador teme que el consentimiento de los esposos se
altere por la influencia aLusiva que el uno ejerce sobre el
otro; pero limita su temor y su solicitud á los inmuebles si-
tuados en Francia, } si los esposos disponen de bienes si-
tuados en un 'pars donde la ley les permite despojarse el

I :\lerlin, ('I/,'S{fune'S tiL' do <'dl<J, en las palabras ¡ Olio/as el/tn: es/'V:íOS, ~ 2.


198 PR1XC1PTOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

uno al otro, la ley francesa aprueba: ¡el consentimiento es


vicioso en Francia y libre en Inglaterra! Nos parece im-
posible partir así y desgarrar la voluntad del hombre_
114_ La corte de Lieja falló que el estatuto que prohibe
al marido enajenar los inmuebles de la mujer sin su con·
sentimiento, es real (r). Existe siempre la misma razón;
que la ley tiene por objeto principal conservar los inmue-
bles de la mujer. Indudablemente; ¿pero cuál es el princi-
pio de la prohibición? ¿ N o es la volun tad misma de las par-
tes contratantes ¡ Es cierto 'Iue los derechos del marido
sobre los bienes de la mujer dependen de los convenios ma-
trimoniales de los esposos, expresos cuando arreglan ellos
mismos sus intereses, tácitos cuando se refieren á la ley que
forma el derecho común. Ahora bien, ¿ los convenios no re-
sultan de la voluntau de las partes? ¿Y qué hay de más per-
sonal que la voluntad? Los esposos no quieren que el ma-
rido enajene los inmuebles de la mujer, situados en Fran-
cia; pero si están situ:tdos en Alemania, ¡su voluntad es dis-
tinta! ¿ La voluntad se divide y cambia segun la situación
de los bienes? El derechu francés dice que los convenios
matrimoniales son irrevocables, ¿y no es esto decir que la
voluntad de los esposos sea fijada tal cual se expresó cuan-
do el contrato? ¡Y se quiere sin embargo que cambie de
un país al otro y que cambie sin que tengan conciencia de
ello, porque aun no conocen es;}s legislaciones locales se-
gun las cuales se les hace querer lo contrario de lo que
realmente han querido!
1 r 5. ¿ Cuál ley arregla la enajenación ó no enajenación

de b dote? Casi todos los autores se declaran por l;} reali-


dad del estltuto; y esta opinión ha sido consagrada por
numerosas sentencias de la corte de casación. Se ha falla-
do que el estatuto que tiene por objeto la conservación de
una cierta especie de bienes en las familias, es escncialmen-

[ Sentencia de 3I de Julio de I8II (Dal1óz, en la palabra L.t')'l'S, número 413),


LEYES PERSO:\fALES y REALES 199

te real. De esto se infiere que una mujer extranjera, casa-


da bajo el ré"imen dotal, no puede enajenar sus inmuebles
dotales situados en Francia, si no es en los casos en que
como exepción lo permite la ley francesa (¡). Esta opinión
está fundada en la doctrin:l tr:ldicional de los estatutos.
Par:l que un est:ltuto sea personal, dice la corte de Lyon,
se necesita que arregle directamente, y haciendo abstr:lc-
ció n de los bienes, la capacidad () incapacidCld general y
absoluta de las personas para contrat;,r; clundo una ley re-
conoce como capaz de enajenar :sus bienes ;1. una persona,
y le prohibe únicamente enajenar ciertos bienes, este últirno
estatuto es [,,,ti, por'i ue se,lo tiene por objeto eso" bienes.
Tal es la ley que declara no enaj"nables los bienes dota-
les; porque la mujer casacla bajo el régimen dotal no está
afecta á un:l incapacichd general r absoluta, pues por el
contrario per rnancce capaz para el1~ljenar sus bienes para-
fernales; y so!J.mentc le estél prohibido cno.jenar ciertos
bien e,;, como los inmueble, clotales; y la ley que est;¡bleció
la no eno.jenacic)t1 del fondo dot,,-I es por lu mismo real.
Existe otra razón para decidirlo así, y nos la dan las leyes
roman;lS: import:r ;í la sociedad 'lue las mujeres conser-
ven su dote, porclue estí interesaeb en que cuando sean
viud:rs, pueden volycrse á casar (2).
1\0 pretendemos criticar unCl opinión que tiene en su fa-
vor la doctrino. de l"s autores y la jurisprudencia cle las
sentencias. L:niczl1llcnte nos parece que la decisión testifi-
ca contra el principio en que se ;,poya, porque efectiva-
mente conduce él "i"br la intención cle bs partes contra-
tantes, b cual constituye su le,'. Conforme al derecho fran-
cés, es cierto que b inalien;,bilicl"u del fonclo dotal no es
impucst:r 'l los e,;posos, y que son libres para declarar

1 \\:anse los alHur,:.'> y bs .,enknci;l'; C¡t;tl~()~ I::'.l V;:¡lI,'¡z, en la p:1labra f.cyrs.


¡lÚm'l. 4L~ y "'[3. )Terl:n, CII,',!iU!lCS (/C d,'n',-,/o, e~ 1.1.>; palabras /\,,::..rímol dOlu[,
i! l, núm :!.

2 Scntenci:l (1e la corte ele Lyon cte 25 d(~ Enero d¡.~ I(}2j, confirmad;¡ por la .:or-
t(~ (le c;l,,<!ci..íll (Dallo.<:, en la p,dabra L/'y"s, n\::n. Jb::').
200 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

que los bienes dotales inmuebles son enajenables. Todo


depende de su voluntad, y esta voluntad puede ser expre-
sa ó táctica. Es suficiente que los esposos se casen bajo el
dominio de una le)' que declara enajenables los bienes do-
tales, para que puedan enajenarlos si no existen convenios
en contrario. Supongamos que conforme á sus convenios
tácitos, celebrados en el extranjero. los bienes dotales sean
enajenables. ¡Se prohibirá sin embargo á esos esposos ena-
jenar los fondos dotales situados en Francia! ¿Y por qué?
Porque en virtud del mecanismo jurídico que arregla
esta matetia, el estatuto es real. ¿ ,\caso la ley real puede
sobreponerse alg-una vez á la voluntad de las partes en
una materia en la que todo depende de su \'oluntad? En
vano se invoca el ir.terés general; si hubier" un interés
general de por medio, la ley no permitiría á los esposos vio-
larlo. Lo. verdad es que existe conflicto de intereses: el in-
terés social exige que los bienes perm"nezc"n en el comer-
cio; y el interés de la mujer y de los hijos exige que los
bienes se pongan á cubierto de las disipaciones del marido,
lo que es también un interés general: en ese conflicto, la
ley se ha referido á los esposos. Desde lueg-o su volun-
tad es la ley: si quieren g-arantir {l la mujer contra su de-
bilidad y las violencias del marido, es necesario que su vo-
luntad sea respetada lo mismo que debe serlo, si decla-
ran que los bienes dotales podrán enajenaroe. Ahora
bien, ¿ es respetar b. voluntad de los eoposos decidir que,
á pesar suyo, los inmuebles dotales serán enajenables ó
inenajenables? (1)
116. La le)' quc concede una hipoteca el los menores
sobre los bienes del tutor, y á las mujeres casadas sobre
los del marido, ¿ es real ó personal? Esta es una cues-
tión muy debatida (2). Hay un punto preliminar que

r Esta es la c'rini6n rh! Dem:m:.:;eat. /),'! ,·-,"t,l/I/Io /,t'J'SO,I,'¡ (A'I',Jis!a /'nÍt"tiat


({(' d,'r<'dlO I·r<l!l'-'~s. lomo
In p:;gs 59 y sig-uicntes).
'2 Véanse las Euenks. eu Dallúz, en las p.::L1abrus l'r¡'¡'¡/<',t;io8 ,f !uFu!ccas, núms.
);68 y siguientes.
LEYES PERSO:<ALES Y REALES 201

decidir. cAcaso b hipoteca le~al es uno de esos dere-


chos ciyiles que Lt ley no concede más que :{ los fran-
ceses, y que rchl1.sa pnr lo mismo á los extranjeros? Si la
hipotec:l le~~l es un derecho civil, en el sentido estricto de
h pabbn, es inutil discutir la personali:lad ó la realidad
de la ley que h est,'tblece; puesto que, en ese caso, el ex-
tranjero nunca l,odr:l ejercitarlo sobre los bienes situados
en Francia, t- nie;unente, cuando ~oza ele ese derecho,
se puede pregnntJ.f si es reg~do por la ley fr;:tncesa ó por
la extnnjera, l\ü entramos en este delntc preliminar, ha-
biendo sido decidida b cuestiúQ en bvor de los extranjeros
por nuestn l.,y hil'otecClria de 16 de Diciembre de 185'
(artícuk1 2 adicional).
T. os menores e',;:tr;lnj(:fOs y 11.s nlujeres extranjeras pue-
den l){lf lo m¡~)rno tCl:Cf un:1 hipotccl legal sobre los bienes
del tutor y del marido, sltuados en Bc'lgicZ1.,y aun pJ.(t~ceque
nuestrzt ley con:-;igna rtuC c.st:1 hipoteca les pe: ~enece siem-
pre, pue:::ito que dice: /d~1 menor e~.,:tr~njer0 {t'lidr'¡! hipoteca
legal:y la mujer cxtLll1jl;ra /ot'dnr hipotec,l. legal,» y J.grega
bley: aun cU:l.ndo 1.1 tuteb hay:t sido conferida en país ex-
tranjero, y ;lun cU;lndo la n1ujer se h:1ya casado en país
e:;twnjéro, Pero el te,;to no tiene el sentido ;-cbsoluto
que p::trece, El "hl<:to del lcgd;-crlor no fu,é decidIr que
es r,~al el cst,tLutn el!..! h. hiputcca ie~al, sino cortar
b contro"\:<.::r::ia 'IUí~ c.'-:.¡sti;,. sobre 1:1. cuestión de si la
hipoteC:l le~:ll el'e: u;¡ derecho civil; resoh-ienclo que es un
derechu ll:1tural. l'~esta saber por cuál ley es re~ido este
derecho. El le~i:::,bdor L"...;lga no ententlió preguzgar esta
cnestir'lll; y Ll pruc!):1. es que la cOlTJisiún oel senaclo se
pregunt(\ :--:j el mcnc,r c\..tr:1njero tenclda un;t hipoteca le-
gal en Belgica, cu;tndo conforme :1. las leyes de su país no
tiene est~ gar~[1tía, y la resolución decide b. cuestión contra
el men'_~r. L'\() declrnos que la opinión de la cOInisión haga
ky, pUéS :;:icmpre :-;l,Lsistc lacucstÍón en toda su integridad,
á pesar de ]()s t(~rmi\l"s imperCltivos del Z'rticulo 2 adicionaL
P. de D.-Tomo 1.-26
202 PRINCIPIOS GE:\'ERALES SOBRE LAS LEYES

Creemos, con la comisión del Senado, que el estatuto de


la hipoteca legal es personal, en el sentido de que es la ley
extranjera la que decide á qué garantía tienen derecho el
menor y la mujer casada. Es necesario no perder de vista
que la hipoteca no es mas que un accesorio del crédito prin-
cipal. ¿ De dónde nace este crédito? De la tutela)" del ma-
trimonio, como de dos hechos que constituyen un estado
del que se deriva una incilpacidad. El cr~dito principal
ocupa el lugar de un estCltuto personal: ¿ no debe suceder lo
mismo con la garantía que le asegure? Los motivos por los
que la ley concede unJ. hipoteca á los menores y á las mu-
jeres casildas conducen el la misma conclusión. Es á los
incapaces, á quienes la ley da esta gClrClntía, y es porque
el menor y la mujer casada no pueden cuidar por sí mis-
mos sus intereses por lo que el legislador interviene y es-
tipula por ellos, haciendo lo que ellos harían si tuvieran
capacidad. Una garantía dada á un incClpaz, por razón
de su incapacidad, ¿ no es una dependencia del estatuto
personal, y no participa de la naturaleza de ese estatuto?
¿ La hipoteca legal no es personal en el sentido de que se
considera estipulada por el acreedor?
Existe además otra considerClción que viene en apoyo de
esta opinión. La tutela se abre en el extrClnjero, el menor es
extranjero; ¿ cuáles serán las garClntías de que gozará para
su persona y 'para sus bienes? Es evidentemente la ley per-
sonal la que decide esta cuestión; y la decide conforme á
las costumbres, la tradición, el estado social, todos los ele-
mentos nacionales y personales. Aquí hay un colegio pupi-
lar, allí son los tribunales los que intervienen, en otras partes
es el consejo de familia y tiene seguridades reales. ¿ El me-
nor puede acumular todas esas garantías? Respecto de
aquellas que se derivan de ciert"-s instituciones, tales corno
el consejo de familia y el colegio pupilar, esto scría imposi-
ble; pues en rigor las garantías reales podrán existir y con-
currir con otras medidas previsoras. Con todo, habría una
LEYES PERSO:<ALES Y REALES 2°3
mezcla de sistemas contrarios, lo que sería poco jurídi-
co. Al decir que el estatuto de la hipoteca legal es personal,
no queremos decir que la hipoteca se organizará y ejercitará
conforme á la ley extranjera. Nuestra ley hipotecaria dice lo
contrario: quiere que bs hipotecas legales de los extranjeros
se especialicen y hagan públicas, conforme á las prescrip-
ciones de la legislación belga. Con mayor razón sucede lo
mismo en el ejercicio de la acción hipotecaria. Es que la es-
pecialidad y publicidad de las hipotecas se han establecido
en provecho de terceros y por lo mismo en un interés ge-
geral; desde luego los extranjeros deben llenar estas forma-
lidades, lo mismo que los indígenas. En cuanto al modo de
ejercitar el derecho hipotecario pertenece al derecho públi-
co, lo mismo que todo el procedimiento; ó en otros térmi-
nos, él es esencialmente de interés general y por tanto
obligatorio para todos los que habitln el territorio.

NÚl!. +. LEYES Cr)'{CER:oIIE'{TES Á LOS l!VERLES.

117. Era una máxima de nuestras costumbres que «los


muebles siguen el cuerpo ó la persona.» De allí la opi-
nión común en el derecho antiguo de que las leyes que ri-
gen los muebles, forman un estatuto personal (J J. La co-
misión encargada de extender un proyecto de C6digo civil
formuló este principio en el Liúro preliminar (tit. IV, ar-
tículo 5): «Los bienes muebles del ciudadano francés re-
sidente en el extranjero se arreglan por la ley francesa, lo
mismo que su persona.» S"bido es que esos principios
generales sobre las leyes fueron retirados; testifican ellos
no obstante que los ;tutores del c6digo profesaban las
ide"s que reinaban en la doctrina y en la jurisprudencia
antes de 89. Pcru en virtud elel silencio del artículo 3 so-
bre los muebles, se di,"idieron los jurisconsultos, y entre

1. Búuhier, (}(,_,<'r¡,(!,'¡Ol/r" s(!brt' ¡ti lus/l/mi'!'!' d,'¡ ducada de Eor.![új¡a, capí~


tnlu XXV, núms. 'l y sig-ui<:;,ot,-,s.
204 PRINCIPlOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

ellos los hay que admiten la realidad del estatuto que rige
los muebles, por la misma razón por la que el código decla-
ra que la ley frances;, rige los in mueLles pertenecientes á ex-
tranjeros. ¿ Los muebles no est{in, como los inmuebles, so-
metidos al soberano del país donde se encuentran? ¿ Qué
importa que no sean parte del suelo? Esto no impide que
estén bajo el dominio del poder público, allí donde se en-
cuentran. Sediceque son ambulantes y que porconsiguien-
te se reputan como si no tuvieran situación. i ;VIera ficción
la de este adagio! La verdad es que los muebles tienen
sielupre una situaclón, aunq uc ella no sea pennanente; ¿ pero
de que cambien de lugar puede inferirse que no tienen lu-
gar? Si la soberanÍ:t, con10 se dice. es por su esellcia en~
tera é indivisible, ¿ nó debe extenderse sobre los muebles lo
mismo qne sobre los inmuebles? En vano habría dicho el
legislador, como lo hacen los autores del código, que los
muebles del ciudadano francés están regidos por b ley fran-
cesa; pues en realidad, el poder dellegishdor se detiene en
la frontera,
. -
no teniendo ningun nledio de dar una sanción
á la personalidad del es~atuto cOllcerniente á los muebles:
¿y se concibe que ué leyes cuya ejecueit)n es imposible ase-
gurar? (1).
La consecuencia más import'l!1tc de esta primera opi-
nión, es 'lue la sucesiélll de muel,les del extrajero es regida
por la ley francesa, en cuanto ,'l los muebles que posee en
Francia, y también ell cuanto á los inlllueblés. Existen
sentencias en este sentiuo. Se con viene en que en el uere-
cho antiguo los m uebles eran regidos por el estatuto del
domicilio del diiutlto; y esto se concibe, se dice, de cos-
tumbre á costumbre, bajo el dominio de b misma sobera-
nía; pero tal ficción 110 podr,i extenderse á los Est:J.uos so-
metidos á una soberanía diferente. Una sentencia de la
corte de Rouen decidió, por cOllsiguiente, que los bienes,

1 Esta es la uplUié-ll elo..' \Ltrcad":. t. I. p. 80. núm. 6,


LEYES PERSONALES y REALES 2°5
tanto muebles como inmuebles, que se encontraban en Ru-
sia, e:;taban toJ,,)S y{didamente adquiridos por la persona
pue:;ta en po:;esión ele esos biene:;, en virtud de la" leyes y
de las sentencias ru:;as (1). Y la corte de Riúm falló que la
sucesión illueble de un extranjero uebía ser regida por la
ley francesa, en CU:lI1to á los muebles que se encontraban
en Francia, (2).
118, Conviene i\Ierlin en que el artícul" 3 del código no
puede ser inyocado en favor del estatuto pcrsonClI. Efecti-
vamente, de que diga la ley que los inmuebles, aun Clque-
llos que están poseídos por c"tranjeros, se rigen por la ley
francesa, ¿ puede inferir::;c que esos rnuebles estén regidos
por la ley c"tranjcra? Sería necesario inferir también que
la ley francesa no rige los muebles poseído:; en Francia
por franceses, lo que es absurdo, El silencio del código no
puede invocarse pMa la personalidad del estatuto de mue-
bies. ,\tenié¡¡dose al rigor Jd derecho ciyil, continúa i\Ier-
lin, debería decirse que la licci'lll d" derecho que reputa
los mueLles situados en el domicilio de la persona á quien
pertenecen, no tiene ;lplicación en el extranjero, porque el
derecho civil de cada Est<l't!o se limita á este Estado mis-
mo; el'
puede extenderse á otro EstCldo una ncciún que es
obra de la ley y '1ue no existiría sin elb? ¿ Pe,'o es este el
caso de ou::;crvar en toU!) su rigor el derecho civil? Si los
Est;Hlos se prbtan,¡iOr cortesía, él aplicar bs leyes extran-
jeras que ;crregbn el estaclo y h carucidad ele las personas,
¿por qué 110 obrarían de la misma lnJ.nera cuando es nece-
sario ;urcglar L1 trasrnisión de sus muebles? El silencio
del c\'¡uigo puede inYOGlíSe para el extranjero lo Inisll10 que
contra l'l. Si ese silencio iInplica que los 111uehlcs pertene-
cientes él [r;¡nc~s, son regidos por la ley francesa, ¿ por qU('
no se 3.dmitirCl el mi2::.!11() principio para los nluebles poseí-

núm. HS).

nLÍm. di), 2" J.


206 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

dos por el extranjero, es decir, la ley personal tanto para


el uno como para el otro? (1).
119. Esta segunda opinión está en armonía con la tra·
dición, y está también en el espíritu del derecho francés.
Se sabe el poco valor que el derecho antiguo fijaba á los
muebles: la vil posesión de ¡os 1Iluebles. ¿ Qué importaba al
legislador que esas cosas viles fueran regidas por una ley
extranjera cuando pertenecían á un extranjero? La potes-
tad soberana no estaba interesada en ello, pues se exten-
día sobre los inmuebles, y esto le bastaba; porque son los
inmuebles los que constituyen el territorio y no los mue-
bIes; luego la soberanía es esencialmente territorial. Las
cosas están muy cambiadas desde que la industria ha to-
mado un desarrollo prodigioso en los tiempos modernos;
la riqueza de muebles tiende á sobreponerse i la riqueza
inmueble, porque ella no tiene límites. Desde luego se con-
cibe que se haya efectuado también una revolución en las
ideas de los jurisconsultos y que sufran la influencia del es-
píritu nuevo. De allí nace una tercera opinión sobre la na-
turaleza de las leyes que rigen los muebles, tomando en
cuenta la cortesía invocada por Merlin; pero si hay dispo-
sición para mostrarse cortés con el extranjero, es á condi-
ción de que el extranjero se muestre también cortés para
con nosotros. ¿ Permite él á la ley frances<l regir los mue-
bles que pertenecen al francés residente en el extranjero?
se manifestará la misma benevolencia para la ley extran-
jera y se le permitirá seguir el mueble como á la persona
del extranjero en Francia. Los códigos de Prusia y de
Austria admiten el estatuto personal del extranjero para
sus muebles y nosotros le admitimos por reciprocidad pa-
ra los que los prusianos y los austri:lcos poseen en Fran-
cia; pero el Código Bábaro aplica el estatuto real á los
muebles que posee en Babiera un extranjero; y se aplica-

I Merlin. R''Pertorio, en la palabra Ley, ª 6, núm. 3.


LEVES PERSONALES V REALES 207

rá en Francia el estatuto francés al mueble que allí posee


un Bábaro, si un interés francés se encuentra en ello
comprometido (1). Esto quiere decir que un solo y mismo
estatuto será unas veces real y otras personal, según que
los franceses tengan interés en considerando como real 6
como personal. Esto es inadmisible. En vano se invoca el
silencio del código. Es cierto que él no tiene texto que
pueda ser violado; ¿ pero cu:tndo la ley está muda, el juez
no se encuentra atado por los principios? ¿ El código mis-
mo no admite la distinción de los estatutos para el extran-
jero lo mismo que para el indígena?
120. Si se pudiera hacer abstracción de la tradición, sería
necesario desechar la distinción de muebles y de inmue-
bles, porque no tiene fundamento racional. La considera-
ción del valor no es un motivo jurídico; y si se le invocara,
la balanza vacilaría ó por lo menos quedaría igual entre la
riqueza de los muebles y la riqueza de los inmuebles. Se
dice que los muebles sirven para el uso de la persona; yes-
to es cierto tratándose de algunos efectos muebles, pero no
es verdad tratándose de las elcciones y obligaciones creadas
por el comercio y la industria, pues sirven á la persona con el
mismo título que los inmuebles, es decir, como instrumen-
to de desenvolvimiento intelectual y moral. Siendo de la mis-
ma naturaleza, y teniendo el mismo destino, ¿ por qué los
muebles seguirían una ley distintel que los inmuebles' ¿ Es
porque no forman parte del territorio ' La ideade la soberanía
que la adhiere al territorio era justa en los antiguos tiem-
pos, cuando los poseedores del suelo eran sobéwnos y no
había riquezas muebles. ¿ En presencia de las maravillas de
la industria puede decirse todavía que la soberanía no se
interesel en los bienes muebles' No, ciert:lmcnte. Toda
riqueza interesa al legislador, porque mientras n1ás rica es
una nación, mis civilizada resulta; no porque la riqueza sea

I Esta es la opinión de Demolombe. Curso dd Cúd(l.,'"o dé Yafn¡"Ól1. tomo 19,


p. 110, núm. 95.
208 PRI"CIPI<JS GE2'lERALES SOBRE LAS LEYES

el objeto de 12. civilizaóón: ¡Dios nos guarde de un mate-


rialismo semejante que nos conducirÍcl rect;uncllte á la bar-
barie! pero la riqueza es el instrumento de la cultura i~te­
lectu,,1 y moral, y desde luego debe estar sometida " la
acción de b. ley, ya sea que consista en muebles ó en in~
muebles.
Savigny nos mJ.nifiesta quc esta opinión pre\'aleció en-
tre los jurisconsultos alemanes, aun cuando que estén di-
vididos en lo demás, según que pertenecen ;í b escuela de
los germanos ó á b de los romanistas; y la jurisprudercia
entra también en esta vía (1). Es imposible admitir esta
doctrina en derccho fr,,-ncés, porgue b distinción de mue-
bles y de inmuebles est;í escrita en Glda p;ígina de nues-
tros códigos, y el texto mismo del artículo 3 hace la apli-
cación de ella ;í la m;J.teria de los estatutos, puesto que no
reputa estatuto real sino á aquél que rige lo,; inmuebles,
Permanecemos, pues, lieles á nuestra tndicié)n jurídica,
hast"- que el legislador tenga á bien modificarl". Bajo cs-
te punto de vista es necesario colocarse para decidir, si el
estatuto que rige los muebles es personal ú real. El inte-
rés de la cuestión se concentra en la sucesión mobili,,-ria.
ilIerlin no tiene c1ificult"d alguna en aplicar el estatuto per-
sonal, )'8. á la sucesión di> ¡"IIIL'sla!o ele los bienes muebles
que se encuentren en el territorio francés, 'yrl á la reserva
y á b cuol;J. disponible, Est"- era b cloctrÍl:a 8.ntigua, y
esta era la de los ~lutores del código, y desde luego el si-
lencio del código es n1uy significativo. Si el argumento de~
ducido del silencio de la ley no tiene valor alguno cU;J.ndo
esté en oposición con los principios, no puede ser desecha-
do cuando se apoya en una tradición secular (2), Es cier-

1 Savigl1Y, Tralar/o dI' dl'F,'diO romano, tito V1II, p. II7 (Lh! la traunccióu
franCesa).
:2 F:dl::uiu en C!'itc sentitlo pcr una scrtlt:ncia de !3 lle ::'I.f:trm r1~ I~50 de la corte
de Parí-, (D:dl,íz. ('''¡''Ii/,)/1 /,,'r.Jóu'iul, 1::;52.:!, p. 7')). La o'rL,: ha tle\lucido esta
consecuencia: 'lile no rertenece¡i lus trihIHHlk.> irance:;es COl\ocer de una demand3.
de partici,ín de un:l s~~cv,;¡lÍn s,mlej:wte. Esto es rltu!n"o por lo ménos. La corte de
casación ctecidiú tJ.rnbi¿n que la acción de re~!ucci(ín de las donacícnes muebles no
LEYES PERSO~ALES y REALES 2°9
to que resulto.rá una singular o.nomo.lía; y es que la suce-
sión del extro.njero ser:, regida por la ley francesa respec-
to de los inmuebles que posea en Fro.ncia, mientras que sus
bielles muebles serán tr,,:;mitidos conforme á la ley extran-
Jero.. Pero la "nnm,dí" está en el sistemo. de! código y es
inherente al est:ltuto real, puesto que en su aplicación al
derecho hereditc.rio conduce á tantas sucesiones diversas
como hay in mueLles situados en diversos países. En nues-
tra opiniLm, el estatuto personal debería regir toda la he-
rencia; y sostenemos el principio tradicional del estatuto
de muebles como un primer paso dado en la verdadera
doctrin:l.
121. Los "utores '[ue "dmiten el estatuto personal po.ra

arrcghr h. suce~i(:m de muebles, cOIT.... ienen en que cuando


los muebles no [orn-::111 una uni-';ersJ.lidad, están sometidos
,,[ estatuto reJ.!. ;\f¡·r1in pregunta cuál ley debe seguirse
par" el secuestro en Francia lle los muebles pertenecientes
á un extranjero. Hc.sponde sin vacilar: la ley francesa. El
juez del lugar donde se encuentran los muebles, siendo e!
único com petente pClrCl conocer e! secuestro, es por b ley
fr"ncesa por la que debe fallar si el secuestro está bien ó
mal hecho. L" f:lZ()!1 nn nos parece decisivo.; porque en efec-
to, la persollali(bd (, la rcalidad de un estatuto no depen-
de ele la coll1petenci:r dd j'-lCZ. Esto no obstante, es nece-
sario Cldoptlr b decisi()n de i\[crlin. por \ln motivo perento-
rio: el secuestro es UllJ. cuestión de procedimiento, y el
procedimiento es de derecho público. Es decir, 'lue b po-
testau sobera~lZ1. es su C::1l1S;1, y cUJ.ndo 1::1 soberanía está em-
pefíada, no se tiene ya en cuenta la diferencia de naciona-
lidad. Son los ofici~lcs públicos los que embargan. ¿ Qué pue-
den emlnrgar? Lo que la ley, en nombre de l.1 cual obran,
les pernlitc SCCL1es~rar. é En qué fortn:l proceden? Segun
la forma prescritCl por la ley que autoriza el secuestro.
dt::be s.-:r l1e~·2d:1 :.!lk h,; t;'il ,¡waks tr~nCl'Oi~S. (SC!ltCIlCL1.s de 22 de Marzo de I865
t~n 0,1110l, ¡SI'j_ r, 1:':,). (\;.mJ',¡r,~s(', en el mismo sentido, un fallo de la corte de
P.Jri<; de (i dl' En,<,,-·) I:,~ r ;f,.:, rD~llól, rSó.:!, 2, 73).

P. de D.-Tomo 1.-'17
2: 10 PRI~CIl'IOS GENER.\.LES SOBHE LAS Ll:\"ES

La ley francesa, continú;l ::\Ierlin, (}lJC deebra que en rna-


teri" de muebles la posesión equivelle al título, ,e aplica á
los muebles que en Franci:1. posee un e:,tranjero. P"rr¡ue se
trata de rcyindiear, es decir, de ejercitar un;-t acción judi-
cial: pues bien, el juez ilO puede adtritir la ac€iún si no es
que la ley francesa lo autorice. l-[ay otra razó~1"qUe es más
decisiva. El principi0 de qUe tr::ttánd"se de muebles, la po-
sesióll equivale <11 título, es:.-l fund;lJo en el interés del co-
Inercio; y este es un in t:::r6:, viLal para el EsLldo. Desde
luego un ~~xtr;lnjero no IJuedc ser Zllhnitid,) ;'l prevalerse de
su estatuto per:::)onal; porq ue sería ;j3.CriÚCél r el interés de la
socie:.L:.d á bs cOEycn;enci;ls de ~:n extLlnjero, lo que es un
absurdo.
En Hn, dice ~Jcr1in, b_ SUCCSillil ele lnucoles pertenecien-
tes á una here:1cia vacante, Ilcrtcnc(:c al Estado donde ellos
se encuentran, )' no al E~tado á que pertenece el difunto.
Aquí hay un motivo de duda: ¿el Estado no sucede como
heredero? ¿ O ;11 menos como SUCC2;or irregular -: Desde lue-
go parece que puede invocClr el cst'ltuto personal lo mismo
que cualquier otro sucesor. Es cierto que el Est;,do es suce-
sor; pero no lo es con el mismo título que los parientes 'del
difunto; pues no tiene cU8.1id::'ld 2.1g-una para suceder. Si la
ley le atribuye la sucesión á b herencia y".CCllt~. es por
aplicaci(m del principio de que los bienes vacantes y sin
dueño pertenecen al dominio público, y este principio es
de orden público, puesto que tiene por objeto impedir las
vías de hecho. Esto decide la cuestiúll en favor del estel-
tutoreal(r).

~ 4. Crítica de la doctrina de los est~h:tcs.

122. ¿ La doctrinct de los estatutos personales y reales cs·


tá fundada en razón? Se le consl(ler:l.. conlO un axioma, y
sin embargo no ha dej;ldf) de controvcrtirsc, en el derecho
1 Merlin, R/'!t';-(t'''¡'U, en h pal~lJra [,'..1" ?, G, num, 3,
LEYES PEI;,-S~)S,-"\LES -y REALES 2 I 1

antiguo y en el· moderno, sobre la ~rlic:tcióll de los princi-


pios tr:--tdicionales, y puede decirse que en cst~ nlateriJ. hay
tantas cOlltro\'er~i;1.,..; cn!110 cuestiou ..::s. (Esto no debe dar
origen ~t :11guna:3 dudas sobre la verl...lacl de e,sos r');-i¡lCipios?
Olvidenl0s por un mornento la tradición, y eX:lnúnemns
1:1 l1Zlturalez;l de las le\'es. . Port:llis decía en el cueroo le-
gislalivo el ::!S frinLlrl') del afIO X: «Todo toca á la perso~
.
n~.» En e~;te senticlu. tod~s Lls kyes ~on persol1J.it~. ¿Y
habría leyes si no hubiera per~onas? ~() bZl~t::. decir C:1lo.
¿ <;'¿u~' son bs leyes? ¿ Son un hechu ;trlJitr:uiu, Ll cre~lci(')n
del le~islador? ~o, ellas SOI1 la expre::,i,'¡n Je nUestro:) sen~
timientos y de nuc'.tr,to ideas, es de,:i,., de lo 'la" ln)" de
m:1S íntinl0 en nucstrú ::;''';[. En ese scntiJo, tod:l~ bs b·
ycs son pcrson:lles, y puede decirse d\~ todos los csLltutos
lo que los ~ntiguus jurl~collsl1ltos de~hn de ;l(luel;o~ que
íegían el e::;tauo de bs pers()n~13 y su clpacidacl: los unos
COnlp:1r.:lb~ln los cstatut(lS pcrsoll:lles ~L b somLr:l que si-
gue ;tI cuerpo (1), Y los otros lo represent:lL:lll como la
médula ele nuestros hllCSI):-i (::!L EsbJ en. ruarcn con ener-
• . d . ~er y de.
glZl que I11:1.:.~ cstatutc:s que lorn"!:tll
• '
parte e lll,:cscro
nuestrJ. sangre, que ne) PO(h-;'lI1 sel);tr::t;:sc dI..': nuestra pcr-
sOIl:1!icL1d porque S2 iJcntincall COll ella. ¿ Esto nü es ver-
dad hasta cic!"to punto trJtc'lndose Jc tod~lS las l~y("s?
r 23. Es ciertl) (j12e bs kyt::s c(Jl1cicrl1'..:~n tambil~'n ~'t los
bienes, J.1111 las 111j...; pcr:.::onalc::" aquelLls que arre.~b~l la
n;1cion;:tlidad (") el C...:.t:lCJO c¡yil. EfccLivarnc:üc, bs leyes son
relati'"as á lO:':: derecll')S y ~í 1a,-~ obli~::lcil):h;s; aÍlIJfa bien, los
derechos)' Ll:-i ()bli,~;u'i(}ne:-i llet.:;an ;d cx1.rcmu JiL;cta Ó Ín-
dircct;llnente de pl'l>\:l:r:1nl\'iS bs ObJl~tO:) dd llluncl0 físico,
que nos son necesarios pa.ra nuestro dcs;:lrrolio intelectual
.Y moral. ¿ Es decir q lle h,l)' leyes q ne tienen por lnira
principal los hienes? Se pretende: un autor moderno llega

tomo I [1, ,~. !7.;'


',.! Van-rJer ~l,·ult.:ll. /),'(;.,:",¡IIC:; ,'01-(/,'<111:',,-, l':i~. 1(1).
212 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

hasta decir que en las leyes reales las personas se conside-


ran como medios (1). Hé aquí una idea que no podriamos
admitir, y sin embargo M. Demolombe tiene r;1zon bajo el
punto de vista de b teoría tradicional. ¡Qué! ¿ La persona-
lidad sería un medio? ¿ El hombre puede alguna vez con-
vertirse en la dependencia, en lo ,,-ccesorio de un,,- cosa?
¿Qué bienes hay, pues, que sean tan preciosos que lo que
hay de más precioso, nuestra individualidad, le esté subor-
dinada? Acabamos de responder á la cuestion. Sí, sin du-
da, el hombre no puede vivir sin los objetos del mundo fí-
sico; y no puede desarrollar ni su alma, ni su inteligencia,
si no tiene á su disposiciC)11 los instrumentos necesarios:
los bienes que son este instrumento. Se necesita pregun-
tar, si lo es nuestra alma, que es el elemento esencial de
nuestro sér, ó si lo son los objetos del mundo físico de que
ella se sirve como de un instrumento. ¿ Cuál es el me-
dio? ¿Cuál es el objeto? Todos aquellos que están per-
suadidos de que tienen una alma, responderán: los bienes
son el medio; y es el hombre, en lo que tiene de más no-
ble, de más esencial, quien constituye el objeto. Si tal
es la naturaleza del hombre, t:lIes también deben ser las
leyes, puesto que ellas son I::t expresión de nuestra natu-
raleza. ¿Desde luego puede algun,,- vez el legislador tra-
tar al hombre como un medio? ¿ Y los bienes, que son el
verdadero medio, pueden alguna vez convertirse en el ob-
jeto principal de sus disposiciones? ¿ Por qué en definiti-
va las leyes se ocupan en los bienes? "Para b utilidad co-
mún de las personas,» responden los autores del código,
en el Libro preliminar (lit. 1, arto 7). Luego la ley tiene
siempre por mira al hombre, y por tanto en principio toda
leyes personal.
124. Examinemos las más rectles de las leyes, y descu-
briremos en ellas otro prittcipio, y un principio dominante,

l. Demolombe. Curso dd CÓdlj,rO dI' .\'afo/¡,ún, t. I. núm. 7tJ, pág. ~r~.


LEYES PERSm,-ALES Y REALES 21 3

el de la person~1idad. E1 código divide los bienes en mue-


bles é inmuebles; n;¡d" más re;¡1 en apariencia, que esas
definiciones: t:lmbién la realidad de las leyes que las con-
sagran, es uno de los puntos raros sobre los que todo el
mundo está de acuerdo. Sin embargo, "-bramos nuestro
código y leeremos en él que la ,'oluntad del hombre puede
inmobilizar las cosas muebles, incorporándolas al suelo,
dándoles un destino agrícola (, i .. dustria1, r", adhiri~ndolas
á un fundo donde permanezcan á perpetuiebcl. Aquí tene-
mos, pues, ,t la voluntad dd hombre cambi~ndo la natu-
raleza de las cosas, tl:lsformando los muebles en inmue-
bles; iy la \-olunt"-d !ca es lo que hay de m:,s personal en
nuestro sér: Desde luego, ¿la personalidad no juega un p"--
pel en las más reales de las leyes) );0 es esto todo. El
hombre no puede moL,iliz"-r los inmuebles, puesto que la
naturaleza de las cosas se opone :l ello; pero puede á su
voluntad regir los inmuebles por los principios que rigen
los muebles y recíprocam~llte, á m¿t1OS que haya un interés
social comprometido, y diremos desde luego que es este in-
terés el que únicamente illl["'rime á bs leyes uncar:,cterde
rcalidad. ::-'Juestro c{)di;;o dice que las rentas son mueLles,
aun las de bienes raices (articulos 529, 530); con éste título
entmn en la sociedad legal: pero depende ele I(h esposos
excIuirbs, rcalizarbs, inmobilizarbs eL. .: cualquieLl manera.
Los intnueblcs no entr:ll1 en COrlll1i-¡id;}(l; y sin enlbargo,
los esposos pueden haccrl~-)S entrar t: inml,bilizarlos en cier-
to sentido. De est:t 111:l\ICLl b v()lunLlc1 hurnana, si no
puede caml,i,u la naturaleza de bs cosas, puecle cambiar
las leyes que las rigen. T;U1 cierto es que la personctlidad
del hombre domina en el derecho.
125. Tocios los autores COI',lGlll entre bs leyes re "-les las
que arregbn la trasmi"i(m de la I'ropied;1Cl. Conforme al
derecho romano, I:t propiedad se tr;:¡sfierc por la tradición
de b COS:1: y lo mismo sucede conforme ,,1 derecho prusia-
no, mientras que el C',di.C;'o cle Napoleón fija el principio
214 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

de que basta el solo concurso del consentimiento, sin que


haya tradición. De eso se infiere, dice Savigny, que cuan-
do un francés vende á otro francés su mobiliario que se en-
cuentre en Berlín, la propiedad ue los bienes m uebles ven-
didos no se trasmitid sino por la tradición, y que si un
berlinés vende él uno de sus compatriotas su mueble que se
encuentra en P"-rís, la propiedad se trasmitirá por el solo
concurso de la voluntad ue las partes contratantes (1). La
consecuencia es cierta. ¿ Quiere decir esto que esas leyes son
esencialmente reales? :\nestro código parte del [xincipio de
que la voluntad del hombre debe tener la misma fuerza y
producir el mismo efecto que los actos exteriores y materia-
les que se llaman tradición. Tal es, ciertamente, el Yer-
dadero principio. Desde luego, la tradición de la propiedad
se convierte en una cuestión de voluntad. ¿No es esto decir,
que la personalidad hunnna desempeln allí el p;tpel princi-
pal? Porque, considerando las cosas bajo el punto de vista
racional, ¿dos franceses no podrían trasmitir y adq uirir por
su voluntad la propiedad de los muebles que se encuen-
tran en Berlín? ¿ Acaso el orden social se perturbarÍ;:t en
Prusia si el comprador se hiciera propietario sin tradición?
Es cierto que si los prusianos yenden y compran los mue-
bles que se encuentren en París, pueden corwenir en que la
propiedad no se trasmita sino por le. tradición. Esto prue-
ba que todo depende de la voluntad de las partes. Por tan-
to, la ley que arregla la trasmisión de la propiedad no es
real, sino personaL
Se nos objetará que la usurapión se arregla por la ley
del país donde están situados los tJienes, que así est't ad-
mitido por todo el mundo y que es por lo mism,) esta, una
ley real por esencia. Es cierto que la vol un tad de las
partes no puede hacer que haya ó que no haya usucapión,
y talnbién es cierto cntcrall1ente que b. usuc1pión es regl-

I Sasigny, r .. l1 lull\' di' u',·n"/¡o ¡,omal/,I, tr;J.ltucid,-, por GllenO\lX, t. VIlI, p.


¡S'l.
2Ij

da por la ley del p;lis donde se vcrific,,; ¿ pero es necesario,


para decirlo "sí, recurrir á la teoría tradicion"l de los esta-
tutos? La verd"der" razón, como vamos á decirlo, consis-
te en que tuJa pre::;cripclón es de intcn~s público, y uesde
q UG Ul1:l ley se ha cS~.:lblecido por un interés soci::\l, domina
la nacionalidad de hs partes interesadas.
126. Tocamos a'l ui el elemento de verdad c¡ue encierra
la doctrina de los e.-tClrntos. en "d':ersari,) decidido de la
rea1i(bd de los est,llutos dice que se deriva del régimen
feudal, y b llama UtU disposici,)n brutal, illilOt2ligible y ab-
surrh (l). Eso es e\:lc::e,'ado y falso. Habría que desespe-
rar de la razón y de la ciencia, si debier:l. creerse que los
m:'lS grandes juriscon~;;ultos ~e han engañado fund;-Llnental-
rnente en una m:ltcri<1 en que t1.~lto se han ocupado. No;el
error absoluto es un:l (1uimera, lo 11l~srno que h verebd ab-
soluta. Para l""'!1cjor J(~cir, add:lnta~nos sin CCS;1[ en la vía
de l:t ,'crcbd, pcm ,i condici()tl de repudiar los errores c¡ue
á elLe se ;llczclan y 'lue l.., alteran. La re;¡lidad de los esta-
tUL!):) descan~..;a en la ~oberanía: ¿y (]uién se atrcverÍ;l á np--
g:lr que b potcSL:l.d :30heLlna extiende su dorninio sobre las
personas y be) cosa:...;? ¿ C)uién se atú;verÍa ~i ncg;lf q llC este
dominio e, indivisible, como k, es b soberanía de la cual
enana? Hé aquí \crebde:; evidentes. Eso roo obstante,
itnporta. pn~cisa:·bs.
La souerJ.llb c:-; u¡~~~, é inJivi:-iilJle, y se extiende sobre
tod;:¡s las pcrcunas 'jue hauit:lll el tcrriturio, y suure las
cosas que en él se encuentran, ¿ ~_}Llicrc decir esto tlue es
absoluta y c;...::c1u~i';,l, en el ~elltiJo de que nunca una ley ex-
tranjerJ. puede ej~~rccl· un Jominio cr:alquicra sobre las per-
sonas ó las COS:lS que le e::;tún ~on1cti<bs? No; aquelios mis-
mos que in\'oc~n h illdi"isibili,hd de la potestad soberana
para apoyar en elb b realidad de los estatutos, admiten
'Iue hc¡y ("t:Hulos personales. ,\hora uien, esos estatutos

1 Mailht!r de Clussat, J',-a!tldo ti, los f'sta/ldos. p 26


216 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

son una derogación de la soberanía. Llevad hasta el extre-


mo el principio de una autoridad soberana é indivisible, y
llegareis á la negación de todo estatuto personal. Si la so-
beranía es absoluta, si no admite excepción, la ley, que es
el órgano de ella, debe arreglar el estado y la capacidad
de todos los que habitan el territorio, tanto extranjeros
como indígenas; porque si los extranjeros se rigen por la
ley de su país, resultará de ahí que un determinado núme-
ro de habitantes no estará sometido el la ley del país don-
de residen, y que estarán exentos de la soberanía; y por
tanto, esta soberanía no será entera, estará dividida.
Nadie hay que piense sostener una doctrina semejante;
y todos los autores, aun aquellos que son los más hostiles
á la acción de las leyes extranjeras, admiten los estatutos
personales. Que los restrinjan en los límites más estrechos,
importa poco. Es suficiente un solo estatuto personal pa-
ra que la soberanía ya no sea absoluta. Hay. pues, por
conÍesión de todos, personas que por su estado y capaci·
dad no est{ll1 sometidas el la ley ni por consiguien te á la so-
beranía del país donde residen. Esto no impide que la
potestad soberana sea una é indivisible. ¿ Por qué? Porque
extiende su imperio y su dominio, uno é indivisible, sobre
los ciudadanos, pues es para los ciudadanos antes que to-
do para quienes han sido hechas las leyes.
La soberanb, pues, pel manece entera, aún cuando haya
personas exentas de ella, en lo que concierne á sus relacio-
nes y estado personal. Si es así en cuanto á las personas,
¿por qué no será lo mismo para las cosas? ¿Acaso las co-
sas tenclrán más valor que las personas á los ojos del le-
gislauOl'? .0ro, ciertamente; la soberanía se dirige directa-
mente á los hombres, y no se ocupa de las cosas sino en
tanto que interesan á los hombres. La persona es lo prin-
cipal y los bienes son lo accesorio. Y bien, si la ley extran-
jera rige '" los extranjeros, en cuanto á su persona, sin que
la soberanía sufra por ello, ¿porqué no regirá también sus
LEYES PERSOXALES y REALES 21 7

bienes? Ya se la "dmite en cu"nto á sus bienes muebles,


aunque los muebles estén bajo el dominio y la potestad del
legislador lo mismo que los inmuebles. ¡Se destrozará la
soberanía, cu"ndo un vaior inmueble de mil francos se rija
por la ley e,¡tranjcm, y no será des:rozada cuando esta
misma ley rija un valor mueble de cien mil francos!
Lógic2mente, debe admitirse un solo y mismo principio
para los muebles y IJar" los inmuebles, p;¡raJas personas
y par" los bienes. Desde que se admite que los extranjeros
están regidos, en cuanto á su persona, por la ley extranje-
ra, es necesario admitir también que sus bienes están re-
gidos por esta mism" ley, p0fque los bienes son el acce-
sorio de la persona, tanto los m uebles como los inmuebles,
pues los unos y los otros sirven de medio al hombre para
su perfeccionamiento. ¿ Puede haber otr" ley para lo acce-
sorio distint" de la de lo princi¡nl? La soberanía, cierta-
mente, no será disminuida por esto; pu"s lo es menos, en
todo caso, por los bienes que por las personas, porque
debe tener su dominio sobre las almas, mucho más que
su acción sobre los cuerpos. Dig"mos mejor: la soberanía
no se altera más en un caso que en otfll; Y conserv" la
autoridad que cIcbe tener sobre las personas y las cosas
para llenar su misión. Esto es lo que nos bIta que prob"r.
¡ 27. El poder soberano obra por el interés general, y
es uno de los caracteres <le la ley, ser la e,¡presión de la
soberanía. ¿ Se dice con esto que toda ley tiene por obje-
to directo un interés social? No, y aun cuan<lo una ley se
dé por interés de 1" sociedad, no es esencial a ella que rija
á todas las person"s y á todas las cosas que se encuentran
en el territorio. lb)' leyes que ni siquiera son obligatorias
para los ciud"danos, en el sentido de que pueden derogar-
las por convenios p:lfticulares; y hay otras que obligan á
los ciudadanos y no á los e,¡tranjeros, como por ejemplo,
las que imponen á los ciudadanos el servicio militar; y ta-
les son' tarn bién las que arreglan el estado de las personas
p, de D.-Tomo 1.-28
218 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LE\'ES

y su capacidad; pues han sido hechas para los miembros


del Estado y no para los extranjeros, aun, cuando ellas
pertenezcan al orden público. ¿ Qué es, pues, lo necesario
para que una ley extienda su dominio sobre los extranje-
ros? Se necesira que el Estztdo tengzt interés en ello, y
que éste interés no pueda ser más que un interés de con-
servación; porque conservarse es lnás que un interés, e~
un derecho y un deber para la sociedad. Pues bien, el
derecho de la sociedad prev:tlece sobre los demás derechos,
y con mayor razón sobre los intereses de los individuos, y
como la sociedad tiene un interés de conservación en que
una ley se aplique á todos los habitantes del territorio, es
evidente entonces que los extranjeros, lo mismo que los
ciudadanos, están sometidos á elLe.
128. Dijimos ya que las leyes ;lcnales y de policía obli-
gan á todos los habitantes del territorio; y esto es verdad,
aun cuando una ley penal esté en oposición con el derecho
dél extrztnjero. Su ley personal y su religión le permiten
la poligamizt, y no podrá invocar la libertad religiosa ni la
ley de su país para sustrClerse á la acción de la ley france-
sa que castiga, como un crímen. la poligamia: luego el de-
recho del Estado domina al del individuo.
129. Lo mismo sucede con las leyes que rigen los bie-
nes. El legislador revolucionztrio abolió los derechos feu-
dales, último resto de un régimen que estaba en oposición
con los sentimientos é ideas de las generaciones nuevas.
Este régimen descansaba en la dependencia de las tierras,
y ésta engendraba la dependencia de las personas. Se hi-
zo lugar al régimen de la igualdad y de la libertad, y el
código consagra los principios procbmados por la Revo-
lución. Es evidente que los extranjeros, lo mismo que los
franceses, están ligados por estos principios, porque per-
tenecen al derecho público y á la esencia misma de nues-
tra organización social, y no podrían) por lo mismo, los
extranjeros ejercitar derechos feudales en Francia. Según
LEYES PERSO¡'¡ALES V REALES

los términos del artículo 686 de nuestro código, los propie-


tarios pueden estaLlcccr las servidumbres 'lue quieran; pe-
ro la ley pone una restricción diciendo: con tal que ellas
en nada sean contr"rias "larden público; y el :lrtículo 638
nos explica lo que en esta materia debe entenderse por úr-
dm !úblúo: «La servidumbre no establece ninc;una pree-
minencia, de una heredad sobre la otra.» Si, pues. bajo el
nombre de servidumbre. un extranjero 'juisiera establecer
la preeminencia de un fundo sobre otro, es decir, ejercitar
un derecho feudal sobre los bienes situados en Francia, se
desecharía esta pretensión como contraria al ordcN p!!úlúo.
130. El derecho de sucesión era esencialmente aristo-
crático bajo el antiguo régimen, y de ahí proceden los de-
rechos de ¡,rimogelli:ura y de ma:sculinidad, y también bs
sustituciones. Savigny cnseiía que las sucesiones recogi-
das por los extranjeros son re.,-6das por el estatuto personal
de los herederos; pero admite una excepción en el dere-
cho ue primo~enitura y en las sustituciones fideÍcomisa-
rias (1). Pue,le decirse que. en efecto, esas instituciones
pertenrccen al derecho político, el cual organiza el derecho
privado, en armonía con el espíritu aristocr;'ttico, que do·
mina en la sociedad. ¿ Puede permitirse á los extranjeros
rnantener en Francia, en las relaciones de interés privado,
el principio v.ristocr:ltico que el legislador desterró del or-
den político y del orden social) ¿ N o resultaría de ahí una
especie de anarquía en la sociedad, puesto que dos prin-
cipios contrarios y hustiles, se encontrarían frente ;'1 frente
y en pugna? I!ay, silL embargo, un motivo de duda que
hace que nos inclincInu,; en favor del extr:lnjero. CU:lndo
el leglsbdor estaDlecill lct igualdad como b:lse del orden po-
lítico y civil, tuvo presentes á los ciudadanos franceses, y
ciertarnente 110 entendi() ilnponcr esos principios i los ex~
tranjeros que se encuentran en su territorio. Sin duda que

1 Savi;;ny, Tratado de de'redw romaNO, t. VIII, p. )02 Y siguientes.


220 PRlc;CIPIOS GEc;ERALES SOBRE LAS LEYES

no les permitiría actos que abiertamente hirieran la igual-


dad y perturbaran el orden social; pues no sufriría que un
extranjero tuviese esclavos en Francia, porque eso sería
lastimar un principio esencial de la sociedad francesa; pe-
ro ¿ puede decirse que se com prometería la igualdad, si un
extranjero recogiera en Francia un valor mueble ó inmue-
ble -1 ,',,-' de primogenitura ó de sustitución? Definitiva-
men.e ti,remos que no se trata mis que de intereses pri-
vados y excepcionales, que no tendrían influencia en la
sociedad francesa, ni darían motivo para la menor reso-
nancia.
131. Hemos decidido lo contrario en cuanto á la muer-
te civil, y se nos podria objetar que estas decisiones son
contradictorias. La cuestión es difícil y dudosa. Merlin en-
seña sin vacilar que el religioso extranjero, constituido por
la ley de su país en estado de muerte civil, no podría re-
coger en Francia una sucesión que allí se hubiera abierto
en su provecho, y cita dos sentencias de la corte de casa-
ción que así lo bllaron ([). Savigl1}' dice que la muerte
civil, en general, no sería una causa de incapacidad en un
país que no la admite; pero pone una excepción respecto
de los monjes extranjeros, porgue se sometieron volunta-
riamente á este estado que se llama la muerte civil (2). Es-
ta distinción no nos parece admisible. Supongamos que la
muerte civil sea contraria i los principios del derecho pú-
blico de un país, tal como sucede en Bélgica (Constitución
belga, artículo 13'1. ¿ Por qU(; el legisbdor proscribió la
muerte civil, á título de pen:l.? Porque esta institución bár-
bara viola la personalidad hum:tna, y es un:l. especie de
esclavitud legal, en el sentido de qlle aquel que está muer-
to civilmente deja de ser una persona, lo mismo que el es-
clavo. ¿Permitiríamos nosotros la esclavitud bajo el pre-
texto de que es voluntarü? En lo sucesivo no debe admi-

1 Merlin, A"'fer/o/'/v, en b. palaLra ["y, ~ 6, núm. 6.


2 Sa\'igny, Trulado di' dO'ccho rOfl!ww, t. VIiI. p:íg. 39 y r60, nota.
LEYES PERSO~ALES y REALES 221

tirse un estado de muerte civil voluntaria, y no le recono·


cemos en el ciudadano, aun cuando sea un monje, y desde
luego no podemos reconocerlo en el extranjero, porque se
trata del priucipio más fundamental de nuestro orden po-
lítico; ¿puede haber libertad ahí donde no hay persona-
lidad?
132. Voh'emos otra vez:í bs leyes que rigen los bie-
nes. Las hay cuya aplicación á los extranjéros no pue-
de dar lugar á la menor duda. Tales son las qU'e esta-
blecen los impuestos sobre los valores muebles ó in-
mu"bles; y las leyes mismas que los han creado lo de-
ciden así: pero aun cuando nadJ. dijeran, la decisión de-
bería ser la misma, ¿ Podrá el Estado llenar su misión, y
podrá existir sin imponer contribuciones sobre los bienes?
Hay pues aquí uno de esos iiltereses de consen'ación que
constituyen un derecho para la sociedad, derecho que do-
mina á los derechos individuales. Esta dominación es la
más legítima de todas, porque el Estado que la ejercita,
no hace uso de ell¿l sino para proteger los derechos indivi-
duales; y como concede á los extranjeros la misma protec-
ción que {l los indígenas, es justo qUe todos estén someti-
dos á las mismas cargas reales Esto es cierto traündose de
las cargas municipales lo mismo que de aquellas que están
establecidas en pro\'echo del Est,ldo, porque la razón para
decidirlo es la misma. Cuando UlU ley apremia á los habi-
tantes para prestlciones de una naturaleza tal como la de
la conservación de los caminos vecinales, los extranjeros
están obligados el ellas 1" mismo que los ciucladanos; pue~
13.s leyes de impuestos son reales por e"cdencia (r).
133. Es inlltil clecir que la" leyes que arreglan el proce·
dimiento son aplicalJles á los extranjeros, porque son de
derecho público. Por esta misma razón somos de parecer,

1 Dallóz, RC/"I'rlo¡-io, en la p.:dabr:l. "t~\'(''''', núm ..~og, cita las leyes. los autores
y la juri.,,-prudencia.
222 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

que las leyes sobre la prescripción son leyes reales á las


que están sujetos los extranjeros lo mismo que los ciuda-
danos. Cuando se trata de la usucapión, el interés público
es evidente; pues la ley sacrifica el derecho del propietario
al del poseedor, porque el derecho de éste se confunde con
el de la socidad, que pide la seguridad y estabilidad de las
propiedades. En cuanto á la usucapión de los muebles, es-
ta se verifica instantáneamente, por la aplicación del prin·
cipio de que en materia de muebles la posesión equivale al
título. El interés del comercio hizo establecer este princi-
pio, y por consiguiente un interés social. De esto se in!1e-
re que el extranjero está sometido á él, lo mismo que el
indígena, y otro tanto sucede con la prescripción extintiva
(1), y la prescripción pone fin á los pleitos. Aquí tenemos
un interés social que domina todos los intereses individua-
les.
134. Tenemos pues, leyes reales, en el sentido de que
rigen á los extranjeros lo mismo que á los indígenas. ¿ Por
qué? Porque existe un interés social que lo exige. Cuando
la sociedad no tiene interés alguno en regir la persona y
los bienes del extranjero, la leyes personal, es decir, que
eada uno está regido por las leyes ele su país. ¿ La regla ge-
neral es que la ley sea personal ó real? Esto es preguntar si
la sociedad debe dominar en todas las cesas sobre el indivi-
duo, en virtud de su poder soberano. La doctrina moder-.
na no admite ya esta dominación absoluta é ilimitada de la
soberanía y del legislador que es su órgano. Aliado de la
soberanía de las naciones, reconocemos la soberanía de los
individuos; y la una no debe absorber ni destruir á la otra,
so pena de caer en el extremo del socialismo que mata
toda energía individual, y por consiguiente el principio de
vida, ó al individualismo, que rompe el lazo social, condu-

1 Savigny. Trat,(do de d,'n.'dw romano, t. VIII, págs. 269 y siguitlntes. La


doctrina y la jurisprudencia trancesa. estan conformes (Dallóz. ~n la palabra Ley!!!;.,
nUms. 42(, 444).
LEYES PFRSONALES y REALES 223

ce á la anarquía y por consiguiente á la muerte. Deben


conciliarse los dos principios: el derecho del individuo
y el de la sociedad; r el Lno es tan sagrado como el otro.
¿En qué base se apoyará entónces la conciliación? ¿Es
la sociedad el objeto, ó lo es el individuo? La creen-
cia modern:1 dice que lo es el indi"iduo; r que b sociedad
es el medio. Luego, por regla general, el derecho del
individuo debe prevalecer, y no cede sino ante un dere-
cho superior, el derecho que de conservarse tiene b socie-
dad.
r\pliquemos estos principios á la cuestión de los estatu-
tos. Las leyes son la expresión de nuestra indiv'idu:1lidad,
r son personales por su naturalezCl, y entónces deben se-
guir á b persona á toclas partes y en tOfhs sus relaciones
de interés priv:1do. El legislador no tiene interés que im-
poner á sus prescripcines en el extr;¡njero, y desde luego
él no tiene derecho, siendo la lev personal del extranjero
la que debe aplicarse. En dcfinitiv:1, las leyes se h:1n he-
cho para los hombres, y no los hombres par:1 las leyes.
¿ Con qué derecho, pues, el legislador someterí,,;í los ex-
tranjeros ~'t leyes que ignoran, á leyes que no se han hecho
ni por elles ni para ellos, ;i leyes que pueden estar en opo-
sición con sus sentimientos é ideas? Nuestros principios
de libertad se oponen :í semejante extensión de la potes-
tad soberana, porque b sober~lnb no debe intervenir Si:l0
cuando hay un interés social que amp:nar. Ent6nces el
individuo debe ceder, porque bajo esta condición existe
una sociedad, yo sin sociedad 110 podría el indi"iduo ni des-
arrolbrse, ni aun c:-;istir. Hay pues leyes reales; pero la
realichd e~ la excepción, y h personalid:HI b regb; por-
que b regla es que todo se rcliera :tI individuo y á su per-
feccionamiento.
135. Coloc:'tndonos en este punto de vista. podremos
:1preci:lr lel doctrina de los estatutos, y hacer justicia á los
dos principios que se combaten y p:1recen excluirse el uno
224 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

al otro. El principio de la person~lidad remonta á los pue-


blos bárbaros que destruyeron el imperio romano y mar-
caron una nueva era de la civilización. Sabido es que sus
leyes eran personales, entendiéndose por eso que el dere-
cho que á cada hombre regía estaba determinado por la tri-
bu á que pertenecía, es decir, por la raza y no por el país
ó el Estado de donde había venido. En 11n solo y mismo
imperio, el franco-Salieno era regido por la ley sálica, el
franco-Ripuario por la ley ripuaria, el borgoñés por la de
los borgoileses, el visigodo por la ley de los visigodos, el
longobardo por la ley de los longobardos, r cada hombre
era regido por la ley de su raza, no solamente en cuanto á
su personJ. y bienes, sino también en todas sus relaciones
jurídicas, aun para los crímenes que cometieran. Esto era
la negacióu del Estado y de su soberanía en el dominio del
derecho; ú por mejor decir, los bárb:uos no negaban el
Estado, lo ignoraban, y no conocbn m{l5 que la individua-
lidad humana. Es el sentimiento enér:;ico de personalidad
el que caracteriza á las naciones gern1ánicas, y gracias á
este sentimiento, regeneraron á la humanidad, comunicán·
dale el espíritu de libertad individual que constituye su vi-
da; pero su personalidad era excesiva, porque lo absorbía
todo y desconocía un elcInento igualmente im port3.nte, el
del Estado, el de la soberanía y de la ley general que es
su expresión.
Las leyes permanecieron siendo personales durante el
largo tiempo que tardaron las diversas razas en fundirse
formando una nacionalidad nueva. Fuó al principio de la
era feudal cuando se verificó la fusiúD; Clundo ya no se
podía distinguir un Fr:tnco Salicno de un Franco Ripua·
rio, y era imposible aplicarles un derecho diferente. El de-
recho dejó de variar conforme bs razas, porque ya no ha-
bía razas distintas. l3ajo el régimen feudal, la personali-
dad hizo lu:;ar {t,la territori:tlid;tcl, es decir, á la realidad
de la ley. La idea del Estado comenZt) á desarrolbrse en
LEYES PERSONALES Y REALES 225

el seno de las pequeñas sociedades feudales que se esta-


blecieron sobre las ruin "S del imperio carlo-vingio. ¡Cosa
singular! La personalid::ld hizo lugar en todo á la realidad.
Se dirÍ::!, que eran dos espíritus contrarios. hostiles, suce-
diéndose el uno al otro en los mismos pueblos, porque es
el genio de las [;llJ.S gernlánicas el que reinó durante la
feudalidad, C0:110 había reinado en la época de los bárba-
ros. ¿ Cómo, pues, de personales que eran las leyes se
con virtieron en reales?
Era todavía el acti\'() espiritu del bárb;uo el que inspira-
ba al sei10r feudal; y cada barón er;1 rey en su baronía, CO~
mo después de la c,)nquista cad" propietario era indepen-
diente en su alodio. l- nicamente estaban unidas todas esas
pequerias soberanbs por un lazo de dependencia. real y á
la vez personal. ~il1gun(t ticn:1 habh sin señor y todo señor
tenía un soberano feudal. Los germanos trasladaron á estas
soberaní:ts localeS suidea de personalidad, en el sentido de
que cada pequeño feudat:trio era una persona distinta, co-
mo en otro tic!l1 po cada propictariu de "Iodio; pero !el nece-
sld;:Hi de la unión se h'lcía sentir: pues los hOlTlbre~ no pue·
den coexistir cun Ull" "bsoluD independencia, porque la
falta de lacio lazo social sería b disolución ele la humanidad.
Se establecieron rehciollcc, cntre Ins poscedores del suelo;
.Y como no teni.l.ll id,':';l alguna del Est;ulo, ni de una ley ge-
neral que conlprel1di(~r:l ;1 toJos los hombres, form,1ron so-
ciedades tan cstrcch:l:-> como ~l1S ide:;lS. De allí provinieron
las ],;\ronÍ;¡s y lus feudos que cubrieron á la Europa feudal.
De alli, llÚS tarde, LiS cc"tumbrcs di,'ersas que regian las
provincias, las Yilb~ \- los comunes fULdes.
Era un exioma ue
nuct'tro derecho ~nt1guo que bs cos-
tumbres '011 reales, cntendi0ndose por eso que eran sobe-
ranas, pero que '" ck,¡nillio estcelo" lirnit"do al territorio don-
de lulo¡"n nacido I,¡). LI"v"clo ho.sta el extremo el princi-

1 1Ierlin. (,'(/".,.IO¡-;(I, ~u b. p;t!ahra !:sf<llllli!.

P. de D.-Tomo 1.-29
226 PRI)/CIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

pio de la realidad de las costumbres, habría excluido la idea


de personalidad, porque siendo todas las costumbres igual-
mente soberanas, cada una excluia toda influencia de una
soberanía extranjera. La independencia de! germano se ha·
bia trasformado en soberanía, y esta era tan abóolutcunen·
te exclusiva:; tan absorbente como la otra, y podría decir-
se también que era el primer gérmen del Estado, pero que
miéntras luás restringida era su acción, Iná:3 se adhería á
ella, y ménos podría sufrir una acr:ión cualquiera de otro
Estado. Esto erJ. caer del e:;ceso de la personalidad al de
la realidad. LCl naturaleza humanCl nos cxplicCl es tus e,;cesos
contrarios. Cuando un principio nuevo sale ;í.luz, lo quiere
invadir todo, porque el homGre en su estrechez \'e ahí la
verdad absolutCl, y es necesaria esta dominación exclusiva
para que se arraigue en las almas. Hé;:¡t¡ oí porqué: reinó tan-
to tiempo en el derecho la r(,diJild de las leyes. E:..:pre·
sión de la sobcr,,-nía, se encebb:l de la menor usurpación
de una costumbre extranjera. Era necesario e;te dominio
exclusivo en b idea dé! Est:ldn para acostumbrar á él ;Í los
hombres de rélza germánica: pues ClpClrtando toda influen-
cia de una soberaní;-t que no fuera la suya, los hOInhres de
la Ed:d Media obedecían todavía ;:¡l feroz amor de la inde-
pendencia que animaba á sus antepasado;. Los juriscon-
sultos de los países de derecho no escrito expresan con una
energía singular esta oposición de las costumbres que lIe-
gabCl hClst-a la hostilidad.
«Las diversas provincias, dice el presidente Bouhier, foro
maban en o~ro tiempo Estados diversos, gobernados por
diverso.s príncipes, casi siempre en guerra 10:5 unos con los
otros. Y había pocas liga; entre los Estados veciaos, y mé-
nos todavía entre los que estaban más cLt:lntes. Esto ha-
cía que cada uno de e;os pueblos fuerCl celoso de sus propi;:¡s
leyes, de manera que no tenLtn cuidado de admitir la exten-
sión de un estatuto en los límites de otro, Cada uno quería
permanecer señor Clbsoluto en :iU lugar; y este es el origen
LE\'ES PERSOc-lALES \" REALES 227

del axioma vulgar de nuestro derecho francés, de que todas


las rostull/brcs SOIl r,'a!"s (d,» H.esulta de esto que las le)'es
eran t'!l[J/lig'i/5 lo mismo que los pueblos, Esta es la ex,
presión d2 Boullcnois (2), y caracteriza admirablemente
b lucha de las leyes reales contn la invasióu de la perso-
nalidad, que era un ¿'Jl¿'J)lig'u que rechazaban.
136, Los dos pri!lcipios, el de la pcrson"lidad y el de
realid:ld, eran falsos, el uno y el otro, á pesar de encerrar
c:ld:l uno un elemento de verdad, Eran falsos. Efectiva-
mente, las leyes person"les de los bárbaros para nada te-
nían en cuenta el Estado y sus derechos, y no conocian
más que al individuo; miéntras que hs leyes reales de l;¡
feudalidad Incial1 del hombre el accesorio del suelo, y le
sujetabJ.11 el l;¡ sc,beranÍCt que le era inherente. En fuerzJ.
de exalt:H h peroona. los bárbaros destru;etn la sociedetd
general, sin la cual el individuo no puede vivir. En fuerza
de resistir á toda l~y extranjer;" la iClld"lidad desconocía
la persollaiid;,c1 humana, cuyet expresión es la ley. Ne-
cesario era llegar {l una concepción nueva que concediese
un lugelr á los dos principios, dando á cada uno lo que le
es debido. Ese tretbajo se efectuó con el trascurso de los
siglos y con el dOlr.inio de b cienciet, Desde que el dere-
cho se hizo una ciencia, reclamó la personetlidad de ciertas
leyes. Se Ita hecho burla de let distinción, que imaginaron
los primeros glosetdorcs para distinguir las leyes reales de
las personaks; pues ,!ceian que eran personales cu;mdo el
legislador comenzaba hJ.blandú de la persona, y reales
cuando comenzaba hablando de b cosa. Es á este ridícu-
lo, así corno á otros, á los yue se dirigen los reproches que
se hacen á lo:; ;'-.';losadores; pues se retlercn al entendimien-
to humano y á su imperiecci'Jll, nLls bien que ;í los espíri-
tus intrépidos que abrieron los primeros el camino en ur.a
1 Buull¡,!c O¡}sr'!-",r(¡.!lI('.~ s,'!'I"<' la ("()s,/lIl11br,' dd ducado d~' Bur.;;vi¡a.
cap. XXHr, núm. J:.J.
:.: Büuilellois, '[nt/adu d" ¡a /'t'a/ida,; y d-: la !<'rsollalidad dt: lvs t:siatll~
lu.s, Pn:f<!ciu. pig'. Il.
228 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

ciencia nueva. Es necesario congratularse con ellos por-


que reivindicaron los derechos de la personalidad contra la
dominación exclusiva de las leyes reales. La lucha de-
bía durar siglos, y todavía no toca á su fin. U no de
nuestros grandes jurisconsultos. Carlos Dumoulin, desem-
peña un papel considerable en esta lucha secular. En
el siglo XVI se estaba todavía en plena rcali,lad, aun
cuando las provincias y las villas regidas por costum-
bres diversas hubiesen dejado de ser enemigas, puesto
que desde hace mucho tiempo formaban parte de un
mismo Estado y estaban sometid<ls á un solo príncipe.
Porque n<lda hay más tenn que el espíritu tradicional del
derecho. Dumoulin no pensaba en negar l<l realidad de las
costumbres y la admitia como regla general (1); pero re-
clama un pequeño lugar para la personalidad. Había mu-
chas cosas sobre las cuales variaban demasiado las costum-
bres; por ejemplo, sobre la edad de la mayoría y sobre el
derecho de test;u. Ateniéndose:í la realidad de las cos-
tumbres, se llegaba á consecuencias que el buen sentido
desechaba. ¡Qué! el mismo hombre será mayor en una cos-
tumbre y menor bajo otra! ¡Aquí tendrá capacidad para tes-
tar y allí no la tendrá! Cuando las p;¡rtes disponen de sus
bienes, ¿su voluntad se detendrá por la diversidad de los
estatutos? ¿ Si los esposos estipubn];¡ comunidad, la socie-
dad de bienes que formen no se extenderá fuera de los lí-
mites de la costumbre bajo la cual viven? Se quería ad-
mitir que las convenciones expresas debían regir todos
los bienes de los esposos, cualquiera que fuese el lugar
de su situ;¡ción; pero se sostenía con calor Cjue á falta
de convenciones era el estatuto real el que debía
sobreponerse. Dumoulin respondió j los realistas, que
se formaban un;¡ idea falsa de las costumbres que arre-

l. Ch. DUffioulio, ('n d coll.';fin dI' .-lIl'jan(lro, XVI. lib. ll). "Terrea;; indistinc-
te, quod estatuta vd cousu'Ctudincs, talTlquam re;tles, non e~tendum.tur ultra sua
territoria.» Comprende que los estatutos ,j costumbres no se ex.tieuuen indistinta-
mente siendo reales mis allá de sus territorios.
LEYES PERSONALES Y REALES 229

glaban la comunidad de entre esposos; y dijo que las


costumbres no hacían más que presumir la intención de
las partes, y que la comunidad era por consiguiente una
sociedad tácita fundada en la voluntad de los esposos;
porque la voluntad tácita no produciría el mismo efecto
que la voluntad expresa (1). Sin embargo, la doctrina
de Dumoulin con trabajo pudo penetrar en los ánimos.
Grandes jurisconsultos, tales como d' Argentré, hicieron
los mayores esfuerzos para sostener la realidad de los estl-
tutos concernientes á la comunidad. Esta opinión tan po-
co racional y tan poco jurídica encontró toda\'ía partidarios
en el siglo XVIII, y el presidente Bouhier se creyó obliga-
do á combatirla (2). ¡TJ.n lento es el progreso que se efec·
tua en nuestra CiCllCi::t del derecho l
137. El juicioso CO'1uille se burle! del risible adagio, y
dice que es propio ele los cerebros de los prácticos querer
que todas las costumbres sean rcales (3). Nuestro sabio
Stockmans se queja tambi¿n en alguna parte del capricho
de los jurisconsultos ilamencos en este punto, y dice: se·
ría m<Ís fácil quiten á Hércules su masa que hacerlos de·
sistir del axioma de que todas las costUlll bres son reales
("¡). Felizmente las necesidades de los puet.los y sus rela-
ciones crecientes arrastraron :l los pr:lcticos. A. decir ver-
dad, en el interior de diversos Estados, la lucha hostil de
lo.s costumbres no tenLt razón de ser. Se.concibe que las
leyes se'-ln enemigas, cu:tndo los hombres están divididos
en Estados enemigos; pero en el últilno siglo, las provin-
cias y las ciudades no form"ban ya más que un solo Esta·
do; y desde ent(inces Y"- no lnbía causa para la realidad
de las costumbres. El prcoidcnte Bouhier lo remarca.
¿ Para qué obstinarse, dice, en li obervancia rigorosa de
1. Dumoulin, ('uJld:'¡"u LIrI. (Obras, t. Il, Dlím~. 964 y siguientes.)
::!Bouhier. lH's;Tl',ICivJlc's sobri' {a ,'os!/tlllbrt, ti, Jjor¿~oí¡a, cap. XXIV, núms.
3 y siguientes.
3 Coquille, !1I.,'lúu/u$ ¡{,' dcralto no ('serilo, p,ig. JI), etlición de 1666.
4 Stockmans, D"clSioIlCS, L. núm. I.
230 PRI:-<CIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

la antigua de máxima que reputaba reales bs costumbres,


siendo así que el principio de la personalidad hace iguales
todas las cosas entre las diferentes costumbres?
Tuvo m:,s trabajo la igualdad para establecerse en bs
relaciones de bs naciones entre sí, y se introdujo bajo el
dominio de la necesid~,d. Para empeñar él los pueblos y
sobre todo á los prácticos á desistirse de su celo nacional,
Dumoulin, Coqui!le y Bouhier apelaron á la utilidad que
todos sacarían dd principio de la personalidad, si fuera
admitido en todas p;lrtes (1). Ciertamente dese;lrían to-
dos, que bs leyes que les eran tan queridas, siguiesen á
la person<l aun en el extranjero. Y bien, la manera de obli-
gar el los pueblos extranjero5 á que admitieran el estatuto
personal en fa':or de las personas y de los bienes Cj ue se
encontrasen en su territorio, era conceder el mismo favor
á los extranjeros Cjue invocaban su estatuto personal. Es-
ta fué la consideración de utilidad que obligó á los pueblos
vecinos á permitir entre ellos la extensión de los estatutos
extranjeros; y de allí nació una especie de derecho de gen-
tes y de decoro, en virtud del cual se reconocía en todas
partes la autoridad del estatuto personal.
138. Dumoulin dice en alguna parte que los lugares no
deben dominar ;í las personas, y que son más bien las per-
sonas las que deben dominar á los lugares y las cosas, co-
mo que son de mayor consideración y dignidad (2). Este
principio, si hubiera sido aplicado en sus últimas conse-
cuencias, habría conducido ;í una regla enteralnente con-
traria á la que se seguía en el derecho antiguo, y lejos de
reputar real el toda ley, se habría debido reputarla perso-
nal, exceptuando el caso ~n que un interés social obligara
á admitir la realidad. Dumoulin no pensaba en dar esta
aplicación él la máxima que acabamos de citar, y por el

1 V~;J.nse los tco;limonios en E;ou'hier, O{).'.<:rzmc!vNcs ."0011/ r'!a ú;s!u/!:ón' di'


Bor//ol/u, cap. XXIII, núms. (j¿ y Gi·
l: DUffioulio, COIlCit. XYI, núm. 2 (Op., t. 11, p. 854).
LEVES PERSONALES Y REALES 23 1

contrario admitía como regb la realidad, de donde toda-


vía en el siglo XVIII se deducía, que siendo la excepción
el estatuto personal, se debb en caso de duda declararse
por el estatuto real. El presidente Bouhier ¡ué el primero
que destruyó b regla, y dijo que los estatutos erctn perso-
nales en principio. Importa entender hs razones que da,
porclU(! son dignas de considerJ.c!(')l1 y nos conducen á un
orden nuc\'o de cos:!, que Dumoulin ya presentaba, pero
que solamente el porvenir realiiJ.rá.
Cuando kly conHicto entre la ley que rige b persona y
la que rige h cosa, ¿ cuál debe sobreponerse) Esto es pre-
guntar si las pcrsonJ.s se han hecho para bs CO~;I.S Ó las cusas
para hs pcrson:1S. Ecspondiendo á est:1 cuestión, Bouhier
cit:1 hs p:daLras de un juriscollsulto ele ::;u t~pOCl: «La per-
sona, como lnás noble, debe sobreponerse {llos bieneS C],l1e
no han sido hechos :-,[110 para. ella.» Por la misma razún,
se debe decir, que hs leyes se han hecho principalmente
p:1.r"- bs pcrson:.s; y que por lo mismo se presumen perso-
nales; ele donde :::le infiere que en GlSO de duda, el estatuto
deLe rcputar~;e pCl"sot1:d, ln;'ts bien que real. Gouhicr invoca
t¡)d~l\'ía otra c()nsidcr~ci\',tl para apoyar esta opinión que pa-
reci{') c:.::trafLl ;'l los prácticos. ¿ CU~lildo h;ty duda sobre la
peroonalidacl ó !eL realidad de un estatuto? Esto no suce.de
cuando ¿:l e:-;t:t fuera del derecho C0111 ún; y en este caso,
todo el Inllndo adlllite b realidad. Eo, pues, cU2rdo b
disposición C'ó(;'l conforme con el derecho comun. ¿ Y qué
cosa es ese derecho com un? Es, {) el derecho natural, que es
la ley primordial de todas las nacione::::, ó el derecho roma-
no, que casi siempre se [und=t en la cfluieb.. d, hasta elpun-
to de que se le ha lIal1l:ulo b razÓn escrita. ¿:\o debemos
aproximarnos t.l.nto cuanto sea ¡IQsible Ú un derecho que
tiene su origen (;n la razón y en la equidad? Debe. pues,
aplic:üsclc en toda;:; pJ.rtcs, consH.lcra;1do Lu.; diferentes le-
yes de las prüvÍllci;_lS como un:). S(,)a y rnislll;l costumLre.
¿ y lo '1 ue es vcrdad re'pecto de Lt3 pro\"incias, no lo será
232 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

de las naciones? ¿No existe un derecho que les es comun,


en tanto que se funda en la equidad natural que es la mis-
ma en todas partes? (r).
139. La opinión de Bouhier no fué favorecida y cho-
có con las preocupaciones tradicionales y seculares de los
prácticos. Boullenois la combatió (o), y la tradición
prevaleció sobre la razón. ¿ '" o hay en el llamamiento que
hace el presidente Bouhier á un derecho comun universal,
un eco de la filosofía del siglo X\'III, filosofía esencial-
mente humana )' cosmopolita? Se operaba una reacción
violenta en los ánimos contra el pasado, y sobre todo,
contra el feudalismo. Bajo la influencia de ese espíritu
nuevo, la Francia re\'olucionaria abolió el régimen feudal,
hasta en sus ültimos vestigios) y una consecuencia lógica
de esta tendenci:l debe ser el repudio de la idea de la realidad
en ];¡s leyes, para hacer que 'domine el principio de la perso-
nalidad. Los detalles en que hemos entrado prueban que
tal es en efecto b tendencia á que obedecen los juriconsul-
tos franceses.
No sucede lo mismo en los países donde el espíritu feu-
dal se sostiene. Por una extrai'ía contradicción, el elemen-
to de la indiviclualidad, y por consiguiente ele la persona·
lidad, domina en los sentimientos y las ideas de la raza
anglosajon:l, mientras que la realidad feudal reina siem-
pre en sus leyes. Consiste esto en que la propiedad es allí
todavía feudal. io mismo que las reglas que rigen su tras-
misión. Eesultade ahí que los derechos sobre los bienes raí·
ces están regidos exclusivamente por la ley de su situa-
ción, y que la cap:lcidad per30nal nada influye sobre la
enajenación de los mismos. Hay más, el derecho inglés
hasta rechaza toda acción del derecho extranjero sobre los
muebles. Se ha fallado que el padre francés ó belga no
l. Bouhier, Ohs(r,'!llioll"s sobre /(/ ,"os!llmbr,' de flor,::-o¡,a, ca.pítulo XXXVI,
núms. r )' siguit:l1téS (t. r. P;\g's :->19}' siguientes).
2 Boullt:no¡s, Frutado d,- lu p"J"suna¡¡t!ad y d~' la n'a/fdar! d .. los ('s/atutos,
t. 1, págs. 107 y ~¡glliel1tes.
LEYES PERSONALES \' REALES 233
puede en Inglaterra iuvocar, ni sobre los muebles ni sobre
los inmuebles, el derecho de usufructo que el Código civil
atribuye á la patria potestad ([). Se dice que no hay juris-
consultos que obedezcan más á la tradición y que escuchen
menos la razón, que los jurisconsultos ingleses. El ejemplo
que acabamos de citar es una prueba admirabJede ello. ¿Hay
un motivo racional ó político para rehusar al padre francés
ó belga el derecho de gozar de los bienes que en Inglaterra
posee su hijo? ¿ La soberanía del Estado está interesada
en este deb,üe? En vano buscamos un motivo racional que
justifique este espíritu exclusivo, pues no hay otro que el
poder de la tradición feudal.
qo. Desde el siglo XVIII la humanidad se inspira en
sentimientos más amplios y en ide"-s más elevadas. La
Asamhle;J. constituyente ;J.bolió el derecho de aubtÚne (2), y
esto lo hizo invoc;J.ndo la fraternidad de los pueblos. En
vano los autores del código lo restablecieron; en Francia y
en Bélgica, el legislecdor abandonó la tradición imperi,ü
para volver al generoso espíritu que animaha á los hom-
bres de 89. Este movimiento debe tocar á un derecho
universal, tal como Bouhier lo reclamaba en el último si-
glo, fund:índose en lec razón y en la equidad, derecho que
regirá las relaciones de interés privado de las naciones,
como desde ahora existe un derecho general que arregla
sus relaciones políticas. Esta tendencia se manifiesta bri-
llante en la ciencia alemana. La Alemania es más cosmo-
polita todavía que la Francia; y piensa con el poeta latino,
que nada de lo que es humano deLe subsistir como extra-
ño para el hombre. Bajo esta inspiración escribió Savigny
la palabra que está llamada 1. renovar la ciencia del dere-
cho internacionctl privado. Aquellos de nuestros juriscon-
sultos viejos, que son los más favorables al estatuto perso-

l. FIT'lix, J'nl/,Id(l d,' d"""oi(J info'na,-ional frinldo, p;igs.68 y 70, núm, 4.


2. Derecho fi~.c:tl régio á la sucesión y hereucia cel extranjero muerto en país
donde no estaba nacionalizado,- N. ud T.
p, de D.-Tomo l.-Jo
234 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

nal, invocan la utilidad de los pueblos, ó hac~n un llama-


miento á la cortesía que debe reinartanto entre las naciones
como entre los individuos. La utilidad no es un principio:
i cuántas veces se ha hecho valer el interés para encubrir y
excusar las más grandes iniquidades! La cortesía no lo es
más. Se trata de principios de derecho, y el derecho no es
un negocio de cortesía. No pedimos que se respete la ley de
la persona en nombre de la indulgencia ó de yo no sé qué
favor; pedimos justicia en nombre de la naturaleza humana
que nos dice que todos los pueblos son hermanos lo mis-
mo que los individuos, y que hay entre ellos una COJltllltl-
dad de derccho. Esta es la frase de Savigny (1). La comu-
nidad de derecho que anuda todos los miembros del gé-
nero humano, asegura el imperio de la personalidad en el
dominio de las leyes, mucho mejor que la cortesía, que los
pueblos podrán olvidar algunas veces; y mucho mejor,
sobre todo, que el interés que muchas veces los ha ex-
traviado.
¿ Cómo organizar esta comunidad de derecho? ¿y cómo
hacerla salir del dominio de la teoría para hacerla real en la
práctica? Desde hace largo tiempo, responde Savigny, pi-
den los jurisconsultos que se arreglen por medio de tratados
los principios que deben regir las relaciones del derecho in-
ternacional privado. Ya el viejo Huber decía, en su tratado
del Con/licio de las leyes: «La cuestión pertenece más
bien al derecho de gentes que al derecho civil, porque es
evidente que en las relaciones respectivas de diversas na-
ciones entre sí, vuelven á entrar al dominio del derecho
de gentes». Más adelante Huber agrega: «La decisión de
estas cuestiones debe buscarse, no en el simple derecho
civil. sino en la conveniencia y el consentimiento recíproco
de las naciones». Debe decirse más: las leyes son im po-
tentes para apartar el peligro. Ellegislader bien puede ad-

1 Savigny. Tratada de do"('dlO romano, t, VIII, .?s. 30 y siguientes.


LEYES PERSONALES Y REALES 235
mitir la aplicación de! estatuto personal cuando se trata de
la persona y de los bienes del extranjero; pero no puede
dar á sus propias leyes una acción cualquiera fuera del te-
rritorio sobre el que se extiende su autoridad, pues para
esto es necesario el consentimiento de los diversos pueblos
y son necesarios los tratados. Agreguemos que los tratados
no serán posibles sino cuando e! derecho común, univer-
sal, de que habla el presidente Bouhier, haya penetrado
en todas partes y roto las barreras que le oponen la tradi-
ción y las preocupaciones. Mientras que existan naciones
que repudien el di"orcio como una cosa inmoral, ¿puede
esperarse que sea respetado allí donde está deshonrado?
Toca á b ciencia preparar los tratados que realizarán en-
tre los pueblos el imperio de la justicia universal, al mé-
nos en el dominio de los intereses privados.
236 PRI"ICIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

CAPITULO IV.

DEL EFECTO DE LAS LEYES EN CUAc-ITO AL TI DI PO EN QUE RIGE:>.

SECCfON I~.-E! jrincipio de la no·retroactividad.


§ l Q ¿Cuándo puede ó no el legislador regir el pasado?

141. El artículo 2 del Código civil dice: «la ley no dis-


pone sino para lo futuro; no tiene efecto retroactivo.»
¿ Ese principio se refiere al legislador? ¿ Significa acaso
que el poder legislativo nunca puede regir el pasado? Se
responde que por lo común el artículo 2 no ata al legisla-
dor (1); esto es verdad en el sentido de que el artículo 2
es una ley y no una disposición constitucional; pues el le-
gislador puede siempre derogar una ley, y por lo mismo
puede hacer una ley retroactiva, á pesar de que el código
dice que la ley no ordena sino para lo futuro. El princi-
pio de la no-retroactividad no es pues un principo consti-
tucional. Es necesario decir más: sería contrario á la
esencia del poder legislativo que éste estuviera atado por
la regla de que la ley no ordena ó rige sino para el porve-
nir. Efectivamente, hay casos ,,;nque la ley tiene que
regir el pas:ldo, ya sea en favor del interés social, ya en
el de los iútereses de los ciudadanos. Luego el legisla-
dor no debe estar atado por un principio absoluto
que impediría su libertad de acción con perjuicio de la so-
ciedad y de los individ uos.
Existe sin embargo una constitución que hizo un princi-
pio constitucional de la no-retro:lctividad de las leyes. Es-
ta constitución es b del año III, y colocó esta máxima en-

l: Merlin. NI'fertorio, en las palabras Rft'do rdruadh'u, sección n. núm. ;;.


DE LA NO-RETROACTIVIDAD 237

tre los derechos del hombre, derechos que la Asamblea na-


cional había declarado sagrados, inalienables é imprescrip-
tibIes' «ninguna ley, decia el artículo 14, ni criminal ni ci-
vil, puede tener efecto retroactivo.» ¡Cosa notable! la cons-
titución del año III fué obra de la Convención; pues bien,
ninguna aS2.mblea había abusado tanto como ella de su
omnipotencia para regir el pasado á gusto de las pasiones.
políticas que la agitaban. Par2- poner á la sociedad á cu-
bierto de estos excesos, la Convención quiso impedir al le-
gislador que hiciera leyes que tuvieran efecto retroactivo.
Esto era pasar de un exceso á otro. En 1848 un miembro
de la Asamblea constituyente de Francia pidió que la nue-
va constitución, siguiendo el ejemplo de lo. del año Ilt con-
signara el princi pio de lo. no- retroactividad de las leyes. Se
le respondió que la retroactividad podía ser justa y necesaria,
y que por lo mismo era debido no impedir al legislador
que hiciese lo que la justicia y el interés general exigían.
La proposición fué desechada.
Lp. Si el principio de la no-retroactividad no liga al
legislador á título de regla constitucional, sin embargo se
dirige el él como consejo, corno un precepto de derecho na-
tural que tiene obligación de observar el poder legisrativo.
Efectivamente, hay CClSOS en c¡ue la justicia eterna prohibe
al legislador regir el pasado; y aun cuando lo. constitución
no lo prohibe, él no debe hacerlo, porque al hacerlo quita-
ría á la ley la autoridad moral sin la cual no viene á ser
más que una tiranÍCl. Así es corno la entendían los auto-
res del código. El Tribunado objetó cesde luego que la
disposición del artículo 2 era inutil, [lor'1 ue no era má~
que un simple con.sejo para el legislador. consejo del cual
podÍJ. desviarse. Portalis contestó que la regla se dirigía
principalmente á los jueces; pero agregó: «:l.un CUJ.l1do ella
fuera también para el legisbdor, ¿ qué peligro habría en
que se viera consagnda por él una máxima el la cual es-
taba ya ligado por su conciencia y á la que se ligaría tam-
238 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

bién por SUS mismas leyes? (1) Esta no es una regla inú-
til, dice Berlier, sino un precepto para el legislador y para
el juez (2). El Tribunado acabó por adherirse á esta opi-
nión, presentando su voto de adopción; y el trihuno Faure
declaró que el artículo 2 era un precepto para los legisla-
dores y á la vez una obligación para los tribunales (3).
Es tan cierto que en el pensamiento de los autores del
código, el principio de la no-retroactividad se dirige al le-
gislador no ménos que al juez, que las razones dadas por
Porta lis afectan, por decirlo así, exclusivamente al poder
legislativo. «Las leyes, dice, no existen sino desde que se
promulgan, y no pueden tener efecto sino desde que exis-
ten.» Esto es enteramente evidente; pero una vez que ellas
existen, ¿ no pueden regir el pasado en el sentido de que arre-
glen los actos que han tenido orígen en la ley antigua? Esta
es la verdadera dificultad que presenta la cuestión de la no-
retroactividad. ¿ Cómo responde á esto Portalis? «La liber-
tad civil, dice, consiste en el derecho de hacer lo qne la ley
no prohibe; y se considera como permitido todo lo que no
está proh(bido. ¿ Qué sucedería con la libertad civil si el
ciudadano pudiera temer que más tarde quedaría expuesto
al peligro de la investigación de sus actos, ó perturbado
en los derechos que había adquirido, por una ley poste-
rior?» Esta causa se dirije también al legislador. Por-
talis agrega que el poder de la ley no debe extenderse á
las cosas que ya no existen. No, ciertamente, y sin em-
bargo se concibe que el legislador quiera deshacer lo que
está hecho; pero por el contrario no se concibe que el juez
pueda obrar de la misma manera, porque las cosas que ya
no existen, no están sujetas á su dominio; luego esta cau-
sa no concierne tampoco sino al poder legislativo.

1 Discurso de Portalis. orador del Gobierno, en la sesión dd Cuerpo legislativo


del 23 frimario. año X (Lucré, tomo r, pág. 261.)
2 Berlier, discurso en el Cuerpo legislativo, sesión del 24 frimaria, año X
(Lacré, tomo r, pág. 292).
3 Lacré. Legislación ,;in/, tomo l, pág. 317.
DE LA ~O-RETROACTI\"IDAD 239

Esto supuesto, el principio de la no-retroactividad, aun


cU:lndo no sea una regla obligatoria para el legislador, es
sin embargo un precepto que moralmente tiene obligación
de observar; pero como esto no es más que un consejo,
puede también no tomarlo en cuenta. Existe un ejemplo
famoso de este exceso de poder: la ley de 17 nivoso del
año II hace remontar hasta el 14 de Julio de 17891a igual-
dad absoluta de las particiones entre los coherederos. La
Convención misma reconoció el error á que la había arras-
trado la pasión de la igualdad; un decreto deis f10real en
el año III suspendió la ley de nivoso, y un decreto del 9
fructidor siguiente, la declaró no vigente. Mientras que
ella suhsistió, los tribunales debieron aplicarla por inicua
que fuese, y así se reconoció cuando se discutió el código:
los jueces, dijo el tribuno Faurc, no podrían eximirse de
ordenar el cumplimiento de una ley retroactiva y los ciu-
dadanos tampoco podrían dejar de obedecerla (1). En va-
no se diría que una ley semejante viola la justicia; porque
los tribunales no tienen el derecho de juzgar la ley sino la
obligación de aplicarla (2).
lB. Los términos en '1 ue se expresa el tribuno Faure
parece que conceden al legislador un poder absoluto para
hacer retroactiva la ley. No hay, dice l\Ierlin, ninguna po-
testad superior á él que puecb reprimir este abuso de po-
der. ¿ Quiere decir esto que el legisladur es omnipotente?
En nuestro régimen constitucional es necesario distinguir
entre el poder legd:ttivo y el poder constituyente. El le-
gislador se encuentra atado por la constitución, y no se
puede decir, como los ingleses dicen, hablando de su par-
lamento, que puede lncerlo todo, menos un hombre de
una mujer. No puede cambiar la constitución y no puede
derogarla; de lo que se infiere que no puede dar U,,:l ley

1 Discurso ue F:lllre en la sesi(in del Cuerpo Legislativo del 14 \"entoso del año
XI (Lucré, tomo r, pág. 317). -
'2 Merlín, A'ej"I'r[o,.io, en las palabras r;;"do rdroodh'o, Sección IL número J.
240 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

retroactiva que quite un derecho garantido por la cons-


titución; pero lo que el p\lder legislativo no puede, sí lo
puede el poder constitutivo, puesto que la constitución no
es inmutable y puede ser abrog:lCla y modific'lda por el po-
der constituyente. El poder constituyente es absoluto en
el sentido de que los poderes establecidos por la constitu-
ción le deben obediencia, pues no solamente· el poder eje-o
cutivo, sino el poder judicial y aun el legislador mismo, le
están subordinados y deben obedecerle. Una constitución
nueva puede quitar á los ciudadanos los derechos garanti-
dos por la constitución antigua. Nuestra constitución
proclama la libertad de enseñanza ; y el ejercicio de esta
libertad afecta á los intereses privados, y numerosos esta-
blecimientos 'lue producen rentas considerables pertene-
cen á los particulares que los lun fundado. Sin embargo,
el poder constituyen te podría suprimir la libertad de ensc-
!lanza y cerrar todas las escuelas libres.
14+. ¿ Quiere decir esto 'lue la soberanía sea un poder ab-
soluto que no debá respetar derecho alguno? No, al frente
de la sociedad soberana existe otra soberanb, la de los in-
dividuos 'lile tienen sus derechos procedentes de Dios, de.
rechos naturales que la sociedad no puede ,¡uitarles, porque
no es ella la que se los ha dado, y cU<lndo los incrusta en
una constitución, no h".ce otra cosa que uedararlos. ¿ Pe-
ro cuáles son esos derechos individu:des? ¿ Tienen ellos
un carácter absoluto? ¿Son siempre y en todas partes los
mlslnos? No por cierto, varían según los tiC!11[JOS y los lu-
gares. No son absolutos más 'lue en un sentido y este es el
de 'lue el hombre debe tener ciertas facult:ldes p:lra llenar
la misión que tiene en el mur:do; esas b.cultaJcs aun1entan
con su desenvolvimiento intelectual y monl, y el número y
exte"h!;ión de sus derechos ya siempre en aumento. En
este sentido los derechos del hombre nada tienen de ab-
soluto, y una nueva constitución puede declarZlrotros nue-
vos r puede también voh'er á tocar aquellos respecto de los
DE LA NO-RETROACTIVIDAD

cuales ha hecho una declaración. Si el poder constituyente


encontrase que la libertad ilimitada de enseñanza es un mal,
podría ciertamente modificarla sometiéndola á nuevas ga-
rantbs.
Hay un escollo para este poder que reconocemos en
una nueva constitución, para modificar y aun suprimir
los derechos reconocidos al hombre por una constitución an-
terior. ¿ El poder constituyente podría abusar de su fa-
cultadsoberana para despojar á los hombres de uno de esos
derechos naturales, sin los cuales la perfección moral é in-
telectual se hacen imposibles? Ciertamente, el poder cons-
tituyente traspasaría los límites de su acción. si despojara
á los ciudadanos de un derecho que les pertenece por la ra-
zón misma de los progresos que han realizado; usurparía
una soberanb que es tan sagrada como la suya. Tal es, en
nuestra opinión, la propiedad. Si el poder constituyente la
aboliese para establecer la comunidad de bienes, violaría un
derecho natural de los individuos. ¿ Es por esto necesario in-
ferir que el legislador, que el gobierno, que los tribunales,
que los ciudadanos no le deberían ninguna obediencia? Si
los jueces y los particulares deben obedecer Ulla ley que les
quita nn derecho, con mucha más razón deben obedecer la
constitución que obliga al misrno legislador. La garantía
contra estos excesos, no es la resistencia individual, sino
qne existe en la accicm legctl de la soberanía del pueblo, y
en caso de necesidad en el derecho de revolución si el ejer-
cicio regular de la soberanía nacional estuviese impedido
por la fuerza.
145. El poder legislativo no tiene b extensión de poder
que pertenece al soberano constituyente. Cuando la cons-
titución ha declarado los derechos de que gozan los ciuda-
danos, el legislador los debe respetar. Si estos derechos son
absolutos é ilimitados, no puede ni modificarlos ni limitar-
los. En ese sentido la ley no puede retro·obrar. Bajo el
imperio de nuestra constitución, que proclama la libertad
P. de D.-Tumo T.-31
24 2 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

ilimitada de enseñanza, el legislador no podía ordenar la su-


presión de una escuela libre. Si este exceso de poder fuera
permitido, ¿ los ciudadanos deberían obedecer la ley? Ya res-
pondimos que deben obedecer una ley retroactiva; pero la
cuestión que acabamos de proponer es más delicada, por-
que no es ya el simple precépto de la no-retroacción el que
se ha violado, sino que lo es la misma constitución. Sin
embargo insistimos en nuestra decisión. l\'opertenece á los
particulares juzgar si una leyes ó no constitucional. An-
te ella ya no tienen derecho y no pueden más que obe-
decer; tal es su deber. Hay más todavía;los tribunales mis-
mos no pueden excusarse de la aplicación de una ley por
la razón de que sea inconstitucional. La constitución belga
les da el derecho y hasta les impone el deber de no apli-
car los decretos reales sino cuando sean conformes á las le-
yes (artículo 107); pero no les permite juzgar las leyes mis-
mas (1). U na potestad semejante está en oposición con la
subordinación en que se encuentra, según nuestro régimen,
el poder judicial respecto del legislativo. La garantía con-
tra las leyes anticonstitucionales no está en la interven-
ción de los tribunales, sino que existe en el ejercicio regu-
lar de la soberanía nacional y en último extremo en el de-
recho de revolución.
146. El legislador debe respetar todos los derechos que
garantiza la constitución. Entre esos derechos se encuen-
tra la libertad de enseñanza. Acabamos de decir que la
ley no podría suprimir una escuela libre, porque eso sería
violar la libertad de enseñar. ¿ Pero es también necesario
que el legislador se abstenga de organizar escuelas públi-
cas á expensas del Estado, porque perjudicarían los esta-
blecimientos libres y comprometerían de hecho la libertad
de enseñar? Los obispos de Bélgica han solevantado esta
pretensión. Se abusa tanto del reproche de retroactividad,

l. Véase anteriormente el núm. 31.


DE LA 'NO-RETROACTIVIDAD 243

que es importante colocar los principios en su verdadero


punto de vista.
En 18.8 el ministerio liberal presentó una ley sobre la
instrucción secunchria. El proyecto iué adoptado por una
gran m"yorb de 13 C:llllara de representantes. Entónces
los obispos dirigieron una petición al Senado, en la que se
lee que «lo. ley concede al gobierno el derecho ele crear un
número illdl/iu¿,d,¡ de colegios: que con esto lastima los
deru/lOs adquiridos por los católicos. que en virtuel ele la
libertael ele enSel1anZa han funelaelo á sus e~pensClS ur. gran
número ele casas de educClciún dignas de confi:lI1z;¡» (1).
Este repmche de retroacción, con perjuicio de d¿,ra/i,>s ad-
quiridos, no nos parece serio. La constituciCm concede de-
rechos á los ciudad"nos y á ellos toca ejercitarlos, á sus
riesgos y peligros. En virtud de la libertad de enseñanza,
cualquiera pueele fundar una cscue13; ¿pero b constitución
le asegun también b prosperielael ele su establecimiento
y le pone á cubierto de b colDpetenci~? So,tener la alir-
mativa sería ridículc. Prevemos la objeción. Que los indio
viduos se h3.gan competencia, se concede; pero Sé nle..ga
este derecho al Estado. No, el Estado no hace competen-
cia á las escuelas libres, su derecho es lnás elevado, su
misión es mAs grande. Llena un deber al derramar á to-
rrentes la instrucción, y por eso mlSlDO el Estado hace uso
de' un elerecho y llena un deber, al crear los establecimien-
tos de instrucci(JIl, y ,ti multiplicarlos no puede herir dcy¿,-
(/ius "dqltiridus: lo mismo que los particulares, al fundar
una escuela, no hieren los J¿'ré'(!¡US adqZllrú(¡):, por todos
aquellos que establecieron sus escuehs antes que ellos.
Todos hacen uso de un derecho y el que ejercita un dere-
cho, á nadie ofende.
147. Existe otro derecho garantido por 1;1 constitución
y que afect:t más direct~mente ,,1 principio de 1" no· retro-

1 Diario histlJrico)' lik:~ri(l. lt.'nlO X\,![, P 7-\ á 7Ó


244 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEvES

actividad. El artículo 11 dice: «nadie puede ser privado de


su propiedad sino por causa de utilidad pública en Ic;>s ca-
sos y manera establecidos por la ley, y mediando una jus-
ta y previa indemnización.» Esta disposición ata al poder
legislativo que no puede quitar á un ciudadano su propie-
dad; y si una ley despojara de sus bienes á un particular,
violaría el articulo I 1 de la constitución. U na ley no pue-
de pues regir el pasado en el sentido de que prive á un
propietario de un derecho que tiene bajo su dominio. Se
infiere de aquí, que el principio de la no-retroacción es un
principio constitucional en tanto que garantiza la propie·
dad contra los :ctentados del legislador.
¿ Pero cuál es el derecho garantido por la constitución?
Ordinariamente se contesta que este derecho es la propie·
dad. Esto es demasiado vago y además tal respuesta no
se conforma con el texto del artículo 11. La constitución
ert lo general no hace un derecho constitucional de la
propiedad; pues dice sobmente que nadie puede ser privado
de su propiedad. Para comprender bien la fuerza de esta re-
gla es necesario relacionarla con los artículos 544 y 545 del
Código civil. El artículo 5H define así la propiedad: «El
derecho de !,(ozar y disponer de las cosas de la manera más
absoluta;» pero agrega esta importante restricción: «con
tal que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes y
los reglamentos.» Lo 'lue permite al legislador reglamentar
el uso de la propiedad. A continuación se encuentra el ar-
tículo 545 que consagra una consecuencia del derecho de
propiedad, al disponer que «nadie puede ser obligado á ce·
der su propiedad sino por causa de utilidad pública y me·
diante una justa y previa indemnización.» ¿ Qué hicieron
los autores de la constitución belga? Trasladaron el artícu-
lo 545 á la constitución, y no consagraron en términos ge-
nerales la inviolabilidad de b propiedad; el artículo 544 del
código subsiste, y por consiguiente ellegisbdor conserva el
derecho de reglamentar el u'so de la propiedad. Puede, por
DE LA NO-RETROACTIVIDAD 245

lo mismo, una ley reglamentar la propiedad, aun rigiendo


el pasado, sin que se pueda decir que viola el artículo 11 de
la constitución: no viohría b constitución á no ser que,
rigiendo el pas:luo, despojara á los ciudadanos de un bien
que está ya bajo su dominio,
148, La ley de 17 nivosu, año II, establece en su artícu-
lo ¡9 que: «las donZlciones entre vivo" hechas desde el qde
Julio de 1789 inclusive son nulas,)} U na disposición seme-
jante sería contruia al articulo ¡ ¡ de nuestra constitución;
porque en efecto, la uonZlci'll1 confiere al donatario la pro-
piedad irrevocable de los bienes clonados, Luego esos bie-
nes estaban bajo el dominio de los donatarios, cuando la ley
de ¡ 7 nivoso Villa á despojarles de ellos, El legislador belga
no podría ya hacer lo que hizo la Cunvención sin violar la
constitución; y no puede, por lo mismo, dar Ulla ley retro-
activa que quite á los propietarios un derecho cualquiera
que tienen en su dominio. Dajo este punto de vista, lo. no-re-
troactividad se ha convertido en un principio constitucional.
La ley de 17 ni\'Oso estableció b igll:dclacl de clivisión é
hizo retrotraer esta iguCllclad al q de Julio de ¡ 789, anu-
!anclo hasta las clivisiones ya hechCls desde ese día. Una
retroactividau sen1ejJ.l1te sería hoy íncoIlstitucional, por-
que la división atribuye clef1nitivamente {¡ los copatícipes la
propiedacl de los bienes que fueron objeto de ella; y desde
luego no pueden ser pri\-ados de ellos, según los términos
del artículo 1 I. Es en ese sentido en el que la constitución
prohibe :tl legislador q lle haga leyes retroactivas.
Q9. Pero el legislador puede reglament,n el uso y ejerci-
cio cle! derecho de propiedad. ,\c¡uí goza de una entera li-
bertad de acción; ya no se encuentra estorbado por una re-
gla constitucional, y EO tiene ln;'ls guía que el interés general,
que á él solo pertenece la facuitad de apreciar. Puede hasta
regir el pasaclo, si un interés social lo exige; y los ciudada-
nos no pueden oponerle b constitución. Inientras no se les
prive de un bien que tengan en su dominio. Puede suce-
246 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEVES

der que su interés sea herido por una ley que viene á qui-
tarles un modo de usar de su propiedad que estaba consa-
grado por una ley antigua; pero el interés particular debe
ceder ante el interés general (I).
ISO. C n decreto de 7 de Marzo de I 793 abolió la facultad
de disponer de los propios bienes, ya por causa de muerte,
ya entre vivos, ya por donación estipulada, en línea directa.
La Convención quería asegurar á touos los hijos un derecho
igual sobre los bienes de sus ascendientes. :No decimos que
hizo bien; las leyes que restringen á límites muy estrechos la
facultad del propietario para disponer de sus bienes, perju-
dican á la sociedad, porque disminuyen el móvil que exci-
ta á los hombres á aumentar sus bienes, y son por lo mis-
mo un obstáculo al desarrollo de la riqueza, que es pa-
ra las naciones una condicióll de desarrollo intelectual y
moral; pero el derecho del legislador es incontestable, por-
que no hace más que reglamentar el uso ?e la propiedad,
y hasta podría abolir el derecho de testar de una manera
absoluta. Merlin lo reconoce y no tiene sobre ello duda
alguna. El derecho de testClr es una facultCld que los ciu-
dadanos obtienen ue la ley; y si ella b puede conceder,
puede tamuien retirarla (2).
Estos principios kll1 sido reconocidos en Bélgica, en un in-
forme not:lble que presentó al Senado M. Gheldolf. El infor-
mante dice acertadamente que ja'proiliedad es una deriva-
ción de la libertC1d individuC1l; pero la libertCld de los indivi-
duos perece con ellos, al mismo tiempo que su derecho res-
pecto de h sociedad: el individuo muerto no tiene ya la pro-
piedad de sus bienes, ni la facultad de disponer de ellos ó de
trasmitirlos. Es decir, que el derecho de testar ticne su orí-

1 La corte de casaci,íu ha decidido por num~r0sas sentencia", rple natlie pae·


ue adquirir por una poscú,jn cl:alq~liera el tll~recho J~ lIsar de Sll cosa de una m<t~
nera que compromda la salud pública, I'ur consiguiente d\~cidi.j, que un regla·
mento municipal p\ll~de pres.:ribir que las rus;,::; de lugar Común se establ(~z.c:an en
las casas ya constrt:idas, Jo mismo ({Ile en hs que se cdificnren en losucesi\'o (Sen-
tencia J5 de Julio dt~ [~:;(q en 1l:l1l07., Co!",o"ÓI! /,1'ri':d/ol, IS6). 1, Oj Y 1:1. nota).
e
2 :\lerlin, NI'/"'rlO)"¡',,, (:11 las paiabr:1.s (¡,-do n"(rotldic'o, seco 3. 2, arto :;:.
D E LA ,,0- RETROACTIVIDAD 247
gen en la ley; y es una creación de la autoridad social. Como
dijo ;"[ontesquieu, «los testamentos son más bien actos del
derecho político que dol derecho ci"il, del derecho público
más bien que del derecbo pri"ado» (¡). Los derechos que
la sociedad establece, puede también abolirlos.
Estos mismo:; principios tienen su aplicación en las su-
cesiones a!1 iJ! ((.l/dlu. Es in útil decir que ellegislador pue-
de regbmentcnla:; como quiera. Podría, pues, abolir ó
restringir las sucesiolles colaterales. Podrí" hasta abolir
toda sucesi\'m trI> iJlt(statd ~in violar la constitución, pues
esto no sería priv"r de sus bienes al propietario, supuesto
que los conservarb Lasta su muerte y en su muerte acaban
sUs derechos, comü dice el informe al Senado. En opinión
nuestra, ésta serb una muy mab ley, pero no viobría el
principio constituciol1,,1 ue la no-rctroacci(lI1.
Por el mismo motivo, ellegisbdor puede modificar las
leyes que rigen los contratos, .Y apliclf sus disposiciones al
pasado, con tal '1ue no quite á las partes contrat,wtes un
bien que está ya en su dominio. Obrando así, herid. con
frecuencia los intereses privados; pero es uerecho suyo
hacer que prevalezcCl el interés de la snciedad sobre el de
los individuos; los particulares Iastim:tdos no pueden que-
jarse de esta retroactividad, porque no viob. b. constitu-
ción. Es posible que ellegisbdor b:tya apreciado mal el
interés general; pero él solo es su 6rgano .Y juez.

'~ 2. Cuándo el juez puede y cuándo no, aplicar las


leyes al pasado.

S¡. El principio uc la no-retroactividad se dirige princi-


j

pCllmente al juez, dice 1'ort"lis. ¿ Quiere decir es(o que el


juez nunC8 pueda aplieClr una ley ,,1 pasCldo? Ateniéndose á
los términos del Código civil, pouría creerse que el artículo

r Informe de).!. Cheld(llf subre el proyecto de ley relativo á las fundaciones


en favor de b instr'ucciún pública tí en pro\'echo de los estudianks (Seo:l.t. /)vcu·
mOl/os l'ar1ameJlturios, 18ó'h sesión extraordinaria P,7),
248 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

2 establece una regla absoluta: «la ley no tiene efecto re-


troactivo.» Pero el texto no es tan absoluto como lo pare-
ce. En primer lugar, no ata al legislador, salYo los límites
del artículo 11 de la constitución. Si el legislador puede
hacer una ley que rija el pasado, esto prueba que la no-
retroactividad no es de la esencia de la ley. Desde luego
nada impide que el juez aplique las leyes al pasado.
Decimos que la no· retroactividad no es de la esencia de
la ley. Bajo el punto de vista del derecho positivo, la ley
no puede retro·obrar, én el sentido de que no puede quitar
á los ciudadanos un bien que está bajo su dominio; y con
mucha más razón, cuando una ley no retro·obra expre-
samente, el juez no puede aplicarla de manera que prive
á un ciudadano de un derecho cualquiera, cuya propie-
dad tiene; pero si se trata de una ley que arregla el ejer-
cicio de la propiedad, y si ella no dice q u e se aplique
solamente á lo porvenir, nada impide que el juez la
aplique, de manera que rija el pasado. Al obrar así, el
juez no hará más que interpretar la voluntad del le-
gislador. La ley puede retro-obrar, si el legislador lo quie-
re; y su voluntad puede ser expresa y tam bién puede ser
tácita. Ahora bien, el juez tiene ciertamente el derecho, ó
por mejor decir, tiene obligación de escudriñar la inten-
ción del legislador, puesto que le debe obedecer. Entón-
ces la regla del artículo 2, no es ya un obstáculo para que
el juez aplique la ley al pasado, pues no hace más que se-
guir la voluntad del legislador. ¿ Pero cómo conocer esta
voluntad, cuando el legislador no la ha expresado? La
cuestión envuelve una grande dificultad. Se trata dc formn-
lar un principio que sirva de guía al juez, que le ense-
ñe cuándo puede y debe aplicar la ley del pasado y cuán-
do no.
152. ¿ El principio de la no-retroactividad tienc para el
juez el mismo sentido, la misma fuerza, que para el legisla-
dar? Es decir, ¿ el juez puede aplicar la ley al pasado, en el
DE LA NO-RETROACTIVID.\D 249
caso en que el legislador hubiera podido regir el pasado?
Los ¡llitores que han escrito sobre la materia, parece que lo
creen, aun cuando no propongan la cuestión en tales térmi-
nos, yesto p:uece bastante lógico. El artículo 2 que formula el
principio, se dirige al juez lo mismo que al legislador:
¿ cómo una sola y única regla podrá tener un sentido dife-
rente según que la aplique la ley, ó el tribunal? Hay verdad
en esta opinión, pero la asimilación que hace del poder le-
gislativo y del poder judicial, nos parece muy absoluta.
El legislador es el ór:;ano de los intereses generales de la
sociedad, y puede regir el pasado lo mismo que el presen-
te, en nombre de esos intereses. ¿El juez tiene acaso el
mismo poder? La doctrina del interés general tiende á pre-
valecer entre los juriconsultos que han tratado de la no-
retroactividad de las leyes. En una disertación que ha sido
notable, dice Glondeau (1), que toda ley nueva encuentra
al nacer esperanzas formadas bajo el imperio de la antigua.
Estas esperanzas merecen consideración y no pueden ser
burladas sin producir algún maL Por otra parte, hay tam-
bién un mal en dejar subsistente la ley antigua en sus efec-
tos más lejanos. ¿ Si el legislador la abrogó ó modificó,
no es porque era mala ó defectuosa? .Estam0s, pues, al
frente de dos males: ¿ es la ulilida,! socia! la que decidirá
si el mal de destruir las esperanzas formadas bajo la ley
antigua es menor que el de conservar todavía á esta ley
su perjudicial imperio~ ¿ Quién pesará y decidirá estos in-
convenientes? Es el legislador el que debe decidir las
cuestiones de utilidad social, puesto que tal es su misión;
pero si él no lo ha hecho, el juez lo hará.
En estos términos es en los que M. Duvergier establece
el principio que debe guiar al juez: «cuando es cierto que
el interés gellera! exige que la regla nuevamente intro-
ducida sea inmediatamente aplicada, cuando está demos-

1. Glondeau, Ensayo sobrl' 10 qlU S(' l/ama (fccto rdroactit,o dt> las üyes
(Thémis Bé!¿,riúr tomo VII, p. 34-0 Y siguientes)
P. de D.-Tomo 1.-32
250 PRINCIPIOS GE:-IERALES SOBRE LAS LEVES

trado que es mejor para la sociedad sufrir la perturbación,


consecuencia inevitable de un cambio brusco en la legisla-
ción, que esperar más ó menos largo tiempo los efectos
saludables que deben resultar de una ley nueva, el princi-
pio de la no-retroactividad debe ceder; ó en otros térmi-
nos, es presumible que el legislador quiso retro-obrar» (1).
Una recopilación que reproduce con exactitud las opiniones
reinantes, el Il't/,atorio de Dallóz, form ula esta doctrina co-
mo una regla absoluta. «Las leyes rigen el pasado, dice,
cuando el inlén'sg't:llera! exige que sean inmediatamente apli-
cada s, jorqltt ¡lO 1hz)' dcr<'C/lO mi,! JI irido contra f,z lJIás/[ran-
de /ditidad ,Id E,·t,,,ío (2).
153. El principio así formulado nos parece más absolu-
to, porque hay que hacer una distinción que es capital.
Cuando el legislador se encuentra al frente de un interés
invocado por los particulares, puede sacrificarlo por causa
de su individualidad ante el interés general, salvo ver si el
juez tiene el mismo poder que la ley; pero cuando ellegis-
lador está en presencia de un dcrcc/¡" que pertenece á un
particular, entónces debe respetarlo y con mayor razón el
juez no puede, en nombre del inkrés g'L'Mra!, destruir ni
modificar los dera/¡os de los ciudadanos.
Supongamos desde luego que el interés general esté en
conflicto con el interés particular, sin que los individuos
tengan un derecho que oponer al Estado; entónces es de
todo punto evidente que el interés general debe dominar.
En ese sentido, establecemos como regla, que la ley rige
el pasado cuando tiene por objeto un iJl/ah ,¡;'cllcra!, y no
rivalizan con ella sino intc}'¿'J'('s individualcs. Esta máxi-
ma está fundada en la esencia de la sociedad civil. Por
esto mismo los hom bres que en tran en una sociedad, de-
ben hacer el sacrificio de sus intereses privados en prove-
I. DU\'ergier. del E/','clo I",'!roa.lf¡,o d,' las ley/'s. Esta disertaci()u se encuen-
tra en tina colcccilín belg;¡, intitlllada «l{evista ue las re\'j,;tas de derecho,» tomo
VUI, págs. 14 y siguienw:>,
Z Dallóz, fi'cjt'/"/o)"¡o, en 1.;1. palabra Lt)', mlm. 192,
DE LA i-iO-RETROACTIVIDAD

cho del interés general; de otra manera, no hab¡¡a socie-


dad posible; pues la sociedad no es otra cosa que el pre-
dominio de los intereses generales sobre los individuales.
Vamos á proponer bs aplicaciones de esta primera regla
para precisar mejor s u fuerza y valor.
1 5-+. «Todas las leyes políticas tienen retro-acción, dice
Pardessus, porque por virtud de ellas se somete á las nue-
vas instituciones á los hombres que nacieron bajo el impe-
rio de las antiguas» (1). ¿ Por qué las leyes políticas rigen
necesaria me n te el pasado' Porque son, por esencia, leyes
de interés general y porque los ciurhdanos no tiencn de-
recllO que invocar contra esas leyes. Es cierto que existen
derechos que se llaman políticos; pero esos derechos no
están bajo el dominio de los individuos que los ejercitan;
la sociedad los da. y ella puede quitarlos. ¿ Quién pensa-
ría en hacer reproches al legislador porque retro-trae,
cuando restringe el derecho de sufragio? Suponemos, lo
que es inútil decir, que los derechos políticos no están con-
sagrados por la constitución; si se trata de derechos cons-
titucionales, es evidente quc b ley no puede ni abolirlos ni
modificulos; pero el poder constituyente sí lo podrb, co-
mo ya lo hemos dicho antes. Esto prueba que los dere-
chos políticos están siempre en manos de la sociedad, yen
esta materia, el poder soci,d rige el pasado lo mismo que
el presente. La no-retroactividad en esta materia ni aun
se concibe: ~sc comprendcr¡zt que en un mismo Estado,
tal ciudadano fuera elector en virtud de una ley antigua,
mientras que otro no lo fuera en virtud de la nueva ley,
aun cuando ambos llenasen bs mismas condiciones de
edad y de fortuna? La cuestión es un contrasentido.
155. Sin cmbarg<l, es singular, y sobre todo en mate-
ria de leyes políticas, oir invocar el principio de la no-re-
troactividad, y sobre todo que se jJrodigue á las leyes po-

1 PanlBS5\ls. discurso pr(l'lunci:tdo en la di"cll-;iún dt! la ley ele rS de Julio de


ISZS. sobre la prensa pcriÚJica. (.I/unilvr de q de Junio d:: 1828, pago 852).
252 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

líticas el reproche de que son retroactivas. Hemos cita-


do ya un ejemplo singular de esas vanas imputaciones y
vamos áhora á citar otros bastante curiosos. Los princi-
pios son de una evidencia tal, que si no tuviéramos que
exponerlos sino como jurisconsultos, no merecerían la pe-
na de fijar nuestra atención; pero nuestra obra se dirige
también á los hombres políticos, é importa por lo mismo dar
á los principios que enunciamos una autoridad irrefragable.
Hemos repetido las palabras de Pardessus, talento exce-
lente y profundo jurisconsulto. Habla con una especie de
desdeu de ese deY1UJ é ill.ri!5"llificanle re/>roc/le de retroac-
tividad, que los partidos políticos dirigen á las leyes que
los hieren. Efectivamen te, se necesita la ceguedad de la
pasión para invocar en materia política el principio de la
no-retroacción. Puede haber en él, y casi siempre los hay,
intereses lastimados por una nueva ley; pero esos intereses
no constituyen un dcrecfto; por consiguiente, ni el legisla-
dor, ni el juez deben tomarlos en cuenta. No quiere decir
esto que el legislador deba herir ligeramente los intere-
ses individuales, porque tenga el derecho de sacrificarlos
al interés general, sino que debe hacer uso de su derecho
con prudencia; no pudiendo hacer siempre lo que tiene el
derecho de hacer, pues de lo contrario acabaría por unir
en su contra todos los intereses lastimados; yeso formaría
una fuente constante de perturbación y dificultades. Mas
estas reservas mismas implican que no hay dera.1zo de
por medio, y conde no existe el derecho ¿ puede haber
cuestión de no-retroactividad?
156. La doctrina es unánime en la enseñanza, de que las
leyes políticas rigen necesariamen te el pasado (1) Y la juris-
prudencia está de acuerdo con los autores. Un municipio
decreta un arbitrio, ó extiende los límites en los cuales se

1 Mailher de Chassat, Com('ntan'o profundizada tid C6dí,!.[O eh-il, tomo L


pá.g. 135 Y siguien:es: Dl1\'ergier sobre Tuullier, tomo l. pág. 53. Dallúz, Rcpato-
1"io, en la palabra Ley, núm. I92.
DE LA NO-RETROACTlYIDAD 253
percibirá el impuesto. Los habitantes que juzgaban estar
exceptuados de esta contribución, se verán lastimados con
la aplicación del nuevo reglamento; la lesion serA evidente
sobre todo cuando un territorio nuevo, fuera del arbitrio,
se encuentre sometido á él; los propietarios- que ha-
bían tenido cuidado de depositar allí sus mercancías, con-
forme al antiguo reglamento, se quejan. Es cierto que han
sido burbdos en sus esperanzas y sufren un perjuicio pa-
ra el que no estaban dispuestos. Sin embargo, estas quejas
nunca han sido escuchadas por los tribunales, que invaria-
blemente han decidido, como dice una sentencia de la cor-
te de casasión, que las leyes de policía, que tienen por ob-
jeto esencial el interés general, derogan por su naturaleza
todas las posesiones y usos que les sean contrarios: que
esas posesiones y usos no constituyen un derecho: que el
perjuicio que puede resultar para los individuos por la nue-
va ley, no impide al legislador que obre en provecho del
interés público (1). Esta es la consagración expresa de la
doctrina que acabamos de formular.
157- La misma decisión sería aplicable en una cuestión
que se presentó en Gante. Una ley de 18 de i\Iarzo de 1828
exceptúa de la contribución sobre tierras durante ocho
años á bs casas nuevas, con el objeto de alentar á los cons-
tructores. El consejo comunal por un reglamento de 27 de
Abril de 1868 impuso el I I por ciento sobre la renta catas-
tral á las propiedades C] uc se declararon exceptuadas por
la ley de 1818. De ah¡ las quejas y las acusaciones de re-
troacción. ¡Qué, dicen los quejosos, una ley nos animó á
construir, prometiéndonos la exención de la contribución
predial, por espacio de ocho años, y descansando en la fé
de esta promesa solemne, hemos construido casas, y aho-
ra el municipio viene A desmentir esta promesa, obligán-

r Sentencia de 2 ele Jnnio de t83ó. (Ihll,·,z. en la palabra Comunidad, núm.


I71:17): senlt:ncla (h~ 1) de Diciembre de rXJii. (Dallóz, en la palabra Le;.:, núm. 192,
nota); ~entencia de 15 de Abril de 1363. (Oallóz, Cuh','cióll periódica, 1863,1,400).
25+ PRI"CIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

donos á pagar un impuesto del que una ley nos había excep-
tuado! Nosotros hemos contratado con nuestros inquilinos
bajo el imperio de la ley de 182S; el precio del arrenda-
miento se ha fijado, atenta la exención que ella concede.
El reglamento comunal modifica estos convenios con per-
juicio nuestro, hiere nuestros derechos,y por consecuencia
es retroactivo.» Admitimos que el reglamento comunal
causa un perjuicio á los quejosos; ¿quiere decir esto acaso
que 'ltaca sus dCrcc!lúS/ Los ciudadanos no tienen dcr"t!1O
en materia de impuestos; no tienen más que O¿¡/i,gacz'uilcs,
y en ese sentido es en el que el legislador arregla las con-
tribuciones como le cOll"iene; acuerua hoy una exención, y
·la retira mañana; está en su derecho, porque habla en
nombre del interés general, y no teniendo los contribuyen-
tes derecho alguno que oponcrle, el interés general se so-
brepone al individual. El legislador habría podido abrogar
la ley de 1828, fund:ll1dose en el interés general que esta
ley había apreciado mal. Decir que no podría hacerlo
sin retroacciCJl1, es decir que el poJer legislativo no puede
corregir sus errores, que no pUede sonleter á un irnpuesto á
::tquellos á quienes hizo mal en exceptuar. Esto es contra-
rio á la esencia misma del poder cuya misión es la de \"igi-
las los intereses generales de la sociedad. .\hora bién, lo
que el legislador puede hacer, lo puede tambien el munici-
pio, en los límites de su territorio y de sus intereses. Si los
propietarios no tienen derecho para oponerse al Estado, no
pueden tenerlo respecto del municipio; ó ¿ se pretendería
acaso que el derecho cambia de naturaleza, segun que se
invoca contra el municipio ó contra el Estado?
158. Se ha agitado otra cuestión que debería decidirse
según los mismos principios. El Estado, yen su defecto los
municipios, ¿ podrán establecer un seguro obligatorio para
todos los habitantes,ya de un reino, ya de una ciudad,ya de
una villa? Entre otras objeciones se ha dicho que esto im-
portaría un atentado á los derechos de las compañías de se-
guros, que se han formado bajo el imperio de la legislación
actual. Creemos que en rigor, ei Est"do y los munici-
pios podrían e~tablec:cr un impae:;to nueyo, sin tener en
cuenta los interc,es que lastimar::tn. Los l'J.rticubres no tie-
nen en esta InaterlJ. derecho p~lra ojloncr:-;e :'t b snciedad.
Esto no quiere' (Leír que la 50CI(,1\(1 Jeba ira5torn;lf, sin
grande necesidad, intereses con~¡dcrJ.bles; pero esto es
una cue::;ti(m de pruJenci=t. política y no dl~ derecho.
r 59. La ley de [(J de Dicicll1bpc d,,, rSó.¡ 'luiti) él los co-
ladores de bs ant¡,~U;l::i fundaciones el derecho de conferir
las dotes pL1's, para conferirlas ~i bs nUCV;lS aclminislr:l.cio~
nes. De ahí procecliF'roll quej:l~ vi\'(1:-; y reproch,~s "inlcntos
de retroaCCi('Hl y de dcc;pnjn. Los ~-liario:; Clt(1¡tC 1)::i llegaron
h;lsta el gr<tdo de tLlt~H ele Ll(lr()r1l:;~ ~'l la:; C{ln1~Ha:; y al
F\cy (i). Sin cmh;lr~o, lo::; e:q'(i:-:itr¡res lit: 1:1 ley) ante b
C{unara de fcprc~('ntantes, yen d Scn:Hlr¡, \1. 1~ar;l y :\I.
(~hcldolf, fespCiiHlieron ~nticipJ.damcllte;\ C.:itas vanas in1-
putf1ciol1c~. L:l:-\ lcyc:Z:i pOlítiClS retrü-obrlln -':Ícn1pre, (lec:bn,
Con todo~ IO:-i JtlfiSCOIl~;llltO;':, y l;lle.\' ::::obre bs fUi1daci¡;nes es
lln:llcy políticl. S,; haLla de deL.:'I::;():) vioLtdu::i: (quil';n tie-
ne un derecho en rnatcri:1 ele fllndacilH1? l.' niC~llncntc la 50-
ciecLtd. En cuantd ;'l los llni1:1nt'..;:-:, tienen .su derecho por
b lel': ellcgi,ht1or es el que aut'll'iz:l bs fUllrbcioncs, él
C~ el que Lb somete: ;'l t:llí.:S (') cu:"dc:; condicio;1e,-; que es de
su agLlclo csLdJ1eccr, y puede muJiticarbs. y hasta su·
j Himirlas, cumo úr''';1!10
., dd int(;rl~S :::,ocial, en J1l)l1lbrc del
cu;d bs autoriza. \"¡)sotros prch"unt:l.Inos: (:qlli(~~n tendri un
derecho que u¡"onerle? ¿ Serían 1<);:1 fUlldadore:-; (') sus hcre~
de[\)s? El Jérccl~o (h~l proj',ictzlrio eS \'iLJ.licio y se .:lctLa con
l'l; tOt!;1S las dispo:-:ici()nc~ qUé h.1.Ct; pJ r;l el tiell1 po en que ya
no exist;:t, no -';l,n \";HidJ.~ ~inn pOlo h autdriJ:1tl Jel leg;isl:t-
dor. CU;111do él le r'(:;r:nite [und:u dute~ f,ías se reservJ. el

¡ E! r, llfu:h' )1<'(' ~n cÍ. l.l 1,~\' '-"ULh' ¡;, .\<.1'.';' .1" Vlll;,tr el dc,l'Chtl <1,. jlro~
ri-~dad. o-,,'~ 0'11"11' iltr: ,-··'r,/duci'!" ','l) h de j,;i ,ó¡"pu", de
i,'i",,:'!.-,,(i¡·,(
B,~l:-:¡C:l, rit.':':1 \:,~.\l ~ .'u\:,: T-'1','> (/,¡",: ,;" /:/,<,. rt Y"'!:"clr!/), t.~;l!O .'.:\:\llf. r;-íg
1)) .
256 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

derecho de arreglar esas fundaciones segun las exigencias


variables del estado social. ¿ Tendrán los coladores el de-
recho de quejarse de esta retroacción? Su misión es una
carga que tienen del Estado y solamente del Est;1do. La
sociedad que los ha investido de una función social, puede
también quitársela.
No insistimos, porque la cuestión es compleja; los que de-
searen más prolijas explicaciones, pueden consultar los exce-
lentes informes de M. Bara (1) Y de ¡v!. Gheldolf (2). Bajo la
inspiración del Episcopado muchos administradores decla-
raron que no podían tomar participio alguno, ni directo ni
indirecto, en la ejecución de una ley que consideraban co-
mo atentatoria al derecho de propiedad y:í los principios
más sagrados de justicia. Esas pretensiones fueron dese-
chadas por los triLunaies. La Corte de Bruselas decidió,
por sentencia de 7 de Agosto de 1866, «que todo ciudadano
debe obediencia á la ley, que á nadie le es lícito sustraerse
á ella y poner en duda la fuerza obligeltoria, bajo el punto
de vista de sus opiniones personales, que puedan serIe con-
trarias. (3).
160. Si las leyes políticas rigen el pasado, es porque lo
exige el interés de la sociedad, y el interés social se sobre-
pone al individual. ¿ Esto quiere decir que la ley siempre
debe retro-ohrar, cuando hay ele por medio un interés gene-
ral? ¿ Los ciudadanos nunca pueden invocar su daerlh' con-
tra la mllyor jdicidad de! E:j·tado/ Se respunde, apli-
cando á las relaciones del derecho privado la famosa máxi-
ma: la salud del Estado es la ley suprema. Esta máxi-
ma es falsa, aun en el orden político. El Estado tiene por
misión custodiJ.r y garantizar los derechos de los ciuda-

J. Informe sobr~ el proyec!o de ley pre.~ent;l.llo á l:::t C,¡m<tra de representantes.


por 11. Bara (nOI"IIIIIL'lIlo" /'ru-!(/)I.',f/!<I)"¡"vs, 1:-\1)3, Ixig. 499Y si;;uicntes).
2. í\Iemoria presentada <tI Senado, I'Clr M. Gheldolf, el 7 de '::>eptiembre (h.! 1864
(J)o¡"{(!ll(nlog for!(/!/l"Il!(lrios. 1:)6,1, pago 7 y ~;igllicntes) .
.'l. j',(ssicrisi,', Colecq.!§.n ocner:ll de jllrisprudcncia de las cortes de Bdgica, IHú6,
pág. 3°9_
DE LA NO-RETROACTIVIDAD 257

danos: ¿ cómo pues podrí" s"crificarlos á unct pretendida


salud pública? ¿ L" verdctderct s"lud pública no exige que
los uerechos de IDS ciudauarcos j:lmis puedan ser violados?
Si el Est"uo puede en nombre ele 1" salud pública quit:lr á
los ciudadanos sus bienes, ~u libertad, su yida, ¿ qué succde-
rÍCl con b sociedad? i Singular salud pública que destruye los
derechos de todos! La má"ima: b salud de! pueblo es
la ley supren1a, es muy cierta, micntr:J.s que no hay
sino in!cJ'("j'c'S C,l conflicto) pOLiUE es cyiden te que el
interés general debe Jonlin~H sohre los intere.:-;es par-
ticulares; pero la l11:\:,:.inLl es enteramente b.ls~l, cUJ.ndo~
en nombre del interl'S .~cncral, el Estado quiere anonadJ.r
los dL'J'cchas de los indiviJuos_ :\! uy lejos de pouer come-
ter un atentldo. tir:l1C: la oLli.~~aci(')ll de hacerlos respetar,
pues tal es su raz,\n de ser.
16I. La doctli:u :le l.r 5:;]u(1 públic:J. permitir:l siempre
al legisbdor retro-obr=tr, aun \'iobnclo los derechos de los
indiviuuos. I-r~ly uno. doctrina enteramente contrarja~ que
de una In~lncra ab::ioluLl niega al legislador la facultad de
regir el pasadu y con ma)"or r2.l.lJn :11 juez. Ucnj::l.1TiÍn Cons-
tant rechClza la rcLro-activiebcl en lluteri" Ui, 1"yeo políti-
cas, lo mismo c¡ lle en materia el" dcr,:chos privados: «la
retro-activiJ,ld, dice, es el JIlClyor "tentad" que h ley puede
con1eter: e; el dC~~~~lrr:l!nictlt() del pactl) social, e3 la anu-
lacil~lI1 de las condicini1c:: en \·irtutl de las cuales la socie-
dad tiene el derecho ,le c"igir la obediencia elel ii1di,-iduo;
porque le arrt-.:::llata h3 :~:arJ.ntía::-· que ella le otorgZlba en
GlIl1bio dt.: esa obeJicnci:.l que e:-; un s~lcrif1cio. Ld relr(l.
adi';.Jidad (¡!fila S!! CiU',!(.'o·; !ir Ii.y '.l2tC rcfro~
(r la lóY
obra J!l) ('-1' Uite! !~)'~>
Esto e::: yen.bJ cuanJo la ley, al
(j),

regir el pasauo, vioLt un d()'~·(,~·,} individual; y 10 acaba~


n10~ de decir. Peru esto no es \'C'rdau, cuando el le:;isb-
dar no tiene m;'lS CJue arre.~hr ¡";!f,.Ic·,ú·S. ¿ (.J)!110 viob-

lo Dl,CUr.~O rl,~ B,~!1;:lJl~:rl ("~IlS¡;1111. ,·11 hdi~CIJ,;:'¡11 de 1.1. ~. '.' sobre :J. prensJ. (.1[,;.
nitur del IV de Jm,i¡; ¡)" ¡:'.;.", p. 755).
1'. de D.-Tomo 1.-31
258 PRINCIl'IOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

ría un derecho alJi donde no existe? No solamente puede


retro-obrar sacrificando los intereses puticulares, sino que
algunas veces lo debe hacer. y es de su deber, porque su
misión es la de velar por el interés general. Si ya no hay
sociedad cuando lo. ley puede despojar á los ciudadanos de
sus derechos, también es verdad que no habría sociedad
posible, si ella debiera detenerse ante los interese,; parti-
culares.
162. La distinción que hacemos entre los intercsrs y los
derec!los, no resueh'e todas bs dificultades que suscita el
principio de b no,retroacciéJll, Admitimos con Benjamín
ConstClnt que lel socicdall nunca puede. en nombre de su
interés, viohr los derechos de los ciudaclanos. ¿ Pero la so-
ciedad no tiene también su derecho? ¿ Y si el derecho de
la sociedad est:í en pugna con el de los individuo's, no es
este último el que debe ceder' Cmndo el derecho del in·
dividuo.es absoluto, es decir, cuando se trata de uno de
esos derechos sin los cuztles no se concibe su existencia,
no hay duda, la sociedad no puede atentar á esos dere-
chos, ni aun en nombre del que ella tiene de conservarse;
porque se consen'a respetando los derechos, sin los cua-
les, los individuos no podrían existir, mientras que echaría
por tierra las bases de todo orden social, si los violara.
¿ Pero cuáles son esos derechos absolutos de que el indivi-
duo no puede ser despojado? Hemos dimin"do de la ~on­
trovcrsia los derechos políticos, porque el individuo no pue-
de invocarlos contu el Estarlo de quien los ha obtenido.
Quedan los derechos privados que afectan directa ó indi-
rectamente á b propiechd. La cuestión se reduce, pues, á
saber, si la propiccbd es un derecho absoluto, al que no
puede tocClr el legislador. Anteriormente respondimos él la
cuestión. El ,(oa/¡o de propiedad no se puede quitar á los
ciudadanos, porque es un derecho absoluto y como tal, lo
garantizCl la constitución; pero la ley puede reglamentar el
uso y el ejercicio de la propielbd, Luego, cuando el dere-
DE LA N()-RETR()AC'TnTIDAD 259

cho de propiedad está interesetdo, no puede l",ber petra él


ley retroactiva; pero la retro-Clcci¡'m se hace posible, cuan-
do se tr:lta solamente dd uso y dd ejercicio del derecho,
El legislador puede, en nombre dd interés general, regir
el pa~ado, porque ya no est:i al frente de un d(rcc/w, sino
de un int"T/s D1:1S ó menos grande.
163. El poder del legislador ,letermina generalmente el
del juez. Cuando el legisbdor no puede retro-obrar, con
mayor razón no 10 puede el juez. :\0 puede, pues, aplicar
nunca la ley de una nnnerCl que 'luite él un ciudadClno el
derecho que está bajo su dominio. Esto es 10 que doctri-
nalmente se llama un ¡(,"rcr!;" aj'luiri;". ,\quí es absoluta
la Clsimilación entre el juez y cllegi:dador. Pero ¿qué es
necesario decir, cuanllo se trata de derechos que no cons-
tituyen una propielLHP ¿ La facultad del juez es también
la misma que la del legislador? Estel es, en nuestra opi-
nión, la gran dificulud en la materia. Los autores no tra-
tan la cuestión, pero todos parten de esta suposición, que
el principio de la no-retroacCÍ<~ll signitica p'lfa el juez lo
que significa pClr;l el legislador; de lo que se infiere que,
cuando cllegislador puede retro-obmr, el juez puede por
esa misma causa aplíc"r la ley al pasad,). :\osotros no
"dmitimos el principio sino con restricciones.
16_1. Es cierto que en general el principio de b no-retroac-
tividad es uno, lo mismo parCl el Juez que para el legisla-
dor. Cucwdo la ley retro-obra form"lmcnte, ó cU:lndo
,leclara que no pretende regir el pasado, entonces ya no
hay cuesti,·)]]. La diíicultad no se presenta para el juez, si-
no cuando ellegisLtdur no ha expresado su voluntad. Lo
que sucede frecuentemente en la transición de una legisla~
ción antigua ;i una nueva; el legislador no decide las
cuestiones de retroactividad, que se lhm:ln t:lmbién
cuesliones transitori:ls, porque por su n:1turaleza rnisma
no duran más que c'erto tiempo ¿ Que hará el juez? En
el silencio de la ley el juez debe consultar b intención del
260 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEVES

legislador, porqne su misión consiste en aplicar lo que


quiere el poder legislativo, Es, pues, necesario que se in-
vestigue, si el legislador quiso ó no regir el pasado. Si se
trata de nn derecho que está bajo el dominio de los indivi-
duos, la cuestión está decidida por la constitución: el juez
no puede ni aun suponer que el poder legislativo pretenda
atentar al derecho de propiedad. ¿ Pero si este derecho
no se halla comprometido? El legislador obra, como órga-
no de los intereses generales, y el juez debe ver, si hay un
interés general que haya podido ouligar al legislador á re-
gir el pasado; y cuando crea que el legislador habría retro-
obrado si hubiera previsto la dificultad, debe también apli-
car la ley al pasado, porque al hacerlo obedece á la mlun-
tad tácita del legislador.
La dificultad todavía no está resuelta, ¿cómo se asegu-
rará el juez de que existe un interés general '1ue ordena la
retroacción? Hay leyes que son esencialmente de interés
general, y que, por su naturaleza, rigen el pasado, sin que
el legislador tenga necesidad de decirlo. Tales son las le-
yes políticas, y hemos dado la razón por la que ellas siem-
pre retro-obran. Sucede lo mismo en materia de derecho
privado; las leyes del orden público, es decir, las que arre-
glan el estado de las personas y la c:tpacidad él incapaci-
dad que de él resulta. Ellas afectan, es verdad, á los indi-
viduos y á sus derechos más importantes; pero estos de-
rechos, lo mismo que los derechos políticos, son arregla-
dos por razones de interés general, y por esto mismo es-
tán subordinados al poder de la ley: ella los pone de acuerdo
y los retira, los modifica según las exigencias del estado
físico, intelectual, moral y político. En lo'que concierne á
su estado, los individuos no tienen daa/IO que oponer al
legislador, no tienen sino un interés 11lás ó menos grande
que hacer valer, pero su interés está dominado por el in-
terés general. Poco importa que la ley nueva cause un
perjuicio: es un i¡¡{a/s el que ha lastimado, y no un ,iere-
DE LA ~O-RETROACTIV1DAD 26r

cho. Por tanto. el legislador puede regir el pasado. y en el


interés social está que así lo haga. Esto decide la cuestión
respecto al juez: toda ley de estado personal retro· obra
necesariamente; por lo que el juez debe aplicarh al pasado.
r6S. No sucede lo mismo con las leyes que afectan á los
bienes, leyes que llamamos patrimoniales. El legishdor
tiene por mira principal el interés de los individuos; y esto
es tan cierto, que les deja una libertad entera de contratar,
aun derogando las leyes que da; estas leyes no afectan
más que el interés particular, ¿y quién es mEjor juez de
estos intereses que los misnl0s interesados? 1\0 hay, pues,
en lo general, interés social que ordene al legislador regir
el pasado, en materia de derechos patrimoniales. Es ne-
cesario más bien "senta~ el principio contrario: ellegisla-
dor no debe regir el pasado, porque éste, lo mismo que el
presente y el futuro, se han dejado al libre albeclrío de los
intereses individuales. Sin eml.Jargo, tal regla no es abso-
luta, porque el interés público se liga con los intereses pri-
vados aun en materia de derechos lOJ.trimoniales y alguna
VeZ los domina. En ese caso, el legislador puede retro-
obrar, y el juez puede también aplicar la ley al pasado,
fundándose en la voluntad hcita del legislador que habría
retro'obrado, si hu biera previsto la dificultad.
166. Pero de aquí nace la cuestión de si el juez puede
todo lo que puede el legislador. Cuando hay un interés ge-
neral que oblig:J. evidentemente al legislador á retro·obrar,
no hay duda; el juez apliGIrá la ley al pasado; pero el le-
gisbdor tiene una acción mucho In;lS extensa que el juez,
pues no está atado 11l;\S o lle por la Constitución; y cuan-
do no viola el derecho de propiedau, quitando á los ciuda-
danos un derecho que estA en su dominio, tiene la facultad
de regir el pasado. La posición del juez no es la misma,
porque su misión se limita él aplicar la ley, y cuando ésta
calla, él seguir la voluntad presunta dd legislador. Aho-
ra bien, él no puede suponerle la voluntad de retro-obrar
262 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

allí doude no hay un interés general que le permita sacri-


ficar los intereses particulares. :.Jo basta, pues, que la ley
sea de un interés social; es necesario también que este in-
terés social exija la retroacción para que el juez la pueda
hacer retro-obrar.
Hay otra diferencia entre el poder legislativo y el judi-
cial; el primero tiene un derecho de iniciativa, y el otro
carece de él: el juez debe limitarse á la aplicación de la ley,
y no puede hacerla. Eso es elemental; pero tiene una
grande importancia en materia de retroactividad. Aun
cuando el legislador encuentre que el interés de la socie-
dad exige que una ley nueva tenga retroacción, prescribe
alguna vez las medidas transitorias que son necesarias pa-
ra que la nueva legislación se introduzca sin demasiada
violencia. En touos los casos en que existe esta necesidad,
el juez no puede aplicar la nueva ley al pasado, porq ue no
lo podría hacer, sino prescribiendo reglas que sirvan de
transición, lo cual equivaldría á hacer la ley, mientras que
debe limitarse á su aplicación. De ahí se infiere que el juez
no puede hacer retro-obrar la ley, cuando no tiene retro-
acción expresa, sino en los casos en que la retroactividad
pueda tener lugar, sin necesidad de medidas transitorias,
como en el caso en que la nueva legislación pueda reem-
plazar inmediatamente y con pleno derecho á la antigua.
167. Antes de pasar á la aplicación de esos principios,
debemos hacer notar que las cuestiones de no·retroac-
ción no se presentan, sino cuando se trata de una ley nue-
va que reemplaza á una antigua. Ahora bien, no toda ley da-
da por el poder legislativo es nueva; existen en primer lugar,
las leyes interpretativas que no 30n más que la ley antigua
explicada y aclarada, y es expresarse mal decir que esas
leyes son retroactivas; porque la ley antígua no está reem-
plazada por la nueva, pues subsiste aquella, y es esta ley la
que el juez aplica, en el sentido que debe tener, y que ha
tenido siempre, según la interpretación dada por el mismo
DE LA KO-RETROACTIVIDAD

legislador. Esto lo prob'lremos más adelante al tratar de


la interpretación de las leyes.
168. La doctrina y la jurisprudencia dicen que son se-
mej'll1tes á las leyes interpretativas las que solo se ccupan
en form ular los principios admitidos en el derecho anti-
guo (1). Admitimos también que esas leyes rijan el pasa-
do, pero 110 1105 parece jurídico llan1arlcls leyes interpreta-
tivas. 1\0 puede haber ley interpretativa allí donde no hay
ley que interpretar, allí donde no ha intervenido juicio con-
tradictorio sobre el sentido de una ley, allí donde no hay
oscuridad, ni una incertidumbre comprobada judicialmen-
te que haga necesaria la intervencÍ<')l1 del legislador. Se
supone que el juez "plica una disposición del Código civil
á un hecho que pCrSl) "mtes de su publicrción: pero esta dis-
posición no es nUCV:l, y la regla que forrnllla se observaba
en el antiguo derecho. ¿ Puede decirse que el juez da en
este caso un efecto retro<lctivo dI cf)Jigo? No, por CIerto,
pues realmente ~pliC\ el derecho antiguo.
Este principio ha sido ya formllbdo por Domat: «aul1-
q uc las leyes arbitrarlC1S, dlce, no produzcan su efecto sino
para lo futuro, si lo que ellas ordernn es conforme al de-
recho natural ó :r cucrlquiera otra ley arbitraria que esté
en liSO, tienen respecto del p:rsado el efecto que pueden
darlas Sll conformid"cl y reLrción con el derecho natural y
b.s reglél~ anti~uas, y ellas sirven tambi¿'11 l'ar;l interpretar-
bs.» :\L\s adelante Dornat agrega, '1uc las lcyes deben ser-
vir de regb al pasad" cu:rndo no hacen nLÍs que restable-
cer una re~b antlgu;1 () un;l de eq uiJad n<ltural. Ó cuando
resuelven Lts cuestiones para las que no había le) ni algu-
n:rs costurnbres (o), La etplícaciéJn de este principio no
permite dueb etlguna. cuando es constante que la ley nue-
va reproduce ei derecho antiguo. ,\sí es como Lr corte de
1 :\lerlio, N''/'(ri¡¡;·/o, en !:t:- r;,1.l.hr;¡,; !,',.,:tii .. :·o 11',. /lf",'II/al'iu. núm, :15: D;:¡,·
lh:i..:. /\',/,·1':",·10. ,~n b. i'.d:tbra 1.''.1', n:im. 1')'1·
2 Dol11:\t. Fnti"j,' d,' :us l,'y ,;, Cl!'. ):Ji, !1¡·:fll."::. y liL,¡o preliminar. tílulo [,
st'c. l. jirE. 14.
264 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

casación casó un fallo de la corte de París que había ne


gado la aplicación del artículo 2280 del Código civil á un.
reivindicación de mercancías robadas en 1798; y se fundé
en que este artículo, «no era más que la repetición de lo~
antiguos principios constantemente observados en materia
de reivindicación de la cosa robaba ó perdida» (1). La
cuestión es más delicada cuando no existen principios cier-
tos en el antiguo derecho; ¿ no debe decirse, en ese caso,
que la leyes nueva, y que por lo mismo, no debe retro-
obrar? La corte de casación decidió que las disposiciones
del Código civil tenían efecto de leyes interpretativas en
materia de equidad, y creemos que falló bien. Es verdad
que la leyes nueva, en el sentido de que ha formulado
por primera vez una regla de equidad, pero esta regla evi-
dentemente no es nueva, puesto que la equidad y las re·
glas que de ella se derivan son tan antiguas como la con-
ciencia humana.

1 Medio, R,'jérlorio, en las palabras Efecto rdroadú'o, seco lII, i 14.


DE LA :-lO-RETROACTIVIDAD

SECCJO LV JI. -De lús derechos de estado personal.


§ 1° Principio.

169. Dos sen tenei"s de h corte de casación, de 6 de J u-


nio de ISIO, y de 12 de Junio de 1315 h;:tn fij;:tdo el princi-
pio que rigen hs leyes de estado personal en estos térmi-
nos: «hs leyes que ctrreglctn el est;do de las personas se
ctplican al indiyiduo en el momento mismo de su emisión,
y le hacen capaz desde ese momento ó incapaz, según su
deterrninación; en eso estas leyes nI) tienen ningún efecto
retroactivo, porque estando el estado civil de las personas
subordiOJ.do al interés público, es facultad del legislador
cambiarlo ó modificarlo según las necesidades de la socie-
dad (1). ivIerlin dice que este principio peca por su exce-
siya generalidCld; y nosotros creemos que el principio es
de una ,'erdad absolutCl, en el sentido de que nuncCl un de-
recho de estado pcrsoml puede ser inyocado por los ciu-
dadanos, como si estuviera en su dominio, porque los de-
rechos de esta naturaleza nunca son de aquellos que se
llaman derechos adquiridos,
Siendo el estado de las personas de interés esencialmen-
te público, está por lo mismo bajo el dominio del legisla-
dor (2); desde luego, es imposible 'lue esté en el dominio
de los individuo,; y por tanto nD podría ser un derecho
adquirido, ¿ Un derecho adquirido, no supone, como dice
Meyer, el célebre jurisconsulto holanués, que ese derecho
hCl llegado á ser propiedad del que lo ejercita? (3); iy
el primer derecho del propietario no es el de disponer de
la cosa que le pertenece, usar y abusar de ella, y trasmi-
tirla por acto entre ',ivos ó por testamento? Ahora bien,
¿puede concebirse 'lue se clis}Ionga del estado de n~ayor
r :\[~rlin, }.'t/,o"!o)"¡o, en las paLl.bras L}','<ifJ rdr"fldi,'o, seco lB, ~ 2.
2 Vease anteriormeo.te el núm. l.'}.).
3 l\Ieyr~r, I'rind/,iu.,- SO.'Ji-¡'/r(S dI< _,( ¡OIlI'S ! I"illl.,i(,¡uús (Edición de Pinto, 1858,
p, '5)·
P. de D.-Tomo 1-34-
266 I'RI;-iC[PIOS GE)iERALE, SOBRE LAS LEYES

edad, del de mujer casada, y que se vendan, ó se leguen?


Hay por lo mismo incompatibilidad radIcal entre la idea
del derecho adq uirido y el estado de hs personas.
[70. Est<J (Os elemenhl, y ciertamente, Merlin, al criti-
car el principio fij~clo por la corte de casación, no pensó
decir que el estado de las personas esté en el comercio.
Pero cuando una persona g07.a de una capacidad legal e~
virtud del estado que la ley le reconoce, puede celebrar
los actos jurídicos para los cuales es capaz. Esos actos por
consiguiente pueden ser concernientes á su persona ó á
sus bienes. Cuando es del agrado del lc",islador cam biar
su estado, ¿quiere decir esto que atenta á los actos verifica-
dos en virtud de la ley antigua? Por lo que concierne
á los actos relativos á los bienes, h cuesti"n apénas puede
proponerse, porque esos actos engendran derechos adqui-
ridos que la nueva ley debe respetar. ¿ Qué importa que
que se hayan verificado en virtud de una capacidad que
dejó de existir ¡ No por eso dejaron de practicarse en viro
tud de la ley y conforme á ella; luego el legislador debe
sancionarlos}' sostenerlos, l(jos de poder nulificarlos. Lo
mismo sucede cnn lo~~ actos c¡ue son relativos á las perso·
nas. Se;ún el rigor de los principios, esos actos no pro-
ducen derechos adquiridos, )' sin embargo deben sostener-
se porque el lcgisbdor debe lncer válido todo lo que se ha
hecho conforme ;'¡ sus prescripciones. Tal es Id. razón
verdadera porque una ley que modiÜca el estado de las
personas no puede aplicarse á los actos verificados bajo
el imperio de la ley antigua. Esto no es porquelaley nueva
no pueda retro-obr"r, sino pore¡ ue todo acto legal es válido
y debe permanecer taL
Estos principios se aplican tanto al juez como al legisla-
doro En primer lugar al'ClITce como cierto que el juez
debe aplic:tr bs leye:-; de estctdu personal al pasado, porque
ellas por su esenci:t rigen el pasado. También es cierto
enteramente que el juez no puede in\'~lid:tr los actos le-
galmente hechos bajo el imperio de 13. ley antigua, El
legislador mismo está obligado <Í respctulos; ¿ pero no
podría nulific:trlos si huhier:t un interés soci:d bastante gra-
ve para 1111poner e:-;a nulidad á los aCL\JS prZl.ctic:ldos confor~
me á la ley? El legi,bclor lo podría, puesto que no está al
frente de un derecho ad'lllirido, sino solamente de un inte-
rés social. Generalmente, ,,¡ inter,'" de la sociedad exige
(lue los actos conformes con la ley perm:1nezcan v~llidos,
porque al in\'<\lid;n10s el legisbdor arruinarí;, su misma
autoridad. Puede, sin en1bargo, haber en c:.;to excepciones.
Si existen dos intere~cs sociales en conHictu, toca ai legisla-
dor decidir cuál deb" ['re\'alcc"r, Cuando la ley caya, se
est:l bajo el imperio del princip'o, Es decir, 'Iue el juez
debe respetar ::;iemprc Jos acl:()s k.~:llc:;, sin que pueda
invocar b. voluntad presunta cId lt.:g¡:~bd()r, porque las
excepciones no se prC:-i.l1tncn. Esto sc:rh tanto C0l110 hacer
la ley, y su t11isión se limitl á aplicarlJ..

S 2, APLlCACION,

~¡;:\[. 1. K.\TUR.\UL\Cl()'::.

17' La Constituci'lll del añe) 111 dice, artículo 10: «El


extranjero se hace ciuclaJano franLl~J cl1;lndo des pues de
haber lle~;l.do á h edad de ,"eint;un arlOS cumplidos y ha-
ber decbrac\o su intcllc;,'){l de radicClrse en Francia, ha resi-
dido en ella UUf:111tc sid(' aJ:i\\ consecutivos, con tal (!ue
pJ..gue una contrihuc¡¡')i1 directa y que aue:n{L) posea una
propied:lJ raiz, ú un cstaLlccimicl,to . . le agricultura ú de
cOlnercio. Ó que cstó cas::ldo con un;). francesa.» Yiene en
seguida la Corbtitucir'!n del aIlO \'[ [l, que decLtró: «que el
extranjero se hace ciudadano fr:rm:cs, cuando después de
haber llegado á la edad de veintiun arlo, cumplidos y de-
clarado la intcnct(\n de rac1iC:lr::e cn Francia, ha residido
en ella durante dúo: ~tl'i(js consecutivos.» Los extranjeros
establecidos en Francia, clland,) se publicó la constitución
268 PRINCIPIOS GEXERALES SOBRE LAS LEYES

del año VIII ¿ se rigieron por la nueva ley ó por la del año
nI? Suponemos que habían residido allí durante siete
años, pero que aun no habían adquirido una propiedad in-
mueble, ni formado un establecimiento de comercio ó de
agricultura, ni casádose con una francesa. Permanecían,
pues, siendo extranjeros y por lo mismo debían Henar las
condiciones prescritas por la Constitución del año VIn
para hacerse franceses, es decir, residir todavía en Frdn-
cía durante tres años. La Constitución nueva rige el pa-
sado lo mismo que el futuro, porque es una ley política;
concierne al estado político y con este título retro-obra ne-
cesariamente (r).
172. Todos los autores están conformes en este punto (2).
Pero si el extranjero h,bb llenado todas las condiciones
prescritas por la ley antigua en el momento en que se pu-
blicaba la ley nueva, se habría hecho francés. Sobre este
punto tampoco hay duda. ¿ Quiere decir esto que el esta-
do de extranjero naturalizado sea un derccho ad'l"iridoP
Así se pretende; el extranjero, se dice, contrató expresa-
mente con el país que lo adoptó (3). No, no hay contrato,
hay un derecho politico sobmente, derecho que la ley
confiere bajo ciertas condiciones; si el extranjero las ha
llenado, se ha conformado á lo. ley; yel legislador debe
reconocer su derecho, como reconoce y sanciona todo lo
que se ha hecho en virtud de lo. ley. ¿ Debe inferirse de
aquí que ese derecho es un derecho adquirido que no pue-
de quitársele al extranjero naturalizado? El legislador po-
drla quitárselo, el juez no puede. Decimos que el legisla-
dar podría. Supongamos que una ley dió al jefe del Esta-
do la facultad de naturalizar á los extranjeros y que él
abusó de esta prerrogativa. ¿ U na ley nueva podría suje-
tar á todos estos naturalizados el una nueva condición, és-

I Véaose anteriormente \es- núms. r51, Y siguientes, p. 251.


:iMerlin, A'c/,''r!o,.io. en las pabbras Fr~'do rdrvadh'o, seco 111, ? 2.
3 Dallóz. Rejo'torio, en la palabra Le);, núm, 2IO.
DE LA NO-RETROACTIVIDAD

ta por ejemplo, pedir al poder legislativo la confirmación


de su naturalización? Si el estado del extranjero naturali-
zado fuese un derecho adquirido que estuviese en el domi.
nio del que lo obtuvo, el legislador no podría despojarle
de él; pero el estado político no es más propiedad que el
estado civiL Desde luego el legislador puede modificarlo,
pero el juez no lo puede, porque debe sostener todo lo que
se ha hecho conforme á la ley y no puede suponer una vo-
luntad contraria en el legislador (1).

Nv:\r. 2. !\[ATRD!O~IO.

173. La Ley de 20 de Diciembre de 1792 permite el


matrimonio á los 13 años pan las jóvenes y á los 15 para
los jóvenes. El Código civil exige una edad más avanzada,
15 y 18 años. Los que al tiempo de la publicación del CÓ·
digo tenían la edad prescrita por la ley de 1792 ¿ se han re-
gido por la nueva ley ó por la antigua? Todo el mundo es-
tá de acuerdo. La ley nueva será la que t'Onga su aplica-
ción aun respecto del pasado, porque es una ley que arre-
gla el estado de las personas y esas leyes retro· obran ne-
cesariamente. La leyes la que arregla lo.s condiciones
del matrimonio por interés de lo. sociedad; los ciudadanos
no tienen derecho alguno que oponerle; y el legislador pue-
de concederles ó rehusarles la facultad de casarse.
Pero los matrimonios contraidos beljo el imperio de la
ley antigua ¿ serán también regidos por la nueva ley? No,
porque deben ser mantenidos. ¿ Es acaso porque el estado
de esposos es un derecho ade¡ uirido, resultante de un con-
trato? Se elice (2), y es cierto, que existe un contrato; pe-
ro él concierne al estado de las personas, y es imposible

1 Véanse ántes los nltms. 154 16G.


2 Merlin, R"l",-rloriu. en las palabras L~I'("/(} ¡·dl·oaclivv, seco 111 ~ 1, artículo
3, y $ec. III, 2 2, articulo 5. núm. 1; Dallóz, RI'Ft:r(on"o, en la palabra Ley, núm.
2 1 7.
270 PRI:fCIPIOS GE~ERALES SOBRE LAS LEYES

que el estado de las personas, sea un derecho adquirido.


¡Qué! se dirá, ¿el lef=':islador podría desbarat::tr las uniones
contra idas bajo la an tigua ley? Si hubiera un interés social
en deshacerlas lo podría: pero precisamente, en esta ma-
teria, el interés de la sociedad exige que se mantenga lo
que se ha hecho, por<-:ue modificando los matrimonios, el
legislador introduciría la perturbarción en todas las relacio-
nes civiles, Esto no es una excepción dd principio de que las
leyes de estado personal rigen siempre el pasado; es una
aplicación de otro principio que exige quc el legislador sos-
tenga los actos celebrados legalmente. r\o es el derecho
del individuo quien decide, es el derecho de la sociedad.
17+. L'na ley permite {l los esposos probar su matrimo-
nio con la posesión de estado ó con testigos. El código no
admite ya esta prueba. ¿ Los esposos casados bajo el im-
perio del derecho antiguo deberán probar su matrimonio
con la acta de celebraciún como lo exige la ley nueva?
U na sentencia de la Corte de casación Ce 21 de Mayo de
18ro decide: que los esposos pueden probar su unióncoll-
forme al derecho que estaba vi,;ente al tiempo de la cele-
bración. Todos los "utores aprueban esta decisión, y no
puede ser objeto de duda alguna (1). ¿Es esta una excep-
ción del principio según el cu:ll bs kyes del estado perso-
11,,1 retro·obran? No, porque no se trata de saber si el es-
tado de esposo,; es un derecho adq uirido. L" cuestión es
esta: ¿cómo se prueban los hechos jurídicos consumados
bJ,jo el imperio de una ley antigua, cuando las formas han
sido modificadas por una ley nue,,;J,? B;J,sta fijar la cues-
tión para rcsaherla. La prueba de los hechos se determi-
na necesariamente por ];¡ ley del día en que se verifican;
porque es en este momento en el que las partes deben Sa-
ber lo que tienen que hacer para procurarse una pruel);"
Si la ley les dice que b prueba testimonial es admisible,

1 l\Ierlin. ("ues/ir)/I,'.' di' 0"';"01/". ~n ia pdL,br:l. JIalrilf/o/!io, * ~: N,'!<flo¡-¡'o,


t:n las p.1.Jabro.s L~I~'dl) r<'!rOllé'!i,'(), seco 1l!, % 2, artículo 5, núm. 2.
DE LA NO-RETROACTIVIDAD

no tienen más que cuidar de que haya los testigos de lo


que hacen. Si los hay, han obrado conforme á la ley; y
ésta, por su parte. debe sancionar lo que aquellas han he-
cho. H"y ademels otra raZl>l1 p:ua decidirlo aoí. Las prue-
bas varían según los tiempos y los lugares. Es ésta una
cuestión de estado social. ¿ Cu;'t! es. pues, la prueba que de-
be admitirse para demostrar un hecho jurídico: La él uc
estaba prescrita en el tiempo yen el lugar en que el hecho
se verificó, porC]ue e~~t;t prucb'l ~c presume que es b. tncjor
en razón del estado :social de Ll épdGl.
175. La cap:lcirbd l) incap:tcichcl de h mujer está de-
terminada por b ley nueva y no I,or b ley del día en que
ella se casó. ¡\ql1í h cU'2stión se convierte en un:l cuestión
de estHlu, es decir, de orJen público. l-'~s por un intert:s so-
cial por lo <lue la ley declara ;'l la.S mujcu:.s, Clp1.CeS ó inca·
paces; este interés clumin;"\. y se ;:io[¡rer(Hle al interés de la
rnujer, porque no tiene dcr~cho Clue OpOl1l:f al legisla·
dor. Cljl~lZ bajl' h anti~ua ky, se cllnvierte en inc:tp;¡z ba-
jo h llueva;}' ellcgdaclor puede qllit:trle tlln capacidad
que le ha dado. lncap"z bajo h Ic\' antigu;¡, se hace capaz
si ellegisbdor tienc ,'l bien dC\'oh'erlc un Jerecho del cual hi-
zo Illal en dcsf1oj;nLl. Touo c~to es orden público, y n"o
puede haber Cl.1csti('J11 ~()l)rc ucrcchn J.drl uirido.
En los paíse~ de clered10 e::;critIJ, b rnujer podh contra·
tar y comparecer C:l juicio sin autoriz:1Ci(JI1 marit:1.1. El có-
digo de:clara inc~lp;lI {l la mujer cls~lda. La 111ujcr que se
ha casado CI1 tiempo del (lt.~rl~cho ;ulliguu y que era capaz
de contral:lr y comp:lrcccr en juicin, se cOl1yirtió en inca·
pE, ;" cOllLlr deo,)" h j'ulJlicClción del títul,) siJ!Jre el m;¡-
trimonio, porque la inGlpaciclad jurídica con que h hiere
el códÍ~o, es .de orckn público. «J.JJ. nlu:cr casad:l, dice
Coquille, por decor() no c.kbc tener con1ullicJ.ci(Jn de nego-
cios con otru Sil! c.·¡ cscljdo y au:\;lio de su tn;uido, para
evitar el engallo.» Por c.-ito la incap;tcidaJ de la 111ujer
pertenece al orden público, y la ley prohibe á los futuros
272 PRDICIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

esposos de rogarla por una autorización general que el


contrato de matrimonio diera á aquella (Código civil, ar-
tículos 223 y 1388). Unicamente, porque la incapacidad
de la mujer es de orden público, la ley .1ueva rige el pasa-
do lo mismo que el futuro. Es cierto que en el informe
presentado al tribunal sobre el título del matrimonio, se lee
que las disposiciones del proyecto conciernen á los matri-
moniosjit!lIros. Esto es un error, y un error no debe in-
vocarse contra los verdaderos principios, aunque se en-
cuentre en un informe ó en un discurso oficial (1).
La doctrina, lo mismo que la jurisprudencia, son unáni-
mes en este punto. Se ha decidido por la corte de casación
que la mujer capaz, bajo el antiguo derecho, para compa-
recer en juicio, tiene necesidad, desde la publicación del
código, de la autorización de su marido, aun cuando no se
tratara más que de continuar ante la corte suprema un pro-
ceso comenzado válidamente sin la autorización. Se ha de-
cidido además, que-L-t mujer, aun cuando hubiera sido ca-
paz, bajo el derecho antiguo. para enajenar sus bienes pa-
rafernales y obligarse con ellos. se ha hecho incapaz,
bajo el imperio del Cúdigo civil. Todos los "-utores aprue-
ban esas decisiones (2).
176. ¿ Pero cuál suá la suerte de los actos jurídicos que
la mujer ha practicado bajo el derecho antiguo? ¿ Los anu-
la el Código civil? No, sin duda alguna. ¿ Es esa una ex-
cepción del principio, que las leyes de estado personal ne-
'cesariamente retro-obran? No. Se trata de saber si los ac-
tos verificados en vil'tud de la ley, deben ser válidos. Es-
tán colocados bajo ia autoridad de la ley y por eso mismo
son conformes á elL.. Además, siendo relativos á los bie-
nes, han producido Jerechos adq uiridos. N o es, pues, el
estado de las person:..s el que los causa, son los derechos
T !\Ierlin,R''1o"torio, en las p:t1abras I,:'lx(o rdroadf¡·o, seco 3, ~ :::, arto 5.
núm. 3: Dallóz. Rt1'ertorlfl, cu la palabra LI~\'('S, núm. 218,
z Dallóz, Rejo'torio, en la palabra Lt'yr:s, mIm. :.!IS, cita las sentencias y
los autores.
DE LA NO-RETROACTIVIDAD 273
patrimoniales, y á éstos se aplica el principio de que la ley
no dispone sino para lo futuro.
177. Por aplicación de los mismos principios, la mujer
que era incapn bajo el imperio de la ley antigua, se con-
vierte en capaz, si la nueva ley le reconoce una capaci-
dad que le rehusaba la legislación anterior. Conforme á
muchas costumbres, la mujer no podía hacer testamento sin
la autorización de su marido. El código devuelve á la mujer
una facultad que el derecho no escrito había hecho m:11
en q uit:1rle. Eesulta de esto que la m u jcr cas:!da b" jo el dere-
cho :1ntiguo é incapaz de tcsLu, cUQndo b public:1ción del
código, se In hecho cap:!z. Los autores están unánimes (1).
Por este ejemplo se ve cuél.1to import" que el estado de
las personas y su capacidad permanezca" en el dominio
del legislador. Puec'e engañarse, puede despojar él los ciu-
dadanos de una facultad que debe pertenccerles; y si se
aplicase en este caso b regla de que la ley no orden:! sino
paro el porvenir) el legislador no podría correglr los erro-
res que hJ. cometido. En la especie, nuestras costumbres
evidentemente habÍJ.n hecho mJ.l, prohibiendo á la mujer
casadJ. que testase sin la autorización del marido, porque
el testamento no tiene efecto sino hasta!J. muerte, y en
ese momento acab:l b potestad del mClrido.
(78. La Corte de ca"aci(m ha decidido en muchos casos
que la mujer ha dejado, dcsue la publicación del Códi-
go civil, de estar somctida al Senado-consulto veleHa-
no que regía los países de derecho escrito. y en virtud del
cual la mujer no podía ser í1adora de su marido ni de otro
(2). Esta cuestión hJ. sido conlrovertida, y ya no lo es ni
pucde serlo, puesto '1 uc es una cuestión de estado que de-
be ser decidida por la ley nueva. En vano sc objetaría el
interés de b. mujer; porq llC el interés particular cede ante

1 Vérrnse los testimonios t;n DalllÍL. R.,!,-r!orio, en h p:lbbr<l [I'yes. núm. 219.
2 Vénnst;: bsscntenc¡as cit;:ul::ts. en D.1.1kiL, N''I','r(oriv, en la p;¡bbra IJycs, núm.
219·
274 I'!{I~CIPHlS GE)JER~\LES SUBRE LAS LE\YES

el general, y las leyes q uc rigen el estado de las personas


son de orden publico.
179. IJar otras decisiones r¡ue parecen estar en contradic-
ción con nuestru prineipin. La doctrina y b jurispruden-
cia aumiten que, para óabcr si la mujer casada antes del
Cúdigo ci\'i!, puede en;l.jcnar sus bienes dotales, es necesa-
rio consultar el derecho antiguo, el derecho que estabel vi-
gente al tiempo riel c,mtrato del meltrimonio. De la mis-
ma nunerCl se hel decitlidu, 'lue b mujer, incapaz de cnelje-
nar sus bienes r~tícc:> ~lntc:-i del e úcli:-.:, o, en \,irtud de bs
cOl1ycncioncs Il1:1uimoniales 11:1 pcrmJ.necido incapaz. L;:t
contradicci{nl no es m;is que aparente. En aInbos ca-
SOS, no se trat;l. cid c.stado de 1:1 mujer, ni de la capJ.cidJ.d ú
inCl[),lCidad que de l',] rc:-;ultJ; se tr:ttJ. de saber si los con-
venios que hizo con :-tnteri!úridad al código est:ll1 re~i­
nos por el derechu :ulti~~uo {¡ por el nue\·o. Es esta una
cue~til)n de cJé[cd10 p~ltriI11011i;t1 y r:.'_) de cst;1JO pc[~onal.
Volveremos;1 OCl1,lamOS de elb::ti trat=l[ de los derechos
patri 111011 iales.
ISO. El diyorcio, ,¡ue rompe el m:1trimonio, es de orden
público, PO[(iUC es lLl[ cOI1':iideracioncs morales ó religio-
sas por lo q ue el b~isbdor se decide ,i ctdmitirlo Ó:, rechaCéar-
lo. :';0 puede haber Cl!csti(mdc un derecho de person;\S ca-
sacias j, b indisolubil,dad él j, la disolubilidad de su uni,m,
porque si ell:t es indiso!ubk (, disoluble, es porque c11e-
~isbdor así lo 11;1 decidido por razones independientes de b.
voluntad de los "'i'e,,;,lS, y lo que ellegisbdor ha hecho, lo
puede deshacer cuanclo h:lbl::t en nUlnbr~ cid interés gene-
ral. 1 Llsta la I"\. (;\'o! u''': 1\)11 , el rn',ttrilnOllio era indisoluble en
virturJ del derecho conúnico que, en este punto, tenb fuer-
ZCl de ley. L, (lel ei i de Diciembre de 1792 introdujo el
divorcio, y dedad, que los e"!10sns casado" bajo el dere-
cho antiguo goz;lrbr~ de la bcultacl de divorciarse. Bajo el
punto de ,-ista del Icc:isl=to.lur revolucionario, b facultad del
di,-orcio, como In <licec el preámbulo de iJ. ley, resulta de
DE L\ NO-RETHn.\CTIV[D,\J)

b libert:ld indiviuu;11, b cual no permite UC! lazo inuiso-


luble. Dar á los esposos el derecho de di\'o[cIarse.
era devolverles un;t hcult'lU que 1:1 antigua Icgtslaci¡')]1 ha-
L>b J~echo I1Ld en quitarles. Por aplic;tci/m de ese princi-
pio 1:1 corte de Turín dec1cli/) que una lTIujcr podL1 pedir
él divr)rcio en virtud del C(¡digo civil. aunque la causa, la
condcn~ll..:i/)n de! m,trHJo ;'t un;l pelLL illLuTullte, fUt~ía ante-
rior al cÓJig;o.
El lcgi'-J!:tdor de I 79~ Y Ll corte de Tllrín hicieron nnl.
jllst:l ;¡pliCH.'i¿¡!1 de l¡)s principio:;, pl1C:-::Ld que las léye~ ;:'0-
tne el din)rcio retul-ubran nccl::";~l:-i:lmcntc, cnrno r,ertcnc-
cien k:; al or(kn pÚ!1]ic0. ~() C~"" 1lUl_'S, I1cccs:.uiJ ck-:(:lr el!)'
1110 se h:l h~cho, (IUe retro-obran por r~\.Z/in lk (jUC h:111
siJu dicLlcLL-i en jnt'.~It::.:) ue
lo:.; C::ipn;;(j;-; y P;lLl .su ln:l>-lJf fe¡i~
c¡,bd (l l. En 111elte'ri" de c,;t"d", el le~isbdc)[ retro-obra,
aun cU;1ntlo lastimt~ iilterescs priv:1do::J. Es c~;jdcntc que el
lc,..:;i.-;bdc.r rcvolucit)IlZuio hirió las conciencias c1t(')liclS al
aumitir el divorcio. Por el contrario, la ley que lo abo-
lió en Frall,:iJ. despu,"s de h !\CSLluLlci¡'m, lastim,') la de
todos los que no eran católicos. Lu,; unos, lo mIsmo que
los otros, no podian '-lucjusc de 'luc se les 'lUitCloa un de·
recho. 1'J legi".;Jadrll' e:;t:í. e( .]uc:ldu 'sl>\):-(; las crcenc::ls 610-
S(~)tic:ts Ú religio:->;1s; y no t¡~ne (Il)li~~lciún de re:)p(~tarb;;,
cuanJCl cstln en q<J ..;icl('¡n con el i;1teré;.; (h~ la ::i1)cit:~d;1d,
ISI. Se 1'l't:gunLl :,ji,.c':Jn ;¡Pl¡Y¡) (;;1 el interl'::-:; ~_~éncral, po-
,1r[:lll lus ,h',jrcios decrt:Li<los y cj,'"uteld,¡s. El
:ll1l¡J\róC
legislador de 1702 JI) ]¡i;~;) ell CU:H'!tt) ;j, 11.,.:; ~.;e!,ar;lcionc.-..;
corporak:-;: y pcrn,iLi,j ;'l l¡y; CS!10~'l::i sC[larac~',b de cuerpo
pt)[ S'cntcncia cjccuta(b cn últl~i;',) rl:cur,';(_l, lL1.(~'.;r d¡~~-
('¡

> >
e 1;lLlr su e\ ¡VO[C10. ~
T" 11:1. IC~': ¡J~l(; :l,)üdCLl
I 1> , Y >
C¡ ul\"OrCh¡ po-
dría J.ut~)ri/.ar -'1 In."; C,SI'iJ:)\I'j din)¡-,_'i,lJi)~; ;i cnnlJÍ:LI' t:l di-
vorciu en ~'---:rnr;lci:Jl1 c()r)lur;ll? l':s" :-:crh n.ltur:t!rr:e:¡:'e ¡,:n-
Ll S:ltl,:3ÍlcL'r i L,:) c~\;rL:;)lllu:-) rcli.~¡(l,';(;::1 o....: l'..jucl de lu::i C::;-

11. ~.:: I
276 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

pOSOS cuyas creencias rechazaran el divorcio. Creemos


que hay lugar de aplicar el principio de que el legislador
debe respetar los actos consumados en virtud de la ley,
aun cuando no los aprüebe. El di,·oreio rompe definitiva-
mente el matrimonio, y sería una cosa poco moral obligar
á uno de los esposos divorciados á volver á unirse con el
vínculo del matrimonio. Se concibe que la ley de 1792
haya permitido :llos esposos separados corporalmente pe-
dir el divorcio, porque rompía un lazo ya relajado; pero
no se concibe que los esposos que han dejado de serlo,
vuelvan á unirse otr;1 vez ;'l pesJ.r suyo.

182. La menoría y la mayoría de edad, la patria potes-


tad, la tutela v la interdicción, determinan el estado de las
personas, la capaciuad ó inca pací dad que de él resulta:
.son pnr lo mismo del orden público y como tales, retro-
obran necesariamente. N.o hay que preocuparse, como le
sucede á ~Ier1in IniSt110 algun:ts veces (1), sobre si la ley
nueva mejor:l la cOildición de un incapaz ó si hace más
mala la de :lljud él quien hiere con la incapacidad. No es
porque mejore la condición de hs peréionas, por lo que la
nueva ley debe aplicarse al pasado; sino porque el estado
de las personas no constituye un derecho para aquel que
goza de él; la ley lo da por ra¿ones de intcrcs general, y
¿qué importa que bajo el punto de yista de intereses pri-
vados, hagan 11l~'l3 rJ 1l1enOS vcntajosJ. la condici(')I1 de las
personas? El i,1tcl'cs privado no es oido cuando haLla el
nterés general.
183. El código fija la mayoría de edad en lns vcintiun
lños. Por el solo efecto de la ley nueva, los que en virtud
lel derecho antiguo eran túdayía menores se han conver-

I J\krlin. k'/',r/or¡"-I. ell la" jlalabra,> l/,-do n'u"oa(.'ú'u, seco In. ~ 2. ,ut. 8,
.úm. 1.
"')E LA ~O-RETROACTIVlnAD 277

ti do en mayores. La corte de l\ines hizo una justa aplica-


ción de este principio Ce un legado que no debía entregar-
se sino hasta la mayoría del legatClrio. Según el derecho
antiguo, bajo el imperio del eUCll el testetclor hizo su dispo-
sición, la mayor cebé! estaba tipda en los veinticinco años;
el código b lijó en L)S veintiuno. El legatario pudo pedir
la entrega de su lcg:1Clo desde que lieg\:> :l esta celad (1).
18 ... El menor l1úf:l1:\ndo se hetcí" l1u)'or de edad á los
veinte aúos; y la ley de 00 de Septicinbrc de 'í92, fijó h
lTIayorb en 10:-; veintiullo. Es evidentE: desde luego, que el
n1enor que no haLía lle~,Ldo ~'t la eJ.:l.cl de veinte allos no
se hizo Tnayor sino h:::.st;:: lo;; veintiuno, cl,nforme al C()dl.';o
civil. ¿ Pero Cl'luel que tenia veinte ¡lIlos;11 tiempo eli; 1:1 pu-
blicación del código, se hizo realrn\~r:tc rllcnor? La cuc~tion
pareció dudosa por un in:-itan te; y pZLra decidirla prcvale-
C1(') el interés bien cn~cnc1¡do del m:lj'or el:: veinte aIlOS: se
le dijo que habia hechu l11ill en queprcc de que se empeo-
r"-fa su cocHlici,"l1, pues en rc;t!i,hrl l::t mejoraba, purgue
el legishdor rctard:lndo b l:'pnca ele la mayoría; recol1ocia
por eso nlisl110, q lH.: aq llello;.; q UC: no tt~nian Il¡;Í.::i edad que
la de Yéintc :l.llOS, carccian de h capacidad necesaria p:lra
administrar sus biclH'.::i ,Y gobernar su P":'fS()ll:l. Este ¡notl\'o
puede b:lbcr inHuiclu en h. Jeci~:ii.:~Jt1 tlellc.~isbcl()r, y se aplica
con los lnás ele lO~i t11é!10reS; pero h:1.\' algunos de ésto::;
que ciert;tmente p()cLi~ln decir q'--h.' ue hecho son cap:.lces y
que por consiguiente la k~: b~t¡nn. :-iUS ir'.t'crcses ucc1arán-
u~los incapaces. ¿ l'cru tocLlyÍ,l UU:1 vez m;b, qUl; i!llprH"tl
el perj uiclo? La cuestio!l es ,:<lIJC'r::-l el estado de 111:lj'orlJ. de
edad es un derecho (l1.1e ]llTtL':lCCC :1 los CJI¡C han llegado á
ella, en el sentido de que 110") l(.!S puech ser quitado. El
lcgisbtlor es IJUiéll :-;t; lu eb I)(Jr r:l;:U1H~S políticas, soci:llcs
yel:oIlÓi111C1.,S; y lu 111:1: clle,~islad,)r (b, p1H2de quitarlo,
porque no llay m;'l~: que inU::i:c;,CS ck pqrrncdiu; así es que,
271:) PRI)/CIPIOS GE)/ER.\LES SODRE LAS LEYES

cuando el interés privado está en colisión con el interés


general este es el que se le sobrepone.
La doctrina y la jurisprudencia están unánimes (1). Es
cierto que el legislador podría decir lo contrario; ¿ pero
cuando calla, debe d juez admitir que la ley ha querido ó no,
retro-ubrar? :'Ir. Deli,le responde quc difícilmente se :ld-
mitirá que cllegislador haya querido \'oh'cr á sostener á
la tutela á las personas mayores de edad según la ley anti-
gua (2). Opinamos más bien que el juez debe creer que la
ley quiso regir el pJ.:-;ado, puesto que esa es la regla gene-
ral para tuuas las leyes del orden público. Seria necesaria
una l1unifestación expresa de la voluntad del legislador,
parélllue pudiera adlnitirse que quiso consJ.grar una excep'
ción.
¡SS. El código retarda la edad en que el menor puede
ser emancipado de la tutela. Se pregunta si el menor
cmancip'ldo al hacerse h publicación de la ley nueva,
vuelve á caer en h tutela. Si la emancipación tu\'o lugar
por un hecho del menor ó del tutor, es necesario aplicar
el principio ele que la ley respeta los hechos consumados
en virtud de sus disposiciones; poco importa que el c(')digo
sostenga ó no esta mancra de emancipar. Si por el contra-
rio, la emancipación era el efecto de la ley, cllegislador
puede moditicar el estado que crió, yel juez, si la ley
calla, debe aplic'-lrla en ese sentido. Así, cnlos p"íses de
derecho escrito, los !ncnOres se hacian sui juris por solo
haber llegado 'l
los doce ó catorce años. El código no
enl:1ncipa ya á los InenOrc:::; de pleno derecho. l\esult:.l. de
esto que los menores de los paises de derecho escrito.
'l
volvieron C:ler en la tutela. La jurisprudencia, dcspues
de haber vacilado un instante, se fijó en ese sentido.
¿ Pero cuál es la verdadera raz('m de decisión? Se dice que

I Vé,lllSC los ;tllWres 'i b~ ':l.:nt'~ncia" C¡t;l.];\~; por D;¡]lüz, en h ¡n!J.br;¡ Í.,"y,'s,
mim. :.:39,
':: Pdisl,~, Principio" L\...; b tntcqJL.;t;':"Liún üe b:; I<!yes
279

el I11en0r ha sido V'Jclto á b tutela rn provecho sUyl.'l. «El


abuso que corncti/l de su capacirhd, dice Chavnt h;l j

prob:l.do que eL1 llccc:;arlíJ h~H:er tl't;-ird;1[ el tf:rmin0


por su prorio ¡ntert~':;» (¡) U,-lll·>;: a\);"'EH1:1 en C~i ()PI~
nifJr1. ¿ Pero no ;n¡edr respoi1d:°r.:;:t· C01l h cür~e de
_\ix) ql1(~ la ley rlUCV,l causa un perlll~ci{):\ l()~ ¡Tl~n()rcs 1';1
ernancip;lc1ns? Ellrj-': :;,oZ<11n_11 dt.~ ~'~~', l)!i~ncc., _\" tcnhn clerc,-
ello de ejecutar (jl~rt():~ :1ct,)S con 1-1 :t:-·!.-Lel1Cl:1 de un [:"1[;1-
dor: 1,1 le\" nUC;V;) ;tltera ::;u c:.;lac!l). l'~s cit'rtóJ C¡'Je lu. C1U-
s:ldo r1crju¡cio ú ;d~U;i(l:": nlenort·')" ¡'lOn) ni) es f.l p,:riuicín
ni b \·f·ntJ..ja lo (r¡:~ ~(: rlcL,c inyoc][ ro;lL1 dCl~i(Ll que la ley
deb~ re:..;ir el P;\:--i:tr1I). l\Ierlin nl):~ da la \ crt..!:Hler;t fJZ(Jrl
par~l dccidir: el ordell públicd, CCil"'t¡";¡ el cl..l:li los ílleno~es
no tienen CjUC ill.\:()c:\~· ll1:í~ que un i!1tcr/·.'J p~ln¡cu¡ar. Si b
dcci:..;j¡'Jl1 c::-; diil~'rt:ntc f:uanclo el mUlpr:--:e h:l cas:Hl;) 1') h:1
~idu cm:.lilcipZL. l()
. ror.c:u p;1c1rc ¡') ¡y-.::r :-;1.1 rr~;ldrc, es l,onlue
en c~te e:1:;o ;1:1\" un :1.cto ve:riflclI.ln en virtud ele h le\' <l!l-
ti:;ua, '-l Uf: r~>pC'Ll el l(:~¡sbd()r. El esLHJl) de !T¡:'llor
cn1ancip:lcld 110 COl1::iLituye un .. lcrccho en un;,.. bij),,'¡tesis,
m;';.s <J-:'i(~ (;11 b otra; pcr,) en Loo l:ltlC!l:l, hJ.y un nVlt!VO PJ.-
ra que el lcgishclnr 110 riJ:t el pas:uki. motivo que ~,o exIS-
te en b primcra (:: 1.
fS6, Inútil C~; decir que los ~lct\IS ejecutados por el nla·
yor que Sf' cnrlvif'rt,,-: en 1"l1enOr, (') llor e] rl1cnor ém'1ílC1r\;l·
do (IHe \"llt:h·c ;'t h ti. .:tc:h, pcrrn:t!lCCCIl \";'L1i(l():~" -:-\"o:.;otrQ,3
hr:nh)~ d'u_ld y:1. L1 L1Zt')i1 d(~ c~to e)): se trat;L no ele tE'U
cee::;tión de c:-;tH..lu sin!..J ele clcrl..;chu:-:, p;Ltrlrnolli:t1c.c;.
187. En el dl"l"cctJJ :lnti,~uo, h !11:1dre no tenía h p:1t:-l;!
pott.::-lLld; y el el'Ji li~,) vueh'c ;1 Ll nrldre un;l r·utcst::1d de
prokc\-:-ir'nl (lue h n:ttuLdl',':~'l m:;;rn:l. k (b, lo mi:,n:o qUl;
al padre. . . \1 puL)lic;u>c el c('Jdigl1, !Jal~¡a ndjos lT1cnnrcs tJa-

-¡ Ch:II'''t, ("1' "·/,,i" ""'",","/LI'-, en l:l'i !,¡I,tLr.l'; _//1, !''::'!'':''!" 1/:(lI"I!LI/, .1,
I, (tomo i r. j'}".
*
2 \I,~rl¡ll. ¡\"I~(¡"(,,¡-i(J, -,,'(". lit 2, ;lrt 7, nlÍm.:-: Vt:,l~,C la jtlri'pn:'l"l1C;, ell
D:ll!,_<'. ('l, 1.1. ¡';ll;¡ht-a ¡" 1'...',",11 :f'; ~.¡"
j \"i~.bL' :\llte~; el nüm_ 17D
280 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

jo tutela, no teniendo la madre viuda la patria potestad.


La corte de Agen decidió, y muy bien, que la madre ad-
quirió con pleno derecho el ejercicio de la potestad que la
ley le otorga, que por consiguiente, la tutela diferida bajo
la ley antigua cesa inmediatamente. Cuestión de orden
público, dice la corte. La ley nueva debe regir el pasado,
porque vuelve á la madre un:t autoridad que el legislador
babía cometido la injusticia de quitarle. ¿Se concebiría
que bajo el imperio de un código que da á la madre el de-
recho, ó más bien dicho, el dcber de protección, hubiera
madres extrañas á sus hijos de cualq uicra manera? (1)
183. En los países ele derecho escrito, el p"dre conser·
vaba la p:ltria potestad sobre sus hijos mayores hasta su
eInancipación, y tenía sobre sus bienes un derecho de usu-
fructo quc no se extinguía sino COIl su potestad. El código
libertt! á los mayores de b autoridad patern:t, }' por consi-
guiente, hizo cesar el usufructo leg:ll del padre. No po-
dría haber duda soLre e,rc punto: el usufructo es un efec-
to de l:t patriJ. potestad, y el efecto no puede subsistir
cuando ces:t b causa. En vano se dice <¡ue el usufructo
estaba en el dominio del padre, y que la ley no puede qui-
tarle un uerecho adquirido. Se responde que el padre no
es usufructuario con el mismo título que es propietario; su
goce es una velltaj:t que la ley agregCL al ejercicio de la pa-
tria potestad y no pu~de existir más largo tiempo que el
que dura la potestad; pues bien, es propio del legislador
arregbr aun para el pasado, la duración de la patria po·
testad, puesto que ella es de orden público. La jurispru-
dencia y la doctrina están acorues en decirlo así (o).
189. El usufructo Jeg:tl del padre da lugar {¡ otra cues-
tión sobre la que ha}'a algun:t duda. Nuestr:ts :tntiguas
costumbres decían: "p:ttria potestad no tiene Jugar;» por

1 Vi;:\:;t! 1:1. jllriS¡'fUd';ncia ett ?tlerlin, en i<1s palabras l./(·do rclr,!uclh'n, seCo
HI. ~ :!, art, ~¡. ¡ltlm. J.
:..: V8anse los testimonios en Dal!ú,:, en b palabra L~\'('s, nllll1. 237·
DE LA ;;'O-RETROACTIVTDAD

consiguiente, el padre no tenía derecho al s uno de goce so-


bre los bienes de sus hijos menores: los frutos los perci-
bb en provecho suyo, El c6digo h:l colocado ciertamen-
te, bajo la potestarl, :i los hijos que al tiempo de su publica-
ción no Inbían llegado :1 la edad de veintiun años; pero
¿dando b potestad:l los padres les concedió también el usu-
fructo legal? llay sel~tencias en pro yen contra. Elll10tlVO
para dudelr, es que Lt ley, concédiendo el uó¡¡fructo ell padre,
priva al hijo de un goce que estJ.b0. ciertJ.mcntc t:ll su donli-
nio, pnesto que este es el ejercicio del cI'érccho de propiedad,
¿ No es c~to atcnt:lf ~'t un dl-2rccho adquirido? Creemos que el
legislador podría :;;r~l Llr los Lienes de 10:-; hijos con un dere-
cho de usufructo en pro\'echo del padre, de la misma ma-
ncrel que ruede est:¡Llecer un" hiputeca leg;tI sobre los bie-
nes del tutor y del marido; no prl\"a de sus bienes :l ;:J.que-
Hos :1 quienes gr;l.vJ. con un derecho real, no los expropl;1,
sino que solarnentc nwdiflca el ejercicio eJe h propiedad.
Si [lr,ede Inccrlo respecto de los hiius [lor nacer, (Jlor lju~
no podríJ. h;lccrlo rc:;pecto de los hijos ya Il~Lcidos? Pero
la diliculteld consiste en sabc'r si, chdo el silencio del céJdi-
do, el juez puede dl'l¡car!o al pasado, Esto es dudoso, [\0
podría sino [undélnc!ose en h voluntad Lícita del legislador.
La cuestiún, pues, se reduce ;'1 esto: ¿ hay una razón de
intcrc's general que ncbcl oblig:u:tI legislador á rctro-obrelr'
Si el usufructo era de orelen público. b cuC':·,ti('Hl no sería
una: pero es cierto que el goce legal no es de orden pú-
blico, puesto que el o'¡ui,<--',"o pcnniLe clero~,Hlo y él misIno
lo dero::,;:t, (Código civil, articulo:; 387 y 38ó), :\Icrlin dice
(lue este es el sabri,> CO!1r>:,diclu al padre administrador, y
no es exacto, puestn qUé el padre és admini::;traclor l1atu-
r;tI, no l1sufnJctu:lri(J. Si fuera un salario, ¿ podría conce-
birse que el don:ldor y el kst'ldor l'ri\'elscn de él ;:tI padre?
Es, pues, una ventaja, un favor enteramentl! grZttuito.
Sin emoargo, creemos q L1e, en Celó o de duda, el juez debe
presumir (lue ellcgi~.·;Jador quiso conceder ct;Lt grJ.:ia :l to-
p, de: [l,--Tür:lo !.--j(j
282 PRIXCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEVES

dos los (jue ejercen la patria potestad; y si la concede á


los unos , ¿ por (1u(: había de rehl1sJ.rla á los otros? Hay
mis: oi la negaba al p;J.dre respecto de los bienes ele sus
hijos nacidos al tiempo de la publicación del códi,C:o, y
después sobrevenían otros hijos, tendría el padre el usu-
fructo de suo bienes, mic'ntras que no lo tendría sobre los
de sus demás h~jos. lIabría en ello l1n<l anorn~).lía que no
puede cstar cn b mente del legislador. Tal es, por lo de-
más , la opinión seguiJ~l gcnerahnentc por los autores'y
por h jurisprudencia (1),
I90. ena cucoti¡')jl m:'¡s eludo,a tochvía es b de h prue·
ba de b paternidad. Las prucb:ts han variado. ¿ Es el C(l-
digo civil el que se debe aplicar {¡ los hijos nacidos vigente
el derecho antiguo? Cuando se trata ele hijos le~itimos,
creemos, con :\Ierlin, que b ley nueva nu tiénc rctro-ac-
C!(ln. No hay motivo de interés gencral pa':l quc retro-
obre. El modo de prueba se determina, cn principio, por
1..1 ley antigua, por(lue (:sta es la que las partes interes3.-
das debcn scguir, y si se han conformado con b ley, ele·
ben gozar también de sus beneficios . .Aquí puede ;l.rlicar~
se por analogía, lo que hemos dicho de la prueba del
matrimonio (2).
La cuestiCm es más dificil respecto de los hijos natura-
les. Si el hijo después de reconocido por sus padres, pi-
de que se pruebe este reconocimiento, el derecho anti-
guo es el que se debe aplicar, cn virtud del principio que
acabamos de recordar. Si se trata elel reconocimiento for-
zoso, debe "plicarse la ley nueva. Para la investigación
de la p:tterni,bd esto no cs dudoso; el c,',digo la prohibe
de una manera :lhsolllta (crrtículo 340) por motivos de or-
den público r¡ lle ""pondremos mAs adelante. ¿ Sucede lo
misfnu con la investigación ele la I11ztternidad? El códígo
la admite, pero somcti,;ndola {¡ condiciones más ri-
1 ).¡.~riin, !,"i,'r/¡¡,-.;", en 1.,'-> ¡X1bLr:1S Fr,'da rdr",(c//¡'o, Sl'C, 111, ,~ 2, <1ft. 8,
111lm -1-: D '!!úz, en b l.,'dabra J ,.t·"''-', mím. 23S.
~ V';'bt.! el ~l\~rrL 17.1-
~()rosa:-; qne l:t~ de! dC[(2Ch() ;1¡lti,~n(). \Icrlin .;.,c:-,tlenc
con~r:t. \Icy~r que el :lljo naturJ.l pu(;dc: ,HL1f1:1rélC::iC:: d)]1 b.
ley anti!~lLl. :";();:.:,-)~r()C"~ crEunu:; (ille el ilJri~c();:::::u]~I) ho-
l:lnc!(s tiCli.C r;L~()il, :U;¡:(lUC sIn :lcept.:lr :;1.:::; r:, :r;'lh_'S, ql:e Y,l
~\.!-:.:rlin ]-:;1 rdut:-;,\ilJ. \Jcriil1 J.plic:-~ ;/L10:; 1< \':-, n Jt1JtJ.ie~ ll)~

mL~tn{)s prl!lClpn~ \.l~-;i: ~'l Ll:'; lC'~it[m():"


,'
1-:..n (;::-;1\) ni)", t';t-

rece ql1~ C:-it:'t el errol. El V_ld:'e l(·.~:ítin~d (.]¡c( L.~Li·) ;i b lt.::y


11ltE~lU. r!l'\,l.;,'i..I1\lu ;,1 tihélC 1("i1 eL: ;--;~l.'" hI;(,:-i, 1~:;,_:lt:·:tS qCI;
ia m:tc1rc 1;:LLl1r;l~. ~'-; SUl-IOIlt:. llt) [-:':1 rcc( li1(;~~:do :í SLl hij(j,
ni qUlerl: rcv·':'1(l\_:erlll. :-.:u ~~c puede, PUI.::;, dCt.::ir l]LJC 11l LL
111J.drc ni el hi~() .-;..:; J¡~1y:lll uJl--;forlll;Jtk) (i 1:1 ley a¡lti,~l1:'l.
pue~ nada ~(,; 11:1 hedl.() en virtud clf-~ ("iL_: '~¡-'{ir qu'_: t;t1L()!t-
ces, se h:~Lícl de :;Uj\ Lir ,'L C:;;l ley Ll prucln? E.\i:-!tC, dice
;\-fcrlill, d hcc]¡r. ck l,l. mattTnid:ld que cLli;-:'·l ;'¡ 1,1 ln;ldre
;'l alinH:nt;n :'t :-;u hi_i') y:\ ccL;Clrlu: ["Uf COil."i.:;l;i;';:lt~', el hijo
tiene U;j:l ;ld:¡~');1 (>~·n:TJ. su tlLvlre (:,_·::;:..1e su l~:_lc;miellt(). _
la ley 11() [-"Jede quit;ulc t;:<c den;\:h). [\cSpUnc1Clfi(\S que no
:,C lo (llilt:l;:'- si Ll (lL1cricL,¡ '~aJ.¡crqnil~n ~c:;~ su lll;l'1.rc, snb-
~i':it(: el r~_:c()!:('CiIil¡l'il:\) 11)rz'J~(), CunJO suhc.;i~,ti[ía r\2::pcctD
del p;ulrc, al~nquc ,~] c<,di~:íl 1,r()h¡L(~ la J~1\cs[i~',,'-Cl(:.n Je h
paterniclul ; l\:rc~ pl~(..:dl~ c1L'cir:ie qUe: el hijo adql:iri() cs·
te dcrccllO c . . undn !}r) h'l u:'J.do de l:l? Puede aún e:e:'ci-
tarlo cnnt'orrllc ;-ti ,:>'digel, pero ohs'~n'~I!lcl() h L:y pO:-:itcrior.
!isLl k:y (k:J¡~ regir el p;~S,-l(Jo, Pl;~qU(-': C::, ele inter¡~:--l público.
Elb h:1 (:l1cric1o d:H "':lLLnt!a
J n- - b n-ddrf'- COI1[[.'. U:1Zl in\'e::;-
;'1

ti,~:l(:i{)n ap',lyad:l :"'::1 L:stilnUll:\'<S Llbus; ¡ y llaLía de:: Iicrmitir


UIla prucb:l (: L:l' lL~~:LtLl 1',.:li:.;;ros:1, que rcc1-nz:1, de un ¡Úl0
natural, pnrqlil;; l~:lCid ~'llllc:> dc.: l.t ilu]¡lic:~ci:')n del c{',dii;u?
Por.')u mi~ll1,l natur:l~l..:za. L.t L~y lll](,'\'a el..,. .'Lc [t..:~ir el I':lsadi.l,
]0 mi;;r~lu que la ley que prohIbe LL i;l\'C::it~~,u:i()1l de la pa-
te~'l1id,ld; pérn deLelllO~ :l'..:;ri.::,<..:,ar qUe b l_',;!il1i¡'»)1 de ~reycr
ha (IL~C:lL'..ljl) :.lisLlda, 1.\):~it'i:.J\-)~~e [e,::; J..utore:-; tOc]IJ:--> del lacLJ
de 1,1 oplfli\:!11 de :\,ícrli;l, L1. juri:-;prlldellcia se uC:~'br;l t:1m-
b¡(~n ell c:;te scntiJI) 1,. r).
284 PR1XC1P10S GEXERALES SOBRE LAS LEYES

191' En el derecho antiguo, los pródigos est;l.ban suje-


tos á interdicción y á la autoridad de un curador; por con-
siguiente, no podbn di'sponer de sus bienes. El Código ci~
vil no perrr.ite ya b interdicción; y el tribunal les nombra
un consejo, sin cuya interyenclón les cst~í prohibido ena-
jenar; pero conser"::lI1 b administración de sus bienes: (Có-
digo civil, articulo 513). .\1 h;l.cerse la publicación de la
nueva ley, habia gT~n nÚln~ro de pr()dige-s en interdicción.
¿ Cuál iba á ser su estallo según el códi'go' Hay por de pron-
to algo cierto, }' es que podbn pedir se les alz:¡se la in-
terdicción, á sallo el derecho d", los padres pare\ promover
el nombramiento de un cOlbejo jmlicial. La ley nueva con-
cerniente al est"do de las pcrson"-s debía por eso mismo
referirse también al pasado, en el sentido de que los pródi·
gos que estaban cnUmces en interdicci('n recoorJ.oan su
cJ.pacidad: 100 puede haber interdLcci(m por causa de pro-
digalidad con un código que no la admite ya.
'Todos estí..Il de acuerdo en esto, y n6sotros décimos que
;1 los padres toca provocar la rcuni(~'n ele un consejo judi-
cial. '\'1 ni comicn;;:ll1 {¡ diverger las opiniones. :'vIerlin en-
seña, y se Ira resuelto ya, (tue el tribunal, conociendo de
la demanda por levantamiento de la interdicción, puede
en el mismo fallo prohibir al pródi::-;o que enajene sus bie·
nes sin la intern:l1ciún de un consejo. (I). No compren-
demos que el juez decrete sobre una cuestión (tue no le ha
sido SOlllct¡da. El pr()(ligo en interdicción no le pide el
nombran1icnto de un consejo, COll10 que ni él, ni el rnlsn10
wlinisterio público, tienen tal del'ccho; el tribun"-l, pues,
no va á falbr rn:'ts 'Iue sobre b interdicción, y no puede
más que levantarl:!o Es cierto que el artículo .1.99 del código le
permite, al dcsedlar la demanda de interdicción, nombrar

núm. 3: y los alltures cit:1rlos ror 1):1110z, en b l'~¡Jal>r.1.l,·ycs mimo 23'2, así como las
sent~ncias.

l. Merlin, C'!(S/¡"u}!r'S d,' d,'r,.,-j¡u, en b ¡nLtbr:l j'n)di:~'II, 1 1 (Tomo XII. p;l;:{.


!·19 de L\ edicil)ll en ::.;,)} ~('nt"!lcja cI(~ Henn~s. de J -4 (k Juuiv de lS1<), (D,dltíz,
en la ¡xlblxa 1,..1'1" .... , m'.m. 241, lumo XXX, p;i.éi. 115).
un consejo judicizd al demJ..ndJ.d\); pero en ese C':1S0 cono-
ce de una demanda '111C ticne por objeto la interdicción de
una per30n:t por C;llba de de1nenci~1; pudiendo suje~J.rla á

tuteb, es naturJ.l q:JC pueda sujctZ1.rb ::-;implctrlf;nte ;1 un
cOf:sejo, lnicl1tr:1s que si el prú(L~'J que ('s~:í. en interdic-
ción le pide que se L_ lev;1nte, no conoce ele ;,.cci(JI1 algunJ.
que tienda ;'l J.clOptZ1f p:,-ovldencia~.; en favor del prlJdigu,
Se ha sustt~ilicl(), y c:-, t:lmbien r'untu fc.<uch .:>, que b in-
terdicciún de llL-i prú(ligos est:1ba lcvant:1cLl d2 pleno dc:rc-
cho l)or el clJJigo; hay f<1:1.:-;, la Corte ele Cl::::lclón decidir'),
que de pknn derecho tZlinLi~~il h cur~~LL·h c.:-:.lall(l tLl,Slol"-
macla en C01L;CJ'¡ judicial (['), L~~ ~,cntcnc:i;l se dió de una
manera contr:nia:'t l<ls (:onclusior:,:~ de :.rer1il1; y la d}lt-
niólJ¡ 1ue él sostlPl1e. ;-tUll clnnuo c::t':' ;1jlro1.l<'1<1a Pi):- ~dt>
ycr'(2), juri;jlonsulto eminenk, e:-; in:ldmi.-;!Llc. Lo que
sedujo á la Corte, fui- que cl Icgdador h:tLría l'n<lido de-
clarar que la interdicci(');1 e::-)t;lba ic\-anLu];', )' qUt: el CUL1-
dor cjcrccrh, ];L-; fU111:ior~~;s dci co;!~cj() judiCl:tl. 1-I~~:o nl"¡S
que e:--:to abolicnc:q 10:-' \-C'LdS ll1011Jsticos: la ley ele 13 de
Fehrero ele 1790 di:-,ulvi{) de jJle:l() derecho t:.Jdns los votos
pronunciados ant,..;rii)¡Olnentc: ill;~O, PUeS, 11l1e ri\'ivie~en los
individuos 1111C legalmente habían r\1vcrtu en virtud el,:; un
acto de su volunt:uJ, y c\}nf()rm~'tndu~.;c al derecho púb¡i~'u
del antiguo n\~,-i:nC'n. De la nlis~n:l !11:1!1cra, h_ k:y ele; ~ ue
l\Iayu de 1816, qu·-:.; :l1)(Jli(') el din)[cin en F':-allci:l, dl:cretó
que 10:> efecto;; ck hubic-
Ll:::i ;;elltcllCia::-i no cjcclli::uLL:-;, qUt:
sen dcr::bLldl) el cl;';nrcio, se r2::-itri~lgil'~;cl1 tan :-;I)\c, :'t la sc-
p:traci/Jn. El (L~;rcch() cId 1<.:~i;..;b~C'l" es illcontc::-it~lble. ¿ Pe-
ro tiene el Juez h m;'lllcl bculLlll' Esl:l es la ycrdcHlcra
dilicultcld.

[ S":::lknci:,__ ; ,!'.! ':0 d~ '.[:, ',)' ¡:~(,'-j y d .. r, rl,~ ]t:ni'l Jló lSI()IThl l ("l, én la l-a1:1-
br:r. /",\'('::, lllll'\ :':41 J. \",:,l", "]L d rn;~;ll<' ':d1tido,<:] rkel''':,() d,; !;l Curll' d~ :\I,m(-
pdji(~r, (k ¡'J ti,! fll\lo ,:., j,"'.:" (LL,d~'-I,', (',>/I',(Ú;!( /,(;'_'-,;,I/'!, r0--\_-j, 2, [[;),

::! :\kj'("f, J'rit1'~i;liu'-. ~n\ ,'lO 13" cll,;.sliunL'c; ~Lln',:~üri~"" [lig, 52,
:236 PRIXCTPIOS GEl\EIL\LES SOBRE LAS LEYES

leyes que lllodific~11 el estCldo (le las perSOllClS deGen ser


aplicalbs desde el día e11 que se public;:¡n. Fundados en
este rriucipio es como henws dicho que d menor se hace
mayor y ei mayor rnt;I10f de: pleno derecho, en virtud de
la ley nuev,-lo I~n ese C:1S~), no har inconvcnl(.;i1te alguno
En que b. ley rija inlTIt:dizlLlmentc el pasado; pero no SU~
cede lo rn,ismo cuan;]u ~2 tcl.t;¡ ele !eV<li1tar la ínt~rc1icciún.
Exisk UI1 falln que cnmpn.1L¡J~1 la pl\x1igalidacl, y que
prc~Jcribc rne:Jid,ls en f2.\'or del próJi;;o y de su [:ltni1i;:t" Si
el jUCl uecidilsC que Ll il1terdicciún c~taLa lev:lntacLl ele
p1cno derecho r{J[' el Cl)di,~(jJ ¿qUl:: suct~derb? fJue los in~
diviJuo~ dc~:LlLll~US "inc;lp:lcc::; por sentencia, se con\'érti~
rían rcpcntin:lnlclltc en cap;1cc~;: GtpaCilh.d fUilcsta, I'ucs~
to q uc sería su ruina.
1\0, el juez no puede: decidirlo 3.sí, ni lo podrh si no tal
fuese 1:1. \-olul1t;¡u del kgisLt(hr; y ¿c"mo suponerle una
imprcvi~..;il::1l1 tm ilnpcrJ()l1~tblc? ¿ Se clir{t que, según nucs~
tra opinillll, se pre:.-;c::nt.l. el mismo pcli!:-;To, puesto que el
tribunal debe decretar el lcvailLunientLl de la interdicción
si el pn'l(ligo la pidE? El peligro no existe :.-;i110 en teoría;
porque de hecbo. los padres infü[tll'lclos de b demanda de
alzanlicnto de la inter\licciún, se ~lpresuraran:.1 provocar
el nomLr:.llllicnto Jd consejo"
La corte de c:~saci¿n ¡lnaginó un medio rn:ts en{~rgico
de prc\"enir el peligro que sCliaLnnos; ¿ pero puede el juez
convertir !:-i intprdicci<Hl el1 conscju juJicial? ¿hacer de un
utraJol' que adl;¡/n!.\'/nl, un (lJ//.\{jo que as/slt·,) El legisla-
dar puede, el jt¡.,-.:z no; él no ru(~d-; rn:ls que lo que (luiere
ellegishclor, y cn este ca~o Ll volunt:ld no podc't ser tlcit:1,
debe ser expreS'l; pon¡ue no se tr:lL.l solamente de modifi-
car un estado, sino de destruir las sentenc1:lS Ú de desnatu-
raliz;:¡rbs. En la omisiém de b ley, el juez no puede decidir
lo que el legislador dcbiú h~cer; esto equiv~ddría ~'t hacer
la ley, tnientr<1s qnc ~\.1 Ini:::i(ll1 ~c linlita á aplic;u1a. C:h:l~
Got dice que la sentencia de la corte de casación, 'lue cn-
nctl1lns, no ~C cli('J ~;il:(J desJ)u(',~ de una J.~limJ.d:l Jí:-.cusión;
llOSqtros UDS Ztdhcrinj().-; r(~r lu qUl~ h;l~:e ,'t la rnin(\ridacl ~r).

l' Principie.

JO.:!. En ¡llatl2ri,l di"; dl'J"i ,:b,,· l' IlT:lTl1'¡1l,"des. lo:, ~lU~'Jrc:;


\' Lt juriS!)rLHlL.'n...:i:l <'~uf:n \~O:lll\ ··.;·int:ipin, \ltk el I(,:...:i:-,Ll-
dor ,\" el iu~':: delH i: r,-'~ :'(~Llr k):..; !f,'l":'{¡¡ c:,,'·/_'it'n'/I ,', .\l'_~r­ J,

lin dLÍlcc; ¡'l,-; JO"{'" ",\ .!J./.,//,"¡Jo,,', ll:L2~'¡l,}---; (lli l ; ]',.li': C;Ili.:r~l"­
dI) en nUt'str'j d:\rnlI11'J, qli·:~ f(·r~:' 1.:'. p:1rk dr; l:;, ~- que ~"t
no lloS pt:cd,---, qU:~:ll- 1i}lli:l cl(~ ,pli· :; !():-:; rl"cihii11fj;-;. Cit;t co-
mo cj"lllpk,;;, 1(,::; <..L¡',-',-'hl.i:-; ql~C :-;(' !.L:ori'(;ul i:l!--¡lcd¡:lta¡lV~llu~
d,; un COl1tr-ltn, k,;-: (!11'.: :-;1_' !10S C1 ):-;tl,;rCl1 en un ~('st;llnult()
cuy!) :LLltUl" l1:t 111Ucn,), los 1lue ""L: ti :rivan d(~ una slll:e::;i(')n
abierLl, -" que lL~\~ e( l1l:cdc l:L L·", \·i.~,Lill(: en el 11l011i,.::nto
de su ;lj)cr~tll:l (:!'l. Se illl!!.'l"I'-: (!'~ ;HluÍ Illl'-~ el k,~isbd{Jr
pLi(:clL~ rc:.::ir el rn:~:Hl) Lnl1d,) ni) ()l~~t:l llil dt:rccho q~l'~ es~
el (:!l el (luminio d(' ¡(~~; ciwhd llH!~: lIt: (JUr-; pu~"dc h:u:crlo
se illri('~rl: qu\; 1() qlliso, y por c()n<i'~u>:!lk t;l;llLil'I1 el juez
puede aplic;tr h ley ,t1 i',\'<l,l,) ,Jin q,lC pl..lcd:l rCiHnch:ü::-;c-
le qLll: h~ d~t ckctr) rctrn lL:Li\'o, En l:sLt d()ctri:1J. el prillci·
pio de Lt n,)-rt~trl):l,~l.i\"iJad ~.. i~-';!1ij;cl. ::-im:)lcrncnte, que el
l(;,~i:;hd\)r y el ;l1c:~ ]ji' pLJ·IL.-:;¡ d, :-;:Ilj lr;'t Ju;:; inJi\':Lli!0s el,,;
lo:::;-JL""("¡/~'¡l")' quc~ :-;\.; lLU\l'l:l ti (,",1/,'-;",/ 1 ;,:,

CrL'cl1I(l:) ql~~_; C:--it;¡ dnctril~:_t n::<rir;.~t.: li¡nitl..> lnuy f':;-

trl.'chu,:--; la r;':..>,Ll ;l:«~llj:lI h l:~ ir t'l :d'!j, ulo :2 tb 1 l.~(')(li.'-:."I), de


qu:..! b. ky lld d:,...:,¡',('t¡~-:: :~l1l') j\'1:",1 ,---,1 j.nr"t"L l. L'l no-rc~ro­
;lcti\Cilhd, tk~nc, :;f.':-·:Ú:l illl¡;"L¡'"l. )11,
(li'!;:! Ui'!;\ 1ll.ltrLl n-:,í.:i
c:-.:tcn:-1:l :lún CIlIo l!U; t,)¡':t d~ ¡('~',l.-.,hdt)r, y tU) (_rCl';:l'J:~ que
el jl~CZ puuh ]1'\ e!:r t"rL) 1,) ti Dl' l'] l'( !t1cr L c~-:>h ~l'.-n,
193, CtI:tlldu un dcn~c]¡'_l c:~L;'l el1 nu,_:,..;tro t1umilliu, C:-:i

( ,,', "-, ',," , l. \ ' :t! \" r; j 'i


288 PR¡)lC¡PIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

cierto que el legislador mismo no puede quitárnoslo. La


inviolabilidad de la propiedad la garantiza nuestra consti-
tución; la ley que privara á un individuo de un bien cual-
quiera que formase parte de los de su dominio. sería in-
constitucional y violaría el artículo 11 de nuestro pacto
fundamental. En ese sentido y dentro de esos límites, la
no-retroactividad es un principio constitucional que ata al
poder legisbti·;o. r con mucha m'lS razón al poder judi-
cial. La aplicaci(JIl del principio hará cOlnprender su ex-
tensión. Ella no presenta diticultad cuando no tiene por
cau~a el interé!:i gcnerZll. Dos esposos ~c han hecho bajo
el derecho "ntiguo una donación mútua que estipularon
fuera irrevocable. El Código civil decbr" esencialmente
revocables Lts clO!laciones entre marido y n1ujcr (artículo
J09i). ¿ Esta cli;posición producit-;'t el efecto de reyocar
las donaciones anteriores? Está fuera de toda duda que
el juez no puede rC'-()C'l.r los <lelos irrc';ocablcs; pues bien,
la donC\ción hace entrar h cosa donada "n el patrimonio del
donatario y produce un derecho ,rd'luirido (1). El mismo
legislador debe re~pctar esas donaciones y no podrá decb.·
rar revocables los actos que las p:utcs contratantes han
hecho irrevocal)lcs; esto sería quitar (llos dOl1Zltarios los
bienes que est:tn en su dominio.
19+. La cuestilll1 es n1:'ts difícil cuando la ley nueva afec-
ta ~ll interés gCllCLtl. ¿ No es nc.:cesario decir LIue estas le-
yes rigen ncccsarian1cn te el pa~-)adü en lnatcria de derechos
patrimoniztlcs como en n1atcri,1 de estado personal? No;
cuando el k~islaclor "lTegla el estado de bs personas,
,nunca esL'L al frente de un derecho adquirido; los indivi-
duos no pueden oponerle más que su interés particubr, y
el interés social domina al individual. No sucede lo mismo
con Jos llcrechos de propieebd. pues desde que entraron
en nuestro dominio, el legislador mismo no puede quitClr-

t Merlin. j,'.,!,.,-/"¡-;,,, en hs p;¡bbra,; I~fx({) rdn"ld/:'u, s..:c. 111, e 3, ;),I"t. 3,


núm. 2.
nosJos nI aun en nnnlbre del interés general, porque no hay
interés) por grande que sea, que se sobreponga á un den:-
eho, ~osotros hemos c')luc"do !Yl:'¡s "Ito el principIo íI);
he aquí lln~l aplicaci,'m.
La ley de 3 de ScpticrnLre de T .~o7 tija el :ntcrés con-
vencional en cinco por clcr::u Ul Tn~lt(;ri3. (¡\'JI, ~\' en seIs
por ciento en Il1J.terla de C1"JI".'l,::rci(l, dcn_,,~~;tIvJt) el Código
ele l\apolcón filIe pctlllitb ;_t h_:~ p~trtcs t~ontr;1t;lllt(;.~ cstipu-
lar el interés que ql1lsic'(an. ;.(}Ui': :--uertc UJrr¡',l~l 1,,)~, con-
tratos cclcbrCldus Cln,,,,, ele L, j,uh¡''':lI!''':' del c,'¡di~(\) El
interés cOIl\'cncion¿ll fOC;lLl U:1 (LI'1'i'Cl1o adl;l!irido, porque
el derecho est't en r-l dOllllni·) elc'] :-:J::n::c:di)f, y c;cs:le c!",t()n~
ces deLe rc~peta.rll)
d L',C;~,C;~(ld,)~·. ¡::.;Lq eS]¡l Ilue hizo l.t ley
de [go7: dice: «que \\;:1.\1:::. se h:1.. illl1l)\'adn r(~~reCLu de las
e~tlpula,-:iones ele intc'rc:-;es pl)r c!')lItrJ.tos Ú otro:-; actus cc:-
lebrados hasta el clLl. eL: Ll plllJlicaci/Jl: de b. ley.» I:Es es-
ta unJ. simple cli::-illiLiicic')i! de l~l\:()f? :\0, d orador del go-
bierno declaré) ell t,_"rJll~n()') fnrm,llcs que C~·a 1Jll:1 ;lplícaciútl
del principio (k 1:1 n<l~::-I'tr!)J.cti\·ictl(l. l\I. Dll\-er,(~i'.::r con-
testa y sostiene qUl2 ("1 k'..::i:-1:Hl,)[ l¡,lbrí:l podido reducir el
interés estipulado b:ljO cllllljJérin del ('(~)c1í:;.-() ;'l la t:t~a 11;:L-
d;l por la ley de: 1807, sill rcLruactivÍtb.d; POí!lUC, dice L1
ley de lS07 [Uf: ,1"L el1 nombre de b moral pública y del
interés general: luc:-::() };-h !c:yc~ de on.kn público :-;icmprc
son rctro;:.cti VJ.~; (~'I ~,í. cU:llldo ni) t'lCllC pur Cl1J:~;l m;ís
que los ill/f','-:·.\·,' ': rl(l, clundo ]i;l~: JF(':"I~'()\' adquirid();-;. La
ley de IS07 t'SUl cn!l(ornlc por 1\) mi-..;nj() con h:-i \',~rdaclc·
ros principi()~. ESt.l {'--; la ()P;lÚ(~.lI1 (k~ },lcriin (3).
Es ycrebcl qnt~ l1lLl ley [C¡¡ll;Ul,t (lí...:cidil') h c'h.::~til:'il en un
sentido contrario. [ustini,llliJ, al rl~dl1cir lt'S illterese:3 ~t una
tasa fija) dccrc:t() que: l(¡:~ cu:1vcnin:-, anLcriure:~ :_i Ll consti-

1 Vé::J.Dsl~ll)~nLÍm~, IjlY l·,,)~lllj·

.: Dll,·er.~:ier. /),,/ ¡, ,~.,/(I!I:" . (1'; ;.'1 ,1' ~s, iH::~', 'J") \ :, ['J, Dj", rt:lci\Jn sn\)rt, la
n()"r,~tr(lacti\'id:\,¡ d" h-; k:(:~.
3 !\fL'rlin, N,:t,I(,¡ri(" ell :'l~; P,):"l>ras 1'-/,,(11) I .l/-oc'"',:',,, St,;.; 11r. ~ j, art. 3.
clím. '7
p, eh:: D.-Tumo L---37
290 PRI'ICfPf()S GEXERALES SOBRE LAS LE,oES

tnción se ;trre~bríJ.n por la l~y nueva (1). Esta era una


vlohc:ún dd derecho de propiedad, y no se explica sino
por las prevcncionc,; contra el préstamo á interés que do-
111inahan al 1cglsbdor cristiano. La ley consagraba una
verdadera ('\propi:lción por G1USa de religión. Este excc-
~_ <, de poder ~;e (c,ncibe b:ljO el dominio de un Cé~ar; pero
fc:izmcntc c~~ iLlpO:;ibl~ b3.jo un n~gil11cn d(~ lilJcrtad.
195. ¿ Cómo puede sabersE:: :-;i se ha adl/?tlr/r/o algún de-
recho? Es J1C'~(:.-;ario di.still~~·llir los derechos que nacen de
10:-; cu:lti.":lt(l::3, dt; los que rueen Jc la hcrenci.J. ¡!O i/lld/dlo
(") testJ.!llcnt:uía. En n1;ücria de sucesj(')l1, el derechu rw es-
t:l adquirrdu sinu cUJ.nc1o se ha(:e la apertur;:¡; hJ.sta entón-
ces ;tl prc:;ullto heredero y el lc;_2,"lt:lrio no ticncL1 más que
una t:~speranza, que unos califlcln de espera y utros ele es-
pectati\:a; Pt,ro que es en todo caso un derecho esencial-
m.ente rc:vocahIe; lo que quiere decir que no es derecho.
De donde se infiere; que una ley nueva pucde quitar este
derccl:() (') ]1)oJillcarlo sin que :-;c la pueda tachar de retro-
ael;,·i,!:,,!. Lo cnntrario sucedcría si la herencia fuese esti-
pllbd;l_ prJr al~ún CO;ltrato; el heredero instituido por con-
tratu de matrimonio tiene un derecho (tIa hcr(;l1cia que no
le puede ser quitado por el in~)tituyente, Este derecho es,
en verdad, cl)r~dicional, puesto que está subordinado á la
~upern'.-cnci:l. del heredero; pero la condición, corno dirc-
1110:-; ln:l,') addantc,'110 irnriJL.: quc el derecho c::;té adquiri-
,
au.
H)Go Los contrCltos son irrcvocCllJlcs desde el momento
en qUe se hall f()r:l1;ulo: y los derechos estipulados son, pues,
CSC~l1Ci~1111lentl~ derechos adl1ti:'idos. ¿ Quiere decir esto
que lu ~C:ln siclnprc :y \}UC nUllca pucclJ, ser 111odiflGH1o un
cCIltr:lto por [[In lel' püstt:rior? :\'luí yuc]vl;;i presentarse
I1UC:-.;tCl c1istinci¡':n entre el le:~i:-:bd()r y el juez. Elle6'isb.-

clnr ne c;;t~i ataJo sino 1)O[ h COll~~titucú')n que le lllanda


respetar la propiedad. Desde el momento en que él no
quitt á los ciuebdanos un dcréc)¡o de propicchd, puede,
en rigor, regir el pJsauo. y por consi.~uientc, lnodific~lr
aun los contratos; pero elle~islaJ.ur n0 debe h~lcer todo
lo que puede en los limites d:.:: sus facult~ldes constitucil)-
nales. La cucsti¿m es, puc~) sJ.Ler cUé'tnuo puede regir le-
gítim:-unente el pasado, snponiCild que no e:::k <11 ir,;nt~
l)

ue un dcrécho de prnpicuau. Lo puede cuando el :!llerés


general lo c:-.:.igc, porque dc~dc: que los i~ldi\·idu()s no tie-
nen que OpOl1crlc J'-'r~cllO (lue teiL':;l.ll en ~;u dumini'J) n'J
hay nlá:-; que intcn~:)(;s de pDr mcd;'J.: y el interés :Jocial
domina en este contlicto. Pero si el i!lt(:rl-~ de b socicJacl
no exige que b ley nuc\-a rija cllU::;;lUI), cqw~ deLe h;1.ccr
ellegisbuor? 1\0 cL.:t)c retro-olJrar. aun cuando lu pucda.
Volvemos, pues, ent(:¡llces ;.1\ es;)íritu \luC Jicl/l el artículo
2 del Cúdi.C;ú civil. Hemos dicho '1:lC en la intcnciélll de
los autores del CóJigLl) el principio de la no-rctruacciún se
dirigía al lcgisbdor C\):110 conscjc\ CülTIO re.~b de derecho
natural. Efectivamente, el le~¡shu()r no del,e perturben
los intereses particulares sin Clusa lc;'.;i[ima; .si lo hiciera,
se enajenaría los ánimos que, por el contr;:¡rio, eleo" pro-
curar ganarse. ( QLH'; f::lZún poclia tener pz.ua herir lus inte-
reses privJ.dos retru-obrJ.lldu, cuandll el intcr~s gcner:.ll no
lo exige? ¿ Se clir;'l que 1:1 ley llU(;V~l t:OC supune rnejor Clue
la antigua, y que iIl1porta que: los p[()grc~;os realizados por
la legislación pCllctri;l1 en L'.. ~:,ocit~J:l(l? l\e:-:ponclereI110S
que el meuiu mejor de difunuir 1:1S ide;:s nuc\-as es velar
porque eibs no b~tirnen lo::; i,llcrcsc:) de 10:-; ciudadanos.
Que el lcgi2iIador se COi1tC 1tC cun di~p\)n...'1' par;1 el pon"c-
T

nir sin tOCd.r el pd.:;ac1o: el pr(),",~TC~tJ se eLxtuar:l 111,'L:; len-


tanlente, es cierto, pero tllrJ.bll':n e'Jll 1l1;'lS hLllCZ:J.. Se di-
rá que de ar¡uÍ rcsult;U{l lE1Zt f:d:.:l d~ armolli:l el1 la aplica-
ción de las li..:yes. pU2St() que un ",010 y misrno hecho Jurí-
dico será rcgiJo, tlL1tO pür Lt ley anti~ua como pur b ley
llueva. ¿No co un lllal coa falla ele uniclad? ]\0, porque
292 P¡ZlNCIPWS GEXERALES SOBRE LAS LEYES

no debemos olvidar que estamos al frente de relaciones


estipuladas; pues bien. en esta materia el legislador deja
á los ciudaclanos la m:1S grande libertad; les permite dero-
gar estas disposiciones: no quiere, pues, la uniformidad
en los cont¡;atos) y no debe quererla; porque sería obligar
á las p:lltes contra t:lntes cuando la libertad es una condi-
ción de la vid:l. Es cierto que hay, como excepción para
los contratos. leyes que las p:lrtes no pueden derogar, y
esto sucede cllc¡¡;clo existe uu interés generéll. Entónces
puede retro-obrar el legislador, :1 no ser que esté al frente
de un dctecho de propiedad.
197. Ahora que sabemos lo que puede, y lo que no pue-
de hacer el legislaclor, nos será m:lS fácil decidir en qué
casos el juez puede hacer retro-obrar una ley. ¿ Cuál es la
misión del juez? Aplic:l la ley, es Jecir, hace lo que el le-
gislador quiere que hag;:¡ y Jebe SiC111pre seguir su volun-
tad. Se supone (pe la ley no retro-obra expresamente. No
habiendo manifc,;tado su voluntad el legislador, ¿ cómo po-
drá saber el jucllo que ha querido? Examinará desde lue-
go si hay un derecho adquiriJo, que deba respet:lr el legis-
lador mismo; siendo inútil uecir que el juez no puede qui-
tarlo aplican Jo la ley ,,1 pasado. ¿ Pero si no hay derecho
adq uirido, podrel el j uCz aplicar la ley al pasado, sin retroac-
tividad? Sc responde por lo cOl1lun que puede, porque lo
puede el legislador. Nos parece que la cuestión est'l m:ll
propuesta: él juez no tiene que cxanlinarloqueel legislador
pued", sino lo que Ijlli"I'<', porque el legislador no quiere
todo lo que puede, y la ,.ol:mlad de! legislador es la única
y sola ley para el juez. La cuestión, pues, es ést,'l: ¿ cuán-
do, en la omisión de la ley, puecle el juez admitir que el le-
gislador quiso regir el pasado?
Con anticipClción respondimos á la pregunta.. Si la nueva
leyes de interés general, el juez dcbe aplicarla al pa.sado,
porque debe creer 'luC la intención del legislador es que
prevale~c:l el interés general sobre el individuaL En
DE LA ~O~RETROACTIYlnAD 293

verdad, el legislador no lo hace siempre, le toca dispo-


ner solamente P:Uct ei porvenir cuando el inter¿s general
le permite regir él ¡nsado' lo hJ.ce para no lastima:, dem~
siado los j¡ltcrc::;cs; pero esta es un:l excepción, y las excepcio-
nes no se prcsull1en: es nc-'cesario, para que exi:::tan, que el
icgisbdor krya declarado formalmente su voluntad. El juez
no puede suponer qGc el legisbdor hayo. so.critícado el in-
terés genenl ,'l los pri ":ldos; y desde CI"C lo. leyes de
interés genee"l, la "rile",r:, al pas;Jdo, porc¡ue lal es Lt vo-
luntad tácrta del le,c;isiador.
Si la ley nuev:l ne.' éo (Ito interés general, ¿ el juez ¡Juede
aplicarla al p:lsado, fundándose en que ellegisbc10r habría
;/J(Jdido retro-obrar, puesto que, lo suponemos, no hay de-
rechos ad'luiricke' '\0 lo creemos. El juez, lo repetirnos,
no debe inclagJ.r Ir) qu~ el legislador puedc, ;;ino lo
que f}uit'rt'. Lue~((). cuanuo no tiene por causa el in-
terés general, debe el legislaclor limitarse á disponer pcHa
el porvenir; y el juez no puede crcer clue haya querido
regir el pasado. )T si el ie~isld.clor no q uiso retro~obrar,
el juez no lo pued" ciertamente, porque se encuentLl ata-
do pOI d artículu 2 del código, que prohibe aplicar la
ley de una manera que ::;c la haga retro-obrar.
Cuando la ley nueva es concerniente á los contratos, hay
una razón partIcubr para no aplicarla al pasado, Es raro
que el intcrós gencr,ll sea Gll1sa en las relaciunes que son
por esencia de inter<~:; privado; suceucr{l con frecuencia que
el. legi;:;laJor quiera Ill0dificar las relJ.ciones estipuladas.
Si no lo ha hecho expresamente, el juez no debe admitir
la volunt.lcl t:lclta, sino cuando el interés general es evi-
dente; y no aclmitirá fácilmente que haya un interés social
que exija b retro-acti\'idad. Efectivamente, en materia de
contratos, el legi::;hc1C\r no itnpone ninguna regla á las par-
tes contr;rtantes, no !tace l11,ís que presL<mir sus intencio-
nes, }' les permite tenerlas contr:tri:ls á las 'iue él.les su-
pone. Si las ¡Jartes intercsad:ts pueden derogar la ley
29'[ PRI:'IClrIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

para lo futuro, ¿ por qué el legislador no les permitiría de-


rog:ub en e! pasado, en el sentido de que sostenga los
contr:ttos tales como las partes los han celebrado, aun cuan-
do sus convenios estén en oposición con la ley nueva?
Después de todo, el legiolador bien puede presumir lo que
,¡'I(,;nill l0s cOLltratantes Laja el imperio de la ley nueva;
y no puede presul!1ir lo que eUas /¡all qu,orido bajo el im-
peno de la l"y antigua; por mejor decir, se juzga que las
partes han querido lo que presumía la ley que les regía
cuando contratan, y la ley nueva no puede hacerles de-
cir lo contrario de lo que quisieron decir. ¿ Se oLjetará
que la ley antigua interpretó malla intención de las partes
contnlalltcs? En materia de contra tos esto im portaría poco,
por'juc si así fllera, las partes tendrían muy buen cuidado de
clcrog.l[ la ley; Y si no lo hicieron, es una prueLa cierta
de (jue sus intenciones son las que el legislador les ha ou-
puesto, Y desde que la voluntad de las partes contrCltClntes
es cierta, debe ser sostenida, puesto que es realmente su
voluntad la que hace ley y no la del legislador.
Llegamos :í nuestra conclusión. Se lee en muchas sen-
tencias, y los autores repiten, que el juez puede, sin violar
el artículo o dd Código civil, aplicar una ley al pasado por-
gue el Icgi,;lallor judo retro-oLrar sin lastimar un derecho
adquirido. Sí, el legislador lo juede, pero el juez no lo
pUeUC sino cuanclo cllcgislador lo Illti,)(). Y cuando elle~
gislador no ha expresado su voluntad, el juez no puede
apEe"r la ley al pasado sino cuando existe un interés ge-
neral r¡ue c:;ige la retroacción: esto es verdad en materia
p~tril11()ni::d lo mismo que en materia de estado personal.
Fuera de esto, el juez no puede aplicar la ley al p:lsado,
at1l'. cuando cllcgislador hubiera podido retro-obnr; por-
qUé el juez se encuentra :ltado por el principio de la no-

retro:ccti"ilbd, y tambien lo está por el artículo 2 de! CÓ-


Jigo; no puede separarse de él sino cuando el legislador
DE LA NO-RETROACTIVIDAD 295

quiere retro-obrar, y el legislador no está obligado ;\ que-


rerlo, cuando no hay interés genenl que lo exij".
I98. Los principios gener:tles que acabamos de ~sentar
pre~<cntan :l.lgunas dificultades que debeJYlos eX:lmi;Llf an-
tes de pas"r á bs aplicaciones. ¿ t: 11 derecho conclicional
es un derecho adquirido? La ;:dtrmJ.ti';,l- no permite duda
alguna, cuando se trata de un derecho estipulado. Es cier-
to que el contrato celebrado bajo condici/)11 Sl..L;í)Cnsiva no
existe sino cU;lndo (':sta se cumple: pero eso !lO impide
que de ahí resulte un derecho eventual, mientras que la
condici(~)n está en suspenso: ese derecho C:St:'l en el domi-
nio dd acreedor; puede venderlo, y lo Lrasmite ;'l ~;us he-
redero:.): la ley le pcrn1ite hacer todos los actos Cr)ilScrV;l-
torios (Cúdigo civil, artículos 1179 y 1180\. 0:0 sth:ecle en-
teramente lo mismu cU:lndo el dc:rccho cOlldicio!l;¡] n:¡ce
de un tcstzunento, Se supone que ell(:S;lt~l.ri,) su;:revi ..-e
al testado;:" pero la concliciúll no se cumple ~¡no cLlJ.ndo
se hace la irpcrtura de b. sucesi(m. ¿ Este derecho condi-
cional es un derecho ad(IUirido? Ellcgat:Lri ,) no 10 tr:1~)mi­
te it sus herederos; ]",', aquí Lt raz,)n de b ducb. Lo nece-
sario sin emb~ugo decidir que el derecho es[,;'t adquirido,
porque es inrrevocablc,' aunque eventual: y por 10 mislllo
esü en el dominio del legatario. l'n derecho cstipuLtdo
puede tClmbién ser inherente á b perso]ra dd acreedor
(C()digo civil, J.rtículo 1122): y no dejJ. de CSLH en su uo-
Ill1nlO.

El lc.~isbdor n,) ha rcspetJ.clo sicrn 1'rc este prinCIpIO.


Por odio á las sustituciones, b. lel' de LI de ?\(l\-icl\riJre ele
T79~ anuló las cn!idiciones todzl\"Ía pClld¡Cr:k~ b:1jo !J.-J
cu;t!es lo':> sustituidos, ya nacidos, cr<1!1 ll:lI11:1c1o:-i j'Cor los
tcstarT1cntos Clly():~ J.utorcs h:11)bn ya rnucrto. l)C;~;pw~s del
Q,"olpc de Estado de r 3 brun-;;1ri,). ~e pidú·) la ahi-0.~~;1Ciúl1
dc c::::t:1 di;-;posici/H1. S,; respnndit·) ~'t lo:; pctiC:O:1:uit).c..;, dice
:11crlin, que la r:1ZI'):-:' c¡y-il Jebia ceder ~l b r;l7,!'lll ~)nl{tiCél:
que el interés .~cner:l.l del EstJdo, que debe prcdoll1in~~r
296 PRI:<fCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

siempre en el ánimo delleQ;isk'ldor, debía hacer que calla-


ran todos los i!1tereses particulares (1), Sofismas malos
que han conducido á la Francio. de golpe de Est;J,do en
golpe de Estadn, á b ruina de toda libertad, bajo el pre-
texto ele la salud pública y que ;J,nonaelarían Jos derechos
civiles lo mismo que los políticos, Sí, el interés general
debe pre,,;J,lecr sobre el i;¡fer/s privado; pero no sobre los
,hra/¡os de los ci udadanos, Ahora bien, un derecho condi-
cional está en el dominio de aquel el quien pertenece; es
pues una propiedad, y los ciudadanus no pueden ser ex-
propiados por el legislador. Ihjo el imperio de nuestra
Constitución lec disposición retroactiva ele la ley ele 1792
sería imposible, por<lue seria inconstitucional.
199. :\IerliL1 agrega que los derechos /a(ltl!düc.lVS no son
derechos,I(!'lllirido-" Entiende por eso las facultades con-
cedidas por la ley; Y ellas no se convierten en derechos si-
no cuando han sido ejercit::tc!as y cuando por el ejercicio que
de elbs se ha hecho, la cosa que es su objeto se ha con-
vertido en propiedad nuestr::t (o). Esto es evidente cuan-
do las facult'1dcs son un don del legislador: pero cuando
proceden de un contrcllo, entúnces toman el carácter de
derechos estipulados; poco importa quc las p'1rtes las ha-
}''1n estipulado ó que la ley las haya est;tblecido, porque
en los contratos se suhcntiencle lo 'jue se )la dicho por el
legdador; y la hcultad legal se convierte en convencional.
Ya sea que se ejercite (l,nO bajo el imperio de la ley anti-
gua, nu;:! ley uueva no puede despojar ele elb á las partes
contratantes, El contrJ,to dehe surtir tocIos los efectos que
las partes hJ,n tenido él la vista, ya sea que fueran even-
tuales, ya que fueran [;¡cultativ;¡s. En vano se diría que no
hay nerecho adquiric10 ,mtes del ejercicio de la facultad;
porque en materi:t de convenciones, ellegisbclor )' el juez

1 l\Ierlin, R"to-(orirl, en las l~~l:\hra:3 ['_.f,,'do ;-dl"OUdjz'v, seco HT, ? :l. núm. 4.
2 ::'Iferlin, Rcj(rlvric, en las p;¡labras IV,'cto rd¡'oadi<.'o, sec, nI, ~ J, núm, 3.
DE LA NO· RETROACTIVIDAD 297
deben respetar, no solamente los derechos adquiridos sino
todo lo que los contratantes quisieron.
200. Por aplicación de este principio la Corte de casa-
ción decidió que la caución que es de obligaci(JIl beljO el
derecho antiguo y que se paga bajo el Código civil, no es-
tá subrogada por pleno derecho en las hipotecas del acree-
dor. Siendo el contrato anterior al código, dijo la corte, b
causa no puede fallarse por el arto 2029 que establece la
subrogación legell en beneJicio de la caución: y debe serlo
por el derecho antiguo. que no concedía la subrogación de
pleno derecho á la caución. Merlin critica esta sentencia
y con este motivo entra en consideraciones muy sutiles,
c¡ue vamos {, referir aquí para demostrar c(¡mo este gran
Jurisconsulto se ha depdo extraviar por una ver,hd e:iCO-
lá,tica. La corte de casación, dice, no ha considerado que
la legisbci(,n antigll'l dabe< á l'l callción el derecho de es-
trechar al :lcreedor que la persegub él cederle sus acciones
recibiendo su pago. De allí infiere con Proudhon, que ia
ley nueva puede conceder lo que la cauci,'J!l estaba ya con
derecho de obtener, puesto que podía obligar al acreedor
:), ceder sus accione;:;; y es necesario decir tiue desue la pu-
blicación del código, esta cesión es inútil, teniendo lugar
la suhro~ación le~a!. l\Ierlin encuentra ll1Uy juiciosa estJ.
observación, y quiere que se aplique á todos los casos se-
Inejantes; y'de esa rnZlncrallega á esta regla que 1110difica
ia irrevocabilidad de ios contratos: ",to es, que no hay re-
tro-acti"idacl en la aplicación que se haCe ele una ley nue-
va á un contrato anterior. cUelndo b ley bajo b cual se
verificó ese contrato, ofrecía á la p:ute que se prevaEó de
!J. ley nueva un medio de procurarse por sí misma lo que
ésta concede.
Creemos que la Corte de casación juzgó muy bien. El
legisbLlor sin rlu(h Labría podido declarC\r qll~ las caucio-
nes gozarL'1n de 1:1 subrogación legal, aun cuando se hu-
bieran contraido baio la ley antigua, pnf([UC no l1J.y en
P. de D,--ToffiO 1.-J:"
298 PRINCIPIOS GE~ERALES SOBRE LAS LEYES

juego ningún derecho adquirido. Pero al hacerlo, habría de-


rogado el principio de la no-retroactividad fijado por el ar-
tículo 2; Y este principio apliceldo á los contratos significel
que la ley nueva no debe conceder á las partes un dere-
cho que no tenían en virtud de su contr:J.to, y que no pue-
de quitarles un derécho que allí se encuentra estipulado
á menos que lo "exija el interés general; ahora bien, en
el caso. no se trelta melS que de intereses individuales, y
entónces es sob la voluntad de las pelrtes la que debe de-
cidir, es decir, que es neceselrio aplicClr b ley del tiempo
en que las partes contrataron. El legislador retrotraeríCl sin
rClzón, si diew ,í una p,nte un derecho que ella no tiene por
su contrato. ¿ Por qué, pues, admitir que quiso retro-
obrar? Porque parCl el juez se trata de saber lo que ellegis-
bdor Ijuiso y no lo Cj'lC }udo, y cuando la ley calla, el juez
no debe admitir Cjue el legislador haya querido alterar,
sin razón, la leO' de los contratos. Los autores se han
adherido á la opinión de Merlin, aunque con alguna vaci-
bción, como lo confiesa Dallóz (1).

~ 2. Aplicación.

NU,\f. 1. F(JIUfAS lNSTRU:\fE~TALES.

201. La doctrina r b jurisprudencia están de acuerdo


en decidir que las formClS instrnmentClles de los actos se
rigen por la ley del día eIl que se verificClron" Esto nunca
ha sido dudoso en los contratos. En el momento en que
las partes contratan, es cUClndo deben saber en qué for-
mas deben rcclactClrse los escritos destinados á comprobar
sus convemos. Cuando h;l.n llenado bs formalidades que
la ley prescribe, todo está consum;¡do; h;¡n obrado confor-
me á la ley, y esta debe sostener y sancionar lo que h;¡n

1 r-.'It'rlin, R,'/,o'{O,.¡o, en bs r:dabras !:/nfo rd¡-ol¡d/z'o, seco nI. i! 3, arto lII,


numo 10. Véan:;c b. scatl:!1ci.a y autores citados. un Dallóz, en la pabbra Leyes,
n;.lm. 1.70.
DE LA r-.;-O-RETROACTIYrDAD 299
hecho. No habría y::t seguricl::td en las relaciones civiles.
como dice muy bien :\Ieyer, si el legislador puJier:t pres-
cribir formalid:tJes lluevas que 1:15 partes no podian cono-
cer cuando celeor:tron sus convenios (1),
202, La aplicacion Je esos principios:í las form3s de
los testamentos, ha tenido alguna dificult:td en los prime-
ros tiempos que siguieron él la public:tci,ín del código, Mu-
chas cortes decidieron 'lue h ley nueva regía los testamen-
tos anteriores, aun en cuanto á la form:t, ¡-hy algo de es-
pecioso en,esta opinión, El testador debe m:tnifestar su
voluntad en las iorm:" presCI'ita,s por la ley, puesto 'lue el
testamento es un acto solemne; pues bien, ¿en qué época
produce sus efectos la voluntad del testador? Despu¿s de
su muerte; no es sino en esta época cu:tndo ella existe
realmente: debe, pues, ser exprcs"d~ cn las form~s que
quiere la ley, bajo el imperio de Id.. cu;:\! !Jet muerto el testa-
dar. El testador sabía, y debía saber, que el código ha
prescrito nuevas formas; si y desde luego no rellJ.ce su tes-
tamento, es porque su volunud ha cambiado; el testamen-
to no debe valer. Est~!.s son las consideraciones que arras·
traro n á las cortes dc :--iimes y de Liejc, Desde cntónces
h jurisprudencia se ha fijado en un sentido contr:trio, y ca-
si todos los autores se h:tn etdherido á esta opinión, según
creemos con razón, ¡ ndudablcmente Id voluntad del tes-
tador no se ha-ce irrevocable sino ha,ta su muerte; pero
no es exacto decir que él m:t¡¡ificsta su volunt:tcl solamen-
te hast:t esta époc:t, La ley ,¡uiere quc los testamentos es-
tén fechados para que se sepa en qué lnOlncnto expresó
su voluntad el test~dor, pues la n,luntad está m:mifestad"
en el día en que est'¡ escrito el testamento, Desde luego
es neces:trio :tplicar ;'l los testamentos lo que acabamos de
decir de los contrato:;, Lelo razones de decisión son idén-
tic;J,s, aunque los contratos sean irrevocables y los testa-

1 j\[eyer, l'ril/ut1os sol're las CII1'S.'¡U!/,S !r'¡Nsitori'-l;i. p. rI Y siguientes.


300 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

mentos revocables: y es que la revocabilidad nada tiene


de común con las formas del acto (r).
203. Merlin pregunta, si el legislador podría someter los
testamentos hechos bajo la ley antigua, á las formas pres-
critas por la ley nueva. Creé que lo podría hacer, sin vio-
lar el principio de la no re-troactividad. Desde luego á na-
die quita un derecho adquirido, pues es dueño de declarar
que ya no se podrá testar para lo futuro, Y con más fuerte
razón tiene el derecho de declarar que no reconocerá más
testamentos c¡úe los que se encuentren revestidos de las
nuevas formas que ha prescrito (2). Nosotros creemos que
obrando así el legislaJor derogaría sin razón el principio de
la no-retroactividad. Indudablemente, no quita derechos ad-
quiridos; Y podría, aun sin violar el derecho de propiedad,
regir el pasado. ¿Pero tiene una razón para hacerlo? Esta
es la verdadera cuestión.
¿ Cuál es el objeto de las formas instrumentales? Es ase-
gurar la libre expresión de la voluntad de aquel que es par-
te en el acto. Cuando un acto se ha hecho conforme á la
ley que la p:¡r'te interes:¡d:¡ debe observar, este :¡cto se pre-
sume que expres:¡ b verd:¡dera voluntad del que lo ha he-
cho. Este es el sentido del adagio según el cual el acto es
válido, cuando se ha efectuado conforme á la ley del lugar
donde se verifica. Por la misma razón debe tam bién seguir-
se b ley del tiempo en que se efectúa. ¿ Por qué, pues, una
ley nueva vendría á declarar que un acto practicado ba-
jo b ley antigua no es la expresión de la voluntad de aquel
que allí figura? ¿ No sería eso deshacer lo que el legislador
mismo ha hecho? ¿ El testador que viera anulado su testa-
mento, no podría decir con derecho que al testar en la [ar-
ma antigua ha obcdeciJo la ley, y que ésta, por su parte,
debe sostener lo que él ha hecho? Si el legislador deCÍa con

1 Ch.lvot, CU<'S({¡UI/'S (rcl)ls¡/ur¡as, en la palabra 'le'st,llflo!lo, ~ 1, tomo nI,


pág. 2S') y sigui,mles. Las se!llI:I1t.:iasy los autores está:J cit.J.dos en Dallóz, en la pa-
labra J.,'.I'CS, núm. 3 q.
2 Merlin, iI'¡'f/'/"!u¡-¡"o, en las palabras 1;;(:do retroactivo, seco lIl, ~ 5, núm. I.
DE LA NO-RETROACTIVIDAD 3°1
Merlin, que puede abolir la facultad de testar y que con
mayor razón puede imponer nuevas formas aun para el pa-
sado, el testador le respondería que esto es razonar mal,
que el que puede 10 más, no siempre puede 10 menos, por-
que hay muchas veces motiyos para permitirle lo más y
para prohibirle 10 menos. El legislador puede abolir la fa·
cultad de testar, porque puede arreglar el ejercicio del de-
recho de propiedad como quiera, con tal que no quite á los
ciudadanos un derecho que tienel1 en su dominio. El no
puede, sin retro-obrar, imponer nuevas formas pan la va-
lidéz de los testamentos ya hechos, porque sería derogar
sin razón el principio de la no-retroactividad, al anular los
actos practicados conforme á la ley (1).
Hacemos notar ademe,s, que en la opinión de ylerlin, el
juez no podría aplicar la ley nueva :, los testClmentos ante-
riores, aune¡ ue ellegisbdor hubiera podido hacerlo sin las-
tim~ un derecho adquirido. En consecuencia, por con-
fesión del gran jurisconsulto, el juez no puede aplicar la
ley al pasado, aunque el legislador hubiera podido retro-
obrar y aun cuando no quitZlra algún derecho adquirido.
Esta es una confirnnción de nuestra doctrina que tenemos
la dicha de comprobZlr.

XU),L 2. C()NDICIO~E:-; DE \-,\LIDEZ DE LOS CUNTlZATUS.

20+ Si esas condiciones cambian, es la ley antigua la


que el juez debe aplicar; sobre este punto no podría haber
duda. Efectivamente, en los momentos en que las partes
contratan. es cuando elb, deben sZlber qué, condiciones tie-
nen que llenZlr, para e¡ue sus convenios sean válidos. Todo
lo que hemos dicho de las furmas irrstrumentarias, tiene
su aplicaci<Jn en bs condicionL's intrínsecas requeridas pa-
ra la validez de los contratos. .\un el interés general,

t Esta es h opinion (k ~r Unver~;c'!'. en Sll di,;ertaciúu soure l:1 no-n:truac·


tividau ue 1:1:.; leyes
302 PRI1\CIl'fOS GE.,\'ERALES SUBRE LAS LE\'ES

creemos que no justiJicaría unJ. derogación del principio


de la no rc-troact:vicL1d; porque desde que el contrato es
óertccto, el dere(~ho que produce cntr:l en nuestro dom¡~
nio, y ni el k;dctd'_Jl" ni el juez puedcn rlc'roj~r'1o, de él.
En este sentido ~c 11a blbdo (lue la rCI1G:lcia ele una su-
ce,iéln está rcgicl:c ¡cor L; ley elel clíCl en que ,oc celebró el
contra~o (1). El cÓJi::.;o prohibe los pactos sucesorios, mien-
tra::; (FJe el dCi·cch,) anti:-;uü los permitía bajo ciertas con-
diciones. Son \-;iliclu:-;;::i c:sa.s condicinncs se han obsen'ado,
y l-lcnnJ.llcccll \·;'ditlus b:1jU el inlperio del cl'JJigo, aunque
la prc:hilJiCir·)l1 esté fUlldada en 1:1 rnuL11idad pública. Ilay,
pues, U!1 il1tCrl~::i soci:d de alt;l graycdad, pero el interés
general sc c.leti:..:nc :1nk los d~rec}¡o."i :tdlluiridos, porc1ue el
m:lS .~clnde intc:rés d.::: la suciedad es (p.lC Se::lll re::ipetldo:)
los derechos convclli.,ilJn:"des.
~Oj. La jurisprucL:nci~ h;l aplicad e:::tus principios ,i lus l )

convenios rn:ltrimolli:.dcs (1). En el Jerccho antiguu exis-


tían costui-obrcs (111~; permitíall /l los éSP()SOS hacer ~u
cot1trat() dC.-ipué:::; de b cclctH~lCi();l del n13.trirnonio: el có-
digo quiere por el c011trario, quc se extiendan 10:-, con-
venios rn:ttrimonizl1cs cintes de que se celebre el matrimo-
nio (;:¡rtículn 139+). La corte ele Brusclas decidió que los
esposos cEiados ;'l1ltc~.; de 1.1 ¡.\uulicación di':] c~')clig·o puelic-
r;1.11 v:'did:l.mcntc· h:l.cer un contrato de matrirnonio bajo el
imperio de la ley nUeva (3). No s'...: puede decir Cll este ca-
so ¡pIe h:1y un ,.lerccho adquirido, puest<) que los e:::,posos
no lt:1fl celebradu toc.l:lvh contrJ.tl1. El lcgi.slador hJ.oría
podido prcscribirlcs que celebraran uno dentro de un pb-

1 S<.'llknci.1. ~k b c·.)rt ... d,~ :\¡()lltpl!llit~r de {¡ ,le .\L~il ,.:.~ ISJ5 (Dall,;z. /\, f' )"tu·
ri" ·'11 1:t il;l~··.l)I":t .->":'.'.'.;':". 11Iim. ()I)S).
~ L~. '-".(li,!,.,;, d·~ :l!P r(;Jl';\¡llI ¡(jll .!t! <!0l,~ :H.'ch:, ¡".'ej, c·) :ml'<ri<.' (!~I e 'u!i..::(! el-
,.¡¡ p' '" :ln iTl,ll'::<~:lu quc ,,~L':}.l ,·n l:l:,;rd:c{ ll'il r·',¡- r:1l1'c' <~': p:·,)digr\E,l:.d <,I~ki
dl.l <.' II (kl, ~ :ic;r :t!',rL·cl;l,T'l :l<lr h k·; j,'I ti'·~:l!':) (·U <iUr! st.! lurr:.1'¡ el cont,.¡!o
f~l."r:.~<"lj,.,i"t d,' 1.1 e,,'rt\.· de M()~dl)dl.,·r ,1,! j •.' (L! Ji:!;') de ¡.'S.¡u. eJl ¡ -'1.1LJi, 1:1-1-3, ::!.
r 17 L
.l. S,':·1t<.:'H.i,¡ ,,1-.! l~' ('u:·k ~~,l)1'·'~'T.l (~': j1: ;l;,.. i;l ,-'" Br'b\;ia~ l:': 3U de .:'ILuzo de
l,'.!(). I \í,~I"l<n, " j .. ' :"'.;". tm L~~ pal<~hr:l." /. /." (o I ,·:r¡l'ldi",), s'~c. IlI, ~ 3, arto r,
nLÍlll . .!}.
DE LA :,\I)-RETROACTIYIDAD

zO deterrnin::tdo y decbr:tr que :í blt:l de corwul1') que-


darian sujetos ;'"ti ré~irne;l de ia comuniJJ.d leg:ll, Pero lo
que ellegisbd'1r hahrb podido h:lcer, no lo puede: el juez,
porque no est~\ en su L1..cult:1JI prc~criblr las n1L'cLda::; que
sirva.n de: tranSlCl('lll entre bIey anti:..!.ua y b nueva, Esté'¡
al fren te de 1..111 deredhl que los esp:-r·';l)S han ad( l~Ú fiel;) con-
forme á las costum l)rcs bajo las cuales se caS:1ron: y en vir-
tud ele c~e c1~rech(), pueden celehrar, cL;::;I)LH~::; di'? ~u r.l;l·crimo~
niol la::; cOl1,'cnciones (11..112 '1 nieran, y la::; pl1(~den ce: '31)f~trctl:ln­
do quieran, dehienJI) el juez respetar ~u d[.:rcc~lo y no i'uJif.?n-
do linlit~rl(l, cu;tn(l~) el legislador no ha creído cni1'.-('.nicntc
hacerlo: haría la L:~,,, ") su misión se h!niLt;i s{\b :tplic:-lrh.
206. Por Ll I1ii:.;m::l raz(l1l, los CSP():~i.}S C~L'l;ll1;:'::3 l¡:ljO el
i111perio de una costumbre que pcrrnich E)(Jdif1ci..r lo~~ C;':)-
venÍus matrimont:11c:; dcspu(~S de h cl'kl,raci~'):l cL:,l nrl-
trimonin, han cnn-.;~:rYado ese deF:',~¡I(¡ [J:1,iO el irnpcrio c:d
c6digo, J.unquc el :lrticl.!lo 1395 prCihibc tOrll1 (':1¡n\);,1) rL::;-
ru',~s del 1l1;ltriI~1\)ni¡"). ,\:;1 se ha dcciclic10 pCll' 1:1 Cc·rte·
SupremZl de; Justici~~ de Brusd;)..:j (l). Tnd;:'\'Í<L (:;:; nccCSar1,)
d¡stln.~ulr :l.q uí entre ,;1 legi:;l:ldor y el juez. L:t l.:~y h::.bría
podido sin ufencler un d(~rccho ;1U(1uirtOI), dispoilf;r que los
esposos ca:::>ados <1.ntcs dt:l cúdl~:~o, plldier;ln tn()(1;f1ca~ sus
convenios l)Ll.trimoni;l!c.) en un pL1zl") (lekrmln;:ulo) pero
CIue pa:;ado este plazo, e~;os cf)l1vcni'Js fuer;).\) inn1utJ..~
bies. EXlstc un i¡¡ter,',s ,;cner;¡! (Fle C,.i:~I: b in,;Jllt:ILili(bd
de 1\.")::; ~>Jntr:ltoo..;
tk 11l;ltrin-lonio, !;:;tc c'; cllr1.Lc""·:; de tcr~
ceros; y cJ lc.:..:¡sl;-¡JL)~' h;:-tbríll. podi1jt) invocarlo ¡:,tr.l limitar
el dcrechu de lu::; c.~l)(¡~ns, rc;;,pc~;'ll)d()¡o en teclc) lo dcm~í:;:
pero el jUl:Z no id pLwdl:. Los c::¡,o:--:o:-j h:lrl cdchcvlo u)n-
venins ren>eabk:-i; y dC'bt:n con::crv,u ~s(: cl"C,'ldcr; y el
Juez no podría :llt~;rJ.Lks sin rctrn-acción, pc)rquc alte-
rartJ. Ull dcr:..:::cho cl.¡\\Vt::'.clol1a!. E;; cierto q U·,~ lois C5:pOSOS

l. S,'nt"n, ;:1.'; ,i,~


17 e!' i:t'h¡'(!", y 1 r <1" :\Ll\'<l (,; l,~:'; '\T ,rl:'l. (;n ::h
!!. <ti! .'~ct:. fU. ;~ .i an.l
r(!i'I'!I, f.o" u:n '.!l, ,j,}::r ¡f,.., ,!,~ ú~~6.
I!lr¿·'t¡-I¡~¿':'" I d,.!s¡"~'.',) \'!,\". 13.!~, J'I ¡",P", . 1'251,
304 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

no han declarado revocables sus convenios; pero no te-


nian necesidad de hacerlo, pues por ellos lo hacía la cos-
tumbre. Menos aun podría el juez prescribir á las partes
un plazo dentro del cual debieran modificar sus convenios;
pues no hay más que el Poder Legislativo que pueda
tomrtr estas medidrts. En el silencio de la lev nueva, las
convenciones revocables permanecen tales: son los conve-
nios temporales los que el juez no puede hacer definiti-
vos é inmutables.

:-¡ú,r. 3. EFECTOS DE LOS CO)iTRATOS.

207. Los efectos que producen los contratos son inse-


parables de los convenios y forman la esencia de ellos,
puesto que es por razón de estos efectos por lo que las
partes contratan. Es inútil decir que todos los efectos de
los contratos son regidos por la ley que estaba vigente en
el momento en que se verificaron. Pero ¿qué es necesario
entender por 'játosf' Lo que es verdad de los efectos, ¿lo
es tambien de las consecuencias del contrato? I3Iondeau
ha establecido esta distinción en una disertación muy sutil
pero demasiado escolástica (r): ella se encuentra ya en
gérmen en :.vIerer (2), y Merlin le dió la autoridad de su
nombre (3). No sin razón la critican Duvergier (,.¡.) y De-
molombe (5). El menor reproche que puede hacersele, es
el de ser inútil para la decisión de las cuestiones á que se
aplica, y hasta se convierte en un peligro. Se dice que
los efectos están regidos por la ley antigua y las co¡¡secuClt-
c¡"as por la nueva. La razón de esto es que los efectos se
derivan necesari:llnente dcI contrato, mientras que las con-
sccuencias se originan con ocasión del contrato; los efectos

1 Blúndeau en 1:1. 'li'u:mi3 B/l.!füa, tomo VII. p. 360.


2 l\'Ieyer, PrinciPios sobro' ¡as cue.,tiO/h's Ir{t/zsilorius, p. 18,
3 Merlin, Rcj,"-!ou'o, en las palabras F/~'do rdroacti,'o, 5'~C. !Ir, ? 3, art. 4.
4 Duvergier, Disertaciones sobre el efecto retroactivo de l<l.s leye~.
5 Demolomhe, Curso del Código d,' !lítpo/,;r5/!, tomo I. núm. 57.
DE LA NO-RETROACTIVIDAD

han debldo entrar en la consideración de Í3.s partes, mien·


tras que no pensaron en las COllscolCJlcias que no pod.rbn
prever. La distinción es racional, pero vamos á ver cuán
peligrosa es, aun en manos de un juri'iconsulto como \Ieriin.
Esto procede de que en la aplicaci,m es muy difícil distin-
guir los elatos de las (OHSC(/t[/IÚ'¡S; de allí procede que
uno vea una (UJlS((/(t.'}lcia allí donde otIo enr:uentra un
f

ejút", y por tant'), el uno aplica Le ley nueva, mielltras


que el otro cree necesario aplicar la antigl1;t. Creernos que
vale más dejar bs dl::itincioncs ociosas y atenerse :tl prin-
cipio que rige: los contratos y que b3.sta p~lra resolver hs
d¡ficnltades.
208, La ley de 6 de Octubre de. 1791 no admite la tá-
cita reconducción de los fondos rur:lles. L: Il arrendarnien-
to hecho bajo el imperio de esta ley, expira baJO el del
Código de Napoleón, que permite ia rec<Jnducción tácita;
el arrendador contll1úa disfrutándolo. ¿Es necc,:nio apli-
car el código ¡') la ley antigu:l.? La corte de l\ouen }¡a fa-
llado muy bien que b cucstiói¡ debe deci,lir,e por b ley
nueva (1). ¿ Pero hay necesidad, flara decidirla. ele recu-
rrir á la distinción de los "Iá/os y de las co/lie(ltOZú",)
El motivo de deci,i'.\n es de lo m;lS evidente: esto C', el
principio que rige lo:; contratos y que dice que es necesa-
f

rio aplicar la ley el"1 día en que se celebró el cuntrato.


Ahora bién, la tácita reconuucción es un nuevo contrato.
Desde luego es inút¡] examinar si el l1ue\'o arrendamiento
es una (OI¿Sc·U!(}l(úr., 6 un efecto del primero.
209. La división de una sociedad ó de una comunidad
fonnada bajo la ley antigua ::-;e celeora bajo el Código civil.
¿ Es la ley nueva la que arregLu<Í iJ. obligación de gar:tntía?
Blondeau y .\Ierlin, que admitiendo enteramente l;:¡ dis-
tinción de Jos (j~'cfr}s y de las COluc{l{ouias, están en de-
sacuerdo sobre casi todas las aplicaciopes, convienen en

1 Sentencia:1e 17lk :-.rLl\-') rll! ];)[2 (D'Ü!OZ .. /c·'f·¡:é!rio, e:1 la paLlbra L(I'!',",>
núm, :Ú~.s.
P. de D.-T<.mlú 1.-39
306 I'RI:-:CIPWS GENERALES SOBRE LAS LE\'ES

decir que la división es una COllSCCltClZtia y que por tan-


to no debe ser Clfrcglaela por la ley elei día en que la co-
munidad se formó. Merlin acepta que ele be suponerse
que los que forman una sociedad. previeron que de-
bía hacerse la di,'isión un día; pero dice, es imposible ad-
mitir, que con anticipación hayan calcado en la ley del
momento en que contratab:lll, bs obligaciones que debe-
rían imponerse al tiempo de su divisi6n. ¡ Qué sutilezas!
¿ La disoluciLln de los contratos no pertenece ;Í, los contra-
tos) ¿ Los derechos y las obligaciones q l1e nacen de la di-
solución} no son por eso mismo derechos y obli~aciones
que se dcrin.n del contr"t,,? ¿Desde luego no es la ley
del contrato b que les debe regir? Las partes no pensa-
ron en ellu, dice ~íerlin. ¡Ah! ¿y qué importa que ellas
hay:ll1 pens:H!o en ello ó no? El legisbdor lo pensó por
ellas. Al contr".tar, las partes saben que les rige la ley
existente en ese nlomento, sin que tengan necesidad de fi-
j;u su pens:lmicnto en todo lo que la ley ha previsto por
ellas; y al asociZlrsc, saben que la ley arreglad la división
de su sociedad, lo mismo q ne los derechos y las obligacio-
nes de lus asociados. Que si se quiere prevalerse de su
pensamiento, no se dirá ciertamente, que este ha com-
prendido la eventualidad de una ley nueva, y que además,
y sin saber aún si habría una ley nuev;;, quisieron some-
ter;Í, esta ley la división de su sociedad. 0:ucstra conclu-
sión es que deben hacerse distinciones, cuando son nece-
sarias; pero que nos guardemos de abusar de ellas, so pe-
na de que b ciencia del derecho se asemeje ;í la escolásti-
ca de la edad media.
2 lO. Antes ele abordar las dificultades que presenté! la
aplicación del principio de lJ. no retro-actividad á los con-
tratos, es necesario también fijar un principio sobre el que
es unánime la doctrina. Cu:rndo se dice que los contratos
están regidos en todo por la ley antigua, se entiende por
contratos no sobmente bs estipulaciones expresas que ha-
DE LA "SO-RETROACTIVIDAD

cen las partes contratantes. sino también todas las dispo-


siciones que la ley ha iormulado, iundándose en la inten-
ción probable de los '1 ue contratan. el no ser que ellos las
hayan derogado por sus convenios. Efectivainente, para
dispensar el los contntantes de entrar en esos detalles y
de prever todo lo que el legislador ha tenido cuidado de
formular por ~í mismo, en cuanto ;Í.lo$ principios que rigen
los diversos contratos; permite:l !as partes interes2dJ.s de-
rogJ.r lo que ha establecido, pero ::-i tllas no lo derogan, se
apropian por este mismo hecho l:ts di~·posiciot1es de b ley.
El código asientl este principio paLl los convenios matri-
moniales (artículo J 3~;7) Y se aplica el t·)dos los contratos.
De allí el adagio de 'lue bs cl:lUsuhs ticit"s producen el
InisI110 efecto 4ue ias expresas \ 1).
Vamos á aplicar estos principios ,i bs cuestiones que se
han presentado en b práctica.

Que los convenios matriInoniales cst{~n regid()s en


211.
todo por la ley del día en que el contratiJ se celébró, no
puede ser dudoso. Péro imporLl lijar el momento preci-
so en que el COi1trato se ha p,~rfeccionado. Si la legisla-
ción cambia en el inter'.'alo que separCl d acto notari"do de
la celebración del matrimonio. ¿ es h ley nueva ó la ley an-
tigua la que es necesario aplicar? Se ha decidido t}uc es b
ley r¡uc existía en el día del acto (2). En verdad. el con-
tr~to no produce inn1cdiatanleilte .su::; efectos, y no los
produce sil\o desde la celebración del l\),ltr'111on;o: has-
ta allí puede ser rnodiÚcadü peir lu:-; futuros esposos en
las fornlJ.s y bJ.jo las condicion~.:l prescritas por la ley.
Pero en la especie se trata de saber cu:¡J es b inten-

1 \'~<lnse los a.utores citJ.r.1.-:::i I;n D.l1l0z, Rc},'r.','¡".;o Hl 1:1 r;tLlb,":t //.1"' ..;, núm.
:1 5.3.
:.! Sentencia Je la c')r~l! (:e 13astí:l, de 4 Je :-í:-n'(l eL· l-'Y¡ (J!:Lll(•.:. /."'/tT/"1 ¡',i,
",1 bs p3.::lbras C-oJ!trdlu 1/,: matrim,)!¡¡'o, ntim. 50]).
308 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

ción de las partes contratantes: es, pues, necesario tras-


portarse al momento en que ellas han manifest~do su vo-
luntad, ya sea por las cláusulas expresas del contrato, ya
sea refiriéndose á la ley. ¿ Qué ley? Evidentemente la que
existe cuando el notario redacta el acto; yes absurdo su-
poner que los futuros esposos hayan tenido á la vista una
ley que no existía y que ellos ignoraban.
212. Nuestras antiguas costumbres concedían al esposo
superviviente un derecho de supen;vencia, que ya no
existe bajo el dow.inio del Código de Napoleón. Si los es-
posos se casaron ántes de la publicación del código, sin
arreglar sus derechos de supervivencia en el contrato de
matrimonio, ¿ el superviviente tendrá las ventajas y prove-
chos de supervivenciCl, aunque la ley nuevCl no los reconoz-
ca yCl, si no es cUClndo han sido expresClmente estipubdos?
LCI jurisprudencia decide lo. cuestión, y con rClzón, en bvor
del esposo ([). Efectivamente, la ventClja de supervivencia
es un derecho convencional; es cierto que, si los futuros
csposos la habían estipulado en su contrClto de mCltrimonio,
ICl ley no podría quitárselos; pues bien, si se casCln bCljo unCl
costumbre que les concede este derecho, no tienen nece-
sidad de estipularlo, porque la costumbre lo estipulo. por
ellos. Existe, pues, una convenci,)n tácita que el legislador
debe sostener. Esto es lo q uc formalmente decidieron los
decretos de .. de Julio y 30 de Septiembre de 1811 (artí-
culos lj8 y 38) sobre la introducción del Código civil en
los departamentos ansi~ticos y las provincias IlIiriams.
¿ Es necesario Clplicar el mismo principio al derecho de
viudedCld que ciertas costumbres concedían á los hijos?
La cuestión es dudosa. Puede elecirse (2) que este dere-
cho csti fundado únicameilte en b ley, que es por lo

1 Véanse las sente11cias en D3.lI'íL, en la pabbra L')'I'S, nÜm. 256, y en las pala-
bras COJ!/ralo dI' /I/(ÚriJl!f1)!io, lJÚl1ls. 5lÚ y sig"uielltt's. Comp,trese la sentencia de
la Corte do; c:ls::lci,Jn de LJ- de Julio de 1303 (Uallúz, 1.';;63,1.+11).
:2 E::;ta ,~s la opinión ue Dallúz en la p,dabra Lt'),(,s, núm. 256.
DE LA NO-RETROACTIVIDAD

mismo una eventualidad revocable por ella; y que por


tanto ya no existe desde la ley de 17 nivoso, aúo· II. Nos-
otros preferimos b opinión contraria. ¿ Los futuros esposos
no habrían podido estipular este derecho de viudedad? En
presenci:t de una costumbre que bconcedía ¿no es de juz-
garse que b habrían estipulado? ¿Su previsión y solicitud
no debieron fij:trse en los hijos que podrían n:tcer de su
unión, lo misn10 que en ellos miSlTIOs? Si hay algún mo-
tivo petra decidir, la decisi()n debe ser idéntio.
213. Let cuetlidad mueble ó inmueble de los bienes tie-
ne una grand~ intluenci~ en los convenios m;¡trimoniJ.les.
Ahora bien, b legislación h3. vJ.riado en este punto: tales
bienes, bs rentas. en otro tiempo inmuebles, son hoy muc-
bies; miéntrzts que bs c;es3.S, reputadas muebles bajo cier-
t3.S costumbres, h:ln recobrado su naturalez3. mueble.
Si I::t comunidad se disolvió bajo el imperio del Código
de Napoldm, ¿debe aplicarse la ley ztntiglla (, la nue-
va? Ciertamente es la ley antigua la que debe aplicarse
respecto de los bienes que los futuros esposos poseían al
casarse. La Corte ele IlruCielas habl:! decidido primero
lo contrario; pero Varil) de una opinión (1 ue era evidente-
mente errónea (1). Los que se ca~an bajo una costuln-
bre que reputa illmu"blcs hs rentas, y que concede los
bienes mueLles al cónyuge que sobrevive, entienden cier-
tanlente que bs rentas que puseen, permanecen siendo pro-
pias de ellos; aplicarlas al que sol.. fcvivc, seria despojar á
los herederos del que falleci:). ele un derecho que estaba en
el dominio ele su autor. Es necesario decidir de la misma
manef;e respecto de los bienes adquiridos después del ma-
trimonio, pero ;lntes de \.1 publicaciol1 del cóeligo, porque
hay la 111islna razún de cJcc;Sil'111. La jurisprudencia y la
doctrina cst{lll de acuerdo en C:-:ite punto.

1 \',:,¡'lSl' bs hi Dall,íz, en 1 \'> ra!:>l!:·:l.S ¡'"¡i/ral,, d,' ma.'¡·¡n,"{)/·:·,).


s,-,n't~;lci;¡s
núm. jlL SerH¡>T',~i;1. (le- ·1.-; l;ru~,~Ll.,>, de 2) ck JUni,) de ;::'30 (jN¡-is!nt-
C:l.:'lcl,;n
d(JI, ú¡ -Id S,,>;.'u XIX. r.Sy¡ 3" p:l.rk. p :'..01.).
310 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

No sucede lo mismo con una última hipótesis: los bienes


están adquiridos bajo el dominio del código, que enume-
ra las casas entre los bienes inmuebles, mientras que la
costumbre los reputaba muebles, y el contrato de matri·
monio dice q e e la vi uda tendrá la totalidad de los bienes
muebles, y la mitad solamente de los inmuebles de la so-
ciedad: ¿ se la concederán las casas com pradas después de
la publicación del código) Merlín responde que esto no se
concibé. eInvocClr{¡ la mujer la costumbre á título de ley?
La ley está abrogada por el código. ¿ La invocará como
convención tácita? ;:\0 se trata de la intención que los fu-
turos esposos haycm teaido al casarse, se trata de la inten·
ción que tuvo el marido al comprar una casa; pues bien,
comprándola bajo el código que la declara inmueble, quie-
re comprar un inmueble·; y es su voluntad la que hace ley.
Duranton abunda en esta opinión (1). Sin embargo, la
corte de casación decidió en sentido contrario, y creemos
que sentenci,) bien (2). No, no es la voluntad del adqui-
rente la que constituye la ley, porque ha manifestado en
su contrato de matrimonio una voluntad contraria, de la
cual no le es permitido retroceder. Sabía, al comprar una
casa, que sus convenios matrimoniales la declaraban mue-
ble; y no depende de él el hacerla inmueble. Desde entón-
ces el C6digo civil no puede ejercer ninguna intluencia so·
bre la decisión de la cuesti'Jn; esta quedó decidida con ano
terioridad por el con trato de matrimonio.
214. Los derechos de los esposos sobre sus bienes es·
tán arreglados por sus convenios matrimoniales, expre-
sos ó tácitos; es decir, que la ley nueva nada puede cam-
biar. Según ciertas costumbres, los bienes gClnanciales no
podían ser enajenados sino con el consentimiento de los

lllilTl. I;
*
r ::\Icrlin, A"'/,I'J'I"r¡,), en b.s pahbra::; 1:.'/',.'-/0 J",'.'rouc:h'o, seco In,
lJurantou, ('iII"SO ((',' D,.,.,·(¡,o ./ra'l'-':", tumo XIV, núm. I:.! ¡..
3. art. 3,

:¿ Sentencia do..: ;,>,7 tI-: EJl<.!ro de IH'f') (Dall(í/.. RtjtTtvrio, en las rJ.hbr::s Co.'/-
Irulo ti,. f}li/lr¡lIIr1uio. núm. 5(4). Esta es tanbién 1:1. opiuiún de DU\'crgi,~r L'1l su
JisertaciJu sobre el ELec!" retroactivo de bs l~yt:s.
DE LA NO-RETROACTIVIDAD 3 11
dos esposos; y el artículo q21 del código permite al mui-
do enajena .. ;os sin el concurso de la mujer. ¿Es la ley nue-
v;:,. ó la costumbre antigua la que decidirá de la suerte de
];¡s enajenaciones que el m:lrido haga bajo el dominio del
código? La corte de Bruselas sentenció que lo es la ley vi-
gente en la época en que el matrimonio fué contraido.
Hay aquí un motivo de duda, y es que el código da al ma·
rido el derecho de enajen;}[ sólo los bienes gana!1ciales.
porque él es el jefe de la :lsociaci,"l!1 conyugal; si el dere·
cho ele ell:ljen:lr se ,Ieriva ele la potestad marital, ¿no es
necesario inferir que se tr:lta de una cuesti6n de estado,
de capacidad y de i ncapClcielad? ¿ Desele cntónces no es ne-
Cf:sario por esto "plieClr la ley nue\"a? 1\ osotros n') res pon-
deremoR COI1 "\lerlin q ne el artículo J 383 prohibe única-
Inente á los futuros c:=;posos derog:~r los (}..:!rechos que re-
sult::1!1 de la potcstCld marital sobre h ií'rsoJlIl J(, Id /J!1f:/cr:
porgue este n1isrno artículo prohibe talnbién L1 derogación
ele los derechos del marielo como ¡i/e. Toch"ía creemos
que h corte ele Brusebs In rall:1elo bien, y existe une. seD-
tencia semejante de h corte de Lieja (1). Es esta una cues-
tión ele ré~imen, y no una cuestión cié estado. Ihjo nues-
tro antiguo derecho, h mujer estaba t:lmbión bajo h po-
testael marital, lo que no impeelb que exigiesen ciertas
costurr~bres su concurso pafa lJ. cnajen:1ción de los bienes
gananciales; esto prueba que ~c tcltZlba de los d(~re~:h():-; de
la n1ujer como asociad;), lo que es una cuestión de régi-
IDen, y el régimen debe sostenerse tal como se contrató.
215. El Cócligo civil eleclara no enajenables lo,; bienes
inmuebles ele !d. dote ele la mujer, cuando está casaela ba-
jo el r¿gimen dotal; miéntréls C¡11'~ en algunos países de de~
recho escrito, la IllU¡Cf tenía el clt::rccho de cnajenJ.rlns é
hipotecarlos. ¿ La mujer casael:1 LaJo el imperio del elere-
cho antiguo. conserva la facultad de enaje'lH sus fonclos

1 Dalle!:,: /\"/,,,.10"/1), en Ll p;l!:tin'a I nÚt'l, :¿(,r; :\l,~rlill, /,','i,'rl,')/","(), en


Lr; palabr:l~ lj't',-{o r,,'ro((;-!;,"'. seco lrl, ). J.r:, :; y lH:m, :l.
3I 2 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

dotales? Se ha fallado por la corte de casación, que las le-


yes ó usos antiguos formaban una cláusula tácita de las con-
venciones matrimoniales; y que la mujer tenía por una con-
vención el derecho de enajenar. y que por consiguiente, es-
te derecho no podía serle quitado por una ley nueva. La
doctrina está de acuerdo con la jurisprudencia (1). Hay
sin embargo motivos para dudar. ¿No puede decirse que
el derecho de enajenar ó de no enajenar, es una cuestión
de capacidad? No, esta es una cuestión de régimen. La
enajenación ó no enajenación de los inmuebles de la mu-
jer, depende de los convenios matrimoniales y no de su
capacidad ó incapacidad. Desde luego hay un derecho con-
vencional que la ley nueva debe respetar. El código per-
mite á los esposos derogar el principio de la no enajenación
del fondo dotal, 10 que prueba que no es de orden público.
Puesto que no concierne m;í.,s que á los bienes de la mu-
jer, las convenciones que ella otorgue son las que forman
para ella la ley.
216. La cuestión inversCl es más dudosa. Según la cos-
tumbre de Normandía, la mujer no podía enajenar sus pro-
pios; y el código le permite enajenarlos con el consenti-
miento del marido (artículo Lp8). ¿Se pregunta, si las mu-
jeres casadas bajo el dominio de esta costumbre podrán
enajenar sus inmuebles? La corte de casación casó una
sentencia de la corte de Rouen que había aplicado el dere-
cho nuevo. Merlin aprueba esta decisión, y con razón, por·
que es una cuestión de régimen y no de estado.
¿ Por qué la costumbre de Normandía prohibía á la mu-
jer enajenar sus propios! Corno dice Merlin, y como repi·
te la corte de casación, la costumbre quería asegurar á
la mujer casada contra su debihdad; bajo el Código de Na-
poleón sucede todos los días que la mujer que tiene bienes
en común, vende sus propios con el consentimiento del ma-

1 Véanse las sentencias y autores citados en Dallóz, en la palabra ¡~t·)'cs. núm,


220.
DE LA NO-RETROACTIVIDAD 3' 3

rido, cediendo él. sus ruegos ó á sus amenazas; la costum·


bre normanda concedía á la mujer el derecho de anular las
enajenaciones en que hubiera consentido, ya por un afec-
to ciego, ya por un temor reverencial. Se trat:!, pues, de
la conservación de los bienes de la mujer y no de su inca-
pacidad. Desde luego la cuestión está decidida: los con-
venios matrimoniales deben sostenerse.
A primera vista, podría creerse que esta decisión con-
tradictoria es la jurisprudencia y con la doctrina, que ad-
miten que la mujer, incapaz de caucionar en el derecho
antiguo, se ha hecho capaz bajo el Código civil, y que la
mujer capaz para enajenar sus propios, se ha convertido
en incapaz. La contradicción no es más que aparente. En
efecto. la prohibición de caucionar era una verdadera in-
capacidad que hería á todas las mujeres: prueba de que
esta no era una cuestión de réginlen. Que si la mujer, ca-
paz de enajen:tr, tiene necesidad bajo el Código civil de la
autorización marital, es porque esta autorización es una
consecuencia directa de la incapacidad de b mujer;el ma-
rido no interviene sino para conservar los bienes de la n1U-
jer, e interviene por rnotivos de orJen público: luego éstJ
es una cuestión de capacidad y no de régimen.
Existe además otra causa de duda. La inalien;J.biiidad de
los bienes propios de la mujer los pone fuera del comer-
cio. Eso es contrarío al interés general; ¿y el interés de la
sociedad no debe ser colocado sobre el de la mujer? Es
cierto que ellegisbdor habría podido prohibir toda cláusula
de no enajenación y por consiguiente, declarar enajenables
los bienes que los com-enÍos declaraban no enajenables:
no habría quit"do :l la mujer ningClll derecho adquirido y
solamente habría modificado los derechos convencionales,
lo que en rigor tiene b facult"d de hacer, cuando no des-
poja á los ciudadanos de un bien que esb en su dominio;
pero no lo ha hecho, y por el contrario permite á la mu-
jer estipulitr la administración dotal y por consiguiente la
P. de D.-Tomo I.-4~)
3I4 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

no enajenación de sus fondos dotales. Eso decide la cues·


tión. Si los esposos pueden, bajo el código, estipular que
los inmuebles de h mujer no serán enaienables,
. . los con·
venias análogos, expresos ó tácitos. que celebraron bajo
el antiguo derecho, deben también ser sostenidos. Si el
legislauor subordina el interés general al de la mujer para
el porvenir, ¿por qué no lo permitiría para el pasado?

(B) TRAS:'IfTSf(');\ DE L(lS DERECHUS REALES.

217. Los derechos reales se trasmitían por tradic<ón


en el derecho antiguo; hoy la trasmisión se efectúa entre
las partes por sólo el concurso del consentimiento. Desde
que se ha trasmitido el derecho, se ha adqllirido en el
sentido estricto de la palabra, es decir, que desde este mo-
mento se encuentra en el dominio de aquel que lo ha es·
tipulado; y la ley misma no podría quitárselo, porque esto
sería uespoj;1fle de un bien que forma su propiedad, y se-
ría expropiarlo, lo que no puede hacerse conforme á las
prevenciones ue nuestra Constitución. sino por causa de
utilidad pública, y mediante una justa y previa indemniza-
ción (artículo 11).
218. ¿ El derecho también esti adc]uirido respecto de ter-
ceros? Según el Código civil, la trasmisión de los derechos
reales inmuebles se hace respecto de los terceros como
entre las p~rtes, por el sólo concurso del consentimiento
(artículo 1 138). Se exceptúan las uonaciones inmuebles
que deben ser transcritas para que tengan efecto respecto
de terceros (artículo 939), y para las hipotecas convencio-
nales y judiciales, las cuales deben ser inscritas para que
el acreedor pueda oponerlas {¡ los tcrceros (artículo 2I34);
en cuanto á las hipotecas legales, la ley ha prescrito tam-
bién la publicidad, pero da efecto á las hiputecas de los
menores y .de las mujeres casadas, aun cuando la inscrip-
ción no haya tenido 111g:u (artículo 2135)' La ley hipote·
caria belga ha generalizado el principio de la publicidad:
DE LA XO-RETROACTIVIDAD 3' 5
las hipotecas legales están sometidas á la inscripcú','T1 1,)
mismo que bs hipotecas com'cncionales (artículo Sr): y bs
hipotecas judicialeo bbn abolidas. En Cllanto los demás
derechos reales inm nobles. la ley de ! 6 de Diciembre d"
'l
1851 exige que las actas que comprueben la trasmisiún de
esos dérechos sean transcritas para proc!ucir efecto re:~pect()
de tercc ros (articulo ¡ e).
La ley nueva, estableciendo una publicidad mayor 'lue
el Código ciyíl, origina h cuc:::,tión de s; les derechos
reales adyuiridos b:1jo el clominlcJ del cúdig(', y qut.: el
código dispen:..:;aba ele la puIJlici(h.d. (~::;t]rán ;::ometidus á
ella en virtud ele la ley eL, r6 de DiciLll} br e de rS 5 L P:ua
evitar toda duela. el lCiiÍslador rmemo h:l cortado h dificul·
tad con d¡spo~icion(;;-i expresas en lo que concierne i las hi-
potecas, é in1ph.::itam~nte en lo \jUC cO;lci(:rne ~i los dernás
elerechos reales inmuebles. El articulo r o de bs dispo-
siciones transitorias exige que las hipotCClS, lo mismo que
los privilegios que e"istían sin icscripción ántes d~ publi-
carse la ley nueva, sean inscritos; y los 3.rtículos 9 y 10 so-
meten /l la especialización las hipotecCls y los privilegios 'ya
inscritos.
¿ EstClS disposiciones transitorias no yiobn el principio de
b no·retroactividad) El legislador puede regir el pasado
cuando no C]uita un derecho adquirido, en el sentido estric-
tu ,le la pabbra. ,hbría quitado un elerecho cHI'luirido,
si hubiera abolido bs liipotecas judiciales, procedentes de
5entcncias anteriofl'" :í la ley nuev,,: habri" tarnbicn retro-
aLrado si hubiera ~lbulido la:; hipotecas Icg;llc2i !lO !:1SC[1-
taso En opinión nu'~stra, una rctro:tctividzld ~;C~-U(;Flnte ha-
brb yiob.do el arto 1 r de ti Constitución. Per\) el lE;~-isla­
dor respetó los derechos adr¡uiridus bajo el !l1lperio del Có-
digo civil: sostiene las hipotecas judicialc::;, lo"li11icamente
obliga {l los acreedores :1 espcciall%arbs: ~:().::.ticne l~ls hipo-
tec:l.S y los prl\'ilcgios que existían ;wte:s .Je I;l It-y nueva,
sin inscripción; pero obliga á los aC!'Ceclcrcs a inscribirlos.
3,6 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

Luego, el legislador puede siempre arreglar el eJerClClO


del derecho de propiedad, y someterlo á nuevas formali-
dades. La doctrina lo reconoce (1) Y esto no puede ser
objeto de una duda séria.
Es verdad que aplicando el nuevo sistema de publicidad
aun al pasado, ellegisladór lastima los intereses de los
acreedores. En vano se dice que de ellos depende llenar la
formalidad de la inscripción y que si no lo hacen, deben
quejarse á su negligencia, si sufren algun perjuicio; ellos
pueden responder que bajo el imperio de¡' código su dBre-
cho estaba al abrigo de toda negligencia; la ley altera,
pues, su derecho, lo disminuye y lo compromete. Hay
también acreedores cuyo derecho puede perecer, sin que
pueda reproch~.trseles ninguna negligencia, y estos son los
incapaces. Todos, pues, sufren un perjuicio más ó menos
grande á consecuencia de las disposiciones retroactivas de
la ley nue\·a. Sin embargo, no tienen el derecho de que-
jarse, porque no tienen más que su interés que oponer al
legislador, y el interés general se sobrepone al privado.
La ley belga hizo lo que había hecho la ley francesa de 11
brumario del año VII: la publicidad que estableció habría
sido incompleta, y no habrb producido las ventajas que
de ella esperaba cllegisiador, si las hipotecas legales ad-
quiridas lnjo el código hubieran conservado su efecto sin
inscripclon. Lo que decimos de b inscripción de las hi-
potcc~s leg~lcs, se aplica ú la espeClalizClción de las hipo-
tecas judiciales (2)
L~ doctrin;} consagrada por la ley de 16 de Diciembre
de 1851, no está en oposición con los principios universal-
mente admitidos sobre bs formas instrumentales. N oso·
tros enseñamos, con todos los autores y con la jurispru-
dencia, que la ley no podría, sin retro-obrar, establecer

1 :>Jer1iu. N',/I'l"lor/o, en bspalabra'; F/i'c'!o rdn)((diz'v, seco Uf.:¿ j, núm. tI.


2 Informe d~ la comi"j<in Ik la C,iIn:o.fa, sobre el proyecto d(~ ky hipotecaria
(C(llcuióll d·' dvo(J/l!'J/!os s/J(!/'~' (,{ h.y luto!"C/lr¡a, p\lblic~l\b por Parent, pág
t69)'
DE LA NO-RETROACTIVIDAD 3' 7
formas nuevas para la validez de los actos verificados bajo
la ley antigua. ¿ No debe admitirse la misma decisión para
la inscripción y la especialización? No, porque no hay la
misma razón p,na decidir. Las formalidades prescritas
para la publicidad de las hipotecas, no son formas instru-
mentales; no tienen por objeto 3-segurar la libre expresión
de la voluntad de las partes, sino solo el de garantir el in-
terés de terceros. Cuando se trata de formas instrumen-
tales no es la causa el interés general; mientras que sí es
éste el que ordena la publicidad má's completa de las hi-
potecas. Las partes que han observado las formas esta-
blecidas por la ley para la validez de sus actos, tienen un
derecho que oponer al legislador, el q uc resulta de la ob-
servancia de la ley. El acreedor, por el contrario, que
tiene una hipoteca dispensada de inscripción ó de especia-
lización, no puede invocar un derecho; es el legislador
quien se lo ha dado y el legislador puede también modifi-
carlo.
219. ¿ Lo que el legislador puede hacer, lo podrá el juez
cuando calla b ley? r-io lo creemos. No hay más que leer
las disposiciones transitorias de la ley hipotecaria para
convencerse de que solo el legislador puede prescri-
birlas. Se necesit"ba determinar un pbzo dentro del cual
debían hacerse bs inscripciones para conservar el orden
de los acreedores hipotecarios; era preciso arreglar por
quj,;n se haría la inscripción cuando b hipoteca pertene-
ciera á los incapaces. Es evidente que estas medidas de
trancisión no pueden tomarse sino por el poder legislativo.
Adern{ls,habíaque examinar si el interés general debía so-
breponerse al interés de los incapaces, lo que es también
un interés ~enera1. En esta pugna de intereses opuestos,
solo el legislador puede elecidir cu:tl debe ser sacrificado.
Si pues la ley de 16 de Diciembre de ¡851, no había retro-
obrado expreSClmente, el juez no habria podido aplicarla
al pas:ldo. Eso prueba que el juez no puede hacer retro-
318 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

obrar le ley en todos los casos en que lo podría el legis-


lador_
220_ La ley hipotecaria no dice en términos formales
que los actos traslativos de derechos reales inmuebles
efectuados bajo el imperio del Código de Napoleón, están
dispensados de la formalidad de la transcripción. Pero no
es dudoso que no haya sido talla voluntad del legislador;
en los trabajos preparatorios se ha dicho y repetido que la
ley no podía, sin retro-obrar, someter á la transcripción
los actos de trasmisión á los cuales el código daba efecto,
respecto de terceros sin publicidad alguna. Es de sentirse
que la ley no hubiese formulado la voluntad del legislador.
Nosotros también preferimos una declaración expresa á la
voluntad tácita; pero en la especie era inútil una disposi-
ción formal. Habiendo señalado el legislador las medidas
transitorias que hacen retro-obrar la publicidad en cuanto
á los privilegios é hipotecas, y no determinando nada pa-
ra los actos traslativos de la propiedad inmueble efectua-
dos bajo el código, es evidente por esto mismo su inten-
ción de dispensarlas de la transcripción (1).
¿ Pero es cierto, como se ha dicho en el informe y en la
discusión, que habría retro-actividad si el legislador hubie-
ra declarado que los actos traslativos de derechos inmue-
bles verificados bajo el código, deberían ser transcritos pa-
ra producir efecto, con relación á terceros? (2) Habría ha-
bido retroactividad y hastq. violación del arto II de la
Constitución, si la ley nueva hubiera anulado los actos de
propiedad hechos por los adquirentes cuyos títulos no ha-
bían sido trascritos. Pero si la ley se había limitado á de-
cir que en lo de adelante ningún propietario podría cele-
brar un acto de disposición, válido respecto de terceros,
ántes de haber transcrito, nos parece evidentemente que
no habría habido retroactividad. Se invoca tan frecuen-

1 1IartOl1, los }ri;·ill,/."¡os / J¡iPO!"Ctls, tomo 1, núm. LJ.3.


"2 Par8nt, j)¡sclls¡on~'s de la ll')' lupo/en/ria, págs. 1G9, 362, 526 Y siguientes.
DE LA NO-RETROACTIVIDAD 3 19
tementc á diestra y siniestra el principio de la no-retroac-
tividad, que importa poner fuera de toda controversia el
derecho del legisbdor.
Decimos que la ley nueva habría podido aplicar á la
transcripción de las actas trasbtivas de propiedad inmue-
ble la disposición que dió p:ua];¡ inscripción y especializa-
ción de las hipotecas. ¿ En qué principios oe fundó para
lncer retro-obrar la publicidad en materia de hipotecas?
En la doctrina de los autores cuya autoridad es la mayor
en esta materia. ,(~Iientras que los derechos que resulten
de los contratos, dice :vIerlin, estén fuera del alc;:tnce de
b ley posterior, ésta no puede menos que subordinar su
ejercicio para lo futuro ,i tales formalicbdes, á tales dili-
gencias ó á tales condiciones que sean de su agrado, con
tal '1 ue esas formalidades, esas diligencias y esas condi-
ciones no dependan de acontecimientos 6 de hechos extra-
ños:l la voluntad de las partes á quienes se imponen, ó en
otros términos, con tal que esas pctrtes no puedan imputar
más que á su propia negligencia h rérdida que sufran por
el no cumplimiento de esas formalidades, de esas cliligcn-
ci~b, de esas condiciones,» :\Ierlin cita, como ejemplo, las
sustituciones fidcicomisarias; la ley no podría privar de su
derecho al sustituído que hubiera sido concebido ó que hu-
biera nacido al abrir.se la sustitución, puesto que sería qui-
tarle un derecho que desde enté>nr,cs est:r en su dOlllinio;
tampoco podría pri\'ar de su espect;rtiva á aquel cuyo dere-
cho no estuviera aún abierto: pero podría muy bien obli-
garlo á trascribir su título para hacerlo efectivo respecto de
terceros. :\Ierlin no lo dice sino par;r el caso de espectativa;
y los principios son los mismos 1'aL1 el caso en que el de-
recho est;í ya abierto. ;\'Ieyer asienta el misma principio y
da 13. ra1.ón, que es la utilidad general (1).
Tenen10s una autoridad n1ás grande que b de esos ~mi-

[ 71'Ic rl in , R,jo'!o/"¡'(>, en las- palabras F/:r/,l rdruactiz'o, seco lJi, ? 3, arto 3,


núm. 11.
320 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

nentes jurisconsultos, esta es ladellegislador belga. Habría


podido aplicar á la transcripción 10 que dijo de la inscrip-
ción de las hipotecas, porque hay una identidad absoluta de
razón. Si no existe un derecho adquirido por el acreedor
hipotecario, tampoco lo hay para el propietario, porque el
uno y el otro tienen un derecho real que está en su domi·
nio. Si el legislador puede, sin quitar un derecho adquirido,
someter las hipotecas á la inscripción, aunque la ley anti-
gua las hace efectivas sin publicidad, también puede some-
ter á la transcripción las actas traslativas de lo. propiedad,
aunque el código les dé efecto sin publicidad con relación
i terceros. Que si se admite que hay derecho adquirido pa-
ra los propietarios, es necesario decir que también hay de-
rechos adquiridos para los acreedores hipotecarios. Hay
más. La posición del acreedor hipotecario que lo obliga á
inscribir su título, es mucho más ventajosa que lo sería lo.
condición del propietario á quien se obligara á transcribir
el suyo, por'l ue la hipoteca generalmente no produce otro
efecto que el que produce respecto de los terceros: luego
cuando la ley subordina este 'efecto á una formetlidad nueva,
compromete el derecho mismo del acreedor. No sucede lo
mismo con una ley que obligara á los propietarios á trans-
cribir su título. Entónces aun cU'lndo ellos no lo transcri-
bieran, no por eso serÍZ1.n lnenos propietarios, ni tendrían me-
nos derecho para ;.;ozar, us~r y abusar; conservarían hasta
el derecho de enajenar; pero que la enajenación no pro-
duciría efecto alguno respecto de terceros, mientras que no
hubieran hecho la transcripción. Nuestra conclusión es que,
si el legislador puede, sin retro-obrar, imponer ó. los acreedo-
res hipotecarios la inscripción, puede con mucha más razón
im poner la transcripción á los propietarios.

(e). ARRE"iDAMIE:<TO.

221, En el derecho antiguo, cuando el arrendador vell-


dh la cosa locada, el que la adqUIría podía expulsar al
VE LA XO-RETROACTIYIDAD 3 21

arrendador ó al locatario; el Código civil (artículo 17+3),


por el contrario, 10 obliga á sostener el arrendamiento, si
es auténtico ó si tiene fecha cierta. Se hizo un arrenda-
n1Íento ántes de la publicación del código; l~i COS;l locada
se vendió bajo el im pecio de la ley nuevJ.: ¿ es necesJ.rio J.pli-
car el articulo 1 7-U) La corte de Dijon lo hizo_ [{econoce
que, aplicando el código:l los arrenclamientos anteriores, les
da un efecto que no habrían tenido bJ.jo el derecho antiguo;
pero no se infiere de "'luí, dice, que b ley nueva retr,)-obre,
porque no es el eleredlO elel arrcndador b causa de él, sino
el del comprador; pues bien, éstc ha comprado L>aio el Có-
digo civil que no le permite expu¡s~lr al arrendatario; y, sa-
biendo que debe sostener el arreilcl;uniento, habrá pagado
su precio atentJ. tal circunstancia. La ce¡ uidal!, lo mismo
que el elerecho, cxigen,pucs,1ue la ley nueva tengasu apli-
caci~\l1 (1).
~,rerlin critica este decreto, y 10:-; autores se hJ.11 adhcri-
d,-) ;"t su opini<lrl. E:-.:i::;tc una cOllsidcraciún que es decisiva.
El arrenlbdor puede estipular conforme zcl artículo 17-f3,
que el J.rrcnd;:ullicntc) terminJ.ri en caso de vellt;l;::;i pue-
ele hacerlo beljo el código, puede hacerlo tambi(,n h:ljo el
derecho antiguo, y In h:l hecho, aun :::uando el arrenda-
miento no estu-,,'ir.:ra co.mprenclido en cl,Í,usuh expresa á es-
te respecto; y er" inútil decirl", puesto que la ley lo decía
por él. Luego ~l ucrccho ele expuls~r es un derecho cun-
\'cncional, y como cd, debe ser sostenido ~lor el juez, ba-
jo el Írn perio del C(·)cli~o. ¿ Por qué el adquirente podíCl
expulsar al arrcndat;Lrio Lnj'l h ai1ti.~uJ. lcgislaci{)Il? Por-
que éste no tenía n¡:'es 1uc un derecho p"rs",,,,L El códi-
go le d:1 uno (le los caract~res dd clcrcchr) re~d, puesto que
le f1t;rmite of-Joricr su ;:urcl1dc11l11cnto á UIl tercero, ¿ Puede
concebirse que un c\Jlltr:1to, que en el momento de formar-
se no produce más que un derecho personal, d,; orígen 6.

1 Decretu de:.!9 I·;-~di~ll. :1:,<.1 :::I!I (~Iu-li!l, A"'~""r!'-)I :'0, ,~:l LI" pal:tlJl'as (("da
r(/!"I)'u.-//,- . lit ?, ,l. ;irL 3. n.í;1l. 6 )
P. de D.-Tumo 1.-41
322 PRINCIPIOS GE~ERALES SOBRE LAS LEYES

un derechc re;).l en virtud de una ley nueva? La retro",cti·


vidad sería evidente.
La consideración de e'1uidad Cjue sedujo á la corte de
Dijon no tiene mejor fundamento. Efecti\'amente, el arren-
dador que vende b cosa locada, y el que b. compra, de-
bían saber que el comprador no tendría el derecho de ex-
pulsar al arrendatario. puesto que existía un;). cláusul;). del
arrendamiento que lo prohibb; desde luego se habrb fij;).-
do el precio teniendo en cuenta este hecho. H;).y un;). cosa
cierta, como dice ;\Ierlin, y es que la antigua ley debió in-
fluir sobre fij;).ción del arrend,uuicnto. Entónces sería in-
justo modificar bs convenciones de las partes.
Sin embargo, es exacto decir con la corte de Dijon, que
ellegisla<lor habría podido retro-obrar El derecho de ex-
pulsar al arrendatario es contrario al interés general; el
legislador por lo mismo habrí;). podido abolirlo de um m;).-
nera ;).bsolnta, aun respecto del pas:tdo. Habría quit;).do
al arrendador el derecho de vender, con hcultad p;).ra el
comprador de rescindir el arrendamie~to; pero podía qui-
tarle este derecho puec;to que se trataln solamente del mo-
do de ejercer la propied;:¡d, y la ley puede siempre regla-
menta r el ejercicio de un derecho en beneficio de la socie-
dad. Y si el legislador hubiera prohibido de un;). m;).nera
;).bsoluta el derecho de expulsar, el juez también habría po-
dido aplicar la nueva ley al pasádo, puesto que no h;).bría
hecho más que ejecut;).r la voluntad dellegisbdor. Mas el
códiso no prohibe la expulsión de una maner;). absoluta;
por el contrario, permite ;).1 arrendador estipular que el
arrend;).miento terniin;).r<Í por h venta. Desde luego ya no
puede decirse que la ley nueva es de interés general y que,
como tal. dd)e regir el pasado. El legishdor permite su-
bordI11ar al interés de la sociedad los convenios de las par-
tes; por consiguiente, el juez debe sostener sus convenios
camo para el pas;).do como para lo futuro.
222. El arrcndClmiento hecho por el usufructuario dá lu-
DE LA NO-RETROACTIVIDAD

gar á una cuestión más dudos:1. Según el derecho :1ntiguo,


el arrendamiento cesa de pleno derecho con la muer-
te del usufructuario; mientras que el cúdigo civil sostie-
ne el contrato en los límites de un arrendamiento de ad-
ministración, es decir, por un período de nueve años (ar-
tículos 595, q89). ¿ La ley nueva es la que debe aplicarse
cuando el usufructo se constituyó antes de la publicación
de! código? Si el arrendamiento es anterior al código, no
hay duda alguna; el contrato no se hizo sino para mientras
viviera el usufructuario; y el juez no puede extender
la duración del arrendamiento, contra la voluntad de las
partes contratantes, sin atentar á un derecho convencional.
Pero ¿qué debe decidirse si el arrendamiento se celebró
después de la publicación del código' Existe aquí una ra-
zón para dudar. ¿No puede decirse que un contrato cele-
brado bajo el imperio de la ley nueva debe ser regido por
esta ley? Esto no obstante. la Corte de París decidió que
el Código de NapoleéJn no podia aplicJ.f:3c sin retroactivi-
dad, y sin ,¡tentar contra los derechos adquirid03 (1). Tal
es también la opinión de Proudhon (2).
Creemos que la corte de París falló bien. La cuestión
debe decidirse, no por el contrClto de arrendamiento, sino
por la acta constitutiva del usufructo. Se trata de saber
qué bases puede establecer el usufructuario; ahora bien,
los derechos del usufructuario se rigen por el acta que es-
tableció el usufructo; luego, por la ley vigente en el mo-
mento de constituir el usufructo. ¿ Quiere decir esto que
el legislador no habría podido regir el pClsado como pa-
rece creerlo la Corte de Parb? En rigor, habría podido
modificar las bases hechas bCljO el derecho antiguo,
porque el interés gencfJ.l se opone á que los arrenda-
tarios sean expulsados antes de que termine su arrenda-

1 Sentc;ncia d<J t:) de Agosto tl~ rS.!5 (Dallúz, R''j''r(r¡rio, en la palabra I,~VI'S,
número 264),
:z Prow.\hon. ('r,/!,ul" so.',,·I''-¿ ('s/(((!" d,' 111.,- f,'¡-SUIIU'-, lomo J, p. 73 Y ,>ig\1it~n­
tes (edición dt~ r(42).
324 PRINCIPIOS GENERALES SOBR.E LAS LEYES

miento. Es cierto que esto sería modificar un derecho


convencional; pero la ley lo puede, cuando el in terés de la
sociedad lo exige. Con más fuerte razón habría podido
decir el legislador que las bases establecidas por el usufruc-
tuario después de la publicación del código, se regirían por
la ley nueva. Es cierto que también habría lastimado un
interés, y aún un derecho convencional del simple propie-
tario, porque éste tiene, en virtud de la acta constitutiva
del usufructo, el derecho de volver á entrar al goce de su
cosa en muriendo el usufructuario, y aun cuando ella estu-
viera ocupada por un arrendatario. Pero todavía una vez
más, el legislador lo podría hacer, sin violar el artículo 11
de la Constitución; derogaría el principio de la no·retroac-
tividad, pero este principio no le liga más que en los lími-
tes del artículo 11. En cuanto al juez, no lo puede, porque
se encuentra atado por el artículo 2 del Código civil, y no
puede atentar contra un derecho constitucional, á ménos
que la ley !lo tenga retroactividad expresa, porque se nc-
cesita una ley, para que el juez pueela derogar el principio
de la no·retroactivielad.

NU~L 4. RESOLUCIÓ;-'¡ DE LOS CO¡';TRATOS.

223. La resolución ele los contratos se rige por la vo-


luntad de las partes contratantes, lo mismo quc el efecto
que producen. Puede decirse que la resolución es un efecto
de la convención. Poco importa que la atención de las pu-
tes se haya fijado en las causas quc podrán terminar sus
relaciones; no tiencn necesidad de prever todas las even-
tualidades, puesto q uc el legislador tuvo este cuidado por
eIlas. Como dice el artículo 1135 del Código civil, «los
convenios obligan no solamente él lo que se ha expresado,
sino tam bién á todas las consecuencias que la eq uidad, el
1tSo ó la lq imponen á b oLligación, según su naturaleza.»
La resolución se considera, pues, estipulada conforme á la
DE LA NO-RETROACTIVIDAD 32 j

ley, lo mismo que las demás consecuencias de los contra-


tos. Lo que decimos de la resolución se aplica también
á la revocación. ]\'0 hay más que una diferencia de pala-
bras que no ejerce ninguna influencia en los derechos de
las partes: la una se entiende más particularmente de los
contratos por título oneroso y la otra, de las donaciones; pe-
ro los principios que las rigen son los mismos. No orde-
nando la ley nueva más que para lo futuro, no puede regir
las causas de resolución de los contratos hechos bajo el
imperio de la ley antigua. Este principio nos parece incon-
testable; y sil) embargo, en su aplicación ha dado Jugar á
numerosas dificultades.
224. El articulo 1978 del Código ci':il dice que la sola
falta de pago de los vencimientos de una renta vitalicia,
no autoriza al acreedor vitalicio para pedir el reembolso
del capital. ¿ Es necesario aplicar esta disposición á los
contratos celebrados antes de la publicación del código,
bajo una ley que autorizaba la resolución por csta causa?
La jurisprudencia estét dividid" (1). Creemos que la cues-
tión debe resoh'crsc conforme al principio que "cabamos
de fijar y sin distin~uir si la resolución iué pedida bajo el
imperio de b legisbción anti~ua él si lo es bajo la del Có-
digo civil. Se tr"ta de un derecho cOllvencional; y desde luc-
goel juez no puede, sin rctro-obrH, modificarlo en virtndde
la ley nueva. LClS partes pueden dcro~"r el artículo 1978,
y pueden conwnir ell que, si el deudor vitalicio no paga
los vencimientos, deberá reembolsar el c"pital. Si la reso-
lución estipulada bajo el c¡'¡digo se sostiene, ¿ por qué no
se sostendría la estipulacii>n hechCl antes del códi;:o? El
legislador, después de haber declarado resoluble el contra-
to, lo declara en seguida jrre~oluble. pero no quiere ligar
el las partes; prevé y pre'LITllC sus intenciones, permitién-
doles que teng"n una voluntad contraria. ¿ Puede decirse

1 VJaust.!bssenlcncias en Dal!úz, R,,!oúwiv, en la pal.J.L.rJ. Le)'!::..-, número 274.


326 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

que los autore.s del Código civil pretendieron explicar lo


que quisieron las partes antes de su publicación? Esto no
tendría sentido: el legislador presume lo que querrán para
lo futuro las partes contratantes, pero no lo que quisieron
en el pasadJ. Nuestra opinión es la de Mailherde Chassat
y tiende á pre;'alecer en la jurisprudencia (1).
225. El derecho antiguo pronunciaba la revocación de
las donaciones, por ca usas que el Código civil no admite
ya. Según el código, las donaciones en favor del matrimo-
nio, no son revocables por causa de ingratitud. La mujer
casada antes del código y que obtiene después la separa-
ción corporal, por sevicia y malos tratamientos, ¿ puede
pedir la revocación de las liberalidades que había hecho á
su marido en el contrato de matrimonio? La corte de ca-
sación le reconoció, y con razón, este derecho, porque las
donaciones hechas bajo el derecho antiguo, eran contratos
revocables y el juez no puede hacerlos irrevocables, porque
sería desnaturalizar los derechos convencionClles. En vano
se diría que la mujer no pensó en la revocación por causa
de ingratitud, cuando practicó un acto de liberalidad con
su futuro consorte; que, por consiguiente, no hay cláusula
tácita de revocación. N o, ciertamente, ella no lo pensó,
pero el legislador sí lo pensó por ella. También se diría
inútilmente que el legislador habría podido declarar irre-
vocables las donaciones, aun respecto del pasado: habría
podido hacerlo en el sentido de que no se encuentra ata-
do por el artículo 2 del código; pero el juez sí lo está por
este artículo; el juez no puede, por lo mismo, lo que pue--
de el legislador; no puede más que lo que quiere la ley; y
por tanto, no hay razón alguna de interés general que pue-
da empeñar al legislador " regir el pasado en esta matcró;
desde luego si no lo hizo expresamente, el juez no puede
admitir que lo luya querido (2).
1 Mailher de Ch~S5<lt, COl/uJI/ario fn~¡-Ilndu, temo n, p. 250.
'2 Véanse la,; seutt.'r:cias en Dal!..íz, Re/,ertoriu, en la palabra L')',·s, núms. :!l)7-
299· .
DE LA NO-RETROACTIVIDAD

226. El artículo 912 del Código civil consigna que el


deudor de una renta constituída á perpetuidad, puede ser
obligado á la redención, si deja de cumplir sus obligacio-
nes durante dos años. En la legislacIón antigua, est" causa
de resolución no existía. Se pregunta si el deudor de una
renta constituída antes de la publicación de la ley nueva,
puede ser obligado á devolver el capit:li, cuando bajo el
imperio del código dej.l durante dos años de pagar los re-
trasos, Esta cuestión Lunosa, dice Merlin, está resuelta
hoy de una manera invariable en el sentido afirmati\'o.
La corte de Turín comenzó por adoptar la negativa, Cha-
bot defendió esta opinión con grande esfuerzo, fundándo·
se en el principio de que los efectos de los contratos se
arreglan por la ley del tiempo en que se otorgaron. Mer·
lin no disputa el prinéipio, pero pretende que est't modifi-
cado por este otro no menos constante, que el le:~islador
puede imponer al que tiene un derecho convencional, una
condición nueva que dependa únicamente de él cumplirla.
Tal es la c~ndición est:lblecida por el artículo '912; si el
deudor no llena sus oblig:lciones por el espacio de dos
afios, no debe imputar m:lS que:i su propio :lbandono la
pérdid:l que sufre, puesto que de él dependb cumplir la
condici(¡n que la ley nueva estableció para sostener su de-
recho (1), Esta opinión ha sido consagr;;d;; por numero-
sas sentencias, y adoptada por l:t mayor parte de los au-
tores (2):
Admitimos el principio asentado por l\Ierlin, en el sen-
tido de que el legislador puede imponer una condición
nueva para el ejercicio de un derecho nacido de una con-
vención anterior; pero nos parece que el gran jurisconsul·
to hizo de él Un;! falsa ;;plicaci¡')J1 (3), Cuando por interés
de terceros, el legislador somete bs hipotecas á la publici-

1 1\I0rlill. 1,','1''J"!O!'¡'O, en lJ.s ralabras i;/,¡(iJ rdro,utú'u, ,;ee. IlI, ~ 3, art. 3 y


núm, 11.
2 \'é,,~e la jurisprudt:"lCi ... en nal1o::. !""/,,.rl,)¡-;"o. e¡~ la palabra !,t:l"'S, numo 273·
3 Esta es la Ilota de! :\rarc;llil~, CUL;o elemt:utal (lt~ derecho cidl, tomo 1, p. 43·
328 PRI)iCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

dad, puede hacer extensiva esta formalidad nueva al pasa-


do, porque está siempre en su facultad arreglar y modifi-
car el ejercicio de los derechos, cuando lo exige el interés
general. ¿ Pero se trata en el artículo 1912 de una forma-
lidad nueva para el sostén de un derecho? No, ciertamen-
te, porque se trata de la resolución de un contrato, y el
código admite una nueva causa para ella. Luego la cues-
tión es saber, si las causas de resolución de los contratos
están regidas por la nueva ley ó por la antigua. Esta
cuestión no existe y todo el mundo está de acuerdo en
aplicar la ley del contrato.
¿ Hay otras razones que justifiquen la opinión general-
mente seguida? La corte de casación dice, en su senten-
cia de 5 de Julio de 1812, que el legislador tiene siempre
la facultad de modificar para lo futuro el modo de ejecu-
ción de los contratos. La corte de Rouen dice también que
el legislador siempre es dueño de imponer á la negligencia
del deudor la pena que juzg'¡e conveniente (1). Induda-
blemente, el legislador lo puede; ¿pero lo pu~de el juez
cuando el legislador no ha declarado expresamente que
entendía regir el pasado? Tal es la verdadera dificultad.
Ahora bien, cuando la ley calla, el juez no puede sino lo
que se presume '1ue el legislador quiso. Esto supuesto,
preguntamos: ¿dónde está la razón que pueda obligar al
legislador á introducir una nueva causa de resolución en
los contratos celebrados bajo el imperio de la ley antigua~
No conocemos más que una sola que pudiera invocarse,
ésta es el interés general. lVierlin habla de las nuevas ne-
cesidades de la sociedad; y la corte de Bruselas dice:
«que el artículo 1912, tiende á coordinarlo todo en un
nuevo sistema general que establece por interés general
del Estado, adaptando á él las cosas particularas que sin
esto no armonizarían con el sistema general (2).» Todo

1 Sentencia de 27 de l,'ebrerv UC r829 (Dallóz, en la palabra Lqts, mimo 295).


2 Sentencia de la corte superior de Brusela.:.>, de 8 dI;! .:\layo de IS20, obrando ca·
DE LA NO-RETROACTIVIDAD

esto es muy vago. e Qllé cosa son este interés del esta lÍo
y esas JIIiL',',1S lIC{tsid"Jes de la súcÚ'd"d) En vano se bus-
CCln. Hay una pruebCl decisiva de que no se trata aquí de
interés .sacól alguno, yes que IJ..s partes cantr3.tantes pue-
den derogar el artículo 1912, y declarar que el contrato no
se rcsol\'cd por la soh falt:l de pago de los vencimientos
durante dos allos. Puesto que bs partes pueden retroce-
der Cll derecho antiguo, no obstClnte el articulo 1912, es in-
dudable que la ley nuev'l no es de interés generCll, Se tra-
rel muy sencillamente de una cláusula que el legisbdor
oulJ-entiel1de en un contrato, suponiendo que tal es la in-
tenclún de las partes; pero e11egisbclor presulne lo que las
partes querr{tn en lo futuro y no lo que h,m querido, per-
mi,i,cllClol es querer lo contfZlrio de lo que él presume.
(Djnde, pues, esto rb la razón para declarar resoluble en
lu pasado un contr:1to que bs partes quisieron hacer no
resoluble, y 'Iue tod'IVía pueden hacer no resoluble en lo
futuro? (1)
.\ro, dice l\L Duvcrgicr, no se puede invocar :\'luí 1:\ ley
de:! contrato; esta ley arregla, en verdad, los efectos ordi-
n;uios de los convenios, pero no las consecuencias que re-
sultan de la infracciim de una de las partes, ¿Se concibe
q llC el deudor yitalicin piense, en el m0Inento en que con-
trC\t~, para el caso eu que blt,ua {l sus compromisos? ¿No
:;';ría es tu tanto como decir que se reserva faltar á ellos?
Esto es absurdo (2), I\espondimos con anticipación ;í esta
objeci(ll1. 0:0, cví,lcntemente, hs partes no piensan al
cOlltr:1tar, que faltar{tl1;'l sus comprol11isos; .r sin emb:1r-
'-','-', deben prever q llC eso podd suceder, puesto que casi
siempre sucede. ¿ Con esta prc\-isión no es necesario que

m,' curte (h~


c:1s;-tcióll. La juri<pnHknciJ. d<.! bs corte,; de Bélgica. est;i siempre en
el rLlismo '-;L:iltido, \"~;Ill~C Lb '>';\ltencl;:ts U~ id corte OC Bruselas de 30 de Octubre
de! IS52 (/'asslcrisic, 1~5J, 2, 2:)). Y de b corte de Licja dI: 9 dI! Diciembre de
rS5~ (!'as;.,",',-i,\'i,', 1'''53 2. 1')7).
1 E",;¡ ','S la nota de Valette s(lbre Proudll'm, j'¡-o('ldo soflrr el estado di' /1/3
1, rSl'iW.', t\'mu l. p. (7).
:.! Du\',--,r:.:;i','r, 'l"n¡/",,!o dr'/ fl",~."!<fm() il ¡'ni,·¡-•.} ___ . núm, 35'J
P. de D.-Tomo I.--t~
330 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

sepan cuales serán bs consecuencias de la falta de cum-


plimiento de sus obligaciones? Frecuentemente las con-
signan en sus contratos, y esto prueba que piensan en
ellas. Pero no tienen necesidad de escribirlas, ellegislador
lo hace por ellas, y esas cl'lUsubs tácitas producen el mis-
mo efecto que las expresas. Luego se trata de derechos
convencionales que el legislador debe respetar y que se
presume que respeta, puesto que no hay ninguna razón
para alterarlas.

:\lr.\r. 5. PRUEIL-\, EJEcucrós y PROCEDnIIENTU.

027. Los autorese stán de acuerdo en ensei'iar que la


mClnera de ejecutar los contratos se arregb. no por la ley
vigente cU;lndo las partes contrataron, sino por la que
existe en el momento en que proceden á la ejecución de
sus convenios (1). Este principio está fundado en razón.
No son las partes que ejecutan, sino el poder público quien
les presta su apoyo para obtener la ejecución forzosa de
bs obligaciones que resultan de los contratos. Ahora
bien, desde que el Est::tdo interviene, es él á quien toca
arreglar las condiciones bajo las cuales quiere intervenir,
lo mismo que las formas de su inten·ención. Esto es de
derecho público y no de privado. Desde luego las partes
no tienen derecho alguno que oponer al legishdor cuando
modifica la manera de ejecutar los contratos. A lo más
podrían im'ocar SLl interés; pero el inten,s privado cede
ante el derecho del Estado.
228. Se celebró un contrato en la forma auténtica confor-
me á h costumbre de Parb,h cualno permitía al acreedor
ejecutarlo contrJ. los herederos del deudor, sino des pues de
lnber hecho decbrar la ejecutoria contra ellos por una sen-
tencia. El código civil cambi" el modo de la ejecución;
según los términos del art. 877, los títulos ejecutivos con-

J :\Tcrlin, R(,/,crturio, en las palabras j'f''C/') rctroadi7.'o, seco 111, g ro.


DE LA ¡W-RETROACTIVIDAD 33 1

tra el difunto son iguJ.lmente ejecutivos personalmente con-


tra el heredero_ Se ha fallado por la corte de París que el
acreedor podía ampararse de la ley nueva (1)_
229_ La aplicación del principio sufre alguna dificultad
cuando se trata del apremio corporaL Se ha decidido que
un extranjero podb ser arrestado en ,,;rtud de la ky de !O
de Septiembre de IS07, por una deuda contraida antes de
que se hubiera publicado (2)_ lIabía un motivo de duda:
¿ no podía el extranjero decir que había contratado bajo el
imperio de un3. ley que le aseguraba la libertad de su per-
son3. y que no habrb contratado, si hubiera previsto que
empeñaba su libertad? Esto puede ser muy cierto; pero
no impide "llegisbdor introducir un modo de ejecución
que crea necesario para dar garantí;¡ á los derechos de los
indígenas y aplicar este nlle,'o modo al p"sad,., Y es pre-
cisamente porque la libertad se haya interesadCl por loque
h ley nue,-a e, de orden público; Ji desde Illego debe re-
gir el pasado lo mismo que el prcocn le,
Pero también debe decidirse que, si una ley nueva abo-
lió el apremio corporal, aprovecha á los deudor(;~ que en
virtud de la ley antigua e,taban sometidos á él, Nos "d-
mira que i\L Duvergier sostenga lo contrario (3) _ Induda-
blemente, las partes contrataron bajo la fé de una ley (Jue
autorizaba al acreedoc- á redusir á prisión á su deudor, ¿ Es
de decirse por esto que el acreedor tenga derecho para
aprisionar, y que cllegislador no pueda quitárselo? Si el
legIslador abolió el apremio corporCll, es porque niega que
exiota un derecho sob!-e la Jibertad del deudor. ¡Y se quie-
re que bajo una ley que procbma que el deudor no com-
promete su libertad, un acreedor pueda encarcelará su deu-
dor! Esto c'luivClldría á t:lnto como á decir que si una ley

1 Senteucia de la corte de París de 1) \'eD.t:¡mi:uic" :1.;:'0 XI (Dall/'l, Rt/,o'!orio,


en la palabra IL.\"'''''' núm. 3(J2.)
:.: Sentcnda de la cort~ de.: casaci,;n de: ::.! de ),[,:u;:o de lSU\). (D:dl,JI., en la ra-
labra uutád", Ullffi, 557 )
3 Duvergier, dist:rtaciúll sobre el dectü rd.oacÜ\'o dI.! las leyes,
332 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

abolía la esclavitud, dejaría á los esclavos en las cadenas.


¡No existen derechos contra la libertad!
230. Los modos de prueba son regidos por la ley que es-
taba vigente en tiempo del contrato (1). Este es un dere-
cho convencional que no puede modificar una ley nueva
sino para lo futuro, cuando el modo de prueba no afecta
más que al interés de las partes. El artículo 1325, que es-
tableció fornnlidades nuevas para la validez de las escritu-
ras que comprueban los convenios sinalagmáticos, no pue-
de ser aplicado á los contratos celebrados ántes de la pu-
blicación del Código civil (2). Creemos que el legishdor
mismo no habría podido declarar aplicable csta dispnsici¡"m
á las escrituras extendidas bajo la ley antigua; por'lue pri-
vando á las partes de una prueba legal, de la únicCl que
ellas tenían, les quitaría indirectClmente los derechos que
tenían, por su contrato, puesto que se encontrarían en la
imposibilidad de presentar la prueba.
¿ Pero qué debería decidirse, si ellegisbdor prohioicse
de una manera absoluta la prueba testimonial, fund:tndose
en el peligro de los testimonios falsos? ¿ Podría, en nombre
del interés general, en nombre de la morolid;¡d pública,
prohibir ];¡ prueba testimonial, aun para el pasado) N o lo
creemos; si el interés general domina sobre el interés pri-
vado, se detiene allí donde encuentra un derecho; ahora
bien, por falta de prueba el derecho puede perecer. Lue::;o
quitar la prueba es quitar el derecho, lo cual decide b eues-
tión.
231. No deben confundirse los modos de prueba coulas
formas establecidas por una ley nueva para suministrar b
prueba jurídica. Lasformas pertenecen al procedimiento, son
de derecho público r por tanto el legislador las puede mo-
dificar siempre. Esto no quiere decir que la ley nueva puc-

1 St;ntcnc¡a de la corte de C:lsaciún ue Bélgica de 16 de ::,Inrw de 1850 (/\/s8i-


lT/si,', 1,s50, L 195.
2 Esta t~S l:.!.'lpinión genera!. Y~ause Jos alltore~ cit,l(los en Dall,-íz. Rf,/",,.¡orio,
t!n la palabra Ll'l'ts. núm. 335, y la jurisprudencia ([bid. núm. 250.
DE L\. X{)-RETROACTI\-IDAD 333

da nulificar lo,; actos celebrados b<ljo el imperio de la ley


tlntigu~. En rigor el legislador lo podría indudablemente,
porque en e,ta melteri" no h<l}' derecho adquirido; tampoco
derecho de c1ominin: pero ellegislac10r no debe hacer todo
lo que puede. E,te eS el Caso de aplicar el principio de que
los actos co¡¡forme,; :'l b. ley deuen ser sostenidos, no sola-
Il1Cntc por intcrt:.:l de los particLllares, sino también como
sal\'2.gu:udia de la ,wtoridad de la ley, En cuanto á los
actos nuevos, deuen pr:lcticarse en bs formas que pres-
cribe la ley cxisten~", cuando se practica, Numerosas
scntcnci:l3 In 11:1.11 (lccidido así; y nos lin1itaremos á
citar h de la corte: de cClsaci'J!1 de 23 de Febrero
de ,807, eblla sobre Les conclusiones de Daniels, El Códi-
go ci\'il :\rrc,gla las formas con que debe rendirse la prueba
de la lesiénl, cuando el vendedor atac~ una venta de esa
clase (artículos [678 y 1(79)' ¿Es necesario que eldeman-
dante hs ouscr':c, cUlnel" la ,"cnta 11" sido hecha antes de la
publiGICi r)[] de bley nac\'<l? La afirmativa es indudable (1),
El Ct')di~o de proccllimient'b contiene sin embargo una
disposición que p,ucce contradecir el principio formulado
por la corte de casaciCJIl: «que éll la redacción ele las actas
,lcben seguirse siempre las formas prescritas por las leyes
cntlmces vigentes.» Según los térmillos del :\rt. IO.j. 1, todos
l,)S pr<lCCSOS que hu!Jieran comenzado desde el 1 9 de Enero de
1807 llebían estar instruidos conforrne ;oí l~s disposiciunes
dd nuevo c(l<..ligo; lu que signiflc:1 111Uy cbran1cntc, dice
:\lcrlill, que,cnlos procesos. comenzados :tntes ele esta épo-
C~lJ c0nti nuarbn sl.~u¡é nJosc las tonn:1S prescritas por las leyes
allt¡~u;1S. ¿ El art IO_~ 1 es h apliclcic'll1 de un principio ge-
neral en 111atcria de pru\~cdimicnto, (') es una excepción? ~le­
ycr quiere que :-)e~l Ull~l regla. El procedimiento, dice, no
Jebe ser una aglomcracii~n incoherente de actos entre loscua~
lc~ no huL¡c:ra conexióll al!2,una; sino que debe, por el con~

1 :\I,!ríin. ¡"'f"r/,¡rin, '~I\ h"p.¡);tbr:1-; /:'; , :" 1'</1"0((/1;;'0, Seco JlI. ~ 7, nÚms. 1 y 2;
i)allt¡l. N"i"¡-(o)"/u. en Lt p:tl:dJl';l j , Y""" 11l;Ill~. 335· 337.
334 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

trario, y SU naturaleza misma lo exige, hacer derivar los


actos subsecuentes de los precedentes, y de los que no son
más que el desarrollo. Sería, pues, un absurdo introducir
una nueva forma en las causas ya pendientes y deducir de
los primeros actos de la causa consecuencias que no po-
dían estar allí contenidas y que ni aún podían ser previs-
tas (1). Nada mejor como consejo de prudencia dirigido
al legislador, y tal es también el espíritu con que se puso
el artículo I04I. Ka es menos cierto que esta es una ex-
cepción; á falta de una disposición expresa, el juez debe-
ría aplicar la ley nueva. Inútilmente se invocaría el prin-
cipio de la no-retroactividad. Este principio supone aquí
com prometidos derechos pertenecientes á las partes; ¿ y
puede haber cuestión acerca de un derecho que tuvieran
los litigantes para observar tales formas con preferencia á
tales otras? Esta es la opinión de Chabot (2), y es tam-
bién la adoptada por ;Ylerlin.

Nú,r. 6. PRESCRIPCIÓN.

La prescripción cuando se ha cumplido, constituye


232.
un derecho adquirido en el sentido estricto de la palabra.
Cuando se trata dc una prescripción adquisitiva, la cosa ha
entrado en el dominio de aquel que la adquiere por la po-
se~ión; y una ley nueva no podría quitarle este derecho
sin violar la propiedad. Se trata de una prescripción ex-
tintiva, el dcudor está libertado; una ley nueva no podría
dar al acreedor Ulla acción que está extinguida, sin quitar
al demando una parte de sus bienes. Es decir, que el
legislador mismo no puede mudar de opinión sobre una
pre~cripción adquirida. El artículo 691 del Código civil
consagra una aplicación de este principio; decide que la
posesión aun inmemorial no basta ya para ·establecer scr-

1 i\féyer, l'rino,,¡us sobn: lels cUI's/ion,'s trdllsi/ori,rs, págs. lJ. Iof Y 30.
:lChabot, Cun,t/vno; tn'N.útorl.rs, en la palabra I"cs<"lsidlJ, numo 3. tomo 'III,
p;:ig. 15+
DE LA NO-RETROACTIVIDAD 335
vidumbres discontinuas ó no aparentes; pero tiene cuidado
de agregar, que no se pueden atacar bs servidumbres de
esta n;;.turaleú ya adquiridas por b prescripción, en los
paises en que podian adquirirse de esta m'lnera.
233. ¿ L;:¡s prescripciones comenz;:¡das forman un derecho
;:¡d']uirido 'lue elle;;isbdor y el juez eleben respetar? Clli¿n-
tras que b prescripci'Jn no cstí adquiridCl, es evidente que
el poseedor y el deudor no tienen un derecho que esté en
su dominio; el legisbelor pueele por lo mismo arregbr las
prescripciones comenzadas corno éllo cntienda. sin bstimClr
un elerecho ele propiedad. Es necesario decir m;ls; en el
silencio de la ley nueva el juez debe aplicClrb ;:¡l pasado;
el legisbdor rige el pasado en esta materia por el sólo he-
cho de que no limita expresan1ente SllS disposiciones al
fnturo. Efectivamente, la prescripción es por su esencia
de interés público. La prescripción adquisitive, despoja al
propietario en provecho de terceros posesores, es decir,
en favor de un interés general. De la misma nnnera. la
prescripción extintiva dcspoja al acreedor, siempre por un
interés social, á fin de poner término á los litif2,ios. Aque-
llos contra quienes corre la prescripci(!I1, como aquellos en
cuyo provecho corre, no tienen pues derecho que il1\'OCar
contra una ley nueva; porque no es su derecho el que arregla
el legisbuor. sino el derecho de la sociedad. De eso se
infiere que el juez debe aplicar h ley nueva;í las prescrip-
ciones cOll1enzadCls, PO[(l ue tal es b voluntad del legis-
bdor.
'AplicClrnos este pril,cipio á la usucapiéll1 lo mismo que á
la prescripción cc:tintiva. :VI. Dm'ergier estctblcce una dis-
tinción que á primera vista parece muy jurídica. El posee-
dor que ha comenzado á prescribir, si no tiene un derecho
adquirido, tiene por lo 111énos un:l de esas graves especta-
tivas, ante las cUClles la ley nueva se detiene, lo mismo
que ante un derecho completo. Aquel en cuyo favor corre
una prescripción extintiva, nadJ hace para su liberación y
336 PRI:<CIPIOS GE:<ERALES SOBRE L,\S LEYES

el acreedor nad;:t hace para la consen'ación de ,ll derecho.


Ellegisiador, pues, nada tiene que respetar, :\[iéntrCls que
el poseedor hace actos enérgicos y reiterados que den1UCS-
tran una voluntad finne y perse\-erant(~ de aclqüirir, sería
injusto que una ley nueva le quit:tr:t el frmo de su <lcti,'i-
dad (1). La distinción es m{lS inp:cn1CJsa 0¡nc ;:;úlúb.. En la
usucapión propiamente dich:1, no lny mis que una pura
hipótesis á la cual la realidad déSnúcllte con frC,:L1Cncia.
El poseedor es de buena fe;, es decir, c¡ l/e se cree propie-
tario. ¿ Cómo, pues) pueue pretenJer::;c; que lugJ. ,..;;:ilucrz0:-i
para convertirse en t;:tl) Adem¡b. entra ¡'1,:n',1S en el illt,>
rés del poseedor, que en el interés general, d que la ley
organice la prescripción; desJe luego, pertenece sien: pre al
legislador lTIodificar las condiciu!1eS (1:.:: b:; IH'c~crjpciones
comenzadas, si lo exige el inter,,, de la socied;td.
234. El artículo 2ZS1 del Cc',clig<l ,Í"ÍI parece contrario
al principio que acabamos de flj;lr y qUl~ es aclmit~cl() gene-
ralmente. Quiere que las prescripciol1(:s cUlnenzach.s antes
de la publicación de la IllleVCl ley, cS["n arrcgh,Ll,' cunfur-
me á l:.ls leyes antiguas. ¿Es esL1. un~l aplicaciún dd prin-
cipio de la no-retroactividad? Bi,;ot-l'reamcllcu, el orctllor
del gobierno, lo dijo en la exposición de moti\'()s elel título
de la Prescripción. «Es, sobre t<"lo, en Ilutcri" ,!c prupie-
dad, dijo, en lo que debe evitarse tocl" efect,.' rdruClctivo:
resultando que el clerechu c,"entu,:tl de una pre~;cr¡pcii\l1 co-
menzada, no puede depender i 1.1 I'C¿ de dos kyes, de la
ley antiguCl y del cndigo nuevo, Ahora hiCE, basta 'Iue un
derecho eventual esté adherido ,tla prescripción comenza-
da, para que este derecho deba depender de la ley anti-
gua, y para que el nuevo código no pucda arreglar lo que
es an terior á él.)}
El orador del gobierno no se hi¿lJ cdrgo ele (lUC el .tc;xto
miSITIO de la ley, cuyos motivos e}:ponb, cUl1tradccb. su
DE LA NO-RETROACTIVIDAl~ 337
doctrina. Efectivamente, el artículo 228 I agrega: «este
no obstante, las prescripciones comenzadas y para las cua·
les se necesitarían todavía, según las antiguas leyes, má~
de treinta afios á contarse de la publicación de la nueva
ley, quedarán perfeccionadas por el lapso de treinta afios.»
Si la prescripción comenzada constituía un derecho adqui-
rido, como dice Bigot-Preameneu, la ley antigua debería
ser aplicada enteramente. Sin embargo, el legislador la
modifica; y es que cree que en esta materia no hay dere-
cho adquirido. El artículo 691 está concebido en el mis-
mo sentido; sostiene bs servidumbres )'a "¡{,,,tirúlas por
la prescripción, cuando son discontinuas ó no aparentes;
proscribe por eso mismo toda posesión comenzada, no con-
sidera por tanto una posesión semejante, como un derecho
adquirido.
¿ Qué otra cosa es esto sino la disposición del artículo
2281? Ella no tiene por objeto mantener los derechos ad-
quiridos; el texto mismo del código lo prueba. Es una de
aquellas medidas que el legislador ordena para moderar la
transición de un orden antiguo de COS;1S á otro nuevo_
Cuestión de prudencia legisbti\"a; pero guardémonos de
convertir en una regla de derecho, una disposición transi-
toria. El artículo 2281, lejos de ser un principio, es una
excepción de los verdaderos principios, y ha dado lugar á
muchas dificultades que examinaremos en el título de la
prescripción.

235. Las sucesiones no abiertas, no dJ.11 derecho alguno


al heredero ni al legatario. Es una simple esperanza que
la voluntad del hombre puede reducir á la nada de un
momento á otro; y con más fuerte razón puede hacerlo el
legislador. Como él se encuentra al frente, no de un de-
recho, sino de una espectativa revocable, puede arreglar
la trasmisión. de los bienes por vía de herencia, como le
p, de D,-Tomo 1.-43
33 8 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

parezca y no consultando más que el interés social, que es el


único que está de por medio. Esto es elemental. Es necesario,
sin embargo, hacer una excepción respecto de la sucesión 6116-
tablecida por contrato, á la que llamamos institución con-
tractual. Ella se deriva de un contrato, y es necesario
aplicarle la ley que rige los contratos. La institución con-
tractual es irrevocable, en el sentido de que la cualidad de
heredero concedida al donatario. no puede ser revocada por
el donante. Desde luego una ley nueva no podría quitár-
sela. Es cierto que su derecho no comienza sino hasta la
muerte del instituyente; es, pues, condicional; pero poco
importa, porque los derechos condicionales están en el do-
minio de aquel á quien pertenecen, lo mismo que los de-
rechos puros y simples. Se ha decidido, aplicando ese
principio, que b institución contractual, hecha bajo el im-
perio de una costumbre, por una persona que ha muer-
to después de la publicación elel código, debe ser regida, en
lo concerniente á las disposiciones irrevocables, por la ley
de la época del contrato, y en cuanto á los bienes que no
se habían adquirido irrevocablemente al tiempo de la ins-
titución, por la ley del tiempo del fallecimiento (I).
236. Puesto que el derecho del heredero comienza al
tiempo del fallecimiento, es desde este momento cuando
debe ser capaz de recoger la herencia. Si lo es, una ley
nueva no puede quitarle su derecho, porque la sucesión
ha entrado en su patrimonio; y ni el legislador mismo po-
dría despojarlo de elb. El principio es elemental; y sin
embargo, en su aplicación ha dado lugar á algunas dificul-
tades. En el derecho antiguo belga, el legado hecho á un
hijo por nacer era dlido, aun cuando no naciera ó no fue-
ra concebido sino después de b muerte del testador. El
artículo 906 del Código civil, declara por el contrario, in-
capaces de recibir, á aquellos q lle ni han nacido ni han si-

1 Sentencia ele la corte de casación de I'.! de Julio de 18.j.2 (Dallúz, Re/ertorio,


en la palabra Leyes, núm. 30.J-).
DE LA NO-RETROACTIVIDAD 339

do concebidos al tiempo de la apertura de la herencia.


¿ Puede aplicarse sin retroactividad la ley nueva, cuando
el testador ha muerto ántes de la publicación del código,
y cuando el legatario no ha sido concebido sino después:
La Corte superior de Bruselas decidió que era necesario
fallar la cuestión conforme al derecho antiguo; pues apli-
car el articulo 906, dice, sería hacerla retro-obrar de url:l
manero. manifiesta (1). A primera vista, eso parece evi-
dente. Sin embargo, :\Ierlin tiene razón para criticar esta
sentencia. Para que el derecho entre al patrimonio del le-
gatario, es necesario que exista. ¿ Puede tratarse de un
derecho adquirido en favor de uno que no existe? ¿Se
quita un derecho á aquel que no 1", podido recoger ningún
derecho, puesto que no existe? Esto es lo que :'IIeyer fun-
da muy bien. ;';0 podría haber retroactividad en perjuicio
del legatario, puesto que en el momento en que se abrió
el derecho, no habia legatario (2).
237. Es tambien la ley existente al tiempo del blleci-
miento la que rige los derechos de los herederos aó-iJ/tcs-
tato. El que era incapaz, conforme al derecho antiguo,
puede recoger la herencia, si al tiempo de la apertura lo
declara capaz una ley nueva. Laó costumbres excluían á
las júvenes en provecho de los v;uones. Este privilegio
fué abolido por las leyes dadas durante la Revolución. Re-
sulta de allí que las júvcnes excluídas por la ley antigua,
han podido recoger las herencias abiertas bajo la ley de 17
nivoso, año 11. Ejercitaban ese derecho, aun cuando ellas
hubieran renuncia,]" la succsiún de su padre y madre,
porq ue esta renuncia era supererrog;1tori~: no es en yirtud
de su renuncia por lo que eran excluidas, sino en virtud
de la costumbre (3).

r St!ut8!1cia ,le 27 ,ie ;\,)\'¡'~¡!l: re: Je l~l') {~ll:r!in, Júi<'r!o)'/,), (;111.1.:; r<lbbr::ls
l(ll:tI" re! rvu, ti,'o, sec. I If, 1, 5, nLLr:! ú)
'2 :\Icyer, Prilld}ios s:I!'r<, ,:<18 Ci(,':;/in!l('S lrallsi/o/"ia.-;, p. 17

3 Vt:mse las s(;ntencia~ \:i¡'l.,b~, en l>.l.llú!., Á"j>'T/u)"io, en b p,11auCl 1,,)'<':;, illím.


3 2 3.
340 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

Por el contrario, el que era capaz de suceder bajo el de-


recho antiguo, no puede recoger la herencia, si al tiempo
de la apertura, la ley nueva le decbra incapaz. La cues-
tión se ha presentado muchas veces ante la Corte de Bru-
selas. Al principio se decidió en sentido contrario en la
especie siguiente. La costumbre de Ypres, conforme en
este punto con la mayor parte de las costumbres de Flan-
des, establecía la succesibilidad recíproca de los hijos na-
turales, tanto en la línea directa como en la colateral, en-
tre ellos y sus parientes por la parte materna. Este dere-
cho de succesibilidad quedó abolido por el Código civil; y
el hijo natural no sucede ya más que á su padre y madre
que le han reconocido. Los hijos naturales, nacidos ba-
jo el dominio de las costumbres antiguas, ¿ tienen un
derecho adquirido á la herencia de sus parientes ma-
ternos? La corte de Bruselas lo creyó; le parecía que
la legislación nueva, hecha con objeto de mejorar la con-
dición de los hijos naturales. nada quitaba á aquellos
cuyo título existía anteriormente. No, ciertamente, si
había título; pero la ley que llama á tales parientes á la he-
rencia, no les dá ningún derecho, mientras que la sucesión
no esté abierta en su provecho; hasta allí la ley puede cam-
biar, sin retro-obrar, el orden de bs sucesiones. Pero, di-
ce la Corte de Bruselas, la costumbre local debe por 10 me-
nos producir tanto efecto como la legitimación por decreto
del príllcipe. La comparación es candorosa. Efectivamen-
te, la legitimación asegura al hijo natural un estado defi-
nitivo, y deja de ser natural para convertirse en ltgítimo,
mientras que b costumbre que le dá un derecho de succe-
sibilidad, no le confiere ningún estado; permanece natural
y sometido, como tal, á todas las variaciopes de la legis-
lación. Habiéndose presentado nuevamente la cuestión an-
te la corte, fué decidida conforme á los verdaderos princi-
pios. La capacidad de suceder está arreglada por la ley
vigente al tiempo de la apertura de la sucesión; desde en-
DE LA NO-RETROACTIVIDAD

tonces el hijo natural no puede ya suceder bajo el imperio


del Código civil á sus parientes maternos, aun, cuando ba-
jo el derecho antiguo, hubiera recogido las herencias (1).
238. La sucesión testamentaria dá lugar á otra dificul-
tad. Es necesario que el testador sea capaz cuando testa,
y es la ley existente en ese momento la que determina su
capacidad ó su incapacidad. Pero debe combinarse este
principio con el que rige la sucesión testamentaria lo mis-
mo que la sucesión a{,-illtcstato, es decir, que no dá dere-
cho sino hasta la muerte del testador. En los países de
derecho escrito, una jú"en de edad de 1 2 años podía hacer
testamento. El código civil (artículo 903) declara que el
menor de edad que tenga menos de 16 años, no podrá dis-
poner en manera alguna. ¿Es b ley nueva la que debe
ser aplicada á los testamentos hechos bajo el derecho an-
tiguo? No, si la testadora ha muerto antes de la publica-
ción del código. El testamento está regido, en este caso,
por la ley antigua; hay derecho adquirido en favor del le-
gatario; y el legislador mismo no podrb quitárselo. Pero
¿ qué debe decidirse si la testadoD ha fallecido bajo el im-
perio del código? Ella, desde entonces, está tachada de im-
capacidad por la ley nueva. ¿ Esto hace retro-ourar el ar-
tículo 903? No, porque no hay derecho ad'luirido por el
legatario antes de la apertura de b herencia (2).
Aplicando los mismos principios, deLe decidirse que la
ley que declar" ""paz de teotar ;\ un individuo que era in-
capaz petra ello b"jo el derecho Clnti,;uo, no helce válido el
testamento que habb hecho "lcnelo incap<lz. i\leyer ense-
ñet lo contrario, pero su opinif!l1 h" q ucd"do aislada (3).
El testamento era nulo; es decir, '1ue el testade)r no tuvo
el derecho de querer le) que hizo. ¿ Puede decirse 'l ue por

1 Vtfanse las st.:ntencias en ::\Ierlin, Rr1'ertorio, en las palabras Efecto rdrva,-{ivo


seco ru, ~ G, núm. I.
2 MediD, Relé'doriu, en l:-ts palabras f..f,;c!o rdrvadá'o. seco 111, ~ 1, núm. 2.
3 :Meyer, [,¡-i/lo}:'os subr,' la.,' {{(('St!Olli'S Lnulsitorú¡,,', ;\lerlin, /bid, sec, 111, ~
3. núm. 3·
342 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LE\"ES

sólo eso adquiere ese derecho y se considera confirmado


su testamento? No, porque también se le puede suponer
la voluntad contraria y decir que sabía que su testamento
era nulo, y que no quiere darle ningún efecto. Es decir.
que si quiere aprovecharse de la capacidad que le recono-
ce la ley nueva, debe hacer un nuevo testamento.
239. La mayoría de las costumbres daba al heredero
puro y simple, en línea colateral, el derecho de excluir al he-
redero beneficiario; y el código no reconoce ya esta especie
de previlcgio. e na sucesión se abre conforme á la costumbre
de París, }' se acepta con beneficio de inventario antes de la
publicación del Código civil. ¿ El heredero beneficiado po-
drá ser excluido por un pariente que acaba de aceptar la
sucesión pUr::l r simplemente? Hay alguna duda. Puede
decirse que en el momento que el heredero puro y simple
quiera excluir al heredero beneficiado, la ley no reconocía
ya ese derecho de exclusión; que no existe un derecho ad-
quirido en virtud de la antigua ley, puesto que no lo ha
ejercitado. La opinión contraria estl autorizada por una
sentencia de b Corte de París que, dice Merlin, descansa
en razones que no tienen réplica. La dificultad consiste
en saber, si el heredero que acepta pura y simplemente
bajo el imperio del código, estaba llamado á la sucesión des-
de su apertura. Ahora bien, bajo el antiguo derecho, los au-
tores ensellalnn, como una doctrina incontestable, que el
pariente q uc se presenta como heredero puro y simple,
excluye al beneficiado en el sentido de que se le considera
haber sido heredero desde el instante de la muerte del di-
funto y haber sido por él desde este instante traido á la
sucesión. Lebrun compara al heredero beneficiario con un
pariente que hubiera sido puesto en posesión de la heren-
cia y que después fuera excluido por un p'lrientc m,ís cer-
cano. Esto es procbmar enérgicamente. c¡ ue el heredero
que acepta pura y sencillamente, es llamado á suceder
desde la apertura de la sucesi<'ll1. Eso decide la €uestión.
DE LA NO-RETROACTIYIDAD 343
Poco import" el momento en que "cept", porque no es
desde la "ceptación cU'1ndo su derecho nace; se remont"
al fallecimiento del difunto (1)
240. Los primogénitos tenbn, por ciertas c05tumbres¡
un privilegio que los mismos padres no podían quitarles,
Una ley d:ld" durante la Ec\'olución, aplicó á las sucesio-
nes el principio de igualdad que formJ.b" h base del nue·
vo orden de cos"s, ¿ La ley de 28 (!oc ~hrzo de 1790, quitó
á los hijos primogénitos 1" mejora que les asignaLan las
costumbres? No habrb podido hacerlo. sin v;olar el dere-
cho de propiedad, para ks sucesiones abiertas bajo el im-
perio de la ley antigua, aun cuando hubiese de por medio
un interés social; pues el inter,:s de la sociedad, por grave
que sea, se deticlle :lnte los derechos de los individuos,
En cuanto á las sucesioues :lbiertas desde la publicación
de lo. ley nue\'a, es cierto que los primogénitos no podrían
rccbmelr la mejora establecida por la costumbre. Inútil-
mente habrían dicho que esta era una expectativa cierta é
inmut;¡ble; pues se les habría respondido que un derecho
de succ;-:;ión no abierta) no es un derecho; y que ellegis-
lador que les concedió la mejora pudo tambien quitárselas
(2 ),
241, Lo mismo sucede con el derecho de devolución,
Conforme á muchas costumbres belgas,los hijos de un pri-
mer n1atrimonio, cuyo padre se volvia á casar, tenían el pri-
vilegio de tomar adelllás de su parte, en ~u sucesión, todos
los bienes de que aquel se había encontrado dueño en el mo-
mento del bliecimiento de su m;:¡dre, Esto es lo que se lla-
maba derecho de deyolución, Este derecho fué abolido por
la ley de 8 de Abril ele 1791. ¿ Los hijos cuyo padre se había
vuelto á casar beljo el imperio de la ley antigua, conservaron
este privilegio? Hay aquí un motivo de duda que no existe
J Sentenci~ de 1:1. Corte r.] .. f'aris de 15 de .'\hyo de lSII (Da1l6z. R,j,'r{orio.
en la p"labra L/yes, mím. -1 'In). Esta E'5 b opini6n de ~lerlin, ¡"''jo-torio, en las
paburJ.s (/á1¡) rdFO{lCÚ¡'O, sec:o nf, ~ G, núm 4.
2 Merlia, R<:/,"rtorio, en las pabbr<l.s ¡:fedo rdroo("{[,'o, sec, III, ~ 2, núm. 4.
344 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

en el derecho de primogenitura. Este es que los bienes del


padre eran devueltos á los hijos del primer matrimonio por
motivo del segundo, y desde este instante no podía ya ena-
jenarlos ni hipotecarlos. Sin embargo, debe decidirse, que
la ley nueva quitó el derecho de devolución aun para el pa-
sado; y efectivamente, aunque los bienes fuesen devueltos
á los hijos del primer matrimonio, el esposo que volvió á
casarse no era expropiado antes de su muerte: este era un
derecho de sucesión que no se abría sino hasta el falleci-
miento del padre. La costumbre del Limbourg lo dice en
términos que merecen ser reproducidos: «uno de los hijos
que llega á morir antes del superviviente, se reputa una
flor sin fruto y como si no hubiese nunca existido;» por
consiguiente, las disposiciones que pudo hacer de los bie-
nes devueltos «llegan á desvanecerse por 110 haber esjJn'a-
do el 'Jencimiroto del plazo.» La costumbre agrega: <que
el superviviente, que sobrevive á todos sus hijos, es dueño
de sus bienes como si no hubiese vencido el plazo fijado en
el derecho de devolución.» Esto prueba que el derecho no
era una sucesión anticipada, sino una simple espectativa,
que no se abría sino á la muerte del esposo vuelto á casar,
yen favor de los hijos que existían en ese momento. La
ley podla, pues, abolir el derecho de sucesión, como puede
abolir todo derecho hereditario no abierto. Así lo decidió
la Convención Nacional: consultada sobre la cuestión que
acabamos de examinar, decretó el 18 vendimiario del año
n, que la ley de 179 I debía aplicarse á los bienes que al
tiempo de su publicación estaban afectos á devolución
en poder del esposo superviviente con hijos (1).
2.~2. El derecho de pedir la separación de patrimonios
está regido también por la ley existente al tiempo de la
apertura de la sucesión. Esta es la ley que determina qué
personas pueden pedir ese beneficio y cuáles son los efectos

J. MediD, Cucsliolll's d,' dt-'rec1w, en la palabra Di'l'olució/! (ollsududinaria,


¡ 2.
DE LA NO-RETROACTIVIDAD 345

de él. El principio es incontestable, pero su aplicación


dió lugar á una singubr cuestión. El título de Sucesiones,
que arregla la separación de los patrimonios, fué promul-
gado el 9 ílore:tl, ;:,ño XI. Yino en seguida el título de
Privilegios é Hipotecas promulgado el S germinal, año
XII, cuyo art. ~ 1 1 1 dice, que los acreedores que pidan la
separación de patrimonios, conserven respecto de los acree-
dores de los herederos su privilegio sobre los inmuebles de
la sucesión por las inscripciones hechas sobre cada uno de
esos bienes, en los seis meses á contar de la apertura de
la sucesión. TJ na hncncia se abre deopués de la publica-
ción del título de las Sucesiones, pero antes de la del título de
las hipotecas. Primera cuestión: ¿el art. ~ 111 se aplica á
esta sucesión? Si la demanda de separación estaba ya in-
tentada cuando la ley nueva fué publicada, fué regida por la
ley antigua; luego el art. 2111 no es aplicable. Pero si la de-
manda se ha puesto después de la publicación de la ley nue-
va, el art. 2111 debe ser aplicado. Las cortes de Toulosse
y de Bordeaux han fallado en sentido contrario, fundán-
dose en el principio de que las leyes no disponen sino para
el porvenir (1). Nosotros creemos que no hay retroactivi-
dad en aplicar el art. 2111 á las sucesiones abiertas bajo el
derecho antiguo. La formalidad de la inscripción que este
artículo prescribe, se estableció en provecho de terceros así
como por interés general; y cllcgislador puede por lo mis-
mo obligar á los acreedores que piden la separación, á que lle-
nen esta formalidacl. Nuestra ley hipotecaria sometióá la pu-
blicidad las hipotecets legetles adquiridas antes de su publica-
ción; y con mayor razón el legislador puede imponer á los
acreedores la obligación de hacer pública la demanda de se-
paración puestet baJO el imperio de la ley nueva. No les qui-
ta derecho alguno, únicamente arregla el ejercicio de su
derecho y como lo hace por in teré,s general, puede regir el

1 Dallóz, R'l'n-(orlo, en la 'Palabra LQ'['s, núm. 323, y en L:t. palabra SUCI'sión,


núm. 14I6. .
P. de D,-Tomo 1.-44
346 PR!XCIPIOS GEXERALES SOB RE LAS LEYES

pasado, y se presume que 10 quiere, precisamente porque


tiene por causa un interés general.
Existiría un derecho adquirido, si antes de la publicación
del título de las Hipotecas. el heredero hubiera enajenado los
inmuebles de la sucesión. aun cuando los acreedores hu-
bieran hecho inscripción más tarde en virtud del art. 2! I I.
Esto es lo que decidió muy bien la Corte de Caen \1). An-
tes de la publicación del título de LIs Hipotecas la separa-
ción de los patrimonios estaba regida por los artículos
878, 880 del Código civil, para LIs herencias abiertas des-
pués de la publicación del titulo de las Sucesiones. Ahora
bien bajo esta legislación, la separacición de patrimo-
nios no era un privilegio; era un derecho que tenían los
acreedores respecto de su crédito, un derecho que se
conservaba sin inscripción, pero que se extinguía por la
enajenación del inmueble, si con anticipación no se había
ejercitado. Desde este instante el adquirente estaba al abri-
go de la acción de aquellos; tenía un derecho adquirido que
oponerles. Inútilmente habrían hecho la inscripción los
acreedores después de la publicación del art. 2 I I ¡; pues
este artículo no podía quitar un derecho adquirido.
243. La aplicación del principio de la no-retroactividad
con relación á la reducción y al producto, dió lugar á difi-
cultades sérias. Se- hizo una donación entre vivos á un he-
redero bajo una ley que le dispensa de devolverla á la su-
cesión del donador. ¿ Está obligado á hacer la devolución de
ella, si la sucesión se abre bajo una ley que no admita al
donatario suceder sino devolviendo lo que le ha sido dona-
do por el difunto sin cláusula de mejora? Los autores se
han dividido en esta cuestión y hay sentencias en sentido
diverso. Chabot la decide por el principio de la irrevocabi-
lidad de las donaciones. La donación entre vivos, dice, es
irrevocable y debe estar regida en todos sus efectos por la ley

1 Sentencia de :2 de Diciembre de r82F" Dallijz. en Lt palabra IJ')'('s, núm. 32'3.


DE LA NO-RETRr).-\.CTn-IDAD 347
vigente al celebrarse el contrato. Pues blén, la devolución
concierne á los efectos de b donación; ¿ v no es uno de sus
efectos ser ó no restituible) Esta es su ejecución; y su ejecu-
ción debe ser conforme ;i la volllntad del donador, y el dona-
dor quiso hacer una donación irrevocable, puesto que la ley
bajo cuyo imperio donó, no sujetaba su libera1iebd á la
de\'oluclón (1).
Creernos que la cuestiéln no ele be decid,r"e por el princi-
pio ele la irrevocabilidad ele las donaciones. Este principio
no concierne más que él bs rebciones del donador y del do-
natario; y signifIca 'lue la liberalicad en nada debe depcn-
der de la voluntad del que da, porque d;tr y retener no va-
lc, elice un adagio antiguo. Pero la irrcvocabilid"d de las
donaciones no irn pide q ue ella~:; sean rc~oll1 blcs e uando es-
tán sujetas:l dc,-olucil'J/l. Ahof:l bi<-':;l, e qui¿:n determina cuá-
les uoaJ.cioncs est:ln sujl:tas á devolución? La ley concurre
aquí con el donador. Es cllegisbdor quien decide si el he-
redero debe h:\cer la dc\'oluci(m. pero el donador le puede
dispensar de ella en los lín1ites de lo dIsponible. U,esta sa-
ber ¿eu;'¡l es b ley que arregb b de\'olución: Lo es eviden-
temente b existente al tiempo del hllecill1icI~to, puesto que
en este mornento nace la obligación de de\'ülver. En cuan-.
to á la volunLld del donadur deue manifestarse en I;:c aet,,-
de clonación, puesto que todo es re\'I)caLle respecto de él
desde que la donacióa es perted"-.
Si es b ley existente al tiempo de Ll apertuLl de la
sucesión la que elecide cuétlco t!on:tcioncs son de devol-
verse, ¿debe inferirse de aquí cun l\Ierlín que esta es la
ley que debe aplicarse sielTlpre? ,\briéndose belJO su im-
perio. dice, ella es la duciia :tbso!uta. puede admitir lo que
le agrade; y puede por lo rnismo decir al donatario: (<'COi1-

r Ch,¡j)ot. ('iI",,)ÚIl,'I', (nlllo,;'!iI}'';,,,,, en 1.l p:¡~~\~)r:l J)(~',)/I((/¡iN (í ,'1iO',',",'II: (?, l.


tO!ll1l lll. p;ig, ... q). :\LlIlht~r de Cha,;::-';ll, t ',¡¡:!,'lIi,I'-¡'," (('mo 1, r;;;.:, 3r; v' s;guieu-
tl"s), y Demoloml!t" (C!lrs,) dI!' C(:,r't:~'n tn:r,,; I. JlIU:'., 5t'¡, Se h:lTl aJlwrido;i
esta upiniún. lby !'.l:ntcl1cia,~ t·n !.:o.tc semi,lu ID,l]l,',,:, N,'j,r(orio, en b palabra
Ley""" núm. 293)
348 PRIXCIPIOS GE~ERALES SOBRE LAS LEYES

servad vuestra donación, teneis derecho para ello; pero


si la conservais no sucedereis (1). Esto nos parece muy
absoluto. A no dudarlo, como lo dice la corte de Bruse-
las, la ley vigente en la época en que se abre una sucesión,
es la que determina las devoluciones que hay que hacer, y
aquel que va á suceder debe someterse á las condiciones
que ella le impone si quiere ser heredero. ¿ Pero es única-
mente la voluntad del legislador la que arregla las devolu-
ciones? Acabamos de recordar que la voluntad del hombre
desempeña también su papel en este·caso: ¿el donador no
puede dispensar al donatario de la devolución? No basta,
pues, que la ley lo obligue :í devolver las liberalidades que
recibió; también debe verse si no ha sido dispensado por el
donante.
Ciertamente, si el donante había dispensado al donatario
de la devolución, la ley nueva, al someter enteramente la
liberalidad á la devolución, respetaría esta dispensa; y su-
ponemos naturalmente que sostiene el derecho de dispen-
sar al donatario de la obligación de la devolución. Es, pues,
necesario ver si una donación hecha bajo el imperio de una
ley, que no declara que deba devolverse, est:í dispensada
por este mismo hecho de la devolución en virtud de la vo-
luntad del donante. ¿ No es de principio que se subentien-
dan en los convenios las disposiciones de la ley, relativas
á ellos? Cuando la ley estipula por las partes contratantes,
éstas no tienen necesidad de hacerlo. Luego cuando se ha-
ce una donación bajo una ley que no obliga al donatario á
la devolución, el donante no tiene necesidad de hacer que
se ponga en la acta la dispensa de la devolución, pues
est:í puesta en la ley. Finalmente, la cuestión es saber si
el donante quiso hacer una donación que no se devolviera;
y tal es, nos parece, la voluntad de los que donan bajo
1 Merlin, Rl"jlertorio, en las pabbras fUi'e/o rl'lnhldi,lo, seco 111. ~3, arl. 6,
núm. 2. Grcnier, (Donaciones, tumo n, p;ig. 24~). Y TOllllier, (tomo IV, núm 454.
nota ¡), son de esta opiniún. Hay senteucias en este sentido. (DaUóz. en la palabra
L.')'t!$, núm. 295).
DE LA NO~RETR.OACTIVIDAD
349

una ley que no obliga al donante á la devolución. Ahora


bien, si d donante quiso hacer una donación que no se de-
volviera, la nueva ley no puede declarar que se devuelva,
sin retro-obrar, sin quitar al donatario un derecho adquirido.
244. La ley concede á ciertos parientes una reserva
que también se llama legítima, y les prohibe por esto mis-
mo disponer de todos sus bienes. Ha habido grandes va-
riaciones en la legislación sobre el número de los reserva-
tarios y sobre la extensión de sus derechos. pe aquí pro-
ceden cuestiones transitorias muy difíciles. ¿ Qué ley
debe aplicarse: la de la época del fallecimiento, ó de la
época en que el difunto dispuso de sus hienes? Existe un
caso en el que no hay duda alguna. La ley existente al
tiempo de la apertura de la herencia dá una reserva á
ciertos parientes; los bienes que se encuentran en la suce-
sión ab-intestatu no bastan para completar la legitima, ha-
biendo hecho el difunto legados que exceden de lo dispo·
nible; es cierto que los herederos legítimo,; pueden pedir
la reducción de los legado,;. ¿ Pero cuál ley debe aplicar-
se? Evidentemente la que estaba vigente al hacerse la
apertura de la herencia. En efecto, los derechos de los re-
servatarlos y de los legatarios comienzan en el mismo
instante, en el de la muerte del difunto; pues bien, en es-
te momento, la ley nueva es la que determina la cuota dis-
ponible y la reserva. Poco importa el. imperio de la ley ba-
jo la cual dispuso el testador de sus bienes, pues no te-
niendo efecto su testamento sino hasta su muerte, se juz-
ga que dispone en el instante en que muere. No se puede
decir que tuvo la intención de disponer conforme á la ley
existente al hacer su testamento, porque sabe que no dis-
pone actualmente, sabe que no dispone sino para la
época de su muerte, y su yoluntad no puede ser
otra que la de aquella bajo cuyo dominio se abre
su testamento. En cuanto al legatario, nunca puede invo-
car derecho contra la ley nueva, apoyándose en la que
350 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

existía al tiempo de su testamento, porque no tenía dere-


cho alguno en virtud de la ley antigua; y su derecho no
comienza sino bajo la nueva, y es por lo mismo esta ley
la que lo rige,
Los autores y la jurisprudencia están unánimes, Bajo la
ley de 4 germinal, año VIII, el difunto no podía disponer
más que de una porción del hijo, cuando él dejaba descen-
dientes, El Código civil (artículo 913) aumenta lo disponi-
ble, Un padre dispone, en provecho de uno de sus hijos,
de la cuota disponible, bajo el imperio de la ley de germi-
nal, y muere después de la publicación del código, ¿ Con-
forme á qué ley debe arreglarse la reserva? La corte de
Riom decidió que debe aplicarse la ley nueva, porque el
testamento no tiene existencia sino hasta la muerte; es la
ley del tiempo del fallecimiento la que determina los dere-
chos del legatario y de los reservatarios (1), Esto no
quiere decir que el testador no pueda limitar los derechos
del legatario :í la cuota determinada por la ley bajo la cual
dispone; su voluntad es soberana, y si la expresó, se eje-
cutará, en el caso en que aumente lo disponible, Suce-
dería de otra manera si lo disponible disminuyese; no per-
tenece al testador traspasar lo disponible ti jada por la ley
del tiempo de la muerte; es libre para dar menos pero no
puede dar más, La corte de casación decidió que, en
lo que concierne á la cuota disponible, el testamento está
regido por la ley existente al tiempo de la muerte del tes-
tador (2),
245. La cuestión es más difícil cuando los legitimarios,
no encontrando su reserva en la sucesión, piden la reduc-
ción de las donaciones entre vivos. Hay controversia y
duda. Lavasseur aplica á las donaciones el mismo prin-

r. \' é;10SC la doctrina y la jurisprudencia en DallJz, en las palabras D/sfosiu'o-


1/('S nlln' 7'/1'08, núms. 584 y 585-
2. Sentencia del 2 de Agosto de r853 (Dallúz, CoücdólI f~'r¡ódit-((, 1853 l, 300).
DE LA NO-RETROACTIVIDAD 35'
ClplO que acabamos de establecer para los legados; y
cree que es siempre la ley de h época del fallecimiento
del donante la que arregla los derechos de los reservata-
rios; y por consiguiente, lo disponible. La cuota dispo-
nible, dice, "O puede arreglarse sino hasta este momento;
y efectivamente, depende de la reserva; pues bien, la re-
serva es un derecho de herencia, derecho que no se abre
sino h;:tsta l:t muerte. En el momento en que el difunto dis-
puso entre vivos, no h;:tbía reserva, y por tanto, nada dis-
ponible. Ko es, pues, la ley de este día la que arregla la
cuota de que el donante puede disponer; no es sino hasta
el día del fallecimiento, cuando se sabrá quién es here-
dero rc,ervat;uio y cuál la porei,)n de los bienes que la ley
les reserva (1). Esta opinión la siguen los autores de la/H-
risj>mdol(ia del [(;Ji~'ú (/c-i! (2). Hay también algunas
sentencias en este sentido (3). Pero la opinión general es
que, para fijar lo disponible y 1:1 resen'a, se debe consul-
t;H b ley vigente en el momento de la donClcú"¡n. Con to-
do eso J¡:t) divergenci:ts en la aplicación del principio. Ka-
sotros yanl0S {l exponer esta. doctrina, reservándonos
hacer en seguida nuestras salvedades.
2+6. Primera hipMesis. LJ. !e,. nueva concede ulla re-
serva ;i los p:tclres que no la te!1Í:ll1 en virtud de la ley
cxi,tcnte cuando se hizo la donaci'm. En el derecho anti-
guo, los ascendientes no tcnÍ:1n reserv'J. con perjuicio de los
esposos de sus hijos; un hijo poc1Lt dar todo (l su lnujer)
una Il1ujcr podía dar tudo {l su marido, sin fIlie su padre, su
m:ldre, ni sus abuelos. pudiesen Pedncir sus liberalidades.
El cóui~o ci\'il, por el contrario, concede un;}. rcsen;a á los
ascendientes (artículo 9[5). y ellos pueden hacerla v:tler
contra todo donatario, sin excepclúll. Según nuestras C03-

I. L,l\';h~;e\lr, /'; '1.'«r!1I d,' .'u ('1{U:,l (¡:-".~'IJI"'i'¡¡", nÚrn. 1<)3

_. .¡'·trisfrudo/e:'" (id Có:h!,'1I (-j¡.;,', !Ol:".! VII. p. lIS


3 v,::!,;!') [):1!!¡)7, R,'j''ri{J!io, en las pat;tbra.o¡ .'J/sfosiáo'!,S ,'II!r~' "ú'us,núms.
5)5·-·5'J~)·
352 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

tumbres antiguas, los hijos naturales generalmente no


tenían sobre la sucesión de sus padres más derecho
que el de alimentos; el código les concede un derecho de
sucesión (artículo 757), y por consiguiente, una reserva.
¿ Los ascendien tes y los hijos naturales pueden pedir la re-
ducción de las donaciones entre vivos, hechas bajo el im-
perio de la legislación antigua! La mayoría de los autores
y la jurisprudencia se pronuncian sin vacilar en favor de
los donatarios. Esta opinión se funda en lo irrevocable de
las donaciones. Aplicar la ley nueva á las donaciones he-
chas bajo la garantía de la ley antigua, sería, se dice, qui-
tar á los donatarios un derecho de propiedad irrevocable
que han adquirido y que está en su dominio desde el mo-
mento en que la donación es perfecta: eso sería violar el
principio de la no-retroactividad. Lo mismo sucedería si
las liberalidades habían-sido hechas bajo la forma de una
institución contractual. Inútilmente se diría que el institui-
do no tiene más que un derecho de sucesión, y que ese
derecho solamente se abre á la muerte del instituyente, si
el heredero contractual le sobrevive; que ese derecho es,
por consiguiente, de la misma naturaleza que el legado y
debe regirse por los mismos principios _ No, el instituido
tiene su derecho por un contrato, y ese derecho no puede
quitársele, ni por un:! ley nueva ni por la voluntad del do-
nante. Desde que el derecho es irrevocable, debe regirse
por la ley del tiempo en que se celebró el contrato, y en
nada puede alterarse por una ley posterior. En ese siste·
ma, debe decirse que el legislador mismo no podría dar
un efecto retrQ;1ctivo á la ley nueva, puesto que sería q ui-
tar á los donatarios un bien que está en su dominio; y se-
ría expropiarlos, no por causa de utilidad pública, sino por
el interés privado del reservatario (1).

1 Medio, Rt'1'crtorio, en la palabra R<;scITa, seco VI, núm. 8. Véanse los auto-
res y las sentencias citadas en Dall(iz, Rl'jL'rtoriv, en las palabra!; Dis!osidollcs
entre ,,'iz'os, núms. 600 y siguientes.
DE LA XO~RETROACTIVIDAD
353
2+7. Segunda hipótesis. Los reservatarios son los mis-
mos, según la ley antigua y según la nueva, pero la cuota
ele la reserva se ha aument;¡do. Así lo determina nuestro
derecho antiguo y el Código civil: el uno y el otro conce-
den una legítima á los hijos. pero la legítima antigua era
más débil que la que el c(¡digo estableció bajo el nombre
de reserva. ¿ Los hijos pueden reducir las clonaciones he-
chas bajo el imperio de nuestras costumbres, conforme al
artículo 913 del c,jdigo? No, dice la opinión general; por-
que es un principio q uc la ley posterior no puede despojar
:\ los que tienen un derecho irrevocable en virtud de un
contrato; ahora bien, tales son los donatarios y los here-
dero:; contractuales. Su derecho es irrevocable, puesto que
procede de una donación irrevocable por su esencia. Es
cierto que deben esperar la reducción, si el donante ha
tr"spasado los límites de lo disponible y acortado la reser-
va; ¿pero á cuillegítima deben atenerse? Naturalmente á
la que está establecida, y conocilb en el momento mismo
en que contr"-tan. No se puede, dice :\Ierlin, sin c"-er ne-
cesariClmente en el defecto de retruactividad, disminuir sus
derechos en virtud de una ley nueva. En vano, dice La-
vasseur, que el donatario ha debido atenerse á una ley
nueva, que aumentarí,,- h reserva. Merlin responde con
cierta especie de desd~n: «si este razonamiento fuera ver-
rhdero, nunca habría retro,,-ctividad, y esa palabra debe-
ría borrarse de toda legislación. :.\Iuchas personas pensa-
rán, sin duda, que un donatario no podía ni debía atener-
se á una ley nueva y que en general se contrata bajo la fe
de la ley que rige el contrato. Ahora bien, para todas es-
tas personas, la oplni(\n contraria parecerá, evidentemente,
ftmdad:l en principio.» Las sentencias no son menos te-
rribles: la corte ele C:ls"-eión decidió sobre la requisito-
ria de Merlin, que las cortes de Clpelación negindose i
aplicar el Cúdigo civil á las donaciones anteriores, habían
P. de D.-Tomo 1.-45
354 PRINCIPIOS GE:->ERALES SOBRE LAS LE',ES

hecho la más fusta aplüaciólI del artículo 2 del códi-


go (1).
248. Tercera hipótesis. Cosa singular, después de ha-
ber afirmado con tanta certidumbre el principio de que la
ley nueva no puede regir las donaciones anteriores, los au-
tores se dividen, cuando la ley nueva disminuye ó deja
abolida la reserva. Los hay que permanecen lógicos has-
ta el extremo y que enseñan que el principio de irrevoca-
bilidad de las donaciones debe aplicarse en todos los ca-
sos, cuando la reserva disminuye, lo mismo que cuando
aumenta. Según los términos del artículo 913, la reserva
es de dos terceras partes cuando el padre muere dejando
dos hijos y lo disponible 'de la tercera parte restante. Un
padre, bajo el imperio de este artículo, da la mitau de sus
bienes. Viene una ley nueva que permite al padre donar
esta mitad, fijando en la mitad la reserva. Esto no impe-
dirá á los hijos reducir las donaciones hechas bajo el códi-
go, y conforme al código, es decir, á la tercera parte. Es
la ley del contrato la que fija irrevocablemente los dere-
chos del donatario; una ley nueva no puede aumentarlos
ni disminuirlos. Tal es la opinión de Chabot seguida por
i'vI arcadé y Dallóz (2 l.
lYIcrlin retrocedió ante las consecuencias del principio
que asienta, y propone una excepción, cuando la ley nue-
va disminuye ó deja abolida la reserva. La ley de 17 ni-
voso, año Il, concedía una reserva á los herederos colate-
rales; el código no la da ya en línea colateral. ¿ Un pa-
riente colateral podría atacar las donaciones hechas bajo
la ley de nivoso, cuando la sucesión se abre después de la
publicación del código? No, dice Merlin. La ley de nivo-
so no permitía disponer más que de una décima parte
cuando el donante dejaba descendientes; el código aumen-

I Sentencia de 9 de Julio de 1812 (~Ier1in, A'cj'Tlorio, en la palabra A'i!sen'a.


seco VI, núm. 8).
2 \'éanse los testimonios en Dallóz, Rcpcrl.orlo, en las palabras Dispv$¡doll~'s
Clltrt' ,'i';.·os. núm. 637,
DE LA NO- RETROACTIVIDAD 355
ta lo disponible y disminuye la reserva_ Si el padre dispu-
so bajo la ley de nivoso, ¿ es la ley del contrato la que de-
be aplicarse, y los reservatarios podrán reducir las dona-
ciones en virtud de esta ley? No, responde Merlin. Es la
ley del tiempo del fallecimiento la que debe aplicarse.
:\Ierlin emite esta opinión como cierta y ni aún se toma el
trabajo de motivarla, limitándose á citar una sentencia del
tribunal de Loudun, que así lo decidió. El fallo, procla-
mando absolutamente el principio de la irrevocabilidad de
bs donaciones, dice que es necesario combinarlo con el
principio que rige la legítima. Esta no puede ser pedida,
silla después de la apertura de la sucesión, porque el legi-
timario no la adquiere sino por la muerte; ahora bien, las
sucesiones son regidas por las leyes que existen al tiempo
de ~u apertura, y es entónces, únicamente, cuando se sa-
be si hay lugar á una legítima, y el legitimario no puede
obrar sino en virtud de la ley que rigió la sucesión, puesto
que es esta ley la que estableció su derecho De allí se in-
fiere que no puede pedir más que lo que esta ley le conce-
de (1).
249. Al ver á Merlin, ese talento tan jurídico, retroce-
der ante la aplicación lógica del principio de donde parte,
que es b ley del día en q tle se hizo la donación, la q tle fi-
ja la disponible, nos ocurrieron dudas sobre el principio
mismo. ¿Si el principio es justo, no debe aplicarse á todas
bs hipótesis? ¿ Qué, si las consecuencias á que conduce
son inadmisibles, no probaría esto que el principio es fal-
so? Indudablemente, las donaciones son irrevocables, pero
esto no es verdad, y ya lo hemos dicho, sino entre el do-
nante y el donatario; la irrevocabilidad no impide que las
liberalidades entre vivos no puedan ser devueltas, y en es-
te caso, lejos de ser irrevocables, son resolubles. Por lo

1 Una sentencia ele la corte de Or!ean:;, lo habia decidido así: y ha sido casada
por sentencia de 16 de Abril de 18(12 (Da!lóz, Colección t ..'riódica, 186:.2, 1, 275)'
La corte se funda, como siempre, cn lo irrevocable de la donación,
356 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

mismo, á pesar de su irrevocabilidad, están sujetas á la


reducción; aun en ese caso, se pueden resolw;r del todo
ó en parte. Merlin confiesa, y todo jurisconsulto dirá con
él, que la reducción es una resolución (1). Lo que quiere
decir que las donaciones se han hecho baj0 condición reso-
lutoria. ¿ Cuál es esta condición resolutoria y de dónde se
deriva? No hay más condiciones resolutorias, como dice
Chabot, que las que se han estipulado por las pJ.rtes Ó es-
tablecido por la ley. En materia de reducción. no puede
haber cuestión de condiciones convencionJ.les, porque
lo disponible y la reserva no dependen de los com-e-
nios; los legitimarios vienen, por el contrario, á resolver
los contratos que las partes quisieron hacer irrevocables;
no puede, pues, tratarse más que de una condición resolu·
toria legal; esta es, en efecto, la ley que estableció la
reserva. ¿Pero cuál ley? Allí está el nudo de la dificul-
tad.
Chabot responde que la condición resolutoria legal es
la escrita en lJ. ley existente en el momento del con-
trato, ley á la cual las partes se han sometido necesaria-
mente (2). Aquí está á nuestro juicio, el error que arras-
tró á la doctrina y á la jurisprudencia. No, no es la ley
del día en que se hace la donación la que determina la re-
serva y por consiguiente, lo disponible, porque la reserva
es un derecho de sucesión, luegó 'derecho eventual, incier-
to, que podrá existir y que también podrá no existir, de·
pendiente todo él de la ley que esté vigente cuando se haga
la apertura de la herencia: esta ley podrá aumentar b re-
serva, y podrá también disminuirla y hasta abolirla. En
el momento, pues, en que la donación se hace, el donante
y el donatario no saben, si habrá una legítima é ignoran
cuáles serán los derechos de los legitimatarios. ¡Y se quie-
re que las partes se hayan referido á la ley que existía en

t Merlio. Rcl'rr(vrio, en ¡as palabras Electo retroactivo, seco 111, e


3. art. 6.
2 Chabot, Cllt'st.!oues tnl1lsitr;rias, en la palabra R,'ducdóJ/, tomo III, pág. 8.¡..
fíE LA ¡,;ü-RETR(¡ACTI\'IU.l,.D 357
el momento de la donación! Puesto que la donación podrá
resolverse del todo, Ó en parte por la reserva, es b ley
que fija la reserva, la que determina b cnn(lición resolu-
toria á que está sometida la don01ci,:,[1, y esta leyes la del
tiempo del fallecimieilto.
Decimos que bs partes t;\mpoco "lIJen, en el momento
en que hacen la donación, si h"brá Ulla rcsen'a_ L;¡ ley
existente al tiempo de la donación nada les dice á este res-
pecto, pore¡ ue no es esta ley la que regirá la reóen'a, y si
!ny reserva, es la que existid desde la muerte del donante.
Supongamos que el legislador aboliese tod, reserva, ó que,
como ya se ha visto, declara que ciertos p~rientes á los
que la ley c()ncedía una legítima, no la tendrán ya. El di-
funto dispuso de todos Sl" bienes por institución contrac-
tual. ¿Acaso los parientes,que tenían una reserva en virtud
de la ley vigente al tiempo del contrato, vendrán á reducir
esta donación? Para obrar en reducción, es necesario tener
una cualidad, se necesita ser legitimario: pues bien, ya no
existen legitirr.arios. ¿Con qué derecho esos parientes re·
ducirán las donaciones hechas por el difunto) Sin embClr-
go, es necesario concederles ese derecho, partiendo del
principio de que es la ley existente al tiempo de la dona-
ción, la que establece la condición resolutoriJ.. :\lerlin ad-
mite el principio, pero retrocede an te b consecuenci3., y
tiene por qué; pues si se aplica el principio, deberá per-
mitirse á los parientes que no son legitimarios, tratar de b.
reducción, es decir, pedir unJ. legítima. i Habrá, pues, una
legítima sin que haya legitimarios! ¡ I-Iabrá una legítima
bajo una ley que l::t abolió! en principio que conduce á
consecuencias semejantes, ¿ puede ser verdadero?
Hemos hecho una suposiciún extrema, pero que se ha
realizado ya respecto ele los cobterales á los que l::t ley de ni-
voso concedía una reserva, lnientcJ.s que el Código civil se las
quita. Supongamos ahora, que la reserva disminuye en
virtud de la nue"a ley, la consecuencia sed tambien ente-
358 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

ramente inadmisible, y ella en efecto asustó á Merlin. La


legítima era la mitad de los bienes del donante en el mo-
mento de la donación; al tiempo de la apertura de la he-
rencia, no es más que de la tercera parte. Esto se ha he-
cho, aunque en otras proporciones. ¿ Los legitimarios con-
sentirán en que se haga la reducción en virtud de la ley
del contrato? ¡Tornarán, pues,la mitad para su reserva y
esto bajo una ley que no les da más que la tercera parte!
¿ Con qué derecho reducirán las donaciones á la mitad?
Son legitimarios, es cierto, pero no lo son más que de un
tercio; más allá de este tercio ya no son legitimarios, son
herederos. ¿ Por ventura los herederos no legitimarios
pueden obrar en reducción? :\1arcadé invoca el prin-
cipio de la no-retroactividad, para justificar este singu-
lar resultado. La donación, dice, era válida únicamente
por la mitad, pues los donatarios no tienen derecho más
que á la mitad; por consiguiente, es necesario permitir la
reducción de esta donación en la mitad: dejarles los dos
tercios en virtud de una ley nueva, es hacer retro-obrar á
esta ley (1). Respondemos que no puede haber cuestión
de retroactividad, porque no hay derecho convencional que
se haya alterado, no habiéndose fijado los derechos de los
donatarios y de los legitimarios sino hasta la muerte del
donante.
Queda la última hipótesis: la reserva aumenta. Aquí se
pretende que habría retroactividad necesaria, evidente, si
se reducían las donaciones en virtQd de una ley nueva que
disminuye lo disponible. Los donatarios, se dice, tienen un
derecho irrevocable, que la ley nueva no puede quitarles;
luego, no puede disminuirlo, porque disminuirlo es quitarlo
en parte (2). ¿ Pero es exacto decir, que el derecho de los
donatarios no puede quitárseles por una ley llueva? Se 01-

T 1Iarcadé, Curso dementa' de derecho CÚ f zl, tomo 1, p. 40.


:¿ Fallado en este sentido por la Corte de ~lonpel1ier, 2I de Enero de 1851, (Da-
lIóz, r851. 2, 204).
DE LA NO-RETROACTIYIDAD 359
vida que la donación no les da más que un derecho reso-
lutorio, cuando existen reservatarios. Ahora bien, ¿quién
determina la extensión de esta condición resolutoria? La
ley. ¿ Y qué ley? La que existe al tiempo del fallecimiento.
Cuando el legislador aumenta la reserva y disminuye lo
disponible, no quita derecho alguno, porque no había más
que un derecho resoluble, y los donatarios sabían que su
derecho sería resuelto en virtud de la ley que existiera al
tiempo del fallecimiento. Aun cuando se supusiera que la ley
nueva abolió lo disponible, hiriendo todos los bienes de re-
serva, no habría retroactividCld, porque cuando la donCl-
ción es absoluta. el donatario ningún derecho tiene más
que á los frutos, segun el Código civil (arl. 928); Y en
cuanto á la propiedad, depende de la condición resoluto-
ria, y esta condición está en manos del legislador.
360 PRINCIPIOS GENFJ'ALES SOBRE LAS LEYES

CAPITCLO V.

DE LA APLICACIÓ;-¡ DE LAS LEYES.

~ 19 Principios.

250. Los artículos + y 5 del código dedican dos reglas


á la aplicación de las leyes, que se podrían form utar en es-
tos términos: el legislador no debe ser juez, y el juez 110
debe ser legislador; estas reglas se derivan del principio de
derecho público que separa el poder legisbtivo del judicial.
Para comprender bien las consecuencias, debe estudiarse
el principio de donde ellas emanan. ¿ Por qué el que hace
las leyes no las aplica? ¿No es el que hace la ley el que
penetra mejor su espíritu? A primera vista podría creerse
que la facultad de juzgar y la de hacer la ley deben estar
reunidas en las mismas manos. Efectivamente este era el
ideal en los antiguos tiem pos. San Luis, administrando
justicia al pié de una encina, es la imAgen, y hasta cierto
punto, la consagración de esta antigua doctrina. Nuestras
constituciones modernas se han desviado en este punto,
como en otros muchos, de la tndición. :.Iontesquieu nos
dirá la razón del nuevo orden de cosas.
i\lontesquicu comienza diciendo en qué consiste para
los ciudatlanos la libertad política. Es la tranquiiidad de
espíritu que proviene de la opinión que cada uno tiene ele
su seguridad. Petra que haya esta libertad. es necesario
que el gobierno sea tal, que un ciudad~HlO no pueda temer
á otro ciudadano. Partiendo de esta necesidad de libertad,
innata en los hombres, y que agita sobre todo á los pue-
blos modernos, establece :\Iontesquieu la necesidad de la
división de los poderes, y especialmente del poder legisla-
tivo y del judicial: «i\io hay libertad, dice, si la facultad de
DE LA APLICACIÓN DE LAS LEYES 361

juzgar no está sep~rada de la facultad legislatiya. Si ella


estuyiera unida á b bcultad legislatiya, el poder sobre la
Yida y la libertad de los ciudadanos, sería arbitrario, por-
que el juez sería el legislador (1).»
251. No puede decirse co.'a mejor. Los pueblos '}L!e es-
timen la libertad, elellc,! yelar porque los poderes no se
confundd.n en una sob mano. ¿ Pero es sobme\lte por in-
terés de \;¡ libertad por lo quc cOIwiene guc \J. faculIad de
hacer la ley, est" separetdet d" la hcultad de aplicarla? El
antiguo ide:d que las confundía es un b1so ideCtI, plOr'}L!e
\J. necesid;¡d de sep:uarlas resulta de la diferente naturale-
za de sus funciones.
¿ Cu:t1 es b función del lcc;isbclor? El nunc;¡ se ocupa de
los intereses purarnente privJ.du::3, pues los abandona á 101
libre actiYidad de lr>s indi"iduos; su misión es "üs eicvada.
Está llamado á sobre\'igibr los intereses generales ue la
sociedad. El conflicto de los intereses privados h:cce nacer
diariamente litigios y procesos. ¿ Quién los decidirá? El
juez; pero para decidirlos, necesita reglas: es el le~isbdor
el que las establece. Se v(':"por lo mismo que los poderes
son diferentes, porque las funcilOnes difieren. El magistra-
d(, no ti'~ne que preocuparse de los intereses generJ.les de
b sociedad; es una cdisión de intereses pri"adus la que
lleva ante él cí los litigantes; y ·debe poner fin con su sen-
tencia á sus debates. Al pronunciarle!, no pese! los intere-
ses, no eX:ln1ina si la causa del uno está lnás en armonía
con el inter~s social gue la causa del otro; aplica una ley
inv~líiable) que es la 111isIl1a para todos, en el proceso que
se le somete.
Ellegi,;lador, teniendo por misj:'i1 la sobre vigilancia de
interés general) debe tener b. iniciativa; este es un caractcr
esene;,,1 de su facultad. A él toca ver si el interés de la
sociedad exige (lue interycng:t; no esp~rJ. que las partes in-
362 PRINCIPIOS GE:-iERALES SOBRE LAS LEYES

teresridas reclamen su intervención porque no es en pro-


vecho de tal individuo como obra, sino en provecho de
todos, El juez, por el contrario, no tiene iniciativa; para
juz~ar un proceso, es necesario que le esté sometido, por~
que las partes pueden en rigor, obrar sin su ministerio,
tran~igiendo y sometiendo sus diferencias {i. los árbitros.
Se ,'e, pues, cuánto difieren en sus funciones los dos órde-
nes. El legi:·;1auor faltada á su deber, y COmp[(1tnetería
el bienestar de la sociedad y su existencia mioma, si no
tomara una atrevida iniciativa pera reformar y perfeccio-
nar; mientras que el juez perturb"rí" la 1'''7. de las fami-
lias, si se mezclara, sin ser llatnado, en las cuestiones que
las dividen,
252, Ellcgislaclor "bra en interés seneral y cuando ha-
bid, tod,)s los intereses p:trticulares deben c"llaroe;: el mis-
mo derecho del individuo ccde ante el derecho de la socie-
dad, Es, pues, de la esencia de b ley, obligar á todos
los ciudadanos, y lig" hasta los podere.s ejecuti·.. o y judi-
cial; este bzo 'tue encldcna á todo el mundo, es al mismo
tiempo una ~arantía para todos. ~o es ni contrJ. un in-
di,'i<luo ni para él )lor lo '1ue se lb una ley; aprovecha á
todos de Le misma ll1:lncra que obli~a á todo el mundo, y
si es absoluta, es tZllnbi¿n imparcial. El juez procede,de
una 111ancra cnter~l1nenLe distint~. Est:t al frente de intere-
ses coligados; da Llzún:l uno y agra\"l:1 al otro; pero su
dccisi¡'Hl no tra:-;pasa los límites del proceso que le c~t;'t 50-
I11ctido; y no aprovecha ni (b.Da ~ino ú los que han esta-
do comprendidos en la causa, Si la sentencia produjt:ra
un efecto general como b ley, produciría la confusión en
los intereses pri\'ados, puesto que llcg:-lfÍa h;lst;l aquellos
que !lO !J¿1l1 podido ¡¡"cer ,'aler su:; derechos, Puede suce-
cer que clle~islad"r bstiolC los intcl""cS particulares; pero
este rnal 11(,.) 10 es en \"cnlad, porque la condición de la reu-
ni(Jtl de los hombres, en socicd"d, consiste en 'lue cada uno
sacrifitlue su interés indi\'idual a! interés general: pero na-
DE LA APLICAC¡(lN DE LAS LEYES 363

die está obli~ado el sacrificar su interés al interés de otro


particular. Hé a'luí por qué la decisión no puede produ.
cir efecto sino entre bs partes que :nn sido contendientes.
En fin, el legi;ibdor, ourando por el interés ~elleral, de-
Le tener ci clcrcc]..) de cambiar y de abrogar las !eyes que
h~ce: e~te es un d¡-;ber par3. él desue que 10 exige el interés
de la suciedad. El juez nu puede vul ver subre su dccisión.
I-Iay recurso contra su sentencia en los casos previstos por
la ley; pero esos rni;-;n10s recursos son limitados, y cuando
se han agotacll), la deci:-;ión definitiva se rcputZl la e;..:presión
de b \'crd,uJ. y como tal irre\'oc~lble. Si el juez pudiera
\'ol\"(~r sobre su ::;cntcncia, no hallría paz entre los horn bres,
puesto que sus diferellcias no tendrían lin. Si el le:.;islador
no lludil:r~l 11ludi1icar las leyes, corregirlas y hasta :J.boEr-
las, la soclecLlc1 quclbrb. inm(~)1,·il y perecería en e~ta in-
mu\'ililbd,
Siendo t~ln difercn tes y ;dgun~l.s veces tan opucst:lS la.s
funCIones dd le~i.-;];lC]\Ír, ¿ no c:; natural y k¡~ico contlarlas
zt. di~tilltc"¡s poclcrc~? Dc ésta maner:l la sep:lLlciún elel po-
der lc,:..:-i:-,lati\T() y del JlH.licial, resulta ele:-iu I1J.turalezJ. n1isrna
y de SI! c:--;cilcia. Esto ju:~tifica ~lnticipalLllllellte bs clisposi-
ciol1c::, del (:{Jd¡g-o, q LIC '3un tt:1:L COll~ecucncl;J. de ese pri:1.ci piu.

~ 2 Consecuencias del principio.


l
)

:-;(-\f _ _-El. LI->~1~L.\l){)R N() DEIJE SER .JUEZ.

053, El art, ~, d,,:e que: -rd jl'C/. LJue rehusare juzg:lf


b;ljO prctc:\to de ::-;ilt.~nci(), J~; ob::'Cl!ricLld (') ele insl1f1-
cicnci:l de la ley, p()dr~í. ~cr perseguido como culpable de de-
ne;';J.ción d¿; justicia ..) ¿ Por qué el juez debe neccs<1ri3.-
Illcntc juzg;lr, aun cuando la ley se;} 0SCUr<1, insuficiente ó
lnuJ~l? CUJ.ndo hay LlLl~ll:.:YJ por O:icur<l que ella se;}, se con·
eibe la oblig:1ci,jn que el código impone al juez. Es preci-
samente porque las kye~ SlHl rnuchas veces OSCU1;}~; por lo
que se ha nrg:1t11zadu el lninistcrio del juez: está llamado {l
364 PRI)/CIPlOS GEXERALES SOBRE LAS LEYES

interpretarlas conforme á las reglas de la ciencia. que es el


estudio de su vida. Si la leyes clara. no hay proceso, por-
que, dice Portalis (1), no se litiga contra un texto preciso de
la ley. No hay litigio sino cuando hay una duda, al ménos
aparente; y el deber del juez es terminarlo aplicando la
ley. Negarse á juzgar cuando la ley no es clara y precisa,
sería realmente denegar la justicia, y denegar b justicia es
introducir el desórden en la sociedad. Efectivamente, ¿qué
medio se tendrá para concluir las diferencias de los hom-
bres? ¿ Se aban<lonará él los litigantes á sí mismos? Esto se-
ría entregarlos al imperio de sus pasiones, es decir, á la vio-
lencia. y la sociedad perecería en medio de la anarquía. ¿ El
juez pedirá al legisbdor que interprete la ley; Eso sería
constituir juez ,,1 legislador. Es cierto que hay casos en que
ellegisbdor es llamado á interpretar la ley. y sucede cuando
los tribunales pronuncian decisiones contradictorias y cuan-
do la experiencia prueba que la oscuridad de la leyes tal,
que da lugar á incesantes litigios; enV'Hlces interviene el
legislador para poner un t"fInino con una ley interpretati-
va. Pero ;tntes de recurrir allcgislador, es necesario que el
'l
juez decid" la diferencia. fin de ensayar el modo de alla-
nar b dificultad por la vía judicial.
25+. El juez <lebe jU7.gar tambicn, cuándo la leyes in-
suficiente ó muda. Cuando hay insuficiencia, hay hueco en
la ley, es decir. que no hay ley. lo mioma que cuando calla
la ley. ¿ Por que él hita de una ley, el juez debe juzgar? A
primera vista, podría creerse que el juez sale del círculo de
sus funciones cuando juzga sin ,¡ue haya una ley; ¿no con-
siste su ministerio en aplicar b ley? Y cuando juzga, por-
que calla la ley, ¿ no es él quien hace b ley al mismo tiem-
po que la "-plica? ¿No sería más conforme "_ la divisiém de
los poderes que el juez seilabse al Iegistador el hueco que
existe en la legisbción y que se diese una ley para lIenar-

1 Portalis. DisClrso prunullciaJo I..'IlIa sesión t1!.!! Cuerpu iegü;!::tti\"o de 23 frima-


rio, año X. (Locrti, tomu 1, pág. 26:.d.
DE LA APLICAC1Ó" DE LAS LEYES 365

lo? Bajo el régimen antiguo, sucedía muy frecuentemente,


dice :\Ierlin (1), que las cortes enviaban á las partes á «re·
currir ante el Rey,» él fin de obtener una interpretación de
la ley, de la cual dependía la decisión del pleito sometido
á su exámen. Esto es lo que se llama una referencia al le·
gislador. El juez, ántes de fallar sobre una cuestión que le
parecía insoluble, á causa de b ambigüedad ó de la insufi·
ciencia de la ley, ordena que se haga una referencia al poder
legislativo. La ley de 2+ de Agosto de 1790, tít. Il, art. 12,
p:uece imponer al juez la obligación de referirse allegisb-
dor en el CJ.so en que encontrara dudoso el sentido de la
ley: dice, que los tribunales se dirigirán al cuerpo legislo.·
tivo cuantas veces creyeren necesaria b interpretación de
una ley. :\hs adebnte diremos, tratando de la interpreta-
ción, cuál era el verdadero objeto de esta ley Los tribu·
nales abusaron de ella para pedir, ,mtes de dar ejecutori:l
en los pleitos llevarlos ante ellos, Le interpret:lción de las le·
yes luego que les parecía dudoso su sentido. Esto era sus·
pender perjudici:llmente el curso de b justicia y delegar
hasta cierto punto el ejercicio del poder judicial al legislativo.
La corte de casación casó ruás de una vez esas referencias,
pero sucedió también que fueron :lcogidas por el cuerpo le·
gislativo, que durante las turbulencias de la r,evolución
concentraba en sí todos los poderes.
255. Este era un grande mal; el objeto del articulo 4 es
prevenirlo. Era ulla vcrdadera denegación de justicia en·
viar á las partes ante el cuerpo legislativo. En efecto, el
legislador podí:l no dar ley; ¿'1 ué sucedía entonces con el
litigio' El curso de b justicia estaba interrumpido; iy no
es la justicia el primer deber de l:t sociedad? Si el legis·
lador daba una ley sohre lo. referencia de los jueces, el mal
era mucho mayor, porque se trasformaba el cuerpo legis·
lativo en tribunal: la leyera al mismo tiempo una sen ten-
366 PRI~CIP!OS GE~ERALES SOBRE LAS LEYES

cia, porque decidía el proceso con motivo del cual había


intervenido. Portalis explica muy bien los abusos de lo
que él llama la desastrosa legislación de los rescripto:!.
Leyes expedidas acerca de negocios privados, son sospe-
chosas de parcialidad y siempre son retroactivas ¿ injus-
tas, porque deciden una cuestión no conforme á las reglas
que las partes conocían, sino conforme á una regia hecha
para el proceso, regla que las partes ignoraban y bajo la
cual, quizá, no habrían contratado. Si se admitieran es-
tos recursos al legislador, se multiplicarían hasta 10 infi-
nito, con grande perjuicio de la autoridad y del respeto
que deben gozar las leyes. «Efectivamente, dice Portalio,
la ley preceptúa repeto á todos; considera á los hom bres
en masa, nunca como particulares; y no debe mezclarse
en los hechos individu;l1es, ni en los litigios que dividen á
los ciudadanos. Si fuera de otra manera, se necesitaría
hacer diariamente nuevas leyes; su multitud sofocaría su
dignid"d y dañaría ,¡ su obscrv<1ncia. El jurisconsulto !lO
tendría que hacer, y el legislador, arrastrado por los deta-
lles, no sería bien pronto mús que jurisconsulto. En lugar
de hacer las leyes por interés general de la sociedCld, bs
haría bajo la influencia de los intereses particulares que
vendrían él asediarlo» (1) .
• ~56. Todo lo que Portalis dice acerca de los abusos de
las referencias y de los peligros que de ellas resultan, es
una verdad incontestable. Desde que el juez está el1 pose-
sión de un pleito, es neces"rio que lo decida, y no puede
deo pedir á las partes, diciéndoles que no ]¡:!y ley que pre-
vea sus diferencias. Es imposible que las leyes decidan
todas bs dificultades que se presentan. Si la cos:! fuera
factible. se podí:! pasar sin el ministerio de los jueces,
puesto que las rnrtes no tendrían m:1S que :JLrir el códi.~I),
para encontrar en él la decisión de su litigio. PrecisZlmen-

I I'ü¡,~:tlis, Ji~curso prelirnitL!f (Locr~, tomo I, p;tos. [5:~-I59).


DE LA APLICACIÚ" DE LAS LEYES 367

te debe haber tribunales porque las leyes no pueden arre-


glar todos los casos. Ellos deben tcrmin"r el debate por
una decisión; nada nús evidente. Pero e,ta neces1clad en
que se encuentra el juez de fallar cuanclo 1'0 hay ley. tiene
t~lIn bién sus peli~ros. Roederer los scilak> al discutirse el
título preliminar en el consejo de Estado. :'\0 se (luiere
que el juez se refiera .al poder Icgi:Jbti""<:0, por t;~ll1or de
cOn\'ertir al legislador en juez. Pero si los tribunales lo
oLlig:l11 (l juz~ar ct:andú no hay ley, ¿ no se CO!lycrtir;'t al
m~lgistraclo en lc.:_~isbdor? L;l. confus/Jn de p0d21"C':-> que
se kmia, no quedarb más que aplazada (¡)
Se han dado diver::;as respue::;tJ.s á la objcció!1. El juez,
se ha dicho, nunca será legisbdur. Efectivanlcntc, <. qué
luce cmndo la leyes insuficiente? El libro prclimin:u del
cúdigo re~p()ndía (tit. 'v', a~-t. Ir): «En la::: materias civiles
el juez, ;i falta de ley prec:isa, es un nlini.-;tro ele cquid:td.»
Este pensamiento se encuentra en los discursos de los ora-
dores del gobierno y del tribunado. Cuando hley es OSCUfél,
dice Portalis, es necesario proiundiztlr las disposiciones; si
bita ley, deben consultarse la cChtumbre y la equidad. La
eq uiclad es l:t vuelta á la ley natural, en el silencio, h opo-
sición, <J la oscuridad de bs leyes positivas (e). Faure di-
ce igualmente: que si la ley calLt, los jueces deben resol~
Vt;[ por 11.5 regla::; de b equidad, que cl)n~isten en las lná-
"im:ls dd derecho natural, de la ,iusticla universal y de la
r"zúa (3). CUClndo d juez puede recurrir á la costumbre,
entónces cvickntcmente no hace la ley, porque el uso es
también una regla positivCl que el juez aplica, como aplica
b ley. ¿ Pero sucede lo mismo cuando recurre á b equidad
ó al derecho natur:11? :0i"o cicrt:lrnentc, porque este dere-
cho no est:l escrito en parte alguna. El juez, se dirá, no es
más que su órgano, no lo h:l crc~dll, el derecho preexiste

r :-;c~i(m ele r _1 thcrminor. r,fjo IX (Lucre"', tomo r. p. ~2(]. r,um. '2{."1).


;: F"rt<1L'i. Di:;curso prelim:nar (Locr,:, tomo I. p_ T5I))'
3 Di,;ClWiO de Faure de q vento:5O, aiJo XI (Lucré. tomo L p. 3I,i).
368 PRIXCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

á la decisión; y si no está escrito en un código, está gra-


bado en nuestra conciencia. Esto es verdad, ¿ pero no pue-
de decirse lo mismo del legislador? El tampoco crea el de-
recho cuando hace la ley; es el óFgano de esa justicia uni-
versal que tiene su origen en Dios. Luego cuando el juez
decide una cuestión, porque calla la ley, procede como pro-
cede el legislador. Formula una regla que en seguida apli-
ca al litigio que le está sometido; no hay más que una di-
ferencia entre él y el legislador, y es la de.que la decisión
no produce efecto sino entre las partes, mientras que la
ley obliga á todos los ciudadanos.
257. Llegamos á esta conclusión: que el código al pro-
hibir al juez que se refiera al legislador imponiéndole la
obligación de fallar a un cuando no haya ley, no evita más
que uno de los inconvenientes que resultan de la insufi-
ciencia de la legislación; si el poder legislativo no está
constituido juez de un proceso, por el contrario, el juez se
convierte en legislador. Es necesario decir con Portalis que
de los dos mojes, los autores del código escogieron el me-
nor. «Se tiene menos que temer la arbitrariedad arregla-
da, timilla y circunspecta de un magistrado, que puede ser
reformada y que está sometida á la acción de prevaricato,
que de h arbitrariedad absoluta de un poder independien-
te qne nunca es responsable.»
Siempre queda en pié, que el artículo 4 concede á los
tribunales UIU gran facultad, y hasta cierto punto una par-
te en el ejercicio del poder legislativo. También muchas
veces sucede que, siendo la ley oscura ó insuficiente, la de-
cisi,jn del juez tiene un carácter legislativo, en el sentido
de que es él quien formub b regb antes de aplicarla. Es
cierto que esta regla no tiene fuerza sino para el iuicio con
motivo del cual se ha escrito. Este es el freno saludable
de que habb PortCllis. Pero si el juez aplica esta misma
regla en los nuevos procesos que ante él son llevados, si
esta regla es admitida por los demás tribunales, ¿ no ob-
DE LA APLICACIÚ~ DE LAS LEYES 369

tendra por es "'s decisiones repetid,,-s, la fuerza de un"- cos-


tumbre, es decir, la fuerza de una regla obligatoria? De
esta maner3., aun cuando nuestro derecho esté codificado,
o.unque bs costumbres antiguo.s estén abrogadas, quedo.
todavía lugar para el elemento de la costumbre, porque
nuevas pueden formarse con motivo del silencio, ó de la
insuficiencia de las leyes. Aun cuando las decisiones de los
tribunales no forman una verdadera costumbre, tienen, sin
embargo~ una grande autoridad~ corno precedentes. De
esto hemos visto un ejemplo memorable en b materia de
los estatutos. El código guarda silencio sobre del estatuto
personal del extranjero. Resulta de ahí, que la jurispru·
dencia esta en vía de crear toda una doctrina sobre el de-
recho civil intern:lcional.

xú,r. 2. EL }l'EI.: ::-.ro DEBE SER LEGISLADOR.

258. Aun cuando el juez cría b regla que aplica, no


ejerce el verdadero poder legislativo, porque su fallo nun-
ca produce el efecto de una ley; lo. regla que fija no es más
que un motivo para decidir, y este motivo no tiene fuerza
alguna obligatoria ni aun para las partes, y ménos todavía
para los terceros y para b sociedad. El juez no puede de-
terminar. por vía de disposici(')l1 general'y regiarnentaria,
en las causas que le están sometidas; porque el artículo S
se lo prohibe. Esta prohibición no helce mis que imprimir'
un carácter esencial ;'t LIs disposiciones judiciales. El ma-
gistrado decide un proceso~ y su decisión es particular~ no
ligando más que ;'t L1S partes que la han causado. Esto es
tan elemental'y tan evidente, que no se comprende por
qué el legislador '''e haya tomado el trabajo de decirlo.
Para conocer el olJjdo'y la necesidad del artículo 5, es
neces<lrio remontarse al derecho antiguo.
Los parlamentos, dice ;"Ierlin, tenían la posesión inme-
morial ele hacer 1:1s SOt!t.-'Jl(z'as dL' reglaJi¿¡)ltto sobre toda
cbse de materi'ls, es decir, que ,,1 decidir una cuestión
P. de D.-Tomo 1.~"¡'7
370 PRI:<CIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

que les estaba sometida, ordenaba á los tribunales coloca-


dos bajo su jurisdicción, que siguieran esta decisión en los
negocios que ante ellos se llevaran; de esta manera, las
sentencias de reglamento eran verdaderas leyes; eran leí·
das y publicadas como las leyes, y solamente eran locales,
no teniendo fuerza obligatoria sino en el Distrito del par-
lamento que las daba, Es necesario agregar: que las sen-
tencias de reglamento se hacían «con el beneplácito del
rey,» en el sentido de que su autoridad estaba subordina-
da á la voluntad del rey, quien bajo el antiguo régimen
era el único legislador. Esto es lo que el Parlamento de
París proclamó él mismo en su representación de 1 9 de
Junio de 1767, con motivo de la resolución del consejo que
acababa de casar su célebre sentencia de reglamento de
17 de Mayo de 1789, concerniente á las estipulaciones de
propIos,
«El Parlamento, dice, ha presentado sobre todas las
materias de la jurisprudencia, sin que los reyes las hayan
desaprobado, un gran número de estas decisiones solem-
nes, que siempre se han dado, expresa ó tácitamente, con
el beneplácito del rey, hasta sobre lo que él mismo ha es-
tablecido por una ley, y aun cuando esas sentencias sean
especialmente sobre materias de derecho consuetudinario,
lo mismo que sus registros, ofrecen pruebas multiplicadas
anteriores y posteriores á la reforma de las costumbres ...
El ejercicio de su jurisdicción en este género, se ha exten·
dido realmente sobre toda clase de materias» (1).
Es necesario agregar, que las sentencias de reglamento
podían ser atacadas, como las sentencias entre particula-
res, por aquellos cuyos intereses lastimaban, Fué á peti·
ción de una parte, por lo que se casó la sentencia de re-
glamento de 17 de Mayo de [762, de que acabamos de
hablar. Algunas veces los parlamentos mismos las retrac-

l. Medio. Cllc,,/ivlUS de' (1.-ralzo. en las palabras .\'L'utcllcia (h rt!g!amento, *


1.
DE LA APLICACIÓN DE L.\S LEYES 371

taban, por oposición de las partes interesadas; pero mien-


tras que no habían sido, ni casadas pcr el consejo del rey
ni reformadas por las Cortes que las habían dado, se eje-
cutaban como leyes. Este uso traa. :'mal lué el que se
propuso abolir el arto 5.
259. La prohibición se encuentra ya en 1, ley de 24 de
Agosto de 1790, tít. 2(\ arto l::!. Bajo el antiguo régimen,
se concebían los decretos del reglamento, pu~s estaban
en armonía con el derecho público de la época, si es que
puede hablarse de derecho público cuando el verdadero
soberane, la ~ación, \lO tenía derecho. Los poderes es·
tJ.ban confundidos, y el rey tenía la plenitud del poder so-
berano; pero el excesú 111ismo de esta omnipotencia. arras-
tró á los parlamentos á apoderarse de una parte del poder
legislatiyo. Se abrogaron la facultad de rehusar el re-
gistro de las leyes, cuando les parecían contrarias al in-
terés general, ó á los privilegios de las provincias. Es-
to era una usurpación; el uso de los decretos de reglamen-
to no tenía otro título. Dar sentencias de reglamento era
usurpar también el poder legislatiyo. Esos decretos, dice
el tribuno Faure (1), eran á la vez sentencias y leyes, sen-
tencias para las causas sobre las cuales estatuían; leyes,
para las cuestiones ;-tnálogas que podían presentarsc; en 10
sucesivo. Desde el día en que el poder de hacer la ley,
quedó separado de la facultad de a plicarla, debía cesar es-
ta confusi(,n. Ella es anticonstitucional, continúa Faure;
el poder judicial no tiene ya el derecho de hOlcer las leyes, lo
mismo que el poder legislativo no tiene el de sentenciar.
Los autores del Código civil tenían todavía otra razón pa-
rd proscribir las sentencias de reglamento. Estas forma-
ban un derecho 10c"I, y las sentencias dadas por un par·
lamento no tenían ,·alor alguno en los distritos de los demás
parLlmcntos. Bajo el antiguo régimen. esta diversidad de

1 Discurso,J1! F;¡lHt~ al rrec,~ntar el Vello oe adtlpci,in uel Trihunado. g.~s¡Ón del


c:¡ef;:Q ]~--:i:Ll.ljvo de L¡ \'tóntcso, ;¡!1U Xl \ Leeré, tomo!. págs. 311:; y sil;ui,;ntes)
372 PRlxcrpIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

derecho nada tenía de anómalo, porque era uno de los ca-


racteres del derecho variar hasta lo infinito. Pero el obje·
to de los autores del código fué precisamente poner fin á
esta diversidad infinita, de la cual resultaban dificultades
sin número. Luego era necesario prohibir á los tribunales
estatuir por vía de disposición general y reglamentaria.
260. Bajo un régimen constitucional, los tribunales no
piensan en usurpar el poder legislativo, así como el poder
legislatiVO no piensa en usurpar el poder judicial. Las de-
cisiones que vamos á trasladar, no son sentencias de re-
glamento, propiamente tales: son decisiones en forma re-
glarr.entaria que traspasan los límites del poder judicial
(r). Tal es una especie de reglamento hecho por el tribu-
nal de Audenarde, de fecha ro de Mayo de r833. La sen-
tencia de 30 de Octubre de r8q permite á los indigentes
que quieren casarse, reemplazar la acta de notariado exi-
gida por el artículo 70 del Código civil con un extracto del
registro de las parroquias. Se presentaron algunas dificul-
tades en la aplicación de este decreto. Se preguntaba si los
extrJ.ctos estaban sujetos á la aprobación y ratificJ-ción
prescritas por el artículo 72: después. lo que debía enten-
derse por la palabra illdigelili!s. El tribunal adoptó una de-
cisión motivada, sobre estas dos cuestiones, y la con.signó
en una acta firmada por el presidente y el escribano. Es-
ta decisión fué casada en interés de la ley por una senten-
cia de 5 de Diciembre de r833, como violadora del artícu-
lo 5 del código. Esto no era una verdadera smtl'7lcla d<!
reglailZ<!lIto, puesto que el tribunal no decidía ninguna con-
tienda, ni conocía de ninguna demanda. El tribunal no ha-
bía violado menos el artículo 5. dando un reglamento ge-
neral que debía recibir su aplicación tantas veces cuantas
se produjera la dificultad. El tribunal había violado tamo

1 Las decisione~ dac!.1s ~obre el arto 5 del Código CÍ'.'il están recopiladas en Da-
lIóz, en las palabras l'vmpdolci'l admhz/strati;·u, núms. 7! y siguient<!~, luido.
oúms. 159 ysig'uientes, y Le)'.'s, núms. 442 y siguientes.
DE LA APL1CACIÚ':-; DE L.\S LE'{ES

bién otro principio que rige el ejercicio del poder judicial.


al dar una decisión sin estar conociendo kgalmente de una
causa. Habh, pues, un doble exceso de hcult1.d que la
corte de casación creyó deber reprimir (1).
261. ¿ Los tribunales pueden (bpensar de las cero
tificaciones ó testimonios justificantes de que en td
cuestión de derecho se observa en Bdgica tal ley ó
tal costumbre) La Corte de Bruselas se declaró incom-
petente por sentencia de 9 de :\Iayn de 1832, y con rOl'
zón. Según las leyes orgánicas del orden judicial, los
tribunales n') estélil establecidos sino para decidir las con-
tiendas pClfticuhre., llevCldas ante ellos, por una deman-
da regular. De,~de luego ningún título tienen para dis~
pens:!r de dichas certiticaciones; y el ,utículo 5 del códig()
les prohibe i l11 plícitamen te, sentenci=H por vía de disposición
gener:ll y regbrnentZl.ria (2).
:262. La Jurisprudencia francesa contiene un gran nú~
mero de fClIl,)s, por l,)s cuales la Curte de c\sación anul"
sentencias tí deliber:!cioncs emanJ.das de Iv, tribunales de
comercio. r.; o es que la jurisdicción consular tenga la me~
nor pretensión de inlitJ.r :i los parlamentos: pero á los Co~
merciantes que la ejercitan, no teniendo estudios jurídicus,
Ips sucede que traspasan los lírmtes de su competenci:!, sin
sospechar que cometen algunos excesos poder. Citare~ ue
mos algunos ejemplos.
El tribunal de comercio de ~[ontauban, decbró por una
sentencia, que Jos corredoreS de comercio tenÍ3.n, concu~
rriendo con los comisarios tasadores, el derecho de proce-
der á bs ventas públicas. 1\0 había proce:;o pendiente, nú
babía ni demandctnte ni demandCldo. El tribunal detcr ..
minó, en vistct de las memorÍCls publicadas por perso-
nClS que ni Clun estaban mencionadas, y determinó por vía

[ Ro/dili d,- las so¡/'I/,·¡us tll' /,t carl,. ti,· úIS(((¡¡¡'! d, S/'~~~¡dl, 1333 }' 183'"
P·lg·7:3
"2 Jurispn:dellcb del Siglo XIX. tercera parte, 19P, pág. 1"9
374 PRINCIPlUS GENERALES SOBRE LAS LEYES

de decisión general y reglamentaria. Esto era violar no


solamente el artículo 5 del Código civil, sino el principio
elemental que prohibe al juez obrar mientras no conozca
de una demanda. La Corte de casación casó la decisión
de Montauban (1).
El tribunal de comercio de Saint Martin (Isla de Ré),
adoptó una deliberación, por la cual protestó contra la con-
ducta de la autoridad local, que no le había invitado á asis-
tir á la inauguración de la fuente; trasmitió esta protesta
al Maire y al prefecto)' la mandó insertar en los diarios.
Esto era olvidar que los tribunales no tienen el derecho
de vituperar los actos de la autoridad administrativa; cuan-
do esos actos motivan un proceso, .tienen el derecho de
examinar si son conformes á la ley, pero no les es permi-
tido censurarlos de oficio; y no pueden con este motivo
tomar decisiones y consignarlas en su registro. La Corte
de casación casó esta deliberación (z).
El tribunal de comercio de Argel adoptó una delibera-
ción por la cual estableció un cuerpo de asentistas, arregló
su número, sus atribuciones y la tarib de sus emolumen-
tos. Esto era violar abiertamente el articulo 5 del Código
de ~ a poI eón, decretando por vía de disposición general y
reglamentaria. Era, también, desconocer el princi[Jio que
prohibe al juez intervenir, mientras que no esté conociendo
de un pleito. La Corte de casación reprimió este exceso de
facultad, an ulando las deliberaciones del tribunal. (3)
263. Sucede algunas veces ljUC los tribunales hacen
una especie de transacción entre las partes que litigan en
un juicio. Cuando no hay reglamentos provinciales sobre
el uso de las aguas no navegables, los tribunales, dice el
artículo 6+5, deben, al decidir la cuestión que les esti 50-
1 Sentencia de 1J de Mayo de 1829 (Dallóz, A't'j•.,.tor¡'o, en la palabra Compe"
'Clui(~
adminis{nrii('(r, 7.j., 59
2 Sent"ncia de t7 tle Enero de 11342 (DaUól., A''-'f.'rtor/o, ea la palabra juicio,
núm. 150)
J Sent·";Qcia de ."l," de Innio de 1S50 (DallJz, C'oiecd¡J,'1 /,u-iJd':úf. 18S!', r. '22~),
Comp<Íréce la sentencia de 16 de ~hrzo de 1352 (D¡¡i1ó:", dj2, I. In)
DE LA .-\PLICACI(~)~ DE LAS LEYES 375

metida. conciliar el interés de la agricultura con el respeto


debido á la propiedad; pero estos reglamentos judiciale>i
sobre el uso de las aguas, difieren en gran manera de los
reglamentos administrativos. Esos tienen fuerza de ley,
y obligan por consiguiente á todos los ribereños, mientras que
los reglamentos hechos por el juez. no producen eíecto
sino entre las partes que han estado mancomunadas en la
causa. Los reglamentos administrativos pueden, siempre,
ser modificados y Clbrogados. :-';0 sucede lo mioma con los
regbmentos judiciales. El juez no puede hacerlos sino por
sentencia. es decir, cuando está conociendo de un pleito.
y nunca puede reformJ.r su decisión.

i\ÚM. 3. EL Jl'EZ XI) PUEDE l"ETER)ll~.\R l'AR.\ EL FCTURU.

264. Los trilJtlllales se han establecido para blbr las


cot1tiend;1S c¡ ue les ::;on sometidas. Sus decisiones se dan.
necesariamente, sobre los intereses nacidos y actuales. No
tieuen título alguno para determin,H sobre los litigios futu-
ros. En primer lugar, porque es imposible que conozcan
de un debate que todavía no existe, y no pueden obras si-
no cuando estcín cllnociendll. En segundo lus;;ar, porque
es im posible al juez prever las circunstallci;¡s en q ue se ori-
ginará el proceso, si llega á nacer: le es, por lo rUiSJI1(\
im¡Josible d:>r un fallo. Por último, el mas;istado no PUé-
de juzgar sin oir cí las partes; ¿ y cómo las oiría cuando no
hay causa ni partes? En este sentido. el juez no puede de-
cidir para lo futuro; es decir, que no puede decidir cues-
tiones que todavía no existen; si lo hace, traspasa los limi-
tes del poder judicial. El legislador arregla lo futuro y no
le es permitido regir lo pasado. El juez arregla el pasado
y no le es permitido disponer para el porvenir.
265. Hay casos en que este exceso de poder viola el
artículo 5 del Código civil. U n tribunal conoce de un plei-
to entre los comisarios tasadores y los agentes de la pos,;-
376 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEVES

sión; decide que éstos no tienen derecho de proceder á la


venta de efectos mobiliarios. Hé aquí terminado el litigio,
y aquí se detiene la acción del juez. Pero el fallo agrega:
«que ctt lo futuro los comisarios tasadores quedan autori-
zados para proceder á la venta de efectos mobiliarios de
tal naturaleza.» Esta disposición no es una sentencia, no
concierne á las que son partes en el juicio, sino á los co·
m isarios tasadores en general. Ella no afecta al pasado;
según sus mismos términos, abraza el futuro. Esto era
violar el artículo 5 y todos los principios que rigen la ju-
risdicción. La sentencia fué casada (1).
U na sentencia de la Corte de Colmar prohibe á la Com-
pañía del camino de fierro de Estrasburgo á Basilea «tras-
portar eu lo tiduJ'o, merc:lncías fuera de la línea y de las
estaciones del camino de fierro, sobre las vías colaterales
é incidentes, y esto, bajo la pena de daños, perjuicios é
intereses.» Esta disposición afectaba exclusiva mente el
porvenir; la Corte no conocía de ninguna demanda en
cuanto al pasado. Desde luego, la decisión no tenía ya
carácter judicial: tomaba un carácter general que imponía
la obligación de anularla, á la Corte de casación (2).
266. CU:J.ndo el juez tiene bajo su dominio una deman-
da concerniente á un hecho consumado, ¿ puede, condenan·
do al demandado, extender su decisión á lo futuro? La Cor-
te de casación decidió la cuestión, afirmativamente, en la
especie siguiente: una sentencia de la Corte de París com-
probaba de hecho, que la com pañía del camino de fierro
del Este ejercb el comercio del carbón de piedra vendien-
do en la línea que recorría, las pequeñas hullas que com-
praba en las minas de Sarrebiuck. Estas compras y ven·
tas, eran una verdadera especulación que la compañía no
tenía derecho de hacer, y que perjudicaba á los comer-

1 Sentt!ocia de 22 de Mayo (le 1832 (Dallóz, A'1'/,.'rLorio. en las palabras Cvm-


l'cll'Jlda administra/ir'u, núm. 74, ú~)
2 Sentencia de 7 de Julio de 1852 (Dallóz, ("(11,',',;,51/ f<'ricíd¡úr, 1852, L 20.,).
DE LA APLICACl()::-i DE LAS LEYES 377

ciantes en hullas. Por consiguiente. la corte condenó él la


compañía, á los daños, perjuicios é intereses y le pro·
hibió continuar este comercio. ¿ Esta última decisión
no "iolab3. el principio, en "irtud del eU3.I. el juez no
puede disponer p:tr:l lo futuro? La Corte de c:tsación
decidió que el artículo 5 del Código ci',·i1. no esta-
ba violado porque la prohibición de continuar un comercio
declarado ilícito, resultaba ir:lplicitamente de la condena-
ción i daños, perjuicios é intérese~:, pronunciada contra la
compañía (1). Eoto nos I'J.rcce lin poco sutil.}' contrario
al rigor de los principios. ¡ndud" blemente. la Compaüía
condenad:t á los d:toos, perjuicios é intereses. por haber
hecho un comercio 'lue roo tenía uerecho de hacer, debía
esperarse nuevas cO:l<Jenaciones:;;i lo continuao<l.; ¿ pero
pertenece al juc.7., decidir anticipadamente. y par<l el por-
venir, que tal comerá} es ilícito? ¿Ka es esto decidir una
cuestión que todavía no h:l. nacido? ¿XLI ~s ligar al tribu-
nal que dehe ser llamado :l resoll'crla cuando nazca? El
juez nunca pue,le deter;ninar sino sobre el pasado.
267. Sin embargo. este puntr, es de jurisprudencia: la
Corte de casación decidir) 'lllC la sentencia que condena;í
un;¡ ciudad, ;, restituir á otfO. los ¡,npuestos i['debidamen-
te percibidos, puecIe prohibirle que en lo sucesivo perciba
los mismos derechos (o). LCl Corte fur: mis lejos. Si el
juez puede imponer prohibiciones para lo futuro, puede
talnbién sanci\)r.ar c~t~~ prohibiciones. Esto es lo que
hizo la Corte de París prohibiendo ;í una de las partes
llevar un nombre reivindicClclo por b otra; la condenó á
pag:tr 50 francos de <Lulos, perjuicios é intereses por cada
contravención compr'Jbad:l. La Co!te de casación aprobó
esta decisión, comn que no era más que la sanción de la
prohibición (3). Ser:', esto lógico, ¿ pero b lógica no testi-

1 Senkot'!,tck 5 (1,- Juli" (l(~ j~)G5 (D;l11l'7.. 1%5. s, 3·f')·


z Scntcllci:l d~ 'J de ~h~.() Uc: I)tJ~ (Da!l,:~, ó(¡~, L \6..:).
3 ~<.!ntenci;¡ de: f¡ dI;! Junio (~e 1339 (Dalk\l, 13y), r, 2.-+0).
P. ele D.-Tomo 1.-4:)
378 PRINCIPIOS GE:-IERALES SOBRE LAS LEYES

Jica aquí contra el principio) Decidir en 1859 que el que


en 1860, tome tal nombre, deberá pagar 50 francos de
daños, perjuicios é intereses, ¿ no es dar con anticipación
un fallo para un hecho futuro?
Sobre este último punto la doctrina está en oposición con
la Corte suprema. Los autores enseñan que en el caso de
falsificación de un invento privilegiado, los tribunales no
deben dccrd;:¡r en contr;:¡ del falsificador, los perjuicios é
intereses por los hech'ls de falsificación de que se hará cul-
pable en lo futuro. «Los hechos nueyos, dice:\1. Blanc,tie-
nen necesidad deser comprooados y apreciados y deben ser
el objeto de una nueva instancia ó demanda» (1). La Corte
de París falló en este sentido, invalidando un fallo del tribu-
nal del Sena que había decretado los daños, perjuicios é
intereses de 500 francos por cada contravención á la prohi-
bición hecha en la sentencia. No puede haber condena-
ción, dice la sentencia, por una contravención que no exis-
te toda vía (2), Igual decisión de la Corte de Aix: «los tri-
bunales, dice la sentencia, no estando llamados á determi-
nar más que sobre los bechos consumados, no pueden pro-
nunciarinhibiciones,y prohibiciones, con sanción penal fija
y determinada» (3). Esta doctrina nos parece incontesta-
ble, pero es neCesario ser lógico en ese sistema, COnlQ la
Corte de casación lo es en el suyo. Si el juez no puede
agregar una sanción á sus prohibiciones, no puede hacer
ya prohibiciones par~ el porvenir. Para que la sanción sea
ilícita, es necesario que la prohibición lo sea; aprobar la
prohibición, y rechazar la sanción, es admitir el principio
y rehusar la consecuencia,
1 Est,;ban Bbnc, d,. la /lrls{',haci<Ín, !Xtg. W6. NOl1ciier, dl' III ("/s(ji,,tcióll,
núm. IU42.
2 Se!ltencia de -+ de Diciembre de 1841 (Dallvz, Rcj,'rlorlrJ. eula palabra Sen-
tencia, núm. 159).
3 SentenciJ. de 25 de Febrero de 18')_7 (Dallúz, Co/adón periódica, J857, 2,
8.\)
DE LA I~TERl'RETACI{)~ nE L-\S LEYES 379

CAPITCLO VI.

DE L\ INTCRl'REfACIlJN DE L\S LEYES.

268. El Código cil'il no fij" regla alguna sob~e la inter-


pretación de las leyes. I-bbiJ. en el libro preliminar, redac-
tado por los autores del código. un título sobre esta mate-
ria. El legislador creyó deber entreg,ulo á b ciencia. Ka-
sotros creernos que hubiera sido útil formular los prll1cipios
que rigen la interpretación ele las leyes. Habrían lénido
estos, en boca dellcgislador, un~ autoridad n1~lS grande
que la que b doctrina y la jurisprudcnci;,¡ pueden darles.
Existe en el código un capítulo soLre 1;:1 interpretación de
los convenios (;ntieul", 1156, 116+). Ciertamente es de
mayor impartanci:t lijar el senti,lo ele bs leyes que eleter-
min"r el ele los contratos, porque los contr;ltos dependen
de las leyes. \'amOS:l pro,:urar clllen"r estc blanco, apo-
yándonos en el libro jJrdimz'}!ilY que e:')tableció la::; reglas
fundamentales. con una preci'ii(¡ll ;ldmiraLle.
269. «Interpretar una ley, dice ~l artículo 2, e" fijar su
sentido en su aplicdciún ;.i !.:n caso particubr.» 1-:-:1 artÍCulo
agreg:t que frecuentemente es necesario interpretar las le-
yes. Conviene decir todavh nüs: que esto es siempre ne-
cesario. Es form:u'ie una blsa idea de la interpretación, el
creer que no se necesita recurrir :l elb, sino cUClndo las le-
yes son OSCur:lS Ó insuficientes. Si :1sí fuera. Se podría creer
que la imperfección de la leyes !.t 'Iue hace necesaria su
interpretación. De esto á creer que es posible redact;:tr las
leyes de manera 'l"C sea inútil la interpretación, no hay
gran distancia. Los filósofos se han mecido en estas ilu-
siones; pero lo que es más singular, es que los legisladores
bs h;:tyan adoptado. Cuando] ustinÍ;:tno lérminó su com-
pilaciim, creyó que h ciencia del derecho estaba llena; y
380 PRIXCIPIOS GEXERALES SOllRE LAS LEYES

por temor de que algún temerario legista viniese á echar


á perder su obra bajo el pretexto de explicarla, prohibió
publicar los comentarios que acababa de recopilar sobre
los tesoros de jurisprudencia. Ciertamente, si pudiera es-
perarse que un cuerpo de leyes satisfaciese ;i todas las ne-
cesidades de la práctica, estaba en su derecho de alimen-
tar esa esperancel. cuando el legislador no había hecho
más que trcll1scribir los trabajos de los mis grandes juris-
consultos que son la honra de nuestra ciencia. Es sabído
que la experiencia de les siglos dió un brillante mentís á
los delirios de los iilúsofos y á las ilusiones de los legisla-
dores. Basta reflexionar un instante en la esencia de las
leyes, par., con \'enccrse de que la necesidad de la inter-
pretación resulta ménos de su oscuridad, ó insuficiencia,
que de su naturaleza.
270. Las leyes no pueden prever todJ.s las dificultades
que se presenten en las rebciones de los hombres. En rigor,
se podrían recopiLtr los casos en que ha intervenido
una decisión judici:tl, y ac¡eellos que los autores han
examinado. Pero con sólo que apareciese una compi-
lación semejante, sería incompleta; porque, efectivamen-
te, la variedad de las relaciones j uridicas es infinita, como la
vida. de que elias son la e"pres;ólI. Encontrándose el le-
gislador en la imposibilidad de dar una decisión particular
sobre todas las diferencias que nacen entre los hombres,
¿qué le queda que hacer? Debe proceder, no por vb ele de-
cisiones particulares, sino por vía de decisiones gene-
rales. Es decir, que él tija los principios que en se-
guida debe aplicar el juez á bs cuestiones que ante él se
llevan. Esta es la aplicación de un principio á un caso
dado, g ue es b obra del intérprete. Resulta de aquí, 'lue la in-
terpretación es u na necesidad permanente, cualesq uiera que
sean lo,; perfeccionamientos que seh8gan á la legislaciun.
Los principios, por muy bien formulados que se los su-
ponga, pertenecerán ,;iempre á las abstracciones, Cuando
DE LA I"TERPRETACIÓN DE LAS LEYES 281

se trata de dar vida i lo que es abstracto, las dificultades


surgen en tropel y la ciencia del intérprete es la que tiene
que resolverlas.
271. Hay dos clases de interpretaciones, dice el artícu-
lo 2 del título Y del libro preliminar: la que se da por
vía de doctrina y la. que se da por vía de autoridad. La
primera es obra de los jurisconsultos, sin que importe su for-
ma, enseii.anza, escritos ni sentencias; y no tiene más
que una autoridad de razón. La segunda se da por
el legislador, y resueh·e las dudas por via de disposición
general y de mandamiento; ésta es una ley y tiene la mis-
ma fuerza obligatoria que cU:l!quiera otr:l. ¿ Por qué ,,1 lado
de una interpretación doctrinal, hay un,,- interpretación le-
gislativa' La cienci:\ puede encontrarse impotente para
escbrecer las dudas que presenta el sentido de una ley, y
es necesario, entónccs, que el legislador intervenga pJ.ra di-
siparlas; porque si no, esta ley seria una fuente inagotable
de pleitos. L:l interpretación legislatin. es, por lo mismo,
una excepclOn, y una excepción rar;l. Por lo general, la
ciencia basta para fij;n el sentido de las leyes; y cuanto
más se perfeccione, ménos necesaria será b interven-
ción del legislador. Bajo este Clspecto, nada tan impor,
tante como los principios ciertos sobre la interpretación
de las leyes.
382 rRmCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

§ 1. De la interpretación doctrinal.

XL':\l. l. I);"TERPRETACI()~ GRA.:\fATfC.\.L É


IXfERPRETACIÓ:-: V')GfCA.

272. La_ interpretación que se da por yi;:¡ de doctrina,


se divide en interpretación gramatical, y en interpretación
lógica: b primera tiene por objeto lijar el sentido de las
palabras de que ha hecho uso el legisbdor; h segunda,
dar á conocer el espíritu de b ley y los motivos que guia-
ron á sus autores. SJ.vigny crítica esta distinción (1). Es
cierto que no debe entencérsela de una manera material,
como si, po.ro. explico.r uno. ley, hubiero. de recurrirse á la
interpreto.ción gro.mo.tical, mientras que p;:¡r;:¡ aplicar otra
se hubiese de recurrir él la interpretación lógica. Savigny
tiene razón para decir que las dos interpret;:¡ciones concLI-
rren, y que hasta se confunden. Efectivamente, ¿de qué se
trata? De reconstruir el pens;:¡miento del legislador y de
decir lo que él quiere en t;:¡l caso. ¿ Cómo podrb uno llegar
á descubrir b voluntad de o.quel que hizo la ley? Ella se
encuentra escrita en un texto, y es por lo mismo necesario
;:¡nte todo estudiar este texto y meditarlo; porque el
texto es el que nos revela la intención del legislador, pues-
to que es la expresión de ella. :\Ias el texto sólo, no basta:
es una fórmula abotractJ. que se necesita vivificar ponién-
dola en relación con el desarrollo sucesivo del derecho, y
la historia nos revela el sentido y b extensión de bs insti-
tuciones jurídicas. Después, se puede, en los gobiernos re-
presentativos, asistir á !J. formación de la ley; pues no la
cria el legisladur, quien no hace m:ls (ll,e formubr las
reglas que le suministran la tradición y la conciencia. Tal

1 Savigny, Curso d,' (hn'd/(J A'VlII((I!O, tomo r, ~ 33. p:.iO's. 207 y siguic:ntes.
DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES 383

es el procedimiento por el que se llega á conocer el sen-


tido de la ley, en su aplicación á un caso particular. No hay
por lo mismo, más que una interpretación. Si se señalan
dos, es para mejor marcar las vías por las cuales se puede
descubrir la verdadera significación de las leyes.
273. No diremos cómo se hace la interpretación gra-
matical. Todos los que estudian derecho, siben que las
palabras de que hace uso el legislador pueden tener dos
significaciones, la del sentido vulgar y la del sentido téc-
nico. La primera se determina por cluso. Para el idioma
francés, el Diccionario de la Academia goza de una grande
autoridad. En cuanto al sentido técnico, se deduce, ya de
la ley cuando define ciertos términos, ya de la tradición,
lo que nos conduce de nuevo á la historia.
Es inútil insistir en estas nociones elementales. Lo que
importa determinar, es !el autoridad que debe concederse á
la interpretación g-rall1::ltical. Si se supone que el sentido de
una ley esh fijado cbramcntc, no queda ninguna duda so-
bre !el significación literal del texto: y en este c~so, ¿se pue-
de uno clesyiar de él' La cuestión es capital. La respuesta
la encontramos en el J.ibro jrJil/lillllrdel código. "Cuan-
do una leyes cbra, no se debe eludir su sentido literal
bajo el pretexto de penetrar su espíritu.» (Título V, artÍCulo
5). Desearíamos que esta máxima estuviese inscrita en to-
das las obras de derecho, y Se encontnse grabada en todas
las c:lteclras dancle se enSeI1a la iurisprlldencia. No hay
otra alguna In:lS evidente y al lllismo tiempo más
importante, y gue los intérpretes se"n los más dis-
puestos á olvidarh. i Cuán tes veces se prevalen del espí-
ritu de b ley contr" un tcxto claro y formal! i Cuán tes ve-
ces se da tortura al sentido literal para hacer decir al le-
gisbJor lo contrario de lo qLW dijo, bajo el pretexto de que
no quiso decir lo quc realmente ha dicho! En definitiva,
se :contraría la voluntad dellegislarlor aparentando respe-
tarb, y se viob la ley bajo el pretexto de interpretarla. Es
384 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

necesario yolver á la regla establecida por los autores del


código, pues ella procede de la naturaleza de la ley.
¿ Cuál es el trabajo del intérprete? Savigny nos lo dice:
es reconstruir el pensamiento del legislador . ¿ Dónde debe
buscarse este pensamiento? ¿ Es algún misterio el que se
trata de aclarar? Ni más ni menos. El legislador tuvo cuida-
do de decir lo que quiere, y formuló su pensamiento en un
texto. ¿ Qué cosa es esto sino el sentido de la ley? Es ésta
la expresión del pensamiento del legislador . Cuando la ley
es clara, tenemos este pensamiento claramente manifesta-
do; conocemos la intención del legislador por su propia bo-
ca, y tenemos el espíritu de la lev establecido de una ma-
nera auténtica. ¿ Qué necesidad hay de buscar en otras par-
tes este espíritu, ni para qué buscarlo? Para encontrar otro
espíritu distinto del que el texto nos revela. Pero este es-
píritu es siempre problemático, más ó menos dudoso: ¿se
encuentra en las cuestiones controvertidas una opinión que
no se apoye en las discusiones y en la tradición? ¡Acába-
se, pues, por descubrir un espíritu dudoso, y sin em
bargo, se pone esta voluntad incierta sobre la voluntad
cierta y escrita en un texto no dudoso' ¿No se llama esto
«eludir el sentido de la ley bajo el pretexto de penetrar su
espíritu?» Y cuando el intérprete elude un texto claro, ¿ no
busca el colocar su pensamiento sobre el pensamiento del
legislador? En realidad hace la ley, cuando su misión se
limita á interpretlrla.
Se dirá que el texto puede no expresar el verdade-
ro pensamiento del legislador y que si se atiene uno
servilmente al texto, tocará el extremo de lo que se lla-
ma vulgarmente la interpretación judáica; es decir, que en
fuerza de respetar el texto, se viola el pensamiento del le-
gislador; ¿y no es el pensamiento el que constituye la vo-
luntad, y por consiguiente la esencia de la ley? Nada más
cierto, cuando el texto deja alguna duda, siquier~ peque-
ña; entónces, todo el mundo dirá con los jurisconsultos ro-
DE LA r"TERPRETACIÓN DE LAS LEYES 385

manos, que no es conocer la ley, saber los términos de


ella, que es necesario penetrar más allá de la corteza, pa-
ra posE'sionarse de la verdadera voluntad del legislador (1).
Pero nosotros suponemos, como lo hacen los autores del
código, en el Lióro prc!iminar, que la leyes clara, es de-
cir, que no deja dud" sobre su sentido literal. ¿ Puede ad-
mitirse en este caso, que el sentido no corresponde al pen-
samiento del legislador? ¿ Qué otra COS:l es el sentido sino
la fórmula del pensamiento? Decir que el pensamiento es
distinto de lo que está escrito en un texto claro y formal,
es acusar al legislador de una ligereza que no hay derecho
de imputarle; decir, en efecto, que se sirvió de expresio-
nes que no trasmiten su pensamiento. ¿ Puede esto supo-
nerse en una materia tan grave como la de la formación
de las leyes? ¿ N o debe creerse más bien, que el legislador
ha pesado sus palabras y que cuando ha hablado con cla-
ridad, su voluntad también e"tá clara? Y cuando esta vo-
luntad es clara, ¿ puede el intérprete desviarse de ella?
¿ Cómo, pues, sucede que los intérpretes hagan tan fre-
cuentemente lo que no les es permitido hacer? Se habla
de servilidad, y se oh'id" que el intérprete es, en realidad,
el esclavo de la ley, en el sentido de que no puede oponer
su ,"oluntar¡ J. la del legislo.nor; mejor dicho, no hay volun-
tad ante la ley, sino únicamente la obligación de obede-
cerla. Nos 2presuramos á agregar que si acontece que los
intérpretes e!u,bn el sentido de la ley, bajo el pretexto de
penetrar su espíritu, no es pore¡ uc los anime un espíritu de
dc~oL2d¡encia. Su inspiración es excelente, pues quieren
hacer que pt:netre en los textos antiguos el espíritu nuevo
y los progresos que s~; vc:rifican en la conciencia general.
Pero si la inspiración es laudable, ¿ habró que decir por
e:-:tn, ,¡ue el intérprete pueda ceder á ella? Su rnislón es
no la ele ref'Jflnar I:t ley, sino h de explicarla, y debe acep-

r L. 17. D. L ) (1),- i, (r~T) 'l:Scire lege5 con hoc esto .... eroa earum tenere, Sed
·.. im ae potec;tat.!m 1.
P. de D.-Tomo 1.-49
386 PRI~CIP!OS GE~ERALES SOBRE LAS LEYES

tarla con SUS defectos, si los tiene, q uedándole el derecho


de señalarlos á la atención del legislador. K uestros ante-
pasados iban más lejos, poseían en un grado más alto que
nosotros, el sentimiento del respeto, y reprochaban al in-
térprete como un crimen, el pretender ser más sabio que
el legislador. No será inútil trasladar aquí sus palabras se-
veras, que serán de más peso que las nuestras.
«¿A dónde iríamos, exclama el presidente Bouhier, si
fuera permitido á los magistrados preferir, al fallar, lo que
se imaginan ser más equitativo, á lo que está ordenado
por el legislador? Es sabiduría tonta, decía elegantemen·
te el docto d'Argentré, la que pretenda ser más sabia que
la ley,» El legista rudo del siglo XVI apostrofa á los jue-
ces de ese carácter y les dirige este justo reproche: «¿ por-
qué pretendes juzgar de la ley, tú que tienes el deber de
juzgar según ella?» En otro lugar, hablando de los mis-
mos, les dice con indignación: «Fiaos en su pretendida sa-
biduría; ellos insultan á las leyes, se forjan para sí una
conciencia, á fin de escapar de la ley: que dejen sus sillas
si las leyes no les convienen, ó, si permanecen en ellas,
que juzguen conforme á la ley» (¡).
El presidente Faure se alza con la misma fuerza en con-
tra de la equidad que el intérprete quiere colocar sobre la
ley _ «¡Nada más peligroso, dice, ni más funesto! ¿ Qué
sería de la ley si cada juez pudiese desviarse de ella so
pretexto de equidad? ¿No es burlarse del legislador, elu-
dir así su voluntad, y esta pretendida equidad no merece
llamarse cerebrina? (2)>>
D'Aguesseau se aproxima todavía más á nuestro orden
de ideas; dijérase que las palabras que vamos á trascribir
están escritas para el siglo XIX (3): «Peligroso instrumen-
to de la facultad del juez, atrevida para formar diariamen-

1 Bouhier. O¡'scru(/u'oll<'S $ohrc el derec!to dc Bvr.lfo¡ia, cap. JI. numero 43.


2 El presidente Faure en su /Ilrispnidottia fafit,iuua. tít. l. ~ 2, illat z.
3 D'Aguesseau. XI, J/t'ruirial sobre la autvridad ti..! ma,l,'-¡slradQ, (tomo 1,
pág. lI7 de la edición en 49),
DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES 387

te reglas nuevas, esta equidad arbitraria se convierte, si se


permite la frase, en una balanza particular y en un peso
propio para cada causa. «Si algunas veces parece ingenio-
sa para penetrar la i"tención secreta de! legislador, no es
tanto para conocn:la, cuauto paya estudiarla; ella la soudea
(OIJla enentigo capcioso, 1Jlás bicll que contO ministro fiel;
combate e! sentido eDil el es}iritu, )' el csPiritu con la letra,
y t'tl mt'dio de esta coniradúción afarL'llte, la ·-¿¡erdad se es~
capa, la regla desaparec¿ y el magistrado pasa á ser seTwr.)-
Aprovechemos estas palabras severas de nuestros maes·
tros. No tenemos ya el respeto de la autoridad que los dis-
tingue. La multitud de leyes, que cambian día con día, se
concilia difícilmente con el culto de la ley. Siempre sub·
siste que si el intérprete puede y hasta debe señalar al le-
gislador las imperfecciones que descubre en la aplicación
de las leyes, no le es permitido corregirlas, porque no es-
tá llamado á hacer la ley. Su misión es más modesta, aun-
que grande también; respetando enteramente la ley, pre-
para los cambios futuros, y contribuye así al progreso del
derecho.
La regla del Liúro preliminar que acabamos de comen-
tar, acaso de una manera muy extensa, ha sido proclama·
da más de una vez pur la Corte de casación de Francia.
Esta ha dicho, con los autores del código, que cuando una
leyes clara, sin equivocación ni oscuridad, el juez debe,
púr gn ves que sean las consideraciones que puedan opo-
nérsele, aplicarla tal como ella está escrita (1). La refor·
ma de las leyes pertenece al legislador y no al intérprete;
los jueces no puec!en desviarse del sentido literal, con el
pretexto de buscar el espíritu de la ley, ó de hacerla más
perfecta (2) .. Los términos de esas sentencias indican que
hay casos en que el intérprete puede y debe recurrir al es-

1 Sentencia de 3 de Enero de 1826 (Dallóz, R.'pcrtoriv, en las palabras Dispo-


sicivnes CII'r~' ;:'¡'~'(}S, mimo 8(7).
2 Sentencia de 7 de Julio de IS:::3 (Dalló:>:, en la palabra Comisión, núm. ,124,19).
388 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

píritu de las leyes para explicar el texto. Esto sucede cuan-


do el sentido deja alguna duda; es evidente; conviene ir to
davía más lejos. Puede suceder que el sentido, aunque
claro, no exprese el verdadero pensamiento del legislador.
Si esto está probado, entónces, ciertamente, debe prefe-
rirse el espíritu al texto; pero es necesario que esto esté
comprobado, porque indudablemente, no es probable que
el legislador, hablando con toda claridad, diga lo contra'
rio de lo que quiso decir. Si, pues, esto sucede, será una
excepción rara, y entónces todavía el sentido debe ceder
al espíritu. Mas la excepción confirma la regla, y la regb
es que el sentido claro se identifica con el espíritu de la ley.
274. Nosotros, pues, desecharnos lo que se llama interpre-
tación judáica, que sacrifica el espíritu al sen tido, porq ue el
intérprete debe buscar siempre el espíritu de la ley. En
este sentido, se podría decir que toda interpretación es ló-
gica. Por claro que sea el texto, es necesario animarlo y
vivificarlo, recurriendo á la historia, á la discusión y á los
trabajos preparatorios; y con más fuerte razón se hace esto
necesario, cuando b. leyes oscura. Portalis dice q lIe los
códigos se hacen con el tiempo, y que, hablando con pro-
piedad, no se hacen. Esto es verdad, hablando del derecho
en general. Es una de las fases de la vida, y se desarrolla
con la vida del pueblo; de la misma manera que no se
comprendería, ó que se comprendería mal, el estado polí-
tico de una nación, si se ignorasen el origen y el desarrollo
de sus instituciones, así es imposible conocu el de-
recho moderno, si se ignora el antiguo. Nuestro código
es una obra tradicional, y no hace más que consagrar, si-
guiendo las diversas materias, el derecho romano. el ru-
tinario, ó el revolucionario. De ahí procede la necesidad
indispensable de los estudios históricos. Existe tal princi·
pio que el legislador ha formulado el1'un renglon, sin entrar
en ningún detalle; por ejemplo, la acción pauliana (artículo
1167); pues es neces;¡rio, en este caso, interpretarla por las
DE LA I~TERPRETACIÚN DE LAS LEYES 389

fuentes en que se ha bebido. La cuestión no es siempre tan


fácil. Hay dos escollos que evitar, )'no es necesario trasladar
al Código civil todo lo que los antiguos juricotlsultos han
dicho, porque los autores del código, siguiendo enteramente
á Pothier y Domat, innovan frecuen:~mente, No es nece-
sario en adelante, apartarlas antiguas doctrinas en nombre
de nuestras ideas modeen:ls, é introducir en los textos
un espíritu que les es extraño. Esta última tentación es la
m;\s temible, porque es aquella á la cual cedemos con más
voluntad, y si el intérprete no se pone en guardia contra
est:l necesidad de pwgreso, terminará por b:lcerse legisla-
dor, mocliiicando b ley y haciéndose violencia por necesi-
d"d. El debe sClülar los huecos, pero no le toca lle-
narlos; debe demostrar los defectos, pero no le toca corre-
gir la obra del :egislador.
275. Las discusiones del Código presentan un carácter
enteramente particular. Hoy, las cámaras votan la ley y la
discuten. Vigente b Constitución del año VIII, el cuerpo le-
!!;islativo votaba Lts leyes sin discutirbs. El Tribunado, que
debía discutirlas sin votarbs. fué suprimido como cuerpo
deliberante. Desde entóncc;s la discusi{)[l se concentró en el
seno del Consejo de E,Ltdo, \' en las expo,iciones del Tribu·
nado. ÑIarcadé se admira en al.".una parte, de que los auto·
res consult"1l tan poco los trabajos prep,natorios. Esto,
sin duda, es un mal; pero es un m,¡j también, darles muy
grZlnde importanciZl, trasportando al código todo lo que se ha
dicho por el Tribunado ó en el Consejo de Estado. Desde
luego, es necesario recordar. que ni uno, ni otro hacen
la ley, que el cuerpo legislativo era el que la hacía, y habia
enmudecido no tomando ningunZl parte en el trabajo pre-
paratorio. Se le comunicaban los procesos verbales, que
probablemente no leía; y oí:! los discursos de los oradores
del gobierno y del Tribunado, que exponían los motivos de
los proyectos de ley; después votaba, regularmente, la ador·
390 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

clono ¿ Cómo saber con esta m anera de proceder, cuáles


eran las intenciones del legislador?
La discusión en el Consejo de Estado y las observaciones
del Tribunado conservan, sin duda, su valor, porque ellas
nos dan á conocer la historia de la redacción. ¿ Es decir
esto que todo lo que se dijo en el consejo de Estado,
sea el comentario auténtico del código? Si así fuera, nosouos
tendríamos muy frecuentemente comentarios contradicto-
rios. No hay más que leer los debates so bre una cuestión
controvertida, y se oirá á cada parte invocar la discusión
en su favor. Efectivamente, las discusiones, tales como las
encontramos en los procesos verbales, son muy confusas.
Como no había estenógrafos para recogerlas, sucedería lo
que sucede en las asambleas, en que las palabras de los ora·
dores son resumidas por los secretarios ó los periodistas, que
muy frecuentemente, no contienen la discusión. De allí
proviene esa vaguedad, esa incoherencia, que lastiman al
lector, y que ciertamente no están hechas para iluminarlo.
Nada, pues, más sabio que lo que dice Zachari.e: «No se
podrían asimilar á una interpretación auténtica las opinio-
nes emitidas en el seno del Consejo de Estado, aun
cuando hubiesen sido adoptadas» (I). Se puede ver en la
obra de M. D~lisle, sobre la interpretación de las leyes, un
ejemplo notable de lo que dice un jurisconsulto alemán.
El consejo de Estado adoptó el artículo 915. después de
una explicación detallad" que de esta disposición dió uno
de ¡'J consejeros. Pues bien, se encuentra que la explica-
ción contradice el texto (2). ¿ Qué hacer? Allí se dejó la
explicación, y se entr() al sentido claro y formal de la ley.
Los discursos de los oradores del gobierno ofrecen toda-
vía menos garantía. Es cierto que eran escogidos por el
primer consul en el seno del consejo de Estado, que hablan
asistido á la discusión,y que debí"n <:onocer mejor que na-

I e
Zachari;e, l'!(rSO dt.' deri'dw civil, tomo I, 41.
2 Deli.<,lc, l'rúuiPius dc la illttTtrdaci6/l dr las lcyn,toma 11, págs. 66S-687.
DE LA DrrERPRETAC¡ÚN DE LAS LEYES 39 [

die el verdadero espíritu de las leyes, cuyos motivos ex-


ponían. También se leerán siempre con provecho los dis-
cursos pronunciados por hombres superiores, tales como
Portalis; pero no tienen más autoridad que la que les da
el nombre dd orador. Sus discursos no eran comunicados
al consejo de Estado, sino después de haber sido pronun·
ciados en la tribuna legislativa Los oradores emitían, no
el pensamiento del consejo, sino su pensamiepto indivi··
dual (¡).
Resulta de aquí, que los discursos tiene menos impor-
tancia que los relatos de las secciones centrales, ó de las
comisiones de nuestrJ.s Cámaras. Debe agregarse, que
los trabajos legislativos se hacían con gran rapidez, y esto
explica los errores que se encuentran en los discursos de
los consejeros de Estado y de los Tribunos. Entre mil
ejemplos, citaremos uno de ellos. El artículo 2259 dice
que la prescripción curre durante los tres meses para for-
mar el inventario. Y bien, Bigot· Préameneu hace decir al
código, que la prescripción est:í. en suspenso durante este
plazo; y da buenas razones en apoyo de una pretendida
ley que dice lo contrario (2).
Nuestra conclusión es que siempre deben consultarse
los trabajos preparatorios; pero es preciso guardarse de
ver en ellos una interpretación auténtica del código. Se
incurriría en herejías jur.ídicas si se las tomase al pié de la
letra. Nosotros diremos. en otra parte, .que el artículo 894-
en su redacción primitiva deCÍa que la donación es un
wlltratv. Por una observación del primer cónsul se cam-
bió la redacción, y la donación fué calificada de acto. ¿ De-
berá inferirse por esto, que la donación no es un contrato)
Esto sería trasladar" la ciencia del derecho un error que
se escapó á un hombre de guerra, hombre de genio, pero
que ignoraba los principios más elementales del derecho.
I Est3. es la nota rle "terlin.
1, arto j.
Ji'efl'rtv¡-¡'o, en la palahra Testamento, seco 1I. *
2 lJelisl,.!. I'ri"<ljios (1,' in t'lIit-rfrc!aú"/l tk las üyl'S, t. H. paf{. 6::)j.
392 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

NÚM. 2. REGLAS DE INTERPRETACIÓN

276. Tenemos en nuestra ciencia cierto número de re·


glas que sirven para interpretar las leyes. Se las llama,
unas veces, adagios, y otras pullas. Es necesario no des-
deñar/as. Se las puede comparar á los proverbios, que pa-
san por la expresión de la sabiduría de los pueblos. Nues-
tros adagios ó pullas son un elemento importante de la
tradición jurídica. Indudablemente, no tienen fuerza de
ley, puesto que el código no los consagra; pero si no ligan
al intérprete, le guían; solamente que debe fijarse en su
verdadero sentido Es necesario, sobre todo, precaverse
de aplicarlos mecánicamente, porque la jurisprudencia es
una ciencia racional, ylos principios que invocamos deben
por eso, estar fundados en razón, pues es necesario apli-
carlos como tales.
Existe un principio muy fecundo para la interpretación
de las leyes, y es la aplicación por vía de analogía. Los
autores del código lo h:ll1 formulado en estos términos en
el Libro fn,liminar: «N o se debe razonar de un caso á
otro, sino cuando 5011 unos rmsmos los motivos de deci-
sión.» (Tít. V, artículo 8°). El principio está tomado de
los jurisconsultos romanos, y hay en su poder la razón de
la evidencia. En el Digesto se lee que las leyes no pueden
prever todos los casos; y toca él aquel que ha sido llama-
do á- aplicarlas, examinar si el caso no previsto, que se
presenta, puede ser decidido por la ley que se ha dado pa-
ra un caso análogo. Si, realmente, los motivos de deci
sión son los mismos, la decisión también debe ser la mis-
ma (1). El principio de la interpretación analógica nunca
ha sido objetado, pero puede abusarse de él, aplicándolo
allí donde realmente no hay analogía. Para tener al intér-
prete en guardia contra este escollo, es para lo que el Li-

1 L, 12, 13. D. r, 3 {!J.o lqr,;."'}


DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES 393

úro jrelilltinar enuncia el principio de una manera restric-


tiva. Por lo mism'o. el primer cuidado del intérprete debe
ser examinar si realmente existe la identidad de motivos;
y solamente cuando esté bien comprobado que los moti-
vos de decidir son los mismos, es cuando se puede razo-
nar de un caso á otro.
277. ¿ Pero esto se puede siempre? Aquí comienza la
verdadera dificultad. Cuando la ley hja un principio gene-
ral, la aplicación an<jlógica no da lugar á duda alguna;
¿ pero sucede lo mismo, cuando la ley establece una ex-
cepción? Es uno de nuestros viejos adagios, que las ex-
cepciones son de estricta, de rigorosa interpretación, y
que por consiguiente no pueden hacerse extensivas de un
caso á otro. El Libra prdilJli/lar del código formulaba el
adagio en estos términos: «Las excepciones que no están
en la ley, no deben ser suplidas.» (Tít. V, artículo 7).
Encontramos la misma regla en un decreto de la Corte de
casación de 13 de Octubre de 1812, donde se lee que <[las
excepciones, siendo de dereclto estricto, no pueden aplicar-
se por identidad, de un caso á otro.» ¿Pero qué debe en-
tenderse por excepción? ¿ Es esta toda disposición de la
ley, que deroga un principio general? En este sentido es
como se entiende bien nuestro adagio. Sin embargo, en
esto hay alguna duda. El principio tiene su origen en el
derecho tomano; ahora bien, los jurisconsultos, al decir
que no es necesario extender las disposiciones excepciona-
les, comprenden por eso el dereclto exorbitante, es decir,
las leyes que están establecidas contra la raZÓ/l de dercclto.
Se concibe que las leyes de esta naturaleza no deben ex-
tenderse, porque son un mal; y un mal puede ser necesa-
rio, pero como tal, debe siempre estar restringido á los lí-
mites más estrechos. Otra cosa sucede con las simples
excepciones de una regla general; pues ellas están tam-
bien fundadas enteramente. en la misma razón que la re-
P. de D.-Tomo l.-50
394 PRr~crplOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

gla; ¿ por qué, pues, no podría aplicárseles por vía de ana-


logía? (r)
Esta es la opinión de M. Delisle (2), y se apoya en los
monumentos de la jurisprudencia. Citaremos de ellos un
ejemplo, que hará comprender la dificultad de la cuestión.
Cuando un contrato se ha disuelto, es reputado como si
nunca hubiera existido; de lo que se infiere que los dere-
chos conferidos por aquel que era propietario, bajo una
condición disolutaria, quedan también disueltos. El artí-
culo r673 deroga este principio; yen el caso de que una
venta quede disuelta por el pacto de retroventa, los
arrendamientos que el comprador hizo, deben ser sosteni-
dos por el vendedor. ¿ Esta excepción puede extenderse por
vía de analogía? La Corte de casación admitió la aplicación
analógica (3), por la razón de que el artículo r673 tiene por
objeto garantir los intereses de la agricultura, asegurando
al arrendatario el goce de su arrendamiento. Pues bien, la
razón es aplicable á todas las hipótesis en que hay lugar á
disolución. El artículo r673, léjos de consagrar un dere-
cho exorbitante, está en armonía con el interés general y
aun con el interés bien entendido de aquel que pide la di-
solución. ¿ Por qué, pues, no se la aplicaría á casos aná-
logos?
A pesar de. estas dudas, sostenemos el adagio. Poco im-
porta que la excepción sea contraria, ó conforme á la ra-
zón de derecho; sea exorbitante, ó nó, es de estricta
interpretación, sólo porque contiene una derogación y una
regla general. Cuando el legislador fija un principio, su vo-
luntad es que este principio se aplique en todos los casos
que puedan presentarse: esta es una obligación que impone
al intérprete. Si en seguida encuentra bueno admitir una
1 L. 1.1., D. 1. 3: <Quod ("i)ntra ratiol1cmjuris receptum t!st, non est producen-
dum ad consequentias.»_L. 39 (ib.): «QlIod nao ratione introfluctum esto sed errr)·
n." primllm. deillde consl1etudine obtentum esto in aliis similibus non obtind:lo
2 Dlr1isle. Prú/ojios de la ¡lIt,Tr,'elación de las üYt's, tomo JI, páginas 380 y
siguientes.
1 Sl:':ntencia rle 16 de Enero de 1827. (Sirey, r82j. l. 324).
DE LA '''TERPRETAC'ÓN DE LAS LEVES 395

excepción á la regla que ha fijado, el intérprete está tam-


hién ligado por la regla, en el sentido de que desde que no
se encuentra en el caso de la excepción, su deber es soste-
ner la regla. Hé aquí por qué el antiguo adagio dice que'la
excepción confirma la regla en los casos no exceptuados.
¿ Qué sucedería si el intérprete extendier;:¡ la excepción por
vía de analogía? Al crear excepciones nuevas, derogaría una
regla obligatoria, y haría la ley, cuando su misión se limita
á explicarla y aplicarla. La excepción es por su misma na-
turaleza de derecho estricto.
Sin embargo, es necesario entender con alguna reserva
este principio. Algunas veces la excepción al derogar en-
teramente una regla, es la apliCJ.ción de otra regla de dere-
cho. En este caso, la voluntad del legislador no es la de
limitar la disposición excepcional, al caso que especialmen-
te tiene previsto; es más bien un ejemplo que pone, y por
consiguiente, el intérprete puede y debe admitir la misma
decisión en los casos no previstos; pero donde hay la mis-
nu causa para decidir. Al hacerlo, obedece la voluntad del
legislador. Tal es la disposición del artículo 1404, segun-
da línea, como lo diremos al exponer los principios del con-
trato de matrimonio.
278. El Libro preliminar contiene otra regla de inter-
pretación, que está ligada con la de que acabamos de ha-
blar. Según los términos del artículo 7, título V, «no es
permitido distinguir cuando la ley no distingue.» Esta re-
gla está también consagrada por la jurisprudencia. En una
sentencia de la Corte de casación ele 24 de Febrero de
,8°9, se lee: «Allí donde lo. ley no distingue nose pueden
crear distinciones y excepciones, que alterarían el sentido y
le desviarían de su objeto. El sentido, solo, de la ley, debe
consultarse cuando ella presenta un sentido claro y abso-
luto» (1). Esta regla tiene también por objeto limitar la

1 Pr/llcljl"oS rü la :'ntcrpnÚláJI! dI' i,(s lt')'t's. por Deleisle, tomo Il, pago 486.
396 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

esfera de acción del intérprete, é impedirle que usurpe el


dominio del legislador. Cuando la leyes general, cuando
su disposición es ilimitada, el deber del intérprete es apli-
carla á todos los casos posibles, porque tal es la voluntad
del legislador. Desde luego, no puede distinguir cuando la
ley no distingue; porque la distinción limitaría la aplicación
de la ley, á ciertos casos, siendo así que la generalidad de
la ley los comprende entónces á todos. El intérprete al dis-
tinguir modifica la ley y trabaja como legislador, lo que
nunca le es permitido.
¿Se dirá por esto que el intérprete nunca puede distin-
guir cuando está al frente de una disposición general? No;
el adagio debe entenderse con cierta reserva. ¿ Por qué el
intérprete no puede distinguir? Porque el legislador al es-
tablecer una regla general, manifiesta su voluntad de que
se la aplique sin limitación alguna; pero si había fijado otra
regla que manda limitar esta disposición general, entónces
el intérprete puede y debe distinguir.
El art. 1384 dice que el padre y á su vez la madre, des-
pués de la muerte del marido, son responsables del perjui-
cio causado por sus hijos mmores que habitan con ellos.
¿ Esta disposici6n se aplica á los menores emancipados?
La leyes general y no distingue. ¿ Es decir, que el intér-
prete no puede distinguir? Lo debe, porque no hay nin-
guna otra regla en virtud de la cual el menor emancipado
esté sustraido á la patria potestad, y por consiguiente, el
padre no tiene ya ni el derecho, ni la obligación de vigi-
larlo. Pues bien, la responsabilidad .que le impone el arto
1384, es una consecuencia de este deber; y desde luego,
el padre no puede ser ya responsable cuando su hijo está
emancipado. Hé aquí una distinción que el intérprete in-
troduce en la ley, porque los principios de derecho le obli-
gan á ello, Hay, pues, casos en que puede distinguir, y
casos en que no, Esto prueba, como lo hemos dicho, que
DE LA I~TERPRETAC1ÓN DE LAS LEYES 397

los adagios que establecen reglas de interpretación no de-


ben aplicarse mecánicamente.
279. Lo mism,o sucede con el adagio que rechaza el ar-
gumento deducido del silencio de la ley, lo que en el len-
guaje escolástico se lbIna argltl1lCJlto tÍ. contrario. El arto
3 del código dice que: "los i"mllebles, aun lo, poseídos por
extranjeros, se rigen por la ley francesa,}) Argumentando
con el silencio de la ley, podría decirse: el legislador h~­
bla de los i Ilmuebles, y los somete á esa ley; no habla de
los muebles. los cuales no somete á esa ley: 10 que dice de
los unos. lo niega de los otros. «Qui de UIlO dieit, dice el
adagio. de a!tero llega t.}) U na interpretación semejante
conduciría á esta consecuencia soberanamente absurda:
que la ley francesa no rige los muebles poseídos en Fran-
cia por los franceses. La argumentación es mala cuando
toca á un absurdo, diremos mejor, á una imposibilidad.
¿ Se dice con esto, que el argumellto á contrario debe ser
siempre desechado? Los intérpretes 10 emplean con fre-
cuencia, y hay casos en que es de una evidencia incontes-
table. El arto 1184, después de haber definido la condi-
ción resolutoria tácita, agrega: en este caso, el contrato no
está disuelto de pleno derecho. Se infiere de allí que la
condición resolutoria expresa, obra ne pleno derecho, aun-
que la ley no lo diga de una manera formal. Hé aquí un
argumento deducido del silencio de la ley, y que todo el
mundo acepta. Nuevamente nos colocamos delante de
una regla de interpretación, que nada tiene de absoluto y
que es á veces buena, y á veces mala. ¿ Cuándo es buena
y cuándo no lo es ?
El silencio del legislador nada prueba por sí mismo,
porque el silencio no habla. ¿Qué es la ley? Una declara-
ción de voluntad; pues bien, para que se pueda decir que el
legislador quiere cualquier cosa, es necesario que haya ha-
blado; cuando calla, no dice ni sí, ni nó. Su silencio so-
lamente puede hacer suponer que quiere 10 contrario en un
398 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

caso de lo que él ha dicho en otro. Pero nada hay más


vago y que parta de algo más peligroso, que esta suposi-
ción. Se corre riesgo, efectivamente, de hacer decir al le-
gislador lo que no ha querido; esto es, que el intérprete
se coloca en el lugar del legislador. Con razón, pues, la
argumentación deducida del silencio de la ley. goza de muy
poco favor. Citaremos un ejemplo memorable en el que el
legislador mismo, ha rechazado una intención que mala·
mente se le había supuesto, fundándose en su silencio. En
529 Justiniano prohibió al hijo de familia, disponer por
testamento, de aquellos de sus bienes adventicios, cuyo
usufructo tenía e! padre. Se infirió de aquÍ que podía dis-
poner de los bienes adventicios, cuyo usufructo no tenía el
padre. J ustiniano rechazó esta interpretación por una cons-
titución de 531. El error á que conducía la argumentación
tÍ contrario, era evidente. Antes del edicto de 529, el hijo
de familia era incapaz para testar sobre sus bienes adven-
ticios, en virtud del derecho general del imperio, ya fuera
que el padre tuviese, ó no, el usufructo de ellos. Luego el
argumento deducido de! silencio de la leyera contrario á
la voluntad del legislador, manifestada en el principio ge-
neral que bbía fijado. El intérprete, fundándose en el si-
lencio de la ley, derogaba realmente ésta, y se constituía
legislador (1).
La doctrina tiene, pues, rr,zón- de rechazar el argumen-
to llamado tÍ cOl1trm'io, y la jurisprudencia está de acuerdo
con los autores (2). También puede invocarse el texto del
código. El artículo 1164 dice: «que cuando en un contrato
se ha expresado un caso para la explicación de la obliga-
ción, no se considera haberse querido con esto restringir
la extensión que la obligación tiene por derecho, á los ca-
sos no expresados.» Si en la interpretación de los contra-

1 ~Ierli~, CllcstiollC::; de (h'rccho, en las palabras lúmLa di' biolt's rafees, ~ 10.
2 :Mcrlin, R,'ferturio. en las palabra5 A't'stiluáólI, ~ 9; Inscripci/$n ldjJolf'caria.
* 5, núm. 8: .-1jr!'t11io corporal, núm. 20.
DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES 399

tos no es posible prevalerse del silencio de las partes para


lim)tar su voluntad, ó para derogarla, no puede tomarse
tal autorización con motivo del silencio de la ley, para res-
tringir los principios generales de derecho. Ese vicio de la
argumentación tÍ (oJl!rariv, nos indica en cuáles casos se
puede usar de ella sin peligro alguno; esto es, cuando lejos
de contrariar los principios generales, los apoya. En el ar-
tículo 3 no se puede inferir del silencio de la ley, que los
muebles pertenecientes á un francés, no son regidos por
la ley francesa; pero se puede muy bien invocar el silencio
de la ley, para confirmar un principio tradicional del dere-
cho francés, en virtud del cual los muebles se rigen por la
ley de la persona. En el caso del artículo II84, el argu-
mento á cOlltrario, no hace más que confirmar un princi-
pio que resulta de la esencia misma de la condición reso-
lutoria expresa.

NÚ'I. 3. EF8CTO DE LA INTERPRETACI(lN DOCTRINAL.

280, Es fuera de duda que la interpretación doctrinal


no tiene más que una autoridad de razón. No liga al ju-
risconsulto, lo guía y lo ilumina. La ciencia del derecho
es una ciencia racional. Cedernos á la razón, pero no ce-
demos ante autoridad alguna. El deber del jurisconsulto
es, por el contrario, someter al examen de la razón toda
clase de autoridad, tanto la de los hombres grandes que ilus-
tran nuestra ciencia, corno la de los cuerpos judiciales más
altamente colocados. ¿Es necesario decir que todas las au-
toridades son falibles? Los mis célebres jurisconsultos han
cambiado de opinión en las cuestiones controvertidas, ylas
cortes supremas han dado fallos contradictorios. Esto bas-
ta para que la doctrina y la jurisprudencia no sean acep-
tadas sin previo examen.
281. Si insistimos sobre un principio que es un axioma,
es porq ue la práctica en nada está de acuerdo con la teo-
400 PRINCIPIOS GE"ERALES SOBRE LAS LEYES

ría. Se exime uno muy voluntariamente, de la autoridad


de los autores, oponiendo los unos á los otros, pero no ;;u-
cede lo mismo con las sentencias. Los abogados las citan
con complacencia, y los escritores les tributan una defe-
rencia, muchas veces excesiva. Es bueno, por lo mismo,
oponer á esta preocupación el poder de la doctrina y de la
razón.
Nos apresuramos á decir qu~ estamos muy distantes de
desdeñar la jurisprudencia de las sentencias. En ellas se
encuentran tesoros de ciencia y de buen sentido. La raza
francesa es una r:tza latina, y podría decirse, que recibió
con su idioma, como una herencia, el genio del derecho:
lógica por excelencia, clara y precisa, la lengua francesa
pacece haber sido hecha pan el derecho, porque la preci-
sión y la claridad son caractéres distintivos de nuestra cien
cia. El idioma, se dice, es la expresión del genio nacional.
Si el idioma francés es un idioma jurídico, es necesario de-
cir, que la raza francesa posee también ese espíritu jurídi-
co que distingue á 13 raza latin:t_ Y así es; hé aquí por qué
existen tantas sentencias, notables por la lucidez del pen-
samiento y de la expresión. Entre las sentencias, el primer
lugar corresponde naturalmente á las qne da la Corte de
casación. No decidiendo más que las cuestiones de dere-
cho y siendo extraña á las pasiones que agitan á los parti-
dos, la corte suprcm a, es, por decirlo así, un tribunal de
doctrina. Su misión es mantener la unidad en la interpre-
tación de las leyes; sus fallos son decisiones doctrinales, y
oi no encadenan á las cortes y á los tribunales, sí las do-
minan con la autoridad á ella inherente.
En este sentido, diremos con Portalis: que la jurispruden-
cia es el verdadero suplemento de la legislación, y que ya
no pueden existir la una sin la otra. Grande es, sin
embargo, la diferencia entre la autoridad de la jurispruden-
cia y la de la ley. La ley manda, y debe ser obedecida,
aun cuando el legislador se haya engañado; miéntras que
DE LA I:;";TERí'RETACIÓ~ DE LAS LE\~ES 401

las sentencias no son más que b interpretación de la ley, y


esta interpretación no tiene más que una autoridad de ra-
z">n, aun cuando sea unCl verdad. Es la sentencia la que tiene
fuerza obligatoria parCl las partes, y no los motivos en que
descansa. En cuanto ;¡ los terceros, en nada están ligados
por las decisiones judiciales; la sentencia les es extraña y
los motivos pClra n"die tienen autoridCld. Si se supone
que ellos son erróneos, la decisión sietnpre permanece
nb1i¡.;atori:l entre b.s partes, y si no SP: reforma, se la con·
sidera come la expresión de la \crdad; en cUClnto á los
lnottVOs, si son contrarios él los principios. no tienen V3,-
lar alguno. ¿ Es injuriar i bs cortes, y sobre todo á la corte
~upre!na, suponer qur:~ se engañan en.Ia interpretación
que hacen de la ley? Bastcl abrir una colección de senten-
cias, petra convencerse de que la jurisprudencia ha variado
muchas veces, y que por tanto, ha consagrado errores. De
entre mil de estas decisiones contradictorias, citaremos un
ejemplo.
El reglamento del Consejo de 28 de Febrero de I723,
prohibe á los que no estuvieran recibidos de impresores
y libreros, ejercer est:! profesión, bajo la pena de una mul-
ta de 500 francos. e n"- ley de 2 I de Octubre de I814 re-
novó <:::-;ta disposicit'lil, pero sin agregarle una sanción pena1.
Debe notarse que todas las clases de comercio habían sido
declctralbs libres por la ley ck 17 de ;\hrzo de I79I. Lo.
ordenanz" de I 723 estaba, pues. abrogada. cU:1ndo apareció
la ley de 18 I 4. ¿ Qué debía decidirse en cuanto :'tIa sanción
de b mult"-' Existe un princirio mu)' elemental, y ele una
eterna vcnhd, 'i es el de que no existe pena sin ley penal.
,\hOLl bien, Ll l"y de ¡Sq no imponía pena, y la orde-
nClnza de 1723 estaba abrogellla. Esto no obstante, dos
sentencias de la corte de casaciCm, dadas en Tribunal pleno
en I826 r en 1828, decl.ll'aron: que el reglamento de I723
estaba siempre vigente Vino la revolución de Julio, yen
1836 un nuevo fallo. dado igualmente por las cámaras
P. C.e D.~Tomo l.-51
4 02 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

reunidas, decidió que el reglamento del consejo estaba


definitamente abrogado (1).
Induda blemente, estos escandalosos errores son una excep'
ción; pero es necesario ir más léjos. Aun cuando los fallos
estuvieran fundados en los principios verdaderos, todavía
no tendrían más que una autoridad de razón, y no se les
puede invocar sino con una excesiva prudencia. Las deci·
siones judiciales nunca son interpretaciones puramente
doctrinales, pues se han dado sobre especies, es decir, so-
bre un litigio de hecho; las circunstancias de la causa in-
fluyen necesariamente en la decisión de la cuestión de de-
recho; y cambiando los hechos, también cambiaría la de·
cisión. Ahora bien, variando los hechos de una especie á
otra, ¿ cómo prevalerse desde luego para los hechos nue-
vos, de una decisión dada para hechos diferentes? ¡Cuán-
tos fallos en los cuales las cortes eluden la aplicación de la
ley porque estaban bajo la influencia imperiosa de los he-
chos de la causa! Estas decisiones dadas más bien por
equidad, que fundadas en derecho, no tienen valor alguno
doctrinal, y es necesario decir, definitivamente, con el pre-
sidente De Thou: que las sentencias son buenas para los
que las obtienen; y que es necesario guardarse de invo-
carlas como una autoridad decisiva.
No es esta la práctica del foro. Dupin refiere: que ha-
biendo ido á abogar ante una corte de provincia, su adver-
sario alegó de corrido, y casi sin tomar aliento, catorce fa-
lIos con sus especies, para demostrar por inducción, decía,
que no había sustitucción, en el testamento cuya validez
era objeto del pleito. Otro abogado del foro de París, M.
Mermilliod, fué víctima de la misma inconveniencia; es
siempre Dupin quien habl¡¡: le fué necesario sufrir la lec-
tura de diez y siete sentencias, muchas de las cuales esta-
ban extensamente motivadas. Dupin dice muy bien, que

1 Delisle, De los I'rindpios de la l'nlt'rfr(laci6n de las /eYL'S, tomo r, págs


202 y siguientes
DE LA ¡"-'TERPRETAC¡Ó" DE LAS LEVES 403

la ciencia de las sentencias se ha convertido en la ciencia


de los que no tienen otra ciencia; y la jurisprudencia es
una ciencia muy fácil de adquirir, bastando t1na buena ta-
bla de materias. Oponemos al abuso que se hace de las
decisiones judiciales, la autoridad de nuestros antepasados.
Hemos citado frecuentemente al presidente Bouhier, y sus
observaciones sobre la costumbre de Borgoña son una obra
maestra de lucidez. Escuchemos lo que dice hablando de
las sentencias; es un magistrado quien habla, é interesa-
do, como tal, en que se respeten bs decisiones de bs Cor-
tes. Pues bien. se queja de b muy ciegel deferencia de los
autores para b jurisprudencia. Bouhier dice: que los ma-
gistrados se ocupan demasiado en profundizar lels mate-
rias sutiles del derecho. Es más conveniente, agrega, exa-
minar lel jurisprudencia de las sentencias, trayéndola á los
principios, que reducir los principios á la jurisprudencia de
las sentenciels. Los cuerpos mismos que helcen las senten-
cias, dice en otra parte el presidente, no ceden á su auto-
ridad sino cuando las encuentran conformes con las reglas;
y no son sino que los ca racteres pequeños, los talentos
vulgares, como dice un escritor de l\oma, los que se dejan
arrastrar por los ejemplos, en vez de escuchar la razón (¡).
Concluimos con el severo d'Argentre: que las sentencias
no tienen valor alguno, si no están fundadas en derecho y
en razón (2).

~ 2. De la interpretación auténtica.

NÚ;-,I. l. ¿CL',\:\l)~) TIENE LUGAR LA r;-'¡TERPRETACIO:-;

AUTbíTICA?

282. El Libra irdill!inay llama interpretación aut/nti-


ca á la que se hace por vía de autoridad, es decir, bajo la

1 Bouhier. OUSOT,ldolll'S soúr~' la (osium¡)rt' de BV"l/ojia, C;tp. 2), t. I, núm.


2J.p:ig. 655. y núm. 2L Péi,;. G)I); ¡bid, cap. 2.~, núm. 77, pág. 68r.
2 D'.\rgcntr'; In cons/lI'/ut!i"cs b'ritanú<:, ~ 76. nola 8. (l"aüan! jro'fudidll,
nisi 1"(//10.'1(' d j/lrt' lIit<!lI[[lr)
404 PRINCIPIOS GE~ERALES SOBRE LAS LEYES

forma de disposición general y de precepto. U nica-


mente el legislador, tiene la facultad de ordenar así; los
jueces no tienen esto derecho. La interpret;:¡ción auténtica
es, pues, la que se hace por ley. )lada parece más n:1·
tural que dirigirse alle:;islador, para qt:e él, que hizo la
ley, explique su sentido. ¿Quién puede mejor que él, dice
Justiniano, conocer el espíritu de las leyes que h,., dado r
quitar las dudas que presentan en su aplicación? (1) De
allí procede el 3d3gio, de que al que hizo la ley le toca in·
terpretarla.
En nuestro derecho antiguo se seguía este principio, al
ménos en teoría. L" ordenanza de 1667dice( arL 7, tít. ¡):
que si en la sentencia de los pleitos sobreviene alguna
duda ó dificultad acerca de la ejecución de los edictos, su
Majestad prohibe á las cortes i1ifo-prc!,¡r!os; pero quiere
que para este caso tengan que recurrir á ella para
saber sus intenciones. Prohihiendo á bs Cortes interpretar
la ley, la Ordenanza de [667 no encontraba acert:tdo prohi·
birles la interpretación doctrinal, puesto que para los j ue-
ces es un deber y un derecho aplicar las leyes, y por ccmsi·
guiente fijar su sentido. Pero los tribunales no tienen la
facultCld de interpret<1.r las leyes por ví;, de disposición ge-
neral y reglamentaria; esto es lo Cjue la Ordeno.nza de 1667
les prohibió, como lo dijo el ministro de Justicia al Consejo
de Estado en la discusión del título preliminar (o). La
prohibición en nada se respetó, y no impicliú á los
parlamentos dar sentencias de reglamento; y esto era pro'
pio de la confusión de los poderes que existí;¡ bajo el anti·
guo régimen.
La revolución separó los poderes como lo había pedido
Montesquieu. Por consiguiente, la ley de 24 de Agosto de
1790 prohibió á los jueces hacer regbmentos, y les ordenó
que se dirigieran al cuerpo legislativo cuantas veces 10 ere·
1 L., 12, c., C. (de' //''</':'''-), (r, q).
2 Sección de .¡. thermidor, aüo IX. (Locré, t. 1. pág. 228. núm. 17).
DE LA I~TERl'RET.-\CIÓX DE LAS LE\"ES +05

yeran necesario, ya parJ. interpretar una ley, )'3. p:nJ. ha-


cer una nueva (tít. Ir. art XIi). Los tribunales, en esta
época, no tenhn tentación alguna de sostener su autoridad
contra omnipotentes asanlbleas que dClTIolían el trono más
viejo de Europa. y tomaron muy literalmente b prohibi·
ción que se les h3bía impuesto de interpretH bs leyes: é,
la más pequeib duda que se les presentaba, se dirigían con
ella al poder legisbti\"o, quien de esta rnanera se encontra-
ba constituido en juez y:11 mismo tiempo enlegisbdor. Estu
eLl faltar muy bien i su misión, como lo dijo muy bien
Tronchet Cl! el Consejo de Estado: «Las conticndas son
sobre el sentido diferente que cada una de hs partes da á
b. ley; no es, pues, por UI1;l ley nueva, sino por la opinión
del juez, por lo que h causa debe decidirse» (1).
~8J. ¿ Cu;l.ndu, pues, hay lU\-!;:lr pala q ue elle.~isbd{)r inter-
prete la ley, por vía de di:-;posición gencr:1l? Teóricamente,
puede responderse. 'lue ce! le"i,hdor debe intervenir pHa
fiju el sentido ,le hs leyes. clnnclo en h ,lplic;}cióll que c'e
elbs se ha hecho. existe unCl c():ltnricdad té'll de decisiones.
que se convlerten en una fUC~lltl2 inZlgotablc de procesos.
¿ Cómo se ha cornprob;Hlo est::-l incertidumbre? . \\ derecho
positi\'o pert~necedéciJ1r la cuest/m. L;l.s leyes han variJ-
do á este rcst-'t.'cto, Y h vari~l.ci(J[l C~ importante, porque dé
ella ha resultado un cztll1bio en b l,alunl"zCl misma de h
intcrpretacit')11 auténtica. La Cortt: de clsación fué C:-;Ll-
l>lecida el ID de Diciembre de l¡yD. C'na ley del miSl110
diJ. ordenó (art. 91): que cuanclo una sentencia hubiera sido
casada dos veces, y <l11e un tercer tribuIlJ,1 hllLlicf:l juzgado
en última instanci:.t de la misOlJ. m:l;--:cra que los dos pri-
meros, la cuestión dtbiLl sonl'.';ter~e al cuerpu le~.;islativo,
el cual darb en eSe ca::;o un decreto declaratorio ;:tl clll.l
el tribun;,l de casaci'lIl tendrLr que conform~rse en su bIlu.
En este sistern:'l, que f;.1é mantenido por b cOl1"tituc:ón del
406 PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

año IIl, Y por la del año VIII, la interpretación auténtica


era obligatoria, desde que la contrariedad de decisiones
prevista por la ley, se realizaba. La ley de 16 de Sep-
tiembre de 1807, sin derogar este principio, confió al go-
bierno la interpretación por vía de autoridad. Esto era
contrario al principio segun el cual, toca al poder que hizo
la ley, interpretarla. PeTO es necesario confesar, que bajo
el régimen imperial, las leyes eran obra del consejo de Es-
tado que las discutía, más bien que del cuerpo legislativo
que las adoptaba sin discusión alguna. De hecho, el prin-
cipio estaba mantenido, y era por lo mismo este cuerpo,
quien en realidad hacía la ley, y el que tambien era llama-
do á interpretarla. Bajo un régimen constitucional, el he-
cho debe estar en armonía con el derecho. La Constitu-
ción belga dice, art_ 28: que la interpretación de las leyes
por vía de autoridad, no pertenece más que al poder le-
gislativo. Según los términos de la ley de 4 de Agosto de
1832, art_ 23, había lugar á la interpretación legislativa.
cuando dos sentencias, en última instancia, dadas en el
mismo negocio, entre las mismas partes, provocadas por
los mismos medios, habían sido anuladas por la Corte de
casación. El gobiérna debía, en este caso, presentar á las
cámaras un proyecto de ley interpretativa.
284. El sistema de la interpretación obligatoria presen-
ta graves inconvenientes. En primer lugar, trasforma al
legislador en juez. Efectivamente, la ley interpretativa de-
cide el proceso que dió lugar á la intervención del poder
legislativo, al mismo tiempo que prescribe una regla gene-
ral. Cuando el legislador es juez, los poderes están con-
fundidos, y la confusión se convierte en un grande perjui-
cio para la justicia. La marcha regular de la justicia está
detenida; y un litigio pendiente no puede recibir solución,
hasta que se dé la ley interpretativa. En teoría, nada pa-
rece más sencillo y más fácil, que el adagio que concede
al legislador la facultad de interpretar la ley_De hecho
DE LA ¡XTERPRETAC¡ÓX DE LA:'; LEYES 407

nada es más difícil, ni más complicado. El gobierno es


quien presenta el proyecto de interpretación; pero el senti-
do dado por un ministro á una ley oscura, puede no ser el
verdadero sentido. Por lo menos, tal puede ser la opinión
de la una ó de la otra cámara. ¿ Y si las dos cámaras es-
taban en desacuerdo? La interpretación legislativa sería
imposible. ¿Y cómo se terminaría en este caso el proceso
que hizo necesaria la interpretación? El pleito no podría
concluirse. ¿ Se concibe que un pleito llevado ante los tri·
bunales, no tenga solución y que se eternice? Esto es una
verdadera denegación de justicia. El caso se ha presenta-
do (¡J, y el conflicto está en la naturaleza de las cosas.
Cuando tres cuerpos judici::dcs no han podido entende"e
sobre el sentido de una ley, ¿ cómo las tres ramas del po·
der legislativo podrí:tn entenderse?
No es esto todo. Suponiendo que el proyecto de interpre-
tación tocase él su fin, hay un gran peligro de que la pre·
tendida ley interpretativJ. no se" más que una ley nueva.
y no una simple declaración del sentido de la antigua.
El principio de que toca al legislador interpretClr la ley,
tiene su origen en el derecho romano; pues bien, bajo el
imperio, era el príncipe quien h~cía la ley, es decir, el
consejo del príncipe. En un estado semejante de cosas.
puede decirse que nadie es más competente p"ra interpre-
tar la ley, que el que la hizo. El espíritu del Icg;isl"dor se
perpetúct por la tradición, y sirve para interpretar su obra.
Sucede enteramente lo contrario en la organización ac-
tual del poder legislativo. Las Cámaras belgas son llama-
das á interpretar las leyes que datan de la República, del
Consulado, del Imperio y del Reino de los Países Bajos.
Nada hay ya de común entre el legislador actual y el le-
gislador ele otros tiempos. ¿ Cómo las c{¡maras de 1868

1 C3.rta del Ministro ue Justicia, anexa al dictamen presentado por la comisión


de la Cámara de represcm:lOtes sobre la ley de 7 de Julio de 1865 (A na/es tarla-
Irl/'/¡[arios, rS64 ~ [%5, págs 475 y siguientes).
-l-oS PRIXCIPliJS GEXERALES SOBRE L.-\S LE\"ES

sJ.brian cu:\l er" el espíritu de la cOl1\'ención, del directo,


rio, de los cónsules y del emperador' Les serían necesJ.-
nos, para in terpret:u la ley, los conocim ien tos históricos
y jurídicos, á. 103 cUJ.les la mayoría de 105 rniem bros de
nuestr;:¡s cám;:¡ras es completamente extraña. Es necesa-
rio decir méis, Los h'lbitos Je un poder llafluJo á hacer
la ley, le predisponen muy mzcl con la misión que se le da
de interpretula. .".,;ostumbrado á decidirse por las consi-
deracione~ ue inter~s ~c:neral, ¿CÚm() plegará c11egishdor
su espíritu á que se abstenga de ese móvil, para bU::CZlf,
no lo que es lo más justo, lo más verdadero, lo más útil,
sino lo que quiso el autor de la ley que debe ser interpre-
tada? Se puede audazmente echar por tierra el viejo ada-
gio, y decir: que no lny m"lS mal intérprete de la ley que
ellegdador. Si arustradu por el espíritu ']uc lo domina,
ellegislaJor hiciera elI,a ley nueva Gajo el pretexto de UIl"
ley interpret~tfvJ., ::ll' ll~gJ.ría ;\ esta func.-:ot;:l.. consecuencia:
que una ley nuev:.t regiría el p:l.sado, porque las leyes in-
terpretativas retro-obrall. ¿ No sería esto el coln1o de la
iniquidad?
185. Est:1s gr;::¡yc:-i consideraciones obligaron al gobier-
no belga;\ prescnt;-tr en l8-+_+ un lluevo 5istema de inter-
pretación auténtica: el proy,'cto fu~ vuelto:'t tornar en con-
sideración en IS6~ y termin/) con la ley de 7 de Julio de
rSós. Cuanelo después dé lllLl cJ.s;_~ción, b. segunda sell-
tenci~ es atacClcb por IQS mismos medios, l:t causa es lIe-
,'ae!ct ante el tribunal pleno di, la Corte ele casación, Si I::t
segunua sentencia es confurme con la primera de c:.~~a­
cÍón, no se admite ninguna nueV;l insttncia. Si la se.~Llil­
da sentencia es anulada por bs misl1l:ts causas que ,<..:~~
anuló la primerJ., la corte á la cual es enviado el negocio,
debe c(Jnforrn.J.r~e con la sentenciZl de la Corte de cas;l.clón
sobre el punto de derecho dcciJido por csta corte, La in-
terprct~ción legislativo no es ya obJig;ltl)riLl, es facultativa.

~b;tl inno\'ación, t011lCld" de i3 ky fr"ncesa de 1837, es


DE LA INTERPRETA.CIÓN DE LAS LEYES 409

considerable. Elle! c:w:Lia completamente la teoría tradi-


cionZll de la interpretación auténtica. Ei1 el sistema admi-
tido desde 1790. el curso del pleito se suspendía cuando
había dos ó tres decisiones contradictorias en la misma
causa, h1.sta que elle~islador diese una ley interpretativa.
Según el nuc\"C' sistema, le! obscuridad de la ler, aunque
confirmadc\ po, el conHielo de tres cuerpos judiciales, ya
no da lugar á la interpret;"jón auténtica. El conflicto que-
da tcnninado por el poder judicial. Regul:umente la ley
cs interprettda por los tribunale:;. En todo caso, la se-
gun,b. sentenei" de la Corte de casación, dada por el tri-
bunal pl'='IlO) termina el litigio. Si el conHicto se renovase,
el poder legisLJ.tivo podría, si lo quisiera, dar una ley in-
terpretativa; per no está obligado tÍ ello.
l}

El nuevo sistema remedia los incOtl\"cnientes que pre-


sentaba el ailtic;uo. Ya no har suspensión en el curso de
los procesos, ni mucho menos, una denegación de justicia.
La interpretación de las leyes se hace por el juez, á quien
sus estudios y sus ocupaciones ponen en estado de llenar
esta misión. Puede tod:lvÍJ. haber leyes interpretativas, pe-
ro sedo muy raras; y el legislador no tiene ya necesidad
de intervenir, puesto g ue el curso regular de la justicia bas-
ta para concluir con el conflicto. No intervendrá sino cuan-
do los cunHictos se renueven. Podría creerse, á primera
vista, que el sistema nuevo dé ;í 13. Corte de casación un
participio en !J. intcrprélación auténtica, siendo así que es-
ta interpretación debcríc:t hacerse por el poder legis13.tivo.
En realidc:td, esto no sucede. La segunda sentencia de ca-
saci"lIl termina el pleito en CU:lnto á la cuestión de derecho;
pero no tiene efecto más que entre las partes que litigan.
En los demás negocios, !oc; tribunales conservan su libertad
de acción. L:l corte de casación no interpreta por vía de
disposición general. Desde luego, nada usurpa al poder
legislativo.

P. de D.-Tomo l.-52
4IO PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LAS LEYES

NÚ,¡. 2. EFECTO DE LA lNTERPRETACIÓ" A¡;TÉ,~T1CA.

286. La interpretación auténtica es un¿t ley, y por lo


mismo, obligatoria como todas; pero ella tiene esto de par-
ticular: que rige el pasado, mientras que las leyes, por lo
general, no ordenan sino para lo futuro. El artículo S de
la ley de 7 de Julio de 1865 dice, en términos formales:
que los jueces están obligados á conformarse con las leyes
interpretativas, en todos los negocios en que el punto de
derecho no está definitivamente fallado, en el momento en
que esas leyes se hacen obligatorias. Este artículo no ha-
ce más que consagrar una doctrina universalmente acep-
tada. La razón por que las leyes interpretativas rigen el
pasado, es muy sencilla. No son leyes nuevas, como lo han
marcado ya los jurisconsultos romanos (1); y no hacen más
que explicar la ley antigua; es, pues, siempre la misma
ley, la que subsiste con el sentido que le fijó el legislador
que la hizo. A decir verdad, no es la ley interpretativa la
que rige el pasado, es la ley tal como ella ha existido siem-
pre. Desde luego no puede haber cuestión de retroactivi-
dad. Es evidente que, si en una ley interpretativa se en-
contrase una disposición nueva, se caería bajo los princi·
pios generales sobre la no-retroactividad.
r L., 21, D" XXVIII, l.
LIBRO PRIMERO.

DEL A S PE R S O N A S.

nE LA.S PERS! ):-.,tAS CIYILES.

287. Las personas son séres capaces de derecho. To-


dos los hombres son hoy personas. Sabido es que no su-
cedía lo mismo entre los antiguos; éstos no reconocían la
cualidad de persona á los esclavos: eran máquinas vivien-
tes, decían los filósofos, y los jurisconsultos los colocaban
en la misma línea que los animales. La inlluencia de las
costumbres germánicas, trasformó la esclavitud en servi-
dumbre: los siervos eran personas, puesto que tenían cier-
tos derechos; pero eran personas incomple~as. De mane-
ra que lo. trasform:¡ción de la esclavitud en se.rvidumbre es
la revolución mis considerelble y más benéfica que se ha-
ya operado en la condición de las personas. Este es el
primer paso, y el mis difícil hacia la igualdad. La Asam-
blea constituyente terminó el trabajo secular que se había
hecho, i contelr de \;:¡ invasión de l<ls bárbaros: desde 89
todos los hombres son personas.
Los jurisconsultos dividen las personas en /íSÜ,'S y mo-
rafes ó (¿"iles. Est;¡ clasificación es de pura doctrina y
extraña á nuestras leyes: las palabras: persal/a civil, Ó !IlO-
ralno se encuentran en ellas. Luego en el lenguaje de la
DE LA.S PERSO~AS
414
cíos y establecimientos de beneficencia pueden poseer.
Ahora bien, ¿ quién es el juez de la utilidad pública? No hay
otro más que el legislador, cuya misión es precisamente
la de proveer á los intereses generales de la sociedad. Por
tanto es él, y solo él quien puede crear esos seres ficticios
á quienes se da el nombre de personas civiles. El las esta-
blece, las modifica y las suprime, según que lo exige el
bien de la· sociedad.
Agréguese á esto el peligro que amenazaría á la socie-
dad, si las corporaciones pudieran formarse ó perpetuarse
sin el legislador, ó á pesar suyo. Supongamos que una cor-
poración, un establecimiento, en vez de ser útiles al públi·
Ca, le son nocivos, ¿se concebiría que el legislador, estu·
viera obligado á sufrirlos, y hasta protegerlos, porque ese
cuerpo ó ese estableci:niento se hubieran dado el nombre
dejersollas ciz'lles? Nuestra cuestión carece de sentido; y
esto no obstante, no es inútil proponerla, porque lo qne
para los legistas es un contra sentido, algunas veces es
exaltado por las pasiones, ó por el espíritn de partido, co·
mo una obra recomendable que el legislador hizo mal en
contrariar. i Cuántas veces se ha invocado la libertad de la
caridad, para legitimar las fundaciones de beneficencia!
Respondemos con Savigny, que la caridad misma puede
hacerse funesta, si se ejercita con una mala intención. Se
necesita, pues, que el legislador intervenga, por laudable
que sea en apariencia, el objeto de una corporación ó de
un establecimiento cualquiera (¡).
289. El principio de que solo el legislador tiene el dere-
cho de crear las personas llamadas civiles, cuenta en su
apoyo con la más imponente de las tradiciones. Es procla-
mado como un axioma por los jUlÍ6consultos romanos (2),
y es reproducido por nuestros antiguos legistas; no citare-

1 Savigny. Trahuio d,' d--,r~·,:jw rom(tllO. tomo n, e 89, p,ígs. 274 y siguientes.
2 !\amur, Instilll/u.'>, tor,lO J, págs. 60 y siguientes; Savigny, Tratado de derl'·
dw roma/lO, tomo H, ~ 88, pág. 258.
DE LAS PERSO~AS CIVILES

mas á los que son hostiles á la Iglesia, que ven con desdén
todo establecimiento eclesiástico, y creen que bajo el anti-
guo régimen, como bajo el nuevo nuestro, eran las corpo-
raciones religiosas las que daban lugar á las nlás vivas lu-
chas. Citaremos á Domat, cuya piedad es igual á su cien-
ciJo, y cuyas palabras son dignas de consideración, porque
nos revelan el peligro que puede res ultar para el Estado,
de esos seres ficticiGS á quienes se llama ]¡ersonas civiles:
«Como es de orden y de policía en un Estado, q uc no so-
lamente los crímenes, sino todo lo que puede turbar la
tranquilidad pública ó ponerla en peligro, se reprima, y
que por esta razón, todas las reuniones de muchas perso-
nas, que forman un cuerpo, sean ilícitas á causa del peli·
gra de aquellas que podrían tener por objeto algún atenta-
tado contra el público, l/un l"s '1111" 110 t/mCll for oújeto más
que justas taltS,ZS, no pueden formarse sin una aprobación
expresa del soberano, alml" la (a"sa de utilidad '1ue en
ellas se jlucda eJl(Olltrar. Esto es lo que hace necesario el
uso de permisos para e,tablecer cuerpos y comunidades
eclesiásticas ó laicas, regulares, seculares y de cualquiera
otra clase; capítulos, universidades, colegios, monasterios,
hospitales, gremios de oficios, cofradías, casas de ayunta-
miento ú otros lugares, y todas las demás que reunen di-
versas personas para cualquier objeto. U nicamente el so-
berano es el que puede dar estos permisos y aprobar los
cuerpos ó comunidades á quienes pueda ser concedido el
derecho de reunión» (1).
290. Esta doctrina fué consagrada por ID uchas orde·
nanzas y de ellas citaremos la última, la de 17+9; los abu-
sos que ella señala, nos explican el odio con que el último
siglo perseguÍCl {¡ todo lo que se llama corporación. Se da-
ba, en otro tiempo, el nombre de mano muert" á las cor-
poraciones religiosas ó láieas. Establecidas para un bien

1 Domat, f)('r/'dw fti.l-.!i,-o, libro I. tlt. ll, sec. __


DE L.-\5 PERS0XAS

público, dice Dom,H, debían dur:cr siempre, y les estClba


prohibido enajel1ar sus bienes, sin justas C:lUSa.:;; de allí el
nombre de ¡¡¡allu JIlll~°;-t(l, para denotar, (]!.1C los bienes que
adquirían, mOrÍ3n en sus lDJ.nos, basta cierto punto; y no
producía;) ya derecho al;;uno de [r <-lslación en proyecho de
los Sellares j' del Rey (r). :\dquiriend,) siempre, y no
vendiendo nunca: bs corporaciünc,s religiosas amenazaban
sobre todo absorber por completo ci suelo. El edicto de
1749, nos d~nluestr:.1 que los L",'Ül!J!((z'micll!¡Js dI.,o gCJL/¿s de
ll!allO ))fUe')'!('! ú;ni~n un:l grande faciliuad para adquirir
fondns, 111iclltras que esos fundos e.stZib~ln destinados por
b n:1turak:z:l, ;!. b~ulJsistL:J1Ciel y CJlbCrclci¡)n de las fanli-
lias. TocLnda 111:.l.:::, cU:lncio las curpuraciones adq uirían por
venta, resultaba un .~_J:--"'VC incC!i1venientc: <<los bienes que
pasaban á sus 111:1 I1U:-i , dcjJ.ban p:l.Ll siempre d¡~ estar en
el comercio,» uc me111Cl"a que, dice d I\cy, una IDUy gran-
de parte de los fotHlo:; de nuestro reino se encuentra po-
scida actualn1cnte por aquellos cuyos bienes, no pudíendo
ser disminuidos por las enajenaciCJl1cs, se aumentan, por
el contrario, continuanlentc, con nUí::\,J.s adquisiciones.
Las farrlilias dt::spoj;t<bs y el ",uciu pue:::to fuera del ((1-
nlercio~ tal es la historia de L-L coqxJfJ.ciones. Por estas
razones, el I\cy dccLuú, que rcnU~V;J., en tanto CU;lllto sea
ncccs::uio, las orucnJ.nzas de sus prcJecc::::orc:::i: quiere «que
ningún nue\""u estalJlccimicnto 'ptleJ~l fundarse, ya sea de
capítulos, colegios, seminarios, ca~a:1. Ú comunidJ.des rdi-
giosa:-::, 'Jli ({¿ul (O)! pr!.·kx!o d, ,!¡¡J,lji(¡'os, congregaciones,
cofradías, hospit:.dcs ú otro.:: Cl~crpo:) de comunidades, ya
sean cclesi~bticas, seculares.Y regulares. ya sean bka::;,
de cUJ.lquiera cualid:¡d que .sean, en toda b extensi()11 de
su reino, si no es en \'irtl1d 11(; su pernlisu e::pr'2,:;o» (2)
L~b leyes buscaron, en vallO, el modo de p;e\'enir los aun-

I [lnr.-:< Ih' lo:, 1,),(.' ,¡','':¡,-,s ,I! :.{{ v;'j,'JI 11Il,:iJ ,/.1 Lb:- J ~1rdi¡;¡jn;1r, t. 11. ,ce.
11, numo r
.: El ecJ to ',C; :;nC\l<:il"3. ','0 :\I,;rlil1. R,}'; :I'rio, 1-':-; J;, p;l~;¡hr,1- .!/,U/U n;(i,"'(II, ~
DE LAS PERSO~AS CIYILES

sos que engendraba la mano muerta; y las corporaciones


religiosas, como diremos más adelante, las violab~n y bs
eludían. ~o qued::lba más gue un medio, la supresión. Es-
tofué loque hizo la Hevoluciún. Entre las numerosas leyes
que dió elleg;isbdor revolucionario. no citaremos más que
una; y es la de IS de Agosto de 1792, que dice, artículo
10; «Todas las corporaciones religiosas y congregaciones
seculares, de hombres y de mujeres, eclesiásticas (, Iái-
cas, aun aquellas dedicadas, únicamente, al servicio de
hospitales y al alivio de los enfermos, qued::ltl extin::;uidas y
sl1vrimid::ls.» Sucedi'J,durante b I\evoluci,jn. lo que había
pasado b::ljo el anti'~l1o n;gimen y lo que pasa Ct nuestr::l
vista. Las corporaciones religiosa" eludieron las leyes, rc-
constituyc;ndose u:tjo b forma de asoci'lcioncs libres. Era,
pues, ncces3.rio, disolver no solamente las corporaciones,
sino hasta las simples asociaciones, Esto es jo c¡u" hizo el
decreto de 3 n1cssidor, arlo XII: «ningul1:1 (O!!g;-cg-acll:/t
Ú asoU·(li'z"tlll de h0I11bres Ó de n1ujeres, dice d artículo _~,
podrá forrnarsc en lo futurn, ti{~/() /'r(/c_1-/0 de reEgi{jl1, á
menos que haya sido, fonnalmcntc autl1rizad~l, lJor 11n de·
creto in1pcrial, con yista de lus estJ.tuto~ y rcgLunent!):-))
confornlc i los cuaies hay::\. de vivirse en eS:1 cnt1:,;rcgacl('>I1 Ó
asociac/m.» Se ha u'~cidjdo, y con Ll.ZÓn, que este decreto no
teni;-t por objeto reconstituir <'L las corporaciones rcli~iosJ.s,
ni aun con b 3.utoriz:tciéJll del emperadur; su objctn era, por
el contrario, irl1l'cdil' que las kyes que h:llJhn abolido bs
corporaciones, fueran ellldiebs. PJ.ra esto, no habÍJ. 11::1S
que U11 rnedlo, y este era prohibir aun las n1é'LS sirnples
;lsociJ..ciunes, no exceptu;'tnuosc sino ciert;1::; comunidades
carit:lti\'::ts, que, con10 asociac¡oncs~ poubl1 ~er ;l.utoriZ;1das
por el emperador (r).
La legisbciill1 no dcj '1, pues, dud", ,,-Isulla sobre el prin-
cipio que hemos a::;cntaclo) y las corpr)racioncs, en tanto

1 Sent,'l1ci:t dt~ Ll cOl'k r~' cl~(1r;i,:!l de .i3~':':1' :1. de Ir de !lLlr~C) dl: J ~,.d (/'Ils"i~
crt".:;.;,', r:-:.j'), r, p. 7-2)1.
P_ de U.-Tomo I.-·S3
J1E LAS PERSONAS

que tienen la pretensi6n de formar las personas llam:tdas


ti~'i!,'s, están c.,enci;tlmente en la mano dcllegislador; él
las estaolece y las suprime; fuera de su acción, y á pesar
suyo, no pude trc.tarse de personificación directa ni indi-
recta. Est:l. cncstión 8e ]1..., presentado bastantes veces an~
te los tribl1n~lcs de 13élgica, y decidieron siempre en el
Il1is1110 sentido. La jurisprudencia es un~ínilllc. en reconQ~
cer Clue únicamente la ley puede crear una persona civil
( ¡l.
291. r;,) aní la verdadera diticultad. Se trataJe sa-
C';¡"l
ber si el legislador concede realmente la cualidad de j>cr-
S{!jZll á ciertos cuerpo:, ó establecilnicntos. I-ienl0s dicho
que las leyes 110 pronuncian la palabra ¡Ó,'rSOII" ej,'d. Esto
es ya muy característico. Abramos el Código de Napoleón.
El artículo 2227 dice que: el Es!aJ", lus (s{,,(¡faimim{os
pú{Í!i((iS y los IIlltlziri/>ios estún sonl\~tidos á bs luisnlas
prescripciones que los pctrticulares, y pueden igualmente
oponerlas.» )Lí.s sencillo habría sido decir: «las j>l'rsvllas
ci,'iles,» si ellec:;islador reconocía Pé'J'SOIl"S ¡¡',·iles. Hablan-
do en yerdacl, no las hay. El primer libro del código tra-
ta ele las ¡'<rS¡I:!aS, Si alla,!o de las personas reales hubie-
Se pcr:-;onas fIcticias, lhn1adas (¡¡'iles ó lllOrlr/t'S, el legis~
laJor lnbría debido ocuparse de elhs. Precisamente, pues,
en este libro primero, él no habla una pabbra de las pre-
tendid", personas, y solamente al tratar de las cosas es
cuando el legislad,,, dice, que los bienes no pueden perte-
necer á otros más qne á los particubrcs; pero sucede que
tan1pOCo los designa de una manera mús precisa que CO~
mo acahamos de hacerlo_ Así es qno el art. 619 asienta:
«El usufructo que no esü concedido é, los particulares, só-
lo dura trcint:1 tu1os. » L;1 miSlna exprcs¡011 se encuentra
en el art. 537: «Los bienes yuc no pertenecen á particu-

J Senter>ci,\s (1,~ J:¡ Cort~ 11::! P;-il~e!;~:, d,; 3 lIt! .\g(>,,[o ele IS·f6. t1,~ q de Ag"0stode
J.q.!lj y de 20 -:le AtJril dL: 1'):;9 (!'a .....':"<Tisi.,.I"!, ../J. 2, 1G2: IK'¡7. "2, 1.JI; tS5S. 2, 2Sr;
185<).2, 2("04). SL:ntlmC;;1.,~ Ju la Corte de Gunú de 13 ,le Mayu de lt;'~S y dI:! 14 de
Julio dv 11')5·[ (I~ISS¡(rt~",>, lS_f g , 2, 70; ¡,sj_f, ~, 3(7),
DE L.\S PERSO::\A.S CI\-ILES

lares, son administrados y no pueden enajen;lrse sino con


las formas y observando las reglas que les son propias.:\>
En los artículos sigJicntes, el cóuigo habb del dominio pú-
blico, que pertenece al Estado, y define los bicn~s comu-
nales (arts. 538'5+0); en cuanto á los demás estableci-
mient03 que pueden poseer, tampoco los menc;ona. Tra-
tando de la capaciJ:ld de recibir {l título gratuito, materia
tan importante paLl bs personas llamadas Ú,-ild', el art.
910 111enciona los ;i()J/)irios, y agrega las expresiones de
costun1bre: csfa[!c(i¡/lio¡!()s Ji' u!iliddd }ú(¡/úa. Lo luis-
mo sucede con el ;Et. 937. Cu"nuo el lcgisbdor quiere
comprender en sus disposiciones él to,bs bs personas lla-
madas tic-iles, bs enumera, menciOnando el Es/a/v, los
JIluJúcipios'y los CSiiIÓ!C¡"i¡¡ÚOlfos /:i!¡!/(us (arts. 1712, 20.\-j,
2227, 2I21, 2153)' ¿Qué dice de eso:-; cuerpos y de esos
establecimientos? Les reconoce ciertos derecho,;, cuncer-
nientes á lo::; bienes, pero en nil1.~Llna parte los cnlUC<1 en la
Inism~ linea (1 ue hs personas reales. Cuan(lo estaiJlece CQ-
n10 principio, que sujo cllegtsladuí puede cOQceJer la per-
soniticaciún civil, esto no significa que blle una ley que
diga, que tal cuerpo ó cstlblccimiento es una pcr,:;ona ci-
vil; pues las leyes I1UllCJ, se expre':;:U1 así. Esto quiere de-
cir, que se,lo la ley pueue dar dcrech,)c '" otros que
i las personas reales, es decir, ~'t cierto:; cuerpos ó es-
tablecimientos púLlicos; lo '1 ue es del todo e\'iuentc,
pero esos derechos 'Iue h ley concede al Estadu, {l los mu-
nicipios y ~'t los estaLleci¡nientos de utilid,ld pública, no les
deln la cualidad uc ['crcunas. Si la le)' se los reconoce,
es porque lo necesitan vara Cjue pucuan llenar su destino,
y esto es lo que ellegishJor mismo nos V:l ;'t decir.
29" A b cabez'l ue bs personas lbmachs (/c-i!es el Có-
digo de Napole(')ll llombr;J. siel11preal Estado. ¿Scdice por
esto, 'IUC el Estauo SC'l u~u yeruader" persona? naja el pun-
to de vista hIus(:,ncu é histi';rico, pi.1CUe Jt~cir.se que las na-
ciones son verson:ls, lo Inisl110 que los individuos; pues
4 20 DE LAS PERSO~AS

tanto los unos como los otros, proceden deDios. ¿ Quién les
ha dado el genio que les distingue? ¿ Quién les ha dado la mi-
sión que tienen en la vida general de la humanidad? Aquel
que dió á los individuos facultades especiales, en relación con
la misión que c::ld::l uno de nosotros tiene t::lmbién en este
mundo. Podrá, pues, creerse que el Estado, órgano de la
n::lción, es un::l verd::ldera persona, y que esta persona exis-
te en virtud de la naturaleza, é independientemente de una
declaración del legishdor. Sin embargo, esto no es así. Sin
duda, las sociedades humanas tienen su orígen en la na-
turaleza; pero los hombres viven en sociedad mucho tiem-
po ántes de que hubiese un Estado organizado. El Estado
no existe, pues, como el hombre; no nace, se cria. ¿ Creado
por quién: Por la ley. ¿ Con qué objeto? Para dirigir los
intereses generales de la sociedad. Con este título debe te-
ner ciertos derechos de que gozan las personas reales, los
hombres. El Estado tiene que soportar ciertos gastos, y
por lo mismo debe tener bienes á su disposición. Tiene
tam bién la obligación de concertar tratados, á consecuen-
cia de los cuales, se convierte en deudor ó en acreedor. En
este sentido, tiene una cierta personalidad. Esto no obstan-
te, las leyes no le dan el nombre de persona, y le colocan
en la misma línea que los municipios y los establecimien-
tos públicos. No tiene, pues, más derechos que aquellos
que la ley le concede. Hé aquí la diferencia radical entre
las verdadero.s personas y el Estado, la más caracterizada de
las personas llamadas ci,'i/es. El hombre tiene todos los
derechos, por sólo el hecho de que existe, mientras que el
Estado, por su naturaleza, no tiene derecho alguno; sus
derechos le vienen de la ley, y necesariamente son limita-
dos: estos son derechos concedidos, y no derechos natu-
rales.
293. Después del Estado "iene la provincia, y es lla-
mada una persona ci"il, conforme ;í la legislación bel-
ga. Ella no lo ha sido siempre. Bajo el antiguo régimen,
DE LAS PERSONAS CIVILES 4 21
las provincias tenían una personalidad fuertemente carac-
terizada; eran los Estados en el Estado, La Asamblea cons-
tituyente, encontrando resistencia en el espíritu prO\'incial,
destruI'ó las proYinci?ls y las reemplazó con los depcuta-
ole.1tos, di\'Ísión puramente administratiyJ. del territorio.
No figur:m nunca en el Cúdigo de ~ap(Jle6n; él menciona
al, E.stado, :l los municipios, y nunca :l los deparLl-
mentos: define los bienes comunales (artículo S.P), y naua
dice de los bienes dep;utamentales. porLjl1e los dcp:lrt;ll11Cn-
tos no tenían bienes, La ley fund;llllental del reino de los
Países Bajos modificó este orden de cosas, y vol vi,:, ;\ la an-
tigua trac1ici/:H1 de los belgas, coloc3.ndo á las provinci~ls en
!eL misma línea que;\ los municipios; pues bs provincias tie-
nen, efectivan1cntc, en nuestras costumures, en nue~tros re-
cuerdos, raíces tan profundas como b. vida com una!. Esto
no obstante, cosa notable, ni l:r ley fundamental, ni l:rs le·
yes particubres reconocieron formatrnentc ;í b.s provincias
la person;:t!iebd que la legislación francesa rehusaba:l los
dep::rrtamentos, Puesta así b cuesti"Jl1, tiene dificultades,
Ll Corte de Bruselas blló por sentencia de 30 de Julio de
1861 que, bajo el reino de los Países 13ajos, I;r provincia
no era nüs que una división territDrial, est:lblecida con el
objeto de facilitar, de simplificar y de hacer más económi·
ca la administración general del país; pero que no podía,
bajo ningún punto de vista, ser considerada como una per-
sona civil. En el recurso de C;}:,:lóón, 1\-1. Faider, aboga-
do general, sostuvo la opini0n contrarIa en unJ. requisito-
ria notaGk, y la corte se adhiri,'J :1 Su opinión, ¿ Qué im-
porta que ninguna ley conceda la personiticación él las
provincias, si hay una ley que la concede á los municipios
él al Estado? ?\'las la ley fundcunental hablo. de los in/(I'[,'
s,'s de la fr,ir'incú, (;ntículo 137); y la ley de 10 de Julio
de 1321 habbba del intc'J'/s irtJc'illcial, de dispensas de
in!tTr!s pro,,'i)l(i,r!, opuestos á las ele un i}llé r/s .!:,"oll.-'r(t!.
Esto era asemejar b pro\incia á b comunidad, Teniendo
DE LAS PERSONAS

intereses distintos de los del Estado, las provincias, lo


mismo que los municipios, formaban por solo esto, cuer-
pos mor:1les capaces de adquirir derechos y de contraer
obligaciulles (1). Es, pues, fuera de duda, que las provin-
cias guzan de lo que se llama la personificación civil, con-
forme á la legislación belga. La ley provincial de 30 de
ALril de r 036 confiere en términos expresos á los consejos
provinciales todos los derechos inherentes á esta personifi-
cación, t:1les corno el de antorizar los impuetos, las adqui-
siciones, enajcnaciones y cambios de bienes de la provin-
cia, así como las acciones judiciales, relativas á esos bie-
nes. L, proYincia es el Estado en pequeño, teniendo las
mismas atribuciones, pero €:n menor esfera de acción.
29,+. Lns 111unicipios, dice Savigny, tienen una existen-
cia natnr:ll; y son, en su m:lyorb, anteriores al Estado,
cuyos elementos constitutivos forman (2). La existencia
de los municipios es necesaria, indudablemente, y en este
sentido se la puede llamar natural. ¿Debe inferirse que
los municipios son personas natumlcs, y que por consi-
guiente, gozan de la plenitud de los derechos pertenecien-
tcs al hombre? ,\sí se ha sostenido, y esto prueba lo peli-
grosa que es la expresión de persona civil, porque es pre-
tcnsio:,a y producc fácilmente la ambición en los cuerpos
á quienes se da; pero la ley lo ignora, y la naturaleza tam-
bién nos dice, que los municipios no nacen como los hom-
bres; que son el primer gérmen del Estado, y la primera
forma bajo la cual éste aparece en la historia, pudiendo
por lu mismo decirse de estos pequeños Est"-dos lo que
hcmus dicho del Estado, órgano de la nación. Los hom-
bres pueden vivir y han vivido mucho tiempo antes de que
se hulJicran constituido los municipios. Luego los muni-
ci pios 110 n'1Cell, y sí son creados como el Estado, por la

1 SClltcllci:l. ,le b corte df~ c;ts:tci,~n de rfj'l'le Enero do.! IS(¡J(f'asshr¡s¡~', 18(¡J.
r. p. 1'5"(f1). L:l cur;!; ele Can;! se adhirüi ¡i la opini(jn de la corte de cas".ciún (Sl.!n·
tenei,l ti..: J rh :'\·raylJ d~ {SGG, en b l'assicrisiL'. ISÓG. 2. 21.).
¿ S~\\'i;.;ny, l'r<l!w!u di' dcrc"dw raml/llO, lumo n, ~ !:lo, pág. 23').
DE LAS PERSOi'iAS en-n,ES

ley, para un destino especial, y por lo mismo, "us ,krc-


chos son derechos especiales, derechos de r¡uc tienen ne-
cesidad para llenar s u destino, Se dice que los m u n lei pioo
son necesanos, Clertamente lo son: pero el Est;¡do tam-
bién lo es, y esto no obstante, se necesita una ley para ur-
ganizarlo, y no tiene m"s derechos que !os que ella le da,
¿ Cómo el municipio tendría la pretensi,'m de ser una per-
sona im'estida de todos los derechos del h(Jmbre, cu"nd,)
el Estado, al cual está sub.ordinado, no tiene una "crdade-
ra personalid~d?
Yienen en seguida los cstaú/(n'¡I!¡"ot!OS /,ú¡)liros ,í Ji' u/i-
/id",¡ púúlic", Y el nombre mismo que les da el Código de
N apoleón, marca d objeto por el cual la ley les reconoce
ciertos elerechos, porque es ele interés general que la ley
los organice, y exigiendo su n11sión ,que ten~~Hl ciertos de-
rechos, lZl ley se los concede. Esos derechos son 1l1~í.:; li-
mitados que los del Estado, los de bs provincias y de los
municipios. El Esto.do tiene Cjue proveer él los intc,·c,;cs ge-
nerales de la sociedad; la provincia r~~~e lus intereses de
un:t porción considerctb!e del Estado, )' el municipio arre-
gla también los intereses los de un gran númern de hahi-
tantes, que excede algunas veces al de un reino. ~o "lce-
ele lo mismo con los estctblecimientos público", pues su
destino, au.nquc se rclierc al interés de la soóeJad, es ell-
teramente especial. Desde luego sus dcrechü~ t:unhién
deben ser limitados. 1\ uevamente se palpa la diferencia
profunda Cjue sep;Uél :, las personas llamad;,:s (iz'¡!,; de los
:cieres hurnZl.l1os. Estos gozan de todos los derechos, por la
sola cualidad de hombres, y estJ. es la cau~a pn[tluc se
les llama por cxcelencia, F(J'SOllilS, Los cuerpo;;, por el C011-
trario, y los establecimientos él quienes se da el nombre de
}crSt)JlLlS eh_Nlcs, tienen cada uno derechos diferentes, por-

que cad" uno tiene una razón de ser distinta. Por C,ito la
ley no les llan1Zl J'!trSOllas, y no dcbcrí~l cOl!ccd(~r:3e!c.::
DE LAS PERSONAS

un nombre que tampoco corresponde á la realidad de las


cosas.
295. Cuando el Código civil habla. de establecimientos
públicos, coloca en primera línea los hospicios, porque
esta es una institución necesaria, puesto que siempre habrá
miserias humanas, á las que se necesita poner remedio, y
sin embargo, nadie dirá que esta institución forma una
persona natural. Es una creación del legislador que ha
sufrido ya bastantes modificaciones, y que las sufrirá to-
davía, á medida que se vayan modificando los sentimien-
tos y las ideas sobre la caridad pública. La Revolución
que .suprimió todas las corporaciones religiosas, y la ma-
yor parte de las láicas, respetó los hospicios, y una ley de
16 vendimiario, aüo V, los conservó en el goce de sus bie-
nes, d:ll1do algunas reglas para su organización. Las ad-
ministraciones municipales nombran una comisión de cin-
co miembros que dirige los diversos establecimientos de
caridad, y administra los bienes que les están afectos. Ta-
les bienes proceden de donaciones y legados, y en este
sentido, los hospicios gozan de ciertos derechos privados,
y son propietarios; pero su propiedad nada tiene de comun
con el derecho de propiedad de los particulares, porque
éste es un derecho, y aquel una carga, un servicio público,
siendo la sociedad quien ejerce la caridad, por la interme-
diación de los hospicios.
Pueden agregarse á los hospicios, las juntas de benefi-
cencia. Es un sólo y mismo servicio público, el de la caridad
social. Antes de la Revolución de 89,105 bienes de la Iglesia
eran considerctdos el patrimonio de los pobres, y la Iglesia
era una institución inmensa de beneficenci::l; pero habiendo
agregado la asamblea constituyente los bienes de la Iglesia
al dominio público, fué necesario organizar una caridad
civil. De allí procedieron las j untas de beneficencia nombra-
das por las autoridades municipales, y que tienen por objeto
la distribución de socorros á domicilio. Vemos aquí una ley
DE LAS PERSO:\TAS CIVI LES

que cría lo que se llama una persona civil. La ley de 7 frima-


rio, año V, no pronuncia sin embargo esta palabra, y or-
ganiza un servicio público, llamando á los ciudadanos á
que cooperen á él, haciendo liberalidades á los pobres.
¿ En qué sentido gozan de la personificación cid bs juntas
de beneficencia? Son propietarias, contratan para las ne-
cesidades de su administración. y pueden comp;utcer en
juicio ante los tribunales. Aunque instituidas por los muni-
cipios y puestas bajo su tutela,no se confunden con ellos;
porque su función es enteramente particular, y tiene un ór-
gano particubr también. Esta función exige q uc bs juntasde
beneficenci", lo mismo que los· hospicios, tengan un patrimo-
nio, el cual debe ser administrado y distribuido en socorros.
y en caso necesario, defendido ante los tribunales. Esta es
toda su personificación civil. Si los hospicios.r las junt:ts son
personas, son de las que tienen una existenci:t muy limit:¡-
da, y puede apenas decirse que tienen derechos, no sien-
do su propiedad misma más que una afect:¡ción de ciertas
rentas á un servicio de utilidad pública.
2<)6. Los edificios eclesiétsticos constituyen igualmente
un servicio público, y fueron restablecidos, en principio, por
la ley de 18 germinal, aIlO X, cuyo artículo 76 dice: «Se es·
tablecerán rentas para velar por la mantención y conserva-
ción de los templos, y b administración de las limosnas.» Por
limosnas deben entenderse aqucllas que se han cbdo á la
Iglesia, para bs necesidades del culto, y no aquellas que
b Iglesia hiciera, por que dejó de ser una institución de be-
neficencia, desde la secubrización de sus bienes. La senten-
cia de 30 de Diciembre de 1809 arre:.;la la organización y las
funciones de las Iglesias. Ellas :cdministran, dice el artícu·
lo 1 9 , los bienes y los fondos afectos al ejercicio del culto; ase-
guran este ejercicio y le COl1serv:tn su dignidad en ),)s tem-
plos:í los cuales están aquellos adhcridos, y:¡ sc"arreglando
las expensas necesarias, yaasegur:tndolos medios de proveer
á ellas. El artículo 3" enumera !.ls rent;¡s de bs Iglesias,
P. de V.-TGT'lO I.---).:
4 26 D E LAS PERSONAS

Entre ellas figura el producto de los bienes, rentas y fun-


daciones que han estado, ó podrán estar autorizadas para
aceptar. Después habla el decreto pormenorizadamente de
las cargas de las iglesias, y nada dice de sus derechos. Esta
es una observación que puede hacerse respecto de todas
las personas llamadas o",'iles. Si se trata de personas reales,
de los hombres, la ley no habla más que de sus derechos.
Se trat:! de establecimientos de utilidad pública, el legisla-
dar no se ocupa más que de las cargas que les incumben;
y nada más natural, puesto que son, por esencia, un servicio
público. Hé aquí por qué las leyes les dan el nombre de
estaNccilllie1ltos de ulilidad"j)lÍblica y no el de personas.
Los seminarios se ligan con el servicio de la religión católica,
y restablecidos, en principio, por los artícnlos orgánicos del
concordato, se organizaron por la ley del 23 ventoso, año
XIl. Esta ley no dice una palabra acerca de la personifi-
cación de los seminarios, ni contiene una sola acerca de
sus derechos, limitándose á definir el servicio para el que
se han establecido. Según los términos del artículo 1 9 , hay
para cada distrito metropolitano, y bajo el nombre de se-
minario, una casa de instrucción para los que se dedican al
estado eclesiástico. Los seminarios forman, pues, un ramo
de b instrucción pública, y con este título están en la mis-
ma línea que los colegios y las universidades, con las que
se confunden en otros países, siendo por consideración á la
Iglesia, por 10 que forman establecimientos particulares que
pueden recibrir donaciones y legados (1). Los seminarios, lo
mismo que las iglesias, tienen un destino del todo es-
pecial: las necesidades de un determinado culto. Es de no-
tarse únicamente, qucfué necesaria una ley para dar el carác-
ter de establecimientos públicos á las instituciones que, co-
mo los seminarios y las iglesias, no conciernen más que
á un culto particular. La Iglesia tiene la pretensión de

1 Decreto de 30 de Diciembre de 1809, arto 1I3: Decreto de 6 de Noviembre de


1813. arto 6?
DE LAS PERSONAS CIVILES

ser más que una persona civil, pues dicen los canonistas,
que es una sociedad perfecta, y entienden por eso,
que forma un Est'ldo, teniendo un verdadero poder, y
este poder lo tiene, no por la ley, sino por Dios que la fun-
dó. Por consiguiente, ella reclama lo que los legistas lla-
man la personificación civil, para todos los establecimientos
que juzgue necesarios (¡). Estas pretensiones en nada se
fundan, y por lo mismo, es inútil discutirlas. De hecho,
jamás se ha osado sostenerlas ante los tribunales, porque
se sabe, con anticipación, que serían desechadas. En el te-
rreno jurídico, es una herejía decir, que existe una perso-
na llamada cZc'il, sin ley, ó aun contra la ley. Hay un
caso que se presentó ante la Corte de Bruselas, y que po-
ne este principio elemental en toda su claridad.
¿Los obispos, ó si se quiere, los obispados, forman una
persona civil, valiéndonos de la expresión usada? Por decre-
to de +de Agosto de 1860 (2), se decidió que los obispos
no tienen la cualidad de persona civil, ni por consiguiente,
el derecho de comparecer en juicio, como tales, por los in-
tereses de sus diócesis. La Corte de Bruselas p;ute de este
principio incontestable y que no se ha intentado negar:
«Que la ley no reconoce, como personas civiles, en mate-
ria de establecimientos, sino aquellos cuya existencia ha
decretado positivamente.» Toda la cuestión, continúa la
corte, se reduce, pues, á saber si una ley concedió la perso-
nifica,ción civil á los obispos. La sentencia decide que no la
hay, y la única disposición legislativa que puede alegarse
en favor de los obispos, es la sentencia de 6 de Noviembre
de 1813; pero basta leer su rubro para c.onvencerse de
que no es una ley general, sino una ley particula;, concer-
niente á solo algunas partes del imperio, lo cual decide la
cuestión.

1 V~ase mi l-..'","tlld/o subr"!a /!:t1t'sia)' el Fs:,¡dn, d('S/,UL~S dt' la /i"'7'O/UC/ÚIl,


págs. ;!20 y siglli~ntes. Entre los canonistas citaremos t:l m:is s.¡bio. Phillips Kir~
chenrecht. tomo n. págs. 585 y,¡iguientes.
2 l'asskr¡"sie, 186r • ...!, pago 128,
DE LAS PERSONAS

297. Existen otros establecimientos religiosos, que han


dado lugar á debates repetidos ante nuestros tribunales, y
ahora quela jurisprudencia es constante, se pregunta cómo
pudo parecer bastante dudosa la cuestión, para ser lleva-
da ante los tribunales. Se trata de las congregaciones hos·
pitalarias y la sentencia de 18 de Febrero de I809 permi·
te concederles la cualidad de institución pública, ó como
dicen los legist3.s, de persona civil. Esta es una derogación
evidente de bs leyes de la Revolución que suprimieron to-
d;; las congregaciones religiosas y las hospitalarias, lo mis-
mo que las demás. Citamos el famoso decreto de I3 de
Febrero de I790, artículo I9: «La ley constitucional del
reino no reconocerá ya votos monásticos solemnes, ni del
uno ni del otro sexo; en consecuencia, las órdelles y COIZ-
grcgaciollfs 1'¿'gularcs, en las que se I¡aren semeJantes
í.'otos, SOIl JI (On/iJlltarán suprimidas en Francia, siu
qlt¿' fu(:dan ser cstaú!¿cú!as otras semeJantes en Iv fu-

turo.» Las congregaciones hospitalarias y de enseilanza,


mantcnilb:'s, primero, con el título de asociaciones, y des-
pués, COIl titulo individual, acabaron por ser disueltas (1).
Cuando el culto católico se r\li3tableció, 110 quedaban ya ni
religiosos ni religiosas, y la determinación bien tomada del
primer cón, ul y del em perador era mantener la abolición de-
clarada por los legisladores revolucionarios; pero habiéndo-
se de,;organiz3.do el servicio de los hospitales durante la
3.narc¡ub revolucionaria, creyó Napoleón que debía resta
bleccr las congregaciones hospitalarias, concediendo el ca-
rácter de i!lslitución pública, á aquelbs cuyos estatutos
hubieran sido aprobados por él, y tuvo cuidado de limitar
este favoro" las congregaciones que tenían por objeto ser-
vir los hospit:lles del imperio, y asistir en ellos á los enfermos
.\' á los niños abandonados, ó prestar á los pobres sus cui-
dados llevándoles socorros y remedios á domicilio (artículo

I V('~ase el <ln¡¡¡isj" de las leyes (b.d"s duranto.; la RcvoJuci'JIl en la i'u"'si,;r¡\i,,,


úi 5S, 2, pa¡;. 288 y siguieutes,
DE LAS PERSONAS CIVILES

¡O). El texto del decreto es muy claro y no puede serlo


más, y el objeto del emperador es evidente. Si consien-
te en restablecer la mano muerta es únicamente, en vista
de un servicio, de utilidad pública: y el nombre mismo que
design:l á las hermanas IlOspila/arias, las identifica. por
decirlo así, con los liOSphios y con el alivio de loc en-
fermos.
He aquí todavía él bs personas llamadas ciz'i¡, s: pelU el
decreto de ¡809 no les dá ese título, calilicándolas de illS-
lituciolles públicas, expresión más exacta. Cuando las
congregaciones hospitalarias están autorizadCls por el go-
bierno, concurren él la obra de la beneficencia públic'" de
cuyos hospicios est;ín particularmente encargadas. Se pue-
de, pues, decir de ellas 10 que hemos dicho de los hospi·
cios; son una función social. La mano muerta no se rcs-
tableció parcialmente sino en Lwor de este scrvicio, y la
beneficencia es la razón de ser de la institución. Luc"o ~

fuera de la beneficencia, no existe. Es decir, que si las


congregaciones hospitalari"-s tienen otro objeto '1ue el cui-
d"-do gratuito de los enfermos, no pueden obten',r el car<1C-
ter de institución pública que el decreto de ¡809 no orga-
niza sioo en atención ú un servicio especi:ll. Sí Ll congre-
gación fuera de enseñanza, aun cU:1nclo diera bratuit~nnen­
te la instrucción, no podría obtener el título de institución
pública en virtud del decreto de 1809, porque r;o olvide-
Hl0S que este decreto es una excepcifln, una dcrogaci{)tl
del derecho común, y una derogación que, en cierto sen-
tido, es contraria al interés g:eneral, puesto que restablece
la mano muerta, que fué abolida precisamente por ser con-
traria al interés de la sociedad. Debe decirse más. la con-
grcgaciún, aun cuando fuera hospitalaria, no podría estar
autorizada, si además del cuidado de Jos pobres, tcnía por
objeto la instrucción aun gratuita; pOfljUe en efecto, el des-
tino de las congregaciones hospitalarias, COIDO instituci(\n
pública, esü definido por el d"crcto; y no pueden outencr
43 0 DE LAS PERSONAS

este carácter sino dentro de los límites que el decreto de-


termina; pues fuera de ellos no tienen derecho para exis-
tir (1). Es cierto que Napoleón autorizó las congregacio-
nes que, además del cuidado de los pobres, se dedicaban
á la instrucción; pero el emperador había usurpado un po-
der que en el orden regular de las cosas, no puede perte-
necer al jefe de un Estado constitucional. El decreto mis-
mo de 1809 era ilegal; y desde luego la ejecución de él de-
bía también ser ilegal, sin que esas ilegalidades pudiesen
servir de precedente ni de autoridad.
En este sentido interpretan el decreto las Cortes de Bél-
gica, y ha sucedido que los decretos reales dados en el rei-
no de los Países Bajos ó en Bélgica, han autorizado las
congregaciones que se entregaban á la enseñanza. Esos
decretos son ileg::tles, y desde luego es un deber de los
tribunales no aplicarlos (2). La jurisprudencia está funda-
da en principios incontestables, y únicamente no nos pa-
rece bastante rigorosa: hablamos del rigor del derecho.
Ella parece admitir que la instrucción gratuita dada por
una congregación, cuando por lo demás ésta tiene por ob-
jeto el cuidado de los pobres, no sería un obstáculo para
que fuese reconocida como institución pública. Creemos
que esto es llevar más allá el decreto que no menciona la
enseflanza; pues una institución pública no puede tener
más atribuciones que las que la ley le da. Todo es de es-
tricta interpretación en esta materia. No hay ley, no hay
persona llamada (i~'l'l; luego desde que nos separamos de
la ley, no puede ya haber personificación civil.
298. Todavía necesitamos decir una palabra acerca de
una cuestión suscitada por las asoci::tciones religiosas, que

1 Constituci60 Belg':l, arto 107.


2 Sentencia de la Corte de Bruselas de 3 de Agosto de 1846 (júrisjrudt'luia.
1847, :!. 235), confirmada por un auto de denegación de la corte de casación de 11
de 1brzo tIt.: I~.I~ (/'assüris¡", 1049, J,7-zsi. Senteucia de 14 de Agosto de 1846
(Juris!rlld,'II,i¡l. IB.}7, 2, 2-+y;;:.63). Sentencia de la corte de Bruselas Je 28 de
Abril de f0jS (J"IS!>;,I';S;", ISj8, 2, 28I-303). confirmada por un auto de denega-
ciSn d·.! I4 de Mayo de 1859 (l'(lssicrisü, 1859, J, -Z04-222).
DE LAS PERSONAS CIVILES 43 1
se han multiplicado en .Bélgica al abri,go de la libertad con-
sagrada por nuestra constitución. El articulo 20 dice que
los Belgas tienen el derecho de asociarse, y que este dere·
cho no puede estar sometido á ninguna meJida preventiva.
Se pregunta si las sociedades religiosas ú otras, estableci-
das en virtud de este derecho, gozan de la personilicación
civil. Proponer la cuestión, es resolverl,,; y es de ad-
mirarse que se haya propuesto. ¿ Qué es lo que tiene
de común el derecho de asociación con la personificación
clvil? Asociarse es un derecho constitucional; ¿ acaso el for-
mar un cuerpo ó un establecimiento de utilidad públic" es
también un derecho garantido por la constitución? :-J unca
ocurrió á un legislador idea semejante. Desde que existen
personas llamadas ri,'ilcs, es de principio elemental que
ellas no pueden existir sino en virtud de la ley, lo que
quiere decir que paw cada person:t civil se necesita un acto
legislativo que la llame á la existenciCl, que defina elobje-
to de esta institucilJn pública y los límites dentro ue los
que ejerce su acción. ¿ Quién, pues, podrci pensar en perso-
nificar en masa todas las asociaciones presentes y futuras?
No solamente no tuvieron esta ide" absurda los Clut')res de
la constitución, sino que formalmcnte la rechnaron cuan-
do se propuso por los p:utidarios de bs congregaciones
religiosas. No insistin10s: la dcn10str;J.c1ón extensa :nentc
expuesta de lo que decimos, pucde TerSe en las senten-
cias que han consagrado nuestra doctrina, si se permite
dar tCll nombre á las nociones más sencillas de derecho (1).
Las asociClcioncs religiosas no pudiendo invocar la cons-
titución para recLlmar Lt personiiicaci<'m, ensayaron cons-
tituirse en sociedaues civiles, r obtener por ese medio los
beneficios ue bs antiguas corporaciones, c,tetnclo entera-
mente libres de las trabas que resultaban, bajo el r¿gimen

1 Sentenda de n d<.: Mtt\"o de 1261 de l:l Corte de Bruscb~, (/h"si,rist"eo


to(¡r, 2, IgI-21"), confirmadJ: por un auto .de uf'gaclcin de 17 de ::-'l~y() de I862
(P<lss¡'.,-isic, IB62, 1, 2.'18).
TlE LAS PERS():\AS

;<nti;;uo, de h illterH"lción del Estado, Era eludir las


¡eyes ep1e ;1bolic:ron bs corporaciones y la Inano muerta,
diSCl!110S le¡ pz\hbr:!, cr:! el1,~ailar á h ley, \. oh'cremos á
toc:tr c:sta m:1tc'~'i:1 q1le es de Ul1:1 extremailnportancia.al
(rCltar de be: d"[1,\cic¡J1cs de,é,'ados, y cU:ll1do expliquemos el
titul" de h Sociedad, Por el momento basta consignar
'IUC el fr:wde tm'() buen éxito él pesar de la jurisprudencia
qlle IQ hiri,') (~e nulid;¡d: pues tenCTTIOS en Bélgica los anti-
~·uns corn'cnto:-:, con m;ls el fraude, con lnis la viobción de
b ley, y sin hs g:lfantbs que 1:1 antigua legislación conce-
db al E:-:tado \' ,\ los ¡ndi ... ¡(luos.

~ 2 Der'.::!chos de las personas civiles.

"09, j),ecimos que loó cuerpos y establecimientos públi·


cos i:l~pl.\)~·,i;l1ncl1tc s,-~ llaman /"FJ(Jllt1S (i;.'/Ir's. Esta ex-
r're~..;il:)~1 C::-i pcli.~rnsJ.. DandrJ el nombre de /'C/"I'()l!¡l al
Estl~1n, ;í I:ts pr()Yil1ci:l:), ~'t lo:; I11LHlicipios, y i ciertos cs-
t1blcc;mi,"nto:i d~ lltilicLld pública, p:nccc que se les coloca
CI1 l:t mism:-l lin(~a (}UC Lb personas rt:alcs, los hombres.
Parece quesc les rCC,JIlnCCn los mis1110s derechos. ¿ Qué inl-
pnrt;l, se cJir;Í., y ror qUl'; no sería así? Es que hay una
enorme diícrCI\ci" entre; los hombres y las corponcioncs;
jH1CS los tlllOS mueren .Y 1:1s otras no, y c:stJ. perpetuidad
cn~cndr0. en clh:-i 1111:1 an1hicil·m que no tiene limites, r un
espíritu dr; ill\+as:t'tl que amenaZ:1 ;1 sociedad y ;'l lo~ in-
dividuos, ¡Qué se recuerden los abusosclc h mano mue,'ta!
Lo;:; indiyiduos son propietarios, bs corporaciones 10 son;
pero los indiyid.uo:; no tienen m~\s que un derecho pas;J.je-
ro; pllC:'1 si ;l.d¡1uicrcn, L"tmbil'n cl1J.jen8..n, y este nlovinlicn~
t0 de h propicchcl es un elemento esencial de Lr vid" so·
ci:t1, y a3í ;::;c exprCS:l PI)[ este ad:tgin que lo~; bienes deben
permanecer en el comerci,), miéntras que los bienes que
pcrL::neccn ~í b~ pcr;;on;Li llamadas civiles, salen del COIT1er-
cio, .r e:--::l,-; i'l·;r~unJ.s, no mu6!'ndo por una pZtrtc, .Y por otra
~l.clqu¡ricn(ll) sic~lllprc, j:-lln{ts venden.
DE LAS PERSONAS CIVILES 433

Si tales son las inconveniencias inherentes á todos los


establecimientos de mano muerta, es neces:lfio, se dirá,
abolirlos, porque si se mantienen, poco importa qne se les
dé ó se les rehuse el título de persona civil, pues los abu-
sos serán siempre los mismos, Si, la experiencia de los si-
glos testiflca contra las g'Ol/t'S de mallO IJU¡eril"l, y aconseja
abolirlas como lo hizo el legisbdor revolucionario, él si se
debe conservarlas por un motivo de necesid"d ó de utili-
dad pública, debe :tI menos limitarse su círculo de acción,
de maner:t que llenen el objeto para que fueron instituí-
das, sin convertirse en peligrosas para la sociedad y los
individuos. Es, pue,;, bueno que aún el lengu;,je de b ley
les enseñe que no son personas) sino únic::tmente institu-
ciones establecidas pcr un intcré:-:; gcncLtl, y que por cün-
siguiente, léjos ele tener su razón de ser en:;Í IT1isrnas) no
tienen razón pao existir, sino petra el servicio público, pa-
ra el que han sido creadas,
Import;, también, bajo el punto de vist;, jurídico, no d:tr
el nombre de pcrso//(zs {t los cuerpos ú á los estJ.bl~cimien­
tos que realmente no tienen person;,lid:¡el. El derecho es
una ciencia esencialmente lógica. Desde luego) es nece-
sario euid;,r ele c¡ uc el lenguaje sea tan preciso como bs
ideas; porque si no, se corre el riesgo de lleg8r por \'ía de
deducción y dc razonamiento, á consecueneiCls que b lógi-
ca admite, pero (lue h razón y el interé,:; social rcchJ.zan.
Dad el nombre de ¡I,nOlt" él un establecimiento; y Jos le-
gistas se ver;ín impulsauos Lltalmcnte {l rcivinJicar para
est:t corporación todos los derechos que goz,,-n las perso-
nas l1;,turales, Si por el contr:trio, el lcgislador rehus" el
título de persona" los cuerpos y él los establecimientos que
tiene á bien crCH, si los califica como tiene cuidado de ha-
cerlo, de institucié'n de utilidad pública, los jurisconsultos
deducir{ln de ahr esta consecuencia lógica, que están en-
frente, no de un ser re;,1 que tenga derechos, sino de un
servicio público que tlene c:trgas, En el primer caso se
P. de D.~T(¡mo r.-S5
434 DE LAS PERSONAS

ven obligados á extender los derechos de las personas lla-


madas (i",les, hasta asimilarlas á las personas reales; y
en el segundo, no les reconocerán otros derechos que
aquellos que les son absolutamente necesarios para llenar
su misión: es decir, que los pretendidos derechos se con-
vierten en cargas.
300. II nicamente los hombres son personas, y única-
mente ellos tienen derechos. ¿ Qué son efectivamente
sino los derechos naturales ó civiles los que la ley recono-
ce á todo hombre? Son ciertamente facultades que se re-
fieren, ya á las relaciones de los individuos entre sí, ya á
las relaciones de los individuos con los objetos del mundo
material. Esas facultades son necesarias al hombre para
su des:!rrollo nnterial,' intelectu:!l y mor:!l, es decir, para
que pueda llenar el destino para el que Dios lo crió. Por
esto se les llama derechos naturales, á cuya clase pertene-
cen todos los derechos privados. ¿ Esta idea de los dere-
chos naturales tiene su aplicación á las personas lIamadCls
ci~·¡¡('s.' ¿Acaso ellas están llamadas á desarrollarse, á
perfeccionarse física, intelectual y moralmente, como los
individuos? La pregunta no tiene sentido. Luego en la
significación propia de la palabra, los cuerpos y los esta-
blecimientos púl>licos no tienen derechos.
Si la ley reconoce ciertas facultades" las personas lla-
madas civiles, es porque las asemeja, por ficción, á las per-
sonas reales. La asimilación está fundada en que los cuer-
pos y los establecimientos públicos tienen tam bién una cier-
ta misión que llenar, r para que lo puedan hacer, tienen
necesidad de ciertas facultades que la ley les concede. Pe-
ro la asimilación no es siempre mas que uua ficciún, y to-
da ficción legal está por su esencia limitada al objeto para
el que se estableció. De allí nace una diferencia capital entre
los hombres y los seres ficticios, llamados personas civiles.
Los primeros tienen por misión perfeccionarse, y este per-
feccionamiento es infinito; y las bcultades ó los derechos
435
de que deben gozar son por lo mismo infinitos también .
.'Jo sucede lo mismo con los cuerpos y los establecimien-
tos púLlicos, porque están instituídos para un. servicio pú-
blico, y el legislador les concede los medios necesarios pa-
ra que pucrLm llelur la fun~ión social de que les ha inves-
tido. Hé aquí lo que se llama sus derechos. Son por lo
misnlo esencialmente limitados, y sería dar de ellos una
muy falsa idea, colocarlos en b misma línea que los dere-
cho:; de los individuos.
Los derechos indi\'iduales son naturales y por lo mismo
innnitos; siendo necesario agregar que son absolutos en el
sentido de que el hombre usa ó no de ellos, á su \"()lu;ltad,
y como es un sér libre, usa de ellos bien ó mal; este es su
derecho; pero b responsabilidad es inherente él b libertad.
Lue"" h idea de derecho ell\"ueh'c l.l ele libertad, y no se
cJir:l ciertamente que las personas lhmadas civiles se;111 se-
res libres, porque desde luego no es sino impropi~mente
C<ll,lll se puede h~bbr de sus derechos, y seria más exacto
decir que h idea de derecho aplicada él los cuerpos y {tlos
establecimientos públicos, cambi" ele naturaleza, porque
lo que para un individuo es un derecho, se convierte _en
una car~:l para la corporJ.ción. Decimos ((lrga. y no obli-
l{d(¿"iíJl, porque b idea de o(¡/¡'';iláúiL, no m(;no.3 que la de
dCrL'¿1¡fi, no se concibe para los serC::i ncticios por la razón
ele que ellos no gozan de libertad, y allí donde no l:ay li-
bertad ¿ pucde tratarse ele ol,Ji<Cll:i,'''l? De esta manera ],lS
personas llamad:ts civiles no tienen ni derechos verd:tde-
ros ni obligaciones vcrdaJeras. ¿C(')i110 cnt('Jl1CeS serán
personas jurídicas? Son instituciones encargadas de un
scn"icio público. ~f;d es d lenguaje de h ky, Y corr~spon­
de rn Uclh) mejor ,'l b rcalicLtu de: las cosas que b expre-
sión de jcrS(J,'trl (¡'-:,'i!.
3°1. ¿ Cu:tlc:-; Son los derechos q nc coaccdcn b.s leyes i
las rjcrsona:-; li~l1n:1cbs civiles? Pu(,Jcn ser propietarias
porque tienen ncr:<:,;,hd de ciertas rentas pHJ.llenar el ob·
43 6 DE LAS PERSONAS

jeto de su institución. Pueden por lo mismo adquirir y po-


seer, y por consiguiente contratar y comparecer en juicio.
Tal es, dicen los jurisconsultos romanos, la esencia de la
personificaciün ficticia (1); y ella implica necesariamente
que los seres que no tienen vida real sean representados
por órganos que tengan vida: que sea por ellos por los que
adquieran, posean y obren. Poseer y hacerse representar,
hé aquí, dice Savigny, lo que constituye la persona jurídi-
ca (2). ,En qué sentido poseen las personas civiles, con-
tratan y comparecen en juici;)? «Los cuerpos, responde
Pothier, son seres intelectuales, diferentes y distintos de
todas bs personas que los componen, y por esto las cosas
que pertenecen á un cuerpo, no pertenecen de ninguna ma-
nera y por ningun motivo á cada uno de los particulares
que componen el cuerpo; y en esto, la cosa perteneciente
á un cuerpo es muy diferente de una cosa que sería co-
mún entre muchos particulares, por la parte que cada
uno tiene en la comunidad q.ue entre ellos existe» (3).
Estadistinciún es evidente y elemental; ¿ pero si es la per-
sona civil b que posee, posee con el mismo título que la
persona natural? ¿ Es un verdadero derecho de propiedad
el que ella ejercit:J.? Abrimos nuestro cúdigo y pregunta-
mos al legislador ¿qué cosa es la propieuad) El artículo 5H
responde que es el derecho de gozar y disponer de las co·
sas de b manera más absolut:J.. ¿ Es ésa la propiedau de las
personas civiles? Se la llama una propiedad '-/11 (//I<"{,,
porque tiene un destino especial (ej.). El Estado tiene
bienes y las provincias y los municipios también los tienen.
¿ Por ventura esos cuerpos pueden gozar de sus bienes de la

1 Lt~y l. ~ r, D. III. 4' «Quibus :latem permissnm est Carril'; h:tb,~rB colkdi;
si';e clljusqne alteriu5 eorum ::J.omit1e, prnprium e,;t, al! exctnplum reipublica.:, ha-
be re re:i CO[l)m\;n,~s, :J.fcam cummuncm, et actorcm si ve syndi..:lllll, rer quem t;ln-
quam in n:públicél., quorl cornmulliter :lgi fieriquc oportcctt, él¡;atur, ltat.»
*
2 Savi,-;ny, 'li:<I!,¡J,: dé d<'ru/IO rO/f/lI)/U, tít. Ir, 33. p. 259.
3 Pothi.:r, I'ra{ad,) de las j','rsoJ/as, r<). parte, tít. VII.
4 Véase b llnt;¡blo.! requisitoria tk :\I. Faicler, ab0gado general de la corte de ca-
saciull en la J'¡(ssi.. risic, 1863, 1, 9I.
DE LAS PERSONAS CIVILES 437
manera más absoluta? ¿ Los hospicios, las juntas de benefi-
cencia, las iglesias pueden gozarlos como quieran? No. cier-
tamente, pues las leyes mismas en virtud de las cuales po-
seen, afectan sus bienes i un uso público, y cuidan de que se
llene este desti'10. La propiedad de las personas civiles, no
es, pues, el derecho de gozar; eliJs, m:ís bien, gozan con
la carga de emplear los productos de los bienes en el servi-
cio público que tienen la misiún de desempeñ:u. Si su de-
recho de gozar esti <,t'!!(!tla¡(o, con rnás fuerte razón 1\)
est& su derecho de disponer. El Estado es la melS caracte-
rizad;:) de iJs personas Ibnudas civiles. Y bien, hay una
parte del dominio público que no puede ser enajenada,
porque está destinada al uso del público. En cuanto á los bie-
nes del Estado que pcrnlJ.necen en el comercio, no puede
dispor.er de cllos sino en virtud de un.1 ley, y existen
limitaciones an:r1ogas respecto de los bienes de las provin-
cias y de los municipios, lo mismo que para aquellos que
pertencl:en i los est~blecimientos de utilidc1d pública. La
propiedad, que es el m'lS ilimitado de los derechos cuando
se encuentra en bs I11J.110S de 10:-:; particulares, no es ITlás que
una (tu/clla, cuando lo ejercitan las personas civiles. ¿ Puede
llamarse jro}icdad lo que no es mis que una apli-
cación 'l un servicio público? ¿ Fuede llamarse derecho lo
que no es 111ÚS que una Glíga?
3°2. Pueden los individuos adquirir como qUJeran y
cuanto quieran. ¿Sucede lo misl1lo con los seres ficticios
que se llaman PCr.':;OIlJ.S civiles? ~IarCJu~mGs en prinlcr lu-
gar que hay un modo <.le ;1dquirir, yes el m;Í!:; considerable,
la succsiún al) i¡c'¡('s/,r,'o, que las rk:rsoILLS c'¡':'i!(J no pue-
den tener, pOfflue fund:tda <.:n los lazos de la sangre, no
se aplica ú los st:rcs que, cuecicnolJ de vida rcal, no tienen
falnília. U nican1ente el E."tado sucede; pero es ;'t conse-
cuenei" de la ~:rlta de herederos y como ocupando los bie-
nes que no tienen ducflO. Se dirá que las personas {¡cticias
se compensan con las dOl13.ciones y los legJ.dos. Sí, y é~tc
DE LAS PERSONAS

es precisamente uno de los peligros inherentes á las corpo-


raciones religiosas. Esta usurpación de los bienes que la
naturaleza destina á los que viven con una vida verdadera,
acabó por sublevar la opinión pública contra todo lo que
,

se llama corporación. Ese sentimiento que durante la Re-


volución se llevó hasta el odio, tiene su legitimidad. No
es necesario que los séres ficticios ocupen el lugar de los
séres reales; ni es necesario que la vida ficticia sofoque la
vida verdader:l. Hé ac¡uí una diferencia radical entre la pro-
piedad de los individuos y la de las person:lS llamadas ci-
viles. :\0 se w intervenir al legislador pam limitar el de-
recho q uc tienen los particulares de adquirir y de poseer,
mientras que se ha visto precisado á poner límites al de-
recho de las corporaciones, y sobre todo de I:lS religiosas,
y es que para el indi ,"iduo la propiedad es un bien, pues
es la expresión y la garantía de su personalidad, y por el
contrario en manos de las corporaciones, la propiedad se
convierte neci!sariamente en una fuente de abusos. De allí
proviene esa especie de odio que persigue á la mano muer-
ta, y no se diga que es el odio á la religión. porq ue la reac-
ción contr3. la Inano n1uerta es tan antigua COIno la I11isma
mano muerta, y data de una época en que la incredulidad
era desconocida, manifestándose entre los pueolos que en
todo tiempo han estado sinceramente adheridos á la Iglesia.
En uno de nuestros antiguos cronistas se lee (1): «La
condesa 1Targarita, 'i}iOldL) que l,ts adquisiciones di: las
gt:IlIt-'s de 1..~;lcsia [recíall diariallu'll!C en F!a1Z"¿~s, de
Jlla1lera, que si tÍ esto JLO se prooi.')'csc daban á (/lleudes ser
,." úrez'e tie!/lpo dllo,os de todú el país, mandó por medio
del consejo de los nobles y otros de sus países, prohibir por
edicto general y perpetuo, que ninguna persona de reli-
gión ni de la santa Iglesia, de cualquiera condición y cali-
dad que fucse, avanzara haciendo :ldquisiciones de tierras,
DE LAS PERSO~AS CIVILES 439
rentas y señoríos que yaciesen bajo su jurisdicción, sin te-
ner anticipadamente de ella ó de sus sucesores, los condes
ó condes"-s de Flandes, concesión ó licencia especizll.» La
prohibición en nada fué observada. en príncipe célebre,
Carlos V, que ciertamente no es sospechoso de hostilidad
contra la religión, publicó un nueyo edicto á su adveni-
miento al trono. El 26 de Abril de 1515, cediendo á las
szi¡ll/{,¡s del pueblo, prohibió de una manera absoluta á las
gen.tes de mano muerta;" adquirir por sucesión" ó acto de úl~
tima voluntad; y no les permitió adquirir sino con consen-
timiento del soberano y á titulo oneroso. Estas prohibi-
ciones no fueron mejor obseryadas en el siglo XI-r, que lo
habían sido á contar desde el siglo XIII. El comentador
de la costumbre de Artois dice: «~o obstante las prohibi-
ciones '¡ue se les han hecho por las ordewlllZas, tanto de
Francia com" de los PziÍses Bajos, las manos muertas no
dejan de adquirir inmuebles.), «Es notorio, escribe \Vy-
nants, que los eclesiásticos poseen los dos tercios y melS
del país, y '1ue dentro de poco tiempo, si no se provee á
ello, van á apoderarse de todo.» I-L'tci;¡ mediados del siglo
XVIII, .Se oyen las mismas quejas: las adquisiciones de
las gentes de mano muerta, decía el con,ejo privado, eran
«sin número y sin fin,» lo mismo que los fraudes que em-
pleaban para eludir las prohibiciones de las ordenanzas
(1). Escuchemos á una princesa pi:ldosa; María Teresa,
dice en el preámbulo de su edicto de 1753: «Por saluda-
bles que sean esas leyes fundadas en el bien común de la
sociedad, la experiencia no hace IT13.S que ver, que se han
cJlcolllrado Jlh'¡(¡OS dL' luda cS/'C{lr para eludir la e/ccurión
de d/lls, de tal manera que las gentes de mano mucrta,
han s"bido continuar el sistema de llegar al goce de gran
cantidad de bienes inmuebles. . . . .. Conocemos todo el
favor que merecen los establecimientos que no tienen por

1 Tom::unos estas citx; (lt! :!'tI. O1'1s, ({L' /1/ úlc<,t¡¡cit!(/d ú'-';! de las ÚJi!,!.,'-,.,'//acio-
llCS rd':,/103((8, p.36-3S.
DE LAS PERSONAS
44°
objeto más que el servicio de Dios, la instrucción de los
fieles y el alivio de los pobres; y dedicamos siempre volun-
tariamente nuestros cuidados para conservar las posesio-
nes legítimas de aquellos que han sido formados por cau-
sa de utilidad pública y conforme á las le} es; pero acor-
dando nuestra real protección al mantenimiento de esas
posesiones, el interés y la Z'(JO COJJlÚIl de nuestros fieles va-
sallos nos invitan á ,-elar también por la conservación ele
l;ls familias, y á im pedir que por adquisiciones colltrarias
á las lqt_, una gran parte de los fundos ú otros bienes in-
muebles se sustraigan del comercio.»
El cartel de 15 de Septiembre de 1753 contiene, art. 19 ;
«Queremos que todas las ordenanzas, impedimentos y prohi-
biciones de los príncipes nuestros predecesores y sefíalada-
mente el edicto del emperador Carlos V de 19 de Octubre
de 1520, sean puntualmente observados.)} María Teresase
esforzó en herir el fraude que había eludido los edictos.
Cantidad de bienes, dice el art. 7, se había adquirido en
provecho de gentes de mano muerta, bajo nombres supuestos
ó por interpósitas personas. El edicto quiere que los preten-
didos adquirentes hagan la declaración, bajo la pena de
confiscación del valor de las partes ocultadas, y de casti-
go arbitrario contra aquellos que no se encuentren en
estado de pagar este valor. Después el cartel declara nulas
las adquisiciones que las gentes de mano muerta pudieran
intentar hacer para el porvenir, por cualquier medio ó
j>ret(.1'to q1le punta ser, y agrega que esas adquisicio-
nes quedarán igualmente sujetas á confiscación. La nuli-
dad en nada asustaba á las corporaciones y se sobreponían
á la ley, Para impedir el fraude, i\faría Teresa quiere
que los magistrados y empleados con cuya intervención se
verificaba la traslación de los inmuebles, y los que los ad-
quirían, hicieran el juramento de que no era en provecho
de ninguna mano muerta. Los que prestaren su nombre á
DE LAS PERSONAS CIVILES 44 1

pesar del juramento, dice el arto 16, serán castigados co-


mo perjuros con todo el rigor de las leyes (r).
Parece que el temor del perjurio no contuvo los fraudes
de las gentes de mano muerta. En 1737 los bienes del
clero ascendían en una sola provincia, el Brabante, á tres-
cientos millones. En toda la Bélgica, el patrimonio de la
Iglesia llegaba á la enonne cifra de cuatro mil doscientos
sesenta y siete millones! (2). La Revolución empleó un
medio enérgico para poner fin á este fraude secular, y su-
primió la mano muerta y hasta las simples asociaciones
religiosas. Ese remedio heróico guarda poca armonÍ2. con
nuestras ideas de libertad. Nuestra constitución proclama
el derecho ilimitado de asociación, y al abrigo de esta li-
bertad la mano muerta se ha reconstituido, aun cuando
permanece legalmente suprimida. Volveremos á tratar de
los nuevos fraudes imaginados para trasformar las asocia-
ciones en personas civiles. En derecho no existe ya la ma-
no muerta, salvos los bienes que poseen el Estado, las
provincias, los municipios y los establecimientos de utili-
dad pública; pero de hecho la mano muerta subsiste m,b
fraudulenta que nunca.
303. Está visto que la propiedad, que es un beneficio
cuando la ejercitan los individuos, se convierte en un
peligro para la sociedad cuando son las personas llama-
das civiles bs que invaden el suelo . . Hagamos á un lado
los abusos y volvamos al terreno elel derecho. Si se reco-
noce el derecho ele propiedad á los seres ficticios, llamados
personas civiles, de be también concedérseles el derecho de
contratar. Es el cuerpo el que habla en el contrato por el
órgano de su representante legal, y no son Jos particulares
de quienes el cuerpo se compone; es, pues, únicamente el
cuerpo el que es acreedor ó deudor,y los que le compo-
I El cartel se encuentra en i\lerlin. AC/,Tlor¡"o. en las ralabras ¡Vallo m~lI'r!a
¡5
2 Orts, ¡)" id ¡'I/cu/'ul-idud el, ¡'; d.: las o"/I,f,'rl"j/lIu'ones rd/;~¡osas, págs. y si~
glli..!a t~~
p, de D,-Tomo f.-)<J
44 2 DE LAS PERSO)/AS

nen, no pueden ejercitar los derechos que resultan del


contrato, ni están ligados por las obligaciones que el cuer-
po ha contraido. De allí se sigue, dice Pothier, que el
acreedor del cuerpo no puede exigir de cada un? de los par-
ticulares de ese cuerpo lo que él le debe. y no puede hacer
condenar al pago más que al cuerpo, no pudiendo tener
mandamiento sino contra él en la persona de su síndico ó
procurador, ni puede apoderarse más que de los efectos
que pertenecen al cuerpo (1).
El derecho de contratar que pertenece á las personas
llamadas eZz·i!es está t'iJ1eul"do, lo mismo que el derecho
que ellas tienen de adquirir y de poseer. Hay también. una
diferencia capital entre las personas reales y las ficticias.
El hombre puede obligarse indefinidamente; y los cuerpos
y est::tblecimientos públicos no pueden dar un paso sin li·
bro de registro, sin observar ciertas formas, sin estar su-
jetos á ciertas condiciones. La razón de esta diferencia es
evidente. Los cuerpos no ,'iven, son una institución públi,
ca cuyo objeto está limit:tdo. y cuyos medios de acción,
por consi.:;uiente, deben t:tm bién ser limitados. Es decir,
que en realidad esos cuerpos no son personcts. y no tienen
ni pueden tener lo que constituye la esencia de la perso-
nalidad humana: la libertad. El hombre es libre en todo
lo que hace, mientras que la pretendida persona civil está
siempre encadenada. pues no pl1f:UC adguirir, enajcinr,
contratar, litigar, sino con autorizacic'Jn ú llenando las for~
malidades prescri tas por la ley.
En otro tiempo las corporaciones goz;rban de ciertas pre-
rogativas ó privilegios. Se las asemejaba á los menores, y
por consiguiente podían ser restituidas por Glrtas de resci-
sión, por causa de lesión considerable, contra las obliga-
ciones de consecuencia que hebieran contraído. Bctjo otros
aspectos se las asemejaba al Estado. que gozaba de una

I Pothier, TrH(adu d,- Il/s ¡rr',Ollas, primera parte, tit, VII.


DE LAS PERSONAS CIVILES 443
prescripción especial. ::-.lo podía adquirir un tercero deten-
tador por la usucdpiún ordinaria las cosas que les perte-
necían, }' no habLl más que la prescripción de' cuaren-
ta años que pudiera 0po:1érseles, ya para adquirir tales
cosas, ya para libertarse de los dereshos y acciones que
tenían (1). Esos prlyikgios no existen ya (Código de l\a-
poleón, arts. 11¡8, 2227); no les queda más que un
sólo derecho él titulo de incapaces; y en los términos
de nuestra ley hipotecaria (art. 47), el Estado, las pro-
vincias, los municipios y los establecimientos públicos,
tienen una hipoteca legal en los bienes de sus receptores y
administradores responsables. Bajo el antiguo régimen las
corporaciones eran bvorecidas miéntras que no habia pe-
ligro de mano mucrt:t. El legislador moderno bs ve más
bién con disfavor, y en lug:tr de concederles privilegios.
les creía dificult:tdes ,'l fin de mantenerl:ts en el círculo li-
rnit:1.do de sus atribuciones.
30+ E,t:t es un:t nueva diferencia entre las personas ma-
tcrial~sy ia::; lLtnl~l(las Clz'll(',\'. Las primeras tienen un carD-
po ilimitado par;) el ejerciciu de sus facultades, y las otr:lS
no tienen [;¡cult"des; pues establecidas para llenar un ser-
vicio público, deben restringir su accit)I1 al círculo que este
scn'i~io les traz:l. Si lo traspasan. no teadrán ya rezón de
ser, y en rcalidad dcjar;in de exi:.;tir. Esto es YCnLld, aun
pan el Estado, el lll''ts considerable de esos séres ficticios,
y el que rn,'ts se apro:,,:irn;l al hombre. porque es el órgano
de la nación. Se ha preguntado frecuentemente, si el Es-
tado podía ejercitar un:t industria ó un comercio, y la cues-
tión se 11" colocado bajo el punto dc vista económico, Inú-
til es decir que el Estado nada puede hacer sino en virtud
de un:t ley. sucediendo j,) mismo con las provincias y los
municipios y con más fue"te razón, con los establecimien-
tos de utilidad pública. ¿ Se concebiría que una iglesia

1 Pothier. Tr<tf"do de lt1.'- j","rsonus, primera parte, tit. VII. art. 2.


444 DE LAS PERSONAS

se convirtiera en fabricante ó comerciante? Comprende-


mos que las personas extrañas á la ciencia del derecho, sos-
tengan que las personas llamadas civiles pueden hacer todo
lo que la ley no les prohibe; es el nombre de persona el
que las extravía, y se imaginan que la persona civil
debe colocarse en la misma línea que la persona natu-
ral. Esto es contrario á las más simples nociones de dere-
cho, pues las personas llamadas civdes no existen sino en
virtud de la ley, y no existen sino para un objeto determi-
nado de utilidad ó de necesidad pública, y por tanto en los
límites de esta esfera legal; fuera de ahí, no existen ya; y
preguntar, si una persona ci\-il puede obrar fuera del obje-
to para el que ha sido creada, es preguntar si un no sér,
si la nada, tiene vida y puede obrar _ Esta confusión de
ideas se evitaría imitando la sábio. reserva del legislador
que nunca dá el nombre de persona á los séres ficticios
que no tienen personalidad alguna_
305- Lo que es verdad, tratándose de derechos privados,
10 es también tratándose de derechos políticos_ ¿ Quién ha
pensado jamás en reivindicar el derecho de votar para las
personas civiles? Puede conseguirse que ciertos cuerpos ten-
gan el derecho de ser representados en las asambleas legis-
lativas; y las universidades inglesas eligen un miembro al
parlamento; pero esto se hace en virtud de la ley; yen ese
caso no es la corporación, como tal, quien elige ó quien puede
ser electa, sino los miembros del cuerpo los que están lla-
mados á votar. Hay derechos políticos, que en rigor pueden
ser ejercitados por personas civiles: tal es la enseñanza;
pero téngase presente que esto es ménos á título de derecho
que á título de obligación ó de carga y no se dirá que si el Es-
tado enseña, es en virtud de la libertad de enseñanza; pues
lo hace porque una ley le encarga este servicio público_
Los municipios están encargados de la enseñanza primaria:
¿ es un derecho el que ejercen? Un derecho es una facultad;
y aquel á quien pertenece usa ó no de él. ¿ Los municipios
DE LAS PERSO:-.1AS CIVILES 445
son también libres para enseñar ó no? Abrimos la ley del
23 de Septimbre de 1842, y en ella leemos que Itabrá en
cada municipio, cuando ménos, una escuela primaria, y que
el municipio está obligadú á procurar la instrucción gra-
tuita á todos los niños pobres (1). De esta manera, lo que
para los individuos es un derecho se convierte en una obli-
gación para los municipios. Ahora bien, una obligación exi-
ge una ley, y porlo mismo es necesaria una para que el mu-
nicipio pueda enseñar, es decir, fundar un establecimien to de
instrucción. Se ha sostenido lo contrario, y se ha pretendido
que los municipios podían establecer una universidad. Con
anticipación respondimos á estas pretensiones. El munici-
pio no tiene ya derecho para crear una universidad, lo mis-
mo que no lo tiene para hacerse fabricante ó comerciante.
No tiene este derecho porque la ley no se lo da, y, como
toda persona llamada ciz'd, no tiene más derechos que
aquellos que la ley le concede.
Esto es verdad y con más fuerte razón, tratándose de
los establecimientos de utilidad pública. Se ha pretendido
que las rentas eclesiásticas podían establecer escuelas para
la instrucción de los niños pobres, y existen decretos rea-
les que aprobaron las donaciones y legados hechos con
esta carga. Si se permite á las rentas eclesiásticas ense-
ñar gratuitamente, también se les debe permitir ense-
ñar por paga, .Y riguro:::amente debe perrnitírseles esta-
blecer ingenios ó fundar bancos; y SI es absurdo que las ren-
tas eclesiásticas hilen el algodón y el lino, es también en-
teramente absurdo que enseñen, cuando están instituidas
pctra bs necesidades del culto católico. Fuera de esta es-
fera legal, no existen ya, ¿y cómo, si no existen, podrían
ejercitar un derecho cualquiera?
306. ¿ Las personas llamadas elz'i/es, tienen existencia
y derechos fuera de los limites del Estado en que están

1 Ley de 23 dé Septiembre de 18,rz, arts. 1 y 5.


44 6 DE LAS PERSO)lAS

reconocidas? (1) Sabido es que las l-'ersonas reales, los


hombres, gozan en el extranjero de los derechos que llama-
mos naturales, yen Francia, lo mismo que en Bélgica, go-
zan también de la mayor parte de los derechos civiles,
estando ademJ.s regidos, 'donJe qUiCf2. que se encuentran,
por su estatuto personal. ~o sucede Jo Il1isnl0 con las per-
sonas civiles; pues rcsIJecto de ellas, no puede baber du-
da acerca de! ejercicio de cualesquiera derechos en país
extranjero, porque p.JLl ejercitar un derecho, es necesario
existir, y desde luego, las personas llam;'ldJ..s ci\"iles no
existen fuera del Est;¡do donde han sido instituidas. Esta
diferencia entre las personas reales y la,; ficticias, resulta
de la n:\turaleza mi~ma de las cosas. El hombre al reci-
bir la vid:l, recibe 0.1 mismo tiempo de aquel que se la da,
ciertas facultadc:; que le son neces:lfias para vivir, y que
por esta razón, llamamos derechos naturales. Por consi-
guiente, es neccs:l.rio que pueda aprovecharse de elias en
todas partes, porque tiene derecho de vivir en todas partes.
Dios le creó miemhro de la humanidad, al mismo tiempo
que 10 creé) miembro de una nación particular. Cotno
miembro de b humanidad, puede reclamar en todas par-
tes los derechos pertenecientes al hombre, y lo puede por
el sólo hecho de que existe, es decir, por el ,(¡lo hecho de
que Vive. Est~ls nociones elenH:;nta'lcs (lue se deüv~ln de
lJ. personalidad hU!l1<l.n<l, no se aplicll1 á los cuerpo:.; y es-
tablecimientos creados pur la ley pan un objeto ele utili-
d:ld públic:l: pue:; no reciben su existellcia de Dio,;, por-
que no tienen viela verdadera; y es por!o mismo un ab-
surdo pregulltJ.r :-;j tienen los derechos naturales que Dios
lb ¡'abrh dado y C]ue en todas partes pueden ejercitar.
¿Se dir:í que Lt íicci{JI1 debe illlitar ~\ la rcztlidad: que Lis
pcrson~1.:; ciYiles , teniendo una e:xi~tencia ficticia, son con-

1 \"~a<;e ';obre t'"t" cLl~:.;ti:'l1, ~-i\ :lj~1etlk :t~it.HI:l f-;U !3~l;.;:ica U!l<\. {'\:C':c:cnt-; m~'
Dh,ria de' :,-.nr. ,\rnt% y BaSlíné, proi',:sJ;t:·; de 1" Uni ... ersi.:hét d~ Bruse!;t". y
á l;artcl.::;. ;>.lJog"ll..: (I.a h'<~~t;·IÚt judidal. t. [V t p,igs. Ij':lS y siguientes,!.
DE LAS PERSOl<AS crnLES 447
sideradas por este mismo hecho como seres vivientes, y
que en consecuencia, tienen ciertos derechos que les son
necesarios p:UJ. vi,'ir con esta vida ficticia, Ó si se quiere,
para tender al objeto para el cual fueron instituidas? Sí,
la ficción imita á la realicbd, pero dentr,' de los límites de
lo qUe es posible y necesario. En el Estado, donde las
personas llam"-das ,¡"'i/es recibierurl esta personificación
fictió"-, ejercit"-n los d2fcchos que la ley les concede; pe-
ro en el ex.tranjero, es imposible que ten~;1n esos mismos
derechos, porque la primera condici!m requerida para el
ejercicio de un derecho es la de existir; h:ego bs persona,;:;
que no tienen más que un"- existencia ficticia, no existen
en el extr"-njcro. Efectivamente, eilas deben esta e"isten-
tencia á I::t ley, y únicamente al 'lue se la di" con un obje-
to cié utilid"-d ¡iública, es decir, nacion:li. Luego por su
institución lnisma. no tienen existencia, y no pueden te-
ner derechos sino dentro de los límites del territorlo á que
se e':tiend~ la sober;:tni;:t de que es órgano la ley. Cuando
el le:~¡sLHlor crea una perSOI1J.. ci\'iJ, tiene p()r rnira un ser-
vicio público; ¿ y cómo tcndrb la pretensión de conferir i
un establecin1iento nacional una existencia unl\'ersal? Es-
to es contradictorio. HiI}' más, ellegisbdor querrí:l10 que
no podría. porq uc su acción no ~e c:-:tiende i todo el g~ne­
ro humano, sino que esU. restrii1>;iJa ~l la 11:tcilJl1 que re-
pre~~~nta;~por lo rniSill.O, su obrJ. es también neces;lri,ul1en-
te limitada, es dec¡~', que por ~u eSt:nciJ.. b:"'\ personas ci--
vilc"", no ti~nen m;'lS que una existencia li¡níLluL S;.Llicndo
de i(I~; límites dd E:-.~t;~J() que IJ.¿~ C'~tJ..Glec;l·), nu e:·~i~;tcn y:t,
pa':;;1l1 al no ser, y y,l 110 es cuestionable que no tienen de-
rCC]los que ejercer en el extranjero.
Tnd;lví:t 111:1s. El objeto d~ su i~L:itltuc¡'.'lll no eXIge, por
lo !11enOS en .:;;encral, que bs p~r.:Jonas clvih:s te;-t~~an exis-
tcnciJ. \' derccho-:-.: C';1 el c>:tran:cro. Estabicc;cLh p:1Cl UIl
servici~ público, ll:l. ,-,r,):Ll 1, ~l! l~:{isten(;i~l fictic¡:1. estj limitJ.-
d~~ por eso rnism_u :1..1 ki.'~·itorio uc la n:lcil~j!1. y b2S 1::1 para
DE LAS PERSONAS

el objeto de su institución, que tengan una vida ficticia, y


por consiguiente, ciertos derechos privados en el seno del
Estado que las creó; no siendo necesario que vivan ni
ejerciten derechos en otra parte. Luego su existencia en-
teramente relativa y sus derechos enteramente particula-
res, están circunscritos á los límites de la necesidad. Por
solo el hecho de que no tienen necesidad de existir en el
extranjero, no tienen en él razón de ser, y por consecuen-
cia, no son, ni existen, ni tienen en él ningún derecho. Es-
ta es una diferencia radical entre los hombres y las perso-
nas civiles. Los primeros tienen derechos, porque existen;
las segundas no tienen existencia, por carecer de ciertos
derechos. He aquí por qué el hombre ejerce en todas par-
tes los derechos inheren tes á la vida; mien tras que la per-
sona civil no existe en el extranjero, porque no tiene allí
derechos que reclamar, y no tiene derechos en el extran-
jero, porque esta extensión de sus derechos le es inútil.
Tiene una vida interior, nacional, que es suficiente para
su misión.
Hay excepciones, es cierto. Puede suceder que una per-
sona civil tenga derechos que ejercitar en el extranjero.
¿ Lo puede? No lo podría sino en tanto que su existensia es-
tuviera reconocida aHí donde tiene interés de obrar como per-
sona. La cuestión, por lo mismo, queda reducida á esto:
¿ Es que la ley que la creó le ha dado una existencia abso-
luta y universal? Con anticipación respondimos á la pre-
gunta, y la na tu raleza de las cosas responde también á
ella. Solamente Dios crea seres con vida real y absoluta.
El legislador no puede imitar al Creador sino en los lími-
tes de su poder, que acaba en los del territorio sobre el
cual ejerce su dominio; y allí tambi én se detiene la exis-
tencia de los seres que no deben su vida ficticia más que
á la ley. ¿ Tienen interés para existir en ótras partes? Es
necesario que las leyes ó los tratados reconozcan su exis-
tencia. Lo que el derecho prescribe, lo ordena igualmen-
DE LAS PERSO:<AS CIVILES 449
te la prudencia política. Las personas civiles son cuerpos
ó establecimientos de utilidad nacional, y lo que es útil pa·
ra una nación puede no serlo para otra y aun parecerle no-
civo. Esta es una razón decisiva para que ellegisbdor en
cada país resuelva si le conviene reconocer la existencia de
las personas civiles creadas en otro Estado ([) .
. _-\073 esta doctrina se opone el principio del estatuto
personal. Merlin asemejó ya las personas ficticias á bs
reales, en lo concerniente al estatuto que les es aplica ole.
«Las leyes relativas al establecimiento de ooras de manos
muertas, dice, son personajes, puesto que determinan el
estado, ya sea autorizando su existencia, ya destruyéndo-
1'1,» ;'vierEn deduce de ahí la consecuencia de que esas le-
yes ejercen su dominio hasta sobre los bienes situados fue-
ra de su territorio. «La razón de esto es sencilla, agrega.
Desde que un cuerpo existe legítimamente, desde que es
capaz, por estado, de contratar y adquirir, su existencia
y su capacidad deben intluir sobre los bienes mismos si-
tuados fuera de la esfera de la ley que le ha dado una y
otra.» :Ylerlin prevé la objeción que se le ha de hacer, y
es la de que la autoridad de las leyes está limitad" por
el territorio. Este principio, responde, que no impide á los
extranjeros ejercitar derechos fuera de su país, no puede
tampoco oponerse á las personas ci,.iles; bastando que es·
tas personas estén autorizadas en el lugar de su existencia,
para que ejerciten en todas partes los derechos que les
pertenecen (2).
Creemos que el gran íurisconsulto se dejó extraviar por
el nombre de P''/'S(iI/(l que se da á los cuerpos ó estableci-

1 Reqni5itoria de ~L Lecl"rc'l' prccurador general de 1:t corte de c:l.',aci()o d"


13d~ica (!lIr¡"s/,nu!<-'I/(/u dd Sú,.,¡o X/X. lH-t7, l, 59+): «L:ls personalid:J.des ticti-
cias. nadclas en no país, no ti~nen existencia sino en los limites de ese paÍ5; fuera
de esos limites 01) e;.:is!en. si DO h.:m llenado las prescripciones de la ley dd país
donde se producen,:!> La doctrina de M. Leclercq, fur,; cumbatiua en Fráncia. con
alguna lig"erelJ. pur ::'It. Osea, d~ Vallé e, abogado general en la corte de P"rís (Da-
lIóz, CulediúI! /'I'ri/J'¡ic-", rSt;3, 2, aó) y ha sido connrm:1da por una sentencia de
la corte de casación de Francia de 1 9 de Agosto de 1::300 (Dallóz, r860 r, 444)
2 ~rerliD, ReTt'rtor/o, en las palabras mallOS muerLa,'>, ~ 7, núm. :!.
P. dt"! D.-Tomo r.-57
45° DE LAS PERSO:'\:\S

mientos de utIlidJ.d pública, pJ.f<l inferir de allí que las


personJ.s ll~rnJ.d~s cl,,'l/es tienen una existenci:J. tan abso-
lut:J. como las real~s. LJ. Corte de casación de Bélgica se
enf~alló i~u~lmente en una primera sentencia sobre las 50-
cicJades an'J:1iI1lClS (¡). Importa pO:ler enteramell~e de
rl1::tnihesto el error. }--[é aq-":Í en qué térnúnos :.1sient1. L1
clie~tión la corte: «Te~1iendo las rer~or!a::i ci ... iie::i una e~.js­
tenclJ.le,<.:;(d en un paí:; (:xtrJnj(~ro, ¿ [ienCll C~pJ.Cilbd el": B¿l-
gica parJ. conti';l.[~tr ,\- compar~ser en juicio ?;) Es un pri:lci-
Dio, fe:;pondf"; h sentencia, é.ldrnitidn por tüd:..ts las l13.ciones
civili~(~lJa::;, que el e:::t:ldo y car:1cidad de las per:'ona~ es-
tán reC;id'ls por bs leyes del pClís ,¡ q al'! pertcnec,cl1. Este
principio e~t;'l rrOclalTIado cxprCS;lmente por el cóJigo c:':il,
que dice en su artÍCulo 3: «Las leyes concernientes al esta-
do y capacichel de h~ perS0n~LS obli,~:1.n;i tDS franceses aun
cuando residan en el extranjero.» El mismo principio de-
be bacersee:.:tenst \-0 n ~ces;lria y reciprrJC1. men te i los extran-
jeras que residan ea Frclncia. Faltasaber si se puede aplicar
;í b:; pcr:-;onas llamada:.; cl'Z'/!/'S. La corte decide! que los
ténninos del ;"lrticulo 3, por ser generales, deben cOlnpren-
d,,, el bs per:,onas morales lo mismo que" L1S físicas. Por
otr:'l parte, existe idcIltidad de razón, agrcg:l: y habría el
núsma incon\'eniente re::;pecto de elbs que respecto Je las
personas nztturales, n10difcando su capacidad conforrne ~í bs
leyes de los J.ifercntes países en que tuyier:l.1l que adquirir
derechos ó contraer obligaciones. En vano se dice C}UI..! las
PC:."::iun:lS ei,:ik:.; no .son mjs tll1C un;'\. f~cci(JP de la ley,y que
debe perder SQS efectos :lllí clondl: h iey mi::i111Zl pierde su
dO!11inio; pues hJ.y J.naJogía pertccta ;1. esle rc::pccto el1.trc

1 St:!lknci;t Jt.' 22 ,l(~ Jlliio r:,' [~~7. (b,\l. UII'itra hs L'.)11dllO;knlC"; ,L·:\1. Lec;,;q-,¡,
r:-"Cllcll:,)r <!(';'J'l-;d (/.'Ii',S/,I'/l</,'I;,¡"a cid 3(.1" !:)-i-¡'. I. ,'},,'~IL,l c\r,o.: d:.:
c:¡<\~'i"'1l de Fr:lnci~ (;\;:ci,l¡·j pur dl)~ I:-;.lllls (!,~ ¡'_I"~ ,"I~\\0 d~ ; '¡"', Y (i,! r_) de ).;,]-
Yi';rnhrl~ ,k C-"'J: fIh11.i!., l.""';, r. ~[~. !;-;:)~. ~, .-:.(,i '. n,',- 1:1.'i :;, c':,-,d~t<1~·.,> :,¡.ullir.la~
e"tc¡;ljt'r:I-; 1'1;.',:'-11 S'~r "cll1;'.lId."J:t; :lnte lu .. t!":,ll¡~ ¡j,.'i 'Lln¡ ,~·-.c >. ;:lll!l cn;ln,l..) n,)
l'stc.:" i"t'Cc)!1'lCi,bi ,'ll E,'~-xlc:i,\ ,c.r') ,~n,! n"
"'¡:-"!"n ']".11':I]H.;;', ~i¡l ,"o;r0.~ ;,.<l,)r:/.;t-
Ii: ~ Este últil1/o 1':~Tlt0 -:r: !",r L\ ky '!e ,:0 d.· \i,'\"o ,JI! ';'57- V'·~;~ll;'\,. I--:n d
r:~:~;,1(' .'''·'l(i,lo. h~ ·',-,nro·! .", ,~l" h t"~l;··" 1-.; .-\mi,,'n, ::,. ..~," 'I.Llr¿¡, ,le l0')':; -,- ,L,; Id
Cúl"k d., l~'l!"l"; d,' ,) d·~ \.',1.' , ,!' 1-'-,1;5 ¡-,-,di,-':::. l'~'! _ ::, :.:. ¡\i,:';:;. 1,)5 Y s;--,!:it.!r.:';~·',
las personas naturales y las civi1es, en el sentido de (lue el
estado dc unas y otras est:1 arregbdo por la ley, y na-
turalment8 por la ley de su país, pues amb;:¡s pucden 111-
vacar ei estatuto per::::unaL
La corte de C:1.S3.c¡(';n m~::::ma
reconoció su error; h
pretecdirla idcntid:trJ de Iaó ¡O'crso"", reales y de bs hcti-
ciJ.s fué la <1 ue la extra\"i(\ lo 111ismo que {l ~Itr1in. P a Zl,'!l 1de
m{lS para 110 aceptar ~stJ. Zl::3;mibció¡i. i COSZl extrJ.ila~ :\i la
Corte ~i ~lerlin ret1e~:i0nJ.rnn qUt~ en nil~:.;;un~l pJ.rte el le~i~­
helor francés ascrncja 1E l'crsc\na:::: ciyilc::; y LJ:-1 físic:1s. ;. Pero
qUl: cli;..(o? :\1 aun les da el nornlJ[': de personas {l k:s cuer-
pos y establecimicnus creados por él para un cbjeto de
utilidad púbiic:1. E::::ta rcserv:1., este silencio dellegisLldor,
bastan para de"truir tod" h teoría de 1" pcrsoniJi,;ación
civil y bs consecuencias que :\Ierlin y h Corte de casación
declucen de e!l,,_ CUClncl,) el legislador habla de las ,;aso-
nas, es írnposible que cOIllprencb. en esta exprl:::;ión las
ciyilcs, puesto que en ninguna parte reconoce perso-
nifi.cación civil; y ;lun cuanuo la n:conocicra, sería tanlbién
imposible "plicar á esos ,,'res ücticios el principio del esta-
tuto personal consagrado pur el J..rtlc1..1lo 3 del c(~Htigo de
~ap()lcóll.

¿ De qué se tral:L en h materi" de los est:ttutos) De ele-


cidir por cuál ley Sé rigel! los derecchos que un extranj>
ro ejerce en Francia, si pOí b. francc.sa ó por la e:dr::Ln·
Jer:t. Cuando lo~; derechos son rch.tivos é inm ueL,les si-
tuados en Franci:l. se aplic<l. b ley [rances:L: cuando
son relativo::; al estadu y c:1p:lcidad de la persona._ se si-
gue b ley extranjer.'... ESt;1 distincióE de estatutos r(":l-
les y per~o'13.les, ¿ pll'2C\:; ap\icars<:: ;'1 la:, persunas licticiZls?
Si ü1'.'oc;lb;-t el ~lftícl:b 3 del Códi~u ci\"il. podía up0nér-
selc:- dc:-:de lL1c~~n UIIZ!. cXCCPCi(l!1 pcn.::nc(H'ia, decírseles:
«Ante.') de cX;lm:nar jH"l" qué ley ~';é ri~cr:. 11.") S (kreclws
q ue rl'Cbrn:t~5, es nece:<lrio ;)l"0bcis te ncr Jerech()~.; que
ejercitar en PZlÍ::J extranjer\)o Para tener derecho.-j es necc-
45 2 DE LAS PERSONAS

sario existir: probad, pues, vuestra existencia. Preten-


deis existir en virtud de una ley: esta ley no la conoce-
mos, no existe para nosotros. En vano decís que aplic3.mos
la ley extranjera á las personas físicas cuando se trata de
su estado y capacidad. Sí, pero es porque ellas existen, y
existen independientemente de la ley que arregla su esta·
do, mientras que vosotros no existís, ó vuestra vida ficti-
cia procede de una ley que para nosotros no tiene fuerza
alguna. Así, para probar que 'existís, invocais una ley que
para nosotros no existe.»
Hay otras muchas respuestas que dar á las personas lla-
madas civiles que quisieran acogerse al artículo 3 del
Código de Napoleón. Se trata de «francés residente en
país extranjero.» ¿Acaso las personas civiles viajan y cam-
bian de residolCiaf' ¿Abandonan la Francia con todo su
haber para establecerse en otra parte? ¿ Lo hacen con ó sin
ánimo de volver á ella? Estas cuestiones son irrisorias. ¿Y
no probaría con ello que es ridículo querer aplicar á los sé-
res ficticios una doctrina jurídica que supone séres vivien-
tes con verdadera vida? El arto 3 habla también del «es-
tado y capacidad de los franceses.» ¿ Qué cosa son ese esta-
do y esa capacidad ó incapacidad de que se trata? Lo he-
mos dicho con bastante extensión, y algunas palabras
bastarán para probar que no podría tratarse del estc~­
do de las personas civiles (r). Los séres reales se clasifi-
can según su sexo, y el sexo influye demasiado en su ca-
pacidad. ¿ Hay séres ficticios del sexo femenino? ¿y las
personas civiles se casan, y pierden su capacidad jurídica
á consecuencia del matrimonio? Los hombres son ma-
yores ó menores: ¿existe también diferencia de capaci-
dad entre las personas morales según su edad? Los ma-
yores pierden el ejercicio de los derechos civiles, cuando
1 Sentencia de la Corte de casación de Bélgica de 8 de Febrero de 1849
(Passicrisic, 1849. 1, 24t): 4:Las personas civiles, séres ficticios. no son ni menores
ni mayores, ni e$tin entredichas, ni son ce!ibatarias, ni casadas, ni viudas ó divor-
ciadas. ni tiene o padres ni familia; en una palabra, /lO tienen estado."
DE LAS PERSONAS CIVILES 453
están en interdicción: ¿ acaso una persona civil puede ser
puesta bajo tutela por causa de imbecilidad, de demencia
ó de furor? En fin, los hombres son ciudadanos ó extran-
jeros; y qué, ¿ la persona civil tiene nacionalidad, y pue-
de abdicarla naturalizándose en otra parte, y la pierde to-
mando las armas contra su patria?
Tocamos aquí la esencia del estatuto personal, porgue es
la consecuencia legal de la personalidad humana. El estatuto
personal es inherente á nuestra individualidad moral, como
la sangre que corre por nuestras venas. Está adherido á nues-
tro ser, hasta un punto tal que no podemos separarnos de él,
y nos sigue á todas partes como nuestra sombra. No po-
demos desembarazarnos de él sino cambiando de naciona-
lidad. ¿ Acaso estas ideas pueden aplicarse á los séres fic-
ticios? ¿ Tienen estos patria, nacionalidad, y por consi-
guiente, las mil y mil circunstancias físicas, intelectua-
les y morales que constituyen la Nación? ¿Ejercen una
influencia tanto sobre bs personas ficticias como sobre las
verdaderas? La cuestión no tiene sentido; porque ¿ có-
mo se quiere que las condición social de un país determine
el estado de las personas llamadas ávif¿s, cuando esas per-
sonas no tienen estado? Y no teniendo estado, ¿ cómo ten-
drán estatuto personal? En vano se dirá que se trata de
una ficción, y que en t~s·ta no es neces~rio buscar los carac-
téres de b realidad; porque, respondemos, que por lo ménos
debe haber una arnlogía cualquiera entre la ficción y la
realidad para que pued:ll1 aplicarse á la primera los prin·
cipios que rijan á la segunda. Luego, como dijo nluy bien
el Señor Procurador general Lec1ercq, por grande que sea
el esfuerzo de imaginación que se haga, no puede decirse
que un sér ficticio sea Francés ó Alémán, Inglés 6 Belga
(1). Desde luego no puede ser cuestionable el estatuto per-
sonal de una persona civil.

1 Requisitoria de M. Leclercp en laJurisp,ow{t!ci¡;t del sig'lo XIX. 1847. 1, 598


454 D E LAS PERSONAS

30S. La cuestión que acabamos de ventilar se ha presen-


tado por las sociedades anónimas establecidas en Francia
con autorización del gobierno. Esas sociedades forman lo
que se llama una persona cÍyil; tienen agentes en Bél-
gica, contratan aHí y persiguen á sus deudores ante los tri-
bunales. ¿Tienen el derecho de comparecer en juicio en el
extranjero) La Coi te de cas:J.ción decidió por un primer fa-
llo, dado conlra las conclusiones del ministerio público, que
estando reconocidas en Francia las compai'iías fr;l.ncesas,
tenLlI1 por ese mismo hecho la cualidad de persona civil en
Délgica. Por un segundv fallo, del 8 de Febrero de 18{9,
emitiC! la opinión co'ltrari,,- ([). EstJ. n \lev,,- jurispruden-
cia nQ pUóO tin al deb~te, r el tribunal de Gante, en
un;\. sentcncÍ;l pcrÍectalnen te fundada, sostuvo la opinión
emitld:l por la corte de casación en 13--1-7. Esta sentencia
tUe casad:> por otra nuev;, <le 30 de Enero de 1351 (2).
En lin, b ley de le, de :\Iarzo de lSS5 d"crct() que las so-
ciedades arJ)1l1ma,:; ;Iutorizada~ pGr el ~obierno francés, po-
dr;,'ul ejcrc:t:-u tod,,)s :-l!S dercche¡s en B(~lgica, y compare-
cer ~n juicio, siempre qU2 las soc¡cd;u1..~s de. la misma nJ,-
tULdez;l leg:dlll(::lte csLdJlccidas ca B(~]:-::¡CZl, gocen de los
pf'_)pi\.Y; derechos l~il Franci;1. LJ. ley autoriza al .~tlbierllo
p::tCl ;tplicar el n11sll1o principio i LlS s()ciulacles ?.1l(J~lilnas
que existen (;n otro::; países (3). Por esto se ,·c CjL'.C b:1.sta
el :-;ln1ple hecho Je h reciprocidad, y que no es ncce::-;ario
COlIlO cxi~c el :Ht. JI del Código de Napoleón, que se es-
tipule por un tr"Lirlo.
309. ¿Qu,'; debe ckcirscdc lasdelllás peLwnas lbmadas
civiles? Desde Inc.(-2;o, se siente uno inclinado á creer que
se puede illvocar contr;l elhs b ley de 1S55, en el sentido
de que siendo ncccsario un acto del poder legislativo para
que se reconozca en Bélgica la existencia de las socieJa-

[ P'L;sic,-islt, I~.l.(), L '22I-24J.


;¿ J'lIssioisi,', 1;)51, 1, Y'j
:3 En Francia se Jiú una ley análoga (Ley del 30 ,1~ Mayo de [SS7)
DE LAS PERS01'.-AS CIVILES 455

des anónimas extranjeras, se necesitaría también una ley


para las delnás personas morales; pero este argumento no
sería de gran valor, porque en las amplias discusiones que
tuvieron lugu ante ÍCt corte de casac!ún, siempre se admitió
que había diferencia entre las socied~Jes anúnimas y las de-
más personas civiles. La sentencia misma dada por ÍCt
Corte en 1849 comprueba que «los municipios extranje-
ros y los establecimientos dependientes de ellos, tales co-
rno las rentas ec!esi,bticas, los hospicios, y las juntas de
beneficencia, están reconucidas en Bélgiqa como personas
civiles capaces de poseer y de ejercitar derechos.» Con
mayor razón sucede así tratándose de los Estados extran-
jeros; pero hay otra~ personas civiles, los seminarios. !J.s
congregaciones hospitalarias, autorizados por el gobierno.
La cuestión subsiste. pues, y LJ. jurisprudencia de b. Corte
de casaci()!l, léjos de cortaf h dificultad, la aun1cnt~l.; por-
que, efecti\:amente, se pre~unta ¿por qué raZ011 tales per-
sonas ci\'iles son reconocidas, y b:; otras no? LJ. objeciún
fUl' formulad;!. en tl'rminos precisos por el tribunal de Gan-
te. «St~ objeta, dice, :t hs socictLlOes an.)nimas extranje-
ra;::;, que no exi~,teil sino p~)r V01Ul1t"lU de h ley, Y (lUC est:1
{~cci¡)n legal no puede teller efecto ;lllí donde Li ley que la
creó no ti~IH~ fuerz;l. obli!..:-:ltoria. ¿ ~o puede uecirse lo
mismo dL: lo:::; n111níciriio:-::, Je bs fellta:::; ccle~i;',-.-;tic:l:::, de
los hospicios y en general de toda persona civil ?»
La objeción es aprcmianté. ¿ qué responder á clb'
enos dicen que los municipios fortll:tn parte del Estado, y
que por lo mismo que los Estados extranjeros están ree,)-
nocidos el\ 13él:;ic<l, los municipios lo están t:unbién. Este
argumento no es decisivo, y el tribunal de Gante lo refutó
anticipadamente. Suponiendo, dijO, qne los municipios
puedan prevalerse de que son un elemento constitutivo del
Estado, siempre subsiste que las demás personJ.s civiles
no pueden inYOGlf est:1 razón especial. La sentencia que
casó el Ltllu del tribunal de Gante no responde " I:t obje-
45 6 DE LAS PERSONAS

clOn. A nuestro juicio, la doctrina que la jurisprudencia


belga consagró para las sociedades anónimas, debe apli-
carse á todas las personas llamadas civiles, porque existe
identidad de razón.
En una memoria excelente, publicada sobre la cuestión de
las sociedades anónimas, se ensayó establecer una distin-
ción jurídica en tre las diversas personas civiles. Las unas,
se dice, son necesarias, y las otras son una creétción arbi-
traria de la ley. Entre las primeras se colocan el Estado y
los municipios; todas las demás son ficciones legales. El
Estado y los municipios existen necesariamente, pueden
asemejarse á los personas físicas, y en realidad, el derecho
de gentes les reconoce esta existencia, con lo que basta
para que en todas partes ejerciten sus derechos. No suce-
de lo mismo con las demás personas morales: pues crea-
das por el legislador, no viven sino con la vida ficticia que
él les da, y en los límites del territorio al cual se extiende
su soberanía (r).
La distinción está tomada de Savigny, y ésta es una ra-
zón suficiente para tomarla á lo sério. Es cierto que el
Estado es persona necesaria; hay mis, se puede decir que
como órgano de la nación, es persona natural; porque las
naciones proceden de Dios, lo mismo que los individuos.
Esto no obstante, hay todavía cierta diferencia, que es
considerable. Nunca se ha pensado en disputar la existen-
cia de los seres humanos, mientras que la existencia de las
nacionalidades, como seres reales, que tienen su orígen en
Dios, no es hasta hoy más que teoría. El derecho de gen-
tes positivo no admite á los Estados como miembros de la
familia humana, sino cuando han sido reconocidos por los
tratados. Siempre hay, por lo mismo, algo de ficticio en el
Estado, y éste no es necesario con el mismo título que el
individuo. Sucede otro tanto y con mayor razón tratándo-

1 La RJ~,,~icajlld¡ci,r!. tomo IV. página 178).


DE LAS PERSONAS CIVILES 457
se de los municipios; pues pueden invocar una tradición
secular, pero la sóla tradición no constituye una necesidad.
Las provincias han sido unas veces personas civiles. yotras
simples divisiones administrativas. Tampoco la ¡lIemoria
las coloca entre las personas necesarias. Si los intereses
provinciales pueden ser regidos sin que las provincias sean
personas civiles, debe decirse lo mismo de los municipios.
U nicamente el Estado es una necesidad de la que no pue-
de sustraerse ninguna sociedad humana.
La distinción entre las personas civiles necesarias y las
que son pura creación de la ley, no es todavía suficiente
para resolver todas las dificultades. En primer lugar,
¿quién decidirá que tal persona es necesaria, y que tal
otra es arbitraria? Los autores de la 3!e}}tOri" redujeron á
dos las personJ.s necesari::ls, y, esto no obstante, todavía
hay lugar á controversias. Otros podrán extender la idea
de b persona necesaria á todos los establecimientos crea·
dos directa ó indirectamente por el Estado, como lo hace
el señor procurador general Leclercq en su requisitoria de
18.+7. Sin atribuir grande importancia á la palabra perso-
na necesaria, que podría ser discutible, dice, admite que
los municipios y algunos de los cargos públicos que de él
dependen tienen existencia segura, porque esos cuerpos y
esta blecimientos forman parte del Estado (1). Se palpa
cuan yaga é incierta es esta doctrina. Y aun cuando se es-
tuviera de acuerdo sobre las personas neces:uias, queda-
rían por dcté,'minar los derechos que les pertenecen en el
exuanjero, .\quí re'lp;¡race b. dificultad con toda su fuer·
z;t.

310 Inútil es decir 'lue b.s personas civiles, cualesquie-


ra que sean, no pueden tener en el extranjero más de-
rechos que los q tIC tienen en el país donde han sido estable·
cidas. El Estado no tiene sino los que le da la ley. Lo

P. de D.-Tomo l.-58
DE LAS PERSONAS

mismo sucede y con mayor raz6n con los municipios. ¿ Pe·


ro el Estado y los municipios tienen en el extranjero to-
dos los derechos que la ley les concede? El Estado los
tiene políticos y privados; es evidente, por lo mismo,
que no puede ejercitar derechos políticos en -el extranje·
ro, puesto que esos derechos son anexos á la soberanía_
No hay, pues, que dudar más que de los privados; mas,
como hemos dicho que las personas llamadas civiles go-
zan del derecho de propiedad y de los derechos que de él
resultan, ¿debe inferirse de ahí que el Estado puede po-
seer en el extranjero? La misma cuestión ocurre en cuan·
to á los municipios.
La jurisprudencia francesa es muy favorable á las per-
sonas civiles, porque reconoce su existencia por el solo he-
cho de que estén legalmente establecidas _ El consejo de
Estado decidi6 que «todo establecimiento extranjero de
utilidad pública, pues que constituye regularmente una
persona múral, tiene aptitud para recibir donaciones y le-
gados de bienes muebles é inmuebles situados en Francia;»
con esta salvedad, de que «los dichos legados y donacio-
nes no puedan tener efecto, sino en tanto que estén auto·
rizados por el gobierno francés,» en virtud del artículo 910
del c6digo de N apole6n. En el negocio que di6 lugar á
este dictamen, la Corte de Douai dió una decisión idénti-
ca en el fondo, por sentencia de 4 de Febrero de 1852 (1).
El tribunal de Ypres falló en el mismo sentido á favor de
un municipio francés (2), en una sentencia dada contra las
conclusiones del procurador del rey. Nosotros nos adhe-
rimos á la opinión del ministerio público.
Es cierto que el hecho favorece á la jurisprudencia fran-
cesa, seguida por el tribunal de Ypres. Los hospicios bel-
gas tienen posesiones en Francia y en los Países Bajos, y

1 Estos testimonios están reunidos en la requisitoria de M. Tempels, procurador


del r~r en Ypres (BI(q'icaJudidld, t. IV págs. r63-¡6.¡.).
2 Fallo de 9 de Agosto de 1861, Bélgicajudit:ial. t. IV, págs. 173.175).
DE LAS PERSONAS CIVILES 459

los hospicios franceses y holandeses las tienen lo mismo


en Bélgica; pero este hecho es de poca importancia y se
explica por la unión íntima que desde otro tiempo ha exis-
tido entre las provincias belgas y los Estados vecinos_ Se
trata de saber si el hecho está en armonía con el derecho_
En nuestra antigua legislación tenemos un precedente so-
bre este punto_ El cartel de Cárlos V, de 26 de Abril de-
1515, prohibe de una manera absoluta (artículo 13) á las
manos muertas extranjeras la adquisición de inmuebles en
el Bravante. Esta prohibición, dada por odio á la mano
muerta, descansa en principios verdaderos. Las personas
civiles no tienen cualidad alguna para poseer en él extran·
jero. Pueden adquirir. pero su propiedad no es el derecho
de dominio que pertenece á los individuos, sino un medio
de proveer á un servicio público. ¿ Se necesita para eso
que tales cuerpos ó establecimientos posean en el extran-
jero? Nadie dirá que esto es necesario. ¿ Dónde está la
necesidad de que el Estado, ó un municipio francés, ten-
gan posesiones en Bélgica? Toca al legislador de cada
país organizar sus servicios públicos de manera que llenen
su destino; y no puede ni debe tener en cuenta el apoyo
del extranjero. Los Estados extranjeros tienen, por el con·
trario, razones para apartar de su seno á las personas ci-
viles, aun tratándose de aquellas que admiten en su régi-
men interior, y velan con celo el que no extiendan su ac-
ción más allá de los limites legítimos que se les han tra-
zado. Con mucha má, razón deben temer á la mano muer-
ta en mecnos del extranjero. La m;¡no muerta es siempre
un mal; y puede convertirse en un peligro si pertenece á
un Estado rival ó enernigo.
3' I. Nuestra conclusión es, que ni el Estado, ni los mu-
nicipios, deben poseer en el extranjero. Serían necesarios
un tratado ú una ley que les concediese este derecho, y no
hay ni uno ni otra. En vano se dirá que el Estado existe
y que nosotros le hemos reconocido esta existencia. Sí, el
DE LAS PERSONAS

Estado existe, ¿pero en qué sentido y con qué objeto? Co-


mo órgano de la nación, trata con las naciones extranjeras:
y esta es su única razón de ser ante el extranjero. No hay
necesidad de ser propietario, de poseer bienes muebles ó
inmuebles fuera de los límites de su territorio, para llenar
esta misión. Su cualidad de persona necesaria, no le da
más que un derecho, y es el de comparecer en juicio para
la ejecución de los contratos que tiene que celebrar. Esto
está admitido por el derecho de gentes europeo y por la
jurisprudencia; pero hay alguna duda sobre si un Estado
puede ser llevado ante una jurisdicción extranjera, para la
ejecución de las obligaciones que ha contraído. La juris-
prudencia francesa se declara parla negativa (J). Nos pa-
rece que la cuestión es muy sencilla: si el Estado reclama
el beneficio de la personificación civil para demandar á sus
deudores, es necesario, también, que responda ante los
tribunales á sus acreedores, pues no puede -lividirse la per-,
sana; y si el Estado es una persona lo es como demandado
lo niismo que como actor. Lo que decimos del Estado se
aplica con mayor razón al municipio.
¿ Qué debe decirse de las demás personas civiles, de
aquellas que se llaman arbitrarias? A nuestro juicio, no
hay duda, se les deben aplicar literalmente los princi-
pios que la jurisprudencia belga ha consagrado para las
sociedades anónimas. No existen en'el extranjero, y por
consiguiente, no pueden reclamar allí ningún derecho. La
necesidad de las relaciones comerciales hizo admitir una
excepción para las sociedades anónimas, y este motivo no
existe para las demás personas civiles. Podría haber un;;,
razón de utilidad respecto de los hospicios y de las juntas
de beneficencia; pero se necesitaría una ley que determi-
nase las condiciones con que estos establecimientos fueran
.admitidos á poseer en el extranjero, y aun sería necesaria,

t Sentencia de la corte de casación de 22 de Enero de 1849 (Da1l6z, 1849, 1, 5),


Véase la nota inserta en Dallóz, 1867, 2, 49.
DE LAS PERSO:KAS CIYILES

conforme al rigor de los principios, una ley que les diera


el derecho de comparecer en juicio, porque sin ella, no se
puede abogar, y las personas civiles no existen fuera del
país donde han sido instituídas.

§ 3. Supresión de las personas civiles.

312.«Todas las entidades de manos muertas, dice


Merlin, tienen de común que no pueden existir sino con
autorización de la ley, y que ésta puede, cuando lo quiera,
aniquilarlas, retirando la autorización que les había conce-
dido» (1). El principio asentado por Merlin es un axioma,
y por lo mismo es inútil insistir en él. Se aplica á toda
clase de personas llamadas ciz'z'les, haciendo Merlin una
excepción respecto de los municipios. Hablando en verdad,
no la hay: los municipios pueden ser destruidos por el le-
gislador, así como puede crearlos. El hecho es cierto,
aunque muy raro; pero la cuestión concierne al derecho y
no al hecho, pues aun el Estado puede perecer. Se en-
cuentra de esto un ejemplo en las leyes romanas. Se lega
un usufructo á una ciudo.d; la ciudad es destruída, dice el
jurisconsulto, como sucedió á Cartago; pasa por allí el ara-
do; no hay ya ciudad; ha concluído, y l\Iodestino deduce
que con la extinción de la ciudad quedó extinguido el usu-
fructo (2).
Hay corporaciones que pretenden derivar de Dios su de-
recho, cuales son los establecimientos creados por la Igle-
sia. Desde el punto de vista del derecho esta pretensión
es puramente imaginaria; y, cosa notable, en el antiguo
régimen, el caso se ha presentado más de una vez, y ni
duda se ha suscitado sobre el derecho del Estado. Citare-
mos algunos ejemplos que probarán que el Estado debe te-
ner el derecho que en vano le disputan las pasiones ciegas.

1 Merlin, K·ter/orio. en la palabra ¡l/afio l!lut'rht (t. XIX, p. 39). Compáre·


se *
S~\"igny, Tratc-ldo dé' (hrcdlO rOJ!l(!lIO, t. Ir, 09. p. 27,S.
2 L. 2l. D. VII, 4-
DE LAS PERSONAS

En la Edad ~I[edia existía una enfermedad terrible y muy


común, la lepra; la caridad se conmovió con las miserias
de aquellos á quienes atacaba, y fundó gran número de
hospitales, conocidos bajo el nombre de leproserías, ¡LOS-
pitales de leprosos ó mfermerías. Hácia el siglo XVI des-
apareció la enfermedad; por consiguiente, un edicto del
mes <.le Abril de 166-1- refundió todos esos hospitales en la
orden de San Lázaro. Después un nuevo edicto de 1693,
los separó y aplicó sus rentas al alivio de los pobres de ca-
da lugar y á otras o bras de piedad (1). Como se ve, en este
caso, todo se hizo por la autoridad civil; siendo ella la que
suprime las fundaciones que llegan á ser inútiles, ella la
que dispone de las rentas que antes servían á los enfer-
mos, acabando por emplearlas en el alivio de los pobres.
Nada más legítimo, y es ridículo preguntar si era ne-
cesario mantener hospitales ¡¡;lra una enfermedad que ya no
existía .. ¿ A quién pertenecía declarar la supresión ~ Natu-
ralmente. al poder soberano. que era el príncipe. en el
antiguo régirnen.
313. En el último siglo se suprimió por algunos decretos
de los parlamentos una orden famosa. Recordamos en dos
palabras que el 12 de Abril de 1761, el abate Chauvelin de-
nunció al parlamento de París las constituciones de los je-
suitas. Se examinó también su doct,ina, y el Parlamen-
to. ejecutando un decreto de 5 de Marzo de 1762, hizo
un extracto de las principales obras. que contenían las pe-
ligrosas y perniciosas aserciones de todo género allí en·
cerradas. En la apelación interpuesta por los procura-
dores generales, declararon los parlamentos en diversos
decretos dados en 1762 y 1763.que había abuso en el insti-
tuto de la Sociedad de Jesús. La sociedad fué di:suelta. y sus
miembros, secularizados con probibición de mantener co-
rrespondencia alguna con el general de la .)rden que resi-

1 Fleury, !"stilu(ión dd (hr.'dw /'d"sidslit"o, t. 1. C:lp. xxx, p. 507, nota 1.


DE LAS PERSONAS CIVILES

día en Roma. Todos esos decretos están fundados en las


mismas causas: vicio de la institución y de b doctrina de los
jesuitas, como que eran contrarias á la libertad natural. á
la religión, á la paz de la Iglesia y á la seguridad de los
Estados. Después interviene un edicto del mesde NO'ciem-
bre de 1764, por el cual el rey ordena que la Sociedad de
Jesús no tenga ya lugar en su reino (¡).
314. El abuso sobre el que los parlamentos descargaron
el golpe suprimiendo la sociedad de los jesuitas, existía en
todas las órdenes; al menos tal era la opinión dominante
al fin del siglo XVIII; y por lo mismo, uno de los prime-
ros actos de la Asamblea Nacional, fué abolir los votos
monásticos y las corporaciones religiosas. La supresión se
sostuvo por la ley orgánica del concordato. Esos decretos
fueron atacados con una violencia extremada, yaun se tra-
tó de robo y de pillaje, lo que no era sino el ejercicio de un
derecho indisputable. No es éste el lugar de entrar en ese
debate, pues ya hemos examinado la cuestión en otra par-
te (2). En el momento en que escribimos, han sido recons-
tituidas las corporaciones religiosas, y reproducen todos los
abusos que determinaron su abolición, siendo mayor el
fraude. Nos será permitido citar en apoyo de nuestra doc-
trina y para justificar las leyes revolucionarias, las palabras
de un hombre á cuya sincera piedad han rendido homena-
je todos los parti'los. Portalis dice en su exposición sobre
la ley orgánica del concordato (18 germinal, año X): «To-
das las instituciones monásticas han desaparecido, porque
estaban minadas por el tiempo. No es necesario á la reli-
gión que existan semejantes instituciones.» En cuanto al
derecho del Estadó, dice Portalis en un informe al primer
cónsul: «El poder temporal puede volver á tomar lo
que ha dado, sin que el poder eclesiástico tenga dere-

1 Véaose los detalles en Fleury, /lltifllción dd dL'rcdw eclesiástico, t. l. cap.


XXII. p. 2:!'). nota 2.
2 Véase mi Estudio sobre la Iglesia}' el Es/ado desde ll~ Revo!ucit'm.
DE LAS PERSONAS

ch" de quejarse; porque es un acto de soberanía el que.


concede ::tlguna fundación legal, y es un acto de soberanía
el que la revoq ue.» Los establecimientos religiosos son de la
naturaleza de aquellos que la soberanía puede permitir
ó rehusar sin herir lo que es por necesidad saludable.
315. Las personas llamadas (i'li!cs, no pueden en prin-
cipio ser abolidas sino por la ley á la cual deben su exis-
tencia, y no les es permitido disolverse por sí solas. Los
municipios, las provinsias, los establecimientos de utilidctd
públic3 existen en virtud de la ley, y únicamente ella
puede abolirlos. En cuanto al Estctdo, órgano de la nación,
subsiste todo el tiempo que la nación dure, Una nación
puede, en rigor, abdicar su existencia, votando su anexión
á otro Estado: derecho que no podía negársele, y en teo-
ría, la anexión es ciertamente más legítima que laconquis·
tao Lo que es verdad tratándose del Estado, lo es también
tratándose de las asociaciones q u," están reconocidas por
la ley como personas mor"les, y de esta naturaleza son las
congregaciones hospitalarias autorizadas por el gobierno.
U na sentencia de la Corte de Bruselas ha fallado muy bien
que esas congregaciones son instituciones facultativas, que
si no pueden formarse sin el concurso del gobierno, nada
les impide que se disuelvan sin su participio y por sólo la
voluntad de los miembros que las componen. La corte de-
cidió que una congregación fundada por el decreto de 15
de Noviembre de 1810 se había disuelto realmente, por-
que había dejado de renovarse con la admisión de nuevos
novicios; y que por eso la congregación se había transfor-
mado en asociación libre, y que por consiguiente había de-
j;ldo de ser persona civil. Esta misma sentencia deci-
dió también que las congregaciones hospitalarias que no
llenaran los deberes que les imponí;], el d"creto que las au-
torizaba, perdían por ese mismo hecho el beneficio de la per-
sonificación; porg ue no tienen razón de sér sino en cali-
dad de hospitalarias cuidando gratuitamente á los enfermos;
DE LAS PERSONAS CIVILES

y que si abandonan el hospital á que están agregadas, no


dejando en él más que algunas hermanas que reciben un:!
retribución de los hospicios, si en otra parte fundan un
hospital donde reciban de paga enfermos y pensionistas,ya
no son hospitabrias ni son cuerpos, ni pueden recibir
donaciones (¡).
316, Cuando el Estado declara abolida una persona lla-
mada (ivil, ¿qué se hace con los bienes que poseía?
La Asamblea constituyente, cuando secubrizó á la Iglesia
y suprimió sus establecimientos, declaró bienes del Estado
los bienes de la Iglesia. A pesar de los clamores que se
levantaron en contra de estos famosos decretos, debe de-
cirse que no hicieron más que aplicar los principios más
elementales de derecho. En vano se grita despojo, ro·
bo; porque no hay persona despojada, cuando no hay
propietario, y los cuerpos y establecimientos públicos no
poseen como propietarios sino á título de servicio ó de
función social; los bienes que poseen, pertenecen en rea-
lidad al Estado, como órgano de la sociedad, y puede dis·
poner de ellos como le parezcca. ¿ Debe respetar las in-
tenciones de los fundadores? Sí, siempre que ellas se
concilien con el interés general. Nó, si lo comprometen.
¿ Quién es el juez en esta grave cuestión? El poder so·
berano de la l1acir'm.
! Sentencia de 31 de :\Iayo de ¡SSÓ (J'assicn"sic, r856. 2, 29+).

P. de D.-Tomo l.-59
TITULO PRIMERO.

DEL GOCE Y PRIVACION DE LOS DERECHOS


CIYILES.

317. Por dera/lOs se entienden las facultades concedi-


das ó arregladas por la ley. El hombre tiene necesidad
de ciertas facultades para llenar su destino en este mun-
do. Está en relación con sus semejantes y con los objetos
del mundo físico, y las relaciones que tiene con sus seme-
jantes le dan derechos: tal es la facultad de casarse, base
del orden social, así como del moral. Lo mismo sucede
con las relaciones que tiene con los objetos del mundo fí-
sico, naciendo de ahí el derecho de propiedad y sus des-
membramientos, la facultad de adquirirlos y de trasmitir-
los, así como la de contratar, con todas sus infinitas va-
riedades.
Los derechos de que acabamos de hablar, son los dere-
chos fri,'ados; pero hay otros que se llaman políticos por
ser concernientes al ejercicio del poder soberano. En los
Estados modernos, esos derechos han adquirido una im-
portancia inmensa, puesto que nuestras sociedades des-
cansan en la soberanía popular. El Código civil no se ocu-
pa en los derechos políticos, pues no abraza más que los
derechos privados. En cuanto á los primeros, están arre-
glados por la constitución y por las leyes que con ella se
relacionan.
El artículo 7 del código contiene á este respecto una dis-
posición que no está ya en armonía con nuestro orden po-
GOCE DE LOS DERECHUS CIVILES 467

iítico, pues dice: «El ejercicio de los derechos civiles es


independiente de la calidad de ciudad3.no, la cual no se
ad'l uiere ni se conserv3. sino conforme á la ley constitucio-
nal.» Este artículo se refiere á la constitución del año VIII,
vigente la cual, se publicó el Código civil. Para ser
áudadano se necesitaba entónces que concurriesen las si-
guientes condiciones: primer3., ser del sexo masculino, y
francés; segunda, estar inscrito en el registro cívico del
"istrito municipal, inscripción que no podía h3.cerse sino
á la edad de 2 I años cumplidos; tercera, recidir durante
un año en el distrito municipal en donde se quería ejerci-
tar los derechos políticos.
N uestra constitución no reconoce ya ni esas condiciones
ni esos términos. Para ejercitar los derechos políticos,
basta ser belga y reunir las condiciones prescritas por b
constitución y las leyes que con ella se relacionan (art. 4).
No hay, pues. más calidad legal que la constitucional de
áu lÍa da ilO • Todos los belgas son hábiles para ejercitar los
derechos políticos. y en este sentido, todos son ciudada-
nos; pero no basta ser belga para el ejercicio de los dere·
chos políticos; pues se necesita, además, la reunión de l:ts
condicion"s determi¡ndas por la constitución y las leyes
para los din;l'st)s clérechos políticos. Por lo mÍsn1o, el arto
7 del Código esc"t abrogado en Bélgica.
318. ¿Que:--:e entiende por !():-: d(]"('c/ws (i~'¡'[['S i que se
refiere nuc"tro título' El cúJic;CJ no define Jos dcredlOs el-
:'lÜS, y", 1ll11y difícil, ó por mejor decir, imposible. dar
de ellos un,\. definición general; porque esta expresión tie-
ne do..) sentidos muy diferentes. Cuando se oponen los
d~Tt'(//{)S ch/.'It'S ~í los !~(J!i¿¡(IJ.í. C01no en el art. 7, se
comprenden por e::i() lus ;ri¿'ad'Js, es decir, toda especie
de derechos que ticIOen su orígen en el derecho pri-
vado y que son concernientes á las relaciones de interés
privado. No es ese el sentido ordinario de las palabras de-
ree/lOs (ii/i/t'S,- purque ITIUy frecuentcrI1cnte se entienden
DE LAS PERSOXAS

por ellos los que están concedidos por la ley, los que no
existiríau sin ella, en oposición á los naturales que pertene-
cen al hombre, sin que el legislador tenga necesidad de
consagrarlos. En esta acepción especial, técnica, es en la
que el código dice (art. 8): «Todo francés gozará de los
derechos civiles;» mientras que según los términos del art.
II, el extranjero no goza en principio de los derechos ci-
viles, pues no goza de ellos sino bajo las condiciones de-
terminadas por la ley. De ahí proviene la división de las
personas en fnmceses y extranJeros, teniendo los prime-
ros, como tales, el goce de los derechos civiles, y no go-
zando los otros, más que de los naturales, ni adquiriendo
el goce de los civiles, sino bajo las condiciones determina-
das por la ley.
La distinción de los derechos privados, en civiles y en
naturales, está consagrada implícitamente por el Código
Civil (arts. 7 y 11). Creemos que esta distinción es falsa
en teoría, como lo diremos tratando de los extranjeros.
En cuanto :i los franceses, la distinción no tiene importan-
cia alguna, porque gozan de toda especie de derechos pri-
vados, mientras conserven su nacionalidad; pues cuando
la pierden, se convierten en extranjeros y son regidos en-
tónces por los mismos principios que éstos.
319. Nuestr::> capítulo l° se intitula: «Del goce de los
derechos civiles,» y el art. 7 habla del eJercicio de los de-
rechos civiles. No deben confundirse las dos palabras.
Conforme á los términos del art. 8, todo francés goza de
os derechos civiles; pero no todo francés los ejercita. El
goce concierne al derecho, es la facultad consagrada por
la ley; el eJercicio concierne al hecho, y exige por consi-
guiente una capacidad de hecho; mientras que el goce no
requiere más que una aptitud de derecho. El niño desde
su nacimiento, aun desde su concepción, goza de los de-
rechos civiles, con tal que sea francés; pero como es inca-
paz de ejercitarlos, su padre ó su tutor lo hacen por él.
GOCE DE U1S DERECHOS Clnu;s 469

En su mayorb, adquiere el ejercicio de ellos; pero los ma-


yores mismos pueden perder el ej ercicio de los derechos
civiles, conservando todo el goce de ellos. La mujer ca-
sada lleva el sello de incapacidad jurídica. El que está en
interdicción tiene un tutor; y el pródigo y el rP.entecato
tienen un consejo judicial. Los incapaces continúan go-
zando los derechos civiles, pero ya no los ejercitan.
-1-7° DE LAS PERSOXAS

CAPITCLO l°

[lE LOS FRA~CESES.

SECCIOY I.-Q/ti':', sea ji-anc!s_

~ 1. Pri nci,pios generales.

320_ La cuestión de saber quién es francés, da lugar fre-


cuentemente {¡ sérias tlificultades, y pan decidirbs, se de-
be partir de principios ciertos_ Los principios han variado,
y suceJc algunas veces q lié l;1.S ;~ntiguas máximas conti·
núan ejercitando su dominio en el ánilno de los juriscon~
sultos, sin que ellos se den cueLlta de esta influencia. Es-
ta es la causa por que comenzamos fijando algunas reglas
fundadas en el texto y e';piritu del Código civil.
Se es francés por nacimiento, ó se hace tal por bene-
ficio de b ley. En CUClnto á los derechos privados, no hay
diferenciCl entre los tranceses naturClles. y los que adquieren
la naciollCllidad francesa, sin impOI:tar el medio. Escuche-
Inos á D'Aguesseau: «La gracia dd principio tiene de-
recho de ere;H ciudadanos, Como b n'lturaleza: y uoa
vez borrada la mancha de su origen, nt, se distingue
ya al que nació francés, del que después se ha hecho
tal» (1). Perdonel1los á la vanielad nacional esta expresión
envilecedora de lIl{IlU/¡a.. ó de má(itta, como dicen los anti-
guos jurisconsultos CUClndo hablan de h }cn,';Tilúdad; pues
1 D'Aguesseau, Informe XXXll, (libras, ("roo IíI, pág. Jjo,le laedicit)u en 49)
GOCE DE LOS DERECHOS ClnLES 471

se la comprende, 'Cuando se recuerda que en otros tiempos


los extranjeros eran casi asemejados á los esclavos, :\las no
por eso es ménos cierto el principio asent~do por D'Agues-
,eau; y lo que dice de la gracia del príncipe se aplica con
mayor razón al favor de la ley, También el Código di:e (art,
8): « Todo francés gozará de los. derechos civiles,» Algunas
veces deja las diferencias políticas entre él francés I1Cltural
y el naturalizado, Pero en cuanto" los derechos civiles,
la semejanzCl es completa, Desde el día eClque se adquiere
la calidad de frClncés, se deja de ser ex¡ranjero, y de ser
regido en cualq uier cosa por la ley cxtr;¡njera; y el es-
tado y la capacidad particularmente se regirán por la ley
francesa, bien entendido que la adquisición de la na-
cionalidad francesa no tiene efecto retroactivo, En esto di-
fieren los fr;:tnceses natuwles de lo" que lo son por la ley;
pues los primeros gozan de los derechos civiles, contando
desde su n;:tcimiento y aun desde su concepción; y los
otros no gozan de ellos sino desde el día en que se hacen
franceses. Esta es la aplicación de un principio que asen-
taremos más adelante: los que adquieren la calidad de fran-
ceses por beneficio de la ley, cambian de nacionalidad,
y todo cambio de nacion<1lidad, como diremos, no tiene
efecto, sino para lo futuro,
La diversidad de la, legiolaciones puede dar un gran
interés á esta cuestión, Un belga ade¡ uiere la calidad de
francés. Conforme á su ley personal, podía divorciarse; pe-
ro ya hecho francés, no lo puede porque su estado es re-
gido por la ley francesa, la cual no admite el divorcio, Es
inútil decir c¡ ue si se hadivorciadoán tes de naturalizarse, sub-
sistirá el divorcio, porque entonces tuvo, como belga que
fué, el derecho de divorciarse. Este es el caso de aplicar
el principio de la no-retroactividad: ¿ pero podría contraer
un nuevo matrimonio' La cuestión es dudosa y en Fran-
cia se decidiría en su contra; porque no puede ya invocar
el estatuto belga, y el estatuto francés, que hoy le obliga,
DE LAS PERSONAS

no permite contr:ter un segundo matrimonio, sino cu:tndo


el primero se ha disuelto por la muerte. (¡).
321. ¿La nacionalidad de orígen se determina por ellu-
gar riel mcimien to, ó por la nacionalidad de los padres?
Sobre este punto hay una diferencia radical entre el anti-
guo y el nuevo derecho. En el derecho antiguo, todos los
que n:tcían en Francia se reputaban franceses. «No se
consideraba, dice Pothier, si habían nacido de padres
franceses, () de p'1dres extranjeros, si los extranjeros esta-
ban domiciliados en el reino, ó si eran transeuntes. El so-
lo nacimiento en este reino da los derechos de naturalidad,
independientemente del origen de los padres y de su do-
micilio» (2). Conforme á este principio, debería haberse
decidido que el qne nacía en el extranjero de padres fran-
ceses, era extr:tnjero. Efectivamente, tal era el derecho
antiguo, y así lo asegura llacquet: «Todo hombre, dice,
nacido fuera del reino de Francia, es forastero, sin distin-
guir si el padre ó si la madre del fnrastero son franceses ó
extranjeros: pues únicamente se considera el lugar del na-
cimiento, y no de donde se es originario, es decir, de don-
de lo sean los padres» (3). Se acabó por apartarse del ri-
gor de esta regla, y se considera como fr<lnceses á los hi-
jos nacidos en país extranjero, de un padre francés que ni
había establecido su domicilio en aquel país, ni se había
resuelto á no volver al suyo; pero esto era un favor, una
especie de ficción, pues los verdaderos y naturales france-
ses, dice Pothier, eran aquellos que naCÍan en la exten·
sión de los dominios franceses. De esta manera, el terri-
torio era el que daba la nacionalidad.
Este principio se mantuvo por las leyes y constitucio·
nes publicadas desde 1789. Los autores del proyecto del
Código civil habían formulado la doctrina antigua en la

1 Compárese á Dallóz, R.'/,crtoriv, en las palabras Pera/lO c/,..il, núm. 17..¡..


~ Pothier, Tratado d.: las jl!rsOJ/((s. parte l, tito 11, seco l.
3 Bacquet, Del d.:ralw de aubaillc, parte V, cap. XL, numo 18
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 473

primitiva redacción del arto 9. «Todo individuo, decían,


nacido en Francia, es francés.» Boulay, en la primera ex-
posición de los moti\'os, daba razones bastante malas en
"poyo de la teoría tradicional (1). «Teníamos en otro
tiempo por máxima, dice, que la Francia era el país natu·
ral de la libertad, y que desde que un esclavo tenía la fe·
licidad de pisar su territorio, por sólo este hecho dejaba
de ser esclavo. ¿ Por qué no se reconocería de la misma
mClllcrCl en estCl tierra feliz, la facultad natural de :dar la
c,didad de francés á todo individuo que allí hubiera naci-
do? Citan]')s estas palabras para infundir el disgusto de
las frases á los que están llamados á exponer los motivos
de las leyes. ¿ Qué es lo que tiene de común la nacionali-
dad con la manumisión del escla\'o? Si Francia es la tie-
rra de la libertad, debe darla al extranjero lo mismo que
al esclavo; pero de allí no se infiere ciertamente que deba
dar su nacionalidad al esclavo y al extranjero. Pues bien;
cosa singubr, y que da un mentís á las pomposas pala-
bras de Boula)': en el antiguo régimen que reputaba libre
:l! esclavo, el extranjero moría esclavo, y esta servidum-
bre del extranjero, abolida por la Asamblea Constituyente,
la restablecía el Código civil, puesto que negaba al extran-
jero el goce de los derechos civiles; y, liberal para con el
hijo, era duro hasta la injusticia para con el padre.
Boulay agrega que el territorio es el que reune y fija á
los habitantes; que por la tradición de los territorios es
por lo que más generalmente se distinguen las naciones, y
que de consü;uiente, es conformarse con la naturaleza de
las cosas el reconocer la calidad de francés aun en aquel
que no tenga otro título á ella, que el de haber nacido en
Francia _ Tal era, eu efecto, la doctrina- antigua; ¿pero es
muy cierto que ella sea b expresión de la naturaleza de
las cosas? Indudablemente, el territorio es uno de los ele-

I Lacré, Legislación eú'i/, tomo 1. pág. 423. numo 5.


P. de D,-Tomo 1.-60
474 DE LAS PERSONAS

mentos que constituyen la nacionalidad; ¿pero es este el


único, el elemento dominante? ¿ Se pregunta con esto si
el cuerpo constituye al individuo, ó si lo constituye el al-
ma? ¿ Es el suelo el que caracteriza la nacionalidad, ó la
índole de la raza? ¿ Y el genio de una nación se trasmite
con la sangre, ó es el lugar del nacimiento el que lo da r
¿El niño que nace en Francia de raza inglesa será de ge-
nio francés porque su madre le dió á luz más allá del es-
trecho?
Cuando se discutió el proyecto en el consejo de Estado.
se adoptó el principio tradicional en vista de una observa-
ción del primer cónsul. «Si los individuos, dijo, nacido:,
en Francia de padre extra n jero no fuesen considerados co-
mo franceses de pleno derecho, no podrían entónces ni
ser quintados, ni llamados a otros cargos púhlicos los hi-
jos de esos extranjeros, que en gran número se han esta-
blecido en Francia» (1). No es mejor esta razón que las
que daba Boulay, porque precisamente se trata de saber
si pueden imponerse las cargas que pesan por su natura-
leza sobre los Jlaturales de un país, á los que nacen en él
de una familia extranjera. ¿ Qué, el inglés estará sujeto á
la quinta en Francia, y deberá tomar las armas contra In-
glaterra, su verdadera patria, porque nació en suelo fran·
cés? ¿ Y se le impone la nacionalidad francesa con sus
cargas, ya sea que la quiera ó que la rehuse?
Ei consejo de Estado y el primer cónsul estaban domi-
nados por la fuerza de la tradición. Existía otro cuerpo que
en el espíritu de la constitución del año VIII, representa-
ba el principio del movimiento, del progreso; y éste era el
Tribunado, que, fiel á su misión, atacó la máxima del de-
recho antiguo, reproducida por los autores del código. Ella
conduce á una consecuencia extravagante, dijo el tribun"
Siméon (2). El hijo de un inglés será francés con sólo qu~
1 Se~ión ele 6 thermidor, año IX (Lacré, t. 1, p. 350. núm. 3).
2 Informe de Siméon. sesión del 25 frimario. año X (Locré. t. l. p. 435. núm. lO!
GOCE DE LOS DERECHOS ClIILES 475

su madre, atravesando la Francia, le haya dado á luz en


",sta tierra, extranjera para ella, para su marido y para sus
padres. ¿ .-\sí la patria dependerá menos de la afección á
dla inherente que del acaso del nacimiento~ El primercón·
sul quería se decidiese la cuestión en interés de Francia;
y suponía que los hijos nacidos de un extranjero en Fran·
cia, soportarbn aquí los cargos públicos; pero es lo más
[recuente que escapen :í ellos, ó por mejor decir, estarán
<ometidos á ellos en su verdadera patria, su patria de 01Í-
.~eIl; gozarán, pue::;, los derechos de franceses sin sopor-
tar las obligaciones á ellos inherentes. ¿ Es este el interés
de Francia? (1).
El principio conforme al cual el territorio imprime la
nacionalidad á los que nacen en él, tiene su orígen en el
régimen feudal, como lo dijo muy bien el tribuno Gary (2).
Hé aquí por qué antiguamente estaba admitido este prin-
cipio en todos los países de Europa,y por qué se mantiene
én Inglaterra, donde reinan todavía las tradiciones feuda-
les. Al discutirse en el Tribunado el título primero, Bois-
sy d'Anglas caracterizó perfectamente el régimen feudal,
que abolió en 89 en todo lo que tenía de odioso, prolongó
su imperio hasta el tiempo de la República, en el dominio
de las leyes civiles: «Entónces el hombre r la tierra eran una
_<ola y misma cosa, confundiéndose el uno en la naturaleza
del otro» (3). Las naciones no existían todavb, no había
más que una clase dominante, y clases sojuzgadas: entre
estos esclavos se encontraba el extranjero,y siendo el hom-
bre una pertenencia del suelo, naturalmente pertenecía al
"eñor ó dueño de él. Cuando la feudalidad se transformó y
dió entrada á la monarquía, el principio cambió también de
forma, y de ahí provino la máxima de que todo individuo
n3.cido en el suelo de un país, es vasallo del rey. El terri·

1 Obst!rvaciuI1€s dp la sesiljn de! Tribunado (Loer';, t. L p. 450. núm. 3).


Discurso pronunciado en la sesión del cuerpo leg-islativo, el I7 \'entoso, aó ....
:.!

XI (Locré, t. 1, p. 473, núm, 4)'


3.Se::;ión de 29 frimaria, año X (Ardúi-'{lS par/amOltar/os, t. lIt p. 19'¡').
47 6 DE LAS PERSONAS

torio dominaba á las personas, pero con la Revolución de


89, se abrió una nueva era, la de las nacionalidades. Desde
entónces, el principio en virtud del cual se adquiere la na-
cionalidad, debla cambiar también. La nacionalidad es una
cuestión de raza; luego las facultades con que Dios dotó á
las diversas razas, se trasmiten por la sangre y no depen.
den del acaso del nacimiento. Es necesario, por lo mismo,
destruir la antigua máxima, pues importa poco el lugar
donde el niño nace, que depende de las circunstancias, y
ciertamente el genio de las razas no está unido á un caso
fortuito, siendo necesario \'er cuál es la nacionalidad del
padre, que la trasmite á sus hijos con la sangre.
Este es el principio del derecho romano, como lo dijo
Cujacio y después Pothier, pues él no consideraba co-
mo ciudadanos sino á los nacidos de ciudadanos, impar·
tanda poco, por lo demis,que hubieran mcido en Roma ó
en otra parte. Este principio se asentó en el código, gra-
cias á la insistencia con que lo defendió el Tribunado con·
tra la doctrina tradicional. El hijo nacido de un extranjero,
en Francia, no es francés de pleno derecho, mientras que
el nacido de un francés, lo es, cualquiera que sea el lu-
gar de su nacimiento: consecuencia de la máxima nacio-
nal, dijo el Tribunado (1), Ó del principio de nacionalidad,
como decimos hoy. Sin embargo, la redacción primitiva
dejó huellas en el texto actual del código (2). De ah! pro-
cede que el arto 9, que fijaba la regla conforme á la cual
«todo individuo nacido en Francia, es francés,» se encuen-
tra, aunque trasformada, á la cabeza de las disposiciones
que determinan á quién pertenece la calidad de francés.
De ah! también, la singular redacción del arto !o, en que
otra vez nos ocuparemos, y de ah!, en fin, entre los auto-
res, las reminiscencias del antiguo derecho que influyen en
su ánimo, cuando se trata de aplicar un pnnclplO nuevo.

1 Informe de Siméon (Loeré, t. 1, p. 431, núm. 3)


2 Valett, Extlicaa'óll Sumarie, del Libro 1 dd Códi/(o di' ¡Yapo/edll, p, 13.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 477

Para colocar en toda su plenitud este principio, hemos in-


sistido en el cambio profundo que consagra. porque es
necesario ser lógico; y puesto que el código repudió la
doctrina tradicional, deben repudiarse también todas las
consecuencias quede ella em:man, y admitirse. porel con-
trario, todas aquellas á que conduce el principio nuevo.
322. La nacionalidad está impresa en el hijo, por su ori-
gen; pero no es ésta una cadena que no pueda romperse.
Aun en este punto, el derecho moderno se separa del anti-
guo. La Ordenanza de 1669 contenía: «Prohibimos á todos
nuestros vasallos, se establezcan sin consentimiento nuestro
en los países extranjeros, casándose, adquiriendo inmue-
bles, trasladando su familia }' bienes pafa residir allí de
una manera perpétua y sin ;\nimo de voh-er, bajo la pena
de confiscación de cuerpos y bienes, y de ser reputados
extranjeros.» Lo que era un crímen se ha convertido en
un derecho. La libertad individual, proclamada por la De-
claración de los derechos del hombre, tiene por consecuen-
cia evidente, que el hombre no está ya como remachado en
su patria. Indudablemente, no debe romper de súbito
los lazos de la naturaleza, pero tampoco debe estar encade-
nado á un régimen y á leyes que su conciencia reprueba.
¿ Cuáles son los principios que rigen este cambio de na-
cionalidad ¡ En general, es voluntctrio, y por consiguiente.
exige una manifestación de voluntad. Al adquirir una na·
cionalidad nueva, se pierde la antigua con todos los dere-
chos que á ella le son inherentes, y esto supone una ca-
pacidad plena para disponer de sus derechos, porque no los
hay más considerables que aquellos que da la patria. ¿ Por
qué el que adquiere un~ patria nueva no puede conservar
la de su orígen? La razón es que ningunu puede tener dos
patrias. D'Agueseau dice, que es de principio que no se
puede ser ciudadano dedos ciudades; pues con mucha más
razón no se puede ser de dos reinos diferentes (1). No se
1 D'Agueseau, Alegación XXXII. (Ubras, t In. p. 136, en 4 9.)
DE LAS PERSONAS

puede tener dos patrias, decía Treilhard en la Exposición


de' los moüvos del título primero (1). La razón de esto es
evidente. A consecuencia de la división del género huma-
no en naciones diversas, e"isten necesariamente contlictos
de intereses entre ellas; ¿y cómo el ciudadano de dos
patrias llenaría las obligaciones opuestas que cada una
le impone? Sin embargo. veremos que por la diversidad
de los principios que rigen la adquisición de la nacionali-
dad en cada país, es posible que un hombre tenga dos pa-
trias. Esto es anómalo, pero por singular que seá 'tal po-
sición, debe reconocérsele á aq uel que tiene los derechos
que ella le asegura; y los conservará hasta que haya fija-
do un hecho que traiga por consecuencia la pérdida de
sus nacionalidades,
Hay otra anomalía más extraña: si alguna vez se tie-
ne dos patrias, puede suceder también, que no se tenga al-
guna, y sucede así con mucha más frecuencia de lo que se
cree, como lo diremos adelante. Ciertamente, esto es contra-
rio á las leyes de la naturaleza; porque Dios ha dado á todos
los hombres por habitación, la tierra, y entónces, ¿ cómo será
extranjero en todas partes? Pero todavía una vez más el in-
térprete debe aceptar esta anomalía, no perteneciéndole co-
rregir los defectos de las leyes. La anomalía es chocante,
sobre todo, cuando se trata del goce de los derechos pri-
vados, Se concibe que una persona no tenga parte en
el ejercicio de los derechos políticos, allí donde no existe
el sufragio universal, porque tal es la condición de la in-
mensa mayoría de aquellos mismos que allí se llaman ciu-
dadanos; pero no se concibe que algún hombre carezca en
todas partes de los derechos privados. Volveremos á ocupar-
nos en este punto al tratar de los extranjeros.
323. Del principio de que el cambio de nacionalidad
envuelve una manifestación de voluntad, se infiere que na-

I Locré. Le'gi:;;!acióll civil. t. 1. p. 468. núm. I2.


GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 479

die puede ser privado de su nacionalidad por efecto de una


voluntad extraña. No pertenece á la potestad de un padre,
dice d'Agueseau, privar á sus hijos de la inestimable ven-
taja de su orígen (1). A primera vista parece que esto con-
tradice la máxima de que, el hijo sigue la nacionalidad del
padre; pero esta regla no debe entenderse en el sentido de
que sea el padre quien dá la nacioClalidad al hijo y quien pue-
da quitársela, porque la raza es la que imprime la naciona-
lidad, y no ciertamente la voluntau del padre la que pro-
duce la raza. El hijo, por el nacimiento, pertenece á la raza
á que pertenece el padre, y desde ese instante tiene un de-
recho del que no puede despojarle voluntad alguna pri-
vada. Decimos que ninguna voluntad privada, porque
las leyes políticas y lo:; tratado:; pueuen cambiar la nacio-
nalidad de toda una población. Más adelante diremos cuál
es el efecto de esos casos de fuerza mayor. En cuanto al
cambio voluntario, es evidente que no puede resultar sino
de una manifestación voluntaria de aquel que abdica su.
nacionalidad para adquirir una nueva. El padre, pues, no
puede disponer de la nacionalidad de sus hijos, y con más
razón no puede el marido disponer de la nacionalidad de
su mUJer.
324. Hay casos en que· el cambio de nacionalidad es
forzoso. Sucede esto á consecuencia ele guerras ó revolu-
ciones, cediéndose un territorio por medio de un tratado,
ó desmembrándose un Estado. La anexaClón voluntari"
trae también consigo un cambio forzoso respecto de la mi-
noría que no ha consentido en él; pues no puede haber
manifestación de la voluntad, cuando esta voluntad no ha
sido consultada. Es cierto que los trataelos se forman por
el concurso del consentimiento; pero esas convenciones son
producto de la conquista, fruto de la victoria para unos, y
de la elerrota para otros; es decir, que el consentimien to

1 D''-\'tjueseau. Alego.ción XXXII. (Obras t. 111, P 13..; en 49.)


480 DE LAS PERSO:-lAS

ha sido forzado. En todo caso, los que cambian de na-


cionalidad, no son llamados á dar su consentimiento, y aun
cu'ando emitieran un voto, como en los casos de anexión.
existe siempre una minoría disidente que sufre la ley. Re-
sulta de aquí una consecuencia muy importante,y es la de
que verificándose el cambio de nacionalidad contra la vo-
luntad de aquellos que rehusaron su consentimiento, sería
inoperante una manifestación en contrario: y aun aquellos
que no lo quieren, cambian de nacionalidad_ Tal es el ri-
gor de los principios_ Ppr lo com un, las leyes de gracia
derogan estos principios, y permiten á los que debieran
cambiar de patria contra su voluntad, que conserven su
nacionalidad de predilección_
325- Falta ver cómo se efectúa el cambio de nacionali-
dad. El principio es, que no produce efecto sino para lo
futuro y encontramos la aplicación á un caso particular en
el artículo 20 del Código civiL La regla es general, y
procede de la naturaleza misma de las cosas. Si el cam-
bio de nacionalidad retro-obrase, el que adquiere una na-
cionalidad nueva, tendría por efecto retroactivo dos patrias,
lo que, como acab3.mos de decir, es imposible, y sería
necesaria una disposición formal en un tratado ó en una
ley para lo contrario; porque es excepción de un princi-
pio, y las excepciones no existen sino cuando se encuen-
tran escritas en los textos. Las consecuencias que se des-
prenden de este principio son evidentes. Respecto del
pasado, los derechos y obligaciones del que cambia de pa-
tria, están arreglados por su antigua nacionalidad, y no
por la nueva, aplicándose por analogía la regla de que las
leyes no tienen efecto retro-activo. Notamos, además,que
el principio se aplica á todos los casos en que hay cambio
de nacionalidad; y que no se hace distinción de si es vo-
luntaria ó forzada; pues no podemos ya, por voluntad
nuestra darnos dos patrias, de la mlsma manera que no
se nos puede imponer muchas.
(jOCt: DE V)S DERECllf)S CIVILES 481

§ 2. Aplicación de los principios.

);L-)[. l. DEL HIJO LEGÍTnro DE l)); FRA:-<CÉS.

326. Son franceses los que nacen de un padre francés,


importando poco quP. nazcan en Francia ó en el extranjera
(art. 10, primera parte). La aplicación del principio presenta
alguna dificultad, cuando el padre y la madre son de nacio-
nalidad diferente. Rara \'cz sucederá eso, cuando el pa-
dre es francés, puesto que conforme á los términos del
~rt. 12, la extranjera que se casa con un fr:1ncés sigue la
condición de su marido; pero puede suceder, 110 obst'lnte.
En primer lugar, cuando el marido francés cambia de na-
cionalidad durante el matrimonio, la mujer francesa con-
serva, por lo general, h suya; en segundo lugar, cuan·
do una francesa se casa con un extranjero, no siempre
adquiere la l1:1cionalidad de su m~uido, aunque pierda la
suya. El padre puede ser extranjero, y la madre francesa;
el padre puede ser fnncés. y la madre extranjera. También
puede suceder, que uno solo de los padres tenga una patria,
y que el otrasea extranjero en todas partes. ¿Cuál será en
estos diversos casos. la condición del hijo?
Si uno solo de los padres tiene una patria, la solución
es f;ícil. porque el principio es que la naciol,alidad del hi-
jo se determina por la de sus padres: y no h:ly, entónces,
más que una nacionalidad, la del padre ó la de la ma-
dre: el hijo, pues, n0 puede tener más que una patria le-
~al: b de su padre, él b de su nndee. U n francés se esta-
blece en Bélgica sin ,'lIlimo de volver á su país: pierde su
calidad de fnneé, sin hacerse bel~a, y su mujer conserva
:iU nacionalict.lli. Lo:; hijos sed.n franceses. No seguirán la
eondici(ll1 del padre, porque el padre no tiene ya patria, y
;¡dhiriénd0se por la madre á Francia, dehen ser fran-
ceses.
El caso es m:lS difícil. cuando el padre }' b madre
DE LAS rER.sO~.\S

tienen cada uno. distinta nacionalidad. n fr~ncés :oc e


naturaliza en Bélgica. y su mujer perm~necc siendo fra,,-
cesa. ¿ Serán franceses los hijos belgas? La opinión ge-
neral, es, que el hijo legítiIno sigue siempre la condici¿n
de su padre. Demante enuncia este principio, como un axio-
ma (1); sin embargo, no lo encontramos escrito en parte
alguna, pretendiéndose Cjue resulta de la unión de bs re-
glas Cjue rigen b familia, confüwle al derecho francés_ El
padre es el jefe de ella, se dice, y su voluntad se sobrep')-
ne á la de la madre, cuando se trata del matrimonio del
hijo (art. q8); Yoiendo él quien tiene la patria pCltestad. du-
rante el matrimonio, y llevando el hijo su nombre, ¿ Cómo
pues, tendría una patria distinta de la suya? (2). Si b nacio-
nalidad fuese cuestión de potestad, la deci:oi(m seria muy
lógica: pero la patria potestad nada tiene de común con la
nacionalidad del hijo; pues se trata de un derecho del hijo,
y no del padre. ¿ Cu,,-I es el derecho del hijo) Reclamar la
nacíonClliJad que le dCln su orige"'\, la razJ. de la cual des
ciende y la sangre que corre por sus venas; luego, en este
caoo, el hijo pertenece á dos razas, y tiene por lo mismo
dos patrias. Indudablemente, '1ue éoto es 'lllomaiía; pero
no es ménos cierto que la misma :ll1omalía le dél derechos
al hijo, quien puede recl,unar la nClciunalidad de su madre,
en virtud de su origen francés, y puede tamb'én reclame']"
la nacionalidad de su padre, en virtud de su origen belga.
¿Con qué derecho el padre le quitaría una facult:ld que
tieue por el nacimiento? El que tiene dos derechos puede
ejercitarlos cuando son compatibles; r cuando no lo son,
debe elegir. Esta elección, lo conb;:cmos, dá lugar á mu-
chas dificultades. ¿ Cn,,-l será la condición del hijo durante
su minorb cuando no ticue cClpacidCld para elegir? Belga
en Bélgica, será frJ.ncés en Francia. Se dir:l que esto es
absurdo, y n::tdJ. más cierto; pero el absurdo no tiene rela-

1 Demant<!, ('/tl'SU (!illd:Ii(.¡ lid Cód¡~~ro FnUiC/,,', tomo r. pá~_ () I


2 ~lourklll, 11',/, ::·L· ...U!!e.'; So'!r,' d (';d!~'-o .'-utO!<,ál~, tom 1, pág. >5'>.
clon con el intérprete, y toca al legislador hacerlo des-
aparecer, ya por medio de una ley, ya por medio de trata-
dos. En cuanto al intérprete, este debe permanecer fiel á
sus principios. salvo el señalar los huecos, absurdos y con-
tradicciones que encuentre al aplicarlas.
327. Ocurre otra difi"'llt<ld en la aplicación de nues-
tro prinCIpIO. El padre es francés al tiempo de la con-
cepción del hijo, y es belga al tiempo de su nacimiento.
¿Debe atenderse á la época de la concepción para deter-
minar la nacionC1lidad del hijo, ó á la del mcimiento?
0íuestros textos dicen: «todo indi\'iduo llacido» (art. 9) él
«todo hijo Il1lád,,» (art. 10); parece, pues, se fijan en el
nacimiento y no en la concepción, Esto está también en
armonía con los principios. No olvidemos que se trata de
un derecho del hijo. Ahora bien, ¿ cuándo tiene derechos
un hijo? Por lo genenl no los tiene sino desde el instante
de su nacimiento, y todavía falta que nazca capaz de vi-
Vlr. Mientras no nazca, no tiene existencia exterior, no
iorma parte de la sociedad humana; no tiene. pues, dere-
chos que reclamar. AhorCl bien, siendo la 11:lcionalidad el
más precioso de los derechos, se sigue que, únicamente
por el nacimiento, será cuando el hija pueda tener patria.
Este principio es, sin emD;1rgo, susceptible de una mo-
dificación; pues existe un adagio Clntiguo que dice que el
hijo se considera nClcido cuando se trata de su interés.
¿ Puede invocar esta regle! si tiene interés en rechmar h
nacion:didad que tenía su p<lclre al tiempo en que él fué
concebido? Creemos que lo podría. El adagio procede del
derecho romano, y estú fl)rmuLldo por los jurisconsultos,
en ln~ tt:rminns m{lS gcncLdes. Cuant:1.s yeces, dice, lo
exija su i'!lerós. el hijo concebido ejercitará sus derechos
,como si y'-1 hubiera naci(lo (r J, El padre era iro.ncés cuan-
do su concepción, y el hijo posee su nacionalidad francesa;

1 «Quotis de commodis ipsius partus qu;;eritur» (L. 7, D. 1, 5).


DE LAS PERSONAS

¿por qué no se le permitiría invocar el adagio? Es cierto


que de ahí resultaría una incertidumbre sobre el estado de
este hijo; pero de él depende ser belga ó francés; y tiene
la elección entre dos patrias. Esto tiene inconvenientes,
acabamos de decir; pero esos inconvenientes no pueden
ser invocados contra el hijo; pues sería necesario, para
quitarle su derecho, negar el principio en cuya virtud in-
voca la época de la concepción. Así se ha hecho. El ada'
gio romano, se dice, es una ficción; el código la admite en
materia de sucesión y de donación (arts. 725 Y 906); pero
por lo mismo que la aplica á dos casos especiales, la ex·
cluye implícitamente de todos los demás (1). Nos parece,
esto es raciocinar mal. Sí, el adagio es una ficción; pero
consagrándola á las sucesiones y donaciones, el código re-
conoce que tiene un fundamento racional. La ley romana
nos dice cuál es la razón de que se la admita: el interés del
hijo. La razón es general y no especial, para las donacio·
nes y sucesiones, y entónces el principlO debe tener apli·
cación en cualquier caso en que esté de por medio el inte·
rés del hijo. ¡Véase á qué extrañas contradicciones condu-
ce la opinión contraria! ¡Qué, la ley permite al hijo invo-
car la época de su concepción cuando se trata de intere·
ses pecuniarios, y no se lo permitiría, tratándose del ma-
yor de todos los intereses, el de la nacionalidad! ¡Cosa
más singular todavía! En el sistema del código, el extran·
jera no es hábil para suceder. Se presenta un hijo que
fué concebido al tiempo de la apertura de la herencia,
y en esta época su padre era francés. Se le rechazará
diciéndole: «se os considera nacido desde vuestra con-
cepción, para suceder; pero no se os considera nacido
desde vuestra concepción, para ser francés, es decir,
para ser hábil para suceder.» Así, reunidas en una so-
la y misma materia, las calidades requeridas para suce-

1 Mourlon, Retetfelones sobre el C&/ió-ro clt: i\'apoh'6#, t. 1, p. 91, nota.


c;.nCE DE LOS DERECHOS Cn"lLES 485

der. ¿ podrá invocar el hijo la concepción para una de esas


calidades, y no lo podrá para la otra? Seamos más lógi-
cos, y digamos que el legislador, aplicando el adagio roma-
no, lo consagró por el mismo hecho, y que lo consagró
tal como lo formulaba el derecho romarlo. como una regla
general, fundada en el interés del hijo. y qUe el hijo siem-
pre puede invocar! cuando en ello estt: interesado.
Decimos que el hijo tiene la elección, y este punto es
controvertido, estando en contn nuestra la doctrina tradi-
cional. El derecho romano seguido por Demarlte y ~Iar­
cadé, distingue. Si es la nacionalilhd del padre la que de-
termine la del hijo. debe decidirse conforme al tiempo de
la concepción. porque únicamente por ella, es por la que
el hijo se viene " unir con el padre; pero si el hijo debe se-
guir la condición de la madre, es neceS'lrÍo fij'Hse en el mo-
mento del nacimiento, pues h:1sta entónces el hijo es uno
con la madre, y sólo después tito que ha nacido es cuando
se distingue de ella, y desde ese momen tu cuando puede
existir para él una nacionalidad (r). Esta teoría implica
que la ley imprime una nacionalidad en el hijo; mas para
que pueda decirse que la ley determina la nacionalidad,
se ner.esita una ley. Luego nuestro código no reproduce
la distinción romana, pues en ninguna parte habla de la
concepción, y sí siempre del nacimiento. En general,
pues, el nacimiento es lo que imprime la nacionalidad del
hijo. En cuanto á la concepción, es un bvor, una ficción
que el hijo puede invocar, ó no. El favor no puede con-
vertirse en necesi,hd, porque esto pugna con la lógica de
las ideas; y se volvería contra el hijo un principio que se
estableció en su bvor. Si su padre era extranjero en el
momento de la concepción, y francés en el del nacimien-
to, ¿ por qué se le declararía extranjero? ¿ Por qué no se le
dejaría el beneficio de la regla, que es el nacimiento, de-
jando á salvo que invoque la ficción si en ello tiene interés?
1 Demante, t. 1. p. 65, según Gay0, Inslil. 1, Sg; Marcadé. t. 1, p. 85. núm. 3
DE LAS PERSONAS

;-¡Ú~I. 11. DEL HIJO NATURAL.

328. La mcionalidad del hijo natural es regida por el


mismo principio que la del hijo legítimo, y su patria es la
de sus padres. ¿ Pero quiénes son sus padres? Aquí hay
diferencia entre el hijo natural y el legítimo. El estado de
éste, es cierto, lo prueba el matrimonio y 10 comprueban
las actas ,le él y del nacimiento. No sucede lo mismo con
el hijo natural. En nuestro derecho no tiene filiación si no
es reconocido. Supongamos que no lo sea ni por el padre,
ni por la madre; no tiene filiación, es decir, que ningún
vínculo legal le une con familia alguna; y legalmente no
tiene origen; por tanto, no puede tener nacionalidad, está
sin patria.
Tal es el rigor de los principios. En la opinión general,
el hijo nacido de padre y madre desconocidos, es francés
por sólo haber nacido en Francia. Merlin enuncia esta
opinión como un axioma: el hijo nacido de padres desco-
nocidos, dice, pertenece al Estado desde su nacimiento; y
no se le podrá disputar el título de francés, que es propio
de todos los vasallos del rey (1). Esto es fijar comO cierto
lo que se necesita demostrar. ¿ Dónde se ha dicho que el
hijo nacido en Francia de padres desconocidos, pertenece
al Estado, y que es vasallo del rey? Esto era verd:ld en el
derecho antiguo, cuando la nacionalidad del hijo se deter·
minaba por el lugar del nacimiento; pero no es cierto con-
forme al nuevo principio tille determina la nacionalidad
por la del padre: el que legalmente no tiene padre no pue·
de tener parria. Se dice que el hijo debe presumirse naci-
do de padres franceses, puesto que tal es la regla general
para los que nacen en Francia, no siendo más que una ex-
cepción la cualidad de extranjero (2). Indudablemente estel
presunción está fundada en la razón, puesto que tiene en

r ),Ierlin, R',/r';'/ori,', cn h palabra Fralle/.';, ~ 1. núm. 1.


"2 ::>larcadé, t. 1, p. S4, núm, 2.
GOCE DE LOS DERECIIOS CI\+ILES 437

su Í;l\'or le! probabilidad. ¿ Pero !J:¡sta esto para que el in-


térprete pueda admitirla? N o h:¡y presunciones fuera de
las que establece la ley, porque en el caso no pueJe tra-
tarse de las que se han dejado á b prudencia del magistra-
do (art. 1353)' El intérprete, pues. no puede crear pre-
sunción: el legisbdor habría podido y debido h lcerlo, pe-
ro no lo hizo, y desde luef'o b cuesti,Jn está resuelta, por-
que no toca al intérprete llenar los V:lCÍos de la ley.
Se invoca el decreto de + de Ju!i,) de 1793, c¡ ue declara
que los hijos expósitos llevarán el título de 1/l/eJs Ilaturales
de l,~ f 'tria; pero este decreto es anterior al código, y re-
produce el principio antiguo que se encuentra en todas bs
leyes y constituciones d:tdas desde 1789. Ko habiendo
asentado el cúdigo un principio nuevo, no hay ya que "Zl-
lerse de la legisbción antigua para interpret:1r la nueva.
Existe un decreto posterior al código, el de 19 de Enero
de 1811, que está formado con el mismo espíritu. El arto
17 dice que los hijos exp(¡~itos, educados por cuenta del
Estado, están enteramente á su disposición; y conforn1e
0.1 arto 19, son llamados al ejército, como con:ocriptos. Es-
to es suponer que son franceses; y sin embargo, la ley no
lo dice. Aquí se ve h fUerza de la tradición. Los autores
del decrelo razonaron como :\Ierlin: el hijo expósito es va-
sallo del rey, por sólo el hecho de c¡ ue nació en Francia.
Esto era verdad en otro ticm po, y hoy ya no lo cs. El có-
digo parte del principio de que Lt nacioaalidad depende
delorígen, y en este orden de ideas el hijo que no tiene fi-
liación no tiene n,ccionalidad. Diremos más crdelaate, que
el hijo nacido en Francia, de padres desconocidos, puede
invocar el bClleficio del arto 9.
329. Ordinariamente,. el hijo natural nacido en Fran-
cia, est'l inscrito en los registros del estado civil, bajo el
nomLre de su lnadre, sin que exista allí un reconocimien-
to propiamente dicho. Se dice, entónces, que la madre es
(oJlocid,,; ¿y bastará esto. para que el hijo sea francés, si
DE LAS PERSONAS

la madre es francesa? Se pretende así (1); pero esto es


contrario a los principios que acabamos de recordar. ¿ Qué
importa que la madre sea CUJlocid" de hecho? ¿y es es-
to todo lo que resulta de la declaración comprobada por
el oficial del estado civil, cuando el hijo natural no está
reconocido? Legalmente, este hijo no tiene madre; y por
consiguiente, no tiene nacionalidad de orígen. En nuestra
opinión, no tiene patria habiendo nacido de padres descQ-
nacidos, y sería necesaria una ley para darle la calidad de
francés por vía de presunción; ahora bien, no hay ley. Es-
to decide la cuestión. y este niño, habiendo nacido en
Francia, podrá también invocar el beneficio del arto 9.
330. Si el hijo natural es reconocido por uno sólo de sus
padres, volvemos otra vez al principio general, y seguirá
la condición del padre ó de la madre que le hayan recono-
cido. Si es la madre, no hay duda. Se había decidido ya
también en el derecho antiguo. La cuestión no se presen-
taba como si el hijo hubiera nacido en el extranjero, y se
decidía que el hijo natural seguía la condición de su madre;
nacido de un" fr::tncesa era francés (2). Es inútil decir que
hoy sucede lo mismo. ¿ Podría ampararse con el adagio de
que el hijo concebido se considera nacido cuando se trata
de su provecho? La madre, extranjera en el instante del
nacimiento, era francesa al tiempo de la concepción. El
hijo podrá, á nuestro juicio, reclamar la calidad de
francés, porque en efecto, el código no limita el adagio
á los hijos legítimos; y la razón en que él se funda
es general, debiendo desde luego aprovechar á todos los
hijos. Apliquemos los mismos principios al hijo natural
reconocido por su padre. La épo~a del nacimiento es la que
:leterminará la nacionalidad de este hijo, dejando á salvo
,u derecho para que invoque el momento de la concepción,
si tiene interés en ello. Así lo hemos resuelto tratándose

1 Dallóz, R"j,-r/orio. eo las palabras j)"/"cd!() dl'l'/. núm. 71.


2 Fothier, 'l'nt/wlu d,' las !crsol!as, parle! J,\ tito 2, seco I;'¡'
GUCE DE LOS DERECH<lS CIVILES 489

de los hijos legítimos; y los mismos principios deben apli-


carse á los naturales, porque no hay razón para establecer
una diferencia.
33 ¡. Lleg;1.mos á la hipótesis más difícil, el hijo natu-
ral es reconocido por ambos padres. Si los dos son fran-
ceses, ya no hay caso; ¿pero qué debe decidirse si uno
es francés y el otro extranJero? Supongamos en primerlu-
gar, que el reconocimiento se hace simultáneamente. Cree-
rnos que este hijo tendrá dos nacionalidadt~s, porque efec-
tivamente, por el padre, si' éste es francés, su origen será
francés; y por la madre, si es alem ana, su origen será ale-
mán. Descendiente de dos razas diferentes, tendrá dos
patrias; y por consiguiente, tendrá la elección entre dos na-
cionalidades. Nosotros lo hemos decid¡do así, aun cuan-
do el padre y la madre fueran casados; y con más ra-
zón, debemos sostener nuestra opinión para el caso en que
no haya matrimonio, y por lo mismo, ningún vínculo legal
eotre el padre y la madre. Estamos entónces al frente de dos
nacionalidades distintas, sin que haya una razón determi-
nante, para decidirnos en favor de la una, más bien que de
la otra.
Esta opinión, que es la de M. Richelot (1), no tuvo
apoyo. U nos se deciden por la nacionalidad de la madre,
y otros por la del padre. En el derecho antiguo, el hijo
natural seguía la condición de la madre, pero el código
no reproduce este principio; ¿podemos nosotros, por la
omisión de la ley, admitir que la nacionalidad de la madre
se sobropone á la del padre? (2) Esto sería imponer una pa-
tria al hijo, y quitarle un derecho que tiene por su ori-
gen paterno. El legislador podría hacerlo; y todavía no
encontramos razón P;U<l que lo haga. En todo caso, el in-
térprete no lo puede, porque no tiene carácter alguno
para hacer la elección en lugar y en vez del hijo. ¿ Hay mo-
1 Richelot, PrinciPios di'! d,.n'elw á'-'l'lfrann!s, t. 1, p. 111, numo 66.
l Esta es la opinión de Durantón. 1.1, numo 121
P. de D.-Tomo 1.-62
DE LAS PERSONAS
49°
tivo para dar preferencia á la nacionalidad del padre? (l).
Se invoca la analogía del matrimonio: el padre natural
es quien ejerce la patria potestad. quien da su nombre
al hijo. Sobre este último punto. no hay texto, ." no ve·
mos la razón porque el hijo natural deba llevar el nomo
bre del padre, cuando preferiría llevar el de la madre. En
cuanto á la patria potestad, ya hemos dicho que nada tie-
ne de común con la nacionalIdad, porque no se trata de
un derecho del padre. sino del hijo. Luego el hijo tiene
dos derechos. y á él, que tiene dos derechos, toca la elec-
ción; pues el intérprete no lo puede hacer por él; Y el legis-
lador, que lo podría, no lo hizo.
Hemos supuesto que el reconocimiento se hizo simultá·
neamente por el padre y por la madre. Cuando el hijo es re-
conocido sucesivamente, nos parece que hay una razón más
en favor de nuestra opinión. El hijo es' reconocido por su
madre francesa, y después le reconoce igualmente su pa-
dre alemán. El primer reconocimiento le da ciertamente
un derecho al hijo; que es ya francés. ¿ Puede su padrequi-
tarle este derecho? El que tiene la calidad de francés, no
la pierde sino por una causa prevista por la ley, y sería neo
cesaria la inter.vención de otra ley, para que el reconoci-
miento del padre hiciera perder al hiJO la nacionalidad que
tiene ya por su origen materno. ¿Se necesita repetir que no
hay ley ?CuCtndo, pues, el intérprete decide que el reconoci·
miento del p:tdre destruye el de la madre en lo que con·
cierne á la nacionalidad, él es quien realmente hace la ley.
siendo así que su misión se reduce únicamente á interpre-
tarla.

1 Esta es la opinión de Valette en Proutihon, t. 1, p. 123; de :\o'larcadé. de De-


molombe. etc. (Véanse las f¡lentes en Dallóz, en las p:11abras Derecho l:Ú'l?, nlllP.
73). Fué consagr;¡da implícitamente por la corte lle Gante. en materia de extra-
dición, sobre la requisitoria de ~I., abogado geoeral D. Paepe (I'assicrisie
1861. 2, 333). Hay también un fallo de la corte de CaeD (18 de Febrero de 1852)
en esteseotiúo (Dallóz. 1853,~. 6r).

ti
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 49I

N{~r. 111. DEL HIJO ~ACn)() DE ¡;~ EXTRA~JER()

E~ FR.\XCIA.

332. El hijo nacido en Francia de un extranjero es ex-


tranjero según el nue\'o principio admitido por el Código
civil; pero el legislador le permite adquirir la calidad de
irélncé" y 'puede reclamarla, dice el arto 9, en el año de su
mayoría; porque es un derecho que ejercita, y no un favor
que pide; se coO\·ierte en francés por su sola voluntad.
¿ Por qué la ley se muestra tan favorable á este hijo? El de·
recho antiguo le era mucho más favorable todavía, puesto
que el hijo nacido en Francia de un extranjero era francés
de pleno derecho, desde su nacimiento. Aun cuando
se haya abandonado este prineipio,ellegisladorve'siempre
á este hijo con una predilección singular Este favor se pue-
de justificar, cuando el hijo nacido en Francia, ha sido
también educado allí; y entónces está unido á FranCIa por
ese lazo podero30 que nos encadeILl al sueh, natal. Es-
to es lo que supone el orador del gobierno cuando escribió
estas p~labras un poco floridas: «sus primeras miradas h'lll
visto el suelo francés; y sobre esta tierra hospitalariCl, es don-
de ha sonreído por primera vez á las caricias matcrn.,les.
donde ha sentido sus primeras emOCIones, donde se han des-
arrollado sus primeros sentimientos. La::; ilnpre::;iones de
lel infancia jamás se borran, .\' todo le traerá á Lt memoria,
en el curso de la vida, sus primeros juegos y sus primeros
placeres. (por qué rehusarle el derecho dé reclamar la ca-
lidad de francés, que tantos y tan dulces recuerdos po·
drán hacérsela cara? Es t:::->tc Ull hijo ;td()ptivo» ..... (1).
Es evidente que estls cOll:.;ideraciones no tlt!nen valor algu-
no, cuando el hijO nace en Francia, durante una estancia
pasajera que haya ténido allí su madre. Quizá el legislador

1 Tr~dhard, Exposic:rJn (le: los rnvti\'os (Lacré, t. 1, pág-_ 465, núm. 4).
49 2 DE LAS PERSONAS

hubiera debido limi tar su disposición, al hijo nacido de padres


que se hayan establecido para vivir allí.
333. ¿ A qué hijos se aplica la disposición del arto 9? El
texto dice: «Todo individuo lZaádo en FralZcia de un ex·
tranjero.» Es necesario por lo mismo, que el hijo haya naci·
do en Francia, y de un extranjero. Se pregunta si podrá
invocar el adagio que reputa al hijo concebido, como naci-
do, cuando se trata de su provecho. Todos están de 'lener-
do en que esta ficción no se aplica en cada caso. Los mo-
tivos que acabamos de trascribir, nos dan la razón. El
adagio supone, que sólo el hecho de la vida e5 suficien-
te para que el hijo ejercite el derecho que reclama; lue-
go el arto 9 fija el derecho. que concede al hijo, no en
el hecho de la vida, sí no en el hecho del nacimiento; y es
necesario que haya nacido en el suelo francés, para que es-
te suelo le confiera un derecho; porque el nacimiento es una
condición esencial, exigida por la ley, para que el hijo pue·
da gozar del beneficio que ella le concede. Si esta condi
ción falta, el beneficio no existe ya.
334. El hijo debe haber nacido de un extranjero, para
que haya lugar á aplicarle el arto 9. Se pregunta cuál es la
posición del hijo nacido de padres que no tienen ya patria.
U n belga se establece en Francia, sin ánimo de volver; y
pierde la calidad de belga, sin adquirir la nacionalidad
francesa. ¿ Cuál será la condición de los hijos á quienes dje-
re vida en Francia? La respuesta se encuentra en el texto
del art. 9. «Todo individuo, dice la ley, nacido en Fran-
cia de un extranjero, podrá reclamar la calidad de fran-
cés.» El hijo nacido de padres que no tienen patria es
ciertamente, descendiente de un extranjero; y desde luego
nace extranjero, por la aplicación del principio general de
que el hijo sigue h condición de su padre. Puede hacer-
se francés, llenando las condiciones prescritas por el arto
9; y si no las nena, permanece extranjero y sin patria, co-
mo su padre.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 493

No es así como opina :'tI. Demante. Le parece que es-


te hijo es natural francés, y que no tiene necesidad de ha-
cer ninguna declaración. El principio conforme al cual el
hijo sigue la condición de su padre, supone que éste tie-
ne nacionalidad, pero cuando no la tiene. t;Impoco la tras-
mite á su hijo, quien por lo mismo. no puede seguir la
condición del padre. No hay lugar á la aplicación del arto
9, porque este artículo supone también que el hijo nacido
en Francia de un extranjero tiene una nacionalidad de
orígen; y la ley le concede la elección entre esta naciona·
lidad y la francesa; siendo este el motivo por que ella exi·
ge la declaración de intención en el año de su mayoría.
Mas el que nace sin patria, no tiene elección. ¿ A qué,
pues, exigirle aquella manifestación, cuando no puede te-
ner otra intención, que la de ser francés? Es, pues, nece-
sario, volver entónces al principio antiguo, que daba de
pleno derecho la nacionalidad francesa al hijo nacido en
Francia. La ley no dice que para nacer francés, sea neo
cesario nacer. de un francés; pues nada impide que el hijo
nacido en Francia de un padre que no tiene patria, invoque
su nacimiento en el suelo francés (1).
Hay en estos razonamientos una mezcla de verdad y de
error. Indudablemente, el legislador habría podido tomar
en consideración la posición especial del hijo que nace sin
patria; y habría podido. por excepción del art. 9. declarar-
lo francés de pleno derecho, presumiendo que su voluntad
es la de ser francés; pero no lo hizo. Desde luego,
quedamos bajo el imperio de la regla general, estable-
cida por el art. 9, porque el intérprete no puede crear ex-
cepciones ni presunciones, y sobre todo, no puede invocar
los principios antiguos, cuando la ley ha formulado uno
nuevo. Luego es precisamente nuestro art. 9, el que. en

1 Demante, Curso anafitico dd Códl:l,r,y ci,-,i¡. t. 1, p. 66 Y siguientes. M. Va-


Jette (sobre Prl)udhon, Tratado (IL' las po·sollas. t. 1. p, 200), participa de esta
opinión.
494 DE LAS PERSONAS

el proyecto del Código, reproducía el principio antiguo, y


es también este artículo el que modificado por las obser-
vaciones del tribunado, consagra el nuevo principio. Esta·
mos, pues, ligados tanto por el espíritu de la ley, como
por su texto (1).
335. Aplicamos el mismo principio á otras dos hipótesis.
Nace el hijo de un extranjero que ha sido autorizado para
establecer su domicilio en Francia: ¿debe llenar las condi·
ciones prescritas por el arto 9, para hacerse francés? La
afirmativa nos parece evidente. Es cierto, que el padre
permanece extranjero, que conserva por lo mismo, su na-
cionalidad; y que desde entónces el hijo tiene la patria de
su padre, y tiene la elección entre dos nacionalidades. Es-
te es el caso previsto por el arto 9 (2).
Lo mismo sucede, tratándose del hijo nacido de padres
desc0nocidos; pero aquí ocurre una duda. Generalmente
se sostiene, que nace francés; mas en nuestra opinión, na·
ce sin patria. ¿ Puede invocar el beneficio del arto 9? Po-
dría disputársele, fijándose en la letra de la ley, que dice:
nacido de un extranjero. Es necesario, se dirá, que el hijo
pruebe que nació de un extranjero; y si no puede probarlo,
el arto 9 es inaplicable. A pesar de este motivo de duda,
debe decidirse que el hijo se puede acojer al art. 9. Una
de dos: ó nació de un francés, y entónces es francés; ó na-
ció de un extranjero, y entónces no se le puede disputar el
beneficio del arto 9, y no tiene que rendir prueba porque
por el sólo hecho de que se le niegue la calidad de fran-
cés, se le reconoce la de extranjero.
336. La ley eXlge,que el hijo nacido de un extranjero
en Francia, recia me la calidad de francés, «en el año si-
guiente á la época de su mayoría,» Cuál sea esta mayoría,
es punto que se discute. Según los principios, no hay

[ Esta es la opinión de M. Demolombe, t. 1, p. 27-::', núm. 152.


2 Durantón, Curso de deraJw fraJit-és. t. 1. p. 73. núm. I:.!I; DemoJombe,
(un..'o dd Código de .\'afo!t'ón. t. 1, p. 173. núm. 153.
G(¡CE DE LOS DERECHOS CIVILES 495

duda alguna. ¿ El hijo nacido de un extrccnjero es extran-


jero? Su estado está regido por la ley extranjera; luego la
may0riCl es, ciertClmente, un estatuto personal. El espíritu
de h ley está de acuerdo con el texto. ¿ Por qué el arto 9
exic:e que el hijo reclame la calidCld de francés en su ma-
yor eebd? Porque el menor no tIene el ejercicio de sus
derechos, y porque es llecesClrio tener una capacidad plena
p;~ra c\inbiar de nacionalidad. Luego el extranjero no e:3
legalmente capaz, sino cuando ha lleg"do á la mayoría fi-
j,ida por su estatuto persona!. Supungamus que conforme
á ese estatuto, IV) sea mayor sino á los 25 años; y como
no tiene ántes de esta edad el ejercicio de sus derechos,
no puede pensar en reclam:lr la calidad de francés á la
edad de 21 años. Peescribirle que hag" su declaración á
esta edad, sería q,'erer que ejercitara el derecho más
importante, cuando es incapaz, ¡que abdicara su naciona-
lid:td de origen, cu:tndo no puede disponer de su, hiene, I
T:tl no puede s"r el sentido del ;1ft. 9: [Jorque el legislador
francés no puede arreglar la capacidad de un extranjero.
Se pretende ljue la constitución del año VIII, derogó
esos principios, y que el código civil debe ser interpretado
conforme á esta constitución, bajo el dominio de la cual ha
sido publicado. EfectivClmente. el articulo 3 contiene: «1] n
extranjero se hace ciudadan,) frClncés. cuandu dc,,,ues de
haber llegado á la edad de 2 1 aiíos cumplidos, y de haber
declarado su intención de fijarse en Francia. ha recidido
en ella durante diez años consecutivos.» Es cierto que esta
disposición de la con,titllción del año VIII deroga los
principios 'lue rigen el estatuto person:tl del extranjero:
pero también nos parece del todo cierto, que el arto 9 del
Código deroga el arto 3 de la constitución. La diferencia
de texto es evidente. Conforme á los términos del arto 9,
el extranjero debe hacer su decl::uación en el año de su
mayoría, mientras gue con arreglo al art. 3 la puede ha·
cer á la edad de 21 años cumplidos. Siendo claros y for-
DE LAS PERSONAS

males los textos, deben aplicarse literalmente; y el arto 9


es especial, no concierne más que al extranjero nacido eJ'
Francia y el artículo 3 es general y se aplica á todo ex-
tranjero; resultando de aquí, que el nacido en Fr;lncia,
que no puede ya aprovecharse del beneficio del artículo
9, porque dejó pasar el año de su mayoría sin hacer la
declaración prescrita por el Código, puede, empero, in-
vocar el artículo 3; porque si puede hacer su declara·
ción á la edad de 21 años, no la debe hacer en esta edad.
Est<l diferencia explica la anomalía que existe entre el Ca·
digo y la Constitución del año VIII. El artículo 9 preso
cribe un plazo fatal; y era por lo mismo necesario que ca
rriera partiendo de la época legal de capacidad. El arto 3
concede facultad al extranjero que ha llegado á los 21
años; y si es capaz, se aprovechará de ella, pero si no lo es,
la puede aprovechar más tarde. Mas siempre subsistira, la
anomalía, puesto que la constitución admite la validez de
una declaración en una edad en que el Código civil ia de-
secha. Esta anomalía, empero, resulta de los textos; y no
pertenece al intérprete hacer que desaparezca (1). No se
puede interpretar el articulo 9 por el artículo 3,ni decir que
la mayoría que exige es la de 21 aiios, prescrita por
d artículo 3, porque esto sería modificar el texto del ar-
tículo 9 .Y volver contra el extranjero nacido en Francia,
una disposición que se introdujo en su favor.
337. ¿ En qué consiste la declaración que deba hacer el
hijo nacido de un extranjero cuando quiera convertirse en
francés? Debe, dice el artículo 9, si reside en Francia,
declarar que su intención es fijar, allí su domicilio; y si
reside en país extranjero, manifestar que fija su domi-
cilio, en Francia, y establecerse en ella dentro del año
contado desde su mayoría. El Código no determina la for-
ma en que deba hacerse la declaración que prescribe. En

1 Esta es la opiuión de ~larc'l.rlé; Durantún y Zachari.e tienen la~ontraria,


GC>CE r'E LOS DERECHOS Cl\'ILES 497

Bélgica, se observa una circular del ministro del Interior,


de 8 de Junio de 1836, Y se recibe la declaración por la
autoridad municipal que levantó el acta de nacimiento del
hijo (1). Habría sido mHS regular prescribir esta formalidad
por decreto real; porq ue los ministros no tienen derecho
de tomar medidas para la ejecución de las leyes. En Fran-
cia no basta la declaración, pues se necesita, ademis, fijar
el domicilio en ella.
Se pregunta si puede suplirse la declaración por un acto
equivalente, por ejemplo, por un hecho que manifieste la
intención del extranjero. de hacerse francés. El texto del
Código decide la cuestión, porque exige una dC[/(lrarióll,
una sumisióJl, una manifestación expresa, de voluntad; y
se concibe: el extranjero que se aprovecha del bene-
ficio del artículo 9. abdica su patria de origen, al mismo
tiempo que adquiere una patria nueva; y renuncia su na-
cionalidad, el más precioso de todos los derechos. Frecuen-
temente' exige el legislador, que b renuncia de un derecho
privado sea expresa. ó á fin de que no quede duda alguna
sobre la. intención del que la abdic:1. Con más fuerte razón
debía exigjr, que el que renuncia su patria de origen, para
adquirir una nueva, exprese su voluntad de una manera
formal. La jurisprudencia es constante en este principio (2).
Se ha decidido que el enganche voluntario de un extran-
jero en el ejercito francés, no podría tener lügar según
la declaración prescrita por la ley; y se ha íallado, que por
evidente qce fuese la intención del extranjero de querer
ser francés, ningún acto podía suplir la declaración ex-
presa, ni el reclutamiento, ni el servicio en la guardia
nacional, ni el matrimonio con una francesa, ni la residen-
cia contínua en Francia, ni el ejercicio de los derechos
electorales (3).

1 Pas"inomi,:. I1I Serie, LVI, p. 423


2 Sentencias de la corte de Casacicín. ele r8 de Julio de 1846 (Dailóz 1846, 1.
263), Y de la corte de Douai de :!.7 de Enero de 1848 (Dallóz, t84R, 2, 164)
3 Sentencia de la corte de Casación de 18 de Julio de 1046 (lJallóz, 1846, 1,263)
P. de D,-Tomo 1.-63
DE LAS PERSONAS

338. ¿ Cuál es 1'1 condición del extr'ln jero, que dej'l tr'ls-
currir el año de su mayoría sin hacer la declaración pres-
crita por el art. 9' Que permanecerá extranjero, y no po-
drá adquirir la calidad de francés, sino por la naturalización.
Esta es la opinión general, que señalan los autores y sigue
la jurisprudencia, fundándose en el texto preciso de la ley.
El hijo nacido en Francia de un extranjero, nace extranje-
ro, pudiendo reclamar la calidad de francés, pero debien-
do hacerlo en el año de su mayoría; COIl tal que, dice el arto
9. La declaración en el año de la mayoría, es por tanto,
una condición que debe cumplirse en un plazo fatal, pasa-
do el cual, el extranjero permanece siendo lo que era por
su nacimiento. Tiene la condición de todo extranjero, y no
puede adquirir la cualidad de francés sino por la natura-
lización (1).
La ley belga de 27 de Septiembre de 1835 sobre na-
turalización, ha derogado en este punto el Código civil.
Conforme á esta ley, únicamente la gran naturalización,
confiere la calidad de belga, en toda su plenitud; y esa na-
turalización no se concede sino por servicios eminentes
prestados al Estado; lo que quiere decir, que muy pocos
extra n jeros pueden aspirar á ello.. Por UIla excepción de
gracia, la ley (art. 2) admite pedir la gran naturalización
á los individuos que habitan el reino, nacidos en Bélgica
de padres allí domiciliados, y sin que tengan necesidad de
probar que han prestado servicios eminentes al Estado.
Esta disposición se justifica por la consideración de que
pocos extra n jeros se aprovechan del beneficio del arto 9,
no porque no quieran usar de él, sino porque creen que
basta nacer en Bélgica para ser belga; é ignoran, que ade-
más del hecho del nacimiento, el Códig;o civil exige lo. ma-
nifestación de intención. Resulta de éSO, que estarían en
la imposibilidad de adquirir la calidad de belga, encontrán·

1 Véanse la doctrina y la jurisprudencia en Dall6z, A'f'i'~'¡-¿vr¡(), en las palabras


/),'rcc!lOs o'z'llt's. núm. 138.
G()CE DE LOS DERECHOS cnrlLES 499

dose muy pocos de entre ellos en el caso de pedir la gran


naturalización. La ley d" ¡¡'35 vino en su ayuda; pero es
de notarse que no da al extranjero el mismo derecho que
le reconoce el Código ciyil. El extr::wjero que hace lel de-
claración prescrita por el art. 9. se hace belga de pleno
derecho; mientras que el que invocCl lel ley de 1835 debe
pedir b naturalización, y el poder legislativo puede negár-
sela. Además, el art. 9 es aplicable, aun cuando los padres
del extranjero no hubieran estado domiciliados en Bélgica,
mientras que la ley de 1835 exige esta condición pelra que
pueda concederse ~l extranjero la gran naturalizaclón; de
manerel que los que hubieran nacido de padres no domici·
liados en Bélgica, no podrLw invocar el beneficio del art.
2.

339. ¿ El hijo que cumple con bs condiciones prescritas


por el art. 9, es francés desde su nacimiento, ó no adquie·
re la nacionellideld frelncesa sino para lo futuro? Según los
principios que hemos asenteldo sobre el cambio de nelcio-
nellidad, debe decidirse, sin vacilar, que el extranjero naci-
do en Frelncia. que rec1elmel b calidad de frelncés, no b
adquiere sino desde su dcclara~ión. Efectinmente, nZlce
extranjero, siendo este primer punto cierto y reconocido
por todo el mundo. Si llegara á morir duronte su minoría,
moriría extranjero. Luego, pues, que en su mayoría re-
clame la calidad de francés, cam hia de nacionalid"d, y
ningún cambio de nacionellidJ.d obra sino parel lo futuro
(1). ¿ Qué sucedería oi su dcdelraci':m retro-obrelse? lbbría
tenido dos patrias en su minorí,,; ¡'elbría sido, fin ,,1m ente.
francés y extranjero, lo que es contrario á los principios,
y se necesitaría un texto para eldmitir una anom;¡lía seme-
jelnte (2).
Se pretende que hay textos en q uc apoyarse. Toullier dice,

1 Váase antes el núm. 3.:'5.


'lEsta es la opiniún ele t'llraotün, tom f. P;\g. 131. núr.t. 199, y de Demantt,
tomo J, páKio;:¡~ 70 y siguielh!::s.
500 DE LAS PERSONAS

que la palabra reclamar de que hace uso el arto 9, quiere


decir que el hijo nacido en Francia de un extranjero, nace
francés, en el sentida de que su reclamación tiene por objeto,
no adquirir un derecho, sino comprobarlo, y de allí infiere,
que la declaración exigida por la leyes una condición sus-
pensiva, que si se realiza, se retro-trae al día del nacimiento.
Esta opinión tuvo acogida, tanto en ;\'1. Valette como en
Zachari<e (1). Debe desconfiarse de las condiciones sus-
pensivas que los autores imaginan muy frecuentemente,
por la necesidad de su causa. La condición no puede deri-
varse sino de la voluntart del hombre, ó de la ley. En particu-
lar, deberá estar escrita en la ley. Pues bien, la ley no
pronuncia la primera palabra, y según los principios, no
puede tratJ.rse ciertamente de un derecho condicional. La
doctrina de Touliier es todavía un resto del derecho anti-
guo, que reputaba al extranjero, natural francés cuando na-
cía en Francia. Es necesario abandonar este principio tra~
dicional para atenerse al principio de la nacionalidad de
origen, proclamado por el Tribunado; pues en este nuevo
orden de ideas, la cuestión no puede ser dudosa. En
cuanto á la expresión reclamar, su sentido es m uy claro,
reflexionando en el favor que la ley ha dispensado al naci-
miento en el suelo francés. Este más que un favor, es un
derecho que co~ccde al extranjero y que nadie puede dis-
putarle: él nada pide, ciertamente, porque ejercita un de-
recho. Esta es la razón de que el legislador haya usado la
palabra enérgica rcc!Lllnacióll.
Se invoca aún el arto 20. El legislador se ocupa en él,
de los individuos que recobran la calidad de franceses en
virtud de los arts. 10, 18 Y 19; Y decide, que no la reco-
bran sino para lo futuro. Al no estar mencionada en el
art. 9 esta disposición, es de inferirse que el silencio de la
ley indica ser su voluntad que no se aplique el principio

1 Toullier. t. r, núm. 26r; Val<::!tte, Explicadúll slunarút dd libro 1'1 pág. 10 Y


:;ig'llilm¡eS; Zachürüe t. I, ~ ó9. bl,ig. 153 traducción d'Aubry y Rau.
GOCE DE LUS DERECHOS CIVILES 50r

de la no· retroactividad al hijo nacido en Francia de un ex-


tranjero; de donde se sigue, á cOlltrario, que la declara-
ción que hace tielle retroacción. Hay más de una res-
puesta que dar á esta argumentación. Si hay derecho pa-
ra desecharla, no es más q ne por fundarse en la omisión
de la ley, y porque conduce á una consecuencia que está
en oposición con los principios. Puede decirse que el arto
20, al hablar de los que recobran la calidad de franceses,
no querb mencionar más que á los que la adquieren des-
pués de haberla perdido; y que no debía comprender al
hijo de que habla el arto 9, el cual no recoóra la naciona-
lidad francesa, sino que la adquiere. Hay una razón más
perentoria todavía, y que nos explica por qué el arto 20 no
h::¡bla del art. 9, mientns que sí lo hace del arto 10. El
Consejo de Estado adoptó el principio asentado por el arto
20, de la no-retroactividad, en la sesión del q thermidor,
año IX. En ese momento, no podía pensarse en formular
el mismo principio para el hijo, de que habla el arto 9,
puesto que, según la primera redacción votada por el
consejo, este hijo era francés de pleno derecho, únicamen-
te por h"ber nacido en Francia (1). :'vIá, tarde, por las
observaciones del Tribunado, se cambió el principio del
proyecto de código, y no se pensó más en la retroactivi·
dad. Entónces era inútil decidirla, pues bastaban para
ello los principios generales, y efectivamente, el art. 20
no consagr;\ una excepción, pues no hace más que aplicar
el principio general conforme al cual no se efectúa el carh-
bio de nClcionalidad sino en lo futuro _ Este principio debe
;¡plicarse JI hijo de que habla el art. 9, lo mismo que á to-
dos los casos que puedan pres~ntarse. A nuestro Juicio,
el arto 00 puede ser invoc"do (2).

1 L~,cr~. l(!,"isl,t<,'iJn ¡-'¡'d, t. I. p. 365, núm, 24-


2 Vé::l.Se en este sentido una sentencia de! la Corte de Parí'l, de 4 de Euero de
18·17 (Dal16z, Nc'dljd(/dún /,c¡-itidú-a, !ti.:j.7, 2, 34)' Fué casada por sentencia de
Ii) el,;: Julio de rc\4S (D;.\lloz, 18,~3, r, 1;.:9).
5°2 DE LAS PERSONAS

NÚM. l\". DEL HIJO NACIDO DE UN PADRE FRA:-;CÉS QUE


PERDIÓ LA CALIDAD DE TAL.

340. ¿ Cuál es la nacionalidad de los hijos cuyo padre


renuncia la calidad de francés? Los que habían nacido
en el momento en que su padre cambió de nacionalidad
conservan la francesa; y tienen este derecho por su naci-
miento, sin que se lo pueda quitar el padre. Esta es una
consecuencia evidente del principio de que el padre no
puede disponer de la nacionalidad de sus hijos. La ley
belga de 27 de Septiembre de 1835, sobre naturalización,
consagra una aplicación de este principio. Según los tér-
minos del arto 4, los hijos menores pueden aprovecharse
de la naturalización obtenida por el padre; pero no se
aprovechan con pleno derecho, pues deben hacer una de-
claración de intención en el año de su mayoría.
¿ Los hijos concebidos cuando el padre renuncia su na-
cionalidad, pueden invocar el adagio que concede á la
concepción el mismo efecto que al nacimiento? Nos pa-
rece que la afirmativa no permite duda alguna; porque
el adagio es general, y el hijo puede aprovecharse de él
desde que tiene en ello algún interés, y puede tenerlo en
conservar su nacionalidad de origen. Esto decide la cues-
tión. Por el contrario, los hijos concebidos después que el
padre perdió la calidad de francés, nacen extranjeros, y
esta es una aplicación lógica del principio de que la nacio-
nalidad del padre determina la del hijo; pero la ley (art.
10) les permite recobrar la calidad de franceses llenando
las formalidades prescritas por el arto 9 (1). Los oradores
oficiales nos dan á conocerlas causas de este favor. «Aun
cuando el padre haya perdido su calidad de fr;lncés, no
por esto el hijo está menos formado de sangre francesa; y
la pérdida de esta calidad en el padre, no es más que un
accidente para él personal, fruto de su inconstancia ó de
t Véase autes el núm. 337.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 503

su mala conducta. ¿ Por qué el nacimiento del hijo habría


de sufrir por esto I Si 110 participa de los sentimientos de
su padre, si'vuelve sus miradas hácia la patria que la natu-
raleza le destinaba, si vuelve á ella por el amor que la
tiene, ¿ por qué esta le había de recibir como extranjero?
Debe tratarlo como i un hijo quevienei encontrar á su fa-
milia y que invoca el favor de su origen.» (r) Como dijo
d'Aguesseau: «La patria,como una buena madre, abre los
brazos á sus hijos y los invita á que vuelvan i cumplir sus
deberes» (2).
341 El ar\. 10 dice que el hijo nacido de un francés
que perdió la calid;¡d de tal, puede siempre recobrarla.
Esta palabra, recobrarl", no es exacta, pues habiendo na-
cido el hijo de un extranjero, nunca fué francés, y nun<'\
perdió esta calidad; y desde entónces la dquiere, pero no
la recobra. Los autores del código lo confiesan, perointen-
cionalmente emplearon la palabra recobrar. «El extranje-
ro adquirirá, y el originario francés recobrará, dijo el
tribuno Siméon. Su padre pudo perder su calidad, pero
no pudo alterar, repentinamente, la sangre francesa que co-
rre por las venas de su hijo; no pudo quitarle sus abuelos,
y si este hijo, mejor que su padre, quiere volver á su pa-
tria, ella le abrirá los brazos, no como á un hijo nuevo que
adquiere, sino como á un hijo que raobra» (3).
342. La sangre francesa que circula por las venas de es-
te hijo, le hizo concederle todavía otro bvor. «Podrá siem-
/,re recobr,," la calidad de francés, dice el art. ro, en
oposición al hijo nacido de un extranjero en Francia, que
debe hacer su declaración en el año de su mayoría. Los
motivos de esta diferencia, dijo el tribuno Gary, vuelven
á entrar en los de la disposicióu misma. Están fundados
en el favor debido al origen francés, en esta afección na-

1 BDulay, Exl'vsiciJn de' ¿os moth/os,hecha. en la sesión del I1 frimario, año X.


(Lacré. t. 1, p. 423. núm. 6.)
2 D'Agut!sseau, Pedimento XXXII, (Obras, t. nI, .p. 133 en 49).
3 Informe de Siméon (Lacré, t. J, p. 43[, núm. 3)
DE LAS PERSONAS
5°4
tural, en este amor indeleble que conservan á !Francia
todos aquellos en cuyas venas circula la sangre france-
sa» (1). Si el hijo descendiente de una familia francesa
puede recobrar su nacionalidad en cualquier tiempo, co-
mo lo dijo el orador del Tribunado, ¿ debe inferirse de
aquí quelo puede durante su minoría? La negativa nos pa·
rece evidente. Este hijo, al recobrar la calidad de francés,
renuncia al mismo tiempo la nacionalidad de su padre; mas
para renunciar un derecho es necesario ser mayor. En
vano se diría que el menor puede mejorar siempre su con·
dición; si gana una patria que era la de sus antepasados,
pierde por el contrario la patria que su padre le había da-
do. ¿Cuál mayoría necesitaría? Demante responde, que en
el rigor de los principios se debería exigir la mayoría ex·
tranjera. Esto es incostestable, porque el hijo de que ha·
bla el arto 10 nace extranjero, y por lo mismo, está regido
por el estatuto extranjero, en el momento en que hace su
declaración; y si conforme á ese estatuto, no es mayor sino
hasta los 25 años, no será capaz sino hasta esta edad. Sin
embargo, Demante agrega, que admite aquí sin dificultad
la mayoría de 21 años, en virtud de la constitución del
año VIII (2). Sin duda, por el favor debido al origen fran-
cés. ¿ Pero las cuestiones de derecho se deciden por moti-
vosde sentimiento? Es necesario tener más lógica en nues·
tras deducciones, si queremosconservar á la ciencia del
derecho, el titulo de ciencia racional. El argumento trai·
do de la constitución del año VIII no puede dividirse;
porque si determina la mayoría en el caso del arto 10, la
determina también en el del 9; Y si la niega cuando se
trata de un extranjero nacido en Francia, debe negarla
igualmentel, cnando se trata del hijo nacido en el extranje.
ro, porque es también extranjero.

1 Discurso pronunciado en la se~ón del Cuerpo Legislativo. del r7 ventoso. año


XI (Lecré t, 1, p. 474. numo 6.)
:1: Demante. Curso analltico del Cód!~"(1 cii,il, t. 1, p. 71.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 505

343. El arto lO dice que todo nijo nacido en país ex-


!ranjeru, de un francés que perdió la c,?-lidad de tal, podrá
recobrar siempre esta misma calidad. Se pregunta si las
palabras, en país extranjero, son una condición prescrita
por la ley, en el sentido de que, si el hijo naciera en Fran-
cia, sería regido por el art. 9. Esta interpretación sería
contraría á la intención del legislador, que quiere favorecer
al hijo. descendiente de una familia francesa; y esta es la
razón porque le permite recobrar siempre la nacionalidad
de sus abuelos. ¿ Por qué sería inherente este favor á la
condición de que el hijo nazca en el extranjero? ¿ Por qué
se le rehusaría al que nace en Francia? En vano se buscará
la razón. El hecho de que el hijo nazca en Francia no le
quita nada del favor debido á su origen; pues con esto no
se puede en manera alguna atentar á su derecho. Pero se
dirá: si este hecho es indiferente, ¿ por qué lo menciona el
legislador? y ¿por qué parece hacer de él una condición?
Se ha dado toda clase de interpretaciones á las palabras eH
país extranjero, que se encuentran en el arto lO. La más
sencilla y verdadera es ésta. Conforme al proyecto primi-
tivo, todo individuo nacido en Francia, era francés. La dis-
posición del art. lO tenía por lo mismo, que arreglar
la condición de los que nacen en país extranjero, ora de
francés, ora de padre que perdió la calidad de tal. Cuan-
do más tarde se cambió el principio, se olvidó modifi-
car la redacción del arto 10. Las palabras, eH f,ds ex-
trajero, habrían debido borrarse en la segunda parte, pues-
to que según el nuevo principio, el hijo de que habla el
arto 10 no era ya francés aunque hubiera nacido en Fran-
cia; no tienen ya sentido ni cabida, en la teoríaque preva-
leció (1).
3++. Importa poco el lugar donde el hijo nace, y no es el
lugar donde nace de donde adquiere su derecho, sino de la

I \Iourion, Rep('(!ciollcs soh}"/' d Có'¡i;:o ch"a, t. 1, p. 95.


P. de D,-Tomo I.-64
506 DE LAS PERSONAS

sangre que le trasmitieron sus antepasados. No tiene pues,


que probar que nació en el extranjero; lo que debe pro·
bar es que nació de padre francés, el cual perdió esta
calidad. Allí es donde está el fundamento del derecho
que reclama. ¿ Qué debe decidirse si el padre es extranjero
y la madre francesa de origen? ¿ Puede el hijo en este caso,
invocar la nacionalidad originaria de su madre, para apro-
vecharse del beneficio del arto ro? Hay un motivo de du-
da, porque la mujer francesa que se casa con un extranje-
ro, se hace extranjera; luego el hijo que nace de esta
unión, nace de padres extranjeros. ¿ No es este el caso de
aplicar el principio tradicional, en virtud del cual el hijo
sigue la condiciÓn del padre? Se concibe que pueda invo-
car la nacionalidad de la madre, cuando es distinta de la
del padre; pero aquí la nacionalidad es la misma (r). Sin
embargo, la opinión general es, que el hijo puede preva-
lerse del origen francés de su madre, y esta opinió se jus-
tifica con el espíritu de la ley. Es cierto que este hijo está
unido á Francia por la familia de su madre, y no se le pue-
de oponer el principio tradicional de que el hijo sigue por
derecho la condición del padre, pues el código no con-
sagra este principio. Contiene una disposición en favor del
hijo de sangre francesa; y ¿qué importa, bajo el punto de
vista del derecho, que esa sangre proceda del padre ó de
la madre?
345. ¿ Los descendientes de los franceses expatriados,
pueden aprovecharse del beneficio del arto ro, cualquiera
que sea su grado? Corforme al texto y según el espíritu
de la ley, debe decidirse que el arto ro no se aplica sino á
los hijos en primer grado. El texto dice: «el Il/jo nacido
de un/ralleés que hubiere perdido es!" calid"d.» En rigor
la palabra htjo podrla entenderse de los descendientes; pe-
(1) Esta es la opinión de Demante (t, 1, p. 72.) Y de Demolombe (t. 1. p. 2°3.
núm. 167). Es sostenida en una requisitoria del abogado general De Paepe, en ma·
teria de extradici6n y consagrada implícitamente por la corte de Gante (Pllssicri-
sie. 1865, 2, 15).
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 507

ro no puede decirse de los que nacieren de unfrallcés que


ha perditio la (alidad de francés, los cuales nacen, por el
contrario, de un extranjero que nunca fué francés. El es-
píritu de la ley no deja duda alguna; pues supone que el
deseo de volver ;í. entrar á su patria de origen, subsiste en
el hijo, cuyo padre perdió su nacionalidad. Este deseo se
concibe en el hijo del primer grado, que aunque nacido en
el extranjero, está educado todavía en una familia france-
sa; y los primeros sonidos que hirieron suoído, fueron más
frecuentemente las palabras francesas; francés de lengua,
lo será también de carácter; pero desde la segunda gene-
ración se pierde esta influencia de raza; y si el padre con·
serva rasgos de su patria de origen, la madre casi siem-
pre será extranjera. Desde luego el hijo también nada ten-
drá ya de la raza francesa, y por consiguiente, ya no me-
rece el favor singular que concede el arto 10 á la sangre
francesa (1).
346. El hijo, que hecha la declaración prescrita por el
art. lO, se hace francés de pleno derecho, ¿dónde debe re-
cibir la carta de naturalización, que el gobierno podría ne-
garle? Ciñéndose á los términos de la ley, la cuestión no
puede ni aun proponerse, porque no se ha dicho palabra
de cartas de naturalizacion, ni de intervención cualquiera
del jefe del Est"do. Luego se trata de condiciones reque-
ridas para el ejercicio de un derecho. U nicamente el le-
gislador puede establecer esas condiciones; y el intérprete
nada puede quitar ni agregar. Esto decide la cuestión. El
texto concede al hijo un derecho absoluto, miéntras que
bs cart"s de naturalización. si se le exigiesen, le pondrían
bajo la dependencia absoluta del gobierno, y esto sería al-
terar enteramente de hecho el beneficio de la disposición
que los autores del código quisieron consagrar. Sin em-
bargo, se ha sostenido la opinión contraria, fundándose en

1 Est:1 es la opinión de D<lllúz, Rt'tcrtori(), en las palabras Derechos ch'iles


núm. 14:.
508 DE LAS PERSONAS

algunas palabras pronunciadas en el consejo de Estado


(r). Muchos miembros del consejo manifiestan el temor de
que los hijos de los emigrados no se aprovechasen del arto
10 para volver á Francia. Se respondió que el gobierno po-
dría desechar siempre la petición de aquellos cuya presencia
le pareciera peligrosa. Aquí se ve un ejemplo del abuso que
se hace, frecuentemente, de los trabajos preparatorios, al
grado que es ya peligroso servirse de ellos para explicar
el sentido de la ley; y ¿qué sería, si se invocasen para ha-
cer la ley? Porque prescribir condiciones que el legislador
no ha establecido, es hacer la ley, es usurpar el poder le-
gislativo. En vano se parapetan tras el consejo de Esta-
do; porque no es tal 6 cual miembro del consejo, ellegis-
lador, sino el cuerpo legislativo; y la obra del cuerpo legis-
lativo se encuentra en el texto, y no en la discusión. El
hijo que se aprovecha del arto 10 nada solicita y por lo
mismo, nada hay que negarle. Esta no es una naturaliza-
ción propiamente dicha, porque la naturalización supone
una petición y una concesión; mientras que el hijo de que
habla el arto 10, como el de que habla el arto 9, se limitan
á hacer la manifestación de su voluntad, y se hacen fran-
ceses por el beneficio de la ley, no por el favor del gobier-
no (2). Hay también otra diferencia entre la condición de
los extranjeros naturalizados y la de los hijos que invocan
los arts. 9 y ro; porque no siempre la naturalización con-
fiere la plenitud de los derechos políticos; y así es que
conforme á la legislación belga, hay extranjeros naturali-
zados que no pueden ser miembros de las Cámaras legis-
lativas. Nos parece fuera de duda que los hijos de que ha-
blan los arts. 9 y 10 tienen este derecho; porque adquie-
ren la calidad de franceses, en los términos de la ley; y
por lo mismo, están asemejados á los de nacimiento.

1 Guichard, Tratado dé los derechos CÚ'ilt-s, núm, 7'.J..


2 Fallado en este sentido, para el hijo ~e que habla el arto 9. por sentencia de
la corte de casación de 28 de Abril de 18S! (Dallóz, 1851, r, 174).
GOCE DE LOS DERECHOS CIYILES 509

347. Hay, sin embargo, diferencia entre los naturales


franceses y los que se hacen tales por beneficio de la ley.
Los primeros lo son desde el nacimiento, y aun desde la
concepción, si en ello tienen interés; mientras que los
otros cambian de nacionalidad; se hacen franceses, y esto
solamente para lo futuro. La ley lo dijo (art. 20) respecto
de los hijos de que habla el arto 10, por aplicación del
princi pio, que el cambio de nacionalidad no tiene efecto
sino para lo futuro. El mismo principio se aplica al hijo
de que habla el art. 9 (r).

NtM. V. DE LA MUJER EXTRANJERA QUE SE CASA CON UN


FRANctS.

348. La extranjera que se casa con un francés, asienta


el arto 12, sigue la condición del marido. Esta máxima,
ha dicho el orador del gobierno, está fundada en la natu-
raleza misma del matrimonio, que de dos séres hace uno,
dando al esposo preminencia sobre b esposa (2). «El mo-
tivo expuesto por Boulay, es considerable, y de él, resulta
que el matrimonio es el que imprime la nacionalidad del
marido á b mujer; y como el matrimonio produce este
efecto por su lZaturalcoa, es decir, por razón del vínculo
íntimo que establece entre los esposos, debe decirse que
la mujer extranjera cambia necesariamente de nacionali·
dad, casándose con un francés. Tampoco la ley exige de-
claración alguna de su parte; porque no tiene voluntad que
expresar y porque no puede tener otra que la que la ley le
supone. Sin duda ella puede no querer cambiar de nacio-
nalidad, pero en ese caso no se debe casar con un fran-
cés. Por el hecho de casarse con éste, no está en ella el
no ser francesa, porque la naturaleza del matrimonio no

1 Véase antes el núm. 339.


2 Exposición de los motims, hecha en la sesión del Ir frimario. año X, por Bou-
lay (Lacré, t. l, p. 425, núm. 14).
5 10 DE LAS PERSONAS

depende de su voluntad, y ella no puede querer que los


dos esposos dejen de formar un sólo ser.
Este principio es discutido, sin embargo. Un juriscon·
sulto distinguido, Blondeau, sostiene que la ley no hace
más que presumir la voluntad de la mujer extranjera: que
ésta es libre para manifestar una voluntad contraria, y que
puede, por lo mismo, conservar su nacionalidad de origen,
si lo quiere (1). En teoría, preferiríamos ese sistema, Ó,
todavía mejor, la teoría inglesa, que deja á cada uno de los
esposos la nacionaliddd que tiene al casarse. La mujer, se·
gún el código, sigue la condición del marido; cambia, por
10 mismo, de nacionalidad; luego el cambio de nacionali·
dad es, por su naturaleza, un hecho voluntario, puesto que
envuelve la renuncia de un derecho, al mismo tiempo que
la adquisición de otro nuevo; pero nos parece evidente,
que el arto 12 deroga este principio. Cuando la ley quiere
que intervenga la voluntad en el cambio de nacionaltdad,
lo dice; y lo dijo en los casos de los arts. 9 y 10; as! co-
mo lo dice hablando de la mujer viuda (art. 19, parte 2~),
y lo dice también tratando de los franceses que han per-
dido su calidad y que quieren recobrarla_ Para la mujer
que se casa, la ley no pide declaración de intención; por-
que, segun la razÓn que da el orador del gobierno, ella no
puede tener una intención contraria.
3+9. ¿Debe inferirse de ahí, que el principio del código
es, que siempre y en toda hipótesis, la mujer debe tener
la nacionalidad del marido? El código no formula el prin-
cipio de una manera tan absoluta, pues únicamente dice
que la mujer cambia de nacionalidad cuando se casa; pero
el matrimonio supone el consentimiento. La voluntad de
la mujer interviene, pues, en la renuncia que hace de su
patria, y en este sentido, el cambio de nacionalidad es vo-
luntario. De allí resulta una consecuencia importante para

1 Blondeau. Disertación inserta en la Revista de d"'rt'c!m francés y extratljero,


1844. t. l.
GOCE DE LUS DERECHOS CIVILES SI I

el c"so en que el marido cambie de nacionalidad durante


el matrimonio. U na mujer belga se casa con un belga, y
durante el matrimonio el marido se hace francés; ¿ también
la mujer se hará francesa? Si el marido cambia de nacio-
nalidad por un hecho voluntario, creemos que la mujer
conservará la suya. En principio, es necesario el con-
sentimiento, así para adquirir una nueva patria. como pa-
ra perder la antigua. Sería necesario un texto legal para
derogar una regla que está fundada en la naturaleza de
las cosas. Luego todo lo que la ley dice es, que la mujer
al casarse sigue la condición de su marido; y de ella depen-
de el ~o casarse. Casándose, conserva ó adquiere una na-
cionalidad, y esto es un derecho para ella; ¿en virtud de
qué principio despojaría el marido á la mujer de un dere-
cho que le pertenece? Supongamos que el marido se hace
naturalizar: la naturalización no aprovecha más que al que
la obtiene, es un favor esencialmente personaL Por aplica-
ción de este principio. la ley belga ha decidido sobre la
naturalización, que la del padre no cambia la condición de
los hijos, y con mayor razón sucede lo mismo con la mu-
Jer.
Por lo mismo debe decidirse que la mujer extranjera'
qu ese casa con un francés permanece francesa, aun cuando
su marido cambie de patria durante el matrimonio. Hay,
sin embargo, una razón para dudar. La extranjera se ha
hecho francesa, porque su marido es francés; y si el mari-
do renuncia su nacionalidad, ¿ no es este el caso de decir que
cesando la causa, debe cesar el efecto? No; porque la causa
ha dado un derecho á la mujer, derecho que ella adquirió
al consentir en el matrimonio; luego fué por su voluntad,
y no puede quitársele por una voluntad extraña. Lo cual
prueba que el adagio de la causa y del efecto no tiene
aplicación en esta materia; esto es, que la mujer extran-
Jera, que se hace francesa por su matrimonio, sigue
siéndolo en su viudedad; y sin embargo. entónces, la
DE LAS PERSONAS

causa que la hizo cambiar de nacionalidad, cesa de una


manera absoluta. Los autores se han dividido en estas
cuestiones (1). Creemos inútil tomar parte en esa contro-
versia, porque los principios son ciertos y no se debe dis-
cutir por el placer de discutir. Agreguemos sólo que la mujer
que cambia de nacionalidad casándose, no se hace francesa
sino desde su matrimonio. La ley no lo dice, porque no
tenía necesidad de decirlo, y esta es la aplicación del prin-
cipio general de que el cambio de nacionalidad no tiene
efecto retroactivo. El código aplica el principio en el arto
20, y debe aplicarse á todos los casos.

:-;ÚM. VI. DE LA NATURALIZACIÓN.

350. Los extranjeros pueden adquirir por la naturaliza-


ción, la calidad de franceses. Si el código no habla de
esto, es porque la materia se rige por leyes especiales.
En Bélgica, tenemos una ley, la de 22 de Septiembre de
r835, que analizaremos rápidamente, por no ser de nuesto
objeto meternos en pormenores. Hay dos especies de na-
turalización. la ordinaria y la extraordinaria. U na y
otra se conceden por el poder legislativo; la cons-
titución lo decidió así (art. 5). El congreso pen-
só que únicamente la nación podía, por medio de sus
mandatarios, asociar á los extranjeros, y quiso que este be-
neficio no se prodigase, y sobre todo ni se concediese,
según el agrado ó capricho de un príncipe, á los favoritos
que fuesen indignos de él.
35 l. La naturalización extraordinaria se concede única-
mente al queha prestado servicioseminentes al Estado. Cua·
les sean esos servicios,la ley no quiso precisarlos á fin de de-
jar en entera libert2.d de apreciación al poder legislativo. En
cuanto á la naturalización ordinaria, no se concede sino á

t Véanse las fuentes en Dallóz, Repertorio. en las palabras Den'elws civiles


núm. 118.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 513

los que han cumplido ventiún años y residido cinco en


Bélgica. Al fijar la edad de veintiún años, el legislador se
apartó del estatuto personal del extranjero; y aunque se
simplificó la instrucción de las solicitudes de naturalización,
no siendo esto jurídico, resulta efectivamente de allí, que
un extranjero de edad de veintiún afíos puede renunciar su
patria, cuando no tiene capacidad legal para disponer de
mnguna cosa.
Sólo la naturalización extraordinaria asemeja el extranje-
ro al belga; y hay derechos políticos de que no gozan los
que han obtenido la naturalización ordinaria: pues no pue-
den Ser votados para el senado ni para la Cámara de repre-
sentantes, ni pueden ser electores, ni ministros. Aquí se ve la
razón que hubo para haber dividido la naturaliz:lciCJl1 en OY-
dinaria y extraordinaria_ U n'sentimiento de dignidad na-
cion::tl, y quizá podría decirse, hasta de celo, dictó esta dis po-
sición. Celo respetable, por lo dem:is; pues es necesario que
las naciones no confien sus destinos á manos extrañas, y
justo, por lo mismo, que excluY:ll1 á los extranjeros de );¡s
más altas funciones políticas; pero no deben lleg:H hasta
ais);¡rse demasiado con apartar de su seno él los extranje-
ros, sino que es bueno haya otra naturalización ordinaria,
que permita á estos establecerse en Bélgica, gozclIldo allí de
los derechos civiles y de la mayor parte de los políticos.
352. La naturalización es una gracia personal, que no
aprovecha de pleno derecho álos hiJos nacidos en el momento
en que se concede al padre. Esta es la aplicación del prin-
cipio de que el padre no puede disponer de b nacionaa-
dad de sus hijos; pero la ley permite á los menores apro-
vech:use de la naturalización de su p::tdre, mediante una
simple declar::tción de intención, hech::t en el año de su
mayoría. En cuanto á los hijos mayores, es necesario que
pIdan la naturalización al Poder legislativo, y podrán ob-
tenerla por servicios eminentes, prestados á Bélgica
por su padre. Es inútil decir, que los hijos que naCel} des-
p, de D.-Tomo 1.-65
DE LAS PERSONAS

pues de la naturalización, siguen la condición del padre,


y si el padre no obtuvo más que la naturalización ordina-
ria, los hijos tendr:tn únicamente los derechos anexos á ella
(1); pero le será fácil adquirir la calidad de belga, si na-
cieron en Bélgica, llenando las formalidades prescritas por
el arto 9 del Código civil.
353. La naturalización es una ley, exige por lo mismo,
el concurso de las dos Cámaras y la sanción del rey; pero
difiere de las leyes ordinarias, en que éstas existen por el
sólo hecho de que son sancionadas; miéntras que la natu
ralización debe ser aceptada por aquel á quien se concedió,
y sólo después de esta aceptación es cuando se inserta en
el Boletín. La naturalización impone obligaciones al ex-
tranjero, quien está obligado á las cargas de los ciudada-
nos belgas; desde luego el legislador debía exigir una de-
claración expresa de voluntad.

NÚ~[. VII. INCORPORACIÓN DE UN TERRITORIO Á FRANCIA

354. Puede incorporarse á Francia un territorio por un


tratado de paz, por consecuencia de una conquista, ó por
anexación voluntaria. ¿ Cuál será el efecto de esta unión,
en la nacionalidad de aquellos que habitan el territorio
unido? Lo mismo se pregunta cuando un territorio perte-
neciente á Francia, es cedido en virtud de tratados. Por
mejor decir, la cuestión es una misma, porque el hecho
que procura la adquisición de un territorio á un Estado,
trae consigo pérdida para el otro, y puede suceder tam-
bién, que á consecuencia de una revolución, se desmem-
bre un Estado y se formen de él muchos, óque varios Es-
taditos se reunan para formar una nación grande; pues
así fué como se constituyeron la Bélgica y la Italia. ¿ Cuál
1 La corte de casaci6n de Bélgica decidió, por sentencia de 29 de Julio de 1861
(Passicrisie, 1862.1, 100). qUe los hijos nacidos de un extranjero que obtuvo la
naturalización ordinaria del rey de los Países Bajos, nacen belgas. Se fundó en
que esos hijos nacen de un padre belga. No, el padre no tiene, en su plenitud. la
calid9-d de belga; ¿cómo, pues. la habían de tener los hijos?
GOCE DE LOS DEl/.ECHOS CIVILES 515

es la influencia de esta separación, ó de esta reunión, so-


bre la nacionalidad de los habitantes de las provincias uni-
das ó separadas?
Esas diversas hipótesis están regidas por un sólo prin-
cipio, pues cuando un territorio cambia de dominación, los
naturales de ese territorio cambian también de nacionalidad.
El código no asienta el principio, pero lo encontramos en
Pothier, y lo que él dice está fundado en la naturaleza de
las cosas. <Es cierto, enseña, que cuando una provincia
se une á la corona, sus habitantes deben ser considerados
como franceses naturales, ya sea que hayan nacido antes,
ó después de la unión.» Por la palabra habitantes, no en-
tiende Pothier todos los que habitan el territorio unido, si-
no sólo aquellos que son ciudadanos, ó, como se decía en
otros tiempos, los naturales del país. Efectivamente, agre-
ga: «Hay también razón para pensar que los e:dran¡"eros
que se hubiesen establecido en esas provincias y hubiesen
obtenido, según las leyes allí establecidas, los derechos de
ciudadanos, deberían, después de la unión, ser considera-
dos como ciudadanos, lo mismo que los habitantes O1'igz-
narios de esas provincias, ó al menos como extra n jeros
naturalizados en Francia.:> Los extranjeros que habitan
el territorio unido no cambian, pues, de nacionalidad, á
menos que se hayan naturalizado, es decir, asemejado á
los naturales, lo que confirma nuestra doctrina.
Pothier continúa, aplicando su principio al caso en que
una provincia se hubiere desmembrado le la corona: Cuan-
do un país conquistado es devuelto por el tratado de paz, los
habitantes cambian de dominación. De ciudadanos que se
habían hecho en el momento de la conquista ó después de
ella, si nacieron antes de la unión, de ciudadanos que eran
por su nacimiento, hasta la desmembración de la provin-
cia, se hacen extranjeros (1). El desmembramiento, lo

1 Pothier, Tratado de las personas, parte I~, tít. 2, seco llPo


5 16 DE LAS PERSONAS

mismo que la unión, no produce efecto sino sobre los citl-


dadaJlos, es decir, sobre aquellos que eran naturales del
territorio, ya sea al tiempo de la unión; ya después de ella,
por su nacimiento (¡).
355. Los principios están muy bien asentados por Po-
thier; pero su aplicación no carece de dificultades. En pri-
mer lugar, es necesario distinguir, si fué todo un país el
que se agregó á consecuencia de un tratado de paz, ó de
una anexión, ó si un Estado se desmembró por causa de
una revolución. Para precisar más las cuestiones que se
presentan, pongamos un ejemplo. Bélgica se unió á Fran-
cia, bajo el gobierno de la República, y después se separó
de ello., por los tratados de 1814. ¿ Cuáles son los habitan-
tes de Bélgica que se hicieron franceses por la unión: Es
necesario responder con Pothier: en prirr.er lugar, los que
eran belgas naturales, al tiempo de la unión; después,
sus hijos nacidos desde la unión. Son asimilados á los
naturales, los extranjeros naturalizados; pero los sim·
plemente residentes ó domiciliados, son siempre extranje-
ros, y permanecen bajo la dominación nueva los que lo
eran, consen'ando s u nacion:didad de origen.
Hasta aquí no hay duda. ¿ Cuál va á ser el efecto de la
separación sobre la nacionalidad de los que pertenecían á
las provincias cedidas? No hablamos de aquellos que habi-
tan los departamentos unidos en otro tiempo, y separados
ahora; porque la separación, lo mismo que la unión, no
obra sino sobre los llatura!"s. ¿ Pero cuáles son los Jlatu-
rales? Son aquellos que habían adquirido la calidad de
franceses, por causa de la unión, y que la pierden á con-
secuencia de la separación. Según este principio, es fácil
determinar quiénes son los habitantes de las provincias bel-
gas que conservaron su nacionalidad francesa, y cuáles los
que la perdieron.

1 Decidirlo así por sentencia de la corte de Bruselas de 3D de Mayo de 1831


(jurisprudl.'uda dd Siglo XIX, 18,31. 1, j, p. 1:26).

il:
li
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 5I 7
Durante la unión, los naturales franceses se establecie-
ron en un uepz..rtamento que formaba parte de las antiguas
provincias belgas. Después de la separación, continuaron
habitando el nuevo reino de los Paises Bajos. ¿ Perdieron
su nacionalidad francesa? ¿Se hicieron belgas I No evi-
dentemente. Eran franceses de origen, cU~lHdo b separa-
ción; luego eran extranjeros en Bélglca, 10 n1i:;nlo que los
ingleses ó los alemanes que allí rc,i<lÍJ,n, pues la cesión y
la anexión no afectan á los extranjeros. Poco importa que
estos francr;ses continuaran residiendo en los Pabes B::tjos;
la residencia en el extranjero no hace perder Le nacionali-
dad fro.ncesa, ni ad'l uirir la calidad de ldga. La corte de
Bruselas lo ha decidido así en muchas instanci,lS, y se ha
decidido, que un foncés que se domicilió en Bélgica des-
de más de 20 aüos, que se cas,) allí con una belga y que
ha permC\llccido domiciliado en los Países ¡hjos, después
de la separación no se ha hecho belga ([ l, y si ha conser-
vado el ánimo de volver, no perdió la nClcionalidad france-
sa.
Sucede lo mismo con los hijos nacidos en Bélgica, de
padres franceses. El bija sigue la nacioll:llidad del padre;
y si éste es francés, lo es también el hijo. Desde luego, la
cesión no tiene más intlucncia sobre los hijos, que sobre
los padres. ¿ Qué importa que eso,; hijos hayan nacido en
Bélgica' No es el nacimiento en el suelo belga el que 'da
b calidad de tal, sino el nacimiento de un padre belga.
Luego la cesión no cambia más que la nacionalidad de los
belgas naturZlies, y no puede ejercer influencia alguna so
bre los naturales extranjeros. En este punto, es constante
la jurisprudencia de bs cortes de FrclI1cia (2).

I Sentencia de b Corte ele casación de I3ruse!a;; de 3 de Enero de 1322 (Dallúz,


R,j"'r/orio, en la~ palabras !),'rcc!lO:> u'z,//,'s, núm. 12J). V~;allse, u/U m{,mo otra,;
senlencias en ,,1 mismo sentiuQ
2 V'~;¡nse las sentencia.'> de la~ corteg de Douai (::8 de l\Iarzo d~ 1831), de Col-
mar (26 de Diciembre I':I":9) y de París (4 de Febrero de !!).j.o), en Dalló.:, R/"rf'r-
toria, eu las palabras Derechas ¡;hiles, núm, 59!), '
DE LAS PERSONAS

356. Esas decisiones no ofrecen duda, bajo el punto de


vista del derecho civil. Las leyes políticas han derogado
algunas de ellas, y debemos mencionarlas, porque modifi-
caron ~l estado de muchos franceses que habitaban la Bél-
gica. La ley fundamental del reino de los Países Bajos,
adoptó sobre nacionalidad el principio que en otro tiem-
po era universalmente admitido; porque permite que el
nacimiento en suelo belga confiera la calidad de belgas
á los hijos nacidos de un extranjero, lo mismo que á los
nacidos de un indígena. Por aplicación de este prin-
cipio, el arto 8 declara admisibles á las más altas funciones
á los nacidos en el reino, de padres domiciliados en
él, y que habitan los Países Bajos. Decir que esos in-
dividuos pueden ser miembros de los Estados genera-
les, es decir que tienen la calidad de Belgas en toda Su
plenitud. La ley fundamental, concebida en términos ab-
solutos, se aplica lo mismo al pasado que al futuro, y de
ah! resulta que los hijos nacidos en Bélgica de padres fran-
ceses que allí estaban domiciliados (r), se han hechofran-
ceses, importando poco,que hubiesen nacido antes ó des-
pués de la separación de las provincias belgas. Esta es una
derogación grave del Código civil, porque, efectivamente,
esos hijos se han hecho belgas de pleno derecho, sin tener
obligación de hacer declaración, ni manifestación de vo-
luntad.
Tal es la interpretación que la Corte de casación de Bél-
gica dió al arto 8 en· muchas sentencias, y particular-
mente en una del 22 de Noviembre de 1839, dada sobre
las conclusiones conformes y poderosamente motivadas del
Procurador general M. Leclercq (2). Estamos distantes de
aprobrar el principio de la ley fundamental, porque está en
oposición con una máxima constante, que es la de que el
t El domic#io de los padres es una condicióQ requerida para que los hijos
puedan invocar el beneficio del arto 8. (Sentencia de la Corte de casación de Dél-
gica del 13 de Agosto de 1855: en la Passicrisie. 1855. 1, 37I.
('1.) jurisprudencia de las Cortes Bé/gicas, 1840. la. parte, p. 186-'1.eg.

J
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES SIC)

cambio de nacionalidad no puede efectua,rse sino por ma-


nifestación de la voluntad. V éanse las singulares conse-
cuencias á que se ha llegado con el sistema del art 8. Se-
gún el Código civil, los hijos nacidos en Bélgica, de padres
franceses, son franceses, y el arto 8 de la ley fundamental
los declara belgas. Este artículo no pudo quitarles la na-
cionalidad francesa; por lo mismo, tiene dos patrias, y son
franceses en Francia, y belgas en Bélgica. Era fácil evitar
esta anomalía, exigiendo de los franceses nacidos en Bélgi-
ca, una declaración de intención.
357. Esto es lo que hizo la Constitución belga para otra
categorla de extranjeros. La ley fundamental no se aplica
más que á los hijos nacidos en Bélgica de padres alli do-
miciliados; y los individuos nacidos en el extranjero, aun-
que estuvieran domiciliados en los Países Bajos, no podían
invocar el beneficio del arto 8. Según los términos del arto
10, el rey tenía derecho de conceder el indigenate á esos ex-
tran jeros; pero la ley no le concedía esta facultad sino du-
rante un año. Pocos extranjeros se aprovecharon de esta
disposición, aunque hubo muchos franceses que durante la
unión de Bélgica á Francia, habían llegado á estable-
cerse en Bélgica. La mayor parte perdió el ánimo de vol-
ver, y por lo mismo no eran ya franceses, ni tampoco bel-
gas. Sin embargo, esta larga comunidad de existencia,
intereses y sentimientos, los había hasta cierto punto
nacionalizado de hecho. Los autores de nuestra constitu-
ción decidieron, por consiguiente (art. 133), que los extran-
jeros establecidos en Bélgica ántes dell'! de Enero de 1814
y que habían continuado con su domicilio allí, serían con-
siderados como belgas de nacimiento, con la condición de
declarar que era su intención gozar de ese beneficio. Esta
declaración debió hacerse en los seis meses contados des-
de la publicación de la constitución.
Hubo extranjeros que no se aprovecharon del beneficio
del arto ¡ 33, Y desde luego, no podían ya obtenerla calidad
520 DE LAS PERSONAS

de belgas sino por la naturalización extraordinaria, es decir,


prestando servicios eminentes al Estado. La ley belga de
27 de Septiembre de r835 sobre la naturalización (art.. 16),
considerando que circunstancias independientes de su vo-
luntad habrían podido impedir á los extranjeros hacer la
declaración prescrita por el arto 133 den tro del plazo fatal,
les permitió pedir la naturalización extraordinaria, justifi-
cando este hecho, y sin someterse á las condiciones or-
dinarias.
358. La rc\'Olución de r830 separó la Bélgica del reino
de los Países Bajos_ ¿ Cuál iba á ser la influencia de esta
separación sobre b nacionalidad de los habitantes? ¿ Es
que todos aquellos que esta ban domiciliados en Bélgica, óq ue
habían nacido allí ,deben ser considerados como belgas?
Es necesario aplicar el principiu de Pothier: son belgas to-
dos los naturales de Bélgica, y se debe reputar naturales,
no solamente á los que nacieron de padres belgas, sino
tam bién á los que nacieron en Bélgica de padres extran-
jeros, alií domiciliados; estos últimos son belgas, en v~r­
tnd de la ley fundamental. Es inútil decir, que esta ley
perdió su fuerza obligatoria, á consecuencia de la revolución,
y porque el art. r37 de nuestra constitución, la abrogó for-
malmente. Desde entónce" los extranjeros nacidos en Bél-
gica, son repuestos bajo el dominio del arto 9 del Código
civil; y no se hacen belgas, sino en virtud de una declaración
hecha en el año de su mayoría.
Se asimilaron á los naturales belgas los que obtuvieron
la naturalización. La ley fundamental (art. 10) daba al rey
el derecho de conceder el indigenato á los extranjeros do-
miciliados en el reino, durante un año. De hecho, el rey
cencedió C<Lrt<LS de naturalización después de este plazo, que
parecía fatal. ¿ C:¡ál es el valor de esos actos? ¿confieren la
calidad de bel:;as en toda su plenitud? ó ¿qué derechüs
dan á los naturalizados? El legislador notcníaquc preocu-
parse con e:lta cuestión que es del dominio de los tribuna-
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 52l

les; y no la trataremos nosotros, porq ue pertenece al derecho


público, más bien que al civil. Suponiendo que esos actos de
naturalización sean legales, ¿cuál será su efecto en cuan-
to á la nacionalidad) Los naturalizados se hicieron ciu-
dadados del reino de los Países Bajos; pero después de la
disolución del reino en r830, ¿eran belgas, ú holandeses?
En derecho podía sostenerse que tenían la elección. La ley
de 22 de Septiembre de r835 (art. r5), decidió la cues-
tión, declarando belgas á los que estaban domiciliados en
Bélgica el ¡9 de Diciembre de r830, y que desue entónces
conservaron su domicilio. ¿ Cuáles son los derechos de esos
extranjeros nClturalizados? El arto 15 deja en pié la cues-
tión, y se limita á decir que gozarán los derechos que la
acta de naturalización les confirió. En caso de disputa los
tribunales decidirán (1).
359. La aplicación de los principios sobre el cambio de
nacionalidad como consecuencia de una cesión, presenta
más dificultad cuando son algunas provincias ó municipa-
lidades las que se han cedido. Por el tratado de r 4 de
Abril de ¡839, las provincias de Luxemburgo y de Lim-
burgo, fueron desmembr;¡das; una p;¡rte }Jermaneció en
Bélgic;¡ y otr;¡ fué cedida al rey de los Países Bz,jos. ¿ Cuál
uebía ser la influencia de la cesión sobre la nacionalidad de
los Luxemburgueses y los Limburgueses cedidos? Estan-
do cedidos los territorios, los natur,,!!'s de esos territorios
perdían su calidad de; belga3, es eviclp.nte; pero ¿ cuáles son
los naturales Luxemburgueses y cuáles los Limburgueses?
No hay duda respecto de aquellos 'lue nacieron en b par-
te cedida de Luxemburgo y en la ue Limburgo, de padres
Luxemburgueses y Limburgueses. Decimos ltaádos por-
que b;¡st:t, efectiv;¡mcnte, que hayan nacido allí, importan-

I La corte de c:lSaCiÓll de 11,~I,~il:a decidió por sentencia (!t~ 2<) de Julio de rS(![,
r¡ue bsc;\rt;¡S c!e n:l.tllralizac:ll'n conferidas por el rey uc lo" Países Baj0s, no daban
e.l illdig<:>nato; y que el extranjero naturalizauu se hacía belg-a. p'~ru no podía cj<"!r-
Citar lüs \krechos (pIe el ano S de la ley fUUlbmelltal reser,;aoa ~i los indígenas
(Passicrisú, rf)ó2, 1. 100.)

P. de D.--Tumo I.--G(¡
5 22 DE LAS PERSONAS

do poco que allí estén domiciliados, ó que residan en Bél-


gica, pues la cualidad del Luxemburgués ó del Limbur-
gués se determina por el nacimiento, por el origen, y no
por el domicilio.
Hasta aquí la analogía entre la calidad de natural de tilla
provináa, y la de natural de 1m país, es completa; ¿pero
es necesario llevarla hasta el extremo? ¿ Los que nacieron
en el Luxemburgo cedido, de padres pertenecientes á una
provincia belga, son luxemburgueses? ¿ Lo son también,
aqu~llos que nacen en Bélgica de padres luxemburgueses?
Si se siguiera la analogía, debería decidirse que los últimos
nacen luxemburgueses, y que los primeros nacen belgas:
tal es, efectivamente, la calidad de sus padres, y sabido es
que los hijos siguen la condición del padre. No creemos,
empero, que se pueda aplicar el principio de nacionalidad,
á los habitantes de diversas provincias de un mismo país.
Todos son belgas, si lo son los padres. ¿ Cuándo son lu-
xemburgueses, namurenses y liegenses, etc? Cuando ha-
yan nacido en las provincias de Luxemburgo, Namur,
Lieja, etc. La nacionalidad está fuera de causa; y desde
luego, el nacimiento en tal provincia, es el que da la cali-
dad de habitante de esa provincia, lo mismo que el naci-
miento en tal municipio, el que da la calidad de habitante
de éste. Debe, pues, decidirse, que los que nacieron en
las provincias cedidas, de padres belgas, son luxembur-
gueses ó limburgueses, en cuanto á que por la cesión per-
dieron su calidad de belgas. Por el contrario, los que na-
cieron en una provincia belga, de padres luxemburgueses
ó limburgueses, no son luxemburgueses y limburgueses,
pues no pierden su calidad de belgas por el tratado de
r839. ~En apoyo de esta opinión, citaremos las palabras
pronunciadas por el ministro del interior, al discutirse
la ley de 4 de Junio de r 839. Esta ley permite al luxem-
burgués y al limburgués cedidos, conservar su calidad
de belgas, de<;;lar'llldo su intención en los cuatro años, á
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 523

contar desde la ratificación del tratado. ¿ Quién debe ha-


cer esta declaración? El ministro responde: «Todo indivi-
duo que goza de la calidad de belga, y hubiere nacido en
una de las partes cedidas del Limburgo y del Luxembur-
go, ora viva allí todavía, ora no viva» (1). Es inútil decir,
que los que nacieron en un;;. provincia belga y habitaban
en el Luxemburgo ó en el Limburgo cedidos en 1839, han
seguido siendo belgas. Esto resulta hasta la evidencia, de
los principios que hemos asentado, y fué reconocido for-
malmente por el ministro del interior.
360. El tratado de París de 30 de Noviembre de 1815,
separó de Francia algunos municipios para unirlos á
los Países Bajos. ¿ Cuáles son los naturales de esos mu-
nicipios, que perdiendo la calidad de franceses se hi-
cieron belgas? Es necesario aplicar los principios que aca-
bamos de asentar sobre la cesión de una provincia, por-
que el caso es idéntico. Resulta de eso, que los franceses
nacidos en aquellos municipios, perdieron su nacionalidad,
importando poco que estuviesen ó no domiciliados. Por
el contrario, los que vivían en esos lllunicipios, pero sin
haber nacido en ellos, conservaron su nacionalidad. De
hecho. hubo franceses establecidos en esos municipios que
continuaron residiendo en ellos, bajo el reino de los Paí-
ses Bajos; y permanecieron franceses, á ménos que ya no
hubiesen tenido ánimo de volver; aun en este caso, no se
habrían hecho belgas, y habrían podido aprovecharse del
beneficio del arto 133 de nuestra Constitución; pero no ha-
biéndolo hecho, la mayor parte no tenía ya patria. La
ley de 27 de Septiembre de 1835 (art. 14) vino en su au-
xilio, pues dispone que serán reputados belgas, á condi-
ción de hacer en el plazo de un año, la declaración pres-
crita por el arto 10 del Código civil.
361. ¿ La cesión de un territorio priva de su nacionali-
dad á los que, nacidos en él, permanecen. establecidos en
1 ¡llanitor BC/j[ll, de II de Mayo de 1839.
DE LAS PERSONAS

el Estado que hizo la cesión? Conforme á los tratados de


1814, que cedieron las provincias belgas al reino de los
Países Bajos, muchos belgas se quedaron en Francia,
donde estaban establecidos, ó se habían casado, y hasta
desempeñaban empleos. ¿ Perdieron su calidad de france-
ses? En el derecho antiguo, se decidía negativamente la
cuestión. Pothier dice además, que los naturales de las
provincias cedidas, conservaban su calidad de franceses
i!Z'niendo tÍ estaNcarse en una provincia del dominio fran-
cés. «Así como, dice, no perderían la calidad de ciudada-
nos, que habían adquirido, continuando habitando en la
provincia desmembrada, á no ser que hubieran pasado á
dominios extranjeros y que reconocieran un nuevo sobera-
no, se infiere que si permanecen siempre en los mismos
dominios, y si reconocen al mismo soberano, continúan
siendo ciudadanos» (1). Esta opinión fué favorecida por
los jurisconsultos franceses. M. \'alette la adopta, fun-
dándose casi en los motivos expuestos por Pothier. ¿ Por
qué, pregunta, los habitantes de los territorios cedidos
cambian de nacionalidad? Porque son inlterentes á un
suelo que vuelve á entrar bajo la dominación extranjera, y
porque rec01IO(f}l otro soberano (2).
No podemos admitir el principio tal como lo formula
Pothier, pues supone que el cambio de nacionalidad es
una consecuencia del reconocimiento voluntario que los
habitantes de los territorios cedidos hacen del nuevo sobe-
rano, á cuya dominación pasan. Indudablemente debería
ser así, porque debería dejarse á los pueblos la facultad de
decidir de su suerte. ¿ Pero hay necesidad de decir que no
es ese nuestro derecho de gentes? Los vencidos sufren la
ley del vencedor, y los países conquistados son puestos
por el conquistador bajo un nuevo dominio, sin inquirir la
voluntad de las poblaciones. Quieran ó no, los naturales

I Pothier. Trlll(/do dé' las perso/las, parte r:;t, tít. n. seco tao
2 Valette en Proudhon, Trutado d .. las pO'sonas, t. 1, p. IZ!).
GOCE DE LUS DERECHOS CIVILES 525

de los territorios cedidos, se hacen vasallos del soberano


que la conquista les impone; luego el cambio de naciona-
lidad se hace por la fuerza, y es un caso de fuerza mayor
que afecta á las personas al mismo tiempo que al territo-
rio, y desde luego, toda voluntad contraria es ineficaz.
Supongamos que los habitantes cedidos pudiesen conser-
var por su sola voluntad su nacionalidad antigua: resulta-
ría de ahí, que tendría" dos patrias, porque es cierto que
pueden, si lo quieren, ser súbditos de la nueva patria que
la suerte de las armas les dió. Teniendo la elección entre
dos patrias, ¿ no debe exigirse de ellos una declaración for-
mal, para poner fin á esta incertidumbre que reina sobre
su condición? Los principios lo dicen, y lo deciden así las
leyes que ordinariamente se dan en esas desgraciadas cir-
cunstancias.
Tal es la ley francesa de 14 de Octubre de 1814, que da
á los habitantes de los países separados de Francia, el de-
recho de conservar su calidad de franceses, con la condi-
ción de declarar su voluntad y obtener del gobierno car-
tas de naturalización. Esta ley va contra el principio de
Pothier, aprobado por ]\1. Valette, á la vez que confirma
el nuestro tal como lo hemos formulado. Los belgas per-
dieron la calidad de franceses que habían adquirido por la
unión, y su voluntad no bastaba para conservarla, sino
que fué necesaria una ley para d:ules este derecho. En
vano se acusa á esta ley de severa y de dura (1); pues an-
tes bien, es una de esas leyes de favor que suavizan el ri-
gor de los principios, y disminuyen los sufrimientos, con-
secuencia inevitable de los desgarramientos políticos, con-
cediendo algo á los intéreses y á los sentimientos lastima-
dos. En vano también se quejan de que esos cambios de
nacionalidad impuestos por la fuerza, producen la pertur-
bación en las relaciones civiles, pues estas quejas deben

I Vatette en Proudhon, t. r, p;tg<;. 130 y siguientes: Demolombe. Curgo dd C6~


digo de _\-apo/diJ{, t. J, p_ 223, núm, !7S,
DE LAS PERSONAS

dirigirse á los conquistadores. El jurisconsulto puede pro-


testar contra la violencia. pero á pesar de la protesta. la
debe sufrir. Preferiríamos mejor. poder oponer los princi-
pios de derecho á la obra de la fuerza; pero buscamos esos
principios y no los encontramos. ¿ Es acaso principio la
regla imaginada por un autor francés. de que la acción
obra solamente sobre las masas y sobre el territorio. y no
personalmente sobre los individuos? (1). La ciencia del de·
recho no se paga de palabras. ¿ Qué es eso de las masas?
¿no se componen ellas de los individuos? (2).
En Bélgica tenemos también esas leyes de separación.
La Revolución de 1830 desgarró el reino de los Países Ba-
jos é hizo de él dos Estados distintos. ¿ Los naturales de
las provincias septentrionales establecido~ en Bélgica. se
hicieron belgas voluntariamente con haberse adherido á la
revolución? N o; su posición era. sin em bargo. más favo-
rable que la de las poblaciones cedidas á consecuencia de
una guerra. Eran ciudadanos del reino de los Países Ba-
jos, no menos holandeses que belgas, puesto que no había
allí de 18q á 1830. ni unos ni otros. ¿No podían decir
después de la revolución. que entendían ser belgas? No;
porque las revoluciones. lo mismo que las conquistas. son
hechos de fuerza mayor. en los que no ~e toma en cuenta
la voluntad humana. Los holandeses no podían conver-
tirse en belgas ni de pleno derecho ni por su voluntad.
puesto que eran naturales de las provincias septentriona-
ies. Fué necesaria una ley para concederles la calided de
belgas. Según los términos del arto ID de la ley de 22 de
Septiembre de 1835. los habitantes de las provincias sep-
tentrionales del antiguo reino de los Países Bajos. que es-
taban domiciliados ó que vinieron á morar en Bélgica an-
tes del 7 de Febrero de 1831 (3). r que continuaron des-
I Demolombe, t. r, pág'S. 224.225.
2 La cuestión se decidió en el sentido de nuestra opinión por la Corte de casa-
ción de Bélgica (Sentencia de 20 de Octubre de 1862, en la Pusscrisie), 1863. l.
uz).
3 En esta fecha se publicó la constitución belga,
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 527

pués residiendo allí, son considerados como belgas de na-


cimiento. Esta leyes una nueva confirmación de nuestros
principios, y únicamente habría sido más jurídico, exijir
una declaración expresa de voluntad, en lugar de c:onten-
tarse con la voluntad tácita, siempre dudosa.
362. ¿ Qué debe decirse respecto de los hijos de aque-
llos que cambian de patria á causa de una cesión de te-
rritorio? Durante la unión de Bélgica y Francia, los hijos
nacieron, en los departamentos franceses, de padres bel-
gas. Vino la separación de las provincias unidas, ¿ cambia-
ron de nacionalidad esos hijos juntamente con sus padres?
Esta cuestión dió lugar á fuertes controvercias y á sentencias
contradictorias. Se supone que los hijos de que se trata
permanecen en Francia, donde nacieron; y esta hipótesis
es la más favorable. Una sentencia de la Corte de Douai
decidió que conservaban la calidad de franceses: pues, na-
cidos en Francia, no habiendo dejado nunca de habitarla,
ni ejecutado acto alguno que conforme á las leyes hubiera
podido privarlos de su nacionalidad, no se encuentra por-
que la perdieran. «No podrían perderla, dijo la Corte,
sino por el hecho de que su padre cambió de patria; pues
bien, siendo un principio que el padre no puede disponer
de la nacionalidad de sus hijos, su acción ó su omisión no
produce efecto alguno respecto de ellos.» (1). Esto es ra-
zonar muy mal, nos parece. La Corte su pone que es ne-
cesario el concurso de la voluntad de 16s que cambian de
nacionalidad á consecuencia de una cesión de territorio.
Ahora bien, como acabamos de decirlo, este es uno de los
hechos de fuerza mayor que excluyen todo consentimiento,
y no es el padre quien por su acción ó su omisión priva de
su nacionalidad á los hijos, sino la cesión del territorio.
Debe verse, por lo mismo, cuál es el efecto que la ceSlOn
debe producir sobre los hijos de aquellos que por fuerza

1 Sentencia del 28 de Marzo de rB]I (Dallóz, RefertV1'io, en las palabras De~


rechos eh'iles, núm. 594).
DE LAS PERSONAS

cambian de patria. Tal es la verdadera dificultad, y la


corte de Douai no la toca.
La corte de casación se declaró por la opinión contraria.
Debe partirse, dijo, del principio de que las cosas se di-
suelven por las mismas causas que las formaron. Los bel-
gas se hicieron franceses por haberse unido Bélgica á
Francia, á consecuencia de acontecimientos militares; de
la misma manera. pueS, por la separación de Bélgica de
Francia, á consecuencia de acontecimientos militares con-
trarios, los belgas, hechos temporalmente franceses, vol-
vieron á ser belgas; perdieron por lo tanto la nacionalidad
francesa, de la misma manera que la habían adquirido.
Lo propio debe decirse de los hijos; porque siguieron la
condición del padre al tiempo de la unión, y deben seguir-
la también, al de la separación (r)
La jurisprudencia de la corte de casación está fundada
en los verdaderos principios, digan lo que dijeren los au-
tores. Aquellos enseñan que aun los mismos belgas de na-
cimiento, hechos franceses por la unión, conservan la na-
cionalidad francesa, si permanecen establecidos en Fran-
cia; y con más razón deben decidir lo mismo, cuando se
trata de los hijos (2)_ Efectivamente, existe entre los pa-
dres y los hijos, una diferencia que parece militar en fa-
vor de los hijos, y es la de que estos nacen franceses,
mientras que los otros se hicieron tales por la unión. Pues
bien, la separación, podría decirse, no debe hacer perder
la c<llidad de franceses sino á los que la habían adquirido
por la unión, á que eran extraños los hijos. Aquí está el
vicio del razonamiento, porque los hijos también adqui-
rieron la nacionalidad francesa en virtud de la unión; y
efectivamente, ¿por qué son franceses? Porque nacieron de
un padre que por la unión se hizo francés. Desde luego, b.

1 Hay muchas sentencias de la Corte de casación en este sentido (Véase Da1l6z,


ibid, t. XVIII. págs, ¡SS'187.)
2: ValeUe eu Proudhon, Tratado de las fC1"SOnaS, t., 1., pág. 129.

- - - - - _ .. - - -- - - - -
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 529

separación debe afectar á los hijos lo mismo que á los pa-


dres. Hay un principio evidente que lo prueba: la cesión
afectd á los naturales del territorio cedido. ¿Y quienes son
los naturales? Todos aquellos que habrían sido belgas, si
no hubiera habido unión. Los hijos nacidos de padres bel-
gas habrían sido ciertamente belgas; y por mismo, están
confundicíos con los naturales belgas que cambian de pa-
tria á consecuencia de la cesión. (1)
363. Se supone que el padre belga murió durante la
unión; ¿ el hijo, nacido en Francia, se hará belga por la
separación? Admira ver debatida la cuestión por causa
del fallecimiento del padre. Si el cam bio de nacionali-
dad del padre fuese la causa de que el hijo cambiase de
nacionalidad, se concebiría que, cesando la causa, debiera
cesar también el efecto; pero no es -~sí. La separación llÍe-
re directamente á los hijos como naturales belgas, y son
naturales belgas, porque nacieron de un padre belga. ¿ Qué
importa que el padre haya muerto? ¿ Pues qué la muerte del
padre impide que el hijo sea hijo suyo? La naciona-
lidad se determim por el nacimiento, y el hijo de que
se trata habría nacido belga si no hubiera habido unión,
pues se hace belga por la separación. La jurisprudencia
está dividida (2).
364. Sucedería lo contrario si un belga hubiese ad-
quirido la calidad de francés antes de la 'unión de la Bél-
gica con Francia. La separación no puede afectarle porque
hubiera sido francés, aun cuando la unión nunca hubiera
sido declarada. Es por lo mismo natural belga, y como
tal no puede cambiar de nacionalidad. Así lo decidió la
Corte de Douai en un caso que traslauarémos, porque

1 Fallado en este sentido por sentencia de 17 de Enerod<:! IS4S. d<:! la Corte de


Douai, (Dallóz, Colación ftriódú:a, I8..¡.H. 2, 164,)
2 Fallado en este sentido por la Corte de casación (Sentencia de 13 de Enero
de 1845. Dallóz, IS4J. r,88,) y por la' Corte de París (Sentencia de II de Diciem-
bre de r847, Dallóz, r8.f,s, 2, 19)· La Corte de Lyon (sentencia de 25 d'J Febrero
d4!f1857) falló en el sentido de nuestra opinión; pero en casación, se c1ió un fallo
opuesto, el 10 de Marzo de lB'))) (Dallóz, 1858, 1, 310.
P. de D.-Tomo 1.-67
53° DE LAS PERSONAS

puede interesar á más de un belga hecho francés antes de


la unión. Un belga, nacido en Henao en 1750, se estable-
ció en Francia, donde ejerció el oficio de panadero; se
casó sucesivamente con dos francesas, y murió en 1812.
La Corte de Douai decidió, que se había hecho francés
por la ley de 2 de Mayo de 1790, según la cual
se reputan franceses todos aquellos que, nacidos fue·
ra del reino de padres extranjeros, después de cinco años,
se establecieren y domiciliaren en Francia, si se casaren
con una francesa. Es cierto que la ley exigía también, la
prestación del juramento cívico; pero la jurisprudencia ad-
mite que esta condición no podía llenarse sino por
los que quisieran ejercitar los derechos de ciudadanos ac-
tivos (1). La decisión de la Corte nos parece incontestable,
y por la misma razón, los hijos nacidos en Francia, de un
belga, antes de la publicación del Código civil, permane-
cieron belgas después de la separación. Conforme al dere-
cho antiguo, nacieron franceses; y lo eran por lo mismo al
tiempo de la unión de Bélgica y Francia; así es que
conservan su calidad de franceses, después de la separa-
ción (2).
365. Conforme á los mismos principios se debe deci-
dir la cuestión de saber si la mujer francesa que se casa
con un belga, cambió de nacionalidad con su marido, á
consecuencia de la unión ó cesión de las provincias bel-
gas. Hay motivo para dudar, el código .dice, cierto,
que la mujer sigue la condición del marido (arts. 12
y 19,) pero ese principio no se aplica sino durante el
matrimonio, porque es de jurisprudencia, que si el ma-
rido cambia de patria en ese tiempo, el cambio no pro-
duce efecto alguno sobre la nacionalidad de la mu-
jer. ¿Debe aplicarse esta doctrina al cambio de nacionali-
1 Sentencia de 19 de Mayo de 1835 (Dallóz, Rejo-torio. en las palabras Den·
chos (:iviks, núm. 73).
2 Decidido asi por sentencia. de la Corte de casación de 5 de )-layo de 1862,
(Dallóz,1862. r,229).
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 53 I

dad que se hace por la cesión de un territorio? Tal es la


dificultad. La Corte de París falló muy bien, ;í nuestro
juicio, que la mujer sufre los cambios que las circunstancias
políticas traen sobre la condición del marido (I). La razÓn de
esto es, que esos cambios se hacen sin su voluntad; y que
no es el marido quien priva ;í la mujer, de nacionalidad,
sino un caso de fuerza mayor. ¿Sobre quién cae la cesión?
Sobre todos los que son belgas al tiempo de la unión, tan-
to sobre la mujer, como sobre el hombre; y al tiempo de
la separación, sobre todos aquellos que habrían sido bd-
gas si la unión no hubiese tenido lugar, lo mismo que so-
bre bs mujeres de los que hubiesen sido belgas.
,366. Nos queda una cuestión que examinar en esta ma-
teria, y que da 1ug;¡r á tantas dificultades. Los que se
aprovechan de las leyes de favor, dadas al hacerse una ce-
sión de territorio, ¿ conservan su nacionalidad tanto respec-
to del pasado como para lo futuro I La decisión depende
antes de todo, de la redacción de las leyes. En Francia,
se decide que bs cartas de Itat"raleza concedidas en vir-
tud de la ley del q de Octubre de 18q, comprueban, que
el que las obtiene no ha dejado de ser franel". Difieren
en esto de lo. naturalización, que conliriendo una nacionJ.-
lidJ.d nueva, no produce efecto sino para ]0 futuro. Los
belgas que obtuvieron cartas de nJ.turJ.leza después de
1814, jamás han dejado de serfranceses; lJ.jurisprudencia
es constante en este punto (2). En principio. es cierto,
que el cambio de nacionalidad no retro-obra; pues,en rea-
lidad, los belgas hechos franceses por la misma, dejaron
de serlo, de pleno derecho, en virtud de los tratados que
separaron á Bélgica de Francia. Se han vuelto á hJ.cer
belgas: si en seguida obtienen cartas de naturJ.leza del

I Sententia de la Corte de París de 24 de A 5 ,x;w el,: rSH (Dallúz. R!'p'Ttorio,


en pal;¡uras D,'/'<'('lws d~·ill'S, núm, 599.)
:2 Véanse J,)..; dict:imenes y ordenanzas IJd con<;ejo ue Estado, y bs sentenci:.J.s
de la Corte de casaciúl1; en Dallóz, R"ft'rforio, en las pabbras lhraiws ch'do's,
núm. [04-105,
532 DE LAS PERSONAS

gobierno francés, recobran una nacionalidad que habían


perdido. Según el rigor de los principios, se efectúa un
nuevo cambio de nacionalidad, el cual' no debería tener
efec'w sino en lo futuro. Se necesita un favor de la ley pa-
ra q úe sea de otra manera. Las cayt,!s ,{e natura!e.oa en-
vuelven este beneficio.
La ley belg::t de 4 de Junio de 1839 está concebida en
el mismo espíritu; pues previene que los que pierden la
cualidad de belgas á consecuencia de los tratados de 1839
pueden (o/lsen'arla, por una declaración hecha en los cua-
tro años siguientes á la ratificación de esos tratados. La
palabra COJlservar, de que hace uso la ley, prueba que los
que llenan la formalidad prescrita por ella, se considera
que nunca perdieron la calidad de belgas. Ni aun tienen
necesidad de (arias de tlatura!e:;!!, puesto que la ley no lo
exige. ¿ Pero cuál fué la condición de los Luxemburgueses
y de los Limburgueses en el intervalo entre la ratificación
de los tratados de 1839 y su declaración? Al tiempo de la
discusión, un miembro de la Cámara declaró: que en el
pensamiento de la sección central, los habitantes de las
partes cedidas, siguieron siendo belgas durante el tiempo
que les había concedidio la ley para hacer su declaración;
y que con este objeto la sección había reemplazado la pa-
labra ,.¿'(oórar, que se encontraba en el proyecto, con la
de (OIlSérO'ar (1). A pesar de esta explicación, la corte de
casación decidió, de una manera contraria á las conclu-
siones del ministerio público, que los Luxemburgueses y
los Limburgueses cedidos, habían dejado de ser belgas á
consecuencia de los tratados (2), bien entendido que si ha-
cen la declaración, ésta retro-obra. La decisión es muy
jurídica, porque, efectivamente, el texto de la ley subor-
dIna la conservación de la calidad de belga á una declara-

t Demonceau en el1\-lonitor de Iq de Mayode 1839.


:2Sentencia (le Iu. Corte de casación de Bélgica de 29 de Julio de 1840 (Juris-
lrudolcitt de lel.\' ("urh's de r,\7gicu, 1340, parte la, p" 49ú).
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 533

ció n ; y esta es la condición para que los belgas cedidos con-


serven su nacionalidad; mas en tanto que la condición no se
haya cumplido, no pueden ampararse con el beneficiode la
ley, están heridos por los tratados y se hacen extranjeros.
Hay un motivo para dudar, en razón de las explicaciones da-
das por un miembro de la Cámara; pero esas explicaciones
no están en armonía con el texto, y el texto es el que hace
la ley, no los discursos de los miembros de la Cámara.
Los luxemburgueses y los limburgueses que no hicieron
la declaración prescrita por la ley dejaron de ser belgas, á
contar desde la ratificación de los tratados. Son, pues, ex-
tranjeros, y no pueden obtener la calidad de belgas sino
por la extraordinaria naturalización; una ley, la de 20 de
I\Iayo de 1845, les concedió otra gracia, pues permite á los
que trasladaron su domicilio á Bélgica, en el plazo de cua-
tro años, obtener la calidad de belgas, mediante una sim-
ple declaración de intención, hecha en los tres meses. Sin
embargo, hay gran diferencia entre la condición de los que
se aprovecharon de la ley de 4 de Junio de 1839, Y aq ue-
llos que se aprovecharon de la ley de 1845: la de los pri-
meros hCln collscrz'ado su calidad de belgas, aun respecto
del pasado; y los otros recobran la calidad de belgas, pero
solamente para lo futuro. Esta es la aplicación evidente de
los principios que rigen ei cambio de nacionalidad.
La ley del 22 de Septiembre de 1835, dice que los ha-
bitantes de las provincias septentrionales del antiguo reino
de los Países Bajos, que llenen las condiciones que ella
prescribe, son considerados como Úe!g'lS de !lilcimlcnto.
Jamás, pues, dejan de ser belgas.

Nt~r. VIII. DE LOS QUE TIENEN DOS PATRIAS.

367. En rigor, no es posible tener dos patrias. Sin em-


bargo, por consecuencia del conflicto de legislaciones di-
versas, ó de otras causas, puede suceder que una persona
534 DE LAS PERSONAS

tenga dos patrias; esto es más frecuente de lo que se pien-


sa. El derecho francés consagra un principio nuevo sobre
la nacionalidad, y éste es el de que el hijo sigue la condi-
ción del padre, mientras que en otras partes como en In-
glaterra y los Países Bajos, se ha mantenido el principio
antiguo que determina la nacionalidad, según el lugar del
nacimiento. De esta manera, el hijo nacido de un francés,
en Inglaterra, es inglés conforme al derecho inglés, y fran-
cés según el derecho francés; tal fué también la condición
de los franceses nacidos en los Países Bajos, durante la
unión de Bélgica á Francia: eran franceses en 18 q, Y la
ley fundamental (?Xt. 8), les concedió el indigenato. De la
misma manera, todos los extranjeros nacidos en Bélgica
de 1814 á 1830 son belgas, según lús términos de dicha
ley; y tienen también una patria de origen, si, conforme á
su estatuto personal, la nacionalidad se determina por el
ongen.
Acabamos de decir que los luxemburgueses y los lim-
burgueses, cedidos por los tratados de 1839, que han he-
cho la declaración prescrita por la ley de 4 de Junio de
1839, han conservado la calidad de belgas, aun respecto
de! pasado; eran, pues, belgas y al mismo tiempo holan-
deses, en el intervalo que separó la ratificación de los tra-
tados y su declaración. Sucedió lo mismo con los belgas,
que obtuvieron cartas de naturaleza en Francia, después
de 1814 (1); esto es, que fueron durante algún tiempo
franceses y belgas.
¡, nuestro juicio, el hijo natural nacido de un padre fran-
cés y de una madre belga y reconocido por ambos, tiene
dos patrias, la de su padre y la de su madre. Sucede lo
mismo con el hijo concebido en el momento en que su pa-
dre es francés, y que nace en el momento en que e! padre
cambió de naciomlidad; por ejemplo, cuando se hizo bel-

1 Véase d núm. 36ó.


GOCE DE LOS DERECHOS CI\'ILES 535

ga: nace belga, y puede invocar también el beneficio de la


concepción, para ser considerado como francés de origen,
368. ¿ Cuál es la condición de las personas que tienen
do~ patrias? Es cierto que el hijo que nace ell Inglaterra,
de un frallcés, gozará allí de todos los derechos civiles y
políticos, que SOll el alimellto de los naturales ingleses,
como lo es también, que ese mismo hijo, si viene á
Francia, gozará allí de los derechos ci\'iles y políticos
de los ciudadanos franceses. Lo que decimos de los de-
rechos, se extiende naturalmente á las cargas y obligacio-
nes que se derivan de la nacionalidad. Hemos señalado ya
una consecuencia extraña,que resulta de esta anom::tlia,y es
la de que una misma persona tendrá dos estatu~os perso-
nales (1). ¿ Hasta cuándo durará está anomalía y la in-
certidumbre que de ella resulta, sobre el estado de la per-
sona? ¿ Se puede obligar á los que tienen dos pa trias, á que
elijan cuando hayan llegado á la mayoría? Así debería ser,
rigurosamente hablando; pero para imponer esta elección en
un plazo fatal, se necesitaría una ley, y en el derecho
francés no existe. No hay más que una solución legal pa-
ra la dificultad: el que tiene dos patrias puede elegir, y si
ha elegido, no le queda más que una. ¿ Pero, cuándo puede
decirse que hizo la elección) Esta es una cuestión que
los tribunales decidirán conforme á las circunstancias
(o). Hay un caso en el cual ya TIO cabe dada. Los fran-
ceses pierden su nacionalidad, por las causas previstas
en el Código de N apoleón, y que vamos á exponer luego.
Es evidente, que el que en Inglaterra nació de un francés,
perderá su nacionalidad franees,,-, si se encuentra en uno
de esos casos: la causa mAs frecuente será su estableci-
miento en Inglaterra, sin ánimo de volver de allí, y dejará
de ser francés, pero permanecerá inglés de nacimiento. Ha-

1 Véase antes el mimo 86.


2 Véase en este sentiuo uua requisitoria de 1\1. De Paepe, abogado g"encral en la
corto:! de Gante, en materia ue t':xtradición (Pas~-.'(-risit·, '0Gr, 2, p. 333 Y sisuien~
tes).
DE LAS PERSONAS

bría un medio más sencillo de determinar el conflicto de las le-


gislaciones contrarias, y sería el de decidir la cuestión por
los tratados. La necesidad de tratados se hace sentir en to-
dos los casos en que es diferente el derecho civil de las di-
versas naciones.

Nt;~l. IX. DE LOS QUE NO TIE~EN PATRIA.

369. Existe una anomalía más singular é injustificable,


cual es la de que hay individuos, yen gran número, que
no tienen patria. Los franceses que se establezcan en Bél-
gica, sin ánimo de volver, pierden la calidad de france-
ses (Código civil arto 17), y no adquieren por este hecho
la calidad de belgas; siendo por lo mismo, extranjeros en
todas partes. Sucede lo mismo con la mujer francesa que
se casa con un inglés; pues no se hace inglesa, según el
derecho inglés y pierde su calidad de francesa, conforme
á los términ08 del arto 19 del Código de Napoleón; siendo,
por tanto, extranjera en todas partes. Tal es, tan"ibién, en
nuestra opinión la condición del hijo natural nacido en Fran-
cia,que no es reconocido ni por el padre ni parla madre: no
tiene patria alguna, porque, legalmente, no tiene origen. Es-
ta anomalía se presenta frecuentemente, cuando un terri-
torio es cedido á consecuencia de un tratado de paz. Los
belgas que después de 1S.14 permanecieron establecidos en
Francia sin obtener cartas de naturaleza, perdieron la ca-
lidad de franceses, y si no tenían ya ánimo de volver, per-
dieron también la calidad de belgas; no teniendo ya patria,
por lo mismo. Así sucede igualmente á los franceses esta-
blecidos en Bélgica y sin ánimo de volver, que no se apro-
vecharon del beneficio del arto 133 de la Constitución bel-
ga: que no son ya ni belgas, ni franceses; que no tienen
patria legal.
370. ¿Cuál es la condición de esas personas? Inútil es
decir que no pueden tratar ellas de ejercitar derechos
GOCE DE LOS DER.ECHOS CIVILES 537

políticos. ¿ Gozan al menos de derechos privados? Conforme


á la teoría tradicional, consagrada por el Código de N apo-
león (art. IIj, el ~xtranjero no goza de los derechos civjles
en el sentido extricto de la palabra, es decir, de los de-
rechos creados por la ley; pero el código agrega, que goz~rá,
en Francia, de los mismos derechos civiles que el fqncés
goce en virtud de los tratados, ,en el país á que per-
tenece el extranjero. ¿ Acaso los que no tienell patria legal,
pueden prevalerse de esta ley de reciprocidad? Es evidente
que no; porque, legalmente, no pertenecen á p:tís alguno, y
no gozaran por lo mismo, en FrancIa, sino de los derechos
naturales de que goza todo extranjero.
371. Se pregunta cuál será su estatuto personal. Res-
pondimos ya, que no lo tienen (1 j. Efectivamente, el esta-
tuto personal se deriva de la nacionalidad, de que es su
expresión; y los que no tienen nacionalidad, no pueden te-
ner estatuto personal. ¿ Por qué ley se regirán su estado y
capacidad? Por 1" del país donde residen. Esto da lugar á
una anomalía, nueva, que parece una iniquidad. Quedarán
enteramente sometidos á la ley francesa, y del todo, sin e;o-
zar de los derechos que esta ley establece eTl provecho de
los ciudadanos, porque esto es una consecuencia fatal de
su posición.
372. Un jurisconsulto francés, á quien afectó vivamen-
te lo inícuo de esta posición, i~aginó en favor de los ex-
tranjeros sin patria legal, un estado intermedio entre el de
francés y extranjero. Esto es lo que Proudhon llama tin-
ca/at, el indigcllato. Cuando un extranjero se establece en
Francia sin ánimo de volver, y reside allí durante largos
años, pierde su nacionalidad de origen, y no se hace fran-
cés; sin embargo, no se le puede asemejar á los extranje-
ros transeuntes, que de un día á otro pueden salir de
la Francia. Desde luego, será injusto sujetarse á las medidas

1 Véase el núm. 136,


P. de D.-Tomo 1.-69
DE LAS PERSONAS

de rigor que la ley autoriza contra los extranjeros; como,


por ejemplo, el arrestoprovisional y el apremio corporal.
¿ Es esto decir que gozará de todos los derechos civiles?
No, porque permanece siendo extranjero; pero sus hijos
serán franceses (1). .
Esta doctrina es inadmisible, bajo el punto de vista del
derecho positivo. Se la puede proponer al legislador, pero
el intérprete no puede aceptarla. El Código civil distingue,
en h relación del goce de los derechos civiles, dos co.te·
gorías de personas, los franceses y loo extranjeros; pero no
conoce estado intermedio. Luego todos los que no son fran-
ceses, son extranjeros, y están regidos por las leyes que
couciernen á éstos. Ahora bien, la residencia en Fran-
cia, por larga que sea, no confiere la co.lidad de fran-
cés; más aún: los hijos nacidos de extranjeros estable-
cidos en Francia, sin ánimo de volver, no se hacen fran-
ceses de pleno derecho; porque necesitan reclam:1f la ca-
lidad de tales, en el año de su mayoría (art. 9). Si no
llenan las condiciones prescritas por el Código de Napoleón,
siguen siendo extranjeros, y lo mismo sucederá con los
hijos á quienes dieran existencia. La condición de extran-
jero podrá perpetuarse de esta manera, durante muchas
generaciones, hasta que, siglos después se haya borrado el
recuerdo del origen extranjero por lo. fusión de las rnas.
373. Tal es el derecho extricto; y no carece, por cierto,
de inconvenien tes. N o citaremos más que uno. Si un
extranjero es llamado á presenciar un testamento como
testigo, el acto es nulo; y de allí nace una perturbación en
las relaciones civiles, que im porta prevenir, fij:tndo la con-
dición de los extranjeros establecidos fuera de su patria, sin
ánimo de volver. Esto es lo que hizo el legislador francés,
con la ley del 7 de Febrero de 1SS!. Según los términos
de esta, los hijos nacidos en Francia de un extranjero que

J Proudhon, Tratado sobre el estado de las personas, t. x, p. 190-.:W2.


GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 539

también nació allí, nacen y son franceses, á menos que


en el año de su mayoría, tal como está arreglado por la
ley francesa, reclamen la calidad de extranjeros. No se
ha exigido de ellos una declaración, como lo previene el
Código civil, y dejan de hacerla, por negligencia siempre,
la mayor parte de los extranjeros. Se ha vuelto, pues, al
principio del derecho antiguo francés de que el nacimien-
to en el suelo de la Francia, dá la nacionalidad francesa,
con la modihcación de que el extranjero puede, si l· quie-
re, reclamar su nacionalidad de origen; bastando su ,.den-
cio, para que continúe siendo francés. De esta mana,,-,
se termina la incertidumbre que reina sobre su estado.

§ 1(.) De las causas por las que se pierde la calidad de francés

37+. El Código civil enumera las causas que hacen per-


der b calidad de francés, y entre ellas no se encuentra la
rCIl1LlU/¡, que un francés haga de su nacionalidad. Con in-
tención, pues, los autores del Código no usaron la palabra
J"ell1tll(l,l. Al discutirse el título primero en el Consejo de
Estado, Cambacéres reparó, que la ley no debía suponer
que los franceses renuncian á su calidad, y que convenía
por lo mismo,. hablar de pérdida, y no de rmUJlcla de la
calidad de franceses (¡). ¿Debe inferirse de aquí, que la
renuncia 'jue haga de su patria un francés, no producirá
efecto? Ninguno producirá, en el sentido de que la renun-
cia por ,i soh no es sufIciente para hacer perder ];¡ nacio-
n:tlid:tcl. Existe un ejemplo famoso de una renuncia se-
mejante;y es el de la que hizo Rousseau de su calidad de
ciudadano genovés. Conforrr.e al derecho francés, no ha-
brí;¡ bastado rara traer consigo la pérdida de la nacionali-
dad francesa, porque en efecto, su pérdida se considera,

! Se.::iióo de! 2::1 brumario. año X. (LOCH~, t. l, p. 420, núm, 6


54° DE LAS PERSONAS

según el cónsul Cambacéres, como una especie de pena


inherente á un hecho más ó menos reprensible; y sin em-
bargo, no hay pena sin texto. Lo cual no quiere decir
que la renuncia no produzca efecto alguno. Si un francés
se establece en el extranjero, esto no le ocasiona la pérdi-
da de su nacionalidad, si conserva el áni mo de volver, co-
mo se presume; pero la presunción cede ante la prueba
contraria; y tal sería, sin duda, la renuncia que de su pa-
tria hiciera un francés públicamente.
375. El legislador francés considera la renuncia de la
patria como un hecho reprensible; Napoleón fué más le-
jos, pues la castigó corno un delito. Tal es el objeto de
los decretos famosos de 6 de Abril de 1809 y de 26. de
Agosto de ISIl. Según éste último (art. 6), los franceses
cuya naturalización no estaba autorizada incurrían en la
pena de confiscaciún de sus bienes, y eran privados del
derecho de suceder, en Francia (arts. 7, 8 y 9); si volvían
á ella, se los expulsaba (art. II); y si eran sorprendidos
con las armas en la mano, se les aplicaba la pena de
muerte que el Código penal (art. 75) impone al francés
que se levanta en armas contra su 'patria, aun cuando no
fuese ya francés. Se pregunta si estos decretos están vi-
gentes todavía. Los autores no están de acuerdo (1). En
Bélgica, la cuestión quedó zanjada por un decreto de ley
del príncipe soberano de los Países Bajos, de 30 de Sep-
tiembre de 1814. Este decreto mancilla los de 1809 Y
1812, calificándolos de injustos. Eran ilegales en su ori
gen, puesto que no tocaba al emperador crear delitos é
imponer pems, y además, violaban la libertad individual;
porque es una consecuencia incontestable de esta libertad,
el derecho que tienen los ciudadanos para cambiar de pa-
tria. Creemos inútil citar el testimonio de los autores para

1 Véanse las fuentes en D~llóz, Nt'jt'rtorio, en las palabras J)(,/'l'dIOS civiks,


núm. 522.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 541

probar dd verdac! que es evidente (1). Indublemente, el


hombre está adherido. por el Creador á la nación de que
forma parte, y en el orden natural de las cosas este lugar
sagrado no debe ser destrozado. Se presentan, sin em-
bargo, circunstancias en lo.s que se concibe la emigración;
como, por ejemplo, precisamente el estado que guardaba
Francia después de la Revolución. Nosotros condena-
mos y reprochamos la conducta de los franceses que su-
blevaron l:t Europa centra su patria; pero aquellos que no
pudiendo soportar la libertad, emigraron sin tomar las ar-
mas contra ella. son más dignos de lástima que de vitu-
perio. En todo caso, este es un derecho, el último recur-
so de bs minorías que no pueden acostumbrarse al régi-
men ó á bs leyes que establece la mayoría.
"El decre~o, pues, de 1814 hizo muy bien con abrogar
los de rS09 Y ISII. Hizo más que abrogarlos, pues de-
claró que las sentencias dadas en virtud de esos decretos,
se consideraban como no dadas. N ulificar las sentencias,
es cosa grave, aun cuando se hayan dado en virtud de las
leyes inícuas. Estas medidas no se explican ni se justifi-
can, sino tomando en cuenta las circunstancias excepcio-
nales en que se encontraban Bélgica y Europa, entera,
después de lo. caída de Napoleón.

N(c'I. 1. DE LA NATURALIZACIÓN.

376. La calidad de francés se pierde, dice el arto 17.


por la naturalizaci6n adquirida en país extranjero. Nada
más justo: pues es la aplicaci6n del principio de que no se
puede tener dos patrias. Esto supone que la naturaliza-
ción esté adquirida; porque mientras no lo está, no hay
cambio de nacionalidad (2). Puede suceder también que

1 Se encuentran cit.1.rlos eu DalIoz. Repertorio, en las palabras Derechos clln'-


ll's, núm. 507.
2 Semencia de la corte de casación de Bélgica, de 25 de Junio de 1857, Passi-
cr¡"sú:, 1857, 1, .pó.
54 2 DE LAS PERSONAS

el francés adquiera una nacionalidad nueva' sin perder la


francesa. La naturalización á que el código civil agrega la
pérdida de la calidad de francés, es la que resulta del he-
cho de aquel que pide y obtiene la naturalización; pero hay
casos en que ésta concede por la ley á toda una categoría
de personas, sin exigir de ellas dedaración alguna de vo-
luntad: tal era la posición de los franceses á quienes la ley
fundamental (art. 8) concedía el indigenato, por sólo el
hecho de que habían nacido en Bélgica de padres allí do-
miciliados. ¿ Perdieron su nacionalidad de franceses por
esta ley? No ciertamente; porque sin su voluntad y quizá
contra ella, es como han sido declarados belgas. El único
efecto de la ley fué darles dos patrias, entre las que tienen
que escoger.
La corte de París lo decidió así en otro caso. Tener un
establecimiento de comercio en España basta, conforme á
las leyes de ese país, para conferir la calidad de español.
¿ Resulta de eso que los franceses que funden allí un esta-
blecimiento semejante, pierden su nacionalidad? No, por-
que la naturalización se hace contra su voluntad; y lo mis-
mo sucedía aun cuando tuviesen una voluntad contraria (1).
377. ¿ Es suficiente, que el francés adquiera el goce de
los derechos G-lViles en el extranjero, para que pierda la
nacionalidad' ,La cuestión debe estar decidida, nos pare-
ce, por las leyes del país donde el francés se establece. Si
no puede adquirir el goce de los derechos civiles, sino con
calidad de indígena, tendrá allí una verdadera naturaliza-
ció n ; pero si puede gozar de los derechos civiles, perma-
neciendo del todo extranjero, no adquiere nacionalidad
nueva, y por consiguiente, conservará la suya de origen.
Tal sería el caso en que un francés obtuviera en Bélgica
la autorización del rey para establecer allí su domicilio;
porque no está naturalizado, y es francés como antes. Tal

1 Sentencia de 3 de Mayo de 18.34 (Datlóz, Rejo'lm'io, en las palabras Dere-


ellOSci,¿'ill.;'s, núm. 234).
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 543

es tambien la dé¡zi.~atiJn, (la naturalización) que adquiría


en Inglaterra. Estándose á los terminos de las cartas de
la déni.oatioll, se podría creer, que el d('lli::en (zegnícola)
está naturalizado; pues contienen que: «el impetran te se-
rá reputado en lo sucesivo, y tenido en todas las cosas, por
leal y fiel vasallo como si fuera nativo del país.» Sin em-
bargo, es cierto que el dlni.:m no deja sere"tranjero. Pa-
ra la naturalización sc necesita un acto del parlamento,
mientras que la dllli.:<ltioll se concede por cartas reales.
También, á pesar de los términos generales de las cartas
de d<'!liza/ión, el dlni:ot no es asimilado á los ingleses de
origen, ni aun para el goce de los derechos civiles; así es
que no puede heredar de sus padres extranjeros; puede
comprar tierras y legarlas, lo qne no se permite al extran-
jera. Hé aquí por qué se h:c decidido siempre, que no
siendo la dÚlli.:;a!ioJ!. na.turalizaci(m, no hacía perder la ca-
lidad de francés (1).
378. Al discutirse el título primero en el consejo de Es-
tado, se dijo que muchos motivos de interés ó de comer-
cio obligaban á los franceses á naturalizarse en país ex-
tranjero, por ejemplo, en Inglaterra, pMa no dar lugar al
derecho de CJ ue los heredase el ti~co; y ¿á esos franceses
que conservaban el ánimo de volver, no sería injusto pri-
v"rles de su calidad, y por consiguiente, del goce de los
derechos civiles? Se respondió, que el legislador no podía
escudriñar las intenciones del que se hacía naturalizar; y
que no podía ni suponer ni fomentar esta especie de frau-
de; porque á pesar del ánimo de volver, el francés estaba
naturalizado, adquiría una nueva patria, y que por este
mismo hecho no podía conservar su patria de origen (2).
1 ]""[erlin, Rcpertor/o, eo la p;:¡labn /)/Ill':;"tiOIl y en la palabra Franceses, ~
l, núm. 3: Dallúz, Rr,!"rlor/o, ea las p"L-lbr.iS O,-'r~'cll!)s "/;:'i,'['s, núm, S3 r. Lit,¡a ac-
ta del partlmento de 6 !.le Agosto de 18~4. reemplazo las cart<l-S de dJni_-lItioll con
un certificado qlle libra un ~'~crdario d,.~ Est:ldo. El efecto jllrídico es él mismo;
y ha sido re>.uelto por la corte Ué P"rís (S":1tcucia lIe 27 de Julio ll~ 1:-;59) que ese
certiñcado no hace perder la caliuad de fr!'tu...:";,;, aun cuando el (iue lo obtenga,
preste el pl ..~ito homenajt:': (D:111úz, Cuh,.-cf¡))¡, I;:"Sq, z, Ií!))
2_.l\1alevilie, ~lJUitisis ra::olladv dcla disUiSióll dd Cód/t;o tl;'il, tomo 1 pág. 34.
544 DE LAS PERSONAS

La respuesta es obvia: por el hecho de haber naturaliza-


ción, el francés pierde su nacionalidad, porque no puede te-
ner dos patrias. En vano alegaría que conservó el ánimo
de volver; pues no es porque lo perdió por lo que pierde
su calidad, sino porque pidió y obtuvo la naturalización.

NÚ~f. 11. ACEPTACIÓN DE FUNCIONES CIVILES ú :'IIILITARES.

379. Conforme al arto '7, el francés pierde su calidad


por la aceptación, no autorizada por el emperador, de
funciones públicas, conferidas por un gobierno extránjero,
y el arto 21 agrega que el que sin autorización entra en
servicio militar en el extranjero, pierde su calidad de fran-
cés. Esas dos disposiciones están abrogadJ.s en BélgicJ.,
por la ley de 21 de Junio de 1865. ¿ CLláles son los moti-
vos de esta abrogación?
Jamás se ha criticado la disposición del arto 17. La na·
cionalidad no solamente da derechos, sino que también
impone deberes; y el primero del ciudadano ¿ no es consa-
grar su vida y sus talentos al servicio de su patri,,-? Si la
abandona para ocuparse en otro pJ.ís de funciones públi-
cas, lejos de cumplir con los deberes que la patria le im-
pone, se imposibilita para hacerlo; y hace en provecho de
un Estado extranjero, lo que debería hacer por aquel don-
de vió la luz primera. Esta es una especie de naturaliza-
ción tácita. Es cierto que puede haber circunstancias en_
las cuales la aceptación de funciones públicas no envuelva
la intención de renuuciar la nacionalidad, y aun puede su-
ceder que esta aceptación sea útil á la patria. El código
civil había previsto esta eventualidad, conservando la ca-
lidad de francés al que aceptara en el extranjero funcio-
nes públicas, con autorización del emperador. Esto con-
ciliaba todos los intereses.
Si el arto 17 es conforme á la justicia, con más razón
está al abrigo de la crítica el art. 21. El mismo ministro
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 545
que presentó la ley de 1865 confiesa que «esta disposición
se justifica por la gravedad del acto que se trata de repri c
m¡r.» Efectivamente, el servicio militar es esencialmente
nacional. «El enganche en el ejército, úc una potencia
extranjera, que expone al que lo contrajo á combatir con-
tra su país, puede considerarse como incompatible con los
deberes para con la patria, y como que envuelve, por la
naturaleza misma de las cosas, la renuncia de la calidad
de ciudadano» (1).
Fué, sin embargo, el arto 2 I el que condujo á la abro-
gación hecha por la ley de 21 de Junio de 1865. El Códi-
go civil no se limita1,a á privar de su nacionalidad al fran-
cés que en el extranjero se alistaba en el servicio militar;
sino que lo asemejaba completanlente al extranjero, de
manera que para recobrar la calidad de francés, debía pe-
dir y obtener la naturalización; mientr:cs que el francés
que había aceptado las funciones públicas en país extran-
jero, perdía la calidad de francés, es cierto; pero podía re-
cobrarla muy facilmente, entrando en Francia con la au-
torización del emperador, y declarando que quería fijarse
allí. Este rigor se comprendía en la época en que se dir,
el Código; pues Francia estaba en guerra casi permanen-
te con Europa, r prestar servicios militares en el extran-
jero, era de hecho, tomar las armas contra Francia. La
guerra. hizo lugar á la paz, y en tienlpO de paz, el servi-
cio militar en el extranjero no es de más gravedad que la
aceptación de funciones civiles, salvo el peligro que resul-
te de h eventualidad de la guerra, peligro siempre ame-
nazador en el estado de paz armada en que se encuentra
Europa.
El legislador belga tuvo en cuenta estas circunstancias,
y comenzó por permitir á los belgas que hubieran perdido
su nacionalidad por haber entrado en el servicio militar

1 Exposición de lo;, moti,·os del proyecto de ley (Anales jarl.o'lclltarios,


DoolJnt'lltus,p. 402 d~ la sesión de 136+-186,5).
P. de D.-Tomo 1.-69
DE LAS PERSONAS

en el extranjero, recobrarla pidiendo la natnralización ex·


traordinaria, sin obligación de justificar que habían pres-
tado sen'ieios eminentes al Estado (1). Esta disposición,
aunq ue favorable, era onerosa por causa de los grandes de·
rechos de registro que se exigían por bs cartas de tal natu-
ralización; pues los que entran en el servicio militar en el
extranjero, r"-ra vez se encuentran en estado de pa;;ar 1:1 su-
ma de mil francos, para recobrar su calidad de belgas. Es-
to parcciú muy rÍgoroso, y es una de las razones que se
inyocaron para justificar la ley de z [ de Junio de 1865; y
es evidente que esta primera razón no es perentoria, porque
bastaba, para remediar el rigor de la ley, facilitar el reco-
bro de la calidad de belga; pero no es esto un motivo
determinante para conservar su nacionalidad al 'lue entra
en el.servicio militar en el extranjero.
Otras consideraciones hay q ue justifican la abrogación del
art. 21. Los belgas que prestan sus servicios militares en el
extranjero con la autorización del rey, conservan su na-
cionalidad. Cuando elios pedían esta autoriración, resul·
taba grande embarazo para el gobierno. La Bélgica es
neutral, por la ley misma de su existencia. ¿)/o viola
los deberes que le impone su neutralidad, autorizando á los
belgas para tomar las armas en b vor de tal ó cual cau·
sa? ¿No vale más poner en entredicho al poder real?
Que los ciudadanos tomen partido por el Papa ó con-
tra él, no puede ser objeto de un reproche para el go-
bierno; mientras que si con autorización del rey, los
belgas se enganclnn para defender el papado contra la Ita·
liel, ¿ no tendrían derecho de quejiuse los italianos? Esta
situación dificil, fué la que obligó al ministro de justicia á
proponer la abrogación del arto 21; en cuanto al 17,
núm, 2, jam;'ls dió lugar á crítica ni á reclamación. Pe-
ro el derecho de aceptiu funciones públicas en el ex·

I Ley dd 27 de Septiembre de r835, art. 2.


GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 547

tranjero, es evidentemente ménos grave que el de en-


tr::tr en el servicio militar; y si se mantiene la calidad de
belga á los que sientan plaza en un ejército extranjero,
con mayor razón debe conservárseles á los que deoempe-
ñan un cargo civil (I).
380, La necesidad en que se encontró el legislador, de
abrogar una disposición del código, cuyajusticia nadie dis-
putaba, ¿ no habla contra la ley de 1865) Mejor habrb sido
quizá mantener el principio del código, aceptando el facili-
tar á los belgas los medios de recobrar la nacionalidad que
perdbn al entrar en el servicio militar en el extranjero, Los
inconvenientes políticos que resultan de la autoriz::lción del
rey, no se deben mis '1 ue á una C::lusa pasajera, y por lo mis-
mo á un interés también pas::ljero fué al que se s::lcrificó un
principio justo en el fondo, La ley nueva, dejando la c"li-
dad de belgas á los que prestaron servicios civiles ó mili-
tares en el extr::lnjero, hizo nacer la cuestión de saber cuál
era la posición de los que antes de la publicación de l::l ley
de 1865, habían perdido su n::lcionalidad por este motivo,
Conforme á los términos del ::lrt. 2, los individuos que per-
dieron la calidad de belgas en virtud de los arts. 17, núm.
2, y 2 l. b. recubraron de pleno derecho á cont::lr desde la pu-
blicación de la nue"a ley; pero no la recobran sino para el
ejercicio de los d~rechos declarado en provecho suyo, desde
esta época.
3SI. La abrogación introducida por l::lley de 1865 no
es tan radical como parece, en el sentido de que en l::ls
circuilst;ulCias ordinarias, el beneficio de la ley será aplic::l-
do COil rareza. Esto es verdad, sobre todo, tratándose de
aquellos que ::lceptan funciones civiles en el extranjero, Ca-
si siempre se establecen para permanecer sin ánimo de vol-
ver, allí don'de ejercen sus funciones. Desde luego pierden
la calidacl de belgas en virtud del art. 17, núm. 3. Es-

! Exposición Je los moti\'os, presentada por ~L Fesch, ministro de justicia (Do·


CUITIOltus purltullo/tario:; de 1864, 1ti6S, p. 4ti2),
DE LAS PERSONAS

to prueba también cuán justa era la disposición del có-


digo, abrogada por la ley de 1865. Realmente es re-
nunciar á la patria confiar la existencia á un Esta-
do extranjero. Y lo más frecuente, será la expatria-
ción definitiva. Es contrario lo del servicio militar,
que por su naturaleza es temporal; pero éste presen-
ta otro peligro, el de que el belga puede verse obliga-
do á ir en armas contra su patria. El arto 21 del códi-
go agrega esta reserva: «Sin perjuicio de las penas im-
puestas por la ley criminal á los que fueren en armas
contra su patria.» Aunque la ley de 1865 no reproduzca
esta reserva, ella es de derecho, como lo dice la exposición
de los motivos.

NÚ~!. III. ESTABLECDIlENTO HECHO EN PAfs EXTRANJERO


SIN ÁNUlO DE VOLVER.

382. Elart. 17, núm. 3, dice que la calidad de francés


se pierde por sólo establecerse en país extranjero, sin
ánimo de volver, pues esto importa la renuncia tácita de
la nacionalidad francesa. La expresa, sería ineficaz;
mientras que la tácita produce un efecto considerable:
el francés que declarara públicamente que renunciaba su
nacionalidad, la conservaría, esto no obstante, con tal que
no hubiese otro hecho que trajese consigo la pérdida: por el
contrario, el francés que sin declaración alguna, va á esta-
blecerse en el extranjero sin ánimo de volver, pierde por
esto su nacionalidad. A primera vista, parece que hay opo-
sición con los principios más elementales de nuestro de-
recho. ¿ Por qué aquel que forma su establecimiento en
país extranjero sin ánimo de volver, pierde la calidad de
francés? Porque este establecimiento prueba que quiere re-
nunciar á su patria. Y bien, ¿ no debe producir la voluntad
expresa, el mismo efecto, al menos, que la voluntad tácita?
La contradicción l10 es más que aparente. Si la ley admite
GOCE DE LUS DERECHOS CIVILES 549

la renuncia expresa de nacionalidad, es porque existía en


una declaración semejante un olvido de todo deber, un
desdén de los sentimientos más sagrados. El legislador no
quiere que un ciudadano manifieste t"-1 desprecio para con la
patria; pero no puede impedir la expatriación sin violar la li-
bertad indú'idual; y por lo mismo, tolera lo que no puede pre-
venir. Hay otra razón porla cual la abdicación tácita tiene
más fuerza que la expresa. El que abandona su patria con
intención de no volver á ella, viola e! deber que le impone
la calidad de ciudadano, y desde luego, no puede reclamar
los derechos inherentes á este título. No sucede lo mismo
con el que hace una simple declaración de intención. Esto
no le impide seguir sujeto á la ley de su país, si no se
expatria; porque si lo Verifica al mismo tiempo que hace
su declaración, tendrá por e! concurso de! hecho y de la
intención, establecimiento en el extranjero, sin ánimo de
voh'er, y por consiguiente, pierde la nacionalidad francesa.
383. Siempre subsiste que la renuncia tácita es con-
traria á los sentimientos de la naturaleza, lo mismo que la
renuncia expresa. Hé aquí por qué la doctrina decide que
se presume ánimo de volver en el que se establece en país
extranjero. «Siempre debe presumirse ánimo de volver,
dice Pothier, á ménos que haya un hecho contrario que
destruya una presunción tan bien fundada, y que pruebe
una voluntad cierta de expatriarse» (¡). Esto está conforme
con los principios del derecho, lo mismo que con el amor na-
tural que el hombre tiene á su patria. El ciudadano no es
ya un ciervo adherido al terrazgo; puede viajar, puede es-
tablecerse en país extranjero, ya sea por placer, ya por
salud, ya por interés, sin que por esto pierda su na-
cionalidad de origen. Esta es una consecuencia de la li-
bertad individual. ¿ Se dirá que por el hecho de estable-
cerse fuera de su patria, renuncia su nacionalidad ? Responde-

I Pothier, Tratado de la;; pCr;;OIl<lS, parte ¡;l" tít., II, seco IV.
55 0 DE LAS PERSONAS

rá que en nadie se considera que renuncie cualquier dere-


cho, por módico que sea su valor: iy qué sucedería
del más considerable de todos, del que nos da patria!
Es, pues, necesClrio que existan hechos que prueben
una voluntad bien determinada de expatriarse, es de-
cir, hechos que no dejen duda ClIguna acerca de la in-
tención del que abandonCl el suelo natal. Puesto que el
francés conserva su nacionalidad, aun cuando se establezca
en el extranjero, tócale á quien pretendCl, que lo perdió,
probar que abandonó Francia sin ánimo de volver. Esto
dijo en el consejo de Estado Boulay: tocale á ClqUe!, dijo,
que alega que un francés perdió su nacionalidCld estable-
ciéndose sin ánimo de volver en país extrClnjero, probar
ese hecho. Boulay agregó, que sería muy dificil esta prue-
ba; y el cónsul Lcbrum observa que sería imposible (1).
Esto es mucho decir. :\Iuchos años há que existe gran
movimiento de cmigrClción á los Estados U nidos, y es
cierto que el francés que vende todo lo que poose en
Francia, y que traslada todo su haber á América, que
se establece allí con toda su familiCl, inclusos los ancianos, y
que no oculta por lo demás su intención de expatriarse pa-
ra siempre, es evidente que este francés se establece sin
ánimo de volver, y que por lo mismo pierde su nacionClli-
dad. Pero se necesita estCl evidencia pClra poder admitir
que el frClncés no tiene ánimo de volver. Como dijo la Coro
te de Rennes, es necesario un establecimiento que en cierta
mClnera sea incompCltible con la intención de volver á ver
la patria (2).
384. La doctrina y la jurisprudencia están unánimes
en este punto, y no sucede lo mismo con el sentido que es
necesario darle á la segunda parte del arto 17: «los esta-
blecimientos comerciClles nunca podrán considerarse abier-

1 St;'!sión del consejo de Estado de o} fructidor, aiío IX. (Locreé. t. l, pág. 416.
núm, 9.)
2 Sentencia de tI' de Junio Je 1832. (Dallól, RC/i'rloriu, en las palabras Den!·
ehos ch·ih's, núm. 553.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 55 I
tos S1l1 ánimo de volver.}) ¿ Eso quiere decir que el
francés que forma un establecimiento comercial en país
extranjero, no pierde nunca su nacionalidad) Así podría
creerse, al leer ia e:-.:posición de los motivos hecha por Bou-
lay. «El caso se presentará rara vez, dijo, y se necesitarán
pruebas muy robustas para acusar de este abandono á un
francés; así, lo que debe asegurar::;c t's que ni aun podrá
presentarse prueba alguJla eJl su cOJltrtr, /Jor ra:;ón lit'
'''' establecimiento comerci,,/» (1 l. Esto parece decir que
nunca ha incurrido en b pérdida de b calidad de fran·
cés, quien se establece en el e:-.:tranjero por negocios co-
merciales (2). Si tal fuere el sentido de b ley, estaría en
contradicción con los principios; porque el francés comer-
ciante puede tener voluntad de e:-.:patriarse, lo mismo que
el francés agricultor ó censatario. Ahora bien; con sólo que
se haya manifestado cbramente la n,luntad por bs hechos,
la consecuencia debe ser la pérdida de la nacionalidad.
¿ Cuáles son los hechos que prueban la falta de ánimo de
volver) Esta cuestión se ha dejado á la apreciación del
juez, y su solución depende de bs circunstancias de la
causa. Supongamos que el francés comerciante declara
públicamente que su intención es abandonar para siempre
Francia, que vende todo lo que en ella posee y abando-
na su patria con familict y todo; ¿se dirá que no pierde,
la calidad de francés, porque funde un establecimiento co-
mercial en el extranjero? La voluntad evidente y manifes-
tada por los hechos, de renunciar á su patria, ¡había de ser
contraproducente por la única razón de que el que expresó
tal voluntad, es comerciante! Esto no tendría sentido, por-
que sería una derogación de los principios que nada justi-
linría (3).

1 Locr~. t. 1, pi,C(. 417. mlm. ::3.


:2;Esta es la opinión de :\Iuur!()[], R"Pdic!ou,'s sobre d CJd<r,"o .\-"FO!c'óll. t.!.
pág. lO:! Y :iiguient~s.
3 Decidido así por una sentencia de la Con.: de casaciún de Btlgica, de I I de
AS-0stu de 136:: (I'ass/o-isi,', r8r.:i;.;, 1, 372 )
DE LAS PERSONAS

Si tal no es el sentido del arto 17, ¿qué significa?


Significa que un establecimiento de comercio nunca puede
ser alegado como prueba de que el francés perdió el áni-
mo de volver. Cuando se trata de probar que un francés
abandonó su patria sin este ánimo, se prevale natu-
ralmente del establecimiento que fundó en el extranjero; y
si ha trasladado allí sus intereses, es de creerse que allí se
ha fijado para siempre. Cesa esta probabilidad, cuando el
establecimiento es comercial. ¿Por qué? Porque la expe-
riencia diaria prueba que los fraceses comerciantes van á
buscar fortuna en el extranjero, y vuelven en seguida á
Francia. Resulta de esto, que el ánimo de volver es hasta
cierto punto, inherente al comercio. Desde luego, no se
puede invocar el establecimiento comercial como prueba
de que el francés perdió tal ánimo. No se puede nun-
ca. dice el articulo 17. Luego aun habiendo otros hechos
que marcase la intención de expatriarse. no se podría,
de ni con el apoyo de esos hechos, para corroborarla,
fundarse en el establecimiento de comercio. Esta es la di-
ferencia que hay entre los comerciales y los demás esta-
blecimientos; estos pueden atestiguar contra el francés,
miéntras que los otros no pueden servir de prueba, como
dice Boulay. Esta es la opinión generalmente seguida (1)

NÚ,\I. IV. DE LA :'tIUJER FRANCESA QUE SE CASA

CON EXTRA"JERO.

385. El art. 19 dice que la mujer francesa que se casa


con un extranjero, sigue la condición de su marido. Este
es el contrasentido del art. 12, y ambas disposiciones es-

r Denolombe, Curso de C(f}(h~rro dl" /\~a/,oleúll. t. 1. págs. 229 y siguientes, núm.


18~. Marcadé (tomo r, pá~, Iq.) va demasiado lejos al decir que, «si a la cireuos·
tanda de que un francés formó en país extranjero un establecimiento de comercio
viniesen á unirse otras que reunidascoo la primera, probasen la p~rdida del ánimo
de volver, se podria argumentar acerca de esta primera circunstancia lo mismo que
de las otras.:' Esto es contrario al texto de la ley, y á la interpretacioSn que Bou-
lay da de ella en la Etjosidón de los motiz'os.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 553

tán fundadas en las mismas causas, habiendo sin embar-


go, gran diferencia eh los efectos. La extranjera que se
casa con un francés, pierde, es cierto, su nacionalidad de
origen, pero adquiere siempre una nueva nacionalidad,
pues se hace francesa por beneficio de la ley; mientras
que la francesa qne se casa con un extranjero, perdiendo
del todo su patria de origen, no siempre adquiere otra
nueva. Eso depende de la legisbción del país á que
pertenece su marido. Si la ley extr¡¡njera sigue el princi-
pio del Código de Napoleón, entónces la mujer francesa
adquirirá nueva patria por su matrimonio. Así su-
cede en Bélgica: b mujer francesa que se casa con un
belga se hace belga, en virtud del art. 12 del Código civil,
que es también el nuestro. En Inglaterra se sigue un prin-
cipio diferente; allí el matrimonio no ejerce influencia al-
guna en la nacionalidad de la mujer. La inglesa que se
casa con un francés sigue siendo inglesa, y la extranjera
que se casa con inglés queda extr2.njera. ¿Cuál es, por
lo mismo, la nacionalidad de la mujer francesa que se
casa con un inglés? Pierde la nacionalidad francesa, por-
que el art. 19 dice que sigue la condición de su marido; y
no se hace inglesa, puesto que las leyes de Inglaterra se
oponen á ello. En vano invocaría el art. 19, que, diría
ella, estando concebido en los mismos términos que el 12,
debe tambien producir los mismos efectos. El legislador
francés puede muy bien conceder á una extranjera la
calidad de francesa, pero no puede ciertamente, dar á
una extranjera la calidad de inglesa. Resultará de ahí,
que la mujer francesa que se case con un inglés, no se-
rá ni francesa ni inglesa. ni tendrá patria. Se ha dicho
que sería, en verdad, extranjera en Inglaterra; pero que
en Francia se la debería considerar como inglesa, en
virtud del arto 19 (¡). Esto nos parece inadmisible. No

1 l\Ioulon; li.'1'je'!iciulli..''> sobre d C6digTo .'"ajo/eóll, t, 1, pág. rD4, Y siguientes.


P. de D.-Tomo f.-70
554 DE LAS PERSONAS

hablamos de la consecuencia singular que resultaría de la


opinión de que ~na misma persona fuese extranjera en
Inglaterra y francesa en Francia; hemos visto que la pug-
na de las legislaciones conduce frecuentemente á esas ano-
malías; pero este es el menor inconveniente de la doctri-
na que combatimos, porque está en oposición con los
principios más elementales de derecho. ¿ Puede concebir-
se que el legislador francés confiera la calidad de inglés á
una persona? Esto fuera una herejía jurídica. Hay otra
solución para la dificultad, y es la de que las leyes ó tra-
tados disponen que la mujer que por su matrimonio no ad-
quiere la nacionalidad de su marido, conservará su patria
de origen.
386. Las consecuencias graves que resultan del matri-
monio, en lo concerniente á la nacionalidad de la mujer,
dan interés á la cuestión de saber, si son aplicables á la
menor de edad. Hay motivo de duda: ¿ será que un inca-
paz, al que nuestras leyes no permiten disponer de la más
pequeña parte de sus bienes, puede disponer de su nacio-
nalidad, renunciar su patria, adquirir una nueva, ó perder
hasta toda especie de patria? En principio, ciertamente,
esto no puede permitirse más que al mayor de edad; pero
nuestro código deroga este principio en favor de la mujer
menor que se Celsa; porque desde que es ayudada por per-
sonas <cuyo consentimiento le es necesario para la validez
de su m,,,nmonio, puede celebrar los mismos convenios
matrimoniales que la mayor de edad (art. 1398); hasta
puede disponer de sus bienes á título gratuito, lo que nun-
ca la es permitido, fuera del matrimonio. Lebe, pues,
aplicarse á la mujer menor de edad el principio que se
aplica al que e" capelZ de contraer matrimonio, y que por
eso mismo tiene capacidad para todas las consecuencias
del contrato. Por la Corte de París se falló en el sentido
de que la menor de edad, casándose con un francés, seha-
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 555
ce francesa (1). La doctrina está de acuerdo con la juris-
prudencia (2). _
387. Es cut!stión más difícil la de saber si la mujer si-
gue también la condición del marido, cuando éste cambia
de nacionalidad durante el matrimonio. La hemos decidido
ya negativamente para la mujer extranjera que se casa
con francés (3+9); y la decisión debe ser la misma para la
mujer francesa que se casa con un francés ó con un ex-
tranjero. Es cierto que el espíritu del código es que la mu-
jer tenga la nacionalidad del marido, como se infiere evi-
dentemente de los arts. 12 y 19; pero existe otro principio
que domina en la materia, y es el de que el marido no
puede disponer de la nacionalidad de su mujer, no pudien-
do proceder el cambio de nacionalidad más que de la vo-
luntad del que cambia de patria (3)-
Esto no obstante, hay un caso que ofrece alguna difi-
cultad _ El marido se establece en el extranjero sin ánimo
de volver, y la mujer lo sigue: ¿perderá ésta su calidad de
francesa) En principio, no _ En el Consejo de Estado, hi-
zo la observación el primer cónsul, de que si la mujer fran-
ceS~l perdía su nacionalidad por haber seguido á su mari-
do. :;ería c:.stigada, en cierto modo, porque cumplió con
su deber. La observación es justa,y se quería tomar en cuen-
t:. agregando un:. disposición que conservara su nacionali-
dad kmcesa á la mujer; pel'O habiendo sido empbzaeb esta
proposición,ya no se decidió(+). Creemos que el legislador hi-
zo bien con no asentar una regla absoluta. El :.rt. 214, com bi-
nado con los princi pios que rigen sobre c:.m bio de nacionali-
dad, basté> para decidir la cuestión. Puesto que «h mujer
est:¡ obliga(h á seguir á su marido donde quiera que él

1 St'tltcnci:l de r I ue Diciemufe ue 1847 (Dallóz, C'o/eaiJll j'Tiódha, 1848, 2,


49 )
2 DUr;Ul!()n, t. J. piJ;{. 120, núm. 188, s('~g-ui(lo por lJemolombe, t. r, núm. I::i4
J Decidid;]. así por la Corte de Douai (Sentencia dt; 3 de Ag05tO de r858, en Da-
Jlóz, 1::)5~, 2, 219.)
.~ S,:~it}n del C(¡n:¡ejo de Est:1do del 6 thermidur año IX (Lacré. t. 1, p. 354-. núm.
25.) :\hle\"ille • . ll/l.;¡/s¡'s, t. I. p. 35 Y siguientes.
DE LAS PERSONAS

juzgue conveniente establecerse,» no se puede volver en su


contra el cumplimiento de un deber, en el sentido de que
cuando sigue á su marido al extranjero, no manifiesta con
eso voluntad de expatriarse; no hace más que obedecer la
ley. Esto lo admiten todos (¡). ¿Será necesario ir más lé-
jos, y decir que nunca la mujer pierde su nacionalidad por
seguir á su marido? (2). Eso es muy absoluto; porque la
mujer puede tener la intención de expatriarse con su ma-
rido, y hasta es posible que haya tomado la iniciativa del
proyecto de expatriación; y si los hechos no dejan duda
alguna acerca de su intención, ¿ por qué la voluntad de la
mujer no producirá el mismo efecto que la del hombre?
Es cierto que la mujer adolece de incapacidad jurídica, y
que no puede disponer del más pequeño derecho pecunia-
rio sin la autorización de su marido. ¿ Puede renunciar su
nacionalidad sin estar autorizada para ello? No, evidente-
mente; pero en nuestro caso hay autorización tácita, pues-
to que ambos concurren al mismo acto jurídico, expatrián-
dose juntos (Código de Napoleón, arto 217).

NÚ:\[. Y. CESIÓN DE UN TERRITORIU.

388. La cesión de un territorio hace perder la calidad


de francés, así como b. adquisición la da á todos los que
están considerados como naturales de los países cedidos ó
adquiridos. Hemos expuesto los principios que rigen so-
bre esta materia, cuando tratamos de b. adquisición de la
calidad de francés. (Véanse los núms. 354-366).

§ 2. Consecuencia de la pérdida de la calidad de francés.

389. El francés que pierde su calidad, pierde el goce de


los derechos civiles á ella anexos. Nuestros textos son for-
males. El Código de Napoleón no procede como la doc-

1 Durantón, t. I, p_ l:¿l, núm. 189; Valette en Promlhon. t, r, p. 126 nota.


2 Dallóz, R"jcrtoriu, en las palabras DO"l'dws ciu[('s, núm. 15::,
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 557
trina, y no decide quién es trancés, cómo se pierde esta
calidad, ni cuáles son las consecuencias de esta pérdida.
Trata en dos capítulos del goce de los derechos civiles y
de la privación de ellos. ¿ Quién goza de los derechos civi-
les? El arto 8 responde á la pregunta: «Todo francés go-
zará de los derechos civiles.» ¿ Cómo pierden los fra nceses
el goce de estos derechos? El capítulo II responde: «Por
la pérdida de la calidad de francés.» Luego el francés que
pierde su nacionalidad, pierde por eso mismo el goce de
los derechos civiles.
Hay autores que admiten una restricción de esos princi-
pios, y dicen que la pérdida de la calidad de francés no
trae consigo la pérdida de totlos los derechos, sino solamen-
te la de aquellos que especialmente están anexos á esta
calidad (1). Esta opinión pertenece á la cuestión tan viva-
mente controvertida de los derechos de que gozan los ex-
tranjeros, y más adelante la trataremos; por ahora basta
observar que los autores que enseñan que el extranjero go-
za de los derechos civiles, generalmente se ven obliga-
dos á alterar los textos. El francés que pierde su naciona-
lidad se hace extranjero, y por lo mismo, no puede gozar
más que de los derechos de que gozan los extranjeros.
¿ Están los civiles comprendidos en esos derechos) Sí,
se dice; pero el código dice, no. En vano se quiere intro-
ducir una distinción entre tales y cuales derechos civiles.
N uestros textos no distinguen. ¿ Cuáles son los derechos
civiles cuyo goce pierde el francés que se ha hecho ex-
tranjero? El código no responde á esta pregunta, con decir
que pierde tales derechos y que conserva tales otros. Di-
ce que está privado de los derechos ú"i!cs por la pérdida
de la calidad de francés. ¿ Cuáles son esos derechos civiles
que pierde? Naturalmente aquellos cuyo goce tenía. Aho-
ra bien; el art. 8 nos dice que el francés go'za de los dcre-

1 Arntz, Curso de' den'cllO cil'l1frands, t. 1, numo 125_ p. 60.


DE LAS PERSONAS

citos civiles; ¿son, pues, todos los dcrcc/tos civiles, sin dis-
tinción, los que pierde? Lo cual implica ya que tampoco
el extranj~ro goza en principio de ningún derecho civil.
390. ¿ La pérdida de los derechos civiles recae sobre la
mujer y sobre los hijos del francés que perdió su naciona-
lidad? Ordinariamente se responde que los franceses pier-
den únicamente sus derechos civiles, y que ésta pérdida
ninguna influencia ejerce sobre el estado y capacidad de
la mujer (1). Eso es verdad en el sentido de que el mari-
do no puede quit:u á la mujer ni á los hijos, su nacionali-
dad; pero sí puede ser que la mujer cambie de nacionali-
dad con su marido, siguiéndole, por ejemplo, al extranje-
ro, sin ánimo de volver. En cuanto {l los hijos, si son me-
nores, conservan su patria de origen, y por consiguiente,
el goce de los derechos civiles. Si son mayores, y siguen
á su padre sin ánimo de volver, les alcanza la aplicación
del art. 17 y pierden su nacionalidad indirectamente por
la acción de su padre que se expatrb; pues tocaba á ellos
conservarla, permaneciendo en Francia, ó estableciéndo-
se en el extranjero con ánimo de volver. En suma, de su
voluntad depende perder el goce de los derechos civiles.
La respuesta á nuestra pregunta es ésta: La mujer y
los hijos pierden el goce de los derechos civiles, cuando
pierden la calidad de franceses, y sólo pierden esta cali-
dad por un hecho que les es personal. 1\Ias el hecho del
padre puede ser común él la mujer y á los hijos, en cuyo
caso todos están privados de los derechos civiles.
391. Los franceses que pierden su nacionalidad hacién-
dose extranjeros, están regidos por los principios que ri-
gen á estos. Sin emuargo, hay diferencias, en primer lu-
gar, en lo concerniente al goce de los derechos civiles. Si
el francés abdicando su patria, adquiere una nueva nacio-
nalidad, se equipara en tOUO;1 los naturales del país á que

I Mourlon, A',/,dúiOfUS subre d ('óJigo eh';¡, t. 1, p. ¡US.


GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 559

pertenezca. Tendrá su estatuto personal en Francia, y se


aprovechará del beneficio de los tratados que establezca
la reciprocidad, para el goce de los derechos civiles (art.
1'). Mas si el francés no adquiere nueva patria se hace
extranjero en todas partes, no puede invocar ya el arto "
ni el 3, y su estatuto se arreglará por la ley de su domici·
lio (1).
La legislación francesa trataba, en ciertos casos, al
francés que renunciaba su patria, con un grande rigor y
hasta con una severidad injusta. Todas esas disposicio-
nes excepcionales, los decretos de ¡ 809 Y de ¡ 8 ¡ , y el arto
2 ¡ del Código civil, están abrogados en Bélgica. No he-
mos conservado más que las disposiciones favorables al
'francés expatriado. Sus hijos pueden siempre recobrar la
calidad de franceses (art. 10), y él mismo puede recobrar-
la muy fácilmente, mientras que el extranjero raras veces
obtiene la naturalización extraordinaria. De este modo,
los futuros franceses serán extranjeros privilegiados.

~ 3. Cómo recobran su nacionlidad los franceses que la


perdieron.

Nú.\!. l. CO'lDlCIO"ES.

392. La ley permite recobrar su nacionalid3d á los que


la perdieron: y como la pérdida de la calidad de franceses
es inherente á un hecho voluntario más ó menos repren-
sible, podía creerse que ellegisladoc hubiera debido ase-
mejar enteramente al antes francés con el extranjero, y
obligarlo por consiguiente á pedir la naturalización. El
Código civil no admite esta semejanza sino para aquellos
cuya posición es la más desfavorable á los franceses que
entran en servicio militar en el extranjero sin autorización
del gobierno. En los demás casos, la ley se presenta mu-
cho más favorable para los franceses que perdieron su nacio-

1 Véase antes el núm. 86.


560 DE LAS PERSONAS

nalidad, que para los extranjeros. ¿ Cuál es la razón de


este favor? En la exposición de los motivos por Baulay
se lee: «:Si puede suponerse que un francés pierde volun·
tariamente su calidad de tal, debe creerse con mayor
razón que tendrá el deseo de recobrarla después de ha-
berla perdido, y ¿será entónces la patria insensible á
sus pesares? ¿ ~o debe volver á abrirle su seno, si está se-
gura de su sinceridad? Este 110 debe ser ya para ella un
ev",-traujcro, SZ'JlO 1tJt !ti/o que 'i)ue[¡Je á entrar en SZt fa·
milia» (1).
¿ Querrá decirse, que el antes francés recobra con pleno de-
recho su nacionalidad por su sola volutad? La ley no con·
cede este favor sino á sus hijos, porque no tiene ninguna
falta que reprocharles (art. 10). En cuanto á los franceses
mismos, los divide en muchas categorías, según que su
posición es más ó ménos favorable.
393. Los que pierden la calidad de franceses por la na-
turalización, por aceptar empleos ú funcionesciviles, ó por
haber formado un establecimiento en país extranjero sin
ánimo de volver, pueden siempre recobrarla, dice el art.
18, volviendo á Francia con autorización del emperador,
y declarando que quieren fijarse en ella y que renuncian
toda distinción contraria á la ley francesa. Pueden reco-
brarla siempre y en cualquiera época, porque el código uo
les fija plazo ni podía fijárselos, dependiendo eso de las cir-
cunstancias. Exigir que los franceses expatriados volvie-
sen á Francia en un plazo fatal, hubiera sido privarlos,
las más de las veces, del favor que la ley quiso concederles.
Los anteriormente franceses tienen condiciones que llenar,
independientes algunas de su voluntad.
En primer lugar, deben volver á entrar en Francia con
autorización de emperador; porque la indulgencia, dijo
Treilhard, no debe ser ciega, y es necesario que la vuelta
de esos franceses no se convierta en un medio de pertur-
1 Locré. t. 1. p. 427, uúm. 24
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 561

bación para el Estado, apreciando el gobierno su conducte.


y sus sentimientos íntimos(I). ¿ Cómo debe entenderse esta
autorimcióll,Q ¿ Los anteriormente franceses deben obtener
cartas de naturaleza' Esto se observa en el derecho an-
tiguo, pero el Código de Napoleón no lo exije ya, y todo lo
que quiere es, que los franceses que se hicieron extranjeros,
pidan al emperador autorización para volver á entrar en
Francia, pudiendo el gobiernc:i concederla Ó negarla. En
este sentido, depende de él devGlver la nacionalización á
los que la perdieron. Si niega la autorización, eso no será
obstáculo para que los anteriormente franceses vuelvan á
Francia, pero permanecerán siendo extranjeros; y como
tales, el gobierno puede expulsarlos, siendo inútil decir que
en s u calidad de extranjeros, están privados del goce de los
derechos civiles.
Las demás condiciones dependen únicamente de la volun-
tad de los antes franceses, quienes deben declarar que quie-
ren establecerse en Francia. El código no dice dónde debe
hacerse estadeclaración; mas por analogía de lo prescrito pa-
ra los hijos de que habla el arto 9 (2), debe decidirse que la
declaración se hará en el municipio d,.! lugar donde quie-
ran establecerse los antes franceses, y que estos tienen que
declarar además, que renuncian toda dis tinción contraria á la
ley francesa. Esta decbración se prescribió con motivo
de la abolición de los títulos de nobleza, decretada por
la Asamblea constituyente, restableciéronse después los
títulos, pero nuestra constitución agrega (art. 7 S) que
no pueden tener anexo ningún privilegio. La declaración
exigida por el art. 18 tiene siempre, por lo mismo, un ob-
jeto, y es el de que los anteriormente belgas no puedan
prevalerse en Bélgica de los privilegios que les confirieron
los títulos extranjeros.
394. El código de Napoleón trataba con mucho más ri-

t Treilhard, 2a. Ex/,osiáJn de los moth'os. (Lacré, t. r, p. 469. núm. 13)'


2 Véase aotes ~1 núm. 337.
P. de D.-Tomo 1.-71
DE LAS PERSONAS

gor al francés que entraba en servicio militar en el ex-


tranjero. En primer lugar, no podía volver á Francia,
sino con permiso del Emperador. Este permiso era inde·
pendiente de las condiciones á que tenía que sujetarse para
recobrarla calidad de francés; y en efecto, el arto ZI agre·
ga, que para recobrar la nacionalidad, deben llenar las con-
dicionesimpuestas alextranjero para hacerse ciudadano. He-
mos dicho ya, que el arto 21 fué abrogado en Bélgica por la
ley de 21 de Junio de 1865.
395. La mujer francesa que se casa con un extranjero
no puede recobrar su nacionalidad, sino con la disolución
del matrimonio. Mientras este subsista, subsiste también
el efecto que la ley le da, y la mujer no puede,por
lo mismo, cambiar de patria durante su matrimonio.
El arto 19 dice también: «si queda viuda, recobrará la ca-
lidad de francesa.» La disolución del matrimonio es la con·
dición con que la francesa que se ha hecho extranjera por su
matrimonio, puede recobrar su nacionalidad; y aun cuando
su marido adquiera la calidad de francés, ella permanecería
siendo extranjera. Esto supone, entiéndase bien, que el
marido cambió de patria voluntariamente; porque si fuera
por efecto de cesión de territorio ó de anexión, la mu-
jer volvería á ser francesa, de la misma menera que
todos los naturales del país cedido ó anexado. Así es que
Isa francesas que se casaron con saboyanos, recobraron su
nacionalidad de origen, por la anexión de la Sabaya á
Francia. Esta es la consecuencia evidente de los princi-
pios que hemos asentado.
Decimos que la mujer puede recobrar la calidad de fran-
cesa cuando se disuelve el IT,atrimonio. El arto ¡ 9 dice:
«si queda viuda.» ¿ Quiere decir esto que la ley no conce-
de ese beneficio sino á la mujer viuda? No, ciertamente:
la ley preve e la causa general que disuelve el matrimonio,
la muerte. Hay identidad de razón para el divorcio. Si la
ley permite á la mujer viuda recobrar su nacionalidad, es
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 563

porque la muerte disolvió el matrimonio y rompió el vínculo


que la había hecho perder la calidad de francesa. Lo mis-
mo sucede con el divorcio: la mujer divorciada es libre
también, 'como la viuda, y desde luego, nada le im-
pide cambiar de nacionalidad, y aprovecharse del beneficio
del arto 19 (1). La jurisprudencia está de acuerdo en este
punto con la doctrina. Hé aquí un caso en que los
tribunales franceses se ven obligados á reconocer los
efectos de un divorcio declarado en el extranjero; y aun-
que se trate en él de una mujer ántes irancesa y que reco-
bra su calidad de tal, esta es una confirmación de la doc-
trina que hemos expuesto sobre los dectos del divorcio de-
clarado entre esposos extranjeros (2).
396. ¿ Cómo recobra la mujer la calidad de francesa? El
art. 19 distingue. Si reside en país extranjero, debe pedir
autorización para volver á Francia. Este es el derecho
común para los anteriormente franceses que quieran reco-
brarsu nacionalidad (art. 18); y debe, además, declarar que
quiere fijar su residencia en Francia. Enelprimercaso,lamu-
jer no recobra de pleno derecho su calidad de francesa,
puesto que debe manifestar su intención, y tampoco la re-
cobra por su voluntad, porque tien, necesidad de una au-
torización que puede negársele. Esto parece rigoroso á
primera vista. ¿No podría decirse, que la mujer no perdió
su nacionalidad sino por el matrimonio, y que, ~esando
la causa, también debe cesar el efecto? No, porque el efer-
to que el matrimonio produjo, dió un derecho á la mujer.
quién adquirió la nacionalidad de su marido, al menos en
general. Cuando se disuelva su matrimonio, á ella le toca
ver si puede seguir siendo extranjera, ó volverse frances".
Si lo segundo, cambia de nacionalidad, lo que no puede
hacerse sino por manifestación de voluntad, pues la l~y
está en armonía C0n los principios. En cuanto á la aute)-
[ La CQcte de Lyon lo decidió así por sentencia del XI de Marzo de r83.'5, (Da
11,)z, A'l'p,'/"!o,.io, en las palabras Derechos ch'Üo~ núm. r57)
:2 Véas~ el núm. 13.
DE LAS PERSONAS

rización del emperador, se exige como condición general,


por un principio de orden público.
397. Si la mujer reside en Francia, no tiene ya necesi-
dad de la autorización del emperador; y es inútil decirlo,
porque el texto es formal; ¿pero debe hacer la declaración
de que quiere fijar su residencia en Francia? La cuestión
es muy controvertida, y no vacilamos en responder afir-
mativamente. Cotlforme á los principios, no hay razón pa-
ra dudar. ¿ Qué importa que la mujer resida en Francia ó
en el extranjero? ¿ Qué influencia puede ejercer en su na-
cionalidad este hecho accidental? El código no lo prevee
sino para decidir en qué casos tiene necesidad la mujer de
la autorización del emperador para entrar en Francia. En
cuanto á la declaración de intencion, nada ti'eile ésta de
común con la residencia de la mujer. Esta declaración es
necesaria, porque al disolverse el matrimonio, la mujer es
extranjera, y recobrando la calidad de francesa, cambia de
nacionalidad; luego para cambiar de patria se necesita una
manifestación de voluntad. La mujer pierde una naciona-
lidad, al mismo tiempo que adquiere otra nueva. ¿ Perde·
rá y adquirirá un derecho sin quererlo, y quizá contra su
voluntad? Hé aquí ciertamente una anomalía que no pue-
de suponerse con facilidad en la ley. Habría todavía otra,
si la mujer recobrara de pleno derecho la calidad de fran-
cesa. Por ejemplo, es prusiana por su matrimonio; y ha-
biendo quedado viuda, permanece siendo prusiana, por-
que la disolución del matrimonio no es motivo para per-
der la nacionalidad. Será por lo mismo, á la vez, prusiana
y francesa, y tendrá dos patrias. Esta anomalía existe al-
gunas veces, pero es necesario no admitirla con ligereza,
porque envuelve un absurdo. ¿ El texto nos obligJ. á ad-
mitirla? Completamente; y no sólo, sino qlle aun exige
dos condiciones para que la mujer recobre la calidad de
francesa. La esencial es la dechración de que quiere fi-
jarse en Francia; y la segunda es la residencia ó la auto-
GOCE DE LOS DERECHO~ CIVILES 565
rización del emperador. La residencia sola, no basta, y no
suple una declaración de intención; porque la ley quiere
una manifest~ción expres~ de la voluntad, aun en los ca-
sos más favorables, los de los arts. 9 y lO; queriendo por
la mism~ razón, una declaración expresa en un caso me-
nos favorable, el de la mujer viuda.
Generalmente se sigue la opinión contrana por los au-
tores y por la jurisprudencia. Se confiesa que el texto
exige una declaración; pero, se dice, tal exigencia es muy
severa: todo en esta materia debe interpretarse en fa-
vor de la nacionalidad, dice la corte de Lyon (T). Sí,
cuando hay lugar á interpretación; pero cuando la leyes
clara, cuando los principios son evidentes, ¿se plegarán
la ley y los principios, por f~vorecer la nacionalidad?
¿ Puede el intérprete modificar la ley. y hacerla indulgen-
te, cuando ella quiere ser severa? ¿ 1\'0 es convertir al in-
térprete en legislador? ¿ Dónde está, después de todo, la
severidad de la ley? Elia permite á la mujer, que recobre
la calidad de francesa por una simple declaración de in-
tención. No podía ir más lejos, ni declarar francesa de ple-
no derecho, á la mujer viuda. ¿ Quién nos dice, en efecto,
que esta mujer quiera volYcr á hacerse francesa? ¿Quién
nos dice que no prefiere permanecer extranjera? ¿ Por qué,
pues, el legislador le impondria un bencficio que desdeña
y que repudiará en la primera ocasión, optando por la na-
cion~lidad de su marid", que es también la de sus hijos?
398. Los hijos mayores de edad conservan, evidente-
mente, la nacionalidad de su padre, y en cuanto á los me-
nores, se pretendc que siguen la condición de su madre. y
que se hacen franceses si ella recobr::t la calidad de tal (2).
Esto es inadmisible. porque es de principio que el padr~
no puede disponer de la nacionalidad de sus hijos, y 'lu~

t Sentcnci:l dd 1 ¡ de :\1arzo ,}~ 1;)35 (Dalkiz. A>p''rtorio, en la" palabras j),.,",,~


núm. 167_) La corte de casación dt:!cidió, pero ,;in motivo. en d mis·
diOS [¡¡·¡l/'s,
roo sentido, por .;~ntenci:l G!~ ¡'J d,· M:lrzo dc ISjO. ibid. numo 245 t. X\"IU, p. Sr.i).
2 Dllvergicf. CO¡ú'Ci~í" d,> 1.')'(,0,', t. iU, p. 24I, 2~ edición.
566 DE LAS PERSONAS

cuando voluntariamente cambia de patria, estos conservan


la suya de origen. Ahora bien, la madre cambia de patria
por su voluntad, cuando al disolverse el matrimonio decla-
ra que es su intención fijarse en Francia. Eso decide la
cuestión, y en vano se alegan los inconvenientes que pue-
dan resultar de que la madre y sus hijos tengan naciona-
lidad diversa. Estas consideraciones dependen de la gra-
cia del legislador, y el intérprete no tiene que preocupar-
se de ellas; pues decide conforme á los textos y los princi-
pios, y no según las ventajas ó inconvenientes. Nosotros
los señabmos, pero pertenece únicamente al legislador,
tomarlos en cuenta. No ha olvidado por otra parte pro-
veer á la suerte de los hijos; si nacieron en Francia, se ha-
cen franceses por una simple declaración de intención, he-
cha en su mayoría (art. 9); si en el extranjero, pueden
también, conforme á la opinión qne emitimos acerca del
arto ro, recobrar la calidad de franceses, y lo pueden siem-
pre, declarando que quieren serlo y estableciéndose en
Francia. La ley, pues, les da un medio fácil para hacer-
se franceses; pero se abstiene de imponerles una naciona-
lidad que quizá no querrían, y que repudiarían optando
por la pa tria de su padre.

Nú,r. Il. EFECTOS.

399. Según los términos del arto 20, «los individuos que
recobran la calidad de franceses, en los casos previstos
por los arts. ro, 18 y 19, no podrán aprovecharse de ella
sino después de haber cumplido con las condiciones que les
imponen; y sobmente para el ejercicio de los derechos
declarados en su beneficio, desde esa época.» Esta es una
aplicación del principio de que el c;¡mbio de nacionalidad
no produce efecto sino para 1" futuro, que no retro·obra.
El principio es general, y se aplica á todos los casos que
pueden presentarse. ¿ Por qué, pues, el código menciona
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 567

de una manera especial los casos previstos por los arts.


'ro, 18 y I9? Boulay, el orador del Gobierno, no los dice
en la exposición de los motivos: «En el derecho antiguo, se
distinguían las cartas de natuyalcoa, que daban á un ex-
tranjero la calidad de francés, de las cartas de declaración,
que concedían esta calidad, ó á un francés que la había
perdido, ó á sus hijos; y esas cartas rle declaración, tenían
un efecto retroactivo, es decir, que al que las obtenía, se le
consideraba como, que nunca había salido del territo-
rio.» Resultaba de esto una gran perturbación en las re-
laciones civiles; porque se legaba al caso de partición en las
sucesiones abiertas cuando alguno de los que debían suce-
der, por haberse hecho extranjero, no había podido suce-
der. El objeto del arto 20 ¡ué q uc cesaran estos abusos. Hé
aquí porqué nose explica sino sobre los casos que habían da-
do lugar á la distinci6n que quiere prescribir. Narla dice
del fr::tncés que prestó servicios militares en el extranjero,
porque en el sistema del código, no podía caber duda so-
bre su condición: asimilado enteramente á los extranjeros,
no se hace francés sino por la naturalización; luego nunca
retro· obra la naturalización.
Hay, sin embargo, una excepción del principio al que
el arto 20 consagra una aplicación, y concierne á los que
al tiempo de hacerse una cesión de territorio, Cé'llserv,m
su nacionalidad por el benellcio de una ley de gracia. He-
mos mencionarlo ya esta excepción, y resulta de ella, que
los que se aprovechan del beneficio son considerados co-
mo si hubieran sido siempre fr¡¡nceses, de donde se sigue
que sus hijos son franceses (1).
400. El arto 20 dice que los que recobran la calidad de
franceses no pueden aprovecharse de ella, sino para el
1 Decidido así por la corte ele casación de Bélgica, para los belgas que conser-
varon su nacionalidau en virtud de la ley de 4- de Juuio de IS39 (Sentencia de 6
de Julio de If-i63. en la /\rssúTislt', ISÚ_~, 1, 149). Y para lo~ habitantL:s de las pro-
vinci3.S septentrionales del antiguo reino de los Países I3ajos, qUe han nbtenido el
iudigenato, p'x la l.!}' de 22 de Septiembre de 1035 (St:utt::Dcia. de 19 de Julio de
1865 en la l'ass¡~T¡sit', 1865. 1, 380).
DE LAS PERSONAS

ejercicio de los derechos declarados en su provecho, des-


pués que llenaren las condiciones que les ha impuesto la
ley. Si, pues, habían sido excluídos de una sucesión con
motivo de su calidad de extranjeros, no podrían volver á
presentarse en la partición; pero por el contrario, podían
también aprovecharse de su calidad de extranjeros respec-
to al pasado. De esta manera, la mujer francesa, hecha
extranjera por su matrimonio, pudo legítimamente divor-
ciarse, y después del divorcio, puede recobrar su naciona-
Iidad; pues el divorcio es para ella un derecho adq uirido
que la ley francesa debe respetar aún cuando no admita
el divor6o .• El principio es más amplio de lo que parece,
según los términos del arto 20, y la francesa hecha extran-
jera y que recobra su nacionalidad de origen, es regida en
todo por la ley extranjera, durante la época en que ella lo
era.

SECCIÓN fil.-De la privación de los derecllOs civiles


por consecuencia de condenaciones Judiciales.

~ 19 De la muerte civil.

401. La muerte civil procede del derecho antiguo. En


las conclusiones del abogado general Gibert, se lee «que
este es el estado de un hombre separado de la sociedad
civil, y que no puede ya contratar con ella» (r). Los ju-
risconsultos que tomaron parte en los trabajos preparato-
rios del código, estaban imbuídos todos, en la doctrina
tradicional de que el mue-rto civilmente, estaba muerto á
los ojos de la ley civil (2). Este horrible concepto de que
un hombre lleno de vida se repute muerto, no les repug-
naba, tan grande es el imperio de la costumbre en el áni·
mo de los legistas. Escuchemos á Tronchet: «Ante la ley
civil, el muerto civilmente no existe más que el que está
1 Denizart, en las palabras ,Vucr!t' ciz'il.
2 Maleville, Alltítisis razonado, t. J, p. 47.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 569

privado de la vida natural; por tanto, querer que un hom-


bre contra el cual se ha ejecutado en efigie una pena que
entraña la mue;te civil, no sea reputado muerto con rela-
ción á los derechos civiles, es querer que un m uerto se
considere como vivo» (1). Esto parecía soberanamente
absurdo á los lógicos del consejo de Estado; y no se aper-
cibían de que su horrorosa lógica era mil veces más al::
surda. ¡Un vivo considerado como muerto! Esto es lo
que repiten á porfía todos los oradores encargados de ex-
poner los motivos de esta atroz ficción.
En su primer discurso, Boulay dijo: «Cuando un indivi-
duo ha cometido crímenes de tal gravedad, que ha di-
suelto hasta donde ha podido el cuerpo social, debe ser
separado de él para siempre, y ya no puede participar de
algunas de sus ventajas; porque está excluido de la vida
civil, y ha muerto civilmente» (2). Nuestros jurisconsultos
manejaban sus fórmulas, como si fueran la expresión de la
verdad absoluta; ninguno se preguntaba si la razón, si la
conciencia aprobaban la doctrina que habían deducido de
la tradición. La idea para Treilhaud es justa, y la expresión
exacta. El que,dice, fue condenado legalmente, por haber
disuelto, en cuanto de su parte estuvo el cuerpo social, no
puede ya reclamar los derechos de él; porque la sociedad
no le conoce ya; ella no existe para él, y él ha muerto para
la sociedad: hé aquí la muerte civil. ¿ Por qué proscribir
una expresión usada que traduce perfectamente lo que
quiere expresar, y que los mismos que b desaprueban, no
han podido todavía reemplazar con otra eq uiválen te? (3)
402. Los legistas son, por excelencia, los hombres de la
tradición,y esto explica su ceguedad. Si insistimos en ello,
es porque enseñan á desconfiar hasta de sí mismos. En el
I Sesi6n del consejo de Estado del 6 thermidor, año IX (Lacré, t. 1, p. 355. núm_
28).
2 LOCrt!, t. r, pág. 427. núm. 26.
3 T.eilhand, SI.'/,tunda Exposición dt: los mvli<..,os (Lacré, t. 1, pág. 496. núm.
15)·
P. de D.-Tomo 1.-72
57° DE LAS PERSONAS

año IX, se salía ¿e una revolución inaugurada por los sen-


timientos más generosos, Esto no obstante, los jurisconsul-
tos, y los más grandes, con preferencia, cerraban su cora-
zón á la voz de la naturaleza, que se revela contra la idea
de que, viviendo un hombre, sea separado de la sociedad
civil. Nos apresuramos á agregar, que los sentimientos de
89 encontraron un eco en el seno del Tribunado, la única
Asamblea que bajo el régimen consular, permaneció fiel al
espíritu de la Revolución. Thiessé,en su relato, expone las
consecuencias que emanaban de la muerte civil:
«U n hom bre que ha mueto, pierde la propiedad de todos
sus bienes, y por la muerte legal ó civil, perderá la pro-
pidad de todos ellos. »
«Un hombre que ha muerto no puede recibir, ni trasmi-
tir ninguna sucesión; pues, la muerte civil le privará del
derecho de recibir y de trasmitir sucesión alguna.»
«Un hombre que ha muerto no puede disponer de sus
bienes, ni recibirlos; y la muerte civil, le privará de la dis-
posición de sus bienes.»
«Un hombre que ha muerto no puede comparecer en
juicio; la muerte civil le privará del derecho de compare-
cer en juicio.»
«Un hombre que ha muerto no puede casarse; el muer-
to civilmente, no se casará.»
«La muerte disuelve el matrimonio; el matrimonio se
disolverá por la muerte civil.»
Esta última consecuencia fué sobre todo la que sublevó
al Tribunado. «No haré, dijo Thiessé, la enumeración de
los males que resultan de la disolución del matrimonio: el
abandono de la esposa, la miseria de los hijos, la desespe-
ración de todos; estos son de aquellos sacrificios que son
necesarios por decreto irrevocable de la naturaleza; pero
una disolución contra natural, una disolución de dos seres
vivientes que se habían unido hasta el último suspiro, por
el más sagrado de todos los lazos, ¿qué poder puede efec-
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 571

tu aria ? ¿ dónde está su derecho? ¿dónde la necesidad de


ella» (I)?
403. El Tribunado hizo algunas veces una oposición sa-
tírica al primer cónsul, é impaciente Napoleón, lo des-
truyó. Valía más la oposición, por injusta que fuese, que
el silencio ó la adulación. Entre los lógicos del consejo de
Estado y las almas generosas del Tribunado, falló ya
la posteridad, dándoles la razón á los tribunos. N ues-
tra Constitución abolió la muerte civil, agregando,
que no podía ser restablecidá (art. 26). Al inscribir es-
ta disposición en el c~pítulo de los derechos de los belgas,
el congreso observó que la m uerte civil viola los derechos
del hombre, esos derechos eternos é inalienables é im-
prescriptibles, q u e la Asamblea constituyente pro-
clamó en 89. También en Francia, cuando se hizo la re-
visión del código penal en 1832, todo el mundo pidió
la abolición de la muerte civil: se la trató de inmo-
ral, en el seno de la Cámara de diputados, y la Cámara
de los Pares, aunque era el órgano de la tradición, no le era
más favorable. Sin embargo, sólo después de una nueva
revolución, fué cuando la ley de 31 de Mayo de 1854
declaró su abolición. Tenemos la felicidad de no comentar
la ley bárbara que manchaba el Código de Napoleón.

§ 2° De la interdicción legal.

404. Nuestro nuevo Código penal coloca entre las pe-


nas correccionales y criminales la interdicción de ciertos
derechos políticos y civiles (art. 7 de la ley de 8 de Junio
de r867). La interdicción es unas veces perpetua y absolu-
ta, y otras, temporal y parcial. Todas las sentencias de con-
denación á la pena de muerte y" trabajos forzados, de-
ben declarar contra el condenado la interdicción á per¡::e-
tuidad de los derechos civiles determinados por la ley; no

1 Informe presentado por Thiessé, (Lacré, t. I. pág. 444. núms. 10 y 11.)


DE LAS PERSONAS

puede ya formar parte de un consejo de familia, ni ser


tutor, más que de sus hijos, ni curador, ni del poder ju-
dicial, ni administrador provisional; tampoco puede ser
perito, testigo instrumental ó certificador en las actas, ni
puede declarar en juicio, sino simplemente dar reseñas.
Cuando las cortes de Ossises condenan al acusado á reclu-
sión ó á detención, les pueden interdecir el ejercicio de esos
derechos, del todo ó en parte, ya á perpetuidad, ya por el
término de 10 á 20 años (arts. 31 Y 32).
Puede, también, haber interdicción en materia correccio-
nal, pero es siempre temporal, y no puede ser declarada,
sino por término de 5 á 10 años; pudiendo por lo demás
ser total ó parcial (art 33).
Nos limitamos á estas indicaciones sumarias, por no en·
trar esta materia en el plan de nuestro tratado.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES

CAPITULO Ir.

DE LOS EXTRA~JERüS.

§ I De los extranjeros no domiciliadus.

:\L:.\l. 1 PRI:\CTPIO GEXER;\L.

405. El art. I l , dice: «El Extranjero gozará (::1 ~'r",n·


cia de los mismos derec!los civiles que son (:) fueren
concedidos á los franceses por los tratados de la r a-
ción á la cual pertenezca el extranjcr~.» ¿ Cuál es el sen-
tido de estadisposiC1<in? Elb es objeto de una acalorada con-
trovers:a, y creernos de nuestrodebf ~ detenernos aquÍ, por-
que los principios de interpretr,ción de las leyes, son
causa de ella: lo que la hace una ~uesti6n cc.pita!. Por
no entenderse sus principios. es por 10 que reina tar..
grande incertidumbre en ia doctrina: si se llegase á h-
jarlos, desapareccrí::tn muchas controversias. A nuestro
juicio, el art. 1 I consagra la distinción tradicional de los
derechos, en civiles y naturales, y reconoce implicltamente
en el extranjero, el goce de los naturales: pero ncgandole
los civiles v no concediendoselos sino bajo lo. condición de
una reciprocidad establecida por los tratados. Si no los hay,
el extranjero no gozadelos derechos civiles,y por lo mismo
el principio es que no tiene el goce de ellos. Esta opi-
nión segUlda por la jurisprudenci~, y por la mayor parte
de los autores, se apoya en el texto y en el espíritu de
ley.
Es cierto, como lo dijo Merlin, que el texto no está con-
cebido en términos restrictivos; pues el art. lIno dice que
574 DE LAS PERSONAS

el extranjero 110 gozará en Francia, más que de los derechos


civiles concedidos.á los franceses, en su país, por un tratado;
dice que los derechos civiles concedidos á los franceses
en país extranjero por una convención internacional, es-
tán por el mismo hecho, comunicados á los habitantes de ese
país. En el código no existe otra disposición que excluya
formalmente á los extranjeros del goce de los derechos ci-
viles. De allí comenzó Merlin por inferir que no era nece-
sario entender el arto 11, en un sentido restrictivo. Pero
ese gran jurisconsulto, de tanto talento y tanta lógica, no
quedó satisfecho de su propia argumentación, y se pre-
guntó, ¿qué significaba el artículo I I,sino que el extranjero
no goza, en principio, de los derechos civiles? y se vió obliga-
do á confesar que no encontraba en esta disposición, sino un
sentido que él mismo califica de simpleza. Efectivamente,
sería necesario traducirlo de la manera siguiente: «Los tra-
tados que arreglan los derechos civiles que deben disfrutar
los franceses y los extranjeros, respectivamente, en los paí-
ses de ambos, serán ejecutados según su forma y tenor.»
Ahora bien, dice Merlin, ¿ convenía que una disposición tan
simple (permítasenos este término) se insertara en el Códi-
go civil?» (1).
Merlin desistió de su parecer, y encuentra en el Código
de Napoleón otros textos que no dejan duda alguna so-
bre el pensamiento del legislador. En primer lugar, el arto
13, que dice: «El extranjero que haya sido admitido por
autorización del emperador, para establecer su domicilio en
Francia, gozará en ella de todos los derechos civiles.» Es-
ta disposición supone necesariamente que el extranjero no
domiciliado, no goza de los derechos civiles; y este es el
sentido en que debe entenderse el art. 1 I. Excluye implí-
citamente á los extranjeros del goce de los derechos civi-
les, por sólo el hecho de que subordina este goce á los tca-

1 Merlio, Repertorio, en la palabra extranjero, ~ 1, núm. 8.


GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 575

tados; y como los tratados son una condición para que el


extranjero goce de tales derechos civiles, faltando esta con-
dición, el extranjero no gozará de ellos. El art. 8 condu-
ce á la misma consecuencia al decir, que todo francés go-
zará de los derechos civiles. ¿ ~ o se dice con esto, que el
extranjero no gozará de ellos, y que no gozará, al ménos,
sino bajo ciertas condiciones? ¿ Y cuáles son esas condi·
ciones? Están determinadas por los arts. 1 I Y 13. El ex-
tranjero goza de los derechos civiles en dos casos: prime-
ro, en virtud de tratados de reciprocidad, y segundo, en
virtud de la autorización que obtiene para establecer su
domicilio en Francia. Luego fuera de estos dos casos, no
goza de ellos (1).
Agregaremos á esos textos, el intitulado de la sección I~
del capítulo Ir. En él se lee que los franceses están priva-
dos de los derechos civiles por la pérdida de la calidad de
franceses, lo que resultaba ya del arto 8; decir que todo
francés gozará de los derechos civiles, es decir, ciertamen-
te, que si éste pierde su nacionalidad, pierde por lo mis·
mo, el goce de los derechos á ella anexos. Y es también
decir, que el e:dran jero no tiene el goce de los derechos
civiles. Así es como explica el pensamiento de la ley el
orador del gobierno. «Si el goce de los derechos civiles
que resulta de la ley francesa, dijo Boulay, es un atributo
inherente á la calidad de francés, la privación de esos de-
rechos debe ser una consecuencia natural de la pérdida de
esta calidad. El frClncés que dejó de serlo, no forma ya
parte de la familia francesa; y no es relativamente á ella,
mas q-ue extranjero» (2). Por lo mismo que es extranjero,
el francés que pierde su nacionalidad no goza de los dere-
chos civiles, y es difícil decir con más claridad, que el ex-
tranjero no tiene este goce.

r Merlin, CIU'stiofU'S de dt'r.:clw, en las palabras pJ'oPiedad litenu'ia, ~ 2 (t.


XII de la edición en 89, p. I9I, nota Il.
2 13oulay, Ex/,os/dún dt, los malá'os (Lacré. t, 1. p. 426, numo 20).
576 DE LAS PERSONAS

406. ¿ El art. 11 puede tener otro sentido, además del


que resulta de los arts. 8 y 13, combinados con la sección
I~ del cap. II? ;'vI. '¡:alette dice que no es necesario en-
tender las palabras derccitos civiles, en el sentido que le
daban los romanos, como significando los derechos que
resultan de las leyes particulares á cada pueblo. Esta es
la significación primitiva de la expresión; pero, agrega iVI.
Valette, en el uso de los pueblos modernos, se toman las
palabras dc-1'({!/Os ci,';!es, en el sentido de derecllos frÍé'a-
dos. En ese sentido, los derechos civiles se oponen á los
políticos. 1\0 todo francés goza de los derechos políticos,
pera- sí de los privados. He aquí lo que dice el arto 8.
(Cuál será la posición del extranjero? El Código no dice
formalmen te que goza de los derechos civiles, y no le ex-
cluye absolutamente de este goce. «Por un sentimiento va-
go del derecho de gentes europeo, dice !'vI. Valette, se ha
supuesto al extranjero en posesión de muchos derechos ci-
viles ó privados, sin atribuírselos expresamente» (1). ¿ Cuál
es la consecuencia de esta interpretacióu? M. Demangeat,
la ha formulado con exactitud. «El extranjero goza en Fran-
cia de los mismos derechos privados que el francés, con
excepción de los que se le niegan por disposición expresa
de la ley» (2). En cuanto.á esos derechos de que están ex-
cluidos por un texto formal, no obtienen el goce sino por
un tratado de reciprocidad, ó por la autorización para fijar
su domicilio en Francia.
Creemos que esta interpretación es una de aquellas con
que se quiere corregir el Código, y que pertenecerían real-
mente á un nuevo Código civil. Los arts. 8, 11 Y '3, no
dicen lo que se les hace decir. Hablan de los derechos ci-
vilesen términos generales, y no de determinados derechos
civiles; no los aplican más que aquellos de los cuales un

1 Valctte en Proudhon, tratado de las personas, t. r, p. Dota a; p. 119, nota a.


2 Demaogeat.,l/islorin de la condición ctl'Ü de los extranjeros en Fralláa,
p.260.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 577

texto expreso excluye á los extranjeros: lo que altera la ley,


pues de general que era, se la hace particular. No es
esto todo. Merlin dice, que el art. II entendido como
se le interpreta en la opinión que combatimos, sería una
bobería, y que, explic;ldo así el Código, todo en él sería
simpleza. ¡Qué', el legislador cuida de declarar que todo
francés goza de los derechos civiles, lo que es una
verdad de tal manera evidente, que el legislador podía
en rigor, dispensarse de formularla, y nada diría de los ex-
tranjeros, limitándose' á supo1ler, que en principio, gozan
de los derechos civiles! ¡Qué, ellegilador dirío. lo que era
inútil decir, sin hablar nada de lo que era necesario!
¡Se creería indispensable conceder el goce de los derechos
civiles al francés, y se referiría, en cuanto á los extranje-
ros á un sentimiento vago del derecho de gentes europeo!
Eso no es admisible, porque sería suponer en los autores
del Código, una falta de lógica, que no podemos imputar-
les. La ley quiere declarar qué personas gozan de los de-
rechos civiles, }' comienza diciendo, que los franceses desde
luego; forzosamente debía decir cuál es h condición
de los extranjeros, y si gozan ó no de los derechos ci-
viles. Efectivamente, el Codigo consagra á aquellos, dos
artículos; y se quiere que en ellos haya guardado silencio
sobre una materia que quería y debía arreglar!
407. Los textos que es de precisión alterar, testifican con-
tra los que los alteran. Si dejasen alguna duda, debe-
rían aclararlos por la intención del legislador, tal cual re-
sulte de los trabajos preparatorios. Ahora bien, afirmamos
con el texto en la mano, que los autores del código enten-
dieron consagrar la doctrina tradici0nal que no concede el
goce de los derechos civiles más que á los ciudadanos, ex-
cluyendo á los extranjeros. Se niega lo que afirmamos, y
se pretende que los extranjeros fueron admitidos en los
pueblos cristianos á gozar de todos los derechos privados,
con excepción de algunos de que lo fueron, ya por ava-
P. ut! D_-Tomo 1.-73
DE LAS PERSONAS

ricia de los gob"rnantes, ya por su desconfianza; pero esas


derogaciones, se dice, confirman el derecho común. Se
conviene en que la distinción de derechos civiles y na-
turales se encuentra en los jurisconsultos franceses, y que
deducen de ella la consecuencia de que sólo los ciudadanos
gozan de los derechos civiles, mientras que los extranjeros
no tienen más que los naturales; pero se desecha su testimo-
nio, porel ue estaban im buidos en las tradiciones romanas (1).
Se debe, dicen, consultar, no las opiniones de tal ó cual le-
gista, sino los hechos, pues en la realidad de las cosas, los
extranjeros no estaban excluidos de los derechos civiles, y
no había más excepción que para el derecho de aubai1tc (2);
Y no perteneciendo todavía esta derogación al derecho co-
mún, no era general (3).
Nos parece que la cuestión está mal propuesta. ¿De qué
se trata? De la intención del legislador. Se necesita por lo
mismo ver cuál es la doctrina que entendió sancionar. Aho-
ra bien, todo el mundo sabe que los autores del Código de
Napoleón tomaron de Pothier y de Domat los principios
que consagraron. Esos son los verdaderos autores del
código, y ellos nos dirán cuál era en la mente del legislador
francés la doctrina dominante sobre la condición de los ex-
tranjeros, y veremos en seguida si el Consejo de Estado, el
Tribunado ó el cuerpo legislativo, quisieron reproducir es-
ta doctrina tradicional.
408. Po.thier dice que entre las personas que son miem-
bros de la sociedad civil, se distinguen los franceses natu-
rales ó naturalizados, que gozan de los derechos de ciuda-
danos, y los extranjeros llamados aubainos, quienes parti-
cipan únicamente de los derechos establecidos por el dere-
ellO de gentes, pero no de aquellos que las leyes civiles es-

1 Valette, 1;'x!licatiólI SItl111lria de! libro f dd Código dt! Xafoléóll, p. 408 Y


siguientes, 4I2.
2 El derecho rle aub(t!nc, palabra sin equivaleute en castellano. es el derecho
que el erario tiene ¡l entrar en la sucesión de lose:dral1jero3 natural¡zados(~. T.T.)
3 Arcaíz. Curso d/~ den'c/to (:¡¡.n'! francJs, t. 1, págs. 51 y siguient~s.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 579
tablecieron solamente para los ciudadanos, tales como los
derechos de sucesión activa y pasiva, de testamento, de
retracto, de linage, etc. (¡). Eso es claro como la luz,
pues sólo los franceses gozan de los derechos civiles, y no
los extranjeros que únicamente tienen el de 105 derechos
cuya fuente IiStá en el de gentes ó el que nosotros llama-
mos derecho natural. El derecho de aubaillc figura en las
palabras de Pothier: ¿es á título de excepción? Por el con-
trario, él lo cita como un ejemplo de los derechos de suce·
sión, y por lo mismo, como una aplicación del principio,
pues formalmente dice en otra parte: «aunque los extran-
jeros puedan celebrar toda clase de contratos entre vivos,
y aunque en esta vía puedan disponer de los bienes que
tienen en Francia, á título ya oneroso, ya gratuito, esto
no obstante, no pueden disponer de los bienes que tienen
en Francia, ya sea por testamento, ya por otro acto á cau-
sa de muerte, en favor de extranjeros ó de regnícolas; los
extranjeros tampoco pueden recibir algo, ya sea por testa-
mento, ya por cualquiera otro acto á causa de muerte, aun-
que sean capaces para la donación entre vivos.» Pothier
pregunta ¿ cuál es la razón de esta diferencia entre los ac-
tos P9r causa de muerte y los entre vivos? y responde:
«Los actos entre vivos pertenecen al derc.clto dc gel/tes, y
los extranjeros gozan de todo lo que es derecho de gentes;
pueden, pues, celebrar toda clase de actos entre vivos. La
facultad de testar activa y pasiva es por el contrario del
derecho ciz'i/; y los extranjeros no gozan de lo que perte·
nece ;'tI derecho civil, pues no pueden tener esta facultad
ó derecho» (2).
409. Domat es también enteramente explícito, y el fi-
lósofo jurisconsulto enseña la misma doctrina que ellegis-
ta de profesión. Puede decirse de Pothier que está imbui-
do en los principios del derecho romano, ¿ pero cómo ha-
1 Pothier, Introducción d ltls c()stltmbn's, cap. n, « 2, núm, 30.
2 Pothier, Tratado d¡: las personas, parte l~ tít. n. seco z'!!-
580 DE LAS PERSONAS

cer ese reproche á un escritor que habla en nombre del


derecho natural? Domat va á decirnos si es verdad que el
derecho de auóaiuc era una derogación del derecho común.
«Hay una sucesión que pertenece al rey, y es la de los
extranjeros. '" El derecho á estas sucesiones se llama de-
recho de aubm'nlf, el ce al está fundado no solamente en el
derecllO "01llano, sino en el orden natural que distingue la
sociedad de los l101IIbres en diversos Estados, reinos ó repú~
blicas. Porque ésta es una consecuencia natural de aque-
lla distinción de que cada nación y Estado arregla por sus
leyes propias, lo que puede tener en las sucesiones y en el
comercio de los bienes que dependen de leyes arbitrarias,
y que se distingue allí la condición de los extranjeros de la
de los originarios. Así, no sucede á nadie, ni nadie le su·
cede á él, ni aun sus parientes, á fin de que los bienes del
reino no se distraigan y pasen á los súbditos de otros prín-
cipes (1). Como se vé, Domat contradice absolutamente
la opinión que combatimos. Se pretende que en el derecho
antiguo, los extranjeros no estaban excluidos de las suce-
siones, sino. por derogación del derecho común: Domat,
lo mismo que Pothier, dice que el derecho de aubalne es
una consecuencia de la exclusión general de todo derecho
civil que afecta á los extranjeros.
410. ¿Fué esta exclusión una opinión aislada, de la que
participaban solamente los jurisconsultos alimentados con
el estudio del derecho romano y que la reverenciaban co-
mo razón escrita? No hay en las palabras 'lue acabamos
de trascribir una que pueda hacer sospechar que hubiese
duda ó controversia sobre ese punto; porque no era cues-
tión, sino axioma. Pothier y Domat, no hicieron más que
formular un principio que todo el mundo reconocía. Te-
nemos un tratado especial sobre el derecho de aztbaine es-
crito por un sabio legista, y si hubiera tenido la menor du-

I Dornat, de las leyes ch,fles en su orden natural, lib. IV, 2~ parte, ~ 13. p. 345
de la edición en folio de 1777.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 581

da sobre el carácter de tal derecho, Bacquet lo habría di-


cho; pero léjos de eso, se expresa con una certidumbre,
distinguiendo, como lo hace Pothier, entre los actos entre
vivos, que pertenecen al derecho de gentes, y los por cau-
sa de muerte, que son del derecho civil. Unicamcnte el
ciudadano goza de estos últimos, porque el extranjero só-
lo disfruta de aquellos que tienen su origen en el derecho
de gentes (1). En este sentido se decía que el extranjero
vivía libre en Francia y moría esclavo libre, porque goza-
ba del derecho de gentes; y moría esclavo, porque no te-
nía el goce de los derechos civiles en mayor escala que és-
te (2). Es tan cierto que esta era la doctrina universal,
que se la encuentra en las obras que no bacen más que
reproducir las opiniones corrientes. Se lee en el Reperto-
rio de Guyot, que se hizo tan célebre después de que
Merlin agregó en él su nombre: «Todo extranjero es ca-
paz, en el reino, para lo,. actos del derecho de gentes.
Puede libremente vender, cambiar, y en general, celebrar
toda clase de contratos que autoriza ese derecbo; pero no
puede recibir, ni disponer por causa de muerte. Los ac-
tos del deredlO civi/le están prohibidos; y como la capa-
cidad para las sucesiones activas y pasivas es de derecho
civil, resulta de aquí. que todo extranjero está excluído de
ellos, y esta incapacidad es uno de los fundamentos prin-
cipales del derecho de aztbaille» (3).
411. Tal era la doctrina aceptada en el derecho anti-
guo. En él se consideraba como un axioma, que el ex-
tranjero no gozaba los derechos civiles; de ahí se deducía
la consecuencia de que no podía tener el derecho de suce-
SlOn. Esta era la aplicación más importante y usual del
principio, pero no era la única. Subsistía todavía el prin-
cipio, cuando la Asamblea constituye'nte abolió el derecho

1 Bacquet. del Dercdw de auOaine. 3~ parte, cap. XXVII, núm. 4. cap. XVIII,
núm. 3, 4~ parte, cap. XXXI, núm. 2.
2 Bacquet, del Derecho dI' (t{lbai,,/!, cap. XVIII, núm. 4.
3 :\lelin, RI'.I..",-rtoriu, en la palabra. .-J.ubaine, oúm. 4-
DE LAS PERSONAS

de aubaille. He aquí por qué, sobre todo, hubo cuesti6n


del derecho de aztbaillc al tiempo de la discusión del Códi-
go civil en el consejo de Estado y en el Tribunado. ¿Era
necesario mantener el decreto de la Asamblea nacional; 6
se necesitaba volver al rigor de los antiguos principios,
moderándolos por el sistema de reciprocidad? Ese era el
objeto del debate. Todos los que tomaron parte en él,
tanto los partidarios como los adversarios del decreto de
89, estaban imbuidos en el principio de que el derecho de
aubainc era una consecuencia de la doctrina tradicional,
que excluía al extranjero de todo participio en el derecho
civil: restablecer la incapacidad para suceder, era volver
al espíritu exclusivo de la antigua jurisprudencia; y soste-
ner la abolición del derecho de attballlc era llegar á tocar
á una doctrina nueva, que fundándose en la fraternidad
de los pueblos, exigía la igualdad de los ciudadanos y de
los extranjeros, al menos para el-goce de los derechos pri-
vados. Se niega que tal sea el sentido de los trabajos pre-
paratorios. Era, pues, necesario, insistir en ello.
Citemos desde luego la disposición del proyecto que sir-
vió de base á la discusión: «Toda persona nacida de un fran-
cés, y en Francia, goza de todos los derechos que resultan
de la ley civil francesa, á menos que haya perdido el ejerci-
cio por las causas ántes explicadas.» ¿ Cuáles eran esas cau-
sas? La pérdida de la calidad de francés que asemejaba al
ántes francés con el extranjero. El proyecto definía, pues,
los derechos civiles, y eran los que resultaban de la ley
civil francesa; los hacía inherentes á la calidad de fran-
cés,y nó los concedía al extranjero sino en dos casos: prime-
ro, en el de reciprocidad, cuando el extranjero hacía la
declaración de querer establecerse en Francia, lo que consti-
tuía el preliminar de la adq uisici6n de la calidad de francés.
El proyecto consagraba, por lo mismo la doctrina antigua,
con el arbitrio de la reciprocidad y la facilidad concedida
al extranjero de hacerse francés.

--- - ~-- - ----- -


GOCE DE LOS DERECHOS C'tVILES 583

Portalis nos va á explicar el espíritu del proyecto. El no


reprueba los principios de fraternidad que inspiraron á la
asamblea constituyente. «Reconocemos, dice, con todos los
filósofos, que no forma el género humano más que una
gran familia; pero la grandísima extensión de esta familia
lo obligó á dividirse en diferentes sociedades que tomaron
el nombre de pueblos, naciones y Estados, cuyos miem-
bros se ligan con vínculos particulares, independientemente
de aquellos que les unieron en el sistema general. De
ahí en toda sociedad política, la-distinción de nacionales
y extranjeros.» Esta distinción somprende ya en esencia,
la antigua diferencia entre derechos civiles y naturales: los
primeros, como privilegiodelosciudadanos; losdemás, comu-
nes á todos los hom bres.« Como ciudadano, dice Portalis, no
se puede pertenecer más que á una sociedd particular; pero
como hombre, se pertenece á la sociedad del género hu-
mano» (1). Queda por saber si hay derechos privados
que pertenecen al estado de ciudadano. Portalis res-
ponde, que hay derechos privados que el hombre pue-
de gozar en todas partes; pero otros de los que, por lo
general, disfruta únicamente el ciudadano (2). Algunos
filósofos, dice, pensaron que los derechos civiles á nadie
debían negarse, y que así, era necesario formar de todas
las naciones una sobo Esta idea es grande, noble; pero no
entra en el orden de los afectos humanos, pues gene-
ralizándola, se debilitaban sus afecciones: «la patria es na-
da para aquel que no tiene más patria que el mun-
do» Este es el lenguaje de Rousseau, y estos los
sentimientos de los antiguos, que conducían lógicamen-
te á excluir al extrJ.njero del goce de los derechos civi-
les; Porta lis lo dice: «La humanidad y la justicia son los
vínculos generales de la sociedad universal de los hombres:

r Portalis, Exposición general de! sistema del CÓdigO ci\-il, hecha, en la sesión del
cuerpo legislativo de 3 frimarin, año X. (Locré L r, pdg. r9r. núm. Ij)
2 Discurso preliminar --lel proyecto de Cúdigo ciY1I, de la comisióD,(Locré t.1, p.
176, nútn. 75).
DE LAS PERSONAS

pero hay beneficios particulares que ¡LO están arnglados


jor I,¡ ,zaturalesa, ni jueden ser comunes tÍ otros,
sino por convenio. Trataremos á los extranjeros como
ellos nos tratarían: el principio de la reciprocidad será
para con ellos la medida de nuestra conducta y de
nuestros miramientos.» Esto es la exclusión de los ex-
tranjeros en cuanto á los derechos que no se derivan
de la naturaleza, es decir, en cuanto á los derechos civiles.
Los extranjercs no tienen, por lo mismo, más que el goce
de los derechos naturales, salvo que se les concedan los
civiles por vía de reciprocidad. Esto es lo que dice Portalis
al concluir. «Hay por tanto, derechos que no están prohi-
bidos, á los extranjeros, todos, cuales son los que perte-
necen más bien al derecíto de gentes que al ci-
vil, y cuyo ejercicio no podría interrumpirse sin atentar
á las diversas relaciones que existen entre los pue-
blos» (1).
412. ¿ Se negará, en vista de estas palabras tan preCi-
sas, que el proyecto del Código civil consagraba la dis-
tinción tradicional de los derechos fundados en la natura-
leza, y de los que tienen su origen en la ley civil, que
no concedía á los extranjeros más que el goce de los pri-
meros, y que les negaba los otros, á ménos de que hubie-
se reciprocidad? Eso sería negar la luz del día. Nos falta
ver ahora si se admitieron las ideas de Portalis por el con·
sejo de Estado, y si fueron aprobadas por el Tribunado y
sancionadas ·por el cuerpo legislativo. El consejo de Esta-
do adoptó el proyecto, haciendo algunos cambios de redac-
ción que en nada afectaban á los principios. Habiendo cri-
ticado Rcederer la disposición que ordenaba al juez fallar
aun en el caso de omisión de la ley, preguntó qué harían
los tribunales, cuando el código civil no contenía disposi-
ciones sobre la capacidad para suceder en el extranjero;

1 Exposición geNeral del sistema del CÚdi.!.rQ cú'it (Locré, t. 1, p. I9r, núm, 13)
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 58 S
¿ decidirán como legisladores, una cuestión política tan im-
portante? La dificultad, respondió Tronchet, no es una: el
juez decidirá conforme á los principios generales sobre el
estado del extranjero; ¿y cuáles son esos principios? No
teniendo el extranjero derechos civiles, es por lo mismo,
incapaz para suceder (1). Recordemos que Tronchet,
como Presidente de la Corte de casación, había presidido
b comisión encargada de presentar un proyecto de Código
civil. Es, pues, por más de un título el órgano de la opi-
nión general, y podemos inferir de sus palabras que la
doctrina tradicional 'dominaba en el consejo de Estado.
Rcederer mismo lo justifica en la memoria que leyó sobre
la situación de Francia respecto de los demás Estados,
relativamente al derecho de aubaine. Después de haber
dicho que en b edad media los extranjeros eran equipara-
dos con los esclavos, agrega: «Hácia el siglo XIV se dul-
cificaron esos rigores, y los extranjeros' fueron declarados
en Francia capaces para los actos de derecho de gentes,
tales como adquirir y poseer; pero no para los de derecho
civil, tales como heredar, y testar. Se estableció como
principio que el extranjero vivía libre en Francia y moría
esclavo» (2).
413. Con este espíritu escribió Boulay la primera expo-
sición de los motivos del art. I I. Comienza por compro-
bar que los romanos excluían de los derechos civiles, lo
mismo que de los políticos, á los extranjeros. La Asam-
blea constituyente admitió un sistema del todo opuesto.
Esos son dos extremos, dijo el orador del gobierno, y nin-
guno de ellos nos conviene. El de la exclusión absoluta
no es practicable en nuestros Estados modernos; con to-
do, si alguna vez fuera necesario elegir, Boulay preferiría
al cosmopolitismo de la Asamblea constituyente, porque
es más propio para alimentar en el corazón de los ciuua-

r Sl':sión de q termidor, año IX, (Lacré. t. 1, pág. 229. numo 20).


:!Locr¿, Lc~is¡ación civil. t. 1, pág. 382.
p, de D.-Tomo 1.-74
586 DE LAS PERSONAS

danos el amor de la patria. Hay otro sistema preferible,


el de la reciprocidad. <Conceder nosotros á los extranje-
ros los mismos derechos civiles que nos concedieren
ellos, ¿ qué puede haber más razonable, más conforme á
las sanas ideas de la política, del derecho de gentes y de
la naturaleza 1 ¿ Qué más propio para favorecer el desa-
rrollo de las ideas filantrópicas y fraternales que deberían
ligar á las diversas naciones 1» (I)
El principio de reciprocidad fué consagrado por el Códi-
go, y por esto se vé cuál es su importancia. No se aplica
á ciertos derechos civiles como se pretende; sino á todos.
Alli donde no hay reciprocidad, el extranjero queda ex-
cluido de los derechos civiles; mas no por esto se le impe-
dirá gozar de los privados, que es de uso referir al
derecho de gentes ó al natural. Boulay hace la siguiente
observación: <Admitimos, dice, que el extranjero puede
poseer inmuebles en Francia; porque comprar y vender
son contratos que por lo común, más pertenecen al dere-
cito ¡{e gmtcs que al civil» (2). Hé aquí la doctrina tradi-
cional.
4I4. La volvemos á encontraren el informe que Siméon
presentó al Tribunado. La mayoría de los tribunos esta-
ba por los principios generales que se proclamaron en los
hermosos días de 89. Diremos más adelante cuáles eran
sus aspiraciones; por ahora nos limitamos á comprobar
este hecho decisivo; á saber, que todos los Tribunos, tan-
to los que combatían el proyecto de Estado, como los que
se burlaban de él, 10 entendían en un sentido restrictivo,
y como excluyendo á los extranjeros del participio en los
derechos civiles. Siméon expone perfectamente esta teo-
ría: «Un Estado no es otra cosa que la unión de leyes y
patria, á favor de la cual los ciudada/los unidos participan
de los efectos civifes del derecho de la nación; y los que

1 Loeré. Legislación civil, t. l. págs. 524 y siguientes, núm. 9-12


~ Boulay, Exto$ia'ón d t ' los moth'os (Lacté. t. l. pág. 426. núm. 17
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 587

forman esta unidad son los únicos que pueden reclamar


las venta;"as que produce. Lo que esencialmente caracte-
riza al derecho civil, es el ser propio y particular de un
pueblo, y no comunicarse á las demás naciones; y si no se
comunica, es porque los hombres unidos á una tierra ex-
tranjera, ciudadanos ó súbditos en su patria, no pueden ser
al mismo tiempo ciudadanos en otras partes. Sometidos
á un dominio extranjero, están afectados por la ley ei,,¡1
de su país, es decir, por el derecllú proPio y particular de
la "aciJn de que sun miembros, y no pueden por consi-
guiente, recibir las impresiones de otro daee/1O civil pro-
jio J' particular de otra ""eivn.»
Un jurisconsulto romano no habría usado otro lenguaje.
Dicen que no se habló en los trabajos preparativos más
que del derecho de allbai"e No, no es tal ó cual derecho
civil el que lo prodUCe, sino todos los derechos civiles; y
cuando trata particularmente del derecho de herencia, es
porque este ocupa el primer lugar entre los civiles; pero
siempre es por aplicación de un principio general, por lo
que el extranjero se ha declarado incapaz de tal derecho.
«Sieudo, dice el informante del Tribunado, de derecho ci-
villas sucesiones puesto que la leyes la que las difiere ó
permite que se disponga de ellas, la capacidad jam suce-
der es ltlZO de los efalus princiPales del dcrecllO civil ¡>ro-
pialJlC/lte dicllO. »
Hé aquÍ, pues, al extranjero, excluÍdo del derecho civil;
pero, continúa Siméon, gozará del derecho natural, por-
que sus efectos se comunican en todas partes, tanto al ex-
tranjero como al ciudadano. Para gozar de él, no es ne-
cesario ser miembro de cierta nación, mejor que de otra;
basta ser hombre. El derecho natural es de donde se de-
rivan casi todos los contratos. «Los extranjeros pueden,
por lo mismo, á menos que haya lt')' jrollibitiva expresa,
adquirir ó poseer bienes, cambiarlos, venderlos y darlos'
entre vivos.» De esta manera dice Siméon, de los derechos
588 DE LAS PERSONAS

naturales lo que ciertos autores dicen de los derechos civi-


les: lo cual equivale á atribuir á los autores del código una
doctrina enteramente contraria á la que profesan. Cuan-
do el tribunado y el consejo de Estado declaran que el ex-
tranjero no goza de derechos civiles, se les hace decir que
él goza; cuando el informante del Tribunado fija el prin-
cipio de que el extranjero excluido de los derechos civiles
goza únicamente de los naturales, salvo derogación expre~
sa de la ley, se hace decir á los autores del código que el
extranjero goza de los derechos civiles, salvo derogación
expresa. ¿No es esto alterar la discusión, después de que
se ha alterado el texto del código?
415. El arto lIdió lugar á discusiones prolongadas en
el seno del Tribunado. Se acaba de darlas á la luz (1). De
ellos copiamos algunos rasgos relativos á nuestra cuestión.
Tanto los enemigos como los partidarios del proyecto esta-
ban de acuerdo en un punto, y es el del carácter exclu-
sivo del proyecto, que subordinaba á los tratados de reci-
procidad el goce de los derechos ci viles en provecho de los
extr3.njeros. «Si pasa el proyecto, dijo Saint-Aubin, no
podrá ser admitido á los derechos un extranjero cual-
quiera, si la nación á que pertenece no los concede á'
los franceses residentes en ella» (2). Efectivamente, los
tribunos que sostenían el proyecto del gobierno llevaban el
principio de exclusión hasta las consecllenci3.s más odiosas,
y volvían á la preocup3.ción de los antiguos.. «El género
humano, lo sé, no es más que una gran familia, dijo Carrion-
Nisas. Todos los pueblos son hermanos, convengo en ello;
pero son hermanos cuyas querellas estarán eternamente
sometidas á la decisión de la espada y al arbitraje de las
batallas. Si la paz, si la fraternidad universal, son ménos

1 .!rc!ti1'()s parlamentarios, colección complet"l de los debates legislativos y


·políticos de las cámaras francesas de 1830 á 1860, publicado por Madival y Lau·
rent, Pn.TÍs, 1864 y siguientes. _.
2 So.!:-;ión del Tribunado de 9 nivoso, año X (Archivos FctrlaJtlt'II((l}-¡os, t. lli,
p. 336).
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 589

imposibles de realizar, ¿ por qué provocar una fusión indis-


creta, una mezcla desenfrenada de los pueblos, durante
esos cortos intervalos de paz, que suspenden momentánea-
mente el estado de guerra, que es por desgracia el habitual
del globo? Gu:trdemos más bien ese carácter particular,
esa actitud nacional, esos rasgos distintivos, cuya obscu-
ridad es siempre uno de los signos de la decadencia de los
imperios» (1).
De esta manera, el extranjero es un enemigo, como de-
cían los romanos del tiempo de las Doce Tablas, y como
tal, sin derecho. Esto era traspasar la mente del proyecto;
pero es cierto que, en la convicción de los tribunos, estaba
que él excluía á los extranjeros de todo derecho civil. «Ha-
beis hablado mucho del derecho de aztbaine, dijo el tribuno
Curée; pero no se trata de eso, sino de la participación de
nuestro derecho civil, que se querría atribuir á cualquier
extranjero que pusiese un pié en Francia» (2). La cuestión
era esta: ¿ Gozará el extranjero ó no, de derechos civiles
en Francia? Los legistas que eran miembros del tribunado
se declararon contra el extranjero. Se les objeta que si·la
ley negaba á los extranjeros los derechos civiles, debía al
ménos difinirlos y enumerarlos, par" que se pudiera distin-
guirlos de los naturales que implícitamente les reconocía.
Grenier respondió que más adelante lo haría en el código
el legislador; que les daría derechos que, aunque arregla-
dos por la ley francesa, se derivztran del derecho n"tural ó
del de gentes; que en el título ¡o, bastaba asentar el prin-
cipio que los excluía de los derechos civiles (3). Desgracia-
damente'los autores del código no cumplieron esta prome-
sa; y no se explican sino acerca de algunos derechos,

I Sesión del Tribllnado de 3 nivoso, año X (.-lrc!lil'os larlamen/arios, 1. nI.


p. 25 1).
:.: Sesi(iu del Tribunado de 8 nivoso, año X (.lrchhos farlnmoltarios, t. III.
p. 3~')'
3 Sesión del Tribunado de 29 frimaría, año X (,lrcJlivos parlamentarios, t. nI,
p. 188.)
59 0 DE LAS PERSONAS

guardando silencio sobre los demás. De allí proceden las


interminables disputas.
416. Sabido es que la oposición de los tribunos para-
lizó por algún tiempo el trabajo de la codificación. Cuando
el primer cónsul lo continuó, después de haber disuelto
el tribunado, el arto 11 se votó tal como se había presen-
tado, con una restricción más, y fué la de que la reciprocidad
debía proceder de las convenciones internacionales. Se hizo
una nueva exposición. Treilhard es tan explícito como Bou-
lay, y con su talento lógico fija la cuestión perfectamente:
«¿Tendrá el extranjero en Francia todos los derechos civi-
les, ó solamente alguno? ¿ Se le admitirá sin res tricción,
sin condición; ó no se debe más bien, adoptando la
regla de una justa reciprocidad, restringir los derechos
del extranJero á sólo aquellos que el extranjero puede
tener en el país de éste?» Esta última solución es la del
arto 11, Y por lo mismo restrictiva. Así lo ha dicho Treil-
hard de lo. manera más formal. «El proyecto, dice, no
asegura en Francia al extranjero más que los mismos de-
rechos civiles concedidos al francés por los tratados de la
nación á que aquel pertenece (1). «El orador del Tribu-
nado se expresa en el mismo sentido, y reproduce la dis-
tinción de los derechos, en civiles, naturales y políticos.
Es cierto que los últimos no pertenecen al extranjero. ¿ De-
ben dárseles los civiles? Tal cuestión, responde Gary, no
puede decidirse sino por medio de tratados. Es decir, que
los tratados son una condición esencial para que un ex-
tranjero goce de los derechos civiles (2).
417. ¿Nos engañaremos al afirmar que los trabajos pre-
paratorios no dejan duda acerca del sentido rectrictivo
del arto lI? M. Valette lo confiesa también. «Es cier-
to, dice, que en algunas partes de los trabajos preparato-
rios, vemos reproducida la doctina de Pothier y otros au-

I Lacré, f.('!f/slttción ch·jl, t. 1, p. 466 Y 468, n. 9.


2 Locrt: Lq/isludón ciz/l{, t. l. p. 472 Y 474. n. 1 y 7.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 591

tares que distinguen entre el derecho natural, de gentes y


civil.» En lugar de al.¡;u¡zas partes, deben leerse todas. A
la discusión real, M. Valette nada encontró que oponer,
más que una discusión imaginaria. «No es necesario, agre-
ga, dar importancia muy grande á esas opiniones doctri-
nales de cierlos miembros del consejo de Estado ó del
Tribunado; porque otros IllltC/¡OS que trabajaron en el có-
digo ó que lo votaron, pudieron y debieron entender que
los derechos civiles rehusados á los extranjeros. serían úni-
camente aquellos que el texto de la ley presentara con tal
carácter (I).)}
418. Con semejante sistema de interpretación, se puede
hacer decir al códi!!:o todo lo que se quiera, porque á las
declaraciones formales puede oponerse siempre lo que otros
pudieron y debieron pensar; pues también el derecho se
convierte en una ciencia fantástica, y nosotros querríamos
sostenerle el carácter que siempre ha tenido, el ele una
ciencia positiva. Hé aquí el motivo por qué insistimos tan
to sobre el art. 1 I. Casi todos los autores participan de la
opinión que sostenemos (2), y la jurisprudencia se declara
en el mismo sentido. La cuestión se ha presentado ante la
corte de casación de Francia, con motivo de uno de esos
derechos que el código no define: ¿ El derecho de adop-
tar ó de ser adoptado, es nn derecho civil? El código
enumera todas las condiciones que se requieren para la va-
lidez de la adopción y no menciona el goce de los derechos
civiles. Esto no obsLmte, la corte de casación decidió, que
un extranjero no podía ser adoptado, fund<Índose en el art.
11, que asienta como principio de orden público en Fran-
cia, «que un extranjero no tiene los derechos puramente civi-
les de los franceses, mientras no haya una ley expresa ó tra-
tados formales q~e lo autoricen.» Este artículo, dijo la

1 Valette, Explicación sumaria de! libro 1 dd CJd!{/o de .\"njolnSn, p. 412.


z Véanse los testimonios en Dallóz, Repertorio, en las palabras Del'e'chos ci,'IÜS
D. .;6.
592. DE LAS PERSONAS

Corte Suprema, no distingue entre los diterentes dere-


chos civiles; por el contrario, está concebido de una
manera general y absoluta que lo co,nprenden todos sin
excepción. Así que, fuera de los casos previstos por los
tratados, el extranjero no es ya capaz del goce de esos
derechos, para ejercitarlos activa ni pasivamente. La cor-
te de Dijón, ante la cual se llevó el negocio, adoptó
el parecer de la corte de casación, invocó los artículos 8,
11 Y 13, como lo hemos hecho también nosotros, y deci-
dió que esas disposiciones arreglan de la manera más cla-
ra cuáles son las personas que gozan de los derechos ci-
viles; resultando de ahí que el código concede este goce á
los franceses, y lo niega á los extranjeros. Se instauró
una nueva instancia, y la corte de casación mantuvo su
jurisprudencia consagrándola después con nuevas senten-
cias (1). Esta es también la opinión que domina en la ju-
risprudencia de las cortes de Bélgica (2).
4 I9. Vamos á decir todavía, porque nos es necesario,
algunas palabras sobre las razones que se aducen en fa-
vor de la opinión contraria; pues precisamente con moti-
vo de esas razones, desarrollamos la cuestión de los dere-
chos de los extranjeros. La verdadera razón de que se
desvíen de un texto tan claro y de una discusión más cla-
ra todavía, es la de que el sistema del código se encuen-
tra en oposición con los sentimientos é ideas de los pue-
blos modernos. Es vero"címil, dice M. Valette, que los re-
dactores del Código civil, hubieran sido más rigorosos res-
pecto de los extranjeros, que lo fueron en el derecho ",n-

1 MerEn, CUé'stiolll.'S de dL'rcdto, en la palabra Adopción, ~ 2. Sentel).cia del 30


de Noviembre de 1840. (Sirey, 1844. r, 756), y las sentencias dadas en materia de
propiedad industriaL (SentenciJ.s de la corte de casación del q de Agosto de 1844,
Dallóz, r844. l, 386-387; de TI de Julio de 1848, tribunal pleno, Dallóz, 1848, 1,
140; de 12 de Agosto de 1354. Dallúz. 1854. I, 206).
2 Sentencia de la corte de Gante de 29 de Enero de 1349. (l'assicrisu, 1849.
2,58); sentencia de la corte de Bruselas de IJ de Diciembre de 1856 (Passil.;risü.
1857. 2. 149); sentencia de la corte de Gante de 27 de Mayo de .854, y la requisi-
toria de l\I. Donny, abogado general (Passi(risie, 1355, 2, 330).
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 593

tiguo (I). ¿ Puede creerse, pregunta ¡VI. Demangeat, que


el código coloque á los extranjeros en una condición más
estrecha que la que existía en la edad media? (2). La ta-
.cha que se le pone al código es exagerada, pero admitá-
mosla. ¿ Es esta una razón para alterar un texto claro sin
tener á su favor la voluntad del legislador? La leyes una
vuelta á la barbarie antigua, es un eco de las Doce Ta-
blas que rechazan al extranjero como á un enemigo. Con-
cedido: ¿ sería esta una razón para reemplazar una ley
bárbara con otra nueva que hiciera el intérprete? Hay
muchas disposiciones en el código que no están ya en ar-
monía con nuestro estado social, ó que son contrarias á
los principios. ¿ Quiere decir esto, que el intérprete puede
modificarlas, dando tortura á los textos para imponerles
una doctrina que no es la del legislador?· Esta tendencia
se encuentra en más de un escritor, y si se la dejara ex-
tender se llegaría ó, formar un nuevo Código civil. Que lo
haga el legislador; lo queremos, y mucho, pero disputa-
mos al intérprete el derecho de hacerlo, porque serb un
sistema deplorable, pues cada jurisconsulto se convertiría
en legislador, y si los jueces hicieran otro tanto, tendría-
mos diariamente un nuevo código.
420. El sistema restrictivo, se dice, no puede ser el del
código, porque conduce á consecuencias absurdas, que
nadie admite; lo que prueba que el principio en sí mismo
es falso.
Efectivamente, si es cierto, como dijo la corte de casa-
ción, que se necesita un tratado para que los extraJ'ljeros
gocen de un derecho civil, seró' necesario decir ri ue no
pueden ser en Francia ni propietarios ni acreedores, que
allí no pueden casarse con personas francesas, y que les
está prohibida toda gestión judicial. En vano se invocarían

1 Valette, en Proudhon. de hts Personas, t. J, p. 176.


2 Demangeat, [lis/oria di' la (;ondidóll civil de los extranjeros eJi Francia, p
25 2 .

P. de D.-Tomo 1.-7:5
594 DE LAS PERSONAS

los arts. 3, 12, 14, 15 Y 19, que implícitamente reconocen


esos derechos á los extranjeros; porque la -:uestión que se
disputa es precisamente la de saber si un extranjero pue-
de gozar de un derecho civil faltando un tratado de recio
procidad. Si esa es una condición esencial, los textos
del código no son suficientes, y por consecuencia, estamos
en pleno absurdo (1). Merlin respondió anticipadamen-
te á esta objeción. Hay derechos que están arreglados
por el Código civil; y en ese sentido podría llamárselos de-
rechos civiles; pero tienen su origen en la naturaleza, y no
son ya derechos puramente civiles; pues, como en todas
partes existen, se les refiere al derecho de gentes. Esos
derechos :10 se encuentran comprendidos en el arto I I; Y
así se ha dicho y repetido en los trabajos preparatorios.
Ahora bién, tal es evidentemente el derecho de propie-
dad, y de ella emana el de ser acreedor y de reclamar
su derecho ante los tribunales. Lo mismo sucede en el
matrimonio (2). En otros términos, desde que la ley reco-
noce un derecho al extranjero, ese derecho deja de
ser por lo mismo civil, dado que es de esencia de
estos que el legislador no los conceda más que á los ciu-
dadanos.
42 I. Los artículos del código que niegan ciertos dere-
chos civiles á los extranjeros se prestan igualmente á obje-
ciones. Según los términos del arto 726, el extranjero no
puede suceder en Francia sinü conforme al arto 11. El
912 reproduce esta incapacidad para el derecho de dis-
poner por título gratuito, y el 980 dice que los testigos
llamados para presenciar los testamentos deben gozar de
los derechos civiles. ¿ Qué objeto tienen todas esas dispo-
siciones si es cierto que el extranjero fué excluído de todo
derecho civil? ¿No debe inferirse más bien que estas son

1 Mourlon, Rt.:j>dicioncs .sobr(~ el Cddl:!f0 d¿ .,\Tapo/eún. t. 1, p. 81 Y siguientes.


2 Medin, Cucpliont's de derecho. t. XII. p. I9I, nota'), en la palabra l'roPiedaci
¡iterarla, ª
z.
GOCE DE LUS DERECHOS CIVILES 595
derogaciones, y que el derecho común concede á los ex-
tranjeros el goce de los civiles? l\Ierlin confiesa que esas
disposiciones son supererogatorias. Hay en el código mu-
chos artículos que en rigor son inútiles, pues no se ocupan
más que de aplicar un principio general; pero de que sean
inútiles ¿se inferirá que establecen otro principio? La
conclusión sería poco lógica. En rigor es enteramente
inadmisible; porque el legislador mismo tuvo cuidado de
declarar en el texto del arto 726: Conforme á las disposi-
ciolles det arto 11. Así la incapacidad especial establecida
por el art. 726 es una aplicación de la incapacidad general
declarada por el arto 1 1; lo que excluye toda idea de una
derogación. Debe entenderse en el mismo sentido el arto
912, aunque no repite. las mismas palabras; porque los
arts. 726 y 9I2, no contienen más que una sola y misma
disposición que niega al extranjero el derecho de recibir
y disponer por titulo gratuito.
422. Se dice, por último, que el principio del código tal
como lo interpretan la doctrina y la jurisprudencia está
lleno de vaguedad é incertidumbre. ¿ Cómo sabrá el juez
si tal derecho es civil ó natural? Para los derechos natura-
les se le remite al de la naturaleza ó al de gentes; ¿ pero
cuál es ese derecho natural ó de gentes? ¿ Cómo podrá el
juez distinguir lo que pertenece al derecho natural ó al ci·
vil? (1) Nada más arbitrario que la respuesta de la doctr··
na y b. jurisprn.dencia, á esta pregunta. Zacharice uno de
nuestros mejores autores, dice: que deben colocarse en la
categoría de dCl'cdlOS eiz'i!es «todos aquellos, que conforme
á los principios del derecho filosófico, no existen para el
hombre que viviera en un estado extra-social, y que no tienen
su fund:unento más que en la legislación positiva» (2). ?Que
cosa es ese estado extra-socia!, en el que debe colocarse pa-
ra comprender y determinar lo que es un derecho civil? Pura

1 \'alett,~. Fxf/icadáll sUIl/flria dd libro Ii) dd C¡'u/¡:.r;"O dI' ¡'~afvleón, p. 415.


2 Zacharia.>, Curso ti,: dt'!"c'dw ¡"raIlC¿S, t. 1, p. r63. ~ 76.
DE LAS PERSONAS

hipótesis, que jamás se ha realizado; el hombre, sér socia-


ble por esencia, siempre ha vivido en el estado de socie-
dad y bajo el imperio de leyes ó costumbres positivas.
Con este título, todos los derechos serían civiles: así es
como lo entendían muy bien los antiguos, y siempre sub-
siste, que la definición de Zachari<e nada nuevo nos ense-
ña.
No seremos más felices si nos dirigimos á la jurispru-
dencia. En una sentencia de la Corte de casación, de 31
de Enero de 1824, se lee: «las obligaciones que se derivan
del derecho de gentes, son las que existirían por la necesi-
dad de las cosas, aun cuando la ley no hubiera determina-
do la forma de ellas, y que por otra parte, se han admiti·
do en todas las naciones civilizadas; como por ejemplo, el
derecho de vender, comprar, cambiar, prestar, etc. Las.
que se derivan del derecho civil, son por el contrario,
aquellas cuya existencia no puede concebirse sin que la
ley civil haya concedido la facultad.» Estándose á esta
definición, se tendría trabajo para encontrar un derecho
civil. El Código de Napoleón coloca entre estos, el de re-
cibir ó trasmitir á título gratuito. Pues bien, ¿ ese derecho
no se encuentra en todas las naciones civilizadas? y si en
todas partes se encuentran las sucesiones y los testamen-
tos, ¿ no es porque esos derechos están fundados en la ne-
cesidad de las cosas? ¡Luego este es un derecho que tiene
su principio en la naturaleza, ó en lo que se llama derecho
de gentes, y no derecho civil!
423. La crítica que se hace de la distinción tradicional
en derechos naturales y civiles, es perfectamente justa,
siendo necesario ir más allá y decir que la distinción es
falsa. Portalis la funda en la división del género humano
en naciones, y es imposible encontrarle otro fundamento.
Esto supone que la diferencia de las naciones tiene una in-
fluencia necesaria en los derechos privados; es decir, que
los hay que por su naturaleza no pertenecen más que á los
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 597

miembros de lá sociedad para quienes se establecieron.


Pues bien, esto es falso en teoría, y falso conforme á la
teoría misma del código. Se concibe que la división del
género humano en naciones, traiga por consecuencia, que
nadie puede ser ciudadano de dos patrias, siendo imposi-
ble votar á la vez en París y en Lóndres, sentarse á la vez
en el parlamento inglés y en el senado francés. ¿ Pero la
existencia de nacionalidades diversas influye también en
los derechos privados? Aquí está el error de la doctrina
tradicional.
¿ Qué son los derechos privados) Las facultades legales
que pertenecen al hombre y que le son necesarias para
que pueda llenar su destino en este mundo. Por sólo el
hecho de ser hombre, debe gozar de los derechos priva-
dos. Así lo admiten todos respecto de los derechos llama-
dos naturales, y deben admitirlo también respecto de los
llamados civiles. El Código de Napoleón considera el de·
recho de sucesi6n como civil, y sin embargo, existe en to-
dos los pueblos civilizados, lo que prueba que «está funda-
do en la necesidad de las cosas.» tal como lo dijo la Cor-
te de casación, 6 que, sin ese derecho, el hombre sería un
ser incompleto; en el sentido de que tiene su raíz en la na-
tunleza. Ahora le preguntamos: puesto que el derecho de
sucesión está establecido en todas partes, ¿ por qué los
hombres no podrían ejercitarlo en todas partes? ¿ Sería
porque las leyes de los diversos Estados difieren? Pero su-
cede lo mismo con los derechos llamados naturales; ¿es
necesario recordar la burla q uc Pase' 1 hace de nuestras
leyes, las cuales v::trían según que se está á la una ó la otra
ribera de un río? Poco import::t, siendo la única cuestión
la de saber si es imposible ejercitar á la vez el derecho de
herencia en Francia y en Inglaterra, como lo es el de ejer-
citar los de ciud::tdano en los dos países. Est::t imposibili-
dad no existe, es decir, que la diferencia de nacionalidad
DE LAS PERSONAS

no debe tener influencia alguna sobre el detecho heredita-


no.
Decimos que la teoría misma del código prueba que la
idea de los derechos elz'i/es es falsa. Efectivamente, el
mismo artículo que excluye á los extranjeros de los dere-
chos civiles, se los concede bajo la condición de reciproci-
dad. Si los extranjeros pueden gozar de todos los derechos
civiles en Francia con tal de que haya un tratado de reci-
procidad, es que en la naturaleza de esos derechos nada
hay que se oponga á que pertenezcan á los extranjeros lo
mismo que á los ciudadanos, y desde luego, b distinción
no tiene razón de ser. Definitivamente, la división del gé-
nero humano en naciones formadas de Estados diversos trae
consigo, por lo mismo, la distinción de ciudadanos de los
diversos Estados; pero no ha creado hom bres diversos, pues
cualq uiera que sea el Estado á que estén unidos por naci-
miento, permanecen siendo hombres, y tienen todos una
misma misión, debiendo tener los mismos derechos.
424. Lo que prueba todavía con más evidencia que la
idea de los derechos civiles es falsa, es que tiende á desa-
parecer. El número de esos derechos va disminuyendo
cada día, y muy pronto no quedará uno sólo. Cuan-
do se remonta uno á bs sociedades primitivas, encuen-
tra que todos los derechos privados son civiles, lo que
hace llegar á esta consecuencia: que el extranjero no
tiene derechos. Así sucedía en los pueblos de la an-
tigüedad, y la razón es muy sencilla. Los antiguos no
conocían los derechos que llamamos naturales, porque
pertenecen al hombre en virtud de su naturaleza; de ahí
procede su desprecio ;j la personalidad humana, de ahí la
esclavitud y de ahí también la miserable condici6n del ex-
tranjero.
Montesquieu dice, hablando de los derechos de aubai-
lle y de naufragio: «Los hombres pensaron queno estando
los extranjeros uniJos á ellos por ningún género de r.ela-
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 599

ción civil, no les debían -justicia ni compasiún de nIngu-


na especIe.» El autor del Espíritu de fas feyes calum-
nia á nuestros antepasados; la acusación que lanza con-
tra los germanos debería dirigirla á los pueblos más ci-
vilizados de la antigüedad. ¿ Quién inventó el nombre
de bárbaros para designar á los extranjeros) Los Grie-
gos. ¿ Y qué pensaron de los bárbaros? ¿Y cómo los
trataban'? «Todos los bárbaros, decían, son esclavos, y na-
cidos para ser esclavos.» Es el mismo desprecio que
los blancos tienen desde hace largo t;empo para con
los negros, y las consecuencias eran idénticas: los es~
-clavos se reclutaban entre los bárbaros, y los griegos
tenían en tan poco el sentimiento de la unidad humana,
que de una ,í otra ciuelad se trataban ele extranjeros, y los ex-
tranjeros no tenían derechos, no podÍd,n poseer ni com-
parecer en juicio: carecían hasta de los derechos que lla-
mamos naturales (!l.
Lo mismo sucedía en Roma. Los jurisconsultos no se
ocupan de los bárbaros, que son séres sin derechos. En
la ley de bs Doce Tabbs, se les califica de enemigos,
y el enemigo est:í fuera de la ley. Los extranjeros de quie-
nes se tIClta en bs leyes romanas, son los ciudadanos de los
E5tados aliados, y, ántes del edicto de Caraealia, los habi-
tantes de casi todas bs provincias; y no praticipab;:;¡ del
derecho civil de Roma, porque no eran ciudadanos roma-
nos. Esto es lógico, pues si hay una exc!usi'lll que se deri-
ve de la diversidad de las leyes, debe ser absoluta. Sin
embargo, no se podía tratar de los extranjeros aliados ó
súbditos, como de séres sin derechos; la necesidad de las
cosas produjo en su bvor una de esas transacciones, tan
frecuentes en Roma, entre el derecho extricto y la equi-
dad. Se imaginó un derecho de gentes al lado del derecho
civil, para hacer partícipes á los extranjeros de los benefí-

1 Véanse mis 1::s1 udios sobre la ¡Iis/oria de la humanidad, t. 1 págs. no 1 II Y 300


600 DE LAS PERSONAS

cios del derecho privado. Este fué el primer paso dado


hácia la igualdad de los extranjeros y de los ciudadanos
(1 ).
425. Los bárbaros á quienes Montesquieu acusa de ha-
ber introducido el dera/¡o il/sensato de aubailZe, dieron
por el contrario, á la humanidad, la idea de los derechos
del hombre, y de ellos es de quienes tenemos esa necesidad,
esa pasión de personalidad que acabó con la esclavitud
antigua y que se convirtió en el fundamento de la libertad
moderna. No es cierto que los extranjeros fuesen esclavos,
como tales; en la edad media los que eran libres lo seguían
siendo (2). Mas la masa de la población era de esclavos,-
tanto indígenas como extranjeros. Habiendo,empero,de-
saparecido la esclavitud, ¿por qué no se apro'l'echaron los
extranjeros de esta revolución? ¿y per qué hasta la víspera
de 89 se consideraba que morían esclavos? Deben su es-
clavitud á los jurisconsultos educados en el derecho roma-
no, que son quienes les aplicaron la distinción del derecho
civil y del de gentes,sin reparar que esta doctrina no tenía
ya cabida ni en nuestras costumbres ni en nuestra religión.
No participando los extranjeros del derecho civil, eran ex-
cluidos por eso mismo de los derechos que, segun la creen-
cia de los legistas, tenían su fuente en las leyes positivas.
De ahí el derecho de aubaine. Los extranjeros estaban
sujetos á dos clases de incapacidad. En primer lugar, no
podían transmitir los bienes que dejaban á su fallecimien-
to, ni por testamento, ni por ab intestato ;de modo que si
no tenían hijos nacidos en Francia, el fisco se apoderaba
de su herencia: este es el derecho de aub::iine propiamente
tal. Además, eran incapaces para heredar por testamento,
ó por sucesión; así es que si se abría en Francia una he-

1 Véase el t. In de mis Estudios sobre la llis/orla de la humanidad, pág. 297 Y


siguientes.
2 Sobre la co/Ulidóll di' los extranjeros, ('1/ la edad lIudia, véanse mis Es/u-
d/os t. VII, pág. 307 Y siguientes.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 601

rencia en su provecho, eran excluí dos de ella por los here-


deros franceses.
426. Tal era la teoría inventada por los legistas. No te-
nía ya el rigor que los jurisconsultos romanos le habíap
impreso. Ya no se consideraba el matrimonio como una
institución de puro derecho civil, y se pregunta uno á sí
mismo cómo pudo alguna vez considerársela como tal; si
hay en ella un contrato formado por la naturaleza, esmás bien
aquél. Se admitía también á los extranjeros al goce de la
propiedad,y por consiguiente, á todos los derechos que se
derivan de ella. El número de derechos civiles iba, pues, en
diminución_ Ese hecho solo, prueba que la idea de los de-
rechos civiles es falsa. Si hay derechos civiles y naturales
por su esencia, deben serlo siempre y en todas partes; por-
que si los pretendidos derechos civiles se trasforman insen-
siblemente en naturales, es porque en realidad son natura-
les, y si unos lo son, lo son todos. Esto es lo que dicen los
filósofos del siglo XVIII; Montesquieu no es, ni el único
ni el primero que infamó el derecho de a7lbaine (1) La
fraterniddad, que era la religión de los filósofos, debía
conducirlos á reivindicar los mismos derechos para todos
los hombres. Citaremos las palabras de Rousseau: «¡Los
pueblos,dice,deben ligarse, no por tratados de guerra,sino
por el de beneficios! ¡Que los una, pues, ¡I legislador,
aboliendo esta odiosa distinción de regnícolas y extranje-
ros !»
La asamblea constituyente respondió á este género de
lIamamiento,y por la primera vez abolió por un decreto de
6 de Agosto de 1790, el derecho de aubaille propiamente
dicho, sin discusión y por unanimidad. Era la ex¡;>losión
de los sentimientos que la filosofía había derramado en las
1 En un tratado de la heredad franca, que apareció en 1645 escrito por Ca5é~
neuve, se lee: <~o hay eluda de que d d~recho de aubaine es injusto. porque re-
pugna i la hospitalidad, a que la naturalela. la razón y la religión misma. obligan
á los hombres. Aun CU;lndo hayamos dividido el mllnJ.o en tantas provincias, élno
es,hablando con propiedad, más que una ciudad, puesto qne todos IOli hombres res-
piran el mismo aire, y están alumbrados por el mismo sol .... ,Jo
p, de D.-Tomo 1.-76
602 DE LAS PERSONAS

almas. «Considerando, dijo la ilustre Asamblea, que el


derecho de aubaille es contrario á los principios de frater-
nidad que deben ligar á todos los hombres, cualesquier2.
que sean su país y su gobierno,que ese derecho, estableci-
do en los tiempos bárbaros, de be ser proscrito en un pue-
blo que fundó su constitución en los derechos dc! hombre
y del ciudadano, y que la Francia libre, debe abrir su seno
á todos los pueblos de b tierra, invitándolos á gozar, bajo
un gobierno libre, de los derechos sagrados é inviolables
de la humanidad.» Vino después otro decreto, el de 8 de
Abril de 1791, que concedió á los extranjeros el derecho de
disponer de sus bienes por todos los medios que la ley au-
toriza, permitiéndoles recoger las sucesiones abandonadas
en Francia por sus padres extranjeros ó franceses.
427. Se acusó de' utopista á la Asamblea constituyente,
pero encontró defensores en el seno del Tribunado, cuan-
do el proyecto del código civil vino á restablecer indirecta-
mente el derecho de a"bai"e. Boissy d'Anglas dijo que no
fué por exceso de filantropía porlo que b Asamblea nacio-
nal abolió el derecho de a"b"iJtc, sino por la convicción
que tenía de que éste era el medio de aumentar la pros-
peridad de Francia. Bajo el antiguo régimen, los reyes
exceptuaron del derecho de aubaillc á los extranjeros
que venían á establecerse en Marsella yen Dunkerque, y SI
eso era ventajoso para dos ciudades. ¿ por qué no hacerlo
extensivo á todas? Esto es lo que notó un economista lla-
mado á desempellar un gran papel al comenzar la Revolu-
ción. «Si tal cosa, dijo Necker, es útil para este ó aquel ob-
to, loes generalmente yen cualesquiera circunstancias para
todo el reino» (1). Necker probó que el producto del derecho
deaubaillc era muy módico, pues apenas llegaba á cuarenta
mil escudos anuales; mientras que la ventaja que debía
resultar de suprimirlo sería inmensa. Ese derecho odioso

1 Sesión del Tribunado del 29 frimario, año X (Ardtiz.'os farlalflt.'ldarios. t.


III, pág. 19-~ Y siguientes.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 603

separaba de Francia á los extranjeros, y una vezque estu-


vieran seguros de morir como vivían libres, vendrían á
enriquecerla con sus capitales y trabajo. El célebre ban-
quero razonaba no como filántropo, sino como economista.
«Todo lo que puede desviZlr él los extranjeros, decía, de ve-
nir á gastar sus rentas en el reino y de cambiar así su di-
nero por las producciones de nuestrZl industria, parece una
disposición tZln irracional, como lo fuera una ley directa-
mente opuesta i la exportación de esos mismos prodactos.»
Necker infería de ahí, que el derecho dé aUúá¡'¡,,: era toda-
vía más perjudicil ;Í las naciones que lo ejercitaban, que á
los extranjeros cuya fortuna era así usurpada (1).
408. El pensamiento que inspiró á b ,\samblea, y que
por lo mismo era generoso y de provecho para la Farncia,
encontró eco en el Tribunado. Comenzaba la reacción
contra las ideas de 89, y en las relaciones internacionales,
se decía, debía consultarse, antes 'lue todo, el interés de
Francia. Indudablemente. contestó Boissy-d'Anglas; pe-
ro agregando que, «felizmente, este interés está siempre
fundado en lo justo.» G;wilh reprodujo la demostración
económica de ~ecker(2), res tancyidente, que no sccom-
prende cómo no afectó á todos los entendimientos. No ha-
bía más que una tacha que poner al legisbdor de 1790, y
es la de que se detu\'o en la mitad del camino. Los tribu-
nos destruyeron el derecho de t!ui'ilz'lIe en su principio,
atacando b distinción tradicional de los derechos en natu-
rales y civiles, oponiendo {l esta falsa doctrina la teoría
verdadera de los clerechos privados. Recogemos esos testi-
monios, porgue todavía se dirigen á nosotros. Chazal pro·
clamó que no era permitido al legisl;cdor privar á los ex-
tranjeros del goce de los derechos naturales y universales
de la humanidad; y tales son, dice, todos los que llama-

1 :::-;ecker, De 1<llld"ún¡"stuf(.iúll de !WdC/!{7,(, t. UI, cap. XXV, págs. 270 y


siguientes.
2 Sesión del rO nivoso año X ('¡rchiz'os par!ama¡{¡trlos, t. 1II. rágs. Z09 Y
siguü:ntlOs.
DE LA.S PERSONA.S

mos derechos civiles, porque, ¿qué son los derechos civiles,


qué pueden ser, al ménos entre nosotros, sino los derechos
naturales escritos? Los derechos naturales escritos· y no
escritos, pertenecen en todas partes ;í todos los nombres;
¿y los extranjeros no son hombres para nosotros? (r) ¡Co-
sa notable! Los tribunos, hombres de 89, libres del yugo
de las tradiciones jurídicas, comprendían mejor los verda-
deros principios del derecho que los legistas del Consejo
de Estado. Sí, el hombre, como tal, debe gozar en todas
partes los mismos derechos, porque ellos no son más que
un medio de desarrollo intelectual y moral. En ese senti-
do los tribunados tenían razón para decir que la humani-
dad no debía formar más que una sola familia en todo lo
concerniente al ejercicio de los derechos civiles (2). Los
tribunos se remontaron al origen de la famosa teoría de
los derechos civiles que los legistas aceptaban como la ex-
presión de la verdad, y notaron que tendía al estado de
hostilidad que permanentemente reinaba entre los pueblos.
Se concibe que el extranjero no tuviese derechos cuando
era un enemigo, cuando la guerra era á muerte y no se
podía ver ya á un hombre en el que, sin cesar, amenazaba
la existencia misma de la nación. Pero, ¿ entre los pueblos
modernos el extranjero es todavía un enemigo? El traba-
jo, el comercio, la industria, han reemplazado á la guerra;
y cuando costumbres, ideas y sentimientos han cambiado,
debe cambiar también el derecho. El trabajo hace de to-
dos los pueblos una gran sociedad cuyos intereses son so-
lidarios; y desde luego, los hombres de todos los países
deben también estar unidos por los vínculos del derecho,
miéntras que las divisiones políticas no les pongan obstá-
culo. No podemos ser ciudadanos en todas partes, pero
en todas partes somos miembros de la familia humana, y

I S~siúD del 3 nivoso, año X (Archivos tarlamclltarios, t. UI, pág. 247).


2 Grenier. en la sesión del 29 frimario, año X (Archivos parlamentarios, t.
1Il. pág. 187).
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 605

como hombres debemos gozar en todas partes de los de-


rechos inherentes á él (1).
429. El Tribunado iba á votar la separación del título
la, porque restablecía el derecho de aubai1le, cuando Na-
poleón retiró los proyectos del Código civil, esperando que
se destruyera la oposición importuna de los tribunos. Me-
jor hubiera sido dar la razón á sus justas críticas. Se ha
dicho que no es cierto que el art. 11 restableciera el dere-
cho de altbaz'lze (2): peor íué lo que hizo al consagrar la
falsa doctrina de los derechos civiles, conforme á la cual
el derecho de aub,zillC no es más que la consecuencia. Sin
duda, cuando el extranjero tiene parientes franceses, es-
tos le suceden, y en ese sentido, el derecho de aubainc
quedó abolido; pero por el contrario, si el extranjero no
deja más que parientes extranjeros, siendo estos incapa-
ces de suceder, la sucesión es de derechos caducos y el
Estado se apodera de ella. Esto era restablecer indirecta·
mente el derecho de aubaine, y la posteridad concedió la
razón á los tribunos contra el primer cónsul. En Francia,
una ley de 14 de Julio de ¡819. abolió el derecho de aubai-
neo Les hombres de la Restauración vulneraron ese dere-
cho con la energía que los tribunos del año X. El duque
de Lévis lo calificó de expoliación digna de la bar-
barie de la Edad Media. Ciertamente, dijo, un particular
se avergonzaría de aprovecharse del despojo de un ex-
tranjero. Ahora bien, no hay más que una moral, y lo que
es inícuo para los individuos, lo es para las naciones. En
apoyo de su proposición, que tendía á abolir definitiva-
mente un derecho odioso, el duque de Lévis invocó las
mismas consideraciones de economía política que los tribu-
nos habían opuesto al proyecto de Código civil. En Bél-
gica, una ley, dada en 27 de Abril de 1865, declaró con

1 Gaoilh. en la sesión del 19 nivoso. año X (Arcllú'os parlamentarias, t. nI,


p.21O).
2 Zachari::c, Curso de do'echo civil frallds, t. l, pág. 77.
606 DE LAS PERSONAS

igual motivo que los extranjeros eran capaces de suceder,


de disponer y de recibir (art. 3) (1).
La utopía de la Asamblea constituyente se convirtió en
realidad. pero siempre no se llenó el deseo del Tribunado.
Subsiste el arto 1 l. ycon él, la teoría falsa de los derechos
civiles. Es dicha que tenga aplicación poco frecuente. No
es ya mis que un resto de otra edad. que los legisladores
franceses y belgas han conservado. y que valía más que
hubieia desaparecIdo. pues de él resultan siempre dificul-
tades y disputas interminables. Nos falta, pues, ver cuál
es la verdadera condición del extranjero, cuáles los llama·
dos derechos naturales de que goza, cuáles los llamados
civiles cuyo goce le reconocen las leyes ó la doctrina; cuá-
les son. en fin, los derechos que se le han negado.

Nú,r. 11. DE LOS DERECHOS NATURALES DEL EXTRA:-<JERO.

430 . .Los derechos que hoy llamamos llatura/es estaban


reservados en otro tiempo á los ciudadanos. Tal era el ma-
trimonio. Es muy seguro, dice Merlin, que el contrato ci-
vil llamado matrimonio es enteramente del dominio de las
léyes civiles. Por esta razón el arto 25 del Código de Na-
poleón declara al que civilmente ha muerto, incapaz de
contraer un matrimonio que produzca efectos civiles, y por
la misma razón el código declara disuelto, en cuanto á sus
efectos civiles. el que aquel haya contraído ántes de su
condenación. ¿-Se dirá por esto, que el extranjero no pue-
de contraer matrimonio civil? Está universalmente reco-
nocido, responde Merlin. que en Francia los extranjeros
son hábiles para casarse. ora entre sí, ora con francesas (2). El
mismo c6digo sanciona el matrimonio de extranjera con
frances y de francesa con extranjero (arts. 12 y 19), Y re-

1 ExjosicióJI di' los matl<-'us de la ley de 27 de Abril de ISÚS y dictamen de la


sección ccntrul (DUClllnf'IltOS jar!alfl<'llúu'ios de la sesión de 186,~~I865, págs.
201 y :2'¡.5).
2 11erlin, ReJo'torio, en la pabbta E.';lranjero, it 1, núm. 8.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 607
conoce el estado de los hijos nacidos de padres extranjeros
en Francia, permitiéndoles reclam<tr la calidad de france-
ses (art. 9). ¡Qué tejido de contradicciones! ¿Si el matri-
monio es un derecho civil para el .:ivilmente muerto, por
qué no lo es para el extranjero? Pero la naturaleza se su-
bleva contra semejante doctrina, y la conciencia pública
ha desechado la muerte civil, precisamente porque la ley
declaraba disuelto el matrimonio del muerto civil. no' ' 0.
es el legislador. sino la naturaleza, quien une al ho:nbrc y
la mujer; la ley no luce más que sancionar un contrato, el
más natural que existe.
43 J. El extranjero puede poseer bienes inmuebles en
Francia: así lo dice implícitamente el arto 3 del Código de
Napoleón. Hé aquí todavía un derecho, civil en otro
tiempo y hoy natural; pero siempre la aplicación del princi-
pio presenta sus dificultades. Hay propiedades de natura-
leza enteramente especial. ¿ La propiedad literaria, no es
creación de la lev? Puede sostenerse, colocándose desde
el punto de vista de la doctrina tradicional. ¿~o se contro-
vierte hasta sobre el derecho? Y un derecho cuy:! existencia
se niega. ¿ puede ser derecho natural? Aun cuando el dere-
cho está reconocido, se somete á condiciones y res:riccio-
nes; ¿ son esos los caractéres de la propiedad? Sin embar-
go, con la propiedad literaria pasa lo (lue con el matrimo-
nio: que cuando los extranjeros gozan de aquel derecho,
es porque b naturctleza mism:¡ se los ha dado. :lIerlin di-
ce con r:¡zún, que se puede aplicar á la propiedad liter:tria
lo que la ley de 30 de Diciembre dice de todo descubri-
miento. ,\1~oda iJe~l nueva, cuya Inanifestación Ó desarro-
llo puede ser util á la sociedad, ¡;'T{mccc primitivamente
al que la concibic); y seria atacar los dcn.x,~'()S ¡{(i homtiye,
en su eSencia, el no con5~derar un descubrin1icnto indus-
ttúl como propúd"d de su alttúr.» Invocar los dOU!LOS
de! IlOlllh't', equivale;i decir, ci(~rtJ.lnente, qu<,; la propie-
dad de una ¡d,,, cualquiera, pertenece al hombre como
608 DE LAS PERSONAS

tal, y no al ciudadano. Por 10 mismo, en este sentido de-


be entenderse la ley de 19 de Julio de 1793, que en su
arto ¡9 dice: «Los autores de escritos de todo género, go-
zarán por toda la vida; del derecho exclusivo de vender y
mandar vender sus obras en el territorio de la República.»
Los extranjeros no están exc1uídos, pues se trata de un
dereclw dellwmb!'e (1). Inútil es decir que deben sujetar-
se á las leyes del país donde quieren ejercitar su derecho.
Tal es, por 10 que hace á Bélgica, la ley de 25 de Enero
de ¡817.
La propiedad industrial da lugar á nuevas dificultades,
en las que no queremos entrar. Basta para nuestro obje-
to que la ley de 1790 haya colocado todo descubrimiento,
entre los derechos que pertenecen al hombre como tales;
pues no entra en nuestro propósito examinar las condicio-
nes á que está sometido e! ejercicio de! derecho. Agregue-
mos que existe un tratado entre Bélgica y Francia, para
la recíproca garantía de las propiedades literaria, artística
é industrial (2).
Por último, los extranjeros pueden, conforme á la ley
de 2¡ de Abril de ISIO (art. 13), obtener concesiones de
minas. He aquí un derecho que los legistas antiguos ha-
brían declarado ciertamente civil, porque no existe sino
en virtud de una concesión del Estado. El extranjero de-
bería, pues, ser excluído, salvo el caso de reciprocidad,
como quiere el art. 1 r. i\Ias la ley de ¡ 8 IO deroga la doc-
trina tradicional, consagrada por el Código de Napoleón;
y hace de la concesión de minas un derecho natural, dis-
pensándolo, con gran razón, indistintamente á los france-
ses y á los extranjeros. ¿ Qué es lo que tiene de común la

1 Merlio. Cuestiones de de"ecllo, en la palabra Projiedad literaria, ;¿ 2. La


corte de casación decidió, que los extranjeros gozan lo mismo que los franceses,
del derecho de perseguir á los falsificadores de las obras publicadas por ellos en
Francia (Sentencia de 20 de Agosto de 1852, en DalJóz, ('oücción fO'¡ódica, IH52.
,1,335)·
2 ConvenCión de I!? de Mayo de IS6l aprobada por la ley de :!7 de Mayo ue
1861.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 609

concesión de minas, con la división de la humanidad en


naciones?
432. Si los extranjeros son capaces del derecho de pro-
piedad, lo son de todas sus ramificaciones. Esto es segu-
ro respecto de las servidumbres reales; en cuanto á las
personales, las leyes romanas deciden que el usufructo y
el uso son de puro derecho civil: de donde se infiere que
el extranjero no puede ni ser usufructuario, ni gozar como
vecino de aprovechamientos y pastos comunales. En nues-
tro derecho moderno, no existe ya esta incapacidad. Ba-
jo el punto de vista racional, no tiene razón de ser, por-
que el uso y el usufructo son desmembramientos de la pro-
piedad; y si el extranjero puede ser propietario, ¿por qué
no también usufructuario ó usuario? Mayor es la dificul-
tad respecto de la hipoteca. Merlin dice que como la hipo-
teca es una ficción en virtud de la cual adquiere el acreedor
derecho sobre un inmueble que no posee, esta ficción no
puede ser obra más que de las leyes civiles. No obstante,
agrega, jamás se ha pensado en disputar á los extranjer05 el
derecho de adquirir hipotecas, sobre bienes sitos en Francia
(1). Estaes una nueva prueba de queJa idea de los derechos ci-
viles noes verdadera. Hay una razón decisiva para conceder
al extranjero el derecho de hipoteca: que pues tiene dere-
cho para contratar, y es necesario que también lo tenga
para estipulo.r las garantías accesorias á los contratos. Por
otra parte, la hipoteca es, según nuestra ley relativa, un
desmembramiento de la propiedad; y con este título, el
extranjero debe gozar de eIJa, lo mismo que de la servi-
dumbre. Sucede lo contrario con la hipoteca legal, y fué
esta una cuestión muy contravertida bajo la vigilancia del
Código civil (2). Conforme á lo. doctrina tradicional, debía
decidirse, nos parece, y sin vacilar que la hipoteca legal es

1 Medio, Rept·ytoriv, en la palabra f!xtranjn'o, e 1. núm. 8.


2 Medio, Repertorio en la palabra ÚI7.l'TSióll, ~ 2; Troplong, De las lúpotecas,
t. 11. p. 429, núm. 513 ter; Da!tóz, Repertorio. en la palabra Hipol.:cu. cap. n, seco
IV, art. 2, núm. 15.
P. de D.~T¿mo 1·-77
610 DE LAS PERSONAS

un derecho civil (1). Efectivamente, la ley hace más que


arreglar ese derecho, lo crea; y esto prueba que procede
de la ley civil, porque las. garantías de que gozan los me-
nores y las mujeres casadas varían de una legislación á
otra; pero ese derecho, civil en otro tiempo, dejó de ser-
lo; y nuestra ley hipotecaria lo reconocía expresamente á
los extranjeros. Hé ahí otro derecho civil, convertido en
natural.
433. El extranjero puede ser propietario. ¿Se quiere de-
cir con esto, que puede adquirir la propiedad por todos
los medios legales? No, porque hay medios de adquisición
de los que no goza, conforme al derecho civil; pues no
puede recibir por sucesión, donación y testamento. En
este punto, el Código ha excedido al derecho antiguo; por-
que la donación no se consideraba en otro tiempo, como
un contrato de puro derecho civil, sino que se asemejaba á
los actos entre vivos, para los que tenía capacidad el extran-
jero, mientras que se le declaraba incapaz, para los por causa
de muerte. Distinción enteramente arbitraria; porque si al-
gún derecho hay que esté universalmente reconocido, es
el de suceder; por lo mismo, debería ser un derecho
natural, conforme á la definición de la corte de casa·
eión, y todavía fué el principal de los derechos civiles,
antes de las leyes que abolieron el de altbai/le en Francia
y en Bélgica.
¿ Qué debe decirse de la prescripción? Pothier distinguía
y estaba dispuesto á admitir, que los extranjeros pueden
invocar tod" especie de prescripción, para lo cual daba
excelentes razones. La prescripción adquisitiva se introdu-
jo par"- impedir r¡ ue fuera incierto el dominio de las cosas;
mas nunca se habría lk,'c(lo él tal extremo, si la prescrip-
ción tuviese 111:;~r en favor ele e"tranjeros y de ciudada-

1 E::;ta. es lJ. opini6n ge~lcralmente se~uid;]. en Francia (sentencia de la corte de


cn.s..1.ciÓo del '10 de :\laro de 1862), D:d16l, ~'oü("(i,;1l l'(',-¡ódica, 1362.1,201 Y la
nota). C0mráre~e la sentencia de la cone de Grenoul~ del 23 de Abril de ~863.
en DaIlóz, ¡:::;6J, 2. rS7_
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 611

nos. Por otra parte, puede decirse, que la prescripción,


ya adquisitiva, ya estintiva, se estable"ió por el interés ge-
neral; importando poco la calidad de los que prescriben. Sin
embargo, Pothier vacilaba en cuanto á la usucapión, por-
que, según las leyes romanas, ese derecho era sólo propio
de ciudadanos romanos; desde luego los extranjeros no
podían gozar de él (1). Hablando en verdad, el derecho ro-
mano no puede tener autoridad en esta materia, porque
admite dos especies de propiedad, y es la propiedad quiri-
taria que no podía adquirir el extranjero por la usucapión.
Esta distinción no existe ya en nuestro derecho; de manera
que todos están acordes en que deben colocarse la usuca-
pión, lo mismo que la prescripción entre los derechos na-
turales de que puede gozar aun el extranjero (2).
434. Se presentó una nueva cuestión ante la corte de
casación. Los acuerdos sobre los gravámenes impuestos á las
com pañías de camino de fierro, les prohiben celebrar con
10s empresarios de trasportes arreglos que no serían per:-
mitidos en favor de todas las em presas que sirvieran mallas
mismas vías de comunicación. Se pregunta si los extranje-
ros pueden invocar esas prohibiciones. Nos admira ver dis-
cutirse la cuestión. ¿ No es un principio que los extranjeros
gozan todas las facultades que se. derivan del derecho de
gentes? Y el comercio con todo lo que tiene, ¿no pertenece
esencialmente al derecho de gentes? Sin embargo, la corte
de Bordeaux decidió, por sentencia de 28 de Julio de 1863
(3), que el derecho que resulta de las prohibiciones puestas
en los acuerdos sobre los gravámenes, es un derecho civil,
porque la prohibición tiene por objeto proteger la industria
nacional. La corte de casación falló, y muy bien, que no
era tal el objeto de esas prohibiciones: que ellas por el
contrario, tienen por única mira el interés general del co-
1 Pothier. Tratado de las jo'sonas, ¡;l parte, tít. II, seco IIl,
2 Demangeat, l/isloria d~' la condición de los extranjeros ~n Francia, p.
33I etc.
3 Dallóz, ColecdJll Pen'ódica, 1865, ~, 4.
612 DE LAS PERSONAS

mercio, asegurando la igualdad á todos los que hacen uso-


del camino de fierro. Desde luego los extranjeros deben
aprovecharse de ella, 10 mismo que los franceses, porque
deben encontrar en Francia la protección de las leyes que
aseguran el movimi€nto de los negocios comerciales (1).
Por esta controversia se ve cuán vaga es la idea de los de-
rechos civiles, puesto que una corte pudo considerar como
derecho civil una facultad que ciertamente nada tiene de
común con la nacionalidad, ni con la división del género
humano en naciones.

NÚlll _ 111. DEL DERECHO DE COMPARECER EN JUICIO.

435. En una sentencia de la corte de Bruselas se lee:


«El derecho de comparecer en juicio no es uno de esos
derechos civiles inherentes únicamente á la calidad de bel-
ga, sino ántes bien uno de aquellos, que como el de com-
prar ó de casarse, debe ser colocado en la categoría de
los que pertenecen, como dijo Portalis, al derecho de
gentes más que al civil, y cuyo ejercicio no podría
interrumpirse sin atentar á las diversas relaciones que exis-
ten entre los pueblos» (2). Nada más cierto. El que es
capaz para ejercitar un derecho, debe serlo también para
perseguir su ejecución forzosa; porque ¿qué serían los de-
rechos si no tuviesen sanción? Sin embargo, en otro tiem-
po, el extranjero no tenia derecho para comparecer en jui-
cio, y hoy todavia se encuentra sometido á una legislación
excepcional. Siendo esto materia, más de procedimiento
que de derecho civil, nos limitaremos á exponer los princi-
pios elementales.
436. Conforme á los términos del arto 14, el extranjerO
puede ser citado an te los tribunales franceses, para el cum-
plimiento de las obligaciones contraidas por él en Francia.

1 Sentencias de casación de 3 de Julio de 1865. (Dallóz. 1865. 1, 347). Y del


S de Julia de 1865. (ibld, p. 349.)
2 Sentencia de 28 de Ma.yo de 1867 (Passt"cris¡'e, 2. 1867, 294')
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 613

Esta disposición no es más que la aplicación del derecho


común, en los ~asos en que el extranjero tiene su domici-
lio, ó su residencia en Francia; pero el código agrega: que
lo mismo sucede si el extranjero no reside én Francia. Es-
to es una derogación del derecho común; porque la ley
concede al francés- un privilegio, permitiéndole gest;onar
contra su deudor en Francia, miéntras que debería hacerlo
ante el tribunal de su domicilio. El legislador pensó que el
francés no encontraría ante los tribunales extranjeros la
misma equidad é imparcialidad, que está seguro de obte-
ner ante los de su país. Este temor no habla en favor
de' nuestro estado social, y esperamos que un dia pare-
cerá odioso ese privilegio, porque ya no tendrá razón de
ser.
La aplicación del art. 14 dió lugar á una dificultad es-
pecial. Se pregunta ante qué tribunal debe ser llevado el
extranjero no residente. El legislador olvidó decirlo, y las
leyes del procedimiento no suministran principio alguno
para decidir la cuestión. No decidiendo la ley ante qué tri-
bunal debe ser demandado el extranjero, creemos, con la
corte de Gand, que puede serlo ante el que elija el de-
mandante; la corte dejó á la elección, una restricción dic-
tada por la equidad y es la de que no sea vejatorio para el
demandante, ni le ocasione gastos ilusorios (r). En este
caso es de aplicarse la máxima profesada por los autores
del código, de que, á falta de ley, el juez es un ministro
de equidad.
437. El arto 14 agrega que el extranjero puede ser de-
mandado también ante los tribunales de Francia, por las
obligaciones contraídas en país extranjero á favor de fran-
ceses. Esta disposición es enteramente exorbitante del
derecho común. El proyecto del Código civil decidía el
caso á favor de la jurisdicción extranjera y 'se modificó

1 Seutencia de 19 de Febrero de 1849 (Passicrúie, 1349,2. 6t).


6r4 DE LAS PERSONAS

miéntras se discutía, en atención á que el francés, tiene


medios de acción más eficaces sobre la persona y bienes
de su deudor en virtud de un fallo francés, y puede
apoderarse de los bienes y reducir á prisión al deu-
dar. La razón verdadera de este nuevo privilegio, dice
un autor francés, es la desconfianza en la imparcialidad
de. los jueces extranjeros (r).
438. Una ley de ro de Septiembre de r807 contiene
(art. rO): «Toda sentencia de condenación, pronunciada
en beneficio de un francés contra nn extranjero no domici-
liado en Francia, llevará consigo el apremio corporal.» Es-
te fué un nuevo privilegio, una nueva derogación del dere-
cho común. El orador del gobierno dijo que esta disposi-
ción, aunque severa en apariencia, es sumamente justa.
«Los extranjeros son acogidos favorablemente en esta tierra
hospitalaria; y el francés, naturalmente confiado y sensi-
ble, se entrega con una facilidad que no siempre la pruden-
cia aprueba; ¿es necesario que sea víctima de su benefi-
cio ?» Freilhard agrega que el interés verdadero de los ex-
tranjeros se coordina con una medida sin la cual quizá no
encontrarían tan fácilmente los auxilios que necesitan en
circunstancias urgentes (2). Nosotros exponemos las cau-
sas sin aprobarlas; y hasta creemos inútil discutirlas, por
la esperanza de que bien pronto la prisión por deudas no
manchará nuestra legislación. Esta misma ley de r807 per-
mite al presidente del tribunal ordenar el arresto provisio-
nal del extranjero, ántes de la'sentencia de condenación.
El extranjero, dice Freilhard, puede desaparecer de un
momento á otro sin dejar huella alguna, y es necesario que
la ley dé una garantía al acreedor contra un deudor de
mala fé. El orador del gobierno confiesa que este rigor
presenta inconvenientes; pero, dice, está acompañado de
todas las precauciones que pueden evitar el abuso. Debe

1 Dallóz, Rejertorio, en las ~alabras Dcrt!¡:ltos ,¡l,iles, ntÍm. 257.


2 Lacré, t. J, pág. 490, Y siguientt!s.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 615

decirse que el arresto provisional es arhitrario por su natu-


raleza; porque para que sea eficáz, el legislador se vió obli-
gado á dejarlo á la discresión del presidente. ¡De esta ma-
nera un hombre se encuentra privado de su libertad sin
sentencia, y por una simple sospecha de mala fé! La ley
no pone más que una sola condición á esta prisión, y es
la de que la deuda sea exigible. Agregamos que el arresto
no tiene lugar, ó cesa. si el extranjero justifica que posee
en el territorio francés un establecimiento de comercio ó
bienes raÍCes de un valor suficiente para asegurar el pago
de la deuda, ó si da fianza. El arresto provisorio desapa-
rece con el apremio corporal.
439. El art. 15 dice que el extranjero puede llevar al
francés ante un tribunal de Francia, por las obligaciones
que éste haya contraído en país extranjero; y con mayor
razón, cuando las haya contraído en Francia. Esta es una
aplicación del derecho natural ó de gentes, derecho en que
descansa la facultad de comparecer en juicio. Todavía el
legislador concede nuevamente un privilegio al francés de-
mandado: el extranjero demandante, tiene obligación de
caucionar el pago de los gastos, perjuicios é interéses que
resulten del proceso. Esta es la caución llamada fudica-
tum soh'i. El extranjero demandante puede ser vencido, y
en tal caso, será condenado al pago de los gastos é indem-
nización de daños y perjuicios; pero si está insolvente, de
nada serviría al francés la sentencia que hubiere obtenido
el ganar el pleito. De ahí la necesidad de una caución;
mas la ley no impone esta obligación al extranjero deman-
dado, porque no ha querido poner obstáculo á la defensa.
Este motivo no es muy fundado. ¿Acaso la demanda no
es un derecho tan legítimo como la defensa? Debía, pues,
exigirse la caución en todo caso, ó no exigirla absoluta-
mente. La excepción que hace la ley en materia de co-
mercio, prueba que la caución no es de rigorosa necesi-
dad; desde luego, no debía admitirse" Es una disposición
DE l.AS PERSONAS

tradicional esta, que tiene su origen en la poca estimación


que pesa sobre el extranjero. Era más que poca estima-
ción, era odio, pues el nombre de extranjero era siempre
odioso, dice Bacquet: «Siempre hay para sospechar que
algún veneno oculta el extranjero en el corazón, y no me
atrevo á decir traición. Así es que se tiene por regla ge-
neral que la nación extranjera destruye y mina el reino y
la tierra donde viene á habitar» (r). Este espíritu de des-
confianza y de adversión, no es ya el nuestro. Han cedi-
do su lugar á la confianza, que es el alma del comercio y
que debe serlo también de las relaciones civiles.
El Código de Napoleón admite una excepción á la obli-
gación de causionar, y es la de que el extranjero deman-
dante posea bienes raíces en Francia de un valor suficien-
te para asegurar el pago de gastos, daños y perjuicios.
Hay otra excepción en el arto r67 del código de procedi-
mientos, respecto del extranjero que no tiene bienes raÍ-
ces; pero que consigna la cantidad fijada por el tribunal.
Marcadé propone aún la tercera para el caso de que los
fallos franceses deban ser ejecutoriados en el extranjero
(2). Paré cenos admisible; porque las excepciones son de
extricta interpretación, y en vano se alega que el motivo
de la disposición cesa en ese caso: ningún motivo cesa, y
aún cuando cesara, todavía debería decirse que únicamen-
te el legislador puede establecer excepciones.
440. El Código civil no habla de los litigios que pudie-
ran suscitarse entre los extranjeros. ¿Se debe interpretar
ese silencio, en el sentido de que los tribunáles franceses
son incompetentes para dirimir las controversias entre ex-
tranjeros? Esta es la doctrina consagrada por la jurispru-
dencia francesa y preciso es confesar, que ella toca con mu-
cha frecuenciaá la falta, es decir, á la denegación de toda jus-

1 Bacquet, Derecho de aubal'/le, ti!- parte. cap. In, nlÍms. 14_ 18 Y 19.
2 Marcadé, Curso demental «el dercc1zo civil frallcés. t. t, pág. III, núm. 3.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 617

ticia (1). Si tal fuese la voluntad positiva del legislador, de-


bería uno inclinarse, aunque protestando en nombre de la
conciencia pública, delante de una ley que permite al deudor
de mala fe burlarse de su acreedor; pero en vano buscamos
en nuestras leye; una disposición que prohiba aljuez cono-
cer de los litigios entre los extranjeros. La corte de Bru-
selas dice que no hay texto que declare esta prohibición
(2). Si ninguna ley prohibe á los tribunales franceses de-
cidir las disputas de los extranjeros, ¿ por qué se declaran
incompetentes? Vamos á exponer las razones en que se
apoya la jurisprudencia, aunque nos parecen en extremo
débiles.
En una sentencia: de la corte de Colmar, se lee que, «si
el derecho de administrar justicia es uno de los atributos
de la soberanía, el de pedirla y obtenerla es una ventaja
que el súbdito tiene derecho para exigir de su soberano;
y que bajo esta doble relación, ningún monarca debe ha-
cer justicia más que á sus súbditos, debiendo negarla á
los extranjeros, á ménos de que haya un interés bien re-
conocido para hacer sentenciar el proceso en sus Estados
{J)>>. Responderemos que la justicia no es ni derecho, ni
beneficio, ni interés, sino ante todo un deber que la socie-
dad tiene obligación de cumplir (4). ¿ No debe justicia más
que á los indígenas? La justicia es universal por su natu-
raleza, como la idea divina, de la cual.emana, y por esto,
se debe al hombre, mas no al ciudadano. Los tribuna-
les existen para vigilar el orden público, y éste exige la
conclusión de cualquier pleito sin que tenga que indagar-
se, si las partes son francesas ó extranjeras, porque el or-
1 Demangeat, Efistoria de la condición ("[<'il de los extranjeros en Franda,
pág. 389. Y siguientes.
2 Sentencia de 2 de Diciembre de 1862 (Passicrisie, l863. 2, 352) Y de 13 de
Junio de 1840, (Ibid., 184°,2)
3 Sentencia de 30 de Diciembre de IBIS (Dallóz. Rept!rtorio, en las palabras
Derechos eh-ileso núm. 3',/:4).
4 <Es una deuda que las naciones se deben mutuamente,> dice la Corte de Bru-
20 de Julio de 1835 (Jurisprudencia del Siglo XIX. 1836, 2, pág.
selas, sentencia de
37 2 ).
P. de. D.-Tomo 1.-78
618 DE LAS PERSONAS

den público se perturba por quedar un pleito sin resolu-


ción, ora IQ hayan seguido extranjeros, ora franceses, lo
cual nú implica, porque sería decir á los que lo promue-
ven, que se hagan justicia por sí mismos; y esto conduce
á la anarquía, á la disolución de la sociedad (1).
No,se dice; no es más que remitir al extranjero á los tri-
bunales de su país, los únicos para él competentes y con
misiór. de administrarle justicia. Es cierto que el deman-
dante debe llevar al demandado ante el tribunal de su do-
micilio, y que el del extranjero está en su país, y ho en
Fr2.ncia. Nos admira que se invoque contra el extranjero
que pide justicia á un tribunal de Francia, una regla que
no tiene más objeto que determinar cuál es, entre los di-
versos tribunales franceses, el que debe decidir un pleito,
en materia personal. El axioma, Actor st'quitur forunz rei,
determina cuál es el juez competente para los franceses;
miéntras que si se le aplica al extranjero, resultaría de ahí
que todos los tribunales de Francia eran incompetentes.
¡De esta manera, una máxima que tiene por objeto asegu-
rar la justicia llegaría á ser una denegación de ella! En
vano se elice que no es denegar la justicia al extranjero el
remitirlo á los tribunales de su país. En teoría no, pero sí
en realidad; y así s ucede en todos los casos en que la de-
cisión depende de hechos que no pueden quedar estable-
cidos sino por la deposición de testigos. Los tribunales
franceses se declaran incompetentes pan conocer de una
dem:mda de sepcración de cuerpos (2), ¡se ha de remitir á
la mujer maltratada por su marido á probar ante los tribu-
nales de Moscow ó de New-York, los hechos que pasaron
en Francia l ¿ No es eso una verdadera denegación de jus-
ticia?
Se invoca la discusión que tm'v lugar en el consejo de

r V¿a,>c b rC'lni3itoria del procurador general M. Leclercq aat~ la Corte de ca~


saciún de Bé:~~ica, (bu/dEn de 1540, p::igs. :.:\)6 Y sigllie'ltes)
2 Véa115':! las numt:rosas sentencias citadas por Demol0mbe, t. 1, núm. 25t, pág.
·}..!3·

---,--- ---- - -
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 619

Estado sobre el art. q, y esto es un ejemplo nuevo del


abuso que se hace de los trabajos preparatorios. El cónsu.l
Cambacérés exigió, que se agregase una disposición para
los extranjeros que, manteniendo pleito entre sí,consienten
en litigar ante un tribunal francés. Defermon dijo que ese
consentimiento est::tblecía un arbitraje que debía producir
su efecto, y preguató si un extraajero podía llevar ante un
tribunal francés á otro extranjero que contrajo con él una
deuda pagadera en Francia. T roncnet respondió que por re-
gla general, el demand:mte debía llevar su acción ante el tri-
bunal del demandado; y que sin embargo, el tribunal ten-
dría el derecho de decidir, si su competencia no era decli-
nada. Habiendo mlnifestado Defermon el temor de que
se alejaran los extr::tnjeros de b.s feri::ts frances::t, negán.
doles el auxiiio de los tribunales, declaró Real que los
tribunales de comercio decidirían en ese caso; y Tron-
chet agregó que las oblig:l..ciones contraídas en fer1¡:t quita-
ban al extranjero demandado el derecho de declin2.f la ju·
risdicción de los tribunales franceses; pero, dijo, el art. 14
nada prejuzga contra ese principio; todo en él es positivo,
y no se puede deducir consecuencia alguna negativa; é/no
determina sino sobn: la mallO',l de decidir las dispu-
tas entre lUl )Ytlll(és y un {'xtra1~i{'ro, y no se (}(upa
en los plátos entre ,:xtranjeros.
i\Ierlil1, después (le haher referido esta discusión, dice que
de ella resultan tres cosas: primera, que los extranjeros
pueden, por deuda, ordinarias que se ohligaron ;í pagar
en 1-1~rai1ci3. á otros extranjeros, reconocer voluntariamente
los tribunales franceses,los que entOi1ces toman, respecto de
ellos, el caracter de árbitros; segunda, que .si uno de ios dos
extranjeros que contrajeron juntos, ya en Francia, ya
fuera de ella, llegase á declinar los tribunales franceses
exigen los principios, que se le remita á su juez domicilia-
rio; tercera, que esta regla tiene una excepción rel.ltiva á
620 DE LAS PERSONAS

las ventas hechas en las férias (I). Como se vé, Merlin


formula en otros tantos arts. de ley, las opiniones emiti-
das por Cambacéres, Defermon, Real y Tronchet, en el con-
.sejo de Estado, y sin embargo, T ronchet declaró que el
arto I4 nada decide, absolutamente nada, acerca de los
procesos entre extranjeros. ¿ Qué importa, entónces, que tal
consejo haya dicho esto, y que tal otro haya dicho aque-
llo? La verdadera conclusión que debe deducirse de ladiscu-
sión lo mismo que del arto I4, es la de decir con la Corte de
Bruselas, que ninguna ley establece la regla de que los tri-
bunales no pueden conocer de las disputas que se susciten
entre extranjeros, habiendo sido contraídas las obligaciones
en el extranjero 6 en Francia, y que esta regla no puede
inferirse del arto I4, que no hace más que establecer una
excepción del adagio Actor seqttitttr .forum rei, en fa-
vor de los franceses para con quienes un extranjero no re-
sidente en Francia hubiere contraído obligaciones (2).
No existe, por lo mismo, ley que prohiba á los tribuna-
les franceses conocer de los litigios entre extranjeros. ¿ Qué
debe inferirse de ahí, la competencia ólaincompetencia? Nos
parece que los principios admitidos por el Código de Napo-
león sobre los derechos de los extranjeros, deben tener por
consecuencia, que son competentes los tribunales para de-
cidir sus disputas. Se les reconocen todos los derechos pri-
vados que se derivan del derecho de gentes, la propiedad
y el derecho de contratar; luego los derechos nada son si no
están sancionados. Luego,simplemente porque los extranje-
ros pueden ser propietarios y acreedoros, se necesita que ten-
gan el derecho de hacer valer sus créditos y propiedad an-
te los tribunales. Sería necesario un texto muy positivo pa-
ra privarlos de un derecho que les pentenece en virtud de
los principios más elementales. La incompetencia se con-

1 Merlin, Repertorio, en la palabra ExtranJero, i 2.


2 Sentencia de 13 de Junio de 1840 (Jurisprudencia del Slg10 XIX, 1840, 2,
pág. 469.) Sentencia de 20 de Julio de 1835, (.Ibid.) 1836, 2, pág. 372.)
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 621

cibe cuando el extranjero no tiene derecho, y no se conci-


be ya cuando tiene casi todos los privados de que gozan
los franceses.
Si no se quiere que los tribunales franceses conozcan
de los procesos entre extranjeros, es necesario ser conse-
cuentes y declararse por la incompetencia absoluta. Efec-
tivamente, las razones en que se apoya la jurisprudencia
conducen lógicamente á esta doctrina. La Corte de casa-
ción dice «que los tribunales franceses están instituidos
para administrar justicia á los franceses» (1). He aquí
un principio que excluye toda idea de jurisdicción sobre
los extranjeros. ¿Así es como lo entiende la jurispruden-
cia? Las cortes han retrocedido ante sus mismos princi-
pios, pues han admitido excepciones á la incompetencia,
pero esas excepciones testifican contra la regla, ¡qué di-
go! si se las estrechara, llegarían á una regla enteramen-
te contraria. Los autores rivalizan en inconsecuencia con
los tribunales, y de ahí resulta una arbitrariedad sin nom-
bre y sin fin.
441. Hay una primera excepción admitida por la doc-
trina y por la jurisprudencia. Los tribunales franceses, se
dice, son competentes para decidir las disputas entre ex-
tranjeros cuando se trata de un acto de come,do (2).
¿ En qué se funda esta excepción? Notemos en primer lu-
gar, que no se halla escrita en nuestros textos, lo mismo
que la regla que deroga. He aquí una cosa demasiado
singular. Si, como dice la Cmte de casación, la justicia
francesa no se ha hecho sino para los franceses, y si las
leyes francesas no conciernen más que á los indígenas, se-
ría necesario un texto formal que permitiera á los tribuna-
les decidir las disputas comerciales de los extranjeros.

1 Sentencia de 2 de Abril de 1833 (Da1l6z, Rejertodo, en las palabras Den··


ellOS civiles, nüm. 314).
2 Véanse los autores y sentencias citados en Da1I6z, Repertorio, en las palabras
Derechos civiles. núms. 337 y siguientes. La jurisprudencia se ha dividido sobre
'a extensión de la excepción, yen vano se buscaría un principio.
622 DE LAS PERSONAS

¿No es de principio que el intérprete no pueda crear ex·


cepciones, sino solamente el legislador ? ¡ Este es el moti·
va por qué los autores y los tribunales admiten una excep·
ción que no se halla escrita en parte alguna! Es cierto que
se invoca el arto 420 del Código de procedimientos; pero
la Corte de casación nos dice «que después de haber deli·
berado y examinado maduramente la cuestión, bajo todas
sus fases, se ha convencido de que el art. 420 no se hizo
más que para los nacionales.» ¡Y no hay otro texto! (1).
¿ De esta manera existe una excepción sin texto? ¿ En
qué se funda? Marcadé responde «que por razón de la
urontitud que exigen los negocios comerciales, se presume
legalmente que ambos adversarios tuvieron la intención de
someterse, vencido el plazo de su obligClción, á los tribu·
nClles del país» (2). ¡ Se presume legalmente, cuando la
Corte de casación acaba de decirnos que en ninguna ley
se ve excepción! ¡ Así, tenemos uua presullción fegal sin
ley, lo mismo que un fundamento de una excepción sin
texto! En una sentencia de 24 de Abril de I827, la Corte
de casaci6n dice «que los actos de comercio son contratos
del derecho de gentes, y como tales, sometidos en su eje·
cución á las leyes y tribunales del país donde se verifica·
ron» (3). He aquí un poderoso principio de consecuen·
cias. ¿ Quiere decir esto que todos los derechos de que
gozan los extranjeros, no se derivan de ClctoS ó contratos
que tienen su origen en el derecho de gentes? ¿ La ven·
ta deja de pertenecer al derecho de gentes, cuando se ce·
lebra entre no comerciantes? Si vender y comprar son
siempre actos del derecho de gentes, los tribunales civiles de·
ben ser competentes lo mismo que los de comercio. ¡Así
la causa que funda la excepción se convierte en regla! La
causa es excelente y establece la verdadera regla que ad·

1 Véanse las sentencias citadas en Dalióz, Rej,'}"turio, en las pal;tLras Dcn'cllO,\'


ciz1tti's, núm. 33~.
2 Marcadé, t. 1, pág_ lOS. núm. 2.
J Dall,Jz. A'~'f<:rtorio, en las plabras Den-',;ltús d~'IÜS, núm. 14+
GOCE DE LUS DERECHOS CIVILES 623

mite la competencia de los tribunales franceses como con-


secuencia del derecho de contratar.
:'vI. Demolombe, al invocar el artículo 420, no pare-
ce estar muy seguro de que esta disposición se aplique á
los extranjeros, y busca otro apoyo que encuentra en el
art. 3 del Código civil. ¿ ~o es esta una ley de policía, di-
ce, que concierne á la prontitud y buena fé tan necesarias
en los negocios comerciales? (1), ¡La competencia es una
ley de policía! Puede decirse en cierto sentido, que la jus-
ticia es de orden público, puesto que mantiene la paz y la
tranquilidad entre los hombres. Pero este motivo, una vez
más traspasa con mucho los límites de la excepción y fun-
da una regla enteramente contraria, la de la competencía
general y universal de los tribunales franceses. ¿ Se dirá
que la paz pública se ir.teresa ménos en un debate civil que
en uno comerci:1l? ¡Cómo! el orden público exige que los
tribunales decidan unJ. dióputJ. ~ntre extranjeros. nacida de
una venta comercial! ¡El orden público permite que esos
extranjeros se hagan justicia por sí mismos cuando se tra-
ta de una venta civil!
442. La doctri:Ll y b jurisprudencia admiten también
una exce?ción en materia civil, y es la de que, si las partes
se someten él la jurisdicción fr:mcesa, los tribunales podrán
decidir sus disputas (:.::). No preguntaremos ya cómo se
concilia est:l exccpó;n, con los motivos en que se funda
la incompetencia de los tribunales franceses, porque la con-
tradicción es evidente. Si la jurisdicción es esencialmente
nacional. si no se hJ. establecido sino para los franceses, si
las leyes no se han hecho más que para ellos, ¿cómo la vo-
luntad de los extranjeros, podrá dar competencia á los tri-
bunales radicalmente incom petentes? U na anomalía seme-
jante exigiría ciertJ.mente un texto. ¿ Donde está éste? Se

1 lIemo!omb,', (l'llrSU de! CÓd';f.,TI) di' .\"a/'()¡"tÍll. t. l, pcí.g. 422, numero 2pr).
2 La jurisprudencia se ha dividido. Véase b. nota en Dallóz, Cohcció.'1. perió·
dica, r858, 1,313.
DE LAS PERSONAS

cita el arto 1 II, que dá competencia al juez del domicilio


electo; pero este artículo, lo mismo que el 420 del Código
de procedimientos, no habla de los extranjeros.
Las aplicaciones que se hacen de esta excepción, son
todavía más extrañas que la excepción misma. M. Valette,
después de decir que hay excepción de incompetencia, en
el caso en que el convenio contenga una elección de domi-
cilio, agrega que esta elección se presumía fácilmente en
ciertos convenios, y cita como ejemplo, el caso en que á
un obrero se le ha prometido un salario módico, encar-
gándole un trabajo (r). ¡Qué, se presume fácilmente una
ficción, cuando ésta, por su naturaleza, es de extricta inter-
pretación! ¿Noestá restringida la ficción á los límites pre-
cisos de la ley? ¿ Puede existir fuera de esos límites? ¿Y
se quiere que una ficción se presuma fácilmente? ¡Se pre-
sumirá, si el salario es módico; más no, si es considerable-!
¡De esta manera, á medida que se aumente su interés,
el obrero no gozará de la ejecución forzosa de su dere-
cho! Tendrá acción cuando esté medianamente intere-
sado en tenerla, y no la tendrá, cuando su interés sea
grande_
También hay sumisión de los extranjeros á la jurisdic-
ción francesa, cuando el demandante cita á la parte con-
traria ante un tribunal francés, y el demandado no opone
la excepción de incompetencia in limúze!itis. ¿Se quiere de-
cir con esto, que sometiéndose los extranjeros á la jurisdic-
ción de un tribunal francés, éste debe sentenciar sus pleitos?
No, el tribunal puede declararse de oficio, incompetente.
Es decir, que si el demandado opone la incompetencia, ¿el
tribunal no puede conocer del proceso? No, el tribunal
puede declararse competente, á pesar del demandado. La
corte de Bruselas se declaró competente, cuando el de-
mandado declinaba la jurisdicción belga, tratándose de
obligaciones contraídas en país extranjero. Admitir la in-
1 Valettc en Proudhon (Dd t:stado de las jersotzas, t. r. p. 160, nota a).
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 625

competencia absoluta, dice la sentencia ya citada de 13 de


Junio de 1840, sería dar muchas veces facultad á un ex-
tranjero para evitarse del cumplimiento de sus obligacio-
nes, retirándose á Bélgica. Nada mejor; pero las conside-
raciones de hecho, ¿ pueden fundar la incompetencia? Si
es verdad, como dice la corte de casación, que la jurisdic-
ción es nacional, los tribunales franceses son incompeten-
tes, y no tienen por qué preocuparse de los inconvenientes
que resulten de su incompetencia, pues eso le toca al le-
gislador. Si la incompetencia no es radical, ¿ conforme á
qué principio se decidirá si son ó nó competentes? U nas
veces, se declaran incompetentes, cuando el actor y el de-
mandado se sujetan á su jurisdicción; y otras, competen-
ten tes, á pe'sar de las protestas del demandado. ¿ Dónde
está el principio, dónde la razÓn para decidir?
443. En vano se buscan sobre este punto los principios
y las razones en la jurisprudencia. No es este un reproche
que hagamos á los tribunales; porque si hay un culpable,
lo es el legislador. El hubiera debido fijar una regla, y, da-
do el silencio de la le v, los tribunales, dominados por una
doctrina tradicional, se han declarado en favor de la in-
competencia; pero esta doctrina producia iniquidades tan
escandalosas, que los jueces se vieron arrastrados por un
sentimiento invencible de equidad, á declararse incompe-
tentes, aún á pesar del demandado. La cuestión de com-
petencia se convirtió, por lo mismo, en una de hecho; y
solamente se puede comprobar una tendencia que se nota
sobre todo, en la jurisprudencia de las cortes de Bélgica:
la de extender más y más la competencia, y esto habla
también en contra del principio de donde nace.
El extranjero, se decía, debe ser llevado ante el tribunal
de su domicilio, y no lo tiene en Francia. Sea, dijo la cor-
te de Bruselas; pero hay por lo ménos, un domicilio de he-
cho, y este es el único muchas veces que existe; es nece-
sario, pues, que se pueda demandarlo ante el tribunal de
P. de D.-Tomo 1.-79
DE LAS PERSONAS

ese domicilio, porque si no, en todas partes se escapará de


la justicia. Por consiguiente, la corte falló que la mujer
extranjera puede pedir la separación de cuerpo contra su
marido, domiciliado de hecho en Bruselas, aunque lleve
muchos años, de no yivir allí (1). Nada más equitativo,
que esta decisión; pero va muy léjos. Si basta un domi-
cilio de hecho para dar competencia á los tribunale~
franceses, ¿qué sucede con el principio de incompeten-
cia? La cuestión fué objeto de una sabia requisitoria del
procurador general, cerca de la corte de casación de Bél-
gica (2). M. Leclercq disputa el pretendido principio
en que se funda la jurisprudencia francesa, y niega que
los tribunales se hayan establecido únicamente para velar
los intereses de los indígenas; porque la ley que los insti-
tuyó, tUYO un objeto más elevado, que fué la conservación
del orden, digamos mejor, el mantenimiento de la justicia.
Ahora bien, ¿no se perturbaría el orden, ni quedaría viola-
da la justicia, si el juez pudiera negarse á decidir un pleito
que le ha sido sometido? En vano se dice que el tribunal
que se declara incompetente remite á los extranjeros á los tri-
bunales de su país, es decir, ante sus jueces naturales. In-
dudablemente, el demandante debe llevar su acción, ante
el tribunal del demandado. ¿ Pero cuál es ese tribunal?
¿ No es el del lugar donde habita el demandado? ¿ no es
ese juez, ante quien le interesa presentarse? ¿no es él an-
te quien debe tener el derecho de citarlo?
Esta doctrina se admitió por la corte de casaci<ln, y la
han seguido las de apelación. En una sentencia de la cor-
te de Bruselas, fecha 2 de Diciembre de 1862. se lee (3)
que ningún texto prohibe á los tribunales decidir sobre las

1 SeDteDciade~2S de Mayo~de 1867 (Pass!cn'sie, 1867,2, 294). La jurisprudencia


francesa es cOlltraria (Dallóz, Rt'pcrtorio, en las palabras Separación de cuerpos,
nlÍm. 92); sentencias de la corte de casación de 10 de Mayo de 18~8. (Dallóz, r8S8,
r, 313). yde la Mctz de 26 de Julio de ISÓj (Da1l6z, 1265,2,160).
2 .Juri,;prudcncia dl'! siglo XIX. Sentencias de las cortes de Bélgica, 1840, r,
ps. 296, 330 Y 1848, 1, ps. 547 y siguientes.
3 Passicrisic, n(lm. 1863. ~,352.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 627

disputas entre los extranjeros; y la corte agrega que las


consideraciones de equidad y convOliencla motivan su in-
tervención; y sólo pone una condición, que es la de que
el demandado tenga una residencia cierta ó domicilio de
hecho, en Bélgica. ¿A cuáles extranjeros quedará, pues,
reducida la imcompetencia? Conforme á la jurisprudencia
francesa, la incompetencia es la regla. :\Iientras que la
corte de Bruselas dice en su sentencia de ¡ 3 de Junio de
18~o, que ninguna ley establece como regla general la in-
competencia de los tribunales belgas, debe limitársela á
los extranjeros que se encuentran de paso en el pais. ;,ro
Leclercq admite también esta excepción en la requisitoria
que acabamos de citar. ¿ Está bien fundada? Nos parece
que el orden y la justicia exigen, que todo litigio se decida
allí donde se suscitó. El orden exige que se termine todo
proceso desde que tiene origen. La justicia no conoce
extranjeros; M. Leclercq dice que las leyes que estable-
cen los tribunales, interesan á la policía y á la seguridad;
luego esas leyes, según los términos del arto 3 del Código
civil, obligan, sin distinción alguOla, á todos ¡os que habitan
el territorio. Si todo extranjero, aun pasajero, queda so·
metido á las leyes, ¿ no es justo que pueda, por su parte,
invocarlas?
En una sentencia de la corte de Bruselas leemos (1)
«que ningún texto legal contiene el principio de que los
tribunctles belgas no puedan conocer de las disput:1s que
se susciten entre extranjeros, aun cuando se trate de obli-
gaciones contraídas en el extranjero; y que el principio
contrario está consagrado por el derecho de gentes, qu'
reconoce hoy en Europa, como Ulla regla de derecho C'J-
mún, exigida por el desarrollo de la civilización y las rela-
ciones frecuentes de los pueblos entre sí, que el judo' ju-
di{ial de! una lld(z'Úll Se extielldc ti: ltl persolla y bie,'h'S de!

1 Se:nencia de 23 de Abril dt: I858 U'assicrúi,>, 1358, 2,217),


DE LAS PERSONAS

e:dran;"ero, lo mismo queá la persona y bienes de los reg-


nícolas.» Esta es, á nuestro juicio, la verdadera doctrina
admitida en todos los países civilizados, como dice la cor-
te de Bruselas (1). ¿Será Francia la única excepción?
¿ Cómo puede la jurisprudencia sostener una exclusión, cu-
yo primer principio fué el odio al extranjero, en un país y
en el seno de una nación que fué la primera en abolir el
derecho de aubaine, en nombre de la fraternidad universal?

NC~!. IV. CUALES SEAN LOS DERECHOS CIVILES DE QUE NO

GOZA EL EXTRANJERO.

444. La cuestión tiene poca importancia práctica, des-


pués de la abolición del derecho de aubaine. En teoría, es
disputada. ¿Se pregunta, si se necesita el texto formal de
una ley ó de un tratado, para que el extranjero goce de
uno de los derechos civiles, ó si bastará que la ley le re-
conozca un derecho, para que virtualmente, tenga también
los que de ella se deriven? Los autores se declaran gene-
ralmente por esta última opinión, y citan como ejem-
plo los artículos 3, 14 Y 15 del Código de N a poleón,
según los cuales, los extranjeros pueden ser propieta-
rios y acreedores. De ahí se infiere, dicen, que tienen to-
dos los derechos civiles por cuyo medio se adquiere y tras-
mite la propiedad, y se forman y extinguen las obligaciones,
sin necesidad de que un texto de ley consagre esas concesio-
nes, que son virtuales (2). Nos parece que la cuestión
está mal asentada, y lo prueba el ejemplo que se propone.
Cuando la ley concede un derecho al extranjero, ese dere-
cho deja de ser civil, porque derechos civiles son aquellos
que la ley establece únicamente para los nacionales. El de-
recho de ser propiepario ó acreedor no es civil, por-
que tiene su origen en la naturaleza ó en lo que se llama

1 Ftclix. 1'rat,tdo di' dO-~'c!lV internadO/ta! privarlo, p. I9G Y siguientes,


2 Demolombe, Curso del Código de -,"ajo/e6n, t. I, p. 383 Y siguientes.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 629

derecho de gentes. ¿ Es decir que por el sólo hecho de


que el extranjero puede ser propietario, también puede
adquirir y trasmitir la propiedad por todos los medios
que la.ley establede? No, ciertamente. Es necesario ver si
esos medios pertenecen al derecho civil, ó al de gentes: en
en el primer caso, no puede invocarlos el extranjero, si no es
con las condiciones determinadas por los arto II Y 13.
Falta saber qué derechos se pueden reputar civiles.
Con anticipación hemos dicho, que esto no tiene solu-
ción, en el sentido de que no hay principio cierto que
sirva para distinguir los derechos civiles de los naturales,
y no puede haberlo, porque la distinción es falsa. Se nece-
sita, pues, examinar cada uno de los derechos sobre
que se duda, y resolver la dificultad colocándose en
el punto de vista de la doctrina tradicional; es decir,
examinar si el derecho de que se trata ha sido crea-
do por el legislador: si lo ha sido, se reputa civil; si
la ley no hace más que organizarlo, si tiene su origen en
la naturaleza, pertenece al de gentes. La decisión será
siempre más ó menos arbitraria; porque no se puede decir
de una manera cierta que tal derecho se deriva ó no de la
naturaleza.
445. Los extranjeros pueden casarse, el matrimonio
es de derecho de gentes. ¿Debe inferirse de ahí que ten-
drá todos los derechos de familia el extranjero? Se le
reconoce la autoridad marital, la patria potestad; pero
se duda respecto de la tutela. Generalmente, se la con-
sidera como perteneciente al derecho civil, y se decide por
consiguiente que un extranjero no puede ser tutor de un
francés, ni éste de un extranjero, ni por consiguiente miem~
bro de un consejo de familia. Esta opinión se funda en la
doctrina tradicional que considera la tutela como una espe-
cie de cargo público que interesa á toda la sociedad (1) .
1 Demolombe. Curso lid Cúdigo dt' .Vapoleón, t 1, p. 393, núm. ::46 bis. La
jurisprudencia está en ese sentido. UIla sentencia de la corte de París. de 21 dI!
DE LAS PERSONAS

¿ Pero, es talla doctrina de nuestro código? ¿ Un cargo


público confiere alguna parte del poder público? ¿ Cuál
es el poder que ejerce el tutor? Sucede lo mismo con
la tutela que con la patria potestad. y no es ya una po-
testad sino un deber de protección. Nuestras antiguas cos-
tumbres decían: «Patria potestad no tiene lugar,» y el es_O
píritu del Código civil es también el mismo. Con más
razón debe decirse que no hay potestad tutelar. El tu·
tor cuida de la persona del menor, y dirige su educación.
¿ Qué tiene eso de común con el poder público? El tutor
administra los bienes de su púpilo; y en este punto es un
mandatario legal, en favor de un incapaz. ¿ Y acaso el
mandato para administrar un patrimonio es potestad?
Todo poder envuelve un derecho, y la tutela no con-
tiene más que deberes. Esos deberes son los del padre, y
si el extranjero puede ser padre, puede por ese mismo he-
cho ser tutor.
446. El extranjero puede ser padre. ¿Luego, puede
adoptar á un francés? ¿Y un francés puede adoptar á un
extranjero? Remitimos la cuestión al título de la adopción.
En nuestro concepto, no es dudoso que el extranjero no
puede adoptar ni ser adoptado, porque la adopción es una
creación de la ley civil.
447. El extranjero puede ser propietario, y goza de la
propiedad literaria é industrial. ¿ Debe reconocérsele el
derecho de poseer marcas de fábrica? La corte de casa-
ción decidió que el extranjero no tenía este derecho, aún
cuando poseyese un establecimiento industrial en Francia
(1). Esta decisión no la admiten todos los autores, y noso-
tros creemos que lá corte falló bien desde el punto de vista

Marzo de 1861, decidió que el extranjero no puede formar parte de un consejo de


familia. aun cuando sea pariente de menores franceses. Las sentencias de Colmar
y de Bastía decidieron lo mismo respecto de la tutela (Dallóz. Cvlección jeriódit'u
186r, 1,73, Y la nota. ibid)
I Sentencia de 14 de Agosto de 18+4. (Dallóz 1844_ r, 386.387, y Dalló:l, Re/a·
torio, en la palabra IndusLrút, núm. 271 y siguientes). Sentencia de l ! de Junio
de Il:148. Tribunal pleno (Dallóz. 1843. 1, 140).
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 631

de la doctrina tradicional. Las marcas de fábrica son sig-


nos frecuentemente arbitrarios, que un fabricante poue á
sus productos para indicar el origen y la procedencia. Allí
no hay invención de creación que pueda constituír una
propiedad industrial. U na figura geométrica no se hace
por derecho de ocupación de la propiedad del que primero
se sirvió de ella para marcar sus prodllctos, y permanece
en el dominio público. Para que se convierta en propiedad,
es necesario que intervenga la ley y determine las condi-
ciones que el fabricante debe cumplir, á fin de impedir
que su marca que tiene adoptada se emplee por otro fabri-
cante, es entónces únicamente cuando nace la propIedad.
Esto es una creación de la ley, y por tanto del derecho
civil (1). Creemos inútil insistir en esto, porque nada tiene
de interés práctico, después de arreglado, como lo está
por los tratados.
448. El extranjero puede ser deudor, Según los térmi-
nos del arto 1268, al deudor desgraciado y de buena fé, le
es permitido hacer cesión de sus bienes judicialmente, para
tener la libertad de su persona. ¿ Goza el extranjero de ese
beneficio? El Código de procedimientos se lo niega (art.
907). Esta es una disposición tradicional que tiene su ori-
gen en el descrédito que pesa sobre el extranjero. Debe
oirse á Bacquet para formarse una idea de la aversión sin-
gular que en otro tiempo perseguía.al aubano. «No se le
admite, dice, que haga cesión de bienes,y esto por senten-
cia dada en el foro la tarde del 12 de Mayo de 1565,contra
un extranjero oriundo de Lubec, cerca de Dinamarca; por-
que de otra manera el extmn;'ero podría en provecho pro-
Pio chupar la sangre y el tuétano de tos franceses, pagán-
doles después con bancarrotas» (2). ¡Qué rigor de odio!
Nuestro código dice que la cesión judicial es un beneficio

1 Esta es la opinión de \Vaelbroeck. Curso dt' derecho industrial, t. Ir, p. II Y


siguientes, 40 y siguientes.
2 Bacquet, Del derecho de aubaine, 2" parte, cap. XVII, núm. 8.
DE LAS PERSONAS

que la ley concede al deudor desgraciado y de buena fé.


¿ Por qué la ley no compadece la desgracia y buena fé de
los extranjeros? ¿Dónde está el peligro de concederles
un beneficio que los tribunales dan ó niegan, y que nunca
darán si hay sospecha de mala fé? Hoy deben negarla á
la desgracia y á la buena fé. U n rigor semejante, aver-
güenza al legislador.
449. No se admite al extranjero que haga entrega de
sus bienes á sus acreedores, y puede ser apremiado corpo-
ralmente y hasta arrestado, mientras dure el proceso. Si es
acreedor, ¿ podrá ejercitar el apremiocorporalcontra su deu-
dor? La corte de Gante dicidió que el ejercicio del apremio
corporal constituye un derecho puramente civil; de donde
se infiere que el extranjero no podía ejercerlo, sino en
virtud de tratados internacionales, conforme al art. I I del
Código de Napoleón (1). Ciertamente, el apremio corpo-
ral no es de derecho natural, sino que por el contrario, es
una violación de la libertad que la naturaleza dió á todo
ser humano. Tenemos aquí, por lo mismo, un derecho
verdaderamente civil, y esperamos que no manchará ya
mucho tiempo nuestra legislación.
450. ¿ El extranjero demandado puede exigir la caución
judicatunl so/vi al extranjero demandante? Pocas cuestio-
nes hay más controvertidas. Los autores y la jurispruden-
cia se han dividido, y existen sentencias en pro y en con-
tra, emanadas de la misma corte (2). La obligación de
dar caución no se deriva del derecho natural, y más bien
podría sostenerse que viola un derecho que tenemos de la
naturaleza: el de obrar en justicia para conservar nuestros
derechos. ¿ No puede ser que el extranjero se encuentre
impedido para hacer valer sus justas pretensiones, porque
1 Sentencia de 29 de Enero de 1849 (Passl'cYisie, 1849. 2. 60). Sentencia de la
misma corte en sentido contrario, de 27 de Mayo de 1854 (Passicrúie, r854.2,
330). La requisitoria de M. DonDY, abogado general, es una refutación de la sen-
tencia.
2 Sentencia de la corte de Bruselas de 10 de Julio de 1866 por la negativa, y del
8 de Junio de 1865. por la afirmativa. (Passün·sie, 1866,2, 2j2; 1865, 2, 281).
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 633

no tiene posibilidad de dar caución? Eso está ciertamente


en oposición con el derecho natural, y es por lo mismo un
privilegio creado por la ley. ¿ Lo habrb establecido ella
en favor del extranjero? En la discusión habida en el con·
sejo de Estado, no se habló en los discursos oficiales, si-
no de los ciudadanos, de los franceses. El art. 16, que
estableció b obligación de caucionar, se liga con el arto
15, que trata de las acciones del extr:wjero contra el fran-
cés, y en esta virtud al francés demandado es al que la
ley quiso conceder una protección especi:li. No pensó en
el extranjero, porque ni aún se ocupa en los juicios entre
extranjeros. Esto nos parece decisivo, y nos apresuramos
á agregar que si se cree necesaria esta garantía para el
francés. ninguna razón hay para negarla al extranjero.
El derecho antiguo era mucho más lügico. porque cuando
el demandante y demandado eran extranjeros, cada uno
podía exigir caución (1). Lo que preferiríamos sería que
á nadie se le exigiese, porque es obstáculo y puede com-
prometer el ejercicio de un derecho natur:ll.
451. ¿ Pueden los extranjeros ser testigos en Francia?
Pueden serlo judicialmente y, es inútil decirlo; pero con-
forme á la ley del 25 ventoso, año XI (art. 9), no pueden
ser testigos de un acto pasado ante notario, y el Código
civil reproduce esta incap~cidad por lo que hace á los tes-
tamentos (art. 980). Sólo los ciudadanos franceses, súb-
ditos del emperador, pueden ser testigos; pues los extran-
jeros no podrían serlo aún cuando gozacen de los derechos
civiles. Esta es una de esas exclusiones raras que no tie-
nen por fundamento un sentimiento de aversión, pues se·
concibe que el extr:ln jera, pudiendo abandonar la Fran-
cia de un día á otro, no sea llamado para asistir á un ac-
to auténtico, en el caso de que tuviera que declarar en
]UJCIO. El Código mismo hace, sin embargo, una execp-

1 Bacquet, Tratado dd dl'raho de aU!U1i"t", z'¡ parte. cap_ XVII. m'im. 2.

P. de D.-Tomo 1._80
634 DE LAS PERSONAS

ción á ese principio, con no exigir la calidad de ciudadano


á los que asisten como testigos á un acto del estado "civil
(art. 3) (1), Y se esplica: porque pudiendo los extranjeros
ser partes en un acto del estado civil, los únicos testigos
que más estén en el caso de presentarse serán con frec.uen-
cia los extranjeros. La ley, por lo tanto, no podía excluirlos.

§ 2. Cómo adquiere el extranjero el goce de los


derechos civiles.

NÚM. r. TRATADOS DE RECIPROCIDAD.

452. El art. 11 dice que los extranjeros gozarán en Fran-


cia Jos mismos derechos civiles concedidos á los franceses
por los tratados de la nación á que pertenezcan esos ex-
tranjeros. Dos condiciones se requieren, pues, para que
el extranjero adquiera el goce de los derechos civiles, en
virtud del arto II: en primer lugar, la reciprocidad; en se-
gunde>, un tratado que garantice esta reciprocidad. La úl-
tima condición se agregó á propuesta del primer cónsul; y
se justifica por la consideración de que los tratados son
contratos que ligan á los contrayentes, ofreciéndoles, por
lo mismo, una garantía que las leyes no dan, porque las
leyes pueden cambiar de un dia á otro. Esta instabilidad
destruiría la seguridad que es el alma de las relaciones ju-
rídicas. Las convenciones internacionales son más esta-
bles, porque siempre se hacen con ánimo de perpetuidad,
y las naciones no las rompen sin graves causas.
En Bélgica, el arto 11 fué modifj.cado en este punto por
la ley de 20 de I\Iayo de 1837, que permitía al extranjero
disponer y recibir á título gratuito, con la única condición
de reciprocidad, aún cuando no hubiera tratados. Estos
tienen el inconveniente de hacer más difícil para el extran-

1 [l:tliVL, Rl}t'rtorif), en las:palabras Ad,IS cId estado dI.il, núm. 295. Esta es
la opil;ión general. M. Demolombe (iJ.úm. 281) hace una distinción inadmisible exi-
g;~c.u,) el goce de d~recho¡) civiles, pero no la calidad de ciudadano.
GOCE DE LUS DERECHOS CIVILES 635

jero la adquisición de los derechos civiles, puesto que las


circunstancias políticas pueden impedir la conclusión de
una convención internacional; pero la ley de 1837 está
abrogada por la que abolió el derecho de aubaine (ley de
27 de Abril de 1865). El arto I I subsiste. pues, íntegro ab-
solutameClte.
453. A primera vista parecía muy justa la condición de
reciprocidad exigida por el arto 11. Es el mejor medio, di-
ce Treilhard en su exposición de los moti,;os, de obligar á
los gobiernos extranjeros á conceder derechos civiles á los
franceses. La experiencia lo prueba. En el antiguo ré-
gimen, habíase abolido casi completamente por una serie
de tratados, el derecho de aubaine. ¿ Pero qué sucedió
cuando la Asamblea constituyente, cediendo á una incon·
siderada generosidad, declaró la ábolición de este derecho,
en nombre de la fraternidad universal? Esperaba que los
demás Estados seguirían el ejemplo de Francia. ¡Ilusión!
Después de 89 no se celebró ya un sólo tratado. Y nada
más natural. Los pueblos, aún más que los individuos,
obran por su interés; y hé aqní la base de las relaciones
internacionales, Consintieron en tratar con Francia, en la
antigua monarquía, porq ue no podían obtener el derecho
de suceder, sino por tratados. Cuando la Asamblea na-
cionalles dió todo lo que podían desear para sí mismos,
no celebraron ya convenio para dar á Jos franceses el dere-
cho de suceder, porq ue no tenían in terés alguno. Si se
quiere que los extranjeros tengan en todas partes el goce
de los derechos civiles, es necesario restablecer el principio
de reci procidad (I).
El principio fué vigorosamente combatido en el seno del
Tribunado, y uno de los más nohles representantes de las
ideas de 89, Boissy·d'A:lglas, sostuvo que era contrario al
interés bien entendido de Fnncia. Lo que importa es atraer

1 Tre¡Jh.:.rd, Exposi,;iJtz d-: los mo,i,'vs (Locré, t. l. pá,;. 468. núm. 9).
DE LAS PERSONAS

á nuestro seno á los extranjeros, que im portarán sus capitales


é industria. Par;). que consientan en establecerse entre no-
sotros, dijo, debe concedérseles el goce de 10& derechos
privados, sin los cuales no tendrían la libertad civil. Sien·
do ventajosa para, Francia la concesión de derechos civiles
á los extranjeros, no es necesario subordinarla á la condi-
ción de reciprocidad. Esta condición no tiene sentido, y
llega hasta á decir que debemos esperar, para hacer lo que'
es justo y útil,á que los pueblos extranjeros hagan lo mismo
por su p"arte (1). Sí, dijo otro tribuno, uos trae ventaja
conceder á los extranjeros el goce de los derechos civiles,
y sería necesario dárselos, aún cuando ellos nos los ne-
garan (o). En cuanto :í. la experiencia que se invoca
en favor del sistema de reciprocidad, no es tan decisiva
como se pretende. Si desde 89 no ha habido más que ese
tratado para la abolición del derecho de aubaine, si las
demás naciones na han seguido el ejemplo de la Francia,
la razón es muy sencilla. ¿ Es necesario recordar la coali-
ción universal que se formó contnla Francia revoluciona-
ria? ¿Y c.uando todas las malas pasiones se habían desen-
cadenado contra ella, podía entónces pensarse en tra-
tar contra ella? La guerra siguió desde la Revolución, y
no era ciertamente ese el momento de entrar en ne-
gociaciones con un gobierno al que se quería destruir.
«¡Eh! ¿qué nos importa después de todo, que los reyes
se nieguen á tratar con nosotros? Hacemos lo que es justo, lo
que es inútil' Libres son ellos para obstinarse en sus añejas
preocupaciones» (3).
¿ Quién tiene razó,,? ¿h Asamblea constituyente yel Tri-
bunado, ó el Código de Napoleón? Boissy d'Anglas pro-
nunció una hermosa palabra en la discusión sobre el goce

1 Sesi6n del Tribunado d¿ 2.9 fr:mar:o, año X (.-lrc.!ti<!DS parlam.:ntarios, t. nr,


pág. I95).
:1 Discurs::¡ d'? Cur~e, en la S~Siúll d~ 9 uiITo,,¡o, aüo X (Arc/¡i-;;os Parlamenta-
rios. t. Jn, p. 336)
3 BoiS!>y·d'Ac:$!:ls y CurJt!, (..-lrcltivos purlamc.'lútrios. t. IU. pág. 96 Y 340).
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 637

de los derechos civiles. Lo que es justo, dijo, es también


útil. Que sea justo conceder á los extranjeros el goce
de los derechos privados, nadie lo disputará: Bélgica y
Francia lo han hecho respecto del más considérable de los
derechos civiles, el hereditario. Desde luego la 16gica exige
que se admita el mismo principi0 para los demás derechos
civiles. ¿ Se concibe que los extranjeros puedan suceder en
Francia y que no pueden celebrar el contrato de :tdopción?
La experienci:¡ que el gobierno consular invocClba en el
año X, se declaró en su contra. Se esper:¡bJ., se predecía
que el principio de reciprocidad traería la abolición del
derecho de aubainc: esta predicción no ,;e ha realiza-
do. En Francia y en Bélgica, ellegisbdor acabó por
renunciar tal sistema; pero se detuvo en b mitad del cami-
no. Lo que es justo y útil en cuanto al derecho hereditario,
lo es en cuanto á todos los dem:is civiles. N o deben existir
ya derechos privados, de los que quede excluído el ex-
tranjero.

NÚM. II. DE LA AUTORIZAcr(J.:-'¡ COXCEDIDA AL EXTRANJERO

PARA ESTABLECER SU DOM[C[LIU E~ FRA~CTA.

454. «El extranjero, dice el arto 13, qUé! k.yasido admi-


tido por autorización del emperador para establecer su do-
micilio en FrJ.ncia, gozar:i de todos los derechos civiles
miéntras continúe re~idiendo en elL,,» EsLl ¿i,posición se
liga con la constitución del año VIII, según la cu:¡l el ex-
tranjero se hacíJ. francés después de unJ. residenciJ. de diez
años (art 3). Los autores del código civil quisieron facili-
tar al extranjero la adquisición de la calidad de francés,
permitiéndole gozar de los derechos civiie; por espacio
de su residenciCl, sin más condición que la autorización del
jefe de Estado y la residenciJ. (1). Aunque ya la constitución

t V;\let~e. en Proudhon. Tratado .Id e"itado de ZtfS t;;"r.;owrs. t. 1, p" [¡3, no·
ta a.
DE LAS PERSONAS

del año VIII no está vigente en Bélgica, 1<1 disposición


del art. 13 es siempre un beneficio para el extranjero que
quiere adquirir la calidad de belga; y en efecto, la ley de
27 de Septiembre de 1835 dice (art. 5) que no se canee·
derá la naturalización ordinaria, sino á los que hayan
residido en Bélgica cir;co años. Durante este tiempo,
gozarán de los derechos civiles, si han obtenido la au-
torización prescrita por el arto 13. Es inútil decir, que
esta disposición aprovecha también á los extranjeros que
no quieren hacerse naturalizar. Sin embargo, el favor no
deja de ser peligroso.· Supongamos que un belga se esta·
blece en Francia con autorización del emperador: go-
zará de los derechos civiles; pero ¿ no perderá la calidad de
belga? ¿no se podrá decir que se ha establecido en Francia
sin ánimo de volver, y que así 10 prueba la autori-
zación que ha pedido para fijar su residencia en el ex-
tranjero? El art. 13 no es, pues, tan favorable como lo
parece. Por esta razón, sin duda poco se aprovechan de
él los extranjeros, porque en realidad, no es ventajoso sino
para los que se quieren naturalizar.
455. La primera condición que debe Henar el extranje-
ro para gozar del beneficio del arto 13, es obtener del em-
perador la autorización para establecer su domicilio en Fran-
cia. Esta autorización es revocable; aunque la ley no lo di-
ce, porque es inútiL Es una gracia que el jefe del Estado
concede al extranjero; y no debe acordársela sino después
de asegurarse de que el solicitante es digno de ella; mas
si por su conducta se hace indigno, podrá ciertamente
retirársela. Sigue siendo extranjero, y como tal, puede
ser expulsaqo; ton mayor razón puede el gobierno reti-
rarle la autorización que le dió para establecer su domi-
cilio en Francia. Por consecuencia, el extranjero no tie-
ne la garantía que los ciudadanos, aún cuando está ad-
mitido á gozar de los derechos civiles. Los franceses no
pierden el goce de estos, sino perdiendo su nacionalidad,
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 639

ó bien por condenación judicial, en virtud de la ley


ó de una sentencia; miéntras que un simple decreto del
jefe del Estado es suficiente para quitar al extranjero un
derecho que tiene en virtud de un decreto revocable
por su naturaleza. No es cierto, por lo mismo, como
se ha dicho (1), que el art. 13 corrige lo que la exclu-
sión declarada por el arto 11 tiene de rigoroso. El goce
de los derechos civiles no debiera ser una gracia conce-
dida al extranjero y que se le retira á voluntad; es necesa-
rio que se convierta en un derecho de que goce todo
hombre por el sólo hecho de serlo.
456. El goce de los derechos civiles concedido al ex-
tran jero en virtud del art. 13 es también precario, bajo
otro aspecto. Cuando un francés sale de Francia pard irá
establecerse en el extranjero, conserva no obstante, su ca-
lidad de francés, aún cuando permanezca alli toda la vida,
con tal que tenga el inimo de volver, y éste ánimo siem-
pre se presume. !'io sucede lo mismo con el extran-
jero que estableció su domicilio en Francia con auto-
rización del emperador, pues el arto 13 dice que goza-
rá de los derechos civiles, miéntras s(¡;a residiendo allí.
La res,dencia es, pues, un" condición que se requiere pa-
r" que el extranjero goce de los derechos civiles. In-
dudablemente, y no se debe entender esta condi~ión con
un rigor que serb ridículo, y por consiguiente no pue~
de suponerse en el legislador. El extranjero viaja por
placer, por salud, ó por negocios; y nadie dirá que en
ei momento que Clb"ndon" el suelo francés pierde el goce de
los derechos civiles: pero ¿ debe ade\J.ntarse hasta decir que
el extranjero conservará ese gcce de los derechos civiles,
miéntras no haya perdido su domicilio en Francia: Esta
es la opinión de :\L:!leville, quien dice que la palabra residir
en el art. 13, se entiende por el d"li/idlio (:). Creemos que
! Discurso del trihlln0 Gar:; (Lacré t. r, p. 474 Y siguientes) núms. 6,7 Y to.
z ?-'!al(!\-ille. Ar:,-í/is¡"s r,u:onw!,), t. r, p. -l9. :\!arca0<! es del mismo rarecer (t.
I, p. 100, numo 4)'
DE LAS PERSONAS

esto es traspasar el texto y el espíritu de la ley. La palabra


residir indica uua habitación de hecno, á diferencia del
domicilio, que es de derecho. Es necesario, según esto, que
le extranjero viva en Francia; porque si va á vivir en otra
parte, aún cuando 0.0 adquiera un nuevo domicilio, dejará
de gozar los derechos civiles. Tal es también el espíritu de
la ley. Por razón de la voluntad que manifestó de estable-
cerse y vivir en Francia, el legislador le concedió el goce
de los derechos civiles; luego debe perderlo tan pronto co-
mo vá á establecerse en otra parte (I).
457. ¿ A quib aprovecha la autorización? ¿ Gozarán de
los derechos civiles la mujer y los hijos del extranjero? En
rigor debe decirse, á 10 que nos parece, que, siendo perso-
nalla autorización, los efectos consiguientes á ella deben
limitarse también á b persona del que la obtuvo. Acabamos
de decir que es una gracia no concedida sino á quien la me-
rece, y bien puede suceder que la merezca el que la solici-
ta, mas no los micm bros de su íamilia. Si quiere que su
mujer é hijos adquieran el goce de los derechos civiles, es
necesario que los comprenda en la petición de la auto-
rización, y el gobierno decidirá. Rigorosamente, sería nece-
serio aplicar este principio aún á los hijos por nacer, pues-
to que ellos no pueden invocar una autorización que se con-
cedió al padre cuando todavía no existían. Hay también
otra raz,;n para esto, y es que la autorización prescrita por
el art. 13 puede h<lccr que el extranjero pierda su nacio-
nalidad, pues el marido y padre no puede dis poner de la
nacionalidad de su mujer ni de la de sus hijos (2). Así,
pues, todo es person al en esta autorización, el favor y la
caducidad. También creemos que el padre no podrá pedir
la autorización en nombre de sus hijos menores, porque

1 T:\.l es la opiuiúo d,: MOl~r!110, RI'jdidOflt'S sohn~ el CÓdl:t:O dril, t. 1. pág.


53 Y ~i:..;uicnt,:;;.
2 1Iarca¡Ui, Curso d<'l,:t/lllll r!r d .. r('c!w d1'/{ fnHlcés, t, I. pág. 99, número 2.
1Iollclon JÚ',lo'!orio, t. I. Fig. 8i ), Demante opina en contra (Curso (l.1ldlitica d~'
C(¡dl:~ro ('(¡-¡l. t. I. P¡¡g. 83.
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 641

nadie puede adquirir ni perder un derecho por el acto de


un tercero.
Hay sin embargo, una ley belga que derogó el rigor de
esos principios; el arto 8 de la ley de 18 de Febrero de 1845
dice que el extranjero á quien se permite establecer su do-
micilio en Bélgica. lo adquiere por lo que hace á la subsis-
tencia suya, de su mujer y de sus hijos menores. Esta de-
rogación se comprende: pues se trata de asegurar esa
subsistencia á la mujer y á los hijos; y el derecho á la vida,
debe sopreponerse á toda especie de consideraciones.
458. ¿ Cuáles son los efectos de la autorización? El arto
r3 responde que el extranjero gozará de todos los dere-
chos civiles. Está, pues, en principio, equiparado ,con el
francés; y de ahí se sigue que no está ya sometido á las
disposiciones que establecen las leyes contra los extranje-
ros. La corte de Bruselas ha fallado muy bien que el ex-
tranjero domiciliado no debe ya la caución /udicatum sol-
vi, porque los indígenas no la deben, y el extranjero auto-
rizado para establecer su domicilio en Bélgica, se conside-
ra como belga, en cuanto al goce de los derechos civiles
(r). Por la misma razón, debe decidirse que el extranjero
no es ya apremiable corporalmente, y que no puede ser
arrestado provisionalmente. Esto se funda en el espíritu
mismo de esas leyes de desgracia. Si tratan al extranjero
con más rigor que al francés, es porque no ofrece nin-
guna garantía, y porque puede alejarse de Francia de
un momento á otro, cuando ya no hay nada que le deten-
ga. No pasa otro tanto con el extranjero domiciliado; por-
que precisamente la autorización que se le ha otorgado,
supone que él ha establecido en Francia el asiento de sus
negocios; y ellegisbdor también supone que su inten-
ción fué la de adquirir la calidad francesa. No se le pue-
de colocar ya en la misma línea que al extrañjero, que so-

r Sentencia de r9 de Juliode 1826 (1'lerlin, Rejertorio. en las palabras Cautión


dicatum so{¡,i, ~ I, n¡).m. z,
P. de D.-Tomo 1.-8I
DE LAS PERSONAS

lo reside en el país como transeunte; mas cuando ofrezca


las mismas garelntías que el francés, tendrá derecho á la
misma protección que éste.
Se ha fallado también. que el extranjero domiciliado
puede h;¡,cer que se proceda al arraigo provisional de su
deudor extranjero (1). Esta decisión está fundada en los
verdaderos principios. El arto 13 dice que el extranjero
gozará de todos lus derechos civiles; por donde se ve que
se le equipara al indígena, y que tiene los mismos dere-
chos, excepto únicamente aquellos cuyo ejercicio exige
la calidad de francés, entre los cuales no está el de pe-
dir arraigo de su deudor. Esta es una gelrantía que la ley
concede al que tiene sus intereses y domicilio en Francia,
contra los que no tienen ningún establecimiento. Hay, sin
embargo, ejecutorias en sentido opuesto, y los autores es-
tán igualmente divididos (2).
¿ Quiere decir esto que en todo lo concerniente a los de-
rechos civiles, está asimilado el extranjero al francés? El
texto del arto 13. parece decirlo, pero es muy absoluto; y
es necesario combinarlo con otros principios que lo res-
tringen, pues aunque goza de todos los derechos civiles
~l extranjero domiciliado, sigue siempre extranjero; luego
la calidad de extranjero tiene en derecho privado, conse-
cuencias que duran el mismo tiempo que la nacionalidad.
Así es, que el estado y capacidad del extranjero, siempre
se regirán por la ley de la nación á que sigue pertenecien-
do. (Véase el núm. 87). Conforme á este principio debe
decidirse la cuestión de saber por qué ley se regirá la su-
cesión mueble del extranjero domiciliado. La corte de
Pau falló que por la ley francesa, porque los muebles es-
tán sometidos á la del domicilio (3). Esto es hacer una
1 Sentencia. d\~ la corte (l(~ Druselas r\¡~ 20 el'! Abril de I~I9. (Oaltóz, A'epeyto·
l"io, en las palil.bras .-ljl"t"¡úO ((Irfllra!, núm. 5';9): sentencias de la corte de París
de 28 de Enero de 1858 ',Valló;,:, 1::553, ~, zS y la. nota, Ibid) y de'! 9 lle 1iayo de
1865 (Dallóz. 1866, 2, liÓ).
2 Véase la nota de Dallóz. r8S3. 2, 28.
3 Sentencia de 9 de Junio de 1857 (Dallúz, {S5"" 2. I37).
GOCE DE LOS DERECHOS CIVILES 643

falsa aplicación de esa máxima. Significa que para las su-


cesiones muebles, se sigue el estatuto personal y no el
real; empero el estatuto personal, como hemos dicho, es
el nacional, y no el del domicilio (I). Eso resuelve la difi-
cultad. El extranjero, aunque domiciliado, conserva su
nacionalidad, y por lo mismo, su estatuto nacional, que
es el que arregla la sucesión mueble, lo mismo que su es-
tado y capacidad.
El principio nos parece incontestable; pero ¿ también es
necesario aplicarlo, cuando el extranjero al establecerse
en Francia _con autorización del emperador, lo hizo sin
ánimo de volver, y por consiguiente, perdió su nacionali-
dad de origen? Sobre este punto hay disputa _ yIerlin
cree que eso no obstante, será regido por la ley de su país
en todo lo concerniente á su estado y capacidad (2). Nos-
otros expusimos ya nuestra opinión en sentido contrario
(núm. SS), é insistimos en ella. El extranjero que no tie-
ne patria no puede ser regido por la ley de su patria ni la
nacionalidad de origen puede ejercer influencia, cuando
no existe. Por lo mismo, debe decidirse. que en este caso
el extranjero estará sometido en todo á la ley del país
donde fijó su domicilio.
459. Existen derechos que por su naturaleza nunca pue-
den pertenecer al extranjero, aún cuando esté domiciliado
en Francia con autorización del emperador, y aún cuan-
do haya perdido su nacionalidad de origen: estos son los
derechos para cuyo ejercicio la ley exige la calidad de fran-
cés. El extranjero domiciliado no podrá ser testigo de un
acto ante notario, porque los testigos deben ser ciudadanos
franceses, súbditos del emperador. Ninguna duda hay so-
bre el principio; pero no podemos admitirla aplicación que
de él hace M. Demolombe, cuando dice que el extranjero
no puede ser tutor, porque la tutela es una dependencia

r Véanse los núms, 120 y 87.


2 Medin. Rejertodo, en la palabra Extranjero, ~ 2. núm. la.
DE LAS PERSONAS

del estado politico (1). Con anticipación respondimos á es-


te argumento tradicional (núm. 445), y agregamos que no
es del intérprete crear condiciones para el ejercicio de un
derecho. Se concibe en rigor, que el intérprete decida que
la tutela es un derecho civil, porque ninguna ley define los
derechos civiles; pero para admitir que solamente los fran-
ceses pueden ser tutores, sería necesario un texto que es-
tableciera esta condición ó que declarase al ménos que la
tutela es un cargo público; y en vano buscaríamos ese tex-
to. Lo cual decide la cuestión á favor del extranjero.
I Demolombe, Curso del Cddig-o de Napoleón, t. l. p. 439. núm. 261.

FIN DEL TOMO PRIMERO.

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