ANDRÉ TENÓRIO DE SOUZA

A RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA

Projeto de Pesquisa apresentado como requisito parcial

para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pelo
Curso de Direito da União de Ensino Superior de Campina
Grande – UNESC.

Orientador (a): (indefinido)

Campina Grande
2018
 ANDRÉ TENÓRIO DE SOUZA

A RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA

Projeto de Pesquisa apresentado como requisito parcial

para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pelo
Curso de Direito da União de Ensino Superior de Campina
Grande – UNESC.

Aprovado (a) em: __________ de _______________________ de ________.

BANCA EXAMINADORA

Componente da Banca Examinadora – Instituição a que pertence

Componente da Banca Examinadora – Instituição a que pertence

 SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 5

1.1 Responsabilidade Civil ......................................................................................... 7

1.2 Pressupostos da Responsabilidade civil............................................................... 8

1.2.1 Conduta Humana................................................................................................9

1.2.2 Nexo de Causalidade..........................................................................................9

1.2.3 Dano.................................................................................................................10

1.2.4 Culpa................................................................................................................10

2 RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA..................................................................12

3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL........................................................13

3.1 Responsabilidade extracontratual e contratual....................................................13

3.2 Responsabilidade Subjetiva e Responsabilidade Objetiva..................................14

4 RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL DA SAÚDE .....................................16

5 DOS DIREITOS E DOS DEVERES DO PACIENTE E DO MÉDICO......................18

6 DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO............................................19

7 DA NEGLIGÊNCIA MÉDICA...................................................................................20

8 DA IMPRUDÊNCIA MÉDICA..................................................................................22

9 DO DANO MORAL E MATERIAL............................................................................23

9.1 Relação de Causalidade entre o ato médico e o dano sofrido pelos clientes......25

10 DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.....................26

11 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE...............................................................28

12 CLAUSULA DE NÃO INDENIZAR........................................................................29

13 INVERSÃO DO ONUS DA PROVA.......................................................................30

14 SEGURO CONTRA ERROS MÉDICOS...............................................................31

15 A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ EM AÇÕES JUDICIAIS CONTRA MÉDICOS E

ODONTÓLOGOS POR ADVOGADO DE DIREITO MÉDICO...................................31

16 CLASSIFICAÇÕES DAS OBRIGAÇÕES..............................................................32

16.1 OBRIGACOES DE MEIO...................................................................................33

16.2 OBRIGACAO DE RESULTADO.........................................................................34

17 RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA-HOSPITALAR.........................................34

18 CONTEXTO HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA.................36

19 JUSTIFICATIVA....................................................................................................37

20 METODOLOGIA...................................................................................................38

21 REFERÊNCIAS BIBLIOGÁFICAS.........................................................................39
 5

1 INTRODUÇÃO

É crescente em nossa sociedade e no mundo jurídico o tema

responsabilidade civil, e nesta expansão da responsabilidade civil, o direito não
deixou de lado nenhuma das profissões, e uma das mais comumente debatidas é a
médica. Dentre as diversas classes de profissionais, destaca-se a dos profissionais
liberais, onde se optou por falar da responsabilidade médica, matéria de inúmeras
obras, que hoje é bastante debatida nos tribunais. Infelizmente, o aumento de ações
envolvendo erro médico cresce a cada ano, seja pelo modismo das ações
indenizatórias, seja pelo aumento do número de erros médicos frente ao descaso
dos diversos profissionais da área e do Estado. Desde o início da vida em
sociedade, o homem passou a assimilar técnicas de cura e diagnósticos dos males
que atormentavam a sua vida, tendo a humanidade passado a ver os médicos como
verdadeiros deuses e entidades divinas. Atualmente, a figura do médico como ser
munido de poderes divinos passou a ser exterminada na medida em que a
população passou a ter consciência de seus direitos, lutando por eles a todo o
momento, inclusive judicialmente.
As discussões sobre a responsabilidade médica são frequentes e
controvertidas, porem é o entendimento de que existe uma relação de consumo
entre o médico e o paciente, e que a responsabilidade pessoal daquele em face
deste é subjetiva, salvo nos casos em que se tratar de uma obrigação de resultado,
onde ele é quem deverá provar se estava ou não amparado por alguma das causas
das excludentes da responsabilidade. Será debatido no decorrer deste trabalho, que
a identificação de um erro médico pode ser muito difícil, sobretudo pela
solidariedade profissional a qualquer custo entre a classe médica, sendo abordada,
ainda, a responsabilidade a ser imputada aos estabelecimentos de saúde como
fornecedores de serviços, que, apesar das diversas controvérsias, será objetiva,
podendo em algumas situações ser solidária.
Frise-se, que nem todo mal resultado é sinônimo de erro médico, pois os
médicos, assim como qualquer outro profissional, são passíveis de erros, e nem
sempre os hospitais, casas de saúde e similares oferecem boas condições de
trabalho aos médicos, que estão obrigados a atuar. Mesmo assim, não se pode
negar que existe a má prática médica e que pacientes, ou familiares destes, devem
ser justamente reparados quando da ocorrência de um evento danoso. Então, foi em
função destas questões, geradoras de discussões judiciais, que se definiu pelo tema
 6

sobre o qual se expõe, buscando não encerrar as discussões, mas encontrar

respostas com embasamento jurídico e doutrinário para as questões aqui discutidas,
conforme será exposto a seguir. O tema de nosso trabalho, responsabilidade civil, é
bastante discutido no meio jurídico e inerente a nossa sociedade.
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1.1 RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil parte do posicionamento que todo aquele que violar

um dever jurídico através de um ato lícito ou ilícito, deve repara-lo, porém dentro do
nosso tema proposto, nem todo mal resultado é erro médico e, qual seria o limite
para se definir a responsabilidade do profissional médico?
Fato jurídico é todo acontecimento da vida que o Direito considera relevante,
são os fatos que o Direito pode ou deve interferir. Podem ser naturais, acontecidos
pela força da natureza, como entre outros, o nascimento, morte, tempestade, ou
voluntários quando são causados por condutas humanas que podem ser atos lícitos
ou ilícitos. Os lícitos são os que estão de acordo com a lei produzindo efeitos em
conformidade com o ordenamento jurídico.
Os ilícitos são os que estão em desacordo com o ordenamento jurídico logo
produzem efeitos, que de acordo com as normas legais causam um dano ou um
prejuízo a alguém, com isso criam uma obrigação de reparar o dano que foi
causado, conforme visto no art. 186 e art. 927 do Código Civil onde estão as
seguintes previsões "Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral
comete ato ilícito" e "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo". (Gonçalves, Carlos Roberto, Direito Civil
brasileiro, Ed. Saraiva, 2007, p.13,14).
Contudo, é necessário entender o significado da palavra "Responsabilidade"
que tem origem no verbo do Latin "Respondere", significando então que quando
alguém diante uma ação ou omissão causa um dano tem a obrigação de responder,
assumindo as consequências que este dano tenha causado. Trazendo assim uma
ordem jurídica na sociedade (Gagliano, Pablo Stolze, Novo Curso de Direito Civil.
Resp. Civil. Ed. Saraiva, 2011, p. 43, 44). Para Carlos Alberto Bittar a reparação do
dano traria na verdade um equilíbrio, o qual a parte lesada voltaria ao seu estado
anterior como se nada tivesse acontecido (Gagliano, Pablo Stolze, Novo Curso de
Direito Civil. Resp. Civil. Ed. Saraiva, 2011, p.47).
Ainda, nas palavras de San Tiago Dantas o principal objetivo da ordem
jurídica é "proteger o lícito e reprimir o ilícito. Vale dizer: ao mesmo tempo em que
ela se reprimi a conduta daquele que contraria". (Programa de Direito Civil, V. I/ 341,
Ed. Rio).
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1.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

No vasto campo da responsabilidade civil, o que interessa saber é identificar

aquele conduto que reflete na obrigação de indenizar. Nesse âmbito, uma pessoa é
responsável quando suscetível de ser sancionada, independentemente de ter
cometido pessoalmente um ato antijurídico. Nesse sentido, a responsabilidade pode
ser direta, se diz respeito ao próprio causador do dano, ou indireta, quando se refere
a terceiro, o qual, de uma forma ou de outra, no ordenamento, está ligado ao
ofensor.”
Quando se trata de responsabilidade civil, a conduta do agente é a
causadora do dano, surgindo daí o dever de reparação. Para que se configure o
dever de indenizar advindo da responsabilidade civil, deverá haver a conduta do
agente e nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e a conduta do
agente.
Existe divergência entre doutrinadores em relação aos pressupostos da
responsabilidade civil. Silvio de Salvo Venosa (2003, pag. 13) enumera quatro
pressupostos para que passe a existir o dever de indenizar, afirmando que “(...) os
requisitos para a configuração do dever de indenizar: ação ou omissão voluntária,
relação de causalidade ou nexo causal, dano e finalmente, culpa.” Já Maria Helena
Diniz (2003, pag. 32) entende que são três os pressupostos ação ou omissão, dano
e a relação de causalidade. Sílvio Rodrigues (2002, pag. 16) apresenta como
pressupostos da responsabilidade civil a culpa do agente, ação ou omissão, relação
de causalidade e dano.
O dolo também pode estar presente na responsabilidade civil. Ele existe
quando há intenção de causar dano, o agente deseja o resultado e age na intenção
de provocá-lo. No entanto, como o objetivo é de tratar da responsabilidade civil por
erro médico, tal elemento não se mostra importante, já que o erro médico, conforme
será demonstrado no decorrer do trabalho deriva da imprudência, negligencia ou
imperícia.
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1.2.1CONDUTA HUMANA

A conduta humana seja ela ação ou omissão é o ato da pessoa que causa
dano ou prejuízo a outrem. É o ato do agente ou de outro que está sob a
responsabilidade do agente que produz resultado danoso seja por dolo, negligência,
imprudência ou imperícia. Este ato gera a obrigação de reparação.
A conduta humana pode ser no sentido da prática por parte do agente de ato
que não deveria fazer, ou do fato de deixar de praticar ato que deveria ter feito.
Sílvio Rodrigues (2002, pag. 16) em relação à conduta humana afirma que:

“A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de

terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos
causados por coisas que estejam sob a guarda deste. A responsabilidade
por ato próprio se justifica no próprio principio informador da teoria da
reparação, pois se alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social,
prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo”

1.2.2 NEXO DE CAUSALIDADE

O nexo causal ou a relação de causalidade é um dos pressupostos

fundamentais para a configuração da responsabilidade civil e do dever de indenizar.
A relação de causalidade é o liame entre o ato lesivo do agente e o dano ou prejuízo
sofrido pela vítima. Se o dano sofrido não for ocasionado por ato do agente, inexiste
a relação de causalidade. Sílvio de Salvo Venosa (2003, pag. 39) ao definir nexo de
causalidade como ensina que:

“O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade

deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É
por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador
do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva
dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que
experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso
ao responsável, não há como ser ressarcida”.

Portanto, não basta apenas que a vitima sofra dano, é preciso que esta lesão
passe a existir a partir do ato do agressor para que haja o dever de compensação. É
 10

necessária relação entre o ato omissivo ou comissivo do agente e o dano e tal forma
que o ato do agente seja considerado como causa do dano.

1.2.3 DANO

A conduta do agente para acarretar responsabilidade civil deve

comprovadamente causar dano ou prejuízo a vítima. Sem o dano não há que se
falar em responsabilidade civil, pois sem ele não há o que reparar. Maria helena
Diniz (2003, pag. 112) conceitua dano como a “lesão (diminuição ou destruição) que,
devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em vontade, em
qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.”
A Constituição Federal assegura no caput do artigo 5° e inciso X o direito a
reparação do dano, seja ele moral ou material:

“Art. 5°todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito á vida, à igualdade, à segurança e a propriedade,
nos termos seguintes:
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação;”

1.2.4CULPA

Nossa legislação civil admite a existência de responsabilidade civil com a

culpa como pressuposto, no entanto pode haver sem culpa. O parágrafo único do
artigo 927 do Código Civil afirma que “haverá obrigação de reparar o dano
independentemente de culpa.” A culpa não é elemento essencial da
responsabilidade civil, essenciais são a conduta humana, o dano ou lesão e o nexo
de causalidade entre a conduta e o dano.
Na responsabilidade civil a culpa se caracteriza quando o causador do dano
não tinha intenção de provocá-lo, mas por imprudência, negligência, imperícia causa
dano e deve repará-lo. A imprudência ocorre por precipitação, quando por falta de
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previdência, de atenção no cumprimento de determinado ato o agente causa dano

ou lesão. Na imprudência, estão ausentes prática ou conhecimentos necessários
para realização de ato. A imperícia ocorre quando aquele que acredita estar apto e
possuir conhecimentos suficientes pratica ato para o qual não está preparado por
falta de conhecimento aptidão capacidade e competência. A negligência se dá
quando o agente não toma os devidos cuidados, não acompanha a realização do ato
com a devida atenção e diligência, agindo com desmazelo.
Quando restar comprovada a presença de um dos três elementos:
negligência, imperícia ou imprudência fica caracterizada a culpa do agente, surgindo
o dever de reparação, pois mesmo sem intenção o agente causou dano.
 12

2 RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA

Segunda a inteligência do artigo 951 do Código Civil, Médicos, Cirurgiões,

Farmacêuticos e Dentistas são responsáveis e têm o dever de indenizar quando, no
exercício da atividade profissional, obrarem com negligência, imperícia ou
imprudência, causando a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou
inabilitá-lo para o trabalho. Tal dever tem sido considerado resultante de uma
responsabilidade contratual. No ensinamento de Gustavo Tepedino a relação
jurídica formada entre o médico e seu paciente é “considerada uma locação de
serviços sui generis, agregando à prestação remunerada dos serviços médicos um
núcleo de deveres extrapatrimoniais, essencial a natureza da avença”.
Para a formalização do contrato de prestação de serviços médicos é
necessário o beneplasto do paciente em submeter-se ao tratamento, podendo tal
manifestação ser de maneira expressa ou tácita, pessoal ou através de seus
familiares. O contrato pode ser verbal sem a necessidade de instrumento escrito
para formalizar o negócio jurídico.
Atendendo ao disposto no artigo 14, §4º da lei 8.078/90, a responsabilidade
dos profissionais liberais é averiguada através da constatação de culpa, sendo, por
tanto, subjetiva, encontrando sua definição legal no artigo 951 do Código Civil.
Contudo, existe moderno segmento jurisprudencial que autoriza a inversão do ônus
da prova nestes casos de responsabilidade subjetiva.
Assim, a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual perde
um pouco de sentido, pois nesta, a vítima tem a incumbência de indigitar o
comportamento culposo por parte do profissional causador do dano. Por outro lado,
na responsabilidade contratual, o simples descumprimento da obrigação avençada
dá ensejo à presunção relativa de responsabilidade do profissional que é elidida pela
ausência de culpa pelo seu inadimplemento.
Ocorre que no exercício da atividade médica prevalecem as obrigações de
meio e não de resultado. Nesta o médico se responsabiliza em proceder de forma a
trazer um benefício em favor do paciente. Dessa maneira, demonstrando a
existência de um contrato e a inocorrência do resultado pretendido, resta ao médico
à demonstração da inexistência de culpa no seu agir para ficar isento de qualquer
responsabilidade ou dever de indenizar.
Agora, nas obrigações de meio o devedor se compromete a empregar seus
conhecimentos técnicos visando alcançar um resultado útil para o credor, contudo,
 13

não é responsável pela não ocorrência do almejado quando imprime seus melhores
esforços.
Aqui, o médico não se obriga a alcançar o resultado, mas sim, laborar
utilizando diligência, cautela e conhecimento técnico visando à cura do paciente,
cabendo a este a demonstração da negligência, imprudência ou imperícia do médico
que não logrou êxito no resultado pretendido.
Apesar de a corrente jurisprudencial clássica não enxergar com bons olhos a
inversão do ônus probatório em todas as situações, o Código de Defesa do
Consumidor, que não enxerga dicotomia entre responsabilidade contratual e
extracontratual, autoriza a inversão do ônus da prova em favor do consumidor ou
equiparado, conforme dispõe seu artigo 6º, VIII, conquanto que haja hipossuficiência
ou verossimilhança das alegações ventiladas.
A tendência comum da doutrina é apontar a obrigação do Médico sempre
como uma obrigação de meio, pois toda intervenção cirúrgica vem acompanhada de
um risco inerente e cada organismo é singular, podendo reagir de forma diferente ao
tratamento. Porém, a doutrina dominante considera algumas espécies de atividades
médicas como obrigação de resultado, tais como os tratamentos odontológicos,
exames radiográficos e cirurgias estéticas. A ciência médica alcançou um patamar
considerável de conhecimento, que aliado aos aparatos tecnológicos de última
geração, possibilita o alcance dos objetivos esperados na intervenção médica.
Mesmo assim, devemos considerar as particularidades de cada caso, haja
vista que podemos encontrar negligência, imperícia ou imprudência no desenrolar de
uma obrigação de meio que não alcançou o resultado colimado, da mesma forma
que pode incorrer qualquer ato ilícito numa obrigação de resultado que não obteve
seu objetivo por circunstâncias alheias a capacidade profissional do médico.

3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

3.1 Responsabilidade extracontratual e contratual

Visto que todo mal causado deve ser reparado e a Resp. Civil trata da
obrigação de indenizar a vítima que teve um bem lesado diante uma ação ou
omissão causada por um ato ilícito, a partir disso podemos analisar que as
obrigações podem vir de uma Responsabilidade extracontratual ou contratual,
 14

vamos analisar primeiro ás que derivam de contratos na qual existe uma relação
jurídica entre as partes onde ambos assumiram um compromisso entre elas e com
o inadimplemento da obrigação firmada em contrato causaria um dano, como em
um contrato de compra e venda, existe um acordo onde A quer vender e B quer
comprar, se B paga e não recebe temos um inadimplemento da parte de A, que
não entregou o objeto da compra e venda, com isso traz o dever a aquele que não
cumpriu sua parte, de reparar aquele que não teve sua pretensão atendida,
situação que permite uma maior facilidade em reconhecer o ilícito ou o dano, pois
tendo diante um contrato uma obrigação que não foi respeitada por uma parte,
deixando a outra parte sem receber aquilo que era de direito, não sendo
necessário apurar muito sobre provas.
Como também, pode ser extracontratual na qual não existe relação
contratual entre as partes, porém ao violar um direito causando um dano, com
base no art. 186Código Civil, haverá uma obrigação que não estava prevista em
contrato, mas prevista na lei. Exemplo: em um acidente de trânsito aquele que bate
em outro veículo causando um prejuízo para o dono fica obrigado a pagar o
conserto, com o propósito de reparar o dano causado, sendo que não havia
contrato firmado entre os dois motoristas que previni-se esta situação, mas sim por
ser uma previsão legal, que quando o agente causador mesmo que diante uma
ação ou omissões danifica o bem de outro está obrigado a indenizar, também cabe
observa outra previsão legal que a indenização deve ser na medida e na proporção
do dano.
Diante isso nota-se que há uma tendência entre as pessoas em realizar
seus negócios através de contratos pois ficaria mais óbvio provar a culpa daquele
que não cumpriu sua parte, como também mais fácil de estabelecer a pena
aplicada no caso de não cumprimento de uma clausula, uma vez que o Direito tem
por base reprimir quem não cumpri um ordenamento jurídico.

3.2 Responsabilidade Subjetiva e Responsabilidade Objetiva

De acordo com a teoria clássica a culpa deve ser sempre apurada, sendo
este o entendimento aplicado na maioria das ações, é o entendimento utilizado de
forma geral, dispensado apenas nos casos onde temos atividade de risco ou nas
relações de consumo, conforme previsto no Código de defesa do consumidor, para
todas as outras só pode existir a obrigação de indenizar quando ficar provado que
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o agente causador ao cometer o dano fez com culpa, sendo com isso dever da
vítima o ônus probatório contra o agressor para então apurar seus direitos de
indenização ao dano sofrido, sendo neste caso aplicada a Resp. Civil subjetiva,
onde se faz necessário comprovar a culpa sendo esta indispensável para propor as
ações que visam reparar o dano.
Porém, com o desenvolvimento das indústrias, crescimento da população e
o aumento cada vez maior das relações de consumo, seria difícil em muitas
situações, para a vítima provar a culpa do agente causador do dano ou muitas
vezes não teria meios suficientes, ou ainda, em muitos casos o agente causador é
quem detêm as provas necessárias do ato que o incriminaria, sendo assim a vítima
ficaria sem qualquer meio de ver seu Direito vigorar, após muitos anos de estudos
iniciados na Itália que deram origem a Resp. Civil objetiva e por último sendo
adotados pelo Brasil, chegou-se à teoria do risco, a qual trouxe a obrigação em
indenizar uma vez que a atividade seja de risco, um exemplo comum é no caso das
CIA's de energia elétrica, se eu tenho um aparelho eletroeletrônico que é
danificado após uma queda de energia a Cia fica obrigada a reparar, pois esta
exerce uma atividade de risco e somente ela teria meios de evitar esta queda de
energia, logo a possibilidade de indenizar sem provar a culpa, sendo no entanto,
apenas necessário provar que existe entre o dano algum nexo causal, ou seja, que
o dano aconteceu por causa de uma ação ou omissão do agente.
No que diz respeito as relações de consumo, cada vez mais em alta,
o Código de defesa do consumidor surgiu com o propósito de tornar mais seguro
as relações entre consumidor e fornecedor criando novas espécies de
responsabilidades e novas excludentes, afim de proteger o consumidor sendo este
vulnerável na maioria das situações. Logo utilizando a responsabilidade objetivo,
sendo do fornecedor o ônus de provar sua excludência.
A responsabilidade por fato do produto ou do serviço está relacionada
quando este não atende a sua finalidade e causa um dano ao consumidor ou a sua
família, aqui entendidos como consumidores por equiparação, como no caso a
televisão que ao ligar não funciona e explode causando danos ao patrimônio ou a
saúde do consumidor.
Primeiramente o responsável principal é o fabricante, produtor, construtor ou
importador do serviço, o comerciante apenas responde de forma subsidiária
quando os principais não forem identificados, ou caso o comerciante tenha
contribuído não conservando o produto de forma correta, tendo ainda o direito de
 16

regresso sobre os demais na proporção de sua culpa (Gonçalves, Carlos Roberto,

Direito Civil brasileiro, Ed. Saraiva, 2007, p.262).
Temos ainda, a responsabilidade por vício do produto ou serviço, aqui
teremos o produto ou serviço que não atendeu a sua finalidade porém não causou
danos ao consumidor ou outra pessoa, no mesmo exemplo a televisão que ao ligar
simplesmente não funciona ou apresenta qualquer outro vício que diminua sua
valor podendo ser o vício relacionado a qualidade ou a quantidade.
O art. 18 do CDC, nestes casos estabelece a responsabilidade de forma
solidária, podendo o consumidor ajuizar a ação contra quem quiser ou for mais
acessível, pode ser contra o fabricante, produtor, importador comerciante ou
prestador de serviço, sendo possível ao comerciante exercer direito de regresso
contra os demais caso tenha que responder por dano que não causou.

4 RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL DA SAÚDE

Segunda a inteligência do artigo 951 do Código Civil, Médicos, Cirurgiões,

Farmacêuticos e Dentistas são responsáveis e têm o dever de indenizar quando, no
exercício da atividade profissional, obrarem com negligência, imperícia ou
imprudência, causando a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou
inabilitá-lo para o trabalho. Tal dever tem sido considerado resultante de uma
responsabilidade contratual. No ensinamento de Gustavo Tepedino a relação
jurídica formada entre o médico e seu paciente é “considerada uma locação de
serviços sui generis, agregando à prestação remunerada dos serviços médicos um
núcleo de deveres extrapatrimoniais, essencial a natureza da avença”.
Para a formalização do contrato de prestação de serviços médicos é
necessário o beneplasto do paciente em submeter-se ao tratamento, podendo tal
manifestação ser de maneira expressa ou tácita, pessoal ou através de seus
familiares. O contrato pode ser verbal sem a necessidade de instrumento escrito
para formalizar o negócio jurídico.
Atendendo ao disposto no artigo 14, §4º da lei 8.078/90, a responsabilidade
dos profissionais liberais é averiguada através da constatação de culpa, sendo, por
tanto, subjetiva, encontrando sua definição legal no artigo 951 do Código Civil.
Contudo, existe moderno segmento jurisprudencial que autoriza a inversão do ônus
da prova nestes casos de responsabilidade subjetiva.
 17

Assim, a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual perde

um pouco de sentido, pois nesta, a vítima tem a incumbência de indigitar o
comportamento culposo por parte do profissional causador do dano. Por outro lado,
na responsabilidade contratual, o simples descumprimento da obrigação avençada
dá ensejo à presunção relativa de responsabilidade do profissional que é elidida pela
ausência de culpa pelo seu inadimplemento.
Ocorre que no exercício da atividade médica prevalecem as obrigações de
meio e não de resultado. Nesta o médico se responsabiliza em proceder de forma a
trazer um benefício em favor do paciente. Dessa maneira, demonstrando a
existência de um contrato e a inocorrência do resultado pretendido, resta ao médico
à demonstração da inexistência de culpa no seu agir para ficar isento de qualquer
responsabilidade ou dever de indenizar.
Agora, nas obrigações de meio o devedor se compromete a empregar seus
conhecimentos técnicos visando alcançar um resultado útil para o credor, contudo,
não é responsável pela não ocorrência do almejado quando imprime seus melhores
esforços.
Aqui, o médico não se obriga a alcançar o resultado, mas sim, laborar
utilizando diligência, cautela e conhecimento técnico visando à cura do paciente,
cabendo a este a demonstração da negligência, imprudência ou imperícia do médico
que não logrou êxito no resultado pretendido.
Apesar de a corrente jurisprudencial clássica não enxergar com bons olhos a
inversão do ônus probatório em todas as situações, o Código de Defesa do
Consumidor, que não enxerga dicotomia entre responsabilidade contratual e
extracontratual, autoriza a inversão do ônus da prova em favor do consumidor ou
equiparado, conforme dispõe seu artigo 6º, VIII, conquanto que haja hipossuficiência
ou verossimilhança das alegações ventiladas.
A tendência comum da doutrina é apontar a obrigação do Médico sempre
como uma obrigação de meio, pois toda intervenção cirúrgica vem acompanhada de
um risco inerente e cada organismo é singular, podendo reagir de forma diferente ao
tratamento. Porém, a doutrina dominante considera algumas espécies de atividades
médicas como obrigação de resultado, tais como os tratamentos odontológicos,
exames radiográficos e cirurgias estéticas. A ciência médica alcançou um patamar
considerável de conhecimento, que aliado aos aparatos tecnológicos de última
geração, possibilita o alcance dos objetivos esperados na intervenção médica.
 18

Mesmo assim, devemos considerar as particularidades de cada caso, haja

vista que podemos encontrar negligência, imperícia ou imprudência no desenrolar de
uma obrigação de meio que não alcançou o resultado colimado, da mesma forma
que pode incorrer qualquer ato ilícito numa obrigação de resultado que não obteve
seu objetivo por circunstâncias alheias a capacidade profissional do médico.

5 DOS DIREITOS E DOS DEVERES DO PACIENTE E DO MÉDICO

Tomando emprestadas as palavras do médico E. Christian Gaudeber citado

por Miguel Kfouri, temos, como direitos dos pacientes, além, é claro de recorrer ao
judiciário, pleiteando a reparação de quaisquer danos que lhe tenham sido
culposamente infligidos por obra do médico, os destacados:

“O direito de o paciente obter todas as informações sobre seu caso, em letra

legível, e cópias de sua documentação médica: prontuários, exames
laboratoriais, raios X, anotações de enfermagem, laudos diversos,
avaliações psicológicas etc.”. Em caso de recusa do médico ao
fornecimento desses dados, o habeas data é o remédio jurídico eficaz para
compelir o profissional a conceder tais informações.

Temos o direito de solicitar que os profissionais se reúnam para discutir a

nossa doença. O médico seguro de sua competência não fará objeções. Temos
direito a uma morte digna escolhendo onde e como morrer, e de recusar
tratamentos, internações, intervenções cirúrgicas. Temos o direito de visitar parentes
internados na hora em que pudermos, pois o horário de visitas é arbitrário, ou de ter
acompanhantes durante os exames ou hospitalização – a psiconeuroimunobiologia
prova que isso favorece a liberação de enzimas, hormônios, e células de defesa que
irão mais prontamente ajudar a recuperação do organismo.
Depois lhe incumbe aplicar todos os seus esforços, utilizando os meios de
que dispõe, para obter a cura valendo-se da prudência e dedicação exigíveis.
Os deveres do médico, nascidos dessa relação de natureza contratual que se
estabelece entre ele e o paciente, situam-se em três momentos: antes do início do
tratamento, durante e depois do tratamento.”
Na mesma medida, em que existem direitos para o paciente, existem deveres
que este deve cumprir, para proporcionar ao médico condições favoráveis a realizar
 19

sua função, dentre eles a de remunerar o médico; fornecer-lhe todos os dados, úteis
para a formação de seu histórico clínico; seguir seus conselhos e obedecer
rigorosamente todas às prescrições receitadas pelo profissional.
Além dos deveres de informação, obtenção de consentimento e de cuidado,
tem o médico os deveres de: não abandonar o paciente sob seus cuidados, salvo
caso de renúncia ao atendimento, por motivos justificáveis, assegurada a
continuidade do tratamento (art. 61 do Código de Ética); no impedimento eventual,
garantir sua substituição por profissional habilitado; não recusar o atendimento de
paciente que procure seus cuidados em caso de urgência, quando não haja outro
em condições de fazê-lo.
De todas essas obrigações inerentes ao profissional de medicina, estas têm a
função de garantir ao paciente o devido acompanhamento de sua enfermidade por
agente capaz de a tempo, agir no intuito de restabelecer o perfeito estado clínico do
paciente, e de garantir a manutenção da saúde ou até mesmo de uma morte digna.

6 DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO

A Lei 8.078/90 (CDC), no seu art. 14, § 4º, manteve a regra de que "a
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação da culpa."
Assim a responsabilidade do médico é subjetiva, calcada na culpa stricto
sensu (imperícia, negligência ou imprudência), condicionante, ainda, que, levíssima,
obriga este profissional a indenizar a vítima (in lege aquilia et levissima culpa venit),
pois em se tratando da vida humana, não há lugar para culpas “pequenas”.
Sobre o tema da responsabilidade civil do médico transcrevemos diversos e
esclarecedores pontos de vista de renomados doutrinadores mundialmente
conhecidos, uma destas colagens, a de Mazeaud-Tunc, que reproduzindo
declarações de Bertrand de Greville, de forma precisa nos apresenta que “todo
indivíduo é responsável pelos seus atos: esta é uma das principais máximas da
sociedade, daí decorre que, se esse ato cause algum dano a outrem, é certo que
seja obrigado a repará-lo aquele que, por culpa sua, o tenha ocasionado.”
O padecimento dos interesses dos clientes ou os reflexos desses danos
suportados por seus familiares, atingidos pelo desacerto do profissional de medicina,
não pode ser descartado pelo Poder Judiciário, e nada mais acertado do que
 20

estabelecer uma regra específica para os profissionais atuantes na área de saúde

como sabiamente realizou o mestre Clóvis Beviláqua, o qual transcrevemos seus
comentários ao Art. 1.545, do antigo Código Civil, atual Art. 951 do mesmo diploma
legal:

“A responsabilidade das pessoas indicadas neste artigo, por atos

profissionais, que produzem morte, inabilidade para o trabalho, ou
ferimento, funda-se na culpa; e a disposição tem por fim afastar a escusa,
que poderiam pretender invocar, de ser o dano um acidente no exercício da
profissão. O direito exige que esses profissionais exerçam a sua arte
segundo os preceitos que ela estabelece, e com as cautelas e precauções
necessárias ao resguardo da vida e da saúde dos clientes e fregueses,
bens inestimáveis, que se lhes confiam, no pressuposto de que zelem. E
esse dever de possuir a sua arte e aplicá-la, honestamente e
cuidadosamente, é tão imperioso que a lei repressiva lhe pune as
infrações.”

Como bem determina o Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade

pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa, por
constituir-se serviço de obrigação de meio e não de resultado. O descumprimento do
dever contratual deve ser provado mediante a demonstração de que o médico agiu
com imprudência, negligência ou imperícia, assim como está previsto no art. 951, do
Código Civil.
A responsabilidade do médico na utilização dos instrumentos que utiliza em
todo e qualquer procedimento clínico decorre do princípio geral da responsabilidade
do dono ou detentor do objeto, entendimento expressado por Andorno:

“Pela utilização de instrumentos perigosos que causem danos aos seus

pacientes responde o médico, tenha sido ele mesmo quem manipulou o
instrumento ou o aparelho, ou seja um não médico, seu empregado.”

7 DA NEGLIGÊNCIA MÉDICA

A palavra negligência tem como significado: 1) a falta de cuidado; incúria; 2)

falta de apuro, de atenção; desleixo, desmazelo; 3) falta de interesse, de motivação;
 21

indiferença, preguiça. 4) Rubrica: termo jurídico. inobservância e descuido na

execução de ato.
Como todo termo na concepção jurídica adquire outra conotação,
especialmente quando se procura imputar a alguém tal prática, melhor utilizarmos de
exemplos, a fim a aclarar a ideia e fornecer com isso maiores e mais precisos dados
de julgamento das ações negligentes realizadas pelos profissionais da área de
saúde, mas, antes de copiarmos os julgados, apresentamos o conceito jurídico de
negligência fornecido por Avecone, o qual diz que:

“a negligência é o oposto da diligência, vocábulo que remete à sua origem

latina, diligere, agir com amor, com cuidado e atenção, evitando quaisquer
distrações e falhas. Portanto, na base da diligência está sempre uma
omissão dos comportamentos recomendáveis, derivados da comum
experiência ou das exigências particulares da prática médica.”

A negligência médica caracteriza-se, segundo Genival Veloso de França:

“Pela inação, indolência, inércia, passividade. É um ato omissivo. O

abandono ao doente, a omissão de tratamento, a negligência de um médico
pela omissão de outro (um médico, confiando na pontualidade do colega,
deixa plantão, mas o substituto não chega e o doente, pela falta de
profissional, vem a sofrer graves danos. É a negligência vicariante);”

Os julgados pátrios demonstram que diversos são os casos de negligências

passiveis de serem realizadas pelo médico e que sofrem a analise crítica do
julgador, quais sejam: demora na intervenção cirúrgica urgente; não
acompanhamento da paciente internado; não comparecimento ao hospital, para
receitar e acompanhar a recuperação da paciente; não comparecimento de médico
plantonista do hospital, no quarto da paciente, para receitar e acompanhar sua
recuperação.
 22

8 DA IMPRUDÊNCIA MÉDICA

Lembra Carnelutti, que a imprudência é o contrário da prudência, e prudência

é sinônimo de previdência; iuris prudens, medicinae prudens, são aqueles que,
conhecendo os resultados da experiência e também das regras se extraem desta,
agem antevendo o evento que deriva daquela ação, e tomando depois as medidas
acautelatórias necessárias a evitar o insucesso.
Ainda na procura de definir o significado do termo imprudência, invocamos
asábias palavras de Introna, para quem:

“agir com imprudência comporta uma boa dose de previsibilidade e de

antevisão do evento – não obstante o que se acaba agindo assim mesmo.
Na prática, estamos no campo da leviandade, da irreflexão, isto é, de uma
conduta que supera os limites da prudência. E nenhuma diferença se divisa
entre a imprudência comum e a imprudência profissional, de idêntico
conteúdo.”

Para Basileu Garcia:

“consiste a imprudência em enfrentar, prescindivelmente, um perigo; a

negligência, em não cumprir um dever, um desempenho da conduta; e a
imperícia, na falta de habilidade para certos misteres.”

Exemplificando seu conceito o renomado autor descreve que:

“É imprudente notável cirurgião que, por vaidade, resolve empregar técnica

cirúrgica perigosa, sem comprovada eficiência, abandonando o seguro
processo habitual. Não é imperito nem negligente, pois redobra seus
cuidados – mas o paciente morre, devido à sua imprudência.”

Na imprudência, há culpa comissiva. Age com imprudência o profissional que

tem atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem usar da devida cautela,
entendimento compartilhado pela mais nobre jurisprudência nacional[13].
 23

9 DO DANO MORAL E MATERIAL

De Cupis conceitua dano como prejuízo, aniquilamento ou alteração de uma

condição favorável, tanto pela força da natureza quando pelo trabalho do homem.
Esclarecendo ainda que para o dano ser um fenômeno juridicamente qualificado,
deve decorrer da inobservância de uma norma.
A vida é o maior direito a que um ser vivo tem acesso e ninguém pode retirar-
lhe, a não ser em raríssimas exceções legais, o que não pode ocorrer na relação
médico - paciente, como bem demonstrados nos pontos anteriores.
A origem da responsabilidade civil médico-hospitalar ocorre quando
constatado o dano ao paciente, de qualquer tipo ou espécie: lesão a um direito (à
vida, à integridade física, à saúde), lesão a um interesse legítimo, danos patrimoniais
e/ou danos morais.
A ofensa médica, a pessoa, pode trazer prejuízos de variada natureza: a)
provocando morte, doenças, incapacidades orgânicas ou funcionais; b) gerando
consequências de ordem psíquica, sexual ou social; c) frustrando o projeto de vida
da vítima. Tais danos podem afetar, conforme sua natureza, tanto o paciente como
os seus familiares.
O dano pelo qual responde o médico é o decorrente diretamente de sua ação
ou omissão, pois este resultado está na linha da causalidade posta pela ação do
médico, entendimento já existente no Direito Romano, e expressado no texto de
Ulpiano, onde lê-se:
“sicut medico imputari eventus moetalitatis non debet, ita quod per
imperitiam commisit imputari ei debet(assim como não se deve imputar ao
médico o evento da morte, deve-se imputar a ele o que cometeu por
imperícia).”

Como toda ciência social, o Direito está em constante evolução, e na tentativa

de acompanhar o progresso da sociedade que o instituiu, ao cientista do Direito não
cumpre outra tarefa que não seja a de observá-la, analisá-la, estudá-la e dela
introduzir regras sócio-jurídicas, a fim de ser assegurada sua finalidade, qual seja,
manter o equilíbrio social. O primoroso trabalho de Carlos Alberto Bittar
Filho demonstra eficientemente essa evolução, como bem expressa parte do estudo
que transcrevemos:
“O Direito vem passando por profundas transformações, que podem
ser sintetizada pela palavra “socialização”; efetivamente, o Direito como um
 24

todo está sofrendo, ao longo do presente século, profundas mudanças, sob

o impacto da evolução da tecnologia em geral e das alterações constantes
havidas no tecido social; todas essas mutações têm direção e sentido certo:
conduzem o Direito ao primado insofismável do coletivo sobre o individual.
Como não poderia deixar de ser, os reflexos desse panorama de mudanças
estão se fazendo sentir na teoria do dano moral, ...”

A vida é o bem mais precioso a que um ser humano tem acesso, e nada nem
ninguém é permitido agredir sem que com isso possa sofrer a devida sanção legal.
A ação judicial dos atingidos pelo dano do profissional de medicina que
desencadeou o abalo moral ou mesmo material em suas vidas, nunca garantirá o
restabelecimento de suas vidas e de suas famílias, merecendo com isso ser
devidamente reparado, e para tanto é que é assegurado este direito no Código Civil,
em seus artigos 186, 187, 927, Parágrafo Único e segs., todos consagrando aos
ofendidos a total reparabilidade dos prejuízos sofridos.
A garantia de indenização pelo abalo moral e material, está ainda previsto
ainda na Constituição Federal, no inciso X, do art. 5º.
Necessária se faz a conceituação de dano moral, como forma de verificação
da existência de dano dessa natureza no caso que ora se analisa.
Nas palavras de Arnoldo Wald, "Dano é a lesão sofrida por uma pessoa no
seu patrimônio ou integridade física, constituindo, pois, uma lesão causada a um
bem jurídico, que pode ser material ou imaterial. O dano moral é causado a alguém
num de seus direitos da personalidade, sendo possível a cumulação da
responsabilidade pelo dano material e pelo dano moral”.
Para Carlos Alberto Bittar, "qualificam-se como morais os danos em razão da
esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que
repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos
mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal)
ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive ou atua (o da reputação
ou da consideração social)".
No escólio de Yussef Said Cahali, dano moral é "tudo aquilo que molesta
gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais
inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está
integrado".
Exibido, minimamente, a intenção do legislador, proteger o patrimônio moral
dos clientes atendidos pelos profissionais de saúde, passa-se, agora, a revelar o
 25

significado e a forma de quantificação do dano material injustamente suportado

pelos mesmos, este abalo é bem mais fácil de demonstrar do que seu antecessor,
visto que, material, aqui tem sentido de monetário, dinheiro, assim o dano material é
todo aquele valor a que a vítima receberia se não tivesse sido acometida da
depreciação de sua saúde, ou seja aqueles valores privados da renda auferida pela
cliente.
Portanto, o valor a título de dano material, a ser pago pelos profissionais de
medicina, deve corresponder a todo o montante gasto com o internamento, com
medicamento extra, com a produção do velório e do enterro da vítima.

9.1 RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ENTRE O ATO MÉDICO E O DANO

SOFRIDO PELOS CLIENTES

Na etiologia da responsabilidade civil, estão presentes três elementos, ditos

essenciais na doutrina subjetivista, quais sejam: a ofensa a uma norma preexistente
ou erro de conduta, um dano e o nexo de causalidade entre uma e outro.
É necessário estabelecer uma relação de causalidade entre a antijuridicidade
da ação e o mal causado, ou, como sabiamente expressa Demogue, “é preciso
esteja certo que, sem este fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta que
uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta
contravenção, o dano não ocorreria.”
Deve haver uma relação entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano
à vítima. Acentua Forchielli que, para que se possa chegar, partindo de um evento
danoso, até seu autor, é indispensável assentar uma ponte entre esses dois
extremos: em termos jurídicos, essa ponte se chama nexo de causalidade. Ainda na
intenção de aclarar o que seria o nexo causal, trazemos a contribuição de insignes
penalistas da lavra de Antolisei:

“Como não se pode fazer com que um homem responda por um delito sem
que tenha ele praticado a ação, assim também não se pode considerá-lo
responsável pelo resultado, se este não se derivou da sua ação. O evento,
ao lado da ação, deve ser obra do agente. A necessidade dessa ligação de
derivação ou dependência entre a conduta do sujeito e o evento é
comumente denominada relação de causalidade (...).”
 26

Zaffaroni comenta a noção de causalidade, como sendo um processo “cego”,

uma cadeia de causas e efeitos e declara que:

“Toda condição que não pode ser mentalmente suprimida sem que com ela
desapareça o efeito, é causa. É a teoria da conditio sine qua non – a única
que responde a realidade, à existência da causalidade como princípio
físico.”

Com o exemplo dado pelo nobre doutrinador, apreciamos mais claramente o

nexo de causalidade entre a ação do médico relacionado com o dano gerado aos
clientes, e constatamos como bem estabelece o modelo acima transcrito, que a
causa da lesão à vítima (negligência e imprudência do médico) não pode ser
suprimida mentalmente sem ter ao mesmo tempo desaparecido o efeito (lesão da
vítima).

10 DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Vários fatores influem na quantificação da compensação pelo dano sofrido

pelas vítimas, as circunstâncias pessoais, subjetivas, tanto dos ofendidos quanto dos
ofensores podem variar, e efetivamente variam. Deve-se, portanto, levar em conta,
como bem refere Enoque Ribeiro dos Santos os seguintes pontos: a) as condições
econômicas, sociais e culturais de quem cometeu o dano e principalmente de quem
a sofreu; b) a intensidade do sofrimento do ofendido; c) a gravidade da repercussão
da ofensa; d) a posição do ofendido; e) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do
responsável; f) um possível arrependimento evidenciado por fatos concretos; g) a
retratação espontânea e cabal; h) a equidade; as máximas da experiência e do bom
senso; i) a situação econômica do país e dos litigantes; j) o discernimento de quem
sofreu e de quem provocou o dano.
Concordamos com a opinião de Walmir Oliveira da Costa, que escreve que a
reparação por danos morais e materiais reveste-se de dupla função: reparatória e
punitiva, o qual a expressa:
a) A FUNÇÃO REPARATÓRIA: Tem como finalidade oferecer compensação ao
lesado e, assim, atenuar o seu sofrimento, recaindo em montante razoável do
patrimônio do ofensor, de tal modo que ele não persista na conduta ilícita;
 27

b) A FUNÇÃO PUNITIVA: Consiste em aplicar uma sanção ao lesante, visando

coibir ou inibir atentados ou investidas contra direitos personalíssimos de outrem,
razão de funcionar como penalidade de natureza pedagógica. Serve de advertência
para que o ofensor não reincida na prática de atos lesivos à personalidade alheia e
de exemplo à sociedade que, em suas relações, deve pautar-se por conduta ética e
de respeito mútuo no campo das relações jurídicas e sociais.
Com base em todos esses fatores, resta ao julgador a árdua tarefa de pesá-los, na
busca da solução que seja mais justa e adequada ao caso concreto. O jurista José
de Aguiar Dias, mostra a correta maneira de aferir-se a proporcionalidade do dano,
quando afirma em sua obra que:

"(...) o dano se estabelece mediante o confronto entre o patrimônio

realmente existente após o dano e o que possivelmente existiria, se o dano
não se tivesse produzido. O dano é expresso pela diferença negativa
encontrada nessa operação".
Entendimento que está entranhado no Art. 944 do CC, que expressa que a
indenização mede-se pela extensão do dano. Comungando com este entendimento,
outro grande estudioso da ciência Jurídica, especialmente do ramo Constitucional, o
Prof. Alexandre de Moraes, expõe que na fixação do quantum indenizatório a ser
pago à vítima, este valor deve abranger o que a vítima efetivamente perdeu o que
despendeu, e o que deixou de ganhar em consequência direta e imediata do ato
lesivo, ou seja, deverá ser indenizada nos danos emergentes e nos lucros
cessantes, bem como honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora
se houver atraso no pagamento.
Portanto, o valor a título de dano material, a ser pago pelos profissionais de
saúde, deve corresponder as despesas necessárias a minimização do dano
suportado pela vítima.
Já a título de dano moral gerado pela conduta danosa do médico e que é
passível de gerar um abalo irreversível nas vidas da vítima e/ou de seus
descendentes, a mais nobre doutrina, justificando a defesa que merece a honra de
cada pessoa que a teve atingida por ação ou omissão de quem quer que seja,
expressa entendimento nos estudos mais modernos e condizentes com a sociedade
atual, como bem expõe a doutrinadora Aparecida I. Amarante, pensamento que
transcrevemos:
 28

“Honor est maximum bonorum exteriorum. Honor est maximum honorum. A

sabedoria latina, ao elevar a Honra a bem supremo do homem ou ao
equipará-la à própria vida, bem demonstra que ela deve constituir uma
preocupação pilar do jurista e do próprio legislador. Esta, porém, não é uma
realidade insofismável.”
“A Honra e a vida se equiparam” (honoris causa et vita aequiparantur).
Nesta eqüipolência verificamos quão importante e precisa deve ser a
proteção jurídica da honra e quanta porfia já rendeu a julgadores e
estudiosos.“

11 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

A teoria La perte d’une chance surgiu em 1965 na jurisprudência francesa. A

Corte de Cassação Francesa acolheu a teoria, em sede recursal, num processo em
que se perquiria a responsabilidade de um Médico que supostamente teria proferido
diagnóstico errôneo, impossibilitando qualquer chance de cura da doença que infligia
o enfermo. Houveram inúmeras outras decisões proferidas por essa Egrégia Corte
nesse sentido, consolidando a teoria em tela. Alguns informam que a teoria da perda
de uma chance é mais prestigiada no meio acadêmico do que no Judiciário francês.
Fernanda Schaefer escreveu o seguinte a respeito da perte d’une chance: "É
uma teoria desenvolvida na França que caracteriza a perda de uma chance como
um tipo especial de dano. Surge quando pela intervenção médica o paciente perde a
possibilidade de se curar ou de se ver livre de determinada enfermidade. Admite-se,
porém, a culpa do médico sempre que sua ação ou omissão comprometa as
chances de vida ou de integridade do paciente. (...) Esta teoria afirma não ser
necessário demonstrar o nexo de causalidade entre a culpa e o dano, pois a culpa já
estaria configurada no simples fato de não ter dado a chance ao paciente".
No Brasil, o primeiro Tribunal a efetivamente abordar a teoria da perda de
uma chance foi o do Rio Grande do Sul. O Desembargador Araken de Assis relata
que após uma cirurgia, o médico deu alta prematuramente ao paciente, que algum
tempo depois, queixando-se de febre alta, foi orientado pelo médico a utilizar-se de
antipirético. Com a saúde já seriamente comprometida, o paciente foi internado na
Unidade de Terapia Intensiva vindo a falecer. "Liberando o paciente e retardando
seu reingresso na instituição hospitalar, o apelante fê-lo perder chance razoável de
 29

sobreviver" (RJTJRS 158/214). Destarte, esse entendimento ainda é pouco difundido

em nosso país e de difícil utilização pelos Magistrados em suas sentenças.

12 CLAUSULA DE NÃO INDENIZAR

A cláusula de não indenizar é vista por Venosa como aquela pela qual “uma
das partes contrates declara que não será responsável por danos emergentes do
contrato, seu inadimplemento total ou parcial. Trata-se de exoneração convencional
do dever de reparar o dano”.
A cláusula de não indenizar não indenizar não é prevista em nosso Código
Civil. Os artigos 186, 187 e 927 deixam clara a obrigação de reparar o dano causado
a outrem. Contudo o artigo 946 deu azo a interpretações que admitem a cláusula de
não indenizar ou pelo menos limitação contratual da indenização.
Assim dispõe o artigo 946 do Código Civil: Se a obrigação for
indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização
devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei
processual determinar. Até o presente momento não temos notícia de interpretação
jurisprudencial a respeito desse dispositivo.
Os defensores da admissão da cláusula de não indenizar preconizam o
princípio da autonomia da vontade. Desde que os participantes do negócio jurídico
sejam capazes e o objeto seja lícito não há porque impedi-los de transigirem da
maneira que melhor lhes aprouver. A cláusula diminui os riscos do negócio,
resultando em diminuição de custos e otimização dos serviços.
Os críticos argumentam que não deve ser considerada a cláusula de não
indenizar em respeito ao interesse social, a ordem pública e o dever moral de
indenizar. Aduzem que sua aplicação poderia estimular um sentimento de não
comprometimento com a boa execução do negócio, em razão de uma das partes
estar escudada pela cláusula.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgado proferido pelo
Desembargador Jurandyr Nilsson em 1983, reconheceu a legitimidade de uma
cláusula de isenção de responsabilidade de uma casa psiquiátrica, onde um dos
internos se enforcou. Os Desembargadores não vislumbraram culpa dos médicos e
enfermeiros (RJTJSP-Lex 85/147).
 30

O mesmo Tribunal, em acórdão da lavra do então Desembargador Cézar

Peluso em 1989, julgou ineficaz a cláusula de não indenizar avençada numa
internação gratuita de paciente em sanatório psiquiátrico. Relata o Desembargador
que, "assume, de modo automático, claro dever jurídico de vigilância dos pacientes
que, acometidos de distúrbio psíquico ou psicossomático, careçam de vigilância
alheia todo estabelecimento que, destinado à sua internação, os acolha, ainda que a
título gratuito" (RT 652/51).

13 INVERSÃO DO ONUS DA PROVA

Dessume-se do artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor que o Juiz

pode ao seu talante inverter o ônus probatório em favor do consumidor, desde que
considere verossímeis as alegações cariadas aos autos ou reconheça-o como
hipossuficiente. Por essa razão, tanto na responsabilidade subjetiva do Médico como
na responsabilidade objetiva das Clínicas e Hospitais públicos e privados, deferida a
inversão do ônus da prova, caberá ao réu demonstrar a inocorrência do fato culposo
(nos casos de responsabilidade subjetiva), ou nas outras hipóteses, a inexistência
do defeito do produto ou do serviço, do dano ou do nexo de causalidade entre um e
outro.
Tal construção legiferante mitigou a regra transcrita no artigo 333 do Código
de Processo Civil pátrio que determina que o ônus da prova incumbe ao autor,
quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Na prática, cabe ao Magistrado, com base em sua experiência judicante, ex
officio ou a requerimento da parte, inverter o ônus da prova. Para tanto, basta a
ocorrência de uma das causas, verossimilhança ou hipossuficiência, não sendo
necessária a ocorrência simultânea.
A verossimilhança é a plausibilidade das alegações trazidas pelo autor, de
modo que, sejam provavelmente verdadeiras diante das circunstâncias concretas e
demais fatos alocados nos autos.
No que tange a hipossuficiência do consumidor, não podemos somente levar
em consideração a situação econômica. Também deve ser aquilatado o
desequilíbrio processual resultante da carência de informação técnicas por parte do
 31

consumidor, fruto de fatores econômicos, sociais e/ou culturais, hábeis a interferir na

produção das provas pertinentes.

14 SEGURO CONTRA ERROS MÉDICOS

Ao contrário de países como os Estados Unidos onde a contratação de

seguro contra erro médico é uma prática amplamente difundida e utilizada, no Brasil
a demanda ainda é pífia. Atribui-se a sua não proliferação em nosso país, talvez,
pelo montante ínfimo das indenizações estabelecidas pelo Poder Judiciário por erro
médico, não representando, ainda, um risco à lucratividade da atividade profissional.
Apesar disso, já encontramos, em especial em alguns grandes centros como
São Paulo, a difusão de contratos de seguro profissional na área de saúde, existindo
apólices securatórias para a cobertura de eventuais danos causados pela atividade
profissional médica, sem limites legais.

15 A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ EM AÇÕES JUDICIAIS CONTRA MÉDICOS E

ODONTÓLOGOS POR ADVOGADO DE DIREITO MÉDICO

A boa-fé é um dos princípios basilares do Direito, devendo nortear todas as

condutas humanas. Entretanto, em muitos casos envolvendo ações judiciais frente a
médicos ou odontólogos, percebe-se claramente que pacientes faltam com a
verdade dos fatos, seja ao deixar de apresentar uma importante informação ou
alterar a realidade do ocorrido.
Por não possuírem conhecimento técnico, mas com o propósito de
defenderem o alegado na justiça, buscam de todas as formas se tornarem vítimas de
erro médico, sendo que muitas vezes o seu “dano” pode ser um mero reflexo de pós-
operatório, inclusive avisado por Termo de Consentimento Informado.
Por essa razão, os profissionais devem ter muito cuidado com as informações
passadas para seus pacientes, pois se faz imprescindível para uma prova judicial,
documentos que demonstrem as técnicas realizadas em prontuários, assim como os
riscos e cuidados na sua recuperação em termo de consentimento informado, além
de exames laboratoriais e diagnósticos por imagem que comprovem que houve o
 32

cuidado necessário com o paciente anteriormente ou posteriormente a qualquer

procedimento ou tratamento médico para afastar a culpa médica.
Desse modo, sem tais documentos e com alegações levianas do autor,
permite-se em juízo interpretar que realmente houve erro médico e que o profissional
da saúde deve responder pelo seu procedimento, o que, em muitos casos, jamais
ocorreu. Por isso, o dever de informação documental é muito importante.
Com todos os cuidados legais, é possível afastar alegações que o paciente
possa apresentar de inverdades em um processo judicial. Pois, ao alterar a verdade
dos fatos, a parte autora deixa de proceder com lealdade e boa-fé, formulando
pretensão destituída de fundamento e violando, por conseguinte, o dever de expor
os fatos em juízo conforme a verdade.
Havendo isso, pode a parte autora ser considerada litigante de má-fé,
enquadrando-se nas hipóteses descritas no Código de Processo Civil e, sendo
assim, agindo de modo temerário, pode ser condenada por ajuizar uma ação judicial
injusta, a pagar multa de até 10% sobre o valor dado à causa, além dos honorários
devidos ao advogado do réu e de todas as despesas processuais.

16 CLASSIFICAÇÕES DAS OBRIGAÇÕES

A relação jurídica é composta por duas partes. O sujeito ativo que é aquele
que possui o direito de exigir a entrega de uma prestação previamente acordada (em
situações normais).
Para classificar uma obrigação, o ponto de partida pede que seja estabelecido
se a prestação acordada previa apenas a realização de uma atividade ou também o
resultado desta atividade. Esta diferenciação impactara diretamente no caso de
descumprimento de alguma prestação da obrigação.
Desta forma, podemos classificar as obrigações em obrigações de meio e
obrigações de resultado. Existem ainda as obrigações de garantia, que na visão de
alguns doutrinadores são consideradas uma subclassificação das obrigações de
meio.
 33

16.1 OBRIGACOES DE MEIO

Nas obrigações de meio, é esperado que o devedor utilizasse de prudência e

todo cuidado possível para que o resultado esperado contratado seja alcançado.
Podemos exemplificar como uma obrigação de meio aquela em um cidadão contrata
os serviços de um advogado para lhe representar em uma contenda judicial. É
esperado que o advogado, neste caso devedor, realize os procedimentos
necessários para que seja alcançado o resultado, a vitória no julgamento da ação.
Esta não sendo conquistado, o advogado, devedor, apenas responderá se
este houver agido de forma que tenha colaborado de alguma de forma para o
insucesso do resultado, ou seja, tenha agido de forma dolosa.
Conforme Caio Mário da Silva Pereira “... nas [obrigações] de meio, a inexecução
caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas precauções a que
alguém se comprometeu sem se cogitar do resultado final”. (PEREIRA, 1993, p.
214).
Outro exemplo é o caso do medico que se obriga a utilizar seus melhores
esforços e usar de todos os meios disponíveis para a cura do paciente que o
contratou, mas sem jamais garantir o resultado, ou seja, a própria cura. Tal como no
exemplo do advogado, este respondera pelo resultado se na execução dos meios
tenha colaborado de alguma forma para o insucesso do resultado. Em ambos os
casos, verificando-se a responsabilidade na realização dos meios, este respondera
também pelo resultado final.
Nesta mesma linha de pensamento nos conta Silvio de Saulo Venosa que nas
“… obrigações de meio deve ser aferido se o devedor empregou boa diligencia no
cumprimento da obrigação”. E, ainda: “A simples assunção do risco pelo devedor
da garantia representa, por si só, o adimplemento da prestação”. (VENOSA, 2006, p.
154).
Entende-se que o devedor fica obrigado a desempenhar da melhor forma
possível os procedimentos necessários que estejam ao seu alcance ate que se
atinja o resultado, independente este se positivo ou não.
 34

16.2 OBRIGACAO DE RESULTADO

A obrigação de resultado tem como objetivo a realização de uma atividade

que visa obter um resultado claro e definido.
Como exemplo de obrigação de resultado podemos citar a contratação de um
empreiteiro para a realização e entrega de obra certa e finalizada. Neste tipo de
obrigação se espera que o empreiteiro, devedor, cumpra os meios necessários da
melhor forma possível para garantir a entrega do objeto contratado, a obra
finalizada.
A doutrina de Caio Mário da Silva Pereira aponta que “Nas obrigações de
resultado a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre objetivo
final;”. (PEREIRA, 1993, p. 214).
Mantendo a mesma linha de PEREIRA, Silvio de Saulo Venosa, comenta: “Na
primeira modalidade, obrigações de resultado, o que importa é a aferição se o
resultado colimado foi alcançado. Só assim a obrigação será tida como cumprida.”
(VENOSA, 2006, p. 154).

17 RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA-HOSPITALAR

No que se refere à atividade médica, a responsabilidade pessoal dos

profissionais nunca é objetiva. Isso ocorre porque o art. 17 do Código de Defesa do
Consumidor determina que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais
será apurada mediante a verificação de culpa. Portanto, a culpa do médico é sempre
um tema importante nos processos, dado que a sua inexistência exclui o dever de
indenizar.
Já a responsabilidade dos hospitais é objetiva, com relação a todos os
serviços que ele presta ao paciente. Mas essa não é uma responsabilidade idêntica
à das empresas de aviação, pois essas empresas respondem pelos danos derivados
de um acidente, mesmo que o serviço tenha sido prestado de modo perfeito. Já no
caso dos hospitais, aplica-se o CDC, que atribui aos fornecedores responsabilidade
objetiva apenas com relação a serviços defeituosos, que são aqueles em que não se
dá ao consumidor a segurança que dele se espera.
Portanto, se a falta de aterramento devido em um bisturi elétrico conduz à
amputação da perna de um recém-nascido, os pais podem acionar o hospital e
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nesse processo não cabe sequer discutir de quem foi a culpa do defeito. Tratava-se
de defeito de fabricação (culpa do fabricante), de mau uso (culpa do médico) ou de
má conservação (culpa do hospital)? Tanto faz. Basta mostrar que houve defeito, e o
hospital será obrigado a indenizar a família e, em outra ação, eventualmente cobrar
esse dinheiro do verdadeiro culpado.
Porém, se o serviço for prestado sem que haja defeito algum, o hospital não
pode ser levado a indenizar o paciente, apesar da existência de dano e de nexo de
causalidade. Essa é uma importante discussão nos reiterados casos de infecção
hospitalar, pois é sabido que não se pode evitar todas as infecções. Se a
responsabilidade fosse completamente objetiva, o hospital arcaria com os riscos
de qualquer infecção. Porém, segundo as regras atuais, somente as infecções
derivadas de um serviço defeituoso é que podem gerar indenização.
Assim, a legislação considera que todo tratamento envolve riscos, e que
esses riscos não correm todos por conta do hospital. Isso é diferente do que ocorre
no transporte aéreo, em que todos os riscos correm por conta empresa. Porém,
adotar essa mesma regra no setor hospitalar seria inadequado, pois o óbito dos
pacientes, por mais indesejado que seja, é uma circunstância usual da atividade
médica.
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18 CONTEXTO HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA

O erro médico é um assunto polêmico, que tem despertado interesse desde

tempos remotos até os dias atuais. O primeiro registro normativo da história a
abordá-lo foi o Código de Hamurábi, há mais de dois mil anos antes de Cristo, no
qual se previam punições corporais para os médicos que porventura
obtivessem maus resultados.
Com o tempo, as várias sociedades deram diversos tratamentos aos médicos
infratores, desde punições severas, incluindo a pena de morte, até a impunidade
pelos atos ou a punição apenas por erros grosseiros. A Responsabilidade
Civil, como hoje é conhecida, recebeu grande influência do Direito Romano. Foi em
Roma que se solidificou a idéia de que a vingança privada não deveria ter lugar na
vida em sociedade, cabendo ao Estado o poder e o dever de tutelar as relações
interpessoais, disciplinando a indenização devida pelos danos causados por um
particular a outrem.
No entanto, não se excluiu de todo a punição retributiva. A diferença passou a
ser a permissão ou não do Estado para que pudesse ser aplicada. Posteriormente,
em todas as grandes culturas, se produziu um amplo desenvolvimento da
medicina, que reverte igualmente ao tema aqui tratado. Na Grécia aparecem novos
elementos que se sobrepõem ao conceito vingativo da Lei de Talião.
Lá foram desenvolvidos estudos que dotaram a medicina de um caráter mais
científico, em detrimento de outros elementos não racionais e empíricos até então
predominantes. Estes estudos, datados do século V a.C., viriam a constituir o
Corpus Hippocraticum, cuja síntese mais conhecida é o juramento ainda hoje
repetido por profissionais médicos ao redor do planeta.
Por fim, com o estabelecimento da indenização por dano moral alçado a
elemento constitucional, através do advento da Constituição Federal de 1988, e
com a responsabilidade objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor, de
1990, nova era de direitos veio a se estabelecer no país, no tocante à
responsabilidade civil.
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19 JUSTIFICATIVA

A relevância do tema, responsabilidade civil médica, se justifica na medida em

que um dos temas mais discutidos e de maior relevância dentro do direito civil é a
responsabilidade civil, tendo em vista que a ideia de ressarcimento por um dano
causado há muito está enraizada em nossa sociedade.
A responsabilidade civil é um ramo do Direito Civil que teve sua gênese no
primeiro momento em que o homem realizou um ato, um fato ou um negócio danoso.
Seja com o escopo punitivo, visando um equilíbrio patrimonial ou moral que
fora violado, inclusive trazendo consigo a imagem de braço forte do estado em não
permitir que um ato indenizável saia impune, ou seja, com fins preventivos,
buscando alcançar mais prudência, eficiência, dependendo do caso, na realização
de seus trabalhos.
É nesse aspecto que se funda a responsabilidade civil médico- hospitalar,
tendo em vista que as relações médico-paciente sofreram ao longo do tempo
grandes transformações, saindo da figura de Hipócrates que era visto como um
grande amigo da família para ser, hoje, um mero prestador de serviços e; portanto
responsável civil e criminalmente.
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20 METODOLOGIA

O nosso trabalho é de natureza descritiva. A análise dos dados foi feita com
base nas obras dos mais renomados autores e pesquisadores da área de Direito
Civil, com ênfase na responsabilidade civil. Os conceitos analisados foram de total
importância para a produção desde projeto nos quais os principais autores que
contribuíram para esse trabalho estão listados na página de referências
bibliográficas.
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21 REFERÊNCIAS BIBLIOGÁFICAS

REALE, Miguel, Código de Ética Médica, RT 503/47.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol.7.
17°ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

GONSALVEZ, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil, Volume XI, Editora

Saraiva, São Paulo, 2003.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 3°ed. São
Paulo: Atlas S.A., 2003.

PANASCO, Wanderlei Lacerda. A responsabilidade civil, penal e ética dos

médicos. Rio de Janeiro: Forense. 1984.

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Responsabilidade civil do Médico: Revista dos

Tribunais, vol. 718.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. rev. e ampl.

São Paulo: Atlas, 2010.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro 4. 6ª ed. São Paulo: Saraiva,
2011.