Direito Constitucional

Aula 09

Controle concentrado-abstrato (continuação)

5. Participação de órgãos e entidades

5.1.“Amicus curiae”

I - O “amicus curiae”, em tradução literal, seria espécie de “amigo da Corte”, ou seja, alguém
que contribuirá para a decisão a ser dada pelo Tribunal.

A figura do “amicus curiae” surgiu no Direito brasileiro na década de 1970 na legislação da

Comissão de Valores Imobiliários e do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).
Como são matérias muito específicas, a participação do “amicus curiae” – usual no sistema
de “common law” – foi prevista, mas não teve grande repercussão.

Foi a partir do advento da Lei n. 9.868/99 (ADI e ADC) que o “amicus curiae” ganhou projeção
no Direito brasileiro.

II - Papel

O “amicus curiae” exerce importante papel em razão da ausência de partes formais no

âmbito do controle de constitucionalidade - dificuldade na elaboração de uma síntese por
não possuir argumentos antagônicos (dialeticidade). Papéis do “amicus curiae”:

 Pluralizar o debate constitucional.

 Conferir maior legitimidade social à decisão.

Assim, o “amicus curiae” traz ao Tribunal argumentos, os quais contribuem para pluralizar o
debate e conferir maior legitimidade democrática à decisão, por serem órgãos ou entidades
representativos na sociedade. Tal papel está relacionado ao método concretista da
constituição aberta de Peter Häberle.

Observação n. 1: a participação do “amicus curiae” está prevista também no novo Código de

Processo Civil.

III – Natureza: Há na doutrina uma grande divergência sobre esse tema.

Conforme Gilmar Mendes e Fredie Didier, o “amicus curiae” não é uma espécie de
intervenção de terceiros, mas um auxiliar do juízo que contribuirá com a decisão. No entanto,
essa concepção não é majoritária, entendendo-se no sentido de que o “amicus curiae” seria
uma espécie de intervenção de terceiros e, portanto, uma exceção à regra geral no controle
concentrado abstrato (interpretação adotada pela maioria dos Ministros do STF) – a regra é
que não cabe intervenção de terceiros (Lei n. 9.868/99, art. 7º, “caput”).

1
Observação n. 1: o segundo entendimento parecer ter sido adotado pelo legislador ao elaborar
o novo Código de Processo Civil, já que a figura do “amicus curiae” é tratada dentro do
capítulo de intervenção de terceiros.

IV – Admissibilidade:

 Requerida pelo “amicus curiae”.

 Solicitada pelo STF, de ofício.

A segunda hipótese de admissibilidade (convite) ocorreu em um processo constitucional

subjetivo (HC conhecido como “Caso Ellwanger”), no qual o STF discutiu se o preconceito
contra judeus (antissemitismo) seria um crime de racismo e, portanto, imprescritível
conforme a Constituição Federal. Neste julgamento, o Supremo convidou Celso Lafer –
autoridade reconhecida internacionalmente – para que ele pudesse explanar sua posição e
contribuir para a decisão do Tribunal.

No entanto, em regra, o “amicus curiae” requerer sua participação. Quem admite ou não sua
participação é o relator.

Segundo a Lei, o Relator, em despacho irrecorrível, admitirá a participação do “amicus

curiae”. De acordo com a interpretação do Supremo, quando o Relator admite a participação
do “amicus curiae”, em decisão monocrática, não cabe recurso dessa decisão de
admissibilidade. Já quando o Relator não admite a participação, o Tribunal entende que
desta decisão monocrática cabe um agravo interno para que o Plenário do STF analise a
admissibilidade daquele órgão ou entidade como “amicus curiae”.

V - Forma de manifestação:

 Oral.

 Escrita (memoriais).

Observação n. 1: ultimamente, o Supremo Tribunal Federal tem adotado, inclusive, uma

postura mais defensiva em relação à admissibilidade do “amicus curiae”. Como os
julgamentos do Supremo tem tido muito visibilidade, muitos advogados tem se habilitado
como “amicus curiae” em nome de algum órgão ou entidade apenas paraganhar maior
projeção.

VI – Requisitos:

A Lei n. 9.868/99 somente prevê a participação do “amicus curiae” no caso da ADI. No

entanto, o STF, por analogia, tem aplicado o dispositivo da Lei (art. 7º, § 2º) também à ADC e à
ADPF. Requisitos:

 Objetivo: relevância da matéria.

2
  Subjetivo: representatividade dos postulantes.

Além dos dois requisitos acima previstos em Lei, o Supremo também exige:

 Pertinência temática1: é necessário que a questão esteja realmente relacionada à

natureza jurídica do órgão ou entidade e não simplesmente àquilo que consta do
estatuto.

1
STF – ADI 3.931/DF: “A pertinência temática também é requisito para a admissão de amicus
curiae e a Requerente não o preenche. Reduzir a pertinência temática ao que disposto no
estatuto das entidades sem considerar a sua natureza jurídica colocaria o Supremo Tribunal
Federal na condição submissa de ter que admitir sempre qualquer entidade em qualquer
ação de controle abstrato de normas como amicus curiae, bastando que esteja incluído em
seu estatuto a finalidade de defender a Constituição da República.”

 Somente órgãos ou entidades podem atuar como “amicus curiae” e não pessoas
físicas ou naturais (aplicado ao controle concentrado-abstrato)2. STF tem feito
interpretação literal [STF admitiu amicus curiae em processo subjetivo – controle
difuso, como no caso do Celso Lafer].

2
STF – ADI 4.178/GO: “[...] 4. Não assiste razão ao pleito de [nome das pessoas físicas],
que requerem admissão na condição de amici curiae. É que os requerentes são pessoas
físicas, terceiros concretamente interessados no feito, carecendo do requisito de
representatividade inerente à intervenção prevista pelo art. 7º, § 2º, da Lei nº
9.868, de 10.11.1999, o qual, aliás, é explícito ao admitir somente a manifestação de
outros “órgãos ou entidades” como medida excepcional aos processos objetivos de
controle de constitucionalidade.”

VII - Prazo para ingresso:

STF - RE 597.064/RJ: “[...] hodiernamente, o prazo para admissão dessa intervenção anômala
passou a ser a liberação do feito pelo relator para julgamento em plenário ou a apresentação
em mesa em caso de julgamento de medida cautelar. Todavia, excepcionalmente, mesmo
após a liberação pelo relator, admite-se, em casos pontuais, que se permita essa intervenção
tendo em vista a relevância da questão discutida e a representatividade da entidade
postulante”.

VII– Interposição de recurso

O único recurso que tem sido admitido a ser interposto pelo “amicus curiae” é o agravo
interno ou regimental daquela decisão do Relator que não admite a sua participação – nem
embargos de declaração podem ser opostos pelo “amicus curiae”.

STF – ADI 3.615 ED/PB: “1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não-
cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos
processos objetivos de controle de constitucionalidade. 2. Exceção apenas para impugnar
decisão de não-admissibilidade de sua intervenção nos autos. 3. Precedentes. 4. Embargos de
declaração não conhecidos.”

VIII– Principais diferenças em relação ao CPC/2015

3
a) Postulantes:

 Lei n. 9.868/99: órgãos ou entidades.

 CPC: pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada.

Lembrar que no CPC, em regra há o tratamento de processos de natureza

subjetiva.

b) Interposição de recursos:

 ADI/ADC/ADPF: somente agravo regimental.

 CPC: embargos de declaração e recurso da decisão que julgar o incidente de resolução

de demandas repetitivas.

c) Requisitos:

 ADI/ADC/ADPF: relevância da matéria (requisito objetivo) e representatividade dos

postulantes (requisito subjetivo).

 CPC: relevância da matéria, especificidade do tema objeto da demanda ou repercussão

social da controvérsia (requisitos objetivos alternativos) e representatividade adequada
(requisito subjetivo).

 Controle concentrado abstrato:

Lei n. 9.868/99, art. 7º: “Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta
de inconstitucionalidade [regra]. (...)

§ 2º: O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes,

poderá, por despacho irrecorrível, admitir [não admissão: cabimento de agravo interno],
observado o prazo fixado no parágrafo anterior [vetado; ver decisão acima sobre o prazo], a
manifestação de outros órgãos ou entidades [STF não admite pessoas físicas, como ‘amicus
curiae’, no controle concentrado abstrato]”.

Lembrar que o prazo para admissão da intervenção do amicus curiae é: Liberação do feito
pelo relator para julgamento em plenário ou a apresentação em mesa em caso de julgamento
de medida cautelar.

 Controle difuso incidental/concreto:

CPC, art. 138: “O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do

tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão
irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se,
solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade
especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua
intimação.

§ 1º: A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza
a interposição de recursos [regra – aplicada ao controle concentrado abstrato], ressalvadas a

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 oposição de embargos de declaração [não é aplicado ao controle concentrado abstrato] e a
hipótese do § 3º (decisão que julga o IRDR).

(...)

§ 3º: O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de
demandas repetitivas”

5.2.Procurador Geral da República

I – CF, art. 103, § 1º: “O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas
ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal
Federal”.

O dispositivo é redundante, pois as ações de inconstitucionalidade já está inserida na

expressão “todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal”.

II - Diante da impossibilidade de manifestação do PGR para se manifestar em todos os

processos de competência do STF, o Supremo interpreta a regra da CF, art. 103, § 1º com
temperamentos no sentido de que a manifestação do PGR é importante sobre um
determinado tema. Assim, uma vez manifestado seu entendimento sobre aquele tema, o PGR
não precisa ser novamente ouvido em todos os outros processos que tratam daquele mesmo
tema. A manifestação vale para outros processos tratando do mesmo assunto.

III - O PGR pode se manifestar contrariamente a uma ação proposta pelo PGR anterior ou por
ele mesmo - ele legitimado a propor a ação direta. Mas não pode haver desistência.

IV - “Custos constitutionis”: proteção da ordem constitucional objetiva. Não é fiscal da lei, pois
aqui fiscaliza a ordem constitucional objetiva.

5.3.Advogado-Geral da União
I – A participação do AGU na ADI é extremamente importante porque não existe aquela
dialeticidade do processo subjetivo no processo objetivo. No processo subjetivo, há a tese do
autor, a antítese do réu, sendo que, a partir disso o juiz sintetiza tudo e dá sua decisão. Dessa
forma, para haver semelhança ao que ocorre no processo subjetivo, no processo objetivo é
muito importante a atuação do AGU, a fim de que o STF tenha argumentos favoráveis e
contrários para a sua decisão.

II - A Constituição Federal atribuiu ao AGU uma função distinta a que ele exerce (CF, art. 131).
Portanto, além de Chefe da Advocacia Geral da União, exerce a função de “defensor legis”
(defender a presunção de constitucionalidade das leis).
CF, art. 103, § 3º: “Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em
tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que
defenderá o ato ou texto impugnado”.

III - A função do Advogado-Geral da União é diferente da exercida pelo PGR, o qual emite
pareceres objetivando a proteção da ordem constitucional objetiva. O AGU é obrigado a
defender o ato impugnado (curador da presunção de constitucionalidade).
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IV – Questão n. 1: o AGU é o chefe da Advocacia-Geral da União. Estaria ele obrigado a
defender também as leis estaduais? O AGU, embora possua a função geral de chefe da
Advocacia-Geral da União, ao atuar no âmbito do controle abstrato, estará atuando com uma
função especial: “defensor legis”. Por isso, o entendimento é de que cabe a ele defender a lei
ou o ato normativo federal ou estadual – lei ou ato normativo estadual não pode ser objeto
de ADI.

V - O STF adota um entendimento de que o AGU não estaria obrigado a defender o ato
impugnado em determinadas hipóteses (até mesmo porque não existiria nenhum
mecanismo coercitivo para obrigá-lo a defender o ato ou a lei):

 Tese jurídica inconstitucional. Se a tese já foi discutida no âmbito do STF e este já

decidiu que aquele regramento é incompatível com a CF, o AGU não seria obrigado a
defender a lei ou ato normativo impugnado. Bastaria, então que ele dissesse que já há
entendimento em sentido contrário do STF e deixar de fazer a defesa.

 O ato for contrário ao interesse da União. Isso ocorre principalmente quando o objeto
da ADI é ato normativo ou lei estadual contrário ao interesse da União. Assim, sendo
ele advogado da União não pode ser obrigado a defender ato contrário a ela.

 Ato cuja defesa seja inviável (impossibilidade de sanção). A inconstitucionalidade do

ato seria tão patente a ponto de ser inviável ao AGU obter formular argumentos
favoráveis ao ato ou lei impugnado.

6. Liminar

6.1.Quórum (de presença/votação e de julgamento)

I – Em regra, no controle concentrado-abstrato, a liminar deve ser analisada não

monocraticamente, mas pelo Plenário do STF, embora existam exceções.

II - Regra: maioria absoluta (6 ministros), estando 8 presentes:

Lei n. 9.868/99, art. 21: “O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de
seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de
constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam
o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da
ação até seu julgamento definitivo”.

III - Exceções

 ADC: não possui:

Lei n. 9.868/99, art. 21: “O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta
de seus membros (seis ministros), poderá deferir pedido de medida cautelar na ação
declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e
os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei
ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo”.

6
 Vê-se que não há exceção, ou seja, a concessão da liminar na ação direta de
constitucionalidade (ADC) somente pode ocorrer por decisão da maioria absoluta dos
membros do STF.

 ADI:

 Presidente (recesso):

Lei n. 9.868/99, art. 10: “Salvo no período de recesso, a medida cautelar na

ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do
Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou
autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão
pronunciar-se no prazo de cinco dias”.

Lei n. 9.868/99, art. 22: “A decisão sobre a constitucionalidade ou a

inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se
presentes na sessão pelo menos oito Ministros”.

No período de recesso, o presidente do STF ou quem esteja

exercendo a presidência poderá conceder a liminar.

 Relator (extrema urgência)3. Apesar de a lei não falar em urgência, há previsão

no regimento interno do STF, cuja jurisprudência admite que excepcionalmente
o relator conceda a liminar.

3
STF - ADI 4.638 MC/DF: “Reconheço que, conforme o preceito do artigo 21, inciso IV, do
Regimento Interno, incumbia- me submetê-lo ao Colegiado Maior. Fi-lo, observando a Lei
interna. Encerrados os trabalhos (19/12), abre-se a oportunidade para o acionamento do
disposto no inciso V do referido artigo do regimento interno, a sinalizar ser atribuição do
relator ‘determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do
Plenário ou da Turma (...) Daí a providência que ora implemento, presente a circunstância de
o processo ter sido incluído na pauta de várias sessões do Plenário, no total de treze, isso sem
considerar as outras que ocorreram após a liberação para o crivo do Colegiado.”

 ADPF: Presidente (recesso); Relator (extrema urgência e perigo de grave lesão).

Lei n. 9.882/99, art. 5º: “O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta
de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de
descumprimento de preceito fundamental.

§ 1º: Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de

recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. (...)”.

Lembrar que no período de recesso o relator em regra não trabalha, pois quem fica no plantão é
o presidente ou o vice presidente do STF.

6.2.Eficácia objetiva e subjetiva

I – Toda decisão liminar, em processo constitucional objetivo (ADI, ADC e ADPF), possui:

 Efeitos “erga omnes”.

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  Eficácia vinculante.

II – ADC:

Em razão da presunção relativa de constitucionalidade das leis não haveria sentido em

conceder uma liminar no sentido de que a lei é constitucional. A liminar em ADC poderá
possuir dois efeitos:

 Suspensão do julgamento de processos. Os processos em que a matéria da ADC esteja

sendo discutida não podem ser julgados pelo tribunal ou juiz; deve-se aguardar o
julgamento da ADC pelo STF.

 Proibição de afastamento da aplicabilidade da norma (efeito não previsto não lei, mas
admitido pela jurisprudência). Nem mesmo o Poder Executivo poderia afastar a
aplicação da norma. Lembrar do controle repressivo exercido pelo Executivo (lembrar
da decisão do Itamar contra a MP do apagão. O descumprimento somente foi possível
até a liminar na ADC proposta pelo FHC).

Lei n. 9.868/99, art. 21: “O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de
seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de
constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam
o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da
ação até seu julgamento definitivo.

Parágrafo único: “Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em
seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias,
devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob
pena de perda de sua eficácia”.

III – ADI:

Não obstante a falta de previsão legal, concedida a liminar haverá a suspensão, não apenas da
eficácia, mas também da vigência da norma.

O entendimento acima (Gilmar Mendes) é justificado da seguinte forma: considerar que a

norma continua vigente – e que somente sua eficácia foi suspensa – é admitir a possibilidade
de duas normas conflitantes terem vigência simultânea no ordenamento jurídico (a que havia
sido revogada por ela anteriormente e a contra a qual foi dada a liminar).

Além de suspender a vigência e a eficácia da norma, embora não haja previsão expressa na
Lei, o Supremo, por analogia, tem aplicado o art. 21 da Lei n. 9.868/99 que trata da
suspensão de processos. Portanto, a liminar também pode determinar que os processos, nos
quais a lei impugnada seja objeto, que eles tenham seus julgamentos suspensos, como
ocorre na ADC, evitando-se decisões contraditórias com a decisão do Supremo.

Observação n. 1: a decisão que indefere a liminar não produz qualquer tipo de efeito. O fato
de o Supremo não conceder a liminar não quer dizer que ele esteja considerando a lei
constitucional e que juízes e Tribunais não podem decidir de forma diversa – o Supremo pode
ter entendido simplesmente que os requisitos para a concessão da liminar não estavam
presentes.

IV - ADPF:
8
A liminar suspende a tramitação de processos, de efeitos de decisões judiciais ou de
medidas, salvo se decorrentes da coisa julgada.

Lei n. 8.882/99, art. 5º, § 3º: “A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e
tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de
qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de
descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada”.

6.3.Eficácia temporal (a partir de quando a liminar começa a produzir os efeitos que lhe são
próprios?)

I – ADC.

Em sede de ADC, a concessão da liminar suspende o julgamento de processos e pode

também proibir que aquela lei tenha sua aplicação afastada. Portanto, em regra, a decisão
tem efeito “ex nunc”. Todavia, é possível que o STF confira outra eficácia à liminar (“ex
tunc”), como o fez no julgamento abaixo:

STF - ADC 12/DF: “[...] Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar
interpretação conforme para incluir o termo "chefia" nos inciso II, III, IV, V do artigo 2° do ato
normativo em foco; b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos
processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005,
do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões
que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ; e d)
suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas,
determinaram o afastamento da sobredita aplicação”.

II – ADI:

 Quando há uma decisão de mérito na ADI, declarando a lei inconstitucional, a regra é a

eficácia “ex tunc”, pois a lei inconstitucional, segundo o entendimento do STF, é um ato
nulo (vício de origem). Na liminar, o Supremo está apenas suspendendo a vigência e a
eficácia da norma – não está declarando a lei inconstitucional. Portanto, a regra é o efeito
“ex nunc”.

Lei n. 9.868/99, art. 11, § 1º: “A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será
concedida com efeito ex nunc [regra], salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe
eficácia retroativa [exceção: efeito ‘ex tunc]”.

 Em regra, a legislação revogada pela nova lei impugnada voltará a produzir efeitos
novamente (efeito repristinatório tácito):

Lei n. 9.868/99, art. 11, § 2º: “A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação
anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”.

Portanto, se na decisão o Supremo não disser nada de forma expressa a respeito da

legislação anterior, esta automaticamente volta a produzir efeitos. Para que isso não ocorra é
necessária a manifestação expressa do Supremo na liminar.

9
III - ADPF: a Lei n. 9.882/99 não diz qual é o efeito da decisão liminar, mas, por
analogia, aplica-se o mesmo entendimento relativo à ADI (“ex nunc”).

IV – Obrigatoriedade de cumprimento da decisão (liminar ou de mérito): a partir da

publicação do dispositivo ou da ata de sessão de julgamento (DOU e DJU).

Para que as pessoas atingidas pela decisão, como não há partes formais, mas como todos
são atingidos, já que a eficácia é erga omnes, é necessário que a decisão tenha
publicidade, para que todos tomem ciência (ao menos fictamente), assim como ocorre
com a lei.

Lei n. 9.868/99, art. 11: “Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará
publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte
dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da
qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na
Seção I deste Capítulo”.

Observação n. 1: como dito, a obrigatoriedade de tais decisões ocorre após a publicação.

Fundamento: o processo objetivo não possui partes formais. Portanto, é preciso dar a ela
publicidade.

7. Decisão de mérito

No controle concentrado-abstrato a decisão definitiva é irrecorrível, salvo embargos de

declaração (são os únicos cabíveis pois servem para aperfeiçoam a decisão). Além disso, não
cabe ação rescisória em nenhuma hipótese.

Lei n. 9.868/99, art. 26: “A decisão que declara a constitucionalidade ou a

inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é
irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente,
ser objeto de ação rescisória”.

Igual previsão para ADPF:

Lei n. 9.882/99, art. 12: “A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em
arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto
de ação rescisória”.

Não faz ressalva quanto aos embargos declaratórios, mas cabe a oposição de embargos de
declaração, por analogia.

7.1.Quórum

I - Votação: mínimo de 8 (2/3) Ministros presentes (Lei n. 9.868/99, art. 22 e Lei n. 9.882/99,
art. 8º).

10
Portanto, para que haja o julgamento, do mérito ou da liminar, devem estar presentes na
sessão de julgamento pelo menos 8 dos 11 Ministros.

II - Declaração da (in) constitucionalidade: 6 Ministros (maioria absoluta) (Lei n. 9.868/99, art.

23).

Lei n. 9.868/99, art. 23: “Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a

inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se
tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de
inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade”.

Se o quórum mínimo de seis ministros não for alcançado para proclamar a

constitucionalidade ou a inconstitucionalidade, a decisão não produzirá efeitos “erga omnes”
e efeitos vinculantes em relação àquele ponto (não produzirá efeito nenhum). Precedentes:

STF – ADI 4.167/DF: [...] o Tribunal julgou a ação improcedente, por maioria. Quanto à
eficácia erga omnes e ao efeito vinculante da decisão em relação ao § 4º do art. 2º da Lei nº
11.738/2008, o Tribunal decidiu que tais eficácias não se aplicam ao respectivo juízo de
improcedência, contra os votos dos Senhores Ministros Joaquim Barbosa (Relator) e Ricardo
Lewandowski.

STF – ADI 4.066/DF: [...] No mérito o tribunal computou cinco votos (...) pela procedência da
ação, e quatro votos (...) pela improcedência da ação, e, por não se ter atingido o quórum
exigido pelo artigo 97 da Constituição, não se pronunciou a inconstitucionalidade do art. 2º
da Lei 9.055/1995, em julgamento destituído de eficácia vinculante. Impedidos os Ministros
Roberto Barroso e Dias Toffoli.

Observação n. 1: a Lei n. 9.868/99 possui um dispositivo que prevê que quando o quórum
não for alcançado, o julgamento deve ser adiado, devendo ocorrer em uma data futura. No
entanto, no caso acima, não adiantava adiar o julgamento – Barroso e Toffoli estavam
impedidos.

7.2.Eficácia objetiva e subjetiva

Eficácia objetiva refere-se às partes da decisão que vão produzir a e eficácia contra todos e o
efeito vinculante; a eficácia subjetiva diz respeito às pessoas que são atingidas pela decisão.

 Dispositivos:

CF, art. 102, § 2º: “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal”.

Observação n. 1: o efeito vinculante não foi previsto originariamente pela Constituição

Federal de 1988, a qual previa somente o efeito “erga omnes” para a ADI. O efeito vinculante
foi introduzido expressamente, no texto constitucional, pela EC n. 3/1993, a qual criou a ADC
e conferiu a esta ação o efeito “erga omnes” e vinculante. Posteriormente, a jurisprudência
do Supremo estendeu o efeito vinculante à ADI, mesmo sem a previsão em lei ou na
11
Constituição. Em seguida, a Lei n. 9.868/99, art. 28, parágrafo único previu que tanto a ADI
quanto a ADC teriam eficácia “erga omnes” e efeito vinculante. Por fim (para sanar
divergência, tendo em vista a existência de entendimento no sentido de que norma
infraconstitucional não poderia dar à ADI o efeito vinculante), foi realizada uma alteração na
Constituição, via EC n. 45/2004, na qual foi introduzido o efeito vinculante de maneira
expressa tanto para a ADI quanto para a ADC (CF, art. 102, § 2º).

Lei n. 9.868/99, art. 28, parágrafo único: “A declaração de constitucionalidade ou de

inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração
parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito
vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal,
estadual e municipal”

Lei n. 9.882/99, art. 10, § 3º: “A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante
relativamente aos demais órgãos do Poder Público”.

Com base no que prevê o dispositivo acima, fica a seguinte dúvida: o legislativo fica vinculado
à decisão do STF em ADPF, ou será que a decisão somente vincula os demais órgãos do
judiciário e a administração pública? R: os efeitos são os mesmos na ADPF e na ADI e ADC,
embora a redação seja diferente.

 Diferenças:
a) Quanto à eficácia subjetiva (sujeitos)

A eficácia subjetiva (erga omnes) é em relação aos Poder públicos (PJ, PE e PL) e os
particulares.

O efeito vinculante, por outro lado, somente ocorre quanto aos poderes públicos (PJ, PE e PL),
ou seja, não atingem os particulares diretamente, mas apenas indiretamente.

Poderes públicos:

 Poder Judiciário:

Todos os órgãos do Poder Judiciário estão vinculados, exceto o STF.

Observação n. 1: apenas o Pleno do Supremo não fica vinculado, pois ele poderá mudar seu
posicionamento sobre aquele assunto. Assim, Ministros e os órgãos fracionários estão
vinculados pela decisão proferida pelo Plenário.

 RISTF, art. 101: “A declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei

ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada (pelo menos seis ministros),
aplica-se aos novos feitos submetidos às Turmas ou ao Plenário, salvo o disposto no
art. 103 (revisão da jurisprudência)”.

 RISTF, art. 103: “Qualquer dos Ministros pode propor a revisão da jurisprudência
assentada em matéria constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao
sobrestamento do feito, se necessário”.

Exemplos: se o pleno hoje julga uma lei inconstitucional, posteriormente, em

decorrência de mudança de entendimento, pode entender que outra lei, com
idêntico conteúdo é constitucional. Mas, o STF não poderia, depois de declarar
12
 uma lei inconstitucional declará-la constitucional, pois ao declara-la
inconstitucional, a norma é retirada do ordenamento jurídico. Por outro lado,
após declarar a constitucionalidade de uma lei, depois o STF pode mudar seu
entendimento para declara-la inconstitucional.

Desse modo, o plenário pode fazer a revisão da jurisprudência, o que não pode ser
feito pelas turmas nem pelos ministros monocraticamente, os quais podem
provocar o plenário para a realização da mudança de entendimento.

 Poder Legislativo e Poder Executivo.

A rigor, não há uma vinculação da atividade legiferante, não importando se ela for praticada
pelo Poder Legislativo (função típica) ou pelo Executivo (função atípica).

Desse modo, o chefe do executivo não fica vinculado com relação à iniciativa de projeto de
lei, de sanção a projeto de lei, de edição de medidas provisórias, leis delegadas e assinatura
de tratados internacionais, pois esta atribuição está vinculada à atividade legiferante. O chefe
do executivo fica vinculado no tocante à atividade relacionada à função administrativa.

No entanto, caso se tratar de uma atividade administrativa ou jurisdicional, os Poderes

Legislativo e Executivo também ficam vinculados. Exemplo: Súmula Vinculante n. 13 (atividade
administrativa) e ADPF n. 378 (atividade jurisdicional – a ADPF 378 tratou do impeachment da
Dilma). Dessa forma, deve-se dizer que o poder legislativo não fica vinculado quanto à decisão
do STF no tocante à atividade legislativa.

Observação n. 1 (geral): a não vinculação do Supremo ou da atividade legiferante evita a

chamada “fossilização da Constituição”. Trata-se da petrificação de suas normas, ou seja,
seria a Constituição ficar de tal forma petrificada que não pudesse mais ser modificada por
novos entendimentos, inclusive melhores.

No tocante à vaquejada, para que o STF declare a inconstitucionalidade da respectiva

emenda, terá de dizer que há violação a clausula pétrea.

b) Quanto à eficácia objetiva

Toda decisão judicial pode ser divida em três partes:

 Relatório.

 Fundamentação.

 Dispositivo.

I – Fundamentação (teoria extensiva): o efeito vinculante atinge não só o dispositivo da

decisão, mas também a fundamentação (motivos determinantes).

Trata-se da teoria da transcendência dos motivos: os motivos que foram determinantes para
se chegar a um determinado resultando, transcendem os limites daquela decisão e se
aplicam a outros casos.

Os motivos determinantes compõe a chamada “ratio decidendi” (razões que levaram o

Tribunal a adotar aquele entendimento). Já as questões ditas apenas de passagem (“obiter

13
dicta”), ou seja, se retiradas da fundamentação não modificariam a decisão, não vinculam (são
denominadas de questões acessórias do julgado).

Em resumo, não seriam todos os motivos que vinculariam, mas apenas aqueles que foram
determinantes para a decisão, pois nem tudo que é inserido na decisão é determinante para a
sua feitura.

II – Dispositivo: “erga omnes” e vinculante.

Embora o STF já tenha adotado em vários julgados a transcendência dos motivos,

atualmente, pelo menos de maneira formal, o Tribunal tem rejeitado esta teoria, isto é, a
maioria dos Ministros já se manifestou contra a tese. No entanto, eventualmente,
encontram-se algumas reclamações no STF, julgadas monocraticamente, em que Ministros
acabam, no fundo, adotando a transcendência dos motivos.

STF - RCL 2.990-AgR: “EMENTA: I. Reclamação. Ausência de pertinência temática entre o caso
e o objeto da decisão paradigma. Seguimento negado. II. Agravo regimental. Desprovimento.
Em recente julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal rejeitou a tese da eficácia
vinculante dos motivos determinantes das decisões de ações de controle abstrato de
constitucionalidade (RCL 2475-AgR, j. 2.8.07).” (g.n.)

Segundo o professor, embora a transcendência seja algo positivo, no Supremo Tribunal

Federal as decisões não são deliberativas, pelo menos em sua essência, mas geralmente
agregativas. Causa dificuldade de entendimento o fato de que os votos são muito extensos e
cada um costuma ter fundamentação diferente. É possível que essa seja a razão pela qual o
STF abandonou essa teoria.

7.3.Eficácia temporal

I – De acordo com o entendimento do STF, a lei inconstitucional tem a natureza de um ato

nulo: ela possui um vício de origem e a decisão tem natureza apenas declaratória. Portanto,
as decisões, em regra, possuem efeito “ex tunc” (eficácia retroativa).

STF – ADI 875/DF: [...] “o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito
brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação
que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a
ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de
interesse social relevante.”

II - Exceções: coma a modulação temporal dos efeitos da decisão, a decisão pode ter efeitos
“ex nunc” ou “pro futuro”.

Requisitos básicos para a modulação:

 Quórum de 2/3 dos Ministros (oito).

 Razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

Lei n. 9.868/99, art. 27: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo
em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
14
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado”.

O dispositivo acima é aplicado, por analogia, ao controle difuso. Ou seja, os dois requisitos
citados também devem ser observados.

Lei n. 9.882/99, art. 11: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no
processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões
de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal,
por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou
decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado”.

Exemplo de decisão com efeito “ex nunc”:

STF – ADI 4.029/AM: “[...] O Tribunal acolheu questão de ordem suscitada pelo Advogado-
Geral da União, para, alterando o dispositivo do acórdão da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 4.029, ficar constando que o Tribunal julgou improcedente a ação,
com declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 5º, caput, artigo 6º, §§ 1º e 2º,
da Resolução nº 01/2002 [autorizava que o presidente da comissão analisasse previamente
as Mps, em contrariedade ao dispositivo constitucional que determinava que a análise dos
requisitos deveria ser realizada por uma comissão mista de deputados e senadores], do
Congresso Nacional, com eficácia ex nunc em relação à pronúncia dessa
inconstitucionalidade”.

A ADI n. 4.029 possuía como objeto uma medida provisória, a qual criou o Instituto Chico
Mendes. Tal medida provisória foi aprovada pela Câmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, quanto aos seus requisitos constitucionais, de forma inconstitucional, pois a CF
prevê que a análise dos requisitos deve ser realizada por uma comissão mista e a análise,
segundo a resolução mencionada no procedente, poderia ser realizada por alguém indicado
pela comissão. No entanto, a resolução não foi objeto da ADI, mas o STF, em controle
principal declarou incidentalmente, de ofício, a resolução do Congresso Nacional. Para evitar
que mais de quinhentas medidas provisórias também fossem questionadas, o STF, por razões
de segurança jurídica, modulou os efeitos temporários da decisão e conferiu eficácia “ex
nunc” à decisão.

Exemplo de decisão com efeito “pro futuro”:

STF – ADI 1.842/RJ: “[...] 6. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Em

razão da necessidade de continuidade da prestação da função de saneamento básico, há
excepcional interesse social para vigência excepcional das leis impugnadas, nos termos do
art. 27 da Lei n. 9868/1998 [1999], pelo prazo de 24 meses, a contar da data de conclusão do
julgamento, lapso temporal razoável dentro do qual o legislador estadual deverá reapreciar o
tema...”.

Para que não houvesse uma lacuna no ordenamento jurídico e o tema não ficasse sem
tratamento legislativo, o Supremo declarou inconstitucional o diploma legal, mas fixou o
prazo de 24 meses para que uma nova lei fosse feita. Nos 24 meses a lei inconstitucional
continuaria sendo aplicada.

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7.4.Técnicas de decisão

 Declaração de inconstitucionalidade com redução parcial/total de texto;

 Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto;

 Interpretação conforme a constituição;

 Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.

Duas dessas técnicas estão previstas em Lei: Lei 9.868/99, Art. 28, parágrafo único. A
declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação
conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de
texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário
e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.

a) Declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (legislador negativo)

 Total: todo o texto da lei é declarado inconstitucional (exemplo: na

inconstitucionalidade formal orgânica ocorrerá uma declaração de
inconstitucionalidade com redução total de texto, pois todo ele será incompatível com
a constituição).

 Parcial: é distinto do veto parcial. Ao contrário do que ocorre com o veto parcial (CF,
art. 66, § 2º), na declaração de inconstitucionalidade com redução parcial de texto, o
Supremo poderá declarar inconstitucional apenas uma palavra ou uma expressão,
desde que não modifique o sentido restante do dispositivo, isto é, declarar uma
palavra que altere o significado do restante do dispositivo que permanecerá válido.

STF - ADI 2645 MC/TO: “[...] II. Ação direta de inconstitucionalidade parcial:
incindibilidade do contexto do diploma legal: impossibilidade jurídica. 1. Da declaração
de inconstitucionalidade adstrita à regra de aproveitamento automático decorreria,
com a subsistência da parte inicial do art. 170, a inversão do sentido inequívoco do
pertinente conjunto normativo da L. 1284/01.”

Para evitar a inversão de sentido, o STF declarou todo o dispositivo inconstitucional.

I - Exemplo (parcial):

STF - ADI 508/MG: “Ação Direta julgada procedente, pelo S.T.F., para declarar a
inconstitucionalidade das expressões "e da Constituição da República" e "em face da
Constituição da República", constantes do art. 106, alínea "h", e do parágrafo 1° do art. 118,
todos da Constituição de Minas Gerais...”.

Observação em relação ao precedente acima: recentemente, o STF decidiu que o controle

realizado pelo TJ poderá ter, como parâmetro, norma da Constituição Federal, desde que seja
uma norma de observância obrigatória pelos Estados.

II - Na declaração de inconstitucionalidade com redução parcial/total de texto o Tribunal atua

como um legislador negativo (Hans Kelsen): ao declarar a lei inconstitucional é como se o
Tribunal estivesse exercendo uma função legislativa (revogação).

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Segundo Kelsen, o Tribunal pode atuar como legislador negativo, mas não pode atuar como
legislador positivo (criar uma nova lei).

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