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En el caso bajo estudio concluye la Sala que fue la misma demandante la que dio lugar a ser
vinculada a la investigación penal, por cuanto actuó de manera negligente, imprudente y
gravemente culposa; por lo cual debió asumir la privación de la libertad de la que fue objeto,
pues su actuar reprochable hace que la decisión adoptada por la autoridad judicial aparezca
como plenamente proporcionada dentro del juicio de ponderación que sopesa los intereses
jurídicos de las comunidad, la efectividad de la función de la Administración y el ejercicio de la
pronta y cumplida Justicia, frente a los intereses individuales de la accionante que con su
conducta gravemente culposa y su omisión justificó la investigación penal adelantada en su
contra. En ese orden de ideas, no le asiste la razón a la demandante en su petitium
demandatorio, ya que este no puede pretender sacar provecho de su propia culpa y obtener un
reconocimiento económico del Estado. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera
instancia que negó las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto
del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las consideraciones expresadas en el
voto disidente de los exps. 36146 numerales 1 y 2, 35796 numerales 2 y 3 y 37100.
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
La Sala advierte que si bien la Fiscalía General de la Nación y los demandantes en los
otros tres procesos acumulados, en los que sí se acogieron las pretensiones de las
respectivas demandas, inicialmente habían interpuesto sendos recursos de apelación
contra el fallo de primera instancia; estos recursos fueron tácitamente desistidos, puesto
que en la audiencia de conciliación celebrada ante el mismo Tribunal del Norte Santander,
la Fiscalía y esos demandantes llegaron a un acuerdo conciliatorio, el que fue aprobado
por el Tribunal a quo.2 Como consecuencia de lo anterior, ese mismo Tribunal declaró
terminados aquellos procesos. De manera que subsistió un único recurso apelación para
tramitar, esto es, el interpuesto por la señora Luz Stella Zuluaga Morales, demandante en
el expediente acumulado, identificado con la radicación No. 1999-00181-00, que es el que
se procede a resolver en esta providencia.
ANTECEDENTES
1. La demanda
Fue presentada el 18 de febrero de 1999 por Luz Stella Zuluaga Morales (víctima),
mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en
el artículo 86 del C.C.A, y en esta se solicitó que se declare administrativa y
extracontractualmente responsables a la Nación – Fiscalía General de la Nación y la
Nación – Rama Judicial –Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por los perjuicios
ocasionados con la privación injusta a la que se vio sometida desde el 8 de julio de 1996
hasta el 2 de enero de 1997, en su calidad de presunta autora responsable de los punibles
de Contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, interés ilícito en la celebración de
contratos y peculado por apropiación.
- Por concepto de perjuicios morales, el equivalente a mil (1.000) gramos de oro fino al
precio a la fecha de su pago.
1
Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera.
2
Fls. 595-599 del C. Ppal
-- Por concepto de perjuicios fisiológicos, el equivalente a mil (1.000) gramos de oro fino
al precio a la fecha de su pago.
Manifestó que su detención se llevó a cabo en un calabozo del C.T.I de la ciudad de San
José de Cúcuta, lo que le ocasionó un ataque de claustrofobia, como consecuencia de lo
cual debió ser examinada por un médico de dicha entidad; posteriormente la revisó el
médico cardiólogo Hugo Cárdenas Ramírez, quien solicitó su traslado al Hotel Bolívar,
donde se estableció su detención domiciliaria; asimismo, se afirmó en la demanda que
esta situación le ocasionó un estrés “máximo” a la señora Zuluaga, lo que le ocasionó
3
Fls. 6-8 del C.1
problemas dentales, por lo que perdió varias piezas y debió ser trasladada a la ciudad de
Bogotá para ser tratada.
“(…) De las pruebas aportadas al proceso, esta Sala considera que el régimen de
imputación aplicable debe ser el régimen subjetivo, de conformidad con los
parámetros contemplados por la Jurisprudencia del Consejo de Estado mencionada
en pasajes anteriores, toda vez que la preclusión de la investigación a favor de la
señora Luz Stella Zuluaga Morales, obedeció a la falta de pruebas dentro del
proceso y no a uno de los supuestos contenidos en el artículo 414 del Decreto 2700
de 1991, o en aplicación del principio del in dubio pro reo, en estricto sentido, por
cuanto existió la prueba indiciaria para proferirle medida de aseguramiento; no
obstante, la misma no fue suficiente en la etapa de acusación, al haberse decretado
unas pruebas las cuales no se pudieron practicar, que lograran desvirtuarse la
presunción de inocencia que lo cobijaba, denotándose claramente la falta de
certeza para atribuirle responsabilidad penal a la actora como coautora del delito de
interés ilícito en la celebración de contratos.
4
Fl. 163 del C.1
5
Fls. 164 del C.1
6
La Nación – Rama Judicial Fls.165-179 del C.1
Fiscalía General de la Nación Fls.209 -219 del C.1
7
Fls.246 C.1
8
Fl. 246 del C.1
9
Fls.374-376 del C.2
10
Fls.440 al 477 del C.P
Como consecuencia de lo anterior, se le atribuye al aporte accionante la carga de
probar que el actuar de la Fiscalía se desarrolló con una falla del servicio, por lo que
se entrará a determinar si se encuentra probada o no dentro del expediente, (…)
(…)
“En la escogencia que hizo la Gerente, para adjudicar el contrato 116/95, se omitió
por parte de ella, lo previsto en el inciso final del parágrafo del art. 12 del Decreto
855/4, que prohíbe modificar sustancialmente los términos de referencia para el
caso de contratación directa por declaratoria de desierto del concurso. Es decir en
sana lógica, que no podía variar la exigencia de que el contratista debía acreditar
una capacidad de contratación igual o por encima de los 500 SMLMV.
Visto de otra manera, se concluye de lo anterior, que pese a la firma MCP Ltda., no
cumplía con una exigencia impuesta por la misma Emcucuta para adjudicar el
contrato, la Gerente tomó sin beneficio de inventario, esta circunstancia, y
determinó adjudicarle el contrato 116/95 a la firma MCP Ltda., de Bucaramanga.
Así las cosas, es evidente, que aun cuando no se le puede endilgar intereses
subjetivos a la Dra. Luz Stella Zuluaga en la escogencia del contratista, pues no
aparece en el plenario prueba de ello, no deja de ser reprochable la conducta
negligente de la Gerente, frente a la contratación directa con la firma MCP, Ltda., al
omitir un requisito fundamental, como lo era la capacidad de contratación de quien
ofertaba”.
(…)
Todo lo dicho permite afirmar que, la señora Luz Stella Zuluaga Morales actuó
negligentemente en su actuar dentro de las Empresas Públicas de Cúcuta, como
Gerente de la misma, lo que propició que la Contraloría Municipal de Cúcuta,
iniciara las respectivas investigaciones fiscales y que la misma haya compulsado
copias a la Fiscalía General de la Nación, lo que constituyó el indicio grave en su
contra; es por ello que en el caso concreto no hay duda que la medida de
aseguramiento consistente en detención preventiva ordenada contra el accionante
no fue injusta, en los términos de los supuestos establecidos en el mencionado
artículo 414 del decreto 2700 de 1991, pese a que no existiera prueba de que en
últimas lograra desvirtuar la presunción de inocencia de la accionante, como la
indispensable para atribuirle certeza a la acusación formal.
(…)”
Por otra parte señaló que: “…contrario a lo decidido por el Tribunal de la primera
instancia, está plenamente acreditada la responsabilidad del Estado por la privación
injusta de la libertad de la demandante, con fundamento en lo reglado por el artículo 414
del anterior Código de Procedimiento Penal vigente para la época y el artículo 90 de la
Constitución Política, esto es, que el Estado es patrimonialmente responsable por los
daños antijurídicos que le fueron atribuidos, porque fue privada de la libertad en desarrollo
de una investigación penal y posteriormente fue liberada mediante providencia judicial en
la que se resuelve desvincularla del proceso penal. Los daños antijurídicos fueron
demostrados en el proceso y se derivaron de la detención razón por la cual deben serle
indemnizados, toda vez que no estaba en el deber de soportarlos y no se demostró
“CULPA EXCLUSIVA” de la víctima (…)”.11.
Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por Luz Stella Zuluaga
Morales contra la sentencia de primera instancia, mediante auto de 04 de marzo de 2013
11
Fls.482-488 del C.P
12
Fl. 619 del C.P
13
; luego se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de
conclusión y rindiera el concepto, respectivamente14.
El 14 de mayo de 2013 radicó concepto Nº 131/2013 en el que solicitó que accedan a las
pretensiones incoadas por la señora Luz Stella Zuluaga Morales, se declare administrativa
y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación de los perjuicios
inmateriales y materiales ocasionados a la demandante15, con fundamento en lo siguiente:
“(…)
En concepto del Ministerio Público, la preclusión se fundamentó en la aplicación del
in dubio pro reo en el sentido estricto, puesto que la Fiscalía al momento de
examinar el material probatorio concluyó que existía duda razonable que le impedía
llegar a la plena certeza sobre la responsabilidad de la procesada.
(…)
Se reclaman los costos que tuvo que asumir la actora por concepto de tratamiento
odontológico por el valor de $10.800.000. Monto que no deber ser reconocido pues,
existe prueba aportada por la misma actora que acredita que los problemas en su
dentadura fueron producto de un accidente que le generó secuelas mucho tiempo
antes de que fuera privada de la libertad (fls.101 c. ppal.) por tanto pretender buscar
un nexo causal entre sus dolencias y el estado anímico por privación de la libertad
resulta improcedente.
Se afirma que el prestigio y buen nombre de la señora Luz Stella Zuluaga se vio
afectado por la privación de la libertad, lo cual ha impedido que sea considerada
para desempeñar otro empleo. Tal afirmación no fue probada en el proceso, por
tanto no procede a reconocer perjuicios por este concepto”.
CONSIDERACIONES
1.- Aspectos procesales
16
Fl. 692 del C.P
17
Fls. 699-703 del C.P
18
Fl. 755 del C.P
19
Corte Constitucional. Sentencia C- 965 de 2003.
causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por
pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para
postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa
falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las
pretensiones.
Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación,
frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de
la Fiscalía Sexta de Administración Pública a la luz del Decreto 2700 de 1991, en razón a
lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa
por pasiva. Pese a que en el líbelo fue demandada la Nación – Rama Judicial- Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial, en primera instancia se declaró probada la excepción
de falta de legitimación en la causa por pasiva de esta entidad, y como esta decisión no
fue objeto de recurso, la Sala no hará ningún pronunciamiento al respecto.
20
ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación
de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de
prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que
el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o
hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que
se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero.
Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto)
Contencioso Administrativo21. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe
ser declarada de oficio por el juez22.
21
Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909.
22
Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372.
23
Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324.
24
Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico
se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por
ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un
riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.
También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que
tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración
seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”27.
25
“En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni
primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una
institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil
extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.
26
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.
27
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989.
Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la
libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en
situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.
“En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código
de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación
injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por
esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se
dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la
detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no
será otra que el error jurisdiccional”31.
En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la
responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el
proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación),
incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas
las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe
con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea
limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.
28
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.
29
Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de
Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se
encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento;
detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el
ejercicio de la acción penal, etc.
30
Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido
privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido
exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo
cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención
preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.
31
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056.
consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de
la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.
Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270
de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá
demandar al Estado reparación de perjuicios”; sin perder de vista que el artículo 70 de esa
misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima
cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley.
En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”
“Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional
de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de
justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los
funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de
interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que
someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las
fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los
ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y
peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien
permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la
norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual
“nadie puede sacar provecho de su propia culpa
(…)”. (Subraya fuera del texto)
Asimismo, la culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta
de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de
responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u
omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder.
32
Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala
ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se
configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la
víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
C. Sentencia de 22 de enero de 2014. Exp.: 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe
demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por
cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o
que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia”. Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de abril de 2017. Exp.:
41.326.
Y se entiende por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que
desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel comportamiento que revista tal gravedad
que implique “manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios”, en los términos
del artículo 63 Código Civil.
“La Sala pone de presente que, la culpa grave es una de las especies de culpa o
descuido, según la distinción establecida en el artículo 63 del C. Civil, también
llamada negligencia grave o culpa lata, que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios. Culpa esta que en materia civil equivale
al dolo, según las voces de la norma en cita.
Valga decir, que de la definición de culpa grave anotada, puede decirse que es
aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier
persona del común imprime a sus actuaciones.
Es pertinente aclarar que no obstante en el proceso surtido ante la Fiscalía
General de la Nación, se estableció que la demandante no actuó dolosamente
desde la óptica del derecho penal, no ocurre lo mismo en sede de la acción de
responsabilidad, en la cual debe realizarse el análisis conforme a la Ley 270 y al
Código Civil”33.
En este orden de ideas, aunque el actuar irregular y negligente del privado de la libertad
frente a los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación
de la libertad o el comportamiento por él asumido dentro del curso del proceso punitivo no
haya sido suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria en su
contra, en sede de responsabilidad civil y administrativa, y con sujeción al artículo 70 de la
Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, podría llegar a configurar la culpa grave
y exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.
Dicho de otra manera, que la parte demandante haya sido absuelta por la justicia penal,
ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la
administración, pues debe revisarse la culpa del penalmente investigado, pues, pese a
que su actuación no haya tenido la magnitud para configurar el delito endilgado en su
contra, sí puede exonerar patrimonialmente a la entidad demandada.
Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis del material
probatorio.
4. El caso concreto.
hechos probados.
37
Fl. 748 del C. Original N°3.
Como consecuencia de lo anterior, esa autoridad profirió la orden de captura contra la
procesada el 11 de junio de 199638.
El 8 de julio de 1996 la señora Luz Stella Zuluaga Morales amplió su injurada.39 Manifestó
que como consecuencia de la declaratoria de desierto del concurso de méritos, había
quedado habilitada para contratar la interventoría de manera directa, y precisó que:
Así las cosas, encuentra la Sala que en el sub judice, la señora Luz Stella Zuluaga
Morales estuvo privada de la libertad desde el día 8 de julio de 1996, fecha en la que la
señora Luz Stella Zuluaga Morales se presentó para la diligencia de ampliación de
indagatoria;41 hasta el 02 de enero de 1997, fecha en la que se precluyó la investigación
que se adelantó por los presuntos delitos de Peculado, contrato sin cumplimiento de
requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos 42, la cual cumplió en su
domicilio; periodo que equivale a 6,9 meses.
38
Fl. 771 del C. Original N°3.
39
Fls. 1076-1080 y 1082-1086 del C. Original N°4.
40
Fls. 1502-1504 del C. Original N°6.
41
Fls. 1076-1080 y 1082-1086 del C. Original N°4.
42
Fls. 1828-1856 del C. Original N°7
Sin embargo, la Sala procede a examinar si esta privación genera la responsabilidad del
Estado, para la cual se analizará la conducta de la recurrente. Al respecto, en primer lugar
se encuentra demostrado en el expediente que la señora Luz Stella Zuluaga Morales,
para la época de los hechos, esto es, aquella en que se adelantó el concurso de méritos
N° 0001 de 1995, fungía como Gerente General de las Empresas Municipales de Cúcuta
desde el 16 de enero de 1995 al 27 de junio de 199643.
(…)
Asimismo, sobre el tema la Dra. Zuluaga en su declaración expresa: “Ninguna firma
inscrita en el registro de proponentes puede tener un K de contratación de cero,
pues si no tiene capacidad de contratación tampoco obtiene el registro”.
Mas sin embargo, bien lo indica el registro de proponentes expedido por la Cámara
de Comercio de Bucaramanga, a la firma MCP LTDA, que su K era igual a cero.
Visto de otra manera, se concluye de lo anterior, que pese a que la firma de MCP
Ltda, no cumplía con una exigencia impuesta por las mismas Emcucuta para
adjudicar el contrato, la Gerente tomó sin beneficio de inventario, esta circunstancia,
y determinó adjudicarle el contrato 116/95 a la firma MCP Ltda de Bucaramanga.
Así las cosas, es evidente, que aun cuando no se le puede endilgar intereses
subjetivos a la Dra. Luz Stella Zuluaga en la escogencia del contratista, pues no
aparece en el plenario prueba de ello, no deja de ser reprochable la conducta
negligente de la Gerente, frente a la contratación directa con la firma MCP Ltda, al
43
Fl. 115 del C. 1
44
Fls. 143-226 del C. de pruebas N°20.
omitir un requisito fundamental, como lo era la capacidad de contratación de quien
ofertaba.
(…)
Pero lo anterior, no se constituye en óbice para imponer a la Dra. Luz Stella Zuluaga
Morales, una multa correspondiente a un (1) salario devengado por la funcionaria,
para la época de los hechos pues quedó demostrado en este proveído que la
funcionaria incurrió en conductas irregulares al adjudicarle el contrato 116/95, a la
firma MCP LTDA.
(…)”.
“(…)
para definir la responsabilidad fiscal de los vinculados al proceso por el daño fiscal
analizado, tenemos que precisar primero los deberes y obligaciones asignados al
cargo del respectivo funcionario y según se trate de una actividad reglada o
discrecional, por cuanto la función pública debe sujetarse a los mandatos
constitucionales y legales.
(…)
(…)
45
Fls. 221-304 C.6
Se deduce, del acervo probatorio que la Dra. Zuluaga no revisó los pliegos de
condiciones y la propuesta de JAIME GERARDO MARTÍNEZ DUARTE, los cuales
hacían parte integral del contrato 217/94, y si los revisó, no se percató de las
imposiciones que dichos documentos hacían respecto de la conservación del precio
inicialmente pactado, es así como sin mayor argumentación decidió modificar el
precio e incrementado de $1.599.oo a $4.012.oo.
Obvio resulta, que si se tienen en cuenta estos documentos y se analizan junto con
el contrato 217/94 con seguridad se percatan de esta situación y hubiesen buscado
interpretar las cláusulas contractuales ajustándolas a las especificaciones técnicas y
económicas de los pliegos. (…) no podía incrementarse el precio inicialmente, más
aun cuando los mismos pliegos y la propuestas ganadora así lo contemplaron.
Es por ello que se define aquí que la Dra. ZULUAGA MORALES, actuó con culpa
para grave ya que no empleó aquel cuidado, en el manejo de esta gestión
contractual, que aun las personas negligentes o de poca prudencia hubiesen
empleado en el manejo de los negocios propios. Actuación que lesionó gravemente
los intereses patrimoniales de las Emcucuta, pues su resultado fue el pasar a
manos del contratista dineros públicos injustificadamente.
(…)”
Las dos providencias que se acaban de transcribir parcialmente, emanadas en los juicios
fiscales que se adelantaron contra la aquí apelante, evidencian a la Sala que la señora
Luz Stella Zuluaga Morales dio lugar a su vinculación al proceso penal, por su actuación
en calidad de Gerente General de las Empresas Municipales de Cúcuta. Resulta palmario
que la misma, al suscribir el “otro sí” del contrato No. 217 de 1994, contrarió varias
disposiciones dispuestas en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994, 46 y lo previsto en
el mismo contrato, cuyo objeto era la administración, operación y mantenimiento del
Relleno Sanitario de la Guaimara; también es evidente que desconoció normas legales en
la contratación directa que esta celebró para adelantar la interventoría del citado contrato,
al contratar con una empresa que había participado en el concurso de méritos.
Resalta la Sala que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes para el momento en
que sucedieron los hechos, una de las tantas obligaciones de la señora Zuluaga Morales
como Gerente General de las Empresas Municipales de Cúcuta era la dirección y manejo
de la actividad contractual, y la de los procesos de selección; actividad que no podía
trasladar a las juntas o consejos directivos de la entidad, a las corporaciones de elección
popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma 47;
lo anterior porque ella era la directamente responsable de la ejecución del contrato Nº 217
de 1994, así como, de la contratación de la interventoría del mismo. Pues bien, en la
46
“Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación
directa”.
47
Ley 80 de 1993 artículo 26 numeral 5º que reza: “Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este
principio:
(…)
5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección
será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos
de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de
control y vigilancia de la misma.
(…)”
ejecución del referido contrato y en la contratación directa llevada a cabo para establecer
la interventoría del mismo se presentaron diversas irregularidades.
- Carta dirigida por el representante de MCP LTDA del 27 de abril de 1995 a la señora
Zuluaga Morales, la cual reza: “Una vez conocida la calificación obtenida y la decisión de
la EMCUCUTA de declarar desierto el concurso de méritos Nº 001/1995 para la
“Interventoría Social y Técnica del Relleno Sanitario La Guamiarala”, nuestra firma MCP
LTDA consciente que los errores cometidos tal como lo confirma las tablas de calificación
corresponden sólo a la documentación incompleta y conociendo las facultades que le
permite la ley 80 en esta instancia de asignar el contrato directamente y dada la
necesidad urgente de iniciación de la interventoría, dejamos a su consideración la “oferta
para la prestación del servicio de la Interventoría Social y Técnica para el Relleno
Sanitario La Guaimarala” 48.
De otra parte, el oficio del 24 de enero de 1996 suscrito por la Jefe Encargada de la
Oficina Jurídica en el que le dan respuesta al oficio DA-028 firmado por Julio Isaac
48
Fl. 1234 del C. Original N°4.
Maldonado y Martha Lucía Eslava en su calidad de interventores Técnico y Social y
Relleno Sanitario, respectivamente, en el que le manifiestan que: “En cuanto a la
capacidad de contratación K y su inconformidad por la respuesta que dio esta oficina
mediante oficio OJ-712/95 quiero informarle que no existe solicitud alguna por parte de
las EMCUCUTA donde se exija un valor K específico y superior para contratar al que
presenta el contratista en el registro único de proponentes del 4 de diciembre de 1995
(…) En cuanto a la oferta no quedó estipulado en ninguna cláusula del contrato que la
propuesta hace parte del mismo, luego no podemos exigir que se cumpla todo lo ofertado
al pie de la letra puesto que inmediatamente se elaboró el contrato es porque hubo un
acuerdo de voluntades que quedó plasmado en un documento y por lo tanto se deben
respetar y seguir los parámetros del contrato. (…) Así las cosas considera este despacho
que no es viable aplicar al contrato 116/95 la cláusula OCTAVA CADUCIDAD del mismo,
ya que los incumplimientos a los que usted hace referencia no están expresamente
contemplados en el contrato y sería improcedente por parte de las Empresas Municipales
de Cúcuta, sancionar por razones ajenas a las consignadas en el mencionado documento
que no otros que las exigidas por la Ley 80 de 1993.
(...)”49.
En consecuencia, a juicio de la Sala, están probados los elementos que dieron lugar a
que en este caso se configure una culpa exclusiva de la víctima, en la medida en que
resulta evidente que, independientemente del resultado del proceso penal, la entonces
Gerente de las Empresas Municipales de Cúcuta incurrió en una conducta negligente, que
ella misma aceptó tanto en el proceso penal como como en el proceso fiscal.
49
Fls. 1563-1564 del C. Original N°6.
Dado lo anterior, se hallan acreditadas las irregularidades dentro de la adjudicación
directa de la interventoría del contrato de obra pública, cuyo objeto era la administración,
operación y mantenimiento del Relleno Sanitario de la Guaimara; así como, las
alteraciones que se ocasionó en la ejecución del contrato, esto es, el incremento de los
valores a pagar. Asimismo, está demostrado que la funcionaria incumplió con su deber y
con su actitud y comportamiento contribuyó a la iniciación de la investigación penal en su
contra y, por ende a la privación de su libertad.
Con fundamento en lo expuesto, en el caso bajo estudio concluye la Sala que fue la
misma demandante la que dio lugar a ser vinculada a la investigación penal, por cuanto
actuó de manera negligente, imprudente y gravemente culposa; por lo cual debió asumir
la privación de la libertad de la que fue objeto, pues su actuar reprochable hace que la
decisión adoptada por la autoridad judicial aparezca como plenamente proporcionada
dentro del juicio de ponderación que sopesa los intereses jurídicos de las comunidad, la
efectividad de la función de la Administración y el ejercicio de la pronta y cumplida
Justicia, frente a los intereses individuales de la accionante que con su conducta
gravemente culposa y su omisión justificó la investigación penal adelantada en su contra.
RESUELVE