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Derecho de daños-

LECTURA 1
Nociones introductorias

Queremos aprovechar esta primera lectura para darles una calurosa


bienvenida e introducirlos en la materia. Tal como se expone en los
fundamentos del programa, la comprensión analítica de la asignatura
Derecho privado VIII (derecho de daños) constituye un aspecto de suma
relevancia en la actualidad del derecho privado.

Más allá de las múltiples razones que sostienen esta afirmación, existen dos
cuestiones que no pueden soslayarse en esta introducción. La primera tiene
que ver con el material de estudio que aquí se presenta. Como alumno
deberás considerar que estas lecturas son básicas y limitadas para la
compresión de la norma; toman como base las lecturas elaboradas con
anterioridad y no suplen la bibliografía obligatoria.

En segundo lugar deberás tener presente un hecho de gran importancia:


la sanción del Código Civil y Comercial unificado, que ha generado un gran
impacto en algunos puntos de la asignatura al incorporar legislativamente
ciertos aspectos que, si bien –en su generalidad- contaban con aprobación
doctrinaria1 y jurisprudencial, desde agosto de dos mil quince constituyen
norma jurídica vigente.

Esta norma nace, con el proyecto de ley de reforma, actualización y


unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación creado por el
decreto presidencial Nº 191, del 23 de febrero de 2011, y crea una comisión
reformadora presidida por el Prof. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por
las juristas Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Esta
comisión presentó ante el Ejecutivo el anteproyecto de Código Civil y
Comercial2, que cuenta con el articulado y sus fundamentos. El Ejecutivo,
luego de efectuarle algunas modificaciones, lo presentó ante el Congreso
de la Nación3. Allí se conformó la Comisión Bicameral del Congreso de la
Nación4 que efectuó algunas reformas al proyecto5 y finalizó con la sanción

1
De allí que la remisión a la bibliografía obligatoria sea necesaria aun cuando esté referida al Código Civil
derogado, pues la nueva norma no se aparta de los parámetros que señala la doctrina, salvo en cuestiones
puntuales. Dicho en otras palabras, podrás, sin ningún inconveniente, estudiar la matera en base a la
bibliografía obligatoria, y consultar estas lecturas para la actualización y adecuación normativa.
2
Puedes ver el texto del anteproyecto presentado por la Comisión reformadora al Poder Ejecutivo en:
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/texto-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-de-la-
nacion.pdf
Nación, creada por resolución conjunta de ambas Cámaras con fecha 04 de julio de 2012 (OD 636/12 y 5312
/12).
3
Puedes ver las modificaciones en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/7-
Fundamentos-de-los-cambios-introducidos-por-el-P.E.N.pdf.
4
La Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la

de la Ley N° 26.994/2014 que introduce el nuevo Código Civil y Comercial


que rige a partir del 1 de agosto de 2015.

En la comisión de reforma, el equipo de responsabilidad civil estaba formado


por los profesores Jorge M. Galdós, Sebastián Picasso, Fernando Sagarna,
Silvia Tanzi, Adela Seguí y Graciela Messina de Estrella Gutiérrez. Muchos de
los puntos de estas lecturas seguirán las pautas aportadas por los artículos
escritos por estos autores, además de remitirnos siempre a la bibliografía
obligatoria de esta materia. Sin perjuicio de lo expuesto, la redacción del
Nuevo Código Civil y Comercial contó con la colaboración de varios
profesores y especialistas de reconocida trayectoria; algunos de ellos son
profesores de esta universidad, entre los que se encuentran, referidos a
nuestra materia, los profesores Ramón Daniel Pizarro y Gustavo
Vallespinos6. Razón por la cual podrás observar, en estas lecturas,
constantes remisiones a la bibliografía obligatoria de la cátedra para ampliar
los fundamentos de algunas de las modificaciones implementadas.
En relación a la norma específica, podemos decir que, en el Código Civil y
Comercial (CCC), la responsabilidad civil se encuentra regulada en el Capítulo
I del Título V del Libro III.

El Libro III se refiere a los derechos personales.


Su Título V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.
El Capítulo Iº del Título V regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad
civil.

No obstante, existen diversas normas específicas, relativas a la


responsabilidad civil, dispersas en el ordenamiento. Por ejemplo, el art.
1243, referido a la responsabilidad en el leasing; el artículo 1493, referido al
contrato de agencia; el art. 1413, referido al contrato bancario de caja de
seguridad; el art. 134, que trata la responsabilidad del tutor frente al
tutelado.

Para tratar estos tópicos, la materia está dividida en dos grandes partes:
una general, que nos introduce al concepto de derecho de daños, su
evolución histórica, principios y funciones, los presupuestos o elementos de
la responsabilidad civil; una especial, que está orientada al estudio de las
responsabilidades en particular. Por último, se estudiarán las cuestiones
procesales vinculadas a la pretensión resarcitoria considerada en sí mismo y
en su relación con la pretensión penal. Estos tópicos están divididos en
cuatro lecturas.

Sentado lo que antecede, pasamos a trabajar la primera unidad de esta


lectura.
5
Las reformas efectuadas por la Comisión. Bicameral del Congreso puede verse en el siguiente link:
http://www.casi.com.ar
6
El listado de profesores y especialistas puede verse en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-

7
Art. 1709 – Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación 5
Argentina
Caracterización
En este primer punto trabajaremos qué aspectos comprende la asignatura y un
elemento novedoso introducido por el Código Civil y Comercial que tiene que ver
con la prelación normativa establecida para la responsabilidad civil.

i) Responsabilidad civil y derecho de daños


La responsabilidad civil es definida como “la obligación de resarcir el daño
injustamente causado a otro, en las condiciones que fija el ordenamiento jurídico”
(Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 45).

La doctrina calificada enseña que, muchas veces, se utiliza la denominación


“derecho de daños” como sinónimo de “responsabilidad civil”, es decir
refiriéndose a la obligación de reparar el perjuicio causado a otra persona al violar
el deber general de no dañar. En este sentido, se limitaría la idea de derecho de
daños a la reparación del perjuicio. Sin embargo, resulta adecuada la postura que
incorpora en la expresión “derecho de daños” las cuestiones relativas a su
prevención, la reparación y, llegado el caso, la punición. En efecto, la materia no
solo implica reparar los daños, sino también engloba las cuestiones relativas a la
prevención y, eventualmente, puede dar lugar a la punición con el pleno
desmantelamiento de los efectos del ilícito dañoso (Pizarro y Vallespinos, 2014)

El propio texto del nuevo código, en el Capítulo 1 del Título V del Libro III, se
refiere a la responsabilidad civil y no al derecho de daños. Por caso, el art. 1708 se
titula "Funciones de la responsabilidad"; debemos entender que el sentido
utilizado por el legislador es el expuesto en el párrafo que antecede. Sin perjuicio
del nomen juris (el hecho de que la ley adopte una cierta denominación), se
prefiere el uso en el sentido antes expuesto se entiende que el derecho de daños
no es solo el deber de resarcir.

En este sentido, dice la comisión redactora del anteproyecto en sus fundamentos:

Desde el punto de vista de la cantidad de casos y de la labor


doctrinal, es notorio que la función resarcitoria es prevalente.
Esta puede ser una finalidad única y excluyente si el bien
protegido es, principalmente, el patrimonio. En la medida en
que se trata de bienes que tienen un precio o un valor
expresable en dinero, es posible una indemnización y por eso el
resarcimiento es el mecanismo fundamental. La necesidad de
una diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en
este anteproyecto no solo se tutela el patrimonio, sino también
la persona y los derechos de incidencia colectiva. Cuando se
trata de la persona, hay resarcimiento pero también prevención,
y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la
identidad, esta última es mucho más eficaz. (Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).

Es decir que la responsabilidad civil no solo implica resarcimiento, sino también


7
Art. 1709 – Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación 5
Argentina
que es la punitiva; esta, si bien fue incluida en el proyecto de reforma, no fue incorporada
en el texto legal oportunamente aprobado por el Congreso (hoy, Ley N° 26.499). Sobre eso
volveremos en los puntos siguientes.

Prelación normativa en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial comienza el tratamiento de la responsabilidad civil con


dos normas fundamentales. La primera establece las funciones del sistema, y la
segunda alude a la prelación normativa. Trataremos ahora esta última, y las
funciones del sistema en el punto siguiente.

Conforme el artículo 1709, se estatuye una prelación normativa, que establece


que:

En los casos en que concurran las disposiciones de este


Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad
civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de la ley
especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código7.

Esta prelación normativa aporta pautas generales que facilitan y aclaran la tarea
interpretativa de jueces y abogados y despeja posibles colisiones, incoherencias o
inconsistencias normativas entre el Código Civil y Comercial y las leyes especiales.
Se trata una incorporación provechosa para el sistema normativo nacional ya que
nuestro sistema genera una frecuente superposición de normas de diversa
jerarquía y especialización. De allí que sea útil esta norma aclaratoria respecto a la
prelación normativa para solucionar los casos.

En este sentido, el art. 1709 del Código Civil y Comercial (en adelante, C.C.C.)
cierra la 1° Sección y reproduce casi textualmente el texto del art. 1583 del
proyecto de 1998, que establecía también un grado de prevalencia en la aplicación
de las normas. Como se ha dicho, el artículo es importante en casos de colisión
entre los preceptos del Código con los de la ley especial y podría presentarse, por
ejemplo, si debe determinarse cuál es el régimen aplicable en ciertos supuestos, si
el general de la responsabilidad objetiva prevista en el Código para la intervención
de cosas y de ciertas actividades (arts. 1719, 1720, 1721, 1722, 1723, 1726,
1730, 1731, 1733, 1757, 1758) o el especial de la responsabilidad agravada en
materia ambiental (art. 29, Ley N° 25.675) o de residuos industriales (art. 40, Ley
N° 25.612) o residuos peligrosos (art. 45, Ley N° 24.051), entre otros (Galdós,
2012).

7
Art. 1709 – Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación 5
Argentina
Funciones del derecho de daños. El Anteproyecto de
Código Civil y Comercial de 2012 y el Código Civil y
Comercial.
Al tratar, en el punto que antecede, qué aspectos implica la responsabilidad civil,
algo se dijo sobre las funciones del derecho de daños; veamos ahora el tema un
poco más en profundad.

La doctrina (Pizarro y Vallespinos, 2014; Picasso 2014; Matilde Zabala de González


2015) distingue –al menos- tres funciones del derecho de daños: la prevención, la
reparación y la punición, las que veremos en detenimiento en las unidades 9 y 10.
Sin embargo, corresponde trabajar en este primer módulo una innovación
legislativa, en torno a la expresa inclusión normativa de las funciones del derecho
de daños, en el texto del nuevo Código Civil y Comercial. Comprender las funciones
del derecho de daños nos permitirá interpretar adecuadamente el resto de las
normas que componen el sistema.

Es de hacer notar que el Anteproyecto8 –antecedente inmediato del nuevo Código


Civil y Comercial de la Nación vigente- establecía las funciones del derecho de
daños e indicaba que el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la
preventiva y al punitiva. En efecto, en sus fundamentos mencionaba que –tanto
en nuestro país como en el derecho comparado- existen discusiones acerca de si la
prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad y se afirmaba
que es necesario que la ley resuelva la controversia. Por esta razón, quienes
elaboraron el anteproyecto de Código Civil y Comercial señalaban que la función
resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es propia de esta
materia y que los daños punitivos se encuentran ya incorporados en el derecho
argentino y resultan aplicables a una gran cantidad de supuestos de
responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de consumo. Por lo
tanto, el anteproyecto de Código Civil incluía una norma que establecía
expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra punitiva.
Esta última estaba titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria disuasiva”. En
el proyecto elaborado por la comisión de reformas se preveía la función tripartita:
prevención, resarcimiento y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el
proyecto del Poder Ejecutivo.

En efecto, el mencionado artículo 1708 establecía: “Funciones de la


responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del
daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria
disuasiva”9. En concordancia, el articulo artículo 1714 establecía la llamada
“sanción pecuniaria disuasiva”, referida a la función punitiva; el artículo 1715
regulaba incluso la solución en caso de que la punición fuera excesiva.

Sin embargo, el nuevo Código no refleja la opción legislativa del anteproyecto y ha


establecido que las funciones del derecho de daños son la prevención y la
reparación. En efecto, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva al
eliminar el art. 1714 originario y desdobló el anterior art. 1715 en los actuales

8
Podrás ver el texto completo en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-
Proyecto.pdf

9
Art. 1708 – Ley N° 26.994. Op. cit. 6
artículos 1714 y 1715 del Código vigente.

Por lo cual, la punición ha sido expresamente descartada como posible función del
sistema por el Código Civil y Comercial, pues el articulo 1708 expresamente
establece que las funciones de la responsabilidad son la prevención del daño y su
reparación; queda eliminada con ello toda referencia a la sanción pecuniaria
disuasiva representativa de la función punitiva del derecho de daños.

Para sintetizar la cuestión, en el proyecto elaborado por la Comisión de reformas


designada por decreto 191/2011 e integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci, se preveía la función tripartita: prevención, resarcimiento
y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el proyecto del Poder
Ejecutivo. Sin embargo, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva. En
tal sentido, el dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso dice que "Se
elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto (art. 1714) con
el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la
autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones" (Comisión Bicameral para la
Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación,
2012, http://www.cabb.org.ar/noticias/proye.pdf).

Más allá de lo discutible y las críticas de las que puede ser objeto esta eliminación,
lo cierto es que, en el actual Código, las funciones del derecho de daño son solo
dos: la preventiva y la resarcitoria; la función punitiva queda reservada para el
derecho de consumo y los daños ambientales. Veamos esta primera función
preventiva.

La función preventiva del derecho de daños

Enseña Vázquez Ferreyra (2015) que no toda la doctrina está de acuerdo con la
función de prevención de la responsabilidad civil y que hay quienes prefieren
hablar de esta función dentro del más amplio derecho de daños, que, como su
propia denominación lo indica, va mucho más allá de la mera función resarcitoria.
De idéntica manera, la sociedad no está dispuesta a evitar absolutamente todo
daño a cualquier costo. Así, por ejemplo, la mejor manera de evitar accidentes
viales sería prohibir la circulación de vehículos, lo que resulta tan absurdo que
hacer perder toda razonabilidad a tal ejemplo falaz. Por lo cual, como primera
medida debemos decir que la prevención es deseada, pero en su justa y razonable
medida (Vázquez Ferreyra, 2015)

Por otro lado, si bien es cierto que se puede “reparar” el perjuicio en términos
jurídicos (vgr., por el pago de una suma de dinero a la víctima de un siniestro que
le causó la pérdida de una de sus piernas), lo cierto es que en el mundo real o
material, ese bien (la integridad física de la víctima), ha perecido y no hay
verdadera posibilidad de recomposición, más que la reparación pecuniaria,
imaginemos que el mejor jugador de futbol del mundo en un accidente pierde una
pierna, la indemnización aunque millonaria nunca podría volver las cosas al estado
anterior. Por tal razón, la prevención es fundamental en ciertos y determinados
supuestos.

Hay que tener en cuenta que si en este tipo de daños la prevención es esencial,
mayor aún parece serlo en cuestiones como son los daños ambientales, dad a su
7
complejidad y la magnitud de afectados que pueden verse involucrados.

La prevención presenta dos formas (Pizarro y Vallespinos, 2014):

1. La primera, de carácter general, es la amenaza que implica una consecuencia


legal, una sanción, frente a una conducta determinada. En este caso juegan
un factor preponderante la disuasión y la intimidación o consecuencia
jurídica que la norma impone ante el incumplimiento.
2. La segunda forma es más específica y se justifica en cuestiones que
manifiesten una peligrosidad inusitada, una dañosidad potencial alta, o la
presencia de determinados bienes jurídicos (vgr., bienes personalísimos).
De este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes especiales de control,
aminoramiento (reducción) de riesgos de la actividad por ellos producida.
Un ejemplo de ello sería los deberes especiales que debe cumplir el agente
que opere una caldera, o un productor de desechos tóxicos, etc.

El Código Civil y Comercial dedica cuatro artículos a la función preventiva del


derecho de daños (arts. 1710, 1711, 1712 y 1713). Establece el deber general de
prevenir el daño (art. 1710), regula la acción preventiva (art. 1711), la legitimación
(art. 1712) y el alcance de la sentencia preventiva (art. 1713); normas, estas, de
carácter tanto sustancial como procesal, tendientes a una mayor prevención del
daño. Estas normas serán analizadas en la unidad 10.

Existen, además de las citadas, otras normas de carácter constitucional en el


derecho argentino que regulan las cuestiones tendientes a la prevención del
daño, entre las que podemos mencionar el art. 43 de la Constitución Nacional, el
art. 11, inc. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

La función resarcitoria del derecho de daños

Es la función más importante de todas y sobre la cual se ha cimentado


tradicionalmente la idea de responsabilidad civil. Cuando hablamos de
resarcimiento no nos referimos a una sanción, sino, en realidad, a la forma de
distribuir los daños en la sociedad. Esto implica en última instancia la justificación
de por qué alguien, diferente de la víctima, debe cargar con las consecuencias
negativas del daño. La idea de resarcimiento viene ligada a la noción de
antijuridicidad, ya que, para que el daño sea resarcido, el mismo tiene que ser
consecuencia de una conducta antijurídica (ilícita), tal como estudiaremos
oportunamente.

La reparación del perjuicio tiene en mira a la víctima e intenta colocarla en el


estado que se encontraba antes del evento dañoso.

La función punitiva del derecho de daños

En términos conceptuales, podemos decir que esta función busca el pleno


desmantelamiento de los efectos del ilícito.

En muchos casos sucede que el accionar del sindicado como responsable es


deliberado, malicioso, en grave desconocimiento de los intereses ajenos (sean
individuales o colectivos), o importa un rédito económico que se mantiene aún

8
luego de haber resarcido el daño. En estos casos, toma protagonismo la función
sancionatoria o punitiva, que puede implicar una pena civil de carácter pecuniario
de una magnitud tal que desmantele el efecto del ilícito, anule el remanente de
enriquecimiento, o, por su fuerza sancionatoria, disuada el comportamiento
reprochable.

Si bien, como afirmáramos antes, la reforma normativa no la incluyó


expresamente, la función punitiva del derecho de daños en el Código Civil y
Comercial, queda latente en el sistema. Volveremos sobre este punto más
adelante, pues el art. 52 bis de Ley N° 24.240 (modificada por Ley N° 26.361,
B.O. 07.04.2008) no fue derogado, lo que deja abierta la puerta para la discusión
dogmática del tema. En efecto, la Ley N° 26.994 que promulgó el Código Civil y
Comercial no modifica el referido art. 52 bis de la Ley N° 24.240. Sí, en cambio, el
40 bis, que es el texto ahora agregado por la Ley N° 26.993 de Servicio de
Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo que copia el art. 40 bis
introducido por la reforma al Código Civil al modificar la Ley N° 24.240.

Luego de trabajar las primeras nociones sobre el concepto y funciones del derecho
de daños pasamos al análisis de los principios que lo informan.

Principios fundamentales del derecho de


daños
Los principios básicos o fundamentales son criterios que informan el origen y
desenvolvimiento de una determinada legislación que, expresados en reglas,
tienen virtualidad y eficacia propias, dan sentido y sirven para analizar la
coherencia de la regulación positiva, y constituyen estándares críticos del sistema.
En el derecho de daños encontramos los siguientes.

Neminem laedere
Este viejo principio tiene orígenes en el derecho romano. Es una regla explícita y
universal e implica una presunción iuris tantum de que todo daño causado es
antijurídico, salvo que exista una causa de justificación. Este principio fue
reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
causas como “Santa Coloma”, “Gunther” y “Aquino”10, entre otros, por lo cual se
lo considera de carácter constitucional. En este sentido, dijo la Corte que "el
principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de
reparación, tiene raíz constitucional, y la reglamentación que hace el Código Civil
en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con

10
Se sentenció que el principio de alterum non laedere tiene raíz constitucional (art. 19 de la Constitución
Nacional) a partir del fallo CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales S.A., sentencia del 21 de
septiembre de 2014, Fallos 308:1167.

9
carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado” (CSJN, Fernando Raúl
Gunther c/ Estado Nacional, sentencia del 5 de agosto de 1986, Fallos 308:1139).

En relación al nuevo Código Civil y Comercial, podemos decir que la


constitucionalización del derecho privado nacional provoca que se haya
incorporado al Código el principio alterum non laedere (no dañar a otro) como un
norte a seguirse en la aplicación de la responsabilidad civil. Al decir de Fernando A.
Sagarna “El nuevo Código tiene como fin la protección de la ‘persona’, a diferencia
del Código Civil de Vélez Sarsfield basado en una fuerte focalización en los bienes.
(…) Por ello, la responsabilidad civil centra su mirada en el damnificado” (Sagarna,
2015, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/04/Los-
cambios-en-la-responsabilidad-civil-por-SAGARNA.pdf). En este sentido, el Código
Civil y Comercial recepta expresamente este principio: “Art. 1716: Deber de
reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una
obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código”11.

Necesidad de factor de atribución

El factor de atribución es un presupuesto de la responsabilidad civil. No existirá


responsabilidad civil sin un factor de atribución, es decir un parámetro axiológico
(valorativo) que justifique, ya sea objetiva o subjetivamente, la atribución de un
daño en particular al sindicado como responsable.

Los factores subjetivos son la culpa y el dolo, mientras que como ejemplo de factor
objetivo podemos nombrar al riesgo creado. El factor objetivo y el factor subjetivo
poseen igual jerarquía en el derecho argentino.

El Código Civil y Comercial de la Nación no incluye una norma consagratoria del


principio de la culpa, como lo hace el art. 1109 del Código de Vélez, por lo cual, el
art. 1721 del nuevo Código refiere que la atribución de un daño al responsable
puede basarse en factores objetivos y subjetivos. En ausencia de normativa, el
factor de atribución es la culpa, pero no hay relación de jerarquía entre los factores
objetivos y subjetivos (art. 1721 y subsiguientes del C.C.C. de la Nación). Como
excepción, solo en la función preventiva veremos que se alude a una prescindencia
(art. 1711 del C.C.C.), lo que es opinable.

El Código Civil y Comercial y la protección dela


“persona”
Íntimamente conectado con lo expuesto en los principios anteriores, el
reconocimiento que el nuevo Código Civil y Comercial hace respecto del deber de
no dañar a otro, como también la idea de reparación plena e integral hacen que la
responsabilidad civil tenga como eje o como centro a la persona. En este sentido,
la doctrina enseña que “El acento jurídico, antes colocado en la propiedad privada,
hoy apunta a la persona. El personalismo ha sustituido al patrimonialismo, que
cosificaba las personas y personalizaba las cosas” (Zabala de González, 2015, p.40).
Tendiente a la protección de la persona, en el artículo 1740, el Código Civil y
Comercial de la Nación tiende a garantizar la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, en todas sus facetas e implica un
26
cambio de paradigma de la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la
inviolabilidad de la persona (Tanzi y Casazza, 2015). La inviolabilidad de la persona
humana constituye de este modo un fin en sí mismo; supone su primacía
jurídica como valor absoluto, que debe ser protegido no solo por lo que tiene y
pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección. Además
configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en el que
pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales. En los párrafos que antecede
decíamos que autores como Fernando A. Sagarna (2015) afirman –con razón- que
el nuevo Código tiene como fin la protección de la “persona”, a diferencia del
Código Civil de Vélez, más focalizado en los “bienes”. En los fundamentos del
anteproyecto elaborado por la comisión redactora, se anticipa que el régimen de la
responsabilidad civil parte de la clasificación de los derechos según el objeto de la
protección: la persona, el patrimonio y los derechos individuales o de incidencia
colectiva. Utiliza el vocablo "persona humana" porque es una terminología que
vincula a la persona con el estatus normativo de los tratados de derechos
humanos, que en nuestro ordenamiento tienen rango constitucional. Asimismo, la
noción es comprensiva tanto de los aspectos físicos como de los que no lo son, lo
cual tiene importantes efectos, como por ejemplo en el daño a la persona.

Principio de reserva

Conforme a este principio, no existe deber ni transgresión sin norma que lo


imponga. Este principio surge del art. 19 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio
de lo señalado, cabe destacar que, a diferencia del derecho penal, en materia de
responsabilidad civil rige la atipicidad del ilícito, con lo cual la regla es que todo
daño se reputa antijurídico, salvo que medie causa de justificación. Esta idea se
plasma en el nuevo Código Civil y Comercial; según ella, la simple violación del
neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren
justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados que sostiene la CSJN
en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene
jerarquía constitucional. En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya
de por sí constituye una conducta antijurídica. El art. 1717 expresa: "Cualquier
acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada

Principio de prevención
Relacionado con la función preventiva del derecho de daños se decía en la doctrina
que todo sujeto tiene el deber de tomar las medidas adecuadas a fin de evitar
daños no justificados, o aminorar la gravedad y magnitud de un daño ya causado.
Con la sanción del nuevo Código, este principio se establece como un deber
concreto: el deber de prevención.

En efecto, en forma específica se refieren al mentado deber los arts. 1710 a 1715
del C.C.C. En ellos se dispone de manera genérica que toda persona tiene el
deber de prevenir un daño.

Esa tarea preventiva se descompone en tres aspectos: i) evitar causar un daño no


justificado, ii) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud, y iii)
no agravar el daño ya producido.
27
Conforme al art. 1711 del nuevo Código, esta función preventiva procede siempre
que exista la posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una acción u
omisión antijurídica, no es necesaria la presencia de ningún factor de atribución
que califique esa conducta activa u omisiva.

Cabe agregar que el art. 1710 refiere que el principio es de aplicación para la
persona “en cuanto de ella dependa”13. Esta afirmación implica la exigibilidad de
acciones preventivas que se encuentren al alcance o dentro de la esfera de control
de la persona, excluyéndose aquellos comportamientos que resulten de
cumplimiento imposible o que impliquen conductas irrazonables, según las
circunstancias del caso.

Principio de reparación plena e integral


Este principio implica la razonable equivalencia jurídica entre el daño y la
reparación. Tal como nos referíamos más arriba, normalmente es difícil que la
recomposición sea posible y se logre colocar las cosas en el estado en que se
encontraban antes del evento dañoso; es una limitación propia del derecho. Sin
embargo, este principio viene a garantizar que –al menos- la reparación tenga
cierta equivalencia con el daño padecido por la víctima. La equivalencia jurídica
deber ser razonable y está sujeta a cuatro reglas:

a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión (ya que en ciertas


situaciones al momento de sentenciar el daño es mayor o menor); b) la
indemnización no debe ser inferior al perjuicio; c) la valoración debe realizarse
en concreto, y d) la reparación no puede ser superior al daño sufrido por la
víctima (Pizarro y Vallespinos, 2014).

El derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido ha sido


desarrollado por la Corte Suprema, en distintos y sucesivos fallos, como un
derecho de raigambre constitucional con fundamento en el principio de no dañar
del art. 19 de la Constitución Nacional. En el caso "Aquino", el Máximo Tribunal
determinó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera "justa",
puesto que "indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal
resarcimiento", lo cual no se logra "si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier
medida (…) Más aún, la incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de
lo que pueda corresponder por el menoscabo de actividad productiva y por el
daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable”
(CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales S.A., sentencia del 21 de
septiembre de 2014, Fallos 308:1167).
El Código Civil y Comercial hace suyas estas enseñanzas de la corte a lo largo de
todo su articulado, plasmándolas de manera directa en los arts. 1738 y 1740. En
efecto, la lectura de estas normas permite colegir la expresa recepción legislativa
del principio de reparación plena e integral. Estas normas imponen al agente del
daño recomponer económicamente al damnificado y lo deja indemne por las
pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a raíz del hecho antijurídico
que lo ha afectado. Se consideran en forma íntegra los perjuicios a reparar de los
damnificados de lesiones, tales como “la pérdida o disminución del patrimonio de
la víctima”17, el lucro cesante, la pérdida de chance, las consecuencias de la
28
violación de los derechos personalísimos, de la salud, de la integridad personal, la
salud psicofísica, las afecciones espirituales legítimas y las que interfieran en el
proyecto de vida del dañado.

Así, los arts. 1738 y 1740 expresan:

Art. 1738. Indemnización. La indemnización comprende la


pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida14.

Art. 1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser


plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el
pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el
reintegro específico, excepto que fuere parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la
lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez
puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable15.
El derecho de daños en el Código Civil
y Comercial y la dispersión
normativa. Aspectos generales
El Código Civil y Comercial contempla la responsabilidad civil en el Capítulo I del
Título V del Libro III. El Libro III se refiere a los Derechos Personales. Su Título V
regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos. El Capítulo 1º
del Título V regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad civil.

Si bien se trata una adecuada sistematización sobre los aspectos nodales del
derecho de daños, existen diversas normas específicas relativas a la
responsabilidad civil dispersas en el ordenamiento, tal como se expuso en los
ejemplos al inicio de la presente lectura.

Por otro lado, existen diversos cuerpos normativos, que regulan aspectos también
esenciales del derecho de daños, que se mantienen en pleno vigor aun con la
entrada en vigencia del nuevo Código, como por ejemplo el estatuto consumeril,
la ley general de ambiente, etc., sin perjuicio de la lógica aplicación de las normas
de carácter constitucional (arts. 17, 41, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

Es por ello que el estudio del derecho de daños no se encuentra limitado


normativamente al C.C.C; existen numerosas normas con plena aplicabilidad en la
29
materia.
Esto lleva a preguntarnos: ¿Cómo ha quedado el sistema de responsabilidad civil
en el actual Código Civil y Comercial?

En respuesta al interrogante, en primer lugar y para aclarar alguna posible


confusión, debemos decir que los presupuestos de la responsabilidad civil son los
mismos que están receptados en el Código de Vélez, analizados por la
jurisprudencia y la doctrina mayoritarias, a saber: la antijuridicidad, los factores de
atribución, el daño y la relación de causalidad.

En el art. 1716 se establece que la violación del deber de no dañar a otro o el


incumplimiento de una obligación dan lugar a la reparación del daño causado,
conforme a las disposiciones del Código. Se habla aquí del daño como presupuesto
de la responsabilidad civil.

Luego, el art. 1717 expresamente establece que cualquier acción u omisión que
causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. Se advierte en este
punto que se avanza desde un esquema de antijuridicidad típica o restringida a
uno más amplio, que ya era receptado por la jurisprudencia de nuestro país. Ya no
resulta relevante si la conducta que causa el daño se encuentra expresamente
reñida con el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto o no, sino que
basta con que la conducta que causa el perjuicio no esté justificada por el
ordenamiento jurídico. A partir de allí se configura el primer presupuesto de la
responsabilidad civil.

El art. 1749 determina que “Es responsable directo quien incumple una obligación u
ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”16. Nótese cómo también en esta
norma se pone el acento en el "daño injustificado" y se acentúa la idea de antijuridicidad
material.

Esta norma no es más que un reflejo de lo que señalaba nuestro Máximo


Tribunal Nacional cuando entendió que

El principio del alterum non laedere, entrañablemente


vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y
la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las
personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga
con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado,
sino que expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurídica (CSJN, Fallos 308: 1160; Fallos 308:1118
entre tantos precedentes dictados en este mismo sentido).

En definitiva, cuando se produce un daño sin causa de justificación, nace el deber


de reparar ese perjuicio. El C.C.C toma este camino y lo plasma en sus normas.

En cuanto al factor de atribución, el art. 1721 determina que la atribución de un


daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Con lo cual
se advierte que en este punto se recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial
que exige la presencia necesaria de un factor de atribución y formulaba esta
misma distinción entre factores objetivos y subjetivos. A su vez, la misma norma
determina que, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa, por
30
lo que esta opera como un factor de cierre del sistema.

El art. 1722 preceptúa que “El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se liberará de responsabilidad demostrando la causa ajena, excepto
disposición legal en contrario”17

El art. 1724 establece que los factores subjetivos de atribución son la culpa y el
dolo:

Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y


el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según
la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la
producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos18.
Como se advierte, se sigue, en términos generales, la definición del
art. 512 del Código Civil de Vélez, con la salvedad de la referencia a
la palabra "diligencia" en lugar de "diligencias"; en acuerdo con lo
reiterado por la doctrina, se mejora la definición de culpa. Se trata
de los distintos rostros de la culpa y se aclara la configuración del
dolo.

El art. 1725 recepta la norma ya contemplada en el esquema de Vélez en el art.


902, del que la doctrina y la jurisprudencia entendían que complementaba el
sistema de imputación por culpa. Dicha norma establece que:

Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno


conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y
la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe
una confianza especial se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición


especial o la facultad intelectual de una persona determinada,
a no ser en los contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad por la condición especial del agente19.

En términos generales, esta disposición reproduce el art. 909 del Código de Vélez.
El art. 1726 regula otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, a saber, la
relación de causalidad. La norma establece que “Son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño”20. El Código recepta la teoría de la causalidad adecuada en concordancia
con el régimen legal derogado (art. 906 del Código de Vélez).

También determina que se indemnizan por las consecuencias inmediatas y mediatas


previsibles, salvo que legalmente se disponga lo contrario. 31
El art. 1727 señala cuáles son los distintos tipos de consecuencias, establece que
son consecuencias inmediatas las que acostumbran a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas. Las consecuencias mediatas son las que resultan
solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Las
consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse.
En este aspecto, el C.C.C ha seguido la regulación del Código de Vélez, conforme
a la reforma de la Ley N° 17.711. En los fundamentos del Código se destaca que el
distingo ha sido ampliamente aplicado por la doctrina y la jurisprudencia y se da
lugar a una consolidada interpretación que mantiene su utilidad, aun en el sistema
unificado de responsabilidad. También se señala que “es prudente mantener la
terminología a la que están acostumbrados los operadores jurídicos, y no parece
necesario cambiar las palabras (…) porque ello daría lugar a nuevos problemas
hermenéuticos” (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-
del-Proyecto.pdf).
En cuanto a la exención o limitación de la responsabilidad, el art. 1729 se refiere al
hecho del damnificado, que representa una hipótesis distinta de la culpa o del
dolo de la víctima. El art. 1730 se refiere al caso fortuito y a la fuerza mayor, y
expresamente determina que se los considera sinónimos. El art. 1731 se refiere al
hecho de un tercero, en tanto que el art. 1732 se ocupa de la imposibilidad de
cumplimiento.

El art. 1734 se refiere a la carga de la prueba de los factores de atribución y de las


circunstancias eximentes y dispone que corresponde a quien los alega, salvo
disposición legal en contrario. Ello, sin perjuicio de la facultad del juez de “distribuir
la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla” 21.

El art. 1736 determina que

La carga de la prueba de la relación de causalidad


corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o
la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena o de la
imposibilidad de cumplimiento recae sobre quien la invoca22.

Como puede advertirse, el Código recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial


en la materia, sin introducir figuras o regulaciones extrañas a dicha tendencia. Aun
cuando algunas figuras pueden ser novedosas desde el punto de vista de su
recepción normativa, ellas ya eran materia de estudio de la doctrina. Basta repasar
la bibliografía obligatoria de esta materia para comprender este punto, sin
perjuicio de los agregados que estas lecturas pueden efectuar ante algunas
novedades introducidas.

Responsabilidad por daños.


Noción
32
Como pudimos ver en los apartados que anteceden la expresión responsabilidad
por daños es ajustada definitoria y comprensiva de la institución como relación
jurídica entre quien soporta la carga de responder y una víctima perjudicada. En
este sentido se procura “un sistema armónico de un conjunto de principios
racionalmente vinculados que contribuyan con determinado objetivo” (Zabala de
González, 2015, pág. 22). Esta idea de responsabilidad por daños o
responsabilidad civil se acuñó en sus comienzos para diferenciarla de la
responsabilidad penal, que –como sabemos- tiene otros fines y objetivos.
Actualmente el derecho de daños implica otras esferas de aplicación además de la
resarcitoria, sino además la preventiva y la punitiva.

Presupuestos: a) enunciado; b) quid de la acción o conducta humana como


presupuesto de la responsabilidad por daños. Concepto de acción. Actos reflejos.
Causas excluyentes de la acción. Ámbitos de la responsabilidad civil en función de la
acción

El ser humano, desde tiempos inmemoriales, ha mostrado preocupación acerca de


la causación de daños y de la postura que debía tomar al respecto. Incluso en las
comunidades más primitivas, la generación de un daño generaba diversas
respuestas. En un principio, un daño sufrido en la persona o en los bienes
implicaba que la víctima hiciera uso de la venganza y causaba daños en la persona
o los bienes del victimario. Quizás, el primer antecedente jurídico en respuesta a
esta cuestión sea la ley del talión (ojo por ojo y diente por diente), la cual, pese a
su carácter rudimentario y alejado a los cánones de derecho que hoy manejamos,
implicaba limitar la contraofensiva de la víctima al victimario, permitiéndole causar
un daño similar al que ella hubiera recibido, pero no mayor. Sin embargo, esta
forma de represión de la injusticia no dejaba de ser injusta, y constituye una
actuación del derecho por demás primitiva e inadecuada (Pizarro y Vallespinos
2009).

Hasta aquí, la fuerte connotación instintiva y la ausencia de reflexión en las


conductas tanto del victimario como de la víctima privaban a la sociedad de la
utilización de una solución más razonable y jurídicamente aceptable.

Posteriormente, se manifiesta un grado de evolución social mayor cuando la


víctima y el ofensor logran acordar el perdón de la víctima mediante la entrega de
una suma de dinero por parte del sindicado como responsable. Este remedio
constituía una composición voluntaria, debido a que supone el acuerdo de
voluntades de los sujetos involucrados. En consecuencia, podemos decir que, por
medio de esta composición voluntaria, el ofensor recibía una pena civil cuyo
beneficiario sería la víctima.

Una vez consolidado el poder político en una institución, la autoridad va a


establecer un sistema de composición legal (de carácter obligatorio y forzoso) con
la finalidad de garantizar la paz en la sociedad. Este hecho es fundamental; con la
evolución de este modelo, finalmente va a ser el estado el único que posea el
poder de castigar al ofensor y deja en manos de la víctima la posibilidad de
reclamar la reparación del daño causado.
Los romanos proclamaron diversos principios que de algún modo sintetizaron las
máximas del derecho: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere
(dar a cada uno lo suyo), alterum non laedere (no dañar al otro). El principio del
alterum non laedere es una noción inherente a la de alteridad, es decir, a la de la
33
presencia de un “otro” sin el cual difícilmente podamos hablar de sociedad. La
consagración de este principio posee gran trascendencia, ya que implica una veda
a la posibilidad jurídica de dañar a otro, y la obligación de resarcir en cabeza del
sindicado como responsable, en caso de su incumplimiento23.

De este modo, en el derecho de daños, la noción de responsabilidad civil es un


concepto clave que implica la obligación de indemnizar todo daño injustamente
causado a otro. No hay responsabilidad sin daño. Más adelante veremos en detalle
sus presupuestos (daño, relación de causalidad, antijuridicidad y factor de
atribución), cuya configuración resulta imprescindible para que se produzca la
mentada responsabilidad civil.

Diferencias entre la
responsabilidad por daños y otras
instituciones
Podemos establecer diferencias entre la responsabilidad por daños y otras
instituciones tales como:

a) Enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento sin causa es la acción que


reconoce el ordenamiento jurídico a cualquier persona que ha
experimentado, sin causa justa, una disminución patrimonial, a raíz del
desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, en contra de
quien se ha beneficiado injustamente por ello. La finalidad de esta
institución es compensar el desplazamiento patrimonial no justificado. La
suma por la cual prospera es la del enriquecimiento o del detrimento, la
que sea menor.

Como vemos, existen varias diferencias con la responsabilidad civil, que


toma a consideración el daño causado a la víctima, exista o no
enriquecimiento del dañador, y cuyo objetivo se encuentra la reparación
integral del daño.

b) Seguros. Las indemnizaciones provenientes de seguros por daños


normalmente son tarifadas y surgen de un contrato de seguro que estipula
un beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien está
pensado para reparar el daño del tercero, la causa de la misma es el
contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado. La víctima tendrá
derecho a reclamarle al dañador el pago de la reparación integral del daño.

Evolución histórica y actualidad de la


responsabilidad por daños
A los fines de un estudio completo y acorde a las exigencias de la universidad, en
este punto se remite a la bibliografía obligatoria (Pizarro y Vallespinos (2014), pág.
52 y ss.).
34
A modo informativo, se pude decir que la evolución histórica del derecho de daños
involucra diferentes períodos:

a) Derecho romano.
b) Edad Media: derecho español antiguo y derecho francés.
c) Revolución Francesa y Código de Napoleón (la responsabilidad
basada en la culpa).
d) La crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El
advenimiento de la responsabilidad objetiva.
e) La responsabilidad en la era tecnológica.

Aspectos actuales del derecho de daños

El desarrollo de la ciencia y de la tecnología, al igual que el mejoramiento de las


condiciones de la vida moderna, eleva el nivel de vida, facilita el consumo y las
comunicaciones, ayuda a prolongar la duración normal de la vida. Sin embargo,
aumentan también los riesgos de daños y se expone a los seres humanos a una
incertidumbre mayor.

En la actualidad, nuestra vida se ve condicionada por el riesgo de dañosidad y el


principio de vulnerabilidad.

Los nuevos contornos del derecho de daños abren posibilidades mayores,


alejándose cada vez más de aquella estructura simple y rudimentaria del acto
ilícito que desde la época romana hasta principios de este siglo conformó la
llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad subjetiva, basada en la
culpa, pasó de ser el actor de atribución imperante a quedar casi recluida ante el
crecimiento de supuestos de responsabilidad objetiva sin fundamento en la
conducta reprochable.

Es por eso que la responsabilidad civil, desde la óptica actual, no pone el acento
en el autor, a fin de castigarlo, sino en la víctima, a fin de reparar el daño causado.
Por esta misma razón, se repiensan instrumentos que tienden a socializar, de
algún modo, la responsabilidad civil.

Por otro lado, la preocupación del derecho no solo se centra en la reparación del
daño mediante la sanción resarcitoria, intenta además regresar el estado de las
cosas a como se hallaban antes del hecho dañoso y también a la prevención y
punición del daño (Bustamante Alsina, 1993).

Decodificación y socialización del derecho


de daños
En países más desarrollados, la evolución de la responsabilidad civil y la influencia
de la socialización del derecho de daños han llevado a que ciertos juristas definan
la responsabilidad civil como un crédito del damnificado a la reparación y proclama
35
la crisis del sistema de la responsabilidad individual.

Tal como nos enseñan Pizarro y Vallespinos (2014), la víctima ha pasado a primer
plano. Muchos autores consideran que la socialización de riesgos ha estimulado
el desarrollo y la transformación del derecho de daños de una responsabilidad
más individualista a otra más socializada.

Sin embargo, los mencionados juristas cordobeses consideran que, pese a la


importancia de los mecanismos de socialización de riesgos, los mismos son aún
meros complementos del derecho de daños. Distintos argumentos fundamentan
su posición:

a) No todos los riesgos y daños pueden ser englobados en una cobertura


b) Ciertos daños suelen asegurarse mediante una indemnización tarifada que
no logra cubrir la totalidad del daño causado. Esto implica que a la víctima
le quede abierta la posibilidad de accionar por la vía ordinaria en contra del
sindicado como responsable.

c) Por último, la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso en contra del


autor del daño implicará derivar la cuestión a la responsabilidad civil.

En el actual C.C.C vemos reflejadas esas ideas. Así por ejemplo, además de
plasmarse en preceptos normativos los principios más relevantes del derecho de
daños, se recepta la responsabilidad colectiva y anónima y por el accionar de
grupos; es una responsabilidad objetiva basada en el riesgo creado e importa una
forma de socialización del daño en base a principios solidaristas asociados con la
equidad. Actualmente se afirma que debe prevalecer la víctima sobre el victimario
y que el propósito de la ley no es castigar sino reparar, entre el daño cierto
causado a la víctima y la posibilidad de imponer el resarcimiento a quien no fue
causante directo, pero ciertamente produjo hechos que lo desencadenaron, la
opción por la víctima es clara en la norma tal como manifiesta la doctrina (Tanzi y
Casazza, 2015)

El derecho de daños y la integración


comunitaria

El derecho comunitario tiende a producir un proceso de progresiva aproximación


entre los regímenes nacionales de responsabilidad civil de los estados miembros de
determinada comunidad o mercado común. El proceso de convergencia de los
ordenamientos internos no es consecuencia exclusiva de la formulación de unas
mínimas condiciones sustantivas en el ámbito de la responsabilidad patrimonial,
sino que también se trata de un proceso enmarcado en el contexto general de la
influencia que ejerce el derecho comunitario en los derechos internos de los
estados miembros.

La existencia de ese mínimo denominador común a los ordenamientos jurídicos de


los estados miembros tiene grandes efectos en los derechos internos de cada país,
36
aunque es cierto que es difícil lograr una plena unificación de los regímenes de
responsabilidad. Piénsese en cuestiones como el trato al consumidor y usuario en
un país o en otro. Una menuda protección al consumidor en un país implicará, o la
pérdida competitiva en otro país, o que se le apliquen estándares superiores
(exigidos por los otros países) de los que no gozan los consumidores internos. La
realidad demuestra que, dado que las comunidades supranacionales implican la
circulación más expedita de personas y cosas, al igual que una mayor flexibilización
en la comercialización y en el intercambio de recursos humanos, técnicos y
mercaderías, la armonización de los ordenamientos jurídicos puede tener una
relevancia más que evidente en la consecución o no de los fines comunitarios
(Pizarro y Vallespinos 2014).

El derecho de daños en la Ley de Defensa


del Consumidor
Como esta sabido, el régimen consumeril se encuentra regulado en la Ley N°
24.240 y normas modificatorias. El C.C.C. viene a complementar este sistema de
protección jurídica del consumidor, dentro del marco legislativo vigente. Es decir,
la Ley N° 24.240 se mantiene vigente, pero viene a complementarse con las pautas
que aporta el nuevo Código. Estos aportes, como se explica en los fundamentos
del proyecto, son importantes ya que existen reglas generales en el Código –sobre
contratos o responsabilidad civil- que complementan la legislación especial y
proveen un lenguaje normativo común. Algunas de las innovaciones que C.C.C. de
la Nación introduce en el régimen general de responsabilidad civil, aplicables y
ventajosas (progresivas) en orden a los daños a consumidores y usuarios, tienen
que ver con la función preventiva de la responsabilidad civil, los avances en torno a
nuevos daños resarcibles y legitimados activos (damnificados indirectos,
convivientes, etc.), pautas adicionales en el régimen de responsabilidad objetiva,
entre otras cuestiones.

Cabe señalar una ventaja –si se quiere, pragmática (Stiglitz, 2014)- en esta
nueva legislación, para el estudiante: la inclusión de la alusión de la protección del
consumidor en el Código Civil y Comercial obliga a su lectura y por lo tanto asegura
un completo conocimiento del estudiante, pues se advierte en los exámenes que,
lamentablemente, el régimen de la ley especial (Ley N° 24.240) aún no ha sido
íntegramente reconocido, e incluso, a veces, es ignorado, a pesar de contar con
casi 20 años de vigencia.

En relación a la norma especial, es decir la Ley N° 24.240, la responsabilidad por


daños está consagrada sus arts. 40 y 40 bis.

Los artículos mencionados rezan:

Artículo 40. — Responsabilidad solidaria. Si el daño al


consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestación del servicio, responderán el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.
El transportista responderá por los daños ocasionados a la
cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones
37
de repetición que correspondan. Solo se liberará total o
parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha
sido ajena24.

Artículo 40 bis. — Daño directo. El daño directo es todo


perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera
inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes
o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación,
mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones
para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad
solo puede ser ejercida por organismos de la administración
que reúnan los siguientes requisitos:
a) La norma de creación les haya concedido facultades para
resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del
objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa
facultad es manifiesta;
b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e
imparcialidad indubitadas;
c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y
suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación
de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales25.

Finalmente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de cosas


o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la Ley N° 24.240 (transcripto
supra), vendría a complementarse con la sanción del nuevo Código a través de
pautas adicionales incorporadas por el art. 1757 del mismo.

El derecho de daños y los derechos


colectivos en Anteproyecto de 2012 y la
regulación del Código Civil y Comercial

Los cambios operados en la sociedad contemporánea han llevado a que el derecho


en general y el derecho de daños en particular amplíen sus estándares, puesto
que, el daño no solo puede ser analizado desde la afectación individual, sino
también en cuanto puede implicar a un grupo o grupos de personas que viven en
situación similar. Esto es fácil de imaginar en relación al medio ambiente y una
fábrica que contamina. En este ejemplo los afectados no son personas
determinadas, sino un grupo o grupos de personas.

38
Este cambio operado en la realidad actual permite colegir que no solamente el
damnificado tiene derecho a la indemnización o el resarcimiento, sino que se hace
lugar al daño colectivo y lo que la moderna doctrina llama “daños de incidencia
colectiva”. Hoy se admite en la doctrina la categoría de los "daños colectivos o
difusos” y se consagra una apertura legitimatoria en favor de grupos o sujetos
representativos para el ejercicio de la acción indemnizatoria con proyección hacia
la totalidad del perjuicio producido a la sociedad representada. Ello, sin menoscabo
de la opción que cabe a cada miembro del grupo para reclamar individualmente el
daño proporcional a la propia fracción del interés lesionado. Cabe también
mencionar los intereses individuales homogéneos, reconocidos por la Corte
Suprema de Justicia: el daño que "un individuo causa al ambiente se lo está
causando a sí mismo" y "la mejora o degradación del ambiente beneficia o
perjudica a toda la población” (CSJN, Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado
Nacional y otros, Fallos 329:2317)

Consagrando esta evolución, el proyecto de 2012 distinguió o diferenció entre los


derechos individuales y derechos de incidencia colectiva, conforme el art. 14 del
Proyecto de Código Civil y Comercial, y los daños a los derechos de incidencia
colectiva, en el art. 1745 del mencionado proyecto tal como se expresara la CSJN
en el precedente “Halabi”. Al respecto, explicaba la comisión sobre esta regulación
normativa que se distinguen dos supuestos, el primero referido a la lesión a un
derecho de incidencia colectiva requiere que la pretensión recaiga sobre su
incidencia colectiva. El segundo trata los daños a intereses individuales
homogéneos, que se configuran cuando medie una pluralidad de damnificados
individuales con daños comunes o diferenciados, provenientes de la lesión de un
interés colectivo o de una causa común, fáctica o jurídica.

Sin embargo, la diferenciación entre "derechos individuales y derechos de


incidencia colectiva” fue eliminada por el Poder Ejecutivo y terminaron por no
incluirse en la norma vigente tal como fuera proyectada por la comisión. De este
modo, la redacción original del Anteproyecto incluía una Sección sobre los daños a
los derechos de incidencia colectiva, que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo
Nacional, cuya redacción puede verse en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/texto-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-de-la-
nacion.pdf.

Al quedar eliminada esta sección, podemos decir que si bien el C.C.C reconoce la
diferencia entre los derechos individuales y colectivos, como también los daños
derivados de la afectación de un derecho individual de otro de incidencia colectiva,
no hay efectos para la categoría de "daño de incidencia colectiva", al menos en el
texto de la norma. Esto no quiere decir que los daños colectivos queden impunes.
Por vía jurisprudencial y doctrinaria, con una interpretación integral del sistema
normativo estos daños pueden ser objeto de prevención, sanción o
resarcimiento.

Como hemos mencionado precedentemente, el art. 1737 del Código Civil y


Comercial fija el daño como toda lesión "a un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
26
derecho de incidencia colectiva” , un cuando el Poder ejecutivo haya eliminado
del texto legal la regulación dedicada al daño a los derechos de incidencia
colectiva.
39
El derecho a la reparación desde la
perspectiva constitucional

Bases constitucionales del derecho a la reparación.


Criterios de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación

El derecho de daños ha evolucionado mucho, tanto en lo conceptual como en lo


funcional. Podemos señalar una elongación de sus fronteras como resultado de la
expansión de los presupuestos clásicos, que son valorados bajo una visión
menos limitada respecto de la que se tenía tiempo atrás. Las funciones del
derecho de daños, consecuentemente, se han ampliado, tanto en la prevención del
daño, la reparación y la eventual punición de determinados ilícitos.

En esa línea de pensamiento, observamos que el derecho a la reparación del daño


material o moral injustamente sufrido fue consagrado como derecho
constitucional en diversos fallos de la Corte Suprema, por ejemplo, en la causa
“Aquino” (Fallos 327:3753). Esta proclamación del derecho a la reparación como
derecho constitucional es un dato más que significativo, a partir del cual surge un
análisis jurídico que no podemos obviar.

En el caso “Santa Coloma”, la Corte se pronunció en el sentido de que

La sentencia apelada lesiona el principio alterum non laedere que


tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental) y ofende el
sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada
por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en
consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta Magna.

[Asimismo, expresó que] no figura entre las potestades de un estado


constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las
requeridas por la solidaridad social (CSJN, Santa Coloma, L. F. y otros
c/ Ferrocarriles Argentinos, sentencia del 5 de agosto de 1986,
Fallos: 308:1160).

En los precedentes Gunther (Fallos: 308: 1118) y Luján (Fallos 307:1921), la Corte
reconoció en forma expresa la jerarquía constitucional del derecho a la reparación,
con fundamento en el art. 19 de la Constitución Nacional. En concreto, la Corte
declaró:

40
Los artículos 1109 y 1113 del Cód. Civil consagran al principio
general establecido en el art. 19 C.N. que prohíbe a los
hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio
alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de
reparación tiene raíz constitucional y la reglamentación que
hace el Código Civil en cuanto a las personas y las
responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter
exclusivo y excluyente en el Derecho Privado, sino que
expresa un principio general que regula cualquier disciplina
jurídica.

Esta tesis se reitera a través de los años, proclamando en “P., F.F., c/ Ferrocarriles
Argentinos” (LL, 1995-E-17) y “Peón” (LL del 9.8.200 p.8 y JA, 2000-IV-17) que dicha
reparación de carácter constitucional debe ser plena e integral.

En estos fallos, la Corte esgrimió el fundamento constitucional del principio


neminem laedere en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Por medio de este proceso, y con fundamento en dicho artículo, la Corte Suprema
de Justicia establece las bases jurídicas del principio alterum non laedere y de la
reparación plena e integral.

En síntesis, dichos principios poseen jerarquía constitucional, sea que se los


emplace en el art. 19 de la C.N., como derecho autónomo dentro de los derechos
no enumerados del art. 33 de la C.N., o incluso como un derecho que se desprende
del derecho a la propiedad privada.

Otro acápite para analizar surge de la causa "Gorosito" (Fallos 325:11), en la cual
la Corte intentó limitar nuevamente su posición con un pronunciamiento a favor
de la constitucionalidad del art. 29 de la Ley de Riesgo de Trabajo. Sin perjuicio de
ello, en la causa "Aquino" sostiene nuevamente una posición coherente con el
principio de reparación plena e integral.

En un caso más reciente (CSJN, Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército
Argentino s/ daños y perjuicios, sentencia del 27 de noviembre de 2012), pero
anterior a la vigencia del Código Civil y Comercial, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre la extensión de un reclamo
indemnizatorio, para lo cual no solo apeló a las normas constitucionales, sino
también a los tratados internacionales, a tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc.
22, como así también al control de convencionalidad; esto es, el deber de la
Judicatura de tener en cuenta que las normas internas no le resten eficacia a las
normas convencionales (v.g., tratado o convención internacional), y que en dicha
tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia contemplen
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana. En el precedente, el alto tribunal aborda las temática del
daño y recuerda que el principio general que establece el artículo 19 de la
Constitución, según el cual se prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un
tercero, se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación" que
establece el Código Civil, y que dicha reglamentación no tiene carácter exclusivo
y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que
regula cualquier disciplina jurídica, y que la integridad física tiene en sí misma
41
un valor indemnizable; la adecuada protección del derecho a la vida y la
integridad psicofísica de las personas exige que se confiera al principio alterum
non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como que se evite la fijación de
limitaciones en la medida en que impliquen "alterar" los derechos reconocidos
por la Constitución Nacional (art.28).

Que es la violación del deber de no dañar a otro –razona- lo que genera la


obligación de reparar el menoscabo causado, y que tal noción comprende todo
perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro
en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos y facultades. Dicha reparación
no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la
indemnización debe ser integral (conf. fallos: 324:2972, arg. fallos: 326:2329); ni
tampoco si el resarcimiento –derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio
especial- producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces resulta
en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible
(fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; entre otros).

¿Qué debemos entender por reparación plena o


integral? Reconocimiento legislativo de la reparación
plena efectuado por el Código Civil y Comercial

Al trabajar eta idea en el tomo tercero de “Instituciones” Pizarro y Vallespinos


(2013) se preguntan: ¿qué debemos entender por reparación plena o integral y
cuál es su utilidad y alcance? Y afirman que el tema suele ser conectado con dos
cuestiones de relevancia en materia de indemnización: "la determinación del
contenido del daño y la medida de ese contenido" (Pizarro y Vallespinos, 2013, p.
181).

En cuanto a la primera, refieren que

Se advierte la estrecha vinculación que existe entre el


principio de la reparación plena o integral del daño y el
régimen predeterminado de imputación de consecuencias
que consagra nuestro Código Civil (...) Y por vía de
contraposición, con otros supuestos, en donde el legislador
se aparta del régimen general y consagra, sobre la base de
distintas técnicas jurídicas, una extensión del resarcimiento
más acotada. (Pizarro y Vallespinos, 2013, p. 181).

Respecto de la medida del contenido del daño, ella se debe vincular con la idea de
equivalencia, que genera dificultades porque se puede transitar desde una
económica y rigurosa a otra más flexible. Determinan cuatro reglas fundamentales:
"el daño debe ser fijado al momento de la decisión, la indemnización no debe ser
inferior al perjuicio, la apreciación debe formularse en concreto y la reparación no
debe ser superior al daño sufrido" (Pizarro y Vallespinos, 2013, p. 181).

Resaltan el principio de reparación plena o integral como una de las grandes


columnas sobre las que se asienta el sistema de responsabilidad civil.
28
Y en ese ámbito adquiere relevancia el tema –siempre ríspido- de la cuantificación
de los daños a las persona (Tanzi, 2012).

Todo lo analizado ha tendido repercusiones concretas en la comisión redactora del


proyecto del Código Civil y Comercial.

En efecto, esta posición asumida por la Corte, en los últimos años, ha tenido
efectos relevantes en el derecho de daños legislado en el nuevo cuerpo normativo.

La plena eficacia de un derecho de jerarquía constitucional es inherente a la


racionalidad de su reglamentación y a la respuesta que ensaye el sistema frente a
normas que sean manifiestamente lesivas de la esencia del derecho consagrado.

Consecuencias que derivan de atribuir, al derecho a la


reparación, carácter de derecho constitucional

La actitud de la Corte Suprema al asumir una posición de protección a la víctima


del daño y que reconoce el derecho a la reparación plena con estándar
constitucional, tiene su norte en la reforma constitucional del año 1994, con la
consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos tratados de derechos
humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con
relación a tan significativos cambios normativos.

Esto implica tomar muy en cuenta los tratados, en particular los de derechos
humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.
Esta decisión se ve claramente reflejada en casi todos los campos, en especial, en
la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales.

Así, podemos decir que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado.

Todos estos postulados son tomados por el C.C.C., que, al constitucionalizar el


derecho privado, reconoce con carácter expreso el derecho a la reparación plena.
Dice el artículo 1740: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena” 27,
y el articulo 1716 completa: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar
a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado”28.

El citado art. 1740 sienta el principio de la reparación plena en dinero o especie, y


en los daños a la intimidad y el honor incluye la publicación de la sentencia en
sentido acorde con la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La reparación plena admite ciertos supuestos de limitación previstos
expresamente, sea por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional
(art. 1743). En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen
por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de personas por los
daños corporales o muerte (art. 1292) en el contrato de caja de seguridad (art.
1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375). En la obligación de saneamiento se tienen por no
convenidas las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad si el

27
Art. 1740- Ley N° 26.994. Op. cit.
28
Art. 1716- Ley N° 26.994. Op. cit. 29
enajenante conoció o debió conocer la existencia de vicios o el peligro de evicción, o si
el enajenante actúa profesionalmente, a menos que el adquirente también se
desempeñe profesionalmente (art. 1038). También se prevén supuestos en los que el
gestor es responsable frente al dueño del negocio, aun cuando el daño resulte por
caso fortuito (art. 1787).

Ahora bien, este principio reconocido constitucionalmente puede verse limitado,


conforme veremos en las unidades 9 y 10. Adelantándonos al análisis, podemos decir
que, en algunos casos, resulta coherente con el sistema; en otros, resulta opinable.

Sistemas de
responsabilidad civil-
LECTURA 2
Responsabilidad contractual
(obligacional) y extracontractual
(aquiliana). Unificación en el Código
Civil y Comercial

Evolución histórica de la distinción

El Código Civil de Vélez, al igual que otros de su época, consagró un doble régimen
de responsabilidad: el correspondiente al incumplimiento obligacional
(contractual) y el de la responsabilidad aquiliana (extracontractual).

En el siglo XIX, la mayoría de los códigos civiles establecieron la distinción entre


los dos regímenes de responsabilidad civil. En la actualidad, este distingo perdió
vigencia, especialmente en nuestro país, pues el Código Civil y Comercial (en
adelante, C.C.C.) adoptó un sistema unificado.

Discusión en torno a la unificación y deslinde de


ambas órbitas: teoría de la dualidad y teoría de la
unidad. Tesis intermedia

Tal como sosteníamos, el Código Civil de Vélez estableció un régimen doble de


responsabilidad civil. En primer lugar, encontramos la órbita correspondiente al
incumplimiento obligacional (normalmente llamado contractual) y, en segundo
lugar, la responsabilidad aquiliana (o extracontractual).

Tal como explican Pizarro y Vallespinos (2014), se ha debatido en la doctrina


argentina respecto de la terminología y la conceptualización de dichas categorías.

Una primera doctrina considera responsabilidad contractual a la derivada de un


incumplimiento de una obligación con origen en un contrato válido. De
acuerdo a dicha tesitura, todos los demás supuestos (vgr., el incumplimiento de
una obligación legal, etc.) quedarían atrapados dentro de la categoría de
responsabilidad extracontractual o aquiliana.
Una posición más amplia admite que la responsabilidad contractual devenga no
solo ante el supuesto mencionado más arriba, sino ante la violación de una
obligación preexistente, cualquiera sea su fuente. En otras palabras, no solo en
caso de que la obligación incumplida provenga de un contrato, sino también de
una obligación con fuente diferente, como podría ser, por ejemplo, una legal. Por
tal razón, recomendarán dichos autores, es más apropiado nominarla
responsabilidad obligacional.

En ese sentido, cabe destacar que no es la fuente lo que hace que la


responsabilidad sea extracontractual u obligacional, sino el carácter de obligación
preexistente y específica. En cambio, en caso de responsabilidad extracontractual,
la misma será derivada del incumplimiento del deber genérico de no dañar
(neminen laedere). Esta última categoría es la regla en materia de responsabilidad
civil.

La unificación de los dos regímenes estudiados ha sido proclamada por la doctrina


nacional. Las recomendaciones en jornadas y congresos son numerosas:

a) III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961).

b) V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971).

c) Jornadas Australes de Derecho Civil (Comodoro Rivadavia, 1986).

d) III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986).

e) XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989).

Asimismo, esta es la tendencia que prima en el derecho comparado, especialmente


en Italia, Suiza y Portugal.

Diversos proyectos de reforma han reflejado la misma consigna:

a) Proyecto de Código Único de 1987.

b) Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1993.

c) Proyecto de Reforma al Código Civil Decreto N° 468/92.

d) Proyecto de Unificación de 1998.


Caracterización del régimen de Vélez Sarsfield
Tal como mencionamos más arriba, en el código derogado se reglamentaba un
doble régimen de responsabilidad. Estudiemos cómo estaba regulado.

La responsabilidad obligacional

La responsabilidad obligacional es de carácter específico y regula el incumplimiento


de una obligación preexistente sin importar la fuente. En esta categoría de
responsabilidad por incumplimiento, se sustituye por vía de modificación el objeto
de la prestación debida o se adiciona a la obligación preexistente.

Por ejemplo, imaginemos que María y Juan se están por casar, contratan un
servicio de catering y la empresa no cumple con la obligación de servir la bebida y
la comida el día del casamiento. En este caso, se configurará un incumplimiento
definitivo y podrán solicitar el resarcimiento correspondiente al daño y perjuicio
sufrido. De ese modo, el objeto de la prestación originaria (el servicio de catering)
será sustituido por la suma de dinero que la empresa de catering deberá pagar a
los damnificados. Sin embargo, también podría suceder que el incumplimiento no
sea definitivo y que pueda ser realizado tardíamente con interés del acreedor. En
tal caso, al objeto de la prestación se le puede adherir una suma dineraria
correspondiente al resarcimiento por los daños causados por el incumplimiento
defectuoso. Profundizaremos todos estos conceptos más adelante.

La responsabilidad extracontractual

La responsabilidad extracontractual, para el régimen de Vélez, era de carácter


residual. Es decir, toda responsabilidad que no sea obligacional (contractual), es
extracontractual, ya que implica la lesión al deber general de no dañar a otro.

En la responsabilidad extracontractual, a diferencia de la responsabilidad


obligacional, el deber de resarcir el daño implica una nueva relación jurídica
obligatoria. Como ejemplo de este tipo de responsabilidad podemos poner el caso
de un peatón que, al cruzar la calle, se ve embestido por un ómnibus. Dado que no
hay una relación obligatoria preexistente entre el peatón y la empresa de
transporte, la responsabilidad civil recaerá en la esfera extracontractual.

Por el contrario, si el lesionado hubiera sido transportado por la empresa de


transporte, al existir una relación obligatoria preexistente (contrato de transporte),
la responsabilidad será, por regla, obligacional. Sin perjuicio de ello, como
veremos seguidamente, queda la posibilidad de opción si el hecho dañoso
degenerara en delito criminal.
Sistema normativo
El sistema adoptado por el Código Civil y
Comercial
El nuevo Código Civil y Comercial, desde el camino iniciado por los anteriores
proyectos de reforma (1987, 1993 y 1998), unifica la responsabilidad civil
contractual y extracontractual, o, mejor dicho, las regula conjuntamente tal como
afirma la doctrina al tratar la nueva en cuanto refiere a la unificación (Picasso
2014).

El artículo 1716 dispone: "Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a


otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado, conforme con las disposiciones de este Código"1.

Conforme la norma citada, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño,
sea la violación del deber general de no dañar como fuente de la responsabilidad
"contractual" o el incumplimiento de una obligación como fuente de la
responsabilidad “extracontractual”, se tornan de aplicación las mismas reglas. La
unificación que opera el nuevo código se basa en la identidad de finalidad y de
presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad y tiende a lograr también,
en principio, una unidad de efectos. “Con algunas excepciones la responsabilidad
surgida de la violación del deber general de no dañar a otro o la surgida del
incumplimiento obligacional se rige por idénticas reglas” (Picasso, 2015, pag.345).

Las normas que integran el Capítulo I del Título V del Libro Tercero del C.C.C.
de la Nación, consagradas a la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), se aplican
indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual, salvo las
excepciones que se expondrán más abajo.

Consecuencias de la unificación

A continuación se tratan los aspectos más relevantes de la unificación.

Plazo de prescripción liberatoria

El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la
prescripción del "reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil"2.

En consonancia con lo expuesto, la norma no hace diferencia entre la


responsabilidad civil derivada del incumplimiento obligacional o de la violación del
deber de no dañar. El plazo de prescripción es único y fijado en tres años.

1
Art. 1716- Ley N° 26.994 82014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.

2
Art. 2561- Ley N° 26.994. Op. cit.
Si bien existen otros plazos, estos son supuestos especiales o de excepción y cuya
fijación no pasa por el carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad
en cuestión, sino con la especialidad del caso regulado. Así, por ejemplo, el plazo
de diez años para la acción por daños derivados de agresiones sexuales a personas
incapaces y dos años para la acción de derecho común derivada de accidentes o
enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los daños derivados del
contrato de transporte (art. 2562 incs. "b" y "d” del C.C.C.) son especiales y nada
tienen que ver con el carácter contractual o extracontractual (Picasso, 2015, p.
350).

Extensión del resarcimiento

El art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas


previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a
la derivada del incumplimiento de obligaciones, con la excepción que señalamos
más adelante referida a la previsibilidad contractual.

Dice la norma: “Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto
disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles”3.

Curso de los intereses accesorios a la obligación de reparar

El art. 1748 es aplicable por igual a ambas clases de responsabilidades.

Establece que "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada
perjuicio"4, con lo cual, en la responsabilidad contractual y en la aquiliana, el
curso de intereses se unifica.

Diferencias subsistentes a pesar de la


unificación

Aun cuando se legista por la unificación, la distinción entre la responsabilidad


contractual y la extracontractual se mantiene en relación a la distinta estructura
del hecho generador del deber de reparar. En los fundamentos de la comisión de
reformas se expresa que "la tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la
ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten"
(Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-
del-Proyecto.pdf). Sobre esto, comenta Picasso:

3
Art. 1726- Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 1478- Ley N° 26.994. Op. cit.
Esas diferencias –apuntamos nosotros- son irreductibles, y
derivan de la distinta naturaleza del hecho generador de
responsabilidad en cada una de esas hipótesis.

Corresponde entonces estudiar brevemente las


situaciones más relevantes en las que la responsabilidad
contractual recibe en el flamante Código Civil y Comercial un
tratamiento diferenciado. (2014, p. 151).

Como en el punto que antecede, las pautas son tomadas del trabajo elaborado por
Sebastián Picasso (2015).

Al respecto el autor trabaja varios supuestos entre los que podemos destacar la
antijuridicidad, la configuración del factor de atribución, el caso fortuito, la
previsibilidad de las consecuencias en materia contractual, la ejecución de la
obligación por un tercero, la edad a la que se adquiere el discernimiento y los
casos con elemento internacional. Vemos cada uno de estos aspectos:

i) En relación a la antijuridicidad, tal como vimos en materia extracontractual,


este elemento es atípico es decir deriva del deber de no dañar a otro.
Mientras que en la responsabilidad contractual existe un deber previo,
una obligación especifica que se incumple. En este aspecto aun cuando
existe unificación, la naturaleza propia de cada situación hace
imposible asimilarlos. Basta una simple lectura del art. 1749 del C.C.C
donde se distinguen ambas posibilidades.

ii) En relación al factor de atribución, podemos decir que en materia


extracontractual o aquiliana el deber general de no dañar obliga a todas
las personas sin determinación, por aplicación de este mandato general
todos y cada uno de nosotros estamos obligados a “no dañar a otro”. La
configuración del factor de atribución en la responsabilidad
extracontractual requiere, en cambio, examinar de qué forma se dañó:
si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749), por un acto
involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o
viciosa, o por el ejercicio de una actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759),
o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada dentro
de un grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art.
1762), etc. Mientras que en la responsabilidad contractual la obligación
asumida –esa prestación especifica- es un vínculo que constriñe a uno
sujetos determinado a cumplir cierta conducta en relación a otro u
otros, en todos los casos determinados o determinables. En este último
tipo de deberes calificados, la responsabilidad no deriva entonces de la
calidad de dañador, sino de la de deudor de la obligación (Picasso 2014)

iii) En relación al caso fortuito, la exoneración en cada una de las esferas es


diferente. Dicho de otros modo: el caso fortuito exonera de
responsabilidad sea esta aquiliana o contractual; pero para que opere
tal dispensa se advierten matices diferentes. En efecto, en la
responsabilidad extracontractual el caso fortuito rompe o fractura el
nexo causal entre el hecho del sujeto y el daño, y desplaza la autoría
hacia ese evento imprevisible o irresistible (arts. 1730 y 1731). En
materia obligacional, se trata de evaluar la incidencia que el caso
fortuito tiene en la posibilidad de cumplir la obligación.
iv) En relación a la previsibilidad contractual, tal como está regulada la hipótesis
solo es aplicable para este supuesto y queda excluida la responsabilidad
aquiliana

v) En la ejecución de la obligación por un tercero, Picasso entiende que:

Dado que, en las obligaciones, el fundamento de la


responsabilidad es el incumplimiento (arts. 1716 y 1749), esa
circunstancia hace responsable al deudor, cualquiera sea la
persona que de hecho haya materializado la inejecución del plan
prestacional. A diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad
extracontractual —donde el responsable indirecto responde por
el hecho de otro, como sucede con el principal por el hecho de su
dependiente, o con los padres por el hecho de sus hijos, arts.
1753 y 1754-, en la responsabilidad contractual el análisis no se
centra en el hecho que daña sino en el incumplimiento, que en
tanto tal es siempre imputable al deudor, de manera directa (y no
refleja). Por eso, el hecho de que el obligado introduzca a un
tercero para ejecutar la prestación en su lugar en nada altera la
naturaleza o el fundamento de dicha responsabilidad…En ese
sentido, el art. 732 establece que el incumplimiento de las
personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la
obligación se equipara al derivado del hecho del propio obligado.
En consecuencia, cuando el incumplimiento es materializado por
el tercero ejecutor de la obligación el deudor responde en los
términos del art. 1749 (responsabilidad directa), y no se aplica el
art. 1753, que estructura un sistema de responsabilidad indirecta
del principal por el hecho de sus dependientes. Esta última
norma sí rige, en cambio, los supuestos de responsabilidad
extracontractual por daños causados por el ejecutor material de
la obligación: daños a terceros no contratantes, o bien daños
sufridos por el acreedor como consecuencia de la lesión de
bienes distintos de los que conforman el objeto del contrato
(v.g., daños a la persona del acreedor). Es en este sentido que
debe entenderse la referencia que se hace en ese último artículo
a la responsabilidad del principal por el hecho de "las personas de
las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones
(Picasso, 2015, p. 9).

vi) En relación a la edad a la que se adquiere el discernimiento se distingue la


edad a la que se adquiere el discernimiento para los actos lícitos y para
los ilícitos. Para los actos ilícitos se adquiere a los diez años –tal como
en el Código de Vélez- pero para los lícitos se obtiene a los trece. Debe
prestar atención aquí el alumno pues la edad es un año antes que en el
régimen establecido en el Código derogado conforme los art. 261, incs.
"b" y "c".
vii) Ley aplicable a los casos con elementos internacionales conforme el art.
2651 del Código Civil y Comercial, rige la autonomía de la voluntad “Los
contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su
validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones por el
derecho elegido por los contratantes”. En defecto de elección por las
partes, se aplica la ley del lugar de cumplimiento o, de no poder
determinarse este, la del lugar de celebración del contrato (art. 2652).
Pero en el caso de implicar responsabilidad aquiliana por actos ilícitos
se aplica la ley del país donde se produce el daño, independientemente
de aquel donde haya tenido lugar el hecho generador. Sin perjuicio de
ello, cuando el sindicado como responsable y la víctima tienen su
domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño,
se aplica el derecho de ese estado tal como reza la norma:

Artículo 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en


contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el
derecho aplicable a una obligación emergente de la
responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho
generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países
en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en
cuestión.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la
persona perjudicada tengan su domicilio en el mismo país en el
momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de
dicho país5

viii) Daños a la persona. Desaparición de la obligación de


seguridad en el derecho común También aquí señalamos esta
consecuencia señalada por Picasso (2014), que también es opinable.
Indica el autor que la obligación tácita de seguridad –sobre la cual
volveremos en las unidades siguientes- cumplió una importante función
como instrumento para objetivar la responsabilidad del deudor por los
daños causados al acreedor con motivo de la ejecución del contrato. Sin
embargo, esa obligación, así concebida, tenía sentido –dice Picasso- en
un sistema que, como el de Vélez, sentaba normas distintas para regular
la responsabilidad contractual y la extracontractual, donde, por expresa
previsión del art. 1107 de ese código, no era posible aplicar la
responsabilidad por riesgo creado (art. 1113, Código derogado) al
ámbito del contrato. Luego se introdujo la obligación de seguridad en el
derecho del consumo (arts. 42, Constitución Nacional, y 5, Ley N°
24.240). Por lo cual, al unificarse el sistema, el mantenimiento de la
obligación de seguridad en el derecho común carece de sentido, dice el
autor. Por un lado, porque la mayoría de los supuestos en los que se
justificaba echar mano de esa obligación están ahora regidos por la

5
Art. 2657- Ley N° 26.994. Op. cit.
legislación especial tuitiva de los consumidores y usuarios; por el otro,
porque la unificación de la responsabilidad civil torna aplicables al
ámbito del contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad
objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que no es necesario
recurrir a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la
responsabilidad del deudor. Por ese motivo no se ha incorporado en el
flamante código ninguna alusión a la obligación tácita de seguridad.
También por eso se dice en los fundamentos del anteproyecto que se
unifican los supuestos que habían generado dificultades serias, como
ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad
contractual. En tales situaciones, la reparación del daño se regirá, según
los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o 1757
y 1758 (riesgo), según se hayan empleado o no cosas viciosas o
riesgosas para ejecutar la obligación, o bien que la actividad desplegada
por el deudor pueda o no calificarse en sí misma como peligrosa en los
términos del art. 1757. Si los daños a la persona fueron ocasionados
por un dependiente del deudor, se aplicará el art. 1753. Sobre el
mantenimiento o la eliminación de la obligación de seguridad,
volveremos en la lectura 3.

La cuestión en las relaciones de consumo


Tal como sostenemos, son claros los aportes que Código Civil y Comercial hace al
derecho del consumidor. El mencionado código formaliza reglas generales no solo
sobre contratos, sino también sobre responsabilidad civil, que complementan la
legislación especial y provee un lenguaje normativo común. También dijimos que el
nuevo código regula los contratos de consumo, pero deja subsistente el régimen
establecido por la Ley N° 24.240, con lo cual ambos regímenes se complementan.

Concretamente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de


cosas o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la Ley N ° 24.240,
vendría a complementarse con la sanción del nuevo código a través de pautas
adicionales incorporadas por el art. 1757 del C.C.C.

En relación a la unificación del sistema de responsabilidad civil obligacional y


contractual, podemos afirmar que el régimen consumeril fue unos de los primeros
y más importantes ejemplos de unificación parcial de la responsabilidad civil,
previo al dictado del C.C.C.
En efecto, en la Ley de Defensa del Consumidor, el eje no pasa por el contrato
sino por la relación de consumo (art. 42, C.N.), entendida como el vínculo que se
establece entre el consumidor o usuario y el proveedor de bienes o servicios para
su consumo final (arts. 1, 2 y 3, ley citada); es claro que la obligación de seguridad
que esa norma consagra en su art. 5, a cargo del proveedor, rige incluso en casos
en que no existe contrato, basta la existencia de un mero contacto social entre
consumidor y empresario. A su vez, el art. 40 de la Ley N ° 24.240
responsabiliza a todos los integrantes de la cadena de producción y
comercialización de un producto o servicio riesgoso, sin distinguir tampoco entre
responsabilidad contractual y extracontractual y engloba en sus disposiciones –
entre otros- tanto al fabricante como al vendedor directo de la cosa o servicio.
Esta normativa es aplicable a cualquier contratación, sea a título gratuito u
oneroso, en la que participen el consumidor o el proveedor de bienes o servicios,
sin que interese el objeto contractual, lo cual incluye todas las situaciones en las
cuales el sujeto consumidor o usuario puede ser afectado. Esto es antes, durante
y luego de contratar, tanto por medio de un ilícito extracontractual o de un
incumplimiento obligacional. En efecto, si bien el contrato es una de las fuentes de
obligaciones, no es la única forma que puede generar la obligación resarcitoria.

Responsabilidad precontractual y
poscontractual
Dos cuestiones más han sido profundamente analizadas por los juristas y son las
que respectan a los daños generados a uno de los contratantes, sea en un período
precontractual o poscontractual. Históricamente se ha discutido su naturaleza y
procedencia. En la vigencia del Código de Vélez, fue objeto de distintas teorías y
opciones doctrinarias. Veremos aquí las principales características de ambos
supuestos.

Definición

El C.C.C ha incorporado normas que el Código de Vélez no había previsto. Ha


receptado, por caso, la idea de responsabilidad precontractual, y se mejoró la
situación de los contratantes en las etapas previas, reguladas en los arts. 990, 991
y 992 del mencionado cuerpo legal6.

Pero antes de examinar esta incorporación normativa corresponde analizar qué


decía la doctrina al respecto, previamente al dictado del código unificado.

6
Para más información de este tema puedes visitar el sitio web: http://www.nuevocodigocivil.com

Fundamento
Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificación a la
responsabilidad civil en un período anterior a la formación del consentimiento.
En el siguiente cuadro –tal como constaba en el anterior SAM- se expresan las
mismas.

Tabla 1: Diferencias doctrinales sobre la justificación de la responsabilidad civil


Doctrinas contractualistas Doctrinas extracontractualistas
 Von Ihering Las teorías extracontractualistas, por su
parte, poseen diferentes fundamentos.
Los primeros estudios al respecto los
realizó Von Ihering. Se plantea el caso-La responsabilidad es de tipo aquiliano. En
de una compraventa en la cual el futuroArgentina, apoyan estas ideas Busso, Colmo y
comprador incurre en un error esenciaLafaille. La culpa encuentra fundamento e n
al formular la oferta y consigna unala consideración de la ruptura intempestiva
cantidad superior a la deseada. Una vezcomo un supuesto de hecho culposo.
probado el error, el contrato se anula. La
pregunta es quién soporta los gastos que-Winscheid considera que el retiro de la
se produjeron con motivo del contratooferta constituye un caso de responsabilidad
(vgr., fletes, embalaje, etc.). Iheringlegal. Otros consideran que tiene su fuente
señala que la culpa se produjoen la voluntad unilateral y también en el
previamente a la formación del contratoabuso del derecho.
como consecuencia de la conducta de
una de las partes mientras estaba por-El Código Civil de Vélez no contempla este
contratar. A esto lo llamó culpa “intipo de responsabilidad; sin embargo,
contrayendo”, y consiste en violar lapareciera que no escapa del art. 1109, debido
diligencia que las partes deben observara la conducta culposa del negociador que se
incluso antes de estar celebrado eaparta de las tratativas
contrato. El deber de diligencia comienza
con la oferta. Las tentativas
anteriores no generan responsabilidad o en razón de motivar la celebración de
alguna. La responsabilidad es de tipo un contrato con causas de nulidad. Por tal
contractual. La extensión del razón, debe resarcir el daño de la
resarcimiento es del “interés negativo”. contraparte.
El “interés positivo” o de
“incumplimiento” es el que tiene un -Se excluyen de estos principios los casos
acreedor ante el incumplimiento de un que se rigen expresamente por ley
contrato válido. En cambio, en el caso debido al ius revocandi en materia de
señalado, el “interés negativo” o “de ofertas contractuales (arts. 1150 y 1156
confianza” consiste en el daño sufrido del C.C. de la Nación). El artículo 1056 del
por haber confiado en la validez del derogado Código Civil dispone: "Los actos
negocio. En consecuencia, se deberá anulados, aunque no produzcan los
asumir el daño sufrido y restablecer las efectos de actos jurídicos, producen sin
condiciones en que se hallaría el embargo, los efectos de los actos ilícitos, o
damnificado si no se hubieran realizado de los hechos en general, cuyas
las tratativas que llevaron al contrato consecuencias deben ser reparadas". Ello
nulo. permite considerar que en estos casos son
aplicables las normas que rigen la
 Responsabilidad precontractual responsabilidad extracontractual en
(Gabrielle Fagella) cuanto a la extensión del resarcimiento.
Por tales razones, la reparación alcanzaría
El jurista italiano Gabrielle Fagella a aquellos daños que sean consecuencias
estudió asimismo esta cuestión y rechazó inmediatas y mediatas del
las ideas de Ihering. En su trabajo, divide comportamiento culposo del contratante
el período anterior a la celebración (arts. 901 a 904 del C.C. de la Nación). En
contractual en dos etapas. La primera cuanto al lucro cesante, también deberá
sucede antes de que se produzca la ser motivo del resarcimiento siempre que
oferta y está subdividida en dos etapas constituya un daño cierto. De tal modo,
más: las negociaciones preliminares y la habrá que determinar la mayor
negociación que tiene por objeto probabilidad de ganancia, lo cual implicará
concretar la oferta definitiva. La segunda el resarcimiento por “pérdida de chance”.
etapa es entre la oferta y la celebración
del contrato. En cualquiera de estos
momentos puede existir responsabilidad
si la ruptura de las negociaciones es
intempestiva. La justificación de esta
solución no reside en la culpa, sino en
la lesión de un acuerdo expreso o tácito
de las partes de entablar negociaciones.
No requiere culpa ni dolo; la mera
separación arbitraria e injustificada
alcanza. La extensión del resarcimiento
incluye el daño emergente, pero no el
lucro cesante.

La doctrina francesa, que comparte la


tesis contractualista, está compuesta por
Saleilles, Demolombe y Planiol.

Fuente: elaboración propia.

Distintos supuestos

Tal como se expresaba más arriba, el comportamiento adoptado por los


contratantes durante la fase de “tratos previos” o “negociaciones” puede dar lugar
a responsabilidad. Pero, más allá de si esa responsabilidad puede o no encuadrarse
en una figura técnica de responsabilidad contractual (ver Hersalis, 2015, p. 24.) o
extracontractual (ver Stiglitz, 2015, http://www.nuevocodigocivil.com) que tiene
como consecuencia la inejecución del contrato, el nuevo código regula el principio
de buena fe y la confidencialidad y las consecuencias de su violación.

Requisitos. Principios

En efecto, el C.C.C. de la Nación rompe la tradicional distinción entre


responsabilidad contractual y extracontractual, y establece, al tratar los deberes
de conducta de las partes en las tratativas, dos deberes específicos y concretos.

1) El principio de buena fe. Reza el art. 991:

Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y


aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben
obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El
incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin
su culpa, en la celebración del contrato7.

La buena fe exige un comportamiento vigilante y atento que impone a cada


negociante abstenerse de conductas lesivas de los intereses del otro;
requiere adecuada comunicación, advertencia leal, aviso razonable, para
evitar que en la contraparte se genere una expectativa infundada, que
pueda llevarlo a incurrir en gastos o a desestimar otras propuestas
negociales en pos de la que se tramite.

2) El principio de confidencialidad está relacionado muchas veces con las


prestaciones de los servicios profesionales y, por tanto, con el secreto
profesional. Es decir, refiere a la discreción en el manejo de la información
a la cual ciertos individuos acceden por causa de su profesión. El C. C. C.
de la Nación viene a reconocer la confidencialidad. Dispone el art. 992:

7
Art. 991- Ley N° 26.994. Op. cit.
Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una
de las partes facilita a la otra una información con carácter
confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y
de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte
que incumple este deber queda obligada a reparar el daño
sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de
la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la
otra parte en la medida de su propio enriquecimiento8.

Legitimación activa

Tal como se regula en la norma, las futuras partes contratantes son quienes se
encuentran legitimadas para reclamar indemnización en caso de violación de la
buena fe. Tal como dijéramos, esta exige un comportamiento vigilante y atento
que impone a cada negociante abstenerse de conductas lesivas de los intereses
del otro; requiere adecuada comunicación, advertencia. Debe sumarse también la
violación a la confidencialidad que vimos en el párrafo que antecede.

Extensión del resarcimiento


En caso que una de las futuras partes contratantes viole algunos de los preceptos,
será la idea la que determinará el resarcimiento. En este sentido, la extensión del
resarcimiento debe contemplar todo el daño y seguir el norte de la justicia, que es
la reparación plena. Por supuesto que se deberá resarcir todo el daño que
tenga una relación de causalidad adecuada con el hecho que lo generó. El Proyecto
de Unificación del Código Civil de 1998, en su art. 1600 inc. “c”, determina que el
daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de
celebrar el negocio frustrado y, en su caso, una indemnización por la pérdida de
probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de estas
debe ser apreciada con criterio estricto (ver Hersalis, 2015, p. 24.)

En el C.C.C se ha incorporado una disposición sumamente abarcativa:

Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya


formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe
para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de
este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que
sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato9.

El Código ha receptado el tema conforme enseñan la doctrina y la jurisprudencia


mayoritaria.

8
Art. 992- Ley N° 26.994. Op. cit.

9
Art. 991- Ley N° 26.994. Op. cit.
La llamada responsabilidad post-contractual. Nociones

En el derecho romano ya se consideraba al contrato como una de las fuentes de


obligaciones. Normalmente, luego de la celebración de un contrato, las partes
ejecutan sus obligaciones para luego dar por cumplido dicho contrato. De allí que
el concepto de responsabilidad poscontractual parece extraño a la circunstancia
antes expresada, tanto que suele decirse que la responsabilidad poscontractual es
aquella que surge, ya sea luego del contrato o lateralmente a él, cuando se violan
los deberes de fidelidad de un dependiente, y que esta circunstancia genera una
obligación resarcitoria.

Mosset Iturraspe (1992) nos enseña que la responsabilidad poscontractual se


encuentra fuera del contrato o en forma marginal, es decir a su costado, luego de
la extinción del contrato.

Picasso (2001), por otro lado, considera que la responsabilidad poscontractual


tiene sentido solamente por oposición al concepto de responsabilidad
precontractual, y su utilidad reside en dar a entender aquellas situaciones de
responsabilidad que se presentan una vez que el contrato ha producido sus efectos
principales.

Se nos plantea ahora el inconveniente de determinar la naturaleza jurídica de la


responsabilidad poscontractual. Para ello presentamos la siguiente tabla que
resume los antecedentes dogmáticos plenamente aplicables.

Tabla 2: Teorías sobre la responsabilidad poscontractual

Teorías extracontractualistas Teorías contractualistas

Trigo Represas y Lopez Mesa citan a Otra doctrina ha sostenido (Alterini) que el
autores como Le Tourneau y Cadiet, carácter de poscontractual denota
quienes explican que, debido a que el simplemente la cuestión temporal, o en
contrato se encuentra extinguido, la otras palabras, lo que es ulterior al
responsabilidad poscontractual tiene cumplimiento de las obligaciones
que ser extracontractual, con principales de un contrato. Eso no quiere
fundamento en el deber genérico de no decir que tales obligaciones secundarias o
dañar (art. 1109 C.C.C.). accesorias sean extrañas al contrato.
Sin embargo, ello no parece razonable, De allí se infiere que dicha responsabilidad
ya que la teoría extracontractualista se es netamente contractual.
funda en el caso de un contrato que no De acuerdo con la postura señalada, tanto
ha existido. En este caso, el contrato ha esté pactado dentro del contrato como
existido, ha sido válido y alguna de sus cuando no, la responsabilidad por lo dicho
obligaciones perdura, de tal forma que anteriormente, tanto cuando se haya
se genera una responsabilidad pactado especialmente una cláusula de
poscontractual. estas como cuando no, sería contractual.
Esto se debe a que la obligación de
ajustarse a la buena fe continúa aún luego
de estar extinguido el contrato.
Fuente: elaboración propia.
Como ejemplos de este tipo de responsabilidad, podemos pensar en
aquellos contractos que suponen el mantenimiento de un secreto
profesional o técnico, aún luego de la conclusión del contrato (vgr.,
contrato de franquicia, asistencia médica, contrato de trabajo, etc.).

La extensión del resarcimiento va a incluir el daño emergente, es decir,


todos los gastos que haya tenido que realizar el damnificado, y el lucro
cesante, siempre y cuando el mismo sea cierto, aún en calidad de pérdida
de chance.

El daño resarcible
LECTURA 3
Comenzamos este tema con el estudio del primer presupuesto o elemento de la
responsabilidad civil.

Bueno es aclarar aquí que los “presupuestos” o "elementos constitutivos de la


responsabilidad civil" pueden ser identificados como aquellas condiciones de
existencia necesarias y suficientes para configurar el nacimiento de la obligación
de reparar. También se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad por
daños son “los elementos que integran el supuesto fáctico condicionante de
consecuencias jurídicas con motivo de la producción de perjuicios" (Zavala de
González, 1999, p. 75).

En efecto, para que se configure la responsabilidad civil, existen ciertos


presupuestos que deben estar presentes. Ellos son: el daño, la relación de
causalidad, el factor de atribución (objetivo o subjetivo) y la antijuridicidad. Ahora
nos ocuparemos del daño.

El daño

Definición. La definición del Código Civil y Comercial


en el actual contexto del derecho de daños

La definición de daño es de fundamental importancia en esta materia; de su


definición dependerán los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del
damnificado y de la obligación de resarcir del sindicado como responsable.

En este sentido, la doctrina señala que uno de los grandes vacíos que presentaba
el Código Civil de Vélez era una definición de daño resarcible. Dice Calvo Costa
(2015) que, si bien el Código de Vélez marcaba la necesidad de que se causara un
daño para que existiera un acto ilícito punible (art. 1067), no se lo definía,
limitándose el codificador a señalar cuándo habría un perjuicio reparable y qué
comprendería la indemnización (arts. 1068 y 1069).
El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante C.C.C.) suple tal omisión y
brinda, en el art. 1737, el concepto de daño resarcible, establece que "hay daño
cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva"1.

“La claridad del concepto hace que el mismo se transforme en un norte a seguir o
piedra angular del sistema, en el eje en derredor del cual gira todo el sistema
resarcitorio” (Calvo Costa, 2015, p. 83).

Esta definición es propia del contexto actual del derecho de daños, ya que en él
encontraremos las razones de la misma. En efecto, tal como trabajamos en las
unidades anteriores, la responsabilidad civil busca repartir justa y equitativamente
los daños mediante el reconocimiento del alterum non laedere como norma
primaria y cláusula general del sistema con jerarquía constitucional. Este es el
camino que fue emprendido por la Corte, plasmado en el nuevo Código Civil y
Comercial y que se puede advertir en la consagración de un concepto material
y objetivo de la antijuridicidad (Calvo Costa, 2015), como el que se observa en el
art. 1717: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si
no está justificada”2.

Todos estos conceptos son los que otorgan el contexto actual de la definición de
daño resarcible receptado por el nuevo Código Civil y Comercial.

Es elogiable que el nuevo ordenamiento jurídico haya destinado una sección entera
al tratamiento del daño resarcible (Sección 4ta. del Libro Tercero, Título V, Capítulo
I). Además, en líneas generales, ha logrado plasmar en el concepto de daño todas
estas tendencias modernas a las que hemos hecho referencia precedentemente y
que se condicen con la razón de ser del actual Derecho de Daños (Calvo Costa,
2015).

El significado de daño resarcible –de acuerdo a su evolución en la doctrina y en la


jurisprudencia nacional y extranjera-, ha sido correctamente expresado en la
norma. Ha evolucionado para llegar a ser caracterizado –el daño objeto de
resarcimiento- como aquel que consiste en la lesión a un derecho o a un interés
merecedor de protección conforme al ordenamiento jurídico, si no está justificado.
Esta postura imperaba ya en nuestros doctrinarios con anterioridad a la sanción
del nuevo código, en nuestra jurisprudencia, y había sido plasmada en el art.
1588 del Proyecto de Código Civil de 1998.

Es de destacar que, en la definición de daño resarcible, el derecho o el interés


lesionados deben tener por objeto a la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva. Lamentablemente, el C.C.C no posee una sección destinada
a los daños y a los derechos de incidencia colectiva, puesto que ha sido suprimida
en última instancia por el Poder Ejecutivo Nacional, pese a que había sido
introducida en la Sección 5ª del Capítulo 1 del Título V por el Proyecto originario
redactado por la Comisión de Reformas. En ella se hacía mención a la legitimación
Para obrar en tales supuestos, a los daños a derechos individuales homogéneos, a
los presupuestos de admisibilidad y a los alcances de la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada en tales casos.

A modo de conclusión, entonces, de conformidad con la definición de daño que


nos brinda el C.C.C, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los daños
individuales tradicionales (patrimonial o moral –ahora denominado "daño que
provoca consecuencias no patrimoniales”-), se incorporan los daños colectivos
cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la supresión
mencionada precedentemente) y se elimina la distinción entre daños de origen
contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre ambas
órbitas de responsabilidad.

Distinción entre daño e indemnización


El codificador del C.C.C distingue entre daño e indemnización, según se advierte en
los arts. 1737 y 1738. Dicen las normas citadas:

Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se


lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva3.

Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende


la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida4.

Esta distinción, según explica la Comisión Redactora en los fundamentos del


anteproyecto, se asienta en los siguientes criterios: el daño causa una lesión a un
derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho
o interés es individual, recae sobre la persona o el patrimonio, y esto significa que
los derechos tienen un objeto, como se señala en el Título Preliminar. También
están incluidos los de incidencia colectiva. Esta caracterización hace que se distinga
entre la definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta más claridad
en la redacción. La responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de
los mencionados derechos, una de sus funciones es la reposición al estado anterior
al hecho generador o la indemnización. Por lo tanto, la indemnización es una
consecuencia de la lesión. En síntesis, hay daño cuando se causa una lesión a un
derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento, que comprende: a)
el interés individual del legitimado sobre su persona o su patrimonio; b) el interés

3
Art. 1737- Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 1738- Ley N° 26.994. Op. cit.
respecto de los derechos de incidencia colectiva. La indemnización comprende la
pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el
beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal,
su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que resulten de la
interferencia en su proyecto de vida.

Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b) personal; c)


subsistente

El daño, para que sea susceptible de resarcimiento, debe cumplir con ciertos
requisitos que ya se encontraban presentes antes de la reforma.

En efecto, en cuanto a los requisitos del daño, el Código Civil y Comercial, en su


art. 1739, dispone que "Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente" 5. La doctrina
aclara que, para que el daño sea resarcible, debe ser: cierto, personal y
subsistente. Ello también lo refleja el texto del art. 1739 del Código Civil y
Comercial.

El daño debe ser cierto

El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aun


cuando no pueda determinarse su magnitud con precisión. Este requisito tiene
relación con la consecuencia que genera la acción lesiva y con la índole del interés
lesionado. Un daño cierto es lo opuesto a un daño eventual o hipotético, que no
es apto para generar resarcimiento.

La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su actualidad


o a la determinación de su monto; el daño debe existir, es decir, debe ser real,
efectivo, y no meramente conjetural o hipotético; en ello se diferencia del daño
eventual, que sí es meramente hipotético, conjetural, de incierta realización, y
que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo
que no corresponde su resarcimiento. Un daño también puede ser futuro sin que
por ello deje de ser cierto, puesto que la realización de muchos perjuicios puede
ser razonablemente previsible. La certidumbre, pues, estará dada por las
consecuencias ulteriores del acto ilícito –que pueden ser apreciadas ab initio- o
por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. En tal sentido, pueden
mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de pérdidas
de chances, siempre que estas últimas sean contingencias razonables y guarden
relación de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados
supuestos, el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el
porvenir como producto del mismo ilícito.

5
Art. 1739- - Ley N° 26.994. Op. cit.
El daño debe ser personal

Solo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o


indirecto se encuentra en posición de demandar la reparación. El daño personal
puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del interés afectado es la
víctima del ilícito, mientras que es indirecto cuando el perjuicio propio alegado por
el acto es consecuencia de una afectación a bienes patrimoniales o
extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de daño directo sería el caso de
que una persona reclame el resarcimiento por una lesión psicofísica que él mismo
experimentó; sería, en cambio, daño indirecto el caso de que una persona
demandara por el daño propio a raíz de la muerte de su hija.

Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea
patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona
que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el
daño –aun si es personal- puede ser a su vez directo o indirecto, tal como vimos en
el párrafo anterior, donde definimos qué es el daño directo. Por otro lado es
indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una
lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se
produce de manera refleja o "de rebote", tal como sucede, por ejemplo, en el
supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto –damnificados
indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y
moral derivado de la muerte de un tercero (víctima)

Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del daño, el C.C.C refiere
que "para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"6, aunque omite hacer referencia al
recaudo de la personalidad.

La omisión no se justifica, dado que, para que exista legitimación, es necesario que
se lesione un interés propio del reclamante, y dicha exigencia no solo se encuentra
presente en los casos de daño directo (concepto receptado también por la norma),
esto es, cuando el titular del interés lesionado es la víctima del acto ilícito, sino
también cuando se trata de un daño indirecto (mismo art. 1739), o sea, cuando el
interés lesionado se aposenta en bienes jurídicos ajenos (v. g., supuesto de
homicidio). Lo mismo cuando se reclama indemnización por afectación de bienes
de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la lesión a un interés personal.

En síntesis, aun cuando la norma omite señalar el requisito personal, el mismo se


advierte menester, a partir de una interpretación razonablemente derivada del
sistema vigente.

Lesión a un simple interés no ilegítimo

Para que el daño sea resarcible, este deberá provenir de la afectación a un interés
no ilegítimo del damnificado. Antes de la vigencia del C.C.C y a la luz del Código de
Vélez, este tópico ha generado diversas posturas, como se ve en el siguiente
cuadro, que fuera extraído del anterior SAM. Al referirse a cuestiones dogmáticas
es útil trabajarlo.

Tabla 1: Configuración del daño resarcible


Lesión a un derecho subjetivo o a un Lesión a un simple interés no ilegítimo
interés jurídicamente protegido
Esta doctrina requiere, para la Esta doctrina, más flexible, considera que es
configuración del daño resarcible, la suficiente, para la configuración del daño
lesión a un interés jurídicamente resarcible, que el hecho dañoso lesione un
protegido o a un derecho subjetivo. interés no ilegítimo.
-Premisa: evitar que existan excesivos Consideramos que esta es la postura que
damnificados a raíz de un hecho dañoso. guarda mayor armonía con la letra y el
-Dicen sustentar esta postura: espíritu de nuestro sistema jurídico, además
de los principios modernos del derecho de
a) Respecto del daño patrimonial, en el
daños. Existen muchos ejemplos que
art. 1068, como limitación al art. 1079
ilustran la importancia de esta visión. Entre
del C.C.
ellos, el caso del menor huérfano que es
b) Respecto del daño moral, ponen cuidado, sostenido, alimentado y educado
énfasis en el art. 1078 C.C., y su por un pariente. Ante la muerte del mismo,
limitación en materia de legitimados motivo de un hecho ilícito del cual es
activos. responsable un tercero, parece lógico
Estos tres artículos son citados admitir que el daño del menor debe ser
conforme la designación en el régimen resarcible.
del Código Civil derogado.

Fuente: elaboración propia.

Actualmente la norma refiere a un derecho o un interés no reprobado


por el ordenamiento jurídico” (conforme el citado art. 1737) donde toma un
criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el
concepto jurídico de daño, abarca la protección de todo interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico” (Picasso 2015, p. 475). Según
esta tesis basta un interés simple sin necesidad de que se trate de un
derecho subjetivo; basta con que el interés sea licito. El actual C.C.C protege
el interés en tanto sea afectado. El autor afirma que este argumento
permite al conviviente para reclamar daño moral; pues si bien no tiene un
interés legítimo (como el de los herederos) tiene un interés licito afectado
por el fallecimiento de su compañero (Picasso, 2015).

Subsistencia del daño

El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño ha sido


indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o por
cualquiera de los modos extintivos de las obligaciones), la pretensión de
reparación no corresponde.

Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es
decir, cuando se menciona la subsistencia del daño, se hace referencia a que el
mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual –si bien se trata de un
perjuicio pasado en los hechos- aún permanece jurídicamente en la víctima del
perjuicio. Sin embargo, para algunos autores, la subsistencia como requisito del
daño resarcible se presta a confusiones, puesto que ella no es otra cosa que el
efecto jurídico del daño y no un presupuesto de este último. No debemos soslayar
que el requisito de la subsistencia del daño exige que el perjuicio no haya sido
reparado por el obligado a resarcir, y que ella está referida al momento de la
reclamación.

Prueba

La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su


existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe probar
la cuantía y la calidad del mismo. Respeto de la prueba del daño moral, remitimos
a lo que analizaremos más abajo.

Daño y amenaza de daño


Para que exista responsabilidad civil es necesaria la causación de un daño por
regla, ya que el mismo constituye un presupuesto básico para su configuración.
Esta idea está vinculada a la función resarcitoria del derecho de daños. En efecto,
la amenaza de daño puede tener consecuencias jurídicas en relación a la función
preventiva establecida por el nuevo Código, especialmente en cuestiones de
derecho ambiental, tal como veremos en la unidad 10. Solo diremos aquí que la
idea preventiva engloba tanto la evitación de daños no justificados como la de su
agravamiento. Asimismo, implica la toma de medidas necesarias, conforme a un
criterio de razonabilidad y en consonancia con el principio de buena fe, para evitar
que el mismo ocurra o para disminuir su magnitud y consecuencias.

La unificación del régimen (aquiliana y obligacional) y el


daño resarcible

Conforme pudimos ver en los puntos que anteceden, el art. 1716 establece el
deber de reparar ante: i) la violación del deber de no dañar a otro, o ii) el
incumplimiento de una obligación.
Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar, con lo
cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos
y efectos generales. En este sentido, la obligación de resarcir surge por violación
de la palabra empeñada o al violar el deber genérico de no dañar. Solo debemos
tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligación, ello no
siempre da lugar a la reparación, sino solo cuando existe daño para el acreedor. En
este caso existen dos obligaciones: la preexistente y la indemnización nacida por el
incumplimiento. Este distingo se mantiene aun cuando el régimen se haya
unificado.

De todos modos, es bueno recalcar que la reparación, sea de fuente contractual o


aquiliana, debe supeditarse a las consecuencias causales resarcibles a las que
aluden los arts. 1726 y 1727 del C.C.C, a cuya lectura remitimos.

Por otro lado, subsisten algunas particularidades normativas entre ambos


regímenes. Es pertinente citar aquí el art. 1725: “Valoración de la conducta. Cuanto
mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias”7.

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o facultad


intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen
una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad por la condición especial del agente.

La norma claramente alude a la “previsibilidad de las consecuencias” consideradas


por las partes al contratar, pues luego alude a las “condiciones particulares de las
partes”, o a la “especial confianza entre las partes”.

Es evidente que la norma refiere expresamente a la idea de un antecedente


contractual.

Otra norma que permite distinguir los ámbitos es el art. 1728 del C.C.C. de la
Nación, en cuanto establece que en los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de
su celebración. Esta primera norma es clara, pues limita su aplicación al ámbito
contractual.

Al profundizar la diferencia, la norma alude al dolo del deudor. En este caso, la


responsabilidad se fija al tomar en cuenta estas consecuencias también al
momento del incumplimiento.

Diferentes clases de daños


Daño patrimonial y daño moral

El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o


extrapatrimonial, también llamado moral. El daño resarcible, como estudiamos
antes, no es la lesión a un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial,
ni a un interés de esa índole, sino el detrimento de valores económicos o
patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la subjetividad de la persona
de existencia visible (daño extrapatrimonial o moral).

Tal como expresábamos supra, en un mismo hecho dañoso –como puede ser la
mutilación de ambas piernas en un joven con motivo de un accidente laboral- va a
generar daño patrimonial consistente en el daño emergente (gastos hospitalarios,
prótesis, atención médica, etc.), lucro cesante (el salario que deje de percibir), y el
daño moral, consistente en la minoración subjetiva sufrida, el detrimento en su
forma de sentir y pensar.

Respecto de las otras clasificaciones de daño (daño emergente y lucro cesante,


compensatorio y moratorio, intrínseco y extrínseco, común y propio, directo e
indirecto, previsible e imprevisible, y actual y futuro) puedes estudiarlas en la
bibliografía obligatoria Pizarro y Vallespinos (2014) a partir de la página 99.

En cuanto a los daños indemnizables, el C.C.C dispone:


Art. 1738. La indemnización comprende la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en
el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida8.

Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no


patrimoniales, expresa:

Está legitimado para reclamar la indemnización de las


consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también
tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible. La acción solo se transmite a los sucesores
universales del legitimado si es interpuesta por este. El monto
de la indemnización debe fijarse ponderando las
Satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas9.

Analicemos el primer artículo. Cuando el art. 1738, en su primera parte, se refiere


a la indemnización del daño patrimonial, ya que está referido a la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, al lucro cesante y a la pérdida de
chances. Debemos aclarar que la introducción legislativa de la indemnización por
la frustración de chances (perdida de chance) reviste el carácter de novedad en el
ordenamiento jurídico, ya que, si bien era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el Código Civil de Vélez.

En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por objeto a
la persona, es decir, a las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la lesión a ellas, tanto daño
el patrimonial como el extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar
que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto de vida, etc., son simplemente
bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de daño que consista
en la lesión a bienes jurídicos, puesto que –como vimos- dicha acepción ha sido
ampliamente superada. Y la salud, al igual que la estética, el proyecto de vida, la
vida de relación, etc., representan bienes de carácter personalísimo que resultan
ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos
autónomamente y per se. Un daño será tal en sentido jurídico, en la medida que,
sin estar justificado, afecte algún interés y, además, provoque consecuencias; caso
contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero
daño en sentido jurídico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un daño será
patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado. Por
ello, cuando nos referimos al daño a la salud, debemos determinar si el mismo
solo afecta un interés extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario,
también afecta un interés de carácter patrimonial de este (v. g., gastos de
medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación, lucro cesante).
Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la
órbita de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos
a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona, como ser el daño
sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño a la vida de
relación, el daño estético, etc.

Finalmente, estimamos que, cuando el C.C.C se refiere al daño con


consecuencias no patrimoniales, se hace referencia al daño que provoca la lesión a
intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias
espirituales dañosas que se traducen en un modo de estar diferente al que se
encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándola en sus capacidades de
entender, de querer y de sentir. En este cuerpo legal también se ha ampliado la
legitimación para reclamar el daño extrapatrimonial (así lo dispone el art. 1741).

Daño emergente y lucro cesante


Corresponde hacer una referencia a las distintas clases de rubros que componen el
daño material o patrimonial resarcible.

Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por


la víctima es: a) el lesivo desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño
moral), que trataremos en otro apartado; b) las erogaciones que demanda la
pérdida o deterioro en la victima (daño emergente) y c) las ganancias dejadas de
percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y
pérdida de chance).

El daño emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en


el empobrecimiento, disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho
dañoso. Así por ejemplo en relación a las erogaciones que implica el daño material
tenemos lo gastos médicos, farmacéuticos y por transporte (daño emergente). La
norma los presume, puesto que resultan razonables en función de la índole de las
lesiones o la incapacidad (art. 1746 del C.C.C). Es decir que se admite el pago de los
gastos aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente acreditada.
Se reconoce aquí que lo fundamental es que la índole e importancia de los gastos
guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es
decir, que exista la debida relación causal. Esto es una presunción que admite
prueba en contrario.

En cuanto al lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento


patrimonial razonablemente esperado, entendido como una frustración de
ventajas, utilidades o ganancias. Por ejemplo en relación al daño a las personas, el
Código entiende que corresponde su indemnización cuando se trate de un
disminución en la “aptitud laborativa o productiva”, o bien en casos en que haya
“incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la
que se computan “las potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión
económica o material de su existencia” (Zavala de González, 1999, p. 295), o sea
cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de
un beneficio económico. Pero, además de esta incapacidad laborativa, el Código
entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado mantenga una
tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada incapacidad “vital o
amplia”, que se proyecta a las restantes actividades o facetas de la existencia de la
persona. Es decir, la incapacidad apreciable patrimonialmente no es solo la
directamente productiva, sino que también debe apreciarse –aunque se lo aprecie
de manera mediata- el valor material de la vida humana y de su plenitud.

En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de


ganancias futuras. Aquí no se indemniza todo el beneficio o ganancia esperada por
la victima (pues eso es lucro cesante) sino que el objeto es indemnizar la
oportunidad perdida. Ejemplo de pérdida de chance es el jugador de futbol que no
puede continuar con su carrera profesional.

Daño inmediato y daño mediato; daño actual y daño


futuro; daño previsto e imprevisto, previsible; daño
cierto y daño eventual

Podemos distinguir sintéticamente las siguientes categorías.

Actual y futuro

Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia.


Son los perjuicios presentes o los que haya sufrido la víctima. Por ejemplo, los
gastos médicos.
El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es
incierto. Más allá de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que
suceda. Por ejemplo, la disminución de alguna ganancia derivada de la incapacidad
sufrida, como las sesiones de fisioterapia que deberá abonar la víctima para
recuperarse de la lesión.

En síntesis, para esta categoría corresponde analizar los requisitos del daño
resarcible que vimos con anterioridad: el requisito de ser “ciertos” para atribuir al
daño la calidad de indemnizable, aun cuando este daño ya hayan ocurrido al
momento de dictarse la sentencia o no. Lo importante es que no se trata de daños
hipotéticos.

Daño inmediato y mediato

Es inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo o del ilícito


extracontractual, es decir, aquél respecto del cual el incumplimiento o la violación
al deber de no dañar es la causa próxima.

Es daño mediato el que resulta solamente de la conexión de un hecho con un


acontecimiento distinto.

Dicho de otro modo, el daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las
cosas; el daño mediato resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto.

Previsible e imprevisible

El daño previsible es aquel que podía preverse al emplear la debida atención y


conocimiento de la cosa. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser
previsto. Los daños previstos son los que el autor del acto ha considerado posibles
al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños imprevistos son los que no han
sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuación concreta del
sujeto. Esta relación tiene que ver con el análisis previo a la causación del daño.

La pérdida de chances y daño al interés positivo y daño al


interés negativo

Daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante tiene
en la ejecución de un contrato, interés que, en el caso de inejecución de este,
debe ser satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante. El daño
al interés negativo está relacionado con el interés que se tiene en la no conclusión
del contrato. Comprende la indemnización de este todo lo que el damnificado
tendría si no se hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también
el daño emergente y el lucro cesante. En otras palabras, el daño al interés negativo
es aquel que se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a causa de
haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó, que se extinguió
o que resultó inválido.

Daños en la responsabilidad contractual: a) daño por


mora y por inejecución definitiva. Relaciones entre la
prestación incumplida y la reparación del daño; b)
daño intrínseco y extrínseco; c) daño común y daño
propio

Para tratar el punto, cabe realizar la distinción entre prestación originaria


incumplida y el perjuicio derivado del incumplimiento.

Una posición doctrinaria sostiene que, en caso de incumplimiento de la obligación


primitiva (que asumiera el deudor en el contrato), se convierte en dinero y es
independiente de los otros daños que forman parte de una acción de
responsabilidad. El incumplimiento de la primera obligación da lugar o nacimiento
a una nueva obligación.

Otra postura sostiene que tanto la primera acción, que reclama cumplimiento por
equivalente, como la segunda, que reclama los otros daños derivados, obedecen a
una ilicitud única, pero la ejecución de los daños obedece a una nueva obligación
que no surge de la modificación del objeto, sino de la conducta del deudor.

El C.C.C. establece como regla la unificación de ambas esferas, conforme veremos


más adelante, en el art. 1747, y una regla especial para el cumplimiento de la
prestación comprometida mediante un contrato, conforme el art. 1082:

Reparación del daño. La reparación del daño, cuando


procede, queda sujeta a estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances
establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y
en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según
corresponda, de los gastos generados por la celebración del
contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
c) De haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los
alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes10.

Acumulabilidad del daño moratorio. Artículo 1747 del


Código Civil y Comercial

Al respecto, dice la norma:

Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del daño


moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al
valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal
compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del
juez cuando esa acumulación resulte abusiva11.

El texto aclara expresamente que el daño moratorio es acumulable al daño


compensatorio y a la cláusula penal compensatoria.

Incluye supuestos de origen contractual o extracontractual, con el distingo entre la


prestación originaria incumplida (que se indemniza por equivalente) y los demás
daños causados por el incumplimiento.

La norma esclarece lo atinente a la acumulación y superposición de


indemnizaciones y marca como limite la cuantía que configura el
aprovechamiento abusivo del deudor.

Daños en la responsabilidad extracontractual: a) daño


directo e indirecto

El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene
que ver con los daños patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de
la víctima y el indirecto es aquel que afecta bienes jurídicos extra patrimoniales
vinculados con el derecho a la personalidad (art. 1740). Ambos daños (directo e
indirecto) pueden generar daños patrimoniales o extra patrimoniales. En su
segunda aserción, los daños directos son los que sufre la víctima del ilícito, y los
indirectos, los que reclama una persona distinta de la víctima por derecho propio
derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la
muerte del esposo o conviviente). El art. 1739 del C.C.C. de la Nación reconoce la
existencia del daño directo y del indirecto. Dice la norma:

Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe


existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y
subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador12.

Daño moral

Definición
El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta
dañosamente en el espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender,
querer o sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En
consecuencia, podemos decir que la persona padece un modo de estar diferente y
“anímicamente perjudicial” (Pizarro y Vallespinos, 2014). Distintas doctrinas han
interpretado el sentido y alcance del daño moral. Puedes leer respecto a esto en
Pizarro y Vallespino (2014) a partir de la página105.

Discusión doctrinaria acerca de la reparabilidad del daño


moral

Respecto de la reparabilidad del daño moral, encontramos distintas doctrinas que,


a la vez, formulan distinciones dentro de la misma teoría. Para que quede claro,
vamos a exponer esto gráficamente.

1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:

a) Tesis negativa clásica.

b) Tesis negativa moderna.

2. Doctrina de la pena o sanción ejemplar.

3. Doctrina del “resarcimiento” del daño moral.


Tabla 4: Doctrina que niega que el daño moral sea reparable

Tesis negativa clásica Tesis negativa moderna


 Postulado  Postulado

Niega el resarcimiento del daño moral Esta tesis parte de la cosmovisión de países
porque considera que ello sería comunistas.
violatorio de principios jurídicos y La mayoría de los ordenamientos jurídicos
éticos. Tuvo cierto predicamento en el en aquellos países regularon de modo
siglo XIX y principios del siglo XX. mínimo el daño moral. La concepción
Desde el punto de vista jurídico, se dominante en aquella cultura era
considera que la reparación del daño considerar el resarcimiento del daño moral
moral implicaría indemnizar un perjuicio como otra manifestación del capitalismo,
inexistente. Sumado a ello, los que a todo le pone precio y lo cuantifica.
parámetros para determinarlo serían Luego del derrumbe del comunismo,
arbitrarios. algunos códigos comenzaron a admitir en
En este sentido, produciría un forma moderada la posibilidad de reclamar
enriquecimiento indebido de la víctima. el daño moral.
Desde un punto de vista ético, se ha
dicho que “es inmoral y escandaloso”
ponerle precio al dolor.
Desde un punto de vista, religioso
implicaría negar el orden sobrenatural y
considerar la felicidad del hombre
solamente respecto de los valores
terrenales.

 Críticas

Esta teoría, al reconocer solamente el


daño patrimonial, cae en el materialismo
que dice tratar de evitar.
Desconoce que la indemnización del
daño moral persigue alcanzar una
satisfacción o compensación jurídica
para la víctima, de la única forma
posible (económicamente), aunque sea
imperfecta.
No existe enriquecimiento sin causa, ya
que se trata de la tutela de un interés no
patrimonial.
El argumento de la dificultad de
cuantificar el daño moral es irrelevante.
No es el único daño difícil de cuantificar,
ni este escollo es razón para denegar el
resarcimiento correspondiente. Será
necesaria la discrecionalidad de juez,
con base en su prudencia y sensibilidad.
Respecto del juicio de moralidad
realizado por esta teoría, denota una
idea equivocada; se puede hablar de
moralidad en el caso concreto, pero no
de leyes inmorales que autoricen el
resarcimiento.
No corresponde realizar juicios
religiosos en el plano jurídico ni
imponer, por medio del derecho y
desde un sentido religioso, formas de
llevar el dolor por parte de la víctima.

Fuente: elaboración propia.

Tabla 5: Doctrinas de la pena o sanción ejemplar y del resarcimiento

Tesis de la pena o sanción ejemplar Tesis del “resarcimiento” del daño moral
 Postulado  Postulado

Admite el resarcimiento del daño moral. Postura dominante del derecho moderno,
Sin embargo, encuentra fundamento en considera el daño moral resarcible y con
una pena civil que, en última instancia, carácter netamente resarcitorio.
asume una finalidad preventiva Es una solución justa y equitativa, ya que
abstracta, dirigida a la comunidad y al atiende a la situación de la víctima en razón
ofensor para que se abstengan de de su daño. El daño debe medirse de modo
comportamientos similares en el futuro. objetivo en razón de su entidad cualitativa
y cuantitativa y no en razón de los móviles
del dañador.
 Crítica
Supera las insuficiencias de las demás
Lo que se le critica es que la mirada está teorías:
puesta sobre el ofensor y la gravedad de - Distingue correctamente la función que
su conducta y no sobre la víctima y el cumple el dinero, que es lograr un rol de
daño sufrido. Esta doctrina fue equivalencia o satisfacción para la víctima
descalificada por la Corte Suprema de (imperfecta, pero la única posible).
Justicia de la Nación en “Santa Coloma”.

66
- Considera injusto que las dificultades de
orden material, en cuanto a la
cuantificación, puedan ser una excusa
válida para negar el resarcimiento.
- Afirma que, de ser la reparación de
carácter punitorio, no se justificaría que la
beneficiaria sea la víctima.
- Si fuese la reparación una pena, se
encontraría presente el principio de
personalidad de la pena, con imposibilidad
de hacer extensiva la misma a los
herederos. En ese caso, tampoco se
debería configurar el daño moral causado
por el hecho del dependiente. Esto no
sucede en el resarcimiento por daño
moral.

Fuente: elaboración propia.

Fundamento de la reparación del daño moral.


Distintas doctrinas
Nos remitimos a lo expresado en el punto anterior y a la bibliografía allí señalada.

Regulación del daño moral en el derecho privado


argentino. El nuevo Código Civil y Comercial

En el Código Civil derogado el art. 522 expresa “En los casos de indemnizaciones
por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la
reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del
hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso” 13. Dicho artículo
fue introducido para todos aquellos casos de reparación por incumplimiento
contractual –obligacional-, es decir que, en este supuesto, cabe la preexistencia de
una convención entre partes, y de ella deviene el nacimiento de obligación
concreta, cualquiera sea su naturaleza.

Por otra parte, y al abarcar la totalidad de los casos no comprendidos en el


supuesto anterior y que sean violatorios del deber jurídico preponderante en la
materia de “no dañar a otro”, vemos que existía el artículo 1078 del derogado
Código Civil: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos
comprende, además de la indemnización de perdidas e intereses, la reparación del
agravio moral ocasionado a la víctima”14. Este artículo había sido estipulado para
los casos en los que la obligación nueva de indemnizar era proveniente de hechos
donde el dolo o la culpa fuera su factor esencial.
13
Art. 522- Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
14
Art. 1078- Ley N° 340. Op. cit.
Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar, ya sea
que se trate de hechos ilícitos o que tenga como fuente generadora un
incumplimiento contractual, el daño moral era reparable, para el Código Civil
derogado.

En el C.C.C, el daño es no solo la lesión de un derecho individual personalísimo o


patrimonial o de un derecho de incidencia colectiva, sino también la lesión a un
“interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”15.

Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como


el extrapatrimonial.

Dice el artículo 1738:

La indemnización comprende la pérdida o disminución del


patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida16.

Como ya se dijo, para el C.C.C. de la Nación habrá daño extrapatrimonial cuando se


afecte un derecho subjetivo de tal naturaleza que tenga "proyección moral", o
toda vez que se lesione un interés extrapatrimonial susceptible de reparación,
comprendiendo los derechos individuales e incluso los derechos de incidencia
colectiva.

Daño moral y legitimación


En torno a la legitimación, la restricción impuesta en el Código de Vélez en el art.
1078 implicaba una arbitraria discriminación en cuanto a la reparación de los
perjuicios extrapatrimoniales. Se admitía la reparación del denominado "daño
moral" solo para el damnificado directo, y, en caso de su fallecimiento, se la
concedía solo a los herederos forzosos y se excluía a quienes experimentaban un
perjuicio a raíz del hecho y lo padecían por vía refleja.

Se ha plasmado en numerosos antecedentes jurisprudenciales la necesidad de un


estudio pormenorizado de las circunstancias que rodean al caso. Se registra
también una destacada casuística que ha impugnado el art. 1078 del Código Civil,
reconociéndose legitimación para reclamar el daño moral a damnificados tales
como el caso de los concubinos, padres, hermanos, etc. En algunos casos, la
jurisprudencia declaró inconstitucional esta norma, al limitar el abanico de
legitimados activos.

15
Art. 1737- Ley N° 26.994. Op. cit.
16
Art. 1738- Ley N° 26.994. Op. cit.
En este sentido, en el art. 1741 del C.C.C. de la Nación queda claramente
establecida una ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las
consecuencias no patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema
anterior. Señala, en primer lugar, al damnificado directo (víctima del daño) como
regla en cuanto hace a la legitimación, pero incluye, en caso de muerte o
padecimiento de una grave discapacidad, según las circunstancias y a título
personal, a los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivían y
recibían trato familiar ostensible.

Si ampliamos la explicación, respecto de la reforma del C.C.C y la legitimación para


reclamar daño moral, en primer lugar podemos decir que es solo directa
(únicamente la victima) y excepcionalmente será indirecta (art. 1741 del C.C.C).

Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación indirecta,


que puede analizarse en dos aristas.

1. En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a los


“herederos forzosos” a la que aludía el art. 1078 del Código Civil derogado,
e incluye ahora –de modo expreso- a los ascendientes, descendientes,
cónyuges y a quienes tuvieran un trato familiar ostensible. El reemplazo de
la figura de los herederos forzosos evita la discusión sobre el
desplazamiento que, por ejemplo, los descendientes generan sobre los
ascendientes, lo que conducía a situaciones injustas. La expresión “trato
familiar ostensible” es vaga17 o de textura abierta18. De todos modos, el
análisis gramatical de la expresión implica establecer como requisito
imprescindible la idea de convivencia de hecho de la víctima, teñida de
cierta regularidad con el damnificado. Piénsese por ejemplo en el hermano
que vive en otra provincia por motivos de estudios, ¿tiene trato familiar
ostensible con el hermano fallecido? Esto es opinable.

2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la


legitimación está limitada al damnificado directo, la novedad es que se
admite la posibilidad de reclamo no solo ante el deceso de la víctima, sino
también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este término
podría resultar problemático por su textura abierta y dependerá de la
valoración del caso concreto, puede concluirse que, básicamente, lo
que deberá ser materia de juicio es la mayor o menor dependencia que la
víctima tendrá respecto de los sujetos indemnizables.

Desde hace tiempo, la doctrina, la jurisprudencia y destacados encuentros jurídicos


plantean la necesidad de una apertura de la legitimación para ejercer la pretensión
resarcitoria, lo que fue recogido por el nuevo ordenamiento civil y comercial.

En efecto, el art. 1078 del Código Civil derogado, en materia de legitimación activa

17
Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es dudosa. En términos
lógicos, no es decidible sobre la base de los datos preexistentes, y solo puede resolverse a partir de una decisión
lingüística adicional.
18
Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso (núcleo de certeza),
pero entre ambas esferas se mantendrá también una zona de penumbra donde es dudoso si resulta o no
predicable. Todas las expresiones lingüísticas, al menos las del lenguaje natural, presentan algún grado de
indeterminación. A esto es a lo que se hace referencia cuando se habla de la “textura abierta” del lenguaje.
del daño no patrimonial, conducía a soluciones inequitativas que el ordenamiento
jurídico no debe convalidar. Así por ejemplo, en el Código derogado, los
convivientes no tenían legitimación para reclamar daño moral en caso de
fallecimiento, lo que conduce a situaciones injustas.

El C.C.C, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se
formulan en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, no solo en cuanto al término
"herederos forzosos", sino también respecto de la posibilidad de aplicar el art.
1079 del actual código en determinados casos particulares. Se ha sostenido, y con
adecuada razón, que no es justo excluir el resarcimiento del daño no patrimonial a
quienes no revisten la calidad de herederos forzosos.

En definitiva, en este aspecto se reconoce a las nuevas familias y se tiende a


brindarles un adecuado marco de protección jurídica. Aunque –reiteramos- el
"trato familiar ostensible" y “la gran incapacidad” deberán ser objeto de prueba y
pueden generar disparidad de criterios.

En relación con el monto indemnizatorio, este es claro y concreto; el art. 1741


afirma que debe establecerse según las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias. Esto resulta problemático por iguales razones a las expuestas
más arriba: la textura abierta del lenguaje. El juez debe fundamentar de manera
adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que no considere las
mencionadas satisfacciones.

El monto no debe guardar una correspondencia o relación de proporción con la


entidad del daño patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de sentenciar, debe
valuar una acentuada apreciación de las circunstancias del caso que puedan
procurar las sumas que se otorguen por este daño.

Transmisibilidad de la acción resarcitoria


En cuanto a la transmisibilidad de la acción, la admite a los sucesores universales
solo si ha sido interpuesta por el legitimado.
Daño moral colectivo

Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo. El mismo tendría


aplicación en cuestiones de daño ambiental o de cualquier otra lesión a intereses
supraindividuales o difusos.

En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su


esfera individual, sino un grupo o categoría que colectivamente es dañada.
Asimismo, la causa de dicha afectación es global y ataca derechos o intereses de
significancia vital (v. g., paz, tranquilidad anímica, libertad individual, integridad
física, honor, etc.).

De acuerdo a Galdós (2012), el daño moral colectivo consiste en el atropello de


intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas,
cuya vinculación puede ser subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el daño se
dispersa entre varios sujetos y recae en un interés común, compartido y relevante,
con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar situación fáctica. En el
segundo caso, el factor que unifica es de carácter objetivo y de incidencia
colectiva, ya que la lesión es a bienes colectivos o públicos, no susceptibles de
apropiación o uso individual y exclusivo.
En un artículo publicado en la revista jurídica La Ley el profesor Lorenzetti (1996)
indica que se trata de la preservación del bien colectivo, no solo como afectación
de la “esfera social del individuo”, sino del “bien colectivo” como un elemento del
mecanismo social y grupal. En tal sentido, ante la afectación del bien de naturaleza
colectiva, el daño moral se constituye por la lesión al bien en sí mismo, más allá de
los efectos patrimoniales que pudiera tener y con fundamento colectivo. En otras
palabras, por daño moral colectivo puede entenderse aquella minoración en la
tranquilidad anímica, espiritual o en su integridad que sufre la comunidad en su
totalidad, y que es equivalente a una lesión a intereses colectivos no patrimoniales.

Quienes se oponen a esta idea, le imputan la dificultad que implica la estimación


cuantitativa del daño moral colectivo, su dificultad probatoria y la idea de que se
lucre con el dolor humano. Argumentos que también fueron dados para
contrarrestar el ya establecido daño moral individual. Otros puntos que resaltan
son la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurídica que esta categoría de
daño moral acarrearía.

Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de


carácter común y colectivo. La lesión al mismo es susceptible de generar una
condena indemnizatoria por daño moral colectivo, sumado a la recomposición del
daño ambiental, tal como lo veremos en la unidad correspondiente. Es importante
tomar en cuenta que existe un interés legítimo general en satisfacer necesidades
humanas colectivas, no simplemente en relación a los recursos naturales, sino
también en orden a proteger las sensaciones psicológicas, estéticas y estados de
ánimo en función de la belleza del paisaje, la calma del entorno y el equilibrio
natural de la convivencia social, todo cuanto está reconocido en el art. 43 de la
Constitución Nacional.

El daño moral en el derecho del trabajo


La cuestión de los daños producidos en el ámbito laboral está regulada por un
régimen especial tarifado que, en principio, cubriría todos los daños del
trabajador, sin posibilidad de solicitar un monto mayor. Sin embargo, existen
muchas aristas que analizar, dada la producción doctrinal y jurisprudencial que
este tema ha suscitado.

Prueba del daño moral


La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales. Una
primera postura considera que la prueba del daño moral difiere en caso de que el
mismo provenga de un ilícito (responsabilidad extracontractual) o de un
incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional). De
acuerdo con esta tesitura, en el primer caso, el daño moral se presumiría, mientras
que, en el segundo, la presunción no operaría, ya que es la prueba contundente un
requisito ineludible. Con la unificación del régimen, el problema queda superado.

Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener
incidencia en la cuestión probatoria. En ambas órbitas, el daño moral actúa de
igual manera y debe ser valorado y tratado de igual manera.
No puede ser tratado de diferente modo el peatón que se ve lesionado por el ómnibus que lo
atropella, que tendría origen ilícito, que el pasajero que sufre el daño dentro del ómnibus,
que tendría basamento en el contrato de transporte. Si ambas víctimas sufren daños que
puedan compararse fácticamente, nada indica que el tratamiento deba ser diferenciado.
No parece lógico.

En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral debe
probarse, en principio, por quien lo alega, sin más consideraciones respecto de su origen.

Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido, que es
interno y que no implica necesariamente las lágrimas o una exteriorización estereotipada, se
considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y las presunciones hominis y
se tiene en cuenta el evento dañoso y las características del caso. De tal modo puede
determinarse la existencia del daño moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del
mismo.

En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código, conforme el art. 1744,
se impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca, excepto imputación o
presunción legal o notoriedad (son ejemplo de esta presunción los gastos médicos del art.
1746 del C.C.C.).

Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre el actor,
quien deberá acreditarlo mediante demostración activa cuando se afecte un bien de
naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en un bien de entidad
extrapatrimonial (art. 1740, segundo supuesto del C.C.C. de la Nación), estará asistido por
una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada por el accionado si pretende
contrarrestar la pretensión ejercida.

Valoración y cuantificación del daño moral

Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe tener en cuenta
la gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se logra al considerar la
modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de sus capacidades de sentir,
querer y entender, y de su estado anímico. Todos estos elementos deben ser ponderados
prudencialmente por el magistrado.

La antijuridicidad
LECTURA 4
Nociones generales

Definición. Denominación

Sentado lo que antecede respecto de daño resarcible, pasamos ahora al segundo


presupuesto o elemento de la responsabilidad civil: la antijuridicidad.

Una acción antijurídica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurídico


integralmente considerado.

La acción a la cual nos referimos es una conducta, ya sea comisiva u omisiva, que
provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona.
Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y
excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza
irresistible.

La antijuridicidad se analiza de modo unitario; es un concepto objetivo que surge


en cuanto opuesto al ordenamiento jurídico, integral y objetivamente considerado.
No depende de la voluntariedad del agente ni de su culpabilidad. En consecuencia,
tanto el actuar del menor de diez años como el del demente pueden ser
catalogados de antijurídicos, sin perjuicio de las consecuencias involuntarias del
daño.

El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar tanto


la violación directa de la ley como la infracción del deber impuesto por la voluntad
de las partes en el contrato.

La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial (C.C.C.)1


La antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. En
consecuencia, para que exista la sanción resarcitoria, se requiere que exista un
daño que tenga relación de causalidad, un factor de atribución (subjetivo u
objetivo) y antijuridicidad.

El C.C.C regular el tema en el art. 1717, donde se refiere expresamente a la


antijuridicidad expresando: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro
es antijurídica si no está justificada"2.

A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo art. 1717 se
inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual
la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el
perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados
que sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N.) en diversos
pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía
constitucional.

En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya de por sí constituye una


conducta antijurídica. Y la calificación de antijurídica desaparecerá si, en el caso,
surge alguna causal de la justificación. Es la llamada antijuridicidad material.
La antijuridicidad material. El daño injusto
Antijuridicidad formal y sustancial

Esta distinción posee gran relevancia. La antijuridicidad formal se manifiesta


cuando la acción es contraria a una prohibición jurídica, sea de comisión (hacer) u
omisión (no hacer). La antijuridicidad sustancial (material) tiene un sentido más
amplio, ya que comprende no solo las prohibiciones expresas, sino también las
que se infieren de principios fundamentales como el orden público, la moral, las
buenas costumbres, etc. Por ejemplo, en muchos casos, una conducta puede ser
“formalmente” adecuada, en tanto no contraría el ordenamiento jurídico, y sin
embargo, el espíritu, el contenido de tal acto lo convierte en antijurídico. Entre
estos casos podemos nombrar el fraude a la ley, el ejercicio abusivo del derecho,
etc.

En este sentido, el C.C.C se aparta de lo dispuesto por el art. 1066 del Código de
Vélez, pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la
conducta o el perjuicio se encuentren justificados.

Esta posición del Código Civil y Comercial implica receptar los postulados que
sostiene la C.S.J.N. en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non
laedere tiene jerarquía constitucional. Remitimos a lo expuesto en la unidad 1
respecto de la importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que hace el
nuevo Código sobre la materia.

Esta posición respecto del daño injusto es reconocida por el C.C.C en toda su
regulación, lo que le otorga coherencia al sistema. Al respecto, Picasso (2013) nos
dice que en el código actual "el deber general de no dañar aparece expresamente
previsto en el art. 1710 inc. a) y es mencionado, asimismo, en el art. 1716”.
También el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un daño no
justificado por acción u omisión. Es de señalar que, si bien se ha unificado la
responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan
separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el
incumplimiento de una obligación.

La antijuridicidad en la responsabilidad por daños.


Vigencia del alterum non laedere como principio general
del derecho
Este punto tiene relación con el problema de las prohibiciones específicas y
genéricas del derecho, ya que, a diferencia de la ley penal, el derecho civil no
requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Por el contrario, existe
un gran principio vector en la materia, que es genérico y flexible, y que es el que
prohíbe causar daños a otros (alterum non aledere) en su persona o en sus cosas.

En este sentido, el C.C.C se diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de


Vélez, pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad
material, según la cual la simple violación del “neminen laedere” implica ilicitud,
salvo que la conducta o el perjuicio se encuentrenjustificados.

Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El quid de la


ilicitud subjetiva

Una postura considera que el acto ilícito civil requiere de la imputabilidad de la


conducta del agente, es decir que la ilicitud es subjetiva. La razón por la cual
participan de estas ideas se funda en la suposición de que, si la ilicitud no
requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilícitos no debieran ser incluidos en la
categoría de actos voluntarios en el Código Civil3.

Esto no es así (Pizarro y Vallespinos, 2014). Tanto en la norma de Vélez como en el


actual art. 1717 del C.C.C, se hace alusión a la responsabilidad civil desde su
función resarcitoria de un daño injusto. Esto no quiere decir que el acto
involuntario no pueda ser ilícito. En el nuevo Código, se dispone en el art. 1750:
Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño
causado por un acto involuntario responde por razones de
equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. El acto
realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera
responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que
corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza4.

A su vez, en el art. 1742 se establece:

Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la


indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función
del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima
y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable
en caso de dolo del responsable5.

El acto ilícito civil


Caracterización
El acto ilícito implica una violación a la ley que causa daño a otro y que obliga a la
reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal
del perjuicio. En el ordenamiento jurídico argentino, la ilicitud constituye un
elemento del acto ilícito independiente de la culpa.

¿Atipicidad del ilícito civil? El principio de reserva


De acuerdo al art. 19 de la Constitución Nacional, para que una conducta sea
antijurídica, ella debe estar prohibida por el ordenamiento jurídico. En armonía
con esta norma Vélez estableció en la norma derogada que:

Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere


expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales
o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá
aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una
disposición de la ley que la hubiese impuesto6.
Zavala de González, citada por Pizarro y Vallespinos (2013), explica claramente que
el carácter expreso de la prohibición solo implica que debe estar consignada por la
ley a través de términos claros, indubitables, inequívocos, ciertos o inconfundibles,
no necesariamente sacramentales ni ceñidos a lo casuístico. La cuestión es clara;
a diferencia de la ley penal, la ley civil no requiere tipicidad, sino que, por el
contrario, el ilícito civil es atípico, es decir genérico y flexible, ya que prohíbe
causar daños a otro en su persona o en sus cosas. Esta reflexión es acorde al texto
del art. 1716 del C.C.C.

Antijuridicidad contractual y extracontractual. Los efectos


de la unificación en la antijuridicidad

Como ya estudiamos más arriba, el principio alterum non laedere, es decir la


prohibición de dañar a otro, tiene base constitucional y fue plasmado en la
concepción de antijuridicidad del nuevo Código. Como consecuencia de ello, es
antijurídica toda conducta comisiva u omisiva que cause un daño a otro, sin que
medie una causa de justificación.

Tal como expresamos supra, es de señalar que, si bien se ha unificado la


responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan
separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el
incumplimiento de una obligación.

La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva


Frecuentemente se afirma que en la responsabilidad objetiva no se advierte la
presencia de antijuridicidad, es decir que se trataría de responsabilidad por actos
lícitos. Estas ideas se fundamentan en la existencia actual de numerosas
actividades y cosas que generan una potencialidad dañosa elevada hacia terceros,
pero cuyo uso no podría ser eliminado sin que eso implique una involución en la
sociedad. De allí que muchos asuman que el hecho de reparar un daño que surja
de una actividad lícita (como puede ser conducir un automóvil) no sería suficiente
para convertirla en ilícita.

Sin embargo, esto no es así, por las siguientes razones:

a) La creación de un riesgo a través de una actividad socialmente válida puede


ser lícita. Sin embargo, no lo es el daño que se pueda generar.

b) Esta actividad riesgosa puede devenir en dañosa y es entonces cuando se


transgrede el principio de no dañar a otro.

c) La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva.

Modos de obrar: actos antijurídicos de comisión, de


comisión por omisión y de omisión

La conducta antijurídica puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto, los


actos pueden tratarse de comisión de una actividad que se encuentra prohibida,
por ejemplo, causar lesiones a otra persona.

Por el contrario, puede suceder que el ilícito consista en la omisión de una


conducta que ordena la ley (v. g., omitir prestar auxilio).

Superación de la necesidad de
antijuridicidad en ciertos ámbitos del
derecho de daños
La falta de antijuridicidad no siempre obsta la posibilidad de resarcimiento. A
veces, por distintos motivos, el ordenamiento jurídico no deja a la víctima librada
a su suerte y descarga las consecuencias dañosas en un tercero, pese a no poder
formularle juicio de antijuridicidad7. Así por ejemplo, se entiende que la
antijuridicidad es recaudo necesario en los supuestos de responsabilidad objetiva.
Esto, por cuanto la introducción en la sociedad de cosas y actividades
potencialmente riesgosas es admitida, y ellas no pueden ser suprimidas o limitadas
sin traer aparejado un retroceso importante desde el punto de vista económico y
social; por ello, la obligación de reparar el daño que surja de esta conducta o
actividad lícita no resultaría suficiente para transformarla en ilícita. Esta postura
no es compartida por la totalidad de la doctrina.

La denominada crisis de la antijuridicidad en la


responsabilidad por daños. Valoración crítica y el régimen
adoptado por el nuevo Código Civil y Comercial
Tal como dijimos más arriba, la falta de antijuridicidad no siempre obsta a la
posibilidad de resarcimiento. En muchas ocasiones, el ordenamiento jurídico
protege a la víctima descargando consecuencias dañosas en un tercero, pese a que
no exista posibilidad de formular un juicio de antijuridicidad respecto de su
conducta. En la opinión de Pizarro y Vallespinos (2013), los casos de
responsabilidad por actos lícitos también tienen gran importancia en cuanto a los
factores de atribución objetiva (v. g., solidaridad social, equidad, etc.).

La responsabilidad por conductas lícitas: a) noción, b)


distintos supuestos, c) fundamentos
Existen supuestos en los cuales, pese a la falta de antijuridicidad, se concede un
resarcimiento. Se trata de la responsabilidad por actos lícitos, que posee un rol
como factor objetivo de atribución (solidaridad social, equidad, etc.). Imaginemos
el caso de una playa de estacionamiento ubicada en pleno centro de Córdoba. La
misma tiene un caudal de clientela habitual que le significa un rédito
considerable. La Municipalidad de Córdoba, en ejercicio de sus facultades y con
miras en el bien común, decide cerrar la calle en la cual está ubicada la playa
referida. ¿Es lógico que la Municipalidad pueda tomar esa decisión? Así es. ¿Es
lógico que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad
cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razón, aun ante este acto lícito, se
debe el resarcimiento del daño ocasionado.

Antijuricidad en el
cumplimiento
obligacional
LECTURA 5
El incumplimiento obligacional
Definición
El incumplimiento obligacional está relacionado íntimamente con lo enseñado
en la materia obligaciones. Por ello, conviene repasar algunos aspectos y
conceptos de esa materia.

En este sentido, como se vio, el pago se conceptualiza como el cumplimiento de


la prestación que hace al objeto de la obligación y que debe ser fiel y exacto
respecto de lo pactado, conforme la definición legal del art. 865 del Código Civil
y Comercial (en adelante, C.C.C.) El objeto del pago es el exacto cumplimiento
del programa de actuación del deudor, que satisface el interés del acreedor. Los
requisitos del pago deben coincidir con los elementos de la obligación: con los
sujetos y con el objeto. Según el art. 867 del C.C.C., el objeto del pago debe
reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización. La
contracara del pago –en los términos expuestos- es el incumplimiento
obligacional.

Lo expuesto permite colegir que el incumplimiento obligacional tiene una


importancia fundamental en la teoría general de las obligaciones, tal como
se estudió en materias anteriores. Se limitará a un repaso breve de algunos
puntos, remitiendo en todo lo demás al contenido de Derecho Privado II
(Obligaciones).

Vale aquí recordar que, una vez nacida la obligación, el deudor tendrá la
necesidad de cumplir espontánea y voluntariamente con la prestación que
haya comprometido, satisfaciendo el interés del acreedor. Sin embargo, puede
suceder que el deudor incumpla con la obligación comprometida, debiendo, en
consecuencia, soportar las consecuencias económicas negativas que ello
implicará.
El incumplimiento lesiona la defensa de la seguridad jurídica y la celeridad del
tráfico jurídico. Es más, a mayor objetivación de las bases de la responsabilidad
civil por incumplimiento obligacional, mayor es la protección que se le otorga a
los valores señalados.

Conforme los arts. 724 y 730 del C.C.C., la obligación impone al deudor el deber
jurídico de cumplir con la prestación a su cargo, satisfaciendo el interés del
acreedor; de lo contrario, ante incumplimiento, este tendrá todas las
herramientas que le brinda el ordenamiento jurídico. El cumplimiento supone
la ejecución de la prestación fiel, exacta y puntual por parte del deudor, el
desinterés del acreedor y la extinción de la obligación; de lo contrario, se
ingresa a la esfera del incumplimiento obligacional.

Como podrá advertir el alumno, el tema del incumplimiento se relaciona con la


responsabilidad civil o tutela resarcitoria, que impone al deudor el deber de
reparar los daños causados como consecuencia de su incumplimiento.

Diferentes manifestaciones del incumplimiento


Tal como se pudo estudiar en Derecho Privado III (Obligaciones), el
incumplimiento obligacional puede manifestarse de diferentes formas. Puede
ser total o parcial; absoluto o relativo; imputable o no imputable, etc.
Dependiendo de la clase de incumplimiento que se presente, las
consecuencias serán diferentes.

Sin embargo, podemos anticiparnos y afirmar que el incumplimiento de una


obligación puede ser tardío cuando aún sea material y jurídicamente posible y
todavía le interese al acreedor. Esta calidad dependerá de la prevalencia del
“interés del acreedor” que torne posible el cumplimiento tardío, es decir, luego
de cumplido el plazo en que debía ajustarse el despliegue de prestación
comprometida.

El incumplimiento en sentido propio.


Incumplimiento definitivo (absoluto)
El incumplimiento es definitivo o absoluto cuando obstan las posibilidades de
cumplimiento específico ulterior. Esta situación puede derivarse de la
imposibilidad material o jurídica de cumplimiento, o de la falta de interés del
acreedor de cumplimiento específico tardío.

Como ejemplos de estas situaciones se pueden brindar los siguientes: la


imposibilidad material de cumplimiento puede radicar en la destrucción de la
cosa (obligación de dar) imputable al deudor; la imposibilidad jurídica por la
exclusión del comercio de la cosa; la desaparición del interés del acreedor
podría darse en casos obvios, como ante el incumplimiento de la obligación de
un remisero de llevar al acreedor al aeropuerto para tomar un vuelo. En este
último ejemplo está claro que, pasada esa oportunidad sin haberse registrado el
cumplimiento del deudor, el acreedor pierde todo interés en el cumplimiento
tardío de dicha obligación.

Esta situación es irreversible, a diferencia del incumplimiento relativo, que


admite un cumplimiento específico tardío. Lo que caracterizará al
incumplimiento tardío, en última instancia, es la frustración definitiva e
irreversible del interés del acreedor, derivada de la falta de ejecución in natura
de la obligación comprometida por parte del deudor.

Entonces, cuando el incumplimiento es definitivo, la prestación no es


susceptible de ser específicamente cumplida. Es material, jurídica u
objetivamente imposible. Es una situación irreversible. En materia de resolución
contractual es un requisito que el incumplimiento sea “esencial”, y este se
define en el art. 1084 del C.C.C., que debe ser relacionado con el “absoluto”,
pues los supuestos se reiteran.

El incumplimiento no definitivo (o relativo)

A diferencia del incumplimiento definitivo o absoluto, admite aún la posibilidad


de cumplimiento específico tardío. Cabe decir que, pese a no haber sido
ejecutada específicamente en tiempo propio, o haber sido deficientemente
ejecutada, sigue siendo material y jurídicamente susceptible de ser cumplida
de manera específica y es todavía apta para satisfacer el interés del
acreedor.

Dentro de esta categoría se encuentran diversos supuestos:

a) En primer lugar, se observa el incumplimiento retrasado, y dentro de


este, la mora del deudor. En este caso, mientras la prestación sea
susceptible de ser realizada con interés del acreedor, el deudor debe
cumplir. Si el retraso fuese imputable al deudor, el mismo deberá
adherir a la prestación original los daños y perjuicios moratorios que se
encuentran en relación causal adecuada con su incumplimiento.
b) En segundo lugar, se destacan los supuestos de incumplimiento
defectuoso, que se verán a continuación.

El cumplimiento defectuoso

Se trata de otro supuesto del incumplimiento relativo. En este caso, la


prestación no reúne los requisitos de acuerdo al plan de conducta futura en
relación al sujeto, el objeto o el lugar. Se configura cuando el deudor no ajusta
su comportamiento solutorio al plan prestacional adeudado. Es decir, la
prestación cumplida no reúne los requisitos de carácter objetivo o subjetivo de
acuerdo a los presupuestos o condiciones comprometidos por el deudor para
satisfacer el interés del acreedor. Por ejemplo, cumple con la prestación
principal –dinero-, pero no con la accesoria –intereses-; cumple parcialmente
con la prestación; la entrega en un lugar distinto; entrega una cosa distinta.
Esta inadecuación entre lo ejecutado y lo comprometido puede estar
relacionada con los sujetos, el objeto, el lugar o el tiempo de cumplimiento de
la prestación. Tal como en los ejemplos, esta situación puede darse cuando el
deudor omite ejecutar de manera adecuada la prestación principal, omite
cumplimentar la prestación accesoria, cuando debe cumplir una serie de
prestaciones singulares y solo satisface algunas de ellas, o cuando el deudor
ejecuta la prestación conforme a lo pactado, pero causa un daño al acreedor.

La cuestión en la ley de defensa del consumidor


Al repasar los conocimientos adquiridos en Derecho Privado III, en caso de
incumplimiento obligacional, se observa que la Ley N° 24.240 estipula las
opciones del consumidor o usuario. Esto se plasma en dos artículos similares al
730 del C.C.C. (ex 505 del CC).

Efectos con relación al acreedor. La obligación da derecho al


acreedor a:
a) Emplear los medios legales para que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado.
b) Hacérselo procurar por otro a costa del deudor.
c) Obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente,
deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago
de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo,
allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia,
no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la
sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al
diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme
a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas
las profesiones y especialidades, superan dicho
porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre
los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se
debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los
profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la
parte condenada en costas1
La norma consumeril, en su art. 10 bis, dispone:

Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o


del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor,
faculta al consumidor, a su libre elección a:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que
ello fuera posible.
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente.
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado,
sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la
integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que
correspondan.2

Por otro lado, el art. 17 de la norma establece:


Reparación no satisfactoria. En los supuestos en que la reparación
efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada,
las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está
destinada, el consumidor puede:
a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas
características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa
a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa.
b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio
de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el
precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha
suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales.
c) Obtener una quita proporcional del precio.3

Cuadra señalar –tal como se enseña en derecho privado de las obligaciones-


que, en todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la
reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder.
Esto implica ejercer la función resarcitoria del derecho de daños
independientemente de la opción ejercida a tenor de los citados art. 10 bis y 17
de la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante L.D.C.)

Cumplimiento parcial. Remisión


Tal como se analizó más arriba, el incumplimiento de una obligación
corresponde a la no realización de la prestación debida por parte del deudor al
acreedor, que puede presentarse como la prestación debida no realizada en

2
Art. 10 bis - Ley N° 24.240. (1993). Ley de Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
3
Art. 17 – Ley N° 24.240. Op. cit.
absoluto por el deudor, realizada incompletamente o en forma defectuosa, o
realizada fuera del tiempo originariamente acordado. Conforme lo expuesto, el
incumplimiento será total, parcial o inoportuno.

Incumplimiento temporal. La mora del deudor.


Remisión
Sin perjuicio de remitir a lo estudiado en Derecho Privado II (Obligaciones),
brevemente, se puede decir que la mora está regulada en el Código en los arts.
886 a 888, en el Libro Tercero, Título I, dentro del Capítulo 4: “Pago”.

Tal como se pudo ver en Obligaciones, la mora se conceptualiza como la


situación específica de incumplimiento relativo, en donde se afecta el término
de cumplimiento, con responsabilidad en el deudor, caracterizado por el interés
que aún guarda el acreedor. Es una situación dinámica y transitoria: porque
todavía se admite el cumplimiento, el acreedor conserva el interés.

La obligación de seguridad en el
Código Civil y Comercial

La obligación de seguridad. Definición

Se aborda en este punto la obligación de seguridad, pues se trata –por


definición- de una obligación accesoria a la principal y, en caso de
incumplimiento de esta (la seguridad del deudor), deben analizarse sus efectos
y la responsabilidad civil que genera.

En este sentido, la obligación de seguridad implica un deber secundario y


autónomo que, de forma expresa o tácita, asumen las partes en ciertos
contratos y que se refieren a la preservación de las personas y bienes de los
contratantes, respecto de los daños que pudieran ocasionarse durante su
ejecución. Esta obligación de seguridad, en el Código de Vélez, tenía
fundamento en el principio de la buena fe, receptado en el art. 1198, y en el
orden público de protección al consumidor que impera en dicha materia.

La utilidad práctica de esta obligación se manifiesta cuando se afectan intereses


diferentes al de la prestación principal. En concreto, a los daños que puedan
generarse en la persona o los bienes de los contratantes con motivo de la
ejecución contractual, constituyendo una obligación distinta de las que
esencialmente están comprometidas en el contrato celebrado por las partes.
Como se explicaba en el régimen del Código derogado, había supuestos, como
por ejemplo en el contrato de depósito o comodato, en los cuales la obligación
de conservar una cosa implicaba una obligación de seguridad que coincidía
con la obligación principal; ante su incumplimiento, se aplicaban las normas
que regulaban el incumplimiento contractual específico. En este caso no será
necesario acudir a la noción de obligación de seguridad en el sentido y alcance
ahora señalado.

Orígenes y fundamento

Los primeros precedentes de esta figura tienen conexión con el derecho francés
de comienzos del siglo XX, en el cual imperaba la existencia de un doble régimen
de responsabilidad (obligacional y aquiliano), tal como en nuestro
ordenamiento jurídico.

En este contexto, en el año 1911, la Corte de Casación francesa estableció que la


obligación de seguridad estaba presente en el contrato de transporte, toda vez
que el transportador se obligaba no solo a realizar el traslado de un pasajero de
un lugar a otro (obligación principal), sino que además debía hacerlo
preservando la incolumidad en su persona y sus cosas. En consecuencia, si
durante la ejecución de ese contrato se le causa un daño (v. g., vuelca el
ómnibus con motivo de un accidente de tránsito), queda el deudor obligado a
responder por el daño ocasionado, debido al incumplimiento de la obligación de
seguridad, aun si el pasajero llegase eventualmente al destino acordado.

La jurisprudencia francesa asimiló esta obligación de garantía a la figura de la


estipulación por otro, a fin de reconocer este beneficio a los familiares del
pasajero que resultase fallecido en estas condiciones.

Este mismo razonamiento fue posteriormente utilizado en diversos campos del


derecho, abarcando supuestos como la responsabilidad médica, espectáculos
deportivos, etc. En algunos de estos casos (responsabilidad médica) la
obligación de seguridad es, por regla, una obligación de medios.

Durante la vigencia del Código Civil derogado la obligación de seguridad tuvo


plena vigencia, pues permitía objetivar la responsabilidad del deudor, en caso
de incumplimiento contractual, para todos los supuestos no incluidos en la ley
de defensa del consumidor.

Dicha obligación no fue receptada expresamente por el nuevo Código, lo cual


genera alguna discusión doctrinaria de importancia, que se verá a continuación.

La obligación de seguridad y el Código Civil y Comercial

Como se explicó antes, la obligación tácita de seguridad cumplió una


importante función, en el Código Civil derogado, como instrumento para
objetivar la responsabilidad del deudor por los daños causados al acreedor con
motivo de la ejecución del contrato. Sin embargo, como dice Sebastián Picasso:
Esa obligación, así concebida, tenía sentido en un sistema que
—como el del Código de Vélez- sentaba normas
distintas para regular la responsabilidad contractual y la
extracontractual, donde —por expresa previsión del art.
1107 de ese Código- no era posible aplicar la
responsabilidad por riesgo creado (art.
1113, Código derogado) al ámbito del contrato.
Por añadidura, un sector doctrinal venía
denunciando desde hacía tiempo diversas falencias de la
obligación de seguridad concebida en esos términos. En
ese sentido, se ponía de resalto su carácter ficticio y se
afirmaba que su origen pretoriano llevaba a una
aplicación práctica muchas veces contradictoria y
contraria a la seguridad jurídica. En particular, se
señalaba que no resultaba claro en qué contratos
existía, si era de medios o de resultado, o qué
vinculación debía existir entre el daño y el
incumplimiento para poder entender que ese deber de
protección del acreedor había sido incumplido. También
se criticaba la existencia de obligaciones de seguridad de
medios, que terminaban jugando en perjuicio de las
víctimas en aquellos casos en los cuales, de no haber
existido ese deber contractual, estas últimas habrían
podido recurrir al régimen de la responsabilidad
extracontractual objetiva por el hecho de las cosas.
(2014, p. 151).

Explica Picasso que estas objeciones fueron superadas con la


introducción de la obligación de seguridad en el derecho del consumo,
art. 42 de la Constitución Nacional y art. 5 de la Ley N° 24.240. Y
prosigue:

En ese ámbito, por disposición de las normas citadas,


aquel deber de protección existe en todas las relaciones
de consumo, y no depende de la existencia o no de un
contrato. Asimismo, la obligación de seguridad que
surge de las mencionadas normas es expresa, y —en los
términos del art. 10 bis, párrafos primero y último, de la
ley 24240- tiene el carácter de un deber de resultado,
por lo que su incumplimiento genera responsabilidad
objetiva en cabeza del proveedor.
La obligación expresa de seguridad existente en el
derecho del consumo abarca hoy en día la enorme
mayoría de los supuestos, en los cuales la doctrina y la
jurisprudencia argentinas afirmaban la existencia de
obligaciones tácitas de seguridad (hotelería, clínicas,
juegos de feria, espectáculos deportivos, Casinos,
bingos, locales bailables, jardines de infantes, centros
comerciales, etc.). Quedan fuera, casi exclusivamente,
los contratos celebrados con profesionales liberales, en
la medida en que se encuentran excluidos del régimen
de la ley 24240 (art. 2 de la ley citada). (2014, p.152).

Ante ese panorama, dice Picasso:

El mantenimiento de la obligación de seguridad en el


derecho común carece de sentido. Por un lado, porque
—como acaba de mencionarse- la mayoría de los
supuestos en los que se justificaba echar mano de esa
obligación están ahora regidos por la legislación
especial tuitiva de los consumidores y usuarios; y,
por el otro, porque la unificación de la responsabilidad
civil torna aplicables al ámbito del contrato las
disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por
riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que no es necesario
seguir recurriendo a la obligación de seguridad de
resultado para objetivar la responsabilidad del deudor.
Por ese motivo no se ha incorporado en el flamante
código ninguna alusión a la obligación tácita de
seguridad, a diferencia del proyecto de 1998, que
expresamente la contemplaba en sus arts. 1668 y 1669.
También, por eso, se dice, en los fundamentos del
anteproyecto, que se unifican los supuestos que habían
generado dificultades serias, como ocurre con los daños
a la persona en el ámbito de la responsabilidad
contractual. En tales situaciones, la reparación del daño
se regirá, según los casos, por los arts. 1749
(responsabilidad por culpa o dolo) o 1757 y 1758
(riesgo), según que se hayan empleado o no cosas
viciosas o riesgosas para ejecutar la obligación, o bien
que la actividad desplegada por el deudor pueda o no
calificarse en sí misma como peligrosa en los términos
del art. 1757. Si los daños a la persona fueron
ocasionados por un dependiente del deudor, se aplicará
el art. 1753.
Coherentemente con este sistema, y previendo los
problemas que podría generar la aplicación a los
profesionales liberales (particularmente, los médicos)
de la responsabilidad por riesgo, creado en los términos
de los arts. 1757 y 1758, el art.
1768 establece que, cuando la obligación de hacer se
preste con
Cosas, la responsabilidad no se rige por aquellas
normas, excepto que el daño provenga de su vicio.
Asimismo, en el ámbito del contrato de transporte, si
bien aparecen referencias a la obligación de seguridad
(arts. 1289 inc. "c", 1291 y concs.), el art. 1286 somete
la reparación de los daños a las personas transportadas
al régimen de los arts. 1757 y siguientes, es decir, a la
responsabilidad por riesgo o vicio de las cosas. De todos
modos, en la medida en que el transporte configure un
contrato de consumo —lo que ocurrirá en la gran
mayoría de los supuestos- regirá la obligación de
seguridad prevista por los arts. 5 y concs. de la ley
24.240. (2014, p. 152).

En un sentido diferente, otro sector de la doctrina sostiene que la


obligación de seguridad es una obligación específica, que consiste en
preservar la indemnidad de la persona y los bienes del cocontratante
durante la ejecución del contrato. Se aplica en contratos en los que,
por sus características, al acreedor no solo le interesa que el deudor
satisfaga la obligación tipificante del contrato, sino que, también, su
persona o bienes resulten indemnes de daños que puedan ocasionarse
durante su ejecución. Si bien el fundamento general de la obligación
de seguridad se encuentra en el principio de buena fe prescripto en los
arts. 961 y 1061 del C.C.C., en la mayoría de los contratos, que se
aplica, está impuesta por la ley (Cerutti, 2015).

Se advierten entonces, claramente, dos posturas concretas en torno a


la figura de la obligación de seguridad: por un lado, la de Sebastián
Picasso, quien sostiene que la misma carece de utilidad en el actual
marco normativo; por otro, la de María del Carmen Cerutti, quien
afirma la plena vigencia de la obligación de seguridad, que –al igual que
en el Código derogado- derivaría del principio de buena fe consagrado
en los arts. 961 y 1061 del C.C.C. (ex art. 1198 del Código derogado).

La obligación de seguridad y la Ley de Defensa del Consumidor

La obligación de seguridad que pesa al prestador de servicios públicos


es de resultado y tiene sustento en el art. 42 de la Constitución
Nacional, al igual que en el principio de buena fe (art. 1198 C.C.
derogado). En materia específica del derecho del consumidor, diversas
normas fundamentan lo sostenido (arts. 5, 6, 28 in fine, 40 de la Ley
N° 24.240).

Respecto de la obligación del proveedor de bienes y servicios, esta


obligación surge expresa o tácitamente de la publicidad realizada. Para
ampliar sobre la obligación de seguridad y el contrato de consumo se
puede remitir a la obra de Pizarro y Vallespinos (2010, p. 135).

La mora del deudor. La mora


en el Código Civil y
Comercial. Remisión

Definición

Tal como se dijo en el encabezamiento de esta unidad, todo lo


relacionado con el incumplimiento obligacional fue estudiado en
Derecho Privado III (Obligaciones), por lo cual se sugiere remitir a todo
lo allí expuesto. Aquí, simplemente, se dirá que la mora es el retraso
imputable al deudor, que no quita la posibilidad de cumplimiento
tardío. Es la “situación específica de cumplimiento relativo, en donde
se afecta el término de cumplimiento con responsabilidad en el deudor
y caracterizado por el interés que aún guarda el acreedor en el
cumplimiento” (Pizarro y Vallespinos, 2013, p. 506).

La mora constituye una situación eminentemente dinámica y


transitoria que habrá de finalizar con el cumplimiento tardío, o en la
realización de ofertas reales de cumplimiento, o en la renuncia del
acreedor a los derechos que le confiere el estado de mora de su
deudor, o en el incumplimiento definitivo. La mora supone una
prestación exigible, pero que ha sido retardada en su ejecución
temporal con imputabilidad del deudor; de allí que todavía es
susceptible de ser ejecutada, en caso que aún sea apta para satisfacer
el interés del acreedor.

La relación de
causalidad
LECTURA 6
Relación de causalidad

Definición. Diferencias entre causa, condición y


ocasión

La relación de causalidad es la necesaria conexión fáctica que


debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso
producido. La relación de causalidad es el nexo que vincula
materialmente y de manera directa al incumplimiento
obligacional o al acto ilícito con el daño, y en forma sucedánea e
indirecta, a este con el factor de atribución (Pizarro y Vallespinos,
2014, p.137).

La relación de causalidad permite determinar si un resultado dañoso puede ser


atribuido materialmente a una persona. De igual modo, respecto de la función
preventiva del daño, permite establecer un vínculo razonable y necesario entre
una amenaza de daño y el hecho generador.

La relación de causalidad se refiere a la causalidad jurídica y difiere de la


casualidad de las ciencias naturales. La relación de causalidad jurídica indaga la
responsabilidad civil o penal que surge de una conducta humana. Tal como bien
ha sostenido Llambías, “la causalidad jurídicamente relevante no apunta a un
mecanicismo material, sino al hombre como artífice y protagonista de los
procesos y de las situaciones a través de sus actos” (Llambias, 2012).

El juicio que supone la relación de causalidad es neutro, ya que no valora la


justicia o injusticia de la acción, sino que se refiere a una cuestión meramente
fáctica y objetiva: si existe un enlace entre un hecho antecedente (causa) y el
resultado (efecto).

No deben ser confundidas la causa, la condición y la ocasión. La condición es un


mero antecedente del resultado que se produce. El derecho no le atribuye la
autoría del daño a un sujeto por el solo hecho haber aportado una condición, aun
en el caso de que esta haya contribuido. Solo en el caso de que dicha
condición asuma especial entidad, por ser adecuada para producir ese resultado,
se la eleva a categoría de causa jurídica generadora del daño. De ese modo, se
puede decir que una causa es una condición, pero calificada como idónea para
generar el detrimento.

Otro tipo de condición es la ocasión, que torna viable o favorece la producción


del resultado dañoso. En nuestro ordenamiento jurídico, por regla, no se
responde por el mero hecho de aportar la ocasión del evento dañoso. Sin
perjuicio de ello, puede haber casos en los cuales la ocasión deviene
jurídicamente relevante para que el ordenamiento jurídico la coloque en
posición de causa. Para ampliar estos conceptos, se recomienda el estudio de
la bibliografía obligatoria.

La doble función de la relación causal en la


responsabilidad por daños: autoría del daño y extensión
del resarcimiento

La relación de causalidad tiene una doble importancia:

1. Determinar la autoría. La relación de causalidad permite determinar, con


rigor científico, cuándo un daño es pasible de ser atribuido
materialmente a la conducta de un sujeto determinado. Esto se conoce
como imputatio facti. Esta operación nos revela la autoría del daño, lo
cual permite determinar quién responderá por el daño causado.
2. Adecuación. Provee, asimismo, los parámetros objetivos para determinar
la extensión del resarcimiento mediante un régimen predeterminado de
imputación de consecuencias (arts. 1726 y 1727 del Código Civil y
Comercial). De tal modo, se determina hasta qué punto debe responder
el autor material por el daño causado.

Causalidad y culpabilidad

Tabla 1: Culpabilidad y Causalidad

Causalidad Culpabilidad
- Se orienta a determinar si las - Tiende a dilucidar si se puede formular un
consecuencias dañosas de un hecho reproche subjetivo en el comportamiento
pueden ser atribuidas materialmente a antijurídico del autor material del hecho.
la conducta de un sujeto, lo cual
determina la autoría del daño. -Se asienta en la noción de previsibilidad,
valorada en concreto desde el punto de
-Se determina previamente al juicio de vista interior del sujeto y atendiendo al
culpabilidad. comportamiento exteriorizado frente al
hecho producido.
-Se asienta en la noción de
previsibilidad, valorada en abstracto, -La previsibilidad agravada es extraña a la
con prescindencia de lo sucedido en el culpabilidad.
caso concreto, ex post facto, y de
acuerdo a lo que sucede conforme el
curso normal y ordinario de las cosas.

-La previsibilidad es objetiva; sin


embargo, puede agravase en ciertos
casos. En efecto, el primer párrafo del
art. 1725 del Código Civil y Comercial
dispone: “Cuanto mayor sea el deber
de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la
valoración de la previsibilidad de las
consecuencias”1.

Fuente: elaboración propia.

Distintas teorías sobre la relación de causalidad. La


teoría de la causalidad adecuada y su recepción por el
Código Civil y Comercial. Articulo 1726
Elegir el criterio que determina cuál es la causa jurídica de un daño muchas
veces constituye una tarea compleja. Gran cantidad de teorías se han
formulado tendientes a dilucidar cuál de los antecedentes materiales es apto
para provocar el resultado dañoso. En concreto, a continuación, se exponen
cuatro teorías que han sido receptadas en el derecho privado.

Tabla 2: Teorías sobre la relación de causalidad

Teoría de la Teoría de la causa Teorías de la condición Teoría de la causalidad


equivalencia de las próxima preponderante y de la adecuada
condiciones condición eficiente
-Atribuida a Stuart -Atribuida a Francis -Estas dos teorías se - Es la teoría de mayor
Mill, quien considera Bacon, busca una encuentran muy ligadas predicamento en la
que la causa es el condición entre todas entre sí. actualidad.
resultado de todas las a fin de elevarla a la
condiciones positivas y categoría de causa.
-La teoría de la condición -Atribuida a Luis von Bar y
negativas que en Considera que es tal
preponderante sostiene desarrollada por von
conjunto contribuyen la condición más
que es causa del daño Kries.
a producir el daño. próxima al resultado
aquella condición que
en orden cronológico.
rompe con el equilibro
-La adecuación de la
-Toda condición que entre los factores
causa está ligada a la idea
contribuye a producir -Ha recibido diversas considerados favorables y
de regularidad, a lo que
el daño tiene igual críticas, ya que, si adversos para su
normalmente
valor. bien es frecuente que producción, influyendo
acostumbra a suceder.
la última condición de modo preponderante
sea la causa, esto no en el resultado.
-Ha sido objeto de
siempre es cierto. -El juicio de probabilidad
justas críticas, porque
es realizado ex post facto
amplía la -La teoría de la causa
y en abstracto.
responsabilidad hasta eficiente no difiere
el infinito; se podría mayormente de la
pensar en cuáles son anterior, considerando la -Atiende a lo que sucede
las causas de las causa a aquella condición conforme al curso normal
causas. que tenga mayor poder y ordinario de las cosas.
intrínseco de causación
del fenómeno. -El juicio de probabilidad
se realiza en abstracto.
-Se les critica a ambas Sin embargo, la misma
teorías la imposibilidad puede ser agravada
de escindir cuando la previsibilidad
materialmente un del agente sea superior
resultado para atribuir a (derogado art. 902 del CC
una condición per se un y actual art. 1722, primer
poder causal decisivo. párrafo, del C.C.C.).
Fuente: elaboración propia.
El Código Civil y Comercial (en adelante C.C.C.) sigue los criterios más
consolidados sobre el principio de la causalidad adecuada y la extensión y
simplificación de la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y mediatas.

Reza el art. 1726: "Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas
que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño.
Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles”2.

Y el art. 17273:

Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que


acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las
cosas, se llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las
consecuencias que resultan solamente de la conexión de un
hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias
"mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse
se llaman "consecuencias casuales"4.

En síntesis: en materia de relación causal, el Código Civil y Comercial adopta


como principio general la teoría de la causalidad adecuada (art. 1726), que se
funda en un parámetro objetivo de comparación: hay que establecer, en cada
caso, si era previsible que cierto hecho generara determinado resultado, de
acuerdo a lo que habría previsto un hombre medio en el momento del hecho.

Causas concurrentes. Causalidad conjunta o


común, concurrente o alternativa o disyuntiva
Existe causalidad concurrente cuando varias causas confluyen para producir un
resultado. Son causas conjuntas o comunes cuando ambas son necesarias para
producir el resultado. Por ejemplo, si un peatón cruza en forma distraída por el
medio de la calle, y el automovilista (también distraído) atropella al peatón, es
probable que se determine que ambos han sido causantes del daño al peatón,
es decir que han concurrido en forma conjunta. Sin embargo, podría suceder
que una de las dos causas sea la que produce el resultado, y que la existencia
de una excluyera la de la otra. En el caso, por ejemplo, que un

2
Art. 1726- Ley N° 26.994. Op. cit.
3
Dicen los fundamentos del anteproyecto elaborado por la comisión redactora: “En cuanto a la relación causal
se ha seguido el Art. 1557 del Proyecto de 1992, que ha mantenido la clasificación de las consecuencias que
existía en el Código Civil según la reforma de la ley Nº 17.711. Tanto en el ámbito contractual como
extracontractual es necesario hacer precisiones sobre la causalidad a nivel de autoría, así como en la extensión
del daño resarcible, para lo cual este sistema ha demostrado su eficacia en el derecho argentino” (Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).
4
Art. 1727 – Ley N° 26.994. Op. cit.
paciente muere en un hospital y se intenta determinar la causa de su muerte.
Una de ellas podría ser que el médico anestesista realizó una mala praxis (por
ejemplo, que suministró una dosis excesiva de anestesia), y otra, que en el
nosocomio adquirió una infección intrahospitalaria. Si bien ambas causas
concurren, quizás una sola es la causante de la muerte del paciente, excluyendo
la relevancia causal de la otra.

Las llamadas presunciones de causalidad. Análisis

La prueba de la relación de causalidad adecuada pesa sobre quien pretende la


reparación del daño, conforme el art. 1736 del C.C.C. Esta es una derivación
lógica de los principios que rigen la carga de la prueba en materia procesal y
que indica que quien alega la existencia de un derecho tiene a cargo la
demostración de los extremos de su pretensión.

Pese a que ciertos autores consideran que, en materia de responsabilidad


objetiva derivada de las intervenciones de cosas y de ciertas actividades
(arts. 1757, 1758 y 1759 C.C.C.), la ley presume la relación de causalidad, aquí la
opinión que se sostiene es que esto no es así. Por el contrario, el actor debe
siempre probar la conexión causal entre un determinado hecho y el resultado.
La causalidad no se presume, lo que puede presumirse es el carácter adecuado
de la condición.

En el nuevo Código Civil y Comercial la prueba de los factores de atribución, de


las eximentes y de la relación de causalidad, salvo las excepciones, incumbe a
quien alega (arts. 1734, 1736), receptándose las cargas probatorias dinámicas
(art. 17345. También la prueba del daño incumbe a quien lo alega, salvo
presunción o que sea presumida (art. 1744).

Sin embargo, la introducción al sistema normativo de la responsabilidad


anónima y colectiva (arts.1761, 1761 y 1762) puede generar alguna cuestión
controvertida sobre la presunción de la autoría, o la presunción de la relación
de causalidad entre el daño y los sujetos del grupo que actúan como agentes
del daño.

Ampliaremos más adelante, al tratar la prueba en la relación de causalidad.

La causación y la no evitación del daño

En virtud del principio de no dañar a otro existe una obligación genérica de no


causar daños a terceros en su persona o en sus cosas (art. 1716 del C.C.C.). Sin
perjuicio de ello, habrá situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico no
solo espera la no causación del daño, sino que pone en cabeza de ciertas
personas físicas o jurídicas la obligación de evitar el daño, pudiendo generarse
responsabilidad en caso de que el agente no evitase el daño. Por ejemplo, en
cuestiones ambientales, reviste gran importancia la prevención del mismo, y
es un ámbito en el cual pueden prosperar normas que obliguen a
determinadas personas a tomar medidas para evitar la causación del daño, y
la responsabilidad civil subsidiaria en caso de no cumplimiento.
Esta obligación de prevención, conforme se vio en la unidad 1, en el Código
Civil y Comercial está expresamente prevista como el deber de prevención. En
efecto, la Sección 2º dedica cuatro artículos a la función preventiva (arts.
1710,1711, 1712 y 1713) Se establece el deber general de prevenir el daño
(art.1710), se regulan la acción preventiva (art. 1711), la legitimación (art. 1712)
y el alcance de la sentencia preventiva (art. 1713).

Establece el art. 1710

Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en


cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no
justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas
evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero
sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor
de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se
produjo4.

El artículo siguiente dispone que la acción preventiva "procede cuando una


acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su
continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor
de atribución"5. Entre las notas sobresalientes, se destaca que se sienta
específicamente el deber de evitar causar o producir a las personas o a las
cosas un daño no justificado y se consagra el deber general de diligencia de
actuar, es decir, de obrar adoptando las conductas positivas o de acción, tanto
para evitar la producción de un daño probable como para disminuir su magnitud
o impedir su agravamiento. Todo esto sobre la base del principio de buena fe y
de razonabilidad que atienda a las singularidades de cada caso, conforme el art.
1710, correlacionado con la pauta general de valoración de conducta que
establece el art. 1725: "cuanto mayor sea el deber de cobrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias"6, en
congruencia con la directiva de ejercer los derechos de buena fe (arts. 9, 10 y
11 del Título Preliminar, Cap. 3). En definitiva, el deber general de acción u
omisión se centra en evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar el daño actual,
disminuir la magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias del daño que
comenzó a producirse. La magnitud del daño se relaciona con el aspecto
cualitativo (la entidad o medida del perjuicio) y la extensión al tiempo o a su
prolongación, por lo que se advierte que la tutela comprende todas las etapas y
supuestos posibles de evitación de la dañosidad (Galdós, 2012).

La recepción de la teoría de la
causalidad adecuada en el Código Civil y
Comercial
La doctrina y jurisprudencia de nuestro país expresan que la teoría que mejor se
adaptaba al Código Civil derogado era la teoría de la causalidad adecuada,
inspirado en esta materia en el Código de Prusia de 1794.

Tal como se vio, el C.C.C. recepta expresamente esta teoría.

Así lo dispone el art. 1726. "Relación causal. Son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles"7.

Conforme lo expuesto, el nuevo Código recepta la teoría de la causalidad


adecuada a los fines de este presupuesto. De lo cual deriva que en el nuevo
Código –en materia de responsabilidad civil- se pueden observar los siguientes
supuestos:

a) Responsabilidad por el hecho propio o responsabilidad directa. En estos


casos, las connotaciones son similares a las que rigen el derecho penal,
ya que se observa la conexión establecida entre la acción del agente y el
daño (art. 1749 del C.C.C.). Por ejemplo, quien, con un golpe de puño,
causa un daño a la víctima. En este caso, la relación de causalidad es
muy simple y vincula directamente al agente con el daño.
b) Responsabilidades reflejas. La responsabilidad por el hecho de terceros
es el caso establecido en la Sección 6ª "Responsabilidad por el hecho de
terceros" (arts. 1753 a 1756 del C.C.C.). Se engloban las hipótesis de
responsabilidad civil por el hecho de otros: por el actuar de
subordinados, hijos, delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental, tutelados, curados y personas internadas. Para la
responsabilidad refleja, se utiliza de ejemplo la responsabilidad de los
padres por los daños causados por sus hijos menores de edad (art.1754
del C.C.C.); se considera que ellos son los autores mediatos del daño
causado por los últimos. En consecuencia, se considera que la causa
inmediata es la acción del menor, mientras que la causa mediata es la
negligencia en la vigilancia por parte de los progenitores. El juicio de
relación de causalidad opera del siguiente modo: en primer lugar, se
debe determinar si efectivamente fue el menor quien causó el daño; una
vez determinado este extremo, la relación de causalidad adecuada entre la
acción u omisión culpable de los padres y el acto ilícito cometido por el menor
es presumida, salvo que se pruebe lo contrario.

c) Responsabilidad objetiva por el hecho de un tercero. En estos casos (v.


g., responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, art.
1753 C.C.C.), la relación de causalidad debe ser indagada en relación a la
acción del dependiente y el daño. Si se acredita la misma, esta se
traslada directamente al principal. Este último no es un autor mediato,
sino un garante de la actuación del dependiente.

d) Responsabilidad por daños derivados de la intervención de cosas y de


ciertas actividades. En estos supuestos la ley dispone que responden
frente a la víctima del daño tanto el guardián como el dueño de la cosa
(art. 1758 C.C.C.). Lo que primero debe cuestionarse es si el daño fue
provocado por el riesgo o vicio de la cosa (art.1757). Si se comprueba
ese hecho, la ley presume la relación de causalidad entre el daño y el
riesgo creado por el dueño o el guardián de la cosa. La única forma en
que pueden liberarse estos últimos es por la acreditación de la ruptura
del nexo causal, tal como se verá más adelante cuando se estudien las
eximentes.

e) responsabilidad colectiva y anónima. Conforme enseñan Tanzi, Silvia y


Casazza (2015) el nuevo Código establece una sección específica –la
octava- con tres artículos destinados a regular estos supuestos. El
primero de ellos –art.1760- resuelve el supuesto de las cosas caídas o
arrojadas de un edificio. La norma responsabiliza solidariamente a los
dueños y ocupantes de la parte de donde cayó o fue arrojada la cosa y
solo se libera quien demuestre que no participó en la producción del
daño. Las autoras señaladas indican que “ello significa el establecimiento
de una presunción en favor de la víctima que ha sufrido el daño por la
caída de una cosa desde un edificio, que los autores son los ocupantes
y que los dueños deben responder de manera solidaria con aquellos. Esa
presunción se extingue si el determinado autor prueba que no participó
en la producción del daño” (Tanzi, y Casazza, 2015).

El segundo de los artículos (art. 1761) norma un claro supuesto: el daño


es cometido por un autor anónimo que pertenece a un grupo
identificado. El grupo está identificado, pero no el sujeto. En este caso
responden solidariamente todos los integrantes, lo cual es razonable en
tanto no está identificado el agente. Pero regula una excepción, para
quien demuestre que no ha contribuido a la producción del daño. Se
trata de una responsabilidad instituida a favor de la víctima sobre la
base de una relación causal que solo permite llegar al grupo de autores
probables, pero no admite llegar al autor concreto. La responsabilidad es
objetiva y se exime de responder quien demuestre que no contribuyó en
la producción del daño. Obviamente, si el autor es identificable, solo
este responderá, en tanto ya no hay anonimato que justifique
responsabilizar al grupo (Tanzi y Casazza, 2015).

Finalmente, se incorpora en el art.1762 un supuesto trabajado en la


doctrina por Matilde Zavala de González y es el del grupo que realiza
una actividad peligrosa (Tanzi y Casazza 2015). Claro ejemplo de ello es
la barra brava del fútbol. En este caso, la responsabilidad también es
solidaria de todos los integrantes y solo se libera quien demuestra que
no integraba el grupo. El presupuesto fáctico de la norma es la
realización de una actividad riesgosa por parte de un grupo de personas.
La causalidad que presupone la norma es la actuación conjunta o en
común del grupo. Es decir, el daño debe derivar de una actividad
peligrosa desarrollada en conjunto. La responsabilidad de todos los
miembros del grupo es solidaria y solo se eximirá quien demuestre que
no integraba el grupo. Así, sería imposible considerar causante del
perjuicio, por falta de autoría, a quien pruebe que no se encontró
vinculado de manera relevante a las circunstancias de tiempo y espacio
en las que se produjo el resultado dañoso.

En estos tres casos de la relación de causalidad, tratándose de una


responsabilidad grupal, existe una presunción de causalidad a nivel de
autoría, por lo que se tendrían que probar, para la eximición total o
parcial, algunas de las causales de eximición descriptas en los arts. 1729,
o 1730, o 1731 del C.C.C. Al estar frente a una presunción de causalidad
a nivel de autoría, encuadraría en el art. 1736 del C.C.C., que exime de la
carga probatoria en caso de que la "ley la impute o la presuma"
(Messina de Estrella Gutiérrez, 2015, p. 66).

Clasificación de las consecuencias

Nuestro Código Civil y Comercial –en forma similar al Código derogado- clasifica
las consecuencias de los hechos en inmediatas, mediatas y causales.

Dice el art. 1727.

Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que


acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las
cosas se llaman, en este Código, "consecuencias inmediatas". Las
consecuencias que resultan solamente de la conexión de un
hecho con un acontecimiento distinto se llaman consecuencias
"mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse
se llaman "consecuencias casuales".8

La clasificación mencionada tiene gran relevancia teórica y práctica, tal como se


verá a continuación, ya que, de acuerdo a las mismas, los jueces podrán
ponderar objetivamente si una conducta ha tenido aptitud para generar un
determinado resultado dañoso.

Consecuencias inmediatas

Son consecuencias inmediatas aquellas que acostumbran suceder según el curso


normal y ordinario de las cosas (art. 1727 del CC). La previsibilidad está implícita
en ellas, ya que existe un principio de regularidad del cual surge que una
persona se representa necesariamente dicha consecuencia al momento de
desplegar determinada conducta. Por ejemplo, en el caso de una mala praxis
médica, el suministro de excesiva cantidad de anestesia, la causa inmediata es
la muerte de un paciente. Otro ejemplo que dan Pizarro y Vallespinos (2013) es
el de la transfusión de sangre portadora del virus de HIV; la consecuencia
inmediata en tal caso será el contagio del paciente del mencionado virus.

Consecuencias mediatas

Son consecuencias mediatas las que resultan solamente de la conexión de un


hecho con un acontecimiento distinto (art. 1727 del C.C.C.). El vínculo no
es directo en este caso, sino que debe interferir otro hecho que coadyuva a la
generación del resultado dañoso. En el caso de mala praxis médica con contagio
de HIV del paciente, la consecuencia inmediata será el contagio de HIV del
paciente y la consecuencia mediata el contagio –a s u vez- de la esposa del
paciente por vía sexual (suponiendo contacto sexual entre ambos esposos). Se
trata de dos consecuencias diferentes que tienen adecuada relación de
causalidad entre el hecho (transfusión de sangre) y el daño a las víctimas, con
una diferencia causal en las consecuencias: el HIV del esposo es una
consecuencia inmediata de la transfusión, el HIV de la esposa es una
consecuencia mediata. Estas consecuencias son imputables al autor del hecho
cuando las hubiere podido prever o cuando, empleando debida atención,
hubiera podido evitarlas. Dicha previsibilidad debe ser apreciada en abstracto.

Consecuencias casuales

Son consecuencias casuales las consecuencias mediatas que no pueden


preverse (art. 1727 del C.C.C.). Dado que corresponden a hechos que operan de
modo inesperado o sobreviniente en el proceso causal, interrumpen su
desarrollo. Son producidas por un hecho fortuito y, por lo tanto, imprevisibles.
En el caso brindado por Pizarro y Vallespinos (2013), será una consecuencia
casual el suicidio del hijo del paciente infectado con HIV en virtud de la grave
depresión de su padre a causa de la enfermedad.

Dada la imposibilidad de preverlas, normalmente no son imputables al autor,


salvo cuando el mismo las hubiera previsto de manera concreta, en función de
las circunstancias del caso, y las hubiera tenido en miras al actuar (art. 1727 del
C.C.C. y 905 del derogado Código).
Consecuencias remotas

Son consecuencias remotas las consecuencias casuales que se hallan tan


alejadas del hecho que en ningún caso son imputables, decía el art. 906 del
Código derogado.

El actual Código no establece este tipo de consecuencias.

Consecuencias indemnizables en la
responsabilidad extracontractual
Tal como se comentó en las unidades anteriores, en el C.C.C. se unificó la
extensión del resarcimiento. En virtud del art. 1726 se declaran resarcibles las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es aplicable
tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del
incumplimiento de obligaciones.

Pero debe advertirse que cuando se trate de responsabilidad contractual, para


los “contratos celebrados de manera paritaria –lo que excluye a los contratos
de consumo” (Picasso, 2015) - la ley se aparta de ese principio general y
establece un parámetro distinto: el deudor incumplidor responde por las
consecuencias que las partes (y no un hombre medio) previeron o pudieron
haber previsto al momento de su celebración (y no al momento del hecho),
según el art. 1728.

Los fundamentos del anteproyecto aclaran que aquella limitación tampoco se


aplica a los contratos de consumo, lo que es lógico porque, en este último caso,
el esquema de riesgos y beneficios no habrá sido negociado por las partes, sino
que, por lo general, habrá sido impuesto al consumidor mediante condiciones
negociables predispuestas por el proveedor.

Al respecto, dicen los fundamentos del anteproyecto:

En un sistema que unifica la responsabilidad contractual y


extracontractual es necesario regular claramente la
previsibilidad en materia contractual. Esta regla, con distintas
variantes, es la que se admite mayoritariamente. Ha comenzado
con un texto de Paulo (19.I.21, 3) que limitaba el resarcimiento
obligacional, siguiendo por un enorme caudal de reglas
casuísticas del Medioevo hasta llegar a la obra de Molineo, que
estableció una fórmula única para decir que hay un límite en la
responsabilidad obligacional derivado justamente de la
obligación preexistente. El Código Civil francés (artículo 1150),
dispone que "el deudor responde por los daños que ha previsto
o podido prever al celebrarse el contrato”. En el derecho
anglosajón la regla surge con el precedente “Hadley vs.
Baxendale”, que toma en cuenta lo que ha sido previsible al
momento de contratar. Una regla similar es receptada en
diversos textos internacionales como la Convención sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías. En la doctrina
internacional puede señalarse que los Principios de Unidroit
disponen: “Artículo 4.4.- (Previsibilidad del daño): La parte
incumplidora es responsable solamente del daño previsto o que
razonablemente podría haber previsto al momento de la
celebración del contrato como consecuencia probable de su
incumplimiento”. En la legislación argentina la norma de
resarcibilidad de las consecuencias inmediatas y necesarias está
emparentada con esta antigua regla, ya que Vélez la fundaba en
Pothier, citado en la nota al artículo 521. El texto proyectado
tiene las siguientes características: a) su ámbito de aplicación
son los contratos, a diferencia de la redacción original del Código
Civil, que la establecía “para los daños e intereses de las
obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero” (Título
III, artículo 520). Ello generó litigios sobre el grado de extensión
de esta limitación, que ahora es restringido solo a los contratos.
b) Esta es una regla que se aplica cuando las partes negocian el
precio y, para fijarlo, necesitan conocer los riesgos que asumen;
cuanto mayor información y seguridad exista en ese momento,
menor será el precio, con claro beneficio para el conjunto de la
sociedad. c) Se hace excepción al caso en que exista dolo, como
es tradición. d) No se aplica a los contratos de consumo.
(Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).
Consecuencias indemnizables en la responsabilidad por
incumplimiento obligacional. Régimen legal: la
previsibilidad contractual. Exclusión en relaciones de
consumo
Conforme a lo analizado al inicio de esta unidad, para ingresar al estudio de las
consecuencias del incumplimiento de la obligación por parte del deudor,
repasamos la idea de mora del deudor (arts. 886 a 888 del C.C.C.) y el
incumplimiento absoluto de las obligaciones mediante los modos extintivos.
Ahora se abordará la responsabilidad por daños regulada a partir de los arts.
1708 y siguientes del C.C.C.

Se puede decir que el art. 1726 del C.C.C. declara resarcibles las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es aplicable tanto a la
responsabilidad extracontractual como a la derivada del incumplimiento de
obligaciones.

De acuerdo con lo visto en materia de relación causal, esto significa que el


Código Civil y Comercial adopta como principio general la teoría de la causalidad
adecuada (art. 1726 del C.C.C.), que se funda en un parámetro objetivo de
comparación. Tal como enseña Picasso (2015), referenciado supra, para el caso
de contratos celebrados de manera paritaria el deudor incumplidor
responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber
previsto al momento de su celebración.

Distinción entre el valor de la prestación y los


mayores daños

Conforme a lo desarrollado hasta ahora, el incumplimiento de una obligación


no solo da lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el
derecho del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido, conforme el art.
730 del C.C.C. Son dos supuestos diferenciables con presupuestos distintos.
Para lograr la ejecución forzada, basta al acreedor con alegar el incumplimiento,
sin que nada tengan que ver los elementos o presupuestos de la
responsabilidad civil (existencia de un daño, relación de causalidad, factor de
atribución y antijuridicidad). Conforme el art. 894 del C.C.C., la prueba del
pago está a cargo de quien lo invoca, que, generalmente y por regla, es el
deudor, salvo en el supuesto de las obligaciones de no hacer, cuestiones ya
analizadas en la materia obligaciones.

En lo que en responsabilidad civil interesa, la reparación del daño causado por


el incumplimiento también forma parte de las opciones del acreedor. En ese
sentido, la cuestión es debatida cuando la prestación se ha vuelto de imposible
cumplimiento por una causa imputable al deudor. En ese caso, el obligado debe
una suma de dinero equivalente al valor de la prestación más la reparación de
las restantes consecuencias dañosas –o "mayores daños"- derivadas del
incumplimiento. En este sentido enseña Picasso que:
A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad
extracontractual, el incumplimiento de una obligación no solo
da lugar a la reparación del daño causado, sino que también
genera el derecho del acreedor a exigir la ejecución forzada
de lo debido (art. 730). Es claro que se trata de remedios
diferentes, cada uno de los cuales tiene sus presupuestos
propios: para lograr la ejecución forzada, basta al acreedor
con alegar el incumplimiento, sin necesidad de probar la
concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, y
en particular la existencia de un daño. En ese caso, es
aplicable el art. 894, que pone la prueba del pago a cargo de
quien lo invoca (por regla general, el deudor), salvo en el
supuesto de las obligaciones de no hacer.

La cuestión es más compleja —y debatida- cuando la


prestación se ha vuelto de imposible cumplimiento por una
causa imputable al deudor. En ese caso -previsto por el art.
955-, el obligado debe una suma de dinero equivalente al
valor de la prestación (aestimatio rei) más la reparación de
las restantes consecuencias dañosas —o "mayores daños"-
derivadas del incumplimiento (id quod interest). Sin embargo,
la doctrina se encuentra dividida acerca de la naturaleza
jurídica de esos conceptos; mientras que algunos entienden
que en ese caso tanto el valor de la prestación como los
mayores daños forman una única suma que tiene el carácter
de indemnización (tesis de la unidad), otros entienden que el
valor de la prestación no es un daño, sino un sucedáneo de
la obligación original, que subsiste pero con una modificación
en su objeto (que se traslada entonces a la aestimatio rei),
con lo cual el pago del mencionado valor se regiría por las
reglas del cumplimiento forzado, y no de la responsabilidad
(tesis de la autonomía). En cambio —siempre de acuerdo a
esta última postura-, la obligación de resarcir los mayores
daños nace a partir del incumplimiento, y requiere para su
configuración de la reunión de todos los elementos de la
responsabilidad civil, entre los que se encuentra,
naturalmente, la prueba del daño (23).

En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo


código se mencionan estas posturas y se señala que se ha
tratado de dar una solución práctica al problema, mediante la
distinción de la problemática del incumplimiento y su
ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y los
contratos, y los aspectos que atañen a la responsabilidad por
daños. También se lee en los fundamentos que es preciso
diferenciar al valor de la prestación originalmente pactada de
los otros perjuicios que sufre el acreedor.

En consonancia con estos postulados —y pese a la


subsistencia de algunas normas con una redacción confusa
(como los arts. 730 inc. "c" y 955)-, la distinción entre el valor
de la prestación y los mayores daños sufridos por el acreedor
aparece expresamente en el texto del flamante código. Así, el
art. 781, para el caso de imposibilidad de cumplimiento de la
obligación alternativa regular, prevé que el deudor debe
entregar el valor de la prestación; el art. 838 establece que si
el cumplimiento de la obligación solidaria se hace imposible
por causas atribuibles a un codeudor, "los demás responden
por el equivalente de la prestación debida y por los daños y
perjuicios"; el art. 1114, que regula la imposibilidad de
restituir en los casos de resolución o rescisión del contrato,
establece que si ella es imputable al deudor, este debe el
valor de mercado de la prestación; el art. 1420 dice que si la
restitución de los títulos valores por el banco resulta de
cumplimiento imposible, aquel "debe cancelar la obligación
con el pago de una suma de dinero equivalente al valor de los
títulos al momento en que debe hacerse la devolución"; el
art. 1653 faculta al donatario a liberarse del cumplimiento de
los cargos "restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es
imposible"; y, finalmente, el art. 1747 dispone que "el
resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño
compensatorio, o al valor de la prestación...", con lo que
diferencia expresamente ambos conceptos.

En el Código Civil y Comercial existe, entonces, un régimen


diferenciado para el reclamo del valor de la prestación, o
aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento
forzado), y el de los mayores daños sufridos al margen de
aquel (id quod interest). Por consiguiente, la acción para
reclamar el valor de la prestación prescribe —al igual que la
pretensión de cumplimiento forzado específico- en el plazo
genérico de cinco años del art. 2560, mientras que la dirigida
a la indemnización de los mayores daños se rige por el art.
2561, y prescribe, por ende, a los tres años. Por otra parte, no
es necesario probar haber sufrido un perjuicio para pedir el
valor de la prestación, pero sí cuando el reclamo recae sobre
daños adicionales, como el lucro cesante, el daño emergente
o el daño extrapatrimonial (art. 1744). Asimismo, la facultad
para morigerar la indemnización, que el art. 1742 otorga a los
jueces, únicamente puede ejercerse respecto de los mayores
daños, mas no del valor de la prestación (pues ello importaría
alterar la economía del contrato). También es importante
señalar que, mientras que la obligación de resarcir los daños
derivados del incumplimiento es solidaria —o concurrente,
según los casos- (art. 1751), la de pagar la aestimatio rei es
simplemente mancomunada, salvo que se haya pactado la
solidaridad (art. 828). Finalmente, en caso de resolución
contractual por incumplimiento, el deudor incumplidor debe
reparar los daños sufridos por el acreedor (art. 1082), pero
no debe el valor de la prestación, dado que la obligación de
cumplirla se ha extinguido por efecto de la resolución (arts.
1079 y 1080)” (Picasso 2015).

El nuevo texto legal distingue entre el valor de la prestación y los “mayores


daños” sufridos por el acreedor, pues, por ejemplo, el art. 1747 del C.C.C.
dispone que "el resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño
compensatorio, o al valor de la prestación"9, con lo que diferencia
expresamente ambos conceptos. En el Código Civil y Comercial existe un
tégimen diferenciado para el reclamo del valor de la prestación, que se rige por
las normas del cumplimiento forzado y el de los mayores daños sufridos. No es
necesario probar haber sufrido un perjuicio para pedir el valor de la prestación,
pero sí cuando el reclamo recae sobre daños adicionales, como el lucro cesante,
el daño emergente o el daño extrapatrimonial, conforme el texto del art. 1744
del C.C.C.

Cuestión procesal: i) prueba de la adecuación


causal. ii) facultades judiciales
El C.C.C. aclara, sobre la cuestión de la imposición de la carga de la prueba de la
relación de causalidad, como así también de sus eximentes, que corresponde a
quien los alega, excepto que la ley los impute o los presuma (art. 1736). En
todos los casos, deberá acreditar la victima la relación de causalidad entre el
agente y el daño, salvo que la misma esté presumida. Así, por ejemplo,
tratándose de una responsabilidad grupal, existe una presunción de causalidad
a nivel de autoría, por lo que se tendría que probar, para eximirse total o
parcialmente, algunas de las causales de eximición descriptas en los arts. 1729,
o 1730, o 1731 C.C.C. Según el criterio de Messina de Estrella Gutiérrez (2015),
nos encontramos frente a una presunción de causalidad a nivel de autoría; ella
encuadraría en el art. 1736 del C.C.C., que exime de la carga probatoria en caso
que la ley la impute o la presuma.

La otra cara de la moneda la constituye la prueba de la eximente tendiente a la


ruptura del nexo de causalidad, que, conforme la norma citada, es carga
procesal del agente o dañador acreditarla.

En síntesis: la norma pone en cabeza del actor la prueba de la relación de


causalidad y en cabeza del demandado la ruptura del vínculo causal, salvo que
la ley se los impute o presuma.

Sin perjuicio de lo expuesto, el art. 1736 debe ser interpretado a la luz del art.
1735, que establece una atribución a favor de los jueces, quienes pueden
efectuar una modificación en las reglas de la carga de la prueba.

Al respecto, dice el artículo 1735:

No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la


culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando
cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el
juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a
las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los
litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que
hagan a su defensa.
En relación a la inclusión de estas normas en el Código Civil y
Comercial, en los fundamentos del Anteproyecto se dice que

En el Proyecto de 1998 se incluyen normas relativas a la carga de


la prueba en materia de responsabilidad, lo que ha sido recibido
positivamente por la doctrina, ya que disminuye la litigiosidad y
confiere seguridad en este tema. Este tipo de normas no es
procesal, sino que son directivas sustantivas dirigidas al juez a fin
del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas
sobre el tema a decidir. En tales casos, se establece cómo debe
distribuir ese riesgo probatorio y a quién adjudicarlo. En tales
condiciones, la prueba es una carga cuyo incumplimiento acarrea
la pérdida de un beneficio, que en este caso significa que el
hecho no está probado y el juez debe decidir en consonancia. En
materia de factores de atribución de la responsabilidad y las
eximentes, la carga de probar le incumbe a quien los alega,
conforme a lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia y
la doctrina, siendo la solución del Proyecto de 1998 (artículo
1619). Esta regla puede resultar rígida en algunos casos en los
que existen dificultades en el acceso a los medios de prueba o en
la presentación de la misma, y es por eso que se habilita una
corrección para mitigar estos efectos. En particular, con relación
a la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, el juez puede ponderar cuál de las partes se halla en
mejor situación para aportarla. Existe entonces una regla general
legal que adjudica la carga probatoria a quien invoca el factor de
atribución o la eximente. (Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).

Claramente, la norma y los fundamentos aportados por la comisión redactora


aluden al factor de atribución; la pregunta es si esta facultad judicial puede
aplicarse también para la relación de causalidad.

Al respecto, dice la doctrina:

Puede suceder que lo imposible de probar sean las características


concretas del origen causal. Sin embargo, el art. 1735 solo se
refiere a una acreditación sobre culpa o, a la inversa, a propósito
de haber actuado con la diligencia debida; pero también debiera
aplicarse, prioritariamente, a la prueba sobre la relación causal,
en tanto asunto previo a la indagación de cualquier factor de
atribución, subjetivo u objetivo. El art. 1735 se inserta a
continuación del 1734, que regula la prueba sobre factores de
atribución y las eximentes, y pretende correlacionarse
únicamente con esta disposición (“No obstante…”). No obstante,
insistimos, también la demostración causal (art. 1736) puede, y
con frecuencia debe, subordinarse a cargas dinámicas, pues
constituye inexorable antecedente de la culpa u otros factores
para atribuir responsabilidad. En su virtud, no compartimos el
criterio interpretativo de que el Código acota la aplicación de
cargas dinámicas solo a la prueba del factor de atribución.
Aunque esa haya sido la intención legislativa, la causalidad no
queda fuera del dinamismo probatorio; máxime en tantas
hipótesis donde es idéntica la prueba tendiente a evidenciar que
alguien fue autor de un daño y culpable y, por eso, la
acreditación de culpabilidad con frecuencia absorbe una
conclusión afirmativa sobre causalidad. (Zavala de González &
González Zavala, 2015, p. 341).

Eximentes en materia de relación de


causalidad. La interrupción del nexo
causal

Remisión
Conforme el análisis realizado, el daño, cuya reparación se pretende, debe
estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las
cuales se atribuye su producción. Es necesaria la existencia de ese nexo de
causalidad, pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño
causado por otro o por la cosa de otro; la "conexión causal" apunta al enlace
material entre un hecho antecedente y un hecho consecuente, la falta de ese
nexo puede provenir de la conducta de la propia víctima, de terceros, o bien
del caso fortuito. En este entendimiento aparecen las llamadas eximentes de
responsabilidad civil, que pueden identificarse como aquellas circunstancias
que operan enervando la relación de causalidad y que pueden aminorar o
eximir la responsabilidad por daño al sindicado como responsable.

El C.C.C. regula las tres eximentes en la relación de causalidad.


El hecho del damnificado es regulado en el art. 1729, que establece que

La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia


del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto
que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa,
de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.11

También se regula, en el art 1730, el caso fortuito o fuerza mayor, estableciendo


que:

11
Art. 1729 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser
previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso
fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en
contrario. Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza
mayor” como sinónimos.12

El Código también se encarga de regular la imposibilidad de cumplimiento, que es un


casus en materia contractual (art. 1733 del C.C.C.).

También regula, en el art. 1731, el hecho de un tercero, diciendo que “Para eximir de
responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe
responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”13. Las normas descriptas serán
analizadas en detalle y comparativamente con el Código de Vélez en la unidad 8.

Factor de atribución
LECTURA 7
El factor de atribución

Definición e importancia
El factor de atribución constituye el elemento valorativo (axiológico) en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone
la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional, o de un hecho ilícito stricto sensu, a una
determinada persona (Pizarro y Vallespinos, 2014).

Clasificación
Los factores de atribución pueden ser clasificados en subjetivos u objetivos. Entre los primeros están la culpa y
el dolo, mientras que los más relevantes de la segunda categoría son el riesgo creado, la garantía, el deber
calificado de seguridad y la equidad.

Evolución histórica

Se remite a lo analizado más abajo respecto de la evolución de los factores de atribución subjetivos y
objetivos.

Coexistencia de factores subjetivos y objetivos de atribución. La cuestión en el


Código Civil y Comercial
En del actual esquema de responsabilidad civil se discute acerca del rol de la responsabilidad subjetiva y del
lugar que le corresponde.

Una primera posición sostiene que la culpa es la regla en la responsabilidad civil, sin perjuicio que pueda
coexistir con otros factores de atribución objetivos. En tal concepción, la culpa sería una especie de piedra de
toque y sería aplicable residualmente a todo supuesto de responsabilidad civil, al que no le corresponda otro
factor subjetivo u objetivo. Lo expresado llevaría a limitar los alcances de la responsabilidad objetiva,
reduciendo la extensión y los límites del resarcimiento.

Otra doctrina, que se comparte ampliamente, considera que de ningún modo nos encontramos ante la
presencia de una responsabilidad subsidiaria, sino que, por el contrario, los factores objetivos de atribución
poseen igual jerarquía que la culpa, coexistiendo con similar amplitud.

En tan sentido, una interpretación amplia y flexible de las normas que consagran responsabilidades objetivas,
que permita amparar a la víctima mediante soluciones equitativas y justas, permitirá brindar a los juzgadores la
normativa adecuada que sea dable a otorgar interpretaciones extensivas.

En el Código Civil y Comercial (en adelante C.C.C.) los factores de atribución son dos: subjetivos y objetivos (art.
1721), tal como establecía la norma derogada.

En relación a los subjetivos, los enumera diciendo que son la culpa y el dolo, y luego explica:

La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias
de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o
profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos.1

El artículo alude a la “diligencia” debida o exigible en singular, siguiendo la observación crítica que efectuaba la
doctrina a la fórmula de Vélez Sarsfield en el art. 512 y, especialmente, en su nota, pues allí se aludía a
“diligencias”. También incluye las conductas que pueden considerarse culposas: la imprudencia, la negligencia
y la impericia en el arte o profesión.

Según la nueva norma, el dolo comprende "la producción de un daño de manera intencional" (dolo
obligacional) o "con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos"2.

En relación al factor objetivo se lo define en el art. 1722, donde se establece el supuesto de aplicación de
factores objetivos para la responsabilidad contractual en el caso que el deudor haya comprometido un
resultado (art.1723). “Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la
causa ajena, excepto disposición legal en contrario”3; “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias
de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado
determinado, su responsabilidad es objetiva”4.

En efecto, si bien el C.C.C. no enumera los factores objetivos, como sí lo hace para los subjetivos, el
legislador tipifica la responsabilidad objetiva extracontractual en el citado art. 1722. La responsabilidad
obligacional es objetiva, como dispone el citado art. 1723, en sentido concordante con el profesional liberal
que comprometió un resultado (art. 1768).

Conforme el C.C.C., los factores objetivos –y los numerosos supuestos fácticos que abarcan- quedan
comprendidos en la ley en una fórmula amplia, por lo que la culpa, residualmente, es el factor último de
atribución y opera solo en caso de ausencia de norma expresa y si no rige la analogía por la existencia de
laguna normativa. Es decir que ambos factores tienen la misma jerarquía y la culpa reviste el carácter de
norma implícita solo en caso de silencio y de laguna acerca del factor de atribución. Ese es el sentido de la
frase: "En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa"5.
En efecto, el art. 1721 refiere que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos
y subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.

En los fundamentos del Anteproyecto, elaborado por la comisión redactora, se expresa que no hay relación de
jerarquía entre los factores objetivos y subjetivos. En efecto, existe paridad desde el punto de vista cualitativo
entre los diversos criterios de imputación. Además, en los fundamentos del Proyecto, se agrega que los
factores objetivos son mencionados en primer lugar por ser mayoritarios en cantidad. Con estos contenidos,
parece que el Código ha suprimido la regla y la excepción en la materia. Los factores objetivos surgen de la ley
con amplitud, vale decir, no son específicos y restrictivos. Según alguna doctrina: todo es responsabilidad
objetiva salvo cuando haya una laguna que resulte imposible de suplir, en cuyo caso surge la culpa de manera
residual, que no es lo mismo que esta venga a ser la norma de cierre del sistema (Gesualdi, 2015)

La cuestión procesal. i) Prueba del factorde atribución. ii) Facultades


judiciales

Respecto de la prueba del factor de atribución, dice el art. 1734: “Prueba de los factores de atribución y de las
eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega”6.

Conforme el texto de la norma, la prueba del factor de atribución se encuentra a cargo de la víctima, y el demandado
deberá probar la eximente, es decir, la ruptura del nexo causal.

Sin perjuicio de lo expuesto, el art. 1734 debe ser interpretado a la luz del art. 1735, que, como ya se ha dicho,
establece una atribución a favor de los jueces, quienes pueden efectuar una modificación en las reglas de la
carga de la prueba.

Derecho comparado

Se remite a las consideraciones específicas del derecho comparado respecto de los factores subjetivos y
objetivos de atribución.

Factores subjetivos de atribución

Definición
En el Código Civil derogado, los factores de atribución subjetivos son el dolo (art. 521, 1067, 1072 y concs.) y la
culpa (art. 512, 1067, 1109 y concs.). Ambos suponen que el agente sea autor material del ilícito
extracontractual (aquiliano) o del incumplimiento obligacional, y la causa inteligente y libre de ese
comportamiento.

Como establecimos supra, en el C.C.C., también los factores de atribución son subjetivos u objetivos (art.
1721); siendo los subjetivos la culpa y el dolo (art. 1724).

Dice el art. 1724:

La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias
de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o
profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos.7

Como ya se ha dicho, el artículo alude a la diligencia debida o exigible, en singular, siguiendo la observación de
la doctrina a la fórmula de Vélez Sarsfield.

Jorge Mario Galdós (2012) elabora una enunciación no taxativa, pero sí ilustrativa de aplicación de los factores
de atribución.

Respecto al factor subjetivo, enumera los siguientes supuestos:

1. En caso de encubrimiento (art. 1752).


2. En la responsabilidad en el ejercicio de las profesiones
liberales, incluidas las prestadas con cosas, salvo si se comprometió
un resultado (art. 1768).
3. En los supuestos de intromisión en la vida
privada (art. 1770). (Galdós, 2012).

Jorge Galdós (2012) trabaja también la responsabilidad subjetiva agravada; el dolo o culpa grave opera en la
acusación calumniosa tal como puede verse en art. 1771. El franquiciante responde por los defectos de diseño
del sistema que causen daños probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia grave o dolo del
franquiciado conforme regula el art. 1521. En el contrato de donación (art. 1558) el donante solo responde por
los vicios ocultos de la cosa donada si hubo dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los
daños ocasionados.

Otros supuestos en los que rige la responsabilidad subjetiva, también en enumeración ejemplificativa, que no
pretende ser exhaustiva, son los siguientes:
 En la responsabilidad de los administradores de las
personas jurídicas (art. 160)
 En la responsabilidad solidaria de los fundadores y
administradores de la fundación frente a terceros en la etapa de
gestación (art. 200);
 En caso de infracción de los administradores, y otros
miembros de la persona jurídica, en el pago de los gastos
y de las obligaciones fiscales en la etapa de liquidación
(art. 167);
 En la responsabilidad de los integrantes del consejo de
administración de las fundaciones (art. 211);
 Para el autor del dolo esencial o incidental en la
celebración de actos jurídicos
 (arts. 271, 272, 273, 274, 275);
 Para el autor de los daños en los actos de fuerza o
intimidación en los actos jurídicos (art. 278);
 En caso de simulación
(art. 337);
 Para la responsabilidad de los directivos de las
asociaciones civiles (art. 177);
 En el mandato, en caso de responsabilidad por inexistencia
o exceso en la representación (art. 376) y en la elección
del sustituto (art. 377);
 En la indemnización de daños del codeudor solidario,
salvo dolo (art. 838);
 El tutor por los daños causado al tutelado
(art. 118);
 El tutor frente al tutelado por culpa o dolo en la
administración (art. 129)
 Por la falta de rendición de cuentas (art. 134);

La falta de culpa libera al depositario de la pérdida de la cosa depositada (art. 1364); habilita el resarcimiento
contractual de la parte que, sin culpa, confió en la otra en las tratativas preliminares.
En algún supuesto la culpa solo produce efectos si se le adiciona la buena o la mala fe: por ejemplo, el
poseedor de mala fe que actuó con culpa pierde el derecho a reclamar las mejoras necesarias (art. 1938). A
veces la buena fe excluye la procedencia del daño: el poseedor de buena fe solo responde por la destrucción
total o parcial de la cosa y hasta el provecho subsistente (art. 1936).
Finalmente, y aunque es sobreabundante puntualizarlo, la culpa está presente en materia de actos jurídicos
(por ejemplo arts. 279, 282, 332, 957, 961, 1084, 1086; arts. 2515, 2517 para
las disposiciones testamentarias). (Galdós, 2012, pág. 5).

La voluntariedad del acto como presupuesto de la culpabilidad. La


imputabilidad
Este concepto nos lleva a la necesidad de una imputabilidad de primer grado, es decir, aquella que se asienta
sobre la voluntariedad del acto y que requiere determinar previamente si el agente ha actuado con intención,
discernimiento y libertad (art.260 del C.C.C.). Consecuentemente, carecen de discernimiento y de reproche
subjetivo los supuestos enumerados en el art. 261, que define “acto involuntario” como:
1) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de razón.

2) el acto ilícito de la persona menor de edad que no cumplió 10 años.

3) el acto lícito de la persona menor de edad que no cumplió los 13 años


(como observáramos, este último supuesto difiere del régimen del
Código Civil que exige como mínimo los 14 años de edad cumplidos para
ser responsable directo por actos lícitos, conforme arts. 921 y 1076).

El discernimiento es una aptitud de la inteligencia que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo
injusto, lo conveniente de lo inconveniente de las acciones humanas. Son causas obstativas la inmadurez de la
persona en razón de su edad o de la alteración de las facultades mentales.

Por otra parte, el error o ignorancia de hecho que recae sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito
(art. 265 y subsiguientes) y el error provocado (dolo) no permiten la configuración de la intención del agente,
con lo cual también obstaculizan la imputabilidad de primer grado (art. 271 y ss.). La intención supone la
aptitud para comprender el acto concreto que se realiza.

La fuerza irresistible y el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente en la persona, libertad, honra o
bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos, derivado de amenazas injustas
impiden la libertad de acción del agente y configuran el vicio de violencia (art. 276 y ss.). Aquí se afecta la
libertad, entendida como la facultad de elegir entre distintas alternativas, sin coacciones o intimidaciones.
Una vez que se configura la imputabilidad de primer grado, es dable formular la imputabilidad de segundo
grado, que pone acento en la reprochabilidad de la conducta y que se puede presentar como dolo o culpa.

Supuestos de aplicación de factores subjetivos de atribución en las órbitas


contractual y extracontractual. Efectos de la unificación del régimen
Conforme se tuvo oportunidad de ver en la unidad 1, el Código Civil y Comercial unificó el sistema de
responsabilidad civil, quedando bajo la misma órbita la responsabilidad obligacional (contractual) y la
aquiliana (extracontractual). Sin embargo, existen algunas diferencias. Ello ocurre en el factor de atribución
(Picasso, 2014). Dice el autor citado:

Mientras que el deber general de no dañar liga entre sí a todas las personas (extracontractual), la obligación es
un vínculo específico que constriñe a uno o algunos sujetos a cumplir cierta conducta en relación a otro u
otros, en todos los casos determinados o determinables (contractual). En este último tipo de deberes
calificados, la responsabilidad no deriva entonces de la calidad de dañador, sino de la de deudor de la
obligación. Asimismo, contrariamente a lo que acontece en la esfera extracontractual, donde el factor de
atribución viene ligado a las circunstancias en que el daño fue producido (por el hecho del hombre —con o sin
intención de dañar-, con cosas, por el riesgo o vicio de la cosa, por el hecho de un dependiente, etc.), en el
ámbito contractual aquél depende simplemente del alcance de lo debido en cada caso por el solvens. (Picasso,
2014, p. 154).

Si bien en ambos casos (obligacional y aquiliana) es necesario que exista un factor de atribución para que
nazca el deber de reparar en cabeza del deudor:

A diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana –donde el criterio legal de imputación se relaciona con la
forma en que se configura el hecho dañoso-, en el campo obligacional aquel depende del alcance del deber de
conducta asumido por el obligado (solo conducta diligente o un resultado concreto), y no de la forma en que,
de hecho, se incumple. Por eso dice Castronovo que, en la responsabilidad contractual, la culpa, lejos de ser un
criterio de imputación de responsabilidad, integra per se el incumplimiento que, en cuanto tal, es el
fundamento único y unitario de tal tipo de responsabilidad. No sucede lo mismo en la esfera aquiliana, donde
"lo debido" es, en todos los casos, no dañar, y son las circunstancias que rodean al hecho dañoso (intervención
o no de cosas, características de estas, existencia o no de una relación de dependencia, etc.) las que
determinan el factor de atribución aplicable.
El nuevo código recoge claramente esa particularidad, pues, a fin de establecer el factor de atribución en
materia contractual, consagra el distingo entre las obligaciones de medios y de resultado. En efecto, el artículo
1723 establece claramente: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo
convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva"(Art. 1724 C.C.C.). Por lo demás, dicha clasificación se encuentra implícita en el art. 774, que en
materia de obligaciones de hacer distingue los casos en los cuales se ha prometido realizar cierta actividad con
la diligencia apropiada, independientemente de su éxito, de aquellos otros en los que se debe procurar al
acreedor un resultado concreto (que puede variar en su extensión). También, para distinguir la locación de
obra de la de servicios, se vuelve sobre esa idea, cuando se establece que, en la duda, debe entenderse que
hay un contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente
de su eficacia, y de obra cuando se promete un resultado eficaz (art. 1252). Finalmente, el mismo distingo
reaparece en el art. 1768, que dispone que la responsabilidad del profesional liberal es subjetiva, salvo que se
haya comprometido un resultado concreto.
En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado se aplica el art. 1723, razón por la cual el incumplimiento
—y la consiguiente responsabilidad del deudor- se configuran por su sola falta de obtención. Cuando, en
13
Art. 1725 – Ley N° 26.994. Op. cit.
cambio, el plan prestacional consista en una conducta diligente jugará el art. 1724 y la configuración del
incumplimiento —y de la responsabilidad del obligado- requerirá de la presencia de culpa del solvens. (Picasso,
2014, p. 154).

Dependerá entonces de la obligación asumida por el deudor para aplicar el factor subjetivo (diligencias) u
objetivo (resultado).
Bueno es aclarar que la configuración del factor de atribución en la responsabilidad extracontractual requiere,
en cambio, examinar de qué forma se dañó: si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749), por un acto
involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o viciosa, o por el ejercicio de una actividad
peligrosa (arts. 1757 a 1759); o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada dentro de un
grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art. 1762), por un dependiente que ejecutaba una
tarea para el principal (art. 1753), o por un menor que habita con sus padres (arts. 1754 y 1755).

Dependerá del ilícito realizado por el agente, para determinar la aplicación de un factor subjetivo u objetivo en
la responsabilidad aquiliana, conforme sea la elección que al respecto hizo el legislador. Si, por ejemplo, el
ilícito tiene que ver con responsabilidad directa (art. 1749), como quien propina un golpe de puño a otro,
podrá ser subjetivo8pero si el daño es efectuado mediante la utilización de una cosa riesgosa, como por
ejemplo un automóvil, el factor de atribución será objetivo (arts. 1769 y 1757).

La culpa

Definición. Requisitos
Pasamos ahora al estudio de uno de los factores de atribución subjetivos.

La culpa era considerada el factor de atribución subjetivo más importante, conforme el Código Civil derogado.
Allí se la definía, en el art. 512, como “la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la
obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”9.

Por su parte, el Código Civil y Comercial dispone:

Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de
la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el
lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.10

Se advierte que la definición de culpa es casi reproducida por la nueva norma, pero agrega las conductas que la
configuran, pues dice “Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”.
También se modificó la expresión “diligencias” utilizada por Vélez, pues era equívoca (en cuanto significaría
“trámites”); ahora dice expresamente “diligencia” (cuidado).
En ese sentido, corresponde definir a la culpa como la omisión de la diligencia que exija la naturaleza de la
obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

En consecuencia, corresponde analizar los requisitos para que la misma se configure:

a) La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación.

b) La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un daño.


14
Art. 1725 – Ley N° 26.994. Op. cit.
8
El art. 1749 establece la responsabilidad del agente dañoso que incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción
u omisión antijurídica. En esta norma se engloban a los arts. 1109 y 1074 del Código Civil derogado, que establecían la
responsabilidad civil extracontractual por culpa o negligencia en la acción y omisión, respectivamente, y a los arts. 519 y siguientes,
que enmarcan la responsabilidad civil contractual, siguiendo la línea del nuevo CCC, que unifica casi todas las consecuencias de
ambos regímenes de responsabilidad civil.
9
Art. 512 –Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
10
Art. 1724 - Ley N° 26.994. Op. cit.

Tabla 1: Requisitos de la culpa

La omisión de realizar la conducta que La ausencia de propósito deliberado de


exige la naturaleza de la obligación incumplir o de causar daño
La culpa se puede manifestar como: La ausencia de propósito deliberado de
incumplir o de causar un daño. La buena fe
implica la buena fe del deudor. Esa es la
a) Negligencia (art. 1724 C.C.C.), la cual
principal diferencia que la misma tiene
consiste en no prever lo que es
respecto del dolo. Esto implica, a su vez, que
previsible, o en caso de hacerlo, no
tenga un trato más favorable que los
adoptar la diligencia necesaria para la
supuestos de dolo. Tal como advierte Bueres,
evitación del daño. Es una conducta
“el dolo es la voluntad dirigida a la infracción
omisiva de cierta actividad, que en caso
de la obligación como vínculo objetivo”, por
de realizarla hubiera sido apta para
lo que “no necesita otro requisito para su
evitar el daño.
eficacia jurídica” (s.f.).

b) Imprudencia: implica una conducta


positiva, precipitada o irreflexiva que es
llevada sin prever sus consecuencias.

c) Impericia: consiste en la incapacidad


técnica para la ejecución de una
determinada función, profesión o arte.

Todas ellas pueden estar presentes, en


tanto pueden combinarse entre sí.
Fuente: elaboración propia.

Unidad y pluralidad de culpa: a) culpa civil y penal;


b) culpa contractual y extracontractual
Durante décadas se ha discutido acerca de la culpa, si la misma constituye un concepto unitario o si, por el
contrario, se puede hablar de una culpa penal y una culpa civil; y dentro de esta última, de una culpa
contractual y de otra extracontractual.

La culpa es un concepto unitario que es idéntico en el derecho civil y en el Derecho Penal (Pizarro y
Vallespinos, 2014). Respecto de la culpa contractual o extracontractual, actualmente, no es discutible que
constituya una noción idéntica. Si durante la vigencia del Código Civil derogado esta afirmación se sostenía en
la única definición de culpa, en el art. 512 la actual unificación de los sistemas de responsabilidad civil desecha
15
Art. 1725 – Ley N° 26.994. Op. cit.
cualquier tipo de discusión al respecto, concluyendo que no existe diferencia entre ambas. 11.

Clasificación y graduación de la culpa


En el derecho romano postclásico y justinianeo, la culpa (contractual) estaba estructurada rígidamente a
través de un sistema de clasificación abstracta, dividida en grados, lo cual se denominó la teoría de la
gradación o graduación de la culpa, o teoría de la culpa (Pizarro y Vallespinos, 2014). De tal modo, en Roma,
se distinguía en sus comienzos entre la culpa grave (lata) y la culpa leve.
A su vez, se
observaba en abstracto los cuidados que se esperaban, por ejemplo, de un buen padre de familia, de quien se
cabía esperar no más que una culpaleve.

Los glosadores, más tarde, incorporan la culpa levísima, tomando a un muy buen padre de familia o a un
diligentísimo hombre.

Estas categorías importaban una suerte de cartabón abstracto, que era cotejado con el caso concreto a fin de
juzgar si había existido culpa o no del agente.

Se puede clasificar la culpa, entonces, en las siguientes categorías:

a) La culpa grave implicaba que el agente no había previsto lo que era


previsible para cualquier persona.

b) La culpa leve era el modelo correspondiente a un buen padre de familia o


la que el propio responsable ponía habitualmente en sus asuntos.

c) La culpa levísima tomaba en consideración la conducta que hubiera


seguido, en el caso concreto, un diligentísimo padre de familia.

El sistema de gradación de culpas en abstracto fue seguido por diversos ordenamientos jurídicos, como el
español antiguo, y códigos, como los de Chile, Colombia, Ecuador y Panamá. Los códigos de Alemania, Italia,
Suiza y Uruguay distinguen entre culpa grave y culpa leve. Otros abandonaron dicha clasificación (Francia y
España).

El código de Vélez rechazaba la teoría de la prestación de la culpa en el art. 512 y en su correspondiente


nota. Esa es la opinión mayoritaria de la doctrina argentina. Se remite a lo analizado por Pizarro y Vallespinos
en la bibliografía obligatoria.

Lo mismo ocurre con la actual norma, pues el art. 1724 no recepta tal teoría.

Cabe agregar que el nuevo Código sigue el concepto de culpa del Código de Vélez, prescindiendo de la división
de las culpas. No obstante, se mantiene la referencia a la culpa grave respecto de la acusación calumniosa, art.
1771, y en los arts. 1819 y 1867 sobre títulos valores.

Asimismo, la culpa grave está contemplada en la Ley General de Sociedades (art. 274 de la Ley Nº 19.550),
sobre responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas. Esta ley forma parte del nuevo Código
Civil y Comercial.

Criterios de apreciación. La cuestión en el Código Civil y Comercial


16
Art. 1725 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Apreciar la culpa implica determinar en el caso concreto si se ha actuado con culpa o no. Pizarro y Vallespinos,
citando a Kemelmajer de Carlucci y Parellada, sostienen que:

Se trata de juzgar si para el sujeto era previsible la dañosidad de la conducta. Los criterios de apreciación de
culpa difieren según cuál sea el sujeto que se tiene en miras para realizar el juicio de previsibilidad: si un
modelo abstracto o el propio sujeto actuante. (Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 161).

El criterio de apreciación de la culpa in abstracto toma como cartabón a un módulo-tipo que varía de acuerdo a
las legislaciones. La culpa en concreto se valora comparando la conducta desplegada por el sujeto con el
módulo ideal de referencia antes indicado. La determinación de la culpa en concreto prescinde de parámetros
abstractos y está librada a la valoración judicial, teniendo en cuenta al agente, las virtudes y defectos, y lo
que era exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias concretas de persona,
tiempo y lugar.
De acuerdo a Pizarro y Vallespinos (2014), en concordancia con la opinión de Orgaz, la separación entre ambos
sistemas es puramente verbal, y nuestro sistema es a la vez abstracto y concreto. Esto se debe a que el juez
debe evaluar en el caso concreto, ponderando los antecedentes del caso, y luego contraponerlos con la
diligencia que hubiera observado un hombre prudente.

En algunos casos, los deberes de exigencia serán mayores en razón de los conocimientos o de la situación
especial del agente, tal como lo indicaba el art. 902 del sistema derogado: “Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos”12

En el actual Código Civil y Comercial existe una norma de similar textura:

Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones
particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad
intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre
las partes. En estos casos se estima el grado de responsabilidad
por la condición especial del agente. 13

Respeto de la apreciación de la culpa, dicen los fundamentos del Anteproyecto:

En cuanto a la valoración de la conducta, se establece que


cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la diligencia
exigible al agente y la valoración de las consecuencias. De esta manera, se asigna a esta regla un doble campo
de aplicación: en la culpa y en la causalidad. También se señala que, cuando exista una confianza especial, se
deberá tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la
conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a
no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el
grado de responsabilidad por la condición especial del agente. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp- content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).

12
Art. 902 – Ley N° 340 (1869). Op. cit.
17
Art. 1725 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Culpa de los representantes, dependientes y auxiliares. Remisión
El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que introduzca para ejecutar la prestación por
él debida.

Bajo el rótulo “Actuación de Auxiliares. Principio de Equiparación”, el nuevo Código incorpora en forma
expresa el principio general de la responsabilidad obligacional por el hecho ajeno, cuestión no tratada en el
texto de Vélez e incluida en todos los proyectos de reforma elaborados en el último cuarto de siglo. El deber de
responder aparece, por un lado, como consecuencia de la inejecución –o ejecución defectuosa- de las
obligaciones asumidas, o bien por el perjuicio originado a otro durante el desarrollo de las prestaciones.

Versa el 732: “Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento de las personas, de las que
el deudor se sirve para la ejecución de la obligación, se equipara al derivado del propio hecho del obligado”14.

Equiparar significa "considerar a alguien o algo igual o equivalente a otra persona o cosa"
(Real Academia Española, 2005,
http://lema.rae.es/dpd/srv/search?key=equiparar). Esto quiere decir que la responsabilidad contractual del
deudor por el hecho ajeno involucra la actividad de toda persona introducida por el deudor, para ejecutar el
plan prestacional que comprende el vínculo obligatorio, sea que el ejecutor pueda o no ser considerado como
dependiente del deudor, sin importar si este posee algún poder de dirección o control sobre las acciones del
interpuesto. El auxiliar autónomo que ha integrado la actividad destinada al cumplimiento de una prestación
comprometida por el comitente.

Prueba de la culpa. La cuestión en materia contractual y


extracontractual
Ya se había visto anteriormente que, si bien existe un régimen unificado para ambas responsabilidades
(contractual y extracontractual), quedan subsistentes algunas diferencias. Lo mismo ocurre en torno a la
prueba de la culpa. Respecto de la misma debemos distinguir según se trate del ámbito contractual
(obligacional) o extracontractual (aquiliana).
a) Responsabilidad extracontractual. En el ámbito extracontractual rige el
principio por medio del cual quien pretende reparación, derivado de un
acto ilícito, debe acreditar los extremos que constituyen dicha relación
jurídica (daño, relación de causalidad, antijuridicidad y factor de
atribución).

De tal modo, la culpa no se presume y debe ser probada por quien la alega, salvo disposición en contrario. Para
ello debe probarse la existencia de los elementos de la responsabilidad civil. En ese sentido, no basta la
antijuridicidad de la conducta para demostrar la culpa. La antijuridicidad y la culpabilidad se encuentran en
planos distintos, de modo tal que no autorizan a inferir sin más la culpa. Sin perjuicio de ello, hay supuestos en
los cuales la prueba de la antijuridicidad y del daño permite que los jueces presuman la existencia de culpa
invirtiendo la carga de la prueba. De tal modo, quien deberá demostrar la ausencia de culpa será el agente. En
otros supuestos, la ley dispone la inversión de la prueba, estableciendo una presunción normativa iuris tantum
de culpabilidad y la consiguiente inversión de la carga probatoria.

b) Responsabilidad contractual. Tradicionalmente se sostuvo que al


acreedor le correspondía probar el título de su crédito, mientras que al
deudor correspondía probar haber cumplido con su obligación, o que
hubiera existido una circunstancia extintiva o impediente de su
obligación. De tal modo, se sostenía que la culpa se presumía en el
incumplimiento contractual. La aceptación de esta distinción entre
obligaciones de medios y de resultados, atribuida a Demogue, llevó a la
doctrina mayoritaria a sostener que la prueba de la culpa era
independiente de la fuente de la obligación y que su carga debía pesar
sobre el acreedor o el deudor, según la naturaleza de la prestación.

En las obligaciones de medios el factor de atribución es subjetivo y basado en la idea de culpa. En


consecuencia, la carga de la prueba recae por regla en el acreedor (damnificado). Sin perjuicio de ello, existen
ciertas obligaciones de medio agravadas en las cuales, pese a que el factor de atribución es subjetivo, la culpa
se presume por la ley o la jurisprudencia. Esto sucede en cuestiones tales como la mora subjetiva del deudor,
en la cual este debe acreditar que la misma no le es imputable. En las obligaciones de resultado, por el
contrario, se presume la responsabilidad del deudor a partir de la constatación de la no concreción del
resultado esperado. En consecuencia, el deudor deberá demostrar, para liberarse, la ruptura del nexo
causal. Ello es así, ya que esta responsabilidad es objetiva y no subjetiva.

Presunciones de culpabilidad
En principio, si se trabaja la culpa desde el ilícito o la responsabilidad aquiliana, quien alega la culpa debe
probarla. No obstante, la prueba de la antijuridicidad y el daño hacen presumir la culpa. Ello ocurre por vía
jurisprudencial y son los jueces quienes, al tener por acreditado el daño y la antijuridicidad de la conducta,
invierten la carga de la prueba de la culpa imponiéndosela al dañador, tal como sucedía en el anterior Código
en el daño causado con las cosas, según el segundo párrafo del derogado art. 1113 (Pizarro y Vallespinos,
2013). Existen situaciones en las cuales, si bien el factor de atribución es subjetivo, la culpa aparece presumida
legal o jurisprudencialmente. Esto sucede, por ejemplo, en cuanto a la mora subjetiva del deudor, en donde
el art. 886 C.C.C. regula que es el deudor quien debe aportar la prueba para eximirse de las consecuencias
de la mora, acreditando que no le es imputable. En las obligaciones de resultado, en cambio, se presume la
responsabilidad del deudor a partir de la no obtención del resultado, debiendo este acreditar la ruptura del
nexo causal (art. 1723); no es presunción de culpa, sino que el factor de atribución es objetivo.

En los casos en que se aplica un factor objetivo de atribución, la culpa queda fuera de lado, pues la
responsabilidad es objetiva. De ahí que el eventual responsable deberá probar la ruptura del nexo causal,
siendo insuficiente la prueba de la ausencia de culpa. La prueba de la ruptura del nexo causal se logra a través
de la acreditación de una causa ajena, caso fortuito, hecho de un tercero por quien no debe responder o el
hecho de la propia víctima.

Eximentes en materia de responsabilidad subjetiva. Remisión


Conforme se viene analizando, el daño, cuya reparación se pretende, debe estar fundado en un factor de
atribución, sea objetivo o subjetivo. En este entendimiento pueden existir algunos obstáculos a la
configuración del factor subjetivo. Aparecen las llamadas eximentes de responsabilidad civil, que pueden
identificarse como aquellas circunstancias que operan enervando el factor de atribución y que pueden
aminorar o eximir la responsabilidad por daño al sindicado como responsable.
El dolo

Definición. Distintas acepciones


El dolo es uno de los factores de atribución subjetiva (art. 1724 del C.C.C.). En el Código derogado se reflejan
las tres acepciones dadas al dolo: a) como vicio de la voluntad, que afecta la intención, elemento interno del
acto voluntario, arts. 931 a 936 del CC; b) el incumplimiento obligacional, art. 521 del CC y c) el dolo delictual,
aquel ejecutado a sabiendas y con intención de dañar, art. 1072 del Código derogado.

Se exponía que –conforme el Código de Vélez- las aserciones del dolo eran:

a) Vicio de la voluntad: como vicio de la voluntad, es “toda aserción de lo


que es falso o disimulación de lo verdadero; cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee con ese fin”15. Se trata de una conducta
orientada a provocar el error en otra persona.

b) Elemento del delito: el dolo delictual implica ejecutar un hecho ilícito a


sabiendas y con intención de dañar a otra persona o a sus derechos
(art. 1072 del Código derogado). Hay quienes consideran que debe
existir un maligno propósito de dañar. Nosotros pensamos que, para que
se configure el dolo delictual, es suficiente con que el agente se
represente internamente el resultado ligado al efecto querido, que lo
quiera y actúe. Lo determinante es la actitud del agente ante el
resultado que se ha representado, haya o no intención de provocar el
daño. Un ejemplo claro de esto es el caso del ladrón. El ladrón roba
porque quiere enriquecerse, no necesariamente para dañar a la víctima;
sin perjuicio de ello, el dolo está configurado.

c) El dolo en el incumplimiento obligacional: el mismo se configura por el


incumplimiento de manera consciente y deliberada, pudiendo cumplir.
No requiere la intención de dañar.

d) Dolo y “malicia”: el art. 521 del anterior Código Civil se refiere a la


inejecución maliciosa de la obligación; determina una mayor extensión
del resarcimiento y la no aplicación del tope porcentual previsto en
materia de honorarios (último párrafo, art. 505 CC). Ahora bien, es dable
definir qué es lo que debemos entender por “inejecución maliciosa”.
Esta inejecución maliciosa no configura una nueva categoría de
incumplimiento doloso, sino que la misma es la idéntica inejecución
deliberada que configura el dolo en el incumplimiento obligacional.

Resulta importarte conocer estas aserciones de dolo a fin de apreciar las innovaciones introducidas por el
C.C.C., en forma especial, las referidas al incumplimiento obligacional y al dolo delictual.

15
Art. 931 – Ley N° 340. Op. cit.
Existen importantes modificaciones, a lo largo del nuevo Código, de suma trascendencia respecto del dolo, que
influyen sobre su concepto y consecuencias. Según la nueva norma, el dolo se configura por la producción de
un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

La doctrina (Niel Puig, 2015) señala algunas modificaciones que debemos considerar en la nueva norma:

a) La influencia derivada del art. 9º respecto del principio de buena fe, que
es elevado a principio general del derecho. El citado principio se introduce
metodológicamente en la parte introductoria del Código, dentro del
ejercicio de los derechos, con lo cual cobra relevancia, dado que
constituye una cláusula general aplicable al ejercicio de cualquier derecho
o situación jurídica. La norma expresa que "Los derechos deben ser
ejercidos de buena fe"16; cuando ello se conculca o ignora, el ejercicio es
de mala fe. El dolo es contrario a la buena fe. Reiterando, ello alcanza a
todo derecho o situación jurídica, a los deberes jurídicos que impongan
una actuación determinada u omisión. Acorde a ello es la norma del art.
729 del C.C.C. (Niel Puig, 2015).

b) Se innova en la conceptualización del dolo contenida en la parte final del


art. 1724, y la diferenciación, en cuanto a consecuencias, cuando deriva
de fuente contractual, art. 1728.

c) Apartándose del Código de Vélez, se elimina el capítulo "De los delitos".


d) Acerca de las consecuencias dañosas, salvo disposición legal en contrario,
se responde por las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles,
art. 1726, prescindiéndose de las causales.
e) No se hace referencia a la inejecución maliciosa de la obligación, como
lo hacía el art. 521, última parte del Código de Vélez, con el agregado
introducido por la Ley N° 24.432, referente a la limitación del pago de
costas preceptuado por el art. 730, última parte, de la Ley Nº 340.

f) La acción preventiva del daño puede aplicarse al dolo, arts. 1710 y 1711
del C.C.C.

g) Se clarifica la actuación de los auxiliares en la ejecución de la obligación,


art. 732 del C.C.C.

h) Se agrega la fórmula “manifiesta indiferencia”, la cual puede relacionarse


con la función sancionatoria del derecho de daños. En tal sentido, esa
manifiesta indiferencia será la pauta para la sanción civil.

Conforme la actual redacción normativa podemos entender que al equipararse el dolo contractual con el
extracontractual se pone el acento en “la situación del acreedor insatisfecho (Picasso 2015, pág. 411). El dolo
se configura cuando el daño es producido en forma intencional y cuando se actúa con manifiesta indiferencia
por los intereses ajenos. Aquí existe una diferencia con el régimen anterior que requería actuar “a sabiendas”,
es decir que según el código derogado hace falta un resultado para configurar el dolo. Con la actual redacción
basta con actuar de manera intencional, “el agente se representa el resultado e igual actúa” (Picasso 2014,
pág. 412). Actualmente, entonces, alcanza con que el resultado dañoso se haya previsto y buscado aun cuando
no se haya logrado.
El dolo y el principio de buena fe en los arts. 9 y 729 del Código Civil y
Comercial
Como ya se ha mencionado en el punto anterior, existe una gran influencia derivada del art. 9 del C.C.C, que
afirma al principio de buena fe como principio general del derecho. La norma expresa que: "Los derechos
deben ser ejercidos de buena fe"; cuando ello se conculca o ignora, el ejercicio es de mala fe. El dolo es
contrario a la buena fe. Reiterando, ello alcanza a todo derecho o situación jurídica, a los deberes jurídicos que
impongan una actuación determinada u omisión. Acorde a ello es la norma del art. 729, establecida para el
cumplimiento de las obligaciones.

Reza el artículo 9°: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe” 17. Y el artículo 729:
“Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe” 18. Con
lo cual ambas normas vienen a completar la idea de “buena fe” e implican una pauta integradora para la
interpretación del dolo en la responsabilidad civil.

El dolo en los arts. 1724 y 1729 del Código Civil y Comercial

La parte final del art. 1724 dice: "El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o
con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos"19

La unificación de los ámbitos de responsabilidad lleva a que en un mismo párrafo se reúnan los conceptos
antes diferenciados: a) la intencionalidad del daño y b) la indiferencia por los intereses ajenos. El dolo aparece
en un doble aspecto, por una parte, como intención de dañar, y, por otra, como la actuación (u omisión) con
indiferencia del daño que se cauce a los intereses ajenos.

La unificación de la responsabilidad civil reunió en un mismo artículo (el 1724), las dos acepciones comentadas.

Para indemnizar el daño, se deberá demostrar que se conculque, por medio del dolo, el derecho, acto o
situación jurídica, por acción u omisión, y acreditar el resultado dañoso. Para ambas acepciones, las
consecuencias son las mismas, ya que responderán por las inmediatas y mediatas previsibles.

Clásicamente, el llamado "dolo obligacional" se consideraba aquel en que el sujeto no quería directamente el
perjuicio, pero era consciente del incumplir.

Con la nueva norma, el actuar con “indiferencia” significa aquel comportamiento que "no importa que se haga
de una u otra forma". Aparentemente –dice Compagnucci de Caso- y según el sentido semántico, el concepto
no se iguala al dolo obligacional anterior, sino más bien al "dolo eventual" del derecho penal (Compagnucci de
Caso, 2015).

La fórmula actual es más certera, al aludir a la “producción de un daño de manera intencional”, y también más
severa, porque incluye dentro del dolo a “la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos” 20.

Como explica Mazzinghi: “Es que, cuando una persona exhibe un descuido gravísimo y evidente, que revela un
desinterés absoluto por la situación del otro, es razonable que se califique su conducta como
dolosa”(Mazzinghi, 2012 http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/factores- atribucion-
mazzinghi.pdf).
El dolo es definido como “la intención de causar el daño” con “manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos”. De allí que sostenga Vázquez Ferreyra, (2015) que, en el Código de Vélez, el dolo eventual era
asimilable a la culpa, mientras que, en el nuevo ordenamiento, el dolo eventual es equiparable lisa y
llanamente al dolo.

Esta última apreciación implica una visión polémica sobre la modificación introducida por el Código Civil y
Comercial vigente, la que seguramente será tratada por la doctrina especializada.

Efectos

Existen supuestos en los cuales el daño solo resulta jurídicamente resarcible en tanto y en cuanto el autor del
evento haya actuado con dolo. En estos casos el dolo funciona como criterio de expansión del área resarcible,
como sucede en arts. 521 y 905 del Código de Vélez; o cuando, lisa y llanamente, el dolo se convierte en un
verdadero criterio de selección del daño, abriendo la puerta a la tutela en casos en que, de no haber mediado
dolo, no hubiera sido viable tal protección (art. 1728).

Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, el dolo genera efectos propios en numerosas situaciones:

a) Es inválida la dispensa anticipada que exime o limita la responsabilidad,


total o parcialmente, del daño sufrido por dolo del deudor o de las
personas por las cuales debe responder (art. 1743). Aquí, el dolo se
suma a la invalidez de las cláusulas cuando afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes
imperativas.

b) La invalidez de tales cláusulas no solo alcanza al deudor, sino también a


las personas por las cuales debe responder; se impone la invalidez
anticipada de la dispensa de toda cláusula que exima de responder a los
dependientes, auxiliares o personas de las cuales se sirve el deudor
(arts. 1743 y 732).

Asimismo, permitir la dispensa anticipada es tolerar la mala fe y someter el acto a la sola voluntad del deudor,
el no cumplir.

No debe confundirse la dispensa anticipada con la renuncia del derecho de reclamar daños y perjuicios por
parte del acreedor, una vez operado el incumplimiento doloso.

c) No se beneficia con la atenuación de la responsabilidad en relación a la


facultad del juez –al fijar la indemnización- de disminuirla, por un
fundamento de equidad y en función del patrimonio del deudor, la
situación personal de la víctima y las circunstancias de hecho del art.
1742. En este caso, la indemnización es plena (art. 1740).

d) La exclusión o limitación de la responsabilidad por la incidencia del hecho


del damnificado en la producción del daño, que se exceptúa cuando la
ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo o
de cualquier otra circunstancia especial (art. 1729).

e) La responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento.


Si bien el inc. “d” del art. 1733 refiere a la culpa, es aplicable si el caso
fortuito o imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su dolo.

f) En los daños causados por acusación calumniosa solo se responde por


dolo o culpa grave (art. 1771).
El dolo y la extensión del resarcimiento

El art. 1726 del nuevo Código establece que “son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se
indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”21. Se introduce así el factor previsibilidad
para estas últimas, que no estaba en el texto del art. 901 del Código de Vélez, respecto de las consecuencias
mediatas.22

Introduce el nuevo Código otra novedad en materia de consecuencias derivadas de los contratos, al establecer
la previsibilidad, donde, de acuerdo al art. 1728, se responde por las consecuencias que las partes previeron o
pudieron haber previsto al momento de su celebración. Aquí, la relevancia está en la previsibilidad de las
partes al momento de la celebración del acto contractual o la posibilidad de haberlas previsto.

Pero, si existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias al momento
del incumplimiento. Es decir, además de las consecuencias previstas al momento de la celebración, se le
agregan las consecuencias dañosas al producirse el incumplimiento, lo que cobra importancia en los contratos
de duración. Cuando se cualifica a la conducta del deudor como "culposa", este debe las consecuencias
previsibles al tiempo de celebración o nacimiento del contrato; en tanto, cuando existe dolo del deudor, se
extiende la reparación hasta las consecuencias previsibles al tiempo del incumplimiento.

Si bien la norma refiere al dolo del deudor, resulta aplicable al dolo del acreedor, de acuerdo a lo convenido
contractualmente, con respaldo en el art. 1716.

Prueba

El dolo no se presume; por el contrario, el mismo debe ser alegado y probado. Dicha tarea corresponde a
quien invoca su existencia. Se aplican en esta temática los principios generales, admitiéndose inclusive la
prueba indiciaria o de presunciones, lo cual es cosa distinta a decir que el dolo se presume.

Dolo y culpa concurrente


En cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas (culpa y dolo), por parte de víctima y victimario,
debemos decir que las mismas no se neutralizan, sino que deben ser analizadas cada una en el caso particular.

Conforme se analizará en detenimiento cuando abordemos el tema de las causales de exoneración, pueden
existir supuestos en los cuales el daño derive de la culpa del demandado y de la víctima. En estos casos se
distribuirán entre ambos las consecuencias dañosas y cada uno soportará una carga proporcional a la
incidencia causal que hubieran aportado en la producción del daño.

Dolo concurrente
En cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas, por parte de víctima y victimario, deben ser
analizadas en el caso concreto a los fines de la eximente de responsabilidad civil. En caso de concurrencia de
culpa, la víctima con el dolo del demandado, este último absorbe el hecho culpable o no de la víctima. De ese
modo se considera que el sindicado como responsable ha sido el único causante del daño. En la concurrencia
del dolo de la víctima y del demandado, procede la reparación del daño causado teniendo en cuenta la
incidencia de cada conducta dolosa en la producción del resultado.
Dispensa del dolo. Remisión

Son nulas las cláusulas que anticipadamente dispensen al deudor de la responsabilidad por el incumplimiento
de la obligación (art. 1743 del C.C.C.), ya que esto atenta contra la naturaleza misma del concepto de
obligación. Asimismo, ello estaría reñido con el principio de buena fe, con la moral y las buenas
costumbres.

Versa el artículo 1743:

Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de
indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes
imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del
daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.23

Sin embargo, nada obstaría a que, una vez producido el incumplimiento doloso, el acreedor pueda renunciar a
los derechos resarcitorios que derivan del mismo. Podrás leer más de este tema en Pizarro y Vallespino (2014)
p. 159.

Factores objetivos de atribución

Caracterización. Importancia

Los factores objetivos de atribución se caracterizan por:

a) Fundar la atribución del incumplimiento obligacional y la responsabilidad


que de él deriva, o la responsabilidad que emerge de hechos ilícitos
stricto sensu, en parámetros objetivos de imputación;

b) Con total abstracción de la idea de culpabilidad.

En efecto, la responsabilidad objetiva es mucho más que una responsabilidad sin culpa, ya que tiene un
elemento positivo, axiológico, que justifica dicha responsabilidad y determina su procedencia (Pizarro y
Vallespinos 2014).

Clasificación

El C.C.C., en el Capítulo I –dedicado a la responsabilidad civil- contempla la responsabilidad objetiva; con la


doctrina (Galdós, 2012) se puede efectuar la siguiente distinción de supuestos:

23
Art. 1743 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 El riesgo y el vicio (designaciones, estas, que son las más difundidas en la
doctrina y jurisprudencia) de las cosas y de las actividades riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización (arts. 1757, 1758, 1733 inc. “e”);

 la indemnización de equidad (art. 1742) y los daños causados por los


actos involuntarios (arts. 1750);

 la garantía (aludiendo al fundamento de las responsabilidades indirectas)


(art. 1753), en la responsabilidad contractual objetiva (art. 1723) y en la
responsabilidad profesional por resultado (art. 1768).

 la responsabilidad del grupo en caso de actividad peligrosa y la


responsabilidad del grupo en caso de autoría anónima (arts. 1762 y
1761);

 la del dueño y ocupante de un edificio por las cosas arrojadas o caídas


(art. 1760);

 el daño causado por animales (art. 1759);

 el daño derivado de los accidentes de tránsito (art. 1769);

 la responsabilidad de los padres y de los tutores, curadores y otras


personas encargadas de los menores e incapaces (arts. 1754, 1755, 1756);

 la de los titulares de los establecimientos educativos (art. 1767);

 la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753);

 la responsabilidad por los hechos de quien se sirve para el cumplimiento


de sus obligaciones (art. 1753).

Pero a lo largo del Código se observa también la aplicación de factores de responsabilidad objetiva, en
enumeración no exhaustiva la doctrina (Galdós 2012) señala algunos de estos otros supuestos:

 en la responsabilidad del tomador en el contrato de leasing (art. 1243);

 en el transporte de personas por los daños causados a las personas (art. 1286);
 en el transporte de cosas, el transportista se exime probando la causa
ajena en caso de pérdida o deterioro de las cosas transportadas y del
equipaje del pasajero, salvo los objetos de valor extraordinarios y los
efectos que el pasajero lleva consigo (arts. 1286 y 1293);

 la responsabilidad del hotelero, conforme las normas del depósito


necesario (arts. 1369, 1370, 1371, 1372), por los daños o pérdida de los
efectos introducidos en el hotel, en el vehículo guardado en lugares del
establecimiento o puesto a disposición por el hotelero y en las cosas
dejadas en los vehículos, salvo caso fortuito o fuerza mayor ajena a la
actividad hotelera (arts. 1369, 1370, 1371, 1372, 1373, 1374 y 1375). Las
normas del depósito necesario se aplican a los establecimientos y locales
asimilables: los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de
estacionamiento y otros
establecimientos similares que presten sus servicios a título oneroso.

 En los casos de ruina o por daños que comprometen la solidez de la obra,


y los que la hacen impropia para su destino, el constructor se libera si
prueba la causa ajena (art. 1373); y no es causa ajena el vicio del suelo ni
de los materiales (art. 1273); esa responsabilidad es extensible al
subcontratista, proyectista, director de obra, y cualquier profesional
ligado al comitente, según la causa de los daños (art. 1274 inc. “c”).

 El fiduciario responde sobre la base de la responsabilidad objetiva de los


arts. 1557, y concs., cuando no contrató el seguro obligatorio contra la
responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto
del fideicomiso, o cuando la cobertura de riesgos o montos resulte
irrazonable (art. 1685).

La teoría del riesgo. Distintas vertientes. Aplicaciones. Artículos 1757 y 1758


del Código Civil y Comercial

La teoría del riesgo tiene origen en el derecho francés de fines del siglo XIX, y adquirió gran reconocimiento a
partir de la primera mitad del siglo XX. Esta doctrina intenta proveer una explicación a la responsabilidad civil
basada en el riesgo; sin embargo, se advierten diferentes líneas de pensamiento:

a) La teoría del riesgo creado. Según esta teoría, quien es dueño o se


sirve de cosas o realiza actividades que, por su naturaleza o modo
de empleo, producen riesgos potenciales a terceros, debe responder
por los daños que ellas ocasionen. En consecuencia, el factor de
atribución que rige es objetivo y es una contrapartida del riesgo
creado.

Este es el criterio que sostienen Pizarro y Vallespinos (2014) consagrado en los arts. 1757 y 1758 del C.C.C. En
efecto, la persona que introduce en la sociedad un factor de riesgo responde objetivamente por el daño
causado, se beneficie o no con el mismo.

b) La doctrina del riesgo-beneficio. Según esta doctrina, se debería


responder objetivamente por cualquier riesgo creado, siempre que
permita alcanzar un beneficio. En consecuencia, si dicho beneficio
no está presente, no se debería responder objetivamente. El alcance
y sentido de la noción “provecho o beneficio” fue perdiendo
gradualmente su contenido económico hasta comprender cualquier
tipo de utilidad o ventaja. Ateniéndonos a esa última interpretación,
la teoría del riesgo-beneficio se acerca notablemente a la teoría del
riesgo creado.

c) La doctrina del acto anormal. De acuerdo a esta línea de


pensamiento, quien incorpora a la sociedad un riesgo no debe
responder objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales
que deriven de él, sino por aquellas que excedan la “normalidad”. Se discute si dicho concepto
incluye la negligencia del agente o no. De algún modo, existiría una aproximación a la idea de
culpa, oculta bajo otra denominación. No parece lógico esto, ya que, de aceptarse esta
doctrina, quedarían fuera del campo del riesgo creado daños como los causados por
automóviles, aeronaves en vuelo, etc., que, aun respondiendo a la actividad normal, son
idóneos para causar graves daños.

De acuerdo a lo expuesto y ateniéndonos a nuestro ordenamiento jurídico, quedan incluidos en


la esfera del riesgo creado: los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1757); los
daños causados al consumidor por el vicio o defecto de la cosa o en la prestación del servicio
(art. 40 de la Ley Nº 24.240); los daños derivados de actividades riesgosas (art. 1757 del C.C.C.);
los daños derivados de residuos peligrosos; la responsabilidad del propietario de una mina (art.
58 Ley Nº 1.919); la responsabilidad del explotador o de quien usa una aeronave. Algunos
juristas también incluyen a la responsabilidad de las personas jurídicas y la del principal por el
hecho de sus dependientes.
La seguridad y la garantía. Proyecto de 1998 y Código Civil y Comercial
Cierta doctrina considera que la garantía constituye un factor de atribución objetivo autónomo.
Dentro de este esquema se suelen mencionar, en el ámbito extracontractual, la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753 C.C.C.) y la obligación de
seguridad, incluida con carácter general y accesorio, de manera tácita, en ciertos contratos,
para preservar a las personas y a su propiedad contra los daños que puedan ocasionarse al
momento de ejecutarlo (v. g., contrato de espectáculos deportivos, contratos médicos, etc.).
Esta obligación de garantía se encuentra presente en todos los contratos de consumo, sin
importar aquí la idea del contrato en sí misma. Lo que importa para la norma es la protección
del consumidor. Conforme lo cual, la responsabilidad será de tipo objetiva, sea que el daño
tenga o no origen en un contrato.

De tal modo, también quedan incluidos dentro de la obligación de garantía los daños que el
deudor pueda causar al acreedor por medio de los terceros que introduzca a fin de ejecutar la
prestación.

La equidad. Responsabilidad por daños involuntarios en el Código Civil y


Comercial

Este factor de atribución sigue el camino marcado en el Código Civil derogado, que tenía
aplicación en materia de daño involuntario, art. 921. Conforme la norma derogada, los daños
involuntarios, en principio, no generan responsabilidad civil. Sin embargo, existen dos
excepciones:

a) Contenida en el art. 907 del anterior Código Civil, se


funda en el principio del enriquecimiento sin causa. La
norma reza: Cuando por los hechos involuntarios se
causare a otro algún daño en su persona y bienes, solo se
responderá con la indemnización correspondiente, si con el
daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto
se hubiere enriquecido.24

b) La segunda excepción constituye la indemnización de


equidad contemplada en el texto agregado por Ley
N°17.711 al art. 907 del C.C. Dicha norma expresa: “Los
jueces podrán también disponer un resarcimiento a
favor de la víctima del daño, fundados en razones de
equidad, teniendo en cuenta la importancia del
patrimonio del autor del hecho y la situación personal
de la víctima”25.

El Código Civil y Comercial recepta esta línea de pensamiento, en tanto, por regla, los daños involuntarios
no
generan responsabilidad civil, salvo lo dispuesto por los arts. 1750 y 1742 del C.C.C.

Según en el art. 1750 del C.C.C, se determina que el agente dañoso responde por "equidad" si
el daño fue causado por un "acto involuntario" (confr. con art. 260 del C.C.C.) y se reenvía al
art. 1742, que establece las características a tener en cuenta por el juzgador para fijar la
indemnización.

El art. 1750 del C.C.C., por reenvío al art. 1742, prevé, en forma similar a lo preceptuado en el
art. 907 del Código Civil derogado, para los daños causados por actos involuntarios, en el que
se faculta al juez a disponer un resarcimiento a favor del damnificado, fundado en razones de
equidad; la indemnización debe tener como base, para su fijación, el patrimonio del autor del
hecho, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho, es decir que el
juzgador deberá balancear ambos patrimonios, el del agente dañoso y el del damnificado, y, al
sopesar ambos, si el del deudor del daño causado involuntariamente lo amerita, podrá
trasladar a la víctima una parte para cubrir al menos parcialmente el perjuicio sufrido,
cumpliendo así con la meta equitativa de la norma en los arts. 1742 y 1750 del C.C.C.

Como señaláramos antes, el C.C.C, en su art. 261, preceptúa qué se considera "acto
involuntario", disponiendo que es: 1) el acto de quien al momento de realizarlo está privado de
razón, 2) el acto ilícito de la persona menor de edad que no cumplió 10 años y 3) el acto lícito
de la persona menor de edad que no cumplió 13 años de edad. Como observáramos, este
último supuesto difiere del actual régimen, que exige como mínimo los 14 años de edad
cumplidos para ser responsable directo por actos lícitos (arts. 921 y 1076).

Para que se configure el segundo supuesto regulado (equidad), es necesario:

 Que exista un acto involuntario.


 Que cause daño a un tercero.
 Que medie relación causal adecuada entre ambos elementos.

El juez tiene la facultad de otorgar el resarcimiento, y,


discrecionalmente, establecerá la cuantía equitativa de la
indemnización, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del
autor del hecho (demente o menor de diez años) y la situación
personal del damnificado. Esta reparación puede o no ser plena e
integral.

Versa el artículo 1750: “Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado
por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo
1742”26.

Por su parte, el art. 1742 establece:


Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es
equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable 27.

El abuso del derecho como posible factor objetivo de


atribución. Responsabilidad derivada del ejercicio
abusivo del derecho
Algunos autores consideran el abuso del derecho (art. 10 C.C.C.) como factor de atribución. En
ese sentido, esgrimen que esto es así ya que el artículo consagra un concepto de abuso de
derecho con carácter objetivo. De tal modo, sostienen que, para comprometer la
responsabilidad civil de quien incurre en dichas conductas abusivas, no es suficiente la prueba
de la culpa, convirtiéndose este en un factor de atribución subjetiva.

Dice el artículo citado:

Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una


obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines
del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situación jurídica abusiva; y, si correspondiere, procurar la reposición al estado
de hecho anterior y fijar una indemnización.28
En relación al punto, Pizarro y Vallespinos (2014) sostienen que el abuso del derecho no es un
factor autónomo de atribución, sino una modalidad de antijuridicidad. En consecuencia, y
según sea el tipo de trasgresión, el factor de atribución podrá ser objetivo o subjetivo,
dependiendo las circunstancias del caso.
Exceso de la normal tolerancia entre vecinos
Al igual que respecto del abuso del derecho, algunos autores consideran que el exceso en la
normal tolerancia entre vecinos o “inmisiones”, tal como ahora las llama el Código Civil y
Comercial, constituye otro supuesto de responsabilidad objetiva. Al respecto, esta norma
indica:

Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,
vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no
deben exceder la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque
medie autorización administrativa para aquellas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la
molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el
juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la
prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.29

Algunos autores sostienen que se trata de una responsabilidad objetiva, propter rem, que
opera como una carga sobre la propiedad y que va pasando de dueño en dueño.

Al respecto, podemos decir que las conclusiones vertidas en materia de abuso del derecho
pueden ser igualmente aplicadas en esta materia. En concreto, el exceso de la normal
tolerancia entre vecinos no constituye un factor de atribución objetivo autónomo, sino que es
una modalidad de antijuridicidad. Aún más, podemos decir que normalmente la
responsabilidad derivada de estos supuestos será objetiva, siempre que el daño sea causado
por el riesgo o vicio de la cosa (Pizarro y Vallespinos, 2014)

Otros posibles factores objetivos de atribución (igualdad


ante las cargas públicas, seguridad social, el riesgo de
empresa, el crédito especial a la seguridad, etc.)

Conforme el código derogado, algunos autores admiten la presencia de otros factores de


atribución subjetivos:
a) Igualdad ante las cargas públicas. Algunos juristas
consideran como factor objetivo de atribución la
igualdad ante las cargas públicas, con fundamento
en el art. 16 de la Constitución Nacional (en
adelante C.N.). Este factor de atribución justificaría
la responsabilidad civil del estado por actos lícitos.

b) Seguridad social. Otro factor de atribución objetivo


mencionado por la doctrina es la seguridad social,
como justificativo de la socialización del daño.

c) El derecho a la intimidad. Otros autores, por su parte,


incluyen la violación a la intimidad, art. 1071 bis, como
un factor objetivo de atribución autónomo. Pizarro y
Vallespinos (2014) explican claramente las razones por
las cuales dicha conclusión es errónea. En concreto,
señalan que dichas ideas no surgen del art. 1071 bis del
C.C., ya que no parece lógico que se proteja solamente
el derecho a la intimidad y no los demás derechos
personalísimos. En consecuencia, podemos sostener que
la arbitrariedad importa un sinónimo de antijuridicidad y
es suficiente para revelar el factor de atribución
aplicable.

d) La actividad económica como factor objetivo de


atribución. En el derecho estadounidense se establecen
criterios económicos a fin de atribuir responsabilidades
civiles. De tal modo, en ciertos casos se justifica la
responsabilidad de un agente debido a que el mismo se
encontraba en mejores condiciones para prevenir el
daño, o en base a los réditos logrados por dicha
actividad económica.

e) Falta de servicio. Se remite a la bibliografía obligatoria.

f) Sacrificio especial. Puedes leer este tema en Pizarro y


Vallespinos (2014) p. 183).

Eximentes en materia de responsabilidad objetiva. Remisión

Conforme venimos analizando, el daño cuya reparación se pretende debe estar fundado en un
factor de atribución, sea objetivo o subjetivo. Sin embargo, pueden existir obstáculos a la
configuración de este presupuesto. Aquí aparecen las llamadas eximentes de responsabilidad
civil, que pueden identificarse como aquellas circunstancias que operan enervando el factor de
atribución y que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por daño al sindicado como
responsable. En la unidad 8 analizaremos con detenimiento cada uno de los supuestos de las
eximentes en el caso de la responsabilidad fundada en un factor objetivo de atribución.

Responsabilidad contractual objetiva

La línea divisoria de la responsabilidad subjetiva y


objetiva en materia obligacional (responsabilidad
contractual)

Como sostuvimos anteriormente, el distingo entre la responsabilidad contractual y la


extracontractual surge como consecuencia de una diferencia conceptual entre el origen de una
y de otra, y lleva una larga historia en el derecho privado, lo que llevó a generar la denominada
"teoría de las culpas" contractual y extracontractual.

Con la unificación del régimen de responsabilidad civil, no corresponde hacer esta distinción,
por lo cual el factor de atribución será subjetivo u objetivo, sin importar el origen del daño.

Al respecto, señala el art. 1721 del C.C.C.: “Factores de atribución. La atribución de un daño al
responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Sin efectuar distinción alguna” 30.

Ahora bien, quedando claro que ante el incumplimiento contractual se puede aplicar un factor
objetivo o subjetivo, se impone preguntarnos ¿cómo podemos saber cuándo el factor es
objetivo y cuándo es subjetivo?

La respuesta la otorga el art. 1723 del C.C.C.: “Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe
obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva” 31.

Se explica en los fundamentos del Anteproyecto:

Las diferencias entre la imputación objetiva y subjetiva son claras: en la primera, el deudor se
exime demostrando el caso fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de la víctima, o sea solo
puede invocar la ruptura del nexo causal. En cambio, en la segunda, aun en los supuestos en los
que la ley presuma la culpa, el deudor se exime mediante la demostración de su falta de culpa.
(Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp- content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-
Proyecto.pdf).

En la definición de la imputación objetiva, si bien se expresa en los fundamentos que se ha


prescindido de la clasificación entre obligaciones de medios y de resultado, lo cierto es que, en
el plano normativo, si el deudor promete un resultado determinado y este no se obtiene, no
puede eximirse demostrando su falta de culpa. En estos casos la imputación es objetiva porque
solo se libera con la prueba de la ruptura del nexo causal.
Las obligaciones de medios y resultados. Los arts. 1723 y
1724 del Código Civil y Comercial
Tal como expresáramos más arriba, si bien el Código no distingue expresamente entre
obligaciones de medios y resultados, para determinar el ámbito de la responsabilidad subjetiva
u objetiva en materia obligacional (contractual), la remisión que efectúa la norma implica
fácticamente su distinción, por lo cual debemos comprender la extensión y diferencia entre
obligaciones de medios y resultados.

Esta construcción doctrinaria es atribuida a René Demogue; sin embargo, no fue este jurista de
origen francés su iniciador, ya que existen antecedentes de ella en el derecho romano y en el
antiguo derecho francés.

En el derecho alemán fue desarrollada por Bernhoft, quien evidenció la necesidad de


diferenciar las relaciones obligatorias, de acuerdo a la mayor o menor correspondencia del
objeto con el resultado final esperado por el acreedor. Posteriormente, Fisher hizo avances
importantes en la materia. En Italia, y a principios del siglo XX, autores de importancia (entre
los cuales se encuentra Osti) advirtieron la relevancia del distingo. Sin embargo, fue Demogue
quien hizo evidente la necesidad de distinguir entre las obligaciones de medio y de resultados.
En efecto, fue el primero en emplear con sentido definido estas expresiones.

Esta teoría se fue enraizando en Francia, España e Italia y llegó a Argentina con fuerte
predicamento. Sin perjuicio de ello, hay quienes dudan de sus fortalezas.

Pizarro y Vallespinos (2014) consideran que la distinción es útil y relevante, ya que proyecta al
plano del factor de atribución de la responsabilidad civil, marcando la línea divisoria de las
aguas: la responsabilidad subjetiva (obligaciones de medios) y la responsabilidad objetiva
(obligaciones de resultados).

La distinción formulada ha tenido un desarrollo notable desde su nacimiento hasta nuestros


días. (Puedes leer este tema en Pizarro y Vallespinos, 2014, a partir de la página 184).

Entre nosotros, la adopción de estas construcciones jurídicas ha sido fundamental, y gracias al


aporte de Alberto J. Bueres. Este autor conceptúa al objeto de la obligación como el plan o
proyecto de una conducta futura del deudor, con miras a dar satisfacción a un interés del
acreedor. Ambos factores (conducta humana más interés del acreedor) forman parte del
objeto; sin embargo, la relación jurídica puede distinguirse de acuerdo se trate de un deber de
medios o de resultados.

En las obligaciones de medios, también denominadas de prudencia o de diligencia, el deudor se


compromete a la realización de una conducta dirigida a la concreción de un resultado que el
acreedor espera y quiere, pero que no es asegurado por el deudor. De tal modo, hay dos
factores de los cuales dependerá el resultado: el primero, que el deudor despliegue la conducta
diligente orientada a lograr el resultado; el segundo, de carácter aleatorio (resultado), cuya
efectivización no depende exclusivamente de la conducta del deudor sino de otros factores
contingentes. Un ejemplo de esto sería el caso del abogado que asume la obligación de poner
sus conocimientos y diligencia a fin de lograr el reconocimiento de un derecho de acreedor. Sin
embargo, el abogado no podrá ni deberá asegurar el éxito de dicha tarea, ya que no depende
totalmente de su actuar. En consecuencia, en estas obligaciones, Pizarro y Vallespinos
sostienen que el interés final se halla in obligatione, pero no in solutione.

En las obligaciones de medio, en consecuencia, el factor de atribución es subjetivo. La prueba


de la culpa del deudor puede pesar sobre el acreedor o, excepcionalmente, puede ser
presumida iuris tantum, con lo cual corresponderá al deudor la acreditación de la no culpa, es
decir de su actuación diligente.

En las obligaciones de resultado, por el contrario, el deudor compromete su conducta para el


logro de un resultado no contingente ni aleatorio, de suerte que la no concreción del mismo
implica el incumplimiento del deudor, salvo que pudiera acreditar la ruptura del nexo causal.
En este sentido, el deudor asegura el resultado exitoso. El factor de atribución en estos casos
es objetivo.

Cabe preguntarnos qué efecto producen la falta de obtención del resultado y la presunción de
incumplimiento que deriva de ello. El deudor deberá probar la ruptura del nexo causal, ya sea
por el casus, el hecho de un tercero por quien no deba responder o el hecho de la víctima.

En suma, la distinción entre obligaciones de medios y resultados ha evolucionado


notablemente en nuestros días. Así, ha perdido el propósito de fijar directiva en cuestión
meramente probatoria, para determinar si el factor de atribución aplicable es objetivo o
subjetivo (puedes ver esto en Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 185).

Actualmente, el Código Civil y Comercial establece, en el art. 1723, la responsabilidad objetiva


ante el incumplimiento contractual; así, “Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo
convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva”32.

Luego, cuando el deudor no se comprometiera a un resultado, sino solo a las diligencias


necesarias para obtenerlo, es decir, cuando asumiera una obligación de medios, el factor de
atribución ante el incumplimiento contractual será subjetivo y de conformidad a lo establecido
por el art. 1724.

Eximentes
LECTURA 8
De las eximentes en general

Definición e importancia
Las eximentes son circunstancias que operan enervando la antijuridicidad, la
relación de causalidad o los factores de atribución. Las mismas poseen gran
importancia, ya que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por daño al
sindicado como responsable.

Clasificación
Según el efecto que producen, hay eximentes vinculadas con la antijuridicidad,
con el factor de atribución y con la relación de causalidad. A continuación, se
analiza quién carga con la prueba de cada categoría y sus particularidades.

Prueba de las eximentes. Facultades judiciales


El Código Civil y Comercial (en adelante CCC) regula la carga de la prueba del
factor de atribución y la eximente en el art. 1734 que establece que, excepto
disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien la alega. Luego, el art. 1736
establece que la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a
quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba
de la causa ajena o de la imposibilidad de cumplimiento recae sobre quien la
invoca.

Si bien la norma refiere al factor de atribución relación de causalidad, la misma


es aplicable para el resto de los presupuestos y eximentes. Quien invoque un
eximente que obstaculice la configuración de la antijuridicidad tendrá a su
cargo la prueba de tal afirmación.

Así como existe una regla, debemos decir que el legislador estableció las
facultades judiciales como excepción. En efecto, establece el art. 1735 del
Código que, no obstante la regla expuesta, el juez puede distribuir la carga de la
prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, al ponderar cuál
de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera
pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este
criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de
convicción que hagan a su defensa.

Esta regla puede resultar rígida en algunos casos en los que existen dificultades
para el acceso a los medios de prueba o para la presentación de la misma, y es
por eso que se habilita una corrección para mitigar estos efectos. En particular,
con relación a la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
el juez puede ponderar cuál de las partes se halla en mejor situación para
aportarla. Existe entonces una regla general legal que adjudica la carga
probatoria a quien invoca el factor de atribución o la eximente.

Eximentes vinculadas con la


antijuridicidad. Las causas de
justificación

Definición
Las causas de justificación enervan la antijuridicidad (art. 1717) de la conducta
y, bajo ciertas circunstancias, pueden actuar como eximentes de la
responsabilidad (v. g., legítima defensa) o justificar una reparación de equidad
no plena o integral (v. g., estado de necesidad). Entre ellas se encuentran el
ejercicio regular de un derecho, el cumplimiento de una obligación legal, el
estado de necesidad, la legítima defensa y el consentimiento del damnificado.

Las causas de justificación difieren de las causas de inimputabilidad. En tanto


las primeras obstan a la antijuridicidad de la conducta, estas últimas, sin
provocar tal efecto, excluyen la culpabilidad del agente, porque el agente obra
sin discernimiento.

El nuevo Código enumera y desarrolla los elementos negativos de la


antijuridicidad conocidos como causales de justificación. Las causales de
justificación son una serie de motivos que excluyen la antijuridicidad; se trata
de supuestos excepcionales que, en principio, justifican la violación del principio
general de no dañar a otro. Se trata de un tema que siempre ha merecido
mayor atención –y regulación- por parte del derecho penal. En el art. 34 del
Código Penal se encuentra una enumeración de estas causales.

Si bien toda acción generadora de un daño permite presumir la existencia de


antijuridicidad, dicha presunción desaparece ante la presencia de una causal de
justificación (ver aquí lo dispuesto por el citado art.1717).

En principio, la presencia de una causal de justificación borra la antijuridicidad,


lo que por su parte obsta al nacimiento de la obligación de indemnizar el daño
ocasionado. Un acto que en principio aparece como antijurídico, resulta
ajustado a derecho si está justificado.

Esta enunciación y regulación expresan una gran novedad, ya que, en el Código


anterior, las causales de justificación no estaban mencionadas, por lo que había
que recurrir a las normas del Código Penal o a los principios generales del
derecho y a la construcción de la doctrina y la jurisprudencia sobre el particular.

El nuevo Código menciona como causales de justificación o elementos negativos


de la antijuridicidad, en los arts. 1718, 1719 y 1720, lo siguiente:

Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un


derecho. Está justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio
racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o
inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor
ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado
en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación
plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo
inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no
se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa.
En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en
la medida en que el juez lo considere equitativo.1
Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la
víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni
exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del
caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo causal.

Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro


para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en
caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la
situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de
abnegación. En este último caso, la reparación procede
únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.2

Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones


especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado,
en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera
de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de
bienes disponibles.3

Queda entonces regulado:

a) Legítima defensa.

b) Estado de necesidad.

c) Ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de una obligación legal.

d) Asunción de riesgos (esta inclusión del código es a los fines de aclarar


que no se trata de una causa de justificación, como veremos infra).

e) Consentimiento del damnificado.

Clasificación
Ejercicio regular de un derecho

El primer párrafo del artículo 10 del CCC establece que “El ejercicio regular de
un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto”4. Idéntico es el texto del art. 1071 del
Código derogado.
La norma implica que el ejercicio regular de un derecho, dentro de los límites
reconocidos por el ordenamiento jurídico, se considera un obrar lícito. En
consecuencia, en principio, la causación de un daño a un tercero, en esas
circunstancias, no sería indemnizable.

El concepto de ejercicio regular de un derecho tiene relación directa con la


esencia de la relatividad de los derechos que está reconocida en la Constitución
Nacional (art. 14 y 18) y sienta las bases de la teoría del abuso del derecho. El
abuso de derecho, por el contrario, constituye un acto ilícito, idóneo para
producir responsabilidad civil en caso de causación de un daño a un tercero.
El cumplimiento de una obligación legal

Esta causa de justificación de carácter genérico aparece igualmente en el art. 10


del CCC Asimismo, individualiza ciertos supuestos del Código Penal, el
cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo (art. 34. inc. 4)
y la obediencia debida (art. 34. inc. 4).

En los supuestos mencionados, la ley impone una determinada conducta al


agente y, por tal razón, quien la ejecute sin incurrir en excesos está justificado.

Estado de necesidad

En el inc. “c” del art. 1718 se hace referencia al estado de necesidad que se
configura cuando se causa un mal menor para evitar un mal mayor, según la
clásica definición. El inciso contempla la posibilidad de que el juez conceda una
indemnización de equidad.

Por su parte, el Código Penal lo nombra en el art. 34 inc.3, al momento de


justificar el comportamiento de quien causa un mal con el fin de evitar uno
mayor e inminente y respecto de cuyas causas ha sido extraño. El mismo se
refiere a la situación en la cual, una persona, a fin de alejar un peligro inminente
que amenaza sus bienes de naturaleza patrimonial o personal, causa
legítimamente un mal menor a otra persona, que no es autor del peligro.

Se discute la naturaleza jurídica del estado de necesidad. Existen controversias


dentro del derecho argentino, al igual que en el derecho comparado. Una
primera doctrina (mayoritaria) considera que el estado de necesidad se trata de
una causa de justificación que enervaría la antijuridicidad de la conducta. Otros
(posición minoritaria), consideran que se trata de una causa de inculpabilidad,
ya que no enervaría la antijuridicidad, pero no comprometería su
responsabilidad por ausencia de culpa. La clara posición del Código Civil y
Comercial dio por finalizada esta discusión, pues la considera una causa de
justificación.
Respecto de la resarcibilidad del daño causado en estas circunstancias, la
doctrina también se encuentra dividida. La mayoría de los autores consideran
que, si el autor del hecho no generó el peligro, no le corresponde
responsabilidad civil, salvo disposición legal en contrario. Pizarro y Vallespinos
consideran que la responsabilidad no queda excluida y propician una
interpretación amplia del art. 907 del derogado C.C. De tal modo, los jueces
tendrían facultad de otorgar un resarcimiento de equidad teniendo en cuenta
la importancia del patrimonio del autor del hecho, el enriquecimiento
experimentado y la situación del damnificado.

La nueva norma dice expresamente:

si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla


justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que
se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser
indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo5.

Esta inclusión normativa deja claramente sentado que el damnificado tiene


derecho a indemnización.
Legítima defensa

El Código Civil de Vélez tampoco regula de manera orgánica la legítima defensa;


esta solo aparecía insinuada por el art. 2470 en materia de la defensa privada
de la posesión, y la doctrina civilista la fue elaborando con ayuda de la norma
contenida en el Código Penal (citado art. 34).

Como ya se dijo, la actual norma del C.C.C la regula expresamente como


causa de justificación y exime de responsabilidad a quien causa un daño:

En legítima defensa propia o de terceros, por un medio


racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o
inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor
ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado
en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación
plena.6

Para que opere esta causa de justificación, es necesario:

a) Que exista una agresión ilegítima.

b) Que la misma recaiga sobre la persona o bienes materiales o morales


de quien se defiende.

c) El ataque debe ser actual y no meramente potencial.

d) El medio utilizado para impedir o rechazar la acción debe ser razonable.

e) No debe haber existido provocación por parte de quien se defiende.

La aplicación de esta causa de justificación en materia obligacional es


irrelevante.

Consentimiento del damnificado

El consentimiento del damnificado puede, en algunos casos, actuar como causa


de justificación, determinando la no resarcibilidad del daño ocasionado.

Dice el artículo 1720: “Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de


disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado,
en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la
responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles”7.

En principio, el consentimiento del damnificado excluye la antijuridicidad del


comportamiento de autor del daño, salvo cuando este sea contrario a la ley, a
la moral o a las buenas costumbres y al orden público. Para que esta causa de
justificación opere, es indispensable que el consentimiento del titular del
derecho sea inequívoco, expreso o tácito. No puede ser deducido de la simple
tolerancia de la víctima ante situaciones anteriores. El consentimiento es
revocable.
Hay que advertir que, en ciertos casos, la ley autoriza a las personas mayores
de edad a dar el consentimiento en determinadas situaciones. En el sentido
expuesto, por ejemplo, se encuentra la Ley N° 26.529 de Derechos del Paciente.
Esta ley reguló de manera detallada cuestiones de suma importancia, como el
consentimiento informado del paciente y las relativas a las historias clínicas,
temas cruciales para el análisis de la responsabilidad civil de los profesionales
de la medicina. Conforme lo cual se aplicará dicha norma en lo atinente a la
responsabilidad profesional de los médicos.

Asimismo, otros derechos son parcialmente disponibles (tales como el derecho


a la intimidad, al honor, a la imagen, etc.); el titular del derecho puede
consentir la intrusión de terceras personas.

En cuanto a los requisitos para que el consentimiento sea considerado válido, la


doctrina (Tolosa y González Rodríguez, 2015) señala algunos recaudos,
conforme la actual legislación. La norma expresa que debe ser efectuado en
forma libre conforme el art. 260 y 958 del CCC Debe también ser informado
en situaciones en las cuales se asume que habrá entre las partes una relación
caracterizada por la diferencia estructural de información (generalmente esto
ocurre en los contratos médicos). Por otro lado, este consentimiento no
debe ser fruto de una cláusula abusiva. En el mismo sentido que el apartado
anterior, se trata de una norma protectoria. En los casos de contratación con
disparidad sustancial entre las partes, cuanto mayor sea la desigualdad de facto
entre los sujetos de la relación, menor será la restricción tolerable del derecho
fundamental de la parte "débil". Este requisito deberá interpretarse en
concordancia con los arts. 988, 1117, 1118, 1119, 1120, 1121 y 1122 del nuevo
código, referidos a cláusulas abusivas.

Finalmente debe referirse a bienes disponibles. En este sentido, la doctrina


(Tolosa y González Rodríguez, 2015) cita a la Comisión de Reformas en los
Fundamentos del Anteproyecto: "Esta norma se aplica solamente a bienes
disponibles con todas las seguridades de la voluntad libre". Los individuos
poseen amplias facultades de disposición de derechos patrimoniales que, en
principio, son disponibles y están comprendidos en esta norma. No ocurre lo
mismo con los derechos extrapatrimoniales, en principio indisponibles, que
estarían excluidos de la regla del art. 1720. En este punto, debe remitirse al art.
55 del CCC, que se refiere al consentimiento para la disposición de derechos
personalísimos y dispone que se admite siempre que no sea contrario a la
ley, a la moral y a las buenas costumbres.

Asunción de riesgo

En relación a la asunción de riesgos, cabe destacar que, en realidad, lo que


dice el Código es que esta no tiene entidad como causal de justificación.

Si bien está incluida en este punto, referido a las causales de justificación que
obstan la antijuridicidad, la asunción de riesgos no es causal de justificación, y
el legislador se encargó de dejarlo claro.

Vale aclarar que la decisión de mencionarla obedece a la intención pragmática


de dejar clara la solución adoptada. Si se observa con detenimiento la redacción
del primer párrafo del art. 1719, puede advertirse que se expresa que la
exposición voluntaria de la víctima a una situación de peligro no constituye
técnicamente ni una causal de justificación ni una eximente autónoma, y solo
eximirá de responsabilidad en la medida que pueda calificarse como un hecho
del damnificado con virtualidad para interrumpir el nexo causal.

Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la


víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni
exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del
caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo causal.8

Efectos

Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo


ciertas circunstancias, pueden actuar como eximentes de la responsabilidad (v.
g., legítima defensa) o justificar una reparación de equidad no plena o integral
(v. g., estado de necesidad). Las causas de justificación obstan a la
antijuridicidad de la conducta.

Quid de la responsabilidad por daños justificados. El


daño necesario

Hemos abordado este tema previamente.

Eximentes vinculadas con el factor de


atribución
Las eximentes vinculadas con el factor de atribución se distinguen según se
trate de un factor objetivo o subjetivo.

Respecto de las eximentes vinculadas con el factor subjetivo de atribución, se


admiten las siguientes.

Las causas de inimputabilidad. La cuestión en materia


contractual y extracontractual
Eximen de responsabilidad: el error de hecho esencial (art. 265), el dolo y la
violencia o intimidación (arts. 271 y 276). Cuando se comprueba alguna de estas
circunstancias, el acto no posee intención ni libertad, respectivamente,
eliminándose la voluntariedad del acto sobre la cual se asienta el reproche de
culpabilidad. Lo mismo ocurre cuando existen causales que obstan el
discernimiento (arts. 260 y 261), salvo lo dispuesto por el art. 1750 del CCC
La no culpa o falta de culpa como eximente. Su
diferencia con el caso fortuito o la fuerza mayor
La prueba de un actuar diligente, de acuerdo al objeto de la obligación y en
función a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, puede constituirse en
eximente (art. 1724).

Dentro del sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa,


debe alcanzar al sindicado como responsable la prueba de la no culpa para
liberarse.

Por el contrario, en un esquema de responsabilidad objetiva la prueba de la no


culpa es insuficiente, ya que el sindicado como responsable deberá probar la
ruptura del nexo causal para liberarse. Esto lo puede lograr probando el caso
fortuito, el hecho de un tercero extraño o del damnificado.

Eximentes convencionales: a) cláusulas limitativas de la


responsabilidad. Aspectos generales; b) dispensa
anticipada de la responsabilidad por dolo propio y por
dolo de terceros por cuyo hecho de debe responder; c)
dispensa anticipada de la responsabilidad por culpa
propia y por la culpa de terceros por cuyo hecho se debe
responder

El código de Vélez no regulaba las cláusulas de limitación o eximición de daños.


Se consideraba que estaban incluidas dentro de la autonomía de la voluntad.
Otro sector de la doctrina consideraba que las mismas eran inaplicables para
los derechos indisponibles.
Al respecto, establece el nuevo Código:

Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las


cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar
cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena
fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas.
Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total
o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas
por las cuales debe responder.9

La doctrina distingue entre validez e invalidez de las cláusulas:

1. Validez de las cláusulas limitativas y exoneratorias. El código


regula los casos en que las cláusulas limitativas y exoneratorias
son inválidas. A contrario sensu debe entenderse que, como
regla, son válidas y liberan o eximen de pagar el daño. La cláusula
es limitativa cuando pone un tope a todo el daño o a un tipo de
daño. Por ejemplo, puede pactarse que se garantizan los daños
que asciendan hasta tal cifra, o que solo se pagará el daño
patrimonial pero no el extrapatrimonial. La cláusula es
exoneratoria cuando el deudor se libera de tener que indemnizar
si no cumple el contrato por su culpa. Equivale a dispensa de
culpa.
2. Invalidez de las cláusulas limitativas y exoneratorias. Por
excepción son inválidas las cláusulas limitativas o exoneratorias
cuando:
a) Afectan derechos indisponibles: Por regla los derechos
disponibles son los patrimoniales, salvo una ley especial
protectoria lo prohíba. Los derechos indisponibles, como la vida
o la integridad física, no pueden ser objeto de cláusulas
exoneratorias, pero sí de un consentimiento informado, que
traslade los riesgos de una intervención quirúrgica, por ejemplo.
El médico informa al paciente de los riesgos, y el paciente los
toma a su cargo, pero lo que no entra en el contrato es la
diligencia del médico. El paciente solo se hace cargo de riesgos
que sobrevienen por álea terapéutica, pero no de la culpa del
médico.
b) Atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes
imperativas: Por ejemplo, serían las cláusulas que desnaturalizan
la esencia de un contrato, o cuando están prohibidas como en el
contrato de hotelería. En otros casos, son las leyes éticas de la
profesión las que impiden pactar este tipo de cláusulas. Por
ejemplo, un abogado que pretendiese eximirse de
responsabilidad si pierde el pleito por su culpa, o el médico, si
por su culpa un paciente fallece en una operación quirúrgica, ya
que ambas profesiones están reglamentadas en cuanto a sus
incumbencias por ley.
c) Cuando son abusivas: Un ejemplo son las cláusulas abusivas que
menciona la LDC. En otros casos el abuso del derecho deberá ser
juzgado por las reglas de este código. El código tiene algunos
ejemplos de cláusulas prohibidas o abusivas que se tienen por no
escritas, a saber: daños por muerte o daños corporales en el
transporte de personas, art. 1292; en el contrato de caja de
seguridad, es inválida la cláusula que exime de responsabilidad al
prestador, pero es válida la de limitación hasta un monto máximo
solo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa
una desnaturalización de las obligaciones del prestador; en el
contrato de hotelería, es inválida la cláusula que limita o excluye
la responsabilidad del hotelero, con excepción de los arts. 1372 y
1373; las cláusulas que limitan la obligación de saneamiento, se
tiene por no convenidas si el enajenante conoció o debió conocer
el peligro de evicción, o la existencia de vicios o si el enajenante
actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la
enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe
profesionalmente en esa actividad.
3. Dispensa del dolo y de la culpa de los dependientes. La
dispensa anticipada del dolo no es ninguna novedad. Si se
pudiera dispensar el dolo, la obligación se convertiría en
potestativa.
La novedad es que se prohíbe expresamente la dispensa del dolo
del dependiente. La razón no es difícil de entender. Si se
permitiera la dispensa del dependiente, sería muy fácil evadir la
prohibición legal. El patrón contrataría dependientes insolventes
a quienes ordenaría no cumplir. También a contrario sensu debe
interpretarse que la dispensa de la culpa, sea propia o del
dependiente, está permitida, siempre que se cumplan los demás
requisitos. (Kemelmajer de Carlucci, Mariani de Vidal, Shina,
Zunino, Zannoni, 2015)

Eximentes vinculadas con la relación


de causalidad y los factores objetivos
de atribución. La causa ajena

Interrupción del nexo de causalidad. La causa ajena.


Definición. Importancia. Efectos

La necesaria relación causal que debe existir entre la conducta y el daño puede
verse suprimida o aminorada en sus efectos por la presencia de factores
externos. En el primer caso hablamos de interrupción del nexo causal, mientras
que en el segundo nos encontramos frente a una concausa. En el caso de
interrupción del nexo de causalidad, el sindicado como responsable se verá
eximido de responsabilidad civil, ya que él no habrá sido el autor del mismo. En
el supuesto de la concausalidad, esta aminorará la responsabilidad civil del
sindicado como responsable, ya que el daño no será causado solamente por el
actuar del mismo, sino por la concurrencia de su actuar con otro factor
(concausa). En efecto, la ausencia total o parcial de relación de causalidad
generará la ausencia total o parcial de responsabilidad civil.

El nuevo Código Civil y Comercial regula las siguientes situaciones:

Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o


limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la
producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan
que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial.10

Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza


mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo
sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza
mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en
contrario.

Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza


mayor” como sinónimos.11
Artículo 1731: “Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o
parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe
reunir los caracteres del caso fortuito”12.

Conforme lo expuesto, la responsabilidad civil puede ser excluida total o


parcialmente por ciertas circunstancias que se agrupan bajo la denominación
de “causa ajena” y son: el hecho de la víctima, el hecho del tercero por quien
no se deba responder y el caso fortuito o la fuerza mayor. Los diversos
supuestos de eximentes en materia de relación de causalidad se verán a
continuación.

El hecho o culpa de la víctima: régimen del Código Civil


de Vélez Sarsfield
La conducta de la víctima puede afectar la responsabilidad del sindicado como
responsable excluyéndola o aminorándola. Esto es así ya que no es razonable
que responda este último cuando el damnificado es autor material del daño o de
parte del mismo.

Los requisitos para que opere esta eximente son los siguientes: a) incidencia
causal; b) el hecho y no la culpa de la víctima; c) hecho no imputable al agente.

a) Incidencia causal. El hecho de la víctima debe tener incidencia causal


adecuada en la producción del resultado, ya sea como causa exclusiva o
como concausa del daño en concurrencia con otros hechos relevantes.

b) El hecho o culpa de la víctima. Con la vigencia del Código de Vélez se


discutía si debía existir culpa en la conducta del damnificado, para que
opere esta eximente, o si alcanzaba con el mero hecho. Una primera
doctrina considera que es necesario que medie la culpa de la víctima.
Otra doctrina, en una posición que se comparte, sostiene que el
simple hecho de la víctima es suficiente para provocar la ruptura del
nexo causal. Esto puede ser fundamentado por diversas razones, tal
como Pizarro y Vallespinos explican en detalles. Analicemos
gráficamente los argumentos que cada doctrina provee a fin de
fundamentar su teoría.
Tabla 1: Hecho o culpa de la víctima

Culpa de la víctima Hecho de la víctima


a) La ley exige el requisito de la culpa. a) Consideran Pizarro y Vallespinos,
Lo establece la norma genérica del art. posición que se comparte, que la
1111 que se refiere a “falta imputable” referencia de la ley a la “culpa” de la
al damnificado. Otros artículos también víctima (arts. 1111, 1113 y concs. del
hacen mención de la culpa respecto de CCC) es utilizada impropiamente. La
las eximentes (arts. 1113, 1128, etc.). culpa alude siempre a una conducta
antijurídica respecto de otras personas.
b) Es la solución que más beneficiaría a En el caso señalado no existe reproche
la víctima, especialmente en materia subjetivo que pueda formularse respecto
de responsabilidad objetiva. de la víctima, que no daña a nadie más
que a sí misma.
c) Prescindir del requisito de la
culpabilidad de la conducta del
b) Dentro del esquema de la causalidad
damnificado es contrario a la
adecuada, el hecho de la víctima actúa
evolución del derecho de la
como nexo causal, desvirtuando el
responsabilidad civil, que se orienta a
presupuesto de autoría total o
proteger a la víctima.
parcialmente, según el caso.
d) Hay quienes, apegados a la c) El centro de la cuestión debe ser
interpretación gramatical de la norma, emplazado en la relación de causalidad.
consideran que, si no hay culpa de la Si el hecho es de la víctima (sea con
víctima, sí hay responsabilidad civil del culpa o no), no puede atribuírsele a otra
responsable de sus actos (v. g., padre, persona.
tutor o curador).
e) En estos casos, quienes participan d) Es buena la intención de proteger a la
e de esta teoría consideran que hay víctima, pero ello no debe implicar atribuir
) liberación del sindicado como las consecuencias del daño a quien no es
responsable, pero no por culpa por su autor.
E hecho de la víctima, sino por caso
n fortuito
e f) La expresión “falta” contenida en
s el art. 1111 del CCdebe
t interpretarse como antijuridicidad
o objetiva. Ese es el sentido que se le
s debe atribuir a la expresión “faltao
culpa de la víctima” en un sistema
basado en la causalidad adecuada.

Fuente: elaboración propia.

c) Hecho no imputable al agente. Además, es necesario que el hecho de la


víctima no sea imputable objetiva o subjetivamente al agente. En otras
palabras, si él lo provoca, siendo la acción de la víctima una mera
consecuencia del acto del sindicado como responsable, obviamente, no
alcanzará para eximirlo.

Hecho del damnificado según el Código Civil y


Comercial
El actual sistema del CCC retoma los recaudos que se vieron con anterioridad,
identificados con la necesidad de una incidencia causal y de que el hecho no sea
imputable al agente. Pero con la actual redacción del art. 1729 se descarta toda
discusión al respecto, pues se alude al hecho del damnificado y no de su
culpa, salvo que la ley o la voluntad de las partes dispongan lo contrario.

Dice el art. 1729:

Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o


limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la
producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan
que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial.13

13
Art. 1729 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Como ya se dijo, se mantienen los otros dos recaudos identificados como el
hecho no imputable al agente y, por cierto, la incidencia causal de la conducta.
Así, por ejemplo, si un automotor en movimiento impacta con un peatón y lo
lesiona, pero el peatón cruza la calle con el semáforo en rojo (es decir hace un
cruce antirreglamentario), implica un hecho que interrumpe total o
parcialmente el nexo de causalidad, es decir el hecho del damnificado que
exime de responsabilidad al conductor del automotor; en este caso existe un
aporte causal de la víctima que puede destruir completamente la relación de
causalidad, o bien concurrir con la conducta del victimario.

Un aspecto estrechamente ligado al hecho de la víctima es la aceptación de


riesgos por parte del damnificado. La misma se configuraría cuando la víctima,
consciente o inconscientemente, asume las posibles consecuencias dañosas
futuras de un hecho determinado. Surge entonces la pregunta de si es posible
ver suprimido o disminuido el derecho al resarcimiento integral, por haber
aceptado la víctima el riesgo inherente a la actividad o a la cosa que lo generó.
Existen diversas respuestas a este interrogante:

a) Como eximente de responsabilidad civil. Ciertos autores consideran que


la aceptación de riesgos es asimilable al hecho de la víctima, afectando
el nexo causal hasta inclusive enervarlo completamente.

b) Como causal de inversión de la carga probatoria. Otros autores le


atribuyen un efecto más limitado y consideran que la aceptación de
riesgos invierte la carga probatoria.

c) Herramienta útil para la exoneración en el ámbito de la obligación de


seguridad. Para otros autores, la aceptación de riesgos constituye una
excepción específica a la garantía de indemnidad que caracteriza a la
obligación de seguridad. De todos modos, consideran que debería ser
interpretada restrictivamente y en todos los casos sería imprescindible
el consentimiento informado y documentado.

d) La opinión de Pizarro y Vallespinos (2014). Los autores consideran que


esta institución es artificiosa y que carece de justificación en un sistema
legal como el nuestro, que admite la liberación del sindicado como
responsable ante el hecho de la víctima. Desde el punto de vista de
estos juristas, conocer un riesgo no importa su aceptación, ni mucho
menos someterse a él mansamente, sin posibilidad de reclamo alguno de
las futuras consecuencias dañosas.

Conforme se vio más arriba, el Código establece que la asunción de riesgos no


tiene entidad como causal de justificación. Vale aclarar que la decisión del
legislador por mencionarla obedece a la intención pragmática de dejar clara la
solución adoptada. Si se observa con detenimiento la redacción del primer
párrafo del art. 1719, puede advertirse que se expresa que la exposición
voluntaria de la víctima a una situación de peligro no constituye técnicamente
ni una causal de justificación ni una eximente autónoma, y solo eximirá de
responsabilidad en la medida que pueda calificarse como un hecho del
damnificado con virtualidad para interrumpir el nexo causal. Es decir, solo
podría considerarse a los fines del art. 1729 si correspondiere, es decir, si se
14
Art. 1719 – Ley N° 26.994. Op. cit.
dan los requisitos de esta norma. Pero en modo alguno la asunción de riesgos
exime de responsabilidad ni implica ruptura del nexo.

Lo expuesto surge claro del texto de la norma:

Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la


víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni
exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del
caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo causal.14

Efectos del hecho de la víctima en la responsabilidad


civil

Corresponde analizar diversos supuestos.

a) Hecho exclusivo de la víctima. El hecho de la víctima en forma exclusiva


provoca la eximición de responsabilidad por parte del demandado, en el
ámbito contractual o extracontractual. Esto es así ya que el damnificado
deberá soportar las consecuencias dañosas si él las hubiera causado.
b) Concurrencia del hecho de la víctima con la culpa probada o presumida
del lesionante. Puede haber supuestos en los cuales el daño derive de
dos causas que actúan concurrentemente: la culpa del demandado y el
hecho propio de la víctima. En estos supuestos se distribuirán entre
ambos las consecuencias dañosas, soportando cada uno de ellos una
carga en función a la incidencia causal que hubieran aportado a la
producción del daño (v. g., cincuenta por ciento cada uno, treinta por
ciento y setenta por ciento, etc.).

c) Concurrencia del hecho de la víctima con el dolo del demandado. La


doctrina, de modo unánime, considera que el dolo del demandado
absorbe el hecho culpable o no de la víctima. De ese modo se considera
que el sindicado como responsable ha sido el único causante del daño.

d) Concurrencia del dolo de la víctima y del demandado. Algunos autores


han entendido, con criterio riguroso, que en este caso no cabría
reparación, porque ninguno de ellos podría alegar su propia torpeza.
Otra posición (Pizarro y Vallespinos) considera que dicho criterio es
inaceptable y que, por el contrario, procede la reparación del daño
causado, teniendo en cuenta la incidencia de cada conducta dolosa en la
producción del resultado.

e) Concurrencia del hecho de la víctima y el riesgo creado. Diversos


supuestos se deslindan de esta categoría:

15
Art. 1719 – Ley N° 26.994. Op. cit.
1. Hecho exclusivo de la víctima. Cuando el daño es fruto del hecho
exclusivo de la víctima, el sindicado como responsable queda eximido
de responsabilidad civil.

2. Hecho de la víctima concurrente con el riesgo creado o con otro


factor objetivo de atribución. En ciertos supuestos sucede que el
daño es causado por el hecho de la propia víctima en concurrencia
con un factor objetivo de atribución. En este caso, corresponderá
reducir la indemnización teniendo en cuenta la incidencia del hecho
de la víctima.

3. El hecho de la víctima y los damnificados indirectos. Parece obvio


que en aquellos supuestos en los cuales el damnificado indirecto
ejercita un derecho del causante, en calidad de heredero, se pueda
computar la circunstancia del hecho de la víctima.

Hecho de un tercero según el Código Civil y Comercial

El nexo causal se interrumpe, en forma total o parcial, cuando se demuestra


que el daño obedece al hecho de un tercero extraño por el cual el agente no
debe responder. En dicho caso, la atribución material del menoscabo se realiza
respecto del tercero.

Esta eximente aparece expresamente legislada en el art. 1731: “Hecho de un


tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un
tercero, por quien no se debe responder, debe reunir los caracteres del caso
fortuito”15.

Conforme la norma, el hecho de tercero constituye una causa ajena por la cual
el agente no debe responder.

El tercero por quien no se debe responder debe ser una persona distinta del
responsable presunto (demandado) y de la víctima. Puede ser una persona física
o jurídica, de carácter público o privado. Sin embargo, no cualquier hecho de un
tercero es apto para eximir al sindicado como responsable. El tercero debe
ser un tercero por el cual no se deba responder. Esto es importante aclararlo,
ya que la ley, en diversos supuestos, impone a una persona responder por el
hecho de un tercero (v. g., responsabilidad por el hecho del dependiente).

Quedan al margen del concepto de tercero extraño por quien no se debe


responder:

a) Los daños causados por el dependiente en ejercicio o en ocasión de sus


funciones, respecto del principal.

b) Los daños producidos por ciertas personas que, sin llegar a ser
dependientes, tienen contacto con la cosa por voluntad expresa o
presunta del dueño o guardián.

15
Art. 1731 – Ley N° 26.994. Op. cit.
c) El fabricante de un producto elaborado no es tercero, por quien el dueño
o guardián no deban responder cuando el daño se produce por un vicio
de fabricación (art. 40 de la Ley Nº 24.240).

d) El guardián de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el


dueño.

e) Aquellas personas por las que legalmente se debe responder (v. g., los
menores de edad respecto de los padres).

f) Los auxiliares introducidos por el deudor para ejecutar la obligación.

g) En los sistemas de ahorro para determinados fines, la sociedad


administradora no es un tercero por quien no deba responder el
fabricante.

En relación a la carga de la prueba, esta eximente no se presume; en


consecuencia, deberá ser probada por quien la invoca (art. 1736).

Para que opere esta eximente es necesaria la constatación de las siguientes


circunstancias:

a) Que el hecho del tercero tenga incidencia causal (exclusiva o


concurrente).

b) Respecto del debate sobre el hecho o la culpa del tercero, la doctrina


mayoritaria considera que es necesaria la culpa del tercero. La posición
que aquí se comparte es que alcanza el mero hecho del tercero. Esta
última posición fue la recogida por el Código Civil y Comercial.

c) El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado.

Diversos supuestos pueden presentarse:

a) Hecho exclusivo del tercero. Provoca la eximición total del demandado.

b) Concurrencia del hecho del tercero con la culpa probada o presumida


del demandado. En caso de que concurra la culpa del demandado con
la culpa del tercero, responderán solidariamente ante la víctima y luego
podrán ejercitar entre ellos las acciones de regreso. Ahora bien, si la
culpa del demandado incurriera con el hecho inculpable de un tercero,
se deberá reducir el monto indemnizatorio a cargo del demandado. Con
respecto al tercero podrá aplicarse la indemnización de equidad
(actuales arts. 1750 y 1742 del CCC).

c) Hecho del tercero concurrente con el riesgo creado por el demandado.


Esta cuestión fue bastante debatida durante la vigencia del código
derogado y está solucionada por el actual Código.

Para reconstruir el debate que se planteaba, se puede mencionar:


1. Doctrina que niega toda relevancia frente a la víctima al hecho concausal
de un tercero en la responsabilidad por riesgo creado. La doctrina
mayoritaria considera que el dueño, guardián y el tercero deberían
responder solidariamente frente al damnificado y luego ejercitar las
acciones de regreso. Esta solución surgiría por aplicación analógica del
art. 1109 del CCC.

2. Doctrina que, de lege lata, asigna plena relevancia frente a la víctima al


hecho concausal de un tercero en la responsabilidad por riesgo creado.
Otra doctrina considera que la respuesta normativa surge del art. 1113
del CCC, que es clara en cuanto admite la plena relevancia del hecho
de un tercero extraño respecto a la víctima.

Actualmente la norma aplicable descarta cualquier duda. Versa el artículo 1731:


“Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el
hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres
del caso fortuito”16.

Existe, asimismo, una cuestión que puede ser problemática en torno a la


eximente y la responsabilidad grupal, que supone la intervención de varios
sujetos: ¿basta probar la falta de autoría o hay que probar la autoría ajena? En
otras palabras, ¿le alcanza al sujeto probar que él no fue el autor o deberá
acreditar la existencia de otro causante del hecho?

Como se verá, esto marca una diferencia a la hora de establecer la eximente en


la responsabilidad grupal (arts. 1761 y 1762).

Caso fortuito o fuerza mayor: a) Definición. La cuestión


de la asimilación o diferenciación conceptual. La
asimilación legal
El caso fortuito es otro de los factores extraños con idoneidad para provocar la
interrupción del nexo causal entre un hecho ilícito o incumplimiento
obligacional y el daño. El Código de Vélez lo define como aquel que “no ha
podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”17.

El Código Civil y Comercial, al igual que el Código de Vélez, utiliza


indistintamente los términos caso fortuito y fuerza mayor, les asigna idénticos
efectos y es indiferente la alusión a uno u otro vocablo. Ambos términos se
utilizan como sinónimos en cuanto a los efectos que producen sobre la
obligación; por consiguiente, la definición del art. 1730 del Código Civil y
Comercial se aplica también a la fuerza mayor.

16
Art. 1731 – Ley N° 26.994. Op. cit.
17
Art. 514- Ley Nº 340 (1966). Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Al respecto dice la norma:

Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza


mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo
sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza
mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en
contrario.
Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza
mayor” como sinónimos.18

En la esfera obligacional el casus provoca dos consecuencias fundamentales:

a) Extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida.

b) Exime al deudor de responsabilidad por incumplimiento.

Lo expuesto se justifica en que la causa material de la no realización de la


prestación debida es el casus y no la conducta del deudor. Pero vale remarcar
aquí que la falta o ausencia de culpa es una noción que opera dentro de la
esfera de la culpabilidad, y el caso fortuito es un concepto que juega respecto
del presupuesto de causalidad, que es anterior a la culpabilidad, pues, si no hay
relación causal entre hecho y daño, no tiene importancia si hubo culpa.

En la esfera extracontractual o aquiliana el casus exime al responsable, ya que


obsta a la configuración del vínculo de causalidad adecuada entre la conducta y
el resultado dañoso.

Para que el casus opere, el hecho debe ser:

a) Imprevisible.

b) Inevitable.

c) Actual.

d) Ajeno al presunto responsable o al deudor.

e) Sobrevenido.

f) Obstáculo insuperable para el cumplimiento de la obligación.

La imposibilidad de cumplimiento

Los contratos, al igual que las obligaciones que emergen de ellos, nacen para
ser cumplidos. Sin embargo, puede ocurrir que la obligación sea imposible.

La imposibilidad no es la imposibilidad originaria de la prestación, ya que ella no


es un obstáculo al cumplimiento, sino al propio nacimiento de la obligación y se
le aplica el régimen jurídico del art. 1732 del CCC.

Dice el nuevo Código:


18
Art. 1733 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación
queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la
obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento
objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de
esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las
exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de
los derechos.19

En la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones el caso


fortuito exonera al deudor en la medida en que causa una imposibilidad de
cumplimiento. Para ello, deben darse los siguientes requisitos: objetiva y
absoluta (dice la norma) pero, además, como se está en presencia de un caso
fortuito contractual, debe ser sobreviniente, definitiva y no imputable al
deudor.

La imposibilidad de cumplimiento debe ser objetiva, es decir, debe estar


constituida por un impedimento inherente a la prestación en sí misma. Debe
ser sobrevenida, es decir, debe haber acaecido con posterioridad al nacimiento
de la obligación. Debe ser absoluta, es decir, la prestación no puede cumplirse.
Debe ser definitiva y no imputable al obligado al pago.

Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de


cumplimiento. Artículo 1733 del Código Civil y
Comercial

Con relación a los efectos del caso fortuito o la imposibilidad de


incumplimiento, establece el CCC:

Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de


cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad
de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes
casos:
a) si ha asumido el cumplimiento, aunque ocurra un caso
fortuito o una imposibilidad;
b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso
fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
c) si está en mora, a no ser que esta sea indiferente para la
producción del caso fortuito o de
la imposibilidad de cumplimiento;
d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento
sobrevienen por su culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de
cumplimiento que de él resulta constituyen una contingencia
propia del riesgo de la cosa o la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho
ilícito.20

19
Art. 1733 – Ley N° 26.994. Op. cit.
En estos supuestos previstos por la norma transcripta se advierte configurado el caso fortuito o
imposibilidad de cumplimiento, pero no producen la libración del deudor. Es una aplicación restrictiva a
los casos expresamente establecidos en la norma.

Un supuesto es la asunción contractual del caso fortuito: ante contratos


paritarios, lo pactado por las partes (autonomía de la voluntad) debe primar.
Quedan excluidas las relaciones de consumo. El inciso “b” señala la
responsabilidad en caso de disposición legal; en estos casos, la ley requiere un
plus al caso fortuito regulado en el art. 1730 del CCC (por ejemplo, en los daños
nucleares). La mora del deudor es otro supuesto donde el caso fortuito no
exonera, salvo que sea indiferente para la producción de la imposibilidad. El
inciso “d” establece que, en caso de existencia de culpa previa del responsable,
no exonera si el casus proviene de una contingencia propia al riesgo de la cosa
o la actividad, es decir, al no ser extraño a la prestación o la cosa considerada
en sí misma, por ejemplo, los daños causados por un automotor en una
tormenta. La última hipótesis establece la imposibilidad de exonerarse si la
obligación proviene de un hecho ilícito.

20
Art. 1733 – Ley N° 26.994. Op. cit.

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