Párrafo I

La producción y el consumo de bienes

1. Introducción. El derecho comercial es la disciplina jurídica que rige una parte de la actividad
económica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es preciso en consecuencia
comenzar por el análisis del origen del comercio y su evolución, para continuar con la formación
histórica de las normas que lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la economía cerrada, en la cual cada grupo humano satisface
totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la organización de la sociedad, surge el
fenómeno del intercambio de bienes o trueque, que si bien es cierto no puede calificarse
aisladamente como actividad mercantil, no es menos cierto que constituye su origen. En efecto, si
un grupo humano tiene carencia de determinados bienes, pero al mismo tiempo produce en
exceso otras cosas, buscará otro grupo con el cual iniciar un trueque que permita a ambos
complementarse en la satisfacción de sus respectivas necesidades. Así, de un modo embrionario,
se ha manifestado una forma de división del trabajo y la formación de una economía en la cual no
sólo se producirá para satisfacer necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios. De
esta suerte nace el comercio, mediante la ejecución de actos que consistieron primero en el
simple cambio de valores reales por otros de igual naturaleza, para luego perfeccionarse mediante
cambio de valores reales por representativos, cuando se inventa la moneda como medida común,
dándose origen a la compraventa.
Más tarde aún se logrará el cambio de valores representativos por otros de igual naturaleza, y en
la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a través de mensajes electrónicos y de
anotaciones en cuentas.
Párrafo II
El cambio, la intermediación y el lucro
2. La noción de comercio. Además de los actos de cambio, la actividad comercial supone una
interposición entre productores y consumidores. Esta intermediación no es otra cosa que el
acercamiento de los bienes del productor al consumidor. Es el comerciante quien pone a
disposición de los consumidores los bienes producidos; es él quien realiza los actos de
intermediación, contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de la producción.
El comerciante, al ejecutar su misión de intermediario entre quienes producen los bienes y
quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que normalmente debe
ser retribuido mediante la obtención de una ganancia o lucro. El ánimo de lucro es, en
consecuencia, un elemento de la actividad comercial, pero que por sí solo no basta para
caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la intermediación en el proceso productivo. Así,
ciertas actividades profesionales suponen la persecución de bienes lucrativos, pero por no contar
con el otro elemento no pueden ser consideradas como actividades mercantiles.
El comercio puede definirse señalando que se trata de una actividad de intermediación entre
productores y consumidores realizada con propósito lucrativo. Vale la pena tener presente que el
comercio, en sentido económico, comprende solamente la circulación o distribución de las
riquezas, excluyendo el proceso de la producción, en tanto que, en sentido jurídico, la actividad
comercial comprende no sólo la distribución o circulación de los productos, sino también su
producción misma. En este sentido, Ripert ha dicho: “El industrial en sentido jurídico del término
es un comerciante”. Sin embargo, la agricultura, la actividad extractiva en general (minería), los
servicios prestados por los profesionales liberales, si bien son parte de la actividad económica, no
quedan comprendidos dentro de la esfera de aplicación de esta disciplina jurídica. Pero en la
legislación nacional de quiebras, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola, queda sujeto a un régimen más riguroso, en el cual resulta más fácil la declaratoria y las
consecuencias de la quiebra son más vastas.
3. El tráfico mercantil moderno. La actividad mercantil de nuestros días, caracterizada por su
complejidad creciente y por las exigencias derivadas del tráfico masivo, debe desarrollarse en
forma eficaz y competitiva, lo que se consigue solamente adoptando una determinada forma de
organización. Esta organización no es otra que la empresa. La misión del derecho regulador del
tráfico mercantil moderno no sólo consiste en proporcionar la estructura para la organización
jurídica de la gran empresa que asegure su adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase de
instrumentos, mecanismos e instituciones que faciliten la circulación masiva de bienes, valores y
servicios.
Destinado a regir fenómenos económicos más que a hacer triunfar principios de derecho natural,
como lo señala Claude J. Berr, el derecho comercial se acerca al derecho económico como derecho
regulador de toda la actividad económica, pero a diferencia de este último, no se ocupa
preferentemente de los intereses colectivos y públicos, sino que se limita a regular las relaciones
privadas que se originan en el ejercicio de la actividad mercantil.
Mediante estos conceptos generales hemos proporcionado las nociones básicas de comercio y su
evolución, pero como la aparición del comercio no coincide con el surgimiento del derecho que lo
regula, nos ocuparemos ahora de la formación histórica de este último.

Sección II
Formación histórica y noción del derecho comercial
Párrafo I
La formación histórica del derecho comercial
4. Nacimiento y evolución del derecho comercial. El nacimiento del derecho mercantil está
íntimamente ligado a la actividad de los gremios y corporaciones de mercaderes que se
organizaron en las ciudades medievales, para la mejor defensa de los intereses comunes de clase.
Las corporaciones perfectamente organizadas no sólo estaban regidas por estatutos escritos que
en su mayor parte recogían prácticas mercantiles tradicionales, sino que además instituyeron
tribunales de mercaderes (jurisdicción consular), que resolvían las cuestiones surgidas entre los
asociados administrando justicia según usos o costumbres del comercio. Ello contribuyó de modo
notable tanto a la conservación de los antiguos usos como a la formación de otros nuevos y a la
evolución y perfeccionamiento de las instituciones jurídico-mercantiles; y como no transcurrió
mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los tribunales consulares,
nacieron así, merced a esa doble práctica estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones, las
primeras normas de derecho mercantil, en las que está el origen de este sistema autónomo y
separado del derecho civil.
5. El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido eficazmente al desarrollo del derecho comercial
en esa época los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o municipios, que recogían
frecuentemente los preceptos reguladores del comercio al lado de otras muchas materias. La
manifestación más acusada de ese proceso histórico medieval creador del derecho mercantil se
encuentra acaso en el llamado Derecho Estatutario Italiano. Las ciudades italianas (Génova, Pisa,
Florencia, Amalfi, Milán, Venecia), centros mercantiles de primer orden, pronto sintieron la
necesidad de un derecho adecuado al floreciente tráfico comercial que realizaban. Mas, como esas
ciudades no tenían el monopolio del comercio, el movimiento creador del derecho mercantil se
extendió también a otros países. No es sólo en Italia donde surgieron las corporaciones y la
jurisdicción consular. Las ciudades francesas del Mediodía (Marsella, Arles y Montpellier)
principalmente, algunas flamencas (como Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades hanseáticas
alemanas (Lübeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron notablemente a la formación del derecho
mercantil medieval.
6. El aporte de España. La aportación española ha sido igualmente muy importante. Barcelona y
Valencia, especialmente, compitieron en auge comercial con las ciudades italianas y pronto
tuvieron, como aquéllas, sus corporaciones o cofradías de mercaderes con jurisdicción propia. El
hecho de haber producido España el famoso Libro del Consulado del Mar (redactado con toda
probabilidad por los magistrados de Barcelona hacia el siglo XII), que fue la más completa
colección medieval de usos marítimos y alcanzó vigencia durante varios siglos en todos los
puertos, españoles o no españoles, del Mediterráneo, dice bien claramente la forma en que este
país contribuyó al nacimiento y desarrollo del derecho mercantil. En el Código de las Costumbres
de Tortosa, del siglo XIII, y en la obra legislativa medieval: Fuero Real, Código de las Siete Partidas,
Ordenamiento de Alcalá, se encuentran numerosas disposiciones reguladoras del comercio. Las
Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por su excelencia y difusión, una de las más valiosas
aportaciones al acervo del derecho mercantil.
En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido integrando de acuerdo con las
necesidades del comercio, distinguiéndose perfectamente frente al derecho civil; de lo cual resulta
–dice Castillo– que cuando una situación determinada no está regida por preceptos expresos de la
ley mercantil, corresponde atenerse a los principios fundamentales que gobiernan cada
institución, si es que no se quiere correr los riesgos de la aplicación de otro derecho que no ha
evolucionado como el derecho comercial.
7. Los antecedentes de la codificación. Ya en los siglos XVII y XVIII, con la formación de los grandes
Estados monárquicos, Francia y España se destacan por sus intentos de legislar sobre el derecho
comercial en forma orgánica. En Francia, bajo el reinado de Luis XIV y por iniciativa de Colbert, se
dictan dos ordenanzas, una en 1673 y otra en 1681, relativas al comercio terrestre y marítimo
respectivamente, que serán conocidas con el nombre de su autor: Ordenanzas de Colbert. En
España, Felipe V en 1737 dio carácter de ley general a unas ordenanzas de los comerciantes de
Bilbao, que llegaron a constituir la legislación comercial española y que se conocen con el nombre
de Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intentó insertar el derecho comercial como un capítulo del derecho
territorial prusiano, lo que se logró solamente mucho después.
En Gran Bretaña regían los usos y costumbres de los comerciantes, incorporados al common law o
derecho común, admitiéndose, por consiguiente, la prevalecencia de los usos y costumbres
conforme a los precedentes judiciales.
Párrafo II
Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido
8. Noción de derecho comercial. Por derecho comercial entendemos el conjunto de normas
jurídicas que regulan la actividad comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos
actos u operaciones y los sujetos que se dedican a ella. En términos más amplios, su objeto es
reglamentar el comercio, los sujetos activos del mismo, la organización jurídica que adoptan, las
personas e instituciones que los auxilian, instrumentos de que se valen para la circulación de los
bienes, valores y servicios, lo que se logra a través de las múltiples normas de carácter nacional e
internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y evolución se está
produciendo casi a la par de los progresos del mundo contemporáneo, gracias a la agilidad con
que han reaccionado los legisladores frente a los requerimientos que plantea la realidad
económica, como asimismo a la importante labor que a nivel internacional realizan organismos
expertos en la materia, con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la
legislación mercantil existente.
9. Características del derecho comercial. Esta rama jurídica se caracteriza por ser progresiva,
uniforme e internacional. Su carácter progresivo se debe a que la especulación y el espíritu del
lucro que guía todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades, que esta
rama del derecho de continuo exige reglas jurídicas nuevas, en armonía con los progresos
experimentados. De ahí que el derecho comercial tenga una evolución siempre rápida y constante,
porque la costumbre es la primera manifestación externa de la necesidad de nuevas instituciones
jurídicas adecuadas al progreso experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que las prácticas mercantiles se repiten y se desarrollan en forma
similar en los diversos países, y cuando no es así, la uniformidad se logra mediante acuerdos,
tratados y convenciones. Esto último le da el carácter internacional, pues el comercio se desarrolla
con prescindencia de las fronteras. En la elaboración de normas mercantiles internacionales
uniformes, destaca la labor efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL
DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla en español es CNUDMI, aunque es más
conocida por la sigla de su denominación en inglés UNCITRAL.
10. El Derecho Comercial Internacional. Para encauzar jurídicamente al comercio internacional se
requiere de un derecho especial que lo regule, éste es el derecho comercial internacional, donde
se ve reafirmado el principio de la autonomía de la voluntad, hasta el punto de ser ella uno de los
factores que más han contribuido a la uniformidad que este derecho presenta en la actualidad. Ha
sido el reconocimiento de este principio lo que ha permitido la formación progresiva de un
derecho uniforme, nacido a impulsos de las exigencias de la práctica mercantil internacional y
asentado, aparte de los convenios internacionales, en las condiciones generales y contratos tipo
elaborados por las empresas interesadas en el comercio exterior, así como en las prácticas y
costumbres mercantiles.
La afirmación progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial es un fenómeno
importante que está superando la diversidad de sistemas económicos y sociales y la tradicional
distinción de sistemas jurídicos. Para el logro de esta deseada uniformidad, dedican sus mejores
esfuerzos organismos internacionales de carácter privado, como la Cámara de Comercio
Internacional y la International Law Association y organismos de carácter intergubernamental,
como el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, y el Consejo para la Ayuda
Económica Mutua. Para la coordinación de las tareas de esos diferentes organismos se ha creado
en el seno de las Naciones Unidas una comisión especial, la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional, que tiene por misión específica promover la uniformidad de
este derecho. Junto a ella trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho
Internacional Privado.
Los métodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su principal objetivo son
variados, destacando:
–la elaboración de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen como modelo a los
Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados por algunos de ellos, logran, a lo
menos parcialmente, identidad de regímenes jurídicos;
–la elaboración de un texto de ley, destinado a regir en los países que al efecto suscriban un
tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo territorio. La ley así formada
puede delimitar su campo de aplicación, exclusivamente, a las relaciones internacionales, o puede
regir tanto éstas como las que surjan en el interior del país. El ejemplo más interesante de esta
última solución lo constituye la llamada Ley Uniforme de Ginebra o Convención de Ginebra,
adoptada por muchos países, entre ellos Chile, constituyendo el núcleo del derecho cambiario, en
materia de cheques y letras de cambio; y
–la incorporación del texto de una ley a una convención internacional, que al ser ratificada por un
estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.
11. La labor de la CNUDMI. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional fue creada por la Asamblea General en 1966, a fin de dotar a las Naciones Unidas de
un órgano que le permitiese desempeñar una función más activa en la reducción o eliminación de
los obstáculos jurídicos que entorpecían el comercio internacional. Con su establecimiento, la
Asamblea General reconoció las controversias y divergencias que derivan de la aplicación de las
leyes de diversos Estados a asuntos relacionados con el comercio mundial. La Asamblea General
consideró, por ello, conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase sustancialmente el
proceso de armonización y unificación del derecho mercantil internacional y que se procurase
obtener a este fin una participación más generalizada de los Estados.
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su calidad de
principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en la esfera del Derecho Mercantil
Internacional, recibió de la Asamblea General el mandato de fomentar la armonización y
unificación progresivas del derecho mercantil internacional, para lo cual debería:
–Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular la colaboración
entre ellas;
–Fomentar una mayor participación en los convenios internacionales existentes y una aceptación
más generalizada de las leyes modelos y uniformes existentes;
–Preparar o promocionar la aprobación de nuevos convenios, leyes modelos y leyes uniformes
internacionales, así como la codificación y una aceptación más amplia de los términos,
disposiciones, costumbres y prácticas comerciales internacionales, en colaboración, cuando
correspondiese, con las organizaciones que ya trabajasen en esta esfera;
–Buscar y favorecer la adopción de métodos y procedimientos que contribuyan a uniformar la
interpretación y aplicación de los convenios y leyes uniformes internacionales en el campo del
derecho mercantil;
–Reunir y difundir información sobre leyes nacionales y sobre la evolución jurídica moderna,
incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil internacional;
–Establecer y mantener una estrecha colaboración con la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Comercio y Desarrollo;
–Mantenerse en contacto con otros órganos de las Naciones Unidas y con los organismos
especializados que se ocupan del comercio internacional; y
–Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar útil para desempeñar sus funciones.
La Comisión estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se amplió a 36 el número de
sus miembros. Su composición ha sido estructurada con miras a que sea representativa de las
diversas regiones geográficas y de los principales sistemas jurídicos y económicos del mundo.
Nueve de sus miembros son Estados de Africa, seis son Estados de América Latina, siete son
Estados de Asia, cinco de Europa Oriental y nueve de Europa Occidental. Sus miembros son
elegidos por la Asamblea General por períodos de seis años, expirando cada tres años el mandato
de la mitad de los miembros de la Comisión. A este respecto, Chile ha participado como Estado
elegido desde 1970 en adelante y en 1992 fue reelegido para un nuevo período de seis años más.
La Comisión ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las cuales han sido aprobadas
en Conferencias Internacionales convocadas por las Naciones Unidas, y en todas participó Chile.
Estas son:
–Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías
(Nueva York, 1974);
–Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías, celebrada en Viena el año 1980, suscrita y ratificada por Chile, que entró en vigor en
1988;
–Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías,
suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978, ratificada por nuestro país, que entró en vigencia
el 1º de noviembre de 1992; el Libro III de nuestro Código de Comercio se inspira en ella;
–Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y sobre Pagarés
Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile, pero aún no ha entrado en vigencia ni ha sido
ratificada por nuestro país;
–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por la Comisión en
su 18º período de sesiones de 1985 y aprobada por resolución 40/72 de 11 de diciembre de 1985
por la Asamblea General;
–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito, aprobada en el 25º
período de reuniones de la Comisión, el 15 de mayo de 1992;- y
–Ley Modelo sobre Contratación Pública Internacional, aprobada por la Comisión en su 26º
período de reuniones en 1992.
12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina jurídica tiene por objeto regular un sector de la
actividad económica, el comercio, las personas naturales o jurídicas que lo ejercen organizadas
como empresa, los sujetos e instituciones que los auxilian y los actos, contratos y operaciones que
ejecutan o celebran para llevar a cabo el tráfico de bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma; pasó por
diversas etapas en su generación. Antes de constituir una rama especial estuvo confundido con el
derecho común, nació como el derecho profesional de los comerciantes, para convertirse más
tarde en el derecho de los actos de comercio, llegando a ser en nuestros días un conjunto de
normas que rigen la empresa comercial y los empresarios individuales o colectivos de comercio.
Párrafo III
El derecho comercial confundido con el derecho común
13. Análisis. Las reglas jurídicas relativas a la actividad comercial tienen su origen muy remoto. Las
más antiguas aparecen en el Código de Hammurabi, de origen babilónico-persa, año 2000 a. de C.,
que contiene disposiciones sobre el contrato de depósito, comisión, mutuo, navegación interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos sobre todo en lo relativo
al derecho marítimo, que constituía su principal reglamentación. Sin embargo, los romanos, que
alcanzaron un desarrollo jurídico notable, base del actual sistema de derecho romanista imperante
en Europa y Latinoamérica, no consideraron el comercio como un derecho especial. Quedó
comprendido o confundido dentro del derecho común jus gentium y en ninguna parte se distingue
la actividad comercial de la actividad civil. El derecho comercial, en un comienzo, forma parte del
derecho que se ocupa de reglamentar las grandes instituciones de las relaciones privadas de los
hombres, como la familia, la sucesión, la propiedad, los contratos, es decir, del derecho común o
derecho civil.
A partir del siglo XI, con la aparición de las corporaciones, asociaciones de comerciantes, el
derecho comercial comienza a destacarse con caracteres propios, y la costumbre mercantil pasa a
ser norma jurídica gracias a su observancia por las corporaciones y a su sanción por los cónsules.
Estos últimos, junto con proteger a los miembros de las corporaciones, organizaban los mercados
y ferias y administraban la justicia entre los comerciantes. El derecho comercial surge como una
rama independiente cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho común, las relaciones
nacidas del ejercicio del comercio, que requerían de formas propias, como letras de cambio,
bolsas de comercio, bancos, etc.
Párrafo IV
El derecho comercial como derecho de los comerciantes
14. Concepción subjetiva. Nació el derecho comercial con un doble carácter: consuetudinario y
profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias
surgidas entre ellos en razón de la actividad profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y corporaciones. Estas
últimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que permitía que las nuevas
costumbres o prácticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las
diferencias que se producían entre los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas
por una justicia especializada en esta materia, los cónsules. Fue la jurisdicción consular la que
contribuyó en mayor medida a la autonomía del derecho comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las colecciones de fallos o
sentencias consulares están en la base de las instituciones jurídico-comerciales conocidas en la
actualidad: registro o matrícula de comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio marítimo,
sociedades comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron más tarde el carácter objetivo de
disposiciones de orden general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a los
estatutos de las corporaciones los estatutos de los municipios, algunos de los cuales fueron muy
interesantes, como los de las ciudades comerciales italianas: Génova, Venecia, Florencia y Milán.
El doble carácter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura hasta principios del
siglo XIX, en que comienza la codificación mercantil bajo la influencia de los principios
proclamados por la Revolución Francesa.
Pero a pesar de la supresión de las corporaciones y de la proclamación del principio de la igualdad
civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores, un derecho profesional. Las
personas que se dedican al comercio deben observar determinadas obligaciones, están expuestas
al rigor de la quiebra y, en algunos países, sometidas a una jurisdicción especial. De acuerdo con
esta concepción, el alcance de la aplicación de las reglas legales está determinado por la calidad de
comerciante.
La mayoría de los actos que realizan los comerciantes –apunta Ripert– son exactamente los
mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carácter de actos de comercio, no puede
ser sino por la calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notables. Los comerciantes están hoy en día
registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se ejerce en forma clandestina, no
hay ninguna duda sobre el ejercicio de esta profesión o actividad. Cada comerciante posee un
establecimiento mercantil y lo explota abiertamente, sometiéndose en dicha explotación a las
reglas del derecho comercial.
15. Fundamentos actuales de la noción subjetiva en los derechos contemporáneos. Se ha dicho y
escrito reiteradamente que la concepción subjetiva del derecho comercial, derecho de los
comerciantes, corresponde a una época del pasado en la cual la sociedad estaba dividida en clases
y categorías profesionales, en desprecio de la igualdad civil proclamada por la Revolución
Francesa. Sin embargo, tal apreciación es de orden político y, en cierta medida, va contra la
realidad social y económica.
El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se formó al margen del derecho civil a partir
del instante en que éste llegó a ser demasiado complejo, pesado y formalista, por lo que de
aplicarse a la actividad comercial habría constituido una traba fatal para su desarrollo. Es ésta la
razón por la cual el derecho comercial alemán ha vuelto a la concepción subjetiva, cuando el
Estado quiso dar un gran impulso al comercio nacional e internacional, confiando en la habilidad y
en la energía de los profesionales, dándoles los medios jurídicos aptos para su actividad creadora.
Por su parte, los países anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido durante largo tiempo
bajo un régimen de derecho único, el common law, que rige tanto la actividad de los comerciantes
como la de los no comerciantes, por ser un derecho nacido del precedente judicial y la costumbre,
que no obstaculiza la vida de los negocios ni el desarrollo del comercio por los profesionales.
16. El mantenimiento de la concepción subjetiva en el derecho alemán. El Código de Comercio
alemán de 1861 había roto con la concepción subjetiva del antiguo derecho comercial, haciendo
triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de comercio definido en sí mismo con
independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero cuando Alemania llega a ser una nación
económicamente poderosa, el Código de Comercio de 1897 vuelve a la concepción subjetiva del
derecho comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el resultado de la actividad continua
de comerciantes profesionales, el legislador alemán sólo considera acto de comercio los actos de
los comerciantes, siempre que sean ejecutados por ellos en el ejercicio de su comercio y en la
explotación de su empresa.
El artículo 343 del Código de Comercio alemán dispone: “Se reputan actos de comercio todas las
operaciones concluidas por un comerciante para la explotación de su empresa comercial” (zum
Betriebe seines Handelsgewerbes). De conformidad con dicho precepto, deben concurrir dos
requisitos para que el acto sea calificado de mercantil y para que, en consecuencia, su autor quede
sometido a la jurisdicción consular. En primer término, el acto debe ser ejecutado por un
comerciante. La noción de acto empleada por el legislador alemán recubre no sólo acto jurídico,
contratos, operaciones bilaterales concluidas por el comerciante, sino también todos los hechos
de éste susceptibles de producir efectos jurídicos, como por ejemplo la culpa cuasidelictual o la
simple falta de diligencia, como asimismo las obligaciones generadas de una declaración unilateral
de voluntad (ej.: una oferta de venta permanente retirada bruscamente). En segundo lugar, el acto
debe ejecutarse por el comerciante con la mira (zum) de explotar su empresa comercial. Estos
términos tienen también un alcance bastante amplio: “se trata de la actividad del comerciante
tendiente al desarrollo de su empresa”.
Pero, además, el artículo 344 del Código de Comercio alemán contiene una presunción de
mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este precepto presume que todo acto
ejecutado por un comerciante lo es con la mira de explotar su negocio, como si su persona y los
actos o hechos que a ella se ligan estuvieran estrechamente unidos. Tal presunción de
mercantilidad se aplica a todos los actos del comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego que se admite una prueba en contra de
tal presunción, pero el peso de la prueba se traslada a la contraparte, que debe demostrar que el
acto litigioso ejecutado por el comerciante tiene un carácter estrictamente privado y que ningún
vínculo lo une con la actividad mercantil de su adversario. Es más, el inciso 2º del mismo artículo
344 establece una presunción de derecho respecto del reconocimiento de deuda y de la fianza
dada por un comerciante, que se consideran siempre como actos de comercio.
En consecuencia, el sistema alemán se mantiene cercano al espíritu del antiguo derecho
comercial, con una finalidad y fundamentos comunes. Prácticamente no se presentan dificultades
para determinar la noción de acto de comercio, los que adquieren este carácter en razón de la
persona del comerciante que los ejecuta o celebra. Todo acto ejecutado por un comerciante en el
ejercicio o con ocasión de su comercio se reputa acto mercantil, y a este título queda sometido a
la jurisdicción consular.
17. Manifestaciones de la concepción subjetiva. El derecho comercial debe adaptarse a las
necesidades de la actividad comercial ejercida por profesionales. La actividad de los comerciantes
puede entonces someterse a un “derecho funcional, perfectamente bien adaptado a las
necesidades de su profesión, considerada como una parte de la suma de las actividades lucrativas
que engendran la riqueza de una nación”.
Es necesario que así sea, tanto más cuanto que la vida de los negocios, en manos de profesionales,
reposa en el fortalecimiento del crédito, que facilita el desarrollo o la multiplicación de las
operaciones comerciales. Los comerciantes trabajan en descubierto, razón por la cual requieren,
por tanto, que sus banqueros les concedan crédito. El derecho comercial debe, en consecuencia,
crear los mecanismos jurídicos que le permitan obtener fácilmente el crédito necesario para su
actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina jurídica debe reforzar la severidad de ciertas reglas jurídicas
aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses moratorios, la realización simplificada de la
prenda industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo que da confianza a los proveedores y a
los banqueros para acordar créditos a los comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepción subjetiva no se producirá, por lo menos en los países que
tomaron como modelo el sistema francés, sino cuando ella sea replanteada o ampliada
considerando el elemento empresa como fundamento armónico del derecho comercial con la
economía del futuro.
La noción subjetiva es objeto de críticas por la doctrina, sobre todo porque deja subsistir una
doble dificultad. En primer término, para que ella pueda aplicarse es necesario que exista una
determinación de las profesiones comerciales o, en su defecto, una clasificación legal de las
profesiones. Ahora bien, tal determinación no se ha concretado en el texto de las leyes y sólo
puede hacerse referencia a usos indeterminados. En segundo lugar, y es la crítica más dura, no
todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil, e, inversamente, ciertas
personas que no son comerciantes se valen de determinadas operaciones mercantiles. De esta
suerte, no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la
unidad de la doctrina subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente.
Párrafo V
El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio
18. Concepción objetiva. La Revolución Francesa proclamó la libertad de ejercicio del comercio y
terminó con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideología revolucionaria que
preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase
(derecho de los comerciantes), por lo que el Código de Comercio francés de 1807 debilita la
tradicional fisonomía profesional del derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen de un
derecho regulador de los “actos de comercio objetivos, mercantiles en sí, con independencia de la
condición o profesión del sujeto que los realiza”.
Es ésta la concepción objetiva del derecho comercial, que nace como reacción contra la noción
subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por todos los países que, al codificar
sus leyes mercantiles, tomaron como modelo el Código de Comercio francés de 1807. Ello explica
también el hecho de que la doctrina de los autores se lanzase afanosa a buscar el concepto de
acto de comercio, que habría de servir de fundamento al nuevo derecho de corte liberal. Pero la
búsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi insuperable de determinar la esencia
del acto de comercio. Al no encontrar un concepto unitario del acto de comercio del sentido
objetivo, tampoco se pudo ofrecer una noción del derecho comercial como disciplina reguladora
de esos actos mercantiles, cuya naturaleza íntima se desconocía. Por esta razón se produce más
tarde un retorno a la concepción subjetiva profesional del derecho comercial. El comercio ha sido
siempre una actividad profesional y el derecho comercial nació para ordenar esa actividad. “Hoy
día asistimos a un verdadero renacimiento del derecho profesional.” Sin embargo, una leve ojeada
al panorama económico de la actualidad nos muestra a la actividad comercial dominada en sus
diferentes campos por la empresa y el empresario.
En el plano político, no puede criticarse al legislador revolucionario francés que creyó en el
hombre y que quiso procurarle bienes materiales para lograr el progreso moral, individual y social,
pero lamentablemente se equivocó respecto a las facultades de éste, que no respondió a la
confianza depositada en él.
La mística igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armonía sino con las aspiraciones de una
parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y por ende para enriquecerse.
La libertad de comercio sólo benefició a ellos. La mayoría de los individuos no podían realizar actos
de comercio por falta de medios financieros, por lo que el interés en el sistema objetivo se
debilita. La especulación es la base de esta noción del derecho comercial y fue combatida tanto
como lo fueron el liberalismo económico y las concepciones jurídicas que son la expresión de este
espíritu y de esta finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la Iglesia Católica en las
encíclicas Rerum Novarum, de 1891, y Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967.
19. Manifestaciones jurídicas de la concepción objetiva. El autor más representativo de esta
noción es Pardessus, en Francia, el cual en su Curso de Derecho Comercial, publicado en 1814 y
reeditado hasta 1846, da una interpretación audaz del artículo 632 del Código de Comercio
francés, que enumera los actos de comercio considerados por él como “los únicos objetos de la
legislación comercial”. Los actos de comercio los ubica al comienzo de su texto, y al final, cuando
se refiere a la competencia de los tribunales de comercio, se remite al desarrollo hecho al
principio. El fundamento de la competencia de los tribunales consulares estaría en la
enumeración de los actos que se reputan de comercio en el artículo 632, destacando que tal sería
sólo real y no personal y real a la vez, como lo quisieron los autores del Código de Comercio.
De acuerdo con el Código de Comercio francés de 1807, la jurisdicción debía conocer tanto las
controversias entre comerciantes (competencia personal) como los litigios derivados de la
ejecución de los actos de comercio objetivos realizados por los comerciantes o por los no
comerciantes (competencia real).
La doctrina elaborada por Pardessus fue más tarde seguida por Delamarre y Le Poitvin, que a su
turno tuvieron como discípulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller y Percerou.
La legislación francesa consagra la concepción objetiva del derecho comercial en la ley de 23 de
mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De acuerdo con esta ley, que modificó
el artículo 91 del Código de Comercio francés, las reglas probatorias del derecho comercial se
aplican a la prenda constituida por acto de comercio, sea por un comerciante o por un no
comerciante.
Párrafo VI
El derecho comercial como rama jurídica que regula la empresa
20. Concepción moderna. En nuestros días las operaciones comerciales se realizan “en serie”, van
encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas “operaciones masivas” es menester
desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para
desplegar esa actividad se requiere una organización adecuada: la empresa. Por eso, teniendo en
cuenta los supuestos concretos de la realidad actual, para algunos autores el derecho comercial
“es aquel que regula y ordena la actividad económica constitutiva de empresa” y el derecho
ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios.
Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad de la empresa,
no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio, esencialmente
contractuales. Regula entonces los actos que integran la actividad profesional del empresario, el
tráfico organizado en empresas. Cuando un acto pertenece a la categoría de la actividad
empresarial, adquiere sin más el carácter de acto comercial y con ello se dispone de un criterio
para determinar el dominio de aplicación de esta disciplina jurídica. Los conceptos de empresa y
de empresario se han convertido en nociones básicas o centrales del derecho comercial
contemporáneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptúan así al derecho comercial, un autor italiano dice que
“es el derecho de la economía organizada” y que “la empresa es la persona económica que el
derecho comercial regula”.
Se critica esta concepción diciendo que las actividades ocasionales quedarían excluidas y que no se
trataría del derecho de la empresa, sino del derecho de determinadas empresas, lo que no
corresponde a la realidad, porque los actos aislados no relacionados con empresa alguna quedan
también dentro del dominio de la ley mercantil.
Con todo, la noción de empresa constituye un fundamento adaptado al derecho comercial para
armonizarlo con la realidad económica actual.
21. La noción de empresa en el derecho comparado. Para los comercialistas franceses se trata de
otra forma de “subjetivizar” el derecho comercial y que reposa, en cierta medida, en las
observaciones hechas por Ripert, para quien la vida de los negocios depende esencialmente de la
actividad de “especialistas” que se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la profesión
comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante considera que la profesión comercial es un
marco demasiado estrecho; la noción de empresa comercial debe reemplazarlo para poner el
derecho en armonía con la nueva realidad económica. El jusmercantilista italiano estima con razón
que la eficacia de una actividad comercial no depende solamente del hecho de que el individuo se
encuentre ubicado dentro del marco institucional de una profesión comercial, sino sobre todo de
la organización material que pueda ponerse en marcha para emprenderla. La conservación de la
clientela exige locales apropiados, personal calificado, abundantes capitales para adquirir las
mercaderías, renovación de stocks, todos los elementos constitutivos de la empresa comercial. La
empresa que reúne estas exigencias se convierte en el centro de atracción y conservación de la
clientela y, a la vez, en el centro de la actividad comercial e industrial.
La noción de empresa lanzada por Vivante como fundamento del derecho comercial moderno es
seguida en Francia por Escarra, quien considera que éste debe ser modificado en su fundamento
para llegar a ser específicamente el derecho de las empresas comerciales. El acto de comercio no
es sino un acto ejecutado por la empresa comercial considerada como la célula económica de la
actividad comercial engendrada por la economía moderna. El revestimiento jurídico de la empresa
sería el establecimiento de comercio, lo que admite igualmente Ripert, pero, en un estado más
avanzado, el fondo de comercio se convierte en un simple elemento de la unidad económica, que
reviste la forma de sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afirma con las reflexiones de Escarra, a quien le corresponde el
mérito de haber puesto el acento, por una parte, sobre las nuevas formas de la actividad comercial
cuya rentabilidad exige la puesta en marcha de medios materiales considerables, y, por la otra,
sobre el cambio de métodos y de espíritu de quienes se consagran a la vida de los negocios. El
beneficio no se trata de obtener únicamente de la pura y simple especulación involucrada en el
acto de comprar mercaderías para venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la
organización formada con la empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio económico donde la competencia modifica
constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad no puede esperarse sino a cambio de
satisfacer sus necesidades.
Tal satisfacción no puede procurarse sino cuando la empresa está bien adaptada a las condiciones
del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la lucha con sus competidoras.
Por tal razón la noción de empresa tiende a dominar la vida económica, y la legislación de los
países desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia se refiere a ella como un
criterio de distinción entre el comerciante y el no comerciante, estimando que los primeros son
empresarios que no sólo proveen a los consumidores, sino que además prestan servicios, como es
el caso de las empresas de limpieza, de mantenimiento, de colocación de personal temporal, etc.
Esta concepción que expresa una realidad de la vida económica fue considerada desde hace
tiempo por el derecho alemán, que divide a los comerciantes en dos categorías: los que disponen
de una organización material suficiente para mantener relaciones permanentes con la clientela,
que están obligados a matricularse en un registro de comercio (comerciantes principales), y los
otros cuya actividad comercial es reducida y esporádica, carentes de medios suficientes, que están
dispensados de matrícula (vendedores temporales, vendedores a domicilio).
Párrafo VII
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. La evolución del derecho comercial demuestra que su fundamento es
cambiante, por tratarse de una disciplina jurídica que se ocupa de reglamentar fenómenos
económicos y que debe adaptarse a los requerimientos que estos últimos plantean a los juristas
para que se les encauce dentro de los marcos del derecho.
Aun cuando la noción del derecho mercantil, como conjunto de reglas que regulan la actividad
constitutiva de empresa, sólo comienza a tener consagración legislativa, tendencia de la cual no es
completamente ajeno el derecho chileno, puede decirse en doctrina que ya se encuentra superada
por quienes postulan la creación de un derecho de la empresa. En efecto, estudiado el fenómeno
empresa en su conjunto, se advierte que para una adecuada reglamentación del mismo se
requiere de normas jurídicas pertenecientes a las diferentes disciplinas conocidas, porque en él se
comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones de la empresa con su personal), de derecho
administrativo (concesiones, normas sanitarias, de instalación de industrias, etc.), de derecho
tributario (aspecto impositivo), de derecho penal (sanción de delitos cometidos con ocasión de la
actividad empresarial), de derecho civil (responsabilidad extracontractual) y, naturalmente, de
derecho comercial (organización jurídica y actos y contratos celebrados por la empresa).
Al ser así, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulación de un derecho de la
empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el nacimiento, organización y
funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o célula viva de la actividad económica de
nuestros días.
La tendencia que estamos señalando comporta el desaparecimiento del derecho comercial, que
vendría a quedar comprendido, en gran parte, por el contenido de la nueva rama jurídica.
Implicaría también cercenar de las otras disciplinas mencionadas los aspectos que hemos indicado,
que pasarían a integrarse al derecho de la empresa. Si bien es cierto que en el plano del derecho
positivo son lentos los avances para acoger esta nueva doctrina, no es menos verdadero que, en el
campo académico, son numerosas las Facultades de Derecho, particularmente en Francia, que ya
han instituido un Doctorado en Derecho de la Empresa, destinado a entregar al jurista los
conocimientos suficientes para actuar como jurista o consultor de empresa. Existen además
numerosas asociaciones o agrupaciones de juristas de empresa que han recibido formación
superior para desempeñarse en ella.
La tarea de formular y sistematizar los contenidos del nuevo derecho de la empresa es de suyo
compleja, si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en él se pretende alcanzar. Sin embargo,
insistimos que en el plano académico esto está prácticamente funcionando en Europa y en el
orden legislativo los avances se advierten claramente en materia de derecho sobre sociedades,
como técnica jurídica de organización de la empresa, y en el plano penal, en el que se
sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de quienes administran empresas,
haciéndolas responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de esas funciones y de las
consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la liquidación judicial de ellas. Puede decirse, sin
incurrir en afirmaciones temerarias, que en Europa, particularmente en Francia, existe un derecho
penal de la empresa.
Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en plasmar legislativamente
en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que nos hemos quedado en la etapa del
derecho comercial como regulador de los actos objetivos de comercio; pero no podemos
desconocer algunos avances en este sentido, como la definición de empresa que se contiene en el
nuevo Código del Trabajo. También conviene recordar que la Ley Nº 18.046, al declarar
mercantiles por la forma a las sociedades anónimas, aunque se dediquen a objetos civiles, está
reconociendo que este tipo societario es la estructura jurídica de la gran empresa comercial y, por
esa vía, se abre la puerta a la noción de empresa.
Párrafo VIII
El derecho comercial en Chile
23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiración de la legislación chilena mercantil son, sin duda, el
Código de Comercio francés de 1807 y el Código de Comercio español de 1829. Antes de la
emancipación política y durante una buena parte de la vida republicana, rigió en nuestro país la
legislación comercial española, especialmente la Ordenanza de Bilbao. Después de la
independencia surgen algunas leyes mercantiles nacionales, entre las cuales destacan las llamadas
Leyes Marianas, que contienen disposiciones relativas a la policía marítima.
Más tarde se intentó adoptar el Código español de 1829, sin que la iniciativa llegara a concretarse.
Fue así como en la administración Bulnes se encomendó la redacción de un Código de Comercio a
un jurista argentino, residente en el país, don Gabriel Ocampo, quien elaboró un proyecto después
de siete años de trabajo. Al término de esta labor se nombró una Comisión Revisora, que introdujo
algunas modificaciones, no del todo felices.
El Código de Comercio chileno comenzó a regir desde el 1º de enero de 1867. Para un autor
nacional, “es superior en el método al Código de Comercio francés, por cuanto éste se refiere a los
actos de comercio, elemento sobre el cual construye toda la concepción del derecho comercial,
sólo de manera incidental al tratar de la jurisdicción comercial”.
Tiene el mérito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el contrato de cuenta
corriente mercantil, inspirado en las enseñanzas de Delamarre y Le Poitvin. El contrato de seguro
terrestre fue también reglamentado, aun cuando su modelo, el Código francés, sólo trataba del
seguro marítimo, lo que constituye otro aspecto innovador del Código chileno.
Con posterioridad al Código de Comercio de 1867, se ha dictado una gran variedad de leyes que
regulan la materia mercantil, dentro de las cuales podemos citar las siguientes: Ley Nº 3.918, de
14 de marzo de 1923, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada; Ley Nº 4.287, de 23 y 29 de
febrero de 1928, sobre Prenda de Valores Mobiliarios en favor de los Bancos; Decreto con Fuerza
de Ley Nº 251, de 22 de mayo de 1931, sobre Compañías de Seguros, por haber sido derogado
respecto de las sociedades anónimas y bolsa de comercio por las leyes Nos 18.046 y 18.045,
ambas de 22 de octubre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, sobre
Ley General de Bancos; Ley Nº 4.702, de 6 de diciembre de 1929, sobre Compraventa de Cosas
Muebles a Plazo, y Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, de 7 de octubre de 1982, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Vale la pena destacar que en los últimos tiempos, ante la dificultad de promulgar un nuevo Código
de Comercio y frente a la necesidad de adecuar algunas materias contenidas en él a los
requerimientos que plantea la actividad mercantil de nuestros días, se han dictado leyes
comerciales especiales que ya no forman parte de este cuerpo legal. Así ocurre con la Ley Nº
18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Nuevas Normas de Letra de Cambio y Pagaré. Lo mismo
acontece con la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre Sociedades Anónimas, que deroga
las normas contenidas en el Código de Comercio, en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931,
y en el Código Civil, relativas a las sociedades de este tipo, cuyo reglamento actual es el Decreto
Supremo de Hacienda Nº 587, de 13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley Nº
18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores.
En fin, conviene precisar que la institución de la quiebra sigue regulándose fuera del Código de
Comercio, en virtud de la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, que modifica la Ley de
Quiebras y fija su nuevo texto.
Mediante la Ley Nº 18.680, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 1988, se sustituyó el
Libro III del Código de Comercio, “Del Comercio Marítimo”, y se le reemplazó por el actual Libro III,
“De la Navegación y el Comercio Marítimos”.
24. La estructura del Código de Comercio. Nuestro Código ha seguido un plan muy lógico. En
primer lugar, consta de un Título Preliminar, que tiene seis artículos. Es muy importante, porque
se refiere a materias que dominan todo el Código de Comercio. Tiene un doble objeto: establecer
la base misma del derecho comercial, su objeto, y determinar cuáles son los actos de comercio.
Tiene también por finalidad señalar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en materia
mercantil.
El texto del mismo Código esté dividido en cuatro Libros:
Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio” (arts. 1º a 95);
Libro II: “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General” (arts. 96 a 822);
Libro III: “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (arts. 823 a 1250), y
Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido por la Ley Nº 18.175.
25. Análisis del artículo 1º del Código de Comercio. “El Código de Comercio rige las obligaciones de
los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de
contratos exclusivamente mercantiles.”
La disposición del artículo 1º del Código de Comercio es curiosa, extraña para ser la primera de
este cuerpo legal. Está mal ubicada y al parecer no tenía razón de existir. Sin embargo, hay en este
precepto una idea que, como veremos al analizarlo, es de vital importancia.
Por su ubicación y por la forma de su redacción, parece que el objeto del artículo 1º fue dar una
idea de las materias de que trata el Código de Comercio, además de señalar su alcance. Al emplear
la palabra “rige” está indicando “objeto” del Código. Sin embargo, el legislador no fue afortunado
al redactarlo y presenta varias inexactitudes y deficiencias. En el Proyecto del Código de Comercio
actual el artículo 1º estaba ubicado a continuación del artículo 8º, que enumeraba los actos de
comercio. Durante la discusión del Proyecto se cambió la ubicación del artículo 8º, pasando a ser
el actual artículo 3º del Código, que enumera los actos de comercio, y el entonces artículo 9º pasó
a ser el primero de la codificación mercantil.
Para analizar el artículo 1º del Código de Comercio, lo dividiremos en tres partes, según su
contenido.
a) Primera parte: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran
a operaciones mercantiles…”
Esta primera parte de la disposición citada es redundante e induce a error. Las obligaciones que
nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles. En segundo término, induce a
error porque parece dar a entender que sólo rige los actos de los comerciantes, quedando
excluidas de sus normas las obligaciones de los no comerciantes que se refieran a actos
mercantiles. Esto no es verdad, porque el derecho comercial chileno es real y objetivo, rige los
actos de comercio por su naturaleza y con exclusión de la persona que los ejecuta.
El artículo 8º del Código comprueba lo dicho anteriormente al expresar: “No es comerciante el que
ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en
cuanto a los efectos del acto”. Es evidente la contradicción entre este precepto y la primera parte
del artículo 1º del Código de Comercio.
b) Segunda parte: El Código de Comercio rige “…las que contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales…”
Esta es la parte que justifica la existencia del artículo 1º. Aquí encontramos el fundamento de la
teoría de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es insuficiente, porque se refiere a obligaciones
accesorias contraídas por personas no comerciantes para afianzar obligaciones mercantiles. Pero
si se aplica a los no comerciantes, con mayor razón debe aplicarse a los comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante, conviene una obligación accesoria
(fianza o prenda), para asegurar el cumplimiento de una obligación principal mercantil, la garantía,
que en sí misma es de carácter civil, se convierte en acto de comercio por aplicación del principio
de lo accesorio contenido en el artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio.
El principio o teoría de lo accesorio está consagrado también en el artículo 3º Nº 1 inciso 2º, en el
sentido que todo aquello que auxilia, complementa o accede a una actividad, profesión o acto
principal civil o comercial adquiere, en su caso, ese carácter. Así, por ejemplo, la compra de
envases que efectúa un agricultor para vender los quesos o la mantequilla que produce, aun
cuando se vendan con el producto mismo, es un acto civil, porque accede una actividad o
profesión de esta naturaleza como es la agricultura. En cambio, si un comerciante compra
alfombras, cortinas, equipos de luces y sonido para engalanar su establecimiento, la adquisición de
estas cosas muebles, que no están destinadas a volverlas a vender, se convierte en acto de
comercio por aplicación del principio de lo accesorio.
El artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio, contiene la teoría de lo accesorio, en el
sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. En cambio, el artículo 3º Nº 1 inciso 2º del mismo cuerpo legal consagra la accesoriedad
en sentido más amplio de auxilio o complemento de una actividad, profesión o acto principal.
c) Tercera parte: El Código de Comercio rige “…las (obligaciones) que resulten de contratos
exclusivamente mercantiles”.
En esta última parte de la disposición que comentamos, tampoco el legislador ha sido afortunado
en cuanto a la redacción de la misma. En verdad, parece olvidar la existencia de los actos mixtos o
de doble carácter, que no son exclusivamente comerciales ni exclusivamente civiles, cuyo origen
emana del enunciado del artículo 3º del Código de Comercio, cuando expresa que “son actos de
comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos…”

Sección III
Fuentes del derecho comercial
Párrafo I
Aspectos generales
26. Noción de fuentes del derecho. Las fuentes del derecho son los modos o formas a través de los
cuales éste se exterioriza. En el sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro
ordenamiento jurídico, la fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta última se comprende la
legislación interna representada por los códigos y leyes especiales y los tratados internacionales,
que al ser ratificados por el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se consideran
asimismo fuentes del derecho la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en determinados
casos, y la doctrina de los autores. Los contratos tipos pueden estimarse también como fuente
generadora de normas, como lo indicaremos más adelante.
En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Código de Comercio y las leyes
comerciales que lo complementan, el Código Civil y las costumbres mercantiles. Sin embargo, en el
derecho comercial contemporáneo, y en especial en el derecho comercial internacional, los
tratados y convenciones internacionales ocupan un lugar destacado como fuente creadora de
normas jurídicas mercantiles, lo que se advierte claramente respecto de otras disciplinas jurídicas
cuyo carácter nacional se presta con menor facilidad al establecimiento de reglas internacionales
comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio origen a las Comunidades Económicas Europeas,
fue la base de la formación del derecho comunitario europeo, que en la actualidad se ha
consagrado a través de Directivas de la Comisión y del Tratado de Maastricht, que crea la Unión
Europea.-
27. Prelación de la fuente del derecho comercial chileno. De conformidad con lo previsto por los
artículos 2º y 4º del Código de Comercio, puede establecerse un orden jerárquico o de prelación
entre las diversas fuentes del derecho comercial chileno. En esta prelación de las fuentes ocupa el
primer lugar la legislación mercantil, representada por el Código de Comercio y las demás leyes
mercantiles que lo complementan o modifican; en segundo lugar se encuentra el Código Civil,
según lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio y, finalmente, las costumbres
mercantiles, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del mismo cuerpo de leyes.
Conviene precisar que cuando el Código de Comercio se remite a una costumbre comercial
(costumbre según la ley), ella ocupa el segundo lugar en la prelación de las fuentes del derecho
comercial y se aplica antes que el Código Civil.
Párrafo II
Las leyes mercantiles
28. Noción de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la materia comercial, por lo
que dentro de ellas debemos considerar no sólo el Código de Comercio, sino, en general, todas las
leyes que lo complementan o modifican, contenidas tanto en otros Códigos como en leyes
especiales.
Cuando exista una materia regida por el Código de Comercio y al mismo tiempo por una ley
especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta última, siguiendo las reglas de
hermenéutica contenidas en el Código Civil. Ahora bien, si se trata de un vacío en una ley
mercantil especial, debe aplicarse en forma predominante el Código de Comercio y no el Código
Civil, de acuerdo con la regla de interpretación que indica que los pasajes oscuros de una ley
pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, “particularmente si versan sobre el mismo asunto”
(art. 22 inc. 2º del Código Civil).
Por disposición del artículo 2º del Código de Comercio, las normas contenidas en el Código Civil se
aplican con antelación a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que ocurre en otros países,
en que esta última prevalece sobre el derecho común, como es el caso particular de Italia.
Cuando una situación no está regida por la ley comercial ni por el derecho común, debe recurrirse
a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta disciplina jurídica, suplen el
silencio del legislador cuando cumplen con determinadas exigencias que este mismo ha impuesto.
Párrafo III
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre. La costumbre es la repetición constante y uniforme de ciertas
conductas realizada con la convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica que debe
ser sancionada más tarde por el juez o por la ley. Tradicionalmente se distinguen en la costumbre
dos elementos: uno objetivo, la repetición de ciertas prácticas, y otro subjetivo, la convicción que
la repetición de esas prácticas se ajusta a las necesidades existentes y que debería ser sancionada
como ley.
30. Concepto de costumbre comercial. Las costumbres mercantiles son normas de derecho
objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus
negocios. Generalmente nacen en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia
de una regulación adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los
contratos o sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos.
El Código de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho (art. 4º) y el
carácter de elemento interpretativo (art. 6º). En efecto, según el art. 4º: “Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados
por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.
Esta norma legal reconoce el valor histórico de la costumbre, por cuanto es sabido que en su
origen, el derecho comercial fue esencialmente consuetudinario. La insuficiencia del derecho
común obligó a los comerciantes a buscar una regulación adecuada al comercio en usos nacidos al
margen de la ley común, que sólo con el predominio del poder legislativo en el Estado moderno
pasan a ocupar un rango inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito. El
movimiento codificador ha establecido la jerarquía de las fuentes y la función supletoria de la
costumbre. Pero, aun así, la imposibilidad de que los Códigos de Comercio contengan todas las
reglas, hace que la costumbre siga conservando un importante papel como fuente del derecho
comercial moderno, por cuanto, al contrario de la ley, la costumbre no es una manifestación
racional o reflexiva del derecho, sino una expresión espontánea. Aparece en los centros de
actividad comercial tras un largo proceso de evolución, que comienza con la repetición en los
contratos de una estipulación determinada, hasta que la cláusula en cuestión, a fuerza de
repetirse, se sobreentiende aunque deje de establecerse, para terminar siendo al final una norma
completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre que no exista pacto en
contrario. Creada así la costumbre por la práctica individual de los comerciantes, termina
descansando en la conciencia general del grupo social o en el territorio en que tenga vigencia.
Así, la objetivización de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa, sólo se consigue
cuando se practica de modo uniforme, general, duradero o constante, y con la convicción de su
obligatoriedad o de la intención cuando menos de continuar un precedente. De esta suerte la
costumbre se apoya en el consentimiento común, que constituye su fundamento. Será por lo
demás legítimo, cuando no constituya una práctica contraria a la ley, a la moral o al orden público.
Según el artículo 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del derecho comercial y
rige en silencio de la ley, no sólo cuando el legislador se remite a ella, como ocurre en el derecho
común. Es norma jurídica y no simplemente regla interpretativa. Gracias a la costumbre supletoria,
la ley mercantil adquiere mayor flexibilidad adaptándose a los requerimientos que el comercio y la
economía plantean en la actualidad.-
31. Requisitos de la costumbre comercial. En el derecho común, el Código Civil no se preocupó de
señalar los requisitos que debe cumplir la costumbre para ser considerada como fuente
generadora de normas jurídicas. Este silencio del legislador se debe tal vez al hecho que la
costumbre adquiere valor sólo en los casos en que la ley se remite a ella. No sucede lo mismo en
derecho comercial, tanto más cuanto que el artículo 4º del Código de Comercio se encarga de
precisar las exigencias que la costumbre debe reunir para suplir el silencio del legislador. Estos
requisitos son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean públicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad,
y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
Debe agregarse, además, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo, cual es la convicción
o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento es un deber igual al
que existe frente al mandato del legislador; este elemento es el llamado opinio juris. Ejemplos de
costumbres mercantiles: la operación de postergación bursátil que se halla reglamentada
exclusivamente por la costumbre y el secreto de las operaciones bancarias.
32. Clasificación de la costumbre. Sin perjuicio de lo tratado en Introducción al Derecho,
recordemos que la costumbre se clasifica en:
a) Costumbre según la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a ella;
ejemplo: la costumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la costumbre según el
Código de Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene cabida en nuestro
ordenamiento jurídico, que forma parte del sistema romanista de derecho, en el cual la ley escrita
es la fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica además, atendiendo al ámbito de aplicación en el espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta clasificación atiende a si la costumbre se aplica en
toda la República o sólo en una localidad; v. gr., la arroba, que tiene distintas cantidades de litros
según sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificación considera si la costumbre se ha
generado en territorio nacional o en un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil. Los principales
aspectos en los cuales difieren son los siguientes:
a) La costumbre civil sólo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la costumbre comercial
suple el silencio de la ley;
b) El Código Civil no señala los requisitos de los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que
el Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º;
c) El Código Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo hace en los artículos 5º y 825.
34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal en los artículos 6º del Código de Comercio y 21
del Código Civil. De conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Código de Comercio: “Las
costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Se trata de una
costumbre que no es fuente formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que
sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las palabras o frases técnicas del comercio y
para interpretar los actos de comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo siguiente: “La costumbre
interpretativa bancaria da un mismo sentido a las expresiones renovar, prorrogar, reaceptar.
Prorrogar el plazo de vencimiento o renovar –y es el significado natural de este último– quiere
decir reanudar una cosa interrumpida. Por ende, con el acto de renovar un documento no se crea
una situación jurídica nueva, sino que se reanuda la existente, prorrogando el plazo de vigencia
primitivo, sea que éste se encuentre vencido o pendiente”.
35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es cierto que la costumbre mercantil es una fuente
formal del Derecho Comercial chileno, no es menos cierto que ella está constituida por hechos que
deben acreditarse para invocarla ante los tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias judiciales, escrituras
públicas, colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales de la Cámara de Comercio y por
testigos. En el derecho nacional la costumbre debe acreditarse por la parte que la invoca como
norma para pedir algo en justicia y debe hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al
respecto, en los artículos 5º y 825 del Código de Comercio.
Según lo previsto por el artículo 5º: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de
una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada
por alguno de estos medios:
1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba”.
El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que señala “No constando a los juzgados
de comercio…”, ha dado lugar a dos tipos de interpretaciones. Hay quienes ateniéndose a la
exégesis del texto legal, señalan que la prueba se requiere tan sólo cuando al juez no le conste la
existencia de la costumbre que se invoque, por el conocimiento privado que éste pueda tener de
la misma. Otra corriente de opinión, a la cual sumamos la nuestra, sostiene que el sentido que
debe dársele a la frase citada es otro. En nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al
mérito del proceso, de manera que es preciso acreditar en la causa la existencia de la costumbre
que se invoca, sin que sea suficiente el conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Se
trata de acreditar los hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, según
los medios de prueba legales para hacerla constar en el expediente y para que, en silencio de la
ley, sirva de norma decisoria litis.
El primer medio de comprobación de la costumbre, un testimonio fehaciente de dos sentencias
judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales ordinarios de justicia como
de jueces árbitros. Durante la vigencia del D.F.L. Nº 251, de 1931, la Superintendencia de
Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio desempeñó un rol arbitral muy
destacado en los litigios entre la sociedad anónima y sus accionistas, cuando las partes los
sometían al conocimiento de órgano estatal, generándose una interesante “Jurisprudencia
Administrativa” que representaba “el derecho vivo” de sociedades anónimas. El Decreto Ley Nº
3.538, de 9 de diciembre de 1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, no le
confiere expresamente facultades para actuar como árbitro.
El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras públicas anteriores a los
hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es riguroso en cuanto a que no
permite preconstituir la prueba mediante el otorgamiento de las escrituras públicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, además de los previstos en el artículo 5º, es el informe
de peritos, tratándose de las costumbres propias de la navegación y el comercio marítimos, que el
juez apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.
Párrafo IV
Los tratados y convenciones internacionales
36. Los tratados como fuentes del derecho comercial. El derecho comercial en la actualidad debe
responder a las exigencias que plantea el comercio internacional. Mientras se mantuvo como un
derecho consuetudinario fue fácil su aplicación fuera de las fronteras de un determinado país.
Pero en el mundo en que actualmente vivimos los derechos nacionales se han diversificado como
consecuencia de las diferentes codificaciones, al mismo tiempo que los negocios se han
internacionalizado gracias a los medios de comunicación más expeditos y debido al desarrollo de
las comunidades económicas internacionales en el último tiempo.
El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los factores que más han contribuido a la
uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones económicas internacionales.
Gracias a este principio se ha logrado la creación progresiva de un derecho uniforme, que surge de
las exigencias de la práctica mercantil internacional y que está contenido en Tratados y
Convenciones Internacionales, convirtiéndose estos instrumentos en una importante fuente del
derecho comercial moderno, al mismo tiempo que constituyen la materia de una rama
especializada del mismo, que es el Derecho Comercial Internacional, en el cual se está superando
la diversidad de sistemas económicos y sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos o
de familias de derecho.
La Cámara de Comercio Internacional y la International Law Association, organismos de carácter
privado y entidades intergubernamentales como el Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado (UNIDROIT) y el Consejo para la Ayuda Económica Mutua, junto con la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la Conferencia Permanente de La
Haya sobre Derecho Internacional Privado, han desarrollado una destacada misión en torno a la
uniformidad del derecho regulador del comercio internacional, a través de la elaboración de leyes
modelo, convenciones y tratados internacionales, como por ejemplo la Ley Uniforme de Ginebra
sobre Letra de Cambio y Cheque, adoptada por muchos países, entre ellos Chile.
En particular la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y convenciones internacionales sobre: compraventa
internacional, letras de cambio y cheques internacionales, arbitraje comercial internacional,
transporte marítimo, responsabilidad de los empresarios de terminales de carga, transferencias
internacionales de crédito y contratación pública internacional.
37. Las condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho comercial. Se discute en
la actualidad si las condiciones generales de los contratos pueden considerarse fuentes del
derecho, porque el contrato en sí es una fuente creadora de obligaciones, pero no de derecho
objetivo. No obstante que el artículo 1545 del Código Civil dispone que las obligaciones que nacen
de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, este precepto sólo expresa la
fuerza vinculante del contrato, pero no permite ver en el mismo una expresión de derecho
positivo.
Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones, no es fuente
de derecho, no podemos olvidar que como consecuencia de la aparición de las grandes empresas
y del tráfico en masa, la mayor parte de la contratación mercantil moderna (el seguro, el
transporte, las operaciones bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo, en pólizas o
documentos impresos preestablecidos, que moldean el contenido de los futuros convenios en una
serie de cláusulas o condiciones generales que rara vez sufren modificaciones, al menos
importantes, al tiempo de ser firmados los singulares contratos. El principal efecto de la
tipificación de los contratos mercantiles consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo
y uniforme incorporado de antemano a las condiciones generales, las cuales vienen a funcionar,
prácticamente, a modo de preceptos de carácter abstracto que, dotados de una cierta coacción, se
imponen con carácter general a quienes necesitan contratar con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas condiciones generales constituyen o no
verdadera manifestación de derecho objetivo, es decir, fuentes del derecho. Hoy en día,
predomina en la doctrina una clara tendencia a concederles este carácter. Claro que para
establecer tal calidad, habrá que tener en cuenta el modo en que las condiciones generales han
sido formuladas. Cuando estén dictadas e impuestas a las partes por una autoridad pública,
investida de poder normativo, esas condiciones adquieren el carácter de normas de observancia
necesaria para quien decida contratar (tanto los empresarios como los clientes), y en consecuencia
serán de derecho objetivo. A la misma conclusión se llega si se trata de condiciones impuestas
indirectamente por esas autoridades, mediante delegación a los empresarios de su facultad
normativa, con reserva de la subsiguiente aprobación, ya que entonces esa aprobación también
les confiere fuerza vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas partes el contenido del
contrato.
En cambio, no tendrán ese carácter aquéllas acordadas por el grupo o sindicato, porque esas
condiciones, aunque sean de observancia obligatoria para aquéllos, no tienen esa fuerza frente a
los clientes. Y tampoco podemos ver manifestaciones de derecho objetivo en las condiciones
generales formuladas singularmente por cada empresario como fruto de su libre y autónoma
voluntad, por grande que sea su predominio en el mercado y extenso el círculo de su clientela. La
obligatoriedad de las condiciones generales formuladas de estas dos últimas maneras no puede
tener más que un fundamento bilateral, es decir, contractual; obligará cuando se acepten, pero no
porque tengan valor de norma de derecho que necesariamente haya de ser respetada al contratar.
38. Condiciones generales en el derecho nacional. En el derecho comercial chileno son conocidas
las Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes Bancarias, que se uniformaron gracias a una
circular de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y las Condiciones Generales
de los Seguros, que también cuentan con el beneplácito de la Superintendencia de Valores y
Seguros.
Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan asimismo una expresión de normas
laborales cuyo efecto se limita tan sólo al sindicato u organización que los ha convenido con el
empresario con el cual se pactan.

PRIMERA PARTE
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
39. Introducción. Sin duda que el derecho comercial chileno adopta un criterio objetivo para
determinar la materia comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo tiene su fuente en el
artículo 3º de nuestro Código de Comercio, que enumera los actos que la ley chilena considera
mercantiles. En efecto, al igual que la mayor parte de las codificaciones objetivas, la chilena, como
se expresa en el Mensaje del Ejecutivo, “ha huido del peligro de las definiciones puramente
teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente enumerándolos
con el debido orden, precisión y claridad”.
Corresponde, en primer término, abocarnos al estudio de los actos que nuestra legislación positiva
considera comerciales. Sin embargo, vale la pena detenerse en algunas consideraciones de orden
teórico destinadas a fijar la noción y elementos del acto de comercio, su importancia, sus
clasificaciones, antes de tratar la enumeración que de ellos hace el artículo 3º del Código de
Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar las formas o estructuras jurídicas que el derecho comercial
ofrece para la organización de la empresa, tanto individual como colectiva. Este es el objetivo del
derecho de sociedades como ordenamiento que limita la actuación individual e impulsa el actuar
conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no se agota con proporcionar las formas de organización de las
unidades económicas, deben asimismo tratarse los mecanismos o instrumentos jurídicos que
facilitan la circulación de los bienes y del crédito, que caracteriza el tráfico mercantil, esto es, el
estudio de los títulos de crédito.
En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil debe también contener el estudio de la
situación de la empresa en dificultades económicas; en otros términos, las normas del derecho
concursal o de quiebras serán objeto de nuestra preocupación en el contexto de este trabajo.
TITULO I
LOS ACTOS DE COMERCIO
Diversos criterios han existido durante la evolución seguida por el derecho comercial en el tiempo
para explicar cuál es la materia comercial a la cual se aplican sus normas o qué constituye, en otros
términos, su objeto.
Capítulo I
NOCIONES GENERALES SOBRE EL ACTO DE COMERCIO
Sección I
Conceptos y elementos del acto de comercio
40. Concepto y elemento del acto de comercio. Recordemos simplemente que en su origen el
derecho comercial fue el derecho de los comerciantes, de quienes ejercían esta profesión y se
agrupaban en gremios y corporaciones. Más tarde, como consecuencia de los principios libertarios
de la Revolución Francesa, se suprimen los gremios y corporaciones, decretándose la libertad de
comercio; el derecho comercial busca su fundamento en el acto de comercio, sin consideración de
la profesión de la persona que lo ejecuta. Pero la noción del acto de comercio no logra ser definida
ni precisada en cuanto a los elementos que la integran y las legislaciones positivas incorporan en
los textos el criterio objetivo mediante una enumeración de los actos que la ley considera como
mercantiles. Posteriormente se trata de encontrar el fundamento de esta asignación en la noción
de empresa: el carácter formal de la empresa mercantiliza los actos que de ella se derivan. Ripert
critica esta idea, diciendo que mediante ella se vuelve al concepto subjetivo del derecho comercial
(profesión) y además porque la empresa no marca exclusivamente las profesiones comerciales,
porque hay empresas civiles. Escarra y Rault admiten que la empresa es una noción que sirve para
determinar el contenido del derecho comercial.
El derecho positivo chileno contenido en el Código de Comercio de 1865 recoge el criterio objetivo
de la mercantilidad, enumerando en su artículo 3º los actos que la ley considera como
mercantiles. El criterio del legislador chileno descansa en gran medida en la idea de lucro que
caracteriza al acto de comercio, pero los otros elementos, como la intermediación entre
productores y consumidores, la aceleración del proceso productivo, la noción de empresa, no
están totalmente ausentes.
Ahora bien, cabe preguntarse: ¿qué importancia tiene determinar el carácter civil o comercial de
un acto? Diversas razones sirven de fundamento a esta distinción, cuyo estudio haremos por
separado.
41. La importancia de la calificación de un acto como mercantil. Es interesante determinar el
carácter civil o comercial de un acto por los siguientes motivos:
a) La legislación de fondo aplicable. Según la naturaleza del acto jurídico, puede quedar regido en
cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el derecho común o por el derecho comercial.
Si el acto no tiene el carácter de mercantil será regulado por el Código Civil, en tanto que si es
comercial quedará regido por el Código de Comercio. Ahora bien, tanto en el Código Civil como en
el Código de Comercio existen instituciones jurídicas diferentes, principios generales también
diversos, o bien reglas distintas para un mismo acto o contrato. Así, por ejemplo, las reglas sobre
sociedades son distintas en el Código Civil que en el Código de Comercio; lo mismo ocurre con el
mandato, con la compraventa, etc. Otras veces las reglas contenidas en ambos cuerpos legales son
contradictorias, como en el caso de las formalidades de constitución de las sociedades colectivas;
entonces es de fundamental importancia saber cuál es la naturaleza del acto o contrato para
aplicar una u otra legislación.
Existen, además, algunos contratos que, siendo mercantiles, no están reglamentados en el Código
de Comercio, como el arrendamiento comercial, y que se rigen por el Código Civil.
b) Para los efectos probatorios. Según la naturaleza del acto (civil o comercial), las reglas jurídicas
para probar su existencia y efectos son diferentes. Si bien es cierto que los aspectos sustantivos
del derecho probatorio están contenidos en el Código Civil, no es menos cierto que el Código de
Comercio contiene reglas especiales para acreditar la existencia de los actos de comercio. Así, la
regla contenida en el artículo 128 del Código de Comercio deroga las limitaciones a la
admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en los artículos 1708 y 1709 del Código. Señala
el artículo 128 del Código de Comercio: “La prueba de testigos es admisible en negocios
mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo
los casos en que la ley exija escritura pública”.
Por su parte, el artículo 129 del mismo cuerpo legal contiene una regla excepcional al admitir
prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras públicas.
En fin, el artículo 127 del Código de Comercio complementa la disposición del artículo 1703 del
Código Civil, cuando señala que las escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de
los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos enumerados en
ese artículo. Los libros de contabilidad de los comerciantes no están reconocidos como medios
probatorios en materia civil; en cambio, en materia comercial no sólo se les reconoce valor, sino
que además hacen fe a favor del que los lleva, lo que es doblemente excepcional.
c) Para los fines profesionales. La noción del acto de comercio permite definir la idea de
comerciante. En efecto, según el artículo 7º del Código de Comercio, “son comerciantes los que,
teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”. Hacer del comercio
implica la ejecución de actos de comercio en sentido profesional.
La institución de la quiebra, regida por la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, se aplica a todo
deudor, pero tratándose de las personas que ejercen actividad comercial, industrial, agrícola o
minera, ella resulta más rigurosa en cuanto a las causales y efectos que origina. La actividad
comercial o industrial que el deudor ejerce al tiempo de contraer la obligación que motiva la
quiebra, debe acreditarse por la ejecución de actos de comercio, aunque ahora no es preciso
probar que ejerce la profesión de comerciante (art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras).
d) Respecto de la capacidad. El Código de Comercio establece algunas reglas especiales de
capacidad para la ejecución de la actividad comercial, que son distintas de las normas del Código
Civil.
e) Para los efectos de la Ley de Quiebras. Cuando se trata de aplicar las disposiciones que rigen la
quiebra, es importante distinguir si la obligación incumplida emana de un acto de comercio o de
un acto civil. En efecto, según la regla del artículo 43 Nº 1 de la Ley Nº 18.175, el deudor que
ejerce actividad comercial, industrial, agrícola o minera, puede ser declarado en quiebra si ha
cesado en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo. Las
obligaciones comerciales sólo nacen de los actos de comercio. Si el deudor ha dejado de pagar
obligaciones originadas de actos civiles, no se configura la misma causal y es necesario cumplir
otras exigencias para lograr declararlo en quiebra.
f) Para fines tributarios. Interesa también determinar si un acto es de comercio o meramente civil
para la aplicación del Impuesto al Valor Agregado vigente en Chile desde marzo de 1975. Así, un
servicio que no pudiera ser calificado de industria podría quedar afecto a este I.V.A. en la medida
que constituya un acto de comercio.
g) Para los efectos de la protección del consumidor. Según el artículo 2º de la Ley Nº 19.496, de
fecha 7 de marzo de 1997, sobre protección del consumidor, quedan sujetos a sus disposiciones
“los actos jurídicos, que de conformidad con lo preceptuado en el Código de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles para el
consumidor”. El aludido texto legal reitera la existencia de los actos mixtos o de doble carácter,
cuyo origen proviene del enunciado del artículo 3º del Código de Comercio y que, como veremos
más adelante, suscitan algunas dificultades en el orden probatorio. Asimismo, queda claro que el
tema de la protección del consumidor, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos
extranjeros, no forma parte del dominio del derecho mercantil, sino en cuanto respecta al
proveedor.
Sección II
Los actos de comercio en el derecho positivo nacional
Párrafo I
Problemas que plantea la reglamentación vigente
42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la noción de acto de comercio.
Así lo expresa el legislador en el Mensaje con que se acompañó el Proyecto de Código para su
aprobación por el Congreso Nacional: “El proyecto ha huido del peligro de las definiciones
puramente teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente,
enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad”. La enumeración está contenida en el
artículo 3º del Código de Comercio, que comprende 20 numerandos. Aparte de los contemplados
en el artículo 3º existen otros actos de comercio señalados en otras disposiciones del mismo
Código, que tendremos ocasión de comentar más adelante.
Antes de tratar los actos de comercio contenidos en el artículo 3º del Código de Comercio,
veremos algunos problemas que se plantean en relación con la forma como ellos están
reglamentados en nuestra legislación. Estos problemas son los siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carácter del acto;
b) La teoría de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carácter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.
Párrafo II
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las personas pueden celebrar toda clase
de contratos y de conformidad a las cláusulas que ellas acuerdan. Ahora bien, este principio de la
autonomía de la
voluntad no tiene intervención alguna para determinar si el acto es civil o comercial, por cuanto,
aunque los contratantes convengan expresamente en que el acto sea mercantil, no adquirirá este
carácter si no es de aquellos que la ley considera tales. Esto equivale a decir que en nuestro
derecho la mercantilidad está determinada por la ley, lo que se traduce también en una limitación
al principio de la autonomía de la voluntad. Tal limitación se justifica en la medida que el derecho
comercial es un derecho de excepción que contiene disposiciones particulares en materia de
prueba, de capacidad, etc., las que siendo de orden público no pueden ser derogadas por la
voluntad de las partes, porque significaría, en buenas cuentas, dejar a la elección de ellas la
legislación aplicable al acto.
Párrafo III
La teoría de lo accesorio
44. Se trata de un principio fundamental que informa al derecho comercial y, por qué no decirlo, al
derecho privado en general.
El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve para extender o limitar la noción de acto
de comercio.
El artículo 3º en su Nº 1º dice, en general, que comprar para vender es un acto de comercio; así, el
agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y luego venderlos, no ejecuta, como
pareciera a primera vista, un acto de comercio, sino un acto civil, por ser accesorio de su actividad
principal agrícola. En este caso el principio de accesoriedad limita la noción de acto de comercio.
Sin este principio, la compra del caso que hemos propuesto debería ser acto de comercio.
Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un comerciante dueño de un
autoservicio, sin ánimo de revenderlas, sino como auxilio a su actividad mercantil, a pesar de tener
por sí sola el carácter de civil, se excluye del artículo 3º Nº 1º; es comercial por ser accesoria de la
actividad comercial. En este evento, el principio de accesoriedad tiene la función de extender la
noción de acto de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado qué significa la accesoriedad. Significa auxilio, complemento
de otra actividad. No debe confundirse con la accesoriedad jurídica, porque el principio de lo
accesorio es más amplio y es de carácter práctico. En el ejemplo de la compra de camionetas está
claro que accesoriedad significa complemento o auxilio de la actividad.
Indudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad queda comprendida también la
accesoriedad jurídica, que aparece consignada en la segunda parte del artículo 1º del Código de
Comercio, de tal suerte que si la obligación jurídica principal es mercantil, lo será también la
obligación jurídicamente accesoria.
45. Definición de accesoriedad. La accesoriedad consiste en presumir mercantiles ciertos actos
cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial,
ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan.
Ahora bien, podríamos decir también que el principio de lo accesorio es un nuevo elemento para
determinar la mercantilidad, de gran aplicación práctica y notable importancia en el derecho
comercial, toda vez que, fundándonos en él, podemos extender el radio de acción del artículo 3º
del Código de Comercio a otros actos que no figuran en él.
Pero no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los civiles en
comerciales por aplicación de esta teoría. Hay ciertos actos que se denominan esencialmente
civiles, los cuales nunca cambian de naturaleza; por ejemplo, los actos sobre inmuebles. Otros
actos nunca pierden su calidad de comerciales, cualquiera que sea la causa que los motiva; los
llamados actos formales de comercio (letras de cambio, pagarés a la orden u operaciones de
cambio).
46. Fundamento legal de la accesoriedad. En este sentido estricto, el Código de Comercio no trata
como principio general el principio de la accesoriedad. Ha sido la doctrina que ha deducido la
existencia de este principio de varias disposiciones, más que nada para satisfacer una necesidad de
orden jurídico.
Tiene su fuente en dos preceptos: el artículo 3º Nº 1º inciso 2º y el artículo 1º, segunda parte, del
Código de Comercio.
No hay duda de que el negocio jurídico más propio de la mercantilidad es la compraventa –
comprar para vender–; en él se reúnen todos los elementos de comerciabilidad: lucro,
intermediación, aceleración del proceso productivo, etc.
El artículo 3º en su numerando 1º dice: “Son actos de comercio…: 1º La compra y permuta de
cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas…, etc”. En el inciso 2º expresa: “Sin embargo, no
son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”. Esto significa que lo
que accede, vale decir, lo que auxilia o complementa a una industria no comercial no es acto de
comercio. Aunque el Código no lo dice expresamente, son los actos que siendo aisladamente
civiles deben calificarse de mercantiles por ser accesorios de una actividad o industria principal
comercial.
Resulta un tanto difícil fundar en el artículo 3º Nº 1º, que se refiere sólo a la compraventa, el
principio de lo accesorio, que tiene un carácter general. Sin embargo, se le ha dado este último
carácter por las siguientes razones:
a) Está ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia jurídico-mercantil o
comerciabilidad, por ser un contrato general y de fundamental aplicación práctica en la vida de los
negocios;
b) Porque las legislaciones extranjeras más modernas lo han consignado expresamente como un
principio general; ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como principio general que informa el derecho mercantil se cumple con
una necesidad de orden jurídico práctico, sirviendo de paliativo para los criterios de determinación
de la mercantilidad.
Esta teoría está consignada expresamente en los Códigos de Italia, Alemania, Bélgica, Francia, etc.
En nuestro Código de Comercio se la puede deducir, a contrario sensu, de la regla consagrada en
el inciso 2º del Nº 1º, ya que ella no es más que la consignación de otra que dice que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal y es lógico que se aplique a cualquiera de los dos casos. En el
Proyecto de Código esta teoría estaba precisada de una manera más clara, pero la Comisión
Revisora no creyó conveniente reproducirla, puesto que ella caía bajo la disposición precisada y
también en el artículo 1º.
Párrafo IV
Actos mixtos o de doble carácter
47. Los actos de comercio descritos en el artículo 3º lo pueden ser para ambas partes o sólo para
una de ellas. Así lo expresa el mismo artículo 3º diciendo: “Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”, reconociendo la existencia de actos mixtos o de
doble carácter; v. gr., la compra de una camisa que una persona hace a un comerciante, constituye
un acto civil para ella, en tanto que para el comerciante este acto es mercantil, la venta, porque
está precedida de una compra comercial. Para el que compra la camisa el acto es civil; para la
persona que la vende es mercantil, con lo cual queda de manifiesto el doble carácter del acto.
Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen presentarse problemas con respecto a:
1) Legislación de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligación.
1) Legislación de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto puede ser civil para una
parte y mercantil para la otra, es que la legislación civil se aplica a una de las partes y la comercial
a la otra. Se aplicará la legislación que corresponda a la persona obligada según sea la calidad del
acto para ella. En el ejemplo dado se aplica la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En
suma, se aplica la ley del obligado. Así lo ha estimado también la jurisprudencia de los tribunales.
2) Prueba de la obligación. Hemos visto las diferencias que existen en materia de prueba en la
legislación civil y en la comercial. En este caso es necesario atender a la naturaleza del acto que se
trata de probar. Así, cuando se trata de acreditar la existencia de una obligación que pesa sobre
una de las partes, para la cual el acto tiene el carácter de civil, deberá probarse siguiendo las reglas
que en esta materia contiene la legislación civil. A la inversa, cuando se quiere probar la existencia
de una obligación respecto de la parte para la cual el acto es de comercio, se aplican las normas
especiales contenidas en el Código de Comercio.
Párrafo V
El problema de la mercantilidad
de los inmuebles
48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los bienes inmuebles están
excluidos de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen sobre ellos no son actos
comerciales y, por lo mismo, no están regidos por la legislación mercantil.
Así, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: “No es mercantil la compra de un inmueble, aun
hecha con el ánimo de revenderlo. Todos los actos referentes a inmuebles quedan fuera de la
legislación mercantil y este es un principio de legislación universal que tiene dos excepciones…”.
Más adelante el mismo autor agrega: “La razón de esta exclusión radica en que el comercio
necesita rapidez en sus operaciones y los inmuebles están sujetos a muchas trabas y formalidades
que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de comercio. Además, los inmuebles no se
adaptan fácilmente a las necesidades, no son transportables ni tienen precio corriente que los
represente en las operaciones mercantiles.
“Las dos excepciones a que se alude anteriormente son: el Código italiano de 1882, que incluye
entre los actos de comercio la compra de un inmueble con ánimo de revenderlo. No incluyó todas
las compras de inmuebles: no es acto de comercio la compra de inmuebles hecha con el ánimo de
arrendarlos. Y el Código portugués moderno.”
La opinión de Raúl Varela no se aparta de la anteriormente expuesta, al expresar: “La venta de
cosa inmueble no es acto de comercio. Ulpiano, considerado como el segundo jurista de Roma,
expresaba la idea diciendo que „la palabra mercadería pertenece sólo a las cosas muebles‟ y bien
se sabe que la ley comercial ha considerado desde antiguo como acto de comercio las operaciones
especulativas sobre mercaderías”.
Nos parece criticable la idea que el acto de comercio es inherente a la naturaleza mueble de la
mercadería, porque hay muy buenas razones para extender la legislación mercantil a operaciones
sobre inmuebles, ya que éstos son susceptibles de la misma especulación que los muebles. En el
último cuarto del siglo XX, los Códigos de Comercio han incorporado los bienes raíces al dominio
de la legislación comercial, como ocurre por ejemplo con el Código de Comercio de Colombia, de
1974, cuyo artículo 20 Nº 5 considera acto de comercio “la adquisición de bienes a título oneroso
con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos”. No distingue entre
bienes muebles e inmuebles, con lo cual estos últimos quedan comprendidos en la materia
comercial.
El Código de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el D.L. Nº 1.953, de fecha
15 de octubre de 1977, acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el número 20 del artículo 3º,
agregado precisamente por el citado texto, al declarar que son actos de comercio “Las empresas
de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales,
desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”. Es evidente que
no se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la
construcción de bienes raíces por adherencia, cuando se lleva a cabo a través de empresas de
construcción, pasa a tener el carácter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica,
particularmente respecto de la quiebra, que será la de un sujeto que ejerce actividad comercial,
según el artículo 41 de la Ley Nº 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare comercial la actividad empresarial
inmobiliaria, para estar en armonía con el tráfico mercantil moderno, en el cual los inmuebles son
objeto de negociación masiva y permanente al igual que los muebles. En este sentido la legislación
francesa incorporó al dominio mercantil las actividades empresariales de “promoción
inmobiliaria”, esto es, aquellas que consisten en la adquisición de terrenos, la urbanización y loteo
de los mismos, la construcción de edificios y la posterior venta de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada modificación legal, debemos conformarnos con los avances
que se han hecho por la vía de establecer el carácter comercial de la actividad de construcción de
inmuebles por adherencia realizada por empresas y admitir que ciertos actos relativos a esta clase
de bienes pueden quedar sujetos a la legislación comercial por aplicación del principio de lo
accesorio.-
49. Posición de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de los inmuebles. La
jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de dejar al margen de la mercantilidad
los actos que versan sobre inmuebles. Existen los siguientes fallos, a nuestro juicio, que no se
conforman a nuevas exigencias de dar cabida en el derecho comercial a los bienes raíces:
“Si se forma una sociedad para explotar un negocio de compraventa de terrenos, construcción de
edificios y materiales de construcción teniendo como base la adquisición de los terrenos, y se
conviene que durará dos años y se liquidará inmediatamente si antes de esa fecha se hubieran
vendido los terrenos, esa sociedad es civil y no comercial, porque el objeto principal de la sociedad
no puede estimarse como un acto de comercio” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI, 2a
parte, p. 83).
En materia de correduría y mandato la jurisprudencia ha establecido erradamente: “Los servicios y
gestiones hechos para buscar una persona que celebre con otra un contrato de arrendamiento de
una fábrica y venta de las existencias de ella, no participan de la índole mercantil sino que son
actos meramente civiles”.
La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia publicada en Gaceta de los Tribunales de 1915,
2º semestre, Nº 483, página 1295, estableció: “El encargo de vender un fundo es un acto de
comercio porque constituye corretaje”.
Capítulo II
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO
DE COMERCIO
Párrafo I
La clasificación de los actos mercantiles
50. Los actos de comercio señalados en el artículo 3º del Código de la materia pueden agruparse
de la siguiente forma, de acuerdo al lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los Nos 1º al 12 inclusive del
artículo 3º del Código de Comercio;
b) Actos relativos al comercio marítimo, señalados en los Nos 13 al 19 del mismo precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse en:
a) Actos para cuya calificación se atiende a la intención de la persona que los ejecuta: los
comprendidos en los Nos 1º al 4º del artículo 3º del Código de Comercio;
b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa: los indicados en los
Nos 5º a 9º inclusive y el Nº 20 del artículo 3º del mismo cuerpo legal;
c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intención de la persona que los ejecuta
ni a su carácter de empresa: los enumerados en el artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio. A
estos últimos se les denomina también actos formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de intermediación: los indicados
en los Nos 11 y 12 de la disposición citada.
Párrafo II
Análisis de los actos enumerados en el artículo 3º del Código de Comercio
51. Compra y venta mercantil. De conformidad con este precepto legal: “Son actos de comercio, ya
de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1º La compra y permuta de cosas
muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra
distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas”.
Este Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio comprende dos partes, que deben ser
estudiadas en forma separada. Una de ellas se refiere a la compra mercantil y la otra a la venta de
este mismo carácter, considerando las exigencias diferentes para cada tipo de acto jurídico.
52. La compra mercantil. Para que la compra tenga carácter comercial es menester, de acuerdo al
Nº 1º del artículo 3º, que se reúnan los siguientes requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar estas mismas cosas
obteniendo una ganancia o lucro comercial.
1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la categoría de los muebles aquellos bienes que
pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, sin dejar de ser lo que
son. Se dividen en muebles por naturaleza y muebles por anticipación; estos últimos son aquellos
que encontrándose unidos a un inmueble, son considerados muebles por la ley, para el efecto de
constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueño.
La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con esta exigencia. Puede también
recaer sobre un mueble por anticipación, como cuando se compra un bosque para venderlo
convertido en tablas o maderas elaboradas.
Por el contrario, está claro que se ha excluido de la mercantilidad a los inmuebles o bienes raíces,
que aunque se compren con ánimo de venderlos, no se ejecuta un acto de comercio. La razón de
esto se encuentra en el hecho de que el legislador del Código de Comercio excluyó a los inmuebles
como objeto del acto de comercio, por una parte, y, por la otra, atendida la significación misma de
la voz comercio, en sentido etimológico, que se refiere a mercaderías o cosas muebles. Además,
las transacciones sobre inmuebles están sujetas por la legislación civil a una serie de formalidades
que se oponen a la celeridad que requieren los actos mercantiles.
La exclusión de los inmuebles de la mercantilidad es un principio casi universal en el derecho
comercial, no obstante que en la actualidad se advierte, cada vez con mayor intensidad, la
tendencia a incorporar a los bienes raíces como objeto de actos de comercio, tendencia que ha
plasmado en algunas legislaciones, como en el caso del artículo 75 Nº 11 del Código de Comercio
de México, que señala: “…las compras y ventas de inmuebles cuando se hagan con dicho propósito
de especulación comercial”; el Código italiano de 1882 establecía que era acto de comercio la
compra de inmueble con ánimo de venderlo; igual principio establece el Código portugués
moderno.
2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar esas mismas cosas
obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es justamente esta intención, este ánimo del
comprador, la que constituye la mercantilidad del acto, y la que lo coloca como intermediario en el
proceso de circulación de bienes. Esta intermediación y aceleración son, como sabemos,
elementos de mercantilidad.
Basta que falte el ánimo de vender, arrendar o permutar las cosas muebles compradas para que él
no sea comercial.
La intención o ánimo debe existir al momento de efectuarse la compra. No es preciso que la
intención se realice en la práctica; basta que ella exista al tiempo de la compra. Los hechos
posteriores no modificarían en nada el carácter que el acto tenía; así, si una persona compra una
cosa mueble con ánimo de venderla y más tarde advierte que ella le hace falta y no la vende, tal
compra es comercial. A la inversa, si se compra la cosa sin el ánimo de venderla, arrendarla o
permutarla y más tarde la cosa se vende, arrienda o permuta, no por eso el acto deja de ser civil.
¿Quién deberá probar la mercantilidad del acto? El que alega que el acto es de comercio,
precisamente porque el derecho comercial tiene un carácter excepcional frente al derecho civil.
¿De qué forma probará? Por los medios probatorios que la ley franquea, cobrando interés, en esta
parte, las presunciones; así, por ejemplo, si un particular compra 1.000 quintales de trigo, se
presumirá que los compró para venderlos y no para consumirlos, habida consideración de la
cantidad.
Otra duda que se presenta en esta materia es saber si basta que la compra se haga con el ánimo
de vender, arrendar o permutar, o es necesario, además, que exista intención de obtener con ello
ganancia o lucro mercantil. El Código de Comercio chileno en el artículo 3º Nº 1º nada dice al
respecto; lo mismo ocurre con el Código de Comercio francés, que es su fuente; sin embargo,
siempre se ha entendido que el ánimo de vender debe ir acompañado del afán de obtener una
ganancia; de lo contrario se transformaría en acto civil. Esto último aparece claro cuando el sujeto
que realiza la compra no es un comerciante; por ejemplo, las compras hechas por sociedades
cooperativas para vender a sus asociados al precio de costo, las compras hechas por el Estado o
por instituciones de beneficencia, etc., son todas compras civiles.
Con todo, vale la pena considerar que en virtud del principio de lo accesorio, ciertos actos a título
gratuito se convierten en actos mercantiles, como por ejemplo la llapa.
53. Venta mercantil. Cuando la compra es mercantil, la venta también lo es, pues constituye la
realización del propósito del comprador que adquirió la cosa (compró o permutó) con ánimo de
venderla.
Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una auténtica compra mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al respecto: “Es mercantil la venta cuando las cosas se han
adquirido (comprándolas o permutándolas) con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas,
con intención, con esperanza de lucrar con ellas. De donde se desprende que la venta de cosas
que no han sido compradas con el objeto de comerciar con ellas no es acto mercantil, o, en otros
términos, esta venta constituiría un acto meramente civil…”
Consecuencia de todo lo dicho es también el hecho de que si las cosas son adquiridas a título
gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son vendidas con ánimo de lucrar con ellas,
esta venta será civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles. Toda venta de la
producción de un fundo es civil, aunque se venda transformada, por ejemplo, en vino, en harina,
porque el agricultor no ha comprado o permutado los productos.
Por aplicación de lo dicho debe concluirse también que las ventas de productos obtenidos por
medio de la caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son las ventas que el pintor, el escultor o el
escritor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, según sea su intención.
No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.
54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Todo lo expresado anteriormente es aplicable respecto
de la permuta (venta doble) y del arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de una compra
mercantil, reuniéndose todos los requisitos: cosa mueble, ánimo de arrendarla y de obtener
ganancias.
El Código de Comercio no contiene norma alguna acerca del contrato de arrendamiento, y deben
aplicarse a él las normas del Código Civil. Sin embargo, es importante saber si el arrendamiento es
civil o comercial para los efectos de la prueba, quiebra, etc.
¿Cuándo la compra y la permuta no son actos de comercio?
El artículo 3º, en el inciso 2º de su Nº 1º, dice: “Sin embargo, no son actos de comercio la compra
o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de
una industria no comercial”.
Este inciso ya lo estudiamos al ver la teoría de lo accesorio. Vimos que de él arranca el fundamento
legal de la misma. Ahora lo estudiaremos como una excepción al principio o regla general
contenida en el inciso 1º en un nuevo enfoque.
¿Qué alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y permutas que, no obstante reunir
todos los requisitos generales indicados en el inciso 1º del Nº 1º, no son actos de comercio. Tales
compras o permutas son las que acceden a una industria no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que compra envases (toneles) para guardar
sus vinos y revenderlos después de llenos. Aquí, examinando técnicamente la situación,
llegaremos a la conclusión de que estamos frente a un acto comercial: compra de cosa mueble
hecha con ánimo de revenderla y de obtener ganancia. No obstante, por aplicación del inciso 2º
del Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio, dicho acto se convierte en civil por ser accesorio
de una industria de esta naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse son los siguientes: Los directores de colegios que compran
libros y lápices para venderlos a sus alumnos; el médico que compra un remedio para vendérselo a
un paciente. En estos dos casos, el acto considerado en sí mismo es comercial, pero por acceder a
una actividad no comercial (la enseñanza y la profesión médica) deben ser considerados como
actos civiles. No sucede lo mismo con las compras realizadas por un farmacéutico en el giro de su
negocio.
Hay una situación referente a la industria agrícola que se ha prestado para muchas discusiones,
aunque ya parece estar resuelta; es el caso del agricultor que compra ganado para engordarlo y
luego revenderlo. ¿Es éste un acto de comercio? Si el agricultor pone ganado en un fundo ajeno, el
acto es de comercio, pero si la compra la realiza el mismo dueño del fundo, ¿debe comprenderse
este acto en el inciso 1º o en el inciso 2º del Nº 1º?
“Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio de Santiago, dirigió una carta a este respecto al
autor del Código, don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor Concha y Toro, miembro de la Comisión
Revisora del Código de Comercio. El señor Ocampo opinó por lo primero, es decir, consideró el
acto como mercantil, porque reunía todos los requisitos exigidos en el Nº 1º y además por estimar
que no cabía la aplicación de la regla de excepción, porque este acto no pertenecía de suyo a la
industria agrícola. En cambio, el señor Concha y Toro, por estimar que esa compra de animales no
es más que un complemento de la industria agrícola, uno de los tantos medios de aprovechar los
pastos, sostuvo que esa compra era civil, a virtud de esa regla de excepción a que nos hemos
referido. Además, agregó que, precisamente, se había citado como ejemplo de esta regla de
excepción esa compra de animales en una sesión de la Comisión Revisora.”
Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales estiman que esa
compra es civil y cae de lleno en el inciso 2º: sería una manera de aprovechar el suelo, de trabajar
mejor la tierra. Accede a la actividad agrícola.
La excepción está en el inciso 2º, en un solo sentido: se refiere a los actos de comercio que por ser
accesorios de actividades no comerciales deben ser considerados civiles. El caso contrario no está
planteado debido a que el Código de Comercio enfoca el asunto sólo desde este ángulo. Pero la
jurisprudencia y la doctrina han extendido la aplicación del inciso en estudio a los casos en que
actos civiles por acceder a actividades comerciales deben ser considerados como actos de
comercio. Ejemplo: Falabella compra máquinas de escribir para el giro de su negocio. Esta compra
aparentemente civil se transforma en comercial por acceder a una actividad mercantil.
55. La compra de un establecimiento de comercio. Según lo dispuesto en el artículo 3º Nº 2º del
Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos: …2º. La compra de un establecimiento de comercio”.
“Establecimiento de comercio” es una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la
reunión de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un establecimiento de comercio se
compra el TODO, comprendidas en él cosas absolutamente incorporales e intangibles como la
clientela, el nombre, el derecho de llave, la marca, el crédito, etc.
El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentación sistemática en nuestra
legislación mercantil, que en esta materia ostenta un gran vacío.
Aparte del artículo 3º Nº 2º, el Código de Comercio hace referencia al establecimiento de
comercio en el artículo 369, relativo a la razón social, y en el artículo 524, en que dispone que
puede ser asegurado con o sin designación específica de las mercaderías que contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la intención con que debe haberse ejecutado la compra; ¿será
preciso que exista ánimo de lucro, esperanza de obtener ganancia? No, la ley no lo exige en forma
expresa, como lo hace en el Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio. Luego, la compra de un
establecimiento de comercio con el fin de cerrarlo para eliminar la competencia es un acto de
comercio. Don Gabriel Palma R. no está de acuerdo con esta opinión. Para él es necesario el ánimo
de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio ¿será también un acto mercantil? El artículo 3º Nº 2º
no lo señala, pero se estima que sí. El comerciante que vende su establecimiento de comercio
realiza el último acto de su actividad mercantil; el establecimiento nace con la compra y muere
con la venta.
El caso no se ha presentado con frecuencia en los tribunales, pero en un fallo contenido en la
Gaceta de los Tribunales de 1869, página 513, sentencia 1138, se resolvió que la venta de un
establecimiento comercial es un acto de comercio.
Por ser un acto de comercio, la compra o la venta pueden ser consecuencias y pueden probarse
por medio de testigos.
Si una persona compra un establecimiento comercial pagando una parte al contado y el resto a
plazo y posteriormente no cumple, puede ser declarado en quiebra por haber cesado en el pago
de una obligación mercantil, siempre que concurran los demás requisitos que autorizan la
apertura del procedimiento concursal.
Sabemos que la compraventa es un contrato que se perfecciona por el simple consentimiento de
las partes. La compraventa de un establecimiento de comercio no ha sido considerada en el
Código de la materia como un acto jurídico solemne; en consecuencia, basta que los interesados
estén de acuerdo sobre la cosa vendida y su precio para que el contrato pueda celebrarse
válidamente. Sin embargo, vale la pena tener presente que, en la práctica, en la mayoría de los
casos este contrato se somete por los interesados a ciertas formalidades, como dejar
constancia de su celebración en un instrumento. Es más, por el hecho de que el establecimiento
de comercio comprende bienes materiales e inmateriales, para la tradición de estos últimos
resulta necesario que la compraventa se perfeccione por escritura pública, cuando ella
comprende, por ejemplo, derechos sobre el nombre comercial registrado, marcas comerciales o
de fábrica registradas, modelos o diseños industriales, patentes de invención, patentes
municipales, etc.
Finalmente, debemos recordar que en el establecimiento de comercio no está comprendido el
bien raíz. Ya dijimos que los negocios jurídicos sobre inmuebles son ajenos a mercantilidad; la
venta de un establecimiento comercial no le da por accesoriedad el carácter de acto de comercio a
la venta del inmueble. No obstante, hay un fallo que sostiene lo contrario.
56. El arrendamiento mercantil. Para que el arrendamiento sea un acto de comercio se requiere
que se haya adquirido cosa mueble con el ánimo de arrendarla, sea en la misma forma o en otra
diferente, con ánimo de lucro. Dicho en otros términos, el arrendamiento para que tenga el
carácter mercantil debe estar precedido por una compra de esta misma naturaleza. Así se deduce
de la disposición del artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el artículo 3º Nº 3º, el arrendamiento reviste
también el carácter de acto de comercio cuando se arriendan cosas muebles con el ánimo de
subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el punto de vista del
arrendador. En la primera situación, contemplada en el artículo 3º Nº 1º, el ánimo de destinar la
cosa mueble adquirida por compra o permuta al arrendamiento, debe existir en el momento en
que la cosa se compra; en tanto que en el segundo caso, señalado en el artículo 3º Nº 3º, del
Código de Comercio, se atiende a la intención del arrendador al momento de celebrar el contrato
de arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carácter civil o mercantil del arrendamiento podrá determinarse
recurriendo al principio o teoría de lo accesorio. Con todo, tanto el arrendamiento mercantil como
el civil se rigen por las normas del derecho común, toda vez que el Código de Comercio no
contiene reglas especiales sobre esta materia. La prueba de las obligaciones se rige por normas
diferentes.
Vale la pena señalar que, siguiendo el criterio que fluye del artículo 3º Nº 3º del Código de
Comercio, el subarriendo de cosa mueble hecho con el ánimo de subarrendar debe considerarse
también como un acto de comercio.
Por último, debe insistirse en el carácter mueble de la especie que se compra, permuta o arrienda
con ánimo de arrendar o subarrendar, según el caso, pues los negocios sobre inmuebles son
ajenos a la materia comercial.
En el último cuarto del siglo XX hemos visto la penetración de la operación de leasing como un
mecanismo financiero para la adquisición de los bienes de capital e incluso de ciertos bienes de
consumo durables. La operación consiste en que una empresa financiera, empresa de leasing,
adquiere los bienes respecto de un fabricante, importador o distribuidor, en virtud de un contrato
de compraventa o de aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante un contrato de
leasing, a un cliente quien pagará una renta por dicha cesión de uso, pudiendo optar, en un lapso
determinado, generalmente al término del plazo convenido, por la adquisición de dichos bienes,
por la renovación del uso bajo otras condiciones o por la entrega de los mismos. Es evidente que
esta operación, cuyo origen es el derecho contractual angloamericano, no aparece en la
enumeración de los actos de comercio del artículo 3º del Código de Comercio, pero su carácter
comercial es indiscutible para la empresa de leasing que compra bienes muebles con ánimo de
arrendarlos y para el cliente la mercantilidad puede determinarse por aplicación del principio de lo
accesorio.
57. El mandato comercial. La norma contenida en el artículo 3º Nº 4º del Código de Comercio
señala: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
…4º La comisión o mandato comercial”.
Esta norma es errónea porque hace sinónimos dos conceptos que son distintos. El mandato es el
género y la comisión una especie de ese género.
El artículo 233 del Código de Comercio define el mandato comercial diciendo que “es un contrato
por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que
se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su
desempeño”.
El artículo 234 expresa: “Hay tres especies de mandato comercial:
La comisión;
El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio;
La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I”.
Como puede apreciarse, este artículo nos indica claramente que la comisión es sólo una especie
de mandato comercial.
Por su parte, el artículo 235 define la comisión diciendo: “El mandato comercial toma el nombre
de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente
determinadas”.
¿Cuál es el alcance del artículo 3º Nº 4º? ¿Se refiere al mandato en general o sólo a la comisión?
Debemos concluir que sólo se refiere a la comisión, dado que tanto el mandato de los factores de
comercio como la correduría tienen una reglamentación expresa en el Código.
Determinado el alcance de la regla, surge el problema de saber cuándo la comisión es un acto de
comercio. Sobre este punto entre los autores nacionales no existe un criterio uniforme.
Algunos sostienen que si la comisión es remunerada es acto de comercio. Esto no es efectivo,
porque el mandato puede ser remunerado incluso en materia civil.
El criterio acertado es el que sostiene que la comisión será o no un acto de comercio según cual
sea la naturaleza del acto o actos encargados. Si el o los actos encargados son civiles, la comisión
es civil; si, por el contrario, el o los actos encargados son comerciales, la comisión será comercial.
Ejemplo: un agricultor encarga a un comisionista la venta de sus productos; la comisión es civil.
Por tanto, para calificar de comercial o de civil la comisión es preciso atender a la naturaleza
mercantil o civil del acto encomendado, que constituye el objeto de ella, según las reglas del
artículo 3º del Código de Comercio. Si el acto que se encarga es alguno de los enumerados en la
disposición recién indicada, la comisión tendrá el carácter de acto mercantil; en caso contrario
será simplemente civil.
Este criterio para determinar si la comisión es un acto de comercio arranca del artículo 233 del
Código de Comercio, y específicamente de la expresión “encarga la ejecución de uno o más
negocios lícitos de comercio”. De aquí se desprende claramente que para que el mandato sea
comercial el o los negocios encargados deben ser de comercio y lo que se dice del mandato se dice
de la comisión, que es una especie de mandato.
¿A quién se refiere el artículo 3º del Código de Comercio en su número 4º? Se refiere al mandante,
al que encarga el o los negocios. Para él vale la regla dada anteriormente.
¿Y para el mandatario? ¿Qué dice la ley respecto de él? Nada. Estamos en presencia de un acto
mixto o de doble carácter. Para saber si la comisión es o no acto de comercio respecto del
mandatario debemos aplicar la teoría de lo accesorio. Si el negocio es uno de una serie que realiza
un comisionista, es accesorio de la actividad comercial y, por tanto, la comisión es para el
mandatario un acto de comercio.
En esta calificación de la comisión respecto del mandatario es muy importante su profesión; es un
elemento de juicio, que permite aplicar el principio de lo accesorio.
58. Actos ejecutados por empresas. El artículo 3º, en sus numerandos 5º al 9º y 20, toma en
consideración el elemento empresa para calificar de mercantiles las actividades que quedan
comprendidas en dicha enumeración. Hemos tenido ocasión de señalar que el derecho comercial
moderno rige la actividad económico-mercantil constitutiva de empresa, siendo esta última la
actividad profesional de carácter económico destinada a intervenir en el mercado de bienes y
servicios.
Entendemos que lo que el artículo 3º Nos 5º al 9º y 20 del Código de Comercio califica de
mercantil es la actividad que se desarrolla en los rubros que la norma comprende por las
entidades organizadas como empresa. De consiguiente, cuando una empresa se organiza
jurídicamente bajo algunas de las formas que el derecho comercial ofrece, sea empresa individual
o colectiva (diversos tipos societarios), y se dedica a alguna de las actividades contempladas en la
enumeración ya citada, adquiere el carácter de comercial. La actividad o el servicio prestado por la
empresa organizada constituye para ella un acto de comercio.
Trataremos separadamente de los diversos actos de comercio en cuya calificación es determinante
la noción de empresa.
59. Empresas de fábrica y manufacturas. A ellas se refiere el artículo 3º Nº 5º del Código de
Comercio. Lo esencial para precisar la idea de fábrica o manufactura es la transformación de la
materia prima mediante el trabajo humano o de maquinaria con miras a obtener un producto
perfectamente determinado o individualizado.
Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa sino la actividad que ella
despliega para llevar a cabo su objeto. En consecuencia, la actividad industrial o manufacturera
que económicamente forma parte del sector secundario constituye, para el derecho comercial,
una actividad de índole mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento básico para considerar las actividades de fábricas y
manufacturas como comerciales es la transformación que ellas realizan de la materia prima, sea
que ésta la adquiera el propio empresario, sea incluso que se proporcione por el propio cliente. Sin
embargo, no toda transformación de materia prima para la obtención de un producto implica,
para quien la realiza organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de comercio. En ciertas
situaciones, tratándose del sector primario de la economía, industria extractiva, minera o agrícola,
la transformación de la materia prima puede constituir una actividad civil. Así, por ejemplo, el
agricultor que transforma su propia cosecha de trigo en harina en un molino de su propiedad, no
ejecuta un acto de comercio. Lo propio ocurre con el minero que logra refinar la materia prima en
el mismo lugar que la extrae. La jurisprudencia nacional ha sostenido que la viticultura es una
actividad de índole civil sujeta a las reglas de derecho común.
Una situación particular presentan en la actualidad las llamadas “agroindustrias”. Pensamos que
para determinar su carácter civil o comercial deberá determinarse previamente qué es lo principal
y qué es lo accesorio, lo que auxilia o lo que complementa en cada caso de que se trate. Puede
ocurrir que lo principal sea la industria que sólo se encuentra radicada en un predio rústico; en tal
evento, debe calificarse de mercantil si se encuentra organizada bajo la forma de empresa.
60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares. Estas empresas para cumplir su función
intermediaria se dedican a la compra y venta de bienes muebles. Es su actividad la que la ley
califica de acto de comercio.
Parecería existir una redundancia entre lo previsto por el artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio,
que precisamente se refiere a la compra o permuta de cosas muebles con ánimo de venderlas,
arrendarlas o permutarlas, y el numerando 5º de la misma disposición, que alude a las empresas
que estamos analizando. Sin embargo, la repetición no existe desde que en el numerando 1º del
citado artículo el legislador alude a la compra y venta desde el punto de vista individual, en tanto
que en el Nº 5º se está refiriendo a la actividad de la empresa en su conjunto.
61. Fondas, cafés y otros establecimientos semejantes. Una vez más el criterio seguido por el
legislador es que la explotación de estos rubros se realice bajo la forma de empresa. Es la actividad
del empresario que organiza los diferentes medios, humanos y materiales, para ponerlos a
disposición del cliente, lo que configura el acto de comercio.
La enumeración que el Código formula de estas empresas es simplemente enunciativa, porque
alude a “otros establecimientos semejantes”. Sin duda que dentro de este mismo tipo de
empresas quedan incluidas las que se dedican al giro de hoteles, restaurantes, drive-in, discotecas,
café-concerts, etc. El empresario cumple en ellas las mismas actividades señaladas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario el acto que ejecuta en la explotación de su empresa es un acto
de comercio. Para el cliente, el acto será civil o comercial según la actividad principal que auxilie o
complemente accesoriamente. Otro tanto ocurre respecto de quienes contratan con las empresas
de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas y bazares.
62. Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables. De acuerdo con el artículo 3º
Nº 6º del Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos:
…6º Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”.
Este número contiene una omisión: sólo alude al transporte por ríos y canales navegables y no se
refiere a los lagos navegables. Se trata de un olvido del legislador al redactar el Nº 6º, ya que las
reglas de transporte terrestre se aplican a la navegación lacustre. Así lo confirman el epígrafe del
Título V del Libro II y el artículo 166 del Código de Comercio. Debe entenderse incluido el
transporte lacustre en el artículo 3º Nº 6º de nuestra codificación mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposición el transporte marítimo, que tiene reglas completamente
diferentes. Es transporte marítimo el que se realiza por mar y por ríos cuando el puerto es
terminal o cabeza de comercio marítimo.
La norma que comentamos se refiere al transporte hecho por empresas. El transporte en sí mismo
es un acto civil: en sí el transporte es, por una parte, arrendamiento de servicios y, por otra,
contrato de depósito. En consecuencia, el transporte individual (por ejemplo, el que realiza un
taxista) es un acto civil. Pero cuando es realizado por empresas toma el carácter de acto de
comercio.
El artículo 166 del Código de Comercio define el contrato de transporte diciendo: “El transporte es
un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por
tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la
persona a quien vayan dirigidas”.
Los incisos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º se refieren a las personas que intervienen en el contrato.
La definición dada pone en evidencia el hecho ya mencionado de que el contrato de transporte es
una combinación de arrendamiento de servicios y de depósito.
El inciso final de este artículo es muy importante por dos razones:
1) Da al transporte el carácter de industria, y
2) Es la única disposición del Código de Comercio que refiriéndose al empresario de transporte
proporciona elementos para elaborar el concepto jurídico de empresa en el derecho mercantil
nacional. Ha correspondido a la doctrina de los autores, y no es un pequeño mérito, elaborar una
noción de empresa sobre la base de tales elementos y de otros que es necesario considerar a tal
efecto.
Indudablemente el artículo 3º en su Nº 6º se refiere a esta empresa del artículo 166, inciso final:
cuando el acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio de su actividad siempre mercantil,
cualesquiera que sean el objeto del transporte y la naturaleza de la cosa transportada.
Sin embargo, la disposición del artículo 171 del Código de Comercio parece encontrarse en abierta
contradicción con lo que acabamos de expresar. Dicho artículo preceptúa: “Las disposiciones del
presente Título
son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominación que
vulgarmente se les aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir
pasajeros o mercaderías”. O sea, esta disposición, ubicada en el Título V del Libro II, está indicando
que el transporte ejecutado ocasionalmente por cualquier persona, aunque no sea empresario,
queda sujeto a las disposiciones de dicho Título. De aquí podría deducirse que el acto ejecutado
por el porteador no empresario sería mercantil. Pero la contradicción es sólo aparente, porque si
bien la ley expresa que el acto queda sometido al Título V, esto no le hace perder la calificación
que legalmente le corresponde: se trata de un acto civil que se rige por el Código de Comercio
(Título V). ¿Qué objeto tiene entonces distinguir si se trata de un acto civil o de un acto de
comercio cuando en definitiva queda sujeto al Código de Comercio? A la inversa de lo que ocurre
con el arrendamiento, que no tiene normas en el Código de Comercio y se rige, por lo mismo, por
el Código Civil, aunque sea un acto de comercio, en este caso estamos frente a un acto civil que
por carecer de reglamentación en el Código Civil se sujeta a las normas del Código de Comercio.
Pero lo referente a calificación profesional, a la prueba, etc., se rige por el Código Civil.
Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte es acto de comercio para la empresa; ¿y para
el cargador? Para darle calificación legal al acto respecto del cargador debemos aplicar la teoría de
lo accesorio. De manera que sólo será mercantil cuando accesoriamente contribuya a la ejecución
de un acto de comercio. Ejemplo: una persona que compra y vende frutos del país y le encarga a
un porteador la conducción de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas, ejecuta el cargador
un acto mercantil. Por la inversa, será civil todo acto independiente de otro comercial o que
acceda a uno civil; v. gr., una mudanza, el transporte del trigo de un fundo al molino del mismo,
etc.
Con respecto al transporte aéreo, las normas que lo rigen son el Decreto con Fuerza de Ley Nº
221, sobre Navegación Aérea, del año 1931, y el Decreto con Fuerza de Ley Nº 241, de 1960,
ambos modificados y en parte derogados por el Decreto Ley Nº 2.564, de 22 de junio de 1979,
relativo a normas sobre aviación comercial.
63. Las empresas de depósito de mercaderías. Señala el artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio:
“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …7º Las
empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los
martillos”.
En este número están comprendidos actos de distinta naturaleza que nada tienen que ver unos
con otros; deben estudiarse por separado:
1º Empresas de depósito. El depósito es un acto civil, reglamentado por el Código Civil (art. 2211).
En consecuencia, en sí, no tiene por qué ser acto de comercio. Es acto de comercio cuando lo
ejecuta una empresa; la intervención de la empresa le da la mercantilidad: hay intermediación
entre los servicios que ofrece la empresa (bodegas, servicios de carga, servicios personales) y el
público.
Entre estas empresas tienen mucha importancia hoy los almacenes generales de depósito, creados
en 1932 y regidos por el Decreto Supremo Nº 178, de 29 de agosto de 1981, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la ley sobre la materia.
Estos almacenes reciben depósitos por cuenta ajena y pueden emitir títulos de crédito que
representan las mercaderías depositadas, llamados certificados warrants. La transferencia del
documento mediante endoso transfiere el dominio de las mercaderías depositadas (art. 4º), con lo
cual se facilita enormemente el tráfico mercantil.
2º Empresas de provisiones o suministros. En esta parte del Nº 7º del artículo 3º hay un error;
dice: “empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros”, y debió decir: “empresas
de provisiones y suministros”, ya que son empresas diferentes.
a) “El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona
natural o jurídica durante un tiempo determinado para la satisfacción de una necesidad, mediante
un precio fijado de antemano y que habrá de regir durante todo el tiempo del contrato.” En
algunos casos estas cosas se arriendan, en otros se venden. Por ejemplo: una empresa se obliga a
proveer los alimentos al internado de un colegio el año 1985 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. Si el que lo celebra es, por
ejemplo, un agricultor, no tendría este carácter.
Este número ha dado lugar a una cuestión interesante; se ha dicho que aquí habría una simple
repetición del artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio: comprar para vender. Sin embargo, no es
así porque: 1) el Nº 1º del artículo 3º se refiere a la compraventa como acto individual y aquí nos
estamos refiriendo a una empresa que ejecuta un conjunto de actos; 2) los actos a que se refiere
el Nº 1º empiezan con la compra y terminan con la venta. Pero aquí no ocurre así, pues el
empresario vende lo que todavía no ha comprado, es decir, celebra el contrato con el tercero y
luego compra lo que necesita para cumplirlo. Lo que nosotros estamos calificando de acto de
comercio es el contrato de aprovisionamiento y no la compra.
Para el empresario habría siempre acto mercantil en lo que se relaciona con su empresa; para la
otra parte rige también la teoría de lo accesorio. Así, v. gr., si se celebra el contrato de
aprovisionamiento con un liceo de
niñas, es un contrato civil por acceder a una actividad civil; si se celebra con Falabella, será
comercial por acceder a una actividad comercial.
b) Las empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios mediante una remuneración
determinada; servicios que por lo general interesan a toda la colectividad y ordinariamente están
organizados como servicios públicos o, por lo menos, bajo control del Estado. Ejemplos: empresas
de agua potable, luz eléctrica, teléfonos, gas, etc.
Las empresas de pompas fúnebres son, bajo este respecto, empresas de suministros, al igual que
las empresas periodísticas, que suministran informaciones, noticias.
Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la empresa debemos
recurrir a la teoría de lo accesorio.
3º Agencia de negocios. El Código de Comercio no define la agencia de negocios; sólo hace
mención de ella en el artículo 3º Nº 7º en estudio; no corresponde, en especial, a ninguna forma
de mandato. Los agentes de negocios prestan servicios a varias personas a la vez, servicios tales
como corredurías, contrataciones de préstamos, de avisos, colocaciones de créditos,
administración de bienes, etc. Es el corredor de comercio privado que realiza una variedad de
actos.
Esta disposición viene del Código de Comercio francés: ocurrió que en ese país había muchas
personas que se titulaban agentes de comercio y ejecutaban actos de distinta naturaleza.
Entonces se pensó que si no se incluía la actividad de estas personas en la enumeración de los
actos de comercio, podrían burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos de comercio no por su profesión, sino por la naturaleza del
acto que ejecuta; indudablemente un elemento de prueba será su profesión.
Ejemplos: empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones comerciales; y lo que existe en
Francia, las agencias matrimoniales.
4º Los martilleros. La ley declara comercial la actividad de martillero que se ejerce bajo
organización empresarial. El ejercicio de la actividad de martillero público está regido por la Ley Nº
18.118, de 22 de mayo de 1982. La norma contenida en el artículo 1º de esta ley señala: “Son
martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para
vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles”.
Además del elemento empresa que mercantiliza la actividad del martillero público, no puede
perderse de vista que esta persona natural o jurídica organiza un conjunto de factores materiales y
humanos (local, instalaciones, vehículos, personal remunerado), para intermediar entre las
personas que deseen vender bienes corporales muebles de toda clase y quienes buscan adquirirlos
en pública subasta.
Pero si bien los actos que el martillero realiza son comerciales, esta misma regla no puede
aplicarse para la persona que encarga el remate de los bienes corporales muebles ni al sujeto que
participa en él adjudicándoselos. Para determinar la naturaleza del acto, en estos casos, es preciso
recurrir al principio de lo accesorio. Así, por ejemplo, si la persona que encarga la subasta ha
adquirido los bienes con el ánimo de volverlos a vender y utiliza esta clase de venta para
enajenarlos, el acto será mercantil a su respecto. No ocurre lo mismo en el evento en que una
dueña de casa entrega a un martillero un amoblado para que lo remate, hipótesis en la cual el acto
es meramente civil para ella. Respecto de quien se adjudica el bien en la subasta habrá que
atender a la intención con que efectúa la compra o a la circunstancia que ella auxilia o
complementa una actividad, profesión o acto principal de carácter comercial o civil.
64. Las empresas de espectáculos públicos. De conformidad con el artículo 3º Nº 8º: “Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …8º Las empresas de
espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la
autoridad administrativa”.
Quedan comprendidas en este número todas las empresas que tienen por objeto entretener al
público desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso está determinada sobre la base de la empresa. Para que el
espectáculo público constituya acto de comercio, se requiere que exista una empresa que
organice los factores respectivos para intermediar entre los artistas y el público. La empresa tiene
que proveer el local, las instalaciones, luces; sonido, personal que venda boletos, que acomode,
etc., y pagarles a los artistas que realizan el espectáculo. Si los artistas organizan el espectáculo
por sí solos, sin la intervención del empresario, aun cuando sea retribuido por el público, el acto es
meramente civil, porque actúan en el ejercicio de sus profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea empresario de una compañía y que actúe también en el
espectáculo. En este caso, como empresario, el acto de organizar y producir la entretención es
mercantil, pero su rol como artista es simplemente civil.
La frase final del Nº 8º del artículo 3º del Código de Comercio, “sin perjuicio de las medidas de
policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa”, carece actualmente de interés.
Cuando se promulgó nuestra codificación mercantil existían los juzgados de comercio, por lo que
fue preciso disponer expresamente que los
conflictos ocurridos en locales de espectáculos públicos eran de competencia de la autoridad
administrativa y no de ellos. En la actualidad el conocimiento de estos asuntos está confiado a los
juzgados de Policía Local.
65. Las empresas de seguros terrestres a prima. De acuerdo con el artículo 3º Nº 9º: “Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …9º Las empresas de
seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales
o ríos”.
Se refiere este número al seguro terrestre, ya que el marítimo se rige por otras reglas.
El artículo 512 del Código de Comercio define el seguro como “un contrato bilateral, condicional y
aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo
todos o alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a
otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o
cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”.
Como podemos ver, el seguro es un contrato de indemnización que tiene por objeto compensar la
ocurrencia de ciertos riesgos: accidentes, incendios, etc. El seguro jamás puede significar
jurídicamente ganancias; es eminentemente indemnizatorio (compensatorio).
En mérito de estas razones, el seguro no es en sí un acto de comercio. Por lo tanto, el seguro
ocasional, caso bien hipotético, nunca será un acto de comercio en sí mismo.
El artículo 3º en su Nº 9º se refiere a la empresa de seguros; dice que el seguro contratado por una
empresa de seguros es un acto de comercio. Se establece así no sólo por la intermediación entre la
empresa y el cliente, sino porque la empresa hace posible la existencia del seguro: el seguro sólo
puede establecerse desde el punto de vista económico en base a una empresa, pues sólo ésta
puede asumir una multiplicidad de riesgos y contratar una multiplicidad de seguros (diferenciación
de los riesgos).
El artículo 3º Nº 9º expresa que son actos de comercio los ejecutados por empresas de seguros a
prima.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, en su
texto actual fijado por la Ley Nº 18.660, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1987, el
comercio de asegurar y reasegurar riesgos a base de prima, sólo puede hacerse en Chile por
sociedades anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el
desarrollo de dicho giro y actividades que sean afines o complementarias de éste. Agrega la
disposición legal citada que sin perjuicio de lo anterior, cualquiera persona natural o jurídica
puede contratar libremente en el extranjero, de conformidad a la normativa sobre operaciones de
cambios internacionales, toda clase de seguros, a excepción de los seguros obligatorios
establecidos por ley y aquellos contemplados en el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980.
Las compañías de seguros se dividen en dos grupos. Al primer grupo pertenecen las que aseguran
los riesgos de pérdida o deterioros en las cosas o el patrimonio. Pertenecen al segundo grupo las
compañías que cubren riesgos de las personas o que garanticen a éstas, dentro o al término de un
plazo, un capital, una póliza saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios (art. 8º del
D. F. L. Nº 251).
No pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos comprendidos en los
dos grupos mencionados. Sin embargo, las compañías tanto de uno como de otro grupo pueden
cubrir riesgos de accidentes personales y los de salud.
La antigua clasificación del seguro atendiendo a su forma de organización, que distinguía seguros
mutuos y seguros comerciales, no puede hacerse en la actualidad, en virtud de la nueva normativa
sobre la materia fijada por la Ley Nº 18.660, de 1987, que modificó al Decreto con Fuerza de Ley
Nº 251, de 1931. Los seguros en nuestros días han devenido prácticamente todos comerciales,
toda vez que el artículo 7º de la Ley Nº 18.660 establece que las entidades mutuales que con
anterioridad a su entrada en vigencia estaban autorizadas para asegurar, pueden continuar sus
negocios quedando sujetas a su propia legislación y al Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, lo que
implica que en el futuro las mutuales no pueden organizarse para llevar a cabo la actividad de
seguros.
Por otro lado, desaparece la distinción entre seguros a cuota y seguros a prima, por cuanto de
ahora en adelante sólo pueden contratarse seguros a prima. En estos últimos el asegurado paga
un precio determinado por la transferencia del riesgo a la empresa aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que sólo puede estar organizado como empresa, sociedad
anónima nacional de seguros, el convenir un seguro constituye un acto de comercio. Para el
asegurado, la mercantilidad del seguro debe determinarse atendiendo al principio de lo accesorio.
Cuando el seguro contratado accede, auxilia, complementa o garantiza una actividad, un acto o
una profesión principal comercial, es de carácter mercantil; en caso contrario es un acto civil para
el asegurado, con lo cual el seguro puede ser mixto o de doble carácter: comercial para la empresa
aseguradora y civil para el asegurado.
66. Los actos formales de comercio. Nos corresponde ahora tratar un grupo de actos que siempre
tienen el carácter mercantil, para ambas partes, lo que excluye la posibilidad de actos mixtos y la
aplicación del principio de lo accesorio. La naturaleza comercial proviene de la forma, del empleo
de títulos de crédito respecto de los cuales se ejecutan determinadas operaciones (emisión,
endoso, aceptación, aval, etc.), cualesquiera que sean su causa u
objeto y las personas que en ellas intervengan. Se les denomina actos formales de comercio o
actos mercantiles per se.
El artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, en su texto actual fijado por el artículo 108 de la Ley
Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, declara mercantiles: “Las operaciones sobre letras de cambio,
pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las
personas que en ellas intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de
un contrato de cambio”.
La letra de cambio nació como un documento accesorio al contrato de cambio y más tarde se
convirtió en el medio de ejecución y de prueba del mismo. El contrato de cambio está definido en
el artículo 620 del Código de Comercio, como “una convención por la cual una de las partes se
obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su
cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convención”. Los elementos del contrato son fundamentalmente: el objeto, que consiste en pagar
o hacer pagar una cantidad de dinero; el precio, que es el valor prometido o entregado; la
distancia loci, que es lugar distinto de aquel en el que se celebra la convención, en el que debe
pagarse la cantidad de dinero. Intervienen en esta convención el librador, quien contrae la
obligación de pagar o hacer pagar la cantidad de dinero; el librado, que es la persona a quien se
ordena que pague la cantidad girada, y el tomador o beneficiario, que es aquel a quien debe
pagarse el dinero o a su cesionario legal. El contrato de cambio se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes y puede probarse por cualquiera de los medios que admite el Código
de Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea como un instrumento de ejecución del contrato de
cambio, pero no es la única forma de llevarlo a cabo, porque bien puede ser con el uso de un
pagaré domiciliario u otro instrumento. Cuando la letra de cambio se utiliza para ejecutar el
contrato de cambio, librador y beneficiario deben ser siempre dos personas distintas y además
debe constar el elemento distancia loci. Pero la letra de cambio, además de servir para realizar el
contrato de cambio, una vez que se le incorporó la aceptación del librado, la cláusula a la orden y
sobre todo cuando se permitió que el librador pudiera ser también beneficiario de la misma, entró
a cumplir otras funciones, como la de servir de medio de pago, que reemplaza el dinero; medio de
circulación, porque mediante su endoso se transfiere la prestación contenida en ella; medio de
crédito, en tanto contiene una prestación futura que puede cambiarse en una presente mediante
el descuento.
En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las siguientes personas:
– Librador: Quien emite el documento;
– Librado: Persona a quien se ordena que pague la cantidad determinada o determinable de
dinero;
– Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra firmándola en el anverso;
– Endosante: El que transfiere el documento por endoso;
– Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso, y
– Aval: Persona que interviene para garantizar el pago del documento por alguno de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley declara mercantiles por su forma las operaciones
sobre letra de cambio, pero no señala expresamente cuáles. A continuación indicamos las
principales operaciones que pueden efectuarse sobre letra de cambio:
1) Giro, emisión o libramiento: Es el acto por el cual el librador crea la letra;
2) La aceptación: Es la declaración unilateral de voluntad del librado que admite la orden
contenida en la letra y se obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea el beneficiario o el portador, para transferir el documento,
para darlo en cobro o para constituirlo en garantía, mediante acto escrito al dorso o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a
ésta, o en documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en
todo o en parte, el pago de ella.
Además de estas operaciones existen otras, como la prórroga, la reaceptación, el pago, el
protesto, etc., que también deben considerarse formalmente comerciales.
b) Operaciones sobre pagarés. Tal como ocurre con la letra de cambio, la Ley 18.092, de 14 de
enero de 1982, no define el pagaré, sino que se limita a enunciar las formalidades de su emisión. El
pagaré es un documento escrito por el cual la persona que lo firma (suscriptor) se confiesa
deudora de otra (beneficiario) de una cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga
a pagarla en la época señalada.
A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden dirigida a otra persona, por lo que
deben intervenir a lo menos dos en su emisión, el pagaré es una confesión o reconocimiento de
deuda que hace el suscriptor, quien puede señalar el beneficiario nominativamente, con la
cláusula “a la orden” o bien “al portador”.
Las principales operaciones sobre pagarés son la suscripción, el endoso, la garantía o aval, el pago
y la prórroga.
c) Operaciones sobre cheques. El cheque es un documento por el cual la persona que lo gira se
compromete a pagar una suma de dinero, para el caso que el banco contra el que se emite no lo
pague por cualquier causa. El cheque se vincula con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero
como título de crédito tiene eficacia independientemente de él. En virtud del contrato de cuenta
corriente el titular deposita dinero o valores a la vista en un banco y esto lo faculta para emitir
órdenes de pago, que la institución de crédito debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques podemos citar: el giro o libramiento, el endoso, la cancelación,
el pago, la revalidación y el protesto. Incluso la cesión de un cheque nominativo mediante el
mecanismo de cesión de crédito es una operación de carácter comercial.
d) Operaciones sobre documentos a la orden. Al mencionarse estos documentos en el artículo 3º
Nº 10 del Código de Comercio, se ha extendido el ámbito de la mercantilidad formal. De tal suerte
que la emisión, circulación, garantía y pago de otros documentos a la orden, que no sean letras de
cambio, ni pagarés ni cheques, constituyen ahora un acto de comercio formal. Así, por ejemplo, la
emisión, endoso, cancelación y pago de un certificado de depósito a la orden, son actos
mercantiles “per se”. Otro tanto ocurre con otros documentos a la orden: bonos o debentures,
carta orden de crédito, carta de porte, conocimiento de embarque, etc.
e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. La ley otorga
naturaleza comercial a las remesas que se efectúan de una plaza a otra hechas en virtud de un
contrato de cambio. Como ya lo viéramos, el contrato de cambio es consensual y puede ejecutarse
de varias maneras, una de las cuales es el empleo de una letra de cambio. Puede efectuarse
mediante el uso de otros documentos, como simples órdenes de pago, incluso a través de un giro
postal o telegráfico. Reunidos los elementos del contrato de cambio, cualquiera sea el medio
empleado para ejecutarlos, las remesas de dinero de una plaza a otra son operaciones comerciales
formales.
67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Nos referiremos separadamente a cada
una de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa destacar que el Código de Comercio se refiere aquí a las
“operaciones” de banco consideradas como un todo. La noción de “operación” no es una noción
jurídica, es más bien una noción de orden económico que supone la realización de varios actos
jurídicos.
Los bancos, así como las operaciones que ellos realizan, están tratados en la Ley General de
Bancos, cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 252 del Ministerio de Hacienda,
de 30 de marzo de 1960, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de 1960, que ha sufrido
algunas modificaciones posteriormente.
Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. Según el artículo 40 Ley General de
Bancos, en el texto fijado por la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre de 1997, “Banco es toda
sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta Ley y con sujeción a la
misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto
de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación
financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le
permita”. Con esta nueva definición el legislador ha ampliado considerablemente la noción de
banco, a tal punto que junto con realizar la tradicional función de intermediación en el crédito,
puede asimismo operar en intermediación de valores y en corretaje de seguros. Así lo corrobora el
artículo 83 Nº 11 bis, de la Ley General de Bancos, en su texto fijado por la Ley Nº 19.528, de 1997.
La idea de banco se hace ahora extensiva al concepto de banco de negocios o banco prestador de
servicios, cuya principal actividad es la toma de participación y la gestión en negocios ya formados
o en formación.
El banco, como pieza fundamental de la vida económica actual, debe comprender en su concepto
estos dos aspectos indicados.
Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas están enumeradas en el artículo 83 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, que contiene la Ley General de Bancos. Entre otras,
señalaremos, por vía de ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria;
2) Hacer préstamos con o sin garantías, con vencimientos que no excedan de un año;
3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagarés y otros documentos que representen
obligaciones de pago, con vencimientos que no excedan de un año, contado desde la fecha de su
descuento o adquisición;
4) Hacer préstamos a plazos que no excedan de cinco años, destinados a promover inversiones de
capitalización de las actividades de la producción en las condiciones que determine el
Superintendente de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley y comprar y vender oro
amonedado o en pastas;
7) Emitir boletas o depósitos de garantía, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.
Lo que el Código de Comercio califica de acto mercantil son las “operaciones” de banco que
suponen, cada una de ellas, la realización de varios actos jurídicos. No emplea el Código la noción
de empresa para calificar la mercantilidad de las operaciones bancarias, sino que se refiere a las
operaciones como conjunto. Otra cosa es que las empresas bancarias sean por regla general
empresas comerciales que toman como técnica jurídica de su organización la forma de sociedades
anónimas. Por lo demás, el comercio o actividad bancaria sólo puede ejercerse en nuestro medio
por sociedades anónimas.
Pensamos que el legislador chileno les dio carácter de acto de comercio a las operaciones de
banco porque en ellas existe intermediación. El banco es un intermediario entre los dueños del
capital que lo depositen en él y las personas que recurren al crédito para hacer sus operaciones
comerciales. Las operaciones bancarias son los mecanismos que permiten al banco realizar su
función de intermediación entre los dueños del capital y los que se sirven de él para sus negocios.
Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero respecto de la persona que
contrata con él debe determinarse el carácter civil o comercial de ellas, recurriendo al principio de
lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el Departamento de Comisiones de Confianza el arrendamiento
o compra de inmuebles, ¿esta operación es comercial? Para responder hay que advertir que una
cosa es el encargo: comisión de confianza, que siendo operación de banco es comercial, y otra
muy diversa es el contrato encargado celebrar, que por recaer sobre inmuebles es un acto civil.
b) También se refiere el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio a las operaciones de cambio. El
concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato de cambio, al cual se refiere el artículo 3º
en el Nº 10, ya estudiado, y el cambio o trueque manual de moneda. En este último sentido se
alude al cambio en el artículo 3º Nº 11. Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona
que tiene a disposición del público el cambio, los bancos o casas de cambio. Pero en relación a la
persona que concurre a efectuar el cambio, se debe atender al principio de lo accesorio.
c) Por último, están comprendidas asimismo en este precepto las operaciones de corretaje. El
artículo 234 menciona la correduría como una forma de mandato comercial y se encuentra
reglamentada en el Título III del Libro I del Código de Comercio. Según el artículo 48, los
corredores son “oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a
los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”.
Al señalar como acto de comercio la correduría el Código no hace sino ratificar una vez más la idea
de la intermediación como elemento determinante de mercantilidad; no considera la profesión,
sino el hecho de servir de intermediario entre los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus
negocios.
Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe tenerse presente, para calificar la
operación de mercantil o civil, la teoría de lo accesorio. Así, por ejemplo, el agricultor que encarga
a un corredor la venta de su cosecha de trigo ejecuta un acto civil, el corredor un acto de
comercio.
68. Las operaciones de bolsa. El artículo 38 de la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre
Mercado de Valores, define el concepto de bolsa de valores señalando que “son entidades que
tienen por objeto proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar
eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos
continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación
de valores que procedan en conformidad a la ley”.
El mercado de valores, su organización y las personas que intervienen en él han quedado
reglamentados sistemáticamente por la Ley Nº 18.045, de 1981. Las bolsas son fiscalizadas por la
Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas atribuciones están fijadas por el Decreto Ley Nº
3.538, de 23 de diciembre de 1980.
El Código ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la Bolsa de Comercio; por
ejemplo: los traspasos de acciones, las postergaciones, etc. Respecto de la persona que concurre a
la bolsa a transar valores, debe aplicarse el principio de lo accesorio para calificar la naturaleza del
acto o contrato, como lo hemos expresado anteriormente, porque según este criterio las
operaciones sobre valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil para el que encargó el
negocio. Es necesario aplicar el criterio del Nº 1º del artículo 3º, y si existe un ánimo especulativo
para realizar la operación, será entonces acto de comercio, “una compra o venta de cosas muebles
hecha con el propósito especulativo”.
69. Las empresas de construcción de bienes inmuebles. El Decreto Ley Nº 1.953, publicado en el
Diario Oficial de 15 de octubre de 1977, dispone en su artículo 14: “Agrégase al artículo 3º del
Código de Comercio el siguiente Nº 20: Las empresas de construcción de bienes inmuebles por
adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de
otros similares de la misma naturaleza”.
En virtud de la norma recién transcrita se declaran mercantiles las empresas de construcción de
bienes inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que la actividad económica de
construcción de bienes inmuebles quede comprendida dentro de los actos que la ley considera
mercantiles, es necesario que se ejerza bajo la organización de una empresa, es decir, mediante
un conjunto de medios materiales y humanos que una persona reúne y coordina con el propósito
de intervenir en el mercado de bienes o servicios. Es precisamente esta
organización a la cual el legislador ha querido darle el carácter de comercial, puesto que la
construcción ha sido y sigue siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la forma de una
empresa. Todo lo que hemos señalado respecto de la idea de empresa contenida en el inciso final
del artículo 166 del Código de Comercio, que define al empresario de transporte, es aplicable a
esta materia, como asimismo lo que se dirá a continuación sobre la noción económica y jurídica de
empresa y su consagración en algunas leyes del derecho positivo nacional.
Entendemos, por otra parte, que las empresas de construcción de bienes inmuebles por
adherencia podrían clasificarse dentro del grupo de actos de comercio en que para calificarlos de
tales el legislador ha considerado el elemento empresa, como es el caso de los enumerados en el
artículo 3º Nos 5º a 9º inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles sólo las empresas cuyo objeto sea la
construcción de inmuebles por adherencia, tales como edificios, caminos, puentes, canales,
desagües, instalaciones industriales y de otras similares de igual naturaleza, por lo que
necesariamente debe excluirse de la calificación comercial a otro tipo de empresas que ejecutan
actos o celebran contratos relativos a bienes inmuebles, como las que se dedican a la
administración, arriendo, loteos, urbanización de bienes raíces. En otras palabras, la intención del
legislador con esta reforma del Decreto Ley Nº 1.953, de 1977, no ha sido la de extender el ámbito
de la mercantilidad o materia comercial a los actos que en general se celebran sobre inmuebles,
los que siguen siendo civiles, porque no debe perderse de vista que el derecho comercial
tradicional siempre ha regido las actividades relativas al intercambio de mercaderías, que
esencialmente son bienes muebles, lo que no quiere decir que la actividad inmobiliaria carezca, en
absoluto, de los rasgos que caracterizan el tráfico comercial.
Creemos, en fin, que el propósito que animó al legislador chileno para declarar mercantiles las
empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, ha sido, entre otros,
fundamentalmente, el de facilitar la aplicación de los procedimientos concursales. En efecto,
mediante esta modificación las empresas de construcción de inmuebles, consideradas
comerciales, pueden ser declaradas en quiebra como deudores comprendidos en el artículo 41, lo
que implica que la apertura del procedimiento tutelar se hace más fácil (art. 43 Nº 1 de la Ley de
Quiebras) y sus efectos tanto inmediatos como retroactivos devienen más rigurosos, sin perjuicio
de las normas sobre calificación destinadas a sancionar a los administradores que hubieren
incurrido en el delito de quiebra ilícita en grado de culpable o fraudulenta. Sin embargo, pensamos
que es del caso puntualizar que esta reforma no debe convertirse en una puerta abierta a la
arbitrariedad que conduzca a aplicar indiscriminadamente la quiebra a las empresas de
construcción, puesto que no debemos perder de vista que, siendo los procedimientos concursales
verdaderas tutelas colectivas de orden preventivo, sólo pueden aplicarse subsidiariamente frente
a un estado patrimonial crítico de imposibilidad de pagar, cuando las tutelas individuales (juicio
ejecutivo) no son suficientes para resolver una situación de carácter general y permanente que
afecta el crédito.
70. Actos de comercio marítimo. Los actos de comercio que hemos estudiado corresponden al
comercio terrestre. Los Nos 13 al 19 inclusive del artículo 3º se refieren a los actos de comercio
marítimo que se califican de mercantiles sin considerar para nada el principio de la accesoriedad ni
la existencia de actos mixtos o de doble carácter. Así lo expresa, por lo demás, el artículo 3º en su
Nº 16. No debe olvidarse que el origen del derecho comercial arranca del derecho marítimo.
Párrafo III
Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad
71. Se ha expresado con anterioridad que nuestro legislador huyó de la definición del acto de
comercio y prefirió hacer la enumeración contenida en el artículo 3º. Interesa saber si esta
enumeración obedece a una idea central, ya que al iniciar estos estudios expresamos que existen
diversos elementos elaborados por la doctrina, integrantes de la noción del acto de comercio,
tales como el ánimo de lucro, interposición o intermediación entre productores y consumidores;
aceleración del proceso productivo, factor empresa, etc. ¿Cuál de ellos tomó en consideración
nuestro legislador al hacer la enumeración del artículo 3º? El elemento considerado es la
intermediación, que tiene gran interés en determinar cuando ella existe, ya que no estando
definido el acto de comercio, puede llegarse a la aplicación del derecho comercial por analogía,
para lo cual debe saberse precisamente cuál es el principio que informa la enumeración de los
actos mercantiles. La intermediación se aprecia en el artículo 3º en los siguientes aspectos:
1) Intermediación en la circulación de la riqueza. Está contenida en los Nos 1º, 2º y 3º del artículo
3º del Código de Comercio.
2) Intermediación en el trabajo. Se halla establecida en los Nos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 20 del artículo
3º, donde se considera el factor empresa. La empresa organiza los factores de la producción:
naturaleza, trabajo y capital, para obtener un producto, sirviendo de esta suerte de intermediaria
entre el trabajo, y el capital y público consumidor.
3) Intermediación en el crédito. Se encuentra contenida en el Nº 11 del artículo 3º, y existe entre
los dueños del dinero que depositan sus capitales en el banco y los que solicitan los créditos a
través de éste. El banco sirve de intermediario en la oferta y demanda de dinero.
4) Actos formales de comercio. En ellos no hay verdaderamente interposición, ya que el legislador
sólo considera la forma que estos actos toman, sin atender a la finalidad que con ellos se persigue,
ni al principio de lo accesorio. Son siempre mercantiles y, como ya dijimos, se encuentran
consagrados en el artículo 3º Nº 10.
Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por servir como auxiliares a la actividad
mercantil, se consideran actos de comercio; por ejemplo, el mandato.
72. Actos de comercio no mencionados en el artículo 3º. La enumeración que de los actos de
comercio hace el artículo 3º del Código de Comercio no es completa. Hay algunos actos que tienen
este carácter y no se encuentran señalados en ella.
Esta omisión, a la que ha querido dársele una importancia que no tiene, la doctrina la explica
señalando que era imposible comprender en una enumeración todos los actos de comercio,
posición por la cual también se inclina la jurisprudencia de los tribunales. Los actos omitidos en el
artículo 3º son los siguientes:
a) Las sociedades. Omisión que se encuentra salvada por el precepto contenido en el artículo 2059
del Código Civil, que expresa que sociedades comerciales son “las que se forman para negocios
que la ley califica de actos de comercio”.
Seguramente el Código no incluyó las sociedades en el artículo 3º, pues éstas son personas y
sujetos de derecho y en dicha disposición trataba de enunciar los actos constitutivos de la
actividad mercantil para que ellas mismas puedan constituirse.
b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Tampoco señaló el legislador este contrato en su
enumeración y lo trata en los artículos 602 y siguientes del Código de Comercio. Su omisión se
debe, a juicio de Olavarría, al hecho de que este contrato es “intrínsecamente civil, aunque puede
asumir características mercantiles”.
c) El Código de Comercio ha reglamentado el mutuo en forma diferente al Código Civil. No
obstante, para determinar la mercantilidad hay que recurrir al principio de lo accesorio.
d) Los contratos accesorios. El problema para la calificación de estos contratos se encuentra
resuelto en el artículo 1º del Código de Comercio; debe atenderse a la naturaleza de la obligación
principal a la que acceden. Así, la fianza y la prenda serían mercantiles según sea comercial el
contrato principal cuyas obligaciones garantizan.
73. La enumeración que hace el artículo 3º ¿es taxativa? Se ha suscitado respecto de este artículo
la cuestión de saber si es limitativo o simplemente enunciativo. El problema es importante, porque
según sea la solución podremos o no aplicar la analogía; si, por el contrario, es, simplemente,
enunciativo, cabe la analogía.
Razones que se han dado para sostener que la enumeración es sólo enunciativa:
a) Argumento del texto. Se dice que la expresión “son actos de comercio…” empleada por el
legislador denota su carácter enunciativo. Si la intención del legislador hubiera sido hacer taxativa
la enumeración, habría dicho: “Los actos de comercio son…” Consideramos este argumento de
poco peso y muy relativo.
b) Existen actos de comercio que no están en el artículo 3º, los que ya hemos visto. Esto, según
algunos, hace desaparecer la posibilidad de que el artículo en cuestión sea taxativo. Este
argumento es de poco valor, porque en todos estos actos es menester recurrir al artículo 3º para
darles mercantilidad.
c) La aceptación doctrinaria y jurisprudencial de la interpretación analógica.
Razones dadas para considerar taxativo el artículo 3º:
a) El derecho comercial es una excepción frente al derecho civil (art. 2º). Por lo tanto, el artículo 3º
debe ser interpretado restrictivamente, y no habrá más actos de comercio que los señalados en él.
b) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio como estrictamente debió haber sido, y si
consideramos que el derecho comercial es excepcional frente al derecho civil, habríamos debido
juzgar el acto de comercio conforme a los elementos esenciales contenidos en la definición y sólo
podríamos haber dicho tal acto es de comercio, cuando esos elementos hubieren concurrido. Pero
sabemos que el legislador se encontró en la imposibilidad de definir y se limitó a reemplazar la
definición por una enumeración. Pues bien, así como si de haber habido definición hubiéramos
debido ceñirnos estrictamente a ella, debemos atenernos exclusivamente a la enumeración que la
reemplaza.
c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley. El Proyecto, además del artículo 3º actual del
Código de Comercio (7º en el Proyecto), contenía otra disposición, el artículo 10, que enumeraba
los actos que no eran de comercio. La Comisión Revisora consideraba que el artículo 3º bastaba, y
suprimió el artículo 10. Por otra parte, el artículo 11 del Proyecto decía: “Los artículos 7º y 10 son
declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los tribunales de comercio resolverán los casos
ocurrentes por analogía de las disposiciones que ellos contienen”. Este artículo también fue
suprimido. Esto demuestra claramente que el artículo 3º contiene una enumeración taxativa.
Concluimos, entonces, que el artículo 3º es taxativo. Pero esto no significa que su interpretación
debe ser restrictiva o específica; no debe ser estrictamente literal por dos razones:
1) Si un acto no está expresa e individualmente señalado por él, lo puede estar dentro de la
amplitud del precepto. En este caso debe ser considerado como mercantil. Recordemos que el Nº
5º en su parte final y el Nº 16 están redactados en forma muy amplia.
2) La accesoriedad, que, como hemos visto, amplía el concepto de acto de comercio a actos que
no son específicamente mercantiles. Por eso hoy se admite que el carácter taxativo del artículo 3º
debe aceptarse con las reservas de la accesoriedad que extiende la mercantilidad más allá de sus
límites. Desde este punto de vista, el artículo deja de ser taxativo. Pero no debemos olvidar que la
accesoriedad arranca precisamente del inciso 2º del Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio.
74. Presunción sobre el carácter de los actos. Conforme al artículo 3º del Código de Comercio, que
establece el carácter excepcional del derecho comercial, los actos deben presumirse civiles, a
menos que se pruebe que son mercantiles. Esto es muy importante porque el que alega
mercantilidad, o sea, desea sustraer un acto del derecho civil, debe probarlo. Frente a la regla
general (derecho civil) debe probar la excepción (derecho comercial).
75. Presunción de los actos de comerciantes. El Proyecto del Código estableció una disposición que
hacía presumir mercantiles los actos de los comerciantes. El Código de Comercio no consagró esa
disposición. También ha sido derogada por la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, la
norma del artículo 767 inciso final del Código de Comercio, que presumía actos de comercio las
libranzas o pagarés de comerciante a comerciante, aunque no llevaran la cláusula “a la orden”.
Asimismo, tampoco tiene vigencia la regla del artículo 8º de la Ley Nº 17.066, de 1969, que
presumía comerciales los actos de los comerciantes inscritos en el Registro que ella había creado.
El Título I de la Ley Nº 17.066 fue derogado por la Ley Nº 18.000, de 5 de junio de 1981, que
autorizó además al Registro Nacional de Comerciantes Establecidos para transformarse en
organización gremial o para que acuerde su disolución. En el hecho, esta institución no se
transformó en organización gremial sino que acordó su disolución.

TITULO II
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
76. Ideas generales. Hemos señalado, a propósito de las nociones del derecho comercial y las
doctrinas sobre su contenido, que en la actualidad nuestra disciplina jurídica se ocupa
fundamentalmente de reglamentar la actividad económica constitutiva de empresa. La actividad
económica, para ser eficiente y poder adaptarse a los imperativos de producción masiva y
demanda en gran escala, necesita adoptar una organización determinada, que no es otra que la
empresa.
La empresa económicamente organizada requiere, a su turno, una organización, revestimiento o
estructura jurídica que le permita cumplir con la función que está llamada a desarrollar.
Corresponde a nuestra rama proporcionar las diversas formas o ropajes jurídicos que la empresa
puede adoptar para su funcionamiento, de acuerdo con su naturaleza y con su importancia
económica. Cuando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el
derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurídico al cual está sujeto el empresario
individual. Este estatuto jurídico contiene los derechos, deberes y obligaciones que le
corresponden por su carácter de tal. Pero si se trata, por el contrario, de un grupo de personas
que desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de empresa, diversas posibilidades de
estructura jurídica les son ofrecidas por esta disciplina. Podrán organizarse jurídicamente
constituyendo una simple comunidad o sociedad de hecho, formar una sociedad de personas de
responsabilidad limitada, una cooperativa o una sociedad de capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurídico, la noción de empresa, sus
elementos y características, para ocuparse más tarde de las diversas formas jurídicas que el
derecho comercial ofrece para el funcionamiento de la empresa. Una parte del derecho comercial,
el derecho de sociedades, responde al imperativo de proporcionar los mecanismos jurídicos para
encauzar la actividad mercantil constitutiva de empresa.
Capítulo I
LA NOCION DE EMPRESA
Sección I
Concepto jurídico de empresa
77. Nos interesa precisar el significado jurídico del término empresa, por cuanto durante mucho
tiempo se sostuvo que en derecho comercial podía emplearse la noción económica de este
concepto. Muchos juristas han hablado, en derecho, de la empresa como organización de los
factores de la producción (capital y trabajo), con propósitos lucrativos. Otros, aún influidos por la
noción económica, ven en la empresa un organismo vivo y dinámico integrado por la actividad del
empresario, el trabajo de los auxiliares de éste y de los bienes instrumentales necesarios para
conseguir el fin perseguido. Pero la concepción organicista, que dominó durante el primer tercio
del siglo XX, si bien sigue siendo válida en el plano económico, no satisface las exigencias del
derecho y está siendo superada.
La doctrina de los autores de derecho comercial, analizando desde el ángulo jurídico la totalidad
del “fenómeno empresa” como unidad económica orgánica, comenzó por separar el aspecto
subjetivo del aspecto objetivo de este fenómeno; comenzó a distinguir entre la actividad del
sujeto organizador y el conjunto de medios instrumentales por él organizados para realizar esa
actividad, centrando la idea de empresa sobre el primer aspecto, es decir, la actividad del sujeto
que organiza los diversos factores, y la noción de establecimiento comercial sobre el segundo
aspecto, esto es, los instrumentos materiales e inmateriales puestos al servicio de la empresa. Así
surge, con esta separación de aspectos o elementos, la concepción jurídica de la empresa, como
forma o modo de actividad económica.
La idea de empresa como actividad del empresario parece consagrarse en el Código de Comercio
español, cuando en varios de sus preceptos denomina “empresa” al objeto o actividad a que se
dediquen las sociedades.
Párrafo I
Caracteres de la empresa en sentido jurídico
78. Las características que distinguen la actividad constitutiva de empresa son las siguientes:
a) La actividad habrá de ser de orden económico, en el sentido más amplio pero también más
riguroso del término “económico”, que permite distinguir la actividad empresarial de las puras
actividades artísticas o intelectuales.
b) Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a conseguir una unidad de acción de acuerdo
con el proyecto racional. De ordinario –como bien advierte Uría–, la actividad organizada se
manifiesta hacia el exterior en la coordinación y utilización estables de medios materiales y trabajo
ajeno, que dan nacimiento a un organismo económico y operante.
c) Actividad profesional, en el sentido de que debe ser continuada, sistemática, con tendencia a
durar y con propósito de lucro permanente que constituya medio de vida, capaz de permitir la
distinción de esta actividad empresarial con otras actividades económicas organizadas, que no se
ejercitan profesionalmente.
d) El fin perseguido por esta actividad así caracterizada deberá ser la producción de bienes o
servicios, o el cambio de los mismos en el mercado, y no el goce o consumo directo por el
productor o su familia. Sólo ejecuta una actividad empresarial quien produzca o cambie para
satisfacer la demanda del mercado. Esta finalidad es precisamente la que explica y justifica que el
derecho se ocupe de regular la actividad empresarial, velando por los intereses de la economía y
por los intereses de los terceros ligados al funcionamiento de la empresa.
La empresa, en sentido jurídico, es entonces el ejercicio profesional de una actividad económica
organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios. Este concepto es
suficientemente amplio para comprender tanto a la gran empresa desarrollada con poderosos
medios instrumentales, como a la pequeña empresa poco menos que reducida a la actividad del
empresario.
Como hemos indicado, la noción jurídica de empresa supone un sujeto que organice y ejercite la
actividad empresarial. Este sujeto es el empresario, a quien podemos conceptualizar diciendo que
se trata de una persona física o jurídica que, por sí o por medio de delegados, ejercita y desarrolla
en nombre propio una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo el carácter de titular de las
obligaciones y de los derechos nacidos de esa actividad.
Párrafo II
Caracteres de la empresa en sentido económico
79. La empresa es una de las formas que puede revestir la explotación, unidad económica que
reúne y organiza los factores productivos.
La empresa reúne, organiza y combina los factores productivos bajo las siguientes características:
a) El empresario no aporta los factores productivos. Los dueños de los recursos, trabajadores,
capitalistas, venden por dinero el servicio de sus recursos a los empresarios, quienes los compran
para producir bienes. En el taller artesano, que es otra forma que puede revestir la explotación
económica, el artesano es dueño de los
factores productivos que combina y del producto que elabora. No se plantea el problema de la
distribución del ingreso, pues todo el ingreso es del artesano.
b) La empresa adquiere los factores productivos en el mercado y al precio que arroja el libre juego
de la oferta y la demanda. Si el precio lo fija la autoridad, el mercado desaparece. Lo anterior no
envuelve ningún juicio acerca de la conveniencia o inconveniencia de dicha intervención.
c) La empresa actúa en función del mercado. El bien que la empresa produce con los factores que
adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio que allí se forma.
d) La empresa no combina factores productivos apreciados en especie, ni persigue la obtención de
un producto apreciado también en especie. La empresa combina precios de factores productivos y
sólo le interesa el precio del producto, bien o servicio que vende.
e) La empresa tiene una sola finalidad, que lo es también del sistema de que forma parte: el logro
de ganancia máxima. La empresa procura que exista la mayor diferencia posible entre el precio
que recibe de los consumidores de sus productos y el precio que debe pagar a los dueños de los
agentes productivos. Para la empresa no interesa satisfacer una necesidad económica, sino la
satisfacción de las necesidades solventes, o sea, con poder de compra. Sin embargo, en el hecho,
la empresa no siempre logra la ganancia que persigue.
Esta última característica hace resaltar una abierta contradicción entre la finalidad de la empresa
(el logro del máximo beneficio) y la función que las empresas deben cumplir en conjunto
(satisfacer las necesidades de la sociedad en que operan).
Finalmente, conviene precisar que como toda otra forma de explotación económica, la empresa
requiere de alguien que la dirija, el empresario. En sentido económico, el empresario se define
como la persona que adopta las decisiones y manda con autoridad.
Párrafo III
La idea de empresa en el derecho nacional
80. En el Código de Comercio –excepción del artículo 166 inciso final, que da una noción de
empresario, de la cual puede inferirse la de empresa– no encontramos una definición legal de este
concepto.
Con fines tributarios la Ley Nº 17.073, de 31 de diciembre de 1968, definía la empresa como “todo
negocio, establecimiento u organización de propiedad de una o varias personas naturales o
jurídicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea éste comercial, industrial o agrícola,
minero, de explotación de riquezas del mar u otra actividad”. Asimismo excluía del concepto “las
actividades meramente rentísticas, tales como el arrendamiento de inmuebles de cualquiera
naturaleza, la obtención de rentas de capitales mobiliarios, intereses de crédito de cualquier clase
u otras rentas similares, realizadas por personas naturales, comunidades u otro tipo de
organización que no tenga personalidad jurídica”. Esta definición cumple solamente con el
objetivo de orden fiscal para el cual fue establecida por el legislador, pero no contiene un
concepto jurídico de la empresa.
En el Decreto Ley Nº 1.006, publicado en el Diario Oficial de 3 de mayo de 1975, que contenía el
Estatuto Social de la Empresa, en el Título II, relativo a las empresas y su autoridad, se definía la
noción de empresa en los siguientes términos: “Constituye empresa, para los efectos de la
presente ley, la entidad destinada a la producción o comercio de bienes o a la prestación de
servicios que, persiguiendo una finalidad económica y social, se encuentra organizada con el
concurso de trabajadores e inversionistas bajo una dirección común”.
A pesar de que se trataba de una legislación especial destinada a regir las relaciones laborales
entre la empresa y sus trabajadores, la definición del artículo 8º de este decreto ley, que
acabamos de transcribir, contiene algunas características de la noción jurídica de empresa.
Encontramos en ella, en primer término, el desarrollo de una actividad económica, en estricto
sentido del término, lo que permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades
artísticas o intelectuales. Por otra parte, la actividad constitutiva de empresa es una actividad
organizada, es decir, planificada, destinada a conseguir una unidad de acción, de acuerdo con un
proyecto racional. Esta actividad organizada se manifiesta hacia el exterior en la coordinación y
utilización estables de medios materiales y de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo
económico y operante. Esta última característica de la actividad empresarial, y por ende de la
noción jurídica de empresa, ya la encontrábamos en la definición que del empresario de
transporte da el artículo 166 inciso final del Código de Comercio, diciendo que “el que ejerce la
industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en
vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque
algunas veces ejecute el transporte por sí mismo”. De esta norma se desprende que para ser
empresario de transportes se exige desplegar una actividad organizada y profesional.
Con todo, la definición que comentamos no logra distinguir perfectamente los aspectos objetivos y
subjetivos que constituyen el “fenómeno empresa”. Si bien es cierto que reconocemos en ella el
mérito de esbozar ciertas características de la noción jurídica, no pasa de ser un concepto
económico de empresa.
Vale la pena destacar también que en su artículo 2º el Decreto Ley Nº 1.006, sobre el Estatuto
Social de la Empresa, enumeraba además las diversas formas jurídicas que ésta podía revestir: “Las
empresas pueden adoptar
las estructuras jurídicas que estimen más adecuadas a sus actividades y finalidades; podrán, por
tanto, y sin que esta enunciación sea taxativa, revestir el carácter de empresas individuales,
cooperativas de trabajo, cooperativas de usuarios, sociedades de personas, comunidades,
sociedades anónimas o cualquiera otra forma, sometiéndose, en cada caso, a los requisitos
exigidos por la legislación pertinente”. Nos llama la atención, sin embargo, la disposición del inciso
2º de este mismo artículo 2º, que decía que cualquiera que fuera la estructura jurídica de la
empresa, debía cumplir con el requisito de ser económicamente eficiente para la sociedad a que
servía y socialmente justa para quienes la conformaban, toda vez que no se precisaba en ninguna
parte qué debe entenderse por “empresa económicamente eficiente para la sociedad a que sirve”,
ni lo que significa “socialmente justa para quienes la conforman”, ni la autoridad que debía
calificar la existencia de estos requisitos.
Conviene precisar que el Decreto Ley Nº 1.006 fue derogado con la promulgación de un nuevo
Código del Trabajo, contenido en la Ley Nº 18.620, publicada en el Diario Oficial de 6 de julio de
1987.
El Código del Trabajo, en su artículo 3º inciso final, define el concepto de empresa en los
siguientes términos: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende
por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo
una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada”.
Aun cuando el concepto se define para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social,
no deja de constituir una manifestación legislativa expresa que acoge la idea de empresa.
En la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre quiebras, en los artículos 124 y siguientes, se
contemplan normas para la enajenación del todo o parte del activo de la quiebra como un
“conjunto o unidad económica”. Si bien no se define el concepto de unidad económica, es
evidente que está muy cerca de la noción de empresa, porque lo que se pretende es evitar que el
conjunto se desintegre o sufra menoscabo económico, como ocurría al venderse separadamente
los distintos bienes que lo componen.
Finalmente, el artículo 1º inciso 2º de la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, al establecer
que la sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de
negocios de carácter civil, está reconociendo que la gran empresa comercial chilena se organiza
jurídicamente bajo esta forma societaria.
Sección II
Concepto jurídico de empresario
81. La idea jurídica de empresario difiere también de la noción económica que la identifica con la
persona que directamente y por sí misma asocia, combina y coordina los diferentes factores de la
producción, interponiéndose entre ellos para ajustar el proceso productivo al plan previsto de
antemano. En derecho, por el contrario, no se exige que el empresario despliegue una actividad
directa y personal. Basta que la actividad se desempeñe en nombre del empresario aunque de
hecho se desarrolle por personas delegadas. El empresario, actúe o no personalmente, es quien
responde frente a terceros y quien adquiere para sí los beneficios que la empresa produzca. “No
hay derechos y obligaciones de la empresa sino derechos y obligaciones del empresario.”
El empresario puede ser persona física (empresario individual) o persona jurídica (empresario
colectivo o social). Las sociedades dotadas de personalidad jurídica pueden desarrollar una
actividad constitutiva de empresa y ser, en consecuencia, empresario. Dicho de otra manera, la
sociedad dotada de personería moral constituye una forma jurídica de organización de la empresa.
Salvo situaciones excepcionales, difíciles de imaginar, el empresario no puede desarrollar su
actividad sin el concurso de un conjunto de bienes materiales e inmateriales conocidos en el
derecho italiano con la expresión técnica de azienda, en el derecho francés con el nombre de
fonds de commerce y en nuestro derecho con la denominación de “establecimiento de comercio”.
Conviene distinguir la noción de establecimiento de comercio de la idea de empresa.
82. Empresa y establecimiento de comercio. En la concepción orgánica de la empresa la distinción
entre ella y el establecimiento de comercio apenas se advierte. Siguiendo la noción de empresa
como el ejercicio de una actividad, la distinción salta a la vista, pues el establecimiento de
comercio no es sino el conjunto de bienes puesto al servicio de esa actividad. En la vida práctica se
presentan casos de establecimientos sin empresario (caso de fallecimiento de éste) y situaciones
en que el establecimiento sirve al ejercicio de varias empresas pertenecientes al mismo
empresario.
En fin, la relación jurídica del empresario con el establecimiento de comercio es, por lo general, la
de dominio o propiedad, pero nada se opone a que el título jurídico que permite utilizar el
establecimiento sea otro diverso al de propietario; así, por ejemplo, el de arrendatario o el de
usufructuario.
Sección III
Clasificación de la empresa
83. Empresa comercial y empresa civil. La empresa, desde el punto de vista jurídico, es una
actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Con
tal propósito una empresa puede dedicarse al ejercicio de actividades tanto civiles como
mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial es necesario que la actividad que ella desarrolle sea una
actividad de índole mercantil, es decir, que contenga los elementos de cambio, intermediación y
lucro que caracterizan a esta última. Toda empresa cuyo objeto sea otro que la actividad
mercantil, debe ser considerada como civil. La explotación de un predio agrícola es una actividad
económica, pero no constituye una actividad comercial, porque no concurren en ella los
elementos de cambio, intermediación y lucro. La empresa que se dedique a este objeto será, en
consecuencia, una empresa de carácter civil. Profundizando el análisis, se plantea de nuevo aquí el
problema de la aplicación de la legislación comercial, según que la actividad constitutiva de
empresa se considere comercial o civil. De acuerdo con el criterio objetivo que ha plasmado en la
legislación chilena, las empresas son comerciales cuando tienen por objeto la realización de alguno
de los actos que la ley considera mercantiles. Por otra parte, el propio artículo 3º del Código de
Comercio, que enumera los actos de comercio, dedica algunos preceptos a empresas que, por
estar comprendidas dentro de dicha enumeración, se consideran comerciales.
Finalmente, dejamos establecido que, en el derecho chileno, la determinación del carácter
comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de los individuos; siendo la ley la que realiza
dicha calificación, de nada vale que se deje establecido, por ejemplo, que la empresa tendrá el
carácter de civil cuando para la realización del objeto para el cual se ha formado debe ejecutar
actos que la ley considera mercantiles; la empresa tiene el carácter de comercial prescindiendo de
la voluntad de sus titulares.
84. Empresas privadas, públicas y de economía mixta. El Estado no sólo se conforma con
reglamentar la explotación de determinadas empresas, sino que pretende, además, con clara
finalidad política, explotarlas por sí mismo o a través de sus organismos. Según el predominio del
Estado sobre la empresa, se habla de empresa privada, pública o de economía mixta.
Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que el capital con que se han formado, y
mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a los particulares, su régimen de
funcionamiento está regido por normas de derecho privado y la explotación a que se dedican no
está reservada, por razones económicas, al Estado ni a otras corporaciones de derecho público.
Son empresas públicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de su capital de
explotación pertenece al Estado, su régimen de administración está determinado por normas de
derecho público, leyes orgánicas especiales, y la actividad que desarrollan les ha sido
específicamente reservada por ser de interés de toda la colectividad.
Por último, son empresas de economía mixta aquellas en las cuales el Estado, sea por el
mecanismo de la participación en el capital o por el del régimen de administración, mantiene una
determinada injerencia. Se dice que el Estado se asocia con el capital privado tanto para recoger
los beneficios como para vigilar la explotación. “Los capitalistas han aceptado fácilmente esta
intervención cuando tienen necesidades de dinero o cuando requieren del crédito público”.
Capítulo II
EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO
85. Generalidades. Ya hemos indicado que el derecho comercial tiene por misión el estudio de una
parte de la actividad económica –el comercio en sentido jurídico–, de los sujetos que la ejercen,
los instrumentos o medios de que se valen y actos jurídicos que celebran.
Sabemos también que nuestra disciplina jurídica está llamada a proporcionar las reglas legales de
organización de la empresa. Cuando la actividad mercantil constitutiva de empresa se ejerce por
una persona natural, por un empresario de comercio, la legislación comercial le impone una serie
de obligaciones al mismo tiempo que le reconoce ciertos derechos, lo que en su conjunto
constituye el estatuto jurídico del comerciante individual. Resulta obligado entonces el estudio de
este estatuto jurídico, pues constituye la forma legal bajo la cual puede ejercerse la actividad
comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la denominación de “empresario individual de comercio” para
ser consecuente con las nuevas tendencias que inspiran nuestra rama jurídica, pues, como bien
apunta Felipe de Solá Cañizares, “el comerciante es el sujeto del derecho comercial tradicional; el
empresario lo es del derecho comercial después de la evolución en la que se ha construido
jurídicamente la noción de empresa”.
Sección I
El estatuto jurídico del empresario de comercio
86. Noción de estatuto. El empresario individual está sometido a un conjunto de reglas jurídicas
que determinan los requisitos o condiciones para que tenga carácter de tal, las obligaciones a que
está sometido y los registros en que debe estar inscrito. Este conjunto de normas constituye el
estatuto jurídico del comerciante, empresario individual, que trataremos a continuación.
Párrafo I
Requisitos para establecer la calidad de comerciante
87. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno se funda en el concepto objetivo de
los actos de comercio, los que si bien es cierto no están definidos en el Código de Comercio, se
encuentran enumerados en su artículo 3º en una enunciación que no es taxativa. El comerciante
se define entonces a partir de la idea del acto de comercio, siendo considerado como tal quien
realiza habitualmente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposición del artículo 7º del Código de Comercio, “son comerciantes los que,
teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”. Analicemos la
definición dada por el Código de Comercio chileno, que parte de la noción clásica de los
profesionales del comercio y que no se refiere en general a todos los que lo ejercen.
Análisis de los requisitos. Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley positiva, se requiere
reunir tres condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al comercio y hacer de él su profesión
habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la aptitud legal para
ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones válidamente. No puede ser
de otra forma, puesto que se trata de personas que van a dedicarse al comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carácter objetivo del derecho comercial chileno,
esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio quienes ejecutan los actos
mercantiles enumerados en la legislación positiva. La calidad del comerciante no nace de la
voluntad de las partes, sino que proviene de la ley. Cuando la persona ejecuta los actos que ella
califique de comerciales, tiene el carácter de comerciante.
c) Hacer de los actos de comercio su profesión habitual. Este requisito de la habitualidad es muy
importante, aunque no está definido en la ley; se trata de una cuestión de hecho que debe decidir
el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si es necesaria la repetición de los actos para considerar
que ellos determinan una profesión habitual. De manera general, podemos señalar que sí es
necesaria la repetición de los actos comerciales, porque se estima que su ejecución constituye una
profesión habitual, aunque en el fondo, como observa Ripert, hay aquí una redundancia: la
profesión implica el hábito de ejecución de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repetición de los actos comerciales, pues la ejecución de
un solo acto puede dar a la persona el carácter de comerciante; por ejemplo, un individuo compra
un establecimiento de comercio que más tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. El ánimo
profesional está a la vista; luego el individuo es comerciante. Por otra parte, no debe pensarse que
siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carácter de comerciante, pues a la
repetición de dichos actos debe acompañarse el ánimo profesional; así, el propietario de un
edificio de rentas firma habitualmente letras de cambio, lo que constituye un acto de comercio
formal, pero no es comerciante.
Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha definido, interpretando el artículo 7º del Código de
Comercio, la expresión “profesión habitual”. Ella dice: “Esta expresión (habitualidad, profesión
habitual) supone la consagración constante de negocios propios del comercio y el ánimo de aplicar
al giro de ellos una atención habitual”.
Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u ostensible ni que constituya la
única profesión de la persona.
Aparte de los requisitos que se desprenden de la definición del artículo 7º, existe otra exigencia o
condición para determinar la actividad del comerciante. Se trata de la actuación en nombre propio
que se deduce de los principios generales del derecho privado y que algunos autores nacionales
consideran que no es necesaria.
Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en nombre propio y no
en representación de otra persona. Cuando una persona ejecuta un acto en representación de
otra, los efectos de este acto, es decir, los derechos y obligaciones que se generan, se radican en el
patrimonio del representado y no en el del representante. Si un mandatario celebra actos de
comercio en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar en nombre
propio. Los representantes de las sociedades comerciales no son por este solo hecho
comerciantes, ya que actúan en representación de la sociedad, que como persona jurídica posee
un patrimonio propio en el cual se radican los efectos de los contratos celebrados por sus
mandatarios-representantes.
Por último, diremos que según el artículo 8º del Código de Comercio chileno “no es comerciante el
que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de comercio en
cuanto a los efectos del acto”. Esta disposición, que confirma el carácter objetivo del derecho
comercial chileno, reitera la exigencia de la ejecución de actos con espíritu profesional para traer
la calidad del comerciante.
88. El interés de la definición. Es interesante determinar cuándo una persona tiene la calidad de
comerciante, por cuanto ello implica una serie de consecuencias jurídicas. Veamos algunas de
ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Código de Comercio contiene reglas especiales relativas a ciertas
personas, que analizaremos en detalle más adelante.
b) Los comerciantes están sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos documentos en el
Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad y pagar ciertos impuestos
especiales.
La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial, agrícola o minera es más
severa que la de un sujeto que realiza estas actividades.
89. Cómo termina la profesión de comerciante. Cuando se trata de una persona natural, la
profesión termina por su muerte o su retiro de la actividad mercantil. Tratándose de una persona
jurídica, su disolución entraña el término de su profesión o actividad comercial. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que si bien el comerciante termina su actividad, las obligaciones mercantiles
contraídas durante el tiempo que la ejercía, pueden originar la declaratoria de quiebra como
deudor comprendido en el artículo 41 de la Ley Nº 18.175, cuando ha cesado en el pago de una de
ellas, conforme al artículo 43 Nº 1º del texto legal recién citado.
Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el término del giro y pagar
el impuesto correspondiente.
Párrafo II
La capacidad para ejercer el comercio
90. Normas de capacidad en el Código de Comercio. Aparte de la disposición del artículo 7º, que
exige a los comerciantes capacidad para contratar, esto es, para obligarse por sí mismos sin el
ministerio o la autorización de otra persona, el Código de Comercio chileno sólo contiene algunas
normas especiales relativas a los menores y a las mujeres casadas que se dediquen a la actividad
mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por sí sola puede, en consecuencia, dedicarse al comercio
y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que la ley le imponga alguna restricción. A
continuación trataremos las reglas especiales de capacidad contenidas en la codificación
comercial. Veremos separadamente la situación de los incapaces, de los menores que administran
su peculio profesional o industrial y de la mujer casada.
91. 1) Los incapaces. El Código de Comercio no contiene ninguna disposición que permita dilucidar
la situación de los incapaces en general, vale decir, de las personas que no pueden obligarse
válidamente sin el concurso o la autorización de otra.
El artículo 49 de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras, permite llenar este vacío de nuestra codificación
mercantil. En efecto, según la disposición aludida, los incapaces sólo pueden ser declarados en
quiebra por obligaciones válidamente contraídas por intermedio de sus representantes legales o
con autorización de la justicia. Resulta que el incapaz está impedido de obligarse por sí solo,
debiendo actuar con el ministerio o la autorización de otra persona, en consecuencia, como no
puede ejercer el comercio en nombre propio, no es un comerciante en el contexto de nuestro
derecho.
92. 2) Los menores que administran su peculio. De conformidad con la norma contenida en el
artículo 10 del Código de Comercio, los hijos de familia y los menores que administran su peculio
profesional en virtud de la autorización que les confieren los artículos 246 y 439 del Código Civil,
pueden ejecutar libremente actos de comercio, quedando obligados hasta la concurrencia de
dicho peculio y sometidos a las leyes comerciales. Esto significa que el menor adulto puede
dedicarse al comercio y tener el carácter de comerciante. Además de la norma contenida en el
artículo 10 del Código de Comercio, que permite formular esta aseveración, el artículo 18 del
mismo cuerpo legal dispone que “el menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en
todas las cuestiones relativas a su comercio”. Aun más, el artículo 48 inciso 2º de la Ley de
Quiebras expresa que la quiebra del menor adulto que administra su peculio profesional o
industrial, comprende únicamente los bienes de este peculio.
93. 3) La mujer casada. Hoy día, en virtud de la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, la mujer
casada es plenamente capaz, de manera que respecto de ella sólo hay que preocuparse del
régimen patrimonial bajo el cual contrajo el matrimonio. El único caso que requiere comentario es
el de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, que ejerce la actividad comercial
separadamente de su marido, porque respecto del ejercicio de ese comercio se considerará
separada totalmente de bienes. Según lo previsto en el artículo 11 del Código de Comercio, la
mujer casada comerciante se rige por lo establecido en el artículo 150 del Código Civil. Esta última
norma, en su texto actual fijado por la Ley Nº 18.802, dispone: “La mujer casada de cualquier edad
podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera
estipulación en contrario; pero si fuere menor de veintiún años, necesitará autorización judicial,
con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de
los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los
medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber
obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes
comprendidos en los artículos 1754 y 1755,
se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesión o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los
bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos
166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de
este artículo, a menos que comprobaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la
mujer o de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de
los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso
el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración
separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones
hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas,
para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con
arreglo al artículo 1777.”
Párrafo III
Las prohibiciones y limitaciones para comerciar
94. Principio. Si bien es cierto que aún existe en nuestro régimen jurídico-económico el principio
de libertad de comercio, en el último tiempo se han venido imponiendo tales restricciones
fundadas en intereses de orden general, que reservan ciertas actividades comerciales al Estado o a
las empresas públicas dependientes de él. En consecuencia, el Estado, ejerciendo la dirección de la
economía nacional, controla particularmente determinadas ramas de comercio (se habla entonces
de comercios reservados) o bien toma ciertas medidas limitando el ejercicio del comercio para
ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos separadamente.
95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva para sí determinado comercio:
transportes ferroviarios, fabricación de moneda, fabricación de armas, correos, telégrafos, etc. En
Francia, por ejemplo, los comercios de tabacos y fósforos son también reservados al Estado.
La legislación chilena mantiene el principio de la libertad de comercio; por ello, en la Ley Nº
13.305, de 4 de abril de 1959, trata en su Título V de las “Normas para fomentar la libre
competencia industrial y comercial”. De conformidad con el artículo 172 de esta ley llamada
“antimonopolios”, “no podrá otorgarse a los particulares la concesión de ningún monopolio para
el ejercicio de actividades industriales o comerciales. Sólo por la ley podrá reservarse a
instituciones fiscales, semifiscales, públicas, de administración autónoma o municipales el
monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales”. Esta misma ley crea una
comisión que debe determinar si alguna actividad constituye una infracción a sus disposiciones
(art. 173), en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa del Estado que inicie el proceso
correspondiente ante los tribunales. A juicio de un autor chileno, “las reglas allí establecidas (Ley
Nº 13.305) son notoriamente insuficientes e inadecuadas para combatir las actividades y
tendencias monopolísticas de la actual economía”. Mucho más eficaz es la legislación contenida en
el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973 (que fija normas sobre la libre competencia).
Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propósito en este caso.
96. Las medidas relativas a determinado giro comercial. Se trata aquí de una reserva de la
actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas formas de sociedades, o a la
condición de ser persona natural o jurídica de nacionalidad chilena.
Las siguientes actividades comerciales son reservadas en el derecho chileno en favor de las
personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades anónimas que cumplan con la Ley de Bancos
(D.F.L. Nº 252, de 4 de abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades anónimas nacionales de seguros según el artículo 4º del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Sólo pueden ejercerla las personas naturales o jurídicas que aparecen
inscritas en el Registro Nacional de Martilleros (art. 7º de la Ley Nº 18.118).
d) La intermediación sobre valores. Sólo puede hacerse por corredores de bolsa o por agentes de
valores y por los bancos y sociedades financieras (arts. 24 y 25 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado
de Valores).
e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que establecía el artículo 123 del Código
Sanitario (D.F.L. Nº 226, de 15 de mayo de 1931), sólo los farmacéuticos o químicos farmacéuticos
podían dedicarse al comercio de farmacia. También podrían hacerlo las sociedades legalmente
constituidas en que formara parte como socio uno o más de estos profesionales. La dirección
técnica de la farmacia siempre debía estar a cargo de un químico farmacéutico. En la actualidad, el
Libro Sexto del Código Sanitario, cuyo texto fue modificado por el Decreto Ley Nº 1.085, publicado
en el Diario Oficial de 10 de julio de 1975, distingue claramente entre la empresa
comercial y el establecimiento de salud farmacia. Siendo así, el control técnico y la administración
de la farmacia como establecimiento de salud están a cargo de un profesional químico
farmacéutico, pero existe plena libertad para que cualquier persona natural o jurídica pueda
instalar farmacias, con tal que cumpla con las disposiciones legales y reglamentarias. Hay libertad
para instalar la empresa comercial cuyo giro es la explotación de una farmacia, pero esta última,
en cuanto establecimiento de salud, debe quedar bajo la dirección técnica de un farmacéutico. Así
lo corrobora el artículo 4º del Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes Farmacéuticos,
Botiquines y Depósitos Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del Ministerio de Salud Nº
466, publicado en el Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.
Finalmente señalamos que el acceso a las actividades de corredor de propiedades y de productos y
a sus respectivos registros es libre para toda persona mayor de edad, legalmente capaz, no
declarada en quiebra o sujeta a convenio con sus acreedores y que no haya sido condenada ni se
encuentre actualmente procesada por delito que merezca pena aflictiva (art. 13 del Decreto Ley
Nº 1.953, de 11 de octubre de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 del mismo mes y año). En
virtud de ese texto legal se derogó toda disposición legal o reglamentaria que estableciera otros
requisitos o limitaciones al ejercicio de las actividades de corredor de propiedades y de productos.
97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislación chilena. El artículo 19 del Código de
Comercio dispone que los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las
leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante capaz, pero confieren a
éste el derecho de demandar a su elección la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se
pruebe que ha procedido de mala fe. Este precepto legal induce a error porque puede pensarse
que existen personas a quienes les está prohibido ejercer la actividad comercial, lo que no es
efectivo, toda vez que nuestro derecho consagra ampliamente la libertad de comercio. Lo que
ocurre es que esta norma contenida en el artículo 10 del Código de Comercio estaba en armonía
con el artículo 30 del Proyecto, que establecía la prohibición de dedicarse al comercio respecto de
ciertas personas (corporaciones eclesiásticas, clérigos, los magistrados civiles, militares, abogados,
etc.), norma esta última que fue suprimida al aprobarse el Código de Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas prohibiciones que afectan a ciertos
comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. Así, el artículo 331 del Código de
Comercio prohíbe a los factores o dependientes de comercio (agentes auxiliares del empresario
comercial) traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno en negociaciones del
mismo género de las que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que fueren expresamente
autorizadas. Por otra parte, el artículo 404 del Código de Comercio prohíbe a los socios en una
sociedad colectiva explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y
hacer sin el consentimiento de todos los consocios operaciones particulares, de cualquier especie,
cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.
En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar operaciones comerciales por su cuenta o
tomar interés en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente. Así lo dispone el
artículo 57 del Código de Comercio. Los corredores de comercio son agentes auxiliares del
empresario mercantil, cuya misión es la de dispensar su mediación asalariada y facilitarles la
conclusión de sus contratos. Ellos ponen en contacto a las partes interesadas que contratan entre
sí, pero no intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de mediación asalariada entre los
empresarios de comercio es una actividad calificada de comercial. Ahora bien, lo que la ley les
prohíbe es ejecutar ellos mismos operaciones comerciales o tomar interés en ellas, por cuanto
esto constituye una actividad comercial distinta de la que les es propia.
Finalmente, podemos señalar que los empresarios de comercio pueden convenir prohibiciones
para comerciar en un mismo giro. Se trata de prohibiciones convencionales en el sentido de que
ellas están limitadas a un determinado giro, a un lugar, comuna o departamento y a un cierto
lapso, pues de no ser así atentarían contra la libertad de trabajo.
Sección II
Las obligaciones de los comerciantes
98. Razón de ser de las obligaciones. La ley ha impuesto ciertas obligaciones que pesan sobre las
personas que ella califica de comerciantes, a quienes nosotros denominamos empresarios
individuales de comercio. Tales obligaciones tienen por fundamento los actos y contratos que los
comerciantes celebran con los terceros, las exigencias propias del comercio en materia de prueba
de las obligaciones y de publicidad de estas mismas.
Las obligaciones profesionales que deben cumplir los empresarios de comercio son
fundamentalmente cuatro: la obligación de llevar ciertos libros de contabilidad, la de inscribir
determinados documentos en el Registro de Comercio, la de inscribirse en registros especiales
determinados, que no afecta a todos, y la de pagar patente municipal, que tampoco es de orden
general. Las estudiaremos separadamente.
Párrafo I
La obligación de llevar libros de contabilidad
99. Fundamento y alcance. Se trata de una obligación que el artículo 25 del Código de Comercio
impone “a todo comerciante”. Se trata de un deber establecido en el interés del comerciante,
pues la contabilidad es un elemento indispensable para determinar el resultado de las operaciones
que el comerciante realiza día a día. El derecho comercial considera importante esta exigencia, por
cuanto la contabilidad revela la situación de la empresa a los terceros, lo que determina a éstos
brindar confianza a los comerciantes y otorgarles créditos. La contabilidad deja constancia y
comprueba los valores que el comerciante posee, al mismo tiempo que hace constar y comprobar
lo que él adeuda. La contabilidad interesa además en derecho comercial por cuanto ella constituye
un elemento para calificar la quiebra de un comerciante de fortuita, culpable o fraudulenta. Por lo
mismo, los libros de contabilidad sirven como medios de prueba, no en igual forma que los
instrumentos privados regidos por el Código Civil, que hacen prueba en contra de quienes se
presentan, sino en favor de la persona que los presenta. En el Mensaje con que se acompañó el
Proyecto de Código al Congreso Nacional para su aprobación se dice que “considera la
contabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del
comercio de buena fe”.
De acuerdo con la legislación chilena, existen libros de contabilidad que el comerciante debe llevar
obligadamente y otros libros que puede facultativamente llevar. Existen, entonces, libros
obligatorios y facultativos. Por otra parte, los libros de contabilidad deben cumplir con ciertas
exigencias formales y además deben llevarse con cierta regularidad externa. Veamos
primeramente la distinción en los libros de contabilidad y luego las exigencias que éstos deben
cumplir y el secreto de la contabilidad.
100. La clasificación de los libros de contabilidad. Hemos dicho que hay una distinción entre libros
obligatorios y facultativos. Los primeros son aquellos que el comerciante está obligado a llevar, en
tanto que los segundos son aquellos que el comerciante puede llevar en número y forma que
desee. ¿Cuáles son unos y otros?
101. a) Libros obligatorios. Están indicados por el artículo 25 del Código de Comercio, que señala
que todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas corrientes;
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la práctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no es uno solo, sino que son dos: un libro
mayor y el otro de cuentas corrientes; el libro de balances se denomina libro de balances y de
inventario, y el libro copiador de cartas no existe, sino que se le sustituye por un registro de
correspondencia recibida y despachada.
Diremos algunas palabras sobre cada uno de los libros obligatorios en particular.
102. 1) El libro diario. En él “se asentarán por orden cronológico y día por día las operaciones
mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y circunstancias
de cada una de ellas” (art. 27 del Código de Comercio). Es sin duda un libro importante que
constituye la base de la contabilidad.
103. 2) El libro mayor. El Código no lo define y presenta características totalmente diferentes del
libro diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas: a las diversas personas con las cuales el
comerciante mantiene negocios (cuentas personales), a los diferentes objetos particulares que
forman parte de sus negocios (cuentas reales) y las llamadas cuentas de orden, que son el registro
de valores recibidos, transitoria o permanentemente, que no pertenecen al negocio o al sujeto,
que conserva en calidad de depósito o garantía y que no afectan las mayores o menores utilidades
del negocio.
104. 3) El libro de balances e inventario. Tiene un doble objeto: inventario de los bienes físicos con
valor de tasación (activo) y balance anual: resumen del activo y pasivo de las ganancias y pérdidas
(art. 29 del Código de Comercio).
105. 4) El libro copiador de cartas. Este libro no existe; en la actualidad se le reemplaza por el
“archivo de copias de cartas”. Este archivo no tiene valor en juicio en favor del comerciante.
106. b) Libros facultativos. Se denominan también libros auxiliares; los más frecuentemente
usados por los comerciantes son los siguientes: el libro de caja, el de bancos, el libro de
obligaciones por pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el libro de adquisiciones y gastos, el
libro de letras descontadas y el libro de letras en cobranza.
Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la base de la contabilidad y son el
antecedente necesario de los libros obligatorios. Sin embargo, ellos no sirven como medios de
prueba en juicio independiente de los libros obligatorios (art. 40 del Código de Comercio).
Veamos ahora los requisitos que deben cumplirse al llevar los libros de contabilidad.
107. Requisitos de los libros de contabilidad. Los requisitos que deben observarse al llevar los
libros de contabilidad dicen relación con el idioma y con el timbraje, rubricación y visación a que
están sometidos.
108. a) Idioma en que deben llevarse los libros. El artículo 26 del Código de Comercio establece
que los libros deben llevarse en idioma castellano.
109. b) El timbraje, rubricación y visación. Esto significa que una autoridad se encargue de timbrar
o rubricar las hojas de los libros, para que sólo en ellas puedan hacerse las anotaciones contables.
El Código de Comercio nada dice sobre este particular, pero la Ley de Timbres y Estampillas ha
venido a suplir esta deficiencia estableciendo que los libros deben ser timbrados por Impuestos
Internos.
La visación de los libros es su revisión por la autoridad administrativa. El Código de Comercio
guarda silencio también en esta materia. El estatuto orgánico del Servicio de Impuestos Internos
autoriza a sus inspectores a revisar los libros de contabilidad para fines de orden tributario.
110. Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad. El Código Tributario contiene
determinadas exigencias relativas a los sistemas de contabilidad que los contribuyentes pueden
emplear, a la obligación de llevar contabilidad, a la forma como deben llevarse los libros, a su
conservación, a la necesidad de llevar libros adicionales o auxiliares y a las medidas que deben
tomarse en caso de pérdida o inutilización de los libros. Al mismo tiempo contempla una serie de
infracciones que pueden cometer los contribuyentes al llevar su contabilidad y las sanciones que
les son aplicables. Veamos algunos de estos aspectos tributarios de la contabilidad, no obstante
que su estudio profundizado y en detalle corresponde al derecho económico.
De conformidad con el artículo 16 del Código Tributario, en los casos en que la ley exija llevar
contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los sistemas de ésta y los de confección de
inventarios a prácticas contables adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de
sus negocios. Esta misma norma agrega que, salvo disposición expresa en contrario, los ingresos y
rentas tributables serán determinados según el sistema contable que haya servido regularmente al
contribuyente para computar su renta de acuerdo con sus libros de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que explote más de un negocio, comercio o industria, de diversa
naturaleza, al calcular su renta líquida podrá usar diferentes sistemas de contabilidad para cada
uno de tales negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artículo 16 que no es permitido a los contribuyentes cambiar el sistema de
su contabilidad que haya servido de base para el cálculo de su renta de acuerdo con sus libros, sin
aprobación del Director Regional. La aplicación de las normas del artículo 16 del Código Tributario
depende exclusivamente del juicio del Director Regional.
Por su parte, la disposición del artículo 17 del mismo cuerpo legal establece que toda persona que
deba acreditar la renta efectiva, lo hará mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en
contrario. Agrega que los libros de contabilidad deberán ser llevados en lengua castellana y sus
valores expresarse en la forma señalada en el artículo 18, debiendo ser conservados por los
contribuyentes, junto con la documentación correspondiente, mientras esté pendiente el plazo
que tiene el Servicio para la revisión de las declaraciones. Además, queda establecido que el
Director Regional puede autorizar la sustitución de los libros de contabilidad por hojas sueltas,
escritas a mano o en otra forma, consultando las garantías necesarias para el resguardo de los
intereses fiscales; dichas hojas deberán foliarse con numeración corrida y timbrarse previamente
por el Servicio o la Tesorería.
Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes deben llevar los libros
adicionales o auxiliares que exija el Director Regional, a su juicio exclusivo, de acuerdo con las
normas que dicte para el mejor cumplimiento o fiscalización de las obligaciones tributarias.
Finalmente, el artículo 17 del Código Tributario exige que las anotaciones deben hacerse
normalmente a medida que se desarrollen las operaciones.
En la disposición del artículo 97, ubicada en el Título II, relativo a las infracciones y sanciones, del
Libro II del Código Tributario, se consagran las infracciones que los contribuyentes pueden
cometer en lo relativo a la contabilidad y las sanciones a que quedan afectos.
Según lo prevenido en el artículo 97 Nº 6º, la no exhibición de libros de contabilidad o de libros
auxiliares y otros documentos exigidos por la Dirección Regional de acuerdo con las disposiciones
legales, la oposición al examen de los mismos o a la inspección de los establecimientos de
comercio, agrícolas, industriales o mineros, o el acto de entrabar en cualquiera forma la
fiscalización ejercida en conformidad a la ley, serán sancionados con multa de una unidad
tributaria mensual a una unidad tributaria anual.
La misma disposición legal en su Nº 7º sanciona el hecho de no llevar la contabilidad o los libros
auxiliares exigidos por el Director Regional, de acuerdo con las disposiciones legales, o de
mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma distinta a la ordenada o autorizada por la ley, y
siempre que no se dé cumplimiento a las obligaciones respectivas dentro del plazo que señale el
Servicio, que no podrá ser inferior a diez días, con multa de una unidad tributaria mensual a una
unidad tributaria anual.
Finalmente, la pérdida o inutilización de los libros de contabilidad y documentación relacionada
con las actividades afectas a cualquier impuesto, con una multa del 1% al 30% del capital efectivo,
salvo que la pérdida sea fortuita y que el contribuyente cumpla los siguientes requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 días siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas que fije el Servicio, plazo
que no podrá ser inferior a 30 días.
En todo caso, agrega la disposición, la pérdida o inutilización de los libros de contabilidad
suspenderá la prescripción establecida en el artículo 200 (del Código Tributario), hasta la fecha en
que los libros legalmente reconstituidos queden a disposición del Servicio. Para los efectos
previstos en el inciso 1º del Nº 16 del artículo 97 se entenderá por capital efectivo el definido en el
artículo 2º Nº 5 de la Ley de Impuesto a la Renta.
111. c) Regularidad externa de los libros. La legislación comercial nada ha dicho sobre la forma de
llevar los libros, limitándose a establecer ciertas prohibiciones en el artículo 31 del Código de
Comercio, que en el fondo tienden a guardar la regularidad externa. Los comerciantes no deben
alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas; no deben dejar blancos en el
cuerpo de los asientos o a continuación de ellos; no deben hacer interlineaciones, raspaduras o
enmiendas en los mismos asientos, etc.
112. d) El secreto de la contabilidad. Nuestro Código de Comercio, celoso defensor de los
principios individualistas del siglo pasado, estableció como un resguardo a la libre competencia el
secreto de la contabilidad. Las razones que movieron al legislador a establecer esta garantía son
fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para impedir en esa forma que
otras personas (comerciantes también) se aprovecharan de lo que consta en los libros de
contabilidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del estado de los negocios de un comerciante, podría
ser muy perjudicial para él el hecho de que ésta fuese conocida en un determinado momento;
podría dejar de manifiesto una situación precaria, lo que afectaría indudablemente su crédito.
Pero esta concepción original del Código se ha ido limitando un poco. La ley orgánica de Impuestos
Internos, la Ley General de Bancos, la legislación sobre sociedades anónimas, han dado facultades
a funcionarios de los respectivos servicios para revisar la contabilidad. Desde el punto de vista
tributario, puede decirse que en la actualidad no existe este secreto. Los inspectores de Impuestos
Internos pueden revisar todos los libros, pero ellos están obligados a mantener el secreto
profesional.
El mismo Código de Comercio establece excepciones al principio del secreto de los libros de
contabilidad. Sólo existen cuatro casos en que los tribunales de justicia pueden decretar la
exhibición total de la contabilidad. Existen además situaciones que autorizan una exhibición
parcial de ellos. Veamos separadamente estas excepciones al secreto de la contabilidad.
113. a) La exhibición general de los libros de contabilidad. Consiste en mostrar al tribunal que la
ordena todos los libros de contabilidad para que sean totalmente revisados por éste. Procede en
cuatro casos:
1) Sucesión universal. Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden pedir la exhibición
general de la contabilidad para los efectos de la partición de bienes.
2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el tribunal puede ordenar la exhibición general sólo en
favor de los condueños.
3) Liquidación de sociedades legales y comerciales. La única sociedad legal es la sociedad conyugal,
de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la manifestación general de los libros. Las
sociedades comerciales pueden ser de personas o de capitales; en caso de liquidación de ellas,
procede esta excepción al secreto de la contabilidad.
4) En caso de quiebra. La quiebra es un procedimiento colectivo que corresponde a todos los
bienes del deudor fallido para realizarlos y pagar a los acreedores. Tanto el síndico de quiebras
(que representa al quebrado) como el juez pueden practicar el reconocimiento general de los
libros de contabilidad del fallido.
Finalmente, reiteremos que la exhibición general sólo procede en los casos que hemos señalado y
en favor de las personas que se indicaron.
114. b) La exhibición parcial. Ella procede en los casos en que en un juicio sea necesario el
conocimiento de determinados asientos contables. Debe decretarse por el juez a petición de parte
interesada. Se limita sólo a las operaciones contables que digan relación con el juicio; se practica
por el juez personalmente en presencia del dueño y en el lugar en que se llevan los libros de
contabilidad (art. 43 del Código de Comercio).
He aquí la obligación de los comerciantes de llevar libros de contabilidad. Algunas leyes especiales
y el mismo Código de Comercio exigen a determinados comerciantes la obligación de llevar otros
libros que los estudiados.
115. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Los libros de contabilidad son instrumentos
privados. Consecuencialmente, el valor probatorio de ellos se rige por el artículo 1704 del Código
Civil. Esta es la regla general. Sin embargo, los libros de contabilidad, en ciertas condiciones, en
atención a la función mercantil que desarrollan, constituyen una excepción a las reglas del Código
Civil: hacen prueba en favor de la persona que los presenta.
El principio general contenido en el artículo 1704 del Código Civil es que los instrumentos
privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la persona que los lleva. Esto
porque en derecho nadie puede
crearse una prueba a su favor. No obstante, los libros de contabilidad hacen prueba en favor de
quien los lleva siempre que se reúnan ciertas condiciones.
116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor probatorio. Las
exigencias están contenidas en el artículo 35 del Código de Comercio y son las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo al artículo 31 del Código de Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es lógica, ya que si se le permite a
un comerciante hacer uso en su favor de los libros de contabilidad, es preciso que su contendor
pueda contar con un medio de prueba igual, y esto sólo puede ocurrir si el contendor es
comerciante. De esta manera quedan en igualdad de condiciones.
Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es la sucesión de un comerciante o si
una de las partes fue comerciante y dejó de serlo, ¿pueden hacer uso de este medio de prueba a
su favor? La respuesta es afirmativa, siempre que se reúnan todos los requisitos del artículo 35.
Ejemplo: la ex Feria Rioseco de Concepción tenía un cliente con un crédito de $ 1.000.000 en
compraventa de animales. El cliente falleció sin cancelar la deuda. Con todos sus clientes la ex
Feria celebraba un contrato de cuenta corriente mediante el cual se le daba un crédito para
compra de animales que debía pagar en tal plazo. En consecuencia, en este contrato las
obligaciones no son líquidas y, por lo tanto, no puede cobrar ejecutivamente la deuda. Al morir el
cliente la Feria podría haber llamado a reconocer deuda a los herederos, pero éstos eran 11 y por
lo tanto era imposible reunirlos. Debió iniciar un juicio ordinario y en ese juicio se hicieron valer los
libros de contabilidad. Se alegó por los herederos que ellos no eran comerciantes, pero se dijo que
no importaba, porque eran herederos de un comerciante y, en consecuencia, podían hacerse valer
los libros si se reunían los requisitos legales.
b) Cuando la cuestión controvertida debe solucionarse aplicando la legislación comercial, estamos
ante un juicio o causa de comercio. En otros términos, la causa se refiere a un derecho u
obligación nacido de un acto de comercio.
Pero puede suceder que el acto sea mixto o de doble carácter. Se ha entendido que el acto debe
ser de comercio para las dos partes, que se trate de un derecho reglamentado por el Código de
Comercio para ambos litigantes. En suma, en un juicio en que haya distinta ley de fondo para cada
parte no cabe la prueba en favor de quien lleva los libros. Lógicamente hay prueba en contra (art.
1704 del Código Civil).
c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que se cumpla con el artículo 31 del Código de
Comercio.
117. Relación de los libros de contabilidad con la prueba testimonial. Los artículos 1708 y 1709
inciso 1º del Código Civil establecen una limitación a la producción de la prueba testifical diciendo
que no se admite prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido constar por
escrito; y que deben constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa
de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. Pero el artículo 1711 del Código Civil
establece una excepción a esta limitación diciendo que cuando haya un principio de prueba por
escrito, puede hacerse valer la prueba testifical, entendiéndose por principio de prueba por escrito
“un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso”.
Se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede hacer uso de la prueba testifical
alegando tener en sus propios libros de contabilidad un principio de prueba por escrito. La
jurisprudencia ha declarado reiteradamente que esto no es posible, ya que en el artículo 1711 se
exige que el principio de prueba por escrito emane de la otra parte. El citado artículo dice en la
parte pertinente: “…un acto escrito del demandado o de su representante…”
118. Resultados de la prueba de los libros de contabilidad. Pueden presentarse las siguientes
posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes están de acuerdo, hacen plena prueba, ya que ellos hacen fe en
contra y a favor de cada comerciante (art. 35).
b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente fehacientes y
contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi libro dice que la mercadería se debe; el de mi contendor,
que ha sido pagada. Todo esto en el caso de que los libros reúnan los requisitos del artículo 31. En
esta situación habrá que atenerse a las demás pruebas rendidas por las partes (art. 36).
c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente (léase: con infracción al
artículo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante que los lleva. El infractor queda
entregado a lo que digan los del contrario si han sido llevados en conformidad a la ley. Esto es
justo, pues sólo se da valor probatorio a los libros que se ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo que digan los libros del contendor,
partiendo de la base de que la falta de formalidades del artículo 31 no siempre es señal de mala
fe; puede deberse a descuido o negligencia, etc. Es por ello que se permite que el infractor
produzca prueba a su favor por cualquier otro medio
legal, para desvirtuar lo que arroja en su contra la contabilidad del contrincante. No debe olvidarse
que los libros del contendor, a pesar de ser llevados en forma regular, pueden contener falsedades
(art. 34).
d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o los destruye o
simplemente no los tiene), rige el artículo 33. En conformidad a este precepto, el comerciante que
así procede queda entregado por completo a lo que digan los libros de su contradictor, siempre
que éstos estén arreglados conforme a la ley; esto es así porque hay aquí una evidente prueba de
mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en su libro de derecho comercial que si la pérdida o destrucción
ha sido fortuita no tendría lugar la sanción vista, siempre que el comerciante pruebe el caso
fortuito.
119. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva. El artículo 38
dispone: “Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que
tienda a destruir lo que resultare de sus asientos”.
Esta regla prácticamente confirma la norma del artículo 1704 del Código Civil, que es un principio
universal en materia de prueba.
El artículo 38, en su parte final, expresa que no se admitirá prueba tendiente a destruir lo que
resultare de los libros. Esto pone en evidencia que este medio probatorio se asimila a la confesión,
ya que el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil establece igual regla respecto de esta
probanza. Se puede sostener que se trata de una verdadera confesión escrita.
Para que opere la norma del artículo 38 no es necesario que haya ni juicio entre comerciantes, ni
causa de comercio, ni libros regularmente llevados.
El artículo 39 del Código de Comercio contiene una norma muy importante: la indivisibilidad de
este medio de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la confesión: si se acepta lo
favorable, debe aceptarse forzosamente lo desfavorable. Así, v. gr., supongamos que XX demanda
a Z, comerciante, exigiéndole el pago de una obligación emanada de un contrato mercantil. Z
niega el contrato y es obligado por XX a exhibir sus libros de contabilidad; aparece de ellos que
existía el contrato, pero que se había pagado la mitad de la obligación. Si XX acepta como prueba
los libros de Z, debe admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo favorable como lo
desfavorable. Evidentemente, XX puede rechazar esta prueba en su totalidad y hacer uso de otros
medios probatorios a su favor.
120. Los libros de contabilidad como presunción. Si los libros de contabilidad, por cualquier
motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios probatorios, de base a una presunción
judicial. De aquí que es aconsejable presentar los libros aunque no hagan prueba.
121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los libros auxiliares no hacen prueba con
independencia de los libros obligatorios. Esta es la regla general contenida en la primera parte del
artículo 40. Esta regla es lógica, pues los comerciantes no están obligados a llevarlos, y porque se
trata de simples complementos de los libros obligatorios.
Excepción. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del comerciante, los libros
auxiliares harán prueba, siempre que hayan sido llevados en regla. Lógico es que el comerciante
tiene el onus probandi de la pérdida fortuita de los libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presunción judicial.
Todo lo dicho es en relación con el valor probatorio en favor del comerciante. Nada dice la ley
sobre el que tengan en contra de él. Rige, entonces, ampliamente el artículo 1704 del Código Civil.
Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en la práctica que este libro no existe hoy
en día.
El artículo 47 establece que sólo podrá pedirse la exhibición de las cartas relacionadas con el
asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes.
122. Crítica al sistema de nuestro Código. Nuestro cuerpo legal tiene a su favor el hecho de haber
reconocido los libros de contabilidad como una obligación para los comerciantes. Más aún, tiene el
valor o mérito de haberles atribuido valor probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.
En la práctica hay sistemas que tienen principios diferentes; así, el sistema norteamericano es
diferente al inglés.
2) Falta la visación de los libros de contabilidad, es decir, la revisión periódica de los libros por una
autoridad competente, para comprobar la autenticidad de los asientos. No basta que los libros
sean llevados regularmente; es menester que lo que se exprese en ellos sea verdad.
3) No hay una sanción inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus libros, o para quien
no los lleve. La sanción establecida por la ley tributaria es para los efectos impositivos y nada más.
La única sanción que establece la ley es, como veremos oportunamente, indirecta: se refiere a la
prueba y a la quiebra.
4) El Código debió exigir que los libros de contabilidad fueren siempre llevados por profesionales.
Hoy en día la Ley del Colegio de Contadores exige que, a partir de determinados montos, la
contabilidad lleve la firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v. gr., sabemos que en juicio de
calificación de la quiebra los libros de contabilidad son el centro del proceso; ellos determinan si la
quiebra ha sido culpable, fortuita o fraudulenta. Ahora bien, en la práctica, estos procesos
terminan en su inmensa mayoría en el sobreseimiento, debido a que el desorden existente en los
libros impide determinar a los peritos si ha habido o no malos manejos.
Párrafo II
La obligación de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio
123. Objeto. Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que contratan con los
comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados están sujetos a una determinada publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscripción de estos actos o mejor dicho de los documentos en que
ellos constan, en un registro especialmente creado para este efecto.
De conformidad con lo prevenido en el artículo 20 del Código de Comercio, en la cabecera de cada
departamento se llevará un registro en que se anotarán todos los documentos que, según el
Código de Comercio, están sujetos a inscripción. Lleva el registro el conservador de comercio, que
en la generalidad de los casos es el mismo Conservador de Bienes Raíces.
Veamos, someramente, cuáles son los documentos que deben inscribirse en el Registro de
Comercio.
124. a) Los documentos que deben inscribirse. Ellos están enumerados en el artículo 22 del Código
de Comercio, aunque en otras disposiciones del mismo texto se impone a los comerciantes igual
obligación respecto de otros documentos. A continuación veremos los casos contenidos en el
artículo 22 recién mencionado.
De acuerdo con dicho artículo, las inscripciones deben hacerse en extracto y por orden de número
y fecha. Ellas son las siguientes:
1) Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere el artículo
1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de
adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta u otra de igual autenticidad que
imponga al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer. Se trata de documentos de los que
resulta en contra del marido y en favor de la mujer una responsabilidad de orden económico. El
fundamento de esta obligación de inscribir tales documentos radica en el hecho de que si el
marido es comerciante es necesario dar a conocer las responsabilidades que éste tiene respecto
de su mujer, pues ellas en el fondo limitan su capacidad para recibir créditos.
2) Las sentencias de divorcio o separación de bienes y las liquidaciones practicadas para
determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o
separada de bienes. El fundamento es el mismo que el señalado en el caso anterior. Además,
cuando la mujer es comerciante, puede conocerse así cuáles son los bienes de su propiedad.
3) Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo potestad del padre,
madre o guardador. Se trata de una situación similar a la examinada en el Nº 1. El artículo 219 Nº
11 de la Ley de Quiebras contiene la sanción en caso de omisión de la exigencia de inscripción de
los tres primeros casos del artículo 22 del Código de Comercio. Estamos frente al caso de personas
que administran bienes que están obligadas a restituir más tarde cuando el hijo de familia o el
pupilo sean capaces. Es necesario proceder a la inscripción de tales documentos para impedir que
los terceros sean inducidos a error sobre la solvencia de los padres o tutores comerciantes. La
sanción en el evento de no cumplirse esta obligación está contenida en el artículo 219 Nº 11 de la
Ley de Quiebras; al igual que para los otros dos casos anteriores, la quiebra se presume culpable.
4) Las escrituras de sociedad, sea colectiva, en comandita o anónima, y las en que los socios
nombren gerente de la sociedad en liquidación. Esta obligación incumbe también respecto de las
escrituras de disolución de sociedades que se efectúen antes de vencer el término estipulado; las
de prórroga de éste; el cambio, retiro o muerte de un socio; la alteración de la razón social, y, en
general, toda reforma, ampliación o modificación del contrato (art. 7º Nº 4º del Reglamento del
Registro de Comercio). Ella también pesa respecto de las sociedades de responsabilidad limitada
creadas por la Ley Nº 3.918, de 1923. Además de ser una formalidad de publicidad, esta
inscripción constituye una solemnidad inherente a los contratos y actos indicados.
5) Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes para la
administración de sus negocios. La importancia de esta inscripción radica en el hecho de que ella
permite saber quién es el mandatario del comerciante y los poderes de que está investido.
Aunque la ley no lo dice, las escrituras en que se revoque el nombramiento de estos mandatarios
deben también inscribirse, pues esta inscripción cumple la misma finalidad de publicidad.
125. Plazos para inscribirlos. Estas inscripciones deben practicarse en un plazo de 15 días contado
desde el otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya tenga la calidad de
comerciante, o bien desde que él
empiece a ejercer el comercio cuando todavía no es comerciante. En el caso de las escrituras de
sociedades el plazo de inscripción en el Registro de Comercio es de 60 días, contados desde la
fecha de la escritura social (art. 354 del Código de Comercio). Veremos a continuación la
obligación de los comerciantes de inscribirse en determinados registros.
Párrafo III
La obligación de inscribirse en determinados registros
126. Durante la vigencia de la Ley Nº 17.066, de 11 de enero de 1969, los comerciantes que tenían
un negocio establecido estaban obligados a inscribirse en el Registro Nacional de Comerciantes,
Pequeños Industriales y Artesanos de Chile, que ella había creado.
En virtud de la Ley Nº 18.000, de 5 de junio de 1981, se autorizó al Registro Nacional de
Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile para que dentro del plazo de 120 días,
contado desde la fecha de dicha ley, optara por transformarse en organización gremial, con
arreglo a las disposiciones del Decreto Ley Nº 2.757, de 1979, o acordara su disolución.
La Ley Nº 18.000, de 1981, dispuso además que vencido el plazo indicado en ella, sin que se
hubiera efectuado su transformación o acordado su disolución, el Registro Nacional de
Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile se entenderá disuelto.
Durante el tiempo que existió el Registro creado por la Ley Nº 17.066 de 1969, demostró ser una
institución útil para velar por la ética profesional de los comerciantes registrados y para luchar
contra el comercio clandestino. Obedeciendo el mandato de la Ley Nº 18.000, de 1981, el Registro
acordó su propia disolución y no su organización como gremio, conforme al Decreto Ley Nº 2.757,
de 1979.
127. Registros especiales. Algunas leyes imponen a los comerciantes la obligación de inscribirse en
registros especiales. Así, por ejemplo, el artículo 67 del Código Tributario autoriza a la Dirección
Regional de Impuestos Internos para exigir a las personas que desarrollan determinadas
actividades la inscripción en registros especiales, como ocurre con el Rol Unico Tributario, en el
cual deben inscribirse todas las personas naturales y jurídicas y las entidades o agrupaciones sin
personalidad jurídica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razón de su actividad
o condición causen o puedan causar impuestos (art. 66 del Código Tributario).
La Ley de Alcoholes (art. 4º) impone a los embotelladores de vino y champañas, comerciantes al
por mayor en vinos y licores, importadores de licores y comerciantes de alcohol para sus usos
distintos de la bebida, la obligación de inscribirse en registros de la Dirección de Impuestos
Internos “en el mes de enero de cada año”.
Por último, según la circular Nº 137, de 31 de diciembre de 1960, deben inscribirse en el Registro
de Especies Valoradas los fabricantes y comerciantes de tabacos, las empresas de toda clase de
transportes, los dueños de hoteles y toda clase de albergues, los fabricantes e intermediarios de
discos y demás piezas adaptables a instrumentos musicales de funcionamiento mecánico, los
dueños de clubes, casinos, etc., que expendan o usen barajas, como los fabricantes o
comerciantes de ellas, los fabricantes y comerciantes de fósforos, cerillos o encendedores y los
empresarios de espectáculos públicos.
Veremos en seguida la obligación de los comerciantes de pagar patentes comerciales.
Párrafo IV
La obligación de pagar patente municipal
128. Patentes municipales. El Decreto Ley Nº 3.063, publicado en el Diario Oficial de 29 de
diciembre de 1979, contiene el nuevo texto de la Ley de Rentas Municipales, derogando la ley
anterior Nº 11.704, de 1954.
De conformidad con el artículo 23 de la actual Ley de Rentas Municipales, el ejercicio de toda
profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o
terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeto a una contribución de patente
municipal. Grava con el mismo tributo de patente municipal las actividades primarias o extractivas
cuando en la explotación media un proceso de elaboración de productos, aunque éstos provengan
exclusivamente del predio rústico (ej.: aserradero) y cuando los productos que se obtienen de
estas actividades primarias se venden directamente por los productores en locales, quioscos,
aunque sea dentro del mismo predio y aunque no constituyan actos de comercio.
129. Valor de la patente municipal. El monto de esta contribución se determina por un período de
12 meses sobre la base del capital propio de cada contribuyente. El valor asciende del 2,5 al 5 por
mil del capital propio de cada contribuyente, no pudiendo ser inferior a una unidad tributaria
mensual ni superior a 1.000 unidades tributarias mensuales. Para determinar el capital propio de
cada contribuyente la ley señala las siguientes normas:
a) El valor declarado por el propio interesado en la patente cuando se trata de actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance al 31 de diciembre inmediatamente anterior a la fecha en que
debe prestarse la declaración.
Por otra parte, las sucursales pagan una contribución de patente municipal en proporción al
número de trabajadores y al monto de la contribución del establecimiento principal.
130. Exenciones al pago de patente municipal. La nueva Ley de Rentas Municipales sólo exime del
pago de esta contribución a las personas o entidades que realicen acciones de beneficencia, de
culto religioso, de promoción de intereses comunitarios, de difusión cultural, artística o deportiva.
Como puede apreciarse, las exenciones benefician únicamente a las actividades que por sus
objetivos no persiguen fines de carácter lucrativo.
131. Transferencia de la patente. El artículo 30 del Decreto Ley Nº 3.063, de 29 de diciembre de
1979, que contiene la Ley de Rentas Municipales, autoriza la transferencia de la patente cuando el
establecimiento que ella ampara cambia de dueño. Corresponde al nuevo propietario hacer anotar
ante la municipalidad respectiva la transferencia de la patente.
132. Responsabilidad por el pago de la patente. De conformidad con el artículo 31 de la Ley de
Rentas Municipales, son responsables del pago de este tributo, además de los propietarios del
establecimiento, los administradores y regentes, aun cuando no tengan mandato constituido
legalmente para la gestión del negocio de que se trate.
133. Características de patente. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, es necesario
destacar que la patente es una contribución o tributo de carácter municipal que se paga por el
ejercicio de las actividades que la ley grava con ella.
Consecuencia de lo anterior es que la patente municipal no constituye en realidad un bien de
propiedad del comerciante o profesional que la paga. Sin embargo, la ley faculta su transferencia
sólo en el evento de que el establecimiento que ella grava se enajene. Por esta misma razón no
puede venderse separadamente el negocio que se trata.
Sección III
La intervención del Estado en la actividad económica mercantil
Párrafo I
Legislación antimonopólica
134. La intervención del Estado chileno en la actividad económica tiene una tradición secular.
Escapa al propósito de nuestro texto trazar una evolución legislativa de las diversas
manifestaciones u organismos que la han tenido a su cargo.
La especial relevancia que adquiere la regulación de la libre competencia en el modelo de
economía social de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro país, nos obliga a dedicar
algunas reflexiones al análisis de las principales normas que regulan la competencia comercial, en
particular el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973, y el Decreto Ley Nº 280, de 24 de
enero de 1974.
135. Antecedentes legislativos. La Ley Nº 13.305, de 1959, en su Título V (arts. 172 a 182) creó, por
primera vez en nuestro país, un conjunto de normas destinadas a sancionar las prácticas
monopólicas.
Como principio general la Ley Nº 13.305, de 1959, estableció: “No podrá otorgarse a los
particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades industriales o
comerciales. Sólo por ley podrá reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, públicas, de
administración autónoma o municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o
comerciales” (art. 10).
En su artículo 173 la ley citada sancionó como contrarios a la libre competencia: “Todo acto o
convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país, sea mediante convenios de
fijación de precios o reparto de cuotas de producción, transporte o de distribución, o de zonas de
mercado, sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o
paralizaciones de producción, sea mediante la distribución exclusiva, hecha por una sola persona o
sociedad, de varios productores del mismo artículo específico o por medio de cualquier otro
arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, será penado con presidio menor en
cualquiera de sus grados, y con multa de uno por ciento del capital en giro de los autores”.
Agregaba esta misma norma: “En el caso de personas jurídicas, si se tratare de reincidencia,
además de la multa señalada en el inciso 1º y de la responsabilidad penal que sea imputable a sus
representantes, podrá el tribunal aplicar, como pena accesoria, la cancelación de la personalidad
jurídica, la revocación de la autorización de existencia si se trata de una sociedad anónima o de
una agencia de sociedad anónima extranjera, o la disolución anticipada en los demás casos…”
La disposición del artículo 175 de esta misma ley creaba una comisión que tenía a su cargo el
estudio o resolución de todas las actuaciones o hechos que pudieran dar lugar a la aplicación de su
Título V y de las denuncias, reclamaciones, solicitudes o consultas que pudieran formular las
autoridades, las entidades públicas o privadas y los particulares sobre las mismas materias.
Las normas de la Ley Nº 13.305, de 1959, se mantuvieron en vigencia hasta el 21 de diciembre de
1973, porque su Título V fue expresamente derogado por el Decreto Ley Nº 211, de 22 de
diciembre del mismo año.
Aparte del hecho de que esta legislación antimonopólica de 1959 no tuvo gran aplicación en la
práctica, fue criticada porque no definió claramente los actos contrarios a la libre competencia y
porque carecía de mecanismos
funcionales (Acusador Público o Fiscal) que permitieran su aplicación, sobre todo para hacer
efectivas las sanciones de carácter económico.
136. El Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973. Su objetivo fundamental es establecer un
conjunto de reglas jurídicas protectoras del ejercicio de la libre competencia.
En su artículo 1º el texto legal citado dispone: “El que ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho, acto o convención, que tienda a impedir la libre competencia en
la producción o en el comercio interno o externo, será penado con presidio menor en cualquiera
de sus grados.
“Con todo, cuando este delito incida en artículos o servicios esenciales, tales como los
correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la pena se aumentará en
un grado.”
Se trata, sin duda, de la regla general en cuanto a que se sanciona cualquier acto o convención que
tienda a impedir la libre competencia.
Párrafo II
Figuras o modalidades de la actividad monopólica
137. En su artículo 1º el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973, contempla las diversas
figuras o modalidades que puede revestir la actividad monopólica, a saber: a) las que se refieren a
la producción, tales como reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas; b) las que se
refieren al transporte; c) las que se refieren al comercio o distribución, sea mayorista o al detalle,
tales como reparto de cuotas o asignación de zonas de mercado, o de distribución exclusiva, por
una sola persona o entidad, de un mismo artículo de varios productores; d) las que se refieren a la
determinación de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposición de los mismos a
otros, y e) en general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o
entorpecer la libre competencia.
Reparto de cuotas: Esta actividad monopólica puede, a su vez, revestir diferentes formas, según la
naturaleza de ellas. Las principales formas son las siguientes:
138. Reparto de cuotas de producción. Se trata de una práctica o arbitrio destinado a limitar la
producción de bienes y servicios y con ello a impedir una baja en los precios. Para llevarla a cabo,
los infractores, previamente concertados, elaboran una lista de interesados, entre los cuales se
reparte una cantidad determinada de productos o servicios que entregarán periódicamente al
mercado. Quienes no forman parte del reparto o cuota con los monopolistas, se ven impedidos de
hecho de adquirir las mercaderías que éstos producen. Esta actividad monopólica conduce, en
consecuencia, a precios fijos.
139. Reparto de cuotas de transporte. Se trata de acuerdos destinados a controlar las actividades
del transporte, y en consecuencia, a entrabar la distribución de bienes de consumo.
Debido a la configuración geográfica de nuestro país, la actividad del transporte cumple una
función indispensable para la distribución de los bienes. Resulta a todas luces justificada la
existencia de una norma que sancione las prácticas monopólicas en este dominio.
140. Reparto de cuotas de distribución. En definitiva, el reparto de cuotas de distribución se
traduce en una traba a la libre competencia que conduce a una fijación arbitraria de precios. El
hecho de imponer una restricción por un productor en orden a que su comprador se comprometa
a no vender más mercaderías provenientes de otro productor, constituye una infracción a las
normas que comentamos.
141. Reparto de zona de mercado. Esta modalidad de monopolio supone el concierto de varios
productores en la fijación y reparto de zonas de mercado, lo que dificulta la libre distribución de
los bienes y limita la oferta regulándola a diversas zonas del país o entre distintas clases de
personas.
La Comisión Preventiva Central estimó, en resolución de 10 de enero de 1975, que la prohibición
de ventas fuera del territorio de cada embotelladora en los contratos celebrados entre “The Coca-
Cola Company” y las empresas embotelladoras y distribuidoras de los productos Coca-Cola, Fanta
y Sprite, es contraria a las reglas del Decreto Ley Nº 211, que fija normas sobre la libre
competencia. El Fiscal para la defensa de la libre competencia elevó los antecedentes a la
Comisión Resolutiva, proponiendo la aplicación de multas y el ejercicio de la acción penal pública.
La Comisión Resolutiva acogió el predicamento del Fiscal, pero sólo en cuanto era procedente la
aplicación de multas.
142. Distribución exclusiva de la producción a un solo agente. Esta situación importa el control del
mercado por un solo agente monopolista, y los acuerdos sobre fijación de precios se perfeccionan
como consecuencia de ella.
Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2º letra c) del Decreto Ley Nº 211, de la
distribución por una sola persona o entidad, en forma exclusiva, de un mismo artículo de varios
productores. No constituye figura monopólica, en consecuencia, la distribución por un solo agente
del producto o mercadería fabricado por un solo productor.
143. Acuerdo de determinación de precios y servicios. El Decreto Ley Nº 211 sanciona estas
prácticas monopólicas que consisten en acuerdos de precios previamente concertados o en la
imposición de los mismos
por determinados industriales o comerciantes. También puede consistir esta figura en la
adquisición de grandes partidas de mercaderías para almacenarlas y lograr con ello un control de
precios.
144. Fijación de precios. La Comisión Preventiva Provincial de Concepción dispuso que un acuerdo
que establecía precios mínimos para las reparaciones de neumáticos y cámaras celebrado por los
miembros de la Unión Vulcanizadores de Chile, importaba eliminar o impedir la libre competencia
y notificó a las partes que debía ponerse término a ese acuerdo sobre fijación de precios, bajo
apercibimiento de que serían considerados como autores de los delitos previstos y sancionados
por el Decreto Ley Nº 211.
145. Acuerdos sobre fijación de precios. Sobre esta modalidad monopólica la Comisión Resolutiva
dictó la resolución Nº 5, de 5 de octubre de 1974, que se originó en ciertos antecedentes que hizo
presentes la Comisión Preventiva Provincial de Concepción respecto de la absoluta uniformidad de
precios que presentaban 24 de un total de 30 carnicerías ubicadas en el Mercado Municipal de
esta ciudad. Se trataba de un acuerdo sobre fijación de precios sancionado por el artículo 2º del
Decreto Ley Nº 211, de 1973.
Párrafo III
Instituciones del Decreto Ley Nº 211
146. La nueva legislación antimonopolios pretende ser más ágil que la establecida en la Ley Nº
13.305, de 1959, en cuanto a la aplicación de sus preceptos y la sanción de las prácticas contrarias
a la libre competencia. Con tal propósito el Decreto Ley Nº 211, de 1973, creó las siguientes
instituciones: las Comisiones Preventivas Provinciales, la Comisión Preventiva Central, la Comisión
Resolutiva y la Fiscalía.
Las Comisiones Preventivas Provinciales se constituyen, como su nombre lo indica, en cada
provincia. El Decreto Ley Nº 211 se encarga de señalar la composición y atribuciones de estas
Comisiones.
La Comisión Preventiva Central se constituye en Santiago, según las normas del artículo 15 inciso
final del Decreto Ley Nº 211 en relación con el artículo 21 del mismo texto legal. La ley se encarga
de establecer asimismo la composición y las facultades de este organismo.
La Comisión Resolutiva se constituye en la capital de la República y está integrada por un Ministro
de la Corte Suprema designado por los tribunales de justicia, quien la presidirá; el Director del
Servicio Nacional del Consumidor, el Superintendente de Valores y Seguros, el Superintendente de
Bancos; el Director Nacional de Impuestos Internos y por el Fiscal Nacional de Quiebras.
Son atribuciones y obligaciones de la Comisión Resolutiva: supervigilar la aplicación del Decreto
Ley Nº 211 y el correcto desempeño de los organismos que establece e impartir instrucciones
generales a que deban sujetarse; conocer a requerimiento del Fiscal las situaciones que pudieren
importar infracciones al decreto ley y pronunciarse sobre ellas, pudiendo aplicar diversas
sanciones (modificación de contratos o su término, modificación o término de sociedades o
corporaciones, declarar inhabilidades temporales, aplicar multas, ordenar al Fisco el ejercicio de la
acción penal, dictar instructivos de carácter general para los particulares, emitir informes, etc.).
La Fiscalía, por último, tiene su sede en Santiago y está a cargo de un jefe superior, el Fiscal, quien
será designado por la Comisión Resolutiva y sólo podrá ser removido por la Contraloría General de
la República previo sumario administrativo. En casa provincia habrá un Fiscal delegado que
depende directamente del Fiscal.
El Fiscal tiene las siguientes funciones: instruir las investigaciones que estime necesarias para
verificar las infracciones al Decreto Ley Nº 211, tanto de oficio como a petición de parte; actuar
como parte, representando a la colectividad, ante la Comisión Resolutiva y los tribunales de
justicia. Ante la Corte Suprema podrá defender los fallos de la Comisión Resolutiva o impugnarlos;
requerir de las Comisiones Preventivas y Central el ejercicio de cualquiera de sus funciones; velar
por el fiel cumplimiento de los fallos que dicten la Comisión Resolutiva o los tribunales de justicia
respecto de las materias atinentes al Decreto Ley Nº 211; solicitar de las Comisiones Provinciales la
adopción de las medidas preventivas respecto de las investigaciones que se encuentre realizando
la Fiscalía; evacuar informes que le solicite cualquiera de las Comisiones; solicitar la colaboración
de cualquier empleado público o de las empresas donde el Estado tenga participación; exigir el
examen de toda documentación y elementos contables o que estime necesarios; solicitar
informaciones a particulares; ejercitar la acción penal, por sí o por delegados, cuando se lo ordene
la Comisión Resolutiva, etc.
Párrafo IV
La protección del consumidor
147. Legislación aplicable. La Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997,
que entró en vigencia el 5 de junio del mismo año, establece normas sobre la protección al
consumidor y deroga la Ley Nº 18.223, de 1983.
La nueva normativa, en el artículo 1º, dispone que su objeto es regular las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el
procedimiento aplicable en estas materias. Asimismo define los principales conceptos que han de
considerarse en su aplicación, tales como los de consumidores, proveedores, información básica
comercial, publicidad, anunciante, contrato de adhesión, promociones y ofertas.
En los términos de la ley, consumidores son personas naturales o jurídicas que, en virtud de
cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes
o servicios. Los consumidores son personas naturales o jurídicas que adquieren, disfrutan o
utilizan bienes o servicios sin fines de intermediación, ni de circulación ni de transformación. El
concepto de consumidor implica por una parte la celebración de cualquier acto o contrato a título
oneroso mediante el cual se adquiera, utilice o disfrute de bienes o servicios y, por la otra parte,
que el sujeto sea el destinatario final de la adquisición, uso o disfrute de los bienes o servicios. En
consecuencia, si los bienes o servicios se obtienen mediante un acto jurídico a título gratuito
(donación o comodato) o se adquieren o se requieren como intermediario para ser colocados o
prestados a otros operadores de la actividad económica, no estamos en presencia de un
consumidor. Uno cualquiera de los elementos que integran la noción de consumidor que no
concurra, no se trata de este sujeto y por lo mismo no se beneficiará de los derechos ni de la
protección que el texto legal contempla.
Son proveedores las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que
habitualmente desarrollan actividades de producción, fabricación, importación, construcción,
distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que
cobran precio o tarifa. Así, por ejemplo, son proveedores en los términos de esta ley, tanto
empresas estatales como el Ferrocarril Metropolitano de Santiago (Metro) o cualquiera de las
filiales de CORFO (ESSBIO), como también las empresas privadas Falabella, Almacenes París,
Loncoleche y otras que habitualmente desarrollan las actividades que señala la ley que
comentamos, como los supermercados, los restaurantes, los fabricantes de electrodomésticos, los
editores de libros, los importadores de automóviles, etc.
La noción de proveedor implica que las actividades económicas referidas y la prestación de
servicios han de realizarse respecto de consumidores y por un precio o tarifa, lo que excluye la
ejecución de las actividades o la prestación de los servicios a otros proveedores o a otros sujetos
que no queden comprendidos en la definición legal de consumidores. Se excluye asimismo del
concepto de proveedor a la persona que no se dedica profesionalmente a prestar servicios a los
consumidores, aunque cobre por tales servicios.
La información básica comercial está constituida por los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones que el proveedor debe proporcionar obligatoriamente al público consumidor, en
cumplimiento de una norma jurídica. Se trata de una información obligatoria que el proveedor
tiene que poner a disposición de los consumidores en sus productos o en los lugares de venta o de
prestación de servicios y está compuesta por todos los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones. La información básica comercial es determinante para el ejercicio de los derechos de
los consumidores, pues si carecen de ella, no podrían ejercer su libertad de elección, ni satisfacer
sus necesidades y utilizar correctamente los bienes adquiridos o los servicios prestados. En
consecuencia, ella ha de ser veraz y oportuna, como lo exige la ley (arts. 29 y 30, Ley Nº 19.496);
tiene que estar disponible antes de adquirir el bien o de contratar el servicio, debiendo indicarse el
precio con el I.V.A. incluido, las características relevantes del producto o servicio y las condiciones
de contratación. La información básica comercial, siendo obligatoria, es diversa de la información
voluntaria que los proveedores suministran a los consumidores, para motivarlos a adquirir sus
productos o a requerir la prestación de los servicios que ellos ofrecen, denominada publicidad, a la
que nos referiremos enseguida.
La publicidad se define en la ley como la comunicación que el proveedor dirige al público por
cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o
servicio. La publicidad como mensaje emitido con el empleo de medios que lo hacen accesible a
todos, cumple tanto la función de información como la de motivación al público consumidor para
determinarlo a contratar. Para proteger a los consumidores la ley establece que la publicidad debe
ser fiel a la realidad de los productos o servicios que se ofrecen. La publicidad tiene que ser veraz y
comprobable y no contener expresiones que induzcan a error al consumidor. En los casos de
publicidad falsa o engañosa el tribunal podrá disponer, de oficio o a petición de parte, la
suspensión de las emisiones publicitarias y exigir la difusión de la publicidad correctiva (art. 31, Ley
Nº 19.496). Cuando la publicidad engañosa afecta la seguridad o salud de la población, o daña el
medio ambiente, pueden aplicarse multas de hasta 200 unidades tributarias mensuales.
La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un sujeto activo que es el anunciante, definido en
la ley que nos ocupa como el proveedor de bienes, prestador de servicios, o entidad que, por
medio de publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la naturaleza, características,
propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación
constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisición.
Sin duda que la adecuada protección del consumidor requiere precisar el concepto de contrato de
adhesión, como lo hace el artículo 1º de la Ley Nº 19.496, porque no estaba definido en ningún
texto legal. El contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente
por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Es
precisamente en los contratos de adhesión donde se incluyen las cláusulas abusivas que
perjudican al consumidor y que el legislador se propone dejar sin efecto.
Asimismo se definen las promociones como las prácticas comerciales, cualquiera que sea la forma
que se utilice en su difusión, consistentes en el ofrecimiento al público en general de bienes y
servicios en condiciones más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que
consistan en una simple rebaja de precio. El proveedor debe informar al consumidor el modo en
que operan y la duración de las promociones y ofertas (art. 35, Ley Nº 19.496).
Por último, la normativa de tutela del consumidor define la noción de oferta como la práctica
comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios rebajados en
forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo establecimiento. El concepto
definido es el de oferta comercial, que ha de distinguirse de la oferta como etapa de formación del
consentimiento, para la celebración de actos o contratos.
148. Ambito de aplicación. Según lo previsto en el artículo 2º, sólo quedan sujetos a la ley que nos
ocupa “los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el
consumidor”.
La aplicación de la ley se funda en los denominados actos mixtos o de doble carácter, que surgen
del enunciado del artículo 3º del Código de Comercio, cuyo análisis hemos realizado
precedentemente al tratar de los actos de comercio. El consumidor puede invocar la protección
que contempla esta ley cuando el acto o contrato que ejecuta o celebra tiene respecto de él la
naturaleza de acto civil, siendo éste al mismo tiempo un acto de comercio para el proveedor.
De esta suerte podemos afirmar que las materias de que trata la Ley Nº 19.496, de 1997, que
establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, no quedan de lleno
dentro del marco del derecho mercantil nacional, particularmente respecto de los consumidores,
por cuanto para ellos el acto o contrato debiendo tener naturaleza civil, no queda bajo la vigencia
del Código de Comercio ni de la legislación comercial complementaria.
En virtud del artículo 2º inciso 2º, las normas de la ley que comentamos son aplicables, asimismo,
a los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas y a aquellos en que el proveedor se
obligue a suministrar al consumidor el uso o goce de un inmueble por períodos determinados,
continuos o discontinuos, no superiores a tres meses siempre que lo sean amoblados y para fines
de descanso o turismo.
Por último, la norma legal citada en su último inciso previene que sus reglas no serán aplicables “a
las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y
comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las
materias que estas últimas no prevean”.
La ley del consumidor no se aplica a los servicios que se rigen por leyes especiales como los que
prestan las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) o las Instituciones de Salud Previsional
(ISAPRES), los servicios financieros de entidades bancarias y financieras, los de trasporte aéreo,
etc. Sin embargo, la normativa que analizamos es aplicable en aquellos aspectos que dichas leyes
especiales no reglamenten, tales como, por ejemplo, la publicidad.
Durante la discusión de esta ley en el Congreso Nacional se sostuvo que ella debe ser
autosuficiente, esto es, bastarse por sí misma para regular una situación determinada, pero que
habría que entender que ella tiene carácter supletorio sólo respecto de aquellas materias que
otras leyes especiales no tratan específicamente. La función supletoria de sus normas tiene el
mismo fundamento que el artículo 2º del Código de Comercio, que señala que: “En los casos que
no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.
En consecuencia, la ley sobre derechos del consumidor tiene el carácter de ley especial en relación
con las normas generales, pero al mismo tiempo es ley general, respecto de normativas específicas
que regulan la provisión de determinados bienes o la prestación de ciertos servicios que tengan
una regulación legal definida. Así, por ejemplo, tratándose del contrato de transporte aéreo, cuya
regulación especial es el Código Aeronáutico, también quedará regido por la Ley Nº 19.496, en lo
relativo a la publicidad o pago a plazo, al no haber norma específica sobre estas materias en el
aludido cuerpo de leyes y, además, por ser esta última normativa posterior a dicho Código.
149. Derechos y deberes del consumidor. De conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la
Ley Nº 19.496, los derechos y deberes básicos del consumidor, son los que este texto enumera, a
saber:
– derecho a la libre elección del bien o servicio;
– derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio,
condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de
informarse responsablemente de ellos;
– derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y
prestadores de servicios;
– derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, a la protección de la salud y el medio
ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles;
– derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y
morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en esta ley, y el deber de accionar de acuerdo a
los medios que la ley le franquea; y
– derecho a la educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de
consumo con el comercio establecido.
Esta enumeración constituye la primera formulación que se hace acerca de los derechos y deberes
básicos de los consumidores, materia sobre la cual nunca se había legislado en nuestro medio, por
lo que tiene el mérito de llenar un vacío, en un tema particularmente sensible en el contexto de un
país con régimen de economía de mercado. La eficacia de estos derechos radica en que los
consumidores los ejerciten efectivamente, puesto que si nada se hace en caso que ellos sean
conculcados, se estará renunciado a ellos habiendo tenido la oportunidad de ejercerlos.
La enunciación de estos derechos y deberes básicos es lo suficientemente explícita y clara como
para añadir otros comentarios. Sin embargo, en lo atingente al derecho a la reparación e
indemnización, es interesante consignar que además de reunir las características de adecuada y
oportuna que el legislador señala, ella comprende tanto los daños materiales como los daños
morales, lo que constituye toda una novedad si se considera que estamos en presencia de una
responsabilidad que, básicamente, tiene su origen en un acto jurídico que en la generalidad de los
casos asume la forma de un contrato. La doctrina del derecho civil siempre ha admitido la
indemnización del daño moral en la responsabilidad extracontractual, no así en la derivada del
incumplimiento de un contrato, aunque en los últimos tiempos se ha abierto camino en la
jurisprudencia para la reparación del daño moral en este ámbito. Ahora bien, tratándose de la
protección del consumidor, procede la indemnización del daño moral tanto en la responsabilidad
contractual como extracontractual. En el caso de la responsabilidad contractual, bastará con
probar el incumplimiento imputable del contrato para lograr la indemnización del daño,
acreditando los perjuicios materiales, sin que sea necesario probar el daño moral, que no requiere
de prueba. Asimismo, es posible recabar exclusivamente el pago del daño moral, sin necesidad de
comprobar perjuicios materiales, acreditando tan sólo el incumplimiento del contrato.
Para que la protección de los indicados derechos sea efectiva, la legislación sobre la materia
dispone que ellos son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.
150. Organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores. La ley faculta la creación
de organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores, cuya constitución,
modificación y cancelación de personalidad jurídica se rigen por las reglas que ella contempla en
los artículos 5º al 9º, y en lo que no fueren contrarias a ellas, por las disposiciones del Título XXXIII
del Libro I del Código Civil.
En el caso que los estatutos de las organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores
causen perjuicio o lesionen derechos de las personas, éstas pueden ocurrir ante el juez de letras
del domicilio de la entidad, a pedir en juicio sumario que se corrijan dichos estatutos, sin perjuicio
de ejercitar las demás acciones que la ley contemple.
Las organizaciones que estamos analizando sólo están facultadas para ejercer las funciones que
enumera el artículo 8º de la ley sobre la materia, a saber: difundir el conocimiento de las
disposiciones de ley que regula la protección de los derechos de los consumidores; informar,
orientar y educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles
asesoría cuando lo requieran; estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de los
derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el área del consumo; y
representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere la ley del ramo en defensa de
aquellos consumidores que le confieran el mandato respectivo.
Se advierte que las facultades conferidas a las organizaciones de defensa de los derechos de los
consumidores son meramente informativas, de difusión, de educación, etc., y de alcance tan
limitado que prácticamente no podrán promover actividades en defensa de los derechos de los
consumidores en general, toda vez que la representación que ellas asuman será tan sólo la de los
miembros de la respectiva organización y el ejercicio de las acciones legales se circunscribe a
quienes les hayan otorgado el respectivo mandato. Al ser de esta manera y habida consideración
de las prohibiciones, limitaciones y sanciones que establecen al efecto los artículos 9º, 10 y 11, el
interés por constituirlas no será muy grande y quienes deseen hacerlo con el propósito de asumir
la defensa en juicio de los consumidores afiliados a ella o de otros que les confieran mandato con
tal fin, deberán adoptar la estructura de una corporación o fundación, de acuerdo con las reglas
del Título XXXIII del Libro I del Código Civil y su reglamentación complementaria. En el caso que los
consumidores se propongan solamente informar, educar, investigar u orientar, pueden constituir
la asociación bajo la forma de organización comunitaria funcional, según las normas de la Ley Nº
19.418, sobre Junta de Vecinos y demás Organizaciones Comunitarias. En ambos casos la entidad
quedará dotada de personalidad jurídica.
151. Obligaciones del proveedor. Según lo previsto por el artículo 12 de la Ley Nº 19.496, se
impone a todo proveedor de bienes o prestador de servicios la obligación de respetar los
términos, condiciones y modalidades
conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la
prestación del servicio. El aspecto novedoso de la norma se limita solamente al deber de respetar
los términos, condiciones y modalidades de la oferta de entrega de un bien o de la prestación de
un servicio, pues en el caso que ya se haya convenido, pactado o contratado dicha entrega o
prestación, no cabe duda que la obligación de respetar lo pactado proviene de la fuerza obligatoria
de las convenciones y contratos, establecida en los artículos 1545 y 1489 del Código Civil.
Tratándose de la negativa injustificada de venta de bienes o de prestación de servicios
comprendidos en los respectivos giros de los proveedores, en las condiciones por ellos ofrecidas,
la obligación de no hacer contemplada en el artículo 13 de la normativa que estamos comentando
no constituye nada nuevo, porque la figura había sido regulada en la legislación que antes regía
esta materia.
Existe asimismo la obligación del proveedor de informar expresamente al consumidor cuando se
expenden productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados, o cuando se ofrezcan
productos en cuya fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o piezas usadas. La
advertencia al consumidor se entiende cumplida, si en los envoltorios o en las facturas, boletas o
documentos relativos a estos productos, se incluyen las expresiones “segunda selección, hecho
con materiales usados” u otras equivalentes.
Por último se impone a los proveedores la obligación de respetar la dignidad y derechos de las
personas, al organizar y hacer funcionar los sistemas de seguridad y vigilancia que la ley les
autorice mantener en sus establecimientos mercantiles (art. 15, Ley Nº 19.496). Siendo esto así, si
se sorprende a un consumidor en la comisión flagrante de un delito, los responsables del
establecimiento tienen que limitarse, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al presunto
infractor a disposición de las autoridades competentes.
152. Regulación del cumplimiento de los contratos de adhesión. Tuvimos ocasión de señalar que la
ley de protección de los derechos de los consumidores, en su artículo 1º, define el concepto de
contrato de adhesión para los fines de su propia aplicación. En los artículos 16 y 17 del aludido
texto legal, bajo el epígrafe de normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de
los contratos de adhesión, se sancionan con la ineficacia las cláusulas abusivas, lo que a nuestro
juicio constituye un efectivo mecanismo en defensa de los derechos de los consumidores.
A diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, en las que se establece una definición
general y abstracta de cláusulas abusivas o bien se consagra una enumeración enunciativa de las
mismas, la normativa nacional ha privilegiado la existencia de una enumeración taxativa de estas
cláusulas, las que al ser incorporadas en los contratos de adhesión no producen efecto alguno, de
acuerdo con lo previsto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.496. Ellas son las siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio
el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo que esta misma facultad se
conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario,
usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes
contemplen. Es el proveedor quien se beneficia por lo general de este tipo de cláusulas, porque el
contrato ha sido redactado por él mismo. Así, por ejemplo, en los contratos de adhesión de
suministro de telefonía móvil o celular, se suele estipular que el proveedor podrá poner término al
contrato mediante aviso dado con 30 días de anticipación. Sin embargo, el usuario no podrá poner
término al contrato antes de dos años contados desde su celebración, a menos que pague una
cuota de liberación de 3 unidades de fomento. Lo mismo ocurre en los contratos de apertura de
crédito para tarjetas de crédito bancarias, en los cuales el banco tiene derecho a dejar sin efecto el
contrato sin expresión de causa, en cambio si el titular de la tarjeta quiere desahuciarlo, deberá
pagar de inmediato todo el crédito utilizado; o en los contratos de servicios turísticos, en los cuales
la empresa proveedora se reserva el derecho de cancelar el viaje sin expresión de causa, lo que no
puede hacer el cliente, sin perder lo que haya pagado por el viaje o por la reserva.
b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos,
salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de
ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica.
Estaríamos en presencia de esta cláusula si el proveedor se niega a vender al contado, porque en
el contrato de adhesión que impone a sus clientes contempla recargos por el pago del precio
mediante tarjeta de crédito comercial.
c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no le sean imputables. Constituye un ejemplo de esta cláusula
abusiva el caso en que se impongan multas en el contrato por el atraso en los pagos, aun en el
caso en que la responsabilidad por el atraso no provenga del consumidor, sino del banco en el que
se efectuó el pago, quien demoró la transferencia de fondos a la empresa que cobra el servicio.
d) Las que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor. Por ejemplo, se trataría de
una cláusula de esta naturaleza la que obligue al consumidor a probar que él no ha hecho las
comunicaciones de larga distancia que la empresa le cobra y que precisamente reclama ese cobro.
De no existir la norma que declara la
ineficacia de esta cláusula abusiva, la inversión del onus probandi dejaría al consumidor en una
gran desventaja ante el proveedor, porque para invocar la protección legal, tendría que producir
una prueba a la que normalmente no estaba obligado.
e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan
privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o finalidad
esencial del producto o servicio. Un ejemplo de este tipo de cláusula es la que imponen las
lavanderías o tintorerías, cuando advierten que no responderán por los deterioros que sufran las
prendas durante el lavado o el teñido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable cuando
imponen al consumidor la renuncia de acciones por cualquier daño que sufra el inmueble por la
instalación del servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la no aplicación del régimen de
responsabilidad y sólo tienen cabida cuando la ley excepcionalmente las admite. Pues bien, en
este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al consumidor sin derecho a
indemnización, por defectos que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un servicio; y
f) Las que consistan en espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de la
firma del contrato.
Fuera de la enumeración de las cláusulas abusivas que hace el artículo 16 del aludido texto legal,
se señala que el nombramiento de un árbitro en un contrato de adhesión constituye asimismo una
situación abusiva, facultándose el consumidor para recusarlo sin expresión de causa. Habiéndose
nombrado a más de un árbitro para que uno actúe en subsidio de otro, el derecho existe para
recusarlos a todos o al que se desee, al amparo de las normas del Código Orgánico de Tribunales
sobre esta materia.
Por último, la normativa en estudio dispone que los contratos de adhesión comprendidos en el
ámbito de su aplicación tienen que ser escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo
aquellas palabras de otro idioma que hayan sido incorporadas al léxico, bajo sanción de no
producir efecto alguno respecto del consumidor. Con todo, son válidos los contratos redactados
en idioma extranjero cuando el consumidor lo acepta expresamente mediante un documento
escrito en castellano que se anexa a dicho contrato, quedando en poder del consumidor un
ejemplar del contrato en el idioma nacional, al cual habrá que estarse en caso de duda, para todos
los efectos legales. Cuando el contrato está contenido en un formulario impreso y se agreguen
otras cláusulas, prevalecen estas últimas cuando sean incompatibles con las contenidas en dicho
formulario. De todo contrato de adhesión relativo a las actividades reguladas por la ley de
protección de los derechos del consumidor, el proveedor está obligado a entregar al consumidor
un ejemplar íntegro suscrito por los contratantes o en caso de falta de firma del proveedor, una
copia con la constancia de ser fiel al original suscrito por el consumidor.
153. Infracción del precio exhibido. Sabemos que en el sistema económico imperante en nuestro
país el Estado no fija los precios de los productos y servicios, sino que ellos se forman en el
mercado. Este precio que genera el mercado los operadores económicos los dan a conocer ya sea
informando acerca de él, exhibiéndolo junto a los productos en sus establecimientos y mediante la
publicidad. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la ley que
comentamos, constituye infracción a sus preceptos el cobro de un precio superior al exhibido,
informado o publicitado. Esta figura estaba sancionada asimismo en la Ley Nº 18.223, de 1983,
que regía anteriormente en la materia. La infracción se mantiene en la nueva normativa, porque la
conducta del proveedor es censurable, toda vez que induce a error al consumidor, que se decide a
comprar el producto o requerir la prestación del servicio basado en el precio conocido por él y
luego se le cobra uno superior.
154. Derecho de garantía de los consumidores. Antes de la vigencia de la normativa sobre
derechos de los consumidores, las empresas proveedoras entregaban voluntariamente pólizas de
garantía, redactadas de la manera que ellas lo estimaban conveniente, estableciendo limitaciones
y condiciones a los consumidores para hacer efectiva dicha garantía. De esta suerte, era frecuente,
y aún sigue siéndolo, encontrar pólizas de garantía que excluyen toda responsabilidad por
deficiencias que se presenten en los componentes de los bienes que normalmente sufren mayor
desgaste, dejando al consumidor indefenso cuando la falla no proviene del simple uso, sino de un
defecto de fabricación. Asimismo, las garantías voluntarias suelen concederse por un lapso muy
breve, lo que hace imposible recurrir a ellas cuando se presenta el defecto, lo que ocurre por lo
general cuando el término ha expirado.
La reglamentación que ahora rige esta materia establece el derecho a la garantía en términos
generales y obligatorios. La garantía es general en cuanto a que comprende toda clase de bienes
muebles duraderos, sin límite de valor, esto es, desde automóviles, electrodomésticos y menaje
hasta ropa, calzado, joyas y juguetes, entre otros. Los bienes que se consumen en el primer uso,
como los alimentos envasados y los productos farmacéuticos, tienen garantía sólo por el período
que señale su envase o, a falta de mención, por el plazo máximo de siete días, desde su entrega al
consumidor (art. 21, inc. final). En el caso de las viviendas nuevas, no se aplica la normativa que
comentamos, sino la Ley Nº 19.472, sobre Calidad de la Vivienda.
De conformidad con el artículo 21 de la Ley Nº 19.496, la garantía es obligatoria a todo comercio
establecido, que tiene que responder, durante un plazo mínimo de tres meses, contado desde que
el consumidor recibió el producto, por la calidad o idoneidad esencial de todos los bienes que
ofrezcan al público, sin límite de valor, haya o no haya póliza escrita de por medio y sin que quede
supeditada a ciertos aspectos específicos. Las pólizas de garantía voluntariamente otorgadas por el
proveedor tienen la vigencia que ellas establecen, si ese plazo es superior a tres meses. Por el solo
hecho de venderse, los productos tienen garantía legal, además de la garantía voluntaria que
pueda entregar el vendedor. La garantía legal no requiere póliza, puede hacerse efectiva con la
boleta, factura o recibo que acredite que la venta o el contrato de que se trata ha sido celebrado
en los últimos tres meses y permite al consumidor elegir entre la reparación gratuita del bien, el
cambio por otro igual o la devolución del dinero. Es obligación del proveedor cumplir con la
decisión que haya tomado el consumidor.
Este derecho alternativo puede ejercitarlo el consumidor en forma inmediata, si no hay póliza
voluntariamente entregada por el proveedor o fabricante. Tratándose de productos respecto de
los cuales se haya dado una póliza de garantía voluntaria por el fabricante o proveedor, el derecho
del consumidor a exigir el cambio del bien por otro igual o la facultad de reclamar la devolución de
lo pagado, pueden ejercerse cuando ya se haya hecho uso, al menos una vez, de los mecanismos
que contemple la póliza para solucionar la deficiencia y éstos no hayan dado resultado
satisfactorio o se presenten nuevas fallas.
La garantía legal obligatoria se ejercita en el lugar donde se efectuó la venta, sin que el proveedor
pueda derivarlo hacia otras oficinas ni imponerle otras condiciones menos cómodas para ejercicio
de este derecho, que las que se ofrecieron al momento de efectuar la venta, a menos que el
consumidor las acepte. El plazo de vigencia de esta garantía, como así también el de la voluntaria,
se suspende durante el tiempo que dura la reparación y hasta la entrega del producto al
consumidor.
Finalmente diremos que la garantía cubre la falta de cantidad o de contenido neto del producto.
En efecto, según el artículo 19 de la ley que analizamos, en el evento que la cantidad o el
contenido neto del producto sea inferior al indicado en el envase o empaque, el consumidor tiene
derecho a la reposición del producto o, en su defecto, a optar por la bonificación de su valor en la
compra de otro o por la devolución del precio que haya pagado en exceso.
La garantía legal se aplica básicamente por las deficiencias en los productos a que se refiere el
artículo 20 de la ley que comentamos, que trata de una variada gama de situaciones en las que los
productos presentan deficiencias o defectos, situaciones en las cuales el consumidor, sin perjuicio
de las indemnizaciones por los daños ocasionados, puede optar, como dijimos, entre la reparación
gratuita del bien o, previa restitución del mismo, a su reposición o la devolución de la cantidad
pagada.
Algunos de los casos previstos por la ley son los siguientes:
– cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no
cumplan las especificaciones correspondientes;
– cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que constituyan o
integren los productos no correspondan a las especificaciones que ostenten o a las menciones del
rotulado;
– cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración, materiales, partes,
piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su
caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que está destinado o al que el proveedor
hubiese señalado en su publicidad; cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los
productos objetos del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra;
– cuando luego de haberse hecho efectiva la garantía por primera vez y prestado el servicio
técnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan al bien inapto para el uso o
consumo; cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el
uso a que habitualmente se destine, etc.
A los efectos de la aplicación del artículo que contiene estas figuras, se considera que es un solo
bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque esté conformado por distintas unidades,
partes, piezas o módulos, no obstante que éstas puedan o no prestar una utilidad en forma
independiente unas de otras.
155. Seguridad en el consumo. Los consumidores están expuestos a riesgos en su integridad física
y en la salud, como consecuencia de la adquisición de un producto o de la prestación de un
servicio.
Para resguardar el derecho a la seguridad en el consumo, los artículos 45 a 49 de la normativa que
nos ocupa contienen disposiciones destinadas a garantizar que todo producto o servicio que se
ofrezca en el mercado debe estar libre de riesgos para la salud y la integridad de las personas, al
tiempo de su adquisición y en lo futuro, y que, asimismo, no implique peligro para la seguridad de
otros bienes. Estas reglas constituyen una innovación en nuestro derecho, por cuanto no estaba
garantizada con anterioridad a ellas la seguridad en el consumo.
Los productos o servicios potencialmente peligrosos deben incluir advertencias e instrucciones
para que su empleo se realice con la mayor seguridad posible.
En caso que se produzcan daños o perjuicios a raíz del consumo de un bien o prestación de un
servicio declarado peligroso, la responsabilidad de indemnizarlos recaerá, indistintamente sobre el
productor, el importador, el primer distribuidor o el prestador del servicio, en su caso.
156. Reglas de procedimiento y de competencia. A diferencia de la Ley Nº 18.223, de 1983, hoy
derogada, que se caracterizó por tipificar y sancionar ciertas figuras que implicaban una conducta
deshonesta del proveedor respecto del consumidor, las disposiciones de la Ley Nº 19.496, que
rigen en la actualidad, intenta proteger a los consumidores ante la situación de desequilibrio en
que se encuentra frente a proveedores poderosos que producen y prestan servicios en forma
masiva e impersonal. Se mantienen las sanciones en la normativa vigente en los casos en los que
sean vulnerados los derechos de los consumidores, pero se pone el acento en el hecho que el
propio consumidor puede hacer valer las prerrogativas legales, sin tener que recurrir al Servicio
Nacional del Consumidor (SERNAC) ni a los tribunales.
Los consumidores deben comenzar ejercitando sus derechos donde ellos han sido violados, o sea,
ante el proveedor, es decir, la multitienda, el supermercado, o el establecimiento mercantil,
donde hayan adquirido el producto o donde se les haya prestado el servicio.
Si no encuentra una respuesta satisfactoria del proveedor o éste se niega a recibir sus reclamos, el
afectado debe acudir al SERNAC y solicitar una mediación extrajudicial. En esta etapa el servicio
público realiza las gestiones conducentes a un entendimiento voluntario, sin necesidad de llegar a
los tribunales. Luego o conjuntamente con lo anterior, el consumidor puede formular la denuncia
o ejercer la acción civil, según corresponda, ante el juzgado de policía local, de la comuna en que
se cometió la infracción o se celebró el contrato (art. 50 Ley Nº 19.496).
Las demandas ante el juzgado de policía local no requieren del patrocinio de un abogado y las
partes pueden actuar por sí mismas en todas las etapas del procedimiento. A la presentación de
una demanda por escrito el juez decreta una audiencia oral de contestación, avenimiento y
prueba, que se realiza cinco días después de notificado el proveedor. Si no se produce el
avenimiento en el comparendo, las partes deben responder a las consultas que formule el juez y
rendir sus pruebas. La parte que desee rendir prueba testimonial deberá presentar su nómina de
testigos el día anterior a la audiencia o en la audiencia misma (art. 51 Ley Nº 19.496).
En caso que se presenten cuestiones accesorias que requieran un pronunciamiento especial del
tribunal, éstas pueden tratarse en la misma audiencia verbal o en otra posterior que se fijará para
dentro de cinco días, contados desde la audiencia oral.
Una vez rendida la prueba o cumplidas las medidas para mejor resolver decretadas, el tribunal
tendrá que fallar la causa dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se haya notificado por
el estado diario la resolución que cite a las partes a oír sentencia.
157. Sanciones. No todas las situaciones de incumplimiento son sancionadas con la aplicación de
multas, como ocurría bajo la vigencia de la ley anterior. La normativa vigente contempla varios
casos en los cuales la sanción consiste ya sea en nulidad de la cláusula abusiva inserta en un
contrato de adhesión, en la orden de retirar del mercado un producto peligroso para la salud o
seguridad de las personas o en la orden de cambiar un producto defectuoso. Si en tales
situaciones existe, además del incumplimiento, una conducta negligente por parte del proveedor,
elemento que el juez determina según la experiencia o sana crítica, la infracción de la ley se
sanciona también con multa.
Tratándose de infracciones que no tengan asignada una sanción especial, el monto de la sanción
es de hasta 50 unidades tributarias mensuales (UTM), que el juez fijará teniendo en cuenta la
cuantía de lo disputado y las facultades económicas del infractor. En caso de reincidencia, el
monto de la multa se podrá duplicar.
Sin embargo, en el caso de ciertas infracciones de especial gravedad las multas son de mayor
envergadura. Así, por ejemplo, si se trata de difusión de publicidad falsa o engañosa, efectuada a
través de medios masivos de comunicación, cuando incida en las cualidades de productos o
servicios que afecten la salud o seguridad de la población o el medio ambiente, esta conducta es
castigada con multa de hasta 200 UTM. En el caso de interrupción o no prestación injustificada de
servicios previamente contratados y por los cuales se haya pagado derecho de conexión,
instalación, incorporación o mantención, la multa puede ascender hasta 150 UTM (norma general)
o hasta 300 UTM si se tratare de los denominados servicios básicos (agua potable, alcantarillado,
electricidad, teléfono, gas y recolección de basura o de elementos tóxicos). Si estamos en
presencia de la figura de sobreventa de entradas en espectáculos públicos o venta de sobrecupos
en servicios de transporte de pasajeros (excluido el transporte aéreo), la sanción es de entre 100 y
300 UTM. En el evento de incumplimiento de las obligaciones de advertencia y prevención que
deben observarse respecto de los productos y servicios potencialmente peligrosos para la salud o
integridad física de las personas o para la seguridad de sus bienes, el hecho es sancionado con
multa de hasta 200 UTM. Por último, en el caso de incumplimiento de la obligación de rotular o
falseamiento, ocultación o alteración de la rotulación, estas situaciones son sancionadas con una
multa máxima de 50 UTM (siguiendo la norma general), pero cuyo monto mínimo la ley fija en 5
UTM.

Capítulo III
EL PERSONAL DEL EMPRESARIO
DE COMERCIO
158. Clasificación. En la medida que la actividad mercantil se hace cada vez más compleja y
requiere de una mayor dedicación, el empresario de comercio se ve obligado a rodearse de
colaboradores y a contratar los servicios de diversas personas. El conjunto de individuos que en
forma directa o indirecta colaboran con el comerciante y que están unidos a él por diversas
relaciones jurídicas constituyen el personal de la empresa comercial. Se les denomina también, en
el lenguaje tradicional, los agentes auxiliares del comerciante.
El personal de la empresa comercial puede agruparse en dos grandes categorías: una de ellas está
integrada por todos aquellos sujetos que están unidos al empresario de comercio por un vínculo
jurídico-laboral y que además, en determinadas circunstancias, están facultados para
representarlo y actuar en nombre de él; la otra categoría está formada por todos los
colaboradores de la actividad mercantil de la empresa que no están ligados al empresario por un
contrato de trabajo sino por otros vínculos contractuales. El primer grupo se denomina el de los
colaboradores o agentes auxiliares dependientes de comercio y está representado,
fundamentalmente, por los factores o gerentes y los mancebos o dependientes. El segundo grupo
recibe el nombre de colaboradores o agentes auxiliares independientes del empresario de
comercio y está integrado por corredores de comercio, comisionistas, agentes de negocios y
martilleros.
Los agentes auxiliares independientes tienen por misión dispensar su mediación asalariada a los
empresarios de comercio y facilitarles la conclusión de sus negocios. El agente independiente no
es parte de las operaciones comerciales, sino que se limita a acercar a quienes tienen interés en
contratar. Vivante apunta con justa razón que éstos son colaboradores físicos y no jurídicos. Sin
embargo, los comisionistas son colaboradores jurídicos porque representan al principal.
Los agentes auxiliares dependientes son verdaderos colaboradores jurídicos de la actividad del
empresario de comercio, puesto que actúan en lugar y a nombre de él, con mayores o menores
poderes, según el caso, pero, y es lo que interesa, tienen su representación.
Sección I
Los agentes dependientes del empresario de comercio
159. Aspectos generales. Ya indicamos que lo que caracteriza al empresario de comercio es
fundamentalmente la circunstancia de ser él quien asume el carácter de titular de los derechos y
responsable de las obligaciones que se generen a propósito de la actividad constitutiva de la
empresa. Pero no es necesario, dijimos
también, que el empresario asuma por sí mismo la actividad comercial; puede hacerlo por
delegados que actúen en lugar y a nombre de él. La complejidad creciente de los negocios hace
necesaria la presencia de un personal que colabore con el empresario de comercio. Cuando se
requiere que este personal pueda actuar en lugar del principal, se recurre a la forma jurídica de la
representación y del mandato. Debemos, pues, referirnos previamente a estos dos aspectos antes
de analizar derechamente la misión de los auxiliares dependientes.
160. a) La representación. Es una figura jurídica en virtud de la cual lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiera contratado él mismo.
De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes de la representación: una, la convención y la
otra, la ley. En Derecho Comercial la fuente más fecunda de esta ficción es la convención de las
partes. La representación legal la encontramos en el caso del capitán en una nave, ya que
representa al naviero respecto de ella y a los cargadores respecto de la carga. Para que se
produzca el efecto principal de la representación, esto es, para que los derechos y obligaciones
nacidos del contrato celebrado por el representante se radiquen en el patrimonio del
representado se requiere la concurrencia de dos presupuestos: capacidad para representar y
contemplatio domine.
Capacidad para representar. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el
poder de efectuar los actos de administración (art. 2132 del Código Civil). Para todos los actos que
salgan de estos límites se requiere poder especial (mismo artículo).
Por su parte, el artículo 340 del Código de Comercio dice: “Los factores se entienden autorizados
para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les confiare, y
podrán usar de todas las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo, a menos que el
comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere”.
Contemplatio domine. Consiste en el hecho de hacer saber a la parte con la que se celebra el
contrato que el representante actúa en nombre del representado. Este principio, propio del
derecho civil, se cumple en la práctica poniendo antes de la firma del representante “por poder
de” o “por orden de”.
En derecho comercial la regla general está contenida en el artículo 328 del Código de Comercio,
que expresa: “Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan
personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se entenderá que los han
ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes:
1º Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran;
2º Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté comprendido en el giro
ordinario del establecimiento;
3º Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun cuando se haya
celebrado sin su orden;
4º Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente”.
“En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artículo, los terceros que contrataren con
un factor o dependiente pueden, a su elección, dirigir sus acciones contra éstos o contra sus
comitentes, pero no contra ambos” (art. 329 del Código de Comercio).
161. b) El mandato comercial. El artículo 233 del Código de Comercio lo define en los siguientes
términos: “…es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios
lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución
y a dar cuenta de su desempeño”.
La definición del Código de Comercio ha llevado a los comentaristas a sostener que para
determinar la mercantilidad del contrato hay que atender a la naturaleza del encargo con respecto
al mandante. “La comerciabilidad del mandato le da, pues, el carácter mercantil que el acto tenga
para el mandante.”
Esta posición no es, sin embargo, compartida por toda la doctrina nacional. Julio Olavarría expresa:
“A nuestro juicio, el mandato comercial y la comisión son dos actos mixtos o de doble carácter y
debe atenderse a la mercantilidad que el acto encargado tenga para cualquiera de las partes, pues
puede este encargo ser civil o mercantil para cualquiera de ellas”.
162. c) Las especies de mandato comercial. El artículo 234 del Código de Comercio señala que hay
tres especies de mandato comercial: la comisión, el mandato de los factores y mancebos o
dependientes de comercio y la correduría, tratada en el Título III del Libro I. De la comisión y de la
correduría trataremos en la Sección II.
Párrafo I
Mandato de los factores o gerentes de comercio
163. Definición. “Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o
parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante” (art. 237
inc. 1º del Código de Comercio).
El factor es en realidad un mandatario con facultades generales de administración. El artículo 340
le acuerda las facultades necesarias para ejecutar todos los actos que abrace la administración del
establecimiento que se le
confiare. Resalta la representación que tiene del comitente o principal, y aun cuando las relaciones
con éste estén en la práctica regidas por un contrato de trabajo, como mandatario se rige por el
Código de Comercio. Desde luego, tiene facultades más amplias que las que nacen de un simple
contrato de trabajo en que el dependiente debe estar subordinado a su empleador o patrón.
164. Forma y prueba de este mandato. Los factores deben ser investidos de un poder especial
otorgado por el propietario del establecimiento cuya administración se le encomienda.
El poder será registrado y publicado en la forma prescrita en el Párrafo I, Título II del Libro I,
artículo 339. Esto significa que el mandato debe otorgarse por escritura pública para los efectos de
la prueba y que se trata de uno de los actos que deben inscribirse (art. 22 Nº 5º del Código de
Comercio).
165. La capacidad. Pueden ser factores no sólo las personas que tengan la libre administración de
sus bienes sino también, de acuerdo con el artículo 13 del Código del Trabajo, los que sean
capaces para celebrar el contrato de trabajo, esto es, los mayores de 18 años y los menores de 18
años pero mayores de 15, siempre que obraren con el consentimiento de su representante legal o
de las personas que los tengan a su cuidado. Respecto a los menores de 15 años, además, es
necesario que hubieren cumplido con la obligación escolar.
166. Las facultades y deberes del factor. El mandato de los factores tiene por objeto confiarle a
una persona la administración de un negocio. De lo que se desprende que son de la naturaleza de
este contrato todas las facultades de administración (art. 340 del Código de Comercio).
Todo mandato implica actos de administración, pero las facultades pueden restringirse por la
voluntad del mandante, de suerte que, para calificar los poderes, es necesario tener a la vista el
instrumento en el cual se ha conferido el mandato.
En la práctica, pueden presentarse tres situaciones con respecto a las facultades de los factores, a
saber: 1) que el comitente en su mandato se limite sólo a reproducir el contenido de la disposición
del artículo 340 del Código de Comercio; 2) que le dé al factor menos facultades que las indicadas
en dicho precepto legal, y 3) que amplíe las facultades del artículo 340, otorgándole más poderes
que los allí consignados.
El Código de Comercio ha exigido, como ya dijimos, escritura pública para la celebración de este
contrato; pero vale la pena destacar que la omisión de dicho instrumento no acarrea la nulidad del
acto con respecto a los terceros (art. 24 del Código de Comercio). La omisión de la inscripción del
contrato tampoco anula el acto frente a terceros. La escritura pública y la inscripción tienen por
objeto permitir que los terceros se enteren de las limitaciones o modificaciones conferidas a los
factores en cuanto a sus facultades, de suerte que, si no cumple con esta formalidad de
publicidad, siendo el mandato nulo entre mandante y mandatario, no podrán alegarse las
limitaciones en contra de los terceros y el acto celebrado en virtud de este mandato obligará al
mandante si se ha ejecutado dentro de las facultades que la ley confiere a los mandatarios,
aunque en el caso concreto de que se trate no las tenga.
167. La forma en que actúa el factor. Fundamentalmente actúa de dos maneras: 1) a nombre del
mandante, y 2) a nombre propio.
1) Actúa a nombre del mandante. En este caso no se presenta ninguna dificultad, puesto que se
produce el efecto propio de la representación, vale decir, el factor obliga al mandante, llamado
principal (art. 237 inc. final).
La regla general es que el factor actúa a nombre del principal, haciendo uso de un mandato con
representación y normalmente lo expresará en la antefirma de los documentos que suscribiere
por poder (art. 325 del Código de Comercio).
2) Actúa a nombre propio. El artículo 328 expresa que los factores pueden actuar a nombre
propio. Se trata de un caso de mandato sin representación; el principal dice a su mandatario:
“Señor, no me represente en este encargo, actúe en su nombre”. Sin embargo, no debemos
olvidar que el mismo artículo 328 se encarga de indicar que el principal responde de las
obligaciones nacidas del acto celebrado por su mandatario frente a los terceros en los casos que
señala, de donde resulta que, no obstante obrar el mandatario en nombre propio, obliga al
mandante. El factor deberá acreditar que a él no le corresponde responder de las obligaciones,
porque de otra manera no se libera de su cumplimiento.
El artículo 329 indica la forma de hacer efectiva la acción en el caso que estudiamos; el tercero
puede dirigirla contra el factor o contra el principal, pero no contra los dos juntos. Esto evidencia
que el factor también queda obligado y a la postre puede ser él quien deba cumplir las
obligaciones. En consecuencia, surge la necesidad de regular las relaciones entre mandatario y
principal. El mandatario alegará que al contraer dichas obligaciones se encontraba en alguno de
los casos de excepción del artículo 328 del Código de Comercio, de donde resulta la importancia
que tiene otorgar el poder en forma y practicar la inscripción correspondiente, puesto que en caso
contrario el mandato es nulo entre factor y principal.
168. Los derechos del factor. Son fundamentalmente dos:
1) Derecho a la remuneración. Es una consecuencia de la relación jurídico-laboral que existe entre
el factor y su mandante. El artículo 336 del Código de Comercio contiene algunas normas al
respecto, pero hay que entenderlas modificadas por el actual Código del Trabajo.
2) Derecho a pedir indemnización de los gastos en que incurrió. Constituye una afirmación del
principio ya reconocido por el Código Civil (art. 2115 Nos 2º y 5º), que se encuentra establecido en
el artículo 336 Nº 2º del Código de Comercio.
169. Las obligaciones del factor. Son principalmente:
1) Cumplir con el encargo hasta su término, respondiendo del dolo o de la culpa en que incurriera
durante su ejecución. Se trata de una obligación de hacer, lo que interesa tener presente para los
efectos de su cumplimiento forzado y sanción.
2) Debe rendir cuenta de su mandato. Obligación inherente al mandato en general.
3) Le corresponde cumplir con las normas relativas a la contabilidad (art. 341 del Código de
Comercio).
4) Entregar al principal los efectos de su propiedad, relacionados con el negocio cuya
administración se le encargó; por ejemplo: dinero, bienes, etc.
170. Las prohibiciones del factor. Guardan relación con la naturaleza del encargo que se le confía y
son una consecuencia de él. En general, puede decirse que les está vedado ejecutar por su cuenta
los mismos actos cuya ejecución se les ha encomendado, lo que equivale a decir que se les exige
dedicación exclusiva a los negocios que el mandato comporta. De no existir esta prohibición,
resultaría que el mandante o principal podría verse fácilmente perjudicado por la competencia
desleal que pudiera hacerle su propio factor, sin recibir ninguna sanción. Esta prohibición dura lo
que rige el mandato; no puede extenderse más allá, porque carecería de valor.
Si el factor contraviene esta prohibición y como consecuencia de ello se produce un daño para el
principal, está obligado a una indemnización de acuerdo con las reglas generales. Ejemplo: mal uso
de una patente o de una marca de fábrica. La contravención tiene señalada, por lo demás, una
sanción en el mismo artículo 331 del Código de Comercio, que expresa que por el hecho de
contravenir a la prohibición se aplican al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones
del factor o dependiente, quedando las pérdidas de cargo exclusivo de ellos.
Finalmente, diremos que en la práctica resulta más conveniente establecer la prohibición
contractualmente que dejar esto entregado a la reglamentación legal.
La segunda prohibición consiste en que no puede delegar el mandato, salvo autorización expresa
al respecto en el instrumento constitutivo del poder. Esta prohibición se justifica porque el
contrato es intuito personae.
Existe un caso en el cual debe hacerse una delegación forzosa: cuando el factor del demandado
actúa ante los tribunales de justicia y requiere de un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión. Sin embargo, esta delegación es más aparente que verdadera, por cuanto delega el
poder para los efectos de que el profesional represente a su principal en el juicio de que se trata.
En general, podría producirse la delegación del poder cuando fuera necesaria para la buena
administración del negocio encargado de acuerdo con el artículo 340 del Código de Comercio,
pero se ha estimado que esta delegación sólo puede existir para casos expresamente señalados y
no puede tener un carácter general.
171. La terminación del mandato de los factores. La causal más común por la que se pone término
al mandato es la revocación que de él hace el mandante. En materia civil existe amplia libertad
para revocar el mandato, aunque recientemente, y en especial en Francia, ha surgido la tendencia
que sostiene que sólo se puede revocar el mandato siempre que no resulten perjuicios para el
mandatario. En derecho comercial es discutible, sobre todo si se tiene en cuenta que el mandato
de los factores participa de las características de la prestación de servicios y del mandato
propiamente tal. El Código de Comercio distingue dos situaciones:
1) Contrato a plazo fijo. El artículo 332 expresa que “no es lícito a los factores o dependientes ni a
sus principales rescindir sin causa legal los contratos que hubieren celebrado entre sí con término
fijo…”
Por su lado, el artículo 333 del Código de Comercio señala cuáles son las causales que justifican la
terminación del contrato por parte del principal. Otro tanto hace el artículo 334 del mismo cuerpo
legal, que indica las causales que autorizan al factor o dependiente para poner término al
contrato.
2) Contrato sin término fijo. No teniendo plazo determinado el desempeño del mandato de los
factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos podrá darlo por terminado,
avisando al otro con un mes de anticipación. El principal, en todo caso, podrá hacer efectiva, antes
de vencer el mes, la despedida del factor o dependiente, pagándole la mesada que corresponde
(art. 335 del Código de Comercio). (Véase el artículo 155 letra f) del Código del Trabajo.)
Párrafo II
Los dependientes de comercio
172. Concepto. Es muy semejante su situación a la de los factores, a tal punto que la mayoría de
las disposiciones legales son comunes para ambos. Sin embargo, conviene tener en vista que en el
dependiente se
acentúa más el carácter de empleado, sujeto a un vínculo de subordinación o dependencia, que en
la característica de mandatario que tienen los gerentes o factores.
En una definición más práctica que jurídica el artículo 237 expresa que son dependientes “los
empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas
operaciones de su giro, obrando bajo su dirección inmediata”.
La regla general es la de que “los dependientes no pueden obligar a sus comitentes, a menos que
éstos les confieran expresamente la facultad de ejecutar a su nombre ciertas y determinadas
operaciones concernientes a su giro” (art. 343 del Código de Comercio).
Para ser dependiente de comercio hay que tener capacidad para celebrar el contrato de trabajo de
conformidad con lo prevenido por el artículo 13 del Código del Trabajo.
173. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos situaciones:
1) Dependientes encargados de ventas al por menor. Estos, a decir verdad, casi no tienen ninguna
calidad de mandatarios y no obligan ordinariamente a sus comitentes más que en los actos de que
están encargados.
Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para vender, entregar
mercaderías, percibir el precio en el mismo sitio, no sólo de mercaderías vendidas en ese
momento, sino también de las que hayan vendido con anterioridad. Pueden además acordar
rebajas, dar ciertos plazos autorizados por el uso, dar muestras, etc.
En los casos señalados cumplen los dependientes las funciones de verdaderos mandatarios que
representan a su principal frente a la clientela.
Esta autorización para representar al comitente o principal es tácita; rige, como quedó dicho, para
los dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y se explica por las dificultades prácticas que
implicaría la verificación de un poder para actuar. Además, si no existiera esta autorización tácita,
sería difícil la celebración de contratos, ya que nadie se arriesgaría a concluir una negociación que
a la postre pueda resultar nula.
2) Dependientes encargados de ventas al por mayor. Gozan de igual facultad: cobrar el producto
de las ventas, con tal que otorguen recibo a nombre del comitente, los dependientes que vendan
al por mayor, siempre que las ventas se verifiquen al contado y que el pago se haga en el mismo
almacén que administren. Si las ventas se hicieren al fiado o debieren verificarse los pagos fuera
del almacén, los recibos serán firmados necesariamente por el comitente o por la persona
autorizada para cobrar (art. 346 del Código de Comercio).
174. Limitaciones a sus facultades. La representación del dependiente de su principal es sólo
efectiva dentro del establecimiento. Tampoco pueden realizar ellos actos prohibidos por el
mandante. La violación de las instrucciones, la apropiación del resultado de una negociación o el
abuso de confianza por parte de los factores o dependientes, no exoneran a sus comitentes de la
obligación de llevar a efecto los contratos que aquéllos hagan a nombre de éstos (art. 327 del
Código de Comercio).
El fundamento de esta disposición lo encontramos en el hecho de que las facultades del
dependiente están establecidas en beneficio del público en general.
175. Dependientes con facultades especiales. Los contratos que celebre el dependiente con
personas a quienes su comitente le haya dado a conocer por circulares como autorizado para
ejecutar algunas operaciones de su tráfico, obligan al principal, siempre que los contratos se
circunscriban a las negociaciones encomendadas al dependiente. Serían también de
responsabilidad del principal las obligaciones que el dependiente contraiga por cartas, siempre
que haya sido autorizado para firmar la correspondencia del mismo principal, y se haya anunciado
la autorización por circulares.
Finalmente, el artículo 344 señala que los dependientes pueden realizar determinados actos y
contraer las obligaciones correspondientes en representación del principal, que deberá expresarlo
así en poder constituido por escritura pública o inscrito en el Registro de Comercio (art. 22 Nº 5).
Las obligaciones y derechos de los dependientes son comunes a los de los factores; nos remitimos
a lo expresado en su oportunidad.
Sección II
Los agentes auxiliares independientes
Los agentes auxiliares independientes que colaboren con el empresario en el ejercicio de la
actividad mercantil son principalmente: los comisionistas, los corredores de comercio, los agentes
de negocios y los martilleros.
El estudio de la misión de estos colaboradores independientes supone, en algunos casos, como en
el de los comisionistas, el análisis del vínculo jurídico-contractual que permite realizarla, esto es, el
contrato de comisión comercial. Dedicaremos un párrafo especial al estudio de la comisión y otro
separado para tratar los otros agentes auxiliares independientes.
Párrafo I
La comisión mercantil
176. Definición del contrato. De conformidad con lo prevenido en el artículo 235 del Código de
Comercio, el mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más
operaciones mercantiles individualmente determinadas. La comisión es, entonces, una especie de
mandato comercial. Según la definición legal, para que exista la comisión mercantil deben reunirse
los siguientes requisitos:
– Que se trate de una o más operaciones mercantiles, y
– Que dichas operaciones estén individualmente determinadas.
En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisión se determina atendiendo a la naturaleza del
acto que se encomienda y no a la intervención que puede caberle al comisionista.
Tanto la comisión mercantil como el mandato civil son contratos consensuales, vale decir, que se
perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que concurren a formarlos.
177. Formas de expresar el consentimiento. Se puede manifestar el consentimiento en forma
expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos, y en forma tácita. Sobre esta última
manera de expresarlo existen reglas especiales que debemos analizar. El artículo 2125 del Código
Civil contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes se mira como aceptación para los
efectos de la formación del consentimiento y expresa: “Las personas que por su profesión u oficio
se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no
el encargo que una persona ausente les hace, y transcurrido un término razonable, su silencio se
mirará como aceptación”.
El Código de Comercio, por su parte, en el artículo 243 dispone: “El comisionista puede o no
aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero rehusándolo quedará obligado bajo
responsabilidad de daños y perjuicios:
1º A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;
2º A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas que la naturaleza
del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la pérdida o deterioro de las
mercaderías consignadas, la caducidad de un título, una prescripción o cualquier otro daño
inminente”.
Como en nuestro país no existe la profesión de comisionista, la aceptación tácita que queda
reservada a los profesionales no es aplicable, según nuestra jurisprudencia, a los comisionistas
accidentales.
Con respecto a la segunda obligación del artículo 243 del Código de Comercio se aplican las reglas
de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligación sólo existe por un tiempo razonable
y no en forma indefinida.
Si después de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al sustituto, el
comisionista puede pedir al tribunal el depósito de las mercaderías consignadas y la venta de parte
de ellas para reembolsarse de los gastos que hubiera anticipado (art. 244 del Código de Comercio).
178. La capacidad para ser comisionista. El Código no señala reglas especiales al respecto, por lo
que se deduce, de acuerdo con las normas generales, que basta tener capacidad para comerciar.
179. Las obligaciones del comisionista. La comisión es un contrato fundado en la confianza que el
comitente deposita en la persona del comisionista, de donde resulta que para garantizar su cabal
cumplimiento, el legislador se ha visto en la necesidad de reglamentar detenidamente los efectos
de este contrato, tanto respecto de las obligaciones que debe cumplir el comisionista cuanto de
los derechos que le asisten.
1º Ejecutar o concluir la comisión. El artículo 245 señala al respecto: “Aceptada expresa o
tácitamente la comisión, el comisionista deberá ejecutarla y concluirla, y no haciéndolo sin causa
legal, responderá al comitente de los daños y perjuicios que le sobrevinieren”.
¿En qué caso el comisionista puede no ejecutar la comisión encargada? Cuando existe una causa
legal que lo autorice para suspender o renunciar al cargo, como ocurre por ejemplo cuando para
llevar a término el mandato necesita provisión de fondos y ésta no se hace por el comitente (art.
272 del Código de Comercio).
¿Cómo cumple con el encargo el comisionista? Hay que distinguir:
a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas. El comisionista deberá sujetarse estrictamente a
ellas en el desempeño de la comisión. Pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar
un daño grave para su comitente, será de su deber suspender la ejecución y darle aviso en primera
oportunidad. En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su
comitente (art. 268).
b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En todos los casos no previstos por el comitente, el
comisionista deberá consultarlo y suspender la ejecución de su encargo mientras no reciba nuevas
instrucciones.
Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado para
obrar a su arbitrio, el comisionista podrá hacer lo que le dicte su prudencia y sea más conforme a
los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes (art. 269).
2º Conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisión.
El comisionista es responsable de la custodia y conservación de los efectos sobre que versa la
comisión, cualquiera que sea el objeto con que se le hayan entregado (art. 246).
En ningún caso el comisionista podrá alterar la marca de los efectos sin expresa autorización del
comitente (art. 247).
¿Desde cuándo existe la obligación de conservación y custodia? Desde el momento en que las
cosas quedan a disposición del comisionista. ¿Y hasta qué momento? Hasta que las expida por
cuenta del comitente. Aquí termina la responsabilidad del comisionista y aparece la del comitente,
salvo, naturalmente, una estipulación expresa en contrario (art. 299). Esta disposición se funda en
el hecho de que el contrato está establecido en beneficio del comitente, por tanto el comisionista
no puede seguir respondiendo de una cosa que ya no le interesa.
¿Qué debe hacer el comisionista para liberarse de responsabilidad cuando las cosas están
deterioradas o se pierden? El artículo 249 del Código de Comercio se limita a señalar que debe dar
aviso al comitente sin demora y hacerle constar este deterioro o pérdida. ¿De qué forma puede
hacerlo constar legalmente? El Código nada dice a este respecto, por lo que debe recurrirse a las
reglas dadas en caso de avería, de suerte que si ésta está manifiesta, debe iniciar juicio y se
nombrará tasador, y si la avería no está manifiesta, tiene plazo de 48 horas para hacer la denuncia
ante el juzgado donde lleguen las mercaderías.
3º Comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el comisionista tenga al tanto de las
negociaciones al comitente. La razón es lógica: el comisionista está supliendo la actuación
personal del comitente.
El artículo 250 del Código de Comercio consagra esta obligación del comisionista, que tiene por
objeto permitir al comitente confirmar, revocar o modificar las instrucciones que haya impartido
para la ejecución del mandato. Varias disposiciones, entre otras los artículos 267, 273, 279 y 302
del Código de Comercio, confirman esta obligación.
4º Rendir cuentas. La comisión es una especie de mandato mercantil y, como ya hemos dicho,
todo mandato supone la obligación de rendir cuentas de su ejecución. El Código de Comercio ha
sido muy estricto respecto de esta obligación en el contrato en estudio.
Evacuada la negociación encomendada, el comisionista está obligado a poner en manos del
comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y justificada de su administración,
devolviéndole los títulos y demás piezas que el comitente le hubiere entregado, salvo las cartas
misivas (art. 279 del Código de Comercio).
La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista fuere comerciante, hará constar
la comisión en sus libros; en caso contrario será acusado del delito de estafa (arts. 279 y 280).
Ahora bien, una vez evacuada la comisión, si el comisionista no rinde cuentas, debe intereses a su
comitente desde la fecha que se ha constituido en mora (art. 281 del Código de Comercio).
El artículo 2155 del Código Civil establece la posibilidad de relevar al comisionista de la obligación
de rendir cuentas: “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.
Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado
de esta obligación”.
El efecto de esta relevación se encuentra consagrado en el inciso 3º de esta disposición, que
expresa: “La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él
justifique el mandante”.
Como corolario de la obligación en estudio aparece para el comisionista el deber de devolver a su
mandante los títulos y efectos que recibió para llevar a cabo la negociación (art. 279 Nº 2, parte
final, del Código de Comercio).
5º La obligación de reintegrar los saldos en favor del comitente.
El comisionista no sólo está obligado a entregar al comitente el producto del negocio mismo, sino
que también debe reintegrar todo saldo que quede en favor de él. Ejemplo: para la ejecución de
un mandato el mandante entrega al mandatario la suma de $ 1.000.000, de los cuales sólo invierte
$ 800.000. Al rendir cuenta debe reintegrar los $ 800.000 en el producto invertido y los $ 200.000
restantes. Esta obligación está contenida en el artículo 279 Nº 3º del Código de Comercio.
¿De qué forma debe practicar la devolución de los saldos?
En primer término, hay que atenerse a lo estipulado por las partes en el contrato mismo. A falta
de disposición expresa de los interesados, debe hacerse la devolución conforme a los usos
generales del comercio. Entre nosotros se recurre al pago por consignación.
180. Las prohibiciones a que está sujeto el comisionista. En este contrato, como en ningún otro, el
legislador ha reglamentado estrictamente las prohibiciones. La razón de ello radica en el hecho de
que la comisión es un mandato en que una persona asume la representación de otra, radicándose
los efectos del acto o contrato encomendado en el patrimonio del representado. De ahí que la ley
se interese en proteger al mandante para que de la actuación del mandatario no resulte un
perjuicio en su contra. Estas prohibiciones son, a saber:
1) La prohibición de alterar las marcas (art. 247 del Código de Comercio). Establece esta
disposición que en ningún caso podrá el comisionista alterar la marca de los efectos sin expresa
autorización de su comitente.
La sanción al incumplimiento de esta obligación es, desde el punto de vista contractual, la
indemnización de perjuicios, de la que se hace acreedor del mandante y, desde el punto de vista
penal, el comisionista se hace reo del delito de estafa.
2) La prohibición de lucrarse con el mandato (art. 278 del Código de Comercio). Fuera del salario o
remuneración el comisionista no puede recibir lucro alguno de la negociación que se le hubiere
encomendado. En consecuencia, deberá abonar a su comitente cualquier provecho directo o
indirecto que obtuviere en el desempeño de su mandato.
Dentro de esta prohibición existe otra contemplada en el artículo 252 del Código de Comercio, por
la cual se le impide al comisionista dar en prenda, para seguridad de obligaciones propias, objetos
que le hubiere entregado el mandante. Si el mandatario infringe esta prohibición, la prenda
subsiste; el mandante para liberar sus especies deberá pagar al acreedor prendario hasta la
cantidad concurrente al valor de las mercaderías, a menos que probare que el acreedor, al
recibirlas, tuvo conocimiento de que no pertenecían al comisionista, en cuyo caso tendrá derecho
a reivindicarlas.
Por el mero hecho de la constitución de la prenda el comisionista comete abuso de confianza,
haciéndose acreedor de una sanción penal por delito de estafa. Desde el punto de vista
contractual debe responder de los perjuicios al comitente.
Los artículos 2152 del Código Civil y 317 del Código de Comercio establecen la posibilidad de que
se convenga un pacto de garantía o solvencia, por el cual el mandatario toma sobre su
responsabilidad “la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro”.
En este caso, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 317 inciso 1º del Código de Comercio, a
contrario sensu, tendrá derecho a una remuneración especial aparte del salario convenido. Este
precepto no contiene una regla positiva, pues expresa: “El comisionista que asegurando la
solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendrá derecho sino al pago de la comisión
simple”. En síntesis, este artículo supone que el mandante acepta el pacto de solvencia, pero si
éste no comporta riesgo alguno para el comisionista, no está obligado a pagarle mayor
remuneración. La razón de esto radica en que este pacto es una especie de seguro, y sabemos que
no hay seguro sin riesgo.
3) La prohibición de representar intereses contrapuestos. En el fondo, lo que esta prohibición
importa es negar al comisionista la posibilidad del autocontrato. Le está vedado al comisionista
representar intereses incompatibles, toda vez que de ello puede resultar perjuicio para alguien. Se
ha discutido bastante en la doctrina si el autocontrato tiene o no valor. Lo propio se hace respecto
de si éste tiene acogida en nuestro derecho positivo.
En el derecho civil se prohíbe al mandatario celebrar con su mandante y en su representación los
contratos de compraventa y de mutuo. En los demás contratos no existe prohibición.
En el derecho comercial el Código prohíbe al comisionista, a menos que se le autorice
formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre
que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles. Así, no puede: 1º) Comprar o
vender por cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vender o que esté encargado de
comprar por cuenta de otro comitente; 2º) Comprar para sí mercaderías de sus comitentes, o
adquirir para ellos efectos que le pertenezcan (art. 271).
Si el comisionista obtiene autorización de su mandante para la celebración de un autocontrato,
tiene derecho a percibir la mitad de la remuneración que le corresponde (art. 276).
Dada la redacción del artículo 271: “Se prohíbe al comisionista…”, pareciera ser que la sanción al
incumplimiento de esta prohibición fuera la nulidad absoluta del contrato celebrado, pero la
jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado por la nulidad relativa, lo que no deja de ser
favorable toda vez que permite la confirmación posterior del acto o contrato. No obstante, la
Corte Suprema en un fallo ha dicho: “Sin formal autorización del comitente, no puede el
comisionista, en la celebración de un contrato, representar intereses incompatibles, por lo cual le
está expresamente prohibido comprar para sí mercaderías de su comitente, o adquirir para éste
efectos que le pertenezcan. Tales ventas son nulas de nulidad absoluta”.
Don Gabriel Palma se pronuncia en este caso por la nulidad relativa y sostiene que el acto puede
ser ratificado. A juicio de don Raúl Varela Varela, la sanción es la inoponibilidad del acto.
4) La prohibición de delegar. En el derecho civil la delegación del mandato está permitida, a menos
que se prohíba hacerla. En el derecho comercial, en cambio, esta situación es justamente inversa:
se prohíbe la delegación del mandato, a menos que se autorice para realizarla. Hace excepción a
este principio el artículo 262 del Código de Comercio, que permite la delegación respecto de los
“actos subalternos que según la costumbre del comercio se confían a los dependientes”.
El artículo 261 del Código de Comercio contiene esta prohibición y se desprende de él que la
autorización para delegar puede ser: a) expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos,
por ejemplo en el contrato mismo; y b) tácita, se desprende de la forma en que se ha hecho la
comisión.
El artículo 264 contempla un caso de delegación implícita, que tiene lugar cuando el comisionista
estuviere impedido para obrar por sí mismo y hubiere peligro en la demora.
1) Formas para hacer la delegación. El comitente puede o no designar las personas que van a servir
de delegados. El Código de Comercio en esta materia es extremadamente detallista: “Autorizado
explícitamente para delegar, el comisionista deberá hacerlo en la persona que le hubiere
designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitución del concepto de probidad y solvencia
que tenía en la época de la designación, y el negocio no fuere urgente, deberá dar aviso a su
comitente para que provea lo que más conviniere a sus intereses.
Si el negocio fuere urgente, hará la sustitución en otra persona que la designada” (art. 263).
“El que delega sus funciones en virtud de autorización explícita o implícita, no habiéndose
designado la persona por el comitente, es responsable de los daños y perjuicios que sobrevinieren
a éste, si el delegado no fuere persona notoriamente capaz y solvente, o si al verificar la
sustitución hubiere alterado de algún modo la forma de la comisión” (art. 265).
2) Efectos de la delegación. Es menester distinguir dos situaciones:
a) Delegación a nombre del comitente. Se pone término a la comisión puesto que el comitente
actúa ahora a nombre propio;
b) Delegación a nombre del comisionista. Subsiste la comisión con todos sus efectos legales, y se
constituye una nueva entre el delegante y el delegado.
Finalmente, el artículo 267 del Código de Comercio establece que en todos los casos en que el
comisionista delegue la comisión deberá dar aviso a su comitente de la delegación y de la persona
delegada.
181. Derechos del comisionista. Los principales derechos del comisionista son los siguientes:
1) Derecho de remuneración. La comisión es por naturaleza asalariada (art. 239 del Código de
Comercio). La remuneración se determina:
a) Por las partes en el contrato suscrito;
b) Si las partes no hubieren fijado las cuotas de retribución, el comisionista podrá exigir la que
fuere de uso general en la plaza en que hubiere desempeñado el encargo, y en su defecto, la
acostumbrada en la plaza más cercana.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado fijará la suma que deba abonarse al
comisionista, calculándola sobre el valor de la operación, incluso los gastos (art. 275 del Código de
Comercio).
2) Derecho a provisión de fondos. El comitente debe proveer al comisionista de los fondos y
efectos necesarios, cuando la comisión requiera de ellos (art. 272).
3) Derecho a la devolución de anticipos, gastos e intereses que hubiere significado la comisión.
Este derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una vez que haya cumplido con el encargo y
rendido cuenta justificada de él. Aun antes de cumplir con el encargo también puede el
comisionista exigir que se le paguen al contado sus anticipos, intereses y costos, para lo cual
deberá rendir cuenta justificada con documentos. Los intereses que se le deben son los corrientes.
4) Derecho de retención y solidaridad. El comisionista tiene derecho para retener las mercaderías
consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipos, intereses, costos y salario,
concurriendo estas circunstancias: 1º) que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a
otra; 2º) que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284 del Código de
Comercio).
El Nº 1º del artículo 284 recién citado, al hablar de “mercaderías remitidas de una plaza a otra”, se
refiere al hecho de que debe existir distancia entre el lugar en que se entregaron y el lugar en que
las tiene el comisionista; no se exige que el comitente y el comisionista vivan en ciudades diversas.
Respecto del Nº 2º del mismo artículo 284 del Código de Comercio debe decirse:
a) Hay entrega real cuando las mercaderías están a su disposición, y
b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes que las mercaderías se hallen a su disposición,
pudiere acreditar que le han sido expedidas con una carta de porte o con un conocimiento (art.
286).
Debemos agregar que para que se haga efectivo el derecho de retención del artículo 284 del
Código de Comercio, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se haya declarado judicialmente el derecho de retención,
2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de una relación
contractual que lo autorice para pedir retención.
Por último, diremos que la comisión conferida por muchos comitentes produce entre ellos
obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la aceptación colectiva de
varios comisionistas produce obligación solidaria a favor del comitente (art. 290 del Código de
Comercio).
182. La extinción de la comisión. En términos generales, puede decirse que se extingue por las
mismas causales que el Código Civil establece para la terminación del mandato (art. 2163 del
Código Civil). Sin embargo, vale la pena destacar que el Código de Comercio introduce
modificaciones respecto de la revocación, de la renuncia y de la muerte del comitente. Veamos
estas tres situaciones:
1) La revocación de la comisión. El Código Civil establece que el mandante puede revocar
libremente el mandato, aun cuando existe la tendencia en doctrina a restringir esta facultad. En el
Código de Comercio la situación es otra, toda vez que el comitente no puede revocar a su arbitrio
la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros. El contrato
interesa al comisionista por la remuneración a que tiene derecho y a los terceros por la
celebración del acto encargado.
2) La renuncia del comisionista. En principio la renuncia está permitida, pero debe darse aviso al
comitente dándole tiempo suficiente para que provea personalmente o nombre al sustituto (arts.
2167 del Código Civil y 242 del Código de Comercio).
Si la renuncia se hace sin observar la obligación de dar aviso y de ello se siguen perjuicios graves
para el comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad contractual del comisionista para
que le indemnice los daños.
No debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia está permitida en todos aquellos casos en que
para la ejecución del mandato el mandatario requiera provisión de fondos y ésta no se hace por el
comitente (art. 272 del Código de Comercio).
3) La muerte del comitente. El artículo 2163 Nº 5º del Código Civil expresa que el mandato termina
por la muerte del mandante o del mandatario. El Código de Comercio contempla una solución
diversa: la comisión no termina por la muerte del comitente, pues se trata de cumplir una o varias
operaciones determinadas y existe interés para el comisionista en poner término a su mandato.
Las obligaciones del comitente se transmiten a sus herederos (art. 240 del Código de Comercio).
Distinta es la situación que se produce en caso de muerte del comisionista, pues el encargo es
estrictamente personal. Si el comisionista fuere una persona jurídica, se ha dicho que subsiste la
comisión, a menos que la muerte del encargado de cumplirla ponga término a la sociedad.
183. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones. Estas son las relativas a:
– Comisión para comprar. En este caso aparece de manifiesto la operación encomendada y es
perfectamente determinada: la compra de algo. Se aplican las mismas reglas generales de la
comisión, pero existe una norma especial contenida en el artículo 296 del Código de Comercio,
que expresa: “No podrá comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que
tuvieren en la plaza los que se le han pedido, aun cuando el comitente le hubiere señalado otro
precio más alto.
Contraviniendo a esta prohibición, el comisionista abonará al comitente la diferencia entre el
precio de plaza y el precio de la compra”.
– Comisión para vender. Al igual que en el caso anterior, se trata de una operación de comercio
determinada: la venta. Se aplican también las reglas generales de la comisión. El artículo 312 del
Código de Comercio contiene una norma de carácter especial: “El comisionista deberá verificar la
cobranza de los créditos de su comitente en las épocas en que se hicieren exigibles, y no
haciéndolo, responderá de los perjuicios que causare su omisión”.
– Comisión para el transporte. El artículo 318 del Código de Comercio la define señalando:
“Comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre pero por cuenta ajena, trata con
un porteador la conducción de mercaderías de un lugar a otro”. Combina elementos del contrato
de transporte y de la comisión. Se le aplican, de la misma manera que en los casos anteriores, las
reglas generales de la comisión o mandato mercantil.
Como regla de tipo especial, el artículo 321 del Código de Comercio le exige al comisionista de
transportes asegurar las mercaderías que remitiere por cuenta ajena, teniendo orden y provisión
para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente si no pudiere realizar el seguro por el precio y
condiciones que le designaren sus instrucciones.
El inciso 2º de este artículo agrega: “Ocurriendo la quiebra del asegurador, pendiente el riesgo de
las mercaderías, el comisionista deberá renovar el seguro, aun cuando no tenga encargo especial
al efecto”.
Párrafo II
Los corredores de comercio y los martilleros
184. Los corredores. Definición. Se encuentran definidos en el artículo 48 del Código de Comercio,
que señala a la letra: “Los corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su
mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”.
De acuerdo a lo expresado en la definición legal, la función primordial del corredor es mediar, esto
es, acercar a las partes para que concluyan sus negocios. La mediación, que es siempre asalariada,
no sólo se limita a poner en contacto a las partes, sino que además contribuye enormemente a la
preparación y celebración misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los corredores tienen el carácter de oficiales públicos, lo que equivale
a decir que deben ser nombrados por el Presidente de la República. No obstante, el artículo 80 del
Código de Comercio deja abierta la posibilidad para que existan corredores particulares y privados
que no requieran de este nombramiento y que consecuencialmente no tienen el carácter de
oficiales públicos. De ahí que en la práctica la
correduría sea ejercida en nuestro país por corredores privados y sean escasos los corredores
nombrados por el Ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos mercantiles de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio.
Según las clases de negocio en que presten su mediación, los corredores se clasifican en:
corredores de bolsa, de seguros, marítimos, etc.
Como ya quedó dicho, existen en nuestro país corredores públicos, los nombrados por el
Presidente de la República, y privados, personas que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 80 del
Código de Comercio se dedican a esta actividad. Estos últimos son los que en la realidad prestan su
mediación a los comerciantes, por lo que nos dedicaremos a ellos.
185. El corredor privado. Desempeñan el mismo papel que los públicos, esto es, prestan su
mediación en los negocios de los comerciantes. Para que estemos en presencia de la actuación de
un corredor es necesario que se reúnan dos presupuestos.
a) La mediación debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y
b) La mediación debe ser prestada a comerciantes (arts. 7º y 48).
186. Principios legales aplicables. Se les aplican las disposiciones que se refieren a los corredores
oficiales o públicos, pero sólo en aquella parte que dice relación con la esencia de la función que
prestan. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho: “Al corredor de comercio que no es
oficial público porque no tiene nombramiento del Presidente de la República, le son aplicables, sin
embargo, las disposiciones del Título III del Libro I del Código de Comercio en cuanto son
compatibles con la circunstancia de carecer de dicho nombramiento, ya que el mencionado Código
autoriza a cualquiera persona que reúna las condiciones legales para ejercer libre ante esta clase
de mandato comercial, sin exceptuarlas expresamente de las obligaciones impuestas a los
corredores”.
187. Algunas disposiciones que dicen relación con la naturaleza de la correduría. Los corredores no
quedan personalmente obligados al contrato cuya conclusión o celebración facilitan, ni a garantir
la solvencia de sus clientes (art. 65 del Código de Comercio).
En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones nacidas del
contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1º). Sin embargo, cuando se reúnen en una
misma persona las calidades de corredor y de comisionista, quedará sujeta a todas las obligaciones
y podrá ejecutar todos los derechos que nazcan del contrato (art. 75 inc. 2º).
Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores encargados de comprar y
vender efectos públicos quedan personalmente obligados a pagar el precio de compra o a hacer
entrega de los efectos vendidos, y en caso alguno se admitirá la excepción de falta de provisión
(art. 67 del Código de Comercio). Los efectos públicos son:
1) Títulos de crédito contra el Estado reconocidos como negociables;
2) Los de los establecimientos públicos y empresas autorizadas para crearlos y hacerlos circular;
3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no se encuentre
prohibida.
Se ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades anónimas son efectos públicos, lo
que se encuentra en contradicción con el carácter taxativo de la enumeración que de los efectos
públicos hace el artículo 68 del Código de Comercio.
188. Corredores de propiedades. Se ha planteado la interrogante acerca de si los corredores de
propiedades pueden ser considerados corredores de comercio sujetos a las normas que el Código
contiene. A nuestro parecer, habría que dar una respuesta negativa, fundada en las siguientes
razones:
1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que, según las reglas del artículo 3º Nº 1º del Código de
Comercio, no son actos de comercio;
2) Ellos dispensan su mediación ordinariamente entre particulares, lo que no concuerda con la
definición de corredor de comercio del artículo 48, que exige que ella debe dispensarse entre
comerciantes.
3) La mediación del corredor de comercio, según la definición del precepto legal recién citado, se
les proporciona a los comerciantes para facilitarles la conclusión de sus negocios, esto es, los actos
de comercio, y el corredor de propiedades intermedia para la celebración de actos que no son de
comercio.
Atendida la circunstancia que de ordinario los corredores de propiedades se dedican también a
otras actividades, como actuar de comisionistas, recibir o dar dinero en préstamo para
determinadas inversiones, y, además, se organizan como verdaderas empresas de agencias de
negocios, su actividad puede también calificarse de comercial, en virtud de lo previsto en el
artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio.
189. Libros que debe llevar el corredor. Los corredores están obligados a llevar un registro foliado
en el cual deben asentar, día por día, por orden de fechas, todas las compraventas, seguros,
préstamos a la gruesa y, en general, todas las operaciones ejecutadas por su mediación (art. 56 Nº
3º Código de Comercio).
Los registros de los corredores no prueban la verdad del contrato a que ellos se refieren; pero
estando las partes de acuerdo acerca de la existencia del contrato, se estará, para determinar su
carácter y condiciones, a lo que conste de los mismos registros (art. 60).
190. Incapacidades y prohibiciones. Las incapacidades están contenidas en el artículo 55 del
Código de Comercio. No pueden ser corredores:
1º Los que tienen prohibición de comerciar;
2º Los menores de 18 años;
3º Los que han sido destituidos de este cargo;
4º Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva o infamante.
Las dos primeras causales de incapacidad no se aplican. De las dos restantes sólo recibe aplicación
la contenida en el Nº 4º.
Las prohibiciones están contenidas en el artículo 57 del Código de Comercio, complementado por
el artículo 58 del mismo cuerpo legal. En general, puede decirse que no están autorizados para
ejecutar operaciones mercantiles por su cuenta o tomar interés en ellas bajo nombre propio o
ajeno, directa o indirectamente.
Sanción. Las quiebras de los corredores se presumen fraudulentas (art. 64 del Código de
Comercio).
191. Los martilleros. Definición. “Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un
registro en conformidad a esta ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes
corporales muebles” (art. 1º de la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982).
El ejercicio de la actividad de martillero público se encuentra actualmente reglamentado por la Ley
Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982.
192. Naturaleza jurídica de las actividades del martillero. Su labor equivale a la de un comisionista
en el sentido que se le encarga la ejecución de una operación determinada, esto es, la enajenación
al mejor postor de bienes corporales muebles, que puede tener su origen en un acto voluntario
del comitente o en una obligación legal, cuando se trata de los remates judiciales.
En los remates voluntarios el martillero actúa como un auxiliar independiente de los empresarios
individuales o colectivos de comercio. Para llevar a cabo su tarea en forma eficiente y competitiva,
el martillero organiza los diversos factores de producción constituyendo una empresa, razón por la
cual los actos que él ejecuta son, a su respecto, actos de comercio, según el artículo 3º Nº 7º del
Código de Comercio, pudiendo ser civiles o mercantiles para el cocontratante, en virtud del
principio de lo accesorio.
El martillero está sujeto a ciertas obligaciones contempladas en la Ley Nº 18.118, que regula el
ejercicio de sus actividades, cuyo estudio excede los límites de esta obra.

Capítulo IV
LA EMPRESA COLECTIVA
193. Generalidades. La empresa individual aparece insuficiente en la actualidad, desde el punto de
vista económico y financiero como desde el ángulo jurídico y social, para enfrentar el tráfico
comercial en masa.
a) Insuficiencia económica y financiera de la empresa individual. La actividad y los recursos de un
solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de explotar una empresa de una
determinada dimensión.
La empresa individual está, en efecto, limitada en su expansión tanto en el espacio (sucursales en
diversos puntos del territorio) como en su volumen (grandes superficies destinadas a la
explotación comercial, cuantía de sus transacciones). Estas son sus principales limitaciones desde
el punto de vista económico.
Desde el punto de vista financiero los capitales comprometidos están representados únicamente
por la fortuna del empresario y sometidos totalmente a su discreción y a la suerte de su
competencia financiera. Por otra parte, cuando se trata de obtener “créditos externos”, el
establecimiento de comercio o aspecto objetivo de su empresa, no teniendo una existencia
distinta de la del empresario, no constituye un elemento de garantía suficiente.
Estas son las razones económicas y financieras que explican, en primer término, la razón de ser de
las sociedades comerciales y su posterior desarrollo en la época actual, en la que asistimos a una
concentración cada vez más grande de capitales en razón del crecimiento sin cesar del
maquinismo y de las comunicaciones, que producen como consecuencia el ensanchamiento de los
mercados.
Pero las insuficiencias de la empresa individual no son solamente económicas y financieras, ellas
aparecen también en el plano jurídico y social.
b) Insuficiencia jurídica y social de la empresa individual. Desde el punto de vista jurídico la
empresa individual presenta serios inconvenientes.
La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene una existencia distinta de la del empresario y
carece por tanto de un patrimonio diferente del de aquél. Como consecuencia de esto el
empresario individual responde indefinida y exclusivamente con todos los bienes que integran su
patrimonio, tanto los que integran su haber comercial como los que forman parte de su
patrimonio civil, y puede ser llevado a la quiebra por sus acreedores comerciales o civiles.
El comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad de su fortuna, recurrirá a la
sociedad o a algún tipo de sociedad determinada.
Por otra parte, la empresa individual sigue ligada, en buena medida, a la actividad y a la vida del
empresario; su continuidad se hace difícil cuando se transfiere por acto entre vivos (problemas
con el dueño del local) y corre peligro de desaparecer cuando éste fallece.
Cuando el comerciante individual pone su establecimiento en sociedad, ninguna dificultad se
presenta para los herederos, a cada uno de los cuales corresponderá una parte del fondo y se
evitará así su división.
Por último, desde el punto de vista social, la situación del empresario individual no es tampoco
favorable. Hasta hace poco en Chile no existía una previsión para los comerciantes, y si bien es
cierto que ahora la ley contempla beneficios, ellos mismos deben pagarse sus imposiciones si
quieren más tarde gozar de las ventajas de la nueva previsión.
Es por estas razones, entre otras, que los empresarios individuales deciden poner sus negocios en
común con otras personas, para compartir beneficios y pérdidas; esto es, forman sociedades.
Sección I
Las reglas generales sobre las sociedades comerciales
194. Objeto. La empresa colectiva encuentra su organización jurídica en las diversas formas de
sociedades comerciales. Cuando el objeto o la actividad que se pretende explotar con la empresa
no supone la inversión de grandes capitales, los empresarios tienden a asociarse entre sí, sea
determinados por razones de parentesco familiar, de amistad o de confianza profesional, en
sociedades caracterizadas precisamente por esta consideración de la persona. Pero si la empresa
requiere grandes sumas de dinero, es necesario recurrir al ahorro público, sin consideración de las
personas que lo entreguen, formándose así sociedades de capitales.
Pero aun antes de elegir una forma societaria determinada, interesa saber cómo organizarse en
sociedad, cuáles requisitos deben reunirse, bajo qué condiciones jurídicas nace este ente diverso
de los socios que lo componen y que se llama sociedad. Una vez reunidos los requisitos, cuáles son
las consecuencias que de ellos derivan cuando nace esta forma de organización, cómo actúa ella
frente a los terceros para desarrollar su actividad jurídica. Siendo un ente diverso de los miembros
que lo componen, la ley atribuye el beneficio de la personalidad jurídica para actuar en la vida
jurídica.
El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos esenciales, la persona jurídica que él origina, los
diversos tipos de sociedades existentes y sus características comunes y diferenciales y las ventajas
y desventajas de ellas, forman un conjunto de normas conocidas como las reglas generales
comunes de las sociedades comerciales, que trataremos a continuación.
Plan de desarrollo. Esta Sección I relativa a las reglas generales comunes de las sociedades
comerciales es dividida en dos párrafos: el Párrafo I tratará del concepto y requisitos de la
sociedad; el Párrafo II se destinará al estudio de los diversos tipos de sociedades.
Párrafo I
El concepto y los requisitos del contrato de sociedad
Generalidades. Cuando dos o más personas se juntan para llevar a cabo una empresa de la cual
todos van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho, se habla de una sociedad.
195. 1) Definición de sociedad. De acuerdo con la disposición del artículo 2053 del Código Civil
chileno, tomado del artículo 1832 del Código Civil francés: “La sociedad o compañía es un contrato
en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los
beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.
196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la persona moral. La noción de sociedad
es ambivalente en el sentido que por una parte ella implica un acto jurídico al que se le atribuye la
naturaleza de contrato, y por otra parte ese acto fundacional da origen a un sujeto de derecho,
una persona jurídica, a la que se le reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio,
domicilio, capacidad y nacionalidad.
El acto jurídico es insustituible para dar nacimiento a la sociedad, pero una vez que ella se ha
creado, en su funcionamiento tiene particular importancia la personalidad jurídica porque permite
explicar en mejor forma las relaciones de los socios entre sí y sobre todo las relaciones de la
sociedad con los terceros. Las relaciones internas se estructuran a través de diversos órganos
sociales, cuyas competencias se determinan por la ley y por los asociados, y las relaciones externas
quedan entregadas al o a los órganos de representación. Interesa, en consecuencia, analizar, en
apretada síntesis, la naturaleza jurídica que se le atribuye a la sociedad, en la opinión de los
autores de la doctrina.
197. 3) Naturaleza jurídica de la sociedad. Al respecto se han elaborado varias doctrinas, las que
sin duda tienen importancia al momento de establecer el régimen normativo que la regula, como
así también para determinar las reglas supletorias que le son aplicables. Entre las más conocidas
explicaciones acerca de la naturaleza de la sociedad, se encuentran la teoría contractual clásica, la
teoría del acto constitutivo de Von Gierke, la teoría de la institución y la teoría del contrato de
organización o de colaboración. Trataremos sucintamente de cada una de ellas a continuación.
a) Teoría contractual clásica. Según ella la sociedad tienen su origen en un acuerdo entre los
socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se mantuvo sin contrapeso hasta finales
del siglo XIX, siendo recogida en las principales codificaciones civiles y mercantiles de comienzos
de dicho siglo, como, por ejemplo, el
Código Civil francés de 1804, el Código de Comercio francés de 1807, el Código de Comercio
español de 1829, y más adelante, por el Código Civil chileno de 1857 y por el Código de Comercio
chileno de 1867. Esta concepción todavía cuenta con el apoyo de algunos, pero para admitirla
señalan que la sociedad es un contrato con ciertos rasgos definitorios especiales como contrato
plurilateral, de carácter organizativo. Georges Ripert admitió en su tiempo que la sociedad nace de
un contrato, pero agregó que la idea de contrato no agota los efectos jurídicos que resultan de la
creación de sociedad. Lorenzo Mossa participó de la concepción contractualista, pero estimaba
que las sociedades mercantiles se entienden mejor bajo la noción de contrato de organización. En
los países en los que se admite que el acto constitutivo de la sociedad es un contrato, se discute si
ese contrato perdura durante la vida de la sociedad o si, por el contrario, como sostiene Garrigues,
la noción de contrato se esfuma a partir del momento en que, adquirida la personalidad jurídica, la
relación contractual originaria se convierte en corporativa. Por el contrario, Giuseppe Ferri
sostiene que el contrato perdura durante toda la vida de la sociedad, porque la persona jurídica
presupone el contrato social y de ahí realiza su fin. En apoyo de la subsistencia del contrato se
indica que los derechos esenciales de los socios, cuya existencia es inderogable por los órganos
sociales, emanan del contrato social.
La legislación chilena, en el artículo 2053 del Código Civil, toma partido por la concepción clásica al
expresar que “la sociedad o compañía es un contrato por el que dos o mas personas…” Los
artículos 349 y 351 del Código de Comercio hacen lo propio, tratándose de las sociedades
personalistas. Con todo, hay que destacar que el derecho nacional no se queda sólo en el ámbito
del contrato, porque en el inciso 2º del artículo 2053, citado, se destaca que la sociedad forma una
persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. En la normativa de
sociedades anónimas, el artículo 103 Nº 2 de la Ley Nº 18.046 sirve para sustentar la persistencia
del contrato, toda vez que este tipo societario se disuelve por la reunión de todas las acciones en
manos de un solo accionista, porque esta situación es contraria al requisito mínimo de dos partes
en una convención.
b) Teoría del acto constitutivo de Von Gierke. Mediante la concepción contractualista sólo se
explican los efectos de la sociedad entre los socios, pero no las consecuencias jurídicas que ésta
produce respecto de terceros. Tratándose de la sociedad anónima, la noción clásica tampoco
explica las relaciones entre la sociedad y los socios que no participan del acto constitutivo, quienes
se incorporan a ella mediante el acto de suscripción de acciones que se ejecuta con posterioridad.
Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von Gierke, para quien la sociedad se
constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual se impone el estatuto que
rige a esta corporación, lo que también implica adquirir la personalidad jurídica. El acto es
unilateral porque las voluntades de varios sujetos convergen hacia un mismo fin, de manera que
se comportan como si se tratara de un solo individuo.
Una variante de esta concepción, sostenida por Messineo, prefiere señalar que la sociedad surge
de un acto colectivo, pues la desaparición de un socio no afecta a la sociedad, que puede subsistir
si los demás socios permanecen.
c) Teoría de la institución. Esta concepción fue ideada por Maurice Hauriou y Georges Rénard en
Francia, quienes afirman que la sociedad es una institución, un ente intermedio entre el individuo
y el Estado. Esta institución es un sujeto de derecho con intereses distintos de los socios, que tiene
su propia meta establecida por los estatutos. Los estatutos son instrumentos para el logro de
dicho fin, de suerte que sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian las circunstancias.
Siendo la sociedad una institución, configura un organismo investido de personalidad propia, de
voluntad propia, y tiene asimismo un fin social que predomina sobre el interés individual de los
socios, por lo que son ilegítimos los actos contrarios a ese fin social.
La concepción institucional de la sociedad podría ser admitida en el derecho chileno,
especialmente en el caso de la sociedad anónima. En efecto, en el art. 1º de la Ley Nº 18.046
define la sociedad anónima como una persona jurídica formada por la reunión de un fondo
común, y no se la define como un contrato, como ocurre con el artículo 2053 del Código Civil. Es
un sujeto de derecho y tendría un fin social indicado en sus estatutos, donde se describen uno o
varios objetos sociales. Se trataría asimismo de un ente con voluntad propia, que se genera en los
órganos sociales, directorio y juntas de accionistas, cuyas funciones no son delegables por radicar
en el directorio como cuerpo colegiado y no en los miembros de este organismo y en la junta
como tal y no en los accionistas que la integran. Además las facultades emanan de la ley y no de
los accionistas y se ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o en el seno de las
juntas ya constituidas (arts. 1º, 39 y 40 Ley Nº 18.046). Incluso se podría sostener el predominio
del fin social sobre el interés individual de los accionistas, en la prohibición de celebrar contratos
donde haya intereses contrapuestos (art. 44 Ley Nº 18.046).
d) Teoría del contrato de colaboración. Se trata de una variante de las nociones contractualistas
acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad. Esta doctrina admite que el acto fundacional de la
sociedad es un contrato, pero esta convención está revestida de ciertos caracteres propios, ya que
se trata de un contrato plurilateral y de un contrato de organización.
Es un contrato plurilateral porque en él intervienen dos o más partes cuyas voluntades van
encaminadas hacia el logro de un fin común, siendo por su propia naturaleza un contrato abierto.
Es además un contrato de organización, porque a través de él se coordinan elementos que
integran la persona jurídica en sí, esto es, la entidad corporativa, estableciéndose los órganos
mediante los cuales se genera y expresa su voluntad propia.
La noción de contrato plurilateral fue ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada por Ferri, Branca,
Cariota y Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un contrato plurilateral porque en su
celebración intervienen no sólo dos, sino tres o más personas, de manera que cada uno de los
contratantes tiene ante sí, simultáneamente, tantas contrapartes como personas intervengan en
el contrato, con excepción de él mismo. Los derechos que las partes adquieren y las obligaciones
que contraen son de la misma e idéntica naturaleza. En este tipo de contratos plurilaterales cada
socio no se encuentra frente a otro socio, sino ante todos los socios, a diferencia de los otros
contratos en los cuales las partes se someten a prestaciones opuestas.
En síntesis los elementos característicos del contrato plurilateral son: número indeterminado de
partes y las partes, se orientan hacia un fin común. El primer elemento siempre se cumple, porque
las legislaciones exigen para la celebración del contrato de sociedad “dos o más personas…”, como
ocurre con el artículo 2053 del Código Civil chileno, que corresponde al artículo 1832 del Código
Civil francés. En el derecho nacional, además de cumplirse el rasgo definitorio del contrato
plurilateral que ya hemos indicado, también comparece el carácter de contrato abierto, en el
sentido que en él pueden participar otros sujetos que deseen contribuir al mismo fin,
particularmente en la sociedad anónima, cuando otros socios, distintos de los fundadores,
suscriben las acciones luego que la sociedad está fundada. El elemento de la convergencia hacia
un fin común también concurriría, porque las partes persiguen un mismo objeto en el momento
fundacional de la compañía, toda vez que al crearla se trata de realizar con ella una actividad
lucrativa y este propósito se mantiene durante toda su existencia legal.
198. 4) Sociedad y empresa. No deben confundirse ambos conceptos. La empresa es un organismo
económico y social, financieramente independiente, que se propone producir para el mercado
ciertos bienes o servicios, generalmente con un propósito de lucro.
Las legislaciones no han dado hasta nuestros días ningún concepto o definición de la noción de
empresa; en cualquier caso ella no posee por sí sola personalidad moral.
La sociedad es un medio jurídico que permite o facilita la organización de la empresa. Ella no es
otra cosa que un revestimiento o ropaje jurídico de la empresa. Por lo demás, el derecho de
sociedades tiene valor en la época actual en la medida que él representa una técnica jurídica de la
organización de las empresas y de la concentración del poder económico.
Explicados así sucintamente la noción de sociedades, sus caracteres distintivos, su naturaleza
jurídica y su alcance con respecto a la noción de empresa, veremos a continuación los requisitos,
elementos o condiciones que deben cumplirse para que exista la sociedad. Esto constituirá el
objeto que trataremos entre los números 194 y 216 inclusive de este Párrafo I, relativos al
concepto y requisitos del contrato de sociedad.
199. Requisitos del contrato de sociedad. De acuerdo con la concepción clásica, en la cual se
inspira nuestro derecho de sociedades, la sociedad es un contrato y, en consecuencia, ella debe
reunir los requisitos relativos a todos los contratos. Pero además la sociedad, aun siendo contrato,
tiene ciertos elementos particulares o especiales aplicables sólo a ella. Asimismo, no debemos
perder de vista que la sociedad no es solamente un contrato, sino que ella origina una persona
moral.
Trataremos separadamente cada una de estas cuestiones.
200. 1º) Requisitos relativos a todo contrato. Siendo la sociedad un contrato, es necesario para
que ella exista que concurran, en primer término, las condiciones o elementos de todo contrato.
Pero además, para que la sociedad sea válida, estos requisitos o condiciones no deben presentar
ningún vicio que pueda dar origen a su nulidad. De manera que junto con los elementos esenciales
de todo contrato veremos aquellos que contribuyen a su validez como acto jurídico.
En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea válido, es necesario que él reúna las
condiciones de validez de todo contrato:
–Consentimiento de la parte que se obliga;
–Capacidad para contratar;
–Un objeto determinado que constituya la materia del compromiso, y
–Una causa lícita en la obligación.
Veamos someramente cada uno de ellos.
201. a) El consentimiento. El contrato de sociedad se forma, se perfecciona o nace por el acuerdo
de voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento. Por eso se le califica de “contrato
consensual”. Para que el contrato de sociedad sea válido se requiere que los socios hayan dado su
consentimiento y, además, que ese
consentimiento esté exento de vicios; más precisamente, de los tres vicios clásicos que pueden
afectarlo: error, dolo y fuerza.
El error es un falso concepto que se tiene de una cosa, de un contrato o de una persona. La
incidencia de este vicio del consentimiento no es muy grande en el caso del contrato de sociedad,
porque podría presentarse solamente en el caso de que una persona se equivoca sobre la
naturaleza del acto o contrato que está celebrando (piensa en asociación y no en sociedad) o bien
en la naturaleza o tipo de la sociedad (sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada).
Pero aun así es difícil que se presente; también podría pensarse en la hipótesis del error sobre la
realidad de un aporte, en el error en la persona de uno de los socios; este último tendría sólo valor
en las sociedades de personas, que se contratan intuito personae.
A su vez, el dolo es un engaño o maquinación fraudulenta destinada a inducir a error al
contratante y debe ser obra de la otra parte.
Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de una sociedad anónima, adquiriendo un paquete
de acciones inducida por la exhibición de un balance inexacto de dicha compañía.
En fin, la fuerza es toda presión ejercida contra la persona para obligarla a contratar. Debe tratarse
de una violencia moral, puesto que la violencia física prácticamente elimina la existencia del
consentimiento.
202. b) La capacidad. Para concluir el contrato de sociedad es necesario ser capaz. En nuestro
derecho por regla general todos son capaces menos aquellos que la ley considere incapaces, de
acuerdo con las normas del derecho común.
203. c) El objeto. De acuerdo con el Código Civil (art. 1460), todo contrato debe tener por objeto
una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El objeto de un contrato es, en
consecuencia, la prestación que se compromete a dar un contratante (el conjunto de derechos y
obligaciones que éste genera). Debemos distinguir el sentido que se da a la noción de objeto en el
derecho común, esto es, la entrega del aporte, del sentido que se da en el derecho de sociedades,
en que el objeto es la realización de la empresa (por ejemplo, la fabricación de aviones).
El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad a que se dedica la empresa.
Debe tratarse de un objeto lícito, es decir, que no sea contrario al orden público o a las buenas
costumbres, porque en caso contrario la sociedad sería nula.
204. d) La causa. Es el fin perseguido por la sociedad que en la práctica se confunde con el objeto.
La causa debe ser igualmente lícita, no debe ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres. Toda empresa que se considere ilícita para los comerciantes individuales lo será
también para una sociedad. Ejemplo: una sociedad creada para dedicarse al contrabando.
Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la sociedad y no solamente el fin aparente que
puede ser lícito (una sociedad puede tener un fin perfectamente lícito, pero en realidad ejercer
una actividad ilícita).
Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo contrato que debe reunir el de sociedad,
trataremos a continuación los que le son propios.
205. 2º) Requisitos especiales del contrato de sociedad. Para que haya sociedad es necesario que
se aporten en común ciertos bienes con la mira de repartir los beneficios que provengan de la
explotación de tales bienes. Pero además se requiere que las personas que se unen en sociedad
tengan la intención de compartir en un pie de igualdad las vicisitudes que la realización de la
empresa pueda presentar.
Los requisitos especiales de la sociedad son, entonces: los aportes, los beneficios, la intención de
formar la sociedad; esta última se conoce con la expresión de affectio societatis.
Veremos separadamente cada uno de los elementos especiales del contrato de sociedad.
206. a) Los aportes. La sociedad es un contrato en que dos o más personas deciden PONER ALGO
EN COMUN, con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan (art. 2053 del Código
Civil).
Para que haya sociedad se requiere, en consecuencia, PONER ALGO EN COMUN, lo que quiere
decir que los contratantes deben aportar alguna cosa a la sociedad: esto constituye los aportes.
Pero, además, de acuerdo con el artículo 2053 del Código Civil, estos aportes SE EFECTUAN CON
LA MIRA O PROPOSITO DE REPARTIR LOS BENEFICIOS que de ello resulten, lo que equivale a decir
que cada uno de los contratantes debe tener en mente no sólo la idea de realizar beneficios, sino
también de repartirlos.
A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en trabajo) el socio PASA A SER TITULAR de una
PARTE SOCIAL. Esta parte puede ser una acción en las sociedades anónimas o una parte de interés
en las sociedades de personas. El conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto de
los aportes y a su valor en el momento en que ellos fueron efectuados.
207. 1) El capital. El capital social está constituido por el conjunto de los aportes o partes sociales.
El valor nominal corresponde al valor de los aportes en el momento en que éstos han sido
efectuados. El capital así constituido representa una deuda de la sociedad respecto de los socios,
porque la sociedad debe el valor de los bienes que han sido aportados por éstos. Siendo deuda,
debe figurar en el pasivo en el balance de la sociedad.
Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el que los acreedores
de la sociedad harán efectivos sus créditos. Por eso debe permanecer fijo, intangible, e igual al
valor de los aportes de origen. Esto explica el hecho de que los socios no puedan retirar durante la
existencia de la sociedad los aportes que han efectuado.
El capital social así definido debe distinguirse del activo social. En el momento en que la sociedad
se constituye por los aportes, el capital social corresponde al activo social; es en efecto con ese
capital que se van a comprar las máquinas, las mercaderías, etc. Pero, con el correr del tiempo,
este activo va a evolucionar: él podrá aumentar de valor o disminuir según que la sociedad
obtenga beneficios o pérdidas; en cambio, el capital social representado por los valores de los
aportes de origen no varía.
208. 2) Diferentes clases de aportes. Los aportes pueden consistir en dinero, en especies o en
trabajos o servicios.
Los aportes en dinero no exigen mayor explicación; ellos pueden ser entregados de una sola vez
en el momento de la constitución de la sociedad o en épocas fijas y determinadas.
El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero: un bien determinado (un
inmueble, mercadería, materiales, etc.), elementos de un establecimiento de comercio: marca
comercial, nombre comercial, patente de invención, etc.
El aporte en especies puede revestir dos formas: aporte en propiedad o aporte en usufructo.
Cuando el aporte en especies es una propiedad, es la sociedad la que se hace dueña de la cosa
aportada. Equivale a una venta, en el caso de las cosas corporales, o a una cesión de crédito,
cuando se trata de un bien de naturaleza incorporal. Aportada la cosa en propiedad, es la sociedad
la que soporta los riesgos que ella puede sufrir desde que se perfecciona el aporte. Por otra parte,
para que el aporte en propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de terceros, deben
cumplirse las formalidades propias de la enajenación en cada caso, atendiendo a la naturaleza del
bien aportado.
Por último, cuando la sociedad se disuelve, el socio que aportó una especie en propiedad no
puede exigir de la sociedad la restitución de la cosa misma, sino la de su valor en ese momento,
una vez pagados los acreedores sociales.
Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en usufructo, ella permanece en el
patrimonio del socio aportante, quedando la sociedad autorizada para usarla y obtener sus frutos,
pero sin adquirir su propiedad. La sociedad queda en calidad de usufructuaria y el socio aportante
como nudo propietario.
Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella deben soportarse por éste. A la
disolución de la sociedad tendrá derecho a que se le devuelva la cosa misma que nunca ha salido
de su patrimonio.
Finalmente, el aporte puede estar constituido por el trabajo o la actividad que el socio aportante
efectúa o promete efectuar, en razón de su competencia técnica, profesional o comercial.
También puede consistir en los servicios que el socio dispensará a la sociedad que se beneficiará
de su crédito comercial. El aporte en industria tiene un carácter sucesivo en el sentido de que
debe prestarse durante la vida de la sociedad y terminar sólo con el deceso del socio aportante.
Además, debe ser lícito, así, por ejemplo, el crédito político o tráfico de influencias no es
considerado como un aporte lícito, siendo admitido el aporte del nombre cuando éste es conocido
y el del crédito comercial efectivo de una persona.
El aporte de industria no forma parte del capital social; no puede constituir derecho general de
prenda para los acreedores sociales y está prohibido en las sociedades de capital, en las cuales los
socios limitan su responsabilidad al monto de los aportes (ej.: en la sociedad anónima). Por el
contrario, el aporte de industria es perfectamente válido en las sociedades de personas, donde
todos los socios responden personal y solidariamente del pasivo social.
La valorización del aporte de industria debe hacerse en el momento de la constitución de la
sociedad para saber en qué proporción va a participar en las utilidades. Si no se determina la parte
del socio industrial en los beneficios sociales, ésta será igual a la del socio que hubiere hecho el
aporte de capital de menor valor.
Por último, digamos que el aporte de industria o de trabajo debe distinguirse del trabajo
desempeñado en la sociedad por un director remunerado (director técnico, director comercial,
etc.). La diferencia surge del origen de la remuneración; así, cuando se trata del aporte de
industria de un socio, su remuneración se paga mediante la participación de éste en los beneficios
sociales; en cambio, cuando se trata de la función remunerada de un administrador social, su
salario se paga con cargo a los gastos generales de la sociedad.
209. b) Los beneficios. De acuerdo con la definición del contrato de sociedad, se requiere, además
de los aportes, un segundo elemento: la realización de beneficios. La búsqueda y el reparto de los
beneficios es un elemento del contrato de sociedad que permite diferenciarlo de otro como la
asociación o corporación, que tiene otro fin distinto de éste. Veamos separadamente estos dos
aspectos del requisito en estudio.
210. 1) La búsqueda de beneficios. Antes que nada conviene precisar qué debe entenderse por
beneficio. La noción de beneficio o utilidad puede darse en un sentido restringido y en un sentido
amplio. En sentido estricto
se trata de un enriquecimiento efectivo o de una ganancia positiva. En sentido amplio es toda
ventaja material apreciable en dinero, tanto una ganancia positiva cuanto la economía de un
gasto.
Un fallo famoso de la Corte de Casación francesa da una noción intermedia del beneficio diciendo
que beneficio “es no solamente una ganancia pecuniaria, sino toda ganancia material que
aumenta la fortuna de los socios”. No es necesario que la utilidad sea pecuniaria, si ella es
apreciable en dinero, pero debe consistir en un enriquecimiento positivo y no en una simple
economía.
Es así como no son beneficios las ventajas materiales, aun apreciables en dinero, que no tienden a
aumentar el patrimonio de los socios, permitiéndoles solamente hacer economías o reducir sus
gastos. Los seguros mutuos en que varias personas soportan los siniestros que puedan
sobrevenirles mediante el pago de una cotización no constituyen búsqueda de un beneficio; lo
mismo ocurre en las sociedades cooperativas de consumo, que revenden a sus miembros sus
mercaderías sin buscar beneficios, en la mira de vender más barato, eliminando con su
organización los intermediarios.
Sin embargo, en los últimos tiempos se ha dejado sentir la tendencia a ampliar la noción de
beneficio, considerándose como sociedades los grupos cuya finalidad es simplemente la de evitar
una pérdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio, con el objeto de someter a estos grupos al
mismo régimen jurídico de las sociedades. Así, se aplica, en Francia, el régimen de las sociedades a
las cooperativas de producción, de créditos y de consumo; a los grupos que tienen por objeto la
construcción, la adquisición o la administración de inmuebles divididos en apartamentos; a las
“sociedades de profesionales”, aunque no puedan distribuir beneficios entre sus miembros. De
una manera más neta aún se quiebra la rigidez de las categorías jurídicas tradicionales con la
creación, en el derecho francés, de los grupos de interés económico, cuyo gran mérito es el
ofrecer, a la colaboración entre las empresas, un marco jurídico que no es ni el de la asociación ni
el de la sociedad. Aquí, persiguiéndose como finalidad el desarrollo de la actividad económica de
sus miembros, la búsqueda de un beneficio no es esencial.
211. 2) Cuándo hay beneficios. Normalmente debería saberse cuándo hay beneficio con sólo la
disolución de la sociedad, pero prácticamente los beneficios son distribuidos cada año al fin de
cada ejercicio, teniendo en cuenta el balance que contiene los resultados económicos de la
sociedad. La cuenta de ganancias y pérdidas sirve de antecedente contable para estos fines.
212. 3) La repartición de los beneficios. La sociedad no puede permanecer sólo en la etapa de la
búsqueda de un beneficio; es necesario, además, que ellos sean repartidos a los asociados. Pero
no sólo debe participarse en los beneficios; si la sociedad tiene pérdidas, deben los socios
contribuir a su pago.
A este propósito conviene distinguir entre el pasivo social, que comporta todo lo que es deuda, y
el activo social, donde se contabiliza todo lo que es crédito o bienes sociales. En el pasivo social
figuran las deudas de la sociedad con los terceros, las deudas de la sociedad con los socios (capital,
beneficios, reservas).
El activo neto está constituido por lo que resta cuando se ha deducido al activo social todo lo que
en el pasivo social constituye crédito contra la sociedad, con excepción de los aportes sociales.
Cuando se conoce el activo neto es fácil calcular la contribución de los socios por las deudas
sociales con los terceros. No hay activo neto cuando los créditos contra la sociedad son iguales o
superiores en monto al activo social. El problema de la contribución a la deuda social no puede
presentarse sino en el caso en que no haya activo neto.
213. Cómo se reparten los beneficios. Generalmente la repartición de los beneficios aparece en el
contrato de sociedad debidamente determinada, pero en el caso de que el contrato no contenga
la forma en que deban repartirse las utilidades, lo que es raro, ellas deben distribuirse
proporcionalmente al valor de los aportes hechos por el socio en la sociedad. Cuando el aporte
sólo es en usufructo, se tendrá en cuenta el valor del usufructo del bien; tratándose de un aporte
de industria o de trabajo, la parte del socio en las utilidades será igual a la que corresponde al
socio que ha hecho el aporte de capital más bajo.
Sea que la repartición de los beneficios y pérdidas aparezca reglamentada en los estatutos sociales
o no, los socios no pueden suprimir totalmente el derecho de cada uno de ellos a participar en los
beneficios y pérdidas. Es necesario salvaguardar la naturaleza del contrato de sociedad, fundada
esencialmente en la aceptación común de los riesgos con el propósito de repartir en común los
beneficios.
Por último, debe distinguirse entre la obligación a la deuda, que se refiere al derecho de
persecución de los acreedores sociales contra los socios, y la contribución a la deuda o repartición
de las cargas que se hará finalmente entre los socios. Debe también distinguirse la idea de pérdida
de la idea de deuda. Puede haber deudas, pero ello no significa que haya pérdidas. Sólo en la
liquidación de la sociedad se sabrá definitivamente cómo deben contribuir los socios en las
pérdidas, si las hay.
214. c) La affectio societatis. Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa de una manera
activa y sobre un pie de igualdad. Supone la presencia de dos o más asociados y su intención de
trabajar en común aceptando lo aleatorio de la empresa.
215. 1) Necesidad de dos o más personas. Siendo la sociedad un contrato (art. 2053 del Código
Civil), se requieren por lo menos dos personas para su formación; en consecuencia, no existe la
sociedad de un solo socio, aunque esto se produzca durante la vida social.
Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha temperado en el derecho francés, partiendo del
hecho de que las sociedades nacionalizadas, en que el Estado es el único accionista, han
conservado esta forma jurídica. Por otra parte, el artículo 9º de la ley francesa Nº 66-573, de 24 de
julio de 1966, sobre las sociedades comerciales, dispone que la “reunión de todas las partes o
acciones en una sola mano no origina la disolución de pleno derecho de la sociedad”. Todo
interesado puede demandar la disolución si la situación no se regulariza en el término de un año.
El derecho francés se orienta entonces hacia la sociedad unipersonal o de mano única que
consagraría legalmente la noción de empresa. Los derechos alemán, italiano e inglés admiten la
sociedad unipersonal. En Chile, el principio rige en todo su rigor sin excepciones; las sociedades
deben formarse a lo menos con dos personas.
216. 2) Los asociados deben tener la intención de trabajar en común, aceptando las vicisitudes de
la empresa. Debe entenderse por intención de trabajar en común “la participación de un socio
activa e interesada”. La voluntad de unión, la convergencia de voluntades en un fin común
constituye la affectio societatis, elemento de orden psicológico de la sociedad.
Dicho de otro modo, el socio no debe contentarse con hacer el aporte y esperar las cuentas
sociales y su parte en los beneficios y pérdidas, lo que constituiría una actitud pasiva; el socio debe
contribuir a la búsqueda del beneficio participando en la vida social. Esta participación es más o
menos acentuada; no puede tampoco exigirse al socio que dé todo su tiempo a la sociedad, pero
él debe controlar su marcha, dar sus opiniones y tratar que ellas prevalezcan al ser apoyadas por la
mayoría, etc.
Esta participación es más o menos efectiva según se trate de sociedades de personas o de
sociedades de capital.
En las sociedades de personas, en las cuales los socios se han unido en razón de sus afinidades, la
colaboración reviste un carácter más sentimental. Ella se ejerce con un cierto espíritu de equipo.
En cambio, en las sociedades de capitales esta colaboración se traduce en el derecho de control de
los accionistas sobre la gestión social, que es más bien teórico que práctico, en razón de la
imposibilidad de asistir a reuniones de las asambleas y expresar ideas.
217. La participación de los socios debe hacerse sobre un plano de igualdad. Todo vínculo de
subordinación está excluido porque de existir se estaría en presencia de otro contrato diferente
del de sociedad. Es cierto que hay dirigentes en la sociedad (directores, presidentes del directorio),
pero ellos no son patrones de los socios sino sus mandatarios, y en este carácter deben rendirles
cuentas de su actuación. En la práctica, los socios están a merced de los dirigentes sociales en la
medida en que ellos se encuentran en la imposibilidad de ejercer su derecho de control.
La affectio societatis es, en resumen, una voluntad de unión de parte de los socios que implica una
organización y una convergencia de intereses para correr un riesgo común: el destino de la
empresa.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de 22 de abril de 1965 de la Corte de Apelaciones
de Concepción, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII, sección 4a, página
479, ha señalado: “es elemento de la esencia del contrato de sociedad la affectio societatis, esto
es, la intención clara, precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental
o transitoria ni menos fingiéndose asociados ante terceros, para lograr determinado lucro,
constituyéndose en el contrato una persona jurídica, que es distinta de los socios individualmente
considerados”.
Párrafo II
La personalidad jurídica
Dijimos que en la sociedad debíamos distinguir dos aspectos: el contrato que le da origen y la
persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados que surgen de él. Nos interesa
analizar bajo qué condiciones existe la personalidad jurídica, lo que supone el estudio de su noción
y las consecuencias que de ella se originarían.
218. a) La existencia de la personalidad jurídica. Diversas concepciones hay sobre la existencia de
la personalidad jurídica. Veremos algunas de ellas.
De acuerdo con una concepción, la existencia de la personalidad moral está unida a la existencia
de un patrimonio de afectación. Según esta teoría, la posesión de un patrimonio afectado o
destinado a la realización de un fin supone la personalidad jurídica.
Hay otras dos concepciones: la personalidad moral existe realmente en todo grupo humano desde
el momento en que constituye un centro de interés distinto, tiene una voluntad colectiva y una
actividad particular orientada hacia un fin; tiene, entonces, una personalidad jurídica análoga a la
de los individuos; es un centro de interés jurídicamente protegido. La otra concepción nos dice
que la personalidad moral no existe en la realidad; que ella es pura y simple ficción; que ella se
otorga por el legislador a ciertos grupos cuando cumplen
determinadas condiciones de funcionamiento y sin considerar la existencia de tal o cual elemento
que pueda suponer la existencia de un ser moral distinto de los socios. En el derecho chileno se
admite la teoría de la ficción; en el derecho francés se han aceptado tanto esta última noción
cuanto la teoría de la realidad.
Parece lógico asimilar la personalidad moral de las sociedades a la personalidad del individuo. Así
como la persona física tiene un nombre, un domicilio, una capacidad, una nacionalidad, las
sociedades también los tienen e incluso la asimilación puede llevarse al extremo: pensando en las
relaciones de familia, hablar de sociedad “madre” y de “filiales” de sociedades.
219. La personalidad moral de las sociedades es reconocida por la ley y por la jurisprudencia. La
propia definición de sociedad dada por el artículo 2053 inciso 2º del Código Civil, reconoce que “la
sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.
En el caso de las sociedades de personas, la personalidad jurídica nace desde que el contrato de
sociedad se perfecciona, desde que se reúnen todos sus requisitos. Por el contrario, en ciertas
sociedades de capitales, cuyo nacimiento depende de una autorización emanada de la autoridad
administrativa (Superintendencia respectiva), la personalidad jurídica nace cuando dicha
resolución ha sido pronunciada.
La personalidad jurídica dura mientras la sociedad tiene existencia legal y se prolonga durante su
liquidación una vez que ella ha sido disuelta. Puede sufrir transformaciones durante la vida de la
sociedad; por ejemplo, cuando una sociedad se fusiona con otra; cuando una de ellas absorbe a
otra; sólo una personalidad moral subsistiría, la de la sociedad absorbente.
220. b) Las consecuencias de la personalidad moral. La sociedad como persona jurídica tiene los
mismos atributos que las personas físicas, a saber: un patrimonio, un nombre y domicilio, una
nacionalidad.
Estudiaremos separadamente cada una de estas consecuencias de la personalidad jurídica.
Veamos en primer término el patrimonio de la sociedad.
221. 1) El patrimonio de la sociedad. La sociedad es propietaria de los bienes que han sido
aportados en este carácter por los socios; ella puede igualmente adquirir otros bienes durante la
vida social después de su constitución; como persona moral, la sociedad es titular de derechos y
obligaciones en este patrimonio que presenta las siguientes características:
222. El patrimonio social es distinto del patrimonio de los socios. La sociedad es la propietaria de
los bienes aportados por los socios, quienes tienen contra ella un crédito representado por su
parte que les da derecho a ejercer ciertas facultades: a participar en los beneficios sociales, a que
se devuelva el valor de su aporte, a participar en las asambleas generales.
Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para hacerlo efectivo en el patrimonio de la
sociedad y no sobre el patrimonio de los socios. Los acreedores sociales son pagados con los
bienes de la sociedad con preferencia respecto de los acreedores personales de los socios, quienes
no pueden embargar los bienes sociales, sino pedir que con la parte del socio deudor en la
sociedad se solucione su crédito.
En las sociedades de personas los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos no sólo en
el patrimonio social, sino en el de los socios, que responden personal y solidariamente de las
deudas sociales.
Por otra parte, ninguna compensación es posible entre los créditos o deudas de la sociedad y los
créditos o deudas de los socios.
Es así como un tercer deudor de la sociedad no puede pretender compensar su deuda con el
crédito que él tenga contra un socio.
A la muerte de un socio, sus herederos no pueden pretender ningún derecho directo sobre los
bienes que componen el patrimonio social.
223. El patrimonio social es administrado en forma autónoma por la sociedad. Por el hecho de
tener la personalidad jurídica, la sociedad tiene plena capacidad para cumplir los actos que
corresponden a su objeto. Este es el principio de la especialidad de la sociedad.
Dentro de los límites de su objeto la sociedad va a poder administrar y disponer de su patrimonio.
Todos los actos deben ser cumplidos por la sociedad y no por los socios, es decir, la sociedad actúa
en forma personal o por intermedio de sus órganos o representantes legales. Así, la sociedad
quedará obligada tanto por los contratos celebrados por sus representantes legales o
mandatarios, cuanto por los delitos o cuasidelitos que éstos puedan cometer.
224. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad. Por ser persona jurídica, las sociedades tienen un
nombre y un domicilio o sede social distintos del de cada uno de los socios.
225. El nombre de la sociedad varía según su naturaleza. En las sociedades de personas, y en
especial en la sociedad colectiva, en la cual los socios responden personalmente del pasivo social,
el nombre se denomina razón social y está constituido por el nombre de los socios o por el de
alguno de ellos, seguido de la expresión “y compañía”.
En las sociedades de capitales, y más particularmente en la sociedad anónima, donde los socios
responden de acuerdo con su interés en la sociedad, el nombre de los socios nada dice hacia el
exterior; entonces el nombre de la sociedad es una denominación comercial que corresponde al
objeto que ella explota: “Manufacturas de Calzados Iarza S.A.”.
Por último, en las sociedades de responsabilidad limitada el nombre puede corresponder a una
razón social a la cual debe agregarse obligatoriamente la expresión “limitada” para indicar la
naturaleza de la sociedad, o puede tener un nombre o denominación comercial seguido de la
expresión “limitada” (art. 4º de la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923). Ejemplos: “Díaz y
Valenzuela Limitada”, “Constructora de Viviendas Limitada”.
226. Domicilio o sede social. Generalmente figura como la razón social o la denominación social en
los estatutos de la sociedad. El domicilio o sede social debe ser real, no arbitrario ni ficticio. Una
persona física no elige su domicilio, porque la ley le atribuye el domicilio donde tiene su residencia
con ánimo de permanecer en ella (art. 59 del Código Civil). El lugar donde un individuo está de
asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o
vecindad (art. 62 del Código Civil). El domicilio en el caso de las personas físicas es un concepto
legal que escapa a la voluntad del individuo.
Pero en el caso de la sociedad, ¿la sede social está en el lugar donde se encuentra el centro de la
dirección administrativa? ¿O bien está ubicada en el lugar del centro de la explotación o actividad
económica? ¿O bien, por último, en el lugar donde se reúnen habitualmente las asambleas de
socios? La ley no se ha pronunciado expresamente. La sede social debe ser fijada por los socios en
uno de estos centros, pero debe corresponder a una realidad.
Según la Corte de Casación francesa, “la sede social se encuentra allí donde están ubicados los
órganos de dirección y de control”. Es en efecto ahí donde se manifiesta el poder de decisión, es
decir, la voluntad de la persona moral.
En el derecho chileno se admite como domicilio o sede social el que aparece en los estatutos de la
sociedad.
Veamos, por último, la nacionalidad como consecuencia de la personalidad jurídica atribuida a las
sociedades.
227. 3) La nacionalidad de las sociedades. La nacionalidad de la sociedad como persona jurídica es
el vínculo que la une con un Estado determinado. Se trata de un vínculo jurídico que no puede
quedar al arbitrio de los socios fundadores, puesto que hay consecuencias muy importantes que
se derivan de la nacionalidad de la sociedad.
Es importante saber la nacionalidad de una sociedad para los efectos de aplicar la legislación
relativa a su constitución y funcionamiento, por la posibilidad que existe de poder invocar
derechos reservados a los nacionales de un determinado país (ejemplo: en Chile el comercio de
cabotaje está reservado a sociedades chilenas), y, por último, por la posibilidad de escapar, en
tiempo de guerra, a las medidas que afectan a los bienes de los enemigos (ejemplo: requisición de
bienes de una sociedad extranjera con cuyo país el Estado está en guerra).
Fundamentalmente, dos criterios pueden considerarse para determinar la nacionalidad de la
sociedad: primero, el criterio de la sede social, de acuerdo con el cual la sociedad tiene la
nacionalidad del lugar donde ha fijado su sede real, es decir, aquel de su dirección administrativa;
resulta fácil con este criterio encontrar la ley aplicable a su constitución y funcionamiento; el
segundo criterio es el del control, de acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar donde se
encuentra la sede social, la sociedad tendrá la nacionalidad de aquellos que le proporcionan los
capitales o de aquellos que la dirigen.
Muchos criterios presentan inconvenientes; el criterio de la sede social presenta el problema de
que en caso de guerra las sociedades extranjeras, aun cuando tengan su sede en un país
determinado, pueden ser prácticamente intervenidas o decomisadas por el enemigo.
El criterio del control presenta dificultades cuando los capitales y los dirigentes son de
nacionalidades diferentes.
¿Cómo conciliar ambos criterios? El principio debe ser que la sociedad tenga una nacionalidad
determinada por su sede social. Pero en los casos en que el legislador ha reservado derechos a los
nacionales, o cuando se trate de medidas restrictivas dictadas contra los extranjeros, no debe
considerarse la sede social como determinante de la nacionalidad de la sociedad, sino la
nacionalidad de las personas físicas que la controlan.
He aquí las principales consecuencias que se derivan del hecho de que la sociedad forme una
persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, con lo cual hemos terminado
el estudio de los dos aspectos fundamentales que deben distinguirse de la noción de sociedad: el
contrato de sociedad y la personalidad jurídica.
Teniendo suficientemente determinados el concepto de sociedad y los elementos que lo
componen, trataremos a continuación los diversos tipos de sociedades; sus características
comunes y diferenciales, las ventajas y desventajas de cada uno de ellos. Esto constituirá el objeto
de nuestra Sección II, que veremos en seguida.
Sección II
Los diversos tipos de sociedades
228. Enumeración. Tomando en cuenta el objeto de la sociedad, es decir, la naturaleza de la
actividad o empresa que ella explota, las sociedades pueden clasificarse en sociedades civiles y
comerciales.
Por otra parte, las sociedades pueden clasificarse, de acuerdo con sus caracteres formales, en
colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad limitada. Las características formales que
se toman en cuenta para agrupar las sociedades de este modo son: la responsabilidad de los
socios, la forma de administración, la razón social y la cesibilidad de los derechos de los socios.
Sin embargo, pensamos que la clasificación más importante entre las sociedades comerciales es la
que distingue entre sociedades de personas, sociedades de capitales y sociedades de carácter
mixto.
Veamos separadamente cada una de estas clasificaciones y sus caracteres jurídicos distintivos.
Párrafo I
Sociedades civiles y comerciales
229. Elementos de clasificación. El elemento que sirve de base para formular esta clasificación es,
como dijimos, el objeto para el cual la sociedad se ha pactado.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2059 del Código Civil, si el objeto de la sociedad es la
realización de algún acto de aquellos que la ley califica de comerciales (art. 3º del Código de
Comercio), la sociedad es comercial. Por el contrario, si el objeto social no está constituido por
actos de comercio, la sociedad es civil, con excepción de la sociedad anónima, que es siempre
mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil (art. 1º inc. 2º de
la Ley Nº 18.046).
Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto comercial para que la
sociedad tenga el mismo carácter. De esta suerte, la mercantilidad de la sociedad es obra de la
propia ley; nada vale que las partes expresen en los estatutos que la sociedad tendrá el carácter de
sociedad civil si se dedica a realizar alguna de las actividades que la ley califica de actos de
comercio en el artículo 3º del Código de Comercio. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha
señalado a este respecto: “El hecho de habérsele dado equivocadamente a la sociedad en el
encabezamiento de la escritura social, el nombre de comercial, de que se hayan llenado algunas
de las formalidades, no son causa para que pierda su verdadero carácter civil. La ejecución de
actos de comercio por parte de la sociedad tampoco la hace perder su carácter civil, porque la ley
para clasificar la sociedad no considera los actos que ellas pueden realizar durante la vigencia del
contrato, sino los negocios para que ha sido formada”.
230. Importancia de la clasificación de sociedades civiles y comerciales. Es interesante calificar una
sociedad de civil o de comercio por las siguientes razones:
a) Ellas se constituyen de una manera diferente. Las sociedades comerciales son solemnes, deben
cumplir determinadas formalidades de constitución: escritura pública que contiene el pacto social
y, además, inscripción en extracto en el Registro de Comercio. Estas formalidades varían según
que se trate de sociedades comerciales de personas, de capitales o de carácter mixto.
Por el contrario, las sociedades civiles no están sometidas a ninguna formalidad; son, por regla
general, consensuales, con excepción de las sociedades civiles de responsabilidad limitada, que
deben observar determinadas reglas formales de constitución (art. 2º de la Ley Nº 3.918, de 14 de
marzo de 1923).
b) La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y comerciales, lo que se
aprecia con mayor claridad en las sociedades colectivas. En las sociedades colectivas civiles los
socios responden con todo su patrimonio de las deudas sociales (responsabilidad ilimitada), pero a
prorrata de su interés en la sociedad. Así, por ejemplo, un socio que tiene una parte social
equivalente a un tercio del capital social responde con todos sus bienes, pero en proporción al
tercio que constituye su aporte en la sociedad. En las sociedades colectivas comerciales la
responsabilidad, además de ser ilimitada, es solidaria, es decir, cada socio debe responder frente
al tercero acreedor por la totalidad de la deuda.
c) Las sociedades civiles, por regla general, no están obligadas a llevar contabilidad, en tanto que
las comerciales deben llevarla obligatoriamente.
d) Para los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de obligaciones tributarias
(Impuesto a la Renta), la situación es distinta según que se trate de sociedades civiles o
comerciales.
En fin, digamos que la profesión de los socios que forman la sociedad no influye en su calificación
jurídica de civil o comercial. Así, por ejemplo, dos profesionales (médicos) pueden asociarse para
explotar un establecimiento dedicado a la compra y venta de automóviles, y en ese caso la
sociedad es mercantil. Por el contrario, dos comerciantes pueden asociarse para explotar una finca
agrícola, en cuyo caso la sociedad es civil.
Párrafo II
Sociedades colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad limitada
231. Fundamentos de la clasificación. Esta clasificación se funda en los caracteres formales,
principalmente en la forma de administración, la responsabilidad de los socios, el uso de la razón
social y la posibilidad de ceder
los derechos en la sociedad.
a) Sociedades colectivas. Son sociedades que se constituyen en base a la confianza recíproca entre
los asociados, en la cual todos administran y tienen, en principio, el uso de la razón social, y
responden con todos sus bienes de las deudas de la sociedad. La razón social en esta clase de
sociedades está formada por el nombre de uno o varios de los socios, seguido de la expresión “y
compañía”.
Los socios no pueden ceder su cuota de interés en la sociedad por tratarse de un contrato que se
perfecciona en consideración a la persona, intuito personae.
b) Las sociedades anónimas. Son aquellas en las cuales el capital está dividido en acciones,
administradas por un directorio cuyos miembros son temporales y revocables, en las que los
socios responden según el monto de sus aportes y conocidas por la designación del objeto de la
empresa. Se trata de una sociedad de capitales en la cual los socios pueden ceder libremente su
parte social representada por un título negociable denominado acción.
c) Las sociedades en comandita. En ellas hay dos tipos de socios: los que aportan bienes para
constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y los que tienen a su cargo la
administración exclusiva de la sociedad, llamados socios gestores. Se trata de sociedades de
carácter mixto, por cuanto los socios comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por las
normas de las sociedades de capitales, en tanto que los socios gestores se rigen por reglas
aplicables a las sociedades de personas. Hay dos clases de sociedades en comandita: la en
comandita simple y la por acciones.
d) La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho son verdaderas sociedades
colectivas en las cuales los socios limitan expresamente su responsabilidad en el monto del aporte.
Sin embargo, la evolución de este tipo societario y su creciente aplicación hacen que se le
considere, en el derecho comparado, como una sociedad “a medio camino” entre las sociedades
de personas y las sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho francés cada vez mayor
categoría de sociedad de capitales.
Párrafo III
Criterio moderno de clasificación de las sociedades
232. En el derecho contemporáneo de sociedades se emplean diferentes criterios para agrupar los
diversos tipos de sociedades mercantiles, tomando en cuenta el aspecto económico, las
finalidades que no se expresan al constituirlas, el aspecto económico-jurídico y lo que es
esencialmente jurídico. Estudiaremos separadamente estos criterios de clasificación.
CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES
SEGUN ASPECTOS FORMALES
Administración
Responsabilidad
Razón social
Cesibilidad
derechos
Sociedad
colectiva
–Todos los socios
–Uno o varios socios
– Un tercero extraño
Ilimitada
y solidaria Nombre uno de los socios “y Cía.” Derechos no se ceden
Sociedad
anónima Directorio
Limitada
al monto aporte Nombre social + Sociedad Anónima o S.A. Títulos
negociables
Sociedad
de responsabilidad
limitada Como colectiva o como anónima Limitada
Nombre de uno o varios socios u
objeto social + “Cía. Ltda.” Derechos no se ceden
Sociedad en comandita Sólo a cargo socios gestores
Gestores:
ilimitada
y solidaria.
Comanditarios: resp. limitada aporte Sólo nombre de gestores Gestores no pueden ceder.
Comanditarios sí
233. Criterio económico. Para agrupar a las sociedades comerciales se atiende fundamentalmente
a los motivos que inducen a la asociación. Existe un motivo determinante común a todos los tipos
societarios: la imposibilidad de conseguir ciertos fines mediante el esfuerzo individual aislado.
Aparte de este impulso genérico surgen diversos motivos específicos que nos llevan a constituir un
tipo de sociedad con preferencia a otro. Estos motivos específicos que se corresponden con otras
tantas formas societarias son:
–El complemento de la capacidad de trabajo individual;
–El deseo de obtener o de aumentar el capital de la empresa, y
–La disminución de riesgo mediante su división.
a) Complemento de la capacidad de trabajo individual. En la medida en que la explotación
económica aumenta y deviene más compleja, resulta más difícil para su titular tener en sus manos
las riendas del negocio. Surge entonces la necesidad de confiar a los empleados la dirección de
sucursales o agencias de esta empresa, mediante contratos de participación en las utilidades. Sin
embargo, el mejor modo de estimular el interés en la empresa consiste en convertir al empleado
en coempresario, haciéndole responder ilimitadamente con sus propios bienes. De esta asociación
de capital y de energía de trabajo de todos los participantes nace la sociedad colectiva.
b) Propósito de aumentar el capital de la empresa. Otras veces el empresario aislado desea
obtener nuevos capitales, sin los inconvenientes del préstamo (interés fijo y restitución íntegra). El
medio para lograrlo consiste en asociar al capitalista, dándole participación en los beneficios y
limitando su riesgo de pérdida al aporte que hubiere efectuado. Mediante dos formas societarias
se cumple tal finalidad económica: la sociedad en comandita y la asociación o cuentas en
participación, aun cuando en esta última no llega a formarse un ente colectivo.
c) División de los riesgos. A medida que el capitalismo va insinuándose en la actividad mercantil, se
hace necesaria una forma jurídica que limite y divida la responsabilidad entre todos los socios,
dado que las grandes empresas (construcción y explotación de ferrocarriles, seguros, bancos,
sociedades mineras, etc.) suponen grandes riesgos. La forma jurídica que consagra el principio de
la responsabilidad limitada al aporte de una manera más acabada es la sociedad por acciones o
sociedad anónima.
234. Criterio de las finalidades atípicas. Las finalidades económicas antes señaladas conforman el
esquema clásico de los motivos que inducen a formar sociedades. Pero a lo largo de la vida de las
grandes sociedades esos motivos dejan paso a otros bien diferentes. La adquisición de acciones y,
por tanto, la entrada de nuevos socios se inspira en consideraciones de otra naturaleza. La
persona que compra acciones en la Bolsa de Comercio no piensa en ser socio activo en la
sociedad, sino en hacer una inversión rentable con su dinero o bien una especulación bursátil
revendiendo a mayor precio las acciones que compró. Estas finalidades atípicas surgen asimismo
en el momento de la constitución de la sociedad. Es frecuente que se emplee la forma jurídica de
las sociedades mercantiles con fines de protección o de comodidad personal. A la inversa, puede
ocurrir también que los socios no deseen utilizar el ropaje jurídico de la sociedad en las relaciones
externas, sino sólo en su aspecto interno; en tal caso se habla de sociedad interna por oposición a
la sociedad externa o ad extra. En la vida real suelen distinguirse, de acuerdo con estos motivos
atípicos presentes en el momento fundacional, dos tipos de sociedades:
a) La sociedad interna, que es aquella que no se manifiesta hacia el exterior y en la que el gestor
responde personalmente, puesto que no aparece como gestor social, y
b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como verdadera sociedad, pero que está destinada a
cubrir la actividad comercial de una sola persona que, mediante este sistema, aspira a obtener el
beneficio de la responsabilidad limitada.
235. Criterio económico-jurídico. De acuerdo con él, las sociedades se dividen en individualistas o
de personas y colectivistas o de capitales, atendiendo a la gestión social, o, más propiamente,
según la relación que exista entre la administración del negocio y la calidad del socio.
a) Sociedades individualistas o de personas son aquellas en que los socios como tales tienen
derecho a la gestión. En ellas la propiedad de la empresa en sentido económico y su dirección se
reúnen en unas mismas manos. Es lo que Garrigues califica de autoorganicismo. La gestión del
negocio y la representación corresponden a los socios de acuerdo con el contrato social, sea a
todos los socios (sociedad colectiva), sea a un grupo de ellos (sociedad en comandita).
b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este tipo de sociedades el socio como tal no tiene
derecho a la gestión social. En ellas la propiedad y la dirección de la empresa están radicadas en
diferentes manos (organicismo de terceros). El prototipo de estas sociedades es la sociedad por
acciones. Claro está que en las sociedades anónimas los socios pueden ser nombrados como
miembros del órgano de gestión e incluso en muchos casos la calidad de socio es condicionante
para formar parte de él.
El aspecto jurídico fundamental de la distinción entre sociedades individualistas y colectivistas no
se encuentra en el predominio de uno de los dos factores económicos de la empresa (capital o
trabajo), sino en las
consecuencias jurídicas de esa apreciación económica, o sea, la cesibilidad del carácter de socio,
negada en las sociedades de tipo personalista y admitida en las sociedades de tipo capitalista. La
cesibilidad o incesibilidad del carácter de socio son, respectivamente, las consecuencias jurídicas
de factores económicos diversos: en las sociedades de personas, la capacidad de trabajo que cada
socio representa para los demás; en las sociedades de capitales, el aporte pecuniario del socio,
que es esencialmente fungible.
236. Criterio jurídico. Este criterio de clasificación atiende a la diversa responsabilidad del socio
por las deudas sociales y parte de la base de la distinción entre la personalidad de la sociedad y la
personalidad de los socios, suponiendo que la sociedad tiene sus propias deudas. Desde este
punto de vista se ofrecen tres tipos de sociedades en las legislaciones comerciales.
a) En la sociedad colectiva los acreedores de la sociedad pueden embargar no sólo los bienes del
patrimonio social, sino también los del patrimonio particular de cada socio. En consecuencia, cada
uno de éstos responde personal e ilimitadamente por las deudas sociales, sin relación a su aporte
ni a una determinada suma de garantía. Responde además solidariamente con los demás socios,
es decir, su responsabilidad no es el resultado de dividir la deuda por el número de asociados ni se
mide en proporción a su haber en el fondo social. Responde, en fin, una vez realizada la excusión
de los bienes sociales, es decir, su responsabilidad es de segundo grado respecto a la sociedad
misma.
b) En la sociedad en comandita los acreedores sociales pueden hacer efectivos sus créditos tanto
en el patrimonio social como en el patrimonio particular de al menos uno de los socios (el socio
gestor). Estos últimos responden de la misma forma que los socios colectivos. Los socios
comanditarios o capitalistas responden de las deudas sociales en forma limitada, de acuerdo con
su interés en la sociedad.
c) En la sociedad por acciones los acreedores de la sociedad pueden hacer efectivas sus acreencias
únicamente en el patrimonio social. Los socios responden sólo de su propia obligación, esto es, la
de enterar en la caja social las acciones suscritas. Aparte de la aportación ofrecida, no responden
en grado alguno de las deudas sociales, puesto que el único obligado es el patrimonio de la
sociedad. Garrigues destaca que la contraposición entre la sociedad colectiva por un lado y la
anónima por otro, como correspondientes a dos tipos opuestos de responsabilidad por deuda, uno
el de la responsabilidad ilimitada y otro el de la responsabilidad limitada, no puede considerarse
exacta. Señala, en efecto, que más que un problema de limitación o ilimitación de la
responsabilidad, lo que hay aquí es un problema de comunicación o incomunicación de esa
responsabilidad. La responsabilidad de la sociedad por sus propias deudas, como persona jurídica
que es, es una responsabilidad siempre ilimitada en todas las clases de sociedades. La
responsabilidad del socio por sus propias deudas frente a la sociedad es también siempre
ilimitada: responde con todos sus bienes de la obligación de enterar el aporte prometido. Cuando
se dice que la responsabilidad del socio es ilimitada no se refiere entonces a sus propias deudas
sino a las de la sociedad. Si el socio hace suyas las deudas sociales hay una comunicación de
deudas entre el patrimonio social y el patrimonio del socio. En las sociedades personalistas se da
esta comunicación, en tanto que en las colectivistas o de capitales no se presenta. Lo esencial no
es, pues, el hecho de que los socios respondan con todos sus bienes, cosa normal en materia de
obligaciones, sino que, en el primer caso, respondan de las resultas de las operaciones sociales,
mientras que en el segundo no responden nunca de las deudas sociales. Por eso, cuando se dice
que el accionista de una sociedad anónima o el comanditario de una en comandita gozan del
beneficio de responsabilidad limitada, se expresa un concepto impreciso. Uno y otro limitan su
deuda a una suma determinada, el aporte, pero responden con todos sus bienes.
Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o limitada –concluye Garrigues– respecto de las
deudas propias, pues en ellas cabe que la responsabilidad se limite en el aspecto personal o real.
Pero cuando se aplica dicha terminología a las sociedades mercantiles y en ellas se funda un
criterio de clasificación, es evidente que la contraposición entre sociedades de responsabilidad
limitada e ilimitada induce a confusión y es imprecisa, porque todas las sociedades mercantiles
son de responsabilidad ilimitada, puesto que ellas responden con todos sus bienes de sus propias
deudas; y es evidente que los socios de cualquier sociedad responden de un modo ilimitado de sus
propias deudas, es decir, de la aportación social. Luego, la contraposición exacta es entre sociedad
en que las deudas sociales no se comunican a los socios ni, por lo tanto, la responsabilidad por
esas deudas, y sociedad en la que las deudas sociales sí se comunican a los socios.
Por aquí se descubre un vínculo entre autonomía patrimonial y forma de responsabilidad. Hay
sociedades, como la anónima y la de responsabilidad limitada, en las que la autonomía patrimonial
es plena, en el sentido de que las vicisitudes del patrimonio de los socios no se transmiten al
patrimonio de la sociedad. Hay, por el contrario, otras sociedades, como la colectiva y la
comanditaria respecto de los socios colectivos, en las que las vicisitudes de la vida patrimonial de
los socios se transmiten al patrimonio social, determinando incluso la extinción de la sociedad
(quiebra del socio colectivo). Pues bien, en las primeras los socios sólo responden de su deuda
frente a la sociedad, es decir, de la deuda de aportación. En las segundas los socios responden de
sus propias deudas y, además, de las deudas sociales. Vemos, pues, que el hecho de que los socios
respondan no sólo
de sus propias deudas, sino también de las deudas de la sociedad, dependerá del grado de la
autonomía patrimonial de ésta.
Señalemos, en fin, únicamente dos repercusiones importantes de la distinción entre sociedad de
responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad ilimitada.
a) En cuanto a la gestión. Por regla general (salvo en la sociedad de responsabilidad limitada) se
corresponden la responsabilidad con la gestión social: los socios que tienen un derecho propio a la
gestión responden ilimitadamente; los otros responden limitadamente.
b) En cuanto al régimen interno de la sociedad. Cuando los socios responden ilimitadamente,
gozan de libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y obligaciones dentro de la sociedad. El
aspecto interno y el externo de la sociedad están separados por una línea tajante, rigiéndose el
primero por las reglas del derecho positivo (la responsabilidad ilimitada de los socios garantiza a
los terceros contra los pactos que tiendan a disminuir el patrimonio social). Por el contrario, el
principio de la responsabilidad limitada del socio somete a cierta rigidez toda la esfera vital de la
sociedad, sin distinción entre aspecto interno y externo y con exclusión de las normas de derecho
positivo. Puesto que el patrimonio social, y no el de los socios, es el único responsable frente a los
acreedores, recibe por este hecho una disciplina legal férrea, que obliga a los socios a la efectiva
aportación e impide la disminución del fondo social en perjuicio de los acreedores (principio de la
estabilidad del capital social).
237. d) El criterio de la dimensión en la clasificación de las sociedades. La declinación de las
sociedades de personas y la evolución de los hechos hacia la constitución de sociedades anónimas
o de responsabilidad limitada, por una parte, y el acercamiento entre las sociedades de personas y
las sociedades de capitales con la aparición de la sociedad de responsabilidad limitada, por la otra,
han trastornado los marcos tradicionales y modificado profundamente los supuestos de una
elección que de ahora en adelante no tiene lugar entre sociedades de personas y sociedades de
capital, sino entre la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada.
Ampliamente superada la distinción tradicional de sociedades de personas y sociedades de capital,
ya debilitada por la institución de la sociedad de responsabilidad limitada, rebelde a toda
clasificación, aminorada por el juego de cláusulas estatutarias destinadas a introducir en la
sociedad anónima un determinado intuito personae, debilitado por el renacimiento de la
responsabilidad personal en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades
anónimas, lo que se advierte claramente con la ley francesa de 13 de julio de 1967 sobre
liquidación de bienes y pago judicial, lo que no basta ahora para guiar la elección de los
interesados.
Se hace necesario, como lo indica la doctrina de los comercialistas franceses, replantear la
clasificación tradicional de las sociedades comerciales y operar una distinción entre los diferentes
tipos fundada en una redistribución nueva, de origen económico sin duda, que considere también
los supuestos sociológicos, para poner término a la situación ilógica que se presenta
frecuentemente en la realidad, de pequeñas sociedades constituidas bajo la forma de sociedad
anónima, y de grandes sociedades que, por el contrario, revisten la forma de sociedades de
responsabilidad limitada. Las mismas reglas se aplican al reglamentar situaciones económicas muy
diferentes.
Existen empresas de pequeña o mediana dimensión, como asimismo otras de gran tamaño. ¿Por
qué no podrían existir tipos de sociedades comerciales destinadas esencialmente a las primeras
categorías y otras reservadas a las segundas? Determinadas formas sociales son más convenientes
a las sociedades de pequeña o mediana envergadura, en tanto que otras se adaptan mejor a
empresas de dimensiones relativamente importantes, habida consideración del número de socios,
del monto del capital social, del carácter abierto o cerrado de la sociedad.
Ciertos tratadistas preconizan la aplicación de formas jurídicas de concepción y de estructura
distintas según la dimensión de la empresa. En otros términos, esto significa proponer una
distinción de las sociedades comerciales fundada en su tamaño que, sin romper con las ideas
tradicionales, conduciría, sin embargo, a una nueva redistribución de los diferentes tipos de
sociedades comerciales.
No obstante, el empleo del criterio de la dimensión en las sociedades comerciales no se limitaría
solamente a la elección de una forma social, aunque ella sea la manifestación más evidente, de
suerte que la forma de sociedad anónima está reservada a las empresas de una talla relativamente
importante y la sociedad de responsabilidad limitada a empresas de dimensión más modesta. El
criterio de la dimensión debe permitir además una diversificación de la reglamentación aplicable
respecto de una misma forma social, particularmente en el seno de la sociedad anónima, cuyas
normas no pueden ser idénticas según que se trate de una sociedad abierta o de una sociedad
cerrada.
Por último, vale la pena destacar que si bien es cierto que las manifestaciones del criterio de la
dimensión son numerosas en el nuevo derecho de sociedades de Europa, particularmente en el
derecho francés, nacido de la reforma introducida por la ley de 24 de julio de 1966, no es menos
cierto que sus efectos están todavía limitados.
Párrafo IV
Ventajas y desventajas de las diferentes clases de sociedades
238. Clasificación. Creemos que la mejor forma de destacar las ventajas e inconvenientes de los
diversos tipos de sociedades es haciendo uso de la clasificación que distingue entre sociedades de
personas y sociedades de capitales. En efecto, dentro de las primeras podemos incluir las
sociedades colectivas, las sociedades en comandita simple y las sociedades en participación. En
derecho chileno habría que ubicar aquí también a las sociedades de responsabilidad limitada. A la
segunda categoría pertenecen la sociedad en comandita por acciones, la sociedad de
responsabilidad limitada considerada en Francia “pequeña sociedad de capitales” y la sociedad
anónima.
Las sociedades de personas presentan la ventaja de la simplicidad de su constitución; basta un
pequeño número de personas (dos a lo menos) para que ellas se formen. La base de la unión está
en la confianza recíproca que se deben los socios (parientes o amigos) para emprender negocios
de pequeña envergadura económica. El mayor inconveniente que ellas presentan es que por el
hecho de estar constituidas en razón de la persona de los socios, su existencia está ligada a la vida
de éstos. Además, como todo el crédito reposa sobre la solvencia de sus socios, quienes
responden de las deudas sociales, ilimitada, indefinida y solidariamente (en el caso de sociedad
colectiva comercial), ellas no son el instrumento apropiado para la realización de grandes
empresas. Podría decirse que en la época actual, en los países industrializados, estas sociedades
de personas se encuentran en regresión en relación con las sociedades de capitales.
El régimen de administración, entregado en principio a todos los socios, teniendo cada uno
derecho a oponerse a los actos de los otros, constituye también otro inconveniente en las
sociedades de personas.
Las sociedades de capitales presentan a su turno ventajas e inconvenientes en el plano jurídico,
económico y social.
En el plano jurídico, la sociedad anónima típica representa la ventaja de que está completamente
desligada de la consideración de la persona del socio, en su constitución y funcionamiento.
En ellas, los socios titulares de acciones negociables, esto es, libremente cesibles a terceros,
responden de las deudas sociales sólo hasta la concurrencia del monto de sus acciones; son
administradas por mandatarios revocables y se conocen por el objeto que constituye su
explotación o actividad, es decir, por su denominación comercial.
Desde el punto de vista económico, por su duración y por la concentración de capitales que ellas
permiten, puede decirse que las sociedades de capitales son actualmente la estructura jurídica
más adaptada a las empresas modernas. Se ha dicho de ellas que son “un maravilloso instrumento
del capital moderno” y que constituyen la técnica jurídica de organización de la empresa mejor
elaborada.
Sin embargo, a este respecto las sociedades de capitales presentan también inconvenientes: sus
títulos (acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la bolsa, que cada día corresponden
menos a la marcha de sus negocios que a especulaciones de orden financiero. Estas
especulaciones influyen en la diferencia de cotización y provocan artificialmente, a partir de la ley
de la oferta y de la demanda, alzas y bajas que en nada se justifican.
En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de capitales lo constituye el
hecho de que sus acciones son suscritas por una gran cantidad de ahorrantes, que no tienen la
posibilidad material de asistir a las asambleas o que no lo consideran necesario; se contentan con
dirigir “poderes en blanco” al presidente del directorio, quien puede de este modo obtener
fácilmente una mayoría para hacer aprobar los proyectos de resoluciones, que son generalmente
“preparados” en su propio interés o en el interés del grupo que ellos representan. Son, entonces,
los administradores y no los órganos deliberantes “quienes hacen la ley”.
Hemos visto así las principales ventajas e inconvenientes de los diversos tipos de sociedades
agrupados en la clasificación que distingue entre sociedades de personas y sociedades de capital.
Estudiaremos ahora en un capítulo separado las sociedades de personas y dentro de ellas la
sociedad colectiva comercial.