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PRINCIPI GENERALI

1. IL DIRITTO SOSTANZIALE E L’ATTIVITÀ GIURISDIZIONALE


Il diritto processuale civile ricopre, lato sensu, l’area della tutela dei diritti, e quindi si caratterizza per essere
una normativa secondaria, che interviene cioè laddove la normativa primaria ha fallito. La tutela dei diritti,
peraltro, può aver luogo in via giurisdizionale (cioè attraverso quell’attività autoritativa dello Stato, che è
prevista dal titolo IV della Costituzione, ed è affidata alla magistratura), ma anche in via non giurisdizionale
(ad es., attraverso l’arbitrato per ciò che attiene alla tutela dichiarativa, o attraverso la pubblica
amministrazione, per ciò che attiene alla tutela esecutiva). Dall’altro lato, alla giurisdizione civile possono
essere attribuite anche funzioni ulteriori (ad es., la c.d. giurisdizione volontaria che è attività nella sostanza
amministrativa, in quanto al giudice viene attribuita la cura di interessi, e che è attribuita alla magistratura in
ragione della peculiare posizione di indipendenza organizzativa che essa riveste).

Giurisdizione e tutela dei diritti si sovrappongono solo parzialmente: vi è un settore comune (l’attività
giurisdizionale finalizzata alla tutela dei diritti), e due settori autonomi (l’attività giurisdizionale non
finalizzata alla tutela dei diritti, e la tutela dei diritti perseguita per una via non giurisdizionale). Di tutto ciò
si occupa il diritto processuale civile.

in qualunque ordinamento esiste una Struttura normativa che disciplina i comportamenti dei consociati.
Tale normativa, sostanziale o primaria, è un complesso che, nei vari settori di vita dei consociati, istituisce
una rete di doveri e poteri di comportamento per raggiungere determinate finalità (es.: l’art. 575 c.p. pone il
divieto di uccidere e doveroso è l’astenersi dal tenere tale comportamento). Vi sono, peraltro, anche
norme che danno facoltà a taluni soggetti di compiere certe attività e garantiscono loro un potere di scelta
in ordine a certi comportamenti (es.: al conduttore l’ordinamento garantisce la spendita di determinati
poteri sul bene locato).

non sempre l’ordinamento garantisce la possibilità di tenere certi comportamenti, mentre l’imposizione di
doveri costituisce un dato immancabile.

Può accadere che, di fronte ad una norma che in astratto prevede che si debbano o non si debbano tenere
certi comportamenti, l’attività concreta di un consociato si trovi ad essere difforme dall’astratta previsione
normativa; si realizza così un illecito.

L’ordinamento, oltre ad imporre doveri, talora riconosce a determinati interessi della vita il rango di
situazioni sostanziali protette, e garantisce al titolare di questi interessi la soddisfazione, la realizzazione del
bene della vita riconosciuto (es.: di fronte al debitore che non paga, abbiamo la figura del creditore, quel
soggetto che ha un interesse garantito dall’ordinamento ad ottenere la prestazione che il debitore deve
fornirgli, e che l’ordinamento gli riconosce e garantisce). Questo interesse è chiamato, a seconda dei settori,
diritto soggettivo o interesse legittimo.

Nella fattispecie appena delineata abbiamo, quindi, la presenza di un altro soggetto, oltre a colui che deve
tenere un certo comportamento: il soggetto, a cui favore l’ordinamento stabilisce che quel comportamento
altrui deve o non deve essere tenuto. Proprio in previsione del soddisfacimento dell’interesse tutelato
l’ordinamento impone il dovere: l’obbligo di pagare il credito è imposto al debitore per la soddisfazione del
diritto del creditore.

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La normativa sostanziale, o primaria, regola così la vita dei consociati. Però è pure necessario che
l’ordinamento preveda il caso che si verifica quando i doveri previsti non sono rispettati, e quindi viene ad
esistenza un illecito, cioè il concreto comportamento contrastante con una astratta previsione normativa di
dovere (es.: possibilità che il debitore non paghi il proprio debito). Dall’illecito sorge tutta una serie di
conseguenze sul terreno del diritto sostanziale. All’inadempimento del contratto può seguire la risoluzione
dello stesso; alla mora del debitore seguono le conseguenze previste dagli artt. 1218 e ss. c.c., e così via.

Se colui, che si è impossessato del bene altrui ed è così divenuto obbligato a restituirlo, di fatto non lo
restituisce e quindi si realizza un illecito anche con riferimento al dovere “consequenziale”, nato dalla
violazione del dovere “primario”, non ci sono ulteriori sviluppi sul piano del diritto sostanziale; a questo
punto si innesta l’attività giurisdizionale, che ha la precipua funzione di intervenire laddove la normativa
sostanziale è entrata in crisi, perché si è dimostrata di fatto, in quella concreta ipotesi, inidonea a
disciplinare la vita dei consociati. Si parla di normativa definita secondaria perché non opera mai in prima,
ma solo in seconda battuta, a sussidio ed in ausilio del diritto sostanziale. Ciò significa che la tutela
giurisdizionale deve partire dalla realtà sostanziale ed alla realtà sostanziale deve tornare.

2. I PRESUPPOSTI DELL’ATTIVITÀ GIURISDIZIONALE


Il presupposto costante della tutela giurisdizionale può essere trovato nell’esistenza di un illecito,
intendendo per illecito il concreto comportamento difforme dal dovere imposto da una previsione
normativa. Per quanto riguarda l’attività giurisdizionale civile, la violazione del dovere, cioè l’illecito,
produce anche la lesione, l’insoddisfazione di una situazione sostanziale protetta. L’illecito provoca (anche)
la violazione di quell’interesse protetto ed elevato dall’ordinamento a dignità di situazione sostanziale, per
la cui realizzazione appunto l’ordinamento aveva previsto il dovere che è stato violato.

Esempio: il mancato pagamento del debito non costituisce soltanto la violazione di un dovere, ma
costituisce anche e contemporaneamente la lesione del diritto di credito, proprio perché quel dovere di
comportamento non è fine a se stesso, ma è previsto per la realizzazione della corrispondente situazione
sostanziale protetta. L’illecito produce la lesione del diritto perché, senza l’adempimento dei doveri che
l’ordinamento impone, non è possibile garantire la soddisfazione dell’interesse, che sta alla base della
situazione sostanziale riconosciuta dall’ordinamento (es.: se il conduttore viene cacciato di casa, il diritto
garantitogli non trova più soddisfazione). Alla base della giurisdizione civile vi è dunque un elemento in più,
rispetto a quella penale: la situazione sostanziale protetta, che l’ordinamento garantisce e riconosce, e che
viene ad essere lesa perché non trovano attuazione in concreto quelle previsioni che l’ordinamento pone
nell’interesse del titolare della situazione stessa.

Sia la giurisdizione ordinaria sia le giurisdizioni speciali sono deputate non alla repressione degli illeciti tout
court, ma alla repressione degli illeciti in quanto finalizzata alla tutela di una situazione sostanziale protetta
dall’ordinamento. L’attività giurisdizionale del giudice ordinario (e dei giudici speciali) è quindi deputata
fondamentalmente alla tutela dei diritti, come prevede l’art. 2907 c.c., secondo il quale « alla tutela
giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria ». La giurisdizione ordinaria ha come funzione
specifica la tutela dei diritti soggettivi.

La comune funzione della giurisdizione consiste nella tutela delle situazioni sostanziali protette.

Ciò è determinante per comprendere l’essenza dell’attività giurisdizionale civile: la quale opera sì
sull’illecito, ma in funzione della tutela dell’interesse protetto.

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3. I VARI TIPI DI TUTELA GIURISDIZIONALE: LA TUTELA DICHIARATIVA
L’intervento giurisdizionale va strutturato a misura della lesione subita e in modo idoneo a garantire la
soddisfazione della situazione sostanziale protetta.

Le forme di intervento giurisdizionale sono essenzialmente tre: la tutela dichiarativa, la tutela esecutiva e la
tutela cautelare.

La prima forma di intervento giurisdizionale a tutela di situazioni protette è quella che comunemente va
sotto il nome di funzione giurisdizionale di cognizione, a cui corrisponde quindi un processo di cognizione.
La funzione dell’attività giurisdizionale cognitiva è essenzialmente quella di accertare l’esistenza della
situazione sostanziale; accertare la lesione da essa subita a causa dell’illecito; e individuare quali effetti sono
necessari, quali conseguenze giuridiche devono prodursi per eliminare la lesione che l’illecito ha prodotto.
La forma di intervento giurisdizionale, di cui parliamo, dichiara se esiste un diritto, se tale diritto è in stato di
insoddisfazione perché sussiste un illecito che lo ha leso, e individua altresì quali sono gli effetti giuridici che
sono necessari per poter rimediare alla lesione.

l’autorità giurisdizionale, che deve emettere il provvedimento dichiarativo, si deve convincere che la
situazione sostanziale è effettivamente venuta ad esistenza, che un illecito ne ha prodotto la lesione, e deve
stabilire quali sono gli effetti necessari a rimuovere la lesione. Affinché colui che deve emettere il
provvedimento dichiarativo giunga a tale convinzione, è necessario svolgere un’attività volta a raccogliere
tutti gli elementi rilevanti per dare un contenuto al provvedimento dichiarativo; e lo svolgimento di tale
attività impegna la maggior parte dell’arco procedimentale che va dal primo atto del processo alla
emanazione del provvedimento dichiarativo.

L’attività cognitiva è strumentale a convincere il giudice della sussistenza dei presupposti per emettere un
provvedimento giurisdizionale che sia idoneo a soddisfare la situazione sostanziale protetta, che
l’interessato assume essere stata lesa dall’illecito. La distensione temporale quantitativa della ricognizione
dei presupposti per l’emanazione del provvedimento dà il suo nome a questa tutela, che però, più
propriamente dovrebbe essere identificata in base al provvedimento finale, e non in base all’attività
preparatoria del provvedimento finale. E quindi deve essere denominata “dichiarativa” e non “di
cognizione”.

Il provvedimento finale, che impartisce la tutela dichiarativa, può assumere contenuti diversi, a seconda del
tipo di tutela che è necessaria al diritto leso.

a) Provvedimento di mero accertamento: si stabilisce, con riferimento al diritto da tutelare


ed all’illecito che ha dato occasione all’intervento giurisdizionale — ciò che le parti, secondo
diritto, possono e debbono fare.

Esempio: sorta contestazione circa l’esistenza della servitù di passo a favore del fondo x sul
fondo y, la sentenza — se accerta l’esistenza della servitù — stabilisce che il proprietario del
fondo x ha il potere di tenere il comportamento, consistente nell’utilizzare il fondo y per
accedere al fondo x. Dal canto suo, il proprietario del fondo y ha il dovere di non ostacolare
il proprietario del fondo x, quando costui vorrà tenere il comportamento, accertato lecito
dalla sentenza. Ma se la contestazione verte non sull’esistenza, bensì sulla natura pedonale o
veicolare della servitù, l’accertamento cade sulla liceità o meno del comportamento,
consistente nel percorrere la strada con un’autovettura.

Considerazioni:

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1. l’accertamento dell’esistenza, del contenuto, del modo di essere del diritto è effettuato
con specifico riferimento alla lesione da esso subita, e quindi all’illecito altrui. Il diritto, quindi,
è accertato non in sé, ma per quanto si rende necessario in relazione all’illecito, per rimuoverne
le conseguenze pregiudizievoli.

2. non si deve confondere l’accertamento (in senso speculativo, descrittivo) che il giudice
deve effettuare in relazione all’attuale esistenza del diritto fatto valere (in relazione al quale è
rilevante ciò che è accaduto prima del processo) con l’accertamento (in senso prescrittivo,
normativo) contenuto nella sentenza. Quest’ultimo accertamento guarda al futuro, in quanto
stabilisce i comportamenti leciti e doverosi che ciascuna parte deve tenere dopo il processo.

b) Provvedimento di condanna: Quando il diritto si trova in stato di insoddisfazione, perché


l’obbligato non ha tenuto il comportamento che doveva tenere; tale provvedimento ha gli stessi
effetti prescrittivi del provvedimento di mero accertamento, ed in più consente anche
l’esperibilità della tutela esecutiva .

Esempio: Tizio ha un diritto di credito verso Caio, in virtù del quale quest’ultimo deve pagare
al primo 100 euro un certo giorno. Passa quel giorno e Caio non adempie; Tizio chiede la
tutela del suo diritto di credito. Il giudice — accertata la sussistenza del diritto e l’illecito di
Caio — statuisce che Tizio ha il diritto di ricevere, e Caio ha il dovere di pagare 100 euro.
Poiché il dovere prescritto consiste in un comportamento attivo, il giudice condanna Caio a
pagare a Tizio 100 euro.

c) Provvedimento costitutivo: per fornirne la definizione, è necessario introdurre il diritto


potestativo.

Il diritto potestativo si caratterizza per ciò, che la manifestazione di volontà di un soggetto è


rilevante affinché si produca un effetto nella sfera giuridica di un altro soggetto. Tale
manifestazione di volontà raramente è l’unico elemento della fattispecie.

Esempio: nel rapporto di lavoro dipendente, il lavoratore può recedere ad nutum, dando il preavviso. In
questi casi basta la semplice manifestazione di volontà perché si produca l’effetto (risolutorio del rapporto).
Al contrario, il datore di lavoro normalmente può procedere al licenziamento solo in base a determinati
presupposti (giusta causa o giustificato motivo). In questi casi, la fattispecie produttiva dell’effetto è
composta dalla manifestazione di volontà più altri fatti.

Dunque,l’integrazione della fattispecie talvolta produce l’effetto giuridico direttamente sul


piano sostanziale (ad es., licenziamento; dimissioni del lavoratore; mancata rinnovazione
della locazione). Il diritto potestativo, in questi casi, si esercita stragiudizialmente: la
volontà è manifestata con un atto di diritto sostanziale. Le eventuali contestazioni, che
dovessero sorgere sulla produzione o meno dell’effetto giuridico in conseguenza della
manifestazione di volontà, danno luogo ad una pronunzia di mero accertamento
(dell’avvenuta produzione o meno dell’effetto).

Esempio: Tizio dichiara di ritenere risolto il contratto di locazione stipulato con Caio, perché questi ha
ritardato il pagamento del canone di tot giorni, e tale inadempimento è stato contrattualmente previsto
come motivo di risoluzione. Se effettivamente nel contratto è stata pattuita una clausola risolutiva espressa
di quel tenore, ed effettivamente Caio ha ritardato il pagamento del canone nei termini previsti, il contratto

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si risolve; altrimenti permane. Sia Tizio che Caio possono dunque proporre domanda, volta ad accertare se il
contratto si è risolto o meno.

Altre volte, invece, il diritto potestativo si esercita giudizialmente, con la domanda


giudiziale (ad es., annullamento del contratto): l’effetto giuridico è prodotto dal
provvedimento, che viene appunto denominato costitutivo, in quanto modifica la situazione
sostanziale preesistente.

Anche il provvedimento costitutivo, al pari di quello di mero accertamento e di condanna,


individua quali comportamenti le parti possono e debbono tenere in futuro, in conseguenza
della modificazione prodotta dal provvedimento stesso. In sostanza, il giudice prima modifica
la realtà sostanziale, e poi determina il contenuto della decisione sulla base della realtà
sostanziale così modificata.

Il provvedimento costitutivo, quindi, sulla base della situazione sostanziale preesistente e


verificata la sussistenza dei presupposti per la modificazione di questa, opera la
modificazione e statuisce su ciò che è lecito e su ciò che è doveroso fare in conseguenza della
modificazione effettuata.

La tutela dichiarativa, dunque, realizza costantemente la tutela della situazione sostanziale protetta
mediante la determinazione dei comportamenti possibili e doverosi che, con riferimento a quella situazione
sostanziale, le parti possono o devono tenere. Talvolta le regole di condotta sono ricavate dalla realtà
sostanziale preesistente (sentenza di mero accertamento); altre volte esse sono ricavate dalla realtà
sostanziale così come modificata dal provvedimento (sentenza costitutiva).

4. SEGUE: LA TUTELA ESECUTIVA


L’intervento processuale esecutivo si ricollega alle ipotesi in cui l’ordinamento impone ad un
soggetto di tenere un comportamento funzionale alla soddisfazione, alla realizzazione di una
situazione sostanziale protetta. Quando il comportamento non è stato tenuto (es.: il debito
non è stato pagato), la tutela dichiarativa può rendersi eventualmente necessaria solo ove il
titolare del diritto si debba procurare un titolo esecutivo, che è il presupposto indispensabile
del processo esecutivo.

Ma la tutela dichiarativa non è neppure sufficiente: nulla garantisce che, anche dopo
l’emanazione del provvedimento dichiarativo, non persista ancora l’omissione del
comportamento dovuto. Il debitore riconosciuto come tale, al quale il giudice imponga di
pagare, potrebbe non farlo, pur in presenza di un provvedimento, in cui si dichiara il suo
obbligo di pagare. Se il soggetto obbligato non si attiva nel senso voluto dall’ordinamento
deve intervenire una diversa forma di tutela giurisdizionale che, sul presupposto della
necessità di un comportamento, garantisca la soddisfazione della situazione sostanziale, per
la realizzazione della quale è previsto l’obbligo di tenere quel comportamento. La tutela è
dunque impartita attraverso l’attività giurisdizionale esecutiva, che si articola in due forme:

1. Esecuzione forzata diretta: disciplinata dal terzo libro del c.p.c., e si ha tutte le volte in
cui l’attività non tenuta dall’obbligato è sostituita da una attività dell’organo
giurisdizionale. Al posto dell’obbligato agisce l’organo giurisdizionale, che realizza ciò che
avrebbe dovuto realizzare l’obbligato (es.: Tizio, obbligato a consegnare un bene non lo
fa; interviene l’ufficio esecutivo, il quale prende il bene da Tizio e ne trasferisce la
materiale disponibilità a Caio; la consegna, non compiuta dall’obbligato, viene effettuata

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a prescindere dalla volontà di Tizio dall’organo esecutivo). L’attività surrogatoria
(sostitutiva) dell’ufficio esecutivo è possibile fintantoché per il creditore è indifferente
che la soddisfazione del suo diritto provenga da un soggetto diverso dall’obbligato. Nel
momento in cui per il titolare della situazione protetta non è satisfattivo che l’attività sia
tenuta da un soggetto diverso da colui che è obbligato sul piano del diritto sostanziale,
non si può dar luogo ad una attività di esecuzione forzata in senso stretto.

2. Esecuzione forzata indiretta: è previsto, a carico dell’obbligato, il prodursi di determinate


conseguenze sfavorevoli come conseguenza del persistere dell’inadempimento. Tali
conseguenze sfavorevoli possono variare dal limite estremo della sanzione penale
detentiva al sorgere di obblighi di pagamento di somme di denaro a favore dello Stato
oppure del creditore. Mentre nell’esecuzione in senso proprio l’attività dell’obbligato è
sostituita dall’attività dell’ufficio esecutivo, nell’esecuzione indiretta, invece, si cerca di
convincere l’obbligato a tenere il comportamento dovuto, stabilendo, come conseguenza
del protrarsi dell’inadempimento, il sorgere di effetti che, per l’obbligato, producono
conseguenze più onerose dell’adempimento stesso.

5. SEGUE: LA TUTELA CAUTELARE


dal momento in cui colui che ha bisogno della tutela giurisdizionale richiede l’intervento dell’organo
giurisdizionale, al momento in cui la tutela è effettivamente impartita (con l’emissione del provvedimento
giurisdizionale idoneo a soddisfare la situazione sostanziale protetta) trascorre un certo lasso di tempo.

In tale lasso di tempo la realtà si evolve, il che rischia di sminuire l’interesse di colui che ha richiesto la tutela
giurisdizionale (es.: quando Tizio ottiene la tutela, si vede restituito un immobile che nel frattempo magari è
crollato). Occorre fare in modo che, nei limiti del possibile, la tutela, nel momento in cui sarà data, abbia per
l’avente diritto la stessa utilità che avrebbe avuto se gli fosse stata data nel momento in cui l’ha richiesta. La
funzione cautelare costituisce una delle esplicazioni di un principio fondamentale del processo, secondo il
quale « la durata del processo non deve danneggiare la parte che ha ragione ».

Caratteristiche della tutela cautelare:

• Dev’essere concessa senza una preventiva, completa ricognizione di chi abbia ragione e di
chi abbia torto. La cautela dev’essere impartita velocemente; infatti, Se si dovesse
stabilire, in maniera piena ed esauriente, la fondatezza della richiesta, si ricadrebbe
nello stesso inconveniente a cui la tutela cautelare deve porre rimedio: fra la richiesta e
la concessione della tutela cautelare intercorrerebbe un periodo di tempo, durante il
quale potrebbero verificarsi gli inconvenienti che la tutela cautelare deve evitare;

• la tutela cautelare può avere contenuto vario: dalla semplice custodia del bene (es.:
provvedere a che i muri dell’immobile non crollino), a forme anche di anticipazione di
quelli che potrebbero essere gli effetti del provvedimento finale (es.: la tutela cautelare
relativa al diritto agli alimenti passa attraverso una provvisoria anticipazione degli effetti
del provvedimento dichiarativo, affinché l’alimentando possa ricevere da subito una
somma per poter sopravvivere fino al momento in cui si stabilisce definitivamente se ha o
meno diritto agli alimenti)..

• Ha natura subordinata e non autonoma; ha la funzione di garantire l’effettività delle


forme di tutela giurisdizionale principali (cognitiva ed esecutiva);

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• ha durata limitata all’arco temporale del processo principale cui è funzionale, dopodiché
è sostituita dalla misura giurisdizionale definitiva di cognizione o eventualmente di
esecuzione.

• La tutela cautelare non realizza un bene in sé, ma un bene strumentale alla effettività che
deriva dalle forme di tutela giurisdizionale principale. La tutela cautelare è una forma di
intervento giurisdizionale ancillare, subordinato strumentale rispetto alle altre forme di
intervento giurisdizionale, e quindi destinata ad essere in esse riassorbita (es.: il
provvedimento di custodia del bene è destinato ad essere riassorbito dalla pronunzia
definitiva, la quale attribuirà il bene all’attore o al convenuto)

6. I PRINCIPI COSTITUZIONALI IN TEMA DI GIURISDIZIONE


La prima e fondamentale norma che si interessa di tutela dei diritti è l’art. 24 Cost. Essa costituisce, dopo
l’art. 3, la norma di riferimento più frequentemente utilizzata nelle ordinanze di rinvio alla Corte
costituzionale.

« Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi ». Con il termine “tutti si
indica qualunque soggetto di diritto, senza alcun’altra limitazione; poiché l’art. 24 parla di “tutti”, ciò
significa che la tutela giurisdizionale è garantita a qualunque soggetto di diritto, per il solo fatto di essere
tale.

Da un punto di vista oggettivo, la norma impedisce al legislatore ordinario di creare situazioni sostanziali
protette e negare la tutela giurisdizionale delle stesse. In altre parole, il legislatore ordinario non può, nel
momento in cui riconosce ad un interesse della vita la dignità di situazione sostanziale protetta, impedire
che essa sia tutelabile in sede giurisdizionale.

Il primo principio che si trae dall’art. 24 Cost, può, quindi, essere espresso nei seguenti termini: laddove vi è
una situazione sostanziale protetta, vi deve essere la tutela giurisdizionale.

Discorso delicato si ha quando la tutela giurisdizionale, pur non essendo del tutto esclusa, è in qualche
modo compressa o condizionata.

Si hanno diversi istituti:

1. AUTODICHIA:

• autodichia degli organi costituzionali (parlamento, presidenza della repubblica, corte


costituzionale): si verifica innanzitutto con riferimento ai rapporti con i propri
dipendenti. Costoro non possono chiedere la tutela giurisdizionale dei diritti, derivanti
dal rapporto di lavoro, ma debbono richiedere al proprio datore di lavoro il
riconoscimento delle proprie pretese. È lo stesso datore di lavoro che accoglie o rigetta la
richiesta del dipendente. La Camera dei deputati nel 1999 ed il Senato nel 2005 hanno
poi esteso l’autodichia anche ai rapporti con i terzi.

• Autodichia riguardo l’elezione dei membri del Parlamento: se nasce una controversia
sull’elezione di un deputato o di un senatore, questa non è risolta dal giudice — come
accade per le elezioni delle regioni e degli enti territoriali, ma dalla stessa assemblea,
alla quale quell’elezione si riferisce (art. 66 Cost.).

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L’autodichia degli organi costituzionali ha una ragione storica, che nasce quando la
magistratura non godeva delle garanzie di indipendenza di cui gode attualmente, ma era
largamente sottoposta all’influenza dell’esecutivo. L’autodichia voleva sottrarre gli organi
costituzionali all’influenza indiretta dell’esecutivo, attraverso una magistratura dallo stesso
esecutivo influenzabile.

2. L’ARBITRATO OBBLIGATORIO:

L’arbitrato è una forma non giurisdizionale di tutela dei diritti, che si ha quando gli interessati, di comune
accordo (stipulando un negozio, denominato patto compromissorio), stabiliscono di devolvere la soluzione
della controversia a uno o più soggetti CD. ARBITRI e che vengono investiti dalla volontà delle parti del
potere di decidere. Mentre l’arbitrato normale trova la sua radice nella volontà delle parti interessate,
l’arbitrato obbligatorio si caratterizza per il fatto che, in relazione a certe controversie, è la legge che nega il
diritto alla tutela giurisdizionale di fronte al giudice e quindi lascia alle parti solo la possibilità di rivolgersi
all’arbitro. La Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità delle norme che istituivano forme di
arbitrati obbligatori, affermando che l’art. 24 Cost., laddove usa l’espressione “agire in giudizio”, non intende
riferirsi ad una qualunque forma di tutela, ma alla tutela giurisdizionale. L’intervento del giudice, quindi, può
essere escluso solo sulla base della volontà degli interessati e non può essere negato dal legislatore.

Dal primo e secondo comma dell’art. 24 Cost, si ricava un principio che è stato ripetutamente applicato dalla
Corte costituzionale: il principio della cosiddetta « effettività » della tutela giurisdizionale. Si è partiti dalla
considerazione, che la tutela giurisdizionale garantita dall’articolo 24 Cost, non consiste semplicemente
nella possibilità di rivolgere un’istanza al giudice. Quando la norma prevede che tutti possono agire in
giudizio per la tutela delle loro situazioni sostanziali protette, essa non vuol dire soltanto che tutti possono
proporre una domanda, ma intende qualcosa di più importante, e cioè che l’ordinamento deve garantire, a
chi ne ha bisogno, una tutela giurisdizionale effettiva.

con l’art. 24 co. 2 Cost. Il diritto di difesa può trovarsi in contrasto con il diritto di azione,
inteso come diritto ad una tutela effettiva, sotto molteplici profili. Ad es., talvolta la
necessità di una effettività della tutela può far sì che il diritto di difesa della controparte
possa, sia pure provvisoriamente, subire determinate limitazioni.

Esempio: Tizio avanza delle pretese in ordine a certi beni mobili che si trovano nel possesso
di Caio, e vi è pericolo che tali beni possano essere dispersi, alienati ecc. Vi è necessità di un
provvedimento cautelare: i beni devono essere custoditi. Se, per l’emanazione del
provvedimento cautelare, fosse necessario rispettare il diritto di difesa della controparte,
cioè avvertirla e instaurare il contraddittorio prima che il giudice conceda il provvedimento
cautelare, la controparte, quando venisse a conoscenza della richiesta cautelare, potrebbe
portare via i beni e nasconderli. Si rende allora necessario consentire l’emanazione del
provvedimento cautelare senza avvertire la controparte, assicurare preventivamente la
custodia dei beni e poi svolgere una fase successiva di controllo e conferma del
provvedimento cautelare, questa volta nel contraddittorio della controparte.

nell’ipotesi sopra fatta il diritto di difesa è violato, perché il sequestrato vede arrivare un
ufficiale giudiziario che sequestra determinati beni mobili, senza che egli abbia avuto modo
di esporre le sue ragioni di fronte al giudice; ma la compressione del diritto di difesa è
necessaria perché il diritto di difesa del sequestrato è incompatibile con il diritto di azione
(inteso come diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva) della controparte. Il
contemperamento del diritto d’azione, inteso come diritto alla effettività della tutela (art.

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24 co. 1 Cost.) e del diritto di difesa (art. 24, co. 2 Cost.) può portare a una temporanea
compressione del diritto di difesa perché, in certe condizioni, non è possibile soddisfare tutti
e due tali diritti.

La compressione del diritto di difesa deve essere strettamente limitata a quelle ipotesi in cui
non c’è altro sistema per poter dare, a chi la richiede, una tutela effettiva; se, invece, esiste
un meccanismo processuale idoneo a garantire ambedue i diritti, occorre scegliere
quest’ultima via, piuttosto che comprimere il diritto di difesa.

Il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale ha portato, negli ultimi anni, ad un


rilevante risultato: la generalizzazione della tutela cautelare. Se fino ad alcuni anni fa era
considerata come una specie di dono da parte del legislatore, oggi, in virtù della dottrina e
degli interventi della Corte costituzionale, si è affermato il seguente principio: la tutela
cautelare è costituzionalmente necessaria, in quanto integra un elemento indispensabile per
l’effettività della difesa.

Una tutela cautelare idonea deve essere necessariamente prevista a sostegno di ogni forma
di tutela giurisdizionale. La Corte costituzionale ha affermato che il diritto d’azione e il
diritto di difesa, previsti dall’art. 24 Cost., costituzionalizzano il principio, in virtù del quale
la durata del processo non deve andare a danno della parte che ha ragione. Poiché la
realizzazione di tale principio passa anche attraverso l’esistenza di idonee misure cautelari,
la Corte ha dichiarato incostituzionali quelle normative, che non prevedono una idonea
tutela cautelare.

Esempio: la Corte costituzionale ammise, in sede di processo amministrativo, la utilizzabilità dei


provvedimenti d’urgenza previsti dagli artt. 700 e ss. del c.p.c., che non erano previsti invece dalle norme
processuali amministrative. La Corte ha affermato che uno strumento cautelare, come quello dell’art. 700
c.p.c., ove necessario, deve essere previsto in tutti i processi, anche diversi da quello giurisdizionale civile
ordinario.

l’art. 24, co. 1 e 2 Cost., garantisce il diritto d’azione e di difesa a tutela di diritti e interessi
legittimi, a condizione che questi siano effettivamente esistenti. Occorre dunque svolgere
per intero l’attività cognitiva, per sapere se esiste effettivamente la situazione sostanziale
che si vuole vedere tutelata, e se si ha diritto alla tutela richiesta. Tuttavia, l’affermazione
per cui l’art. 24 Cost, garantisce la tutela giurisdizionale alle situazioni sostanziali
effettivamente esistenti — si coglie nella possibilità che siano poste a carico della parte
soccombente una serie di conseguenze sfavorevoli (ad es., spese e danni derivanti dal
processo); anzi esse appaiono doverose a garanzia del diritto di azione e di difesa della
controparte vittoriosa, che non deve risentire di conseguenze sfavorevoli per aver dovuto
agire o essersi dovuta difendere nei confronti di pretese o resistenze altrui, poi infondate: il
processo non deve andare a danno della parte che ha ragione. non si può non tener conto
dell’illecito che, nel piano del diritto sostanziale, può produrre l’esercizio di un diritto
processuale, quale il diritto di azione e di difesa.

L’art. 24 co. 2 Cost. garantisce il diritto di difesa in giudizio: la difesa è diritto inviolabile in
ogni stato e grado del procedimento... ». La norma ha rilievo per ogni esperienza
giurisdizionale, per ogni fenomeno processuale di qualunque tipo e struttura. Principio
ribadito nell’art. 111 co. 2 Cost., che garantisce l’attuazione del contraddittorio in ogni
processo.

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Il processo è un fenomeno caratterizzato dal contraddittorio: dove non c’è contraddittorio,
non c’è processo. Il principio del contraddittorio (art. 101 c.p.c.) assicura alle parti la
possibilità di influire con la propria attività (di deduzione, di richiesta di prove, di allegazione
di fatti, di argomentazione) sul contenuto della decisione. In base al principio del
contraddittorio, il processo civile si compone di una serie di atti, rispetto ai quali al potere
di una parte corrisponde e deve corrispondere sempre, a pena di illegittimità costituzionale,
il potere simmetrico della controparte di replicare e di assumere quelle iniziative necessarie
a smentire o contraddire la deduzione dell’avversario.

Non solo le deduzioni dell’avversario, ma anche le iniziative del giudice debbono garantire il
principio del contraddittorio, perché il processo non è un dialogo tra le sole parti; c’è un
terzo, il giudice, il quale dirige l’attività, indirizza il processo, ha poteri di trattazione e di
istruzione, ed alla fine, raccolto tutto il materiale necessario, ha il potere di statuire. Di
fronte alle iniziative del giudice, le parti devono essere sempre in grado di poter replicare,
di poter assumere iniziative contrarie a quelle che l’ufficio ha disposto, per

un più corretto esercizio dell’attività giurisdizionale.

Per le questioni rilevabili di ufficio, si pone la necessità che esse siano preventivamente
sottoposte al contraddittorio delle parti. Quando, pertanto, il giudice rileva una questione
di ufficio, deve sottoporla alla discussione delle parti, e deciderla dopo aver raccolto le loro
argomentazioni. In questo senso si devono leggere l’art. 183 co. 4 c.p.c. e fondamentalmente
l’art. 101 co. 2 c.p.c.

Il principio del contraddittorio si realizza nel processo civile in forme diverse. Il processo
civile, infatti, ha struttura e funzioni diverse, a seconda che si debba impartire una tutela
dichiarativa, una tutela esecutiva, o una tutela cautelare.

1. Processo di cognizione: ha la funzione di stabilire quali debbono essere i futuri


comportamenti delle parti con riferimento ad una situazione sostanziale, e quindi si
innesta su uno stato di incertezza istituzionale circa l’esistenza della situazione di cui
richiede la tutela. A tale incertezza, corrisponde un contraddittorio a bilateralità
perfetta di poteri fra l’attore ed il convenuto, e tra le parti e il giudice.

2. Processo esecutivo: ha la funzione di tutelare una situazione sostanziale per la cui


realizzazione è previsto dalla norma l’adempimento di un altro soggetto. Nell’esecuzione
forzata si dà per presupposto che esista il diritto da tutelare; in relazione a questo profilo
il contraddittorio è meramente eventuale, in quanto è rimesso alla volontà dell’esecutato
il potere di utilizzare alcuni strumenti, destinati a produrre l’incertezza sull’esistenza del
diritto, a tutela del quale si procede ad esecuzione forzata (es.: l’esecutato che sostiene
di aver già adempiuto, ha potere di proporre opposizione all’esecuzione per far accertare
l’inesistenza del credito). Spetta all’esecutato, e solo a lui, contestare la sussistenza del
diritto, oggetto dell’esecuzione. Anche nel processo esecutivo vi è contraddittorio pieno
per ciò che riguarda le misure esecutive che debbono prendere gli organi del processo (il
quomodo dell’esecuzione). Quando il giudice, ad es., deve scegliere se vendere il bene
con una procedura anziché con un’altra, si attua fra le varie parti interessate un
contraddittorio pieno, nel quale le affermazioni, le contestazioni, gli argomenti utilizzati
dal creditore non hanno più forza di quelli utilizzati dal debitore.

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Vi sono poi alcuni procedimenti speciali,nei quali si ha una particolare attuazione del
principio del contraddittorio.

• Processi a cognizione piena: quando le parti possono portare il loro contributo in ordine a
tutte le questioni rilevanti ai fini della decisione, utilizzando tutti i mezzi che a tal fine il
sistema prevede. Sono a cognizione piena:

a) processo ordinario: costituisce lo strumento utilizzabile per la tutela dichiarativa in


genere;

b) processi speciali: sono previsti per fornire la tutela dichiarativa in alcune particolari
categorie di controversie, in quanto sonopiù adatti alle peculiarità delle stesse. Sono
speciali il processo previsto per le controversie di lavoro e di previdenza; per le
controversie in materia di locazione, affitto e comodato; per l’opposizione alle sanzioni
amministrative;

In tutti i casi, le particolarità dei processi speciali a cognizione piena non impediscono
comunque l’attuazione dei principi costituzionali.

• Processi sommari: tutti quei processi che non sono a cognizione piena, in quanto non
prevedono una trattazione piena ed esauriente della controversia. La « limitazione » può
derivare:

a) dal fatto che talune questioni, pur rilevanti, vengono escluse dalla trattazione (es.: l’art.
35 c.p.c. stabilisce che, se l’eccezione di compensazione esige lo svolgimento di
un’istruttoria complessa, il giudice può decidere sulla domanda e rimandare l’esame della
eccezione ad un momento successivo).

b) dal fatto che non possono essere utilizzati tutti i mezzi di prova previsti dal sistema (es.:
l’art. 93 L. fall. stabilisce che la prova del credito possa essere data esclusivamente
mediante documenti.

c) dal fatto che l’istruttoria è effettuata in modo atipico, cioè senza seguire le regole «
ordinarie » (es.: L’art. 28 st. lav. stabilisce che il giudice decide dopo aver assunto «
sommarie informazioni »)..

I processi sommari dal punto di vista dei rapporti con il diritto di difesa soggiacciono ad una
regola costante: ciascuna delle parti deve poter ottenere, semplicemente manifestando la
sua volontà in tal senso, l’instaurazione di un processo a cognizione piena (ordinario o
speciale), il cui atto conclusivo sostituisca gli effetti prodotti dal provvedimento emesso nel
processo sommario. Se la parte, che ha diritto al processo a cognizione piena purché lo
chieda, si acquieta al provvedimento sommario, non vi è alcun ostacolo costituzionale a che
il provvedimento sommario possa anche acquisire gli effetti di un provvedimento a
cognizione piena. Il diritto di difesa, infatti, è appunto un diritto e non un obbligo.

L’art. 24 co. 3 Cost. si occupa della difesa giudiziaria dei non abbienti. L’uguaglianza delle
parti di fronte al giudice non si realizza, se alcune di esse non hanno la capacità economica
di procurarsi un difensore. Il legislatore ordinario, quindi, ha il dovere di predisporre
“appositi istituti” per assicurare la difesa giudiziaria di chi non può permettersi di pagare
l’avvocato.

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Secondo l’art. 101 Cost., la giustizia è amministrata in nome del popolo: ciò si ricollega al
principio di sovranità popolare, che è accolto dall’art. 1 co. 2 Cost. L’unica soggezione che il
giudice ha è alla legge, in quanto manifestazione della volontà popolare.

Le applicazioni della norma sono molteplici. Taluni vedono in essa il fondamento del
principio di legalità, per cui il giudice è vincolato agli atti degli altri poteri dello Stato solo se
questi sono conformi alla legge, e deve disapplicare gli atti contrastanti con la legge, cioè
decidere la controversia come se questi atti contra ius non vi fossero.

Il nostro ordinamento non prevede il valore vincolante del precedente giudiziale: qualunque
decisione vale solo per il caso concreto come norma agendi; per i casi analoghi può avere
semplicemente efficacia di precedente. Il precedente non è giuridicamente vincolante; la
decisione che si discosta dal precedente non è per ciò solo illegittima. Tuttavia, il precedente
ha sicuramente un’autorità: è efficace in quanto è persuasivo. Funzione principale della Corte
di cassazione è la nomofilachia, cioè è la funzione di unificare e guidare l’evoluzione della
giurisprudenza, attraverso decisioni non vincolanti ex lege, ma (che dovrebbero essere)
autorevoli e quindi convincenti.

Secondo l’art. 102 co. 2 Cost., « non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici
speciali ». La Costituzione,vieta dunque che possano essere istituiti organi giurisdizionali di
due tipi: straordinari e speciali.

Il giudice straordinario è quello istituito e incaricato della materia post factum. Prima si
verificano i fatti costitutivi di un diritto soggettivo azionabile in giudizio (oppure un reato),
successivamente si costituisce per legge l’organo giurisdizionale incaricato di decidere della
controversia civile o del reato. Un tale meccanismo viola l’art. 102 co. 2 Cost., perché il
giudice deve essere precostituito per la fondamentale garanzia di imparzialità rispetto
all’oggetto della lite. Un giudice che sia istituito dopo il fatto, ha la tendenza a
identificarsi con la posizione di chi l’ha istituito.

I giudici speciali sono istituiti dalla legge prima del fatto con competenza solo su
determinate materie. Il divieto di istituzione di giudici speciali è stato previsto dalla
Costituzione per reagire all’esperienza storica immediatamente precedente, che dei giudici
speciali aveva abusato. Sono giudici speciali quelli diversi dai magistrati ordinari, di cui
all’art. 102 co. 1 Cost. Essi non godono di tutte le garanzie proprie della magistratura
ordinaria, e proprio per questo la Costituzione ne impedisce la istituzione.

L’art. 102 co. 2 Cost però prosegue affermando che « possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari
ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei,
estranei alla magistratura ». Le controversie agrarie sono attribuite alla cognizione della sezione
specializzata agraria, un organo giurisdizionale composto da magistrati ordinari e da cittadini estranei alla
magistratura, esperti del settore agrario. Il giudice specializzato serve ad integrare ed a colmare in
determinati settori della esperienza giuridica le nozioni del magistrato di carriera, perché ci sono delle
materie dove le cognizioni giuridiche non sono sufficienti. A tale inevitabile lacuna di cultura non giuridica,
l’ordinamento può soccorrere attraverso l’istituzione delle sezioni specializzate, che realizzano l’integrazione
della cultura del giudice con cognizioni specialistiche, non giuridiche. La sezione specializzata non è un
organo giudiziario a sé stante (come il giudice speciale), ma fa parte di un ufficio (tribunale, corte d’appello)
che è tendenzialmente destinato ad esaminare tutte le materie, non solo quelle specializzate.
Naturalmente, la sezione specializzata può essere composta con membri laici (cioè magistrati non
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professionali). Ad es., la sezione lavoro, istituita presso i tribunali e le corti di appello, è composta solo di
giudici professionali.

L’art. 103 Cost, riguarda la giustizia amministrativa. Le situazioni sostanziali protette non sono tutte
riportabili allo schema del diritto soggettivo. Vi sono anche gli interessi legittimi, che sono correlati
all’esercizio dei poteri autoritativi della P.A., e la cui tutela si realizza attraverso l’impugnazione del
provvedimento amministrativo illegittimo, che li lede. Sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi
legittimi è imperniato il riparto di giurisdizione fra giudice ordinario (al quale spetta la tutela dei diritti
soggettivi, anche nei confronti dell’attività autoritativa della P.A.) e giudice amministrativo (al quale è
affidata la tutela degli interessi legittimi).

Gli organi di giurisdizione amministrativa hanno peraltro giurisdizione anche relativamente a taluni diritti
soggettivi, sempre nelle materie disciplinate dal diritto pubblico. I settori più importanti sono quelli relativi
alle controversie in materia di pubblici servizi ed a quelle in materia urbanistica ed edilizia. Così, il gestore di
un pubblico servizio che abbia una pretesa al pagamento di una somma nei confronti della p.a. per il
servizio da lui espletato, nonostante abbia un diritto soggettivo perfetto (pagamento del corrispettivo non
inciso da un provvedimento amministrativo), deve rivolgersi agli organi di giurisdizione amministrativa.

L’art. 111 co. 2 Cost garantisce il principio del contraddittorio. Pprincipio già compreso nell’art. 24 co. 2
Cost., in quanto il diritto di difesa necessariamente presuppone che il processo si strutturi secondo il
principio del contraddittorio. Lo stesso art. 111 co. 2 Cost prevede la garanzia della ragionevole durata del
processo. Anche in questo caso il legislatore costituzionale ha recepito e costituzionalmente garantito un
principio fondamentale del processo: quello dell’economia processuale.

L’art. 111 co. 6 Cost. stabilisce: « Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati ». Un
provvedimento giurisdizionale è un atto pubblico, che rappresenta l’esercizio di un pubblico potere. La
norma è strettamente connessa al diritto di difesa, in quanto un giudice, che può incidere su situazioni
sostanziali protette senza motivare le ragioni del suo convincimento, rischia di ledere i diritti della difesa, in
quanto può ignorare gli argomenti avanzati dalle parti. Il giudice, nella motivazione, deve dare conto dei
criteri che sono stati utilizzati per la decisione della causa. Quindi la motivazione è l’esplicazione dei criteri e
delle ragioni dell’atto pubblico giurisdizionale che costituisce esercizio del potere.

Compongono la motivazione:

• quaestio facti: destinata all’accertamento dell’esistenza e del modo di essere dei fatti
storici rilevanti ai fini della decisione;

• quaestio iuris: è destinata all’individuazione della norma da applicare, alla sua


interpretazione ed applicazione, ed alla dichiarazione degli effetti giuridici che la norma
prevede.

Con la motivazione, il giudice si assume la responsabilità della decisione.

Nel processo civile, i provvedimenti pronunciati dal giudice sono:

a) Sentenze: provvedimenti che concludono il processo in un certo grado del suo sviluppo e
che hanno uno dei contenuti previsti dall’art. 279 co. 2 c.p.c. Una volta pronunciata, la
sentenza esaurisce il potere giurisdizionale del giudice che l’ha emessa; è da lui
irrevocabile e il suo contenuto è per lui vincolante. La sentenza può essere rimossa

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soltanto con i mezzi di impugnazione. Tutte le sentenze devono essere motivate (art. 132
c.p.c.).

b) Ordinanza e decreto: provvedimenti minori, in quanto destinati a risolvere questioni


interne al singolo processo, in vista della sua definizione.

• L’ordinanza (art. 134 c.p.c.): dev’essere succintamente motivata e non può essere
impugnata in via autonoma rispetto alla sentenza; le questioni risolte con ordinanza
talora debbono (di ufficio), talvolta possono (su istanza di parte) essere riesaminate dal
giudice al momento della emanazione della sentenza. Pertanto la ordinanza non ha mai
l’efficacia tipica della sentenza, che è quella di esaurire il potere giurisdizionale del
giudice.

Esempio: richiesta l’ammissione di una prova testimoniale, il giudice provvede con ordinanza, ammettendo
o negando l’audizione del testimone. La parte, che ritiene errata l’ordinanza, può riproporre la questione al
momento in cui la causa passa in decisione, ed il giudice dovrà riesaminare, nella sentenza, la questione già
decisa con l’ordinanza.

• Decreto (art. 135 c.p.c.): normalmente non sono motivati; Quando, ad es., in seguito al
deposito di un ricorso, il giudice deve fissare un’udienza, la fissa con decreto; la
motivazione è superflua, perché è la stessa parte che chiede l’emanazione del decreto, la
controparte deve comunque essere evocata in giudizio. I decreti non decidono questioni,
ma sviluppano in senso ordinatorio il corso del processo senza incidere in alcun modo
sulla risoluzione di una questione di fatto o di diritto.

La motivazione dei provvedimenti giurisdizionali assolve a due funzioni:

1. Controllo extra-processuale: la motivazione serve al di fuori del processo come strumento


per l’effettiva realizzazione della partecipazione popolare all’amministrazione della
giustizia, serve a consentire la verifica, a chi non è parte del processo, dei modi, dei
tempi, delle forme, dei criteri con i quali il giudice decide la singola controversia. La
motivazione serve a dare trasparenza e controllabilità ai modi dell’esercizio del potere.
L’obbligo di motivazione serve a rendere attuali, concretamente spendibili i diritti di
azione e di difesa in giudizio. Il modo con cui il giudice decide la causa serve a dare
attuazione a tali principi, perché il soggetto soccombente nel processo ha lo strumento
per rendersi conto non solo se la decisione è giusta, ma se questa presenta errori nella
risoluzione delle questioni di fatto o di diritto. La motivazione è lo specchio a posteriori
dell’attuazione del diritto di azione e di difesa in giudizio, e consente alle parti del
processo non solo di avere attuata pienamente questa garanzia ma di poter proiettare la
garanzia stessa nelle impugnazioni.

2. Controllo endoprocessuale: è uno strumento di tecnica del processo che consente e


realizza pienamente l’attuazione della garanzia della difesa, dando alla parte il potere di
verificare la giustizia e correttezza della decisione, anche in vista della spendita, contro
la sentenza sfavorevole, degli ulteriori poteri di impugnazione previsti.

L’art. 111 co. 7 Cost stabilisce che « contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà
personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso
ricorso in Cassazione per violazione di legge ». La norma garantisce il ricorso in Cassazione,

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limitatamente agli errori di diritto (il termine « legge » qui, va inteso nel senso di «norma di
diritto»).

Nel nostro sistema, il precedente non ha valore vincolante. Il giudice che si discosta da un
precedente non commette un illecito. Serve dunque un giudice di vertice che svolga una
funzione di nomofilachia. È compito della Cassazione, quindi, consentire il progressivo ed
ordinato sviluppo dell’interpretazione ed applicazione delle norme, evitando che si creino
tante « giurisprudenze » quanti sono gli organi giudiziari.

Le sentenze della Corte possono, se convincenti, indurre gli altri giudici ad adeguarsi. Il
precedente in tal caso si impone imperio rationis, non perché il giudice è obbligato a
conformarsi, ma perché è convinto che la soluzione data dalla Cassazione sia corretta. In
secondo luogo, se è vero che il giudice è libero di discostarsi dal precedente della Cassazione,
è altrettanto vero che la parte soccombente ha diritto di impugnare la sentenza «
dissenziente », e di farla annullare dalla Cassazione. Ciò può indurre il giudice ad adeguarsi
al precedente, anche se non del tutto convinto, in quanto sa che comunque la sua decisione
divergente potrebbe essere annullata.

La funzione dell’art. 111 Cost. si articola sui seguenti punti:

a) consentire alla Corte di cassazione di potersi pronunciare su tutte le questioni di diritto


esistenti nell’ordinamento, senza che tale funzione sia subordinata a scelte insindacabili
del legislatore ordinario in tema di ricorribilità in cassazione dei provvedimenti
giurisdizionali.

Esempio: le questioni attinenti al codice della strada sono oggetto dell’opposizione prevista
dall’art. 205 dello stesso codice. Se al legislatore venisse in mente di non prevedere il ricorso
in Cassazione avverso la sentenza che decide dell’opposizione, la Corte non avrebbe modo di
svolgere funzioni nomofìlattiche relativamente al codice della strada.

b) non vigendo nel nostro sistema il principio del vincolo al precedente, deve essere
possibile portare dinanzi alla Corte le sentenze che si discostano dal precedente:
altrimenti la nomofìlachia cadrebbe nel ridicolo. Sarebbe inutile che la Corte desse dei
precedenti, se da un lato il giudice può lecitamente non adeguarsi, e dall’altro la parte
non avesse la possibilità di far intervenire la Cassazione per annullare la sentenza
dissenziente.

c) Il sistema non sarebbe completo se la nozione di « sentenza », ai fini dell’art. 111, fosse
quella di forma prevista dall’art. 132 c.p.c., e che differenzia la sentenza dall’ordinanza
(art. 134 c.p.c.) e dal decreto (art. 135 c.p.c.). Infatti, non esiste alcun principio
costituzionale che imponga al legislatore di prevedere che l’atto conclusivo del processo
abbia la forma della sentenza (es.: le questioni che nel processo esecutivo, sono oggetto
dell’opposizione agli atti esecutivi, che si chiude con sentenza, nel processo fallimentare
sono oggetto di reclamo al collegio, che si chiude con decreto (art. 26, ult. comma L.
fall.)). Se si interpretasse l’art. 111 alla lettera, le questioni relative al processo
fallimentare non potrebbero mai giungere in Cassazione; e non avremmo, quindi,
precedenti della Cassazione sulle norme del processo fallimentare.

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In base all’interpretazione dell’art. 111 Cost., anche le questioni di diritto, sorte in un
procedimento che si conclude, per scelta del legislatore, con un decreto o un’ordinanza,
possono essere sottoposte all’attenzione della Cassazione.

Tuttavia, la Corte di cassazione non riesce ad intervenire in tutti i settori dell’ordinamento.


Infatti, la Corte richiede che l’ordinanza e il decreto, per essere considerati sentenza in
senso sostanziale e quindi sottoponibili al ricorso per cassazione ex art. 111 co. 7 Cost.,
debbano avere lo stesso contenuto (decidere di una controversia relativa ad un diritto) e la
stessa disciplina (essere idonei al giudicato sostanziale), come una sentenza. Sicché
rimangono esclusi quei provvedimenti che sono inidonei al giudicato o perché modificabili e
revocabili dal giudice che li ha emessi, o perché producono effetti suscettibili di essere
rimossi in un diverso processo di cognizione (es.: gli effetti dei provvedimenti cautelari sono
rimossi dalla sentenza pronunciata nel processo di cognizione e quindi non sono suscettibili di
ricorso in cassazione).

L’art. 111 co. 7 ha quindi senz’altro un profilo garantista, poiché consente sempre e
comunque di denunciare gli errori di diritto compiuti dal giudice di merito; ma presenta
anche profili di interesse generale, poiché serve a tutto l’ordinamento che sia assicurata «
l’esatta osservanza e l’uniforme applicazione della legge, e l’unità del diritto oggettivo
nazionale ». Tuttavia, allo stato vi sono dei settori, nei quali la Cassazione non interviene, e
che quindi non usufruiscono dei vantaggi della nomofìlachia.

L’art. 111 co. 8 Cost., stabilisce che, contro le sentenze del Consiglio di stato e della Corte
dei conti, il ricorso in cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione. La
Corte di cassazione è, infatti, il giudice che decide i conflitti di giurisdizione.

Poiché avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti non è ammesso
ricorso in cassazione per violazione di legge, ciò significa che — nel settore in cui tali organi
hanno giurisdizione — le funzioni di nomofilachia sono da essi stessi esercitate (in quanto
sono essi i giudici “supremi” di quel settore).

L’art. 113 Cost, interessa principalmente la giustizia amministrativa, ma ha rilevanza per il


processo civile soprattutto con riferimento al terzo comma, secondo il quale spetta alla
legge ordinaria determinare se gli atti della pubblica amministrazione possono essere
annullati dal giudice ordinario o dal giudice amministrativo. Il principio generale, espresso
dall’art. 4 della L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E, inibisce al giudice ordinario di annullare gli
atti della P.A., e gli consente unicamente la disapplicazione degli stessi (con effetti, quindi,
limitati alla controversia decisa). L’art. 113 co. 3 Cost, stabilisce chiaramente che tale
principio non ha valenza costituzionale, e che il legislatore ordinario è assolutamente libero
di accoglierlo o meno.

Talvolta, il legislatore ha attribuito al giudice ordinario il potere di annullare gli atti della
p.a.

7. I PRINCIPI SOVRANAZIONALI
Oltre alle regole contenute nella Costituzione, oggi dobbiamo tener conto dei principi e delle norme di
origine sovranazionale: la convenzione europea dei diritti dell’uomo e la normativa comunitaria.

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1. la CEDU: lo Stato italiano è stato ripetutamente condannato per la violazione dell’art. 6,
soprattutto per quanto riguarda l’eccessiva durata dei processi, che non rispetta il «
termine ragionevole ».

2. Diritto comunitario: sappiamo che le norme europee hanno immediata efficacia nei singoli
Stati membri; ma, com’è noto, l’unione europea non ha, — salve le eccezioni costituite dal
Tribunale di primo grado e dalla Corte di giustizia, — una propria struttura giurisdizionale
autonoma, competente per le materie regolate dal diritto comunitario. Nell’unione
europea sono i giudici degli Stati membri a dover applicare il diritto comunitario, che
naturalmente prevale, ove contrastante, sul diritto interno. Ciò significa che
l’interpretazione e l’applicazione delle norme comunitarie è affidata ai singoli giudici
statuali; e vi è quindi il rischio che tali norme siano diversamente interpretate ed applicate
nei singoli Stati membri. L’inconveniente è fronteggiato dalla presenza di un organo
giurisdizionale comune, la Corte di giustizia dell’Unione europea. Essa, infatti, impiega lo
strumento del cd. Rinvio pregiudiziale, per cui Quando il giudice di uno Stato membro si
trova a dover fare applicazione di una norma comunitaria, la cui interpretazione lascia
qualche dubbio, può sospendere il processo innanzi a sé e rimettere la questione
interpretativa alla Corte Europea, che darà la soluzione.

3. Occorre tener conto del fatto che, dal 2000, in virtù del trattato di Amsterdam, gli organi
comunitari hanno iniziato ad interessarsi anche del processo civile interno ai singoli Stati
membri: sono stati emanati dei regolamenti, che hanno lo scopo di armonizzare i rapporti
fra i vari sistemi processuali interni. I regolamenti più importanti sono quelli che si
occupano dei rapporti fra le varie giurisdizioni statuali (stabilendo a quale giudice spetta
decidere la controversia), e dell’efficacia, negli altri Stati membri, delle sentenze
pronunciate dal giudice di uno Stato: si tratta dei regolamenti 44/2001 e 2201/2003,
rispettivamente per le controversie civili e commerciali, e per le controversie in materia di
matrimonio e filiazione.

8. I PRINCIPI COMUNI ALLE VARIE FORME DI TUTELA GIURISDIZIONALE


Struttura del codice di procedura civile:

• Libro primo: disposizioni generali;

• Libro II: processo di cognizione;

• Libro III: esecuzione forzata;

• Libro IV: procedimenti speciali.

Le norme processuali, come le norme sostanziali, regolano dette norme dei comportamenti
umani: la struttura delle norme processuali non è diversa da quella delle norme sostanziali.
Come, ad es., in virtù delle norme sostanziali il debitore ha l’obbligo di pagare ed il creditore
ha il diritto di riscuotere il credito, così, in virtù delle norme processuali, colui che propone
la domanda ha il potere di redigere l’atto introduttivo, di notificarlo alla controparte. Ma le
norme processuali, come si sa, sono secondarie rispetto alle norme sostanziali: l’attività
giurisdizionale subentra laddove la realizzazione dell’interesse, tutelato dalla norma
sostanziale, non si è verificato.

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All’attività giurisdizionale, quindi, è devoluto, in un certo senso, il controllo della conformità dei concreti
comportamenti alle astratte previsioni delle norme sostanziali, onde porre rimedio agli eventuali illeciti.

Per quanto riguarda l’attività giurisdizionale, il controllo sulla conformità dei concreti comportamenti alle
astratte previsioni delle norme processuali non è devoluto a meccanismi extragiurisdizionali. È la stessa
attività giurisdizionale a (dover) essere dotata di idonei meccanismi per reagire alla violazione delle norme
processuali, per cogliere ed eliminare eventuali illeciti che si verificano al suo interno.

Dal fatto che il processo non può scaricare su meccanismi esterni il controllo del rispetto delle proprie
regole, discende una duplicità di contenuto della normativa processuale:

1. fornisce le regole di comportamento dei soggetti;

2. fornisce gli strumenti di controllo idonei a verificare che le regole di comportamento


siano rispettate.

Qualunque processo, dunque, si deve occupare di due gruppi di questioni: le questioni di


merito, relative alla tutela della situazione sostanziale per la quale il processo viene messo
in moto; e le questioni di rito, relative al corretto funzionamento del processo stesso.

Le questioni di rito sono normalmente pregiudiziali alle questioni di merito, nel senso che,
ove sorga una questione di rito, la sua decisione deve essere effettuata prima che siano
decise le questioni di merito. Al contrario, la trattazione delle questioni di rito può essere
svolta anche contemporaneamente alla trattazione delle questioni di merito.

Non tutte le questioni di rito, però, sono uguali fra di loro: vi sono questioni di rito che
hanno caratteristiche particolari, in quanto costituiscono requisiti indispensabili perché il
giudice possa scendere all’esame del merito. Il difetto relativo anche ad una sola di tali
condizioni impedisce al giudice di emettere una valida decisione di merito. Esistono, invece,
questioni di rito che non incidono sulla possibilità di emettere una decisione di merito, ma
sul suo contenuto, in quanto riguardano la individuazione del materiale utile per decidere
del merito (es.: la valida acquisizione delle dichiarazioni testimoniali, e quindi la loro
utilizzabilità, incide sul contenuto del provvedimento di merito, e non sulla sua emanabilità).

Le questioni di rito che condizionano l’emanazione della pronuncia di merito per tradizione si
chiamano “presupposti processuali”. La terminologia non è del tutto corretta, perché tali
questioni non sono presupposti per la instaurazione e/o per la validità del processo: infatti, è
proprio il processo lo strumento col quale si accerta la carenza di una di tali condizioni e
quindi la impossibilità di arrivare alla decisione di merito; l’accertamento, che la decisione di
merito è oppure non è possibile, ha natura non extra o pre-processuale, ma endoprocessuale:
si può procedere alla trattazione del merito anche prima di accertare l’esistenza delle
condizioni per emettere la decisione di merito. Quelle di cui si parla non sono condizioni per
l’instaurazione e/o la validità del processo, ma condizioni perché il giudice possa scendere
alla decisione del merito.

I presupposti processuali sono un numerus clausus, sono individuati dal legislatore, e non
sono disponibili (salvo eccezioni tassativamente previste dalla legge) dalle parti. Si
distinguono per comodità in:

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a) presupposti processuali che attengono all’organo giudicante: la giurisdizione, la
competenza, la regolare costituzione del giudice;

b) presupposti processuali che attengono all’oggetto della controversia: la cosa


giudicata, la litispendenza e fenomeni assimilabili (continenza), nonché gli altri
eventuali impedimenti alla decisione di merito (ad es., patto compromissorio in
arbitrato; giurisdizione condizionata);

c) presupposti processuali che attengono alle parti: la capacità, la legittimazione,


l’interesse ad agire, la rappresentanza tecnica, la instaurazione del contraddittorio, la
integrità del contraddittorio.

9. LA DOMANDA GIUDIZIALE E I SUOI EFFETTI


La domanda costituisce un argomento delicato, perché occorre determinare gli elementi
attraverso i quali si individua l’oggetto del processo, intorno al quale si svolge l’attività
processuale; col risultato poi che gli effetti del provvedimento finale si riverseranno sul
diritto sostanziale per raggiungere la finalità propria dell’attività giurisdizionale.

La proposizione della domanda avviene necessariamente, ma non solo, con l’atto introduttivo
del processo, che è lo strumento con il quale si mette in moto il meccanismo processuale.
Esso deve contenere una domanda giudiziale: altrimenti non è individuato l’oggetto del
processo, e non si rende possibile alcuna attività, rivolta ad impartire la tutela
giurisdizionale. Parlando di domanda e atto introduttivo del processo, si ha:

1. l’atto del processo che contiene la domanda può essere variamente regolato dal
legislatore. Il legislatore può stabilire che tale atto assuma certe forme invece che altre:
ad es., nel rito ordinario l’atto introduttivo assume la forma della citazione (art. 163
c.p.c.), nel rito del lavoro assume la forma del ricorso (art. 414 c.p.c.).

2. le parti non sono libere di individuare l’oggetto del processo come meglio credono. Vi è
un contenuto minimo della domanda, che risponde a precise esigenze pubblicistiche,
volte ad evitare che il « servizio pubblico giustizia » sia chiamato ad intervenire più volte.

Secondo opinione largamente diffusa, con la domanda si deve chiedere l’accertamento di un


diritto, e non si può ricorrere al giudice al solo fine di ottenere l’accertamento di singole
questioni, rilevanti, insieme ad altre, per l’esistenza/inesistenza del diritto. E ciò neppure se
tutte le parti sono d’accordo.

Analogamente, non è possibile frazionare un credito (ad es. di 1.000), proponendo domanda
relativamente ad una sola parte di esso (ad es., di 500), con riserva di chiedere l’altra parte
(ad es., gli altri 500) in un successivo giudizio. Si può dire che la domanda deve avere ad
oggetto la richiesta di risolvere la controversia, dettando le regole di condotta concrete che
sostituiscano le norme generali ed astratte: non può avere ad oggetto solo l’accertamento di
una questione, senza che queste regole di condotta siano determinate.

L’individuazione dell’oggetto del processo ha luogo attraverso la determinazione della


situazione sostanziale, della lesione provocata dall’illecito altrui, e della tutela che si chiede
(cioè degli effetti che si chiede al giudice di produrre con il suo provvedimento).

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Quanto all’individuazione del diritto, bisogna distinguere a seconda dei diversi tipi di
situazioni sostanziali

a) I diritti assoluti in genere, ivi compresi i diritti reali, ed i diritti che hanno ad oggetto un
bene determinato (e quindi i diritti personali di godimento, come locazione, affitto, etc.) si
identificano sulla base di tre elementi: il titolare del diritto, il bene che ne costituisce
l’oggetto, e il tipo di utilità garantito dall’ordinamento, cioè il tipo di diritto che ha ad
oggetto quel bene(es.: il diritto di proprietà su un certo immobile si identifica dall’immobile,
dal titolare, e dall’essere un diritto di proprietà; tale diritto è diverso da un diritto di servitù,
di usufrutto o di locazione sullo stesso immobile);

I diritti appartenenti a questa categoria si denominano autoindividuati, in quanto non ne è


elemento identificatore la loro fattispecie costitutiva. Per individuare il diritto non c’è
bisogno di stabilire in virtù di quale fattispecie esso è sorto. Il diritto è sempre lo stesso,
anche se una volta si chiede la tutela della proprietà adducendo come titolo di acquisto la
compravendita, e poi si chiede la tutela della stessa proprietà adducendo un diverso titolo di
acquisto. Il diritto è sempre il medesimo, anche se cambia la fattispecie costitutiva.
L’acquisto non consegue il moltiplicarsi dei diritti: il diritto rimane unico. Quindi, quando si
chiede la tutela della proprietà, la domanda giudiziale ha ad oggetto il diritto di proprietà su
quel bene, a prescindere dai titoli di acquisto della stessa. Viceversa, se muta l’utilità
garantita muta anche il diritto: ad es., una servitù sul bene x dà un’utilità diversa da quella
che dà la piena proprietà, o l’usufrutto, sullo stesso bene.

b) Diritti di credito aventi ad oggetto una prestazione ripetibile: gli elementi identificatori
sono l’oggetto e la fattispecie costitutiva del diritto.

Esempio: tra Tizio e Caio è stipulato un mutuo. A favore di Tizio e nei confronti di Caio nasce
un diritto di credito per 100 lire (restituzione del mutuo); poi, sempre fra gli stessi soggetti,
si matura la fattispecie costitutiva di un diritto di credito di 100 € per il pagamento di canoni
di locazione; infine, si matura una terza fattispecie costitutiva di un diritto di credito di 100
€ per risarcimento di danni in relazione ad un incidente stradale: Caio deve,
complessivamente, 300 € a Tizio: ad ogni fattispecie costitutiva consegue la nascita di un
diritto diverso. Nei diritti di obbligazione aventi ad oggetto prestazioni ripetibili, il
moltiplicarsi delle fattispecie acquisitive determina il moltiplicarsi dei diritti.

I diritti di questo tipo si sogliono chiamare anche eteroindividuati, perché hanno bisogno
della loro fattispecie acquisitiva per essere individuati.

Non è sufficiente la alterazione di un qualunque elemento di fatto, per mutare anche il


diritto, oggetto della domanda. Ciò è di per sé evidente quando il fatto storico diverso è
sussumibile nello stesso elemento della fattispecie costitutiva, e quindi si limita a delineare
diversamente quell’elemento stesso. Così, il diritto al risarcimento del danno subito in un
incidente stradale rimane identico anche se variano le modalità con cui si è verificato
l’incidente stesso.

Il problema diviene più delicato quando la diversità del fatto comporta anche una
modificazione della fattispecie: a prima vista, poiché muta la fattispecie, si dovrebbe dire
che siamo in presenza di due diritti diversi, che debbono essere dedotti in giudizio ciascuno
sulla base di una domanda. Tuttavia, non sempre questo accade: in particolare, quando la

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relazione fra i due diritti è tale che l’esistenza dell’uno esclude l’esistenza dell’altro, essi, in
realtà, sono un diritto solo, anche se nascono da fattispecie diverse.

Esempio: Tizio compra un biglietto del treno, e durante il percorso resta ferito in un
incidente ferroviario: i fatti storici integrano sia l’inadempimento contrattuale (art. 1681
c.c.) sia l’illecito extracontrattuale (art. 2043 c.c.).

È evidente che Tizio ha diritto alla prestazione una sola volta, perché il contratto di trasporto
costituisce un elemento in più rispetto alla fattispecie dell’illecito extracontrattuale
(relazione di specialità).

I diritti in questione, pertanto, non possono coesistere sul piano del diritto sostanziale: vi è
un diritto solo, non ve ne sono due. Conseguentemente, il diritto di cui si chiede la tutela
può discendere alternativamente dall’una o dall’altra fattispecie; ma se è negato, lo è sia per
l’una che per l’altra fattispecie.

I casi sopra individuati non debbono essere confusi con le ipotesi in cui vi è un vero e proprio
concorso di più diritti; quando ciò accade, i diritti sono effettivamente diversi, e sono tra
loro collegati solo nel senso che l’estinzione satisfattiva dell’uno comporta l’estinzione anche
dell’altro. Al contrario, l’inesistenza, o l’estinzione non satisfattiva dell’uno non ha rilevanza
per l’altro.

Esempio: Tizio, proprietario, dà in locazione un bene a Caio. Esaurito il


rapporto di locazione, Tizio ha due diritti per ottenere la restituzione del
bene: la proprietà, da far valere con la rivendicazione ex art. 948 c.c.; il
diritto personale alla restituzione, nascente dal contratto di locazione.
Se Caio restituisce il bene, ambedue i diritti alla restituzione (quello
reale e quello personale) si estinguono. Ma se uno dei diritti alla
restituzione è inesistente (es.: la rivendicazione è infondata, perché Tizio
non è proprietario) oppure si estingue (es.: il diritto personale alla
restituzione si estingue per prescrizione), può essere fatto valere l’altro
diritto.
Altra ipotesi di diritti concorrenti è data dalle azioni petitorie e
possessorie.
Esempio: Tizio, possessore e proprietario del fondo x, viene spogliato del
possesso di una servitù di passo gravante sul fondo y. Tizio può
rimuovere la lesione sia con l’azione (possessoria) di spoglio, sia con
l’azione (petitoria) di confessoria servitutis. Se l’una è rigettata, può
sempre essere proposta l’altra. Ma una volta recuperato il possesso del
bene a seguito di una domanda, l’altra diviene infondata.c
c) Diritti potestativi: l’annullamento del contratto si può avere per errore,
violenza e dolo. L’annullamento deriva dal verificarsi di uno dei
presupposti, più la manifestazione di volontà (spetta alla parte lesa
decidere se chiedere o meno l’annullamento). Rispetto al medesimo
contratto, però, i casi di dolo, errore e violenza possono essere più di
uno. Si possono avere più alternative:

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1. il diritto potestativo è identificato da ciascun episodio storico
concreto, sufficiente ad integrare il motivo di annullamento. Vi sono
tanti diritti potestativi quanti sono i fatti storici concreti (es.: se un
soggetto è stato vittima di tre episodi di violenza, tre di dolo e tre di
errore, avrà a disposizione 9 diritti potestativi di annullamento). Qui il
diritto potestativo si individua attraverso l’episodio storico concreto,
sufficiente a produrre l’annullamento del contratto.
2. Il diritto potestativo è identificato dal motivo giuridico (dolo, violenza,
errore), per cui l’annullamento del contratto può essere prodotto da tre
diritti potestativi.I singoli fatti storici che integrano il dolo, la violenza
o l’errore non sono di per sé identificatori del diritto potestativo ed
hanno la stessa portata della fattispecie costitutiva dei diritti assoluti:
si cumulano tutti insieme per determinare un solo diritto potestativo
per errore, uno per violenza ed uno per dolo. Sulla base di ciò, il diritto
potestativo è individuato a livello intermedio.
il diritto potestativo si identifica per l’effetto giuridico che produce (e
cioè l’annullamento) e non per ciò che lo fonda. L’annullamento produce
lo scioglimento del rapporto. Il diritto è unico ed è il diritto
all’annullamento, identificato dall’effetto che produce e in relazione al
quale non hanno rilevanza né i fatti storici che lo integrano, né i motivi
giuridici che lo producono.
Ciascuna soluzione risponde ad esigenze contrastanti:
a) impedire la ripetizione della domanda rigettata;
b) non dare alla pronuncia di rigetto una portata eccessivamente
preclusiva.
In sostanza, per evitare il moltiplicarsi dei processi, occorre costruire un
oggetto molto ampio; ma il giudicato che deriva da un processo con un
oggetto ampio produce anche una preclusione ampia, e quindi rischia di
condurre ad una decisione “ingiusta” (cioè, non conforme al modo di
essere del diritto sostanziale), perché i fatti non dedotti sono preclusi, e
non potranno mai essere esaminati da alcun altro giudice.
La domanda giudiziale, oltre all’individuazione del diritto, deve contenere
l’individuazione della lesione, provocata dall’illecito altrui.
Riguardo la tutela dichiarativa, si è detto che la prescrizione dei
comportamenti futuri che le parti possono e debbono tenere è effettuata
con riferimento all’illecito: poiché è l’illecito che costituisce la specifica
occasione dell’intervento giurisdizionale ed è sulla lesione prodotta
dall’illecito che si misura la tutela richiesta. Ciò è ancor più evidente per
la tutela esecutiva, che si ricollega a fattispecie, in cui non è
concretamente tenuto il comportamento, attraverso il quale si realizza la
soddisfazione del diritto.
Chi propone la domanda giudiziale, quindi, non può limitarsi a chiedere
tout court la tutela giurisdizionale di una propria situazione sostanziale

22
protetta, ma deve anche individuare quale comportamento la
controparte doveva tenere, e non ha tenuto.
Esempio: Tizio, proprietario del bene x, chiede nei confronti di Caio la
tutela del proprio diritto. Oltre ad individuare il diritto di proprietà, egli
deve indicare il comportamento violato da Caio.
Infine, terzo ed ultimo elemento della domanda giudiziale è
l’individuazione della tutela richiesta, e quindi degli effetti che si chiede
al giudice di produrre. Tali effetti debbono essere in astratto previsti
dall’ordinamento ed in concreto ammissibili con riferimento alla lesione
lamentata (ad es., non è possibile chiedere il divorzio per infedeltà).
Vi sono, poi, ipotesi in cui il titolare del diritto, in presenza della
medesima lesione, può chiedere effetti alternativi. In questo caso, la
domanda giudiziale costituisce l’occasione per effettuare la scelta
consentita dall’ordinamento.
Esempio: Caio è inadempiente, in modo non scarsamente importante
(art. 1455 c.c.), con riferimento ad un contratto a prestazioni
corrispettive stipulato con Tizio. Sulla base della stessa lesione, Tizio
può chiedere l’adempimento o la risoluzione. Ancora: l’art. 1492 c.c.
consente, al compratore di cosa che presenti vizi, di chiedere o la
risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo.
Effetti della domanda giudiziale:
1. Effetti meramente procedimentali: non sono propriamente effetti della
domanda, ma dell’atto che la contiene, e sono costituiti dal potere di
compiere l’atto immediatamente successivo: se la domanda e
proposta con citazione, gli atti immediatamente successivi sono il
deposito della citazione notificata nella cancelleria dell’ufficio
giudiziario, indicato nella citazione stessa. A tale atto segue la
iscrizione a ruolo, la formazione del fascicolo di ufficio e la nomina del
giudice incaricato della trattazione della causa.
2. Effetti processuali in senso stretto: si ricollegano al fatto che il
processo è pendente e riguardano non il merito (il contenuto della
pronuncia), bensì il rito (incidono sull’andamento del processo) (es.:
litispendenza).
3. Effetti sostanziali della domanda: incidono sul contenuto di merito
della pronuncia e si distinguono in due categorie:
a) Ipotesi in cui è rilevante la proposizione della domanda;

Esempio: art. 2943 c.c.: « La prescrizione è interrotta dalla notificazione


dell’atto con cui si inizia un giudizio »; (interruzione della prescrizione =
azzeramento del periodo di tempo passato; la prescrizione inizia a
decorrere di nuovo dalla notificazione); art. 2943, ult. comma c.c.: « La
prescrizione è inoltre interrotta da ogni altro atto che valga a costituire
in mora il debitore ».

23
La domanda, quindi, interrompe la prescrizione in quanto atto di
esercizio del diritto. Gli effetti sostanziali appartenenti alla prima
categoria, dunque, si producono per il solo fatto che la domanda è
proposta, ed è irrilevante che il processo giunga ad una decisione di
merito. La domanda qui non vale specificamente come atto processuale
ricollegato alla sentenza, ma in quanto atto di esercizio del diritto.
L’effetto sostanziale è quindi ricollegato unicamente e automaticamente
alla proposizione della domanda.
Per fare un esempio, si pensi alla locazione; essa si rinnova
automaticamente se nessuna delle parti comunica all’altra, almeno
dodici mesi prima della scadenza, che non intende rinnovarla. Se è
proposta una domanda con cui venga fatta valere la cessazione del
rapporto di locazione, anche se il processo instaurato non giunge a
sentenza di merito, la volontà di non rinnovare il rapporto è comunque
manifestata; basta dunque la semplice proposizione della domanda per
impedire l’automatica rinnovazione del rapporto.
Vi sono casi in cui la domanda giudiziale è l’unico mezzo con cui
produrre un certo effetto sostanziale; la domanda, anche qui, ha
rilevanza come semplice manifestazione di volontà (es.: l’usucapione dei
diritti reali può essere interrotta soltanto attraverso una domanda
giudiziale, perché la costituzione in mora (art. 2943, ult. comma, c.c.) non
si applica ai diritti reali). Dunque, l’unica maniera per interrompere
l’usucapione è di far valere un diritto incompatibile con l’usucapione nei
confronti di chi la compie. Non è necessario che tale atto abbia il suo
epilogo in una sentenza: è sufficiente che si eserciti il diritto,
manifestando così una volontà contraria all’usucapione della
controparte.
b) Gli effetti sostanziali rientranti nella seconda categoria
presuppongono l’accoglimento della domanda. Tali effetti si producono
soltanto se la domanda sarà accolta, ossia se sarà riconosciuto il
diritto esistente fatto valere nel processo. Nel processo, tra il
momento di richiesta della tutela e il momento in cui è impartita
intercorre un certo periodo,nel quale si verificano fatti che
pregiudicano l’interesse di colui che ha proposto la domanda (al loro
avverarsi scompare l’utilità o la possibilità di ottenere la tutela
giurisdizionale del proprio diritto).
Tale fenomeno deve essere ostacolato, perché contrasta con il diritto di
azione, ossia il diritto ad ottenere una tutela giurisdizionale effettiva.
Devono dunque essere sterilizzati i danni conseguenti alla durata del
processo. In questo caso subentra la tutela cautelare, con funzione di
conservare l’interesse della parte alla tutela, che sarà concessa al
termine del processo.

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Può però accadere che il pregiudizio derivi non dal fluire della realtà
materiale esterna al processo, ma dalla stessa applicazione del diritto
sostanziale.
Esempio: sul piano del diritto sostanziale, colui che possiede un bene
senza esserne proprietario è tenuto a restituire i frutti al proprietario, se
li ha percepiti in mala fede; in caso contrario fa propri tali frutti (art.
1148 c.c.). Tizio è proprietario di un bene fruttifero posseduto da Caio e
questi rifiuta di restituirglielo. Tizio agisce in giudizio chiedendo ed
ottenendo la condanna di Caio alla consegna del bene, che gli viene
rilasciato dopo 10 anni dalla domanda. Tizio, salvo che non riesca a
dimostrare che il possessore era in malafede, ha perso i frutti maturati
durante la pendenza del processo. Ciò che Tizio ottiene è un’utilità
minore di quella che avrebbe avuto, se non fosse stato costretto a
servirsi del processo, o se il giudice gli avesse dato la tutela al momento
in cui l’aveva richiesta.
Gli effetti sostanziali della domanda servono proprio ad evitare
pregiudizi di questo tipo: le norme sostanziali di diritto comune sono
disapplicate e si applicano norme sostanziali speciali, quando
l’applicazione delle norme comuni a fatti che accadono nel corso del
processo arreca un pregiudizio alla parte che avrà ragione.
Nell’esempio di cui sopra, quando è proposta domanda di rivendicazione,
non si applica più la norma comune di cui alla prima parte dell’art. 1148
c.c., ma quella speciale di cui alla seconda parte dello stesso articolo: il
convenuto in rivendicazione, che perde la causa, deve restituire tutti i
frutti che ha percepito dopo la domanda giudiziale, anche se era in
buona fede.
L’effetto sostanziale è ricollegato all’accoglimento della domanda perché
il rigetto della domanda implica che l’attore non è proprietario, e quindi
non ha diritto alla restituzione dei frutti.
Esempio: anche l’art. 445 c.c., il quale stabilisce che « gli alimenti sono
dovuti dal giorno della domanda giudiziale » rientra fra gli effetti
sostanziali della domanda. Infatti, se l’obbligato non dà spontaneamente
gli alimenti, il creditore è costretto ad adire il giudice, ma non per questo
deve subire pregiudizio, perdendo gli alimenti dal momento della
proposizione della domanda a quello della sentenza. Quando il giudice
riconosce il diritto agli alimenti, dovrà riconoscere gli arretrati dal
momento della proposizione della domanda. L’effetto è correlato
all’esistenza del diritto, che se non sussiste, verrà meno anche il diritto
agli arretrati.
Altra ipotesi di effetti sostanziali della domanda è prevista dall’art. 111
c.p.c. in materia di successione nel diritto controverso.

10. LA GIURISDIZIONE
La giurisdizione del giudice ordinario trova tre limiti: in relazione alla
persona del convenuto; nei confronti degli altri poteri pubblici; nei
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confronti degli organi giurisdizionali speciali. Nel nostro sistema non
esistono limiti per l’attore; non impiegando il termine “cittadini”, ma
riferendosi a “tutti”, l’art. 24 Cost. afferma che il diritto di azione deve
essere riconosciuto ad ogni soggetto di diritto, cittadino o meno.
Esiste invece un limite riguardo al convenuto. L’art. 3 L. 218/1995 utilizza
come criterio di collegamento principale il domicilio o la residenza in
Italia del convenuto. Il criterio è residuale, perché si applica laddove non
esistono convenzioni o accordi internazionali che regolino diversamente
la materia (art. 2 L. 218/1995). Al di sopra stanno poi i regolamenti
comunitari (reg. 44/2001 e reg. 2201/2003).
Infine, riguardo al limite nei confronti degli altri poteri pubblici,
fondamentale principio dell’attività pubblica è quello di legalità, per cui
ciascun organo pubblico ha i poteri autoritativi conferitigli da una norma
di legge primaria. Gli organi pubblici non possono avere altri poteri se
non quelli loro conferiti dalla legge e non possono, quindi, esercitare i
poteri di un altro organo (principio della separazione dei poteri). Di solito
il limite in questione viene inteso come limite al potere giurisdizionale
nei confronti della Pubblica Amministrazione. Ciò non è del tutto vero,
perché gli stessi principi valgono anche nei confronti degli altri poteri
dello Stato.
Esempio: sussiste difetto assoluto di giurisdizione, ove si chieda al
giudice di ordinare ai genitori inadempienti di sottoporre i figli minori
alle vaccinazioni obbligatorie, in quanto la produzione di questo effetto è
affidata alla P.A., e quindi discende da un provvedimento amministrativo.
Vi è, infine, il limite verso le giurisdizioni speciali (art. 1 c.p.c.). La
giurisdizione ordinaria ha portata generale e residuale, laddove non sia
stabilito diversamente da apposite norme primarie. Al giudice ordinario è
attribuita la funzione giurisdizionale generale, all’interno della quale
l’ordinamento ritaglia dei settori, in cui attribuisce il potere
giurisdizionale a soggetti diversi dal giudice ordinario.
Primo settore in cui vi è carenza di giurisdizione del giudice ordinario
riguarda la legittimità costituzionale delle norme primarie, il cui
sindacato è attribuito alla Corte Cost.
Inoltre, determinati tipi di controversie sono sottratti al giudice ordinario
per essere attribuiti ad altri giudici.
Esempio: al giudice amministrativo è attribuito il potere giurisdizionale
relativamente alle controversie in materia di diritto pubblico, che
riguardano situazioni soggettive di interesse legittimo.
Una peculiarità delle giurisdizioni speciali consiste nel fatto , che le loro
decisioni sono impugnabili dinanzi alla Corte di cassazione.
La carenza di potere del giudice ordinario non comporta la mancanza di
tutela giurisdizionale, ma la necessità di chiedere tale tutela ad un
giudice diverso. L’eventuale carenza di giurisdizione del giudice
ordinario, dunque, dà luogo ad un difetto di giurisdizione non assoluto,

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ma relativo, perché se anche il giudice ordinario non ha potere
giurisdizionale, esiste nell’ordinamento un altro giudice che ha quel
potere.
Riguardo la determinazione del criterio per stabilire quando esiste la
giurisdizione, la norma processuale, come quella sostanziale, di solito
non individua nominativamente i soggetti cui è destinata. Ciò accade
anche per i presupposti processuali, il cui effetto (la possibilità di
emettere un provvedimento di merito) si produce quando vengono ad
esistenza il fatto o i fatti storici, che costituiscono la fattispecie del
presupposto processuale. La norma, in sostanza, descrive uno o più fatti,
al cui verificarsi segue l’effetto giuridico (processuale).
Esempio: l’art. 3 della L. 218/1995 sul diritto internazionale privato
descrive un fatto (il domicilio o la residenza in Italia del convenuto) al
cui verificarsi segue un effetto (sussistenza del potere giurisdizionale).
Talvolta, la fattispecie è composta da un fatto compiuto, non suscettibile
di ripetersi nel tempo (ad es., l’art. 22 c.p.c., nel disciplinare la
competenza, fa riferimento al luogo di apertura della successione:
l’ultimo domicilio del defunto. L’apertura della successione è un evento
che non può ripetersi nel tempo). Altre volte, invece, la fattispecie è
composta da un fatto storico che dura nel tempo (es.: il domicilio o la
residenza di un soggetto), e che quindi può mutare. Quando, dunque, la
fattispecie del presupposto processuale è costituita da un fatto
suscettibile di mutamento nel tempo, se il fatto in questione sussiste
all’inizio del processo, ma viene meno nel corso dello stesso, verrebbe
meno anche la possibilità di emettere la pronuncia di merito. Se, ad es.,
la giurisdizione del giudice italiano ha come fattispecie il domicilio in
Italia del convenuto, e il convenuto, nel corso del processo, trasferisce il
suo domicilio all’estero, il venire meno di tale presupposto impedirebbe
l’esercizio del potere giurisdizionale. Identica questione si ha per il
mutamento, durante il processo, delle norme attributive di giurisdizione
e competenza. L’art. 5 c.p.c. stabilisce che la giurisdizione e la
competenza si determinano con riguardo alla legge vigente ed allo stato
di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, e che
non hanno rilevanza i successivi mutamenti della legge e dello stato di
fatto. Quando la giurisdizione e la competenza si determinano sulla base
di una situazione che si evolve nel tempo, l’ordinamento blocca la norma
e il fatto rilevanti per la sussistenza della giurisdizione e della
competenza al momento della proposizione della domanda.
Se non vi sono eccezioni per quanto riguarda i fatti rilevanti, Per quanto,
invece, attiene allo ius superveniens, occorre fare eccezione per le
sentenze della Corte costituzionale che dichiarano illegittima la norma
attributiva della giurisdizione o della competenza. In tal caso, se nel
processo in corso la questione di giurisdizione o di competenza non è

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ancora preclusa, essa è rilevabile da chi è legittimato a farlo (es.: art. 30-
bis c.p.c., dichiarato incostituzionale).
Un’ulteriore questione riguarda la disponibilità convenzionale delle
regole della giurisdizione, e cioè se le parti possono istituire regole sulla
giurisdizione diverse da quelle previste dall’ordinamento (es.: attribuire
una controversia relativa ad un interesse legittimo al giudice
amministrativo). Ci si chiede inoltre se sia possibile attribuire al giudice
italiano una controversia che spetterebbe al giudice francese.
In base all’art. 4 L. 218/1995, la giurisdizione italiana sussiste — anche al
di fuori dei casi previsti dall’art. 3 della stessa legge — se le parti, con
un atto scritto, l’hanno accettata. Inoltre, le parti possono
convenzionalmente escludere la giurisdizione italiana — sussistente
secondo l’art. 3 della legge — con atto scritto, ma solo in materia di
diritti disponibili.
Riguardo gli altri limiti alla giurisdizione, nessuna norma stabilisce se
sono derogabili o meno. Principio fondamentale è quello per cui le norme
processuali, sono, in via di principio e salvo previsione contraria,
inderogabili dalla volontà delle parti. Le parti non possono, accordandosi,
disapplicare una norma vigente (e pretendere che il giudice non la
applichi) oppure introdurre una norma nuova.
In particolare, per quanto attiene ai presupposti processuali, le parti non
possono, accordandosi, né introdurre nuovi presupposti processuali, né
modificare la disciplina di quelli previsti, né escludere l’applicazione di
quelli esistenti. Solo laddove l’ordinamento espressamente lo consente,
le parti possono consensualmente derogare alla disciplina dei
presupposti processuali: come accade per la giurisdizione nei confronti
del convenuto. Da ciò si ricava l’inderogabilità degli altri limiti della
giurisdizione.
Il mezzo, attraverso il quale nel processo di cognizione si controlla il
rispetto delle norme processuali, è la rilevazione della questione.
“Rilevare la questione” significa che le questioni relative al rispetto delle
norme processuali divengono oggetto di trattazione e di decisione, come
le questioni attinenti al merito.
Quando la rilevazione proviene dalle parti prende il nome di “eccezione;
si tratta qui di una questione di rito, cioè relativa al processo. La
rilevazione è sempre possibile per le parti; talvolta può essere effettuata
anche dal giudice d’ufficio.
La tecnica della rilevazione è utilizzabile soltanto nei processi di
cognizione aventi funzione dichiarativa; alla cognizione ed alla decisione
delle questioni di merito si aggiunge la cognizione e la decisione delle
questioni di rito. Il giudice, dunque, in virtù della rilevazione deve
affrontare due questioni: una relativa al rito e l’altra relativa al merito.
Per quanto riguarda le questioni di giurisdizione, l’art. 37 c.p.c. stabilisce
che il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della

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pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d’ufficio,
in qualunque stato e grado del processo. Quindi il difetto di giurisdizione
è rilevabile dal giudice e dalle parti: tuttavia, non da tutte le parti.
Sicuramente il difetto è rilevabile dal convenuto; non è, invece, rilevabile
dall’attore, perché è stato quest’ultimo a scegliere il giudice della cui
giurisdizione si discute.
Nel processo civile vige il principio di autoresponsabilità, il quale si
manifesta nella regola secondo cui nessun soggetto e legittimato a far
valere i vizi del processo a cui egli ha dato causa ». Essendo stato
l’attore a scegliere il giudice, egli non potrà rilevare il difetto di
giurisdizione, avendovi dato causa. Quando, dunque, l’art. 37 c.p.c.
stabilisce che il difetto è rilevabile anche d’ufficio, intende comunque
escludere il soggetto che ha dato causa al vizio di cui ci si lamenta. Se il
giudice, invece, nega la propria giurisdizione, l’attore è titolare di una
situazione processuale protetta e quindi può, impugnando, fare
riesaminare la questione da un altro giudice. Il convenuto, al contrario,
può impugnare la sentenza se il giudice afferma la propria giurisdizione,
sempre che non abbia chiesto al giudice di dichiararsi fornito di
giurisdizione. Se il giudice nega la propria giurisdizione, il convenuto può
impugnare solo se non ha chiesto lui al giudice di dichiararsi carente di
giurisdizione. In ambo i casi il convenuto non può impugnare la sentenza
che accoglie la sua richiesta, sempre in virtù del principio di
autoresponsabilità.
All’espressione “in qualunque stato e grado del procedimento” vanno
sottintese le parole « per la prima volta ». Finché è pendente il processo,
non si verificano preclusioni di alcun genere nella rilevazione del difetto
di giurisdizione. L’art. 37 c.p.c. non ritiene soggetto a preclusione il
rilievo del difetto di giurisdizione anche nei confronti dei giudici speciali.
Una volta rilevata la questione di giurisdizione, il giudice deve affrontarla
e deciderla con una sentenza, soggetta ai normali mezzi di
impugnazione. Se il giudice afferma la propria giurisdizione e il
convenuto, soccombente sul punto, non ripropone la questione in sede di
impugnazione, la decisione di primo grado sul punto della giurisdizione
passa in giudicato, ed il giudicato ne impedisce l’ulteriore rilevazione nel
successivo svolgimento del processo. Il principio appena enunciato vale
non solo per le questioni relative alla giurisdizione, ma anche per tutti gli
altri presupposti processuali rilevabili in ogni stato e grado del processo.
Il difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto ha una disciplina
diversa. In alcuni casi il difetto di giurisdizione è rilevabile anche
d’ufficio in ogni stato e grado del processo:
1. quando la controversia abbia ad oggetto beni immobili situati
all’estero;
2. quando il convenuto è contumace, cioè non si è costituito nel
processo;

29
3. quando la giurisdizione è esclusa per effetto di una norma
internazionale.
Se, invece, il convenuto si è costituito, la questione è rilevabile solo dal
convenuto in qualunque stato e grado del processo, purché egli non
abbia accettato espressamente o tacitamente la giurisdizione italiana.
Il potere che, con l’eccezione di carenza di giurisdizione, viene posto in
contestazione è il potere di decidere nel merito, ma il potere di accertare
l’esistenza dei presupposti processuali rimane pur sempre del giudice
adito, per il solo fatto di essere stato investito della domanda. Ciascun
giudice, allora, per il solo fatto di essere adito ha il potere di valutare
tutti i presupposti processuali, fra i quali rientrano anche,
eventualmente, quelli che attengono a lui stesso.
Il potere di decidere nel merito è condizionato alla sussistenza dei
presupposti processuali; al contrario, il potere di valutare (in rito) se si
ha il potere di decidere (nel merito) è svincolato dalla sussistenza dei
presupposti processuali. La fattispecie che dà al giudice il potere di
decidere nel merito è la presenza dei presupposti processuali; la
fattispecie che dà al giudice il potere di valutare i presupposti
processuali è, invece, la sola proposizione della domanda.
Se il giudice ritiene di non avere giurisdizione, lo dichiara con sentenza.
Le conseguenze del difetto di giurisdizione sono diverse a seconda che
si tratti di un difetto di giurisdizione assoluto o relativo.
I limiti della giurisdizione riguardanti il convenuto e gli altri poteri
pubblici configurano un difetto di giurisdizione assoluto: se la
giurisdizione manca, non vi è alcun giudice nell’ordinamento che possa
fornire tutela. Il terzo limite, integra invece un difetto di giurisdizione
relativo: la carenza di giurisdizione del giudice ordinario comporta che,
nell’ordinamento esiste un altro giudice speciale, che fornisca la tutela
richiesta.
Mentre nel primo caso, il giudice adito si limita a dichiarare il proprio
difetto di giurisdizione, nel secondo caso deve anche dichiarare qual è il
giudice che a suo avviso è fornito di giurisdizione per quella
controversia.
Questa indicazione innesca un meccanismo di sanatoria del difetto di
giurisdizione. Ai sensi dell’art. 59 L. 69/2009, se la domanda — nel
termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza che
dichiara il difetto di giurisdizione — è riproposta (con le modalità e
secondo le forme previste per quel processo: art. 54, II L. 69/2009)
innanzi al giudice indicato come fornito di giurisdizione, sono fatti salvi
gli effetti processuali e sostanziali che la domanda avrebbe prodotto se
il giudice, indicato come fornito di giurisdizione, fosse stato adito fin
dall’inizio. Occorre quindi tener conto dei possibili termini di decadenza
per la proposizione della domanda.

30
Se il processo è riassunto, le parti sono ovviamente vincolate alla
indicazione del giudice munito di giurisdizione, essendovi sentenza
passata in giudicato che dichiara che a quel giudice spetti la
giurisdizione. Il giudice, di fronte al quale la causa è riproposta, invece, è
vincolato alla sentenza che dichiara la sua giurisdizione solo se questa
sentenza è pronunciata dalle sezioni unite della Corte di cassazione:
altrimenti, egli può — ma solo entro la prima udienza — rilevare di non
essere munito di giurisdizione. Egli dovrà, con ordinanza, rimettere la
questione dinanzi alle sezioni Unite.
Se la domanda non è riproposta tempestivamente, gli effetti sostanziali e
processuali della prima domanda si perdono. Se la domanda è riproposta
tardivamente (cioè, dopo i tre mesi), il giudice adito, anche di ufficio ma
solo entro la prima udienza, dichiara estinto il processo. Ciò non
impedisce, però, che la domanda tardiva sia idonea a instaurare un altro
e diverso processo, con i suoi propri effetti sostanziali e processuali.
Esempio: Tizio, il 10 giugno 2009, propone contro il comune di Lucca, una
domanda innanzi al giudice amministrativo, il quale dichiara la propria
carenza di giurisdizione — in quanto si tratta di questione che riguarda
un diritto soggettivo — con sentenza che passa in giudicato il 30
dicembre 2009. il 31 marzo 2010 Tizio ripropone la domanda dinanzi al
giudice ordinario, il quale (di ufficio o su richiesta del comune di Lucca)
rileva la tardività della riproposizione e dichiara l’estinzione del
processo. Ciò comporta che gli effetti sostanziali e processuali della
domanda proposta il 10 giugno 2009 si perdono, e si producono nuovi
effetti sostanziali e processuali a far data dal 31 marzo 2010. Se, fra il 10
giugno 2009 ed il 31 marzo 2010 si è verificata una prescrizione o una
decadenza, questa non è impedita dalla domanda proposta il 10 giugno
2009, in quanto gli effetti di questa domanda si perdono. Al contrario, se
Tizio avesse riproposto la domanda il 30 marzo 2010 la prescrizione o la
decadenza non avrebbero operato, perché la domanda si sarebbe
considerata proposta il 10 giugno 2009.
Per la sola giurisdizione esiste inoltre un meccanismo peculiare: il
regolamento di giurisdizione (art. 41 co. 1 c.p.c.). La peculiarità del
regolamento è di essere un mezzo con cui il potere di decidere è
sottratto al giudice adito e rimesso alla Corte di cassazione, che decide
in luogo del giudice adito. Il regolamento, dunque, è un mezzo preventivo
perché previene la decisione del giudice sul punto. Al contrario, il mezzo
d’impugnazione viene dopo rispetto alla decisione del giudice. Con esso,
si chiede ad un altro giudice di modificare la decisione emessa; col
regolamento di giurisdizione, invece, si sottrae al giudice adito il potere
di decidere della questione di giurisdizione.
L’art. 41 c.p.c. stabilisce che ciascuna parte può chiedere alle sezioni
unite della Cassazione di risolvere la questione di giurisdizione. Alla

31
Cassazione è dunque attribuito il potere, proprio del giudice adito, di
decidere se vi sia o meno giurisdizione.
La Cassazione interpreta la norma, laddove afferma « finché la causa
non sia decisa nel merito in primo grado », come comprensiva di ogni
sentenza pronunciata in primo grado, sia di merito sia di rito. Quando il
regolamento non è più proponibile, la questione di giurisdizione può
essere coltivata attraverso i normali mezzi di impugnazione. Il
regolamento di giurisdizione è mezzo facoltativo, ma è strumento
alternativo ai normali mezzi d’impugnazione.
Attraverso il regolamento di giurisdizione si vuole dare alle parti la
possibilità di avere subito una pronuncia definitiva sulla giurisdizione. La
giurisprudenza ritiene legittimato a proporre il regolamento anche
l’attore (colui che ha scelto il giudice adito). La legittimazione dell’attore
è giustificabile proprio per l’esistenza di controversie a confine fra l’una
e l’altra attribuzione giurisdizionale, per cui è obiettivamente incerto
l’organo fornito di giurisdizione. Il regolamento consente di ottenere
subito una pronuncia (che è un’ordinanza: art. 375, co. 1 n. 4 c.p.c.)
vincolante sulla giurisdizione, senza correre il rischio di sentirsi dire
dalla Cassazione, al termine della trafila ordinaria dei mezzi di
impugnazione che si è scelto il giudice sbagliato, ed occorre iniziare da
capo innanzi ad un altro giudice.
La proposizione del regolamento di giurisdizione determina una
sospensione discrezionale: il processo di merito è sospeso, tranne che il
giudice adito valuti il regolamento manifestamente inammissibile o
manifestamente infondato.
Ci si chiede cosa accade se la sentenza di merito viene emessa e magari
passa in giudicato prima che la Cassazione abbia deciso del
regolamento.
Nulla quaestio se la Cassazione afferma la giurisdizione del giudice che
ha emesso la sentenza di merito; se, invece, la giurisdizione è negata,
occorre coordinare le due sentenze. Posto che la pronuncia di merito è
emessa senza che il giudice abbia potuto esaminare la questione di
giurisdizione — (devoluta alla Cassazione), tale pronuncia presuppone
sussistente la giurisdizione del giudice che l’ha pronunciata. Se la
Cassazione nega la giurisdizione, viene meno un presupposto necessario
per la sentenza di merito, che è caducata (effetto espansivo).
Oltre che dalla parte, il regolamento di giurisdizione può essere proposto
anche da un soggetto estraneo al processo: la pubblica amministrazione
che non e parte in causa. Questa può chiedere alla Corte di cassazione
che sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, a causa
dei poteri attribuiti dalla legge all’amministrazione stessa.
Quando si chiede al giudice di esercitare un potere che spetta invece
alla pubblica amministrazione si ha un difetto assoluto di giurisdizione, e
la P.A. ha il potere di sollevare il regolamento di giurisdizione fino a

32
quando la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in
giudicato. Le questioni di giurisdizione, infatti, sono rilevabili in ogni
stato e grado del processo finché non si sia formato il giudicato, il quale
è intangibile all’interno del processo. A questo punto il regolamento di
giurisdizione, che è uno strumento interno al processo, non può più
essere proposto. La P.A. può, però, sollevare il conflitto di attribuzione,
che è strumento esterno al processo (artt. 362, co. 2 c.p.c. e 134, co. 2
Cost.).

11. LA COMPETENZA PER MATERIA E VALORE


La competenza è definita come la ripartizione interna del potere
appartenente a ciascun settore giurisdizionale (giurisdizione
amministrativa, ordinaria, tributaria, etc.). Problemi di competenza si
pongono soltanto quando vi sono più uffici giurisdizionali competenti in
prima istanza. La ripartizione di potere tra vari uffici giurisdizionali può
essere di due tipi:
1. Orizzontale: quando il tipo di ufficio competente in prima istanza è uno
solo, ma vi sono più uffici giurisdizionali distribuiti sul territorio (es.:
giurisdizione amministrativa e tributaria, ove il tipo di ufficio
competente in primo grado è uno solo, rispettivamente T.A.R. e
commissioni tributarie provinciali, ma vi sono più uffici dello stesso
tipo distribuiti sul territorio.
2. verticale: i giudici ordinari competenti in primo grado sono due:
giudice di pace e tribunale. Occorre, quindi, stabilire il tipo di ufficio
competente, ed a quale ufficio spetta, in senso territoriale, la
competenza.
Esistono poi organi non aventi competenza in primo grado, ma solo per
l’impugnazione: si tratta della Corte d’Appello e della Cassazione.
L’appello avverso le sentenze del giudice di pace è di competenza del
tribunale, unico organo giurisdizionale ordinario che assolve funzioni di
primo e secondo grado in materia civile.
- Giudice di pace: organo monocratico onorario;
- Tribunale: organo collegiale formato da 3 soggetti;
- Corte d’appello: organo collegiale formato da 3 soggetti;
- Cassazione: normalmente decide nella composizione di 5 consiglieri (9
se decide a sezioni Unite);
Le regole di competenza attuano il principio costituzionale del giudice
naturale precostituito per legge (art. 25 Cost.). Esse non hanno solo
portata organizzatoria (distribuzione del carico fra gli uffici), ma anche
portata garantista (attuazione di un principio costituzionale).
I criteri di competenza sono:
a) Criterio verticale: per individuare se competente è un ufficio del
giudice di pace o del tribunale;
b) criterio orizzontale-territoriale: per individuare quale dei più uffici
giudiziari del tipo individuato è competente;
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I due criteri verticali sono: il criterio della materia ed il criterio del
valore (artt. 7-17 c.p.c.). Il criterio orizzontale è uno: quello per territorio
(art. 18-30 c.p.c.).
Il criterio per materia si utilizza con precedenza rispetto al criterio per
valore. Inizialmente si vede se esiste il criterio di competenza per
materia; se questo non sussiste, si passa al criterio per valore, residuale
rispetto al primo.
Competenza del giudice di pace:
- le cause relative ad apposizione di termini e osservanza delle distanze;
- le cause relative alla misura e modalità d’uso dei servizi di condominio
delle case;
- le cause relative a rapporti tra proprietari di immobili adibiti a civile
abitazione in materia di immissioni di fumo o di calore, esalazioni,
rumori, scuotimenti e simili propagazioni che superino la normale
tollerabilità;
- le cause relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di
prestazioni previdenziali o assistenziali.
Competenza del tribunale:
- In materia di stato e capacità delle persone (es.: cittadinanza,
cognome ecc.);
- in materia di diritti onorifici, per la querela di falso;
- in materia di imposte e tasse quando non abbia giurisdizione il giudice
tributario.
il tribunale ha attualmente le competenze per materia che
antecedentemente erano del pretore: così, ad es., per le azioni
possessorie, per le cause di lavoro (art. 409 c.p.c.) e previdenziali (art.
442 c.p.c.), per le cause locative (art. 441-bis c.p.c.), un tempo spettanti
al pretore.
La competenza per materia si determina sulla base della domanda, cioè
delle affermazioni dell’attore. Esiste, infatti, un principio generale in virtù
del quale un presupposto processuale (e quindi anche la competenza) si
determina dalla domanda allorché rilevanti, ai fini del presupposto
processuale in parola siano l’esistenza e/o il modo di essere della
situazione sostanziale dedotta in giudizio, o più in generale fatti rilevanti
anche per il merito.
Esempio: il tribunale è competente per materia nelle cause relative a
rapporti di locazione e di comodato di immobili (art. 447-bis c.p.c.).
Rilevante, ai fini della competenza, è l’affermazione, da parte dell’attore,
della sussistenza di uno di tali rapporti. L’eventuale contestazione, da
parte del convenuto, che si tratta invece di diritto di abitazione, di
usufrutto o di appalto, non incide sulla competenza, ma solo sul merito. Il
tribunale esamina nel merito la domanda e, se accerta che il rapporto
effettivamente sussistente fra le parti non è quello affermato dall’attore,
rigetta la domanda nel merito, ferma rimanendo la riproponibilità della

34
domanda sotto il diverso profilo giuridico, di cui il tribunale non si è
potuto occupare perché incompetente.
Con la sua affermazione, l’attore si impegna anche ai fini del merito e se
ha affermato un qualcosa poi accertato inesistente, l’attore paga con la
soccombenza nel merito la sua affermazione infondata.
Al contrario, se il presupposto processuale è integrato da fatti non
rilevanti anche per il merito e sorge questione sulla sussistenza del
presupposto processuale, occorre che sia autonomamente accertata
l’esistenza di questi fatti, e il giudice non può accontentarsi di quanto
racconta l’attore, proprio perché qui le sue affermazioni non sono
rilevanti per l’accoglimento della domanda.
Se sussiste la competenza per materia, si individua allora la competenza
territoriale. Ove la competenza per materia non sia prevista per la
controversia in esame, opera il criterio residuale del valore.
Il giudice di pace è competente per valore per le cause relative a beni
mobili, di valore non superiore a 5.000,00 € (art. 7 c.p.c.).
Quando si parla di beni mobili o immobili si intende cause relative a
diritti reali su beni mobili o immobili. Rimangono quindi comprese nella
competenza per valore del giudice di pace tutte le cause in cui il bene
immobile appare non come oggetto del diritto reale, ma come punto di
riferimento di un diritto diverso: ad es., il diritto al risarcimento dei danni
subiti dal bene, oppure un diritto personale di godimento su un bene
immobile. Il giudice di pace, dunque, è competente per tutte le cause
fino a 5.000,00 €, tranne per quelle che abbiano ad oggetto un diritto
reale su un bene immobile (e salva la competenza per materia di altro
giudice (ad es., del tribunale ex art. 447-bis c.p.c. in materia di locazione,
comodato e affitto).
Il tribunale è competente per tutte le cause relative a diritti reali su beni
immobili, per le cause relative a beni mobili di valore superiore ai
5.000,00 €.
In tema di competenza per valore l’art. 9 c.p.c. contiene una norma di
chiusura, in virtù della quale il tribunale è competente per ogni causa di
valore indeterminabile. Ciò avviene quando il valore della causa non è
determinabile; non potendo operare qui il criterio per valore, si individua
il tribunale quale ufficio competente in prima istanza.
• Valore indeterminabile: non può essere determinato;
• Valore indeterminato: non determinato in concreto, ma astrattamente
individuabile;

Gli artt. 10-15 c.p.c. stabiliscono come determinare il valore della causa
ai fini della competenza. Per mezzo degli artt. 10-15 c.p.c. si attribuisce
un valore alla causa, e poi si vede se tale causa rientra nella competenza
del giudice di pace o del tribunale.

35
Il criterio fondamentale per la determinazione del valore (art. 10 co. 1
c.p.c.) è tale per cui il valore della causa ai fini della competenza si
determina dalla domanda ». Non è rilevante ciò che il giudice accerterà
esistente sul piano del diritto sostanziale (non è rilevante il merito), ma è
rilevante ciò che è stato domandato. Esempio: Tizio chiede al tribunale
un risarcimento dei danni di 10.000,00 €; il tribunale riconosce che Tizio
ha diritto ad un risarcimento dei danni nella misura di 500,00 €. Il
tribunale pronuncia nel merito e attribuisce 500,00 € senza dichiararsi
incompetente, perché la competenza si determina da ciò che Tizio ha
chiesto (quid disputatum) e non da ciò che il giudice riconosce
effettivamente dovuto (quid decisum).
se è proposta una domanda di un valore che rientra nell’ambito della
competenza del giudice adito, il giudice è competente anche per
attribuire una somma inferiore al limite minimo della sua competenza. Ad
es., se si chiedono al tribunale 100.000,00 €, il tribunale può dare da 0 a
100.000,00 €, senza che la quantificazione di quanto dovuto in una
somma inferiore a 5.000,00 € determini la sua incompetenza. Ma se, al
contrario, si chiede al giudice di pace una somma che supera la sua
competenza, è irrilevante che il giudice di pace ritenga che la somma
effettivamente spettante è inferiore al limite massimo della sua
competenza. L’accertamento effettuato dal giudice circa l’effettivo
valore della controversia è rilevante ai fini del merito e non della
competenza.
Se nel corso del processo l’attore modifica la propria domanda
(aumentando o diminuendo le richieste), La modificazione è possibile
fino al momento del passaggio della causa dalla fase istruttoria alla fase
decisoria, ossia fino all’udienza di precisazione delle conclusioni.diviene
incompetente, e la causa deve essere rimessa al giudice superiore.
Esempio: Tizio chiede, al giudice di pace, la condanna di Caio a pagargli
2.000,00 €. Nel corso della causa, Tizio si accorge che, in realt à, il suo
credito verso Caio è di 6.000,00 €. Fino all’udienza di precisazione delle
conclusioni Tizio può aumentare la domanda e chiedere 6.000,00 €; ma in
tal modo fa scattare l’incompetenza del giudice di pace.
Una modifica in diminuzione si ha quando, avendo chiesto una certa
somma al tribunale, in corso di causa, si riduce la domanda.
Esempio: Tizio chiede, al tribunale, la condanna di Caio a pagargli
10.000,00 €. Dall’istruttoria risulta che il suo credito è inferiore, e quindi
all’udienza di precisazione delle conclusioni Tizio chiede la condanna di
Caio a pagargli 2.000.00 €.
Secondo opinione fatta propria dalla giurisprudenza, la diminuzione della
domanda non è rilevante ai fini della competenza, ma lo è ai fini del
merito, in base al principio per cui il giudice non può attribuire più di
quello che gli è stato chiesto (art. 112 c.p.c.).

36
Le modificazioni della domanda riguardano la domanda proposta con
l’atto introduttivo e non la proposizione di altre domande in corso di
causa (processo cumulato).
L’art. 10 co. 2 disciplina il cumulo di domande che ha luogo quando, con
un unico atto, una parte propone una pluralità di domande contro una
stessa controparte. Non si ha cumulo:
a) Le domande proposte dall’attore contro il convenuto non si
sommano alle domande proposte dal convenuto contro l’attore,
perché la domanda non è proposta da una parte nei confronti della
stessa controparte, ma da una parte contro l’altra, e viceversa (es.:
Tizio propone una domanda di 2000€ contro Caio e Caio, nello
stesso processo, chiede 4000€ a Tizio; competente rimane il giudice
di pace).
b) Le domande proposte, anche con un unico atto, contro più soggetti
non si sommano (es.: se Tizio chiede 3000€ a Caio e 4000 € a
Sempronio, competente rimane il giudice di pace perché le cifre non
si sommano).
c) Le domande proposte da una parte nei confronti della controparte
con un atto non si sommano alle domande proposte dalla stessa
parte nei confronti della stessa controparte con un altro atto.
d) Ove vi sia ragione di connessione, più cause proposte in distinti
processi possono essere riunite in un processo unico. Anche in tale
ipotesi le domande non si sommano, perché sono state proposte
con atti diversi (es.: Tizio propone contro Caio una domanda di
3000€ e successivamente, con altro atto di citazione, un’altra
domanda del valore di 4000€; le domande sono riunite in un unico
processo e competente è sempre il giudice di pace).
e) Si ha cumulo incondizionato, quando le più domande sono proposte
in modo tale, che l’esito dell’una non condiziona l’esame dell’altra
(es.: Tizio chiede nei confronti di Caio l’annullamento del contratto e
la condanna di questi alla restituzione del bene; se il giudice ritiene
infondata la domanda di annullamento, deve ritenere infondata
anche la domanda di restituzione; se il contratto non è annullato,
non ci può essere evidentemente il diritto alla restituzione)..

Il cumulo, quindi, è incondizionato anche quando l’esito dell’una incide


sull’esito dell’altra domanda; è condizionato, invece, se l’esito dell’una
incide sull’esame dell’altra. Il condizionamento può aver luogo in tre
modi diversi:
1. Alternatività: l’attore può ad es. chiedere alternativamente
l’annullamento del contratto o l’adempimento; il giudice può
accogliere l’una o l’altra domanda;
2. Cumulo condizionato in senso proprio: l’attore propone in via
principale una domanda e, nel caso in cui sia rigettata, ne propone

37
un’altra (es.: l’attore chiede, in via principale, l’accertamento
dell’esistenza della servitù e, per il caso che tale domanda sia
rigettata, la costituzione di servitù coattiva per interclusione).
3. Cumulo condizionato in senso improprio: in caso di accoglimento di
una domanda si chiede di esaminare anche l’altra (es.: si chiede in via
principale la risoluzione del contratto, e in caso di accoglimento la
restituzione del bene). La differenza con l’ipotesi delle domande
incondizionatamente cumulate sta nel fatto che se le due domande
(risoluzione e restituzione) sono proposte incondizionatamente
cumulate, il giudice esamina la prima che è pregiudiziale e, se la
rigetta, rigetta anche la domanda di restituzione, che è dipendente; se,
invece, le domande sono cumulate in via condizionata impropria, il
giudice esamina la prima (la risoluzione) e, se la rigetta, non esamina
la seconda (la restituzione).

f) Le domande proposte in via alternativa o condizionata propria non si


sommano, perché non possono essere accolte entrambe. Ciò avviene
invece nel caso di cumulo improprio. Le due domande, proposte nello
stesso atto dallo stesso soggetto nei confronti della stessa
controparte, sono una soggetta alla competenza per materia e l’altra
alla competenza per valore (ad es., domanda relativa alla rimozione di
una siepe troppo vicina al confine (competenza per materia del giudice
di pace), più il risarcimento dei danni. In tal caso le due domande non
si sommano, perché quella per materia non ha valore.
L’art. 11 c.p.c. contiene un’eccezione rispetto a quanto previsto dall’art.
10. Se è chiesto da più persone o contro più persone l’adempimento per
quote di una obbligazione il valore della causa si determina dall’intera
obbligazione ». Si tratta di eccezione, perché qui fa difetto l’unicità dei
soggetti. Il principio per cui più domande proposte contro soggetti
diversi non si sommano, subisce una deroga quando si tratta di domande
che fanno riferimento ad un’unica obbligazione di cui è chiesto
l’adempimento pro-quota (es.: il de cuius aveva un debito di 10000 € e
lascia 4 eredi).
L’art. 11 c.p.c. si applica nel caso di adempimento pro quota, quindi non
si applica alle obbligazioni solidali o a quelle indivisibili, ove ciascun
debitore è obbligato per l’intero.
L’art. 12 c.p.c. contiene due disposizioni: la prima stabilisce che il valore
delle cause relative all’esistenza, validità o risoluzione di un rapporto
giuridico obbligatorio si determina in base a quella parte del rapporto
che è in contestazione ».
Il rapporto giuridico obbligatorio è quella figura di diritto sostanziale che
ha la funzione di unificare fra di loro una pluralità di effetti giuridici, per
dare loro una disciplina unitaria e coerente. L’esistenza di un rapporto
obbligatorio, da sola non attribuisce alcuna utilità concreta; tale utilità

38
discende dai singoli diritti scaturenti dal rapporto (es.: in un rapporto di
lavoro, il diritto alla retribuzione e l’obbligo di fedeltà).
Il rapporto fondamentale è economicamente irrilevante ed astratto; esso
fa sì che i più effetti non siano separati l’uno dall’altro, ma siano
ricompresi in un’unica disciplina. Ciascun effetto può avere suoi
presupposti particolari costitutivi o estintivi (es.: il diritto allo stipendio
non sorge per la sola esistenza del rapporto obbligatorio, ma occorre che
si svolga attività lavorativa).
Esistono però fatti comuni a tutti gli effetti, che la nozione di rapporto
obbligatorio serve ad unificare.
Il legislatore crea una figura giuridica strumentale, di secondo grado, la
cui fattispecie è composta da tutti i fatti, che il legislatore vuole che
siano rilevanti in relazione a tutti gli effetti. Dopo di che ricollega il
singolo effetto al fatto rilevante non in via diretta, ma in via mediata,
rendendo rilevante, per il singolo effetto, il rapporto fondamentale, la cui
esistenza, inesistenza e modo di essere, a sua volta, è influenzata dal
fatto rilevante. Conseguentemente, una volta che il fatto ha inciso sul
rapporto, il modo di essere del rapporto refluisce unitariamente su tutti
gli effetti che scaturiscono dal rapporto stesso.
Esempio: la stipulazione del contratto di compravendita (fatto 1), il vizio
della volontà nella stipulazione (fatto 2) e l’inadempimento che porta alla
risoluzione (fatto 3 ) sono rilevanti per l’effetto traslativo della proprietà
(effetto x), per il diritto a ricevere il bene acquistato (effetto y) e per il
diritto a ricevere il prezzo (effetto z).
Il legislatore crea la figura del rapporto obbligatorio di compravendita: i
fatti 1, 2 e 3 incidono sul rapporto k, il cui modo di essere a sua volta
incide sugli effetti x, y e z.
Se si verifica ad es. la risoluzione del contratto, essa incide sul rapporto
obbligatorio di compravendita. La risoluzione del contratto comporta
poi il venir meno di tutti gli altri effetti ricollegati al rapporto.
In sostanza, il rapporto giuridico obbligatorio contiene al suo interno una
serie di diritti, che su di esso operano modificandolo, estinguendolo ecc.;
il rapporto in sé non ha alcuna utilità economica. Ciò che è utile sono i
singoli diritti ad esso collegati e pertanto, il loro venir meno produce la
scomparsa anche del rapporto, che come entità indipendente dai singoli
diritti, non ha alcuna ragion d’essere.
L’art. 12 co. 1, ove prevede nelle cause relative all’esistenza, validità o
risoluzione di un rapporto obbligatorio, il valore ai fini della competenza
si determina in relazione per valore a quella parte del rapporto che è in
contestazione, istituisce un criterio di semplificazione per determinare il
valore della causa ai fini della competenza.
Riguardo alla competenza, in relazione al rapporto giuridico obbligatorio,
si ha:

39
1. può essere dedotto in giudizio uno dei diritti che nascono dal rapporto
(es.: il dipendente può chiedere il pagamento della tredicesima);
2. se esiste l’effetto giuridico dedotto in giudizio, può essere che il
giudice debba portare la sua attenzione sull’esistenza e il modo di
essere del rapporto giuridico obbligatorio. Per semplificare il calcolo
del valore, il legislatore invece di far riferimento al rapporto
fondamentale, ai soli fini della competenza fa riferimento a quella
parte del rapporto che è in contestazione, ossia al valore del singolo
effetto dedotto in giudizio.
Esempio: l’acquirente fa valere la garanzia per i vizi. Il valore della causa
non si determina sull’intero rapporto fondamentale (i beni sono stati
acquistati per 10.000,00 €), ma sulla parte del rapporto che è in
contestazione (il risarcimento richiesto per i vizi è di 2.000 €.
3. Può darsi che non sia dedotto un singolo effetto, ma che sia chiesto
l’accertamento dell’esistenza o inesistenza, o la qualificazione del
rapporto in sé. In tal caso, il criterio semplificatore non funziona e il
valore va determinato sulla base dell’intero rapporto, e cioè sulla base
del valore pecuniario degli effetti della sentenza che accoglie la
domanda.

Esempio: è chiesta la risoluzione di un contratto ad esecuzione


continuata. La risoluzione ha effetto solo per il futuro e non per il
passato (art. 1458 c.c.). In tale ipotesi il valore della causa è il valore
delle prestazioni future, non di tutte le prestazioni oggetto del rapporto:
perché quello è il valore economico dell’accoglimento della domanda.
Nella domanda di rescissione, il valore è il giusto prezzo che l’attore
indica come quello che si sarebbe dovuto pagare e che invece non è
stato pagato. Nell’azione revocatoria, il valore è quello del credito che si
vuole tutelare, chiedendo la dichiarazione di inefficacia dell’atto
compiuto dal debitore.
Gli artt. 14 e 15 c.p.c. stabiliscono come determinare il valore di una
somma di denaro, di un bene mobile o immobile.
Dunque, anzitutto si individua quanto è rilevante per calcolare il valore
(artt. 10-13 c.p.c.), quindi si calcola il valore di ciò che è stato individuato
come rilevante per la determinazione della competenza (artt. 14 e 15
c.p.c.).
L’art. 14 c.p.c. si occupa sia dell’ipotesi in cui è controversa una somma
di denaro sia dell’ipotesi in cui è controverso il diritto su un bene mobile.
1. Cause relative a somme di denaro: la somma di denaro può essere:
a) quantificata dall’attore: quando l’attore precisa che vuole tot €;
b) Non quantificata: quando l’attore rinvia all’esito dell’istruttoria la
determinazione della somma che pretende (es.: quando l’attore chiede
il risarcimento dei danni nella misura derivante dall’istruttoria).

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Se la somma di denaro è quantificata, il valore si determina in base alla
richiesta. Le eventuali contestazioni del convenuto circa la esistenza e
l’entità della somma sono irrilevanti ai fini della competenza, ma lo sono
ai fini del merito, perché ovviamente il giudice deve prendere in
considerazione le difese del convenuto per stabilire se veramente la
somma è dovuta, ed in che entità.
Se la somma di denaro non è quantificata, la causa si presume di
competenza del giudice adito (art. 14, co. 3 c.p.c.),
L’irrilevanza, ai fini della competenza, delle contestazioni del convenuto
relative all’esistenza e/o entità della somma quantificata o non
quantificata (e la loro rilevanza esclusivamente ai fini del merito)
discende dal fatto che Quando si tratta di somme di denaro, la
contestazione sull’entità della somma rileva sia per la competenza sia
per il merito. Quando il convenuto nega di dovere la somma o l’entità
della stessa effettua una difesa che è sicuramente rilevante ai fini del
merito, perché la quantità del credito è un elemento del credito stesso.
Non vi sono inconvenienti a prendere in parola l’attore ai fini del rito, ed
a verificare, solo ai fini del merito, la verità di quanto da lui affermato.
Esempio: Tizio chiede, nei confronti di Caio, il risarcimento dei danni
nella misura di 100.000,00 €. Caio contesta che il danno sia così ingente,
e afferma che, al massimo, il danno è di 1.000,00 €. Effettuata
l’istruttoria, risulta che il convenuto ha ragione: il danno è effettivamente
di 1.000,00 €. Il giudice (tribunale) valuta la propria competenza dalla
domanda, e si ritiene competente. Ai fini del merito, accoglie la domanda
dell’attore per l’1%, e la rigetta per il 99%. L’attore paga con la
soccombenza nel merito la sua avventata quantificazione.
Se l’attore quantifica in corso di causa si possono avere tre ipotesi.
a) che l’attore indichi una somma compresa fra il limite minimo ed il
limite massimo di competenza del giudice adito (es., che chieda
2.000,00 € in un processo pendente di fronte al giudice di pace).
b) che la somma indicata superi il limite massimo di valore del giudice
adito (ad es., 6.000,00 € chiesti al giudice di pace). In tal caso, il
giudice deve dichiararsi incompetente, e la causa va trasferita al
giudice superiore.
c) che la somma indicata sia inferiore al limite minimo di competenza
del giudice adito (ad es., 4.000,00 € chiesti al tribunale). In tal caso,
la quantificazione non rileva ai fini della competenza ma solo ai fini
del merito in quanto le diminuzioni non rilevano ai fini della
competenza. Il giudice, dunque, rimane competente, ma rilevando la
diminuzione ai fini del merito, il giudice non può attribuire una
somma maggiore di quanto richiesto dall’attore.

Esempio: è proposta al tribunale una domanda inizialmente non


quantificata; l’attore in corso di causa chiede 1.000,00 €; la

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modificazione è in diminuzione (perché la causa si presumeva di
competenza del tribunale, e quindi di valore superiore a 5.000,00 €). Il
tribunale resta competente perché le modificazioni in diminuzione non
rilevano ai fini della competenza; però il tribunale non potrà dare più di
1.000,00 €, anche se magari il danno accertato è di 6.000,00 €.
Se la domanda non è quantificata inizialmente, né in corso di causa,
passa in decisione, e l’attore continua a chiedere la somma che risulterà
“di giustizia”. In tal caso, il valore della causa rimane fissato anche agli
effetti del merito nei limiti della competenza del giudice adito » (art. 14
ult. comma c.p.c.). Il giudice non può dunque attribuire una somma
superiore al limite massimo della sua competenza. La decisione forma
giudicato sull’oggetto del processo, e la differenza non può essere
richiesta in un altro processo.
Lo stesso risultato si ha quando l’attore propone una domanda « nei
limiti della competenza del giudice adito »: ciò che accade quando, per
ragioni di velocità o comodità, si vuole una decisione del giudice di pace,
rinunciando a priori all’eventuale maggior credito spettante.
2. Cause riguardanti beni mobili: l’attore può attribuire un valore
(espresso in moneta) al bene mobile. Se l’attore quantifica il valore del
bene, la competenza si stima sulla base della somma indicata
dall’attore. Se l’attore non quantifica il valore del bene, la causa si
presume di competenza del giudice adito. Se si arriva alla decisione
senza che l’attore abbia attribuito un valore al bene, il valore rimane
fissato, anche agli effetti del merito, nei limiti della competenza del
giudice adito (art. 14 ult. comma c.p.c.). Il valore del bene mobile è
irrilevante ai fini del merito. La sentenza che attribuisce la proprietà
del bene mobile non trova ostacoli nel limite massimo della
competenza del giudice adito.
Poiché il valore è irrilevante ai fini del merito, il giudice non trova alcun
ostacolo a stabilire la proprietà del bene a prescindere dalla
determinazione del valore del bene stesso.
Proprio perché, per i beni mobili, il valore non è rilevante ai fini del
merito, la contestazione, che il convenuto fa del valore dichiarato
dall’attore o del valore presunto (quando il valore non è dichiarato) è
rilevante ai fini della competenza del giudice adito. La contestazione
deve essere fatta nella prima difesa e può essere sia in aumento che in
diminuzione. Mentre per le somme di denaro la contestazione del
convenuto ha senso solo verso il basso, mai verso l’alto, per i beni mobili
la contestazione può avvenire sia in aumento sia in diminuzione.
Se il convenuto, nella prima difesa, contesta il valore, dichiarato o
presunto, del bene mobile, il giudice decide, ai soli fini della competenza,
sulla base di quello che risulta dagli atti e senza apposita istruzione. Il
giudice non può svolgere attività istruttoria per valutare il valore del
bene (ad es., nominare un perito o un critico d’arte per valutare il valore

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del quadro). La decisione avviene sulla base degli atti introduttivi, senza
possibilità neppure di utilizzare l’istruzione eventualmente svolta ai fini
del merito. Una volta che il giudice abbia attribuito un valore al bene
mobile, su tale valore valuta la propria competenza.
L’art. 15 c.p.c., che disciplina la competenza nelle cause relative ai diritti
reali sui beni immobili, adotta un meccanismo diverso da quello dell’art.
14 c.p.c., perché istituisce una valutazione automatica del valore del
bene attraverso il riferimento a due elementi rilevanti in materia
tributaria: il reddito dominicale dei terreni e la rendita catastale dei
fabbricati.
Per individuare il valore delle cause relative ai diritti reali su beni
immobili si moltiplica il reddito catastale per 200 se si tratta di
controversia relativa alla proprietà; per 100 se si tratta di altro diritto
reale minore; se si tratta di servitù, si moltiplica il reddito catastale del
fondo servente per 50.
La regola dell’art. 15 c.p.c. è vantaggiosa: è sufficiente un’operazione
aritmetica per individuare il giudice competente.
Se il bene non è accatastato, il giudice decide sulla base degli atti; se
dagli atti non emerge niente che consenta di stimare il valore del bene,
la causa è di valore indeterminabile.

12. LA COMPETENZA PER TERRITORIO


Per la competenza territoriale si distingue:
1. il foro generale rispettivamente delle persone fisiche e degli altri
soggetti che non sono persone fìsiche (artt. 18 e 19 c.p.c.);
2. il foro facoltativo (art. 20 c.p.c.) per le cause di obbligazione;
3. i fori esclusivi (artt. 21-24 c.p.c.);
Il foro generale si applica laddove non vi siano altre previsioni di
competenza territoriali. Esso dà una regola di carattere residuale,
applicabile a tutte le controversie per le quali non vi sia una
regolamentazione diversa.
Il foro facoltativo si aggiunge al foro generale; i criteri del foro
facoltativo si cumulano con quelli del foro generale. Ove si tratti di una
controversia che rientri nell’art. 20 c.p.c., l’attore ha la scelta fra
l’utilizzare i fori degli artt. 18 e 19 c.p.c. o utilizzare i fori dell’art. 20
c.p.c. Si ha una pluralità di fori concorrenti quando per la stessa
controversia sono competenti più uffici giudiziari, in quanto trovano
applicazione più criteri di determinazione della competenza.
Il foro esclusivo esclude il foro generale, nelle ipotesi regolate dagli artt.
21 ss. c.p.c. Se la competenza è attribuita in base ad una delle previsioni
degli artt. 21 ss. c.p.c., l’unico foro competente è quello indicato da
quella norma. L’espressione “foro esclusivo” indica soltanto una
competenza territoriale, esistendo la quale non si applicano le
disposizioni relative al foro generale.

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Stabilisce l’art. 18 c.p.c. che, salvo che la legge disponga altrimenti, è
competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il
domicilio e, se questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il
convenuto ha la dimora. Se il convenuto non ha né residenza né domicilio
in Italia, e la dimora è sconosciuta, è competente il giudice del luogo,
ove l’attore ha la propria residenza.
Gli stessi criteri valgono sostanzialmente per l’art. 19 c.p.c. il quale, per i
soggetti diversi dalle persone fisiche, stabilisce che è competente il
giudice del luogo dove la persona giuridica ha la sede ed inoltre il
giudice del luogo ove la persona giuridica ha uno stabilimento e un
rappresentante autorizzato a stare in giudizio per l’oggetto della
domanda. Per sede si intende sia la sede legale che quella effettiva, cioè
il luogo in cui vengono prese le decisioni più importanti relative alla vita
delle persone giuridiche.
Se la persona giuridica non ha la sede in Italia, si applica l’art. 18 co. 2
c.p.c. Sulla base sia dell’art. 18 c.p.c. che dell’art. 19 c.p.c. vi è una
pluralità di fori concorrenti, con possibilità per l’attore di scegliere uno
qualunque degli uffici giudiziari competenti.
Riguardo al foro facoltativo per le obbligazioni, L’art. 20 prevede la
competenza del foro sia del luogo in cui è sorta l’obbligazione sia del
luogo dove deve essere eseguita.
Esempio: il convenuto ha la residenza nel luogo A ed il domicilio nel
luogo B; l’obbligazione è sorta nel luogo C, e deve essere eseguita nel
luogo D. L’attore può scegliere quello, dei quattro fori territoriali, che più
gli aggrada.
le obbligazioni contrattuali sorgono nel luogo dove si perfeziona il
contratto, quelle extracontrattuali sorgono nel luogo dove si verifica
l’ultimo elemento di fatto che produce la nascita dell’obbligazione. Ad
es., l’obbligazione risarcitoria derivante da un incidente stradale nasce
dove si verifica l’incidente che ha prodotto il danno, se il risarcimento
riguarda beni o soggetti coinvolti nell’incidente.
Per quanto riguarda il luogo di adempimento dell’obbligazione, si fa
riferimento all’art. 1182 c.c., in quanto, secondo giurisprudenza,
l’obbligazione avente ad oggetto il pagamento di una somma non liquida
di denaro deve essere adempiuta al domicilio del debitore.
Quando è previsto un foro esclusivo, non si applicano i fori generali (es.:
le cause relative ai diritti reali sugli immobili e quelle in materia di
locazione e comodato sono di competenza del giudice del luogo ove si
trova l’immobile e tale competenza non si aggiunge a quella della
residenza e del domicilio del convenuto).
La competenza prevista all’art. 21 c.p.c. per le domande aventi ad
oggetto diritti reali sui beni immobili non comprende le domande aventi,
sì, ad oggetto beni immobili, ma che non riguardano i diritti reali.

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La pubblica amministrazione (statale) è difesa in giudizio da un corpo di
impiegati ad hoc che si chiama Avvocatura dello Stato. Gli uffici
dell’Avvocatura dello Stato non sono dislocati sul territorio in modo
capillare, ma si trovano presso ogni sede di corte di appello. L’art. 25
c.p.c. stabilisce, dunque, che ove sia in causa, come attore, come
convenuto, o come chiamato (ma non come interventore volontario: art.
7 L. 1611/1933) un’amministrazione statale, la competenza territoriale è
del tribunale che ha sede nel capoluogo del distretto di corte di appello,
nel cui territorio si trova il giudice che sarebbe competente secondo le
regole ordinarie.
L’accordo delle parti può derogare soltanto alla competenza territoriale,
non anche alla competenza per materia e per valore. Esempio: le parti
hanno stipulato, prima del processo, un accordo con cui stabiliscono che
per una certa controversia, anche se di valore superiore a 5.000,00 €,
sarebbe stato competente il giudice di pace. Può darsi che — in
attuazione dell’accordo — la controversia sia effettivamente instaurata
dinanzi al giudice di pace e una delle parti ne eccepisca (o il giudice
rilevi d’ufficio) l’incompetenza, perché l’effettivo valore della
controversia è 100.000,00 €; oppure può darsi che — disattendendo
l’accordo — la controversia sia instaurata di fronte al tribunale e una
delle parti pretenda il rispetto dell’accordo, in base al quale competente
doveva essere il giudice di pace.
La inderogabilità della competenza per valore e materia significa che il
giudice adito non è vincolato ad applicare i criteri di competenza
individuati dalle parti con l’accordo, ma deve applicare i criteri di
competenza stabiliti dalle norme: constatando il giudice di pace che la
causa ha valore di 100.000,00 €, dichiara la competenza del tribunale; a
sua volta il tribunale rigetta l’eccezione di incompetenza; in ambo i casi
è disatteso l’accordo delle parti, inefficace in quanto la competenza in
senso verticale è indisponibile.
L’unica deroga possibile è quella relativa alla competenza territoriale,
salve le ipotesi di competenza territoriale inderogabile (art. 28 c.p.c.).
Il foro territoriale è inderogabile, perché le parti non vadano a scegliersi
l’ufficio giudiziario che, magari, ha una giurisprudenza più favorevole.
Escluse le ipotesi di competenza territoriale inderogabile, in tutti gli altri
casi le parti possono derogare convenzionalmente alla competenza,
attraverso un accordo delle parti preventivo rispetto all’instaurazione
della controversia.
L’accordo deve avere alcune caratteristiche:
• deve riferirsi a possibili controversie ;
• Deve risultare da atto scritto;
L’effetto dell’accordo è di istituire la competenza del giudice del luogo
individuato dalle parti. Oltre il giudice individuato secondo gli artt. 18 ss.
c.p.c., diviene competente anche un altro giudice, che è quello del luogo

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individuato dalle parti. Perché l’accordo abbia l’effetto di attribuire al
giudice individuato dalle parti una competenza esclusiva, e cioè che
esclude la competenza derivante dall’applicazione delle regole legali,
occorre che le parti stabiliscano espressamente che l’unico giudice
competente è quello da loro individuato (art. 29, co. 2 c.p.c.).
Le parti comunque possono articolare l’accordo in modi diversi: possono
non soltanto individuare il giudice territorialmente competente
identificandolo col nome del luogo (ad es., stabilire che il giudice
competente è quello di Pisa o di Verona), ma possono anche individuare
dei criteri di competenza ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge: ad
es., le parti potrebbero stabilire che competente territorialmente è il
giudice del luogo dove si trova il bene mobile nel momento in cui sorge la
controversia (criterio non utilizzato dagli artt. 18 ss.

13. LA RILEVAZIONE E DECISIONE DELLE QUESTIONI DI COMPETENZA


Riguardo alla rilevazione delle questioni di competenza, l’art. 38 c.p.c.
introduce due diverse regole a seconda che si tratti di competenza per
materia, territorio inderogabile e valore; oppure di competenza
territoriale derogabile.
L’incompetenza per materia, territorio inderogabile e valore è rilevabile,
dal giudice, non oltre l’udienza di cui all’art. 183 c.p.c. (art. 38 co. 3
c.p.c.). L’art. 38 c.p.c. sembra contrastare con l’art. 14 c.p.c. in cui si
stabilisce che il convenuto (e solo il convenuto) nella sua prima difesa (e
non nel corso del processo) può contestare il valore attribuito dall’attore
ai beni mobili. L’art. 38 c.p.c. presuppone, per essere applicabile, che il
valore della causa sia numericamente determinato. Sulla base dell’art.
14 c.p.c. ciò può avvenire perché l’attore quantifica la somma di denaro
o arriva ad attribuire un valore al bene immobile attraverso il
meccanismo di contestazione e di decisione allo stato degli atti ex art.
14 co. 2 c.p.c.
Se si è giunti ad esprimere in termini numerici il valore della causa, in
relazione a quella entità, applicando i parametri degli artt. 7 e 9 c.p.c., il
giudice può rilevare d’ufficio la propria incompetenza per valore.
Se non si arriva a determinare in cifre il valore della causa, l’art. 38 c.p.c.
non si applica perché, ex art. 14, ult. comma c.p.c., la causa si presume
di competenza del giudice adito.
L’incompetenza territoriale deve essere rilevata di ufficio dal giudice,
ancorché essa sia derogabile, laddove rilevi una clausola di deroga alla
competenza stipulata da un consumatore. Nei contratti fra
professionista e consumatore, la competenza territoriale è
convenzionalmente derogabile, ma solo in base ad una trattativa
individuale. Se, dunque, il giudice viene adito sulla base di una tale
clausola, egli deve di ufficio rilevare la propria incompetenza.
Il convenuto può rilevare l’incompetenza per materia, valore e territorio
(derogabile o inderogabile che sia) solo nella comparsa di risposta
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tempestivamente depositata (art. 38 co. 1 c.p.c.). Se vi è una pluralità di
fori concorrenti, il convenuto deve contestare tutti i profili di
competenza astrattamente applicabili alla causa.
Esempio: se si tratta di una causa di obbligazione (in relazione alla quale
sono cumulativamente applicabili gli artt. 18 e 20 c.p.c.) il convenuto
deve eccepire che il giudice adito (supponiamo sia quello di Pisa) non è
competente perché la sua residenza e il suo domicilio sono a Livorno,
l’obbligazione è sorta a Viareggio e deve essere eseguita a Massa. Il
convenuto che si limita ad eccepire di essere residente a Livorno non
propone correttamente l’eccezione di incompetenza, perché non
contesta gli altri possibili profili di competenza del giudice adito.
L’art. 38 co. 1 c.p.c. preclude quindi il potere di eccezione del convenuto
prima che si precluda il concorrente potere di rilevazione del giudice.Alla
prima udienza il convenuto potrà ancora « segnalare » al giudice
l’incompetenza, ma senza avere alcuna situazione processuale protetta,
che gli assicuri per un verso una risposta del giudice e, per altro verso, il
potere di sindacare tale mancata risposta.
Quando eccepisce l’incompetenza territoriale del giudice adito, il
convenuto deve anche indicare il giudice ritenuto competente e se vi
sono più fori concorrenti, tutti i giudici che ritiene competenti. , Se
manca tale indicazione, l’eccezione si ha come non proposta.
Se le altre parti accettano la indicazione del convenuto che ha sollevato
la eccezione, si realizza un altro accordo sulla competenza.
Il primo tipo di accordo è quello previsto dagli artt. 28-29 c.p.c. e si
realizza prima della proposizione della domanda; nel secondo, che è
quello in esame, le parti aderiscono ed accettano la proposta del
convenuto. Se ciò accade, il giudice adito chiude il processo con un
provvedimento meramente ordinatorio: con ordinanza dispone la
cancellazione dal ruolo e la causa non è più riportata davanti a lui in
udienza.
L’accordo sulla competenza così formato rimane vincolante per le parti
se la causa è riassunta entro tre mesi dall’ordinanza di cancellazione.
L’accordo endoprocessuale ha, quindi, effetti limitati nel tempo, perché è
condizionato alla riassunzione della causa entro tre mesi. Questo lo
differenzia dall’accordo previsto all’art. 29 c.p.c. che è vincolante
indefinitivamente, senza alcun limite di tempo. Se la riassunzione non
avviene entro tre mesi, l’accordo perde efficacia; se la causa non è
riassunta, ma riproposta ex novo di fronte al giudice sul cui nome si era
formato l’accordo delle parti, l’accordo non è vincolante, la controparte
può eccepire che il giudice non è territorialmente competente. In
pratica, tutto ciò che è stato compiuto si azzera.
Il sistema di composizione delle questioni di competenza (art. 38 co. 2
c.p.c.) non funziona nel caso in cui le altre parti non aderiscono
all’indicazione del giudice competente. In tal caso, il giudice deve

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decidere la questione di competenza. Il fatto che sia stata sollevata la
questione di competenza non impedisce al giudice di svolgere l’attività
di trattazione ed istruzione relativa al merito (ad es., di assumere prove
rilevanti per il merito), salvo affrontare la questione della competenza
quando la causa sarà totalmente istruita.
Per decidere delle questioni di competenza, il giudice può trovarsi nella
necessità di compiere attività istruttoria. Nelle ipotesi in cui
processualmente rilevante è un fatto endo-processuale (es. esistenza di
una procura alle liti inserita in un atto del processo), non vi è necessità
di acquisire prove sulla sussistenza dei fatti storici che integrano la
fattispecie concreta relativa al presupposto processuale, perché tali
fatti, essendo accaduti nel processo, sono percepiti dal giudice con la
semplice lettura degli atti.
In altri casi, invece, la fattispecie concreta è realizzata da un fatto che è
esterno al processo, cioè un fatto extraprocessuale e irrilevante ai fini
del merito. In questi casi il giudice deve accertare che il convenuto abbia
effettivamente la residenza o il domicilio in un luogo, che sia compreso
nell’ambito del suo territorio.
A tal fine si utilizzano i normali mezzi di istruzione probatoria di cui al
secondo libro del c.p.c., aventi ad oggetto fatti rilevanti per il rito.
Per la competenza, invece, l’art. 38 co. 4 c.p.c. prevede che l’istruttoria
abbia luogo con la tecnica delle « sommarie informazioni, istruttoria in
cui sono previste prove atipiche (es.: informazioni dei carabinieri),
oppure prove tipiche, ma atipicamente assunte (es.: conoscenze dei terzi
acquisite senza la loro deposizione come testimoni).
Il giudice decide delle questioni di competenza talvolta con ordinanza
talvolta con sentenza (art. 279 co. 1 c.p.c.):
- con ordinanza: quando decide della sola questione di competenza;
- con sentenza: quando decide, oltre che della competenza, anche di
questioni che debbono essere decise con sentenza.
- Con il provvedimento, il giudice può dichiararsi competente o
incompetente. Se il giudice dichiara la propria incompetenza, Il
provvedimento non può riguardare anche il merito della causa e quindi
è necessariamente una ordinanza, in quanto pronuncia sulla sola
competenza. Se, invece, il giudice si dichiara competente, /il
provvedimento può avere anche, unita al capo che riguarda la
competenza, la decisione di merito. Ciò accade quando, dopo aver
deciso la questione di competenza, il giudice ha tutti gli elementi
necessari per decidere il merito.
Se però il giudice si avvede della necessità di un’ulteriore istruttoria per
decidere il merito, emette ordinanza di sola competenza e rimette la
causa in istruttoria per l’assunzione delle prove necessarie per la
decisione del merito.

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Quando si tratta di risolvere questioni attinenti alla ripartizione degli
affari fra le varie strutture (sede centrale e sezioni distaccate) del
tribunale. Qui la tecnica della competenza non si applica, in quanto tali
strutture non costituiscono uffici giudiziari distinti.
Proposta la domanda presso una di tali strutture, sia la controparte che
il giudice possono rilevare, entro l’udienza di cui all’art. 183 c.p.c.,
l’errore compiuto dall’attore (art. 83-ter disp. att. c.p.c.). Se il giudice
istruttore ritiene la questione non manifestamente infondata, rimette il
fascicolo al presidente del tribunale. Questi, sentite le parti, individua
con decreto la struttura, presso la quale la causa deve essere trattata.

14. IL REGOLAMENTO DI COMPETENZA


Contro i provvedimenti che decidono della competenza, è dato uno
speciale mezzo di impugnazione, cioè il regolamento di competenza.
Esso è annoverato tra i mezzi di impugnazione e di tali mezzi segue i
principi generali (art. 324 c.p.c.). Al contrario degli altri mezzi di
impugnazione, i presupposti del regolamento attengono non alla fase del
processo in cui il provvedimento è emesso, ma al contenuto del
provvedimento stesso.
Rientrano fra i provvedimenti che “decidono” della competenza (e che
quindi sono assoggettati al regolamento) anche quelli che si occupano
delle questioni relative al rilievo della relativa questione: tempestività
dello stesso, potere del giudice di rilevarlo di ufficio, etc. In sostanza,
con il regolamento di competenza si debbono far valere anche i profili
dinamici della competenza.
Esempio: Tizio propone domanda al tribunale; questo, a istruttoria
compiuta, rileva di ufficio la propria incompetenza. Se Tizio vuole
contestare (non la correttezza della decisione ma) la tardività del rilievo
officioso, deve proporre il regolamento di competenza.
Se il provvedimento (ordinanza) ha deciso solo della competenza, si ha il
regolamento necessario; se il provvedimento (sentenza) ha deciso anche
nel merito, si ha il regolamento facoltativo.
Necessario significa che è l’unico mezzo per discutere della questione di
competenza; facoltativo, invece significa che esso è concorrente con
altri mezzi di impugnazione.
La questione di competenza può essere ridiscussa con un mezzo
ordinario (appello, ricorso in cassazione) a condizione che, insieme alla
competenza, sia impugnato anche il merito (art. 43 co. 1 c.p.c.); non è
ammissibile impugnare con il mezzo ordinario la sola questione di
competenza.
1. Se il regolamento di competenza è proposto prima della impugnazione
ordinaria, i termini per proporre l’impugnazione ordinaria si
sospendono in attesa che sia deciso il regolamento. Se la sentenza
che decide il regolamento conferma la competenza del primo giudice, i
termini riprendono a decorrere e può essere proposta l’impugnazione
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ordinaria. Se, invece, in sede di regolamento si dichiara che il primo
giudice non è competente, allora i termini non decorrono più perché la
sentenza emessa in sede di regolamento, dichiarando incompetente il
giudice adito, ha travolto la pronuncia di merito (effetto espansivo
interno: art. 336 co. 1 c.p.c.). Il processo può essere riassunto davanti
al giudice indicato come competente dalla sentenza di regolamento.
2. se prima viene proposta l’impugnazione ordinaria, le altre parti
possono comunque proporre il regolamento di competenza. Al
convenuto si impone una scelta di strategia processuale: se è forte nel
merito lascia passare in giudicato la questione di rito e si difende solo
nel merito, in sede di impugnazione; se è debole nel merito coltiva la
questione di competenza, perché in sede di impugnazione la sentenza
di merito può essere ribaltata contro di lui; e, se ciò accade, il
convenuto non può più “ripescare” la questione di competenza, in
quanto la sentenza di primo grado sul punto della competenza è
passata in giudicato.
Poiché la proposizione dell’impugnazione ordinaria non toglie alle altre
parti la facoltà di proporre l’istanza di regolamento, il convenuto
vittorioso sul merito, ma soccombente sulla competenza, qualora decida
di coltivare la questione di competenza, può scegliere tra due strumenti
distinti: riproporre la questione di competenza di fronte al giudice adito
dall’attore con l’impugnazione ordinaria; oppure utilizzare il regolamento
di competenza. Se sceglie la via del regolamento, il processo relativo
all’impugnazione ordinaria è sospeso in attesa della decisione del
regolamento.
La differenza fra il regolamento di competenza e l’appello è di per sé
evidente, in quanto sono diversi l’atto con cui si propone l’impugnazione,
il giudice ed il processo. Però un concorso fra regolamento di
competenza e mezzi di impugnazione ordinari può avvenire anche per la
sentenza emessa in grado d’appello o in unico grado. In tal caso la
concorrenza ha luogo fra ricorso ordinario ex art. 360 c.p.c. e
regolamento di competenza. Vi sono due differenze:
1. il termine per proporre il regolamento è di trenta giorni dalla
comunicazione (art. 133 co. 2 c.p.c.) del provvedimento da impugnare
(art. 47, co. 2 c.p.c.); per il ricorso in cassazione il termine è di
sessanta giorni dalla notificazione della sentenza o, in mancanza di
notificazione, sei mesi dalla sua pubblicazione (art. 133 co. 1 c.p.c.).
2. per il ricorso ordinario è necessario conferire mandato speciale ad un
legale iscritto in uno speciale albo, nell’albo dei patrocinanti di fronte
ai giudici superiori (Corte costituzionale, Consiglio di stato, Corte dei
conti, Corte di cassazione). Invece il regolamento può essere proposto
dallo stesso legale che ha rappresentato la parte di fronte al giudice
che ha emesso la sentenza impugnata, quindi anche da un difensore
non cassazionista.

50
L’istanza di regolamento, erroneamente proposta (ad es., perché la
questione decisa con la sentenza che si impugna non è di competenza,
ma di altro genere) può convertirsi in ricorso ordinario; il ricorso
ordinario, erroneamente proposto (ad es., perché si impugna solo la
questione di competenza) può convertirsi in istanza di regolamento.
La conversione da istanza di regolamento a ricorso ordinario è possibile,
quando l’istanza è proposta da un avvocato, munito di mandato speciale
e iscritto all’albo delle giurisdizioni superiori; e viceversa la conversione
da ricorso ordinario a istanza di regolamento è possibile, quando il
ricorso è notificato nei termini, entro i quali deve essere proposto il
regolamento.
Il regolamento si propone alla Corte di cassazione nel termine di trenta
giorni dalla comunicazione della sentenza che ha pronunciato sulla
competenza o dalla notificazione della impugnazione ordinaria della
controparte nei casi di soccombenza virtuale sulla competenza: ciò in
quanto, in caso di soccombenza virtuale, il potere di proporre il
regolamento nasce nel momento in cui la controparte impugna il merito,
e quindi anche i termini decorrono da questo momento. La
comunicazione della sentenza consiste nell’avviso che il cancelliere fa,
ai legali delle parti, dell’avvenuta pubblicazione (deposito in cancelleria)
della sentenza da parte del giudice (art. 133, co. 2 c.p.c.). Il ricorso è
notificato alla o alle controparti, e depositato nella cancelleria della
Corte, alla quale il cancelliere del giudice a quo rimette il fascicolo. Le
altre parti possono costituirsi di fronte alla Corte depositando i loro atti,
dopo di che la Corte decide (con ordinanza: art. 375, co. 1 n. 4 c.p.c.) in
camera di consiglio, sulla base degli scritti difensivi delle parti e
statuisce sulla competenza indicando quale è il giudice competente.
La Corte “statuisce sulla competenza” (art. 49, co. 2 c.p.c.), indicando il
giudice competente. La pronuncia della Corte è vincolante per tutti i
giudici dell’ordinamento.
Se la Cassazione dichiara l’incompetenza del giudice adito, il processo si
azzera e deve essere ricominciato da capo innanzi al giudice indicato
dalla Cassazione come competente. Però il processo non viene
necessariamente iniziato ex novo; esso può essere “trasferito” innanzi al
giudice competente con un atto di riassunzione (art. 50 c.p.c.).).
La carenza di un presupposto processuale (l’impossibilità di pronunciare
nel merito) può derivare da una situazione in cui non è possibile
rimediare al vizio, oppure da una situazione in cui è possibile acquisire al
processo il requisito mancante, e sanare il presupposto viziato. I vizi dei
presupposti processuali possono quindi essere sanabili e insanabili.
1. Vizio sanabile: è possibile acquisire al processo quel quid, la cui
carenza determina il vizio in questione; l’acquisizione, tuttavia, deve
poter avvenire attraverso l’attività di colui che ha proposto la
domanda (o eventualmente anche d’ufficio).

51
2. Vizio insanabile: non sono sanabili i vizi dei presupposti processuali,
quando il requisito carente può venire ad esistenza solo in virtù
dell’attività di un soggetto diverso da colui che ha proposto la
domanda.
Esempio: il difetto assoluto di giurisdizione del giudice ordinario è
insanabile. Se si tratta di difetto di giurisdizione causato dai poteri
attribuiti alla P.A., l’attore non può far niente perché il potere in
questione sia conferito al giudice.
In presenza di un vizio insanabile di un presupposto processuale, non vi
sono alternative: il processo non può giungere ad una decisione di
merito, esso deve essere chiuso in rito.
Al contrario, il vizio del presupposto processuale sanabile può essere
sanato attraverso un’attività di colui che ha proposto la domanda.
Esempio: se la causa è stata proposta ad un giudice incompetente, essa
può trasmigrare davanti al giudice competente. Chi ha proposto la
domanda è in grado, con la propria attività, di far acquisire al processo il
requisito carente.
Il nostro ordinamento prevede, ove si accerti la carenza di un
presupposto processuale sanabile, che il giudice non possa chiudere
immediatamente il processo con una pronuncia di rito, ma debba dare le
disposizioni idonee per acquisire al processo ciò che manca, e quindi
sanare il vizio del presupposto processuale.
Se l’attività necessaria è correttamente compiuta, il vizio si sana, ed il
processo è in grado di giungere alla decisione di merito. Ma se l’attività
non è posta in essere, allora diviene inevitabile la chiusura in rito del
processo.
Riguardo ai processi sanati, poiché il processo è nato viziato, ed è stato
sanato in itinere, tra la proposizione della domanda giudiziale e la
sanatoria è intercorso un lasso di tempo. Inoltre, alcuni atti sono stati
compiuti tra la proposizione della domanda ed il momento in cui si è
avuta la sanatoria.
Due problemi:
1. Da che momento deve considerarsi pendente il processo, nato viziato
e poi sanato?
2. Cosa accade agli atti compiuti prima che avvenga la sanatoria?

Il diverso modo con cui opera la sanatoria dei vizi sanabili consiste in
ciò, che talvolta la sanatoria del vizio ha efficacia retroattiva, in quanto
gli effetti della domanda si considerano prodotti dal momento in cui è
stata proposta la domanda stessa, ancorché il processo in quel momento
fosse viziato; la sanatoria opera ex tunc. In altre ipotesi, gli effetti della
domanda si considerano invece prodotti dal momento in cui si verifica la
sanatoria (ex nunc).

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Esempio: se la notificazione dell’atto introduttivo è stata fatta male e
viene rinnovata, gli effetti sostanziali si producono dalla originaria
proposizione della domanda e non dalla sanatoria (art. 291 co. 1 c.p.c.).
Al contrario, se la citazione viziata per vizi attinenti alla editio actionis,
la sanatoria si produce dal momento in cui si realizza la sanatoria della
stessa (art. 164 co. 5 c.p.c.).
La retroattività della sanatoria favorisce chi ha proposta la domanda
viziata, mentre la irretroattività della stessa favorisce la controparte.
La sanatoria del vizio opera, di per sé, soltanto sulla possibilità di
pronunciare nel merito.
Nel caso del vizio di capacità della parte, certamente al rappresentante
legale, che entra al processo, non possono essere imposti gli effetti degli
atti già compiuti, altrimenti verrebbe leso il diritto di difesa
dell’incapace. Sicuramente questi atti sono nulli e non sono sanati dalla
acquisizione al processo delle condizioni per la pronuncia di merito.
Identico ragionamento dobbiamo fare per tutti i vizi che hanno inciso sul
diritto di difesa. Rimane salva, ovviamente, la possibilità di una ratifica
dell’interessato.
Riguardo alla competenza, se il processo viene riassunto nei termini
davanti al giudice dichiarato competente, esso “continua” davanti al
nuovo giudice (art. 50 c.p.c.). Dunque, la sanatoria ha efficacia
retroattiva e quindi gli effetti della domanda si producono dal momento
in cui la domanda è stata proposta al giudice incompetente.
Le regole di competenza concretizzano il principio del giudice naturale
precostituito per legge. E, quindi, sembra più corretta l’opinione,
secondo la quale gli atti di trattazione compiuti (soprattutto le prove
raccolte) di fronte al giudice incompetente non possono essere utilizzati
dal giudice competente, dinanzi al quale la causa è riassunta, salvo il
consenso di tutte le parti alla loro utilizzazione.
Se il processo non è riassunto nel termine di 3 mesi dalla comunicazione
del provvedimento della Cassazione, esso si estingue (art. 50 co. 2
c.p.c.). In base all’art. 310, tutti gli atti compiuti perdono effetti, tranne la
ordinanza della Corte di cassazione, la quale sopravvive all’estinzione.
Se la domanda è riproposta al giudice competente secondo la
Cassazione, gli effetti decorrono dalla riproposizione. Dunque, nella
riassunzione il processo prosegue e gli effetti si riportano alla prima
domanda e non all’atto di riassunzione. Se il processo si estingue e la
domanda viene riproposta, gli effetti della prima domanda si perdono, e
si producono effetti nuovi a decorrere dalla riproposizione della
domanda.
L’atto di riassunzione non contiene una domanda, e quindi ha
caratteristiche del tutto diverse dall’atto introduttivo del processo. Non
vi è necessità di una nuova procura legale, non c’è bisogno di ripetere
tutti gli elementi che integrano il contenuto della domanda giudiziale,

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basta semplicemente richiamare l’atto introduttivo. Proprio perché
non contiene una domanda giudiziale, l’atto di riassunzione può essere
compiuto da qualunque soggetto del processo, non soltanto dall’attore.

15. LA PROSECUZIONE DEL PROCESSO


Parlando dell’ipotesi in cui il provvedimento sulla competenza non sia
impugnato (artt. 44 e 45 c.p.c.), bisogna distinguere a seconda che il
provvedimento non impugnato abbia affermato oppure negato la
competenza del giudice adito.
Nel primo caso non vi sono problemi: la mancata impugnazione del
provvedimento, con cui si afferma la competenza del giudice adito,
determina il formarsi del giudicato sulla questione di competenza, la
prosecuzione del processo di fronte al giudice adito e l’impossibilità di
sollevare di nuovo la questione di competenza nell’ulteriore corso del
processo.
Se il giudice adito si è dichiarato incompetente e l’ordinanza non è stata
impugnata con regolamento di competenza, il giudice non può limitarsi a
dichiararsi incompetente, ma deve anche indicare il giudice competente.
Se le parti consentono con tale indicazione (art. 50 c.p.c.), ciascuna di
esse può riassumere la causa di fronte al giudice indicato come
competente dalla ordinanza di incompetenza.
La prosecuzione del processo dinanzi al giudice competente con
salvezza quindi degli effetti della domanda, avviene non soltanto nel
caso in cui l’indicazione del giudice competente proviene dalla
cassazione in sede di regolamento di competenza, ma anche quando tale
indicazione proviene dal giudice adito, il quale si sia dichiarato
incompetente ed abbia dichiarato come competente un altro giudice
Problema particolare si pone quando la riassunzione avviene in base
all’ordinanza non della Cassazione, ma di un altro giudice di merito.
Com’è noto, l’ordinanza della Cassazione chiude definitivamente la
questione di competenza. Quando, invece, la riassunzione avviene
sulla base di una ordinanza del giudice di merito, ferma restando la
vincolatività della parte negativa del provvedimento (con cui il giudice
adito si dichiara incompetente), ci si chiede quale efficacia abbia la
parte dell’ordinanza di incompetenza con cui il giudice adito dichiara la
competenza di un altro giudice.
L’art. 44 c.p.c. distingue le ipotesi di incompetenza per valore e territorio
derogabile dalla ipotesi di incompetenza per materia e territorio
inderogabile.
Nel primo caso la pronuncia di incompetenza è vincolante non solo per la
parte negativa, ma anche per la parte positiva. Il giudice indicato come
competente, quando la causa è tempestivamente riassunta nel termine
dell’art. 50 c.p.c., non può rilevare la propria incompetenza per valore e
territorio derogabile. L’art. 44 c.p.c. stabilisce che la ordinanza rende
incontestabile l’incompetenza dichiarata e la competenza del giudice in
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essa indicata (cioè sono vincolanti sia la parte negativa sia quella
positiva) salvo che si tratti di incompetenza per materia e territorio
inderogabile (art. 28 c.p.c.). Se si tratta di incompetenza per valore e
territorio derogabile, alla ordinanza di incompetenza viene attribuita
efficacia vincolante sia nel suo profilo negativo sia in quello positivo, e
quindi, ove la causa sia riassunta, non può più essere sollevata
questione di competenza né dalle parti né d’ufficio.
Se, invece, l’incompetenza è stata dichiarata per ragioni di materia o
territorio inderogabile e la causa viene riassunta davanti al giudice
indicato come competente, tale giudice non è vincolato all’indicazione di
competenza e può a sua volta rilevare la propria incompetenza ma
sempre e solo per ragioni di materia o territorio inderogabile. In deroga
alla regola generale, il giudice di fronte al quale la causa è riassunta non
può dichiarare la propria incompetenza, ma deve richiedere il
regolamento di competenza di ufficio; deve, cioè, emettere un’ordinanza
di rimessione degli atti alla Corte di cassazione perché decida sul
conflitto di competenza.
Se la causa è « vergine », la rilevazione dell’incompetenza comporta la
decisione della questione; se, invece, la causa gli è arrivata in via di
riassunzione dopo una dichiarazione di incompetenza, il giudice deve
rimettere gli atti alla Corte di cassazione perché risolva il conflitto di
competenza.
Se, dopo una pronuncia di incompetenza non impugnata, la causa non è
riassunta nei termini di cui all’art. 50 c.p.c., il processo si estingue (art.
50, co. 2 c.p.c.). Il fenomeno è identico a quello che si ha se il processo
si estingue dopo il regolamento di competenza e comporta, in primis, la
perdita degli effetti della domanda. Senonché l’estinzione del processo
produce, in ordine alla ordinanza di competenza emessa dal giudice di
merito, effetti ulteriori rispetto a quelli che produce in ordine alla
ordinanza della Cassazione, perché l’art. 310 c.p.c. salva dalla estinzione
le pronunce della Corte di cassazione, ma non le pronunce di rito emesse
dal giudice di merito.
Pertanto, se il processo si estingue per mancata riassunzione dopo la
ordinanza di incompetenza, non soltanto si perdono gli effetti della
domanda, ma la causa può anche essere riproposta allo stesso giudice
che si è dichiarato incompetente; questi può sollevare la questione, o il
convenuto eccepirne la incompetenza; il giudice deve decidere la
questione in maniera del tutto libera e non condizionata dalla sua
precedente pronuncia, e magari può arrivare ad un risultato diverso,
affermando la propria competenza. La causa può essere riproposta al
giudice che era stato dichiarato come competente, e ancora una volta
questi può rilevare di ufficio la propria incompetenza ex art. 38, co. 3
c.p.c. Il giudice indicato come competente, se si ritiene incompetente,

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non solleva il conflitto di competenza d’ufficio, ma decide della
questione.

16. LA REGOLARE COSTITUZIONE DEL GIUDICE; L’ASTENSIONE E LA RICUSAZIONE


L’art. 158 c.p.c. si limita a stabilire che la nullità derivante da vizi relativi
alla costituzione del giudice è insanabile e deve essere rilevata d’ufficio,
salva la previsione dell’art. 161 c.p.c.
La prima e fondamentale ipotesi concernente la regolare costituzione
del giudice riguarda le questioni relative all’investitura del potere
giurisdizionale, cioè alla qualità di giudice del soggetto che emette il
provvedimento. Per quanto riguarda il giudice professionale, ad es., è
necessario che ci sia l’atto di nomina, che non vi sia stato
pensionamento, dimissioni, trasferimento ad altro ufficio.
Non rientrano fra le questioni, relative ai vizi sulla regolare costituzione
del giudice, quelle sulla validità dell’atto di nomina. Tali questioni
rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Rientrano invece nella fattispecie in esame le questioni relative
all’assegnazione del magistrato all’ufficio. Questo profilo riguarda però
solo i magistrati professionali e non quelli onorari.
Per i magistrati onorari l’assegnazione all’ufficio non è atto distinto dalla
nomina, mentre il magistrato professionale può esercitare le sue funzioni
presso un ufficio o presso un altro, ed è regolare la costituzione del
giudice solo se il processo è condotto da un magistrato assegnato a
quell’ufficio.
Attiene alla regolare costituzione del giudice la questione relativa alla
composizione numerica dell’organo giudicante, se questo è collegiale.
Il punto più delicato deriva dall’applicazione del principio di unitarietà
della fase decisoria. La fase decisoria viene dopo la fase di trattazione
della causa, che termina con l’udienza di precisazione delle conclusioni.
In base al principio di unitarietà della fase decisoria, i giudici, a cui è
affidata la causa nella fase decisoria, non possono essere sostituiti. Se,
per una qualunque ragione, è impossibile portare a termine la fase
decisoria con gli stessi giudici coi quali è stata iniziata, (ad es., uno di
essi muore, o va in pensione, o viene trasferito, o si ammala), bisogna
ripetere la fase stessa. L’eventuale modificazione che si abbia nei
soggetti componenti l’organo giudicante in questa fase comporta un
vizio relativo alla regolare costituzione del giudice.
Le questioni relative all’assegnazione della causa a un certo giudice
all’interno dello stesso ufficio (ad es., la sostituzione del giudice
istruttore nella fase di trattazione) non producono il vizio di regolare
costituzione, perché si ritiene che ciò che conta è l’assegnazione del
magistrato a un certo ufficio; l’attribuzione del lavoro all’interno
dell’ufficio integra un fatto meramente organizzativo, irrilevante
all’esterno (es.: la sezione specializzata in materia di famiglia in un
tribunale di grandi dimensioni).
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Per quanto riguarda il profilo dinamico, l’art. 158 c.p.c. stabilisce che « la
nullità derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice è insanabile
e dev’essere rilevata d’ufficio »: quindi, il vizio è rilevabile in ogni stato e
grado del processo anche d’ufficio, come per gli altri presupposti
processuali.
Quando si afferma che una questione è rilevabile in ogni stato e grado
del procedimento, si sa che una volta passata in giudicato la sentenza,
tale questione non è più rilevabile, venuto meno il processo. Alcuni vizi,
però, sopravvivono al giudicato e possono essere fatti valere al di fuori
del processo in cui si sono verificati. Ciò accade per alcuni vizi relativi
alla regolare costituzione del giudice, rientranti nella disciplina dell’art.
161 co. 2 c.p.c. Essi costituiscono ipotesi di sentenza inesistente, per cui
vi è la possibilità che l’inesistenza sia rilevata anche al di fuori del
processo in cui la pronunzia è formata (es.: sentenza emessa da un
soggetto privo del potere giurisdizionale).
La imparzialità del giudice deve essere assicurata vuoi sotto un profilo
soggettivo o personale vuoi sotto un profilo oggettivo o funzionale. Per
assicurare l’imparzialità del giudice sotto il profilo oggettivo o
funzionale, sono fondamentali le norme dell’ordinamento giudiziario,
richiamate dall’art. 102 co. 1 Cost. Per assicurare l’imparzialità sotto il
profilo soggettivo o personale (giudice persona fisica), l’ordinamento
prevede l’istituto della astensione e ricusazione (artt. 51 ss. . c.p.c.).
Ipotesi di astensione e ricusazione (art. 51 c.p.c.):
1. il giudice ha interesse nella causa o in altra vertenza su identica
questione di diritto;
2. il giudice o il coniuge sono parenti fino al quarto grado, o il giudice è
legato da vincoli di affiliazione, o convivente o commensale abituale di
una delle parti o dei difensori.
3. il giudice o il coniuge hanno causa pendente o grave inimicizia o
rapporti di credito o debito con una delle parti o dei difensori.
4. il giudice ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa o vi ha
deposto come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in
altro grado del processo, oppure vi ha svolto le funzioni di arbitro o di
consulente tecnico.
5. il giudice è tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di
una delle parti; amministratore o gerente di un ente, di
un’associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società
o stabilimento che ha interesse in causa.
In tutte queste ipotesi il giudice ha l’obbligo di astenersi.
È poi prevista una facoltà di astensione (art. 51 co. 2 c.p.c.) in ogni altro
caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Qui però il singolo
giudice deve chiedere l’autorizzazione al capo dell’ufficio, il quale può
anche negarla se ritiene che tali gravi ragioni non sussistano.

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Nelle stesse ipotesi in cui si ha astensione obbligatoria, ciascuna delle
parti può ricusare il giudice che deve astenersi, e che non si è astenuto.
La ricusazione è proposta nei modi e nei termini previsti dall’art. 52
c.p.c., produce la sospensione del processo, ed è decisa dal presidente
del tribunale se è ricusato un giudice di pace e dal collegio se è ricusato
un giudice di tribunale, di corte di appello o della corte di cassazione. Il
rigetto in rito o in merito della ricusazione può comportare una sanzione
pecuniaria. L’accoglimento produce la sostituzione del giudice ricusato,
e la nullità degli atti da lui compiuti.
Sulla ricusazione il giudice competente decide con ordinanza, sentito il
giudice ricusato e raccolte, se necessario, le prove relative. L’art. 53
c.p.c. definisce il provvedimento come « non impugnabile ». A differenza
che in passato, la giurisprudenza afferma che il provvedimento, che
rigetta la ricusazione, confluisce nella sentenza finale, e che il mancato
riconoscimento del difetto di imparzialità del giudice si converte in
motivo di impugnazione della stessa.

17. IL PUBBLICO MINISTERO


Il processo civile normalmente ha ad oggetto situazioni sostanziali
disponibili. Rispetto ad esse ha efficacia la volontà negoziale delle parti,
ed appunto la loro esistenza ed il loro contenuto sono influenzati dagli
atti di disposizione delle stesse.
Come la parte può disporre del diritto con atti negoziali, così ne può
indirettamente disporre non facendolo valere in giudizio, ancorché il
diritto sia leso, oppure rimanendo soccombente a cagione di una
incompleta e/o non veritiera allegazione in giudizio dei fatti storici
rilevanti.
Ma il diritto sostanziale conosce anche diritti indisponibili, rispetto ai
quali non sussiste un potere negoziale dei loro titolari. il giudice
normalmente viene a conoscenza dei fatti rilevanti solo attraverso le
allegazioni operate dalle parti. Anche per quanto attiene alle prove il
giudice ha poteri limitati in un duplice senso: anzitutto perché egli può
assumere di ufficio solo alcune prove; poi, perché egli non ha
conoscenza dei fatti extraprocessuali e quindi neppure della esistenza di
quelle fonti di prova che egli, in astratto, potrebbe di ufficio acquisire
alla causa.
Pertanto, quando si tratta di diritti indisponibili, può darsi che fra le parti
sussista un contrasto effettivo, ma può darsi anche il contrario. Ciò può
indurre le parti ad allegare in giudizio solo i fatti favorevoli al risultato
che ambedue vogliono raggiungere.
Inoltre, l’ordinamento non può restare indifferente di fronte alla
incompleta allegazione e prova dei fatti storici rilevanti: proprio perché il
diritto è indisponibile, occorre garantire che eventuali omissioni
difensive di una delle parti non conducano il giudice ad emettere una

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sentenza contra ius, in quanto fondata su una realtà sostanziale diversa
da quella effettivamente esistente.
In conclusione, laddove si abbia a che fare con diritti indisponibili, è
necessario prevedere un meccanismo che garantisca la completezza del
quadro dei fatti allegati e provati in giudizio e, nei casi in cui l’interesse
pubblico è ancora maggiore, addirittura consenta la instaurazione del
processo anche quando i titolari del rapporto indisponibile rimangano
inerti.
Gli artt. 69-74 c.p.c. affidano al PM il dovere di attivarsi per gli scopi
appena visti.
Da considerare sono anzitutto i casi in cui il PM ha il potere di iniziare il
processo, deducendo in giudizio la situazione sostanziale bisognosa di
tutela giurisdizionale. L’art. 69 c.p.c. prevede che questo accada « nei
casi stabiliti dalla legge, fra cui la rettificazione degli atti di stato civile,
certe impugnative matrimoniali, alcuni controlli in materia societaria e in
materia di associazioni. In questi casi, l’ordinamento intende assicurare
l’esercizio dell’azione. Si tratta, infatti, di situazioni sostanziali
indisponibili in cui l’interesse pubblico prevale sulla scelta delle parti di
non chiedere la tutela giurisdizionale del proprio diritto.
Vi sono poi i casi in cui il p.m. deve essere messo a conoscenza della
pendenza del processo, affinché egli possa intervenire e spendervi i
poteri attribuitigli dalla legge. Ciò accade nelle ipotesi ex art. . 70 c.p.c.
e cioè: nelle cause che lo stesso p.m. potrebbe proporre ex art. 69 c.p.c.;
nelle cause matrimoniali, ivi comprese quelle di separazione e di
divorzio; nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone;
nelle altre ipotesi previste dalla legge (ad es., la querela di falso, le
controversie elettorali, etc.).
Inoltre il p.m. partecipa sempre al processo di Cassazione. Infine, il p.m.
può intervenire in ogni altra causa, quando vi ravvisi un pubblico
interesse.
Se il PM, nei casi di cui all’art. 69 propone la domanda, partecipa al
processo come attore. Se invece ricorrono le ipotesi ex art. 70 c.p.c., la
partecipazione del p.m. al processo si realizza non attraverso la
notificazione a lui di un atto con cui è evocato in giudizio, ma attraverso
la comunicazione degli atti, che è disposta dal giudice di fronte al quale
pende la causa (art. 71 c.p.c.).
Dopo la comunicazione, il PM potrà decidere se prendere parte o meno al
processo.
Se il PM partecipa al processo, si ha che:
1. Se si tratta di una causa che egli stesso avrebbe potuto proporre, egli
ha gli stessi poteri delle altre parti e li esercita nelle forme previste
per le altre parti (art. 72 c.p.c.): può allegare fatti, richiedere prove,
produrre documenti; il suo consenso è necessario per la rinuncia agli
atti, può impugnare la sentenza.

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2. Se è intervenuto in una causa che egli non poteva proporre, può «
produrre documenti, dedurre prove, prendere conclusioni nei limiti
delle domande proposte dalle parti » (art. 72 c.p.c.). Il PM può anche
allegare fatti e documenti non dedotti in giudizio dalle parti.
lo scopo del suo intervento è quello di evitare che le parti, omettendo
(magari d’accordo fra loro) certe attività processuali, costringano il
giudice a prendere una decisione senza una visione completa dei fatti
storici rilevanti.
Nelle ipotesi di intervento senza azione, il p.m. non ha ovviamente né il
potere di impedire una estinzione del processo per rinuncia agli atti né il
potere di impugnare. Eccezionalmente, il potere di impugnare gli è
concesso nelle cause matrimoniali, salvo quelle di separazione e di
divorzio.
Se il PM ha il potere di proporre autonoma impugnazione, egli dovrà
partecipare al processo di impugnazione. Se invece questo potere non ce
l’ha,al processo di impugnazione non partecipa il p.m. della precedente
fase. Una volta proposta l’impugnazione, quindi, la legittimazione a
partecipare al processo spetta esclusivamente al p.m. presso il giudice
dell’impugnazione.
Ai sensi dell’art. 158 c.p.c., la nullità derivante dai vizi relativi
all’intervento del p.m. è insanabile e deve essere rilevata di ufficio. A ciò
consegue che la mancata comunicazione degli atti al p.m. (art. 71 c.p.c.),
determina il vizio di un presupposto processuale, che può essere colto
per la prima volta anche in sede di impugnazione.
Se il vizio non è colto durante la pendenza del processo, che viene quindi
chiuso con sentenza passata in giudicato, è prevista la revocazione ex
art. 397 c.p.c. Nelle cause in cui è obbligatorio l’intervento del p.m., le
sentenze possono da lui essere impugnate per revocazione quando egli
non è stato sentito, cioè quando non gli sono stati comunicati gli atti.

18. LA COSA GIUDICATA: I LIMITI OGGETTIVI della controversia


In questa sede si parla di effetti della cosa giudicata o del giudicato »,
ma sarebbe più corretto parlare di « effetti della sentenza passata in
giudicato », perché il giudicato non è un ulteriore effetto che si aggiunge
a quelli della sentenza, ma è una qualità che consiste nella stabilità di
tali effetti. Il provvedimento giurisdizionale produce gli effetti x, y e z, i
quali diventano stabili nel momento in cui la pronuncia passa in
giudicato, perché da quel momento non sono più utilizzabili i mezzi di
impugnazione ordinari.
L’art. 324 c.p.c. dà la definizione della cosa giudicata formale: « si
intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a
regolamento di competenza, né ad appello, né a ricorso per cassazione,
né a revocazione. I mezzi di impugnazione ex art. 324 c.p.c. si
definiscono ordinari, in quanto l’impossibilità di una loro utilizzazione
determina il passaggio in giudicato della sentenza. Contrapposti ad essi
60
vi sono i mezzi di impugnazione straordinari, suscettibili di essere
utilizzati anche contro sentenze passate in giudicato formale; si tratta
della revocazione e l’opposizione di terzo (art. 404 c.p.c.).
Si dice dunque passata in giudicato la sentenza che, non essendo
sottoponibile ai mezzi di impugnazione ordinari, ha una certa stabilità.
La sentenza può essere:
1. di rito: ha ad oggetto il processo, ed afferma o nega la possibilità di
pronunciare nel merito a causa della esistenza/inesistenza di un
presupposto processuale. La sentenza di rito non produce effetti sul
piano del diritto sostanziale, in quanto enuncia regole di
comportamento processuali (es.: in merito ad una domanda di
risarcimento dei danni causati da un incidente stradale, il giudice si
dichiara incompetente);
Si deve distinguere tra:
- cosa giudicata formale: riguarda tutte le pronunce;
- cosa giudicata sostanziale: consiste negli effetti delle pronunce di
merito, cioè delle sentenze che pronunciano sulla situazione
sostanziale dedotta in giudizio;
Si distingue poi tra:
a) giudicato interno: formatosi nello stesso processo;
b) Giudicato esterno: formatosi in un processo diverso.
Contrariamente al passato, la cassazione ha ritenuto rilevabile d’ufficio
anche il giudicato esterno. Inoltre, la distinzione fra giudicato interno ed
esterno riguarda la stessa efficacia della sentenza al di fuori del
processo in cui è stata emessa. L’opinione dominante è nel senso che la
sentenza di rito (ad eccezione della sentenza sulla competenza e sulla
giurisdizione pronunciata dalla Corte di Cassazione) non abbia effetti al
di fuori del processo in cui si è formata: la sentenza di rito passata in
giudicato formale non ha neppure effetti nel successivo processo,
instaurato fra le stesse parti in ordine allo stesso oggetto, qualora
all’interno di questo secondo processo dovesse sorgere la stessa
questione di rito già affrontata e decisa dalla precedente sentenza.
2. Oggetto del giudicato sostanziale: punto di riferimento del giudicato è
la situazione sostanziale per la quale è stata richiesta la tutela
giurisdizionale. L’intervento della giurisdizione, come si è detto,
avviene laddove il diritto sostanziale è disatteso. Gli effetti delle
pronunce giurisdizionali devono per definizione avere influenza sul
piano del diritto sostanziale, perché altrimenti verrebbe meno la
funzione stessa della giurisdizione. Il giudicato sostanziale consiste
dunque nella determinazione autoritativa (perché proveniente da un
organo pubblico) e perciò vincolante delle regole di condotta che due
o più soggetti devono tenere riguardo ad una situazione sostanziale
protetta.

61
Vi è una correlazione tra oggetto della domanda ed oggetto della
pronuncia: è la domanda che introduce nel meccanismo processuale una
porzione di realtà sostanziale; dopodiché la pronuncia statuisce sul
modo di dover essere della realtà sostanziale introdotta in giudizio.
Tendenzialmente, ciò che è oggetto della domanda diventa anche
oggetto della sentenza. Ciò che la domanda individua diviene oggetto del
processo; ciò che è oggetto del processo diviene oggetto della decisione
e quindi del giudicato. La non coincidenza può essere fisiologica o
patologica, a seconda che avvenga:
1. Secundum ius processuale: non dipendente da errori del giudice,
nell’ipotesi di una pluralità di domande fra loro alternative o
condizionate. Se, dunque, il giudice in questi casi non esamina una
domanda, lo fa in maniera fisiologica, cioè senza violare le norme
processuali. Ben può essere quindi, che le domande proposte siano
più di quelle decise, e quindi ci sia uno scarto fisiologico fra oggetto
del processo e oggetto della decisione.
Esempio: Tizio chiede, nei confronti di Caio, in via principale
l’annullamento del contratto ed in via subordinata l’adempimento. Se il
giudice accoglie la domanda principale, assorbe (non esamina) la
subordinata. Oggetto del processo sono due domande (annullamento e
adempimento); oggetto della sentenza una sola delle due (annullamento).
2. Contra ius processuale: lo scarto tra oggetto del processo e oggetto
della sentenza dipende da errori del giudice, che possono verificarsi
sia nel senso che il giudice non decide di domande che doveva
decidere (quindi l’oggetto del processo è più ampio dell’oggetto della
decisione), sia nel senso che decide di domande che non sono state
proposte (quindi l’oggetto della decisione è più ampio dell’oggetto del
processo). In queste ipotesi ciò che rileva ai fini del giudicato è il quid
decisum (cioè l’oggetto della sentenza) e non il quid disputatum (cioè
l’oggetto della domanda), in quanto il giudicato si forma sulla
decisione, cioè sulla res in iudicio decisa e non sulla res in iudicium
deducta. Il giudicato si forma sulla pronuncia del giudice e non sulla
richiesta della parte.
Posto che oggetto della sentenza è la statuizione circa il modo di (dover)
essere di una situazione sostanziale, possiamo constatare che i rapporti
fra l’oggetto della prima decisione (quella passata in giudicato e della
cui efficacia si discute), e l’oggetto del secondo processo, cioè le
relazioni astrattamente ipotizzabili fra i due oggetti sono tre: una
relazione di identità, una di dipendenza, una di pregiudizialità.
1. Identità: si verifica quando l’oggetto del secondo processo coincide
con l’oggetto della decisione passata in giudicato.
2. pregiudizialità/Dipendenza: la norma, di solito, quando prevede il
verificarsi di un effetto giuridico, descrive una fattispecie alla cui
presenza l’effetto si verifica. Ad es., un fatto illecito, il dolo o la colpa,

62
e un danno sono la fattispecie costitutiva del diritto del risarcimento
del danno ex art. 2043 c.c.). L’ordinamento però non necessariamente
individua come elementi della fattispecie dei meri fatti storici (tipo il
decorso del tempo, l’incidente stradale, la prestazione di un’attività
lavorativa), ma può prevedere che uno o più elementi della fattispecie
siano costituiti dall’esistenza, inesistenza o modo di essere di un altro
effetto giuridico.
ad es., il proprietario dell’autovettura che ha prodotto il danno è
responsabile per il risarcimento dei danni prodotti (art. 2054, co. 3 c.c.).
Nell’esempio appena utilizzato, un elemento della fattispecie è il diritto
di proprietà, che è un effetto giuridico, un diritto, e non un mero
fatto.Oggetto della domanda e oggetto della decisione possono anche
non coincidere.
Schematizzando possiamo dire che:
A+B+C=X
X+D+E=Y
dove X è al tempo stesso un effetto giuridico autonomo, come tale
rilevante all’interno del sistema, ma è anche fatto costitutivo di un
diverso effetto giuridico.
Lo schema appena descritto è molto comune all’interno del sistema, ed
integra il rapporto di pregiudizialità-dipendenza perché l’effetto Y è
dipendente dall’effetto X. Se non si verifica l’effetto X, non si integra la
fattispecie dell’effetto Y e quindi questo non sorge. A sua volta l’effetto X
è pregiudiziale all’effetto Y: X può ben venire a esistenza anche se non
viene a esistenza Y, mentre Y non può venire a esistenza senza X. Perché
esista X basta che esistano A, B e C, non c’è necessità che esista anche
Y, che non è un elemento della fattispecie costitutiva di X. Invece,
affinché esista Y deve verificarsi anche X, perché X è un elemento
costitutivo della fattispecie che deve realizzarsi perché si verifichi Y.
Si ha pregiudizialità quando l’oggetto della sentenza è la situazione
pregiudiziale e l’oggetto del secondo processo è la situazione
dipendente, cioè quando la sentenza passata in giudicato ha deciso X e
oggetto del secondo processo è Y.
Si ha dipendenza quando l’oggetto della sentenza è la situazione
dipendente (Y) e l’oggetto del secondo processo è la situazione
pregiudiziale (X).
Riguardo al rapporto di identità, si rinvia a quanto affermato per la
domanda giudiziale, ossia in ordine all’individuazione del diritto che ne è
l’effetto.
Perché si abbia un rapporto di identità è necessario, quindi, che,
attraverso i criteri di identificazione del diritto si concluda che la
situazione sostanziale oggetto della prima sentenza coincide con la
situazione sostanziale oggetto del secondo processo. Oltre a ciò, devono
coincidere anche gli altri due profili rilevanti per l’identificazione

63
dell’oggetto del processo, e cioè la lesione del diritto ed il tipo di tutela
richiesta.
Se nel secondo processo si chiede la determinazione delle stesse regole
di condotta già determinate, si ha identità. Se, al contrario, le regole di
condotta che si chiede di determinare sono diverse, l’identità non
sussiste.
Riguardo al rapporto di pregiudizialità/dipendenza, è anzitutto necessario
stabilire come mai la sentenza, che ha ad oggetto la situazione
pregiudiziale o dipendente, possa produrre effetti in un processo del
quale è oggetto rispettivamente la situazione dipendente o quella
pregiudiziale.
Nelle ipotesi di pregiudizialità, si tratta di vedere se l’effetto della
sentenza si espande verso il basso, cioè in direzione della situazione
dipendente; nelle ipotesi di dipendenza, si tratta di vedere se l’effetto
della sentenza si espande verso l’alto, cioè in direzione della situazione
pregiudiziale.
Esempio: la fattispecie costitutiva da cui nasce il diritto e,
correlativamente, l’obbligo agli alimenti, è composta da tre elementi: A)
il debitore deve essere un soggetto benestante; B) deve esserci un
bisogno incolpevole dell’alimentato; X) tra debitore e creditore deve
esistere un rapporto di parentela. A + B + X danno vita all’obbligazione
alimentare Y; A e B sono meri fatti storici, rilevanti solo come elementi
della fattispecie Y; lo status di parentela (X) è invece una situazione
sostanziale, quindi possibile oggetto di una precedente sentenza passata
in giudicato. Ipotizziamo che ci sia una tale sentenza, che
alternativamente ha dichiarato oppure negato che le parti del processo
alimentare siano padre e figlia. Quando si discute degli alimenti,
sull’abbienza del convenuto e sul bisogno incolpevole dell’attore sarà
necessario effettuare una apposita istruttoria; si deve, però, anche
accertare se attore e convenuto sono padre e figlia, e su tale punto
esiste una precedente sentenza passata in giudicato. Il giudice deve
prendere per buono quanto statuito in quella sentenza, o deve
autonomamente istruire la questione, ed autonomamente deciderla?
Nel secondo processo il giudice, per accertare se esiste il diritto agli
alimenti, darà di A e B la configurazione che risulterà dall’istruttoria
della causa, mentre di X non potrà dare altra configurazione che quella
che scaturisce dalla precedente sentenza passata in giudicato.
Nel caso ora in cui oggetto della prima decisione è il diritto dipendente,
per accertare un obbligo alimentare, il giudice deve convincersi che
esiste un rapporto di parentela. Si tratta di stabilire se ciò che il primo
giudice ha detto della situazione pregiudiziale forma giudicato; se,
all’interno del secondo processo che ha per oggetto la situazione
pregiudiziale, la configurazione di questa è bloccata dalla precedente
sentenza o è liberamente discutibile. Ad es.: una volta che il primo

64
giudice — occupandosi del rapporto alimentare — abbia detto che attore
e convenuto sono padre e figlia, nel secondo processo, che ha ad
oggetto l’esistenza del rapporto di filiazione, si può discutere
liberamente del modo di essere di tale rapporto, oppure no?
Il problema trova in parte soluzione nell’art. 34 c.p.c. La decisione della
questione pregiudiziale ha efficacia di giudicato solo se nel precedente
processo, quando è stata discussa, vi è stata l’esplicita domanda di una
delle parti, oppure la legge prevede che della questione pregiudiziale si
debba decidere con efficacia di giudicato. Se è mancata la domanda di
parte o non sussiste la previsione di legge, ciò che il giudice del primo
processo ha detto circa il modo di essere della situazione pregiudiziale
non costituisce una decisione con efficacia di giudicato, ma una mera
cognizione incidenter tantum (cioè finalizzata esclusivamente alla
decisione del diritto dipendente, oggetto del processo).
Nel caso di dipendenza, la soluzione appena esposta, e che si fonda
sull’art. 34 c.p.c., e praticamente indiscussa con riferimento alle ipotesi
in cui un diritto entra a comporre la fattispecie di un altro diritto (c.d.
pregiudizialità in senso tecnico).
Il problema che si pone è se la stessa disciplina appena illustrata si
applica anche alla c.d. pregiudizialità in senso logico, cioè a quelle
ipotesi in cui viene dedotto in giudizio uno degli effetti di un rapporto
giuridico (che, come tutti i rapporti giuridici, ha una pluralità di effetti).
Se il giudice, per decidere dell’esistenza o inesistenza del diritto, che
costituisce uno degli effetti del rapporto giuridico, ha preso posizione
sull’esistenza o sulla qualificazione del rapporto a cui quell’effetto si
riallaccia, ci si domanda se tale statuizione estende la sua efficacia
anche all’esistenza o inesistenza o qualificazione del rapporto giuridico
presupposto. Vi sono due soluzioni:
1. Per taluni vale lo stesso criterio che si applica per la pregiudizialità in
senso tecnico (art. 34 c.p.c.): il giudicato sull’esistenza e
qualificazione del rapporto si forma solo se c’è domanda di parte.
2. Altri rilevano che la pregiudizialità in senso logico si innesta su un
modo di essere della realtà sostanziale diverso da quello della
pregiudizialità in senso tecnico. Il rapporto diritto pregiudiziale-diritto
dipendente non ha niente a che vedere con la relazione tra il singolo
effetto e il rapporto giuridico da cui questo effetto scaturisce. Mentre
nella pregiudizialità in senso tecnico la situazione pregiudiziale è un
vero e proprio diritto che attribuisce un bene della vita, il rapporto
giuridico di per sé non è una situazione sostanziale attributiva di alcun
bene della vita.

L’utilità non nasce dal rapporto in sé, ma dai singoli effetti del rapporto.
Nella pregiudizialità tecnica abbiamo un diritto dipendente e un diritto
pregiudiziale. Il diritto pregiudiziale è una vera e propria situazione

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sostanziale attributiva di un bene della vita, tant’è vero che essa ha un
suo « valore » anche a prescindere dall’esistenza del diritto dipendente.
Il rapporto di filiazione esiste e vale anche se non esiste il diritto agli
alimenti.
Al contrario, se si tolgono tutti gli effetti ad un rapporto, esso resta un
guscio vuoto, in quanto il rapporto è un’entità artificiale che
l’ordinamento crea per far sì che i singoli effetti non vadano ognuno per
conto suo, ma siano come legati in un fascio, in modo che essi siano
regolati in modo omogeneo; ma non ha un valore in sé, a prescindere
dagli effetti che lo compongono.
Non è pensabile che un soggetto, condannato a pagare la tredicesima
con una sentenza che ha riconosciuto l’esistenza di un rapporto di lavoro
dipendente, nel successivo processo in cui egli fa valere un diritto che
nasce dallo stesso rapporto (ad es., il risarcimento dei danni per
violazione dell’obbligo di fedeltà), si veda eccepito, dalla parte vittoriosa
nel primo processo, che fra di loro esiste non un rapporto di lavoro
dipendente, sibbene un rapporto di lavoro autonomo (che non prevede
l’obbligo di fedeltà, ma neppure l’obbligo di corrispondere la
tredicesima).
Applicare le regole dell’art. 34 c.p.c. alla pregiudizialità logica significa
giungere proprio a quei risultati, che il legislatore sostanziale vuole
impedire creando la figura del rapporto giuridico.
Il criterio da usare quindi per la pregiudizialità logica è quello
dell‘antecedente logico necessario. Se il giudice, per decidere
dell’effetto (diritto) dedotto in giudizio, si è dovuto occupare
(antecedente logico) della esistenza e qualificazione del rapporto a cui
tale diritto appartiene, allora ciò che il giudice ha stabilito del rapporto
forma giudicato ove venga in discussione, in un successivo processo, un
altro diritto che appartiene allo stesso rapporto. Se però, per decidere
del diritto, il giudice non ha avuto bisogno di occuparsi del rapporto, il
giudicato non si forma. Se, per decidere del diritto, è stato necessario
nel primo processo risalire al rapporto, il giudicato si forma; se non è
stato necessario, il giudicato non si forma.

19. SEGUE: I LIMITI SOGGETTIVI


Il problema dei limiti soggettivi si pone solo quando, sulla base delle
regole sui limiti oggettivi appena esaminate, si giunge alla conclusione
che la precedente sentenza è rilevante per la decisione della seconda
controversia. Se la prima sentenza non è rilevante nel secondo
processo perché ha ad oggetto un diritto che non è né uguale, né
pregiudiziale all’oggetto del secondo processo, il terzo (cioè il soggetto
che è parte nel secondo processo ma non è stato parte nel primo) non ha
la necessità di essere difeso da una efficacia che non lo riguarda: egli è
un terzo c.d. indifferente. Il problema dei limiti soggettivi consiste
appunto nello stabilire se e quando la sentenza, che formerebbe
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giudicato se le parti fossero le stesse, forma giudicato anche quando le
parti del secondo processo sono diverse dalle parti del primo processo.
Quando il terzo è indifferente, il problema dei limiti soggettivi non si
pone, perché il terzo, in virtù delle regole sui limiti oggettivi, non risente
degli effetti della sentenza.
La differenza fondamentale tra le ipotesi in cui il secondo processo si
svolge tra gli stessi soggetti che hanno preso parte al primo, e le ipotesi
in cui il secondo processo vede come parte un soggetto che e stato terzo
nel primo processo è la seguente: chi è stato parte nel primo processo
ha avuto modo di difendersi, di usufruire del contraddittorio garantito
dagli artt. 24 e 111 Cost. Chi, invece, non ha preso parte al precedente
processo non ha avuto modo di usufruire di quelle garanzie.
Il principio del contraddittorio è quindi la prima e fondamentale regola
che governa il problema dei limiti soggettivi di efficacia della sentenza.
Vincolare al contenuto di un provvedimento giurisdizionale un soggetto,
che non ha avuto modo di difendersi, costituisce la massima violazione
di tale principio.
Diritto di difesa e diritto di azione (art. 24 Cost.) devono coordinarsi tra
loro e possono trovarsi in contrasto, in modo da non avere compiuta
attuazione. È necessario, quindi, trovare un criterio per stabilire, a
seconda dei casi, quando estendere l’efficacia della pronuncia al terzo,
comprimendo il suo diritto di difesa ma realizzando il diritto di azione
della parte vittoriosa nel primo processo; e quando, invece, negare
l’efficacia della pronuncia nei confronti del terzo, così tutelando il suo
diritto di difesa, ma comprimendo il diritto di azione della parte
vittoriosa. A tal fine si distingue:
1. il diritto o l’obbligo del terzo sorgono dopo l’inizio del processo, al
quale egli non è stato chiamato a partecipare, e che si conclude con
la sentenza, della cui efficacia si discute nel secondo processo (che
ha ad oggetto il diritto o l’obbligo del terzo).
Esempio:
Tizio propone domanda nei confronti di Caio, per far accertare
l’esistenza di una servitù di passo a favore del suo fondo e sul fondo di
Caio (confessoria servitutis), ed ottiene una sentenza che accoglie la
domanda, statuendo dunque che il comportamento di Tizio, consistente
nel passare dal fondo di Caio, è lecito, e che il comportamento di Caio,
consistente nel tollerare che Tizio passi sul suo fondo, è doveroso. Nel
corso del processo Tizio dunque propone una nuova confessoria
servitutis contro Sempronio, e fa valere la sentenza che ha dichiarato
esistente la servitù. In questa ipotesi, tutelare il diritto di difesa del
terzo escludendo l’efficacia della sentenza nel secondo processo
significherebbe negare il diritto di azione della parte vittoriosa in
maniera irrazionale, perché, quando il processo è iniziato, le parti lo
hanno correttamente instaurato. Un fatto nuovo (la nascita della

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situazione del terzo), che è subentrato in seguito, non deve pregiudicare
il diritto di azione della parte vittoriosa. Questo è quanto stabilito
dall’art. 11 c.p.c. e dall’art. 2909 c.c.
La compressione del diritto di difesa del terzo dev’essere tuttavia
limitata a quel tanto che serve per garantire il diritto di azione della
parte che è stata o che risulterà vittoriosa; quindi, se è giustificato che il
terzo non debba essere avvertito della pendenza del processo, tuttavia
non si può vietare che egli di sua iniziativa prenda parte al processo, se
questo è ancora in corso. Egli quindi ha tutti i poteri di difesa se
interviene nel processo ancora in corso; se il processo è terminato, ha i
mezzi di impugnazione esperibili contro la sentenza passata in giudicato
(servente) a Sempronio.
2. Il processo giunge a conclusione senza che Sempronio vi sia stato
chiamato o comunque vi abbia partecipato; Tizio, vittorioso nel primo
processo, instaura un secondo processo contro Sempronio e pretende
che questi sia vincolato alla sentenza, emessa nel precedente
processo. Qui il discorso si rovescia: sono le parti del primo processo
che non hanno tenuto conto della realtà sostanziale. Esse hanno
trascurato la situazione del terzo, che già esisteva quando la prima
domanda è stata proposta; sono le parti che hanno scelto di non
instaurare il contraddittorio nei confronti del terzo. Qui è più corretto
tutelare il diritto di difesa del terzo, piuttosto che il diritto di azione
della parte vittoriosa, in quanto è costei ad aver malamente utilizzato
il suo diritto di azione.
Esempio: essendo controversa fra Tizio e Caio la proprietà di un bene,
Tizio concede ipoteca sul bene ad un creditore ipotecario, Sempronio. Al
termine del processo viene accertato che Caio, e non Tizio, è il
proprietario del bene. Siccome l’ipoteca si acquista solo a titolo
derivativo, l’inesistenza della proprietà di Tizio comporta
necessariamente l’inesistenza del diritto di Sempronio. Questi pretende
di far valere il suo diritto di ipoteca sul bene (ovviamente affermando
che Tizio era proprietario del bene, nel momento in cui gli ha concesso
l’ipoteca). Sorge così una controversia tra Sempronio e Caio
sull’esistenza del diritto di ipoteca. Caio afferma che Sempronio non ha il
diritto di ipoteca perché si è accertato, con sentenza passata in
giudicato, che Tizio, dante causa di Sempronio, non era proprietario del
bene. Sostiene quindi Caio che, nel secondo processo fra lui e
Sempronio, non si può discutere della proprietà di Tizio, perché su
questo oggetto si è già avuta una sentenza passata in giudicato, che ha
negato l’esistenza della proprietà di Tizio. Sempronio obietta che
vincolarlo alla precedente sentenza significa negargli il diritto di difesa;
e pretende, quindi, di essere ammesso a provare che — contrariamente a
quanto afferma la sentenza — Tizio era proprietario del bene, quando è
stata costituita l’ipoteca.

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In questo caso, la soluzione sta nel principio prior in tempore, potior in
iure.
Se l’ipoteca è stata iscritta dopo la proposizione della domanda nel
primo processo, è più ragionevole tutelare Caio, cui non si può imporre
l’onere di sorvegliare cosa fa Tizio durante tutto il corso del processo. È
più ragionevole quindi che la sentenza sia efficace anche nei confronti di
Sempronio; questi non può lamentarsi di non essere stato chiamato nel
processo, perché tale pretesa avrebbe imposto un onere eccessivo a
Caio, quindi avrebbe pregiudicato il diritto di azione di Caio.
Se l’ipoteca è stata iscritta prima della proposizione della domanda,
Caio, che cita in giudizio Tizio per ottenere il riconoscimento del suo
diritto di proprietà, se voleva una sentenza vincolante anche nei
confronti di Sempronio (creditore ipotecario), poteva estendere anche a
lui il contraddittorio, essendo la sua situazione già attuale al momento
della proposizione della domanda di Caio.
Il problema affrontato si pone solo quando la sentenza è favorevole alla
controparte del dante causa (es.: a Caio). Se invece essa è favorevole al
titolare del diritto/obbligo pregiudiziale (Tizio), non vi è alcuna esigenza
di tutelare né il diritto di azione della controparte soccombente (infatti,
essa ha usufruito dei poteri processuali previsti dall’ordinamento) né il
diritto di difesa dell’avente causa della parte vittoriosa (Sempronio),
sulla base del fatto che il contratto non può pregiudicare i terzi, ma li
avvantaggia. Analogamente, chi agisce in giudizio può, vincendo,
avvantaggiare i suoi aventi causa con titolo antecedente all’inizio del
processo; ma non può, soccombendo, pregiudicarli.
Finora abbiamo ragionato in termini di diritto di difesa e di diritto
d’azione, e quindi ci siamo posti sul piano del diritto processuale. In
quest ottica, il terzo, la cui situazione sia sorta prima della proposizione
della domanda, è immune dagli effetti della sentenza. Tuttavia, a certe
condizioni non è esclusa un’efficacia della sentenza nei confronti del
terzo, la cui situazione sia sorta prima della proposizione della domanda,
ma non per ragioni di diritto processuale, ma per motivi di diritto
sostanziale, per il tipo speciale di struttura sostanziale che lega la
situazione intercorrente fra le parti (e che diviene oggetto del primo
processo), e la situazione del terzo.
Esempio: Sempronio è creditore ipotecario di Tizio. Tra Tizio e Caio la
sentenza statuisce che proprietario del bene è Caio, e non Tizio. Dunque,
qualunque fosse la situazione sostanziale precedente, dalla sentenza in
poi Caio (e non Tizio) è proprietario. Prima della proposizione della
domanda Tizio, che risulterà soccombente, aveva concesso un’ipoteca al
creditore ipotecario Sempronio. Perché l’ipoteca sorga efficacemente è
necessario che colui che la concede sia proprietario nel momento in cui
l’ha concessa. Se poi, successivamente all’iscrizione dell’ipoteca, colui
che ha concesso l’ipoteca dispone del suo diritto di proprietà, ciò ai fini

69
dell’esistenza del diritto di ipoteca è irrilevante: la perdita della proprietà
non estingue l’ipoteca. Perché l’ipoteca nasca, è necessario che il
concedente sia proprietario del bene nel momento in cui l’ipoteca è
iscritta; ma affinché l’ipoteca persista, non è necessario che il
concedente continui ad essere proprietario. Dunque, come Sempronio
non è pregiudicato dal fatto che, dopo la concessione dell’ipoteca, Tizio
perde la proprietà del bene in virtù di un atto di disposizione, così
Sempronio non è pregiudicato da una sentenza, emessa in un processo
iniziato dopo la nascita del suo diritto, che nega la proprietà di Tizio.
L’ordinamento può anche stabilire una relazione sostanziale di tipo
diverso, in cui la situazione principale deve continuare al momento in cui
nasce la situazione subordinata. In tanto persiste il diritto dipendente, in
quanto persista il diritto pregiudiziale.
Esempio: Tizio dà in locazione un bene a Caio, che lo dà in sublocazione
a Sempronio. Esiste un rapporto principale di locazione tra Tizio e Caio,
ed un rapporto dipendente di sublocazione fra Caio e Sempronio. L’art.
1595 c.c. stabilisce che la condizione, affinché persista il diritto del
subconduttore, è che continui ad esistere la locazione principale. Se
cade la locazione principale, ciò travolge anche.il diritto del
subconduttore
Nel primo esempio, il nesso che intercorre tra la situazione sostanziale
pregiudiziale (proprietà del concedente ipoteca) e quella dipendente
(diritto del creditore ipotecario) si definisce di pregiudizialità-
dipendenza istantanea. La situazione pregiudiziale deve esistere nel
momento in cui sorge la situazione dipendente; le modificazioni della
situazione pregiudiziale, in un momento successivo alla nascita della
situazione dipendente, dal punto di vista del diritto sostanziale sono
ininfluenti.
Viceversa, il nesso corrente nel secondo esempio fra la situazione
sostanziale pregiudiziale (il rapporto di locazione principale) e quella
dipendente (il diritto del subconduttore) possiamo chiamarlo di
pregiudizialità-dipendenza permanente. La situazione pregiudiziale deve
esistere non solo nel momento in cui sorge la situazione dipendente, ma
deve persistere anche successivamente; il venir meno della situazione
pregiudiziale in un momento successivo rileva dal punto di vista del
diritto sostanziale, producendo il venir meno anche della situazione
dipendente.
Quando la persistenza della situazione figlia dipende dalla persistenza
della situazione madre, ove intervenga una sentenza che neghi l’
esistenza della situazione pregiudiziale, ciò si ripercuote
necessariamente nella sfera del titolare della situazione dipendente. Se
il giudice stabilisce che il rapporto di locazione principale non esiste,
tale rapporto quantomeno a partire dal momento della proposizione della
domanda non c’è più, e di conseguenza viene travolto anche il diritto del

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subconduttore. Tale diritto, dunque, è travolto non dalla sentenza in sé,
ma dal venir meno della situazione pregiudiziale.
Qualunque evento (di diritto sostanziale: negozio; di diritto processuale:
sentenza) che incida sulla situazione pregiudiziale comporta il
necessario assestamento della situazione dipendente.
Quando la situazione dipendente si deve adeguare alla situazione
pregiudiziale, essa risente delle modificazioni di diritto sostanziale
prodotte sia da atti di disposizione che da sentenze. Tuttavia, il terzo
titolare di una situazione permanentemente dipendente, e quindi
sensibile a qualunque atto — negozio o sentenza — che abbia ad oggetto
la situazione pregiudiziale, non è senza protezione nei confronti dei
comportamenti dei titolari della situazione pregiudiziale. Di solito la
protezione è quella del dolo: se gli atti, vuoi di diritto sostanziale vuoi di
diritto processuale, sono compiuti con lo scopo di pregiudicare il terzo,
questi può farli dichiarare a sé inopponibili. Il terzo titolare di una
situazione permanentemente dipendente può dimostrare che la sentenza
è frutto di dolo e farla dichiarare inefficace nei suoi confronti (art. 404,
co. 2 c.p.c.).
Altre volte la protezione del terzo non è data dal dolo, ma da altri
presupposti. Una situazione che tipicamente ha le caratteristiche della
dipendenza permanente è quella del legittimario, cioè l’erede che ha
diritto ad una quota del patrimonio. Egli ha diritto ad una quota del
patrimonio nell’entità che tale patrimonio ha al momento della morte del
de cuius. Quindi, prima dell’apertura della successione, l’erede
legittimario è soggetto agli atti di disposizione di colui al quale dovrà
succedere. Se questi, prima della sua morte, si disfa di ogni suo avere,
all’erede legittimario non rimarrà nulla. Ciò accade solo se il patrimonio
è venduto e non quando esso è donato, in quanto in tal caso, l’erede ha
una tutela.
Anziché il dolo, qui rileva il titolo dell’atto di disposizione. E, come il
legittimario può dimostrare che una vendita del de cuius nasconde una
donazione, così egli può proporre opposizione di terzo revocatoria per
dimostrare che la sentenza, che ha visto soccombente il de cuius, è
frutto della collusione delle parti, che hanno messo in piedi un processo
fasullo per realizzare un’attribuzione a titolo gratuito.
Concludendo: in presenza di una relazione di pregiudizialità-dipendenza
permanente, la sentenza ha effetti nei confronti del terzo, anche se
questi è titolare di una situazione che è sorta prima della proposizione
della domanda. In questi casi il terzo è ugualmente pregiudicato sia dagli
effetti della sentenza, sia da qualunque altro atto di disposizione, di
contenuto identico alla sentenza, che le parti compiono sul terreno del
diritto sostanziale.

71
20. SEGUE: I LIMITI TEMPORALI
La statuizione contenuta nella sentenza fa riferimento ad un momento
storico ben preciso, diverso a seconda che si consideri la quaestio facti
o la quaestio iuris.
- quaestio facti: attiene alla realtà storica rilevante per la decisione;
- Quaestio iuris: attiene alle norme di cui si fa applicazione per decidere
la controversia.

La quaestio facti vede come determinante l’udienza di precisazione delle


conclusioni, che costituisce la cerniera tra la fase di trattazione-
istruzione e la fase di decisione. Tale udienza è l’ultimo momento utile
per introdurre nel processo ulteriori elementi di fatto.
Dal momento della precisazione delle conclusioni inizia la divaricazione
tra la realtà effettiva e quella rilevante per la decisione, perché, dei fatti
nuovi che si verificano dopo l’udienza di precisazione delle conclusioni, il
giudice non può tener conto in sede di decisione.
La decisione, dunque, si forma con riferimento alla realtà di fatto
esistente nel momento in cui c’è stata l’udienza di precisazione delle
conclusioni.
Proprio per la funzione della tutela dichiarativa, che è quella di stabilire
definitivamente le regole di comportamento delle parti con riferimento
ad una certa situazione sostanziale, e necessario introdurre una
preclusione alla possibilità di ripetere processi diversi aventi lo stesso
oggetto (cd. preclusione . del dedotto e del deducibile). Nell’ambito
determinato secondo le regole dei limiti oggettivi, non è più possibile far
valere fatti che già avevano prodotto effetti giuridici al momento della
precisazione delle conclusioni e che quindi potevano essere dedotti e
fatti valere nel processo precedente che ha portato alla pronuncia
passata in giudicato.
La preclusione del dedotto e del deducibile opera quando, sulla base
delle regole sui limiti oggettivi del giudicato, nel secondo processo ha
effetto la prima sentenza. Quando l’oggetto del secondo processo non è
uguale o dipendente da quello della precedente sentenza, la preclusione
del dedotto e del deducibile non trova ovviamente applicazione. Il
giudicato crea una sorta di sbarramento temporale: pertanto i fatti che
vengono ad esistenza dopo l’udienza di precisazione delle conclusioni,
idonei a modificare la disciplina sostanziale impartita dalla sentenza,
devono poter operare sul piano del diritto sostanziale. Ciò è coerente
con la funzione dell’intervento giurisdizionale che parte da una crisi del
diritto sostanziale e ritorna ad esso dopo aver ricucito lo strappo.
L’estinzione degli effetti della sentenza, in virtù dell’evolversi della realtà
sostanziale, si verifica soprattutto per le situazioni c.d. strumentali
72
(diritti di credito, diritti potestativi), cioè quelle situazioni che sono
funzionali a realizzare un interesse diverso da quello in cui esse
consistono, e che sono « utili » nel momento in cui si estinguono. Ma lo
stesso fenomeno si verifica anche per le situazioni c.d. finali (diritti reali,
diritti personali di godimento), cioè quelle situazioni che sono funzionali
a realizzare lo stesso interesse, in cui esse consistono, e che sono “utili”
finché esistono.
Esempio: la sentenza statuisce che Tizio ha diritto, come conduttore, a
godere di un certo bene nei confronti di Caio. Scaduta la locazione, si
estingue il diritto di Tizio, ed anche gli effetti della sentenza vengono
meno.
Riguardo al concetto di deducibile, la dottrina maggioritaria intende
precluso qualunque fatto, che sia venuto ad esistenza prima dell’ultimo
momento utile per dedurlo nel processo, cioè entro l’udienza di
precisazione delle conclusioni. La deducibilità è intesa, quindi, in senso
oggettivo, come astratta possibilità di allegazione del fatto.
Una parte minoritaria della dottrina, invece, più correttamente intende la
deducibilità in senso soggettivo come concreta possibilità di allegazione
di un fatto non solo venuto ad esistenza, ma anche conosciuto (o quanto
meno conoscibile con la normale diligenza) dalla parte al momento della
precisazione delle conclusioni. Se la parte non era a conoscenza del
fatto, non poteva in concreto allegarlo, ancorché esso fosse in astratto
deducibile, in quanto esistente.
In conclusione, quindi, sembra più corretta la tesi minoritaria: precluso è
il fatto concretamente deducibile, in quanto esistente e conosciuto dalla
parte al momento della precisazione delle conclusioni.
È viceversa pacifico che, ove l’effetto giuridico sia prodotto da una
fattispecie complessa, la preclusione del dedotto e del deducibile scatta
solo se, al momento della precisazione delle conclusioni, la fattispecie si
è completata e si è dunque prodotto l’effetto. Pertanto, se alcuni fatti
erano già venuti ad esistenza al momento della precisazione delle
conclusioni, ma l’ultimo fatto è venuto ad esistenza successivamente, la
preclusione non si verifica. A maggior ragione, la preclusione non opera
in relazione ai fatti che consistono in una situazione che dura nel tempo,
se essa non è maturata prima della precisazione delle conclusioni.
Esempio: se i venti anni di possesso si compiono il giorno successivo
all’udienza di precisazione delle conclusioni, l’effetto prodotto
dall’usucapione non ricade nella preclusione del dedotto e del
deducibile.
Va effettuata una distinzione fra sentenze che hanno dichiarato che si è
prodotto un effetto giuridico (nel’ caso della giurisdizione civile, quindi,
che esiste un diritto) e sentenze che hanno negato che si sia prodotto un
effetto giuridico (nel caso della giurisdizione civile, quindi, che non
esiste un diritto).

73
Il giudice, se ha dichiarato che l’effetto giuridico si è prodotto, ha
necessariamente esaminato l’intera fattispecie e deve avere verificato
che la fattispecie si è completata (cioè che il diritto è sorto) e che non vi
sono fatti che lo abbiano estinto. Quindi i fatti sopravvenuti che possono
incidere sugli effetti della sentenza sono sicuramente i fatti modificativi
ed estintivi (non quelli impeditivi.
Talvolta, peraltro, anche una modificazione relativa ai fatti costitutivi del
diritto può incidere sugli effetti della sentenza. Ciò accade quando uno o
più fatti, componenti la fattispecie costitutiva, si collocano
temporalmente (anche) in un momento che prosegue oltre l’udienza di
precisazione delle conclusioni del processo, in cui è fatto valere il diritto
cui la fattispecie si riferisce.
Esempio: Tizio chiede gli alimenti a Caio. Il diritto fatto valere ha come
fattispecie costitutiva due elementi (l’abbienza di Caio; la necessità
incolpevole di Tizio) che durano anche al di là dell’udienza di
precisazione delle conclusioni. Può darsi che, successivamente a tale
momento, Tizio riceva una cospicua eredità, oppure Caio abbia un
rovescio finanziario.
In tutte le ipotesi in cui la fattispecie costitutiva del diritto fatto valere si
proietta nel futuro, il giudice deve fare una previsione, sulla base della
situazione di fatto esistente al momento della precisazione delle
conclusioni.
Per consentire la riproponibilità della domanda è necessario uno
scostamento della evoluzione effettiva della situazione fattuale rispetto
alla evoluzione prevista dal giudice (es.: il giudice quantifica il danno
tenendo conto della necessità di un futuro intervento, che in seguito non
è più necessario).
La possibilità di una riproposizione della domanda si fonda sul fatto che
la prognosi del giudice non fa parte della fattispecie sostanziale, ma
costituisce uno strumento processuale per consentire di pronunciare su
un diritto, che non è ancora sorto, in quanto la fattispecie costitutiva
dello stesso non si è ancora completata.
Il problema è diverso se la sentenza ha negato il verificarsi dell’effetto
giuridico, perché Se oggetto del processo è un credito o la proprietà di
un bene e il giudice accoglie la domanda, noi sappiamo subito la portata
precettiva della sentenza: la situazione sostanziale, oggetto del
processo, è dichiarata esistente con riferimento al giorno in cui sono
state precisate le conclusioni. Quando, invece, il giudice rigetta la
domanda, non sappiamo ancora la portata precettiva della sentenza.
Quando il giudice ha dichiarato inesistente un effetto giuridico, occorre
sempre chiedersi quale sia stato il motivo del rigetto. Infatti, la portata
precettiva della pronuncia si determina con riferimento a quell’elemento
della fattispecie che il giudice ha ritenuto carente. Il fatto sopravvenuto,
idoneo a consentire la riapertura del discorso chiuso dal giudicato, deve

74
integrare quell’elemento della fattispecie che il giudice ha ritenuto
carente; esso deve coincidere con il motivo del rigetto.
Esempio: il giudice rigetta la domanda di rivendicazione, perché l’attore
non è proprietario. L’attore ripropone la domanda allegando come
elemento nuovo il fatto che il convenuto, dopo l’udienza di precisazione
delle conclusioni, ha acquistato il possesso del bene (che non aveva nel
precedente processo). Non coincidendo il fatto nuovo (acquisizione del
possesso) con il motivo del rigetto (proprietà inesistente), non è idoneo a
rimuovere il giudicato.
La portata precettiva della sentenza di rigetto è estremamente
variabile.
Rispetto alla quaestio iuris, l’ultimo momento utile per applicare il
mutamento normativo è la pubblicazione della sentenza, cioè il momento
in cui il giudice si spoglia, per averlo esercitato, del potere
giurisdizionale. Il giudice può e deve applicare le novità normative fino al
momento in cui pronunzia la sentenza.
Se l’applicazione delle novità normative dà rilevanza a fatti diversi
rispetto a quelli rilevanti per l’applicazione della norma previgente, è
necessario che la causa torni in istruttoria, per dar modo alle parti di
allegare e provare i fatti resi rilevanti dalla nuova norma; se ciò non
avviene, è sufficiente che il giudice solleciti, in sede decisoria e senza
necessità che il processo retroceda alla fase istruttoria, il
contraddittorio delle parti circa l’applicazione della nuova norma.
Il problema più delicato che pone lo ius superveniens riguarda i suoi
rapporti con il giudicato: è necessario stabilire a che condizioni e fino a
che punto la norma nuova può alterare le regole di condotta contenute
nella sentenza.
Occorre distinguere gli effetti giuridici relativi ad un interesse
istantaneo e gli effetti giuridici relativi ad un interesse permanente; e,
ancora, le nuove norme retroattive (che operano anche in relazione a
fattispecie verificatesi prima del momento in cui sono entrate in vigore.
Gli effetti giuridici possono dirsi relativi ad un interesse istantaneo
quando tale interesse si realizza in un momento temporale circoscritto.
Ciò si verifica anzitutto per gli effetti costitutivi o estintivi di una
situazione giuridica, che si producono istantaneamente allorché si
completa la fattispecie costitutiva oppure estintiva del diritto. Ciò si
verifica poi in relazione alle situazioni strumentali (crediti, diritti
potestativi), che realizzano l’interesse protetto quando si estinguono
rispettivamente per l’adempimento o per la loro utilizzazione.
Gli effetti giuridici possono dirsi relativi ad un interesse permanente,
allorché questo si realizza in un arco temporale durevole. Ciò accade in
relazione al contenuto delle situazioni finali (diritti assoluti, diritti
personali di godimento), che realizzano l’interesse protetto finché
esistono e perdurano nel tempo.

75
La nuova norma non retroattiva non entra mai in conflitto con la
sentenza; qualora la situazione normativa muti, anche gli effetti della
sentenza si devono adeguare. Se la nuova norma non è retroattiva,
l’effetto giuridico rimane sempre disciplinato dalla sentenza.
Esempio (interesse istantaneo): applicando la normativa in quel
momento vigente, è stata dichiarata la validità di un contratto traslativo
della proprietà (effetto X). Successivamente una norma non retroattiva
introduce, come ulteriore requisito di validità del contratto di
compravendita, la regolarità urbanistica del bene. Poiché la norma nuova
si applica solo ai contratti stipulati dopo il momento B, essa non si
applica ad X, che resta disciplinato dalla sentenza.
Esempio (interesse permanente): applicando la normativa in quel
momento vigente, la sentenza ha quantificato il canone di locazione in
una certa somma. Successivamente una norma non retroattiva aumenta
il canone di locazione, con efficacia dal momento B in poi. La tranche
che va da A a B resta disciplinata dalla sentenza. La tranche da B in poi
è disciplinata dalla nuova norma.
Quando la norma sopravvenuta è retroattiva, tendenzialmente
sovrappone la sua disciplina a quella che la sentenza ha determinato
sulla base della normativa preesistente. In questo caso la nuova norma
entra in conflitto con la sentenza, perché ambedue coprono lo stesso
periodo temporale. La sentenza, nell’individuare i comportamenti
doverosi delle parti, opera sostituendo le regole di condotta da essa
stessa determinate al consueto meccanismo norma astratta/fattispecie
concreta. Pertanto, la norma retroattiva non si applica alla fattispecie
presa in considerazione dalla sentenza, poiché tale fattispecie è
divenuta irrilevante per la produzione dell’effetto giuridico in questione,
che resta ormai disciplinato esclusivamente dalla sentenza.
Naturalmente lo stesso accade quando il diritto è oggetto di attività
negoziale fra le parti: una transazione, un negozio di accertamento
hanno lo stesso effetto di astrazione dal rapporto fatto/norma, e di
sostituzione della disciplina normativa con una fonte di secondo grado
(questa volta contrattuale, anziché giurisdizionale). È in questo peculiare
effetto che si realizza il fenomeno della cosa giudicata.
Tuttavia, quando l’interesse giuridico disciplinato è permanente,
poiché la sentenza pronuncia sulla base della situazione esistente al
momento della pubblicazione della sentenza stessa, la norma retroattiva
produce effetti fino al momento in cui essa è rilevante, cioè fino a che la
sentenza è pubblicata. In relazione agli effetti prodotti in precedenza,
opera il meccanismo di astrazione sopra descritto, prodotto dalla
sentenza. Pertanto, mentre in riferimento agli effetti giuridici correlati
ad un interesse istantaneo la norma retroattiva sopravvenuta non trova
mai applicazione (perché l’interesse istantaneo per definizione si colloca
per intero prima del momento in cui sorge l’effetto giuridico, in

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riferimento agli effetti giuridici correlati ad un interesse permanente la
sentenza disciplina la tranche fino al verificarsi dell’effetto giuridico,
mentre la norma retroattiva la tranche da quel momento in poi.

Esempio: una norma retroattiva stabilisce che l’indennità di mensa non


entra a comporre la base per il calcolo della tredicesima. Una sentenza,
passata in giudicato, pubblicata prima dell’entrata in vigore della nuova
normativa, ha stabilito, invece, che la tredicesima debba essere
calcolata tenendo conto anche dell’indennità di mensa. Ne consegue che
fino al momento A vale la lex specialis della sentenza, e quindi la
tredicesima è calcolata anche sulla mensa. Dal momento A in poi,
invece, si applica la norma sopravvenuta.

Alla norma retroattiva vanno equiparate le sentenze di accoglimento


della Corte Cost., retroattive per definizione.

21. LA RILEVAZIONE E DECISIONE DELLE QUESTIONI RELATIVE AL GIUDICATO


Il giudicato è rilevabile salvo diversa previsione del legislatore), anche
d’ufficio in ogni stato e grado del processo, salvo che la questione sia
già stata sollevata e decisa, e quindi si sia già formato il “giudicato sul
giudicato”; in tal caso, la questione non è più risollevabile
successivamente. Il giudice, quindi, può rilevare il giudicato d’ufficio, per
la prima volta anche in appello e in Cassazione, senza limitazioni che non
siano quelle della già avvenuta decisione della questione relativa al
precedente giudicato. Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti,
l’eccezione di giudicato è un’eccezione di rito.
Al giudice, una volta sollevata la questione del precedente giudicato, non
è inibita la trattazione della causa, però al momento della decisione
dovrà esaminare la questione relativa all’esistenza del giudicato prima di
decidere il merito.
Il precedente giudicato, talvolta svolge il ruolo di presupposto
processuale, mentre altre volte funziona diversamente. Se ad es.,
sollevata la questione, il giudice si convinca che essa è fondata, che
esiste un precedente giudicato avente effetto in quel processo. Le
conseguenze non sono sempre le stesse: bisogna distinguere le ipotesi
in cui l’oggetto del secondo processo è identico all’oggetto della
precedente sentenza passata in giudicato, dalle ipotesi in cui l’oggetto
del secondo processo è diverso.
Nei casi di identità di oggetto si applica il principio del ne bis in idem; il
giudice non ha il potere di decidere nel merito una domanda che è già
stata decisa. Il secondo giudice in tal caso emette una sentenza di rito
con cui stabilisce l’inutilità di emettere un’altra sentenza, essendo
sufficiente quella emessa in precedenza.

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Il ne bis in idem integra i c.d. « effetti negativi del giudicato, effetti che
negano il potere giurisdizionale del giudice successivo.
I limiti temporali del giudicato operano in modo da consentire o non
consentire una nuova decisione di merito sullo stesso oggetto. Se
l’oggetto è diverso (ad es., capitale e interessi; filiazione e alimenti;
oppure quando il secondo processo ha ad oggetto un diverso effetto che
scaturisce dallo stesso rapporto giuridico, il giudicato si forma secondo
il criterio dell’antecedente logico necessario), vengono in luce i c.d. «
effetti positivi del giudicato ». In questo caso, l’oggetto della sentenza è
diverso dall’oggetto del secondo processo, quindi la seconda sentenza
non può essere di rito. Occorre giungere ad una pronuncia che statuisca
anche sulla diversa situazione sostanziale, oggetto del secondo
processo, tenendo conto di quanto stabilito nella precedente sentenza: il
vincolo del giudicato riguarda quell’elemento, rilevante nel secondo
processo, che è già stato deciso con la prima sentenza.
Il discorso è simile quando sussiste una pregiudizialità logica-, in questo
caso, una volta che si è avuto il giudicato sul rapporto fondamentale,
rimangono fermi l’accertamento dell’esistenza e la qualificazione di tale
rapporto. Occorre poi istruire gli ulteriori presupposti specifici del diritto,
oggetto del secondo processo.
Esempio: Tizio, acquirente, agisce in giudizio per la consegna del bene e
ottiene una sentenza che condanna Caio, venditore, alla consegna dello
stesso. Ciò forma giudicato sull’esistenza del rapporto di compravendita.
Se poi Caio agisce verso Tizio per il pagamento del prezzo, rimane fermo
che esiste un valido rapporto di compravendita, ma non è detto che
esista anche il diritto a ricevere il prezzo che, ad es., potrebbe essere già
stato pagato. Ci può essere stata una compensazione, una remissione,
una prescrizione, una cessione del credito, un qualunque altro fatto che
abbia inciso sull’attuale esistenza del diritto al pagamento del prezzo.
Quindi il giudice deve tener fermo che esiste un valido contratto di
compravendita; le altre questioni proprie del diritto al pagamento del
prezzo sono autonomamente affrontate e risolte nel secondo processo.
Quelli appena descritti sono gli effetti positivi del giudicato: il secondo
giudice emette, sul diverso oggetto del secondo processo, una sentenza
di merito, il cui contenuto è però vincolato a quanto già deciso. Qui il
precedente giudicato non funziona come presupposto processuale, ma
come criterio che orienta il contenuto della decisione di merito.
- se si tratta di effetti negativi, il ne bis in idem funziona come
presupposto processuale, escludendo una seconda decisione;
- se si tratta di effetti positivi, il precedente giudicato funziona come
criterio vincolante che orienta il contenuto della decisione di merito.
Se due sentenze passate in giudicato contengono disposizioni fra loro
contrastanti si ha il contrasto dei giudicati.

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1. Contrasto teorico: quando le due pronunce hanno ad oggetto
situazioni sostanziali diverse (es.: il primo giudice ha affermato che
Tizio non ha diritto di ricevere il prezzo della compravendita, perché il
contratto è inefficace; ed il secondo giudice afferma che Caio ha
diritto di ricevere la consegna del bene, perché il contratto di
compravendita è efficace).
2. Contrasto pratico: le pronunce hanno lo stesso oggetto, e il ne bis in
idem, cioè gli effetti negativi per una qualunque ragione non hanno
impedito l’emanazione della seconda sentenza. Qualora le due
pronunce abbiano un contenuto uguale, l’inconveniente si limita alla
superfluità di una di esse, e quindi ad uno spreco di attività
processuale. Ma se il loro contenuto diverge, occorre trovare una
soluzione, perché Tizio non può essere contemporaneamente figlio e
non figlio di Caio; lo stesso credito non può contemporaneamente
esistere e non esistere. L’individuazione della regola per la risoluzione
del contrasto pratico di giudicati passa attraverso l’interpretazione
dell’art. 395, n. 5 c.p.c.
Il problema si pone anche per le sentenze di rito, che statuiscono circa
l’esistenza dei presupposti processuali. Esse, in certi casi, non sono
idonee a formare giudicato al di fuori del processo in cui sono emesse
perché si fondano su un elemento proprio di quel processo, rispetto al
quale l’elemento proprio del secondo processo si pone come fatto nuovo.
Esempio: nel primo processo si è escluso che Tizio, difensore tecnico di
Caio, avesse il potere di rappresentare la parte, in quanto la procura alle
liti era viziata; quindi si è chiuso il processo in rito per difetto di
rappresentanza tecnica. Se nel secondo processo il difensore tecnico è
munito di altra procura, ciò costituisce fatto nuovo sopravvenuto che
rende la prima sentenza inidonea ad essere efficace nel secondo
processo.
Le sentenze sulla giurisdizione e competenza sono potenzialmente
vincolanti anche come giudicato esterno, cioè al di fuori del processo in
cui sono emesse. Tuttavia, l’art. 310 co. 2 c.p.c. esclude l’efficacia delle
sentenze di rito al di fuori del processo in cui sono emesse.
A questa regola fanno eccezione le pronunce della Cassazione in tema di
competenza e giurisdizione. Ciò deriva, per le pronunce sulla
competenza, dallo stesso art. 310 c.p.c.; per le pronunce sulla
giurisdizione dall’art. 382 c.p.c., il quale prevede che sulle questioni di
giurisdizione la Cassazione statuisce indicando il giudice fornito di
giurisdizione. La statuizione, vincolando ogni giudice dell’ordinamento,
deve avere efficacia anche come giudicato esterno.
Una sentenza non definitiva di rito per definizione non è destinata a
produrre effetti al di fuori del processo in cui è emessa, poiché ne
accerta la regolarità, e dunque la sua portata precettiva sarà assorbita
dalla pronuncia di merito, rispetto alla quale essa ha una funzione

79
meramente preparatoria. Se poi il processo si estingue, è logico che
essa perda effetti e che la stessa questione processuale da essa decisa
possa essere risottoposta al giudice, dinanzi al quale sarà riproposta la
domanda.
La pronuncia definitiva di rito, al contrario, è in grado di produrre i suoi
effetti al di fuori del processo; se ciò non avviene, si ha:
1. la stessa domanda potrebbe essere riproposta all’infinito, e tutte le
volte sarebbe necessaria una nuova decisione relativamente al
presupposto processuale carente;
2. l’impossibilità di far valere in un diverso processo la sentenza
definitiva di rito per mancanza di una efficacia esterna della stessa,
può portare a insolubili contrasti.

22. LA LITISPENDENZA, LA CONTINENZA E LA CONNESSIONE


Con il termine litispendenza si fa riferimento alla situazione che si
verifica tra la proposizione della domanda giudiziale ed il passaggio in
giudicato formale della sentenza che chiude il processo. In senso stretto,
con il termine si connota il fenomeno in virtù del quale, di fronte ad uffici
giudiziari diversi, sono pendenti due processi che hanno lo stesso
oggetto. La litispendenza soddisfa due esigenze:
1. impedire che lo stesso oggetto del processo abbia una duplice fonte di
disciplina:
2. evitare che due sentenze di contenuto diverso disciplinino la stessa
situazione sostanziale;
3. evitare attività processuali inutili (principio di economia processuale);
Perché vi sia litispendenza, ai sensi dell’art. 39 c.p.c. occorre che una
stessa causa sia proposta a giudici diversi.
Tre sono gli elementi per individuare quando una causa ha lo stesso
oggetto:
1. soggetti;
2. causa petendi: ragioni della domanda;
3. petitum: quanto è chiesto al giudice;
Se, nei due processi, manca la coincidenza anche di uno solo di questi
tre elementi, si è al di fuori della litispendenza.
a) I SOGGETTI: quando i soggetti dei due processi sono diversi, non si ha
litispendenza. La diversità di soggetti porta normalmente ad una
diversità di situazioni sostanziali, in quanto il diritto di A è diverso da
quello di B, quand’anche entrambi cadano sullo stesso bene. Se i due
processi vedono come parti soggetti diversi, ciò significa che anche
l’oggetto del processo è diverso, perché diversa è la situazione
sostanziale che è fatta valere.
A questa regola c’è un’eccezione, legata all’istituto della legittimazione
straordinaria; nei casi in cui sussiste la legittimazione straordinaria, è
consentito far valere in giudizio i diritti altrui. Ad es., nell’azione
surrogatoria (art. 2900 c.c.) il creditore fa valere in giudizio i diritti del
80
suo debitore nei confronti di un terzo, sostituendosi al suo debitore.
Infatti l’oggetto della pronuncia che il creditore chiede al giudice è un
diritto che il debitore vanta nei confronti del terzo. In questo caso
l’oggetto del processo non coincide con i soggetti del processo perché il
creditore che agisce in surrogatoria non fa valere un diritto proprio, ma
un diritto altrui.
b) LA CAUSA PETENDI: è la fattispecie costitutiva del diritto dedotto in
giudizio. Se di fronte ad un giudice è pendente una controversia che
ha ad oggetto un diritto autoindividuato in relazione ad una certa
causa petendi (ossia in relazione ad una certa fattispecie costitutiva
di tale diritto), e di fronte ad un altro giudice è pendente una
controversia relativa allo stesso diritto ma sulla base di altra
fattispecie costitutiva, ciò non toglie che l’oggetto dei due processi
sia lo stesso e che quindi fra i due processi si abbia litispendenza. Se,
invece, si tratta di diritti eteroindividuati, allora la causa petendi o
fattispecie costitutiva del diritto è rilevante per l'individuazione del
diritto: al moltiplicarsi delle fattispecie costitutive segue la nascita di
altrettanti diritti quante sono le causae petendi. Se fra Tizio e Caio è
controverso un credito in due processi, per stabilire se c’è
litispendenza occorre vedere se le fattispecie costitutive dei diritti
oggetto dei due processi coincidono, si ha litispendenza, altrimenti no.
c) IL PETITUM: è il tipo di tutela che si chiede al giudice, in relazione alla
lesione subita. Anche qui, la non coincidenza tra il tipo di tutela
richiesta in due processi indica che fra essi non vi è litispendenza;

Esempio: se in un processo Tizio chiede il mero accertamento del suo


diritto di proprietà e nell’altro processo chiede invece la condanna alla
restituzione del bene, essendo diversi i provvedimenti richiesti non v’è
litispendenza (ma continenza.
La continenza di cause (art. 39 co. 2 c.p.c.) è un istituto che si applica a
due diversi fenomeni.
1. quando l’oggetto di uno dei due processi rappresenta, sotto qualche
aspetto, un quid minus rispetto all’oggetto dell’altro processo. In uno
dei due processi e chiesto qualcosa di meno rispetto a quello che è
chiesto nell’altro: fra i due processi c’è un rapporto da più a meno,
perché un processo contiene l’altro. Tale quid minus può verificarsi o
in relazione al tipo di tutela richiesta, (al provvedimento che si chiede
al giudice); oppure in relazione ai diritti dedotti in giudizio. Sotto il
primo profilo c’è continenza fra un processo in cui è chiesto il mero
accertamento di un credito e un processo in cui è chiesta la condanna
per lo stesso credito, perché la condanna costituisce un quid pluris
rispetto all’accertamento del credito (che è quindi un quid minus).
Sotto il secondo profilo, si ha continenza quando l’oggetto di un
processo è maggiore rispetto all’oggetto dell’altro processo: ad es., in

81
un processo è chiesta la risoluzione del contratto e nell’altro, oltre alla
risoluzione, anche la condanna al risarcimento del danno.
2. Si ha continenza anche nel caso in cui sono pendenti in processi
separati due effetti diversi scaturenti da un unico rapporto (es.: in un
processo l’acquirente chiede la consegna del bene e in un altro
processo il venditore chiede il pagamento del prezzo in relazione allo
stesso contratto di compravendita). Ambedue i processi sono
potenzialmente produttivi di giudicato sullo stesso rapporto
fondamentale: sia il processo che ha ad oggetto il diritto alla
consegna del bene, sia il processo che ha ad oggetto il diritto al
pagamento del prezzo possono formare giudicato sul rapporto di
compravendita. Pur essendo il fenomeno solo eventuale, occorre
comunque uno strumento idoneo a prevenire la pronuncia di due
sentenze, ciascuna delle quali potrebbe formare giudicato sullo stesso
rapporto fondamentale. Per raggiungere tale risultato, la
giurisprudenza applica il rimedio della continenza, che è logicamente
diverso dalla litispendenza, poiché qui non c’è l’identità d’oggetto
come nella litispendenza, c’è l’identità del rapporto fondamentale, ma
non dei diritti che le parti hanno fatto valere in giudizio.

Litispendenza e continenza sono rilevabili, anche d’ufficio, in ogni stato e


grado del processo. Per la litispendenza, essendo l’oggetto dei due
processi lo stesso, uno dei due è superfluo. La tutela richiesta può
provenire indifferentemente dalla sentenza di ciascuno dei due processi.
Se in un processo è chiesto l’accertamento della servitù per usucapione
e, nell’altro processo, l’accertamento della stessa servitù per
destinazione del padre di famiglia, la sentenza di uno dei due processi
che stabilisce se c’è o non c’è la servitù è idonea a disciplinare anche
l’oggetto dell’altro processo. Perciò, è sufficiente chiudere uno dei
processi con provvedimento di rito (ordinanza), dichiarando la
litispendenza.Secondo il criterio della prevenzione, prosegue il processo
instaurato per primo. La prevenzione è determinata dalla notificazione
della citazione. Per i processi che traggono origine da un ricorso la
prevenzione è data dalla priorità del deposito dello stesso nella
cancelleria del giudice adito, e non dalla successiva notificazione del
ricorso alla controparte.
Se gli stessi fenomeni che originano la litispendenza e la continenza si
verificano non fra cause pendenti dinanzi a uffici giudiziari diversi, ma
fra cause pendenti di fronte allo stesso ufficio giudiziario, non si
applicano i meccanismi previsti nell’art. 39 c.p.c., ma quelli previsti
nell’art. 273 c.p.c.
Per la continenza il discorso è più complesso, perché, stante la non
coincidenza fra gli oggetti dei due processi, non sempre è possibile
chiudere il processo instaurato successivamente. Se il giudice adito per

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primo è competente anche per la causa proposta al secondo giudice
allora è il secondo giudice che dichiara la continenza, cioè emette una
ordinanza di rito a contenuto negativo. Se, invece, il giudice adito per
primo non è competente anche per la seconda causa ma, viceversa, è il
giudice adito per secondo ad essere competente anche per la causa
proposta dinanzi al giudice adito per primo, allora è il giudice adito per
primo che dichiara la continenza a favore del giudice adito
successivamente. Inoltre, nella continenza non sempre è sufficiente
chiudere uno dei due processi (come invece avviene per la litispendenza:
in questo caso, gli oggetti dei due processi sono diversi, anche se
parzialmente coincidenti. Pertanto, con la sentenza che dichiara la
continenza il giudice assegna un termine per trasferire la causa, così
chiusa, di fronte all’altro giudice che prosegue.
In sostanza, la causa, proposta nel processo che si chiude, non va
riassunta dinanzi al giudice che prosegue quando essa è già per intero
contenuta in quella oggetto del processo che prosegue.
Le pronunce in tema di continenza e di litispendenza sono equiparate
alle ordinanze di competenza quanto ai mezzi d’impugnazione. Quindi
sono soggette al regolamento di competenza necessario, facoltativo, etc.
(art. 42 c.p.c.).
L’art. 40 c.p.c. prevede ipotesi di connessione. La norma prevede il caso
in cui pendenti innanzi ad uffici giudiziari diversi, vi sono più cause
connesse. Si tratta delle ipotesi ex artt. 31-36 c.p.c., con la differenza
che le norme da 31 a 36 c.p.c. presuppongono che le cause connesse
siano proposte nello stesso processo, mentre l’art. 40 c.p.c. presuppone
che le cause si trovino pendenti di fronte a uffici giudiziari diversi, ben
potendo essere proposte in un unico processo.
L’art. 40 c.p.c. consente che le cause siano riunite di fronte ad un ufficio
giudiziario-, la norma istituisce un meccanismo con cui si può realizzare
ex post quel simultaneus processus che poteva realizzarsi fin dall’inizio,
ma che di fatto non si è realizzato.
Anche per la connessione, come per la litispendenza e la continenza,
occorre ribadire l’esclusione dall’art. 40 c.p.c. dell’ipotesi in cui le più
cause connesse pendono dinanzi allo stesso ufficio giudiziario. Se le
cause connesse pendono dinanzi al medesimo ufficio giudiziario, si
applicherà l’art. 274 c.p.c.
La ragione di ciò sta nel fatto che la realizzazione del simultaneus
processus fra cause pendenti innanzi allo stesso ufficio giudiziario non
pone problemi di competenza, come li pone invece lo spostamento di una
causa da un ufficio giudiziario ad un altro.
Dal punto di vista dinamico, in base all’art. 40 co. 2 c.p.c., la connessione
dev’essere eccepita dalle parti, o rilevata d’ufficio, non oltre la prima
udienza della causa proposta successivamente. In secondo luogo, la
riunione non può essere effettuata se la causa proposta

83
antecedentemente si trova già in uno stato d’istruttoria avanzato, che
non consenta la trattazione esauriente della causa che le viene riunita.
Esempio: se la causa proposta per prima si trova già nella fase decisoria,
non è possibile la riunione ad essa di una causa che dev’essere ancora
istruita, perché alternativamente o la prima causa dovrebbe ritornare in
sede istruttoria in attesa che l’altra sia istruita (subendo quindi un
ritardo nella decisione), oppure la seconda dovrebbe essere decisa
senza essere istruita (con le conseguenze negative che si possono
immaginare).
Quando sussistono le suddette condizioni, la connessione opera (art. 40
co. 1 c.p.c.) attraverso la fissazione, con ordinanza, di un termine per la
riassunzione della causa proposta dopo di fronte al giudice della causa
proposta prima. Se si tratta di causa principale e causa accessoria, la
riunione avviene di fronte al giudice della causa principale, sempre che
egli sia competente anche per la causa accessoria; altrimenti avviene di
fronte al giudice della causa accessoria. La riunione avviene,
eventualmente, anche in deroga alle regole di competenza ordinaria,
nella stessa logica degli artt. 31-36 c.p.c.: ciò al fine di consentire la
realizzazione del simultaneus processus.
L’art. 40 c.p.c. affronta e risolve anche il problema che pone il cumulo fra
più cause assoggettate a riti processuali diversi. La norma non riguarda
tutti i casi di cumulo; essa, infatti, non richiama l’art. 33 c.p.c.,
riguardante il cumulo soggettivo (connessione debole).
In caso di cumulo soggettivo, il simultaneus processus non ha la
funzione di evitare un contrasto teorico di giudicati, ma solo un
contrasto fra accertamenti dei fatti comuni alle diverse fattispecie.
Il legislatore ha infatti preferito che ciascuna causa segua il suo rito
naturale, anche se ciò impedisce il simultaneus processus, piuttosto che
realizzare il processo cumulato (con ciò necessariamente distogliendo
una delle cause dal suo rito naturale). Pertanto se il rito è diverso, le
cause connesse ex art. 33 c.p.c. non possono essere trattate insieme.
L’art. 40 co. 3, 4 e 5 c.p.c. si applica a tutti i casi di simultaneus
processus, vuoi che esso si realizzi fin dall’inizio attraverso la
proposizione di più domande nell’unico processo, vuoi che esso si realizzi
in virtù della riunione delle più cause, separatamente proposte, e riunite
ex art. 40 c.p.c.
Si verificano varie ipotesi:
1. le cause cumulate sono soggette una al rito ordinario, l’altra ad un rito
speciale, e la causa soggetta al rito speciale non è una causa di
lavoro (art. 409 c.p.c.) o previdenziale (art. 442 c.p.c.). Ad es., una
causa in materia di locazione (art. 441-bis c.p.c.) è connessa ad una
causa soggetta al rito ordinario. In tal caso, le cause vengono tutte
trattate con il rito ordinario;

84
2. le cause cumulate sono soggette una al rito ordinario e l’altra al rito
speciale, e la causa da trattarsi col rito speciale è una causa di lavoro
o previdenziale. In tal caso tutte le cause sono trattate con il rito
speciale del lavoro. Se, dunque, una controversia, soggetta al rito del
lavoro, ma che non è di lavoro o previdenziale, è cumulata con una
controversia soggetta al rito ordinario, il rito prevalente è quello
ordinario;
3. i riti delle cause cumulate sono riti speciali diversi, e nessuna di tali
cause è una causa di lavoro o previdenziale (ad es., una controversia
agraria, che non rientra nell’art. 409 n. 2 c.p.c., è connessa a una
causa di locazione). In tale ipotesi, le cause vengono trattate con il
rito della causa in ragione della quale si determina la competenza:
cioè quella che ha attratto l’altra. Ciò accade per l’ipotesi dell’art. 31
c.p.c., ove la causa principale attrae quella accessoria. Se fra le due
cause non ve ne è una attraente rispetto all’altra — come accade per
le ipotesi di cui agli artt. 32, 34, 35 e 36 c.p.c. e tutte e due di per sé
appartengono alla competenza dello stesso giudice, il rito comune ad
ambedue le cause è quello della causa di maggior valore;
4. una delle cause cumulate è una causa di lavoro o previdenziale e
l’altra è da trattare con un rito speciale (ad es., una causa di
locazione). L’ipotesi non è specificamente disciplinata, ma sembra
logico pensare che le cause vadano trattate con il rito del lavoro.
L’art. 40 c.p.c. si occupa anche dei casi in cui una causa di competenza
del giudice di pace sia connessa ad una causa di competenza del
tribunale. La norma prevede solo le ipotesi di connessione per
subordinazione (artt. 31, 32, 34 e 36 c.p.c.) e non anche quelle per
coordinazione (art. 33 c.p.c.). In questo caso, l’omissione deriva dal fatto
che l’art. 33 c.p.c. disciplina solo una deroga alla competenza
territoriale.
Quando una causa di competenza del giudice di pace è connessa ad una
causa di competenza del tribunale, quest’ultima attrae la prima. Quindi
le cause possono essere tutte direttamente proposte al tribunale; se
proposte separatamente, il giudice di pace, anche d’ufficio, pronuncia la
connessione a favore del tribunale.

23. LA CAPACITÀ' PROCESSUALE


Parlando di capacità, col medesimo termine ci si riferisce a due
fenomeni diversi:
1. la capacità di essere parte, cioè di assumere il ruolo di soggetto del
processo, e di essere destinatari degli effetti degli atti processuali; in
quest’ambito, la capacità processuale è correlata alla capacità
giuridica (art. 1 c.c.), ossia alla qualità di soggetto di diritto.
2. Per capacità s’intende la capacità processuale, cioè la capacità di
compiere atti del processo e corrisponde sul piano sostanziale alla
capacità d’agire ex art. 2 c.c. Ai sensi dell’art. 75 c.p.c. si ha la
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capacità di compiere atti nel processo, quando si ha il libero esercizio
dei diritti oggetto del processo stesso. Per cui ha capacità
processuale chiunque ha la capacità d’agire sul piano sostanziale.
Colui che compie atti del processo può essere definito come parte in
senso formale.

Un soggetto, capace giuridicamente ma senza la capacità d’agire (e


quindi neppure quella processuale) in relazione ad un certo diritto, può
essere destinatario degli effetti degli atti processuali ma non li può
compiere.
Esempio: il minore proprietario di un bene non può compiere atti di un
processo avente ad oggetto il suo diritto sulla cosa, ma può essere
destinatario degli effetti degli atti di quel processo.
Per tale ragione l’art. 75 c.p.c. stabilisce che gli incapaci debbono stare
in giudizio rappresentati o assistiti o autorizzati, secondo le norme che
regolano le loro capacità (d’agire). Pertanto il minore sta in giudizio
attraverso uno dei suoi genitori, l’interdetto attraverso il tutore, etc.
Nel processo in cui è parte un incapace, questi è destinatario degli
effetti giuridici degli atti del processo (parte in senso processuale),
mentre colui che compie gli atti processuali è il suo rappresentante
legale (parte in senso formale).
Se il minore manca di un rappresentante, o se il rappresentante è in
conflitto d’interessi col rappresentato (ad es., il padre e il figlio minore
sono entrambi coeredi e si deve procedere alla divisione del bene), in
questo caso, si procede alla nomina di un curatore speciale (artt. 78-80
c.p.c.), che rappresenti il minore soltanto in quel processo.
Una uguale scissione fra il soggetto, che compie gli atti, ed il soggetto,
cui si imputano gli effetti degli atti compiuti, si ha nel caso di
rappresentanza volontaria. La rappresentanza volontaria, rispetto alla
rappresentanza legale, differisce per il fatto che il rappresentato
volontario ha il potere di compiere anch’egli gli atti del processo; tale
potere non spetta al rappresentato legale.
Per quanto riguarda le persone giuridiche, siamo di fronte alla c.d.
rappresentanza organica, che si caratterizza per il fatto che all’ente si
imputano non solo gli effetti dell’attività compiuta, ma l’attività stessa.
Gli atti del rappresentante organico sono, in realtà, atti dell’ente (es.: in
caso di responsabilità da atti illeciti è l’ente rappresentato che
risponde).
L’art. 75 c.p.c. accenna anche alle cd. autorizzazioni.
L’autorizzazione normalmente riguarda la rappresentanza legale e
organica. Colui che compie gli atti processuali deve essere munito, se
ciò è previsto, dell’autorizzazione di un altro soggetto.

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Esempio: lo statuto del Comune può prevedere che il sindaco, per stare
in giudizio, debba essere autorizzato dalla giunta; lo Stato sta in giudizio
per mezzo del singolo ministro, il quale non ha bisogno d’autorizzazione.
L’autorizzazione non incide sulle parti come destinatarie degli effetti, ma
incide sulla possibilità che il rappresentante compia validamente gli atti
processuali. Ad es., l’autorizzazione al sindaco non è condizione affinché
il Comune sia destinatario degli effetti del processo, ma è condizione
affinché il sindaco possa validamente compiere atti processuali.
Dunque, ciascun soggetto, che deve essere autorizzato, ha l’onere di
procurarsi la propria autorizzazione. Mentre in caso di rappresentanza
legale o organica, l’attore ha l’onere di agire per mezzo del suo
rappresentante legale oppure — se la rappresentanza riguarda il
convenuto — ha l’onere di instaurare il contraddittorio nei confronti del
rappresentante legale della controparte.
L’inosservanza dell’onere di procurarsi l’autorizzazione necessaria per
potersi validamente costituire in giudizio comporta l’invalidità di tutti gli
atti processuali compiuti dal soggetto non munito della prescritta
autorizzazione, essendo invalida la sua costituzione in giudizio.
- Se sono violate le norme sulla rappresentanza, la pronuncia di merito è
impedita: l’osservanza di tali norme costituisce presupposto
processuale (es.: se il minore agisce da solo, il giudice non può
emettere la pronuncia di merito);
- l’autorizzazione costituisce presupposto processuale solo da parte
dell’attore e non del convenuto; infatti, se manca l’autorizzazione
dell’attore, è invalida la domanda giudiziale (che costituisce un
presupposto processuale), per cui il processo non può giungere ad una
pronuncia di merito (es.: l’atto di citazione fatto dal sindaco senza
autorizzazione della giunta è invalido).Invece, se l’autorizzazione
manca al convenuto, ciò non impedisce l’emanazione di una pronuncia
di merito, perché gli atti processuali compiuti dal convenuto senza
autorizzazione sono sì invalidi ma ciò non impedisce la pronuncia di
merito; il convenuto privo di autorizzazione è considerato come un
convenuto contumace.

Il difetto relativo alla capacità processuale è rilevabile anche d’ufficio in


ogni stato e grado del processo (salvo il giudicato. Il difetto di
rappresentanza è suscettibile di sanatoria: l’elemento mancante che
integra il presupposto ben può essere acquisito al processo su iniziativa
di chi ha proposto la domanda. In tema di rappresentanza legale, l’art.
182 co. 2 c.p.c. prevede che una volta sanato il vizio relativo alla
capacità della parte, è possibile giungere a sentenza di merito. Gli atti
processuali devono essere nuovamente compiuti, tranne che si abbia la
ratifica dell’interessato. La ratifica si ha quando colui, che doveva
rappresentare la parte, costituendosi fa propri gli atti compiuti dal

87
soggetto che stava nel processo al suo posto. La ratifica presuppone
quindi un comportamento attivo dell’interessato, che manifesta la
volontà di far propri gli atti compiuti da un altro soggetto.
Avendo la sanatoria carattere retroattivo, gli effetti della domanda si
producono dal momento in cui è stata proposta, ancorché viziata.
Riguardo alla mancanza di autorizzazione, se la parte non autorizzata è
l’attore, il vizio impedisce la decisione di merito in via indiretta, in
quanto determina l’invalidità della domanda giudiziale; se la parte non
autorizzata è il convenuto, essa deve considerarsi contumace.
L’autorizzazione può essere data in ogni momento, anche nel corso del
processo, finché il giudice non abbia emesso il provvedimento che ne
abbia accertato il difetto. Una volta data, l’autorizzazione integra
retroattivamente la condizione di efficacia degli atti della parte: ciò
rende efficaci ex post anche gli atti compiuti prima che l’autorizzazione
fosse concessa.
Nel processo, l’incapacità naturale non può essere fatta valere dalla
controparte. Infatti, sul piano sostanziale l’atto compiuto dall’incapace
naturale è annullabile e non nullo, quindi spetta all’incapace stesso
scegliere se far valere o meno la sua incapacità.

24. LA LEGITTIMAZIONE AD AGIRE


Anche qui si tratta, come per la capacità, di un presupposto processuale.
La disciplina della legittimazione si ricava a contrario dell’art. 81 c.p.c., il
quale stabilisce che « fuori dai casi espressamente previsti dalla legge
nessuno può far valere, in un processo, in nome proprio un diritto altrui ».
La norma enuncia l’eccezione della legittimazione straordinaria. Da
quest’istituto si ricava il concetto della legittimazione ad agire: chi
agisce in giudizio deve farlo per la tutela di un diritto proprio e deve
proporre la domanda nei confronti del o dei titolari dei doveri, correlati a
tale diritto e funzionali alla soddisfazione dello stesso. Trattandosi di
processo dichiarativo, legittimato è colui cui si imputeranno le regole di
condotta, che la sentenza conterrà. Pertanto chi propone la domanda
deve chiedere la tutela di un suo diritto attraverso la determinazione di
regole di condotta che si imputeranno a lui ed al soggetto, nei cui
confronti egli chiede la tutela. Costoro sono i legittimati ordinari.
Il giudice deve valutare la legittimazione ad agire solo sulla base della
domanda e non attraverso una indagine nel merito, volta ad accertare se
colui che agisce è veramente titolare del diritto fatto valere. Se, sulla
base delle contestazioni del convenuto e dell’istruttoria effettuata, il
giudice si convince che l’attore non è il titolare del diritto fatto valere,
rigetta nel merito la domanda, considerando l’attore legittimato ad agire,
essendosi questi affermato titolare del diritto fatto valere.
La legittimazione straordinaria è tassativa: in base all’art. 81 c.p.c., solo
nei casi espressamente previsti dalla legge è possibile che un soggetto
faccia valere in giudizio un diritto di cui egli afferma l’altrui titolarità.
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Ipotesi di legittimazione straordinaria:
• azione surrogatoria (art. 2900 c.c.): il creditore, per assicurare che
siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e
le azioni che spettano verso terzi al proprio debitore. Nell’azione
surrogatoria il creditore agisce in nome proprio, ma per la tutela dei
diritti del proprio debitore;
• Casi di azione del PM (art. 69 c.p.c.);
Parte della dottrina ha criticato la nozione di legittimazione
straordinaria: essa non avrebbe senso, in quanto il legittimato
straordinario, quando agisce, agisce in nome proprio e quindi per la
tutela di un proprio interesse, per cui sarebbe scorretto affermare che
egli agisca per la tutela di un diritto altrui.
Tuttavia, oggetto del processo è comunque sempre il diritto altrui: la
sentenza produrrà sempre e comunque effetti diretti per il legittimato
ordinario, essendo l’oggetto del processo un suo diritto e non un diritto
del legittimato straordinario. Tant’è vero che la legge prevede,
nell’ipotesi dell’azione surrogatoria, la partecipazione al processo anche
del legittimato ordinario come litisconsorte necessario dato che,
essendogli imputati gli effetti di merito della sentenza, egli deve avere
modo di difendersi nel processo.
L’istituto della legittimazione ad agire vuole garantire il titolare di una
situazione sostanziale protetta dalle ingerenze altrui, riservandogli la
scelta sul se, come e quando chiedere la tutela giurisdizionale dei propri
diritti. Inoltre, solo il legislatore può valutare in quali circostanze l’inerzia
del titolare del diritto nel chiederne la tutela pregiudica gli interessi dei
terzi in modo tale, da rendere giustificabile la compressione del potere,
spettante al titolare del diritto, di scegliere se agire o meno.
Questi inconvenienti non si verificano nell’ipotesi di legittimazione
ordinaria.
A differenza che nella rappresentanza, nella legittimazione straordinaria
chi agisce lo fa in nome proprio (e non in nome altrui), anche se per la
tutela di un diritto altrui (pertanto tutta l’attività processuale compiuta è
riferibile al legittimato straordinario). Quindi destinatario degli effetti
degli atti processuali compiuti nella rappresentanza è il rappresentato,
nella legittimazione straordinaria è il legittimato straordinario.
Al contrario, gli effetti di merito si imputano al legittimato ordinario,
quale titolare della situazione sostanziale dedotta in giudizio.
Per quanto riguarda i profili dinamici, il difetto di legittimazione è
rilevabile in ogni stato e grado del processo anche di ufficio, salvo il
giudicato. Esso è insanabile (perché l’attore non può far niente per
procurarsi una legittimazione straordinaria che gli manca) e quindi, se
riscontrato sussistente, comporta la immediata chiusura in rito del
processo.

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25. L’INTERESSE AD AGIRE
L’art. 100 c.p.c. afferma: « per proporre una domanda o per contraddire
alla stessa è necessario avervi interesse ». Dell’interesse si deve dare
per scontata l’esistenza, in quanto con la proposizione della domanda, la
parte dimostra di avere interesse al processo.
L’interesse ad agire hafunzione parallela a quella della legittimazione:
esso serve ad evitare che si scenda all’esame del merito, quando la
domanda o la difesa possono anche essere fondate, ma il loro
accoglimento non produce alcun effetto utile nella sfera giuridica di chi
le ha proposte.
Quindi l’interesse ad agire è strettamente connesso al principio di
economia processuale: serve ad evitare attività processuali correlate a
domande o difese fondate, ma inutili.
Esempio: Tizio chiede l’accertamento della avvenuta usucapione di beni
demaniali. L’interesse ad agire non trova applicazione, in quanto la
sentenza, che accogliesse la domanda, sarebbe certamente una
sentenza contra ius, perché i beni demaniali non sono usucapibili.
Quindi se la domanda o la difesa sono infondate, e la sentenza che le
accogliesse sarebbe contra ius, non c’è bisogno dell’interesse ad agire.
In questi casi, per evitare inutili attività processuali, è sufficiente
l’applicazione delle regole sostanziali. Quando, invece, la domanda o la
difesa sono in sé fondate ma inutili, serve l’interesse ad agire per evitare
lo svolgimento di attività processuali attinenti al merito. Il giudice deve
emettere una sentenza di rito dichiarando la carenza di interesse ad
agire: evitando di svolgere attività attinenti al merito.
L’interesse ad agire può essere carente:
• con riferimento al mezzo processuale: l’effetto chiesto al giudice è
utile, ma la parte può ottenerlo per una via diversa da quella
giurisdizionale: di solito attraverso strumenti di diritto sostanziale (es.:
in materia di lavoro subordinato, l’ordinamento fornisce il datore del
potere unilaterale di risoluzione del rapporto (licenziamento), per cui il
datore raggiunge l’effetto risolutivo del rapporto attraverso la
utilizzazione di un potere sostanziale; quindi egli non ha bisogno del
mezzo processuale per arrivare allo scopo, che è la risoluzione del
rapporto);
• riguardo al risultato: gli effetti richiesti possono essere ottenuti solo
in via giurisdizionale e quindi l’interesse al mezzo c’è, però tali effetti
non servono perché lasciano la parte che li richiede e li ottiene nella
stessa situazione di prima (es.: Tizio propone contro Caio una
domanda di mero accertamento di un diritto non contestato da Caio).

Esempio: in sede di esecuzione forzata, si ha la distribuzione della


somma ricavata dalla vendita e Tizio, creditore privilegiato, contesta
l’esistenza del credito di Caio, a lui posposto perché non privilegiato.

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Magari Tizio ha ragione, perché il credito di Caio effettivamente non
esiste, ma egli non ha l’interesse a fare la contestazione, perché Tizio è
comunque soddisfatto prima di Caio. Anche qui manca l’interesse ad
agire: se anche Tizio ha ragione, si trova nella stessa situazione in cui si
trovava prima.
Quindi l’interesse ad agire è un selettore per impedire lo svolgimento di
un’attività (di trattazione, istruzione e decisione) relativa al merito,
quando la pronuncia di merito non serve.
Analogo discorso possiamo fare per l’interesse a contraddire alla
domanda; tuttavia, non si deve intendere l’interesse a contraddire come
l’interesse a contestare la domanda avversaria, a negarne la fondatezza.
Questo interesse c’è sempre: qualunque soggetto, nei cui confronti è
proposto una domanda, ha interesse a resistere alla stessa.
La portata dell’interesse a contraddire la si trova in relazione alla
utilizzazione di uno specifico mezzo di difesa processuale.
Esempio: immaginando che sia stata proposta la domanda di divisione
ereditaria da parte del beneficiario del testamento. Il convenuto si
difende eccependo la falsità del testamento Se la delazione ereditaria
non muta, ancorché il testamento sia nullo, l’eccezione di invalidità del
testamento è inutile.
Per quanto riguarda i profili dinamici, il difetto di interesse ad agire è
rilevabile in ogni stato e grado del processo anche d’ufficio, salvo il
giudicato. Tuttavia, l’interesse ad agire è volto ad evitare attività che non
servono, per ragioni di economia processuale. Quando l’attività è
compiuta, accogliere la domanda o dire che manca l’interesse ad agire
non fa differenza, ormai l’inconveniente si è verificato.
Proprio per le ragioni sopra esposte, il rapporto fra l’interesse ad agire
ed il merito è diverso da quello istituzionale fra rito e merito. In effetti,
una pregiudizialità del rito rispetto al merito si giustifica se la questione
di rito in genere, ed il presupposto processuale in specie, si pongono
come condizione di validità e quindi di attendibilità della decisione di
merito: la quale è istituzionalmente “giusta” se emessa in seguito ad un
processo “corretto”.
Ebbene, l’interesse ad agire ha funzioni di economia processuale: la
decisione di merito emessa in carenza dell’interesse ad agire non è
invalida, ma inutile.

26. LA RAPPRESENTANZA TECNICA


Anche la rappresentanza tecnica è un presupposto processuale (artt. 82
e ss. c.p.c.).
Quando la rappresentanza tecnica è giuridicamente possibile, la ratio
dell’istituto è quella di consentire alla parte di affidare la cura dei suoi
interessi ad un soggetto che, per le sue cognizioni specialistiche e per il
rapporto di fiducia intercorrente con la parte, sia in grado di meglio
difendere gli interessi della parte stessa (v. art. 24 co. 2 Cost.).
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Laddove la rappresentanza tecnica è necessaria, la ratio dell’istituto è
l’esigenza, esclusivamente pubblicistica, di garantire che gli atti del
processo siano compiuti da soggetti che, per la loro formazione
professionale, non intralcino il processo stesso.
La rappresentanza tecnica può essere inserita nella categoria della
rappresentanza volontaria; il difensore tecnico è legato alla parte da un
mandato con rappresentanza, poiché compie attività giuridica in nome e
per conto della parte che rappresenta (art. 83 co. 1 c.p.c.). Inoltre, l’art.
84 co. 1 c.p.c. prevede che « quando la parte sta in giudizio col ministero
del suo difensore, questi può compiere e ricevere, nell’interesse della
parte stessa, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa
espressamente riservati ». Quindi il difensore compie attività
processuale per conto della parte interessata (mandato con
rappresentanza).
Rispetto al mandato con rappresentanza, la rappresentanza tecnica
subisce una deroga in 2 casi, che realizzano la cd. ultrattività del
mandato:
1. Ipotesi di revoca e rinuncia alla procura (art. 85 c.p.c.): mentre la
rinuncia e la revoca nel mandato ex art. 1722 c.c. fanno estinguere il
mandato stesso automaticamente, nel caso invece del mandato del
difensore tecnico questo effetto non avviene immediatamente ma solo
quando vi sia stata nomina di un nuovo difensore.
2. Il venir meno della parte nel processo civile: contrariamente a quanto
accade nel contratto di mandato dove la morte del mandante estingue
il mandato automaticamente, la morte del cliente non estingue
automaticamente il mandato del suo rappresentante tecnico. L’effetto
estintivo si produce solo quando lo stesso difensore dichiara nel
processo la morte del suo cliente.
L’art. 83 co. 2 c.p.c. stabilisce che la procura alle liti può essere
generale o speciale e dev’essere conferita con atto pubblico o
scrittura privata autenticata.
La procura è speciale quando il mandato è riferibile ad un singolo
processo che la parte vuole instaurare o che contro la parte è stato
instaurato, mentre nella procura generale la parte fornisce il difensore
tecnico del potere di difenderla in tutti i possibili processi che saranno
proposti nei confronti di essa o che essa proporrà. Inoltre, la procura può
essere conferita solo con atto pubblico o per scrittura privata
autenticata.
L’art. 83 co. 3 c.p.c. stabilisce che la procura speciale può anche essere
apposta in calce o al margine di un atto processuale ed in questi casi
l’autografia della sottoscrizione della parte viene certificata dallo stesso
difensore. Se la procura è contenuta in certi atti del processo, la legge
conferisce al difensore il potere di pubblico ufficiale per quanto riguarda
l’autenticazione della scrittura privata sottoscritta dal suo cliente.

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La regola generale è che il soggetto deve essere difeso da un
rappresentante tecnico; tuttavia, è consentito, in particolari casi, che la
parte non si faccia rappresentare tecnicamente; si tratta di processi di
minor valore, in cui la parte può compiere direttamente gli atti del
processo.
L’art. 82 co. 1 c.p.c. prevede che dinanzi al giudice di pace, le parti
possono stare in giudizio di persona nelle controversie di valore non
superiore a1100€. Negli altri casi la parte, su sua istanza, può essere
autorizzata con decreto del giudice di pace a stare in giudizio di persona
solo se ciò sia possibile in relazione alla natura ed all’entità della causa
(ovvero se la controversia è di natura processuale estremamente
semplificata).
Da notare che, anche ove la rappresentanza tecnica non sia obbligatoria,
essa è sempre possibile.
Il difetto di rappresentanza tecnica quand’essa è obbligatoria), secondo
la regola generale è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del
processo, salvo il giudicato che si sia formato sulla questione.
Se il difetto riguarda l’attore, si verifica il vizio di un presupposto
processuale, che impedisce la pronuncia di merito, essendo nulla la
domanda giudiziale.
Se il difetto di rappresentanza tecnica riguarda un’altra parte, si ha la
contumacia della parte.
Il difetto di rappresentanza tecnica è sanabile retroattivamente, con
salvezza degli effetti della domanda. L’art. 182 co. 2 c.p.c. si applica
anche alla rappresentanza tecnica, nelle ipotesi in cui si abbia « un vizio,
che determina la nullità della procura al difensore ». Dunque, anche in
questo caso il giudice dispone per la sanatoria del vizio, assegnando un
termine « per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della
stessa ».
La sanatoria è dunque applicabile non solo al caso in cui la parte è
difesa da un legale, al quale l’incarico è stato conferito mediante una
procura invalida, ma anche al caso in cui la parte sta in giudizio
personalmente quando ciò non è consentito.

27. L’ATTO INTRODUTTIVO


La domanda giudiziale esige un atto del processo in cui essa è inserita e
con cui essa si propone. Un solo atto, però, deve contenere la domanda
(cd. atto introduttivo del processo). Gli elementi propri della domanda
giudiziale, sufficienti a stabilire se la decisione di merito è possibile, di
solito non sono i soli rilevanti a determinare il contenuto della decisione
di merito.
Bisogna dunque vedere quali sono e come si acquisiscono gli ulteriori
elementi irrilevanti per determinare l’oggetto del processo, ma rilevanti
per determinare il contenuto della decisione di merito. Quando l’atto
contenente la domanda contiene anche elementi propri della trattazione,
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esso svolge un doppio ruolo: di atto contenente la domanda, appunto, e
di scrittura preparatoria alla trattazione della causa.
e il diverso ruolo che gioca la c.d. quaestio facti e la c.d. quaestio iuris.
La quaestio facti è di esclusiva spettanza delle parti e si realizza
attraverso una specifica attività cioè l’allegazione. L’allegazione è la
dichiarazione con cui le parti introducono nel processo determinati fatti
storici in modo da vincolare il giudice a prenderli in considerazione.
L'allegazione dei fatti è necessaria anche ai fini della individuazione
dell’oggetto del processo, perché si tratta di un diritto eteroindividuato.
Invece, nei diritti autoindividuati l’allegazione dei fatti costitutivi rileva
esclusivamente ai fini della trattazione. Se si chiede l’accertamento
della proprietà su un certo bene, i fatti costituenti il titolo di acquisto
della proprietà non sono rilevanti ai fini della individuazione del diritto
perché il diritto è individuato attraverso altri elementi; ma sono rilevanti
ai fini del merito, affinché il giudice possa convincersi che quel diritto è
effettivamente sorto. Il giudice deve porre a fondamento della decisione i
fatti storici allegati (art. 112 c.p.c.). L’art. 112 c.p.c. contiene due
disposizioni: in base alla prima, il giudice non può pronunciare su diritti
diversi da quelli individuati dalle parti, non può pronunciare su domande
diverse da quelle proposte. In base alla seconda disposizione, il giudice
deve esaminare tutti i fatti allegati, magari per qualificarli irrilevanti, ma
senza poterne prescindere.
Qualora un fatto emerga provato dagli atti di causa — dall’attività
legalmente compiuta nel processo — il giudice può porlo a fondamento
della decisione, anche se non allegato dalla parte interessata ma, ad es.,
da un’altra parte. Ciò sulla base del c.d. principio di acquisizione,
secondo il quale tutti gli elementi che emergono dalla trattazione della
causa possono essere utilizzati per la decisione della causa stessa.
Tutto ciò con due limiti:
1. con riferimento ai diritti eteroindividuati, il giudice non può accogliere
la domanda utilizzando un fatto provato, ma non allegato dalla parte
interessata, che individui un diverso diritto, perché allora violerebbe il
principio della domanda;
2. certe eccezioni sono dal legislatore riservate alla parte:, il giudice non
può rigettare la domanda sulla base di un’eccezione riservata al
convenuto, e che questi non abbia fatto valere, ancorché il fatto sul
quale l’eccezione si fonda sia provato agli atti di causa.
Esempio: il convenuto è contumace. Risultano agli atti di causa sia
l’avvenuto pagamento (eccezione non riservata alla parte) sia la
prescrizione (eccezione riservata alla parte). Il giudice può rigettare la
domanda per avvenuto pagamento, ma non per prescrizione.
Mentre, per quanto riguarda la quaestio facti, il giudice è vincolato dalle
allegazioni delle parti, per quello che riguarda la quaestio iuris il giudice
non e vincolato alle allegazioni delle parti. La quaestio iuris spetta

94
esclusivamente al giudice; e quindi le parti non possono, neppure se
sono d’accordo, vincolare il giudice alla applicazione di una certa norma.
Riguardo la quaestio iuris, gli artt. 113 e 114 c.p.c. precisano quale debba
essere il metro di giudizio che il giudice utilizza al momento della
decisione di merito. Tale parametro è costituito dalle norme di diritto
sostanziale, che assumono all’interno del processo una portata diversa
da quella che hanno fisiologicamente. Esse sono anzitutto regole di
condotta, ma quando sono utilizzate al momento della decisione,
costituiscono metro di giudizio. Così, quando la norma impone al
debitore di pagare, essa per il debitore è regola di condotta; invece per il
giudice è metro di giudizio, perché il giudice non è colui che deve pagare,
ma è colui che deve dare un contenuto alla pronuncia e per scegliere
tale contenuto utilizza le norme di diritto sostanziale.
Talvolta, il giudice utilizza anche regole di giudizio diverse, cioè l’equità;
essa ricade in due categorie diverse:
a) equità integrativa: integra una norma di diritto, perché è la norma di
diritto che richiama l’equità: ad es., l’art. 1226 c.c. prevede la
valutazione equitativa del danno. Nel caso della equità integrativa
la norma è integrata, appunto, attraverso un richiamo all’equità;
b) equità sostitutiva (art. 114 c.p.c.): è alternativa al giudizio di diritto;
Il giudizio secondo equità postula l’applicazione delle norme processuali,
e presuppone ugualmente l’accertamento dei fatti allegati.
Attribuendo al giudice il potere di decidere secondo equità, le parti gli
consentono di tener conto anche dei profili di opportunità della
decisione: profili che egli, normalmente, non può prendere in
considerazione non potendo, appunto, sostituirsi ai diretti interessati per
stabilire cosa è per essi più conveniente.
Secondo l’art. 113 co. 2 c.p.c., il giudice di pace decide secondo equità le
cause il cui valore non eccede 1.100,00 €. Nelle controversie di valore
superiore a 1.100,00 € il giudice di pace pronunzia secondo diritto sulla
base dell’art. 113, co. 1 c.p.c.
La ratio della decisione equitativa ex lege nelle controversie di scarso
valore consiste nel diminuire il costo complessivo del processo
riducendo l’attività istruttoria, attraverso una semplificazione della
fattispecie. Non ha senso, infatti, confinare l’equità al momento della
decisione: essa deve operare anche e soprattutto nella trattazione e
nell’istruttoria.
Le sentenze pronunciate secondo equità non sono soggette ad appello
(art. 339, co. 2 c.p.c.). Solo le sentenze pronunciate secondo equità
sostitutiva ex art. 114 c.p.c. rientrano inquesta disposizione (e non quelle
pronunciate secondo equità integrativa).
Le sentenze pronunciate secondo equità integrativa sono soggette ai
normali mezzi di impugnazione; mentre le sentenze pronunciate secondo
equità sostitutiva non sono soggette ad appello ma solo a ricorso in

95
Cassazione, in quanto si considerano sentenze pronunciate in unico
grado.
In ogni caso, il giudizio equitativo dev’essere motivato. Il decidente deve
esporre i criteri che ha seguito nella decisione, e deve giustificare la
scelta di tali criteri. Rispetto al giudizio di diritto c’è quindi un elemento
in più: mentre il giudice non deve giustificare perché applica le norme di
diritto sostanziale, nel giudizio equitativo il giudice deve esplicitare
perché sceglie quelle regole equitative e non altre.

28. LA NOTIFICAZIONE
L’atto introduttivo del processo, per il rispetto del principio del
contraddittorio, deve essere portato a conoscenza della controparte
(colui che può compiere gli atti del processo). L’instaurazione del
contraddittorio ha la finalità di mettere colui, nei cui confronti è chiesto
il provvedimento, in condizione di sfruttare in concreto quei poteri di
partecipazione al processo che l’ordinamento in astratto gli conferisce.
Se, quindi, si ha la non coincidenza tra il soggetto destinatario degli
effetti degli atti ed il soggetto che compie gli atti, l’atto introduttivo va
portato a conoscenza di colui che compie gli atti.
Lo strumento specifico, con il quale si mette a conoscenza un soggetto
dell’atto introduttivo del processo), è la notificazione (artt. 137 e ss.
c.p.c.).
La notificazione è compiuta da un ufficiale giudiziario su istanza di parte
o su richiesta del Pubblico Ministero o del cancelliere (art. 137 c.p.c.).
Per notificare un atto sono necessari tanti esemplari dell’atto quanti
sono i soggetti a cui deve essere eseguita la notificazione, più l’originale.
La notificazione si esegue consegnando a ciascun destinatario copia
dell”atto da notificare e attestando, inc alce all’originale e alla copia, il
giorno e il modo dell’avvenuta consegna.
Ove vi sia difformità fra l’esemplare notificato e quello che viene
restituito al notificante, ciò che conta è l’esemplare consegnato (la c.d. «
copia »), e non quello restituito (il c.d. « originale »).
La notificazione ha effetti per il notificato dal momento in cui essa si
perfeziona, momento che non sempre coincide con la ricezione materiale
dell’atto da parte del destinatario. Se fra gli effetti della notificazione vi
è la decorrenza di un termine per il compimento di un atto da parte del
notificato, tale termine inizia a decorrere appunto dal momento in cui la
notificazione si è perfezionata. Ciò che rileva è il momento in cui il
procedimento di notificazione si è concluso, cioè il momento in cui la
notificazione produce effetti.
Può peraltro accadere che la notificazione debba essere compiuta dal
notificante entro un certo termine. In questo caso, fino a qualche tempo
fa si considerava rilevante il perfezionamento della notifica. Ma la Corte
costituzionale, con una serie di sentenze, ha ritenuto incostituzionale
tale disciplina, in quanto ha affermato che non è costituzionalmente
96
legittimo porre a carico del richiedente le conseguenze dipendenti
dall’attività di un terzo, quale è l’ufficiale giudiziario.
Pertanto, nell’ipotesi in cui il notificante debba effettuare la
notificazione entro un certo termine, tale termine si intende rispettato
dal momento in cui il notificante ha richiesto la notifica all’ufficiale
giudiziario. Gli effetti della notificazione per il notificato, naturalmente,
si producono quando essa si perfeziona.
Esempio: Tizio vuole appellare una sentenza, e deve notificare a Caio
l’atto di appello entro il 31 gennaio. È sufficiente che richieda la
notificazione all’ufficiale giudiziario entro quella data. La notificazione si
perfeziona, nei confronti di Caio, il 10 febbraio. Da questa data decorre il
termine a difesa di novanta giorni, di cui Caio ha diritto di usufruire. La
prima udienza del processo di appello, quindi, non potrà essere fissata
da Tizio prima dell’11 maggio.
La regola sopra esposta, ed in virtù della quale il notificante rispetta il
termine entro cui deve procedere alla notifica con la consegna dell’atto
all’ufficiale giudiziario, presuppone che la notifica abbia buon esito. Se
essa non si perfeziona, la salvezza del termine viene meno. Si realizza
qui il fenomeno della fattispecie a formazione progressiva, in virtù del
quale alcuni effetti si producono prima che la fattispecie si completi, ma
il loro definitivo consolidamento esige appunto il perfezionamento della
fattispecie.
Per effettuare la notificazione vi è una competenza concorrente: sono
alternativamente competenti per notificare l’atto o l’ufficiale giudiziario
addetto all’ufficio giudiziario, al quale l’atto da notificare si riferisce;
oppure l’ufficiale giudiziario del luogo dove si deve eseguire la
notificazione.
Discusso è il problema della notificazione effettuata dall’ufficiale
giudiziario incompetente. Secondo opinione prevalente, potendo
l’ufficiale giudiziario formare atti pubblici solo nel luogo in cui è
autorizzato ad operare (art. 2699 c.c.), l’attestazione di aver compiuto le
attività riportate nella relata di notifica non è coperta da pubblica fede,
ove l’ufficiale giudiziario sia incompetente.
La notificazione per posta, invece, si esegue inserendo in una busta la
copia dell’atto che deve essere notificato e inviandola al destinatario
con una raccomandata. Se l’atto viene consegnato al destinatario o
comunque al suo domicilio o in uno dei posti in cui può essere ricevuto
l’atto, la notificazione si considera effettuata dal momento in cui l’atto è
consegnato. Se l’atto invece non è consegnato, esso viene lasciato in
giacenza presso l’ufficio postale, e la notificazione si considera
effettuata al momento del ritiro dell’atto presso l’ufficio postale o, se
l’atto non è ritirato, dopo dieci giorni di giacenza.
L’art. 138 c.p.c. regola la notificazione c.d. « a mani proprie », che
avviene attraverso una consegna della copia direttamente alla persona

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interessata, ovunque l’ufficiale giudiziario la trovi nell’ambito della
propria competenza (). Se il destinatario rifiuta di ricevere l’atto, la
notifica si considera effettuata.
Se non è possibile a mani proprie, la notifica si può effettuare (art. 139
c.p.c.) nel luogo dove il destinatario ha l’abitazione, l’ufficio o esercita
l’industria o il commercio. Se in tale luogo l’ufficiale giudiziario trova il
destinatario, gli fa la notifica a mani proprie. Se non lo trova, vi sono
diverse alternative.
• Se l’ufficiale giudiziario trova qualcuno della famiglia o qualcuno
addetto, o dipendente dell’impresa, gli consegna la copia.
• Se non vi è nessuno di questi soggetti, la copia è consegnata al
portiere o, se accetta, ad un vicino di casa;
• Se non si trova nessuno (art. 140 c.p.c., affigge un avviso sulla porta
dell’ufficio o della abitazione, porta l’atto alla segreteria del Comune e
manda una raccomandata al destinatario avvertendolo che l’atto è
depositato presso il Comune, e lì può ritirarlo. La notifica si
perfeziona, per il destinatario, con il ricevimento della raccomandata.
Riguardo alle persone giuridiche (art. 145 c.p.c.), valgono disposizioni
analoghe.
Se la notificazione deve essere effettuata a persone residenti all’estero,
occorre verificare se alla fattispecie è applicabile il Reg. 1348/2000,
ossia quando la notificazione sia richiesta in uno Stato membro e debba
essere effettuata in altro Stato membro. In tal caso, l’ufficiale giudiziario
si rivolge direttamente al suo collega all’estero, il quale provvede alla
notificazione.
La notificazione è un altro di quegli istituti, rispetto ai quali possono
entrare in contrasto il diritto di azione e quello di difesa: se si volesse
garantire sempre e comunque la effettiva conoscenza dell’atto da parte
del destinatario, si potrebbe pregiudicare il diritto d’azione. Peraltro, la
possibilità di notificazioni “formali”, effettuate con il compimento di
attività che non garantiscono l’effettiva conoscenza dell’atto da parte
del destinatario, deve essere ristretta nei limiti indispensabili. Per
questo, se c’è la convenzione che assicura una effettiva conoscenza,
bisogna ricorrere alla convenzione; se poi la convenzione non c’è, si
applica l’art. 142 c.p.c., anche se dà meno garanzia di effettiva
conoscenza. La notificazione si considera effettuata trascorsi venti
giorni dal compimento delle formalità previste dall’art. 142 c.p.c..
Se del soggetto, che deve ricevere la notificazione, non si conoscono né
la residenza, né il domicilio, né la dimora, e la parte che chiede la
notificazione non ne può venire a conoscenza con la normale diligenza,
allora si può ricorrere alla forma di notificazione prevista dall’art. 143
c.p.c. Essa si attua attraverso la affissione di una copia dell’atto nel
comune di ultima residenza o di nascita del destinatario, e l’affissione di
un’altra copia nell’albo dell’ufficio di fronte al quale si procede.

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La validità della notificazione prevista dall’art. 143 c.p.c. è subordinata
all’effettiva, incolpevole ignoranza del notificante.
L’art. 160 c.p.c. disciplina la nullità della notificazione, dando rilevanza
alle disposizioni circa la persona a cui deve essere consegnata la copia,
all’incertezza assoluta sulla persona cui è fatta, e alla data.
Ciò significa che sono rilevanti ai fini della nullità solo le violazioni
riguardanti gli elementi visti sopra. Trattandosi di vizio sanabile, secondo
il principio generale il giudice che lo riscontra esistente non deve
chiudere immediatamente il processo in rito, ma deve dare le acconce
disposizioni per la sanatoria del vizio: deve ordinare all’attore la
rinnovazione della notifica (ovviamente emendata dal vizio che la inficia.
Se la rinnovazione è eseguita, il vizio si sana ed il processo può giungere
ad una sentenza di merito.
Intervenuta la sanatoria, gli atti compiuti prima della stessa non sono
automaticamente sanati. Gli atti compiuti prima della sanatoria sono da
rifare, sempre che la parte, il cui diritto di difesa è stato violato,
costituendosi in giudizio non ratifichi ciò che è già stato compiuto.
La sanatoria ha effetto retroattivo, operando ex tunc, dal momento in cui
pende il processo (art. 291 co. 1 c.p.c.).
La sanatoria del vizio attinente alla notificazione avviene (rispetto agli
effetti della domanda, ex tunc, cioè dal momento della notificazione
della citazione, anche se invalida.
Se la notificazione è rinnovata, gli effetti della domanda si considerano
prodotti dal momento in cui è stata effettuata la prima notificazione
(quella invalida), e non la seconda (quella valida). Se medio tempore si è
verificato un fenomeno che gli effetti della domanda impediscono, questi
effetti, operando ex tunc, fanno sì che tale fenomeno non si rifletta
all’interno del processo.
Si è introdotta la nozione d’inesistenza della notificazione e la si è
distinta dalla semplice nullità, per il fatto che ove la notificazione sia non
semplicemente nulla ma inesistente, non ha luogo l’effetto retroattivo
della sanatoria. In altri termini: se il vizio è di semplice nullità e viene
sanato, la sanatoria opera ex tunc, se il vizio è di inesistenza, la
rinnovazione dell’atto comporta effetti ex nunc, cioè dal momento in cui
viene effettuata la sanatoria.
Si ha inesistenza quando la notificazione è fatta a persona e in luogo che
non abbiano alcuna relazione con il soggetto destinatario della
notificazione. La semplice nullità presuppone che la notificazione, anche
se invalida, abbia pur sempre un’apparenza di notificazione: ma ci sono
delle ipotesi in cui non c’è neanche una somiglianza fra ciò che è stato
fatto e una notificazione, ancorché invalida.
Esempi di inesistenza.
• notificazione fatta a persona diversa in luogo diverso;
• casi di omonimia;

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• notificazione erroneamente fatta al fratello del destinatario, abitante
in un’altra via;
• notificazione che si verifica nei confronti del rappresentante, che non
è tale;

29. LE DIFESE DEL CONVENUTO


Le possibili opzioni che si pongono all’ordinamento rispetto alle attività
processuali che può compiere il convenuto sono tre:
1. Per giungere ad una sentenza di merito è necessario il consenso del
convenuto. L’accettazione del processo da parte del convenuto
costituisce in tal caso un presupposto processuale. Se manca il
consenso del convenuto non è possibile giungere a una pronuncia di
merito.
2. In mancanza di una attiva partecipazione del convenuto, i fatti allegati
dall’attore si considerano provati. A richiesta dell’attore si ha la c.d.
sentenza contumaciale: il giudice emette un provvedimento che
accoglie allo stato la domanda proposta. Tale provvedimento è portato
a conoscenza del convenuto: se questi si oppone entro un certo
termine si riapre il processo, con la presenza del convenuto; se il
convenuto non si oppone, la sentenza diviene definitiva e il processo
si chiude (sistema vigente in Germania e Austria);
3. l’inerzia del convenuto da un lato non impedisce l’emanazione della
pronuncia di merito; ma dall’altro niente ancora dice sul contenuto di
questa, cioè se essa sarà di accoglimento della domanda o di rigetto.
Nel nostro sistema l’attiva partecipazione del convenuto al processo non
costituisce nè un presupposto processuale, né un elemento incidente sul
merito. Anche se il convenuto non si difende, ciò non impedisce la
decisione del merito.
Al fine di rigettare o accogliere la domanda, il giudice deve accertare
che i fatti storici allegati dall’attore siano effettivamente venuti a
esistenza; accertare che tali fatti, valutati esistenti, integrino la
fattispecie astratta da cui scaturisce il diritto fatto valere dall’attore;
accertare l’illecito; e infine trarre da tutto ciò le conseguenze in ordine
alla tutela giurisdizionale richiesta. Se il giudice riscontra che non si
verificano le condizioni sopra esposte deve, anche in contumacia del
convenuto, ugualmente rigettare la domanda (es.: l’attore ha dimostrato
che il convenuto gli ha venduto un bene immobile oralmente, ma siccome
la vendita orale di un bene immobile è nulla, il diritto di proprietà non è
sorto e quindi il giudice rigetta la domanda »).
Il convenuto che, invece di rimanere inerte, decide di prendere parte
attiva al processo, può svolgere attività che costituiscono semplici
difese, eccezioni o domande.
a) mera difesa: consiste nella contestazione della fondatezza della
domanda in fatto o in diritto, in relazione ai tre punti sopra visti, che
il giudice deve esaminare d’ufficio anche se il convenuto non si sia
100
costituito in giudizio. Con la semplice difesa, il convenuto si
inserisce nell’ambito di questioni che già appartengono a quelle da
esaminare e discutere, anche in mancanza di una sua attiva
partecipazione al processo. Il valore delle semplici difese è diverso a
seconda che le contestazioni siano di fatto o di diritto.
• La contestazione in fatto consiste nella negazione dei fatti allegati
dall’attore (es.: l’attore dice di avere un diritto di credito derivante da
un contratto di mutuo, e il convenuto nega di aver mai stipulato
contratti di mutuo); L’utilità della mera difesa in fatto — a parte
evitare che il fatto allegato dalla controparte divenga pacifico, e
quindi non bisognoso di prova — sta in ciò, che il convenuto, quando
pone in essere la contestazione, non si limita a negare, ma cerca di
provare il contrario di quanto affermato dall’attore, e cioè che i fatti
sono diversi da quelli che l’attore ha raccontato (es.: il convenuto
chiede che siano sentiti testimoni per provare di non aver mai
insultato il caporeparto). La difesa in fatto mira a svolgere attività
istruttoria sui fatti allegati dall’attore, mediante prove contrarie a
quelle che l’attore richiede.
• La contestazione in diritto riguarda un’attività che il giudice deve
compiere anche nell’inerzia del convenuto. L’intervento del convenuto
qui serve a convincere il giudice che l’esatta soluzione della quaestio
iuris non è quella che afferma l’attore, ma è diversa; la difesa in diritto
è compatibile anche con una difesa in fatto: non è necessario che il
convenuto, per difendersi in diritto, confermi la verità di quanto
asserito dall’attore.
Con le mere difese, il convenuto attua il principio del contraddittorio ma
non arricchisce il processo di questioni nuove.
b) Eccezione: il convenuto arricchisce di nuovi fatti la cognizione del
giudice. L’art. 2697 stabilisce che chi vuol fare valere un diritto in
giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (e
cioè i fatti costitutivi). Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero
eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti
(impeditivi, modificativi o estintivi) su cui l’eccezione si fonda. L’art.
2697 c.c. prescinde dalla nozione formale di attore e convenuto, e
utilizza la nozione sostanziale di “soggetto che afferma” e “soggetto
che nega” l’esistenza di un diritto. Inoltre, secondo l’art. 2697 c.c., la
prova dei fatti costitutivi dovrebbe scaturire solo dai mezzi di prova
acquisiti al processo su iniziativa di chi afferma l’esistenza del
diritto, e la prova dei fatti impeditivi, modificativi e estintivi dovrebbe
scaturire solo dai mezzi di prova acquisiti al processo su iniziativa di
chi nega l’esistenza del diritto. Tuttavia, non è vero che l’onere della
prova comporta anche l’onere dell’iniziativa probatoria. Nel nostro
ordinamento vige il principio diametralmente opposto, (principio di
acquisizione), in virtù del quale, quando una prova è legittimamente

101
acquisita al processo, il giudice può trarre da essa ciò che serve per
provare indifferentemente tutti i fatti allegati, chiunque sia il
soggetto che ha preso l’iniziativa per acquisire al processo la prova
in questione.

Esempio: se l’attore chiede la condanna al pagamento di una somma in


base a un contratto, e produce l’atto, ma questo è quietanzato, il giudice
può trarne la prova del pagamento della somma; quantunque la
produzione dell’atto sia stata fatta dall’attore, il giudice può ricavarne la
prova di un fatto estintivo.
L’art. 2697 c.c. si applica in presenza di un fatto affermato e non provato,
e non ha modo di essere applicato quando il fatto è stato comunque
provato in causa, qualunque soggetto abbia preso l’iniziativa per
acquisire al processo il mezzo di prova da cui risulta provato quel fatto.
Occorre ora stabilire se la mancata prova di un certo fatto, essendo esso
un fatto costitutivo, comporta il rigetto della domanda, oppure se,
essendo esso un’eccezione, comporta viceversa l’accoglimento della
domanda.
Quando si è in presenza di una fattispecie in cui manchi anche uno solo
dei fatti costitutivi o sia presente anche una sola delle eccezioni, la
conseguenza necessitata è il rigetto (es.: se il diritto al risarcimento del
danno non è sorto per la mancanza del danno, la domanda va rigettata).
Ifatti modificativi ed estintivi sono per definizione successivi nel tempo
ai fatti costitutivi. Prima si completa la fattispecie costitutiva, e sorge il
diritto; poi si ha la modificazione o l’estinzione del diritto sorto. Tutto ciò
che si colloca, nel tempo, dopo l’integrazione della fattispecie costitutiva
è un fatto modificativo o estintivo, e costituisce quindi un’eccezione.
(es.: la cessione del credito è fatto estintivo del diritto sorto).
Un problema pongono i fatti impeditivi: essi sono contemporanei ai fatti
costitutivi. Ove alla fattispecie costitutiva si aggiunga un ulteriore fatto,
a cui l’ordinamento attribuisce la prerogativa di rendere inefficaci i fatti
costitutivi, questo è un fatto impeditivo. La difficoltà sta
nell’individuazione di quando un fatto appartenga alla fattispecie
costitutiva e quando alla fattispecie impeditiva.
Rilevante nella fattispecie può essere sia l’esistenza sia l’inesistenza di
uno stesso fatto storico. L’ordinamento può ritenere giuridicamente
rilevante sia il verificarsi di un certo fatto storico, sia il mancato
verificarsi dello stesso. Ad es., il fatto rilevante può essere
alternativamente o la presenza di più di quindici dipendenti (fatto
costitutivo), con l’onere della prova a carico di chi richiede la
reintegrazione; oppure l’assenza di più di quindici dipendenti (fatto
impeditivo), con il relativo onere a carico di chi si oppone alla
reintegrazione.

102
Il problema non è stato ancora risolto, ma vi sono criteri per decidere i
casi dubbi:
1. La prima regola è la distinzione fra regola ed eccezione. Dalla
struttura della norma si ricava che il legislatore descrive la fattispecie
nei termini seguenti: al verificarsi di certi fatti, si verificano taluni
effetti, “tranne che”, “ad eccezione che”, “questa disposizione non si
applica quando”. Tutto ciò che segue tale locuzione è un fatto
impeditivo (es.: v. art. 1488 c.c.).
2. Negativa non sunt probanda.

Esempio: alla prima scadenza del contratto, questo possa essere non
rinnovato se il locatore intenda vendere l’immobile e non abbia la
proprietà di altri immobili ad uso abitativo oltre a quello eventualmente
adibito a propria abitazione. L’onere di una prova negativa è difficile da
soddisfare, in quanto ciò che non è non può essere oggetto di prova
immediata, ma solo di presunzioni. Dunque, in applicazione del brocardo,
non la « non presenza » di altri beni è fatto costitutivo del diritto alla
risoluzione anticipata del rapporto, ma la presenza di altri beni è fatto
impeditivo di tale diritto. Pertanto, spetta al conduttore provare che il
locatore ha un altro immobile, oltre a quello abitativo a propria
abitazione (e ovviamente a quello locato). Si evita così di onerare il
locatore di una prova negativa, che egli potrebbe dare, con molta
difficoltà, solo provando altri fatti, che valgano a far escludere
l’esistenza del fatto rilevante.
3. Criterio della vicinanza alla fonte della prova: essendo incerto se un
fatto appartiene alla fattispecie costitutiva oppure a quella
impeditiva, si deve scegliere quella soluzione, in virtù della quale
diventa onerato della prova il soggetto per cui la prova è più facile,
cioè il soggetto più vicino alle fonti di prova (es.: in caso di
licenziamento inefficace, più vicino alla prova del numero dei
dipendenti è il datore di lavoro, perché dispone della documentazione
che attesta il numero di dipendenti).
All’interno delle eccezioni, si nota che mentre per il convenuto tutte le
eccezioni sono uguali (fatti modificativi, impeditivi o estintivi), talvolta,
di fronte al fatto impeditivo, modificativo o estintivo provato, il giudice
può fondare su esso la sua decisione senza bisogno di una
manifestazione di volontà del convenuto, che chieda specificatamente di
fondare la decisione su quel fatto. Altre volte, invece, se il convenuto non
chiede al giudice di rigettare la domanda per quel certo fatto, il giudice
non può porlo a fondamento della sua decisione, quantunque provato.
Le eccezioni si distinguono in:
1. eccezioni rilevabili anche d’ufficio (eccezioni in senso lato);
2. eccezioni rilevabili solo dalla parte (eccezioni in senso stretto);

103
Tale distinzione vale soltanto per il giudice: è quest’ultimo e non la parte
ad essere limitato nella rilevazione.
Certe volte il legislatore prende posizione, stabilendo che l’eccezione è
rilevabile anche d’ufficio, oppure solo dalla parte (es.: art. 1421 c.c.).
Il legislatore crea le eccezioni in senso stretto quando vuole che
l’interessato valuti l’opportunità di far valere quel certo fatto impeditivo,
modificativo o estintivo, cioè quando ritiene inopportuna l’operatività
automatica di quel fatto. Il legislatore vuole quindi lasciare l’effetto alla
disponibilità dell’interessato. Così in tema di annullabilità del contratto:
il legislatore stabilisce che, se c’è vizio della volontà, il negozio è
annullabile; però è il soggetto, nel cui interesse è prevista l’annullabilità,
a dover valutare l’opportunità di sciogliersi del contratto (manifestando
la propria volontà in tal senso), oppure rimanere legato ugualmente al
contratto.
L’eccezione in senso stretto è, dal punto di vista funzionale, vicina al
diritto potestativo, perché anche essa prevede una manifestazione di
volontà e quindi una scelta, una valutazione di opportunità
dell’interessato. Il contrario accade in altre ipotesi. Ad es., col possesso
ventennale animo domini un soggetto diviene automaticamente
proprietario per usucapione, anche se non manifesta una volontà in
questo senso. Qui non è prevista una scelta, una valutazione del
soggetto a cui favore opera la fattispecie.
Se il legislatore non qualifica espressamente l’eccezione come riservata
alla parte oppure rilevabile anche di ufficio, occorre trovare un criterio
che consenta di ascrivere l’eccezione all’una o all’altra categoria. Ad es.,
in materia di estinzione dell’obbligazione per adempimento, nessuna
norma stabilisce se l’avvenuto adempimento è rilevabile d’ufficio, oppure
è rilevabile solo dalla parte. La soluzione può provenire dall’art. 112 c.p.c.
Nella sua prima parte tale norma fonda il principio della corrispondenza
fra il chiesto e il pronunciato; nella seconda parte prosegue stabilendo
che « il giudice non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono
essere proposte soltanto dalle parti ». Quindi il giudice può pronunciare
d’ufficio su tutte le eccezioni, tranne che su quelle riservate alle parti da
espressa disposizione del legislatore.
Esempio: l’art. 1441 c.c. stabilisce che l’annullamento può essere
domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge. È
evidente che l’eccezione di annullamento è un’eccezione in senso
stretto, che può essere fatta valere solo dalla parte che può proporre la
relativa domanda.

30. IL PROCESSO CUMULATO. L’ACCERTAMENTO INCIDENTALE


Tre principi reggono il processo oggettivamente cumulato:
1. autonomia processuale delle singole cause: vi sono più domande,
quindi più oggetti del processo e conseguentemente più decisioni
(anche se l’atto-sentenza è formalmente unico). Quindi, la sussistenza
104
dei presupposti processuali deve essere autonomamente valutata per
ciascuna causa cumulata. Solo con riferimento a giurisdizione e
competenza, il cumulo comporta variazioni alle regole ordinarie
mediante l’applicazione di regole speciali, per consentire la
trattazione cumulata delle cause (es.: v. artt. 31-36 c.p.c.).
2. Principio dell’acquisizione: la trattazione delle più cause cumulate è
unica, e gli atti compiuti in relazione ad una di esse sono utilizzabili, in
via di principio e salvo eccezioni, anche per le altre.

Esempio: Tizio chiede nei confronti di Caio l’adempimento contrattuale;


nello stesso processo, anche Caio chiede nei confronti di Tizio
l’adempimento della controprestazione nascente dallo stesso contratto.
L’attività istruttoria, che le parti svolgono in relazione al contratto, è
utilizzabile per decidere tutte e due le cause indifferentemente.
3. determinazione degli elementi rilevanti per la disciplina del cumulo:
l’analisi del processo cumulato ha ovviamente lo scopo di
individuare le peculiarità che si verificano, quando si ha la
trattazione congiunta delle più cause e/o la presenza di più parti. È il
tipo di connessione sussistente fra i vari oggetti del processo che
determina l’applicazione delle regole, non lo strumento o l’occasione,
attraverso i quali il cumulo si è realizzato.
Gli artt. 34, 35 e 36 c.p.c. sono collocati nella sezione dedicata alla
modificazione della competenza per ragioni di connessione, quindi
disciplinano il cumulo non in sé, ma per le speciali regole di competenza
ad esso applicabili. Dell’art. 34 c.p.c. abbiamo già trattato, parlando dei
limiti oggettivi del giudicato, e in particolare della efficacia della
sentenza sulla situazione pregiudiziale rispetto a quella decisa. L’art. 34
c.p.c. fornisce un elemento determinante, parlando di “... una questione
pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di un
giudice superiore...”. L’oggetto della previsione normativa è un quid (la
questione pregiudiziale) che deve per forza di cose consistere in un
diverso oggetto della domanda e quindi del processo, (pertanto
normalmente una diversa situazione sostanziale), perché solo ciò che è
suscettibile di costituire oggetto di domanda e suscettibile di essere
attribuito alla competenza di un giudice.
La competenza è determinata sulla base della domanda e quindi
dell’oggetto del processo. Si eliminano dunque dall’ambito dell’art. 34
c.p.c. due gruppi di fenomeni:
1. tutte le questioni di rito non possono essere ricomprese nella nozione
di questione pregiudiziale dell’art. 34 c.p.c., perché esse sono per
definizione di competenza del giudice adito.
2. fuoriescono dalla previsione dell’art. 34 c.p.c. le questioni di merito
che riguardano i singoli elementi della fattispecie, cioè i fatti
costitutivi e le eccezioni, e che non consistono nella esistenza di una

105
autonoma e diversa situazione sostanziale. Anche tali questioni di
merito sono per definizione di competenza del giudice adito.
Competente a decidere di tali questioni è il giudice investito della
domanda relativa al diritto, di cui tali questioni formano la fattispecie
costitutiva, impeditiva, modificativa o estintiva.
Nella ampia nozione di questione pregiudiziale, che ricomprende ogni
punto controverso che il giudice deve affrontare per decidere, sta la
nozione più ristretta di questione pregiudiziale, rilevante ai sensi dell’art.
34 c.p.c. Essa è una species del genus, perché la questione pregiudiziale
di cui parla l’art. 34 c.p.c. deve consistere in una autonoma situazione
sostanziale, in quanto solo le autonome situazioni sostanziali possono
appartenere alla competenza di un giudice diverso da quello adito.
La situazione, oggetto del processo, è dipendente da un’altra situazione,
che ne forma un elemento della fattispecie: si tratta del rapporto di
pregiudizialità-dipendenza. La situazione sostanziale dedotta in
giudizio vede come elemento della sua fattispecie l’esistenza/
inesistenza di un’altra situazione sostanziale. L’esempio classico è
quello degli alimenti e del rapporto di filiazione.
Dalle ipotesi ex art. 34 c.p.c. vanno escluse le ipotesi che costituiscono
la pregiudizialità logica. In queste ipotesi, infatti, l’istituto applicabile è
quello della continenza (art. 39 c.p.c.).
la cognizione del diritto pregiudiziale rimane semplice cognizione, tranne
che vi sia una domanda di parte o un’esplicita previsione di legge la
quale stabilisca che il diritto pregiudiziale sia non soltanto conosciuto,
ma anche deciso. Il giudice, come regola generale, conosce di tutti i
diritti pregiudiziali senza limiti, e senza che quanto egli abbia a dire
dell’esistenza e del modo di essere del diritto pregiudiziale, rilevante per
la decisione del diritto dipendente, abbia effetti di giudicato in ordine al
diritto pregiudiziale. Pertanto, quando si proporrà una domanda che
abbia ad oggetto il diritto pregiudiziale, ciò che il primo giudice abbia
detto di tale diritto nella motivazione della precedente sentenza non
formerà giudicato, perché tale sentenza ha deciso solo del diritto
dipendente e ha semplicemente conosciuto del diritto pregiudiziale. Se,
invece, c’è la volontà di legge o la domanda di parte che investa il diritto
pregiudiziale, questo diventa oggetto del processo, oggetto della
decisione, e su di esso si forma il giudicato. E’ a questo punto che si
pongono problemi di competenza.
La domanda di parte dev’essere proposta nei modi e nei tempi previsti
dai singoli modelli processuali: ad es., nel processo di cognizione
ordinario il convenuto deve proporre la domanda di accertamento
incidentale con la tecnica della domanda riconvenzionale, inserendo la
domanda stessa nella comparsa di risposta, e depositando quest’ultima
nella cancelleria del giudice adito almeno venti giorni prima dell’udienza
di prima comparizione ex art. 183 c.p.c. L’attore, a sua volta, deve

106
proporre la domanda di accertamento incidentale alle condizioni e nei
modi previsti dall’art. 183 co. 5 c.p.c.
La domanda di accertamento incidentale ex art. 34 c.p.c. deve rispettare
tutti i requisiti delle domande giudiziali (es.: legittimazione e interesse
ad agire).
La previsione di legge, invece va coordinata con il principio della
domanda ex art. 112 c.p.c. Bisogna vedere se ci sono giustificazioni
sufficienti per una compressione del diritto di azione da parte del
legislatore.
In talune ipotesi, il legislatore impone l’accertamento ex lege, con
efficacia di giudicato, del diritto pregiudiziale. Una di queste è l’art. 124
c.c. Tizio è sposato a Caia, la quale contrae un ulteriore matrimonio con
Sempronio. Tizio può in qualunque tempo impugnare il matrimonio Caia-
Sempronio.
Si nota che il matrimonio Caia-Sempronio è nullo se è valido il
matrimonio Tizio-Caia; ma, se il matrimonio Tizio-Caia è nullo, il
matrimonio Caia-Sempronio è perfettamente valido. Ipotizziamo che Tizio
impugni il matrimonio Caia-Sempronio, e le parti del secondo
matrimonio, Caia e Sempronio, si oppongano affermando che è nullo il
matrimonio Tizio-Caia. Immaginiamo che a questa ipotesi si applichi la
regola generale dell’art. 34 c.p.c.; si tratta di due situazioni sostanziali
diverse, quindi il rapporto è di pregiudizialità tecnica: senza domanda di
parte il giudicato non si forma. Il giudice, investito della decisione del
matrimonio Caia-Sempronio e della mera cognizione del matrimonio
Tizio-Caia può alternativamente decidere che:
a) il matrimonio Caia-Sempronio è nullo perché il matrimonio Tizio-Caia è
valido;
b) il matrimonio Caia-Sempronio è valido perché il matrimonio Tizio-Caia
è nullo (sulla nullità del matrimonio Tizio-Caia il giudicato non si forma,
perché non c’è stata domanda di parte).
Siccome il giudicato sul matrimonio Tizio-Caia non si è formato, il
matrimonio Tizio-Caia può essere oggetto di un secondo processo,
all’interno del quale ciò che ha detto il primo giudice non è vincolante. Il
secondo giudice, esaminando il matrimonio Tizio-Caia, può decidere
liberamente se è valido o no. Il problema sorge quando il secondo
giudice giunge ad una decisione di contenuto diverso da quello a cui è
arrivato, come mera cognizione, il primo giudice. A questo punto, nella
prima ipotesi Caia torna nubile, in quanto sono annullati tutti e due i
matrimoni: il matrimonio Caia-Sempronio è annullato nel primo processo
sul presupposto della validità del matrimonio Tizio-Caia, e il matrimonio
Tizio-Caia è annullato nel secondo processo. Nella seconda ipotesi Caia
diventa bigama con efficacia di giudicato, in quanto nel primo processo
era stato ritenuto valido il matrimonio Caia-Sempronio, sul presupposto
della nullità del matrimonio Tizio-Caia; su tale nullità non si è formato

107
giudicato, e nel secondo processo il matrimonio Tizio-Caia è ritenuto
valido. Siccome non c’è neanche un contrasto pratico di giudicati,
perché gli oggetti delle due sentenze sono diversi, teoricamente non ci
sarebbe neanche lo strumento per risolvere il conflitto.
Il problema, com’è evidente, sorge perché, quando si svolge il primo
processo e si esamina la validità del primo matrimonio, tale questione
non è decisa ma semplicemente conosciuta, senza vincolo di giudicato.
È proprio per evitare tale inconveniente che l’art. 124 c.c. impone che
sulla validità del primo matrimonio si debba formare il giudicato. La
compressione del diritto di azione che ne scaturisce si giustifica sulla
base della natura delle situazioni sostanziali in gioco, che sono
situazioni indisponibili a rilevanza pubblicistica.
Nel processo cumulato, i presupposti processuali di ciascuna causa
debbono essere autonomamente esaminati. Tutte le volte in cui la
“cognizione” del giudice sul diritto pregiudiziale diventa “decisione”, si
pongono problemi di competenza (oltre che di legittimazione, di
interesse ad agire, etc.), perché il diritto pregiudiziale può non
appartenere alla competenza del giudice competente per il diritto
dipendente. Ove ciò accada, se non vi fosse l’art. 34 c.p.c., il giudice
dovrebbe dichiararsi incompetente per la causa relativa al diritto
pregiudiziale: il simultaneus processus non potrebbe realizzarsi. Per
evitare ciò, l’art. 34 c.p.c. introduce una regola speciale di competenza,
stabilendo che le cause devono rimanere unite, cioè devono essere
trattate da un unico giudice, anche se ciò comporta la deroga alle norme
ordinarie di competenza.
Se la causa pregiudiziale appartiene alla competenza di un giudice
superiore (art. 34 c.p.c.),il giudice originariamente adito rimette tutte e
due le cause (quella originaria e quella relativa al diritto pregiudiziale) al
giudice superiore, assegnando alle parti un termine per porre in essere
l’atto di riassunzione, che essendo atto di impulso processuale, può
essere posto in essere da ciascuna parte. La causa proseguirà, dinanzi
al giudice superiore, con due oggetti, che dovranno essere decisi
entrambi con efficacia di giudicato.
Se, invece, la causa pregiudiziale appartiene alla competenza di un
giudice inferiore, il giudice originariamente adito decide anche della
causa pregiudiziale, quantunque di competenza di un giudice inferiore.
La giurisprudenza, tuttavia, ritiene che l’assorbimento, da parte del
giudice superiore, della competenza sulla causa che sarebbe di
competenza del giudice inferiore, opera solo per la competenza per
valore e non anche per la competenza per materia, la quale viene detta
inderogabile e quindi inidonea a subire modifiche per ragioni di
connessione. L’art. 34 c.p.c., oltre alla deroga alla competenza in senso
verticale, comporta anche una deroga alla competenza territoriale.
Infatti, se il giudice e territorialmente competente per la causa

108
dipendente originariamente proposta, ma non per quella pregiudiziale,
egli acquista la competenza territoriale derogata anche per la causa
pregiudiziale, se questa viene introdotta nel processo aperto dalla prima.

31. LA COMPENSAZIONE
L’art. 35 c.p.c. disciplina la compensazione. La compensazione è
disciplinata dagli artt. 1241 segg. c.c. Se fra due soggetti sussistono
rapporti incrociati di credito-debito per una quantità di cose fungibili, i
due rapporti si estinguono vicendevolmente per le quantità
corrispondenti.
La compensazione presuppone che la relazione credito-debito nasca da
due rapporti distinti. Nel caso in cui la relazione di dare-avere nasca
all’interno di un unico rapporto, non si applica la disciplina della
compensazione: si ha compensazione, ad es., tra un credito di lavoro e
un credito di locazione, tra la restituzione di un mutuo e il pagamento di
dividendi. Non si ha compensazione, ad es., se il datore di lavoro anticipa
al dipendente lo stipendio.
La compensazione opera ipso iure (art. 1242 c.c.), ma richiede una
manifestazione di volontà, cioè occorre che il controcredito sia opposto
in compensazione da uno dei due soggetti. Quando uno dei due soggetti
manifesta la volontà di utilizzare il proprio credito per estinguere il
controcredito, l’effetto è retroattivo al momento in cui i due crediti sono
venuti a coesistenza, cioè sono divenuti ambedue esigibili. La
compensazione necessita dunque di una manifestazione di volontà, ma
opera retroattivamente al momento di tale manifestazione. Se uno dei
crediti si è prescritto successivamente e anche solo per un momento i
due crediti sono stati coesistenti, la compensazione opera ugualmente.
La compensazione non può essere rilevata d’ufficio dal giudice: il giudice
non può operare d’ufficio il raccordo tra i due crediti. I due crediti
restano autonomi e la compensazione è solo potenziale nel momento in
cui sono coesistenti; quando viene operata la dichiarazione, allora i due
crediti si estinguono retroattivamente per le quantità corrispondenti.
La compensazione opera nella seguente maniera: l’esistenza dell’un
diritto diventa fatto estintivo dell’altro. Qui la connessione è bilaterale,
perché l’esistenza di un credito estingue l’altro credito. I due crediti si
estinguono a vicenda.
Nell’ipotesi di compensazione c’è una doppia connessione incrociata tra
credito originario e controcredito. Nel momento in cui il titolare del
credito Y decide di usare il suo controcredito come fatto estintivo del
credito X, elimina il diritto X, ma nel far ciò sacrifica una parte
corrispondente del suo diritto, cioè spende l’energia necessaria per
uccidere il diritto dell’altra parte traendola dal suo diritto nella quantità
corrispondente.
Ciascun credito, sul piano del diritto sostanziale, si presenta in due
forme diverse: esso è una situazione sostanziale perfetta, che il titolare
109
può far valere come qualunque altra situazione sostanziale; però, al
tempo stesso, esso è un potenziale fatto estintivo di un diritto diverso.
Il credito di Tizio verso Caio è un vero e proprio diritto che Tizio può far
valere verso Caio come un normale diritto, ma è anche un fatto estintivo
del diritto di Caio verso Tizio, cioè del diritto contrapposto.
Il credito è fatto valere come diritto, quando nel processo è oggetto di
una domanda giudiziale; è invece fatto valere come fatto estintivo del
diritto altrui, quando nel processo è oggetto di un’eccezione. Il titolare
del credito Y può far valere il suo credito come diritto, e allora propone
una domanda; oppure può farlo valere come fatto estintivo del diritto X, e
allora propone un’eccezione. Se lo fa valere come diritto, può proporre la
domanda in un autonomo, separato processo, oppure proporla come
causa riconvenzionale ((art. 36 c.p.c.) all’interno dell’unico processo. In
tal caso il controcredito è sempre fatto oggetto di domanda, ancorché
questa sia proposta nello stesso processo (processo cumulato).
L’art. 35 c.p.c. parte, invece, dal presupposto che il controcredito sia
usato come eccezione, cioè come fatto estintivo del diritto altrui,
oggetto dell’unica domanda proposta in quel processo. In tal caso, il
processo ha un solo oggetto: il credito fatto valere dall’attore. Il
controcredito del convenuto vi assume rilievo solo come fatto estintivo
del credito dell’attore,
Nel caso in cui un credito venga opposto in compensazione come
eccezione, esso è utilizzato al solo scopo di far rigettare la domanda
dell’attore, in quanto nel processo svolge il ruolo di fatto estintivo
dell’unico diritto oggetto di quel processo: quello dell’attore. Il convenuto
non chiede la tutela del suo diritto, ma lo utilizza solo per far rigettare la
domanda dell’attore.
Il convenuto chiede, ad es., che sia rigettata la domanda dell’attore: a)
perché il credito non è mai sorto, b) perché l’ha pagato, c) perché lo
compensa con un suo controcredito. Il convenuto non chiede la tutela
del suo diritto, ma lo utilizza solo per far rigettare la domanda dell’attore.
Se dunque il controcredito è oggetto di domanda, questa non può essere
assorbita; se, al contrario, è oggetto di eccezione, questa può essere
assorbita.
Una differenza tra l’eccezione di compensazione e le altre eccezioni sta
nella vigenza del principio della cd. ragione più liquida. Se risulta fondata
un’eccezione, il giudice può rigettare la domanda anche senza accertare
la sussistenza dei fatti costitutivi. In tal caso, la decisione assume la
seguente struttura: “se anche il diritto fosse sorto, comunque esso
attualmente si sarebbe estinto”. Ancora: se sono fatte valere più
eccezioni, il giudice può accogliere quella di esse che è matura,
assorbendo le altre.
Il principio della ragione più liquida non si applica all’eccezione di
compensazione. La compensazione, infatti, è un modo di estinzione

110
dell’obbligazione oneroso e satisfattivo. Il convenuto, con la
compensazione, estingue sì il suo debito, ma “spendendo” il suo
controdiritto: in sostanza, è come se pagasse. Quindi egli ha interesse a
far esaminare l’eccezione di compensazione per ultima, in modo che il
giudice utilizzi (e con ciò estingua) il controcredito per respingere la
domanda solo dopo aver accertato l’attuale esistenza del diritto
dell’attore, e quindi solo dopo aver esaminato tutti gli altri argomenti
difensivi utilizzati dal convenuto, e tutte le altre questioni rilevabili di
ufficio.
Ciò significa che l’eccezione di compensazione è destinata ad essere
assorbita ogni qual volta il giudice ritiene che il credito dell’attore non è
attualmente esistente per una qualunque altra ragione.
Dunque, se il giudice assorbe l’eccezione di compensazione, non c’è
alcuna pronuncia su questa: il controcredito rimane impregiudicato. Se,
invece,
il giudice giunge alla conclusione che il credito originario è attualmente
esistente, allora deve esaminare l’eccezione di compensazione e dovrà
stabilire se il controcredito c’era o non c’era al momento della
coesistenza.
Se il giudice ritiene che il controcredito esiste, rigetta la domanda
dell’attore, ma per far questo avrà utilizzato una parte del controcredito
del convenuto, di entità corrispondente al credito dell’attore. Se il
giudice esamina l’eccezione e ritiene che il controcredito non esiste,
accoglie la domanda dell’attore e il convenuto si è bruciata ugualmente
la somma corrispondente a quella riconosciuta all’attore.
Quando il giudice esamina l’eccezione di compensazione, il convenuto si
gioca necessariamente, del controcredito, la quantità corrispondente al
credito dell’attore: la utilizza, ove sia riconosciuta esistente, per
estinguere il credito dell’attore; la perde, ove sia riconosciuta
inesistente, perché appunto riconosciuta tale.
La fattispecie ex art. 35 c.p.c. si pone solo quando il controcredito
opposto in compensazione come eccezione è maggiore del credito
originario. Se l’eccezione viene assorbita, il controcredito rimane
impregiudicato per un eventuale successivo processo, in cui non vi sarà
alcun vincolo derivante dal precedente processo, in quanto il
controcredito non è stato esaminato, perché l’eccezione di
compensazione è stata assorbita. Se, invece, il giudice esamina
l’eccezione di compensazione, comunque vada a finire il controcredito
viene meno. Se il giudice lo ritiene esistente, esso è utilizzato per far
rigettare la domanda dell’attore in tutto o in parte.
L’art. 35 c.p.c. stabilisce quando si forma il giudicato sul residuo e
quando no. Allorché il convenuto eccepisce in compensazione un
controcredito maggiore del credito dell’attore, egli “spezza” il suo credito
in due parti: una di valore equivalente al credito dell’attore, sulla quale

111
fonda l’eccezione; l’altra, equivalente al residuo, che rimane comunque
estranea al processo. Se l’eccezione di compensazione è assorbita,
l’intero controcredito rimane vergine; se è esaminata, il controcredito è
bruciato limitatamente alla parte su cui l’eccezione è stata fondata, e
rimane vergine per il residuo.
Se l’eccezione di compensazione è esaminata, e l’attore ha contestato
l’esistenza del controcredito, si ha la decisione con efficacia di giudicato
dell’intero controcredito; se l’attore non ha contestato, il giudicato
investe solo la parte di controcredito uguale al credito dell’attore, e il
residuo non è pregiudicato.
Il frazionamento del controcredito comporta la possibilità di pronunce
discordanti, mentre l’accertamento unitario del controcredito impedisce
pronunce discordanti. Quindi, nel successivo processo sul residuo, se il
credito è stato contestato, è efficace la precedente sentenza nella parte
che accerta o nega l’esistenza del controcredito. Se il controcredito non
è stato contestato, nel successivo processo sul residuo la precedente
sentenza non conta niente, e si riparte da zero.
Secondo l’art. 35 c.p.c., quando il giudice decide la domanda, rimettendo
al giudice superiore l’eccezione di compensazione, egli può subordinare
l’esecuzione della sentenza, con cui decide del credito, alla prestazione
di una cauzione. Se il convenuto fa valere il controcredito in un separato
processo, si riserva di agire quando gli farà più comodo, anziché far
valere il suo controdiritto nel processo instaurato dall’attore.
Il vantaggio dell’eccezione di compensazione sta, per il convenuto, nel
non essere costretto a corrispondere all’attore una somma che egli
dovrà recuperare in un separato processo, nel quale farà valere il suo
controdiritto.
L’interesse vero alla compensazione è quello di evitare il rischio di non
ottenere la restituzione di ciò che il convenuto paga, a causa di una
incerta ed oscillante solvibilità dell’attore. La cauzione serve a garantire
il convenuto non già di avere il suo, ma di recuperare quello che ha
pagato all’attore in virtù della sentenza di condanna con riserva delle
eccezioni.

32. LA CAUSA RICONVENZIONALE


La causa riconvenzionale (art. 36 c.p.c.) è l’ipotesi più frequente tra le
domande nuove.
L’art. 36 c.p.c. (e quindi anche la necessaria sussistenza dei presupposti
per la realizzazione del processo cumulato) si applica solo nell’ ipotesi in
cui la causa riconvenzionale non appartenga, secondo le regole
ordinarie, alla competenza del giudice adito. Se la causa riconvenzionale
di per sé appartiene alla competenza dello stesso giudice della domanda
originaria, allora essa è sempre ammissibile, anche se non vi sono i
presupposti di connessione ex art. 36 c.p.c. Se, invece, il controdiritto
fatto valere dal convenuto appartiene alla competenza di altro giudice,
112
esso è deducibile, come causa riconvenzionale, nel processo già
instaurato solo alla condizione che tra diritto originario e controdiritto
esista il tipo di connessione di cui all’art. 36.
Quindi la connessione, ex art. 36 c.p.c., della causa riconvenzionale alla
causa principale è richiesta solo se la causa riconvenzionale appartiene
alla competenza di un altro giudice. Se essa appartiene alla competenza
dello stesso giudice, anche se non è connessa alla domanda dell’attore,
è ugualmente proponibile nello stesso processo. Infatti — secondo la
giurisprudenza — la connessione è richiesta solo se si deve operare una
deroga alla competenza. L’art. 104 co. 2 c.p.c. dà la facoltà al giudice di
disporre la separazione delle più cause cumulate quando lo richiedano le
parti o quando la separazione è utile a fini di economia e celerità
processuale. Se, ad es., una causa è istruita e l’altra no, il giudice può
separare le cause, mantenere in istruttoria quella non istruita e decidere
la causa già pronta per la decisione.
La sussistenza della connessione incide sul potere di separazione che
può essere esercitato solo a determinate condizioni. Se le cause non
sono connesse, la separazione può avvenire alle condizioni previste
dall’art. 104 c.p.c..
L’art. 36 c.p.c. prevede:
1. La connessione per titolo: per titolo s’intende la fattispecie costitutiva
del diritto fatto valere in giudizio dall’attore;
2. Connessione per eccezione: i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi
del diritto;
Quindi il diritto del convenuto può essere connesso con quello dell’attore
in due modi diversi:
a) connessione rispetto ai fatti costitutivi (per titolo): si ha quando le
rispettive fattispecie costitutive hanno in comune almeno uno dei
fatti che le compongono. Detta A + B + C=X la fattispecie costitutiva
del diritto fatto valere dall’attore e A + D + E = Y la fattispecie
costitutiva del diritto fatto valere in via riconvenzionale dal
convenuto, l’elemento A è comune a tutti e due i diritti, cioè entra a
comporre la fattispecie costitutiva di entrambi.

Esempio: in un contratto a prestazioni corrispettive, l’acquirente Tizio


agisce contro il venditore Caio e chiede la consegna del bene. Un fatto
costitutivo del diritto dell’attore è il contratto di compravendita. Se Caio
si costituisce e chiede a Tizio il pagamento del prezzo della
compravendita, le due domande hanno in comune lo stesso contratto di
compravendita: esse nascono dallo stesso rapporto.
b) Connessione riguardante la fattispecie estintiva: due diritti sono tra
loro incompatibili quando l’esistenza dell’uno osta all’esistenza
dell’altro diritto e viceversa: i.e., l’esistenza dell’uno è fatto impeditivo/
estintivo dell’esistenza dell’altro, e viceversa. Mentre nella

113
compensazione l’effetto estintivo incrociato è bilaterale, per cui
ciascun credito estingue l’altro, nella incompatibilità, pur essendo
potenzialmente ciascun diritto fatto impeditivo/estintivo dell’altro e
pur essendoci un collegamento incrociato analogo a quello già visto
per la compensazione, tuttavia l’efficacia impeditiva/estintiva opera in
un senso solo, stabilito dall’ordinamento sulla base dei criteri di
prevalenza.

Esempio: vi è un contratto di compravendita di un bene. Le due proprietà


(quella del venditore e quella dell’acquirente) sono tra loro incompatibili.
Se esiste l’una non esiste l’altra e viceversa. Il problema è vedere in
quale direzione opera l’effetto impeditivo/estintivo di un diritto nei
confronti dell’altro. Occorre, quindi, introdurre il criterio della prevalenza:
nell’esempio fatto, la prevalenza è data dall’efficacia del contratto. Se il
contratto di compravendita è efficace, il diritto dell’acquirente estingue
quello del venditore. Se il contratto è inefficace, il diritto del venditore è
impeditivo del diritto dell’acquirente. Quindi nella incompatibilità
l’efficacia ostativa opera in un senso solo.
Il fenomeno dell’incompatibilità si ha anche in relazione ai crediti.
Nella incompatibilità in senso proprio, dunque, si ha l’estinzione di un
diritto e la sopravvivenza dell’altro; nella compensazione, invece, si ha
l’estinzione di entrambi per le quantità corrispondenti.
Il convenuto può dedurre in giudizio il suo controdiritto in due modi: può
farlo valere come diritto, proponendo domanda, oppure, essendo esso
anche fatto ostativo del diritto dell’attore, può usare il proprio diritto
come eccezione, cioè al solo scopo di far rigettare la domanda
dell’attore. Da notare che:
1. Solo l’eccezione può essere assorbita, non la domanda;
2. Poiché le modalità ed i tempi di proposizione della domanda nuova e
dell’eccezione possono essere diversi. La differenza essenziale tra un
controdiritto, usato come eccezione, ed un controdiritto, usato come
domanda, è che nel primo caso non si ottiene niente di più del rigetto
della domanda dell’attore; nel secondo caso si ottiene, oltre al rigetto
della domanda dell’attore, anche la tutela del controdiritto stesso.
Esempio: Tizio propone domanda di rivendicazione della proprietà contro
Caio. Questi può far valere il suo diritto sul bene come eccezione o come
domanda. Se lo fa valere come eccezione, e il giudice accerta che il
controdiritto del convenuto è prevalente, rigetta la domanda dell’attore
stabilendo che Tizio non è proprietario; tuttavia, il diritto di proprietà di
Caio non diviene oggetto di decisione. Se, invece, Caio propone domanda
di accertamento della sua proprietà, il giudice emette una sentenza con
duplice contenuto: il diritto di Tizio non esiste, quindi la domanda di Tizio
va rigettata; esiste il diritto di Caio, e la sua proprietà è accertata con
efficacia di giudicato.

114
Nella eccezione riconvenzionale il controdiritto serve solo a far rigettare
la domanda dell’attore, ma non è accertato con efficacia di giudicato;
nella causa riconvenzionale il controdiritto è accertato con efficacia di
giudicato.
Le eccezioni si definiscono riconvenzionali”, perché l’alternativa fra
fondare sulla stessa realtà sostanziale una domanda oppure
un’eccezione è possibile solo là dove la realtà sostanziale consista non
in un mero fatto storico, ma in un diritto. Nel caso in cui la realtà
sostanziale sia costituita da un mero fatto storico, essa può essere
acquisita al processo solo come eccezione (es.: la prescrizione può
essere fatta valere solo come eccezione, mentre la proprietà del bene
rivendicato può essere usata, dal convenuto in rivendicazione, per
fondarvi un’eccezione oppure una domanda).
In certe ipotesi si ha il fenomeno della riconvenzione dell’attore.
Esempio: l’attore chiede l’adempimento del contratto; il convenuto ne
eccepisce la nullità; l’attore in via riconvenzionale chiede allora la
restituzione della prestazione, da lui già effettuata.
Si distingue:
a) causa riconvenzionale: fa riferimento al tipo di connessione ex art.
36 c.p.c., che deve sussistere fra le due cause, affinché la loro
trattazione cumulata possa operarsi anche in deroga alle regole
ordinarie di competenza. Il termine “causa riconvenzionale” indica il
contenuto.
b) Domanda riconvenzionale: indica la forma dell’atto con cui si può
proporre qualsiasi domanda nuova nel corso del processo, e che si
caratterizza per essere privo della vocatio in ius, cioè della
instaurazione del contraddittorio (artt. 166, 416 c.p.c.). Ne consegue
che la forma riconvenzionale si può utilizzare per proporre domande
nuove in corso di causa, solo se il soggetto nei cui confronti si
propone la domanda ha già assunto la qualità di parte. Altrimenti,
occorre proporre la domanda nuova con un atto che contenga la
vocatio in ius, e che è la chiamata in causa del terzo ex artt. 269 e
420, co. 9 c.p.c.
A sua volta con la domanda riconvenzionale si può proporre ogni
domanda nuova, che consenta il cumulo (artt. 32, 33, 34 e 36 c.p.c.), nei
confronti di chi è già parte; altrimenti si deve usare la chiamata in causa
del terzo.
Riguardo alla causa riconvenzionale possono sorgere problemi di
competenza. Con l’art. 36 c.p.c. il legislatore introduce delle regole
speciali di competenza, che derogano alle regole ordinarie, al fine di
consentire il simultaneus processus. Se il giudice adito non è
competente per la causa riconvenzionale, si applicano gli artt. 34 e 35
c.p.c., e cioè si ha trattazione unitaria delle due cause di fronte al
giudice superiore, oppure la separazione delle stesse. In quest’ultimo

115
caso, quella originaria rimane al giudice originariamente adito per la
quale egli è competente, mentre la riconvenzionale va al giudice
superiore per essa competente.
I criteri che sovrintendono alla scelta tra separazione erealizzazione del
simultaneus processus sono contenuti nell’art. 40, co. 6 e 7 c.p.c., poiché
la deroga alla competenza riguarda solo il giudice di pace e il tribunale.
- Se la causa riconvenzionale è connessa alla principale ed una di esse è
di competenza del tribunale, mentre l’altra del giudice di pace,
entrambe devono essere trattate dal tribunale. Perciò, se la causa
principale è stata proposta al giudice di pace, perché di sua
competenza, egli deve, anche di ufficio, pronunciare la connessione e
rimettere entrambe le cause al tribunale; se, invece, la causa
principale è stata proposta al tribunale, perché di sua competenza, e
quella riconvenzionale è di competenza del giudice di pace, il tribunale
decide anche della riconvenzionale, in deroga alle regole di
competenza proprie di quest’ultima.
- Qualora la causa riconvenzionale non sia invece connessa alla causa
principale, ciascuna di esse sarà trattata dal giudice competente
secondo le regole ordinarie.

33. IL LITISCONSORZIO NECESSARIO


La pluralità di parti disciplinata dall’art. 102 c.p.c. si caratterizza per il
fatto che la presenza nel processo di più di due soggetti è necessaria.
Altro presupposto processuale, dunque, è l’integrità del contraddittorio
in presenza di un litisconsorzio necessario.
L’art. 102 co. 1 c.p.c. si limita ad affermare che vi può essere la
necessità di un processo unitario, a cui una pluralità di soggetti debbono
essere chiamati a partecipare; però non dice in che ipotesi è necessaria
la pronuncia nei confronti di più soggetti. Dunque, l’art. 102 c.p.c. appare
come una norma in bianco quanto ai presupposti della sua applicazione.
La norma, tuttavia, afferma che in taluni casi, vi deve essere una
decisione necessariamente unitaria nei confronti di più soggetti; una
sola pronuncia deve avere effetti nei confronti di tutti. La conseguenza è
la necessità di un processo e di una sentenza unica nei confronti di più
soggetti; e per il principio del contraddittorio tutti costoro devono essere
messi in grado di partecipare al processo.
Due ipotesi di litisconsorzio necessario:
1. art. 784 c.p.c.: la contitolarità opera nel senso che ciascun contitolare
ha diritto pieno su tutto il bene, ma tale diritto è limitato dal diritto
degli altri. Ogni diritto tende ad estendersi su tutto il bene in modo
assoluto, ma è limitato dagli altri diritti. Il fenomeno appena
descritto si verifica già sul piano del diritto sostanziale, perché anche
la divisione contrattuale deve operare nei confronti di tutti. Se il
contratto di divisione non è stipulato da tutti e quindi efficace nei
confronti di tutti, non dà luogo ad una divisione, ma a qualcosa di
116
diverso (accorpamento e spostamento di quote). Nel processo il
fenomeno è lo stesso. Se si vuole una divisione, si deve avere una
sentenza che sia efficace nei confronti di tutti i contitolari.
2. art. 247 c.c.: un soggetto che è, per regola legale, padre legittimo
chiede il disconoscimento della sua qualità di padre. Il processo deve
svolgersi nel contraddittorio del padre disconoscente, della madre e
del figlio.
Alla base delle due ipotesi esaminate (art. 784 c.p.c. e art. 247 c.c.), sta
il combinarsi di un fenomeno sostanziale e di un fenomeno processuale.
Il fenomeno sostanziale è l’unitarietà della situazione sostanziale; il
fenomeno processuale consiste negli effetti che l’attore chiede al
giudice. Tali effetti incidono necessariamente nella sfera giuridica di
tutti i titolari della situazione unitaria. Se la pronuncia non ha effetti nei
confronti di tutti, l’attore non ottiene quanto richiesto. Affinché ciò
avvenga, la sentenza deve avere effetti nei confronti di tutti i contitolari;
quindi, per il principio del contraddittorio, tutti devono essere chiamati a
partecipare al processo.
La valutazione della necessità del litisconsorzio è fatta dal giudice non
sulla scorta di elementi estrinseci alla domanda dell’attore, ma sulla
base della stessa domanda, ed in particolare degli effetti che l’attore con
essa richiede. Il giudice non viola il principio della domanda, se dice
all’attore: se tu vuoi questi effetti, io devo pronunciare nei confronti di
tali altri soggetti. Gli effetti, però, non sono scelti dal giudice, e quindi il
provvedimento, con il quale si dispone l’integrazione del contraddittorio,
non produce una modificazione della domanda.
E’ dunque evidente che l’integrazione del contraddittorio è prevista
dall’art. 102 co. 2 c.p.c. nell’interesse e non contro l’interesse dell’attore;
sarebbe l’attore ad essere danneggiato laddove non fosse possibile
integrare il contraddittorio nei confronti del litisconsorte pretermesso:
egli non otterrebbe ciò che vuole, perché una sentenza di accoglimento
della sua domanda può essere emessa solo se anche il terzo assume la
qualità di parte; altrimenti, se la sentenza non ha effetti verso il terzo,
l’attore non ottiene la tutela richiesta.
Una parte della dottrina ritiene che, laddove sia dedotta in giudizio una
situazione sostanziale unitaria, automaticamente vi è il litisconsorzio.
Tuttavia, rilevante è anche la tutela richiesta. Occorre vedere se la
tutela richiesta esige o meno un provvedimento efficace nei confronti di
tutti i titolari della situazione plurisoggettiva. Quindi al dato di diritto
sostanziale della unitarietà (o inscindibilità) della situazione sostanziale
dedotta in giudizio si deve cumulare il dato di diritto processuale. Se, pur
di fronte ad una situazione unitaria, ciò che è richiesto non postula
l’efficacia della pronuncia nei confronti di tutti i titolari, non sussiste il
litisconsorzio necessario (es.: le obbligazioni solidali non generano

117
litisconsorzio necessario, in quanto l’adempimento può essere chiesto ad
uno solo dei condebitori).
Altre ipotesi di litisconsorzio necessario:
• quando è richiesta la costituzione di servitù coattiva su un fondo
servente che sia in comproprietà. Qui c’è litisconsorzio perché una
situazione di tipo reale come la servitù, con le caratteristiche della
perpetuità ed opponibilità a qualunque successivo proprietario,
presuppone che la servitù sorga nei confronti di tutti i comproprietari.
L’atto costitutivo della servitù deve avere effetti per tutti i
comproprietari del fondo servente: altrimenti la servitù non sorge.

Esempio: Tizio, ritenendo di avere diritto alla costituzione di una servitù


coattiva nei confronti di Caio, Sempronio e Mevio, comproprietari del
fondo da asservire, li interpella. Caio e Sempronio aderiscono alla
richiesta, e viene stipulato il contratto costitutivo della servitù. Mevio
non acconsente. È evidente che qui non vi è litisconsorzio necessario fra
i comproprietari: Tizio non ha alcun bisogno che la sentenza sia efficace
anche contro Caio e Sempronio, perché verso di loro esiste già il
contratto.
quando si chiede lo scioglimento di un rapporto plurilaterale, che lega
più soggetti: ad es., un contratto di società. Qui ciascuno dei
partecipanti ha diritti ed obblighi nei confronti di tutti per cui, se un
soggetto vuole uscire dal rapporto, deve tagliare i diritti e gli obblighi
che lo legano a tutti gli altri, altrimenti rimane vincolato con quelli,
rispetto ai quali non ha operato la cesura.
Parte della dottrina limita il litisconsorzio alle pronunce costitutive. Si
sostiene che la sentenza di mero accertamento non esige il
litisconsorzio perché essa non modifica la realtà sostanziale, e
l’accertamento di ciò che esiste può essere effettuato anche nel
contraddittorio di due sole parti. Ma la limitazione non convince.
In primo luogo, talvolta anche la sentenza di mero accertamento
conduce alla esigenza che fonda il litisconsorzio: affinché l’attore possa
avere la tutela che richiede, è necessario un provvedimento che abbia
effetti nei confronti di tutte le parti della situazione sostanziale
soggettivamente complessa.
In altri casi, l’efficacia plurilaterale della pronuncia, e quindi il
litisconsorzio, si rendono necessari quando la sentenza deve portare alla
rimozione di un titolo, che però può anche essere un titolo apparente, e
quindi dar luogo a una sentenza di mero accertamento.
Esempio: il contratto nullo è inefficace, ma esiste, tanto è vero che
rispetto ai terzi la nullità può anche non operare (ad es., nel caso dell’art.
2652 n. 6 c.c.) Lo stesso si ha per il contratto risolto in virtù di clausola
risolutiva espressa e di diffida ad adempiere: il contratto è risolto, ma
appare (può apparire) all’esterno come esistente; se sorge la necessità

118
dell’accertamento giudiziale per togliere l’apparenza al contratto, la
sentenza, per raggiungere il suo scopo, pur essendo di mero
accertamento deve aver effetti nei confronti di tutti i contraenti.

Il litisconsorzio necessario può avere anche un fondamento


esclusivamente processuale, dato dalla legittimazione straordinaria, la
quale si caratterizza per il fatto che un soggetto e autorizzato dalla
legge a far valere in giudizio un diritto altrui. Le regole di imputazione
delle sentenze di merito differiscono dalle regole di imputazione delle
sentenze di rito. In queste ultime gli effetti si imputano alla parte
processuale, intesa nel senso di destinataria degli effetti (ad es., il
rappresentante), mentre gli effetti delle sentenze di merito si imputano
ai titolari della situazione oggetto del processo; quindi, nel processo
condotto dal legittimato straordinario, gli effetti di merito si imputano ai
titolari della situazione oggetto della decisione (legittimato ordinario e
controparte), e non anche al legittimato straordinario.
La posizione processuale dei titolari della situazione sostanziale dedotta
in giudizio da un legittimato straordinario può essere ricavata dall’art.
2900, ultimo comma, c.c., in tema di surrogazione. La norma prevede il
litisconsorzio necessario per il rispetto del principio del contraddittorio,
in quanto gli effetti di merito della sentenza sono imputati in primis al
debitore surrogato perché suo è il diritto oggetto del processo. Quindi,
per il principio del contraddittorio, costui deve partecipare al processo
per avere la possibilità di difendersi.
Vi è una fondamentale differenza tra il litisconsorzio che ha fondamento
sostanziale e quello che ha fondamento processuale. Nel secondo caso
c’è litisconsorzio solo se l’iniziativa è presa dal legittimato straordinario,
mentre se l’iniziativa è presa dal legittimato ordinario non c’è
litisconsorzio. Invece, se il fondamento è sostanziale c’è sempre il
litisconsorzio, chiunque prenda l’iniziativa processuale.
Esempio: la risoluzione di un contratto plurilaterale, da qualunque delle
parti sia richiesta, dà sempre luogo a litisconsorzio necessario. Al
contrario, se il diritto è dedotto in giudizio dal creditore surrogante, c’è
litisconsorzio; se è dedotto in giudizio dal suo titolare non c’è
litisconsorzio.
Secondo regola generale, dunque, tutte le volte che c’è legittimazione
straordinaria c’è litisconsorzio, per il rispetto del principio del
contraddittorio; tuttavia, la legittimazione straordinaria ha al suo interno
la sostituzione processuale, che si caratterizza per la mancanza del
litisconsorzio: la legittimazione straordinaria non produce il
litisconsorzio. Ciò, tuttavia, incide sul principio del contraddittorio, onde
il fenomeno deve avere una giustificazione. Infatti devono esserci delle
buone ragioni perché il legittimato ordinario non sia avvertito della
pendenza del processo (pur essendo destinatario degli effetti di merito

119
dell’emananda sentenza). Le ipotesi più importanti di sostituzione
processuale si hanno nel fallimento, e nelle altre procedure concorsuali
nelle quali la dichiarazione di insolvenza ha come effetto lo
spossessamento del debitore e la designazione di un curatore.
La realizzazione del litisconsorzio dal lato passivo, e cioè quando la
domanda deve essere proposta contro più soggetti, non presenta
problemi di rilievo: l’attore, con l’atto introduttivo del processo, conviene
in giudizio tutti i litisconsorti.
Alcune difficoltà presenta invece il litisconsorzio necessario dal lato
attivo, cioè il caso di più attori litisconsorti necessari. Si può avere:
• si rende necessaria la proposizione della domanda da parte di tutti i
litisconsorti necessari attori;
• è sufficiente che uno di essi proponga la domanda;
Quando più attori sono litisconsorti necessari, è sufficiente che la
richiesta di tutela giurisdizionale provenga da uno solo di essi. Gli altri
litisconsorti non devono partecipare alla redazione di un unitario atto
introduttivo del processo; è sufficiente che uno solo di essi proponga la
domanda contro il convenuto e contemporaneamente chiami i suoi
litisconsorti, attori, a partecipare al processo. La instaurazione del
contraddittorio nei confronti dei litisconsorti non ha ovviamente valore
di domanda proposta nei loro confronti, ma di notizia dell’avvenuta
instaurazione del processo. Dunque, il litisconsorzio necessario dal lato
attivo non è una ipotesi di collegittimazione necessaria. Ciascun
litisconsorte è pienamente legittimato da solo a proporre la domanda
con effetto nei confronti di tutti. Si ha, dunque, una legittimazione
disgiuntiva; gli altri litisconsorti, però, devono essere vocati in ius.
Per quanto riguarda il diritto sostanziale, l’atteggiamento che gli altri
litisconsorti assumono nel corso del processo incide non sul rito, ma sul
merito della causa. Gli altri litisconsorti chiamati a partecipare potranno
affiancarsi, ma potranno anche opporsi alla domanda dell’attore.
Qualora si oppongano, occorre stabilire, sul terreno del diritto
sostanziale, se, affinché il giudice possa accogliere la domanda, è
necessario il consenso di tutti i contitolari della situazione oggetto del
processo, oppure se basta la volontà della maggioranza, oppure anche di
uno soltanto di essi.
Esempio: in materia di divisione, basta la volontà anche di uno solo dei
contitolari: l’art. 1111 c.c. stabilisce che “ciascuno dei partecipanti può
sempre domandare lo scioglimento della comunione”.
In altre ipotesi, è invece necessaria la volontà della maggioranza o
addirittura l’unanimità dei litisconsorti.
Esempio: in materia di comunione, gli artt. 1105 e 1108 c.c. stabiliscono
quando è sufficiente la maggioranza semplice (ordinaria
amministrazione), quando è necessaria una maggioranza qualificata
(innovazioni) e quando, addirittura, serve l’unanimità (alienazioni).

120
Rimanendo la struttura di litisconsorzio la stessa, se per regola di diritto
sostanziale, necessita il consenso di tutti o della maggioranza dei
litisconsorti per l’accoglimento della domanda, in mancanza di tale
consenso il giudice la rigetta. Se, invece, per regola di diritto sostanziale
è sufficiente la volontà di uno solo, l’eventuale opposizione degli altri
non ostacola l’accoglimento della domanda.
L’integrazione del contraddittorio costituisce un presupposto
processuale, il cui difetto è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e
grado del processo (salvo il giudicato che si sia formato sulla questione).
Il difetto del contraddittorio può essere sanato, prima ancora che il
difetto sia rilevato, dall’intervento del litisconsorte pretermesso.
L’intervento volontario del litisconsorte necessario pretermesso
fuoriesce dai tipi di intervento previsti dall’art. 105 c.p.c., costituendo un
tipo di intervento a sé. Il litisconsorte pretermesso, cioè, può intervenire
spontaneamente per tutto il corso del processo (non solo di primo, ma
anche di secondo grado). La posizione processuale del litisconsorte
intervenuto successivamente non è limitata. Così, mentre negli altri casi,
se un terzo interviene in un momento in cui lo stadio del processo è
piuttosto avanzato, subisce delle limitazioni ai suoi poteri processuali
(art. 268, co. 2 c.p.c.) oppure addirittura non può intervenire (art. 419
c.p.c.), questi limiti non valgono per l’intervento del litisconsorte
necessario.
Una volta rilevato il vizio del contraddittorio, il giudice, trattandosi di
vizio sanabile, ordina la citazione del litisconsorte, che può avvenire ad
opera di ciascuna parte. Ciò è possibile proprio perché l’integrazione del
contraddittorio non costituisce proposizione di una nuova domanda, ma
semplice atto di impulso processuale, che sviluppa e dà attuazione alla
domanda originariamente proposta. Quando la citazione è regolarmente
notificata, indipendentemente dalla costituzione in giudizio della parte
necessaria, il processo è in grado di giungere ad una decisione di merito.
La conseguenza della mancata integrazione del contraddittorio, quando
il giudice la dispone, è l’estinzione del processo (v. art. 307 co. 3 c.p.c.).
Gli effetti della domanda sono fatti salvi: essi decorrono dal momento
della proposizione della prima domanda, e non dal momento in cui il vizio
e sanato. La sanatoria, pertanto, opera ex tunc.
Riguardo all’efficacia della sentenza passata in giudicato emessa in
assenza di uno o più litisconsorti, si ha:
1. La sentenza ha effetti nei confronti di tutti;
2. La sentenza non ha effetti nei confronti di alcuno;
3. la sentenza ha effetti soltanto tra le parti e non nei confronti del
litisconsorte pretermesso;
L’ultima soluzione non è accettabile perché, se si è in presenza di
litisconsorzio necessario, non è possibile che la sentenza abbia effetti
solo nei confronti di alcuni e non nei confronti di altri.

121
Tra le altre due soluzioni vi è una fondamentale differenza: sulla base
della prima, il litisconsorte pretermesso, in quanto terzo, a differenza
delle parti, ha lo strumento dell’opposizione di terzo (art. 404 co. 1
c.p.c.), con cui può ottenere l’annullamento della sentenza pronunciata
in sua assenza. La seconda soluzione, invece, considera la sentenza
come inutiliter data, inefficace. Secondo tale prospettazione, dunque,
essendo la sentenza inefficace nei confronti di tutti, chiunque può
riproporre la domanda e, di fronte all’eccezione di precedente giudicato,
può replicare rilevando l’inefficacia della precedente sentenza. La
sentenza, quindi, ha il regime processuale della sentenza c.d. inesistente
(art. 161, co. 2 c.p.c.).

34. IL LITISCONSORZIO FACOLTATIVO


Il litisconsorzio facoltativo è regolato dall’art. 103 c.p.c. Anche in questo
caso si ha la partecipazione di più soggetti allo stesso processo, vuoi dal
lato attivo vuoi da quello passivo, vuoi da ambedue. Mentre nel
litisconsorzio necessario il processo non può prescindere dalla presenza
di tutti i soggetti necessari, ciò non si verifica per il litisconsorzio
facoltativo. Si ha qui la possibilità della trattazione unitaria di più cause
senza che questa sia, però, necessaria.
Affinché la trattazione unitaria delle cause sia possibile, la legge pone
delle condizioni:
• è necessaria una connessione per oggetto o per titolo delle cause
cumulate (art. 103 c.p.c.); si ha in questo caso il litisconsorzio
facoltativo proprio;
• per la decisione delle più cause cumulate, si rende necessaria la
risoluzione di identiche questioni; si ha in questo caso litisconsorzio
facoltativo improprio.
La funzione del litisconsorzio facoltativo è duplice: di economia
processuale e di armonizzazione delle decisioni.
Ciò è evidente nella connessione per titolo, che si ha quando uno stesso
fatto storico compone la fattispecie di più diritti.
Esempio: i diritti dei più danneggiati da un unico incidente stradale sono
connessi per titolo. I danneggiati possono agire cumulativamente e
chiedere il risarcimento dei danni al responsabile. I fatti comuni nella
fattispecie dei più diritti sono il fatto storico dello scontro tra i veicoli e
la responsabilità del danneggiante. Il cumulo delle più cause produce
una semplificazione della istruzione probatoria. Sulla base del principio
di acquisizione, la prova dei fatti comuni, acquisita al processo cumulato,
è utilizzata dal giudice per decidere le più cause indipendentemente da
chi ha preso l’iniziativa per fornire la prova stessa.
Inoltre, il cumulo processuale consente di evitare un contrasto di
accertamenti, e di giungere ad una armonizzazione delle decisioni:
l’istruttoria sui fatti comuni consente di giungere ad un accertamento

122
unitario in relazione a tali fatti, che è utilizzato per decidere delle più
cause cumulate.
Esempio: nel caso di più danneggiati da un incidente stradale, il
simultaneus processus consente di giungere ad un accertamento unico
in relazione alla responsabilità dell’incidente stesso. Se il giudice si
convince che il convenuto ne è responsabile, o viceversa, tale
accertamento è posto a fondamento della decisione di tutte le cause
cumulate. Se, al contrario, le cause sono trattate in processi diversi, ben
potrebbe essere che in uno di essi il giudice si convinca che
dell’incidente è responsabile il convenuto, ed in un altro il giudice si
convinca che dell’incidente non è responsabile il convenuto. Si avrebbe,
così, un contrasto di accertamenti.
Si ha connessione per oggetto quando le più cause hanno per oggetto lo
stesso bene. Anche in questo caso l’utilità del litisconsorzio è data
dall’economia processuale e dall’armonizzazione delle decisioni.
Esempio: Tizio chiede la dichiarazione di nullità del contratto con cui ha
alienato il bene x nei confronti di Caio, primo acquirente, e nei confronti
di Sempronio, subacquirente da Caio. Se si realizza il simultaneus
processus, l’accertamento della nullità del primo contratto è effettuato
una volta sola, e serve per la decisione di tutte e due le cause; ed inoltre
si evita il pericolo che, nel primo processo contro Caio, il giudice si
convinca che il contratto Tizio-Caio è nullo e, nel secondo processo
contro Sempronio, il giudice ritenga che, invece, il contratto Tizio-Caio
non è nullo.
Infine, pure nella connessione per identità di questioni (che dà luogo al
litisconsorzio facoltativo improprio) si riscontrano presenti le stesse
finalità. Ad es., più dipendenti chiedono congiuntamente al datore di
lavoro aumenti retributivi, asserendo che una certa clausola del
contratto collettivo applicabile all’impresa deve essere interpretata in
modo diverso da quello con cui la applica il datore di lavoro. Qui la
questione comune è l’interpretazione di quella clausola del contratto
collettivo.
Anche per il litisconsorzio facoltativo, la sussistenza dei presupposti
processuali va valutata singolarmente in relazione ad ogni causa
cumulata. Per quanto attiene alla competenza, l’art. 33 c.p.c. afferma
che è possibile effettuare il cumulo delle cause derogando alle regole di
competenza territoriale. A sua volta, l’art. 103, co. 2 c.p.c., consente
implicitamente anche la deroga alla competenza per valore.
La deroga alla competenza è possibile solo per il litisconsorzio
facoltativo proprio: non per il litisconsorzio facoltativo improprio. Quando
la decisione delle più cause dipende dalla risoluzione di questioni
identiche, il cumulo è possibile solo se tutte le cause convergono,
secondo le ordinarie regole di competenza, di fronte allo stesso ufficio
giudiziario.

123
Nel litisconsorzio facoltativo è possibile che le cause cumulate si
scindano successivamente. La scissione comporta o la decisione delle
cause separate ad opera di uffici giudiziari diversi (art. 103, co. 2 c.p.c.),
oppure la loro decisione ad opera dello stesso ufficio giudiziario ma con
processi e sentenze separate.
L’art. 103 co. 2 c.p.c. stabilisce quando è possibile la separazione delle
cause cumulate:
1. quando vi è l’istanza di tutte le parti;
2. nel caso in cui sia il giudice a decidere di separare le cause sulla base
di una esigenza puramente processuale, indipendentemente dalla
volontà delle parti. Ciò avviene quando il mantenimento del cumulo
rende più gravosa la trattazione delle cause connesse.
3. L’ipotesi più frequente si ha quando l’istruzione probatoria di una
causa è completa, mentre per le altre deve ancora continuare.
A metà strada tra il litisconsorzio necessario e quello facoltativo si pone
il litisconsorzio quasi-necessario o unitario. Esso è facoltativo quanto
alla instaurazione-, i più soggetti non sono parti necessarie del processo.
Tuttavia, se la pluralità di parti si realizza, il litisconsorzio è necessario
quanto alla prosecuzione: la decisione deve essere necessariamente
unica per tutti i litisconsorti.
Si ha litisconsorzio unitario quando ciascuno degli interessati è
legittimato a dedurre in giudizio da solo l’intera situazione sostanziale
controversa, senza che sia necessaria la partecipazione al processo
degli altri. Gli effetti della decisione peraltro si producono, secondo la
previsione normativa, anche nei confronti di chi non ha partecipato al
processo.
Esempio: gli artt. 2377 e 2378 c.c. prevedono che le deliberazioni
dell’assemblea di una s.p.a. possono essere impugnate nel termine di tre
mesi dagli amministratori, dai sindaci, dai soci assenti, astenuti o
dissenzienti che siano legittimati ai sensi dell’art. 2377, co. 3 c.c.
L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci.
Infatti, è incompatibile che la stessa deliberazione possa essere valida
per alcuni ed invalida per altri. La deliberazione costituisce un oggetto
unitario che postula una sola decisione. L’art. 2378 c.c., a sua volta,
stabilisce che ciascun legittimato può impugnare la deliberazione con
effetti per tutti, perché la sentenza vincolerà tutti i soci. Tutte le
impugnazioni, che non siano proposte con un unico atto da parte di più
soci, amministratori o sindaci, debbono essere riunite in un unico
processo e decise con unica sentenza. Per diritto sostanziale la
decisione ha effetto rispetto a tutti i soci (art. 2377, co. 7 c.c.).
nel litisconsorzio facoltativo, l’attività processuale che le parti svolgono
in relazione ai fatti comuni può essere utilizzata per la decisione di tutte
le cause; fatta eccezione, però, per gli atti che comportano l’esercizio di

124
un potere riservato alla parte, e che non si comunicano agli altri
litisconsorti.
Nel litisconsorzio unitario (come anche nel litisconsorzio necessario),
invece, la soluzione è invertita: stante la necessità che la decisione sia
unica per tutti, anche gli atti che costituiscono esercizio di un potere
riservato alla parte si comunicano alle altre (anche se, talvolta, essi
hanno una disciplina diversa da quella ordinaria: ad es., la confessione
ha efficacia di prova libera, e non di prova legale).
Una pronuncia riguardante i rapporti fra litisconsorti può aversi solo se
sono proposte domande interne.
Esempio: Tizio, conducente di un’autovettura e Caio, trasportato,
subiscono danni dallo stesso incidente stradale. Essi possono agire
congiuntamente per il risarcimento dei danni in questione. Caio, peraltro,
può proporre due domande nello stesso processo: con la prima, nei
confronti del comune convenuto, può chiedere il risarcimento sulla base
della responsabilità di quel soggetto; con la seconda, e per l’ipotesi in
cui . il giudice dovesse ritenere responsabile dell’incidente Tizio, può
proporre domanda subordinata di risarcimento nei confronti di Tizio. Se
vi è una domanda di questo tipo, fra la (decisione della) prima e la
(decisione della) seconda si crea un nesso di alternatività, e si ha una
decisione anche fra i litisconsorti.
Per quanto attiene il litisconsorzio unitario, infine, non sono possibili più
sentenze di merito: pertanto, la decisione è necessariamente unica per
tutti.

35. L’INTERVENTO VOLONTARIO


In base all’art. 105 c.p.c., la pluralità di parti si realizza per iniziativa di
un terzo, che interviene nel processo di sua volontà. Ma ben diversi sono,
nei loro presupposti e nel loro svolgimento, i tre tipi di intervento previsti
dall’art. 105 c.p.c.
Si ha intervento principale ad excludendum quando l’interventore fa
valere, in confronto di tutte le parti, un diritto relativo all’oggetto o
dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. Tale tipo di
intervento si ha quando il diritto che il terzo vanta è fatto valere nei
confronti di tutte le parti. Esso prende il nome di intervento principale ad
excludendum perché il terzo, intervenendo, chiede tutela nei confronti di
tutte le parti originarie.
Si ha intervento litisconsortile o adesivo autonomo quando l’interventore
fa valere nei confronti di alcune delle parti originarie un diritto relativo
all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. Qui
l’interventore propone domanda contro alcuno e non contro altri.
Parlando dell’intervento principale ad excludendum, le caratteristiche
che deve avere il diritto del terzo, perché costui possa ottenere la tutela
richiesta sono:

125
a) autonomia: il diritto è autonomo quando il suo titolare lo può far
valere in giudizio autonomamente, cioè quando la sentenza che sarà
emanata in quel processo ove il terzo non intervenisse, non lo
vedrebbe vincolato ai suoi effetti. L’autonomia del diritto si ha in due
ipotesi:
1. quando il diritto del terzo non è dipendente, sul piano del diritto
sostanziale, da quello delle parti, o perché acquistato a titolo
originario o perché acquistato a titolo derivativo ma da un quarto
soggetto. In questi due casi la emananda pronuncia è irrilevante per il
terzo, in quanto egli rientra nella categoria dei terzi c.d. indifferenti;
2. quando la situazione del terzo è dipendente, sul piano del diritto
sostanziale, da quella oggetto del processo, ma è sorta prima della
litispendenza, onde il terzo è titolare di una situazione
sostanzialmente dipendente da quella oggetto del processo, ma
processualmente autonoma, perché l’emananda sentenza non lo
vincola. ,
Non sono invece titolari di un diritto autonomo, e quindi non possono
intervenire in via principale, i terzi con titolo anteriore alla litispendenza,
ma vincolati agli effetti della pronuncia altrui perché titolari di una
situazione sostanziale permanentemente dipendente da quella oggetto
del processo (es.: il subconduttore).
Esempio: Tizio vende il bene x a Caio, il quale lo rivende a Sempronio.
Tizio chiede, nei confronti di Caio, la dichiarazione di nullità del primo
contratto. Sempronio, quantunque titolare di un diritto dipendente da
quello di Caio, può intervenire nel processo in via principale ad
excludendum, in quanto la sentenza fra Tizio e Caio non sarà efficace nei
suoi confronti. Il diritto di Sempronio è sostanzialmente dipendente, ma
processualmente autonomo da quello oggetto del processo.
b) Incompatibilità: può essere sia totale, sia parziale. La tutela del terzo,
infatti, può non escludere in toto la tutela delle parti, ed è sufficiente
anche una incompatibilità parziale (ad es., nella controversia fra Tizio
e Caio sulla proprietà del bene può intervenire, in via principale,
Sempronio, usufruttuario del bene. Il riconoscimento del diritto di
usufrutto del terzo non impedisce il riconoscimento del diritto di nuda
proprietà di una delle parti originarie). Il diritto dell’interventore è qui
incompatibile con quello oggetto del processo quando l’esistenza del
suo diritto è fatto impeditivo o estintivo del diritto fatto valere nel
processo stesso. Qui l’incompatibilità ha una dimensione trilaterale
(attore - convenuto - interventore), ma oggettivamente riguarda
sempre due diritti: quello fatto valere dall’attore e quello fatto valere
dall’interventore.
c) La prevalenza: è una conseguenza dell’incompatibilità.
L’incompatibilità opera come un doppio nesso incrociato fra le
fattispecie impeditive/estintive dei due diritti, tale che ciascun diritto

126
è potenzialmente fatto impeditivo/estintivo dell’altro. La prevalenza
determina in che direzione opera la potenzialità impeditiva/estintiva.
Valgono qui due principi fondamentali:
1. Se entrano in contrasto due acquisti a titolo derivativo che abbiano
origine (anche mediata) da un comune dante causa, tendenzialmente
prevale quello acquistato per primo. La soluzione è solo tendenziale
perché in certi casi (es.: applicazione di norme sulla trascrizione),
occorre non tanto che il diritto sia stato acquistato per primo, quanto
piuttosto che sia stato « conservato », cioè trascritto per primo l’atto,
da cui il diritto deriva.
2. Se i due soggetti in conflitto non hanno un dante causa comune,
allora, per risolvere il conflitto, diviene indispensabile far capo ad un
acquisto a titolo originario dei soggetti stessi o di un loro dante causa.
In tal caso, l’ultimo acquisto a titolo originario prevale sui precedenti:
ogni qual volta si verifica un acquisto a titolo originario, esso “spazza
via” i diritti incompatibili, in precedenza esistenti sul bene. La
posizione processuale dell’interventore, ovviamente, è del tutto
autonoma da quella delle parti. L’interventore, cioè, facendo valere un
proprio diritto autonomo rispetto a quello delle parti, può compiere
tutti gli atti processuali a tutela della propria situazione sostanziale;
può, quindi, svolgere attività processuale come un qualsiasi attore o
convenuto di quel processo. La pronuncia, stante l’incompatibilità fra i
diritti, o tutela l’interventore o tutela una delle parti. Il cumulo
derivante dall’intervento principale non è soggetto a separazione,
perché il terzo propone domanda nei confronti di entrambe le parti;
quindi ciascuno è in lite con gli altri.

L’intervento adesivo autonomo (o litisconsortile) ha gli stessi


presupposti del litisconsorzio facoltativo (art. 103 c.p.c.), ma si realizza
in itinere, cioè in corso di causa, anziché attraverso un unico atto
introduttivo. Anche attraverso l’intervento, il soggetto che vanta un
diritto connesso per l’oggetto o per il titolo lo fa valere nei confronti di
alcune delle parti, proponendo domanda solo nei confronti di esse e non
nei confronti delle altre, a cui, invece, si affianca.
Trattando del processo cumulato si è detto che la sua disciplina
prescinde dalle modalità con le quali il cumulo si è realizzato, e dipende
invece essenzialmente dal tipo di connessione esistente fra i più oggetti
del processo. Ciò vale anche per la separazione delle cause: non è
determinante, per stabilire la disciplina della separazione, che il cumulo
si realizzi in via iniziale o successiva. Determinanti sono, invece, i
rapporti tra le cause cumulate: quando vi è un cumulo semplice, la
separazione è possibile alle condizioni dell’art. 103, co. 2 c.p.c. (il
consenso di tutte le parti, oppure la valutazione di opportunità del
giudice).

127
I poteri processuali di chi interviene sono poteri pieni in relazione alla
situazione sostanziale fatta valere in via di intervento. Per quanto
riguarda gli effetti della sentenza in relazione alle varie cause, si deve
approfondire quanto già accennato in tema di litisconsorzio facoltativo.
La pronuncia relativa ad una delle domande proposte non rileva per
l’altra. Trattandosi di cause parallele, il giudice può accogliere una
domanda e rigettare l’altra, senza che, nel decidere di una, debba tener
conto dell’esito dell’altra. La situazione è identica a quella esaminata in
tema di litisconsorzio facoltativo: nel processo cumulato, è rilevante non
tanto il modo con cui esso si realizza, quanto il tipo di connessione
esistente fra i vari diritti. Lo stesso vale per l’intervento adesivo
autonomo.
Al contrario, nell’intervento principale ad excludendum la connessione è
la stessa già vista in materia di causa riconvenzionale incompatibile.
Nell’intervento adesivo dipendente, il terzo interviene a sostegno delle
ragioni di una delle parti, perché vi ha un proprio interesse. In questo
caso il terzo non interviene per far valere un suo diritto, ma per
sostenere le ragioni di una delle parti, senza chiedere la tutela di una
propria situazione sostanziale.
L’intervento adesivo dipendente è dunque un intervento non innovativo,
perché con l’atto di intervento non si propone una nuova domanda, e non
si introduce un nuovo oggetto del processo.
Il terzo, dunque, deve essere titolare di una situazione giuridicamente
protetta, riconosciuta dall’ordinamento, tale da essere condizionata dal
riconoscimento che la parte adiuvata ottenga di una propria situazione
sostanziale.
L’interventore in via adesiva dipendente è colui che, essendo titolare di
un diritto o di un obbligo, riceve pregiudizio dalla pronuncia emessa tra
le parti del processo. Ciò accade senz’altro quando la pronuncia è
efficace nei suoi confronti, ossia nelle ipotesi in cui la situazione del
terzo, pur già sorta prima della proposizione della domanda, in virtù di un
nesso di dipendenza permanente è esposta agli effetti della pronuncia
relativa alla situazione permanentemente pregiudiziale.
Esempio: il subconduttore ha interesse a sostenere le ragioni del
conduttore principale, perché la sentenza, che nega il diritto del
conduttore principale, pregiudica anche il subconduttore.
Quindi il titolare del diritto dipendente ha interesse a che una delle parti
vinca, perché, per ragioni di diritto sostanziale, se viene meno la
situazione pregiudiziale, viene automaticamente meno anche quella
dipendente.
La situazione dipendente, comunque, non diviene oggetto del processo,
ma è dal terzo fatta valere soltanto come titolo di legittimazione ad
intervenire. Il terzo subisce solo di riflesso gli effetti della sentenza.

128
Intervenendo su una situazione altrui, il terzo non ha pieni poteri. Gli
mancano tutti i poteri processuali che si ricollegano alla titolarità della
situazione controversa.
Il terzo può fare allegazioni e proporre eccezioni, addurre prove a
sostegno delle ragioni della parte. L’intervento adesivo del terzo titolare
di una situazione dipendente serve qualora l’interventore ritenga
insufficiente la difesa della parte adiuvata in relazione alla situazione
dedotta in giudizio; intervenendo egli può integrarla (es.: un creditore
può, allora, intervenire per integrare la difesa del convenuto, allegando
fatti e deducendo prove a sostegno della sua posizione, in modo da poter
poi soddisfare il suo credito sul bene così conservato al debitore).
L’intervento adesivo dipendente costituisce l’azione surrogatoria
applicata al processo. Iltitolare di una situazione esposta agli effetti
della sentenza altrui, può surrogarsi alla parte principale, in caso di
inerzia di questa.
Chi sarà vincolato all’emananda sentenza ha interesse ad intervenire per
evitare il pregiudizio costituito da una sentenza sfavorevole alla parte
adiuvata; invece, chi non è vincolato all’emananda sentenza ha interesse
ad intervenire per cercare di ottenere una sentenza favorevole alla parte
adiuvata, e acquisire così un vantaggio riflesso.
Riguardo ai poteri processuali dell’interventore, non vi è differenza fra la
posizione dell’interventore adesivo dipendente e quella dell’interventore
principale con riferimento ai poteri sul rapporto altrui. La differenza sta
unicamente nel fatto che l’interventore principale, oltre ai poteri sul
rapporto altrui, ha anche e principalmente quelli sul rapporto proprio,
mentre ovviamente l’interventore adesivo dipendente, non deducendo in
giudizio un rapporto proprio, manca di questi ultimi poteri processuali.
Se l’intervento del terzo è consentito solo in limine litis (come accade
nel processo del lavoro), i poteri, che in astratto sono conferiti
all’interventore, possono senz’altro essere da costui in concreto spesi, in
quanto la sua partecipazione al processo o avviene fin dall’inizio, oppure
non avviene più.
Se, al contrario, è consentito al terzo di intervenire anche a processo
inoltrato (come accade nel rito ordinario: art. 268, co 1 c.p.c.), ci si
chiede quali poteri dell’interventore sono spendibili.
L’art. 268 c.p.c. prevede che l’intervento può aver luogo fino all’udienza
di precisazione delle conclusioni; e che l’interventore — tranne il
litisconsorte necessario pretermesso — non può compiere atti che al
momento dell’intervento non sono più consentiti alle altre parti. Si
distingue:
- Se si tratta di un intervento innovativo (art. 105 co. 1 c.p.c.): i poteri del
terzo che interviene subiscono solo in minima parte le preclusioni che
si sono già verificate per le parti. Egli, infatti, con l’intervento deduce in
giudizio una propria situazione sostanziale, proponendo una vera e

129
propria domanda. Le preclusioni già verificatesi per le parti potrebbero
colpire il terzo solo in quanto egli voglia compiere atti riferibili alla
situazione sostanziale dedotta in giudizio dalle parti originarie; non
possono invece colpirlo in quanto egli compia atti riferibili alla
situazione da lui dedotta in giudizio con la domanda di intervento, che
determina un oggetto del processo diverso, rispetto al quale le attività
processuali compiute rispetto all’oggetto del processo originario non
sono direttamente rilevanti.
- Se l’intervento non è innovativo (art. 105 co. 2 c.p.c.): il terzo interviene
con riferimento ad una situazione sostanziale altrui, cercando di
influire sulla decisione relativa a tale diritto altrui. I suoi atti quindi
necessariamente si riferiscono all’unico e originario oggetto del
processo. Se l’interventore adesivo dipendente interviene dopo
l’udienza di cui all’art. 183 c.p.c., non può proporre allegazioni né
svolgere attività istruttoria. L’art. 153 co. 2 c.p.c. consente alla parte,
che dimostra di essere incorsa nelle preclusioni per causa a lei non
imputabile, di essere rimessa in termini. Dunque, si considera che il
terzo è in grado di rendersi conto dell’opportunità del suo intervento
solo allorché la parte adiuvata non si difende in modo adeguato, qui si
può applicare la stessa ratio dell’art. 153 co. 2 c.p.c.
Esempio: se un debitore è convenuto in giudizio da un terzo per
l’accertamento della proprietà di un bene, il creditore ha motivo di
intervenire in via adesiva dipendente solo nel caso in cui il debitore, ad
es., ometta di allegare e/o chiedere di provare l’usucapione del bene
stesso. Ma di ciò il creditore può rendersi conto solo a processo
inoltrato, e cioè una volta scattate per la parte adiuvata quelle
preclusioni che impedirebbero anche a lui, se intervenisse, di allegare e
provare l’usucapione.
L’interventore adesivo dipendente, dunque, soggetto agli effetti
dell’emananda sentenza, può compiere atti che sono preclusi alle parti
originarie, in quanto egli per necessità incorre nelle preclusioni e nelle
decadenze per causa a lui non imputabile: prima che le preclusioni e le
decadenze si verifichino, non ha motivo di tutelare la propria posizione.
Per il terzo non soggetto, se non interviene, agli effetti della sentenza,
l’intervento è una difesa concorrente: se anche non interviene, può
difendersi senza limiti nel successivo processo, che ha ad oggetto la sua
situazione sostanziale.
Esempio: se il fideiussore viene a conoscenza della pendenza del
processo fra il creditore ed il debitore in un momento in cui,
intervenendo, egli non potrebbe più eccepire la prescrizione (perché, ad
es., sono già decorsi i termini per proporre le eccezioni in senso stretto),
evita di intervenire. Quando il creditore agirà nei suoi confronti, poiché la
sentenza che accerta l’esistenza del debito principale non lo vincola,
potrà benissimo eccepire che il credito principale si è prescritto.

130
Le condizioni necessarie per la partecipazione del terzo al processo
presupposto processuale per la realizzazione del cumulo soggettivo. La
sussistenza delle condizioni per l’intervento costituisce quindi
questione pregiudiziale di rito, che deve essere decisa con sentenza (art.
272 c.p.c.).
Per l’accertamento di queste condizioni, si distingue laddove il titolo di
legittimazione dell’intervento coincide con il modo di essere della
situazione sostanziale che il terzo deduce in giudizio e della quale chiede
la tutela, secondo i principi generali la valutazione avviene sulla base
della domanda; ciò che occorre è che il terzo si affermi titolare di una
situazione sostanziale connessa per incompatibilità, oppure per titolo od
oggetto con quella già dedotta in giudizio.
Laddove invece la situazione del terzo non è dedotta in giudizio,
assumendo nel processo solo il ruolo di titolo di legittimazione, essa, ove
contestata, va accertata autonomamente
Esempio: nel processo fra Tizio e Caio in cui si discute del rapporto di
locazione sul bene x, interviene in via adesiva dipendente Sempronio,
affermandosi subconduttore dello stesso bene. In questo caso non è
sufficiente che Sempronio si affermi subconduttore, ma occorre che egli
lo sia effettivamente. Se l’esistenza del rapporto di subconduzione è
contestata, occorre che esso sia da Sempronio provato. Ritenere
diversamente significherebbe consentire a chiunque di intervenire in un
processo altrui, semplicemente affermando che esiste la fattispecie che
legittima l’intervento, senza che dell’effettiva sussistenza dell’affermato
presupposto abbia luogo alcun controllo, né ai fini del rito né ai fini del
merito.

36. L’INTERVENTO SU ISTANZA DI PARTE


Gli istituti regolati dagli artt. 106 e 107 c.p.c. si denominano
comunemente chiamata in causa o intervento coatto. Il termine “coatto
si riferisce ad una partecipazione al processo su iniziativa non
spontanea del terzo, ma o di una delle parti originarie (art. 106 c.p.c.)
oppure del giudice (art. 107 c.p.c.).
Riguardo all’intervento su istanza di parte, vengono in luce 2
presupposti:
1. comunanza di causa: si parla qui di cause connesse. Il legislatore non
può individuare compiutamente a priori le esigenze concrete a cui la
chiamata del terzo ad opera della parte può far fronte e quindi si deve
adattare alle eventuali novità di diritto sostanziale che possono
verificarsi. Ciò è possibile anche tramite lo strumento della chiamata
in causa, che consente l’instaurazione del contraddittorio. Essa
costituisce istituto complementare alla domanda riconvenzionale (che
può essere utilizzata solo nei confronti di chi è già parte di quel
processo) per proporre domande nei confronti di chi non è parte di
quel processo. Ad operare la chiamata in garanzia ex art. 106 c.p.c.
131
può essere qualunque parte: l’attore, il convenuto o anche il terzo
chiamato (art. 269 c.p.c.);
2. rapporto di garanzia.

Esempio: Tizio è danneggiato da un incidente stradale e chiama in causa


Caio, proprietario della autovettura danneggiante. Caio riconosce il
diritto al risarcimento di Tizio, ma sostiene che, poiché non è lui il
proprietario della autovettura, Tizio si deve rivolgere a Sempronio, vero
proprietario, per il risarcimento. Il giudice ritiene fondata la difesa del
convenuto, e rigetta la domanda. La sentenza diviene definitiva. Tizio
propone allora domanda contro Sempronio, il quale a sua volta riconosce
il diritto al risarcimento di Tizio, ma afferma di non essere proprietario
dell’autovettura danneggiante, che vero proprietario è Caio e che il primo
giudice ha sbagliato nel non dichiararlo responsabile. La difesa viene
accolta, la domanda è rigettata, e la sentenza diviene definitiva. Anche
in questo caso Tizio ottiene il riconoscimento in astratto del suo diritto,
ma in concreto non ha la sua soddisfazione.
Il tipo di difesa che fa il convenuto nell’esempio è denominato
contestazione della legittimazione passiva.
Con il tipo di difese sopra esposte, il convenuto contesta la sua effettiva
titolarità dell’obbligo, contesta che sul piano sostanziale sia lui
l’obbligato rispetto al diritto fatto valere dall’attore e quindi pone un
problema di fondatezza della domanda in merito, non di correttezza della
domanda in rito. Si distingue però tra:
a) legittimazione processuale (art. 81 c.p.c.): si misura sulla domanda
dell’attore ed è correlata a problemi di ammissibilità di una
pronuncia di merito, qualunque essa sia. Mancherebbe la
legittimazione passiva ai sensi dell’art. 81 c.p.c. se Sempronio
raccontasse al giudice che ha un diritto nei confronti di Tizio e poi
proponesse domanda nei confronti di Caio.
b) Legittimazione sostanziale: si ha quando il convenuto riconosce il
diritto fatto valere dall’attore, ma nega che questo sussista nei suoi
confronti. Il convenuto afferma che obbligato, sul piano del diritto
sostanziale, è un altro soggetto. L’accoglimento di tale difesa del
convenuto porta ad un rigetto della domanda non in rito, sibbene in
merito, perché qui il convenuto è legittimato processualmente per il
solo fatto che l’attore lo afferma titolare del dovere, correlato al
diritto di cui egli chiede la tutela.

Nell’esempio di cui sopra, l’inconveniente emerso si verifica perché


colui, che nella sentenza viene affermato come effettivo titolare
dell’obbligo, è rimasto terzo rispetto al processo, e quindi non è vincolato
dagli effetti di quella sentenza. La prima sentenza (quella che ha
stabilito non essere il primo convenuto il vero obbligato) non è

132
vincolante, rispetto al terzo preteso obbligato, a causa della regola sui
limiti soggettivi di efficacia della sentenza.
A tale inconveniente si ovvia rendendo vincolante, per colui che viene
indicato come vero obbligato, l’accertamento contenuto nella sentenza,
e ciò è possibile solo chiamandolo in giudizio e quindi instaurando il
contraddittorio nei suoi confronti, il che avviene con la chiamata in
causa ex art. 106.
Esempio: Tizio ha preso in locazione un certo bene da Caio, al quale paga
un canone mensile. Un giorno gli si presenta Sempronio, il quale dichiara
di aver comprato lo stabile e, in base all’art. 1599 c.c., essendo il
successore nel rapporto di locazione, pretende che il pagamento del
canone sia a lui effettuato. Sorta la controversia il giudice accerta che
effettivamente Sempronio è il nuovo proprietario-locatore, per cui Tizio
viene condannato a pagare a lui l’affitto. Ovviamente Tizio smette di
pagare l’affitto a Caio, il quale propone domanda nei suoi confronti per il
pagamento del canone. Tizio spiega i motivi del non pagamento del
canone nei confronti di Caio, il quale a sua volta dichiara di aver venduto
sì il bene, ma che il contratto è nullo. Il giudice accoglie la
prospettazione di Caio, e il povero Tizio è costretto a pagare due volte il
canone per lo stesso bene.
Si pone qui il problema dell’individuazione del vero titolare del diritto.
Non si tratta di legittimazione in senso proprio. Infatti l’attore,
qualificandosi titolare del diritto, è legittimato; se poi ciò che egli
afferma viene accertato non vero ed egli risulta non essere l’effettivo
titolare del diritto, ciò pone un problema di fondatezza della domanda, e
non di sua decidibilità nel merito.
Anche qui la sentenza emessa nel processo precedente, per ovvi motivi
di rispetto del contraddittorio non è opponibile al terzo. L’inconveniente
si elimina estendendo il contraddittorio al terzo, ex art. 106 c.p.c.
Con la chiamata in causa il terzo assume la qualità di parte e come tale
resta vincolato dalla sentenza, e non potrà contestare ciò che il giudice
statuirà. A tale fine, non e necessaria la proposizione di una domanda nei
confronti del terzo: basta chiamarlo a partecipare al processo. L’oggetto
del processo rimane sempre la situazione sostanziale originaria, quella
introdotta in giudizio dall’attore contro il convenuto. Non si realizza un
cumulo oggettivo, ma solo un cumulo soggettivo.
Si realizza la stessa situazione dell’intervento adesivo dipendente. Nel
secondo processo non si potrà contestare quanto stabilito con la prima
sentenza; ad es., non si potrà affermare che il vero obbligato è il
convenuto del primo processo. Ogni altra questione resta
impregiudicata: in particolare, nel caso di chiamata in causa del preteso
vero obbligato, restano da esaminare nel secondo processo tutti gli altri
elementi della fattispecie.

133
Se, viceversa, si è avuta la chiamata in causa del preteso vero titolare
del diritto, la sentenza che accerta che titolare del diritto è l’attore del
primo processo nega irrimediabilmente il diritto del chiamato. Pur
rimanendo tutte le altre questioni impregiudicate, esse sono anche
irrilevanti, una volta che si sia accertato che il chiamato non è il vero
titolare del diritto.
Nel meccanismo appena illustrato, la partecipazione al processo del
chiamato avviene in via adesiva, cioè in relazione ad una situazione
sostanziale altrui (analogamente a quanto accade nell’intervento adesivo
dipendente). Il diritto o l’obbligo del terzo non è dedotto in giudizio, su di
esso il giudice non pronuncia. Però accanto a questa situazione
minimale, di chiamata non innovativa, ci può essere, e di solito c’è, una
vera e propria domanda da o nei confronti del terzo. La situazione
sostanziale che corre fra una delle parti ed il terzo può essere dedotta in
giudizio e divenire oggetto di decisione, se viene proposta una domanda
che abbia ad oggetto il rapporto del terzo.
Può accadere che il convenuto indichi il vero obbligato e l’attore, invece
di chiamarlo in causa solo per rendergli opponibile la sentenza, lo chiami
proponendo una domanda nei suoi confronti, per ottenere una sentenza
che abbia ad oggetto il rapporto sostanziale che intercorre fra l’attore ed
il terzo.
Riguardo alla contestazione del vero titolare, in presenza di una
domanda, il giudice decide sia sul rapporto convenuto-attore, sia sul
rapporto convenuto-terzo.
Per quanto riguarda i poteri processuali del terzo chiamato:
• se la chiamata in causa è non innovativa, il chiamato ha gli stessi
poteri dell’interventore adesivo dipendente;
• se è innovativa, ha gli stessi poteri dell’interventore autonomo.
Riguardo agli effetti prodotti nei confronti del partecipante in via adesiva
al processo altrui, il tipo di connessione derivante dal diritto sostanziale
è determinante per risolvere le questioni attinenti allo svolgimento del
processo. La distinzione fondamentale corre fra le ipotesi in cui il
partecipante in via adesiva, in quanto titolare di una situazione
permanentemente dipendente, è esposto agli effetti degli atti di
disposizione compiuti dai titolari della situazione pregiudiziale; e le
ipotesi in cui il partecipante in via adesiva, in quanto titolare di una
situazione dipendente in modo istantaneo, non è esposto agli effetti
degli atti di disposizione compiuti dai titolari della situazione
pregiudiziale.
Nel primo caso, il partecipante in via adesiva risente degli effetti di tutti
gli atti processuali compiuti dalle parti principali, anche di quelli aventi
natura espositiva (confessione, giuramento ecc.);
Esempio: se il subconduttore Tizio partecipa in via adesiva al processo
che ha ad oggetto il rapporto di locazione principale, la decisione che si

134
fondi su un atto di disposizione processuale del sublocatore lo vincola,
come lo vincola la rinuncia alla locazione effettuata con atto dispositivo
di natura sostanziale.
Nel secondo caso, invece, il partecipante in via adesiva non può essere
vincolato dagli atti di disposizione processuali delle parti principali,
perché non è vincolato dai loro atti di disposizione sul terreno del diritto
sostanziale.
Esempio: il fideiussore non è vincolato dalla confessione effettuata dal
debitore principale, come non è vincolato dal riconoscimento del debito
effettuato o dal negozio di accertamento stipulato dal debitore sul piano
sostanziale.
Ci si chiede cosa accade quando un atto dispositivo processuale viene
posto in essere. Una soluzione consiste nel fornire il partecipante in via
adesiva di una difesa da spendere nel successivo processo, che si
svolgerà nei suoi confronti e che avrà ad oggetto la sua situazione
sostanziale: in quella sede egli potrà svincolarsi dagli effetti della
sentenza (pur avendo partecipato al relativo processo) allegando che
essa è fondata su un atto dispositivo.
Tuttavia, la soluzione più persuasiva sembra essere quella che consente
una disciplina omogenea degli atti dispositivi di diritto sostanziale e di
quelli di diritto processuale, posti in essere dalla parte principale.
Quest’ultima rimane pienamente libera di “disporre” del suo diritto, ma
non può pretendere di vincolare il terzo agli effetti degli atti stessi. Al
contrario, niente osta — sempre per ragioni di omogeneità con la
disciplina del diritto sostanziale — che il terzo titolare di una situazione
permanentemente dipendente risenta degli atti dispositivi processuali
come risente degli atti dispositivi sostanziali.
Uno strumento di tutela all’interventore si ritrova introducendo una
speciale ipotesi di inefficacia della sentenza nei suoi confronti, quando
egli alleghi e dimostri che l’atto dispositivo integra gli estremi del dolo o
della collusione.
Questa soluzione realizza una perfetta simmetria tra i partecipanti al
processo altrui: chi ha partecipato al processo in qualità di titolare di
una situazione autonoma, essendo immune dagli effetti di tutti gli atti
dispositivi, potrà svincolarsi da tali effetti dimostrando che la sentenza
si è fondata appunto su un atto dispositivo; chi ha partecipato al
processo in qualità di titolare di una situazione dipendente, essendo
immune dagli effetti dei soli atti dispositivi che integrano dolo o
collusione, potrà svincolarsi dagli effetti dimostrando che la sentenza è
frutto appunto del dolo o della collusione delle parti.
L’altro tipo di chiamata in causa, prevista dall’art. 106 c.p.c., è la
chiamata in garanzia. Un soggetto, in caso di soccombenza, ha diritto di
essere tenuto, da un terzo, in tutto o in parte indenne degli effetti che su
di lui la soccombenza produrrà. Processualmente, il garantito può

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chiamare in causa il garante informandolo che nei suoi confronti è stata
proposta una domanda e che, in caso di soccombenza, egli vuole
riversare nella sfera giuridica del garante (perché ne ha diritto) le
conseguenze negative della stessa.
Nella garanzia il diritto verso il garante nasce dal riconoscimento, ad
opera della sentenza, che nella sfera giuridica del garantito esiste un
certo obbligo o non esiste un certo diritto. L’esistenza dell’obbligo o
l’inesistenza del diritto nel patrimonio del garantito gli dà a sua volta un
diritto verso il garante. La soccombenza del garantito è presupposto per
l’esistenza dell’obbligo del garante. La sussistenza dell’obbligo di
garanzia postula l’accoglimento della domanda, se garantito è il
convenuto, o il rigetto della domanda, se garantito è l’attore. In tanto si
ha diritto di garanzia in quanto il garantito rimanga soccombente nei
confronti della controparte principale. Se non c’è soccombenza non c’è
niente da cui essere tenuti indenni.
Ipotesi di garanzia:
➡ Garanzia formale: negli acquisti a titolo derivativo, il dante causa deve
garantire l’avente causa del proprio “titolo”, cioè deve garantire
l’avente causa che, al momento del trasferimento, egli era titolare di
una situazione sostanziale tale da consentire la nascita del diritto in
capo all’avente causa.
Esempio: in tema di cessione del credito, l’art. 1266 stabilisce: « Quando
la cessione è a titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire l’esistenza
del credito al tempo della cessione ». Quindi il cedente deve garantire
che il credito esisteva al momento della cessione, ossia che al momento
in cui ha ceduto il credito egli era titolare di un diritto idoneo a
consentire il trasferimento del credito in capo al cessionario.
Esempio: in tema di evizione, l’art. 1483 c.c. stabilisce: « Se il
compratore subisce l’evizione totale della cosa per effetto di diritti che
un terzo ha fatto valere su di essa, il venditore è tenuto a risarcirlo del
danno a norma dell’art. 1479 ». Dunque se c’è un contratto di
compravendita e nei confronti dell’acquirente un terzo avanza, sul bene,
diritti prevalenti rispetto a quello dell’acquirente, il venditore è obbligato
a risarcirgli il danno, perché evidentemente gli ha venduto una cosa non
sua. Se il compratore non chiama il venditore in garanzia, perde la causa
e quindi agisce per il risarcimento dei danni, il venditore garante può
contestargli che ha fatto male a perdere la causa (c.d. exceptio litis
malae gestae), in quanto c’erano in realtà ragioni sufficienti perché il
compratore la vincesse. Il venditore può difendersi in tale modo, perché
è rimasto terzo rispetto al precedente processo e come terzo può
dimostrare che il primo giudice ha deciso male. Il venditore può proporre
l’exceptio litis malae gestae perché non è stato parte del processo.
L’art. 1485 c.c. contiene un’altra regola, la quale stabilisce che, se
invece di rimanere soccombente in causa, il compratore ha

136
spontaneamente riconosciuto il diritto del terzo, si verifica un’inversione
dell’onere della prova, ossia non sarà più il venditore a dovere dimostrare
che esistevano ragioni sufficienti per far respingere la pretesa del terzo,
ma sarà il compratore a dover dimostrare che non esistevano ragioni
sufficienti per resistere alla pretesa del terzo.
La garanzia formale prevede anche il diritto del garantito di chiamare in
causa il garante ed un obbligo del garante di assumere la difesa
processuale del garantito.
Parlando della locazione, l’art. 1586 co. 1 c.c. pone a carico del
conduttore l’obbligo di avvertire il locatore di eventuali pretese di terzi,
affinché il locatore possa intervenire in causa e far valere il proprio
diritto. L’art. 1586 co. 2 c.c. prevede invece che se i terzi agiscono in via
giudiziale il locatore è tenuto ad assumere la lite qualora sia chiamato
nel processo. Il conduttore deve esserne estromesso con la semplice
indicazione del locatore se non ha interesse a rimanervi ».
Dunque, se il conduttore è convenuto in giudizio, il locatore è obbligato
non solo a tenerlo indenne, sul piano sostanziale, dei danni che la
sentenza gli può arrecare (cioè del fatto che il conduttore, in virtù della
sentenza che dà ragione all’attore, perderà il godimento del bene) ma
anche un obbligo (processuale) di assumere la lite. Il locatore ha
l’obbligo di assumere la difesa processuale del conduttore, cioè deve
svolgere tutte le attività processuali nell’interesse del conduttore.
L’obbligo di garanzia, in caso di garanzia formale, assume il contenuto di
tenere indenne il garantito dalle conseguenze pregiudizievoli che la
sentenza può arrecargli sul piano sostanziale; se il garantito rimane
soccombente, il garante gli deve risarcire i danni. Ma. In primis il garante
deve difendere processualmente il garantito; se la sua difesa funziona, il
garantito vince la causa e non subisce alcun danno; se, invece, la sua
difesa non funziona, il garantito perde la causa e scatta l’obbligo
risarcitorio.
➡ Garanzia semplice: riguarda essenzialmente le ipotesi di regresso (es.:
v. art. 1298 c.c.). Nelle obbligazioni solidali, sia dal lato passivo che dal
lato attivo, ciascuno dei concreditori può chiedere l’intero, ciascuno
dei condebitori solidali è obbligato per l’intero, ma a chi riscuote o ha
pagato si applica l’art. 1298 c.c. Se l’obbligazione è stata assunta
nell’interesse di tutti, ciascun condebitore solidale è obbligato a
rimborsare il condebitore che ha pagato della propria quota. Se, al
contrario, l’obbligazione è stata assunta nell’interesse di uno, allora vi
è un regresso per l’intero nei confronti di colui, nel cui interesse è
stata assunta l’obbligazione; se, invece, paga colui, nel cui interesse è
stata assunta l’obbligazione, egli non ha regresso nei confronti degli
altri.

137
Esempio: la solidarietà per il risarcimento dei danni tra conducente e
proprietario dell’autoveicolo è unidirezionale, perché il conducente che
paga non ha diritto di regresso nei confronti del proprietario
dell’autoveicolo, in quanto l’obbligazione è nata per fatto del conducente
e non del proprietario; ma se il risarcimento lo paga il proprietario, egli
ha regresso per l’intero nei confronti del conducente.
Il regresso presuppone, sul piano sostanziale, l’avvenuto pagamento
della somma (o più in generale l’estinzione satisfattiva del credito, con
conseguente diminuzione patrimoniale di chi ha diritto alla garanzia.
L’ordinamento consente che si agisca in regresso anche in via
subordinata; colui che è convenuto per il pagamento, ma ha diritto di
regresso in tutto o in parte nei confronti di terzi, può proporre domanda
di regresso, all’interno dello stesso processo, verso l’obbligato in via di
regresso, chiedendo al giudice che accerti il diritto di regresso e
condanni il garante a tenere indenne il garantito, subordinatamente al
verificarsi di un evento futuro: il pagamento, da parte del garantito, al
creditore. La sentenza che accoglie la domanda di regresso è
condizionata ex lege all’adempimento del garantito verso il creditore.
Inoltre, la chiamata in garanzia consente al garantito, quando agirà in un
separato processo contro il garante, di opporre a quest’ultimo la
sentenza che lo ha visto soccombente, e impedisce al garante, che ha
preso parte al processo principale, di opporre l’exceptio litis malae
gestae.
Il convenuto per il pagamento può chiamare in garanzia colui nei cui
confronti ha regresso in due modi:
1. Chiamata non innovativa: il rapporto di garanzia non è dedotto in
giudizio; il garante partecipa al processo in via adesiva; la sentenza
che accerta la sussistenza dell’obbligo o l’inesistenza del diritto del
garantito gli sarà opponibile nel secondo processo, che avrà ad
oggetto appunto il rapporto di garanzia, impedendogli di difendersi
negando l’esistenza del credito principale.
2. Chiamata innovativa: il giudice, se accoglie la domanda e quindi
condanna il convenuto a pagare, esamina anche il rapporto di garanzia
e — se lo ritiene sussistente — condanna il chiamato in causa.
L’efficacia esecutiva di tale condanna è però condizionata ex lege.

Esempio: Tizio chiede a Caio — proprietario dell’autovettura che ha


prodotto il danno — il risarcimento nella misura di 3.000,00 €. Caio
propone domanda di garanzia nei confronti di Sempronio, conducente
dell’autovettura nel momento in cui si è verificato l’incidente stradale. Il
giudice condanna Caio a pagare Tizio 3.000,00 € di risarcimento dei
danni. Condanna poi Sempronio a rifondere a Caio 3.000,00 €. Il capo
della sentenza, relativo al rapporto di garanzia, diviene esecutivo dopo
che Caio ha estinto il debito che ha verso Tizio.

138
La garanzia semplice ha luogo anche nella fideiussione: il fideiussore ha
diritto di regresso nei confronti del debitore principale. Il fideiussore
convenuto in giudizio può chiamare in garanzia l’obbligato principale.
Occorre tenere fermo che l’obbligato principale non può chiamare in
garanzia il fideiussore, perché non ha alcun diritto nei suoi confronti. Il
fideiussore è garante del creditore e non del debitore: il fideiussore
garantisce il creditore dell’adempimento dell’obbligazione, non
garantisce il debitore principale. Quest’ultimo non può né pretendere che
il fideiussore paghi al posto suo, né chiedere al fideiussore la
restituzione di quanto egli paghi al creditore principale. Nella
fideiussione si può costruire la chiamata in garanzia solo da parte del
fideiussore nei confronti dell’obbligato principale e non da parte
dell’obbligato principale verso il fideiussore.
La caratteristica della garanzia semplice è che manca un obbligo di
difesa processuale. Mentre nella garanzia formale si è riscontrato
l’obbligo del garante di assumere la lite al posto del garantito, nella
garanzia semplice l’obbligato in via di regresso, chiamato in giudizio dal
convenuto, non può assumere la lite al posto di questi. Mancando
l’obbligo di assumere la lite non si può avere nemmeno l’estromissione
del garantito.
Le due forme di garanzia esaminate sono definite garanzia propria.
perché esse discendono direttamente dalla previsione normativa,
costituiscono il modo di essere della regolamentazione di un rapporto
sostanziale. Ad es., nella compravendita l’obbligo di garanzia è previsto
dalla legge come un modo di essere della compravendita; ugualmente, il
regresso è espressamente previsto dalla legge come caratteristica delle
obbligazioni solidali, della fideiussione, ecc.
Solo alla garanzia propria si applica la disposizione dell’art. 32 c.p.c., il
quale stabilisce che la domanda di garanzia può essere proposta al
giudice competente per la causa principale affinché sia decisa nello
stesso processo. Se la causa di garanzia è di competenza del giudice
inferiore, il giudice superiore la decide in deroga alla competenza propria
di essa. Se la causa di garanzia è di competenza del giudice superiore, il
giudice inferiore rimette entrambe le cause al giudice superiore.
In sostanza con l’art. 32 c.p.c. il legislatore consente la realizzazione del
processo simultaneo fra causa principale e causa di garanzia anche in
deroga alle regole di competenza dell’una o dell’altra. Secondo la
giurisprudenza, l’art. 32 c.p.c. non si applica alla garanzia impropria.
Nella garanzia impropria si realizza il processo simultaneo solo a
condizione che le più domande di per sé appartengano alla competenza
dello stesso ufficio giudiziario.
➡ Garanzia impropria: si ha quando la garanzia discende non da una
previsione di legge che disciplina il rapporto, ma da una connessione
estrinseca, soprattutto sorgente da collegamenti negoziali.

139
L’ipotesi tipica di garanzia impropria si riscontra nella vendita a catena:
l’acquirente, quando il prodotto non funziona, chiede al rivenditore il
risarcimento del danno sulla base del contratto di compravendita; se il
rivenditore ritiene che la responsabilità sia del grossista che gli ha
fornito un prodotto non funzionante, può chiedere al grossista il
risarcimento dei danni che gli sono derivati dall’aver soddisfatto le
richieste risarcitorie. Nella vendita a catena ciascuno è obbligato nei
confronti della controparte “a valle”, ma può agire nei confronti della
controparte “a monte”. I più rapporti sono uniti da un nesso estrinseco
consistente in ciò, che lo stesso bene è passato attraverso più contratti
di compravendita; non c’è quindi quella unicità di rapporto tipica della
garanzia propria.
Per evitare il contrasto, non essendo applicabile l’art. 32 c.p.c., resta,
come unico strumento, la chiamata non innovativa del garante improprio,
e cioè una chiamata in causa del terzo al solo fine di opporgli la
sentenza, senza la deduzione in giudizio del rapporto di garanzia fra
chiamante e chiamato. Non dovendo il giudice decidere del rapporto di
garanzia non si pongono problemi di competenza.
Pertanto, la decisione della causa di garanzia non può essere
contemporanea alla decisione della causa principale: occorre che prima
si concluda la causa principale, alla quale il garante partecipa in via
adesiva, e poi si deve svolgere la causa di garanzia, nella quale
ovviamente la prima sentenza farà stato.
Nel caso di chiamata innovativa, e quindi di realizzazione di un processo
oggettivamente cumulato, il garante ha pieni poteri sulla propria causa.
Con riferimento ai poteri del chiamato in ordine alla causa principale (e
ciò senza che rilevi la deduzione in giudizio del rapporto di garanzia:
quindi, sia in caso di chiamata innovativa, sia in caso di chiamata non
innovativa), egli ha poteri di allegazione e istruttori, ma non ha poteri
dispositivi (ad es., non può confessare, né deferire giuramento sul
rapporto principale).
Il terzo non subisce alcuna preclusione a causa del pregresso
svolgimento del giudizio: e ciò anche quando egli sia chiamato in causa
allorché per le parti tali preclusioni si siano già verificate (v. art. 271
c.p.c.).

37. L’INTERVENTO PER ORDINE DEL GIUDICE


L’art. 107 c.p.c. prevede il potere del giudice di ordinare l’intervento in
causa di un terzo, quando il giudice ritiene opportuno che il processo si
svolga nei confronti di un soggetto al quale la causa è comune. Gli
elementi che sono rilevanti per l’esercizio del potere del giudice sono
dunque la comunanza di causa e la valutazione di opportunità. Due
differenze tra la previsione ex art. 107 c.p.c. e quella ex art. 102 co. 2
c.p.c.:

140
1. nell’art. 102 c.p.c. la partecipazione del terzo è necessaria. Pertanto,
quando il giudice abbia accertato la sussistenza dei presupposti del
litisconsorzio necessario, egli non ha poteri valutativi, ma deve
ordinare l’integrazione del contraddittorio nei confronti del
litisconsorte necessario pretermesso. Nell’art. 107 c.p.c., invece,
anche quando abbia accertato la sussistenza dei presupposti che
legittimano tale forma di intervento (la comunanza di causa), il giudice
deve effettuare un’ulteriore valutazione: se è opportuno che il terzo
partecipi al processo.
2. Ove venga omessa l’integrazione del contraddittorio ex art. 102 co. 2
c.p.c., si ha l’estinzione del processo (art. 307 co. 3 c.p.c.); riguardo
alla chiamata in causa del terzo ex art. 107 c.p.c., se nessuna delle
parti provvede alla citazione del terzo, il giudice istruttore dispone con
ordinanza non impugnabile la cancellazione della causa dal ruolo; la
causa entra in uno stato di quiescenza e non si ha estinzione
immediata del processo, che potrà essere riassunto da ciascuna parte
nel termine di un anno dalla cancellazione della causa da ruolo (art.
270 c.p.c.).
L’art. 107 c.p.c. pone il problema del rispetto del principio della domanda
(art. 112 c.p.c.), che impone la separazione dei ruoli tra chi individua
l’oggetto della decisione e chi emette la decisione su quell’oggetto. In
base all’art. 107 c.p.c., il giudice, per sua scelta, si trova a dover
decidere anche rispetto ad un soggetto nei cui confronti non è stata
proposta la domanda; per cui la chiamata del terzo rischia di realizzare
una violazione del principio della domanda.
La chiamata per ordine del giudice non assoggetta a decisione il
rapporto che lega una, o ambedue le parti, al terzo: in virtù del
provvedimento del giudice, il terzo partecipa al processo in via adesiva.
Pertanto il processo continua a mantenere l’oggetto determinato dalla
domanda originaria: non si realizza un cumulo di cause, un cumulo
oggettivo, in quanto il terzo chiamato partecipa al processo altrui,
appunto, in via adesiva.
La partecipazione del terzo al processo altrui produce l’opponibilità a
costui degli effetti della emananda sentenza, se il chiamato appartiene a
quella categoria di terzi, nei cui confronti la sentenza altrui non produce
effetti (in quanto costoro sono titolari di una situazione dipendente in
modo istantaneo da quella oggetto del processo). Una volta che il terzo
sia divenuto parte del processo, chiaramente egli sarà poi vincolato agli
effetti della pronuncia.
Se, invece, il chiamato appartiene a quella categoria di terzi, nei cui
confronti la sentenza altrui produce effetti (in quanto costoro sono
titolari di una situazione dipendente in modo permanente da quella
oggetto del processo), la chiamata in causa iussu iudicis non ha la
conseguenza sopra indicata: il terzo sarebbe rimasto vincolato agli

141
effetti della sentenza, anche se non fosse stato chiamato in causa. In
questo caso la funzione della chiamata del terzo è quella di avvertirlo
della pendenza del processo e porlo in grado di difendere la posizione
della parte principale.
L’art. 107 c.p.c. attribuisce al giudice un potere discrezionale. Tale
potere discrezionale trova parametri di esercizio diversi a seconda dei
diversi tipi di connessione sussistenti fra la situazione oggetto del
processo e quella che fa capo al terzo.
Esempio: se constata la esistenza di un terzo, titolare di una situazione
permanentemente dipendente da quella oggetto del processo (e quindi
comunque vincolato all’emananda sentenza), il giudice ne disporrà la
chiamata in causa se si accorge che la parte principale non si difende
adeguatamente (ad es., perché è contumace).
L’unica connessione che non consente la chiamata iussu iudicis è quella
prevista dall’art. 103 c.p.c.: la mera comunanza di fatti storici nelle
fattispecie dei rispettivi diritti. Qui una partecipazione adesiva del terzo
al processo altrui (l’unica possibile ai sensi dell’art. 107 c.p.c., pena la
violazione del principio della domanda) non ha senso, perché il terzo non
è interessato all’esito del processo altrui.
La chiamata in causa del terzo per ordine del giudice non è innovativa, in
quanto la situazione del terzo non è dedotta in giudizio. Pertanto, essa
non si attiva mediante un atto di proposizione della domanda, ma
attraverso un mero atto di impulso processuale.
Quella delle parti che chiama il terzo in causa, lo fa solo perché il giudice
lo ha imposto, manon è necessario che pretenda niente dal terzo. E’
possibile che alla chiamata del terzo debba provvedere la cancelleria (v.
art. 420 c.p.c.); l’atto compiuto dal cancelliere è dunque un mero atto di
impulso processuale.
Per quanto riguarda i poteri processuali del terzo chiamato dal giudice, si
ha che: se da o contro il terzo è proposta una domanda, e cioè è dedotto
in giudizio anche il rapporto che lega una delle parti al terzo, questi avrà
naturalmente poteri pieni rispetto alla situazione sostanziale che fa capo
a lui.
Invece, in relazione al rapporto che corre fra le parti originarie e che è
connesso con quello che fa capo al terzo, al terzo mancano i poteri di
disposizione e dunque non potrà confessare, deferire giuramento, ecc.
Riguardo gli effetti nei confronti del chiamato degli atti di disposizione
delle parti originarie, si ha che se il terzo è titolare di una situazione
permanentemente dipendente, gli atti di disposizione processuale gli
sono opponibili come lo sono quelli di diritto sostanziale.
Ma se il terzo chiamato è titolare di una situazione sostanziale connessa
in modo istantaneo a quella che corre fra le parti principali in modo tale,
da non essere vincolato agli atti di disposizione di diritto sostanziale

142
compiuti dalle parti, neppure gli atti di disposizione processuale lo
possono vincolare.
Anche rispetto al terzo chiamato iussu iudicis — come per il chiamato su
istanza di parte — l’art. 271 c.p.c. prevede che l’udienza alla quale è
citato è, per lui, la udienza di prima comparizione.

38. L’ESTROMISSIONE
L’estromissione presuppone che fino ad un certo punto, il processo si sia
svolto con la partecipazione di più di due soggetti: uno di essi perde la
qualità di parte. Si intende per “parte” il soggetto destinatario degli
effetti degli atti processuali, e non colui che compie gli atti processuali.
Dal momento in cui si verifica l’estromissione, all’estromesso non sono
più imputabili gli effetti degli atti processuali, ivi compresi gli effetti
delle pronunce di rito, fra i quali rientra la pronuncia sulle spese.
Tre sono le figure di estromissione riconosciute nel nostro sistema:
l’estromissione del garantito (art. 108 c.p.c.); l’estromissione
dell’obbligato (art. 109 c.p.c.); l’estromissione del dante causa (art. 111
c.p.c.).
1. L’estromissione del garantito
L’art. 108 c.p.c. fa riferimento alla garanzia, che si caratterizza, sul piano
sostanziale, per la pretesa di essere tenuti indenni dagli effetti negativi
che possono scaturire da una pronuncia giurisdizionale. Si è visto che la
garanzia, oltre ad un contenuto sostanziale, ha anche un contenuto
processuale (es.: la garanzia formale, accanto all’obbligo di tenere
indenne il garantito sul piano sostanziale, vede l’obbligo di difesa
processuale).
Nella garanzia formale, il garantito che chiama in giudizio il garante può
chiedere di essere difeso processualmente. Il garante può qui mantenere
due atteggiamenti: può negare l’esistenza del rapporto di garanzia,
oppure può ammetterla, dichiarandosi pronto ad adempiere all’obbligo di
difesa processuale del garantito. Quando il garantito chiede al garante di
difenderlo processualmente e il garante accetta di adempiere all’obbligo
di garanzia inteso come obbligo di difesa processuale, il garantito può
chiedere di essere estromesso dal processo (art. 108 c.p.c.).
Se il garantito vuole essere sostituito processualmente, deve rinunciare
a proporre cumulativamente la domanda di risarcimento, riservandola ad
un eventuale successivo processo. Il garantito deve scegliere: se vuole
la contestualità fra la sua eventuale soccombenza nel merito e la
reintegrazione patrimoniale, deve stare in giudizio di persona e coltivare
la domanda di risarcimento. Se vuole andarsene dal processo, deve
posporre la domanda di risarcimento. L’estromissione del garantito
realizza una forma di legittimazione straordinaria: con la sostituzione
processuale, il garante sta in giudizio in nome proprio, come parte cui
vengono imputati gli effetti degli atti processuali) ma non per una propria

143
situazione sostanziale, bensì per una situazione sostanziale del
garantito.
Parlando di legittimazione straordinaria, tale fenomeno consiste nel far
valere in giudizio in nome proprio un diritto altrui; ma la legittimazione
straordinaria può riguardare non solo i diritti, ma anche gli obblighi altrui
(art. 108 c.p.c.).
Con l’estromissione del garantito si realizza quella species del genus
legittimazione straordinaria, definita sostituzione processuale perché, al
contrario di quanto accade per regola generale, qui non c’è litisconsorzio
necessario: il titolare della situazione dedotta in giudizio, il legittimato
ordinario, che per regola generale è parte necessaria del processo (onde
si viene a creare un processo con litisconsorzio necessario)
nell’estromissione non lo è. Nella legittimazione straordinaria c’è
litisconsorzio necessario per il rispetto del principio del contraddittorio.
Nei processi condotti all’insegna della legittimazione straordinaria gli
effetti della pronuncia di merito si imputano alle parti in senso
sostanziale, cioè al legittimato ordinario ed alla controparte. Il
legittimato straordinario non risente degli effetti diretti della pronuncia:
se del caso risente degli effetti riflessi.
Nell’estromissione non c’è litisconsorzio necessario perché è lo stesso
interessato a chiedere di andarsene, è lui che affida le sue sorti
processuali al garante. Con l’estromissione, l’oggetto del processo
rimane la situazione dedotta in giudizio con la domanda originaria,
normalmente proposta contro il garantito. Se oggetto del processo
continua ad essere la situazione sostanziale intercorrente fra garantito e
controparte originaria, gli effetti della sentenza di merito riguardano i
titolari della situazione sostanziale originaria; ma la sentenza di merito
pronunciata nel giudizio produce effetti anche contro l’estromesso e solo
indirettamente contro il garante.
Con l’estromissione, il garantito perde la qualità di parte processuale
(anche se mantiene la qualità di parte sostanziale, in quanto titolare
della situazione sostanziale oggetto del processo; e come tale, sarà
destinatario degli effetti di merito della sentenza).
Esempio: Tizio rivendica la proprietà; Caio, convenuto acquirente, chiama
in giudizio il dante causa Sempronio come garante, e gli chiede di
difenderlo processualmente. Se il garante rifiuta di assumere la difesa,
non si può avere estromissione (naturalmente, in tal modo Sempronio si
rende contrattualmente inadempiente verso il garantito, e ciò lo espone
al risarcimento dei danni per inadempimento). Se invece egli accetta, si
ha l’estromissione: l’oggetto del processo è ancora quello individuato
con la domanda di rivendicazione di Tizio nei confronti di Caio; soltanto
che, al posto di Caio, sta come sostituto processuale Sempronio, cioè il
garante. La sentenza che accoglie la domanda accerta che proprietario

144
del bene è Tizio, e condanna Caio (non Sempronio!) al rilascio dello
stesso.
Una volta che il garantito è stato estromesso, il garante è parte a tutti gli
effetti; non è un rappresentante, ma un vero e proprio sostituto
processuale, cioè un soggetto che compie atti processuali i cui effetti si
imputano a lui e non all’estromesso. Il garante può compiere tutti gli atti
che avrebbe potuto compiere l’estromesso. Il sostituto può dunque
confessare, deferire giuramento, riconoscere il diritto, etc.
Gli effetti di rito della sentenza e la condanna alle spese non
riguarderanno più l’estromesso, che non è più parte in senso
processuale. A differenza della rappresentanza, dove gli effetti degli atti
processuali e delle sentenze di rito si imputano al rappresentato (e le
spese sono pagate al o dal rappresentato), nel caso di sostituzione
processuale le spese sono pagate al o dal sostituto processuale.
L’art. 108 c.p.c. stabilisce che l’estromissione ha luogo qualora le altre
parti non si oppongano (per “altre parti” dobbiamo intendere, ovviamente
solo la controparte originaria e non il garante, in quanto questi non ha
ragioni di opposizione, visto che ha accettato di assumere la causa in
luogo del garantito).
Una possibile ragione di estromissione riguarda la condanna alle spese;
se, infatti, la controparte vince la causa e gli viene riconosciuto il diritto
al rimborso delle spese effettuate, questo rimborso è posto non più a
carico della parte originaria (che è stata estromessa), ma a carico del
garante che è rimasto nel processo. Quindi un’opposizione può provenire
dalla controparte, la quale potrebbe obiettare che il garante non gli
garantisce sufficientemente il pagamento delle spese.
Quando vi è un cumulo di domande, l’estromissione può essere parziale,
e riguardare solo quella o quelle domande per le quali sussiste la
garanzia.
Esempio: Tizio rivendica nei confronti di Caio la proprietà di un bene e
chiede la restituzione dei frutti percepiti. La garanzia di Sempronio,
venditore, riguarda solo la domanda principale, cioè la rivendicazione, e
non anche la restituzione dei frutti.
Il c.p.c. prevede che il provvedimento di estromissione sia dato con
ordinanza, perché il legislatore del 1942 era partito dal presupposto che
l’opposizione delle altre parti fosse automaticamente ostativa
all’estromissione. La giurisprudenza, tuttavia, si è evoluta nel senso di
ritenere che il rifiuto all’estromissione deve essere motivato e il giudice
deve sindacare la fondatezza dei motivi addotti per rifiutare
l’estromissione. L’estromissione diviene, quindi, possibile anche se
qualcuno si oppone, qualora l’opposizione sia ritenuta infondata. Poiché
il giudice deve valutare la fondatezza dell’opposizione, allora bisogna
distinguere: se non c’è opposizione, il giudice pronuncia ordinanza,
perché non sorge controversia sul punto, quindi non c’è niente da

145
decidere; se qualcuno si è opposto, ma la sua opposizione è ritenuta
infondata il giudice pronuncia sentenza, in quanto c’è un soccombente,
un soggetto la cui tesi non è stata accolta, e che ha tutto il diritto di far
controllare la decisione in sede di impugnazione.

2. L’estromissione dell’obbligato
In base all’art. 109 c.p.c., si è in presenza di una lite fra pretendenti, in
cui è controversa la titolarità del diritto e non l’esistenza dello stesso.
Esempio: il conduttore si trova in lite fra due pretesi locatori (ad es., due
pretesi eredi dello stesso locatore originario deceduto), che gli chiedono
entrambi il pagamento del canone.
La lite fra pretendenti può nascere:
• per via di chiamata ex art. 106 c.p.c. ad opera del convenuto o
dell’attore, il quale, di fronte alla contestazione del convenuto, chiama
in causa colui che, secondo il convenuto, è il vero destinatario della
prestazione;
• per via di intervento principale ad excludendum dell’altro pretendente
ex art. 105 c.p.c.: ad es., proposta domanda di pagamento del canone
da Tizio, preteso locatore, contro Sempronio conduttore, interviene
Caio sostenendo di essere lui il locatore;
• infine, per intervento iussu iudicis ex art. 107 c.p.c., quando il giudice
chiama in causa il terzo pretendente, e questi propone domanda nei
confronti delle altre parti.
Una volta realizzato il processo a tre (due attori e un convenuto), può
darsi che l’obbligato non abbia interesse a partecipare al processo,
perché sul piano sostanziale egli si ritiene obbligato alla prestazione.
All’obbligato interessa solo che sia stabilito a chi deve adempiere. Il
convenuto può quindi dichiararsi pronto ad eseguire la prestazione a
favore di chi ne ha diritto. Il giudice dispone che il convenuto depositi la
cosa o la somma dovuta, e dopo il deposito lo estromette dal processo.
Il convenuto, depositando la cosa o la somma, non rinuncia ad essa. Se il
giudice ritiene che la prestazione non spetti ad alcuno dei due
contendenti, la somma ritorna nella disponibilità dell’estromesso.
Non essendoci rinuncia alla cosa o alla somma, l’estromesso, pur
perdendo la qualità di parte in senso processuale, mantiene la qualità di
parte in senso sostanziale, e quindi continua ad essere destinatario degli
effetti della sentenza di merito. L’oggetto del processo non si riduce solo
alla titolarità attiva della prestazione, ma continua ad essere anche
l’obbligo correlato a tale prestazione, cioè la posizione sostanziale
dell’obbligato.
La forma del provvedimento di estromissione è la sentenza o l’ordinanza
a seconda che vi sia o meno controversia sull’esistenza dei presupposti
dell’estromissione: se qualcuno si oppone all’estromissione, e il giudice

146
ritiene infondata tale opposizione, si avrà sentenza; se nessuno si
oppone, si avrà ordinanza.

39. LA SUCCESSIONE NEL PROCESSO


Mentre nella successione nel processo ex art. 110 c.p.c. vengono in luce
soprattutto problemi di rito, nella successione a titolo particolare nel
diritto controverso ex art. 111 c.p.c. il problema fondamentale che tale
norma risolve è essenzialmente di merito, riguarda cioè fenomeni
attinenti alla situazione sostanziale oggetto del processo, ed alla
efficacia della sentenza nei confronti dei terzi.
In base all’art. 110 c.p.c., la morte riguarda le persone fisiche;
l’espressione “altra causa” si riferisce a fenomeni attinenti a figure
soggettive diverse dalle persone fisiche. In particolare, viene in luce il
fenomeno della fusione delle società.
La società che risulta dalla fusione o la società incorporante proseguono
in tutti i rapporti, anche processuali, delle precedenti società (art. 2504-
bis co. 1 c.c.).
La fattispecie dell’art. 110 c.p.c. è l’estinzione di una parte: si estingue il
soggetto che ha assunto la qualità di parte in senso processuale.
Pertanto, nell’ipotesi della rappresentanza, l’art. 110 c.p.c. regola il venir
meno non del rappresentante ma del rappresentato (non di colui che
compie gli atti, ma di colui che è destinatario degli effetti degli atti
compiuti); nell’ipotesi di legittimazione straordinaria, l’art. 110 c.p.c.
regola il venir meno del legittimato straordinario, non del legittimato
ordinario.
Quando una parte viene meno, il processo non può proseguire, perché il
processo è un fenomeno essenzialmente trilaterale: giudice, attore e
convenuto. È necessario, quindi, che la parte venuta meno sia sostituita
da un altro soggetto. L’art. 110 c.p.c. si preoccupa solo che vi sia un
soggetto a cui imputare gli effetti degli atti processuali e della
sentenza, limitatamente ai profili di rito (perché gli effetti di merito si
imputano non alla parte in senso processuale, ma al titolare della
situazione oggetto della decisione), fra cui anche le spese del processo.
Bisogna quindi che qualcuno subentri a colui che era parte; per questo,
l’art. 110 c.p.c. prevede la prosecuzione del processo nei confronti o da
parte del successore universale: successore universale per le persone
fisiche è l’erede; nei fenomeni di fusione è la società che risulta dalla
fusione. Il processo prosegue nei confronti del successore a titolo
universale non perché egli e anche il successore a titolo universale nel
diritto controverso. Nella successione per causa di morte, se non
esistono eredi per testamento o per legge, è successore lo Stato;
nell’incorporazione, fusione e scissione ci sono l’ente incorporante,
l’ente risultante dalla fusione o quelli risultanti dalla scissione. Ciò che
rileva non è che colui, il quale subentra, sia anche il titolare del diritto
controverso, ma che un soggetto possa prenderne il posto di chi è venuto
147
meno, diventando parte del processo e quindi destinatario degli effetti
degli atti processuali, affinché il processo possa arrivare alla fine.
E’ errato il presupposto che ricollega la successione nel processo alla
successione a titolo universale nella situazione sostanziale controversa.
La prima ipotesi si verifica quando si ha una successione a titolo
universale nel diritto dedotto in giudizio, a cui non si accompagna il venir
meno della parte. Ad esempio, con la nazionalizzazione dell’energia
elettrica, si è verificato lo scorporo di tutte le attività di produzione e di
distribuzione dell’energia elettrica dalle società elettriche e
l’attribuzione di tali attività all’ENEL. Le società elettriche hanno perso
quell’attività di impresa, ma sono rimaste come soggetti di diritto. . In
tutti questi casi si ha una successione per universitatem nel diritto
controverso, ma anche la non estinzione del soggetto che perde la
titolarità dei diritti e degli obblighi.
qui abbiamo una successione a titolo universale nel diritto controverso;
si dovrebbe quindi applicare l’art. 110 c.p.c. E invece siccome non è
venuta meno la parte, non si ha l’applicazione dell’art. 110 c.p.c.,
sibbene, se del caso, dell’art. 111 c.p.c., perché la parte originaria non è
venuta meno: esiste ancora il soggetto che ha perso i rapporti che sono
stati trasferiti.
La seconda ipotesi, inversa alla prima, si ha quando viene meno la parte,
senza che si verifichi una successione di alcun genere nel diritto dedotto
in giudizio. Qui, l’art. 110 c.p.c. sarebbe inapplicabile, perché non si ha
successione a titolo universale nel diritto dedotto in giudizio; ma anche
l’art. 111 c.p.c. è inapplicabile, perché non c’è successione a titolo
particolare nel diritto dedotto in giudizio.
Se viene meno il legittimato straordinario, non si ha una successione nel
diritto controverso, ma semmai in un altro diritto, che non è oggetto del
processo: ad es., una successione nel diritto di credito di chi agisce in
surrogatoria, ma tale diritto di credito non è oggetto del processo.
L’applicazione dell’art. 110 c.p.c. anche alle ipotesi in cui il venir meno
della parte comporta l’estinzione del diritto controverso non significa
che il giudice non deve tener conto del fatto che, sul piano sostanziale, il
venir meno della parte ha prodotto l’estinzione di tale diritto. Tuttavia, è
necessario ugualmente sostituire la parte venuta meno, affinché il
processo possa essere proseguito e il giudice sia messo in grado di
decidere nel merito, naturalmente tenendo conto dell’avvenuta
estinzione del diritto, oggetto del processo.
Inoltre, le vicende che attengono al merito non eliminano i problemi
relativi alle spese processuali. Il giudice deve, pertanto, decidere
ipoteticamente se il diritto esisteva o non esisteva, e quindi ripartire le
spese a seconda di chi avrebbe avuto ragione se non fosse intervenuta
l’estinzione del diritto, a causa della morte di una delle parti. La
ripartizione delle spese riguarda la parte in senso processuale, quindi

148
per chiudere il processo e per attribuire le spese del processo a
qualcuno e condannare l’altro a pagarle, occorre prima ricostituire la
bilateralità del processo.
È da preferire, quindi, quella lettura dell’art. 110 c.p.c. che vede come
presupposto di applicazione della norma il venir meno di una delle parti,
e non la successione a titolo universale nel diritto controverso.
Quanto appena detto serve anche a risolvere un ulteriore problema, che
sorge quando vi è una pluralità di successori. Siccome la ratio dell’art.
110 c.p.c. è meramente processuale, e consiste nella ricostituzione della
necessaria bilateralità del processo, la soluzione (pacifica in
giurisprudenza) è quella del litisconsorzio necessario fra i più successori
universali, a prescindere dal fatto che solo uno o alcuni di essi siano
succeduti nel diritto controverso.
Qui il successore a titolo universale subentra nella qualità di parte, che è
una posizione inscindibile e indivisibile; per forza di cose tutti quanti gli
eredi devono proseguire il processo. Tutti vanno avvertiti che il processo
prosegue; se, poi, qualcuno non vuole partecipare, ciò non comporta
alcun inconveniente: egli sarà un litisconsorte contumace.
Il successore prende il posto della parte venuta meno, il che dà luogo a
un fenomeno di successione in senso tecnico. La successione si
caratterizza per il fatto che, nei confronti del successore, permangono
tutti gli effetti giuridici favorevoli e sfavorevoli che si sono prodotti nei
confronti del dante causa. La successione mantiene le caratteristiche
proprie della situazione giuridica anche nei confronti di un soggetto
diverso. Nel nostro caso, chi subentra nel processo si trova di fronte a
tutti gli atti già compiuti e a tutti gli effetti già maturati. Tali effetti si
mantengono anche nei confronti del successore, il quale quindi riprende
il processo dal punto in cui l’ha lasciato la parte quando è venuta meno
(es.: se si erano raccolte delle prove, esse valgono anche nei confronti
del successore).
Dall’altro lato, il subentrare del successore consente che il processo
prosegua, e che siano compiuti altri atti nei confronti di costui, e che
costui compia altri atti nei confronti della controparte.
Possono però verificarsi casi di confusione processuale, in cui il
successore universale, che dovrebbe subentrare, è la controparte di chi
è venuto meno.
1. quando la controparte (di quella che è venuta meno) è l’unico
successore universale, ed il diritto controverso si trasferisce a costui
(es.: Tizio fa valere un credito di 1.000,00 € verso Caio; Tizio muore;
Caio è l’unico successore di Tizio, quindi il credito vantato da Tizio si
trasferisce a Caio); essendovi confusione sia sul piano processuale
che sostanziale, il processo non prosegue.
2. quando la controparte è l’unico successore universale, ma il diritto
controverso si trasferisce a titolo particolare, cioè a titolo di legato

149
(es.: Tizio fa valere un credito di 1.000,00 € verso Caio; Tizio muore, e
lascia Caio unico erede, ma il credito è oggetto di legato ad una pia
associazione). Qui si ha una confusione solo sul piano processuale,
perché Caio è successore del de cuius nel ruolo di parte, ma il
potenziale creditore è la pia associazione, legataria del credito. Caio
non può svolgere un’attività difensiva come convenuto e poi replicare
a se stesso come attore. I soggetti sono soltanto il giudice e Caio..
L’unica soluzione pensabile è che il processo prosegua nei confronti
del legatario, successore a titolo particolare che subentra al de cuius.
Si tratta dell’unica ipotesi in cui l’art. 110 c.p.c. non funziona.
3. quando la controparte è uno dei successori universali e succede pro
quota nel diritto dedotto in giudizio. Anche in tale ipotesi la
controparte non può assumere il doppio ruolo di attore e convenuto;
però qui abbiamo altri successori universali, quindi il problema è più
facilmente risolvibile. Al posto della parte venuta meno, subentrano gli
altri successori universali, e la parte originaria sta in giudizio per sé.
La successione quindi non avviene nei confronti di tutti i successori
ma di tutti meno la controparte.
Esempio: Tizio chiede la condanna di Caio a pagare 1.000,00 €; Tizio
muore e lascia come eredi Caio e Sempronio in parti uguali. Il processo
prosegue con Caio da una parte, e dall’altra il solo Sempronio al posto
del de cuius. Si arriva alla decisione di merito. Se il giudice rigetta la
domanda originariamente proposta da Tizio, Caio non paga nulla. Se il
giudice, invece, accoglie la domanda, e stabilisce che Tizio aveva un
credito di 1.000,00 € nei confronti di Caio, condanna Caio a pagare
500,00 € a Sempronio. Il giudice riconosce a Sempronio un credito di
500, 00 €, perché gli altri 500,00 € sono la parte di eredità spettante a
Caio in relazione a quel credito.
In primo luogo, occorre prendere atto che gli effetti, che si producono sul
piano sostanziale, non sempre si ripercuotono meccanicamente sul
processo, ma possono subire degli adattamenti. Ad es., la revoca o la
rinuncia alla procura operano immediatamente sul piano sostanziale, ma
non hanno effetto nei confronti dell’altra parte, finché non sia avvenuta
la sostituzione del difensore (art. 85 c.p.c.).
In secondo luogo, la successione nel processo opera ipso iure con
l’acquisizione della qualità di successore universale: la formalizzazione
di tale successione mediante l’instaurazione del contraddittorio con il
successore non è sempre necessaria. Se il difensore, infatti, non dichiara
la morte della parte, gli eredi succedono automaticamente nel processo,
senza necessità di esservi convocati (art. 300 co. 1 c.p.c.).
In terzo luogo, l’interruzione del processo è istituto che si applica solo
agli eventi involontari, come la morte, e non agli eventi voluti: sicché
essa non entra in gioco laddove l’estinzione del soggetto costituisce un
evento che dipende dalla sua volontà.

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L’art. 10 L. Fall. prevede che la società cancellata — e quindi estinta —
possa ciò nondimeno essere dichiarata fallita entro un anno dalla sua
cancellazione. Dunque un soggetto inesistente sul piano sostanziale può
tuttavia assumere il ruolo di parte processuale, e mantenerlo durante
tutto il corso del processo fallimentare.
Se ciò è possibile addirittura per il caso in cui la estinzione del soggetto
sia antecedente all’inizio del processo, sembra a maggior ragione
possibile ritenere che la società estinta sul piano sostanziale continui a
mantenere una soggettività processuale quando tale estinzione avviene
nel corso del processo-, perché in tal caso le esigenze sono almeno
uguali se non maggiori di quelle cui dà risposta l’art. 10 L.F.
La soluzione preferibile è dunque quella di ritenere che la soggettività
processuale della società cancellata nel corso del processo, nonostante
questa sia estinta sul piano del diritto sostanziale, si mantenga fino al
momento del passaggio in giudicato formale della sentenza. Ciò esclude
che si abbia una fattispecie di successione nel processo.

40. LA SUCCESSIONE NEL DIRITTO CONTROVERSO


Alle ipotesi di successione a titolo particolare (art. 111 co. 1 c.p.c.) si
aggiungono quelle di successione a titolo universale cui non corrisponde
il venir meno della parte.
La disposizione ex art. 111 co. 2 c.p.c. è analoga a quanto previsto al
primo comma: essendo venuta meno la parte — nel processo subentra il
suo successore universale, che prende il posto della parte originaria.
Riguardo al trasferimento a titolo particolare a causa di morte, esistono
due tipi di legato:
1. Legato di genere: il diritto sorge con l’apertura della successione a
favore del legatario e nei confronti dell’erede. Tale diritto non esiste
prima della apertura della successione. Ad es., Tizio lascia alla sua
vecchia domestica un vitalizio, che dovrà esserle corrisposto
dall’erede vita natural durante. Dall’apertura della successione nasce,
a favore della domestica, un credito nei confronti dell’erede.
2. Legato di specie: il diritto oggetto del legato già esisteva nel
patrimonio del de cuius (es.: Tizio lascia alla domestica in eredità un
orologio, per cui il diritto di proprietà dello stesso, già esistente
quando Tizio era in vita, si trasferisce alla domestica).
Solo il legato di specie può dar luogo ad una successione nel diritto
controverso. Sull’orologio, infatti, al momento dell’apertura della
successione, poteva essere in corso una controversia sul diritto di
proprietà tra Tizio e un terzo. Se il de cuius muore in corso di causa e
lascia l’orologio a titolo di legato alla domestica, si ha una successione a
titolo particolare nel diritto di proprietà controverso dell’orologio.
Per individuare la ratio della norma, si deve immaginare che in corso di
causa l’attore ceda il credito: il processo prosegue tra le parti originarie.
Il convenuto ottiene un provvedimento di rigetto della domanda e la
151
sentenza passa in giudicato. Dopo il passaggio in giudicato, il
cessionario del credito agisce di nuovo nei confronti del debitore
chiedendogli il pagamento del credito da lui acquistato. Il debitore
replica allegando la sentenza, che accerta che il diritto del cedente —
pregiudiziale a quello del cessionario — non esiste, e quindi non esiste
neppure quello del cessionario. Ma il cessionario potrebbe replicare a
sua volta che egli è terzo rispetto a quella sentenza, non avendo preso
parte a quel processo, e quindi non è vincolato ad essa.
Il debitore si troverebbe così costretto a subire un altro processo in
relazione non già allo stesso oggetto, ma in relazione ad un diritto
dipendente da quello oggetto della sentenza, e quindi si troverà a
discutere di nuovo del diritto pregiudiziale del cedente, oggetto della
sentenza che lo ha visto vittorioso.
Due sono le questioni rilevanti nel secondo processo: l’esistenza del
credito in capo al cedente e l’esistenza dell’atto di cessione. Il primo
coincide con l’oggetto del primo processo e della sentenza, in quanto fra
il diritto del cedente e quello del cessionario vi è un nesso di
pregiudizialità-dipendenza; il secondo processo ha un oggetto
dipendente dal primo, perché uno degli elementi della fattispecie del
diritto fatto valere nel secondo processo, consiste nell’esistenza del
diritto fatto valere nel primo.
La fattispecie, da cui sorge la situazione sostanziale dell’avente causa,
vede come proprio fatto costitutivo l’esistenza della situazione
originariamente dedotta in giudizio e oggetto della decisione, secondo lo
schema della pregiudizialità-dipendenza che trova applicazione nelle
ipotesi di successione a titolo derivativo, la quale presuppone appunto
che il cedente abbia una situazione idonea a far sorgere nell’avente
causa la situazione di cui quest’ultimo viene investito.
La norma che produce l’inconveniente per cui colui che ha ragione debba
proporre ripetuti processi è ravvisabile nella regola sui limiti soggettivi
di efficacia della sentenza: la sentenza non è vincolante per chi non ha
preso parte al processo. Questa regola impedisce alla parte vittoriosa di
utilizzare contro l’avente causa la precedente sentenza, ottenuta contro
il dante causa.
Il rimedio a ciò consiste nell’introdurre una deroga alla regola sui limiti
soggettivi di efficacia della sentenza: la sentenza non ha effetto rispetto
ai terzi, tranne i successori nel diritto controverso (art. 111 co. 4 c.p.c.).
Inoltre, la sentenza ha effetto rispetto al successore nel diritto
controverso, cioè chi è subentrato nel diritto o nell’obbligo, dopo che
esso era stato dedotto in giudizio (art. 111 co. 5 c.p.c.).
In virtù dell’estensione degli effetti della sentenza, la sentenza, che
pronuncia sulla situazione pregiudiziale, è vincolante anche per l’avente
causa; quell’elemento della fattispecie della situazione dipendente (di
cui è titolare l’avente causa), e che consiste nell’esistenza della

152
situazione pregiudiziale, oggetto del primo processo, viene ad essere
cristallizzato secondo quanto ha stabilito il primo giudice. L’avente
causa è vincolato all’esito del primo processo, anche se non è stato
chiamato a partecipare allo stesso (eccezione al principio del
contraddittorio).
Nel caso dell’art. 111 c.p.c. la deroga al principio del contraddittorio sta
nel fatto che la sentenza è vincolante, anche se l’avente causa non è
stato avvertito della pendenza del processo. Tuttavia, se l’avente causa,
pur non essendo stato avvertito, viene a conoscenza della pendenza del
processo, può intervenire volontariamente in causa, ed ha poteri di
difesa pieni.
In questo caso, il diritto di azione (inteso come diritto ad una tutela
effettiva) della controparte originaria si trova in contrasto con il diritto di
difesa dell’avente causa; se si tutela l’avente causa si costringe la
controparte vittoriosa a un nuovo processo; se si tutela la controparte
originaria si vincola l’avente causa all’esito di un processo della cui
pendenza egli non è stato posto a conoscenza.
L’ordinamento sceglie di tutelare chi è arrivato prima nel tempo: è
preferibile tutelare la controparte originaria piuttosto che l’avente causa
(prior in tempore, potior in iure).
Talvolta, è sufficiente l’estensione degli effetti della sentenza nei
confronti dell’avente causa: il processo prosegue fra le parti originarie
con effetti nei confronti del successore. Applicata tale regola, tutti gli
inconvenienti spariscono. Altre volte, invece, ci sono inconvenienti
ulteriori che debbono essere risolti.
L’estensione degli effetti della sentenza all’avente causa non è
sufficiente quando la successione ha sul piano sostanziale la
conseguenza di estinguere la situazione oggetto del processo, e la
successione è allegata e provata in causa.
Sul piano del diritto sostanziale, vi sono ipotesi in cui la successione
produce l’estinzione del diritto del dante causa.
Esempio: se Tizio vende la proprietà del bene a Sempronio, l’atto di
vendita ha un duplice effetto: costitutivo del diritto di proprietà di
Sempronio, e nel tempo stesso estintivo del diritto di proprietà di Tizio.
La successione ha così effetti estintivi del diritto di proprietà del
venditore. Se Tizio agisce in giudizio nei confronti di Caio per
l’accertamento del suo diritto di proprietà e nel corso del processo
vende il bene a Sempronio, quest’ultimo acquista la proprietà del bene, e
si estingue il diritto di Tizio dedotto nel processo. La stessa cosa accade
nel caso di cessione del credito.
Vi sono, peraltro, ipotesi in cui la successione non estingue il diritto del
dante causa.
Esempio: Tizio agisce contro Caio per l’accertamento del suo diritto di
proprietà, ed in corso di causa costituisce sul bene un diritto reale

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minore (ad es., servitù, usufrutto, ipoteca, etc.) a favore di Sempronio:
qui abbiamo un acquisto a titolo derivativo a favore di Sempronio, ma non
si ha l’estinzione del diritto di proprietà di Tizio per effetto della
successione.
Esempio: Tizio rivendica il bene nei confronti di Caio il quale,
alternativamente, aliena il bene a Sempronio, oppure cede il possesso
del bene a Sempronio. L’alienazione, da parte del convenuto, del bene
rivendicato non comporta l’estinzione della situazione dedotta in
giudizio, perché l’obbligo di restituzione del bene incombe al possessore;
se Caio aliena il bene rivendicato a Sempronio, ma ne mantiene il
possesso, si ha una successione a cui però non corrisponde l’estinzione
dell’obbligo dedotto in giudizio, perché, mantenendo Caio il possesso del
bene pur avendo ceduto la proprietà, non si verifica l’estinzione
dell’obbligo dedotto in giudizio. Ma se Caio cede a Sempronio il possesso
del bene (non importa se alienandolo o meno), Caio perde l’obbligo di
restituzione. La situazione dedotta in giudizio viene ad estinguersi in
quanto Caio, non più possessore, non è più obbligato alla restituzione del
bene.
Talvolta, quindi, la successione produce l’estinzione della situazione
(diritto oppure obbligo) oggetto del processo, ed altre volte no. La
distinzione è importante perché, se la successione non produce
l’estinzione del diritto o dell’obbligo oggetto del processo, è sufficiente
estendere l’efficacia della sentenza nei confronti del successore perché
la controparte non subisca pregiudizio dalla avvenuta successione in
corso di causa.
Esempio: Tizio chiede nei confronti di Caio l’accertamento della sua
proprietà sul bene x, e in corso di causa concede a Sempronio un diritto
di ipoteca sul bene. Il processo va avanti fra le parti originarie, la
sentenza accerta che Tizio non è il proprietario: tale sentenza vincola
anche Sempronio. Qualora successivamente Sempronio pretendesse, nei
confronti di Caio, di aver diritto di soddisfarsi su quel bene, Caio
potrebbe opporgli la sentenza con cui si accerta che Tizio, concedente
l’ipoteca, non era proprietario del bene. Siccome l’ipoteca può essere
concessa solo dal proprietario, e la sentenza è vincolante anche nei
confronti del creditore ipotecario, la pretesa di Sempronio verso Caio è
sbarrata dalla sentenza che nega la proprietà al suo dante causa.
Se, invece, la successione produce l’estinzione della situazione dedotta
in giudizio, ed essa viene allegata e dimostrata agli atti di causa, il
giudice deve rigettare la domanda, in quanto accerta che, al momento
della precisazione delle conclusioni, il diritto dell’attore o l’obbligo del
convenuto non esistono. Sappiamo, infatti, che ai fini della decisione di
merito è rilevante la situazione fattuale esistente al momento della
precisazione delle conclusioni. E qui è provato un fatto estintivo del
diritto oppure del contrapposto obbligo, dedotti in giudizio. Quindi,

154
nell’ipotesi in cui la successione produce l’estinzione della situazione
dedotta in giudizio ed essa è allegata e provata agli atti di causa, il
giudice deve rigettare la domanda. Ciò produce degli inconvenienti.
Esempio: il convenuto cede ad un terzo il possesso del bene nel corso
della causa di rivendicazione, o vende ad un terzo il bene nel corso della
causa relativa alla costituzione della servitù. In ambo i casi si estingue
l’obbligo dedotto in giudizio e la domanda è per tale motivo rigettata.
L’attore deve proporre una nuova domanda nei confronti del titolare
dell’obbligo correlato al suo diritto. L’attore è pregiudicato dalla
pronuncia, perché non ottiene quello che voleva (la condanna alla
consegna del bene, neppure nei confronti della parte originaria.
Inconvenienti vi sono anche quando la successione avviene dal lato del
titolare del diritto. Ad es., l’attore cede il credito, l’atto di cessione viene
prodotto in causa, il giudice rigetta per tale motivo la domanda.
Sappiamo che la portata precettiva della sentenza che nega l’esistenza
del diritto è correlata al motivo di rigetto. In particolare, la regola sui
limiti temporali di efficacia della sentenza ci dice che il fatto
sopravvenuto, che integra il motivo di rigetto, consente la riproposizione
della domanda. Ci sono, quindi, motivi di rigetto che danno più tutela, e
motivi di rigetto che danno meno tutela.
Ora, una sentenza che rigetta la domanda con la motivazione che l’attore
ha ceduto il credito non dà alcuna tutela al convenuto nei confronti del
cessionario; lascia aperta a quest’ultimo la possibilità di riproporre la
domanda. Infatti, il successore, nel riproporre la domanda, non si pone in
contrasto con quanto accertato nella sentenza: se la sentenza ha
stabilito che la titolarità del diritto spetta a Caio e non a Tizio, Caio che
si afferma titolare del diritto non si pone in contrasto con la precedente
sentenza. Non ha senso, quindi, estendere gli effetti della sentenza nei
confronti del cessionario quando è il contenuto di tale pronuncia a non
dare tutela alla controparte originaria.
Quando la successione non estingue la situazione sostanziale oggetto
del processo, il contenuto della pronuncia tutela già la parte vittoriosa, e
basta estenderne gli effetti all’avente causa per ottenere il risultato
voluto (tutelare la controparte vittoriosa nei confronti dell’avente causa
del soccombente). Qui, invece, dato che la successione incide
pregiudizialmente sul contenuto della decisione la sentenza di merito ha
un contenuto diverso proprio perché c’è stata la successione; il primo
problema è quindi ottenere una sentenza di un certo contenuto, e poi
estenderne gli effetti all’avente causa.
La riprova che, nella successione nel diritto controverso, si pongono
problemi di merito e non di rito è data dal fatto che se la successione
avviene prima dell’inizio del processo, si arriva ad un rigetto nel merito
della domanda, in quanto il giudice accerta che — contrariamente a

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quanto affermato nella domanda — l’attore non è titolare del diritto
controverso, avendolo ceduto.
Dunque, la successione, che ha effetti estintivi della situazione dedotta
in giudizio, incide non sul rito, ma sul merito, in quanto — se il diritto o
l’obbligo dedotti in giudizio si estinguono — la domanda dev’essere
rigettata nel merito.
Varie tecniche sono atte a neutralizzare gli effetti che l’estinzione
dedotta in giudizio produce sul contenuto nel merito della sentenza:
1. Prevedere la nullità (o l’inefficacia) sul piano sostanziale degli atti di
disposizione sul diritto controverso. Se l’atto è inefficace, non produce
effetti, e quindi non provoca neppure l’estinzione della situazione
dedotta in giudizio; Ciò, però, produce l’inconveniente per cui basta la
pendenza di un processo per immobilizzare la circolazione del diritto,
il quale rimane cristallizzato per tutta la durata del processo.
2. Regola processuale in base alla quale la decisione si deve fondare
sulla situazione esistente al momento della precisazione delle
conclusioni; il giudice deve tener conto di tutti i fatti verificatisi in
corso di causa, quindi anche degli effetti estintivi che sono
conseguenza della successione nella situazione controversa. Per
evitare l’inconveniente, possiamo disapplicare tale norma nell’ipotesi
in cui il fatto, verificatosi in corso di causa, e che produce l’estinzione
della situazione dedotta in giudizio, consiste in un atto di disposizione
di una delle parti. La regola sopra richiamata non si applica, così,
nell’ipotesi di successione nel diritto controverso. Tale teoria è detta
della irrilevanza, perché le modificazioni conseguenti alla successione
sono irrilevanti ai fini della decisione di merito.
3. Un’altra versione dello stesso meccanismo è quella della c.d.
retroattività della sentenza al momento della domanda: la sentenza
deve decidere sulla base della realtà sostanziale esistente al
momento della proposizione della domanda, senza tener conto degli
effetti prodotti, nel corso del processo, dalla successione.
Esempio: l’attore Tizio agisce in rivendicazione contro il convenuto Caio.
Nel corso del processo Tizio vende il bene rivendicato a Sempronio. Il
giudice deve decidere della rivendicazione senza tener conto del fatto
estintivo della proprietà di Tizio, consistente nella vendita del bene a
Sempronio.
L’irrilevanza è limitata alle modificazioni prodotte dagli atti di
disposizione: essa non riguarda i fatti modificativi o estintivi della
situazione dedotta in giudizio, che non derivano da atti di disposizione
traslativi del diritto o dell’obbligo controversi in capo a terzi.
Esempio: Caio, convenuto da Tizio per la condanna al pagamento di un
credito, adempie in corso di causa; oppure Tizio, sempre in corso di
causa, rimette il debito a Caio. Il giudice deve tener conto di tali fatti

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estintivi sopravvenuti, in quanto essi non coincidono con una
successione nel diritto o nell’obbligo controversi.
L’accoglimento della domanda nei confronti del convenuto (ovviamente,
sussistendone tutti i presupposti) non è ostacolato dal fatto che il
convenuto, in virtù dell’atto di disposizione, ha visto estinto il proprio
obbligo; gli effetti della sentenza, che accoglie la domanda, si estendono
al successore del convenuto. L’attore può ottenere tutela anche nei
confronti del successore del convenuto.
Esempio: Tizio agisce in rivendicazione nei confronti di Caio. Caio, in
corso di causa, cede il possesso del bene a Sempronio. Se il giudice
accerta che Tizio è proprietario del bene e che Caio ne era possessore al
momento della proposizione della domanda giudiziale, accoglie la
rivendicazione e condanna Caio a consegnare il bene a Tizio. Questi può
ottenere, se del caso anche esecutivamente, la consegna del bene da
Sempronio, nei cui confronti si estendono gli effetti della sentenza.
Ma se ci poniamo dal punto di vista della successione nel diritto, il
problema si complica. Si è detto che la situazione sostanziale dell’avente
causa è diversa, ancorché dipendente, dalla situazione sostanziale
oggetto del processo: il credito del cessionario è diverso dal credito del
cedente. Il credito del cedente è solo un elemento della fattispecie
costitutiva del credito del cessionario; ma in relazione al credito del
cessionario vi sono ulteriori fatti rilevanti.
Se e finché oggetto del processo rimane la situazione del dante causa,
non possono essere fatti valere nel processo, nei confronti del dante
causa, tutti i fatti propri del rapporto col cessionario, perché essi sono
irrilevanti rispetto all’oggetto del processo. Si ha, così, una divaricazione
fra la realtà sostanziale effettiva e ciò che è rilevante ai fini della
decisione di merito.L’obbligato dunque non può adempiere, perché se
adempie al cessionario, sarà comunque condannato, non estinguendosi il
diritto del cedente; se adempie al cedente, il pagamento non è
liberatorio sul piano sostanziale, perché non effettuato a colui che, sul
piano sostanziale, è il creditore).
Affinché i fatti, rilevanti solo nei confronti della situazione dipendente,
divengano utilizzabili in causa, occorre modificare l’oggetto del
processo; e necessario che oggetto del processo diventi appunto il
diritto dipendente del cessionario e non più il diritto originario del
cedente. Si deve, quindi, applicare la teoria c.d. della rilevanza, così
denominata perché, in base ad essa, diventa rilevante la successione in
quanto si muta l’oggetto del processo.
Se, dunque, la controparte del dante causa fa valere fatti modificativi o
estintivi propri del diritto dell’avente causa, oggetto del processo diviene
il diritto dell’avente causa. Il dante causa si trasforma in sostituto
processuale del suo avente causa, facendo valere non più il diritto suo,
ma quello dell’avente causa.

157
Esempio: Tizio agisce in rivendicazione nei confronti di Caio, e nel corso
del processo vende il bene a Sempronio. Caio stipula, con Sempronio, un
contratto di locazione relativo al bene controverso. Finché oggetto del
processo rimane la proprietà di Tizio, la sussistenza del rapporto di
locazione con Caio è irrilevante, e non evita la condanna di Caio alla
consegna del bene a Tizio. Quando Tizio diviene sostituto processuale di
Sempronio, e fa valere la proprietà di Sempronio e non più la sua, diviene
spendibile, da parte di Caio, l’eccezione fondata sulla sussistenza del
rapporto di locazione.
La compressione del diritto di difesa dell’avente causa è
costituzionalmente legittima, poiché serve ad attuare il prevalente
diritto di azione della controparte. Tuttavia, la compressione del
principio del contraddittorio va mantenuta nei limiti strettamente
necessari per raggiungere la finalità perseguita, e non può essere
eccedente rispetto allo scopo da raggiungere: non mettere la
controparte in condizioni di dover inseguire tutti gli aventi causa nel
corso del processo, pur di ottenere la tutela.
Mentre la mancata instaurazione del contraddittorio nei confronti
dell’avente causa è giustificabile perché imporre tale onere
significherebbe far ricadere sulla controparte le conseguenze di atti a lei
non imputabili, certamente non si può impedire all’avente causa di
partecipare di sua spontanea volontà al processo, né gli può essere data
una posizione giuridica minore (es.: quella di interventore adesivo
dipendente).
Dobbiamo in questo caso prendere in considerazione varie fasi del
procedimento.
1. La prima situazione riguarda lo svolgimento del processo tra l’atto
introduttivo e il momento in cui si ha la successione nel diritto
controverso. Prima che abbia luogo la successione, il processo si
svolge normalmente tra attore e convenuto, perché il successore non
esiste ancora.
2. La seconda situazione si ha dopo che è avvenuta, sul piano
sostanziale, la successione, ma prima che il successore divenga parte
processuale (con l’intervento o la chiamata). In questa situazione, la
successione si è verificata ma — prima dell’intervento o della
chiamata — non sappiamo se il successore un giorno diventerà parte o
se il processo finirà senza che questi abbia mai assunto la qualità di
parte. Per tutelare la controparte, il dante causa che rimane nel
processo deve essere munito di poteri pieni. Egli può compiere tutti
quanti gli atti del processo senza che l’avvenuta successione possa in
qualche modo incidere sui poteri processuali vuoi del dante causa,
vuoi della controparte. Ciò non pone problemi nell’ipotesi in cui il
processo mantiene il suo oggetto originario. Ma anche quando
l’alienante si trasforma in sostituto processuale, egli è munito di

158
poteri pieni, cioè può compiere e contro di lui possono essere
compiuti tutti atti che si potrebbero fare se fosse in causa l’effettivo
titolare del diritto (il sostituto non è una parte deminuta, ma può
sostituire in tutto il legittimato ordinario). Per il compimento di certi
atti processuali conta il potere di disporre del diritto oggetto del
processo, e non la titolarità dello stesso. E se titolare del diritto
controverso, in caso di sostituzione processuale, è l’avente causa, il
potere di disporre (proprio in qualità di sostituto processuale) spetta
al dante causa.
3. La terza situazione si ha quando il successore interviene o è chiamato
nel processo e con ciò diviene parte in senso processuale (parte in
senso sostanziale lo era già, come destinatario degli effetti di merito
della pronuncia). L’intervento e la chiamata non incontrano i limiti
generalmente previsti. In particolare, il successore può intervenire e
la chiamata può essere fatta in qualunque momento. L’intervento del
successore nel diritto controverso costituisce una forma di intervento
diversa rispetto a quelle dell’art. 105 c.p.c., perché non ha i
presupposti di alcuna delle forme di intervento previste in tale norma.
Al contrario, l’intervento del successore, a cui la emananda sentenza
sia inopponibile avviene ai sensi dell’art. 105 c.p.c. (intervento
principale ad excludendum). Con l’intervento o la chiamata del
successore si realizza un’ipotesi di litisconsorzio unitario. Dante
causa e avente causa diventano parti necessarie del processo: non si
può separare la causa tra la controparte e il dante causa, e la causa
tra la controparte e il successore, perché si potrebbe produrre un
contrasto di giudicati, dato che entrambe le sentenze sarebbero
efficaci nei confronti del successore. Una volta che il successore è
divenuto parte in senso processuale, gli atti processuali hanno la
caratteristica dell’unitarietà propria del litisconsorzio quasi
necessario. La situazione di convivenza del dante causa e dell’avente
causa non è destinata ad arrivare necessariamente fino al giudicato,
perché — se è necessario evitare la separazione dei processi e quindi
la possibilità di avere due pronunce di merito in relazione allo stesso
oggetto — non è affatto impedito che il dante causa perda la sua
qualità di parte in senso processuale, attraverso l’estromissione.
Dopo l’estromissione del garantito e quella dell’obbligato,
l’estromissione ha un presupposto necessario, che la successione
abbia avuto luogo in relazione all’intero oggetto della domanda. Se
l’attore agisce in rivendicazione e nel corso del processo concede
ipoteca sul bene controverso, quand’anche il creditore ipotecario
intervenga, l’estromissione dell’attore non è possibile. Se, invece, si
ha un processo con più oggetti, e la successione nel diritto
controverso si verifica, anche rispetto ad uno solo di tali oggetti ma
per l’intera estensione di questo, l’estromissione è possibile.

159
Esempio: Tizio agisce in rivendicazione nei confronti di Caio, e chiede
anche i frutti, allegando la malafede di Caio. Nel corso del processo Caio
cede il possesso del bene a Sempronio. Rispetto alla domanda di
rivendicazione, si ha la successione nel diritto controverso; non così,
invece, rispetto alla domanda di consegna dei frutti. Se Sempronio
interviene oppure è chiamato, l’estromissione di Caio è possibile rispetto
alla domanda di rivendicazione, ma non rispetto alla domanda di
consegna dei frutti.
L’estromissione è possibile se vi è il consenso delle altre parti. In
sostanza, si tratta sempre di stabilire, volta per volta, se vi sono motivi
idonei a giustificare il rifiuto dell’estromissione.
Il rifiuto alla estromissione può essere motivato dal fatto che, con
l’estromissione, il dante causa perde la qualità di parte processuale, e
perde così anche la qualità di destinatario degli effetti di rito delle
pronunce, tra cui la condanna alle spese. La controparte può, quindi,
rifiutare il proprio consenso, se teme fondatamente di non essere
sufficientemente garantita dal patrimonio del successore, per quanto
riguarda il pagamento delle spese processuali.
L’estromissione è pronunciata con ordinanza se nessuno si oppone; è
pronunciata con sentenza se qualcuno si oppone, e il giudice ritiene che
i motivi di opposizione non sono meritevoli di tutela. Se, al contrario, il
giudice ritiene che l’opposizione sia fondata, sempre con sentenza rifiuta
l’estromissione.
Avvenuta l’estromissione, il processo si svolge normalmente, tra attore e
convenuto. Nel processo non si ha più traccia della successione, ed in
esso l’art. 111 c.p.c. non svolge più alcun ruolo. Gli effetti della sentenza
si imputano al successore: quelli di rito perché egli è parte processuale,
quelli di merito perché è parte in senso sostanziale, in quanto titolare di
diritti ed obblighi dedotti in giudizio.
Ma la tutela dell’avente causa non si limita alla possibilità di prender
parte al processo in modo pieno: la deroga all’art. 24 Cost, è limitata solo
alla non necessità dell’instaurazione del contraddittorio nei confronti del
successore, mentre per il resto il successore ha una posizione
processuale che è parificata a quella della parte originaria. In
particolare, il successore può utilizzare i mezzi d’impugnazione propri
delle parti (art. 111 co. 4 c.p.c.). Quindi l’art. 111 c.p.c. introduce una
deroga al principio, in base al quale i mezzi di impugnazione propri della
parte (regolamento di competenza, ricorso per cassazione e revocazione)
non sono utilizzabili da chi non è stato parte in senso processuale nella
fase terminata con la sentenza che si impugna.

41. GLI EFFETTI DELLA SENTENZA


Sempre e costantemente rimane ferma l’applicazione della disposizione,
per cui la sentenza è efficace nei confronti del successore. L’art. 111 co.
160
5 c.p.c. raccorda e unifica tutte le varie ipotesi che si possono verificare
in tema di successione nel diritto controverso, perché si applica sempre
e comunque in ogni caso: talvolta è l’unica disposizione che si applica.
L’art. 111 c.p.c. testualmente dispone che la sentenza, pronunciata
contro il dante causa (alienante o successore universale), spiega sempre
i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare.
L’espressione “contro” va presa alla lettera, come se la sentenza avesse
effetti nei confronti del successore solo se a lui sfavorevole, e viceversa
non avesse effetti se a lui favorevole. La dizione del legislatore si spiega
con il fatto che la sentenza favorevole è comunque utilizzabile da parte
del successore. La sentenza favorevole al dante causa è sempre
utilizzabile da parte del successore per ragioni di diritto sostanziale, e
quindi anche quando la successione ha luogo prima della proposizione
della domanda. La sentenza favorevole al dante causa è dunque
utilizzabile anche quando non si applica l’art. 111 c.p.c., essendo la
successione anteriore alla litispendenza.
Quando il successore nel diritto controverso non ha assunto la qualità di
parte in senso processuale, si pone un ulteriore problema: se il
successore è intervenuto o è stato chiamato nel processo, la sentenza
imputa i suoi effetti al successore in via immediata: egli è identificato
nella sentenza con nome e cognome. Se invece il successore nel diritto
controverso non ha assunto la qualità di parte processuale, invece,la
efficacia della sentenza nei confronti del successore si verifica, a
condizione che venga ad esistenza la fattispecie, che è prevista dalla
norma.
In tutte le ipotesi di efficacia della sentenza nei confronti di terzi (cioè di
soggetti che non sono stati parti, in senso formale, del processo nel
quale il provvedimento si è formato) esiste una fattispecie cui è
subordinato il prodursi dell’efficacia (es.: l’efficacia della sentenza ex
art. 1595 c.c. nei confronti del subconduttore è subordinata alla
sussistenza di un rapporto di sublocazione: se, invece che una
sublocazione, si avesse una successione nel rapporto di locazione,
l’effetto della sentenza verso il terzo non si produrrebbe).
Nel caso dell’art. 111 c.p.c., la fattispecie, in virtù della quale gli effetti
della sentenza si estendono ad un terzo, è che vi sia (effettivamente)
stata la successione nel diritto controverso.

Esempio: Tizio propone una domanda di rivendicazione nei confronti di


Caio, il quale, in corso di causa, trasferisce il possesso del bene a
Sempronio. Si verifica così un’ipotesi di successione nell’obbligo
controverso di riconsegna del bene. La sentenza, se riconosce fondata la
domanda di Tizio, è efficace nei confronti di Sempronio, il quale si trova
obbligato a consegnare il bene a Tizio e, se non lo consegna

161
spontaneamente, rischia di subire un’esecuzione forzata per consegna
del bene.
Quando Tizio vittorioso richiede a Sempronio la consegna del bene, resta
da stabilire se effettivamente Sempronio è successore nel diritto
controverso, oppure se, ad es., egli non abbia acquistato il possesso del
bene prima della proposizione della domanda, nel qual caso non è
successore e dunque la sentenza non ha effetto nei suoi confronti.
Anche qui, l’efficacia della sentenza nei confronti del successore è
subordinata all’effettiva esistenza della fattispecie, in presenza della
quale tale efficacia si produce (qui: la successione nel diritto
controverso). E, ove tale fattispecie sia contestata, si dovrà procedere
all’accertamento della stessa nel contraddittorio di colui, che si afferma
colpito dagli effetti del provvedimento.
Ciò non vale solo quando nella sentenza non si fa cenno alla successione
nel diritto controverso, ma anche quando si accerta che una
successione nel diritto controverso vi è stata, sempreché il successore
non sia divenuto parte al processo. Se, al contrario, il successore ha
partecipato al processo, le questioni rilevanti per la sussistenza della
successione nel diritto controverso sono state discusse e decise nel suo
contraddittorio, e la sentenza fa stato nei suoi confronti in quanto egli,
come parte, è il destinatario individuato di tali effetti.
La sentenza è vincolante nei confronti di Sempronio a condizione che
egli abbia effettivamente acquistato il possesso del bene in corso di
causa. La sentenza non può autoaccertare la presenza della condizione
per la sua efficacia nei confronti di Sempronio, perché l’efficacia nei
confronti di Sempronio è subordinata all’effettivo verificarsi delle
condizioni in presenza delle quali tale efficacia si produce (nell’esempio
fatto, all’acquisizione del possesso dopo la proposizione della domanda)
e quindi l’effettiva sussistenza di tali condizioni è questione pregiudiziale
rispetto all’efficacia della sentenza.
Il terzo, che non è divenuto parte, può sempre e in ogni caso contestare
gli effetti della sentenza sostenendo che non sussistono i presupposti di
tale efficacia, anche quando tali presupposti sono accertati nella
sentenza stessa. L’art. 111 c.p.c. prevede delle eccezioni all’efficacia
della sentenza verso il successore, richiamando le norme sull’acquisto in
buona fede dei mobili e le norme sulla trascrizione.
Riguardo agli artt. 1153 e 1155 c.c., La questione, ovviamente, non
riguarda il tipo di beni, ma il tipo di acquisto, cioè l’acquisto a titolo
originario. Nell’ipotesi di acquisto a titolo originario la sentenza è
inefficace nei confronti del successore in virtù dei limiti oggettivi. Nel
caso di acquisto a titolo originario la sentenza non è efficace nei
confronti del terzo, perché costui è un terzo indifferente.

162
Esempio: Tizio rivendica un bene mobile nei confronti di Caio il quale, nel
corso del processo, lo vende a Sempronio. A favore di Sempronio si
verifica l’acquisto della proprietà ai sensi dell’art. 1153 c.c. La sentenza
emessa tra le parti originarie stabilisce che proprietario del bene è Tizio.
Ipotizziamo che per Sempronio sia astrattamente vincolante la
statuizione che il bene è di proprietà non del suo dante causa Caio, ma
della controparte Tizio. Ipotizziamo ancora che, dopo la fine del primo
processo, sorga una controversia fra Tizio e Sempronio in ordine alla
proprietà del bene: dopo che il giudice ha stabilito che Tizio è
proprietario, Sempronio agisce per l’accertamento della sua proprietà sul
bene nei confronti di Tizio. Sempronio, perché gli sia accordata la tutela
richiesta, deve: a) dimostrare la sussistenza di un atto astrattamente
idoneo al trasferimento della proprietà posto in essere con Caio; b)
dimostrare di aver ricevuto il possesso del bene da Caio; c) ed infine
deve allegare (non dimostrare, perché la buona fede si presume) che era
in buona fede nel momento in cui Caio gli ha consegnato il bene. Il fatto
che il suo dante causa Sempronio non fosse proprietario del bene non ha
alcuna rilevanza nell’ottica dell’art. 1153 c.c. Se anche proprietario del
bene era Tizio (appunto ciò che statuisce la sentenza) non per questo
l’acquisto di Sempronio è meno efficace.

La ragione per cui la sentenza non è efficace nei confronti di Sempronio


non sta quindi nei limiti soggettivi, ma nei limiti oggettivi di efficacia
della sentenza stessa, la quale ha un oggetto che non è rilevante nella
successiva controversia fra il terzo e la parte vittoriosa.
Nel caso dell’acquisto a titolo originario (vuoi in base all’art. 1153 c.c.,
espressamente previsto dall’art. 111 c.p.c., vuoi in base alle altre ipotesi
di acquisto a titolo originario — ad es., l’occupazione dei beni mobili: art.
923 c.c.) l’inefficacia della sentenza discende dalla irrilevanza della
pronuncia nei confronti del successore, cioè dal fatto che il successore,
per tutelare il suo diritto, non deve contrastare la sentenza, ma
prescinde da ciò che essa ha stabilito.

42. LA TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE GIUDIZIALI


Il richiamo, contenuto nell’art. 111 c.p.c., alle norme sulla trascrizione fa
riferimento agli artt. 2652-2653 c.c. per quanto riguarda i beni immobili
ed agli artt. 2690-2691 c.c. per quanto riguarda i beni mobili registrati.
La trascrizione riguarda gli atti di cui all’art. 2643 c.c., quando abbiano
ad oggetto beni immobili. La funzione primaria della trascrizione è quella
enunciata dall’art. 2644 c.c.: risolvere il conflitto tra due aventi causa
dello stesso dante causa, non sulla base della priorità dell’atto di
acquisto (come accadrebbe se non vi fosse la disciplina della
trascrizione), ma sulla base della priorità della trascrizione dell’atto di
acquisto. Tra due aventi causa dello stesso dante causa prevale colui
che trascrive per primo e non colui che acquista per primo.
163
La trascrizione dell’atto non attribuisce diritti maggiori di quelli che sono
derivati, sul piano del diritto sostanziale, dall’atto trascritto. La
trascrizione da chi non è proprietario non dà luogo ad un acquisto
efficace, ma è soltanto uno degli elementi dell’usucapione abbreviata
(art. 1159 c.c.): se c’è la trascrizione (e la buona fede) il tempo
necessario per usucapire si dimezza; non è dunque sufficiente
trascrivere un atto, ma l’acquisto dev’essere effettuato da chi
effettivamente era titolare del diritto.
L’ordinamento impiega ugualmente lo strumento della trascrizione della
domanda per raggiungere risultati diversi.
L’effetto processuale che si verifica è quello per cui quando la domanda
è soggetta a trascrizione, la litispendenza — ai fini dell’applicazione
dell’art. 111 c.p.c. — si determina non sulla base dei criteri ordinari (es.:
la notificazione della citazione), ma sulla base della trascrizione della
domanda.
Quando l’atto di acquisto del terzo è soggetto a trascrizione o ad
iscrizione, si ha che l’iscrizione — al contrario della trascrizione — è
necessaria perché l’effetto si produca anche inter partes; il diritto sorge
inter partes solo al momento della formalità pubblicitaria. Al contrario, la
trascrizione serve solo a rendere opponibile l’atto ai terzi; inter partes il
diritto sorge sulla sola base dell’atto) e la domanda è a sua volta tra
quelle degli artt. 2652-2653 c.c., allora per sapere se l’avente causa ha
acquistato prima o dopo la litispendenza, e quindi se sia immune o sia
vincolato agli effetti della sentenza, non sono rilevanti quelli che sono i
due momenti determinanti secondo le regole ordinarie: la proposizione
della domanda e l’acquisto con atto di data certa. Diventano invece
determinanti la trascrizione della domanda e la trascrizione dell’atto di
acquisto, nel senso che si considera l’avente causa un successore nel
diritto controverso (e come tale soggetto agli effetti della sentenza) se la
trascrizione del suo atto d’acquisto è posteriore alla trascrizione della
domanda, anche se il suo atto d’acquisto si è perfezionato prima della
proposizione della domanda. E, inversamente, l’avente causa si
considera un successore ante litem e quindi svincolato dagli effetti della
sentenza, quando egli ha trascritto il suo atto d’acquisto prima della
trascrizione della domanda, ancorché tale atto sia posteriore alla
proposizione della domanda.

Esempio:
3 aprile 2006 Tizio vende a Caio
4 aprile 2006 Sempronio propone domanda contro Tizio (ovviamente la
domanda e l’atto di vendita devono avere ad oggetto lo stesso bene)
5 aprile 2006 Sempronio trascrive la sua domanda contro Tizio
6 aprile 2006 Caio trascrive il suo acquisto contro Tizio.

164
Se la trascrizione delle domande giudiziali non fosse prevista dal
legislatore, in applicazione delle regole ordinarie la sentenza che
Sempronio otterrà contro Tizio sarebbe inefficace nei confronti di Caio,
perché questi ha acquistato da Tizio prima che Sempronio proponesse la
domanda. L’art. 111 c.p.c. richiama però le norme della trascrizione, sulla
base delle quali determinante non è il momento in cui è compiuto l’atto,
ma il momento in cui l’atto è trascritto. Poiché la trascrizione della
domanda di Sempronio contro Tizio è anteriore alla trascrizione dell’atto
di acquisto di Caio, la litispendenza è anteriore all’acquisto di Caio, che
deve essere qualificato come un successore nel diritto controverso:
quindi la sentenza sarà efficace nei suoi confronti.
Si può anche verificare il caso inverso.

Esempio:
3 aprile 2006: Sempronio propone domanda contro Tizio
4 aprile 2006: Tizio vende a Caio
5 aprile 2006: Caio trascrive il suo acquisto contro Tizio
6 aprile 2006: Sempronio trascrive la sua domanda contro Tizio.

Applicando la regola generale, vi sarebbe una successione nel diritto


controverso di Caio; siccome, però, rilevante è la trascrizione e non la
proposizione della domanda, Caio è un avente causa ante litem e quindi
non vincolato dalla emananda sentenza.
L’istituto risolve il conflitto processuale tra chi propone una domanda
contro un soggetto e chi acquista da tale soggetto. Se non ci fosse la
trascrizione né chi acquista né chi propone la domanda saprebbero se
l’acquisto o la domanda sono opponibili ai terzi.
Se non ci fosse la trascrizione, chi propone una domanda non saprebbe
se vi è un avente causa della controparte con titolo anteriore all’inizio
del processo e chi acquista non saprebbe se, al momento dell’acquisto,
vi è un processo pendente contro il suo dante causa. Con la trascrizione
tale inconveniente viene meno, perché l’acquirente, prima di stipulare il
contratto, esamina i registri immobiliari e se risulta che non vi sono
domande trascritte contro il dante causa, può stipulare l’atto in tutta
sicurezza: nessuno verrà ad opporgli la sentenza, perché, avendo
trascritto l’atto di acquisto prima della trascrizione di una eventuale
domanda, sarà sicuramente estraneo agli effetti della sentenza.
Ciò vale anche per l’attore.
Gli artt. 2652-2653 c.c. consentono quindi di stabilire la priorità tra la
domanda e l’acquisto in maniera certa e conoscibile.
Quello appena analizzato è un effetto processuale della domanda
giudiziale perché, mentre serve a determinare l’applicazione dell’art. 111
c.p.c., sul piano sostanziale non esplica alcuna efficacia.

165
Esempio: se effettivo proprietario del bene è Sempronio, Caio può avere
acquistato da Tizio e trascritto quante volte vuole, ma non ha acquistato
niente. Se e nei limiti in cui Sempronio può dimostrare di essere
proprietario, l’eventuale trascrizione dell’atto di acquisto di Caio,
anteriore alla trascrizione della domanda di Sempronio contro Tizio, pone
al riparo Caio dagli effetti della sentenza (egli non è un successore nel
diritto controverso, ma un successore ante litem, quindi immune
dall’efficacia della sentenza), ma non lo pone al riparo da un’eventuale
domanda che Sempronio può sempre proporre direttamente nei suoi
confronti.
Sul piano sostanziale la trascrizione non ha dato a Caio niente di più di
quello che ha avuto con l’atto trascritto: l’ha garantito dagli effetti della
sentenza, ma lo lascia esposto alle domande e pretese di Sempronio,
fondate sul piano del diritto sostanziale. Sempronio, vittorioso contro
Tizio, pur non potendo utilizzare quella sentenza contro Caio, può
proporre una domanda direttamente contro Caio, e dimostrare ex novo di
essere proprietario.
La trascrizione non muta la situazione di diritto sostanziale in quanto, se
si è acquistato a non domino, la trascrizione non dà niente di più di
quello che si ha sul piano del diritto sostanziale. Essa garantisce però il
diritto di difesa di chi ha trascritto: eventuali sentenze pronunciate
contro il suo dante causa non gli sono opponibili.
Se, ad es., leggiamo l’art. 2653 n. 1 c.c. che contempla le domande
dirette a rivendicare la proprietà o altri diritti reali di godimento sui beni
immobili e le domande dirette all’accertamento dei diritti stessi,
troviamo che la sentenza, pronunciata contro il convenuto indicato nella
trascrizione della domanda, ha effetto anche contro coloro che hanno
acquistato diritti, dal medesimo convenuto, in base ad un atto trascritto
dopo la trascrizione della domanda. A contrario ricaviamo che tali
sentenze non hanno effetto nei confronti di chi ha trascritto prima della
trascrizione della domanda giudiziale.
Dunque, chi trascrive il proprio atto di acquisto prima della trascrizione
della domanda non è un successore nel diritto controverso, e quindi la
sentenza non ha effetti nei suoi confronti; chi trascrive il proprio atto di
acquisto dopo la trascrizione della domanda è un successore nel diritto
controverso, e quindi la sentenza ha effetti nei suoi confronti.
Accanto a questo effetto, l’ordinamento ne prevede talvolta un altro, ad
esso correlato alla trascrizione delle domande giudiziali, un effetto
questa volta di diritto sostanziale: ciò avviene per le domande
contemplate nell’art. 2652 c.c. Le sentenze che accolgono tali domande
non pregiudicano, a certe condizioni, i diritti acquisiti dai terzi in base ad
un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della
domanda.

166
Esempio: Tizio trasferisce un bene a Caio che lo ritrasferisce a
Sempronio. Vi sono dunque due atti: il primo traslativo del diritto da Tizio
a Caio, il secondo da Caio a Sempronio. Il trasferimento da Tizio a Caio è
affetto da un vizio (nullità, annullabilità, etc.), oppure è soggetto a venir
meno (risoluzione, rescissione, etc.). Tizio domanda e ottiene la
risoluzione del contratto di vendita con Caio, il suo annullamento o la
dichiarazione della sua nullità. I rapporti tra Tizio e Sempronio sono
regolati da due vecchi brocardi: « resoluto iure dantis, resolvitur et ius
accipientis » cioè venuto meno il diritto di Caio, viene meno anche il
diritto dell’avente causa Sempronio. Questo brocardo si applica alle
pronunce costitutive-risolutive. L’altro brocardo « nemo plus iuris in
alium transferre potest quam ipse habet », applicato ai casi di contratto
inefficace, significa che Caio non può trasferire a Sempronio più diritti di
quelli che lui ha. E siccome il contratto tra Tizio e Caio è inefficace, Caio
non ha potuto trasferire a Sempronio nulla.
In mancanza di una diversa disciplina, il contratto tra Tizio e Sempronio
sarebbe sempre e comunque risolto, sul piano sostanziale, a favore di
Tizio. Da non confondere però il piano sostanziale e quello processuale.
Se l’acquisto di Sempronio è anteriore alla proposizione della domanda
di nullità, risoluzione, annullamento, etc., di Tizio verso Caio, Sempronio
è un successore ante litem; ciò significa che la sentenza pronunciata tra
Tizio e Caio non è efficace nei suoi confronti. Quindi la sentenza che
dichiara nullo il contratto o lo annulla o lo risolve non è vincolante per
Sempronio. Sempronio, nel successivo giudizio che lo vede convenuto,
può liberamente allegare e dimostrare che il contratto non è nullo,
annullabile, risolubile, etc. Però il diritto sostanziale vede Tizio prevalere
nei confronti di Sempronio. Data l’inefficacia, nei confronti di Sempronio,
della sentenza che accerta la nullità, annulla o risolve il contratto, Tizio
deve proporre una nuova domanda nei confronti di Sempronio e
dimostrare ex novo che il contratto fra lui e Caio è nullo, annullabile o
risolubile: deve, cioè dimostrare quello che ha già dimostrato nel primo
processo contro Caio, in quanto non può utilizzare contro Sempronio
(avente causa ante litem) gli effetti della prima sentenza. Nei confronti di
Sempronio l’accertamento che il contratto fra Tizio e Caio è nullo,
annullabile o risolubile non è vincolante; però, ove la nullità, annullabilità
o risoluzione del contratto fra Tizio e Caio sia dimostrata nel
contraddittorio di Sempronio, la posizione di quest’ultimo, sul piano
sostanziale, cede alla pretesa di Tizio.
Se Tizio dimostra di nuovo, nei confronti di Sempronio, che il proprietario
è lui, egli prevale nei confronti di quest’ultimo. Se il titolo di acquisto di
Sempronio è successivo alla proposizione della domanda di nullità,
annullabilità o risoluzione proposta da Tizio contro Caio, Sempronio deve
considerarsi successore nel diritto controverso, e quindi soggetto
(anche) agli effetti della sentenza. L’applicazione dei principi resoluto

167
iure dantis... e nemo plus iuris... pone però gravi problemi in ordine alla
circolazione dei diritti. Quando Sempronio acquista e trascrive si
garantisce soltanto che non sarà pronunciata una sentenza efficace nei
suoi confronti senza che egli sia chiamato a partecipare al processo,
però non si garantisce affatto della bontà del suo acquisto: se veramente
latto di acquisto di Caio è nullo ecc., Sempronio perde la causa. Per
evitare tale inconveniente, il legislatore ha introdotto deroghe ai due
principi sopra enunciati.
In primo luogo, rimane fermo che il subacquisto trascritto dopo la
trascrizione della domanda (l’acquisto di Sempronio avviene con atto
trascritto dopo la trascrizione della domanda di Tizio contro Caio) non dà
nessuna tutela al subacquirente. Il subacquirente è un successore nel
diritto controverso, quindi sul piano sostanziale si applica il risoluto iure
dantis... e nemo plus iuris..:. e, sul piano processuale, l’accertamento
della nullità, l’annullamento, la risoluzione è vincolante per Sempronio.
Sempronio è, a tutti gli effetti, un successore nel diritto controverso. Il
legislatore è intervenuto nell’ipotesi in cui la trascrizione del
subacquisto di Sempronio da Caio è anteriore alla trascrizione della
domanda da Tizio verso Caio. In tale situazione l’eventuale sentenza tra
Tizio e Caio non è vincolante per Sempronio. Ma oltre all’inefficacia
processuale, il legislatore ha altresì disposto che, a certe condizioni,
descritte all’art. 2652 c.c., il subacquirente diventa insensibile, sul piano
sostanziale, al venir meno del titolo del suo dante causa.
La fattispecie più semplice è quella del n. 1 dell’art. 2652 c.c., in base al
quale, alla sola condizione che Sempronio abbia trascritto il suo atto di
acquisto da Caio prima della trascrizione della domanda di Tizio verso
Caio, egli rimane immune dalla risoluzione, dalla rescissione, dalla
revocazione delle donazioni ecc.
Nell’esempio, Dopo che Sempronio ha trascritto il suo atto di acquisto,
Tizio chiede la risoluzione per inadempimento del contratto che ha
stipulato con Caio. La trascrizione della domanda di risoluzione per
inadempimento è posteriore alla trascrizione dell’atto d’acquisto di
Sempronio. Tizio ottiene tutela perché si accerta che c’è stato
inadempimento di Caio, e quindi il contratto è risolto. A questo punto
Tizio agisce nei confronti di Sempronio: vuole la restituzione del bene
originariamente venduto a Caio, e da questi rivenduto appunto a
Sempronio. In virtù della regola sui limiti soggettivi di efficacia della
sentenza l’accertamento dell’inadempimento e la risoluzione del
contratto non sono opponibili a Sempronio: Tizio dovrebbe quindi
dimostrare di nuovo che Caio è rimasto inadempiente ai suoi obblighi, e
quindi il contratto tra lui e Caio deve essere risolto.
Ma inutilmente lo dimostrerebbe, perché Sempronio può far valere sul
piano del diritto sostanziale l’anteriorità della trascrizione del suo titolo
d’acquisto rispetto alla trascrizione della domanda di risoluzione. È

168
sufficiente che Sempronio si limiti ad allegare che ha trascritto il proprio
atto di acquisto da Caio prima che Tizio trascrivesse contro Caio la
domanda di risoluzione per ottenere il rigetto della domanda che Tizio ha
proposto nei suoi confronti, anche se il contratto Tizio-Caio è veramente
da risolvere. Tizio può ottenere solo la tutela risarcitoria nei confronti di
Caio, e Sempronio non perde il bene.
L’art. 2652 n. 1 c.c. parla dell’azione revocatoria (art. 2901 c.c.), e
dispone che « la sentenza che accoglie la domanda non pregiudica i
diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede in base ad un
atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda ».
In questo caso non basta la semplice anteriorità della trascrizione del
titolo, rispetto alla trascrizione della domanda, ma sono necessari la
buona fede e il titolo oneroso. Se non si verificano tali presupposti, allora
si riapre per Tizio la possibilità di dimostrare ex novo, nei confronti del
subacquirente Sempronio, i presupposti dell’azione revocatoria.
Se Tizio dimostra di nuovo nei confronti del subacquirente Sempronio
che vi erano i presupposti per la revoca dell’atto di vendita a Caio, il
subacquirente resta soccombente e deve restituire il bene.
Parlando dell’art. 2652 n. 6, sono necessari la buona fede e il decorso di
cinque anni tra la trascrizione dell’atto nullo e la trascrizione della
domanda di nullità. Se, quando è trascritta la domanda diretta a far
dichiarare la nullità dell’atto, sono decorsi cinque anni da quando è stato
trascritto l’atto nullo, e il subacquirente è in buona fede, la nullità del
contratto tra Tizio e Caio non è opponibile sul piano sostanziale a
Sempronio. Ciò significa che, se anche Tizio riuscisse a dimostrare nel
contraddittorio di Sempronio che l’atto Tizio-Caio è nullo, perderebbe
ugualmente la causa, perché Sempronio allegherebbe che, essendosi
verificata una fattispecie di salvezza, egli è svincolato dall’applicazione
del principio nemo plus iuris.
Variamente utilizzando gli altri tre elementi (buona fede, titolo oneroso,
decorso del tempo) l’ordinamento introduce delle fattispecie di salvezza
sul piano del diritto sostanziale, disapplicando i principi resoluto iure
dantis... e nemo plus iuris...
Occorre precisare che la salvezza non costituisce un acquisto a titolo
originario, perché dà a Sempronio un titolo opponibile a Tizio, ma non
opponibile ad un eventuale estraneo che sia il vero proprietario del bene.
La fattispecie di salvezza di cui all’art. 2652 c.c. è efficace solo fra Tizio
e Sempronio, non dà a quest’ultimo un titolo opponibile erga omnes,
come gli acquisti a titolo originario. Nelle fattispecie di salvezza
l’acquisto non è opponibile agli estranei, cioè a chi non è coinvolto nelle
vicende negoziali e nelle loro trascrizioni.
Mitigando l’applicazione dei principi nemo plus iuris... e resoluto iure
dantis... l’ordinamento inverte il rischio della insolvenza di Caio,
facendolo ricadere su Tizio invece che su Sempronio. Infatti, ove le

169
vicende attinenti al titolo Tizio-Caio siano opponibili a Sempronio,
quest’ultimo perde il bene (che deve restituire a Tizio) ed ha ragioni di
evizione verso Caio. Qualora, invece le vicende attinenti al titolo Tizio-
Caio non siano opponibili a Sempronio, Tizio non ottiene la restituzione
del bene, ma ha diritto di averne l’equivalente pecuniario da Caio.
Quando Caio è insolvente, la salvezza a favore di Sempronio scarica su
Tizio il danno economico di non avere né il bene (in quanto Sempronio ha
fatto salvo il suo acquisto) né il suo controvalore economico (perché
Caio non ha un patrimonio che possa rispondere dell’obbligazione
risarcitoria).
Nelle ipotesi ex art. 2652 nn. 2 e 3 c.c., non si ha un trasferimento da
Tizio a Caio, ed un ulteriore trasferimento da Caio a Sempronio, mala
doppia alienazione. Nel caso previsto dal n. 2, si è avuta una promessa
di vendita inadempiuta, ed il promissario acquirente trascrive la
domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. La sentenza,
che accogliendo la domanda trasferisce la proprietà, “prende data” dalla
trascrizione della domanda e quindi prevale, ex art. 2644 c.c., sulle
trascrizioni ed iscrizioni effettuate nel corso del processo nei confronti
di colui, contro il quale la domanda è stata proposta.
Analogamente, nel caso previsto dal n. 3, si è avuta una vendita per
scrittura privata, e come tale non trascrivibile (l’art. 2657 c.c. esige, per
la trascrizione, l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata).
L’acquirente, quindi, propone e trascrive domanda per ottenere una
sentenza che verifichi la sottoscrizione ex art. 216 co. 2 c.p.c. La
sentenza, che accoglie la domanda di verificazione, consente la
trascrizione della scrittura privata, la quale “prende data” dalla
trascrizione della domanda e quindi prevale, ex art. 2644 c.c., sulle
trascrizioni ed iscrizioni effettuate nel corso del processo nei confronti
di colui, contro il quale la domanda è stata proposta.
La trascrizione della domanda in linea di principio produce effetti finché
vi è la litispendenza, cioè finché non si abbia il passaggio in giudicato
formale della sentenza che decide della domanda trascritta (art. 2668
c.c.). L’art. 2668-bis c.c. prevede che la trascrizione della domanda ha
effetto per venti anni dalla sua data. Prima che scada il ventennio, se il
processo è ancora in corso, la trascrizione deve essere rinnovata, ciò
che può essere fatto in modo molto semplice: basta farsi vivi con la
conservatoria e manifestare la volontà di tenere viva la trascrizione. La
disposizione contenuta nell’art. 2668-bis c.c. consente, in sostanza, di
non tener conto delle trascrizioni effettuate oltre venti anni prima.

43. LA NULLITÀ DEGLI ATTI PROCESSUALI


Il procedimento è un modo speciale di combinarsi tra loro degli atti e si
caratterizza perché gli effetti della sequenza vengono prodotti dall’atto
finale e al tempo stesso gli atti, posti in sequenza, sono tra loro in una
speciale interazione: ciascun atto della serie forma il presupposto
170
dell’atto successivo ed al tempo stesso presuppone l’atto precedente. Il
compimento di un atto forma il presupposto del compimento dell’atto
che nella sequenza è posto successivamente e nello stesso tempo
presuppone il compimento dell’atto che nella sequenza è posto
anteriormente.
Non sempre il procedimento costituisce una sequenza unica: a volte si
formano sub-sequenze di atti, cioè sub-procedimenti all’interno del
procedimento maggiore, sicché il procedimento si dirama in più sub-
procedimenti. Il processo, poi, costituisce una sottospecie del
procedimento, caratterizzata dal principio del contraddittorio e dalla
parità delle armi: ciascun soggetto è fornito di poteri speculari rispetto
all’altro soggetto, e colui che emette l’atto finale (quello produttivo degli
effetti) deve tener conto delle attività compiute nel processo.
Ogni singolo atto processuale, secondo la teoria generale degli atti, ha
alcuni elementi: un soggetto che la compie, un contenuto (cioè una
portata operativa nell’ambito del mondo del diritto) una volontà e una
forma (cioè la manifestazione all’esterno: parlando di forma, s’intende il
modo in cui l’atto è percepibile all’esterno). Ci si sofferma in particolare
sulla volontà e sulla forma perché l’atto processuale è normalmente un
atto giuridico in senso stretto, cioè non ha le caratteristiche del negozio.
Ciò significa che la volontà è la semplice volontarietà del
comportamento e non la volontà dei fini, come avviene nel negozio.
Ulteriore conseguenza è che i vizi della volontà (errore, dolo e violenza),
che rilevano nel negozio, sono irrilevanti per l’atto processuale. Quindi la
volontà va intesa come volontarietà, come volontà di tenere un certo
comportamento e non di raggiungere determinati scopi.
Se l’atto presenta tutti i requisiti formali descritti dalla previsione
normativa, si presume che l’atto sia stato compiuto consapevolmente e
non per caso. Così, quando viene tenuto un comportamento che consiste
nel compimento di un atto introduttivo del processo che presenti tutti i
requisiti dell’art. 163 c.p.c., si presume che la volontà sia stata quella di
proporre una domanda giudiziale. Quindi il rispetto della forma surroga
l’indagine sulla volontà, anche se niente esclude che in certi casi — sia
pure eccezionali — si possa dimostrare che un atto è stato compiuto
senza la volontà di compiere un atto processuale, cioè senza la
volontarietà del comportamento.
Riguardo la nullità degli atti, Bisogna distinguere tra due categorie: la
nullità dei singoli atti del processo, che è chiamata nullità formale, e la
nullità conseguente alla carenza di un presupposto processuale, che è
chiamata nullità extraformale.
In generale, l’atto è valido quando è integrata la fattispecie prevista
dalla legge, cioè quando la fattispecie astratta prevista dalla legge
coincide con la fattispecie concreta, costituita dal singolo
comportamento. Ciò incide sul problema della efficacia dell’atto, perché

171
l’atto valido è anche un atto efficace: è un atto a cui conseguono per
previsione normativa determinati effetti.
Senonché l’art. 156 c.p.c. adotta una nozione di nullità e di invalidità
diversa da quella di teoria generale, appena vista. Infatti, stabilisce che
l’invalidità dell’atto si ha in due ipotesi concorrenti: nel caso in cui la
nullità è espressamente prevista dalla legge, e quando l’atto manca dei
requisiti per il raggiungimento dello scopo. In pratica, sulla base dell’art.
156 c.p.c., la carenza o il vizio di un certo elemento di un atto può
portare alla nullità dell’atto stesso solo in due ipotesi: quando la carenza
o il vizio di quell’elemento sono previsti dalla legge come motivo di
nullità (oppure, specularmente, quando la presenza di quell’elemento è
prevista dalla legge a pena di nullità); oppure quando la mancanza di
quell’elemento rende l’atto inidoneo al raggiungimento dello scopo.
La combinazione tra validità ed efficacia dà luogo a quattro soluzioni
possibili:
1. Ipotesi fisiologica: l’atto è valido ed efficace. Qui la previsione
normativa e la regola di teoria generale coincidono, in quanto la
fattispecie è completa, l’atto è valido e produce i suoi effetti.
2. Ipotesi che combina validità e inefficacia: l’atto è valido e tuttavia
inefficace. È chiaro che l’inefficacia deve essere temporanea, in
quanto non è immaginabile che un atto sia valido e tuttavia
permanentemente inidoneo a produrre effetti.
3. Quando l’atto è invalido ed efficace: tale combinazione deve prevedere
che l’atto invalido ma efficace possa essere tolto di mezzo, cioè che vi
sia la possibilità di una impugnativa (in senso lato) dell’atto (es.: caso
del contratto annullabile). La combinazione appena descritta si
applica alla nullità di diritto processuale (l’annullabilità del diritto
privato); l’invalidità dell’atto processuale consiste nel fatto che esso,
pur invalido, produce i suoi effetti, ma è suscettibile di essere
impugnato e rimosso attraverso una pronuncia che ha, lato sensu,
carattere costitutivo perché toglie degli effetti che per il momento si
stanno producendo.
4. L’atto è invalido e inefficace: non è necessario esercitare un’azione di
impugnativa (in senso lato) nel termine prefissato dal legislatore, in
quanto è sufficiente far constatare, in ogni tempo e con ogni mezzo e
da parte di chiunque, che gli effetti non si sono prodotti. Questa è la
disciplina della nullità del diritto sostanziale Nel diritto processuale
tale fenomeno si chiama inesistenza.
Riguardo alla combinazione fra invalidità ed efficacia, l’atto produce i
suoi effetti, che però possono essere rimossi. A tale fenomeno si
riferisce l’art. 156 c.p.c., quando afferma che non può essere pronunciata
la nullità. Prevedendo la “pronuncia” della nullità, la norma
indubbiamente si riferisce ad un atto invalido ma efficace, onde la
pronuncia della nullità costituisce lo strumento per caducarne gli effetti.

172
Con l’art. 156 co. 1 c.p.c. si pone il principio di tassatività delle nullità,
ma in base all’art. 156 co. 2, anche ove la nullità non sia prevista dalla
legge, può tuttavia essere pronunciata quando l’atto manca dei requisiti
formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo; l’art. 156 co. 3
corregge in senso restrittivo l’applicazione del principio di tassatività
delle nullità.
Le tre regole possono articolarsi come segue: l’atto è nullo quando lo
prevede la legge (primo comma); l’atto è nullo, anche se la legge non lo
prevede, quando non ha gli elementi indispensabili per il raggiungimento
dello scopo (secondo comma); la nullità non può essere pronunciata,
nonostante sia prevista dal primo comma, se l’atto ha raggiunto lo scopo
a cui è destinato (terzo comma). Ciò significa che si è verificata una
sanatoria della nullità: si è formata una fattispecie parallela e
concorrente in cui, all’elemento mancante o viziato dell’atto, viene
sostituito l’elemento che produce la sanatoria; il raggiungimento dello
scopo prende il luogo dell’elemento dell’atto il cui vizio o la cui carenza è
prevista dalla legge a pena di nullità.
Il raggiungimento dello scopo da parte dell’atto non implica che esso
produca un effetto giuridico. La sanatoria per il raggiungimento dello
scopo consiste nel verificarsi di un evento materiale (e non di un effetto
giuridico), la cui realizzazione quel requisito (la cui mancanza è prevista
a pena di nullità dall’ordinamento) doveva favorire. In altri termini: il
legislatore prevede la presenza di un certo requisito nell’atto a pena di
nullità, perché vuole rendere possibile il verificarsi di un evento. Tale
evento si verifica ugualmente nonostante l’atto sia carente di quel
requisito; in tal caso l’atto è sanato.
Analogo ragionamento vale per l’art. 156 co. 2 c.p.c.: il legislatore ha
previsto un certo requisito non a pena di nullità; l’atto è carente di tale
requisito, e non viene ad esistenza un fatto, necessario per il normale
svolgimento del processo; l’atto è nullo, nonostante il legislatore non
preveda a pena di nullità la presenza del requisito carente o viziato.

Esempio: l’art. 83 c.p.c. prevede (ma non a pena di nullità) che la procura
speciale alle liti possa essere apposta in calce o a margine alla
citazione. Se il convenuto appone la procura sulla copia dell’atto di
citazione notificatogli, e non lo produce in giudizio, la procura —
nonostante sia apposta su uno degli atti previsti dall’art. 83 c.p.c. — è
nulla per il mancato conseguimento dello scopo: non si acquisisce
certezza dell’esistenza del potere rappresentativo del difensore del
convenuto.
In conclusione, occorre individuare, volta per volta, lo scopo o gli scopi
dell’atto, vedere se l’atto può raggiungere ugualmente lo scopo
nonostante la carenza di quell’elemento peraltro non previsto

173
espressamente a pena di nullità e, se la risposta è positiva, l’atto
compiuto è nullo, nonostante la mancata previsione della legge.
Esempio: vediamo ora l’ipotesi inversa: l’atto raggiunge il suo scopo
nonostante l’espressa previsione di nullità. La notificazione serve a
portare a conoscenza della controparte determinati atti per rendere
possibile il compimento di attività che costituiscono la replica a quanto
è stato notificato. Se la notifica è nulla, ma è seguita dal compimento
della replica della controparte, essa ha raggiunto il suo scopo e quindi la
nullità è sanata.
L’art. 157 c.p.c. si occupa della dinamica della nullità. Lo strumento con
cui, all’interno del processo di cognizione, si introduce la questione della
nullità di un atto si definisce eccezione. Essa non ha niente a che vedere
con l’eccezione di merito, che consiste nell’allegazione dei fatti
impeditivi, modificativi ed estintivi del diritto dedotto in giudizio; qui si
tratta di un’eccezione processuale, cioè di un’attività di rito, che
costituisce lo strumento con il quale si solleva la questione della nullità
di un atto, e si costringe il giudice a tener conto della questione che è
stata sollevata. Una volta che l’eccezione è stata proposta, il giudice,
prima della pronuncia di merito, dovrà affrontare la questione relativa
all’asserita nullità dell’atto.
L’altro problema, che l’art. 157 c.p.c. risolve, riguarda i poteri del giudice
in ordine alla nullità; può il giudice rilevare d’ufficio la nullità di atti del
processo?
Come si è visto in tema di eccezioni di merito, il giudice può rilevare
d’ufficio tutte le eccezioni, tranne quelle che sono espressamente
riservate alla parte. Quindi, laddove il legislatore tace, il giudice può
d’ufficio porre quel fatto impeditivo, modificativo ed estintivo a
fondamento della sua decisione. L’art. 157 c.p.c. contiene la regola
inversa. Il giudice non può pronunciare la nullità d’ufficio, se non quando
la legge gli conferisce espressamente tale potere. Pertanto, mentre le
eccezioni di merito in senso stretto costituiscono l’eccezione, e le
eccezioni in senso lato sono la regola, per le eccezioni di rito il discorso
è capovolto: l’eccezione in senso stretto è la regola e l’eccezione in
senso lato è l’eccezione. Quindi, solo nelle ipotesi espressamente
previste dal legislatore il giudice può porsi d’ufficio il problema della
invalidità di un atto del processo.
Quando la nullità non è rilevabile di ufficio, vi sono meccanismi precisi
per rilevarla. In primo luogo la nullità può essere rilevata solo dalla parte,
nel cui interesse è stabilito il requisito dell’atto che è viziato; inoltre la
parte interessata deve rilevare la nullità nel primo atto successivo al
momento in cui è venuta a conoscenza dell’atto nullo; quindi la reazione
deve essere immediata. Infine, la nullità non può mai essere rilevata
dalla parte che vi ha dato causa e la nullità è sanata da una rinuncia,
anche tacita, della parte interessata.

174
La nullità assoluta è rilevabile normalmente senza termini di decadenza,
e non ha effetti la eventuale rinuncia della parte.
L’art. 159 c.p.c. disciplina l’estensione delle nullità e stabilisce che la
nullità di un atto non comporta la nullità degli atti precedenti, né di quelli
successivi che ne sono indipendenti. Potendo poi esservi, nel
procedimento principale, dei subprocedimenti paralleli l’uno all’altro, la
nullità di un atto del processo non determina la nullità degli atti
successivi che ne sono indipendenti. Così, ad es., se in un processo sono
stati assunti tre mezzi di prova, la nullità che si è verificata
nell’assunzione di uno di essi non si ripercuote sugli altri che sono
paralleli, e non dipendenti dal primo. Mentre la nullità dell’atto
introduttivo per forza di cose si ripercuote su tutti gli atti a valle, la
nullità nell’assunzione di un testimone non impedisce che l’assunzione
degli altri testimoni sia pienamente valida ed efficace.
In base alla regola contenuta nell’art. 159 c.p.c., la nullità degli atti del
processo influisce in linea di massima sull’atto finale, perché tutti gli atti
del processo sono compiuti in funzione dell’atto finale. Quindi, in
generale, sulla sentenza si ripercuotono e dalla sentenza sono assorbite
tutte le nullità che si sono avute nel corso del processo (si deve trattare
di nullità insanate. La ripercussione delle nullità degli atti del processo
sulla sentenza dà luogo ad un fenomeno di nullità derivata della
sentenza, che è nulla in quanto dipendente da atti nulli.
Due ipotesi in cui, benché nel processo sia presente un atto nullo, ciò
non produce una sentenza nulla.
1. Ipotesi fisiologica: quando il giudice riconosce che l’atto è nullo e
quindi non ne tiene conto nella decisione. Ad es., è stato assunto un
testimone che non poteva deporre.
2. quando di fatto l’atto nullo non è utilizzato dal giudice, ancorché il
giudice non ne dichiari espressamente la nullità (es.: vi è una nullità
nell’assunzione di un testimone, ma il giudice pronuncia in rito per il
difetto di un presupposto processuale e quindi, di fatto, non utilizza i
risultati della prova testimoniale invalidamente assunta).
L’atto finale si svincola dunque dalla nullità quando il giudice non utilizza
l’atto nullo per emettere il provvedimento finale.
Altro principio è quello per cui la nullità della sentenza deve essere fatta
valere con lo strumento appositamente previsto dal legislatore, nei modi
e nei tempi che il legislatore stesso stabilisce. L’art. 161 co. 1 c.p.c., pur
richiamando soltanto l’appello e il ricorso per Cassazione, va esteso
anche agli altri mezzi di impugnazione (regolamento di competenza,
revocazione e opposizione di terzo). Il principio della conversione vale,
poi, anche nel processo esecutivo, la nullità dei cui atti deve essere fatta
valere con i mezzi che l’ordinamento predispone.
La regola della conversione delle nullità in motivi di impugnazione fonda
quindi il c.d. principio dell’onere di impugnazione, applicabile anche al di

175
fuori del processo, nei confronti di atti di diritto sostanziale. In base a
tale principio, quando l’ordinamento prevede che i vizi di un atto debbano
essere fatti valere in un termine stabilito e con un dato strumento, tali
vizi non possono essere dedotti in via incidentale, in una sede diversa da
quella prevista.
Esempio: la nullità, non sanata, della notificazione della citazione
determina la nullità della sentenza; questo vizio deve essere fatto valere
attraverso i mezzi di impugnazione (art. 327 co. 2 c.p.c.). Il convenuto
soccombente non può far valere tale nullità in una sede diversa, ad es.,
attraverso un’opposizione all’esecuzione.
Il principio dell’onere dell’impugnazione non si applica, quando l’atto è
inesistente anziché semplicemente nullo.
L’art. 161 co. 2 c.p.c. afferma infatti che l’onere dell’impugnazione non si
applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice ». Ciò
va inteso nel senso che le sentenze mancanti di sottoscrizione non è
necessario che siano impugnate: se anche tali sentenze non sono
impugnate, il vizio consistente nella mancanza di sottoscrizione può
essere fatto valere fuori dal processo in cui la sentenza è stata emessa.
siamo di fronte al fenomeno per cui l’atto è invalido e non produce i suoi
effetti. Non producendo i suoi effetti non c’è bisogno di impugnarlo in un
certo modo, entro certi termini o con un certo strumento, perché in
qualunque sede e in qualunque tempo chiunque può far accertare che
quella sentenza non ha prodotto effetti. Quando la sentenza sarà
invocata contro qualcuno, in qualunque sede ciò avvenga, costui potrà
far rilevare che la sentenza è inefficace, in quanto inesistente perché
mancante della sottoscrizione.
Dottrina e giurisprudenza consentono di individuare, nell’art. 161 co. 2
c.p.c. ulteriori ipotesi d’inesistenza della sentenza, cui si applica la
regola ex art. 161 co. 2 c.p.c., che consente la rilevazione del vizio in
qualunque sede, in qualunque tempo e ad opera di chiunque.
Le ipotesi riguardano:
a) il giudice quale soggetto che emette il provvedimento (es.: sentenza
emessa da chi non ha potere giurisdizionale o da un giudice in
pensione);
b) si ha inesistenza quando il provvedimento è emesso nei confronti di
una parte inesistente (cioè che non ha capacità giuridica (es.:
processo instaurato nei confronti di un soggetto che non esiste
quale soggetto di diritto);
c) quando l’oggetto della decisione è incerto o impossibile, poiché qui
non si sa su cosa abbia statuito il giudice; per questo la sentenza è
inefficace (es.: accertamento della proprietà su un bene non
individuato).

176
d) casi in cui la sentenza non abbia i requisiti minimi indispensabili per
svolgere la propria funzione: come, ad es., se essa sia scritta a mano
con una grafia assolutamente indecifrabile.
L’inesistenza della sentenza può essere ricondotta a due diverse
patologie:
1. Ipotesi in cui la sentenza è invalida e soprattutto inidonea al
raggiungimento dello scopo di determinare le regole di condotta di
due o più soggetti, riguardo ad una situazione sostanziale protetta. Se,
dunque, i soggetti interessati sono inesistenti o non individuati; se le
regole di condotta non sono determinate; se non è individuata la
situazione sostanziale cui si riferiscono, ciò produce l’invalidità della
sentenza e ne determina l’inoperatività.
2. Ipotesi in cui la sentenza è oggettivamente idonea a svolgere la sua
funzione, ma è viziata in modo talmente radicale, da non essere
riconducibile al modello normativo.
La conversione delle nullità della sentenza in motivi di impugnazione
presuppone che sussista un onere dell’impugnazione, e quindi non può
operare laddove non vi sia un mezzo di impugnazione idoneo a rilevare e
dichiarare il vizio. Ad es., alcune nullità — soprattutto quelle relative
all’instaurazione del contraddittorio — esigono di essere fatte valere
sempre e comunque, a prescindere dall’esistenza di un mezzo di
impugnazione all’uopo idoneo, perché sono lesive del diritto di difesa,
costituzionalmente garantito. Pertanto, se un mezzo di impugnazione
sussiste, esso deve essere utilizzato, in applicazione del principio di cui
all’art. 161 co. 1 c.p.c. Ma se un mezzo di impugnazione non sussiste,
allora alla sentenza viziata diviene applicabile il regime dell’inesistenza.
Bisogna indagare i casi d’inesistenza di singoli atti del processo. Si deve
qui far riferimento al principio per cui l’atto processuale è inesistente
quando non ragguagliabile al prototipo descritto dalla legge. Espressione
di tale principio è l’inesistenza della notificazione. La giurisprudenza ha
introdotto la nozione d’inesistenza della notificazione, la quale si
caratterizza proprio per il fatto che la sanatoria non è retroattiva.
Secondo giurisprudenza, essendo la notificazione inesistente, la
sanatoria opera ex nunc, nei casi in cui essa avviene in luogo ed a
persona.
La differenza fra atti processuali inesistenti ed atti processuali nulli sta
proprio nel regime della sanatoria, che ha efficacia retroattiva nel caso
di atti nulli e che non ha efficacia retroattiva nel caso di atti inesistenti.
Le nullità extraformali si distinguono da quelle formali perché le nullità
formali sono rilevabili eccezionalmente d’ufficio e, normalmente,
soltanto ad istanza della parte interessata (art. 157 c.p.c.); al contrario,
per la rilevabilità dei vizi dei presupposti processuali vale la regola
opposta: essi sono normalmente rilevabili d’ufficio, tranne quelli che
eccezionalmente sono riservati all’iniziativa di parte (es.:, il difetto di

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giurisdizione nei confronti del convenuto costituito). Se il giudice ritiene
sussistente il difetto del presupposto processuale ed il vizio è sanabile,
egli, ex artt. 102, 164, 167, 182 e 291 c.p.c., ha il dovere di disporne la
sanatoria; se si tratta di presupposti processuali il cui vizio è insanabile,
il giudice ne prende atto e chiude immediatamente il processo con
sentenza di rito.
Effetti della sanatoria dei presupposti processuali:
• si acquisisce la possibilità di pronunciare nel merito;
• gli atti di trattazione del merito compiuti prima della sanatoria
debbono essere compiuti ex novo salvo (per taluni) gli atti di
trattazione del merito compiuti di fronte a giudice incompetente, e
salva l’eventuale ratifica della parte pregiudicata dal vizio;
• gli effetti sostanziali della domanda talvolta si producono ex tunc,
quindi con efficacia retroattiva (ad es. art. 164, co. 3 e 4 c.p.c.), altre
volte, invece, si producono ex nunc, cioè dal momento in cui si verifica
la sanatoria (ad es., art. 164, co. 5 c.p.c. relativamente ai vizi della
editio actionis).

44. LE SPESE E I DANNI PROCESSUALI


Finché il processo si svolge, ciascuna parte deve anticipare le spese
degli atti che essa compie, di quelli che chiede di compiere e di quelli
per i quali la legge o il giudice pongono a suo carico l’anticipazione. Se la
parte è ammessa al gratuito patrocinio, l’anticipazione delle spese è
effettuata dallo Stato.
Inoltre, la parte si serve normalmente dell’attività di un difensore
tecnico, il quale ha diritto al compenso per l’attività compiuta. Talora,
poi, vi sono da pagare i compensi degli ausiliari del giudice (ad es.,
consulente tecnico, custode) o delle parti (ad es., consulente tecnico di
parte).
Quasi tutti gli ordinamenti pongono a carico del soccombente la
rifusione delle spese processuali cui sia rimasto esposto il vincitore: la
causa di tale indennizzo sta nel processo, ossia nel principio per il quale
chi ha dovuto agire o difendersi non può risentirne nocumento.
L’art. 24 Cost. attribuisce il diritto di azione a colui che ha ragione e
debba difendersi. Chi ha torto è invece tenuto al pagamento delle spese,
non avendo alcuna situazione sostanziale da difendere.
In conseguenza di tutto ciò, l’art. 91 c.p.c. prevede che, al termine di
ogni fase del processo, il giudice di regola liquida alla parte vincitrice le
spese sostenute e le pone a carico della parte soccombente. In questo
caso, per parte, si intende il soggetto destinatario degli effetti degli atti
processuali. In caso di rappresentanza le spese sono liquidate a favore o
contro il rappresentato e non a favore e contro il rappresentante.
Il principio della soccombenza non va tuttavia inteso in senso rigido: in
realtà, esso deve più correttamente definirsi come principio di causalità,
inteso nel senso che le spese vanno a carico della parte che ha causato
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nell’altra la necessità del processo. È evidente, pertanto, che certe
domande di mero accertamento, quelle di condanna in futuro (come la
convalida di licenza per finita locazione) ed anche certe domande
costitutive possono non portare alla condanna del soccombente alle
spese, quand’esse siano proposte nell’esclusivo o concorrente interesse
dell’attore, se la controparte non ha, con il suo comportamento
preprocessuale, costretto l’attore ad agire ed ha, in sede processuale,
non contrastato la domanda.
L’altro principio che governa la condanna alle spese è il principio di
globalità: la soccombenza dev’essere valutata globalmente, con
riferimento all’esito finale del processo, senza che rilevi il fatto che,
nelle fasi precedenti, la parte alla fine vittoriosa si sia vista dar torto;
oppure il fatto che, all’interno della stessa fase, alcune difese della parte
vittoriosa siano state ritenute infondate dal giudice. Così il giudice di
appello liquida a favore della parte vittoriosa le spese di tutti e due i
gradi del giudizio, senza che rilevi a chi abbia dato ragione la sentenza di
primo grado.
La liquidazione delle spese deve essere effettuata nella sentenza con la
quale il giudice chiude il processo davanti a sé (art. 91 co. 1 c.p.c.); le
sentenze non definitive emesse in corso di causa non contengono la
liquidazione delle spese: esse, infatti, lasciano aperta la questione di
quale parte sarà alla fine globalmente soccombente.
Naturalmente la chiusura del processo va intesa con riferimento a
ciascuna parte: se, quindi, vi è una sentenza che rispetto ad alcune parti
non è definitiva, ma lo è rispetto ad altre parti, relativamente a queste
ultime deve provvedersi alla liquidazione delle spese.
Il procedimento cautelare uniforme prevede che, ove un’istanza
cautelare sia proposta prima dell’instaurazione del processo di merito, e
sia rigettata oppure sia concesso un provvedimento cautelare
anticipatorio, il giudice deve provvedere sulle spese anche del processo
cautelare, in quanto la causa di merito potrebbe anche non essere
proposta. Qualora, invece, l’istanza cautelare sia proposta nel corso del
processo di merito, oppure — se proposta prima dell’instaurazione del
processo di merito — sia concesso un provvedimento cautelare
conservativo, alla liquidazione delle spese della fase cautelare provvede
il giudice del merito (artt. 669-septies e 669-octies c.p.c.).
Al principio di globalità si fa apparente eccezione anche per le pronunce
sulla competenza. La ragione di ciò è evidente: potendo il processo di
merito, dopo la concessione del provvedimento cautelare anticipatorio e
dopo il rigetto dell’istanza cautelare non essere instaurato, oppure
potendo la causa non essere riassunta dopo la dichiarazione di
incompetenza, occorre liquidare le spese a favore della parte (per il
momento) vittoriosa.

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La liquidazione delle spese è effettuata di ufficio, anche senza necessità
di istanza, e costituisce un capo della sentenza (separato, ancorché
dipendente dal merito), se del caso impugnabile con i normali mezzi di
impugnazione (e ciò anche se la pronuncia sia soggetta al regolamento
di competenza necessario). Per quanto riguarda l’entità delle spese,
esse sono liquidate dal giudice sulla base delle spese vive sostenute e
documentate dalla parte vittoriosa, nonché del compenso al suo legale.
L’art. 96 co. 3 c.p.c. prevede che il giudice possa condannare la parte
soccombente al pagamento a favore della parte vittoriosa — oltre che
delle spese — anche “di una somma equitativamente determinata”. Il
legislatore non stabilisce né i presupposti di tale condanna, né i criteri
per quantificare tale somma.
Se vi sono più soccombenti, il giudice provvede alla liquidazione in
proporzione al rispettivo interesse in causa; e, se le parti hanno un
interesse comune, può anche pronunciare condanna solidale (art. 97
c.p.c.).
Se in corso di causa si avvera un fatto, che determina cessazione della
materia del contendere, ma le parti non trovano un accordo sulle spese,
il giudice deve valutare la c.d. soccombenza virtuale: deve, cioè delibare,
sulla base degli atti di causa, l’ipotetico esito che la lite avrebbe avuto
ove non fosse cessata la materia del contendere, e deve liquidare le
spese in conseguenza.
Il principio victus victori non è tuttavia un principio rigido: l’art. 92 c.p.c.
introduce dei contemperamenti. Anzitutto, il giudice può non liquidare le
spese sostenute dalla parte vincitrice, se ritiene che siano victus victori
eccessive o superflue; inoltre, può condannare la parte al rimborso delle
spese che l’altra ha dovuto sostenere a causa della violazione del dovere
di lealtà e probità (art. 88 c.p.c.). Più in generale, l’art. 92, co. 2 c.p.c., dà
al giudice il potere di compensare in tutto o in parte le spese, quando vi
sia soccombenza reciproca o vi siano “altre gravi ed eccezionali ragioni,
esplicitamente indicate nella motivazione”.
Nel nostro ordinamento, il legislatore non ha ritenuto di seguire per il
risarcimento dei danni lo stesso criterio di responsabilità oggettiva che
ha seguito per le spese, ed ha quindi previsto, all’art. 96 c.p.c., una
duplice ipotesi risarcitoria, che è ancorata al presupposto soggettivo di
uno stato psicologico della parte soccombente. Il risarcimento danni è
anzitutto dovuto allorché la parte soccombente abbia agito o resistito in
giudizio con mala fede o colpa grave. Mala fede o colpa grave, ed
esistenza del danno devono essere provati da chi chiede la condanna
risarcitoria.
La disposizione di cui all’art. 96 c.p.c. è speciale rispetto a quella
contenuta nell’art. 2043 c.c., sicché quest’ultima non può trovare
applicazione, neppure sussidiaria, per i danni processuali.

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L’art. 96 co. 2 c.p.c. prevede invece un’ipotesi specifica di danno
processuale, che si ha quando sia soccombente nel merito la parte che
abbia trascritto una citazione, ottenuto un provvedimento cautelare,
iscritta ipoteca giudiziale o fatto ricorso alla esecuzione forzata. In
questa ipotesi è sufficiente aver agito senza la normale prudenza, che
costituisce un minus rispetto al dolo e alla colpa grave. Qui occorre,
tuttavia, che si tratti di soccombenza nel merito, e cioè che sia
accertata l’inesistenza del diritto per la tutela del quale la parte ha fatto
ricorso a quelle forme di tutela. Se, in queste stesse ipotesi, si ha invece
soccombenza nel rito, si rientra nella disciplina dell’art. 96 co. 1 c.p.c., e
ritornano necessarie la mala fede o la colpa grave.
La domanda rivolta ad ottenere il risarcimento dei danni è di competenza
esclusiva dello stesso giudice di fronte al quale pende la controversia,
che vedrà poi soccombente una delle parti. Essa non costituisce una
domanda nuova ed è quindi proponibile per la prima volta in appello, in
sede di rinvio ed anche di fronte alla corte di cassazione.

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