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DE SAN AGUSTIN
ESCUELA DE POST GRADO - FACULTAD DERECHO
Presenta:
pág. 1
Índice
1. Introducción 4
2. Delimitación y planteamiento del problema 6
3. Justificación 8
4. Objetivos 10
5. Capítulo I GENERALIDADES DE LA MEDIDA CAUTELAR
1. Provisional 13
2. Instrumental 13
3. Jurisdiccionalidad 14
4. Reformabilidad 14
1. Legalidad 16
2. Proporcionalidad 16
a. Idoneidad 17
b. Necesidad 17
c. Proporcionalidad en sentido estricto 18
3. Motivación 19
4. Excepcionalidad 22
5. Otras medidas coercitivas 23
I.- Antecedentes 25
pág. 2
2.- Naturaleza jurídica de la prisión preventiva 31
III.- Presupuestos 33
8. Conclusiones 79
9. Bibliografía 83
pág. 3
INTRODUCCIÓN
La prisión preventiva es una figura procesal (medida cautelar personal) que como
tal está contemplada desde el año 2004 en el Decreto Legislativo N° 957 que
aprueba el Nuevo Código Procesal Penal.
Cabe precisar que el julio de 2006 se inició el proceso de reforma procesal penal en
el Perú con la implementación del mencionado Nuevo Código Procesal Penal, el
cual se estuvo implementando de manera progresiva en el territorio nacional (en
Arequipa el año 2008). Ello, ha implicado numerosos cambios, con la finalidad de
encontrar un equilibrio entre una mayor eficiencia procesal y el pleno respecto a las
garantías judiciales constitucionales de sus actores; entre dichos cambios, el
principal fue el cambio de un modelo inquisitivo a un modelo acusatorio, buscando
la oralidad y celeridad del proceso.
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prisión preventiva, tanto por dicho órgano, así como por los demás órganos
jurisdiccionales en futuros casos.
pág. 5
Delimitación y planteamiento del problema
La prisión preventiva es sin duda alguna una de las instituciones procesales que ha
recibido severas críticas, pues suele ser uno de los aspectos más polémicos de todo
el ordenamiento procesal penal; y en nuestro país no ha sido la excepción, puesto
que las reglas que regulan la posibilidad de su imposición han sido modificadas en
numerosas ocasiones en los últimos años y tanto su contenido como su práctica se
encuentran permanentemente bajo cuestionamiento.
En esa línea, resulta pertinente hacer mención al trabajo publicado por el Instituto
de Defensa Legal (en adelante, IDL) sobre “La prisión preventiva ¿medida cautelar
o pena anticipada?” 1, en el cual se ha señalado que con la entrada en vigencia del
Nuevo Código Procesal Penal el tiempo de duración de un proceso penal ordinario
es de once (11) meses, y que, durante dicho periodo la prisión preventiva, debe ser
considerada como una medida de última ratio. No obstante ello, si bien de la
evaluación realizada en dicho informe se advirtió que tanto en el departamento de
La Libertad como en el de Arequipa durante los años 2005 al 2012, hubo una
disminución en la aplicación de la prisión preventiva, precisa que “(…) dos de cada
tres casos bajo investigación preparatoria son sujeto de un requerimiento de prisión
preventiva”; además, que no observó una separación física entre procesados y
condenados, tal como dictan las normas de derecho internacional.
1
DE LA JARA, Ernesto - CHÁVEZ TAFUR, Gabriel – RAVELO, Andrea– GRÁNDEZ, Agustín– DEL VALLE, Oscar–
SÁNCHEZ, Liliana; “La prisión Preventiva en Perú: ¿Medida Cautelar o Pena Anticipada?”; Instituto de Defensa Legal.
https://www.minjus.gob.pe/defensapublica/contenido/actividades/docs/315_37_prisi%C3%B3n_preventiva___medid
a_cautelar_o_pena_anticipada.pdf
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Corresponde señalar que, el TC ha emitido diversa jurisprudencia la cual, a modo
de regla, puede utilizarse para resolver casos futuros. En ocasiones por la vocación
garantista que lo define y en otras porque, en su calidad de intérprete supremo de
la Constitución, el Tribunal, sanciona claves interpretativas de su contenido. Cabe
precisar que si bien las sentencias emitidas por el Tribunal, ostentan un nivel de
vinculación cercano al del precedente, formalmente no son tales, salvo que lo
dispongan de manera expresa.
2
A modo ilustrativo, se tiene el fundamento jurídico doce (12) de la resolución recaída en el expediente N° 349-2017-
PHC/TC, donde señala:
“12. (…) la judicatura constitucional no determina ni valora los elementos de convicción que vinculan al procesado
con el hecho imputado, o de aquellos que configuran el peligro procesal, sino verifica que su motivación resulte
mínimamente suficiente a efectos de validar la imposición de la medida cautelar de la libertad personal, pues una
eventual ausencia de motivación de alguno de los presupuestos procesales contenidos en el artículo 268 del
Código Procesal Penal convierte a la prisión preventiva en arbitraria y, por tanto, vulneratoria del derecho de la
motivación de las resoluciones judiciales establecido en el artículo 139, numeral 3, de la Constitución.”
pág. 7
Justificación
Con la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal, el cual data del año
2004, se ha venido emitiendo diversa jurisprudencia a nivel constitucional, a través
de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional. Actualmente uno de los
presupuestos para determinar la imposición de la prisión preventiva, es que la pena
sea mayor a cuatro (4) años (prognosis de la pena), sin embargo, deben concurrir
otros presupuestos, los cuales permitan motivar de manera certera que es la única
medida óptima que asegurará la eficacia del proceso penal.
Por otro lado, con el presente trabajo no se critica a la prisión preventiva como
institución cautelar, más sí se critica la forma disfuncional como se aplica. Se ha
confundido, en algunos casos, su objeto como decisión de fondo, como realización
del valor justicia, desbordándose de sus límites de medida de excepción y, con ello
se ha excedido funcionalmente su objeto. La excepcionalidad de esta medida debe
ser ajena a cualquier preferencia política, social, religiosa u otra; empero, se puede
observar en muchas casos que un factor que obliga tanto al fiscal como al juez penal
a adoptar por la presión política proviene del fuero popular – que en nuestra
sociedad, se encuentra “sedienta” de justicia y de un cambio real en la misma.
En esa línea, en palabras del Doctor Celis Mendoza Ayma, resulta pertinente
señalar que: “se pervierte el poder cuando su ejercicio cede a la presión mediática,
buscando su aprobación; ello también sucede, cuando se evita emitir
pronunciamientos sobre el fondo; en efecto, ese ejercicio del poder ya no atiende al
deber jurisdiccional; sino estaría compuesto por el miedo, la fama, la necesidad del
reconocimiento social o cualquier otro interés privado entonces se pervierten la
función jurisdiccional.”
En mérito a las posibles arbitrariedades que pudo venir dando el fuero penal, es la
importancia de recabar los criterios emitidos por el TC, motivo por el cual a través
del presente trabajo, se hará referencia a algunas de las sentencias emitidas por el
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supremo intérprete de la Constitución, respecto de las reglas, idoneidad y
presupuestos que deben ser motivados y evaluados por el juez o colegiado, según
corresponda.
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Objetivos
Por último, busca señalar las “reglas” introducidas en una de las ultimas
sentencias emitidas el 2018 respecto a prisión preventiva, fijando una
posición en relación a ellas.
pág. 10
CAPÍTULO I
GENERALIDADES DE LA MEDIDA CAUTELAR
3 Monroy Gálvez, Juan, “El Juez Nacional y la Medida Cautelar,” en La Formación del Proceso Civil Peruano, 2a ed.
(Escritos Reunidos) (Perú: Palestra, 2004), pág. 43.
4 Martínez Botos, Medidas Cautelares, pág. 27/29, Ed. Universidad, 1990, Bs. As
5 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, p. 780.
6 Calamendrei Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Lima: Ara, 2005, Pág., 44 y
45.
pág. 11
En ese entender, en el decurso del proceso penal, el codex procesal contempla
dos grandes clases de medidas cautelares (clasificadas por su objeto) que
pueden ser utilizada por el juez penal. Así, tenemos i) las medidas cautelares
personales (recaen sobre el imputado – asegurando el cumplimiento de la pena)
y, ii) medidas cautelares patrimoniales (recaen sobre los bienes del procesado,
asegurando la satisfacción de la reparación civil que pueda generarse)7.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la presente tesina tiene como objeto
analizar los pronunciamientos del TC respecto a la dación de medidas
cautelares personales en la modalidad de prisión preventiva, es pertinente
acotar que las medidas coercitivas se encuentran reguladas en el título I,
sección III del libro II del Nuevo Código Procesal Penal. En esa línea,
corresponde citar al artículo 253º del citado cuerpo legislativo, en el cual se
establece los principios que rigen dichas medidas, así como su finalidad8.
Siendo ello así, antes de abordar los requisitos particulares (presupuestos para
la obtención de la medida) de las medidas cautelares que importan una
privación o limitación a la libertad individual, corresponde analizar los caracteres
que son inherentes a toda medida cautelar que se vaya a imponer en un proceso
judicial. Por ende, estas características comunes y esenciales, por citar algunas,
de todas las medidas cautelares son las siguientes:
7 Vid. Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional III. Proceso Penal, 13ª edición, Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pág.
465 y 466.
pág. 12
1. Provisional
En este punto, tomamos completamente la posición de Calamandrei, en
cuanto señala que “la medida cautelar nunca constituye un fin en si misma,
sino que esta preordenada a la emanación de una ulterior resolución
definitiva con el propósito de preparar el terreno y de aprobar los medios
más aptos para su éxito”9; en otras palabras, al depender de la emisión de
la resolución final, se convierte en un acto provisorio sin tener una duración
determinada, salvo claro está, en materia penal. Por su parte, el TC en su
jurisprudencia abundante también ha reconocido el carácter provisional que
denota la medida cautelar10.
2. Instrumental
Esto significa que la medida es expedida para servir a otro objetivo más
importante, no es un fin en sí misma. En este caso, la medida es un
instrumento del fallo definitivo, está al servicio de él, existe sólo para
asegurar su cumplimiento. Por su parte Del Río Labarthe11, ha señalado
que: “[…] la prisión preventiva guardan una estrecha relación con su
concepción como una medida instrumental. La prisión preventiva ha sido
definida como un instrumento del instrumento, porque su propósito consiste
en asegurar la eficacia del proceso, que constituye a su vez, un instrumento
de aplicación del derecho sustantivo. Entonces, el proceso principal es el
instrumento para aplicar el derecho penal y la prisión preventiva es el medio
para asegurar la eficacia de dicho proceso. Si a la prisión preventiva se le
atribuyen funciones propias del derecho penal, se afecta el derecho a la
9 Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Lima: ARA, 2005, pág. 44.
10
En la sentencia emitida en el Expediente Nº 853-2014-PHC/TC en el fundamento jurídico Nº 6 que:
“6. El Tribunal Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la prisión preventiva
(detención preventiva) comporta una medida provisional que, como última rallo, limita la libertad
física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta
la presunción de inocencia que asiste a todo procesado, pues el mandato de detención provisional
es una medida por la que puede optar un juez para asegurar la presencia del inculpado en el proceso
y el éxito del proceso penal, en da en que legalmente se encuentra justificado cuando existen motivos
razonables y proporcionales para su dictado.” (Énfasis agregado)
11 Gonzalo Del Río Labarthe “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” pág. 100.
pág. 13
presunción de inocencia. Así, se desconoce además su índole instrumental,
en tanto pierde toda naturaleza accesoria para transformarse en un fin en
sí misma.”
3. Jurisdiccionalidad
Al respecto, se entiende por jurisdicción a “la atribución que ejercen los
órganos encargados de administrar justicia, a la que han llamado actividad
jurisdiccional, y especificado como aquella que se ejerce por un órgano
independiente cuando resuelve conforme a Derecho un conflicto entre
partes o aplica las sanciones previstas en la ley para quien inflinge sus
mandatos”12. Por su parte, Asencio Mellado señala que la limitación a un
derecho tiene que ser ordenada por la autoridad judicial competente 13; es
decir, la medida cautelar tiene existencia a partir de una decisión judicial.
4. Reformabilidad
Este punto está íntimamente ligado al carácter provisional que tiene la
medida cautelar, siendo que la permanencia o modificación de la medida a
lo largo del proceso estará siempre subordinada a la estabilidad o cambio
de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que es
plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos
fácticos respecto de los cuales la medida se adoptó, pueda ser variada. Por
su parte, el Tribunal Constitucional también ha señalado que: “Las medidas
coercitivas, además de ser provisionales, se encuentran sometidas a la
cláusula rebus sic stantibus, lo que significa, que su permanencia o
modificación, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la
estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su
adopción inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado
12 GALLO, Orlando J. “La justicia constitucional”. En: Curso de Derecho Constitucional IV. Abeledo- Perrot, Buenos
Aires, 1996, p. 348.
13
Vid. ASENCIO MELLADO, José María, Derecho procesal penal, 3ª edición, Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pág.
138.
pág. 14
sustancial de los datos reales sobre los cuales la medida se adoptó, sea
factible su variación”14.
14
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediante Nº 4107-2004-HC/TC.
15
ALEXY, Robert. “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”. En: Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho.
Alicante, 1988, p. 143.
16
RODRÍGUEZ GÓMEZ, Edgardo. “¿Crisis de la ley?, principios constitucionales y seguridad jurídica”. En: Universitas:
revista de filosofía, derecho y política. Nº 3, Madrid, 2006, pp. 33-34.
17
CAFFERATA NORES, José. Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la nación. De Palma, 1992,
pág. 3.
pág. 15
Entonces, los principios que orientan la dación de estas medidas cautelares son:
1. Legalidad
El poder punitivo o ius puniendi - aquella potestad que tiene la
Administración Pública de imponer sanciones a través de un procedimiento
como consecuencia de la comisión de una conducta ilícita y tiene una
finalidad represora. Pero esta potestad está condicionada al respeto de los
derechos fundamentales del imputado, entre ellos, el principio de legalidad,
por el cual “es necesaria la previsión y habilitación legal de la medida
limitativa, como condición de su legitimidad”18. Cabe acotar que, el literal b)
del numeral 24 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú señala
que “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo
en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.”. Por
ello, el principio de legalidad se configura, entonces, como una exigencia
máxima a nivel normativo entre los principios informadores del
ordenamiento jurídico; en tanto que la Constitución exige como principio
básico, que la actuación.
2. Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad se encuentra establecido en el artículo 200
de la Constitución Política del Perú, por el cual, se exige la existencia
indubitable de una conexión directa, indirecta y relacional entre causa y
efecto. Entonces, una medida coercitiva será proporcionada cuando la
razón del efecto sea deducible de la causa. Por su parte, el TC ha señalado
que: “El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo
jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal
tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que
puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes
18
GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Pablo, La prisión provisiona, Navarra: Thomson Aranzadi, 2004, pág. 64.
pág. 16
constitucionales. Debido a la propia naturaleza del principio de
proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a
estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien
constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros
términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no
se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino
principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido
en la referida medida estatal”19.
Para elaborar un correcto juicio de proporcionalidad, el TC siguiendo la línea
establecida por el Tribunal Federal Constitucional Alemán ha establecido el
famoso “test de proporcionalidad”, el cual será desarrollado de manera
concreta.
a. Idoneidad o adecuación
Este subprincipio exige, en primer término, identificar un fin de
relevancia constitucional, y, una vez determinado, verificar si la medida
es idónea o adecuada para lograr tal fin; es decir, se debe adecuar la
medida restrictiva de un derecho fundamental. En materia penal, y de
manera específica de las medidas cautelares personales, el objetivo
que se persigue es conservar el normal desarrollo el proceso o la
ejecución de la pena.
b. Necesidad
En relación a este subprincipio, el TC ha manifestado que “El principio
de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio
alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar
el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado.”.
En palabras de Borowski, este subprincipio implica que “determinada
19
Fundamento jurídico treinta y uno (31) y treinta y dos (32) de la sentencia recaída en el Expediente N° 012-2006-AI.
pág. 17
medida limitativa de un derecho fundamental no es necesaria en el
momento cuya finalidad es posible de ser alcanzada por otro medio
menos gravoso y por lo menos, igualmente eficaz”20.
20
Borowski, La estructura de los derechos fundamentales en Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del derecho N° 25,
Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2003, pág. 130.
21
Borowski, La estructura de los derechos fundamentales en Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del derecho N° 25,
Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2003, pág. 131.
pág. 18
derechos fundamentales, deban ser más cuidadosamente tenidas en
cuenta las razones utilizadas para la justificación de la medida
legislativa restrictiva”22.
3. Motivación
Al respecto, es pertinente acotar que el inciso 5 del artículo 139 de la
Constitución Política indica que es un principio y derecho de la función
jurisdiccional: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa
de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.
22
Sentencia recaída en el Exp. Nº 0030-2004-AI/TC.
pág. 19
se erige como un requisito indispensable dado que condiciona la validez de
los otros requisitos, permitiendo evaluar el razonamiento adoptado por el
juzgador23.
23
Ello, conforme al fundamento jurídico N° 02 de la sentencia recaída en el Expediente N° 1480-2006-AA/TC, donde el
TC señaló: “[…] el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la
resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo
pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o
análisis.”
pág. 20
la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia
narrativa.
pág. 21
la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo
que en sustancia se está decidiendo.
4. Excepcionalidad
La aplicación de la medida cautelar personal de la prisión preventiva para
asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad
de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la última ratio entre las
pág. 22
opciones que dispone un juez para asegurar el éxito del proceso penal.
Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
subrayado que: “La detención preventiva es una medida excepcional, que
se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de
que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación
preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una
medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la
libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que
se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido
proceso legal, incluido el derecho a la defensa”24.
5. Otras medidas
Si bien el tema del presente trabajo versa sobre la prisión preventiva es
menester señalar que, en diversas oportunidades el TC ha señalado que la
prisión preventiva al afectar un derecho fundamental debe ser aplicada en
última ratio y siempre que las demás medidas no pudieran asegurar la
eficacia del proceso penal.
24
Informe Nº 12/96, párrafo 84 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
pág. 23
2. También lo hará cuando, de mediar requerimiento fiscal, no concurran los
presupuestos materiales previstos en el artículo 268.
En los supuestos anteriores, el fiscal y el juez de la investigación
preparatoria deben motivar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustenten su decisión."
pág. 24
CAPÍTULO II
PRISIÓN PREVENTIVA
I.- Antecedentes
25
Artículo 79.- El Juez al abrir instrucción dictará orden de detención o de comparecencia.
Se dictará mandato de detención tan sólo en los siguientes delitos, siempre que sean intencionales y que se
sustenten en suficientes elementos probatorios:
A. CODIGO PENAL
1) Homicidio: Artículos 150, 151, 152, 153,154.
2) Aborto: Artículo 161
3) Lesiones: Artículo 165.
4) Contra la Libertad y el Honor Sexual: Artículos 197, 198, 199 y 203.
5) Contra la Libertad Individual: Artículo 223
6) Rapto de Mujeres y Menores: Artículo 229.
7) Contra el Patrimonio: Asalto y Robo: Artículos 238, 239. En los demás delitos contra el patrimonio, cuando el
monto exceda de 100 sueldos mínimos vitales mensuales de la Provincia de Lima.
8) Incendios y otros estragos: Artículos 261, primer y segundo párrafos; 263, 264, 265 y 267.
9) Contra las Comunicaciones Públicas: Artículo 268, segundo párrafo.
10) Piratería: Artículos. 272 y 273.
11) Contra la Salud Pública: Artículo 274.
12) Traición y Atentados contra la Seguridad Militar: Artículos 289, 290, 291, 292, 293 y 294.
13) Que comprometen las relaciones exteriores del Estado: Artículos 296, 298, segundo párrafo; y 299.
14) Rebelión: Artículo 302.
15) Sedición: Artículo 307.
16) Violencia y Resistencia a la Autoridad: Artículo 321 segundo párrafo.
17) Contra la Administración de Justicia: Artículos 335 y 336.
18) Abuso de autoridad: Decreto Legislativo Nº 121, Artículo 6.
19) Concusión: Artículo 343, 344 y 345.
20) Peculado: Artículo 346, primer párrafo.
21) Corrupción de Funcionarios: Artículos 349, 350 y 351.
22) De Empleados Postales y de Telégrafos: Artículo 362.
23) Falsificación de Documentos en General: Artículos 364, primer y segundo párrafos; 365, 366 y 368.
24) Falsificación de Monedas, Sellos, Timbres y Marcos Oficiales: Artículos 369, 370, 371, 375, 378 y 379.
B. LEYES ESPECIALES.
1) Delitos Tributarios, comprendidos en el Código Tributario (Ley Nº 16043) y delitos económicos (Decreto Legislativo
Nº 123), cuando el monto exceda de 150 sueldos mínimos vitales mensuales de la Provincia de Lima.
2) Delito de Ataque a miembros de las Fuerzas Policiales: Decreto Ley Nº 19910.
3) Tráfico Ilícito de Drogas: Decreto Legislativo Nº 122.
pág. 25
“Artículo 52.- El juez instructor puede impartir órdenes a la Policía Judicial
para la citación, comparecencia o detención de las personas; y requerir los
servicios de los funcionarios, profesionales o técnicos que forman parte de
ella, para las operaciones que sea necesario practicar.
pág. 26
caso el juez podrá disponer la utilización de la vigilancia electrónica
personal como mecanismo de control, tomando en cuenta lo previsto en el
inciso 2 del artículo 143 del presente Código
El artículo 137 del Código Procesal Penal antes citado establecía que la
detención podía durar hasta nueve (9) meses en el procedimiento ordinario y
dieciocho (18) meses en el procedimiento especial. Asimismo, disponía que para
delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza
compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de
personas, o del Estado, el plazo límite de detención se duplicaba.
1. Aspectos Generales
pág. 27
hecho punible sea considerada inocente y tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario mediante una sentencia firme debidamente motivada.
Es por esta razón que la legitimidad de toda tutela preventiva en el orden
penal depende del contenido que se asigne a la presunción de inocencia.
pág. 28
social y democrático de derecho, pues no sólo es una manifestación
concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución,
sino que es un presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos
fundamentales (Cfr. Exp. N.° 1091-2002-HC/TC), en virtud de lo cual se
derivan los límites a su ejercicio, lo que no puede atentar contra otros
bienes o valores constitucionales [...]" (Sentencia 07624-2005-PHC/TC,
fundamento 2).
35. En reiterada jurisprudencia se ha precisado que la prisión preventiva
se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales
para su dictado (Sentencia 04163-2014-PHC/TC, fundamento 8, Sentencia
02386-2014-PHC/TC, fundamento 8, Sentencia 06099-2014-PHC/TC,
fundamento 5. Este criterio ha sido reiterado en Auto 02163-2014-PHC/TC,
considerando 3, Auto 02240-2014- PHC/TC, considerando 4, entre otras).
En ese sentido, la resolución judicial firme que decreta la prisión preventiva
debe cumplir con la exigencia de la debida motivación de las resoluciones
judiciales, en la que se pueda verificar en forma clara y fundándose en
evidencias sólidas cuáles son las razones que llevaron a su dictado (Cfr.
Sentencia 01951-2010-PHC/TC, fundamento 5, Sentencia 01680- 2009-
HC, fundamento 21).
pág. 29
Considerando ello, al someter a prisión preventiva a una persona que goza
de la presunción de inocencia, es menester la debida motivación, tanto por
parte del legislador al momento de regular las condiciones en que puede
decretarse la prisión preventiva, así como, la del juez o tribunal al momento
de optar por dicha medida en cada caso en concreto.
26
PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal. 1ª edición, Rodhas, Lima, 2007, p. 712.
27
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdova y Daniel R.
Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257.
pág. 30
señalado que el derecho a la libertad personal contenido en el artículo 2 de
la Constitución no es absoluto, conforme se detalla a continuación:
pág. 31
Proporcional: requiere al menos de tres elementos: “en primer lugar, el
delito (…) debe ser suficientemente grave para fundamentar el sacrificio
de la presunción a la inocencia; (…); en segundo lugar, los elementos de
juicio (pruebas) que apoyen tal acusación deben ser suficientemente
consistentes (…); y finalmente, en tercer lugar, los elementos de juicio
(pruebas) que apoyen la hipótesis de la existencia de un grave riesgo
procesal deben ser acreditar ese riesgo con un alto grado de
corroboración.”
Subsidiaria: en el sentido que es la medida que más afecta los derechos
del acusado; por lo que, procede cuando otra medida cautelar no puede
ser eficaz.
pág. 32
de fuga y de obstaculización que debe evaluar el juez al momento de optar
la medida coercitiva de prisión preventiva.
pág. 33
En esa línea, el Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 268 establece
que para dictaminar prisión preventiva deben cumplirse los siguientes
presupuestos:
28 Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto 2013, cuyo texto es el siguiente
pág. 34
evaluarse al momento de determinar la imposición de la prisión preventiva,
no obstante ello es pertinente mencionar que la pena, para el Tribunal
Europeo no es un elemento a evaluar o determinante para la imposición de
la medida en mención.
Ahora bien, es oportuno para el desarrollo del presente tema recordar que, al
ser la prisión preventiva una medida cautelar de carácter personal, sus
elementos constitutivos son – en concordancia con la teoría general de la
medida cautelar – la apariencia del buen derecho y el peligro procesal. En
ese entender, y tomando en cuenta el precepto procesal penal antes citado,
la doctrina ha englobado a los dos primeros presupuestos como elementos
del fumus boni iuris (apariencia del buen derecho) y el restante, como
elemento del periculum in mora (peligro procesal). Entonces, lo glosado en el
precepto legal antes descrito, es agrupado en dos supuestos continentes, ya
que los conceptos de prueba suficiente y la pena probable configuran uno
solo, conocido en la doctrina como fumus boni iuris.
“(…) los requisitos para aplicar la prisión preventiva son: «que exista
prueba suficiente [fumus boni iuris], peligro procesal [periculum in
mora] y que la pena probable a imponer sea superior a cuatro años de
pena privativa de libertad […]». En realidad se está ante dos
presupuestos. Los conceptos de la prueba suficiente y la pena probable
configuran uno solo, el fumus boni iuris. Según esto, el juzgador no solo
está obligado a determinar la existencia de una alta probabilidad de que
sancionará al imputado mediante una sentencia condenatoria, sino que
además debe verificar que esa sanción corresponderá por lo menos a
una pena superior a cuatro años de privación de libertad. De lo contrario,
pág. 35
si uno de estos requisitos no se cumple, ya no es necesario evaluar el
peligro procesal en el ámbito de aplicación de la prisión preventiva, sino
que se acudirá a una medida cautelar personal alternativa que regule un
fumus boni iuris menos exigente (…)”
El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho indica que para decretar
la prisión preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre
el derecho cuya existencia se pretende declarar en una sentencia
definitiva. No obstante ello, en la prisión preventiva de manera apropiada
debe hacerse mención a “fumus delicti comissi”.
En esa línea, para satisfacer este requisito, el Juez debe valorar el alto
grado de probabilidad de sancionar al imputado como autor o partícipe
del delito y esto se acredita cuando se verifica que hay razones que
justifican la imposición de la condena y no existen razones que justifiquen
una sentencia absolutoria.
pág. 36
Por su parte, la Corte Suprema en la Casación N° 626-2013 Moquegua,
fundamento vigésimo séptimo, señaló que: “[…] para la adopción de la
prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación,
solo que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los
hechos.”.
a) Limite penológico
pág. 37
casación que el artículo 45-A del Código Penal peruano determina que
la pena se aplica por tercios (inferior, intermedio y superior). Esto
involucra que en la aplicación de la prisión preventiva, también se
deben revisar: a) las circunstancias generales atenuantes y
agravantes (artículos 46.1 y 46.2 del Código Penal); b) las causales de
disminución (error de prohibición vencible, tentativa, responsabilidad
restringida de eximente imperfecta, complicidad secundaria) o
agravación de la punición (condición de sujeto activo, reincidencia, uso
de inimputables para comer delitos, concurso idea, concursa real,
delito masa). Por último, también se deben apreciar las fórmulas de
derecho premial (confesión, terminación anticipada, conformidad y
colaboración eficaz)29.
29
Fundamento Jurídico N° 31 de la casación N° 626-2013 Moquegua del 30 de junio de 2015
pág. 38
esté frente a una pena superior a los cuatro años de privación de
libertad, es evidente que no es lo mismo la (probable) imposición de
una pena de seis años de pena privativa de libertad, que la (probable)
aplicación de una sanción de veinte años de pena privativa de libertad.
Una y otra –desde una inferencia que se explica por máximas de la
experiencia– puede generar una influencia radicalmente distinta en el
ánimo o la conducta procesal del encausado. El juez debe valorar,
entonces, el caso concreto, no aplicar una regla penológica general
sin sentido”.
30
LA ROSA, Mariano R. Exención de prisión y excarcelación. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 500.
pág. 39
Como requisito de la figura del fumus boni iuris, se tiene que “al
momento de imponer la prisión preventiva, se valore la existencia de
un hecho previo, lo que quiere decir que es materialmente imposible,
decretarla en previsión de la realización de un evento futuro”31. Es
necesaria la existencia de una imputación penal que certifica la
existencia del proceso al cual servirá la medida cautelar, dado que es
un objetivo de la medida el asegurar la presencia del imputado durante
el proceso. Ahora bien, la imputación a la que se hace mención
corresponde siempre a la de un delito.
31
Asencio Mellado, Jose María, La prisión provisional, Madrid; Civitas, 1987, pág. 110.
32
Mendoza Ayma, Celis, Imputación concreta, Revista Boliviana “Literatura jurídica”, 2019, pág. 3.
pág. 40
Esta Casación ha sido precisada por la Casación 564-2016/Loreto, en
el fundamento quinto, donde se señala:
33
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.
pág. 41
En adición a lo antes expuesto, no solo se requiere una imputación
concreta, sino que se encuentre acompañada de fundados y graves
elementos de convicción que vinculen al imputado con la realización
del ilícito penal; es decir, que no basta con solo la constancia del hecho
punible sino que se evidencie la relación clara entre la acción y el
imputado.
pág. 42
Cabe mencionar que estos elementos de convicción se encuentren
sustentados, como no, en pruebas con altos estándares probatorios
que sean objetivos; ello en mérito a su posible valoración por terceros
que no sean los operadores de justicia
34
Llobet Rodríguez, Javier. Proceso Penal Comentado, Editorial Jurídica Continental, Sexta Edición, San José, 201
pág. 43
(peligro de obstaculización), analizando entre otros aspectos, lo
siguiente:
pág. 44
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del
procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud
voluntaria del imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su
reintegración a las mismas
pág. 45
El TC ha establecido que: “[…] el principal elemento a considerarse con
el dictado de la medida cautelar de detención debe ser el peligro
procesal. En particular, el hecho de que el procesado no interferirá u
obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia.
Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que
antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma
significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación,
bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le
impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia
prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la
perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por
parte del procesado termina convirtiendo el dictado o el mantenimiento
de la detención judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse
razonablemente justificada (…)”.
pág. 46
que concurran el peligro de fuga y de obstaculización del proceso, siendo
suficiente la concurrencia de alguno de ello con los presupuestos
procesales contemplados en el artículo 135 del Código Procesal Penal
(D.L. N° 638, normativa que versa sobre el mandato de detención),
conforme se detalla a continuación:
a) Peligro de fuga
pág. 47
consiste en el arraigo del imputado al país, la gravedad de la pena,
la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado y si
pertenece a una organización criminal.
a) La posesión;
b) El arraigo familiar; y,
c) El arraigo laboral.
pág. 48
“Son circunstancias que pueden acreditar el establecimiento de
una persona en un determinado lugar, como acertadamente
señala el TC: 1) La posesión —y con mayor razón la titularidad—
de un domicilio conocido o de bienes (principalmente inmuebles)
propios situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. 2) El
arraigo familiar (vínculos familiares) que no es otra cosa que el
lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos
familiares con el imputado. Deben tenerse en cuenta las
circunstancias personales, no es indispensable que los familiares
vivan con el imputado, porque puede existir arraigo familiar
cuando el pariente, a pesar de no vivir en el mismo techo, depende
de él para su subsistencia. 3) El arraigo laboral o profesional
(ocupación) supone que el medio fundamental o único de
subsistencia del imputado provenga de un trabajo desarrollado en
el país; o en su caso, también deben evaluarse los casos en los
que el imputado necesita permanecer en el país para desempeñar
su actividad laboral”. (Énfasis agregado)
pág. 49
Al respecto, el TC en la sentencia del Expediente N° 00349-2017-
PHC/TC de fecha 21 de abril de 2017, así como en la sentencia
expedida en el Expediente Nº 6074-2015-PHC/TC del 25 de octubre
de 2017, en ambos caso emite pronunciamiento sobre el derecho a
la debida motivación, y concurrencia de los peligros de fuga y
obstaculización en el fundamento jurídico Nº 11, conforme se detalla
a continuación
“5. (…)
pág. 50
El riesgo de fuga se determina a partir del análisis de
circunstancias relacionadas con el arraigo domiciliario, familiar
y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo
procesa, aspectos que crean juicio de convicción en el juzgador
en cuanto a la sujeción del actor al proceso. (…).”
pág. 51
concurrir los supuestos del peligro de fuga y de la
obstaculización del proceso por parte del inculpado, o que,
respecto del peligro de fuga, tengan que, conjuntamente,
concurrir la carencia del arraigo domiciliario, familiar y
laboral. Y es que resulta suficiente que se manifieste alguno
de los aludidos supuestos, concurrente con los
presupuestos procesales de la pena probable y de los
elementos probatorios que vinculan al procesado, para que el
juzgador determine el peligro de la sujeción del inculpado al
proceso penal y pueda decretar la medida de detención
provisional a través de una resolución motivada.” (Énfasis
agregado)
38
San Martín, Cesar, Derecho procesal penal, lecciones. Lima 2015. Inpeccp. Cenales, pág. 462.
pág. 52
En este punto, es menester señalar que el estándar propio de las
medidas cautelares se imponen en función a un juicio personalísimo,
evaluando así las situaciones concretas del investigado y no del
grupo indeterminado de casos. En esa inteligencia, la doctrina
señala: “la presencia de riesgo de frustración procesal - que en el
proceso concreto es susceptible de necesitar protección; y
finalmente, la configuración de una “peligrosidad procesal” – aptitud
(disposición material) y actitud (disposición anímica) del imputado
para materializar un riesgo de frustración, si el imputado es peligroso
procesalmente”39.
39
San Martín, Cesar, Derecho procesal penal, lecciones. Lima 2015. Inpeccp. Cenales, pág. 444.
40
LLobet, J Prisión Preventiva, “Limites Constitucionales”. Lima, 2016, Grijley, pág. 207.
pág. 53
Así, el TC ha establecido que: “[…] el principal elemento a
considerarse con el dictado de la medida cautelar de detención debe
ser el peligro procesal. En particular, el hecho de que el procesado
no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la
acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión
con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso
puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales
del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares
y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o
sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un
indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial
o a la evasión de la justicia por parte del procesado termina
convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención judicial
preventiva en arbitraria, por no encontrarse razonablemente
justificada41.
41
Sentencia recaida en el expediente n° 3206-2008-PHC/TC.
pág. 54
obstaculización que la sentencia recurrida analizó el referido peligro,
precisando lo siguiente:
pág. 55
del trámite y resultado del proceso, lo que puede manifestarse
en el riesgo razonable de que el imputado actúe o influya en el
ocultamiento, destrucción, alteración o falsificación de los
elementos de prueba, así como influya sobre sus coprocesados,
las partes o peritos del caso a fin de un equívoco resultado del
proceso penal. Estos aspectos relacionados con la
obstaculización del proceso deben ser apreciados por el
juzgador en cada caso concreto, toda vez que, de determinarse
indicios fundados de su concurrencia, a efectos de la imposición
de la medida de la prisión preventiva, será menester una
especial motivación que la justifique.”
“5. (…)
(…) El riesgo de obstaculización del proceso se encuentra
vinculado a la posibilidad de injerencia del procesado en la
alteración, ocultamiento o desaparición de los medios
probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que
incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del
proceso e incluso que de manera indirecta o externa el
procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso
penal (Expediente 1133-2014-PHC/TC).
pág. 56
de elementos de prueba, así como del riesgo de manipulación e
intimidación a los co-investigados y testigos.”
42
Expediente N° 00345-2018-PHC/TC
“32. (…). En esta labor, es necesario precisar que la justicia penal ordinaria debe tomar en consideración también
la especial situación en la que se encuentra el demandante, dado que se trata de una persona con discapacidad
física, que además tiene ceguera y que padece de múltiples enfermedades que vienen deteriorando progresivamente
su salud.
33. En este punto es pertinente señalar que, respecto de las personas pertenecientes a grupos en situación de
especial riesgo —(…)— el Estado debe adoptar medidas especiales que contemplen un enfoque diferenciado, que
implica considerar las condiciones de vulnerabilidad particulares y los factores que pueden incrementar el riesgo a
actos de violencia y discriminación en contextos de prisión preventiva. (…).”
pág. 57
que señaló que los Estados deben orientar sus políticas en materia
de prisión preventiva respecto a las personas pertenecientes a
grupos en situación de riesgo, a fin de garantizar de forma plena su
seguridad cuando se encuentren bajo este régimen, y de reducir el
sometimiento a prisión preventiva mediante la utilización prioritaria
de la aplicación de medidas alternativas.
pág. 58
En esa línea, encontramos que desde el 2016 en la sentencia
contenida en el Expediente N° 04096-2016-PHC/TC, la salud era
un tema que debía ser evaluado, según cada caso en particular,
cuando la reclusión del imputado podría afectar la misma;
considerando ello en ese caso en particular, el TC señalo que de
manera excepcional emitiría pronunciamiento sobre el fondo,
conforme se detalla a continuación
pág. 59
2017 ha señalado que conforme a lo dispuesto en el artículo 268 del Nuevo
Código Procesal Penal es necesario la concurrencia de los presupuestos antes
citados debidamente motivada, precisando lo siguiente:
Por ello, es vital para el presente trabajo orientar su análisis, además de lo antes
visto, a la debida motivación que – como se puede evidenciar es un requisito
esencial de la adopción de la medida de prisión preventiva - es un pilar de la
decisión judicial limitativa de derechos. En relación a la debida motivación, es
pertinente acotar que el inciso 3 del artículo 13943 de la Constitución Política del
Perú, establece los principios y derechos de la función jurisdiccional y la
observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia,
cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia, está obligado a observar los
principios, derechos y garantías que la Norma Fundamental establece como
límites del ejercicio de las funciones asignadas.
Por su parte, el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política indica que es
un Principio y derecho de la función jurisdiccional: “La motivación escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan”. En efecto, la motivación de toda sentencia tiene doble
43
Constitución Política del Perú
“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas
al efecto, cualquiera sea su denominación.
(…)”
pág. 60
fundamento, el permitir el control de la actividad jurisdiccional y, lograr una
aplicación del derecho vigente libre de arbitrariedades.
Es por esta razón que el TC ha entendido que el auto que dispone o mantiene la
prisión preventiva debe contener una motivación reforzada: […] Tratándose de la
detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el
mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es
posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que
con ello se permite evaluar si es que el juez penal ha obrado de conformidad con
la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial
preventiva. […]”44.
44
Sentencia expedida en el Expediente N° 03784-2008/HC.
pág. 61
“5. En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean
motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional
y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante
la debida motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia
se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138
de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera
efectiva su derecho de defensa.
pág. 62
de la arbitrariedad, la cual conforme a la sentencia del referido Expediente N°
03223-2014-PHC/TC, tiene un doble significado, a) en un sentido clásico y
genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y,
b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente
de fundamentación objetiva, como lo incongruente y contradictorio con la realidad
que ha de servir de base a toda decisión.
En atención a ello se puede decir que la motivación de toda sentencia tiene doble
fundamento, el permitir el control de la actividad jurisdiccional y, lograr una
aplicación del derecho vigente libre de arbitrariedades.
“6. En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas
es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo
tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la debida
motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo
de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y,
por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de
defensa.
pág. 63
Conforme se aprecia del fundamento 12 de la sentencia mencionada en el párrafo
que antecede, el TC, no evalúa ni valora los elementos que vinculen al imputado,
sino, señala que el TC verifica que la motivación de los presupuestos así como
el peligro procesal, resulte suficiente para afectar y validar la medida de prisión
preventiva que hubiera emitido el juez en cada caso en particular, toda vez que,
al no contar con ello se estaría afectando el derecho Constitución a la debida
motivación y debido proceso; y por tanto la prisión preventiva sería arbitraria.
Resulta pertinente señalar que esta sentencia del año 2015 establece que no es
indispensable que concurran los supuestos de peligro de fuga u obstaculización,
siempre que se hayan acreditado los presupuestos establecidos en el artículo
268 del NCPP.
pág. 64
Es necesario señalar que en TC, a través del precedente contenido en el
Expediente N° 00987-2014-PA/TC estableció en el fundamento 49 que se
expedirá sentencia interlocutoria denegatoria, cuando concurran los siguientes
supuestos:
Expediente N ° 03536-2017-PHC/TC
“2. En el presente caso, se evidencia que el recurso de agravio no está referido a
una cuestión de Derecho de especial trascendencia constitucional. Al respecto, un
recurso carece de esta cualidad cuando no está relacionado con el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; cuando versa sobre un
asunto materialmente excluido del proceso de tutela de que se trata; o, finalmente,
cuando lo pretendido no alude a un asunto que requiere una tutela de especial
urgencia. 3. Expresado de otro modo, y teniendo en cuenta lo precisado en el
fundamento 50 de la sentencia emitida en el Expediente 00987-2014-PA/TC, una
cuestión no reviste especial trascendencia constitucional en los siguientes casos:
(1) si una futura resolución del Tribunal Constitucional no soluciona algún conflicto
de relevancia constitucional, pues no existe lesión que comprometa el derecho
fundamental involucrado o se trata de un asunto que no corresponde resolver en
la vía constitucional; o (2) si no existe necesidad de tutelar de manera urgente el
derecho constitucional invocado y no median razones subjetivas u objetivas que
habiliten a este órgano colegiado para emitir un pronunciamiento de fondo. 4. En
el caso de autos, el recurso interpuesto no está referido a una cuestión de Derecho
de especial trascendencia constitucional, toda vez que cuestiona asuntos que no
pág. 65
corresponde resolver en la vía constitucional tales como la aplicación de una
Ejecutoria Suprema”
Por otro lado, y sin perjuicio del tema tratado en el presente punto, corresponde
señalar que el TC en diversas sentencias declaró la nulidad de las sentencias
recurridas a través de las cuales se impuso la prisión preventiva, en mérito a que
no se realizó un debido emplazamiento y por tanto se vulneró el derecho al debido
proceso y a la defensa, reconocidos constitucionalmente. En esa línea, se
procede a citar algunas de dichas sentencias:
pág. 66
7.- Criterio reciente del TC en la sentencia expedida en el 2018
45
A modo ilustrativo, se tiene el fundamento jurídico doce (12) de la resolución recaída en el expediente N° 349-2017-
PHC/TC, donde señala:
“12. (…) la judicatura constitucional no determina ni valora los elementos de convicción que vinculan al procesado
con el hecho imputado, o de aquellos que configuran el peligro procesal, sino verifica que su motivación resulte
mínimamente suficiente a efectos de validar la imposición de la medida cautelar de la libertad personal, pues una
eventual ausencia de motivación de alguno de los presupuestos procesales contenidos en el artículo 268 del
Código Procesal Penal convierte a la prisión preventiva en arbitraria y, por tanto, vulneratoria del derecho de la
motivación de las resoluciones judiciales establecido en el artículo 139, numeral 3, de la Constitución.”
pág. 67
No obstante ello, en el caso Humala y Heredia, el TC en la sentencia materia de
análisis so pretexto de corroborar que los presupuestos legales concurran en el caso
en concreto, ha incorporado “nuevas reglas” – las cuales, si bien no tiene el carácter
de un presente vinculante, dado el nivel de su aplicación serán de observancia para
todos los jueces penales y constitucionales del país – que podrían ser utilizadas a
futuro.
1. “Firmeza Sobreviniente”
pág. 68
interposición de la demanda, es una respuesta constitucional, legal y
válida en términos procesales, siempre que al momento de adoptar
dicha decisión, la respuesta al recurso impugnatorio aún se encuentre
pendiente; sin embargo, dicha opción frente al cambio de condición de
la resolución impugnada de pendiente a definitiva —durante el trámite
de un proceso constitucional—, deja de responder a un criterio
constitucional y pasa a ser solo una respuesta legal que no observa
los fines esenciales de los procesos constitucionales y privilegia las
formas procesales por encima de la tutela procesal que merece el
derecho a la libertad individual y sus derechos conexos invocados, lo
cual a todas luces evidenciaría una respuesta contraria al principio de
informalidad procesal cuya máxima expresión se desarrolla a través
del hábeas corpus.” (Subrayado agregado).
2. Motivación Cualificada
pág. 69
judicial firme que decreta la prisión preventiva debe cumplir con la
exigencia de la debida motivación de las resoluciones judiciales, en la
que se pueda verificar en forma clara y fundándose en evidencias
sólidas cuáles son las razones que llevaron a su dictado (Cfr.
Sentencia 01951-2010-PHC/TC, fundamento 5, Sentencia 01680-
2009-HC, fundamento 21).
pág. 70
dictado de una prisión provisional —medida cautelar limitativa de la
libertad personal—, solo deben tenerse en cuenta los elementos de
juicio que se hayan aportado con miras a justificar dictarla, pero no
aquellos que se aporten con la pretensión de justificar su rechazo, lo
cual a todas luces, resulta lesivo del derecho a probar, componente
del debido proceso.
(…)
64. Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional considera que
los jueces penales al momento de evaluar los nuevos elementos de
convicción de un pedido de revocatoria del mandato de
comparecencia por el de prisión preventiva, deben necesariamente
valorar todos y cada uno de los elementos presentados no solo por el
Ministerio Público, sino también por la defensa técnica de los
procesados, esto a fin de justificar de manera razonable la presunta
existencia de elementos que permitan razonablemente vincular al
procesado con la comisión del delito por el que se le sigue un proceso
penal, a razón de salvaguardar la presunción de inocencia, en tanto la
prisión preventiva es una medida temporal y no definitiva de la
dilucidación de la responsabilidad penal. (Subrayado agregado).
46
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.
pág. 71
Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales,
de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como
presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre
plenamente garantizado.” No desvirtuar funciones y competencias
implica mantener las competencias constitucionales de los órganos
previstos por la Constitución. Sin embargo, ocurrido un conflicto de
derechos fundamentales, prevemos que un derecho deberá ceder a favor
del otro. En otros términos, no le restamos competencias al órgano
constitucional sino simplemente las mismas ceden en forma temporal
ante el conflicto constitucional.” - dado que representa una evidente
vulneración a la competencia de los jueces penales.
Asimismo, se denota que, siguiendo esta regla, los jueces penales tienen
el deber de valorar y motivar cada uno de los elementos que obran en el
requerimiento de prisión preventiva, lo cual no se condice con los
reiterados pronunciamientos que ha expedido el TC donde únicamente
requerían que la motivación sea “suficiente” y “razonada”.
pág. 72
imputado o que estas en otro proceso hayan sido validadas, para que
produzcan la certeza de su origen.
pág. 73
razonable asumir que puede haberse producido? Responder esta
pregunta es fundamental, puesto que el juez y la Sala no han
presumido el riesgo de que el investigado influya en testigos como
resultado de haberse probado que antes lo ha hecho, sino, han llegado
a la conclusión de que esta es una conducta que puede presumirse en
el investigado, basados en una presunción no probada pero razonable,
presentada en otro proceso judicial. Es decir, y para decirlo en una
frase, han basado su sospecha razonable en otra sospecha
razonable”. (Subrayado agregado)
pág. 74
(…)
111. No se aprecia ninguna necesidad apremiante de encarcelar a una
persona por no declarar conforme a la verdad, por haber tenido
conductas que no se acerquen a ella, o, en el caso concreto, por haber
distorsionado su grafía.
pág. 75
la gravedad de la pena y este criterio para imponer esta medida"
(fundamento 57).
117. A pesar de lo sostenido en la referida Casación, existe una amplia
coincidencia tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, en el sentido
de que los argumentos relacionados con la supuesta comisión de un
delito por parte de una persona, con prescindencia de su gravedad, no
pueden justificar por sí solos el dictado de una medida de prisión
provisional (Cfr. Sentencia 1091-2002-HC/TC, fundamento 9, entre
otras).
(…)
122. En definitiva, pues, sostener que pueda bastar la gravedad de la
pena y los indicios de pertenencia a una organización criminal para
justificar una orden preventiva de prisión, es violatorio de los derechos
fundamentales a la presunción de inocencia y a la libertad personal.
Este Tribunal considera que pueden ser elementos que contribuyan a
presumir el peligro procesal (ya sea de peligro de fuga o de
obstaculización probatoria), pero por sí solos no son suficientes. De
ahí que se discrepe de lo sostenido en el Fundamento 54 in fine de la
Casación 626-2013 ("en ciertos casos solo basta la gravedad de la
pena y [la imputación de pertenencia a una organización criminal] para
imponer [prisión preventiva]"), por tratarse de una afirmación reñida
con la Constitución.” (Subrayado agregado)
pág. 76
respeta la presunción de inocencia, es casi materialmente imposible, ya que
como se ha dicho anteriormente en el país las posibilidades de salir de él sin
pasaporte y eludiendo los controles migratorios es muy frecuente.
pág. 77
medio que permita sustentar un accionar que por el autor; ello, con la finalidad de darle la
busque obstaculizar el aparato judicial. calidad de “medio probatorio de convicción”.
En atención a la Casación 626-2013 EN el fundamento jurídico N° 122, ha
Moquegua, los fiscales cuando solicitaban y señalado que para que se cumpla el supuesto
los juzgados penales cuando decidían la recogido en el inciso 5 del 269° del CPP,
adopción de la medida cautelar, solo deberán debe encontrarse probado (condenado) la
contar con graves elementos que permitan pertenencia del imputado a una organización
inferir la pertenencia a una organización criminal.
criminal.
En base a lo dispuesto en el 270° del CPP, En el fundamento jurídico N° 111, el TC ha
cuando un imputado intenta entre otros, reconocido que es derecho del imputado a no
evadir, suprimir, obstaculizar o desviar la auto incriminarse a tal punto que pretender
administración de justicia, dicho accionar adulterar al grafía durante la práctica de una
será valorado como una conducta pericia, no evidencia un ánimo
obstruccionista. obstruccionista.
pág. 78
8. CONCLUSIONES
pág. 79
5. En reiterada jurisprudencia, el TC ha precisado que la prisión preventiva tiene
un carácter de ultima ratio y se justifica siempre y cuando existan motivos
razonables y proporcionales para su dictado.
7. Así como señala José María Asencio Mellado y José Luis Castillo Alva, a
través de la obra “Colaboración Eficaz, Prisión Preventiva y Prueba”, es
necesario reflexionar respecto de que la posibilidad de que no sea la autoría
del delito lo que empuja al imputado a huir, sino el miedo a ser sometido a la
prisión preventiva sin poder defenderse. De ser así, y si la prisión preventiva
no existiera, el imputado no tendría motivos para huir, al menos, hasta el
momento inmediatamente previo a la condena, pues su máximo interés sería
el de defenderse.
8. A través de este trabajo se coincide con lo señalado por Gonzalo Del Río
Labarthe el TC no desarrolla estos conceptos que considera fundamentales
en la valoración del peligro de fuga, tales como la gravedad de la pena a
imponerse, la facilidad para salir del país, así como el comportamiento del
procesado.
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Nuevas reglas jurisprudenciales sobre prisión preventiva
Antes del caso Humala y Heredia A partir del caso Humala y Heredia
En atención a lo estipulado en el artículo 4° Se ha introducido, esencialmente, en el
del Código Procesal Constitucional, es un fundamento jurídico N° 21, que es posible
requisito de procedibilidad que la admitir en vía constitucional la acción de
resolución tenga la calidad de firme. Habeas Corpus pese a que dicha
resolución no tenga la calidad de firme en
aras del principio pro actione y pro homine.
Además, el juez constitucional deberá
tomar en cuenta que si al momento de
interponer la demanda, la resolución no se
encontrara firme, por el paso del tiempo
podría adquirir firmeza sobrevenida.
En constantes pronunciamientos del TC, se En el fundamento jurídico N° 64, se ha
requería que el mandato de prisión elevado el estándar de la motivación, dado
preventiva contenga una motivación que: “[…] deben necesariamente valorar
“suficiente” y “razonada”. todos y cada uno de los elementos
presentados no solo por el Ministerio
Público, sino también por la defensa
técnica de los procesados”; es decir, que
actualmente para dictar una prisión
preventiva la motivación tiene que ser
cualificada de todos los medios probatorios
de cargo y descargo obrantes en el
requerimiento.
No se establecía ningún requisito para la Así, en el fundamento jurídico N° 88, el TC
utilización de audios respecto de teléfonos ha señalado que el estándar de la prueba
intervenidos legalmente como medio requerido para audios donde se encuentra
probatorio de la comisión del delito o como recogida la presunta voz del imputado,
medio que permita sustentar un accionar debe necesariamente y previamente
que busque obstaculizar el aparato judicial. reconocida por el autor; ello, con la finalidad
de darle la calidad de “medio probatorio de
convicción”.
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En atención a la Casación 626-2013 EN el fundamento jurídico N° 122, ha
Moquegua, los fiscales cuando solicitaban señalado que para que se cumpla el
y los juzgados penales cuando decidían la supuesto recogido en el inciso 5 del 269°
adopción de la medida cautelar, solo del CPP, debe encontrarse probado
deberán contar con graves elementos que (condenado) la pertenencia del imputado a
permitan inferir la pertenencia a una una organización criminal.
organización criminal.
En base a lo dispuesto en el 270° del CPP, En el fundamento jurídico N° 111, el TC ha
cuando un imputado intenta entre otros, reconocido que es derecho del imputado a
evadir, suprimir, obstaculizar o desviar la no auto incriminarse a tal punto que
administración de justicia, dicho accionar pretender adulterar al grafía durante la
será valorado como una conducta práctica de una pericia, no evidencia un
obstruccionista. ánimo obstruccionista.
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