1.

Estabilidad Laboral y Constitución: El Derecho a la Reposición

1.1 Resumen

 En el año 2001, el Tribunal Constitucional (TC), en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC

(caso Sindicato Telefónica), determinó que el artículo 34° del Decreto Legislativo N° 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, era inconstitucional, dado que determinaba
que frente a un despedido arbitrario, correspondería una indemnización como única
reparación (dejando de lado a la figura de reposición). Para el TC, esta premisa iría en contra
del contenido esencial del Derecho al Trabajo, el cual tendría como principio intrínseco el
derecho de no ser despedido por causa injusta (y esto generaría la necesidad de reponer al
trabajador).

 Este argumento fue refrendado por el mismo TC en el Expediente N° 976-2001-AA/TC

(Caso Llanos Huasco) al señalar que el Amparo Laboral permite la reposición, dado que la
Ley de Habeas Corpus y Amparo, indican que el recurso debe reponer las cosas al estado
anterior a la violación de un derecho constitucional. En este caso, para el TC frente a un
despido arbitrario, la única manera de reponer las cosas al estado anterior es mediante la
reposición laboral (regresar a su puesto al trabajador despedido).

 En el 2005, el TC emite la sentencia basada en el Expediente N° 0206-2005-PA/TC (caso

César Antonio Baylón), mediante la cual determina en qué casos se debe recurrir a la vía de
amparo y cuándo a la vía ordinaria, sin embargo, también ratifica de manera definitiva la
estabilidad laboral absoluta en nuestro país, al permitir la indemnización y la reposición
frente a todos los casos (incausados, nulos y fraudulentos).

 Posteriormente, el TC determinó bajo el Expediente N° 5057-2013-PA/TC (Caso Huatuco

Huatuco), que no es acorde a derecho que un trabajador sin vínculo laboral solicite la
desnaturalización de contratos civiles y temporales, para que sean considerados como un
contrato laboral a plazo indeterminado. Además, este precedente eliminaría la reposición
laboral por desnaturalización del contrato para los trabajadores del sector público sujetos al
régimen laboral privado. A diferencia de la actividad privada, éstos no podrán elegir entre una
protección restitutoria y una protección resarcitoria, sino solo la segunda1.

 En voto singular, el Magistrado Sardón de Taboada señala que, dado que la Constitución de
1993 eliminó la frase “derecho de estabilidad en el trabajo” y la reemplazo por “adecuada
protección contra el despido arbitrario”, se inferiría que no cabe la reposición frente al
despido arbitrario. Asimismo, propone que el derecho al trabajo debe ser entendido como la
“posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad
económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones de orden
público.

1.2 Comentarios

1 http://ius360.com/publico/constitucional/se-debe-desacatar-el-precedente-huatuco/
 A diferencia de la Constitución de 1979 que establecía que “El Estado reconoce el derecho
de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa,
señalada en la ley y debidamente aprobada”, la Constitución de 1993 solo menciona que el
trabajador “goza de adecuada protección contra el despido arbitrario”. En ese sentido, al
eliminar el término “estabilidad laboral” por “adecuada protección”, nuestra Constitución da
a entender que, frente a un despido arbitrario, basta que exista una forma de solución o
protección; como bien lo podría ser el pago de una indemnización. Sin embargo, nuestra
Constitución no es categórica en determinar que el trabajador debe permanecer en su trabajo
necesariamente (el efecto de la reposición), por lo tanto, el TC habría realizado una
interpretación claramente extensiva.

 Asimismo, la Constitución de 1993 señala que la “adecuada protección frente al despido

arbitrario” debe ser establecida por Ley. En ese sentido, si precisamente el legislador
estableció mediante el artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que
frente a un despido arbitrario la “adecuada protección” era la indemnización, mal hizo el TC
en declarar inconstitucional esa medida, dado que va en contra e en contra de lo establecido
en la carta magna (que repetimos, señala que la “adecuada protección” será establecida por
ley).

 El TC señala que el derecho laboral intrínsecamente defiende el derecho a no ser despedido

de manera injusta (la sentencia en donde se expone esta premisa, no cita fuente alguna que
apoye esta versión). Para nosotros esta definición no es correcta, primero porque no se
encuentra en ninguna norma constitucional o de inferior rango en Perú, y, segundo, porque
ningún instrumento internacional así lo recoge.

 De la misma manera, el literal d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “Protocolo de San Salvador” establece:

“(…) En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una

indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista
por la legislación nacional (…)”

 Este instrumento señala que el trabajador que sea despedido de manera injustificada, puede
tener derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo. En ese sentido, la propia
Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que el trabajador despedido no
deberá tener ambos derechos disponibles (como propone el TC), sino tan solo uno de ellos.

 En conclusión, lo cierto es que las sentencias del TC hacen más rígido el derecho laboral, lo
cual genera una alta tasa de informalidad, dado que las empresas (en particular las pequeñas y
medianas), prefieren no contratar de manera formal trabajadores, por la contingencia que les
podría traer (reposición). Además, en la actualidad, los mutuos que firman los trabajadores
con los empleadores terminan siendo más altos, dada que el trabajador tiene la posibilidad de
negociar con la figura de la reposición, por más que éste no lo desee. En ese sentido, el
empleador termina pagando en los mutos indemnizaciones mucho más altas de las
establecidas por ley. Prueba de ello, es la estadística presentada en clase, que demuestra que
desde el precedente Sindicato de Telefónica, los contratos a plazo definido aumentaron,
mientras que los de plazo indefinido disminuyeron.
  Finalmente, no termina siendo justo que, en un contrato, si una de las partes no desea
mantener el vínculo, se le fuerce a ello. Creemos que el TC debe alejarse de la ideología y
entrar más al mundo real, en su verdadera dimensión de funcionamiento y tomando en
consideración análisis más económicos en sus decisiones.

2.- Democracia y Sistemas de Gobierno

2.1 Resumen Sentencia STC N° 00006-2017-PI/TC

El 29 de agosto de 2017, el Tribunal Constitucional publicó la sentencia STC N° 00006-2017-

PI/TC, mediante la cual declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por el 25% del número legal de congresistas contra diversas disposiciones del Reglamento del
Congreso que fueron modificadas por la Resolución Legislativa 007-2016-2017-CR, la llamada
“Ley Antitránsfuga”. Los aspectos más resaltantes de la decisión son los siguientes:

 Primero debemos recordar los cambios realizados mediante la Resolución Legislativa Nº

007-2016-2017-CR, la cual modificó puntualmente los artículos 22, 37 y 76 del Reglamento
del Congreso para desincentivar la fragmentación de grupos parlamentarios y promover su
fortalecimiento. Concretamente, estableció que solo podrían postular a cargos en la mesa
directiva o en las comisiones, o ser designados en la Comisión Permanente o en el Consejo
Directivo los integrantes de un grupo parlamentario (art. 22, lit. d). Asimismo fijó que un
grupo con menos de cinco congresistas solo podría ser considerado para presentar proyectos
de ley (art. 37, inc. 2), y que los reglamentos internos de las bancadas son obligatorios y que
el congresista sancionado irregularmente podrá regresar a su grupo o incorporarse a otro, una
vez que la sanción haya sido suspendida, revocada o anulada (art. 37, inc. 4). Además,
incorporó el numeral 5 al artículo 37, señalando que los congresistas que renuncien o sean
separados de su bancada no podían constituir nuevo grupo parlamentario ni adherirse a otro
(salvo las alianzas electorales conforme a ley que se disuelvan). También añadió el párrafo
2.3 al numeral 2 del artículo 76, estableciendo que los congresistas no agrupados deberían
presentar proyectos de ley o de resolución legislativa con las firmas de otros cuatro (4)
congresistas, como mínimo.

 Frente a estas modificaciones, el 25% numero legal de congresistas interpusieron demanda de

inconstitucionalidad contra tales cambios al Reglamento del Congreso, sosteniendo
afectación al derecho a la igualdad (por dar un trato distinto a los congresistas no agrupados),
la libertad de conciencia (por catalogar como tránsfuga y sancionar al congresista que cambia
de bancada por razones políticas), la libertad de asociación y el derecho a participar en la vida
política de la Nación (por obligar a los congresistas a permanecer en una bancada su voluntad
y prohibirles integrar otro grupo) y el principio de legalidad en su dimensión de taxatividad
(por no tipificar la conducta reprochable previamente).

En virtud de lo expuesto, el Tribunal Constitucional señaló:

 La prohibición de creación de nuevo grupo parlamentario o de adhesión a otro, explicó que sí

afecta la libertad de conciencia y la inviolabilidad de votos y opiniones de los congresistas,
pues la medida solo atendía al elemento objetivo del transfuguismo (la separación de un
congresista de su grupo parlamentario), dejando de lado el elemento subjetivo (la
justificación de dicha separación). Estimó que esta medida no supera el test de
proporcionalidad, porque existen otras alternativas menos gravosas y porque la afectación a
 la libertad de conciencia es grave respecto a la satisfacción de los principios de democracia
representativa y representación proporcional. También consideró que esta prohibición afecta
la libertad de asociación, pues la naturaleza de las bancadas es distinta a la de los partidos
políticos y alianzas electorales; la libre afiliación o renuncia a un partido político, como
manifestación del derecho a la libertad de asociación, están contempladas expresamente en el
artículo 18 de la Ley de Partidos Políticos; y, postular como candidato por otro partido
político se encuentra permitido, aunque la ley establece requisitos.

 Sobre el derecho de los congresistas a participar en la vida política de la Nación, el Colegiado

explicó que la prohibición en debate es irrazonable y desproporcionada, toda vez que el
correcto ejercicio de la función parlamentaria está supeditada casi en su totalidad a la
participación dentro de un grupo parlamentario. Por lo tanto, la imposibilidad de conformar
grupos parlamentarios o de adherirse a los ya conformados constituye también un
impedimento para cumplir otras funciones inherentes al mandato representativo.

 Sobre los efectos de la sentencia, el Tribunal precisó que, con la publicación de su sentencia,
deberá permitirse que los congresistas que se hubiesen apartado o se aparten de sus
respectivos grupos, puedan conformar agrupaciones o incorporarse a las ya existentes, con el
propósito de ejercer en condiciones de igualdad sus funciones como congresistas (lo que
incluye participar en una nueva deliberación que pueda fortalecer tanto a los partidos como al
sistema político en su conjunto). Mientras que el Congreso no asuma estas tareas, respetando
escrupulosamente los parámetros explicitados en la decisión, esta habilitación para la
conformación de nuevos grupos parlamentarios o la incorporación a grupos ya existentes
cuenta con plena vigencia.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda y, por lo tanto:

 Inconstitucional el inciso 5 del artículo 37 del Reglamento del Congreso, por vulnerar los
derechos a la libertad de conciencia, a la participación política y al principio de interdicción
de mandato imperativo. Asimismo, inconstitucional por vulnerar el derecho a la asociación
únicamente respecto de las expresiones ‘Partidos políticos” y “alianzas electorales”.

Igualmente declara inconstitucional por conexidad los artículos 37, inciso 2 y el inciso 2.3 del
artículo 76 del ya citado reglamento.

Por otro lado, el TC rechazó la demanda respecto al artículo 37, inciso 4, del Reglamento del
Congreso, debiéndose interpretar que la expresión “obligatoriedad” de los reglamentos de los
Grupos Parlamentarios no se aplica para el ejercicio del voto en conciencia de parte de los
congresistas. Además declara infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el
literal d) del artículo 22 del Reglamento del Congreso.

2.2 Comentarios.

Las relaciones entre la justicia constitucional y el poder político, centrado principalmente en el

Parlamento, nunca han sido pacíficas. Desde el famoso debate entre Kelsen y Schmitt 2, donde el
primero abogaba en favor de una corte constitucional que custodie la constitucionalidad de los actos

2 Córdova, Lorenzo (2006). La contraposición entre derecho y poder desde la perspectiva del control de
constitucionalidad entre Kelsen y Schmitt. Cuestiones Constitucionales. México D.F. Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/15/ard/ard3.htm
del poder político, mientras que el segundo, atendiendo a la naturaleza decisionista de las normas,
consideraba que era el presidente del Reich quien debía velar por la defensa de la Constitución, se
hace patente la dificultad de determinar cuál es la naturaleza de la relación entre derecho y política
y cuáles son las condiciones en que debe ejercerse dicho control constitucional de las decisiones
políticas (Córdova, 2006). El último impasse entre nuestra Corte Constitucional y el Congreso de la
República no es sino el eco de una batalla que se encendió hace casi un siglo.
Ahora bien, este caso es particularmente complejo, ya que el Congreso se encuentra legislando
sobre su propia actividad, al regular la naturaleza de las bancadas y sus limitaciones,
constituyéndose desde la perspectiva de algunos como una verdadera political question sobre la
cual no cabe una revisión judicial. Sin embargo, como hemos visto, admitir tal hipótesis significaría
aceptar la existencia de zonas exentas de control constitucional donde pueda constituirse un poder
absoluto, incluso en nombre de una supuesta legitimidad democrática. Si bien en sentencias como
“Alejando Toledo” (Exp. Nº 04968-2014-PHC/TC) y “Tineo Cabrera” (Exp. Nº 00156-2012-
PHC/TC) nuestra Corte Constitucional ya ha marcado un derrotero que permite abordar el control
constitucional de las actividades del Congreso, los naturales enfrentamientos entre la Justicia
Constitucional y el poder político están lejos de resolverse 3.
No obstante ello, nada nos impide aspirar a cierto equilibrio donde prime el principio de corrección
funcional, aplicable incluso al mismo Tribunal. Para aproximarnos a tal situación es fundamental
reconocer que ambos están inmersos en una dialéctica, a veces violenta, a veces conciliadora, por la
determinación y orientación de la política pública, esto es, el ejercicio efectivo del poder público 4.
De ahí la importancia de que nuestro supremo intérprete de la Constitución se manifieste
continuamente en un esfuerzo por abordar estas complejas interacciones desde el Derecho
Constitucional. La construcción de un sistema de protección de derechos y bienes constitucionales
sólido requiere que la labor de control constitucional se articule y complemente adecuadamente con
el ejercicio del poder político del Parlamento, y para esto es necesario un diálogo permanente que
debe ser promovido desde nuestra Corte Constitucional.
Con tal fin, es que el 29 de agosto de 2017, el Tribunal Constitucional emitió la sentencia referida a
la Ley Antitránsfuga (STC Nº 00006-2017-PI/TC), declarando inconstitucionales los incisos 2) y 5)
del art. 37 y el inciso 2.3) del art. 76 del Reglamento del Congreso. El extenso fallo aborda
cuestiones de suma importancia como la naturaleza representativa de nuestra democracia y el
alcance del mandato imperativo de los parlamentarios, lo que sin lugar a duda merece un análisis
propio.
En más de una ocasión el TC exhorta al Congreso, a elaborar un informe en el que se dé cuenta de
todos los actos de transfuguismo ocurridos entre los años 1980 y 2016 o a continuar con un proceso
de reforma integral que no se limite al Reglamento del Congreso, sino que alcance también a la Ley
de Partidos Políticos. Y establece en el fundamento 199 de la sentencia lo siguiente:
“De este modo, con la publicación de esta sentencia se permitirá que los congresistas que se
hubiesen apartado o se aparten de sus respectivos partidos políticos, alianzas electorales o
grupos parlamentarios puedan conformar agrupaciones o incorporarse a las ya existentes.

3 Ver: http://ius360.com/publico/constitucional/poderes-disputa-analisis-polemica-constitucional-ley-antitransfuga/

4 Espinosa-Saldaña, Eloy (2006). El precedente constitucional: sus alcances y ventajas, y los riesgos de no
respetarlo o de usarle en forma inadecuada en la reciente coyuntura peruana. Santiago: Estudios Constitucionales.
 Ello con el propósito de ejercer en condiciones de igualdad sus funciones como congresistas.
Entre dichas funciones destaca la de participar en una nueva deliberación que pueda
fortalecer tanto a los partidos como al sistema político en su conjunto. Mientras que el
Congreso no asuma estas tareas , respetando escrupulosamente los parámetros
constitucionales explicitados en este fallo, la habilitación dada por la presente sentencia a
la conformación de nuevos parlamentarios o a la incorporación a grupos ya existentes
cuenta con plena vigencia.”
Podemos apreciar como el Tribunal ordena que las regulaciones que realice el Congreso sobre el
particular deberán ajustarse a los parámetros constitucionales de lo “constitucionalmente posible” y
lo “constitucionalmente prohibido” desarrollados en la citada sentencia; hasta que no se cumpla con
ello, regirá la regulación dictada por el Tribunal Constitucional.
Por otro lado, en cuanto a la libertad de conciencia, el TC ha declarado la inconstitucionalidad, entre
otros aspectos, porque, desde una visión meramente objetiva, no distingue el elemento subjetivo, la
razón o motivación, que permita diferenciar al disidente del tránsfuga ilegítimo, vaciando, también,
de contenido la garantía de inviolabilidad de votos y opiniones que prevé el artículo 93 de la
Constitución.
El TC ha señalado que se rompe el equilibrio entre el mandato representativo y el mandato
ideológico, favoreciendo a este último (en definitiva, a los partidos políticos) en detrimento de la
voluntad popular que contiene el mandato representativo.
Ha señalado también que el derecho de participación en la vida política, como los de participación
en la vida económica, social y cultural de la nación, constituyen derechos fundamentales, cuyo
ejercicio está plenamente garantizado, máxime si se trata de ejercer un mandato popular como el de
la representación parlamentaria, que exige desempeñar, de manera plena y adecuada sus funciones.
En este extremo la norma también ha sido declarada inconstitucional.
En nuestra democracia representativa, los congresistas están dotados de un mandato que representa
a la nación, no sujetos a mandato imperativo, con la finalidad de garantizar la libertad e
independencia en el proceso deliberativo, que al mismo tiempo legitima el proceso legislativo y
fiscalizador propio de su función. El TC ha considerado que el artículo 37.5 del Reglamento del
Congreso es inconstitucional por vulnerar el principio de interdicción de mandato imperativo, que
consagra el artículo 93 de la Constitución, privilegiando la disciplina partidaria sobre la actuación
independiente del congresista, que en muchas circunstancias requiere de un voto de conciencia.
Por conexidad con el artículo 37.5 se han declarado inconstitucionales los artículos 37.2 y 76 inciso
2.3, no demandados, por impedir la presentación de proyectos de ley a grupos minoritarios.