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SECTOR PRIVADO
tórico” de las disposiciones dirigidas a modi- turaleza de previsión y asistencia social y una
ficar o establecer temporalmente la disponibi- suerte de indemnización (no por el cese) origi-
lidad de la CTS. nada en la entrega por parte del trabajador de
(*) Consultora en materia laboral, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estu-
dios de Maestría de Filosofía, con mención en Epistemología, en la misma casa de estudios.
(1) Existen numerosas teorías que pretenden establecer el fundamento de la CTS. Al respecto, las más reconocidas son: i) Teoría
de una forma de previsión o asistencia social, la cual la califica como un auxilio económico que busca ayudar al trabajador
a afrontar las consecuencias del cese; ii) Teoría del salario diferido, establece que todo trabajador percibe una remuneración
directa o inmediata (sueldo, salario, comisión, remuneración mixta, a destajo, etc.) y otra indirecta o diferida que solo pue-
de ser pagada al finalizar la relación laboral y que al tratarse de una remuneración es de obligatoria entrega, cualquiera que
fuera la casual de extinción del contrato de trabajo, incluso, cuando el trabajador haya sido despedido por falta grave. Esta teo-
ría, es compatible con la denominada “Teoría de una forma de previsión o asistencia social”, puesto que analizan dos (2) ám-
bitos distintos de la CTS: la finalidad perseguida y la seguridad de su percepción; iii) Teoría del “premio a la fidelidad”, la
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La CTS fue inicialmente pensada Entrega de CTS con la extinción de la relación laboral
como una compensación económi-
ca por el despido injustificado con * Inicialmente se le denominó “Indemnización por tiempo de servicios”
un ámbito de aplicación exclusivo
para empleados. A partir de 1925
se extendió su obligación de entre-
ga cuando el empleado formalizaba
su renuncia respetando el periodo de el último sueldo y sin topes, situa- fecha de ingresos. Para ello se es-
preaviso. Casi 10 años después, los ción que suponía privilegios frente a tableció un régimen que cambia-
obreros obtuvieron el derecho a la aquellos que tenían tope en función ba las características del sistema de
mitad del beneficio que percibían los de su fecha de ingreso(2). compensación por tiempo de servi-
empleados, siempre que laborarán cio estableciendo, principalmente,
para empresas con un capital mayor Es debido a ello, que trató de co- su depósito semestral con una dispo-
de quinientos mil soles de oro. rregirse estos errores homogenizan- nibilidad media (50 %) lo que supo-
do los beneficios percibidos dándo- nía el reconocimiento a la antigüe-
En aquellos tiempos el evidente ob- le la característica de ser otorgado a dad de los trabajadores en la empresa
jetivo de la norma era indemnizar al través de pagos periódicos y cance- que busca ayudarlo al momento de
trabajador por el cese, por lo que su latorios sin importar calificación, ni su cese(3).
entrega se originaba al producirse el
cese del trabajador (es decir, sin pa-
gos periódicos ni menos aún cance-
latorios). En la evolución de este be-
neficio se nota claramente cómo el califica como una compensación al trabajador por haber prestado servicios durante un tiempo con-
ámbito de aplicación se fue exten- siderable y en forma leal al empresario; iv) Teoría de “un preventivo contra el paro o seguro contra
la desocupación”, la función sería la de proporcionar al trabajador desempleado los medios de sub-
diendo de empleados a obreros, de sistencia durante la etapa de desempleo; v) Teoría de “la adquisición por el empleado de un crédito
ser entregado únicamente en caso de contra el establecimiento o centro de trabajo” se sustenta en que la empresa le otorga al trabajador un
despido a renuncias y, así sucesiva- crédito por el que debe responder el centro de trabajo (preferencia de los créditos laborales); vi) Teo-
ría de una “naturaleza mixta” que participa del resarcimiento de daños, de previsión y asistencia
mente, hasta llegar al régimen que social por integrar un complemento de la indemnización por preaviso, en esta se plantea que el
actualmente conocemos (veamos el concepto no tiene un solo fundamento, sino que por su complejidad participan de forma simultánea
varios fundamentos; y, vii) Teoría de “la indemnización por la fuerza de trabajo o capacidad laboral
Gráfico N° 1). cedida al empleador durante la prestación”, en este teoría se sustenta que la compensación por tiem-
po de servicios tendría su fundamento en la compensación por la entrega de su actividad laboral, esto
Con la inflación, este sistema entró es, su único patrimonio del trabajador. Así la CTS sería una suerte de capital sustitutorio de la activi-
en crisis al no existir certeza sobre dad laboral consumida definitivamente o una reserva por la desvalorización o desgaste de dicha ac-
tividad. Vid. UCEDA MAURIER, Luis. “La indemnización por antigüedad”. En: Materiales de en-
el monto que se pagaría a los traba- señanza de Derecho Individual del Trabajo de la PUCP, pp. 449-477.
jadores; del mismo modo, el cálculo (2) ELÍAS MANTERO, Fernando. Compensación por Tiempo de Servicios. Actualidad Laboral, Lima,
del beneficio constituía una verda- 1999, p. 17.
(3) ULLOA MILLARES, Daniel. El surgimiento del Derecho Laboral en el Perú. Una descripción del
dera distorsión al calcularse la CTS origen de los principales beneficios sociales para entender su presente y vislumbrar su futuro. En:
de muchos trabajadores con base en Libro Homenaje a Javier Neves Mujica, SPDTSS, Lima, p. 53
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la disponibilidad fuera decreciendo 4. Libre disponibilidad y posterior De forma tal que, a partir de mayo
paulatinamente entre junio a octubre intangibilidad (año 2009) de 2011 y hasta la extinción del
2004. En dicho periodo, se dispuso vínculo laboral, los trabajadores po-
la libre disposición en los siguientes En el año 2009, se dispuso devol- drían disponer de sus cuentas indivi-
términos: ver a la CTS su naturaleza de se- duales de CTS, solo del setenta por
guro de desempleo, para lo cual se ciento (70 %) del excedente de seis
CUADRO N° 1 permitió su disponibilidad al 100 % (6) remuneraciones brutas, este dis-
restringiéndola progresivamente, positivo es el actualmente vigen-
MES % DE DISPONIBILIDAD de acuerdo con el siguiente crono- te, pero suspendido en su aplicación
Junio 80 %
grama: a) De los depósitos efectua- hasta el 31 de diciembre de 2014
dos en mayo de 2010, la disposi- en virtud del Decreto de Urgencia
Julio 60 % ción fue hasta del cuarenta por ciento N° 001-2014, al cual nos referiremos
(40%); y b) de los depósitos efectua- a continuación.
Agosto 40 %
dos en noviembre de 2010 la dispo-
Setiembre 20 % sición fue hasta del treinta por cien- Gráficamente, mostramos la dinámi-
to (30%). ca de dicha disponibilidad:
Octubre 0%
co N° 4).
Comunica decisión Informa por escrito
En resumen, hemos podido obser- de disponer de CTS el monto intangible
Determina suma de libre disposición
var que la disponibilidad de la CT (mes “x”) que podrá ser entregada
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL
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(*) Abogado y Magister. Ex Miembro de la Comisión de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Colegio
de Abogados de Lima y miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal, especialista en derechos fundamentales y de la se-
guridad y salud en el trabajo. Docente universitario y expositor.
(1) El delito de trata de personas con fines de explotación laboral, se puede extraer de los elementos que configura el delito de tra-
ta de personas tipificado en el artículo 153 del Código Penal. Es preciso señalar que la Convención de Naciones Unidas con-
tra la Delincuencia Organizada Transnacional (Protocolo de Palermo), al definir el delito de trata de personas hace referen-
cia que puede desarrollarse con fines de trabajos forzados u obligatorios. Uno de los temas que se aborda en el estudio, es que
Perú no ha tenido una adecuada tipificación penal del delito el trabajo forzoso u obligatorio. Para el presente trabajo se enten-
derá la Trata de Personas con finalidad de explotación laboral como una figura similar a la Trata de Personas con la finalidad
de trabajo forzoso u obligatorio.
En un estudio se utiliza la denominación de Trata de Personas con fines laborales y la define como una de las:
“modalidades más comunes de trata en países como el Perú es aquella que tiene como propósito la explotación laboral de una
o más personas. No obstante que el Protocolo de Palermo no define expresamente qué entiende por explotación laboral, po-
demos inferir que esta consiste en el aprovechamiento abusivo de la labor de una persona de menor experiencia, educación,
fuerza o poder, en beneficio de otra. Esta situación de abuso se produciría, por ejemplo, en los casos de servidumbre por deu-
das y trabajo o servicio forzado”. La Trata de las Personas con fines de explotación laboral. Un caso de la Minería Aurífera y
la Tala Ilegal en Madre de Dios. Organización Internacional para las Migraciones. Primera edición, Lima, 2009, p. 26. Puede
ser visto en:
<http://www.iom.int/jahia/webdav/shared/shared/mainsite/media/docs/reports/trata_exlaboral_madredios.pdf>.
La justicia penal es un excelente me- de su habitad natural: su familia, la I. El delito de trata de per-
canismo donde los magistrados pue- educación y sus congéneres. sonas en la modalidad de
den advertir del importante papel que explotación laboral
juegan en la implementación de esa La justicia penal tiene la misión de
voluntad jurídica internacional; y, en resolver aquellos conflictos donde se
mansilla los bienes jurídicos relevan- Para entender en qué consiste la trata
ese sentido las interpretaciones de las
tes; en la trata de personas con fin de de personas en la modalidad de explo-
normas nacionales deben hacerse to-
explotación laboral, los agraviados tación laboral, corresponde abordar-
mando en cuenta la voluntad interna-
son niños, niñas y adolescentes y el lo por cuatro instrumentos normati-
cional, para ser fiel con los compro-
Sector Trabajo debe confrontar sus vos nacionales e internacionales:
misos asumidos.
funciones materiales (provenientes
Tal vez podría ayudar a sensibili- 1. En el Código Penal peruano
de obligaciones constitucionales, tra-
zar para el rumbo de la prevención tados y ley) con su necesidad de in-
y protección de los niños, niñas y tervención en el proceso penal. El tipo penal de la trata de personas
adolescentes, si mencionamos los en la modalidad de explotación la-
enormes perjuicios y daños que se La justicia penal es la última ratio, boral se encuentra recogido en el ar-
registran en su relación con el tra- donde llegan aquellas violaciones tículo 153 del Código Penal:
bajo. Una investigación llevada a de bienes jurídicos relevantes que,
por el principio de fragmentariedad, “El que promueve, favorece, fi-
cabo en Lima Metropolitana ha de-
otros espacios del derecho no han nancia o facilita la captación,
terminado el grave daño emotivo
podido dar solución o no tienen los transporte, traslado, acogida, re-
que se genera en los niños y niñas
instrumentos necesarios para lograr cepción o retención de otro, en el
que trabajan:
un impacto mayor. territorio de la República o para
“(…) los niños de la muestra, su salida o entrada del país, recu-
presentan niveles elevados de La Organización Internacional de rriendo a: la violencia, la amena-
sintomatología depresiva, y que Migraciones considera que el énfa- za u otras formas de coacción, la
se encuentra evidencia estadís- sis que se ha puesto en la trata con fi- privación de libertad, el fraude, el
tica que permite afirmar que nes de explotación sexual puede ha- engaño, el abuso del poder o de
los niños trabajadores presen- ber desviado la atención de los casos una situación de vulnerabilidad,
tan mayores índices de sintoma- de trata para la explotación laboral(3). o la concesión o recepción de pa-
tología depresiva, en compara- gos o beneficios, con fines de ex-
ción a los niños con igual nivel Queremos dejar establecido que no plotación, venta de niños, para
socioeconómico pero que no se es afán del presente artículo ingre- que ejerza la prostitución, some-
encuentran trabajando (…). Asi- sar a un análisis dogmático penal so- terlo a esclavitud sexual u otras
mismo, se observan diferentes bre el delito de trata de personas en formas de explotación sexual,
variables que podrían explicar la modalidad de explotación labo- obligarlo a mendigar, a realizar
estos resultados, siendo las más ral, sino es pretender dar justifica- trabajos o servicios forzados,
importantes el bajo nivel socioe- ción procesal penal a la intervención a la servidumbre, la esclavitud o
conómico y las situaciones que del Ministerio de Trabajo y Promo- prácticas análogas a la esclavitud
se presentan dentro de la dinámi- ción del Empleo analizando sus fa- u otras formas de explotación
ca familiar”(2). cultades materiales. Tal vez queda laboral, o extracción o tráfico de
como compromiso abordarlo en otro órganos o tejidos humanos, será
Qué duda cabe de que el escena- artículo desde la dogmática el deli- reprimido con pena privativa de
rio al que nos venimos refiriendo es to de trata de personas-explotación libertad no menor de ocho ni ma-
el trabajo, aun cuando se encuentra laboral. yor de quince años”.
distorsionado por prácticas que co-
sifican al ser humano. El Ministe-
rio de Trabajo y Promoción del Em-
pleo cumple una función destacable
promoviendo el ejercicio de los de-
rechos fundamentales y tiene el en- (2) MELO-VEGA VINATEA, Claudia. Sintomatología depresiva en Niños Trabajadores y no Trabaja-
cargo, por su especialidad, de prote- dores que asisten a Escuelas Públicas de Lima Metropolitana. Tesis para optar el grado de Psicóloga
ger a los adolescentes trabajadores y Clínica. Lima, 2009, p. 56.
lograr que los niños y niñas no se ini- (3) En un Estudio sobre la OIM examina las vulnerabilidades relacionadas con la trata de personas para
la explotación laboral en Costa Rica.
cien a temprana edad en el trabajo y <http://www.iom.int/cms/es/sites/iom/home/news-and-views/press-briefing-notes/pbn-2012/pbn-
más bien concluyan su ciclo dentro listing/study-looks-at-vulnerabilities-r.html>.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
Incluso el artículo 153-A incorpora trabajo forzoso u obligatorio, una persona de menor experien-
la forma agravada del delito cuando incluido el reclutamiento forzoso cia, educación, fuerza o poder, en
el agraviado es un menor de 14 años, u obligatorio de niños para utili- beneficio de otra. Esta situación
cuya pena al autor del delito es eleva- zarlos en conflictos armados; de abuso se produciría por ejem-
da a 25 o más años. plo en los casos de servidumbre
b) La utilización, el reclutamien- por deudas y trabajo o servicio
2. La explotación laboral en el to o la oferta de niños para la forzado(5).
Protocolo de Palermo(4) prostitución, la producción
de pornografía o actuaciones • Roger Plant expresa que la ex-
Para el Protocolo de Palermo la tra- pornográficas; plotación laboral abarca aspec-
ta de personas se entenderá la cap- tos económicos, legales, so-
c) La utilización, el reclutamiento ciológicos y por supuesto de
tación, el transporte, el traslado, la
o la oferta de niños para la reali- derechos humanos que no dis-
acogida o la recepción de personas,
zación de actividades ilícitas, en tinguen edad, sexo o actividad
recurriendo a la amenaza o al uso
particular la producción y el trá- económica. Es un acto o serie de
de la fuerza u otras formas de coac-
fico de estupefacientes, tal como actos cometidos por grupos o in-
ción, al rapto, al fraude, al engaño,
se definen en los tratados interna- dividuos que abusan de la vulne-
al abuso de poder o de una situa-
cionales pertinentes, y rabilidad de otros con fines de
ción de vulnerabilidad o a la conce-
sión o recepción de pagos o benefi- lucro(6).
d) El trabajo que, por su naturale-
cios para obtener el consentimiento za o por las condiciones en que • La Organización Internacional
de una persona que tenga autoridad se lleva a cabo, es probable que de Migrantes considera que la
sobre otra, con fines de explotación. dañe la salud, la seguridad o la trata de personas en la modali-
Esa explotación incluirá, como mí- moralidad de los niños. dad de explotación laboral como
nimo, la explotación de la prostitu-
la captación de personas con
ción ajena u otras formas de explota- Una definición sobre la trata de per-
la finalidad de someterlas, por
ción sexual, los trabajos o servicios sonas en la modalidad de explotación
coacción, engaño, fuerza, abuso
forzados, la esclavitud o las prácti- laboral podemos encontrarlo en estas
de poder o condición de vulne-
cas análogas a la esclavitud, la ser- tres definiciones:
rabilidad, a trabajos o servicios
vidumbre o la extracción de órganos
• Para Favián Novak y Sandra Na- forzosos(7).
(art. 3-a).
mihas una de las modalidades
El delito de trata de personas puede
3. La explotación laboral en el más comunes de trata en los paí-
estar dirigido a distintos propósitos,
Convenio N° 29 de la OIT sobre ses como el Perú es aquella que
razón por la cual el Sistema de Regis-
trabajo forzoso tiene como propósito la explota-
tro y Estadística del Delito de Trata de
ción laboral de una o más perso-
Personas y Afines (RETA-PNP)(8) tie-
El artículo 2 inciso 1 del Convenio nas. No obstante que el Protocolo
ne información diferenciada entre los
29 define trabajo forzoso u obliga- de Palermo no define expresa-
casos con fines de:
torio a todo trabajo o servicio exi- mente qué entiende por explo-
gido a un individuo bajo la amena- tación laboral, podemos inferir • Explotación sexual.
za de una pena cualquiera y para el que esta consiste en el aprove-
cual dicho individuo no se ofrece chamiento abusivo de la labor de • Explotación laboral.
voluntariamente.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
La comunidad internacional recusa la de la Ley de Trata de Personas y las peores formas de trabajo in-
trata de personas y el trabajo forzoso Tráfico Ilícito de Migrantes esta- fantil contempladas en el Conve-
u obligatorio; este compromiso tiene blece que las instituciones com- nio 182 de la OIT (donde se ubi-
un correlato en la tipificación de am- petentes en la asistencia y pro- ca igualmente la trata de personas
bos delitos, si bien con ciertos repa- tección a las víctimas de trata de contra niños y niñas) no solo se
ros, lo que no impide al MTPE el ejer- personas, colaboradores, testi- trata de crímenes, sino que cons-
cicio de su labor como ente rector del gos, peritos y sus familiares di- tituyen igualmente una forma de
sector trabajo. Igualmente, el MIMP rectos dependientes son princi- explotación económica que se
tiene legitimidad para atender la pro- palmente, entre otros sectores, el asocia al trabajo forzoso y a la es-
tección de este sector vulnerable. Ministerio de la Mujer y Pobla- clavitud, por lo que no tienen nin-
ciones Vulnerables y el Ministe- guna relación con la noción clási-
Sobre el particular, hay que tomar en rio de Trabajo y Promoción del ca de trabajo. Es decir, refieren a
cuenta los siguientes dispositivos: Empleo (art. 26). formas de explotación infantil o
adolescente que conllevan san-
• La Ley N° 28950, Ley contra la • Merece destacar que el Plan Na- ciones penales, pero que requie-
Trata de Personas y el Tráfico Ilí- cional de Acción por la Infan- ren al mismo tiempo una aten-
cito de Migrantes, nos expresa cia y la Adolescencia 2012-2021 ción urgente y complementaria
en la Tercera Disposición Com- incorpora dos elementos que son con intervenciones particulares
plementaria Transitoria y Final el elemento justificatorio funda- dirigidas a la restitución de de-
que el Estado directamente o en mental para que el Ministerio de rechos de las víctimas
coordinación con otras entida- Trabajo y Promoción del Empleo
des públicas y no públicas pro- pueda desplegar una mayor ac- • El Código del Niño y Adolescen-
moverá y ejecutará medidas de ción contra la trata de personas. te nos dice que este sector po-
prevención de los delitos de trata Nos expresa que la Comisión blacional tiene derecho a que se
de personas, así como factores de Económica para América Lati- respete su integridad moral, psí-
riesgo en los espacios de inves- na y el Caribe (CEPAL), los ni- quica y física y a su libre desa-
tigación, capacitación, informa- ños y adolescentes que traba- rrollo y bienestar. No debe ser so-
ción y difusión(11). jan, pierden dos o más años de metido a tortura, ni a trato cruel
educación con respecto a aque- o degradante. Se consideran for-
• El Plan Nacional de Acción contra llos que se incorporan a la vida mas extremas que afectan su inte-
la Trata de Personas 2011-2016, laboral a partir de los 18 años gridad personal, el trabajo forza-
aprobado por Decreto Supremo de edad, es decir, se descapitali- do y la explotación económica,
004-2011-IN que es un instru- zan por lo menos en dos años de así como el reclutamiento for-
mento que recoge las decisiones estudio. Esto los llevará a perci- zado, la prostitución, la trata, la
del Grupo de Trabajo Multisecto- bir menores ingresos en su vida venta y el tráfico de niños y ado-
rial Permanente contra la Trata de adulta. A lo largo de su ciclo la- lescentes y todas las demás for-
las Personas donde tiene una par- boral, esa pérdida de ingresos mas de explotación (art. 4).
ticipación el Ministerio de Traba- acumulada cuadruplicará y hasta
jo y Promoción del Empleo. sextuplicará los ingresos que ge- Ahora bien, de la revisión de las nor-
neraron durante los años en que mas sectoriales mencionadas ante-
• Sobre este instrumento la Defen- riormente (las que vinculan al MTPE
soría del Pueblo realizó un aná- estuvieron incorporados tempra-
namente al mercado de trabajo, y al MIMP) se puede advertir que
lisis en el Informe Defensorial respecto de los derechos fundamen-
N° 158, sobre La Trata de Perso- cuando tuvieron que dejar la es-
cuela para dedicarse a trabajar. tales de carácter laboral de los traba-
nas en Agravio de Niños, Niñas y jadores sean adolescentes o personas
Adolescentes expresando como • El Decreto Supremo N° 015- adultas le corresponde la atención
saludable el involucramiento del 2012-TR que aprueba la Estra- al Sector Trabajo y Promoción del
Ministerio de Trabajo y Promo- tegia Nacional de Prevención y Empleo, entidad que asume la rec-
ción del Empleo en la etapa de Erradicación del Trabajo Infan- toría; igualmente asume, facultades
persecución y sanción para iden- til 2012-2016 nos expresa que en coordinación con la Región, sobre
tificar casos de trata con fines
de explotación laboral, conjun-
tamente con la Policía Nacional
y el Ministerio Público (p. 51):
(11) Esta referencia se encuentra también en la Directiva General Pautas para la Prevención del Trabajo
• Igualmente, el Decreto Supremo Forzoso incluida la modalidad de Trata de Personas con fines de Explotación Laboral en las Ofertas
N° 007-2008-IN, Reglamento de Empleo establecidas en la Resolución Ministerial N° 119-2012-TR.
aquellas distorsiones graves del De- públicas es que el Estado actúe con Asimismo, la defensa jurídica del
recho Laboral como son la trata de mayor despliegue y siempre en ese Estado comprende todas las actua-
personas y el trabajo infantil donde escenario serán escasos los esfuerzos ciones que la ley en materia proce-
los afectados son niños y niñas. para enfrentarse a los graves daños sal, arbitral y las de carácter sustan-
de las víctimas de la trata de perso- tivo permiten, quedando autorizados
El MIMP es competente para velar nas más aún cuando son niños, niñas a demandar, denunciar y a participar
por la atención y recuperación de los y adolescentes. de cualquier diligencia por el solo
menores que son víctimas del trabajo hecho de su designación, informan-
forzoso y el trabajo infantil. Ahora pasaremos a justificar la in- do al titular de la entidad sobre su ac-
tervención del MTPE en los proce- tuación (art. 22.2).
Dentro de un análisis sistemático sos penales donde estén involucra-
entre los dos sectores y en el ánimo dos como agraviados niños, niñas y 1.2.
Decreto Supremo N° 017-
de evitar duplicidad o superposi- adolescentes en delitos de trata de 2008-JUS
ción de competencias, podemos ex- personas.
presar que los niños y adolescentes En el Decreto Supremo N° 017-
tienen una protección de dos secto- 2008-JUS, Reglamento del D. Leg.
res ministeriales pero en dos espa- III. El sistema de defensa ju- N° 1068, se muestra de forma más
cios distintos. El MTPE opera res- rídica del Estado y la for- precisa las facultades del procurador.
guardando derechos fundamentales ma de participación del Queda claro que los procuradores del
en los contornos de los espacios la- MTPE y del MIMP MTPE pueden participar en sede ju-
borales y por la especialidad igual- risdiccional y no jurisdiccional, al
mente tiene la expertise de saber en 1. Alcances legales amparo de la Constitución y las leyes
qué casos puede ser pasibles de dis- con el fin de cautelar los intereses del
torsiones graves el espacio del traba- Estado (art. 36).
1.1. Decreto Legislativo N° 1068
jo y ser incluso un delito y el MIMP
tiene una custodia de los derechos de Las atribuciones y obligaciones de
El Decreto Legislativo N° 1068, re-
los niños y adolescentes en su desa- los procuradores están diseñadas
firiéndose a las funciones que deben para representar al Estado y defender
rrollo integral y general. realizar los Procuradores Públicos, los intereses de la Entidad a la que
Sobre aquellos temas donde la vulne- establece que la principal misión es representa ante los órganos jurisdic-
rabilidad es muy grave, es decir los representar y defender jurídicamente cionales y administrativos (art. 37.1).
referidos a los temas de trabajo for- al Estado en los temas que concier-
zoso, trabajo infantil y trata de perso- nen a la entidad de la cual dependen Igualmente, se ha concedido al Pro-
nas, los dos Ministerios asumen polí- administrativamente o en aquellos curador Público impulsar acciones
ticas al respecto. procesos que por su especialidad destinadas a la consecución de la re-
asuman (art. 22.1). paración civil y su ejecución. Asi-
Al MTPE le corresponde garanti- mismo, participar en los procesos de
zar el ejercicio de los derechos fun- Esta función puede permitirnos de- colaboración eficaz (art. 37.2).
damentales en el ámbito laboral de limitar las funciones del procura-
aquellas normas constitucionales e dor perteneciente al Sector Trabajo De la misma manera, no solo le
internacionales que así lo hayan defi- y Promoción del Empleo, señalan- compete poner en conocimiento
nido; en cambio el MIMP está centra- do que su representación y de defen- de la noticia criminal sino también
do básicamente en su afán de preven- sa debe ir de la mano con las que la ofrecer medios probatorios y soli-
ción(12) y asistencia a las víctimas(13). ley asignó al MTPE. citar a la autoridad competente la
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
realización de actos de investiga- Es decir, el Procurador del MTPE no 29 de agosto de 2002, este mandato
ción, sin menoscabo de las funcio- puede dejar sin atención y en inde- desarrolla el concepto de interés su-
nes y acciones que corresponden al fensión aquellas materias asignadas perior del niño, que tiene siguientes
Ministerio Público como Titular de por ley y que están vinculadas a la características:
la acción penal (art. 37.3). defensa de los altos intereses de de-
rechos fundamentales donde no pue- • “(…) principio regulador de la
Adicionalmente, se han estatuido fa- de ser imparcial sino tiene que ejer- normativa de los derechos del
cultades especiales para que los pro- cer una defensa férrea para evitar niño se funda en la dignidad mis-
curadores participen en investiga- que se instauren espacios de no de- ma del ser humano, en las carac-
ciones preliminares o preparatorias recho o que pongan en grave con- terísticas propias de los niños, y
llevadas a cabo por el Ministerio Pú- flicto a aquellas obligaciones funda- en la necesidad de propiciar el
blico o la Policía Nacional del Perú; mentales del ordenamiento jurídico desarrollo de estos, con pleno
ofrecer pruebas y solicitar la realiza- internacional. aprovechamiento de sus poten-
ción de actos de investigación (art. cialidades así como en la natura-
41.1); interponer recursos de queja 3. El interés superior del niño y leza y alcances de la Convención
contra las resoluciones del fiscal (art. su incidencia en la actuación sobre los Derechos del Niño”.
41.2); presentar los recursos de im- de los Procuradores Públicos (fund. 56)
pugnación (art. 41.3); solicitar me-
didas cautelares o limitativas de de- Dentro de ese criterio, la comunidad • Asimismo, es un “(…) punto de
rechos e intervenir en los incidentes internacional ha construido una doc- referencia para asegurar la efec-
referidos a su modificación, amplia- trina y un principio que tiene el ob- tiva realización de todos los de-
ción o levantamiento y en los inci- jetivo de custodiar los derechos del rechos contemplados en ese ins-
niño y del adolescente y le ha de- trumento, cuya observancia
dentes de excarcelación del impu-
nominado el “interés superior del permitirá al sujeto el más amplio
tado (art. 41.4).
niño”. Este principio se constituye desenvolvimiento de sus poten-
2. Sobre la labor del Procurador en un adecuado aliado para una in- cialidades. A este criterio han de
Público del MTPE tervención que puedan realizar los ceñirse las acciones del Estado y
Procuradores Públicos del MTPE al de la sociedad en lo que respecta
actuar en defensa de aquellas dis- a la protección de los niños y a la
En suma, el Procurador Público tie-
torsiones graves en el área laboral, promoción y preservación de sus
ne un amplio margen de acción que
como son la trata de personas con derechos” (fund. 59).
le permite defender aquellas faculta-
des y funciones propiamente del Es- la finalidad de explotación laborales
• Es importante también generar
tado pero también le permite com- que generan un grave daño a los ni-
obligaciones positivas de protec-
binar con otras materias asignadas a ños, niñas y adolescentes.
ción por los Estados para “(…)
los sectores por su especialidad. todas las medidas positivas que
La Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño(14) en su ar- aseguren protección a los niños
Dentro de ese criterio y como colo-
tículo 3.1 expresa: contra malos tratos, sea en sus
fón, en esta parte, puede apreciar-
relaciones con las autoridades
se que el D.S. N° 004-2014-TR,
“En todas las medidas concer- públicas, sea en las relaciones
Reglamento de la Ley N° 29381,
nientes a los niños que tomen las interindividuales o con entes no
Ley de Organización y Funciones
instituciones públicas o privadas estatales” (fund. 87).
del Ministerio de Trabajo y Promo-
de bienestar social, los tribunales,
ción del Empleo, refiriéndose a las • “Adoptar providencias positivas
las autoridades administrativas o
facultades específicas en el sector, para asegurar el ejercicio y dis-
los órganos legislativos, una con-
expresa: frute pleno de los derechos. Esto
sideración primordial a que se
atenderá será el interés superior requiere la adopción de medidas,
“La Procuraduría Pública tiene
del niño”. entre otras, de carácter econó-
como función específica repre-
mico, social y cultural (…). Asi-
sentar y defender jurídicamente De acuerdo a la Corte Interameri- mismo, el Estado, como respon-
los derechos e intereses del Mi- cana de Derechos Humanos, en la sable del bien común, debe, en
nisterio (…) ante la Policía Na- Opinión Consultiva OC. 17/2002 del igual sentido, resguardar el rol
cional, Ministerio Público, el
Poder Judicial, el Tribunal Cons-
titucional (…) y otras de similar
naturaleza en la que el Ministerio
es Parte” (art. 20 -a). (14) La Convención Internacional del Niño, fue ratificado por el Perú el 4 de setiembre de 1990.
33
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
Bovino(17) señala que el concepto tipifica la trata de personas como un todos los escenarios, y uno de ellos
de reparación no se debe confun- reproche internacional y exige de los es justamente en el proceso penal. En
dir con el pago de una suma de di- Estados un comportamiento más ac- nuestra opinión, en la medida que el
nero. La relación se debe entender tivista para liberar a los niños, niñas MTPE goza de atribuciones materia-
como cualquier solución que objeti- y adolescentes de estas esferas del les para la defensa de los niños, ni-
va o subjetivamente restituya la si- delito. ñas y adolescentes, estas también
tuación anterior a la comisión del he- tienen su expresión en atribuciones
cho y satisfaga a la víctima. Se trata En el Perú, el MTPE tiene asignada procesales.
de abandonar un modelo de justicia las funciones(18) de:
punitiva para adoptar un modelo de Es importante tomar en cuenta, para
• Formular, planear, dirigir, coor- justificar esta afirmación, cuáles son
justicia reparatoria. Considero que la dinar, ejecutar, supervisar y eva-
reparación incluye también los con- las razones del proceso penal, para lo
luar las políticas nacionales y cual citaremos algunas apreciaciones
ceptos de la sentencia condenatoria, sectoriales en relación a los dere-
porque la impunidad es una afrenta a doctrinarias.
chos fundamentales en el ámbito
la reparación. laboral. Según Domingo García Rada(19), el
proceso penal tiene por objetivo que:
• Garantizar y promover el ejerci-
IV. El proceso penal y su re- cio de los derechos fundamenta- “Desde la denuncia hasta la sen-
lación con las atribucio- les, en el ámbito laboral, recono- tencia y pasando por etapas, el
nes del Sector Trabajo y cidos en la Constitución Política juez llega de la ignorancia ab-
Promoción del Empleo del Perú e instrumentos interna- soluta hasta la evidencia; al co-
cionales referidos con el traba- menzar el proceso ignoraba todo
1. Rol del MTPE jo, como la libertad de trabajo lo relativo a la denuncia; al con-
y erradicación del trabajo for- cluirlo tiene criterio formado
El proceso penal es un espacio judi- zoso; la erradicación del trabajo y exacto acerca del hecho y de
cial donde se determina y conoce la infantil; la igualdad de oportuni- de su autor. Empieza por la po-
verdad sobre un hecho que ha sido dades y no discriminación, con sibilidad (es posible que el deli-
catalogado como delito, según el or- especial protección al menor de to exista y el denunciado sea su
denamiento jurídico. En la esfera la- edad. autor). Luego viene la probabili-
boral, ya hemos expresado que la co- dad en la búsqueda de la verdad,
munidad internacional axial como el Esta definición coloca al MTPE las posibilidades se desechan o se
tripartidismo (Estado, empleadores como ente rector en materia de traba- aceptan y cada una aporta un ele-
y trabajadores) han expresado su re- jo que también debe velar por el de- mento a favor o en contra de la
chazo a determinadas prácticas que sarrollo de los derechos fundamen- denuncia. La evidencia es la úl-
resultan contrarias a una vivencia pa- tales, y además debe garantizar la tima etapa a la cual se llega des-
erradicación del trabajo forzoso y del pués de pasar por la posibilidad
cífica en el interior del país así como
trabajo infantil, brindando una ade- y la probabilidad. Constituye la
en el mundo entero. Dentro de aque-
cuada protección a los niños, niñas y certidumbre a la cual todo juez
llas prácticas se encuentran:
adolescentes. debe aspirar”.
• Las distintas formas de trabajo
forzoso u obligatorio; y 2. Objetivos del proceso penal Para Florencio Mixán Mass(20), la fi-
para lograr concretizar las atri- nalidad del proceso penal estriba en:
• El trabajo infantil. buciones del MTPE
“Consideramos que el proce-
En ambos casos, la vinculación es El rol que el Estado peruano encar- so penal tiene dos tipos de fina-
dramática por cuanto los niños, ni- gó al MTPE debe ser ejercido en lidad: una finalidad inmediata y
ñas y adolescentes son los agravia-
dos que son sometidos a explotación
laboral y para ello se construyen re-
des que posibilitan la extracción del
núcleo familiar de los menores y los
hacen trabajar jornadas intensas sin (17) Vide. MARCHIARI, Hilada. Principios de Justicia y Asistencia para las Víctimas. Edic. Encuentro,
otorgarles beneficio alguno. Estas Argentina, 2007, p. 139.
(18) Esas atribuciones se encuentran en la Ley N° 29381, Ley de Organización y Funciones del Ministe-
prácticas han merecido el rechazo de rio de Trabajo y Promoción del Empleo y su reglamento.
la instancia máxima de la ONU, ha- (19) GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 7ª edición, Lima, 1982, p. 22.
biendo aprobado un Protocolo que (20) MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. T. II, Ediciones Jurídicas, Lima, pp. 72 y 73.
otra mediata. La finalidad inme- procesales para lograr el fin del pro- V. Reflexiones en torno al
diata (o específica) consiste en ceso y, en segundo lugar, que el ór- Derecho Penal reparato-
que mediante ella se busca des- gano de la persecución –el Ministe- rio como mecanismo de
cubrir de manera rápida y objeti- rio Público– tenga una posición muy defensa de los niños, ni-
va la verdad sobre el caso singu- especial: conduce la investigación y ñas y adolescentes
lar (objeto materia del proceso). sostiene la pretensión penal, aún está
Esa verdad concreta consiste en sometido al control jurisdiccional y
1. Generalidades
determinar: si el acto materia de deba respetar el derecho de defensa
proceso ha sido realmente pro- y demás garantías del imputado (…).
tagonizado (acción u omisión, La reparación resulta un elemen-
causa, tiempo, lugar y demás cir- Además, como el Derecho Procesal to fundamental en el Derecho Penal
cunstancias de comisión), las Penal es también Derecho Procesal que conjuga adecuadamente con el
consecuencias de dicho acto, la presenta afinidad con los demás de- Derecho Penal sancionatorio. Si la
identificación e individualización rechos procesales, pues todos ellos justicia penal pretende únicamente la
del sujeto agente y del sujeto pa- solucionan o redefinen similares persecución penal y deja desprovista
sivo y la conclusión rigurosa ob- problemas y los conflictos de inte- la reparación, se estarían dejando de
tenida que permita afirmar o ne- rés, v. gr.: el curso del procedimien- lado elementos importantes para lo-
gar que esta acción u omisión to, la realización del juicio oral, la grar una adecuada justicia.
esta subsumida en una descrip- citación de testigos y peritos, la in-
ción expresa e inequívoca y pre- troducción de medios de prueba y La doctrina sobre este elemento de la
existente de la ley penal. En sín- otros. Por último, el Derecho Proce- reparación ha tenido importante pro-
tesis, la finalidad inmediata está sal Penal también es Derecho Cons- nunciamiento que debe ser tomado
orientada a la consecución de titucional aplicado, desde que afec- en cuenta:
la verdad concreta de la manera ta derechos fundamentales y, a final
de cuentas, está destinado a restrin- • Ferri señala que es un error se-
más rápida integral e imparcial. parar de una manera demasiado
La finalidad mediata, en cambio, gir bines jurídicos de relevancia
constitucional”. radical los medios civiles de los
es aquella que coincide con la del medios penales, puesto que con-
Derecho Penal, esto es, permi- curren juntos a la defensa de la
Es decir, es en este escenario penal
te la realización (aplicación) de sociedad e impiden determinadas
donde se determinará la verdad de
la ley penal en el caso singular,
los hechos delictuosos, reparación acciones perjudiciales o peligro-
siempre que la verdad concreta
social que está vinculada con la san- sas. El principio clásico de que
lograda permite concluir categó-
ción del delito y la vigencia del orde- la reparación de los daños cau-
ricamente de que la imputación
namiento jurídico y la reparación in- sados por el delito es una obli-
se funda en un acto real, que a
tegral del agraviado. gación puramente civil y privada
su vez, sea nítidamente tipifica-
del delincuente, y de que aquella
ble en la ley penal y si también la En consecuencia, siendo los Procu- debe estar, por consiguiente com-
culpabilidad resulta nítidamente radores Públicos del Estado quienes pletamente separado de la conde-
probada; caso contrario, no habrá tienen la misión de hacer realidad na penal, ha conducido al olvi-
sanción penal”. las atribuciones de los Sectores Mi- do de la reparación en la práctica
nisteriales, entonces compete al Pro- judicial(22).
Finalmente, César San Martín(21) se-
curador del MTPE intervenir en los
ñala que:
procesos penales de trata de perso- • Para Carrara la obligación de la
“El Derecho Procesal Penal es una nas con fines de explotación laboral, reparación civil se cumple cuan-
parte del Derecho Público. Esta donde los agraviados sean niños, ni- do se da la indemnización a la
disciplina trata de realizar el De- ñas y adolescentes. parte lesionada, y la obligación
recho Penal. En tanto es un dere-
cho de realización, los ciudadanos
están en una relación de sujeción
frente al poder estatal, sin perjui-
cio de que se les reconozcan de-
rechos intangibles que el estado
debe respetar en todo momento. (21) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I, 2ª reimpresión corregida,
Grijley, 2000, pp. 11 y 12.
Ello explica, en primer lugar, que es (22) FERRI. Sociología Criminal. T. II, mencionado en LOUTAYF RANEA, Roberto y FÉLIX, Luis. La
posible emplear medios coercitivos Acción Civil en sede penal. Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 15.
35
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
de la reparación social que- generaría mayor confianza en las ahora se ha incorporado también la
da cumplida cuando se expía la normas que cualquier otra clase reparación como un tema de atención
pena, que es de indemnización de penas, la cual, a veces lejos de dentro del Derecho Penal, con el mis-
dada a la sociedad por la pertur- amenguar el conflicto producido mo interés que la persecución penal y
bación que le causa el delito(23). por el delito lo agudiza(26). a veces con una mayor importancia.
• Roxin considera que la restaura- • Peña Cabrera observa que la Nos preguntamos por qué el Estado
ción de la paz jurídica le corres- consecuencia de un delito, no es no es parte procesal más activa en
ponde a la reparación una tarea tan solo la pena, sino la obliga- los procesos judiciales que se instau-
que ni la pena y la medida de se- ción de reparar, en lo posible, el ran en los delitos de trata de perso-
guridad pueden cumplir de igual daño y los perjuicios causados(27). nas con fines de explotación laboral
forma. Ello es así porque con el en agravio de niños, niñas y adoles-
castigo del delincuente la pertur- Lograr construir un Derecho Penal re- centes; existiendo razones fundadas
bación social que ha ocasionado paratorio junto al Derecho Penal san- como la defensa de los derechos fun-
no desaparece, en modo alguno, cionatorio nos permitirá una protec- damentales laborales y políticas de
mientras que persista el perjui- ción adecuada a las víctimas, mucho Estado que se han aprobado.
cio de la víctima. Solo cuando más cuando los grandes agraviados
esta haya sido repuesta en sus de- son los niños, niñas y adolescentes. Los derechos fundamentales labora-
rechos dentro de lo posible, di- No puede el Estado dar por satisfe- les resultan parte de las políticas pú-
rán ella misma y la comunidad cha su misión utilizando únicamen- blicas que promueve el Estado, en
que el conflicto social ha sido re- te el castigo a los responsables; será consecuencia su afectación perjudi-
suelta correctamente y que el de- una justicia a medias si se pretendie- ca y a su vez habilita para que en los
ra dejar a un lado a la víctima. procesos penales se intervenga, en
lito puede considerarse como
eliminado(24). atención al interés superior del niño,
Sabemos que los grandes perjudica- tanto en su parte sustancial como
dos en el delito de trata de personas procesal. En igual sentido, existe le-
• Santiago Mir Puig considera que,
son básicamente personas pobres, sin gítimo interés en participar en un
desde la perspectiva política cri-
educación y que provienen de sec- proceso penal donde se menoscaba
minal, es más ventajoso incluir
tores culturales que aún se encuen- los componentes de la reparación.
en el Derecho Penal esa clase
tran marginados; si a este diagnósti-
de responsabilidad civil. La lu-
co agregamos que son niños, niñas y La reparación de los afectados en los
cha contra el delito se acometerá adolescentes la gravedad del delito y la
más racionalmente si se regulan procesos penales de trata de perso-
protección de este sector vulnerable re- nas con fines de explotación labo-
con criterio unitario, como di- sulta trascendental para el Estado(28).
versos medios a utilizar, las dis- ral en agravio de menores, debe me-
tintas consecuencias del mismo, recer una atención creativa del juez
2. Reflexiones finales para que se legitime la justicia penal.
que no son respuestas totalmen-
te independientes unas de otras. No hacerlo deja desprovisto de bie-
Aquella visión limitada, que ubica al nes jurídicos valiosos para el ordena-
Es mejor considerar a la respon- proceso penal como una confronta-
sabilidad civil como un instituto miento jurídico peruano.
ción solo del autor del delito con los
penal, como un instrumento par- organismos de la persecución penal, Nos toca entonces esclarecer la par-
ticular de la política criminal, que ha sido superada y consideramos que ticipación del MTPE en los procesos
como una consecuencia jurídica
civil desconectada de un especial
cometido político criminal(25).
• Para José Luis Castillo la repara- (23) Vide LOUTAYF RANEA, Roberto y FÉLIX, Luis. La Acción Civil en sede penal. Astrea, Buenos
ción como perteneciente al cam- Aires, 2002, p. 13.
(24) ROXÍN, Claus. La reparación en el sistema jurídico penal de sanciones. Tomado de OCROSPOMA
po del ordenamiento jurídico pe- PELLA, Enrique. “Reparación Penal. La reparación Civil del Delito”. En: Revista de Jurisprudencia,
nal tendría la ventaja de facilitar Año 5, N° 25, marzo 2003, p. 19.
la realización de los fines preven- (25) MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. Concepto y método. Bosch, Bar-
celona, 1976, p. 29.
tivos del Derecho Penal, com- (26) CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídicas económicas del delito. IDEMSA, Lima,
plementando, reforzando o en 2001, pp. 73-74.
algunos casos sustituyendo la (27) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Volumen I, Parte General, Lima, Perú,
pp. 459-460.
aplicación de una pena o medi-
(28) En el Instrumento de la Estrategia Nacional de Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil se con-
das de seguridad. Una oportu- sidera que el diagnóstico de por qué se genera el trabajo infantil se encuentra la pobreza, la falta de
na reparación sería más exitosa y educación y la tolerancia de la sociedad.
judiciales penales que tengan por ob- adolescentes que son agraviados, no comunidad jurídica internacional
jeto hacer valer sus facultades sus- pueden quedar desprovistos de una y las políticas públicas para pro-
tanciales que le ha otorgado la ley, protección del Estado sobre los bie- teger los derechos fundamentales
respecto de los delitos de trata de nes jurídicos que son relevantes para del niño y niña y adolescente en
personas con fines de explotación el sistema internacional y nacional y el espacio laboral, las mismas que
laboral en agravio de niños, niñas y que deben tener una cobertura en los han sido confrontadas en el pro-
adolescentes. procesos penales. ceso penal y el papel que le ha to-
cado y debe tocar al MTPE, en el
Justificamos este análisis planteán- En ese sentido, se realizará una afán de defender los bienes jurídi-
donos el porqué los niños, niñas y integración de la voluntad de la cos asignados.
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