A função contrafática do Direito e o
Novo CPC.
Dierle Nunes
Advogado. Doutor em Direito Processual pela
PUC Minas e Universitá degli Studi di Roma La
Sapienza. Professor adjunto na PUC Minas e na
UFMG. Secretário-geral adjunto do IBDP. Membro
fundador da ABDPConst.
Desde as primeiras aulas de um curso jurídico, o
aluno aprende que uma das funções primárias do
Direito é a de impedir e fiscalizar comportamentos
“inadequados” que as pessoas assumiriam dentro
da busca de seus interesses pessoais.
Com o sistema jurídico se busca coibir com-
portamentos injurídicos que ordinariamente
seriam desempenhados, salvo, em contraponto,
quando se adote uma determinação normativa 51
que os coíba, o que poderíamos nominar de fun-
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ção contrafática.
Esta função pode ser percebida em situações co-
tidianas como a de se parar o automóvel no semáforo
em um “sinal vermelho” para não colidir com outro
veículo e, obviamente, não ser multado. Tal tendên-
cia a parar aumenta exponencialmente se o semáfo-
ro for municiado do sistema de “registro de avanço”
em decorrência do acréscimo de fiscalidade.
Mas qual seria a conexão desta função básica
do Direito com o Novo Código de Processo Civil
(NCPC)? Respondo: toda!
Ao se perceber uma série de vícios e descum-
primentos à normatização (inclusive constitucio-
nal), a nova legislação tenta, contrafaticamente,
implementar comportamentos mais consentâ-
neos com as finalidades de implementação de
efetividade e garantia de nosso modelo proces-
sual constitucional. Este é um de seus grandes
pressupostos ao se buscar corrigir problemas sistê-
 micos. Adota-se, assim, uma série de “registros de
avanço” normativos para uma plêiade de compor-
tamentos não cooperativos habitualmente ado-
tados pelos sujeitos processuais.
E para não aparentar se estar procedendo a
uma discussão meramente teórica e de fundamen-
tação, nos valeremos de alguns singelos exemplos.
Passemos a eles:
Uma situação recorrente na prática (no mundo
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fático) que vivenciamos é a de o magistrado, no
momento de fixar honorários sucumbenciais em
causas de grande relevância econômica, especial-
mente em face da Fazenda Pública, estabelecer
um valor irrisório em prol do advogado, que des-
considera todo o empenho, zelo e esforço empre-
endido pelo profissional ao longo da tramitação
processual. Tal hipótese fomenta o uso de recur-
sos e muitas vezes conduz, ao final, a um resulta-
do indevido com a chancela dos valores anterior-
mente fixados.
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Uma situação recorrente é a de o
R ev i s t a d o Ad v o g a d o
magistrado estabelecer um valor
irrisório em prol do advogado.
O NCPC, contrafaticamente, ao constatar tal
fenômeno, cria critérios normativos que limitam a
determinação judicial a parâmetros que atendam
ao grau de trabalho empreendido pelo patrono na
causa, em seu art. 85.1
O dispositivo fixa limites mínimos e máximos
de fixação de honorários, inclusive estabelecendo
critérios precisos, principalmente em relação à
Fazenda Pública.
Outra patologia recorrente na prática que o
Novo Código coíbe é a da criação, pelos Tribunais
Superiores, de entendimentos que patrocinam
um maior rigorismo no juízo de admissibilidade
recursal, de modo a reduzir sua carga de trabalho:
a famigerada jurisprudência defensiva.
Tal prática chega ao requinte de promover a
edição de enunciados de súmula com o objetivo de
criar ferramentas formais de impedimento do jul-
gamento de mérito das impugnações às decisões.
Em face do vício manifesto da jurisprudência de-
fensiva, e em sua função contrafática, desde a parte
geral (art. 4o do NCPC2), a nova lei impõe premissas
interpretativas e um novo formalismo que induz o
máximo aproveitamento da atividade processual
e a regra da primazia do julgamento do mérito
(THEODORO JR.; NUNES; BAHIA; PEDRON,
2015; NUNES; CRUZ; DRUMMOND, 2014).
1. “Art. 85 - A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao
advogado do vencedor.
[...] § 2º - Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máxi-
mo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econô-
mico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualiza-
do da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de
prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o
trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3º - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos
honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º
e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por
cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido
até duzentos salários mínimos; II - mínimo de oito e máximo de
dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômi-
co obtido acima de duzentos salários mínimos até dois mil salários
mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o
valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de dois
mil salários mínimos até vinte mil salários mínimos; IV - mínimo de
três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do
proveito econômico obtido acima de vinte mil salários mínimos até
cem mil salários mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por
cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido
acima de cem mil salários mínimos.
§ 4º - Em qualquer das hipóteses do § 3º: I - os percentuais previstos
nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo quando for líquida
a sentença; II - não sendo líquida a sentença, a definição do per-
centual, nos termos dos referidos incisos, somente ocorrerá quando
liquidado o julgado; III - não havendo condenação principal ou não
sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação
em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa; IV - será
considerado o salário mínimo vigente quando prolatada sentença
líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.
§ 5º - Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda
Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor
da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do
percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que
a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.
§ 6º - Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se indepen-
dentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de
improcedência ou extinção do processo sem resolução do mérito. [...]”
2. “Art. 4º - As partes têm direito de obter em prazo razoável a solu-
ção integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”
 Determina-se, assim, nos moldes do art. 932,3
a impossibilidade de o relator dos recursos inad-
miti-los antes de viabilizar a correção dos vícios,
como, por exemplo, de ausência de documen-
tação ou de representação. Ainda estabelece,
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em seu art. 218, § 4º, que um recurso praticado
antes do termo inicial do prazo seja considerado
tempestivo. Ou seja, busca-se limitar o comporta-
mento não cooperativo dos tribunais de impedir
atividades processuais por rigorismos formais des-
providos de fundamento constitucional adequado.
E, por falar em comportamentos não coope-
rativos, todos sabemos que o ambiente processual
sempre está permeado destes, seja o advogado que
se vale de manobras de má-fé com a finalidade
de atrasar o procedimento quando isto o interessa,
sejam os juízes que não auxiliam as partes a supe-
rarem dificuldades que as impeçam do exercício
de faculdades ou ônus processuais, como os pro-
batórios (dever de auxílio), as surpreende com
decisões trazendo fundamentos não discutidos ao
longo do processo e não enfrentam todos os argu-
mentos relevantes apresentados por elas. E estas
são apenas algumas situações não cooperativas.
Ao se vislumbrar tais hipóteses, o NCPC impõe
uma premissa forte (contrafática) ao adotar uma
teoria normativa da comparticipação (NUNES,
2008) ou cooperação que impõe, mediante vários
dispositivos, a necessidade de se repreenderem
3. “Art. 932 - [...] Parágrafo único - Antes de considerar inadmissível
o recurso, o relator concederá o prazo de cinco dias ao recorrente
para que seja sanado vício ou complementada a documentação
exigível.”
4. Este também é o entendimento do Enunciado nº 82 do Fórum
Permanente de Processualistas Civis (FPPC): (art. 932, parágrafo
único; art. 938, § 1º) É dever do relator, e não faculdade, conceder
o prazo ao recorrente para sanar o vício ou complementar a docu-
mentação exigível, antes de inadmitir qualquer recurso, inclusive os
excepcionais. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria
Geral dos Recursos, Apelação e Agravo. Salvador, 2013).
5. Conforme o Enunciado nº 83 do FPPC: “Fica superado o enun-
ciado 115 da súmula do STJ após a entrada em vigor do NCPC (‘Na
instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem
procuração nos autos’)”. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal,
Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo. Salvador, 2013)
comportamentos que não atendam a boa-fé ob-
jetiva e, ao mesmo tempo, cria mecanismos de
fiscalidade para as aludidas condutas dos sujeitos
processuais.
Aponte-se que não se trata, como alguns in-
sistem em dizer, de uma concepção utópica, pois
não se defende uma concepção de solidariedade
no processo, nem se adota mais a visão tradicional
de colaboração que estabelecia quase uma hie-
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rarquia entre juiz e partes/advogados, na qual as
últimas deveriam ajudar o primeiro. Aqui se trata
de uma concepção normativa contrafática que
delimita ferramentas de controle de todos os su-
jeitos processuais ao se perceber a interdependên-
cia entre suas atividades e fazendo com que todas
ofertem um importante papel dentro do sistema
processual (divisão de papéis).
Assim, o CPC/2015 traz uma série de preceitos
normativos louváveis que viabilizarão um diálogo
mais proveitoso entre os sujeitos processuais com
a adoção, por exemplo, do dever do juiz de levar
em consideração os argumentos relevantes das par- 53
tes (Recht auf Berücksichtigung von Äußerungen),
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atribuindo ao magistrado não apenas o dever de
tomar conhecimento das razões apresentadas
(Kenntnisnahmepflicht), como também o de con-
siderá-las séria e detidamente (Erwägungspflicht)
em seus arts. 10 e 489, § 1º, inciso IV, do NCPC.
Há muito a doutrina percebeu que o contra-
ditório não pode mais ser analisado tão somente
como mera garantia formal de bilateralidade da
audiência, mas sim como uma possibilidade de
influência (Einwirkungsmöglichkeit) (BAUR, 1954,
p. 403) sobre o desenvolvimento do processo e sobre
a formação de decisões racionais, com inexistentes
ou reduzidas possibilidades de surpresa.
Tal concepção significa que não se pode mais
acreditar que o contraditório se circunscreva ao
dizer e contradizer formal entre as partes, sem
que isso gere uma efetiva ressonância (contribui-
ção) para a fundamentação do provimento, ou
seja, afastando a ideia de que a participação das
 partes no processo possa ser meramente fictícia,
ou apenas aparente, e mesmo desnecessária no
plano substancial.
No sistema alemão, o princípio, nos termos do
art. 103, § 1º, da Grundgezets (Lei Fundamental
alemã), inclui não só o direito de se expressar, mas
também o direito a que essas declarações sejam
devidamente levadas em consideração.
Julgados do Tribunal Constitucional Federal
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(por exemplo, BVerfGE 70, 288 NJW 1987, 485)
localizam esse dever como decorrência do contra-
ditório (Anspruch auf rechtliches Gehör), apontan-
do que ele assegura às partes o direito de ver seus
argumentos considerados.
No entanto, o entendimento inconstitucional e
ilegal corrente no Brasil até o advento do NCPC,
por violador do dever constitucional e legal de fun-
damentação das decisões judiciais, autoriza que o
Estado-juiz não enfrente um argumento jurídico
relevante da parte, ou seja, mesmo argumentos que
invoquem uma norma jurídica aplicável ao pro-
54 cesso e que guardem imediata vinculação com os
pontos controvertidos (questões) são singelamente
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desconsiderados por inúmeras decisões judiciais
que não os acolhem. 6
E o problema na atualidade é de índole prática,
eis que a ausência de análise de todos os argumentos
relevantes, em especial pelos Tribunais Superiores,
induz à falta de coerência e estabilidade em sua ju-
risprudência, e se abre para uma constante reaber-
tura a que novos debates e novos argumentos, que
já poderiam ter sido analisados desde o primeiro
recurso ou procedimento, sejam levados em consi-
deração, fomentando uma anarquia interpretativa.
E, em primeiro grau, o desprezo à preparató-
ria da cognição amplia a dificuldade de análise
racional dos argumentos relevantes, em decorrên-
cia do déficit da filtragem na fase do art. 331 do
CPC de 1973 reformado. Assim, ao exigir o cum-
primento de um contraditório dinâmico e de uma
fundamentação estruturada, reestrutura-se a fase
de organização e saneamento no art. 357 da Lei nº
13.105/2015, criando, inclusive, a possibilidade de
negociação processual típica sobre o objeto do pro-
cesso e calendarizando o procedimento mediante
acordo entre os sujeitos processuais (THEODORO
JR.; NUNES; BAHIA; PEDRON, 2015).
Os exemplos poderiam aqui se multiplicar à
exaustão, mas creio que fugiriam ao propósito
provocativo deste breve ensaio.
No entanto, para terminar, há de se perce-
ber que devemos afastar aqueles argumentos
recorrentes “de que isto não funcionará porque
sempre foi diferente”, uma vez que negam exata-
mente o papel corretivo e a função contrafática
do Direito, que se presta a fiscalizar e a imple-
mentar balizas normativas (correção normativa)
a que os direitos, especialmente fundamentais,
se prestam.
Não podemos tolerar um processo judicial não
dialógico e cooptado tão somente por imperativos
de máxima produtividade e de qualidade zero, até
pela percepção óbvia de que esta concepção não
vem trazendo bons resultados. Só uma nova racio-
nalidade de uso do sistema pode auxiliar na reso-
lução de nossos problemas.
O NCPC busca, assim, dentro de seus estritos
limites, por ser tão somente uma lei, e não uma pa-
naceia, ofertar um balizamento contrafático que
possa otimizar a atividade processual e melhorá-la
qualitativamente. Resta-nos agora compreendê-lo
e aplicá-lo sempre sob a melhor luz e em confor-
midade com sua parte geral, sua unidade e suas
premissas norteadoras.7
6. Cf. com mais argumentos Nunes (2003; 2004, p. 73-85; 2008);
Nunes; Theodoro Jr. (2009).
7. Para a devida compreensão cf. Theodoro Jr.; Nunes; Bahia;
Pedron (2015).
Bibliografia
BAUR, Fritz. Der Anspruch auf rechtliches Gehör. Archiv
für die Civilistische Praxis, Tubingen, J. C. B. Mohr,
n. 153, 1954.
NUNES, Dierle. O princípio do contraditório. Rev. Síntese de
Dir. Civ. e Proc. Civil, v. 5, n. 29, maio./jun. 2004.
______. O recurso como possibilidade jurídica discursiva do
contraditório e ampla defesa. 2003. Dissertação (Mestra-
do) – PUC Minas, 2003.
______. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá,
2008.
NUNES, Dierle; CRUZ, Clenderson Rodrigues da; DRUM-
MOND, Lucas Dias Costa. Novo CPC, formalismo demo-
crático e súmula 418 do STJ: primazia do mérito e máximo
aproveitamento. Revista justificando. 18 set. 20114. Dispo-
nível em: <http://justificando.com/2014/09/18/novo-cpc-
formalismo-democratico-e-sumula-418-stj-primazia-merito-
e-o-maximo-aproveitamento/>. Acesso em: 20 jan. 2015.
NUNES, Dierle; THEODORO JR., Humberto. Uma di-
mensão que urge reconhecer ao contraditório no direito
brasileiro: uma garantia de influência e não surpresa e de
aproveitamento da atividade processual. RePro, São Paulo,
A fu n ç ã o c o n tra fá ti c a d o D i re ito e o N ov o C PC .
Revista dos Tribunais, v. 168, 2009.
THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA,
Alexandre; PEDRON, Flávio. Novo Código de Processo
Civil: Fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro:
GEN Forense, 2015.
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