CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente; Dr., Manuel Ardila Velásquez

Santafé de Bogotá, D.C siete de septiembre de mil novecientos
noventa y nueve.- (07/09/1999)

"Ref.: Expediente No, 5217

Decídese el recurso de casación interpuesto por la codemandada

Martha Lucía Herrera de Blanco contra la sentencia de 18 de
mayo de 1993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-en el proceso ordinario
que contra ella y Femando José Blanco Sepúlveda instauró
Leonor Rodríguez de Siecke.

ANTECEDENTES

1. En el libelo que dio paso al proceso se pidió la declaratoria de

resolución del contrato de promesa de compraventa detallado
más adelante, condenándose a los demandados a que restituyan
el inmueble objeto de la misma, con sus accesorios.
Dependencias y demás mejoras, juntamente con el valor de los
frutos y el de los "perjuicios" que con su incumplimiento causaron
a los prometientes vendedores.

2. Las pretensiones aparecen sustentadas en los hechos que

seguidamente se recapitulan:

a) El 17 de julio de 1984, los demandados prometieron comprar a

Leonor Rodríguez de Siecke y Horst Volker Siecke Knoll el
apartamento 505, Bloque C, Interior I, del edificio denominado
Multifamiliares Gratamira, de las especificaciones dadas en el
primer hecho de la demanda, cuyo precio de $11.600.000.oo
debía cancelarse así:

-S1.000.000.oo, "a título de arras", entregados a la suscripción de

la promesa; S7.459.344.oo el día de la entrega material del bien; y
el saldo de $3.140,656,oo "por subrogación que los prometientes
compradores harían del crédito hipotecario en primer grado,
existente a favor de la Corporación de Ahorro y Vivienda
GRANAHORRAR, gravamen sobre el inmueble prometido en
venta".

b) Los prometientes compradores no cumplieron con la

obligación de comparecer a la notaría, el 17 de septiembre de
1984, para efectos de suscribir el acto notarial que perfeccionara
el contrato prometido, lo cual estaba previsto en la cláusula sexta
de! documento contentivo de la promesa. Los prometientes
vendedores, en cambio; sí estuvieron prestos allí para cumplir de
su parte, así corno habían cumplido con la entrega material del
inmueble.

A más de ello., los demandados incumplieron la obligación

estipulada en la cláusula quinta, "cual es la de subrogarse en el
crédito hipotecario".

c) Ante la muerte de Horst Volker, la actora, además de obrar en

su propio nombre, lo hace en condición de cónyuge supérstite.

3. La demanda fue contestada por el curador ad litem que se

designó a los demandados, quien dijo oponerse a las
pretensiones porque, a su juicio, es imposible resolver un
"contrato de compraventa" que no se realizó. Cuanto a los hechos
observó que la incomparecencia de los demandados no implica
necesariamente incumplimiento, pues bien pudo ella ocurrir por
fuerza mayor o caso fortuito.

Además excepcionó alegando que si la compraventa no se

realizó, la acción ha debido ser diferente, para intentar entonces el
pago de perjuicios y el cumplimiento de la promesa.

4, El 13 de agosto de 1991 concluyó la primera instancia mediante

fallo en el que el juzgado décimo civil del circuito de Santafé de
Bogotá acogió la resolución impetrada; ordenó a la actora la
devolución de S7.459.344.oo y sus intereses corrientes bancarios
causados desde el 15 de diciembre de 1988; ordenó a los
demandados a que restituyan el inmueble junto con el valor de los
frutos (calculado en S280.000.oo mensuales) producidos desde la
fecha precitada. Denegó, en cambio, el pago alusivo a los
perjuicios.

Fallo que confirmó el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá al

desatar la apelación interpuesta, por Martha Lucía Herrera de
Blanco, con las siguientes modificaciones; los intereses a cargo
de la actora se computan desde el 1o. de agosto de 1984, y
reconoció a título de perjuicios y en favor de los prometientes
vendedores, el monto que se pactó como arras. La misma
codemandada, como arriba se dejó dicho, recurrió entonces en
casación.

II. La sentencia del tribunal

Una vez que estableció las condiciones que permiten que la

sentencia sea de mérito, indicó respecto de la resolución
deprecada que los demandados no pueden defenderse alegando
que, según la cláusula pertinente de la promesa, sólo los
vendedores estaban obligados a comparecer a la notaría para
efectos de otorgar la escritura pública, dado que, siendo bilateral
el contrato prometido, genera "obligaciones correlativas a ambas
partes, obligaciones éstas que son fundamento recíproco la una
de la otra, por lo cual si una de las partes está sujeta a desplegar
una actuación, la otra lo está correlativamente"; criterio que
apuntaló en la sentencia que de la Corte citó allí.

Rechazó enseguida la objeción elevada con relación al poder que

la compareciente exhibió aquel día en la notaría para efectos de la
representación de su cónyuge; para el juzgador es él suficiente,
"dado que el mandato es un contrato que no requiere solemnidad
alguna, a menos que se trate de poder general, caso en el cual sí
exige el otorgamiento de escritura pública". Tampoco admitió que
en él faltase precisar el inmueble, puesto que de su contenido se
desprende claramente que se refiere al mismo inmueble objeto de
la promesa; además, lo halló auténtico en aplicación del art. 3 del
Decreto 960 de 1970, el cual, en su numeral 3, consagra la
facultad que tienen los notarios para 'dar testimonio de la
autenticidad de firmas (...) de funcionarios o particulares (...) que
las tengan registradas ante ellos', que fue lo aquí acontecido.

El incumplimiento de la obligación de celebrar el contrato

prometido, autoriza al contratante cumplido para ejercitar la acción
resolutoria; si, pues, así procede, actuará y en el marco de la ley,
y no se le puede acusar por ello de enriquecimiento ilícito.

Afirmó que la devolución del precio debe hacerse "corregida"; y

que como los intereses apuntan a ese fin, han de reconocerse
desde el instante en que se recibió el dinero.
Finalmente observó que la falta de cuantificación no se opone al
reconocimiento de perjuicios, dado que fas partes pactaron, a
título de arras penitenciales, la suma de S1.000.000.oo, "razón
por la cual ante el incumplimiento de los prometientes
compradores, se (sic) le debe condenar a su pérdida en favor del
contratante cumplido".

III. La demanda de casación

De los nueve cargos formulados al amparo de la causal 1a. del

artículo 368 del C. de Procedimiento Civil, solamente fueron
admitidos seis. Se despacharán conjuntamente, de un lado, los
reseñados como primero y tercero, y, de otro, el cuarto y el
noveno, por las razones que se expondrán cuando haya lugar;
después se estudiarán los restantes, o sea el séptimo y octavo.

Primer cargo

Denuncia el quebranto, por falta de aplicación, de los artículos

1608, 1609, 1610, 1551 y 1553 del Código Civil, 9 del Decreto
2148 de 1983; y, por aplicación indebida, los artículos 1546 y
1496 del Código Civil. Todo ello "como consecuencia directa de la
errónea apreciación de la prueba".

En su desarrollo, se explica que los promitentes compradores no

son incumplidos por el hecho de su incomparecencia a la notaría
convenida, pues que a ésta únicamente debían comparecer los
promitentes vendedores, tal como se previo en la cláusula
pertinente del escrito de promesa, la cual, por lo mismo,
desconoció el tribunal. Contra este texto, el juzgador determinó
que tanto unos como otros debían comparecer, con lo que anduvo
"suplantando la voluntad consignada en el contrato que a todas
luces mandaba ese otorgamiento a una de ellas. a los promitentes
vendedores, en esa fecha puesto que los promitentes
compradores podían comparecer en cualquier tiempo".

Cláusula contractual esa con mucho sentido, toda vez que los
promitentes vendedores, habiendo recibido el precio con
anterioridad, ya no tenían que recibir nada aquel día, por
consiguiente, "no era necesaria la presencia de los compradores.”

El tribunal desconoció el artículo 9o. del Decreto 2148 de 1983

que acepta que "el otorgamiento de la escritura se haga en
diferentes momentos para las partes negóciales sin que el
instrumento se afecte".

La disposición contractual tiene respaldo en los procedimientos

notariales, que no exigen "la simultaneidad en la presentación de
las partes; pero el tribunal consideró equivocadamente que,
siendo un contrato bilateral, las obligaciones surgidas de él "se
deben prestar correlativa y simultáneamente".

Si en la promesa no se previó la comparecencia de los

prometientes compradores, quiere decir que el plazo para ellos
era tácito "y se cumpliría una vez se perfeccionara ante la
Corporación los contratos de hipoteca a su nombre", o en su
defecto debían "pagar las cuotas hipotecarias a partir del 12 de
agosto de 1984 hasta la extinción del crédito, según reza la
promesa en su 'otrossi".

Entonces, no se podía predicar que estuviesen en mora de

suscribir la escritura, "porque la fecha y hora señalada en la
promesa no era para ellos como se desprende de su tenor literal,
como tampoco había pasado el plazo para cancelar el crédito
hipotecario y ni la parte actora había decidido reconvenir
judicialmente a la parte pasiva previamente para constituirlo en la
mora que estructurara el incumplimiento de la obligación de
subrogarse".

Significa que la actora quiere capitalizar la inasistencia de los

promitentes compradores, sin que de su parte hubiere iniciado la
"tradición jurídica del inmueble que empezaba precisamente por el
otorgamiento a los vendedores de la escritura pública, lo que la
convirtió en parte incumplida"; olvidó el tribunal que, según el art.
1609 del C. C., a éstos no se les podía tachar de incumplidos,
cuando aquella parte no se allanó a cumplir.

Tercer cargo

Por éste se estiman violados, por inaplicación, los artículos 89 de

la ley 153 de 1887, 1742 (modificado por el 2 de la ley 50 de
1936), 1500, 1501, 1502, 1602, 1740, 1741 y 1746 del Código
Civil; y, por aplicación indebida, los artículos 1546, 1609, 1610,
1746, 961 a 971 del mismo ordenamiento. Una y otra cosa
debidas a "error manifiesto en la apreciación de la prueba".
Apúntase al efecto que si la promesa no determinó la
comparecencia notarial de los prometientes compradores, el
tribunal no puede, so pretexto de interpretar el convenio, suplir las
deficiencias objetivas del mismo, y lo que procedía entonces era
la declaración oficiosa de la nulidad; no haberlo hecho así,
"equivale a un yerro de facto protuberante del sentenciador,
tratándose como se trata de una cuestión de orden público".

No apreció el tribunal que la promesa no impuso obligación a los

promitentes compradores de comparecer a la notaría; y es un
error sostener que la bilateralidad de la promesa de contrato exige
la comparecencia simultánea de las partes, como que el art. 9 del
decreto 2148 de 1983 permite que ellas lo hagan en tiempos
diferentes y después el notario autoriza la escritura con la fecha
de comparecencia del primero de los otorgantes. Sin ese error -
continúa el censor-, se hubiera fijado el tribunal en que "los
contratos son nulos cuando adolecen de los requisitos que
disciplinan su validez que están predeterminados en las
características de sus solemnidades, artículo 1500 por los
requisitos para obligarse en el artículo 1502 del Código Civil y por
las formalidades que lo estructuran según prevee el artículo 1501
ibídem".

Nulidad que, según el artículo 2 de la ley 50 de 1936, puede y

debe ser declarada, aun sin petición de parte, siempre que se den
los requisitos de la norma.

Remátase el cargo así:

"Para concluir, se piensa en este cargo que la promesa está

viciada de nulidad, por cuanto habla indeterminación de la fecha
en que los promitentes compradores debían acudir a la Notaría a
hacer sus declaraciones y otorgarlas ante el Notario, ya porque no
se dejó expresamente o porque el plazo para ello estaba
determinado por otros factores como la aceptación de la
subrrogación (sic) del crédito hipotecario por la Corporación
Granahorrar, es decir condicionada a la voluntad de un tercero,
todos estos factores cortapisas a la claridad jurídica deseada que
conllevan a su nulidad".

Consideraciones

1. Como quiera que el despacho de uno de los cargos conlleva

necesariamente el del otro, pues ambos vienen apuntalados en
argumentos similares, despáchanse a la vez no obstante su
notorio antagonismo: ciertamente, giran en derredor de la cláusula
sexta de la promesa, en cuyo contenido focaliza el recurrente los
yerros probatorios que le achaca al tribunal.

A la verdad, ningún reproche merece la afirmación de que el

otorgamiento de la escritura pública demandaba el concurso de
los prometientes compradores. Es natural pensar que si la
promesa tiene por objetivo asegurar de antes el contrato que por
lo pronto no se puede o no se quiere realizar, para la formación de
éste deban concurrir todos los que le dieron cuerpo jurídico a la
promisión. El convenio prometido, en tanto que contrato, requiere,
incluso por definición, el cruce de voluntades de quienes se
ligaron por la promesa.

Por modo que si en la ocurrencia de autos, el contrato prometido

es el de compraventa de bienes raíces, el cual, lo advierte el
artículo 1857 del código civil, se perfecciona con el otorgamiento
de escritura pública, es apenas obvio que a éste acto concurran
todos y cada uno de los prometientes; de otro modo, estarían
dejando de concurrir a la celebración misma de convenio
semejante.

Razón por a cual ha sostenido esta Corporación que, en tal

evento, "el deudor de la obligación de otorgar la escritura pública
de compraventa no lo es únicamente el que promete vender;
también tiene esa misma obligación quien prometió comprar. Uno
y otro son deudores" (CLXV, 249).

Así que, el señalamiento de la oportunidad en que debió

extenderse en este caso la escritura pública, vinculó de manera
imperiosa tanto a quienes prometieron vender cuanto a quienes
prometieron comprar. Repítese, por antonomasia no puede un
contrato formarse con apenas una parte.

Es inexacto, así, sostener que la promesa haya omitido

señalamiento tal para los prometientes compradores; y
desaparece por contera el argumento que le hace creer al
recurrente que la promesa estaba viciada de nulidad.

Lo dicho no resulta hostil, en modo alguno, a lo dispuesto en el

artículo 9 de! Decreto 2148 de 1983, porque si bien él autoriza a
que una escritura pública pueda perfeccionarse en diversos
momentos, ha de dejarse bien en claro que no entraña una
facultad del resorte exclusivo de las partes, y muchísimo menos
que pueda ejercerla ad libitum una sola de ellas. Tratase en
realidad de una hipótesis excepcional, y en todo caso supeditada
a que el notario así lo acepte, si es que, de otro lado, media una
"causa debidamente justificada".

De allí que esa misma disposición empiece diciendo

terminantemente, en su primer inciso, que la escritura "será
firmada y fechada en un mismo acto". Esta es, sin duda, la regla
general; atemperada no más que por el caso excepcionalísimo ya
visto, que no es, ni remotamente -el recurrente ni siquiera intentó
presentarlo como tal- evento de análisis en el presente litigio. Por
el contrario, equivocadamente cree el censor que es una facultad
ejercitable a su talante.

Cabe anotar, por último, que la Corte está relevada de abordar

aquel punto de la acusación que señala a secas que la promesa
es nula por cuanto al haberse supeditado el plazo a la aceptación
de la subrogación del crédito hipotecario por la corporación
Granahorrar, eso constituye una cortapisa a la "claridad jurídica
deseada", pues es palmario que allí anduvo el recurrente de
espaldas a la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario,
desde luego que no aparece, en manera alguna, una verdadera
sustentación de tamaño aserio; sustentación tanto más imperiosa
si, como se comprueba sin tropiezo de ningún género, la
supeditación del plazo ni siquiera aparece mencionada en la
cláusula sexta.

Sigúese que estos cargos no prosperan.

Cuarto cargo

Considerase que hubo infracción directa de los artículos 1746 del

Código Civil y 13 de la Constitución Política, habida cuenta que el
tribunal, al tocar el punto de las restituciones mutuas,
"concretamente sobre la revalorización por corrección monetaria y
de los dineros desembolsados en su integridad por los
promitentes compradores", no dio a tales normas el alcance que
tienen.

El juzgador no accedió a esos derechos del demandado; ni

siquiera cuando se le pidió que adicionara la sentencia,
arguyendo equivocadamente que se lo impedía el principio de la
congruencia de los fallos.
Hay quebranto del derecho sustancial "por la evidente falta de
equidad". Según el artículo 1746 del C, C., que es de un gran
contenido de equidad, se "debe alejar toda otra consideración que
haga más gravosa para una de las partes la situación o hipótesis
que contempla la norma citada que regula ese proceso de restituir
al 'mismo estado' en que se encontrarían de no haber contratado".
A las dos partes hay que tratadas igualmente, con sentido
equilibrado, so pena de violarse el art. 13 de la C. N.; las
restituciones mutuas "deben guardar debida proporción sin
ninguna discriminación".

Y resulta que aquí se reconoció en favor de la demandante

"factores que desequilibran la restitución de las cosas dadas en el
fallido contrato", pues si a ella ha de entregársele un bien
valorizado, "incrementado además por la plusvalía urbana, que es
el mejoramiento continuo que sufren las zonas urbanas y el valor
agregado proveniente del mercado de inmuebles de la capital que
por cierto tiene los índices más grandes del mundo", la equidad
no se logra reconociendo sólo intereses del dinero que a su turno
debe ella restituir, sino "acudiendo a la tasación al valor del
UPAC".

Reconocimiento que no se opone a la congruencia del fallo,

porque, según la Corte Suprema, el juez está facultado para hacer
ese reconocimiento oficiosamente, "para que reine la equidad en
las devoluciones consecuenciales".

En el proceso "existen manifestaciones de sobra" sobre el pago

de cuotas que, por concepto del precio convenido, realizaron los
demandados en Granahorrar, desde el 12 de septiembre de 1984
hasta abril de 1986; su valor, por consiguiente, debe ser objeto de
restitución, así como las cuotas de administración; el valor del
impuesto predial; el de las mejoras hechas al predio; y el valor
pagado en razón del seguro por muerte de Volker Siecke, el cual
aprovecha a los demandados porque fueron éstos quienes
pagaron el seguro de vida.

El recurrente pide a la Corte, pues, que haga las siguientes

precisiones: las normas alusivas a las restituciones mutuas son
inexorablemente de equidad"; en caso de que la prestación sea
en dinero "cabe la actualización del capital adicionalmente a los
intereses corrientes"; "la condición de contratante incumplido no
debe ser discriminatorio para no reconocer la revalorización de los
montos pagados pues la sanción jurídica que éste tiene es el
pago de perjuicios únicamente",

Noveno cargo

Pone de presente la infracción directa, por inaplicación, de los

artículos 14, 15, 25 y 34 del decreto 2148 de 1983, 25, 27, 68, 71,
12, 101 a 104 del decreto 960 de 1970, 252 del Código de
Procedimiento Civil y "decreto 231 de 1985"; y, por aplicación
errónea, los artículos 3 del decreto 960 de 1970, 2142, 2149,
2150, 2156, 1546, 1609, 1746 y 961 a 971 del Código Civil.

El juzgador creyó equivocadamente que, a la luz del numeral 3 del

art. 3 del decreto 960 de 1970, el mandato que Volker Siecke
otorgó a su esposa, para que a su nombre continuara con el
diligenciamiento de la promesa, era suficiente; y también se
equivocó al considerar que tal mandato era especial y que, por
ende, no requería escritura pública.

Si el juzgador hubiera analizado con detenimiento las normas

regulativas de la presentación de los mandatos ante los notarios,
habría declarado nulo el que exhibió dicha señora para efectos de
extender la escritura de comparecencia notarial, según la
preceptiva del art. 2 de la ley 50 de 1936. Porque sucede que si el
poder se otorga por documento privado debe presentarse
personalmente o reconocido ante juez o notario (art. 14 del
decreto 2148 de 1983); y en el mandato susodicho no se dio
cumplimiento a esto, dado que la firma solamente se cotejó con
una registrada en la notaría. Significa entonces que la
comparecencia de Volker Siecke a la notaría, no existió en
realidad.

Tal poder presenta, además, otros yerros que lo invalidan, porque

no observó los artículos 25 del decreto 2148 de 1983, 36 del
decreto 2163 de 1970, 1° del decreto 231 de 1985, 24, 25, 27 y 30
a 34 del Decreto 960 de 1970.

De manera que si el mandato exhibido por Leonor no era

suficiente, no ha debido prosperarle, por lo tanto, la petición
resolutoria del contrato, precisamente "al no comprobar que la
parte contractual que ella representa en el proceso cursado no
estuvo en la Notaría Primera en forma cabal para cumplir con la
presentación que le tocaba para suscribir la escritura de venta".
 CONSIDERACIONES
Despáchanse conjuntamente estos cargos porque por igual
padecen de la misma falencia técnica.

Si la infracción de la ley ha sido denunciada por la vía directa, el

recurrente ha debido omitir planteamientos que encamen
controversia en la apreciación de las pruebas. Pues, como ha sido
repetido, en tal caso su actividad "tiene que realizarse necesaria y
exclusivamente en tomo a los textos legales sustanciales que
considere no aplicados, o aplicados indebidamente, o
erróneamente interpretados", con la prevención terminante de que
"en todo caso, con absoluta prescindencia de cualquier
consideración que implique discrepancia con el juicio que el
sentenciador haya hecho en relación con las pruebas" (G. J.
CXLVI, p. 50).

El impugnante soslayó aquí tal regla de técnica, toda vez que,

tocante con el noveno cargo, al dolerse de que el tribunal haya
pasado por suficiente el poder con el que Leonor Rodríguez de
Siecke dijo en la notaría representar a su cónyuge,
indiscutiblemente está planteando una disputa alrededor de esa
prueba; efectivamente, sostiene en contrario la insuficiencia del
poder, porque, en su sentir, éste no fue autenticado en debida
forma. Y si de la vía expresamente elegida por el recurrente se
hiciera abstracción y se dijese que el cargo viene montado sobre
la base de desaciertos probatorios -vía indirecta- tampoco
quedaría exento de objeciones, porque entonces hubiese sido
preciso, en acato de lo que dispone el artículo 374 del C. P. C.,
indicar qué tipo de yerro es el que denuncia, y aducir los
argumentos que tiendan a sustentar en uno y otro - si de hecho o
de derecho - la acusación, tarea en la que no se puede esperar
que la Corte suplante al casacionista.

Lo propio sucede en lo concerniente al cuarto cargo, habida

cuenta que, la falta de equidad que le achaca al sentenciador, la
basa en que éste, para decretar la restitución del inmueble, tuvo
en cuenta una serie de factores que, a su parecer, marcan un
desequilibrio en comparación con la restitución del dinero; con lo
cual está significando que para establecer tal desequilibrio,
necesariamente se tendría que descender a la contemplación de
los asuntos que la censura pone de presente, tales como el de la
valorización del bien, el cual, a su juicio está "incrementado
además por la plusvalía urbana, que es el mejoramiento continuo
que sufren las zonas urbanas", amén del "valor agregado
proveniente del mercado de inmuebles de la capital que por cierto
tiene los índices más grandes del mundo"; cosas todas que, a
ojos vistas, constituyen un marco táctico, y del cual no podría
prescindir el juzgador para indagar comparativamente si en
verdad se rompió el equilibrio y la equidad denunciadas.

Y qué decir cuando, de otra parte, en el mismo cargo cuarto se

queja el casacionista de no habérsele reconocido, como parte
integrante del precio, la devolución de las cuotas pagadas en
Granahorrar, indicando al efecto que a ello tenía derecho desde
"que existen manifestaciones de sobra" en el expediente. Es
decir, le endilga al tribunal no haberse fijado en las bases
probatorias que conducían evidentemente a su reconocimiento.

Por lo demás, ambos cargos pecan también contra el carácter

dispositivo que entraña la casación, al denunciarse, en el noveno,
que el susodicho poder ostenta otros yerros que lo invalidan,
arguyendo el recurrente que dejó de observarse el artículo 25 del
decreto 2148 de 1983 y otras tantas normas que en la parte
pertinente del cargo cita, pero sin mencionar siquiera en qué
consisten los requisitos que así echa de menos en el consabido
poder; vale decir, en el punto no pasó de mencionar las
disposiciones legales. Asimismo, ya en el cuarto, el impugnador
se limitó a decir que la equidad no se logra con sólo reconocer
intereses, sino que adicionalmente se debe upaquizar el precio a
devolver, pero sin que sobre el particular hubiese intentado los
argumentos que principalmente se dirijan a debelar el criterio del
sentenciador, según el cual la suma a restituir queda corregida
mediante el mecanismo de los intereses, y sin que, muchísimo
menos ensayara, un parangón entre una cosa y otra para llegar a
determinar cuál de las dos cuadra más a su conveniencia, punto
en el que no podía esperar que lo hiciese oficiosamente la
Corporación.

Una acusación de esta laya adolece de la falta de precisión con

que debe ingresar el recurrente a la casación. Ha de verse que
con singular pertinacia enseña la Corte que el casacionista, quizá
como lo más elemental de su tarea, "está obligado a proponer
cada cargo en forma concreta, completa y exacta, para que la
Corte, situada dentro de los términos de la censura y en
congruencia con éstos, pueda decidir el recurso, sin tener que
moverse oficiosamente a completar, modificar o recrear la
acusación planteada sin acierto" (proveído de 9 de agosto de
1974).

Séptimo cargo

Por consecuencia, carecen de éxito estos otros cargos.

Séptimo cargo

Acusase la vulneración indirecta de los artículos 1544, 1546 y

1746 del Código Civil, debida a la "no apreciación de las pruebas
tendientes a reconocer los derechos de los compradores fallidos".

Para el impugnador, tal yerro probatorio del tribunal desequilibró

las prestaciones mutuas, dejando de reconocer en favor de los
demandados, y como parte del precio pagado por éstos, las
cuotas que cancelaron a Granahorrar "y el abono que hizo la
compañía de Seguros del crédito hipotecario por las primas de
seguros pagadas por los compradores a nombre del señor H.
Volker Siecke por la subrrogación (sic) que del crédito se habían
hecho".

Se dejaron de apreciar:

-"la promesa de contrato, donde dice que el saldo de

$3.140.656.oo los pagaron mediante subrogación del crédito
hipotecario o el monto que resulte liquidado por la Corporación de
Ahorro y Vivienda Granahorrar. La cláusula séptima reitera la
obligación de pagar las cuotas hipotecarias liquidadas por la
corporación mencionada. El otrosí, con toda claridad determina
que desde el 12 de septiembre de 1984 los compradores pagaron
las cuotas hipotecarias a la Corporación".

-el certificado que adjuntó la contraparte (folio 103, cuaderno 1),

en el que consta que por sólo concepto de capital pagaron los
prometientes compradores la suma de $1.040.146.03, esto es, sin
contar con los valores mensuales del seguro de vida relativo a
Volker Siecke, y los intereses del saldo del crédito.

-el alegato de conclusión en el que la actora reconoció que el

saldo crediticio lo pagó la aseguradora, precisamente porque los
demandados habían pagado las cuotas, de lo cual no se puede
enriquecer aquella.
-constancia del saldo del crédito en upacs a 17 de diciembre de
1984, el cual había descendido al pagarse la deuda.

-libelo del folio 20 del cuaderno 4, en el que la apoderada de la

demandante reconoce que para la fecha en que la aseguradora
canceló la deuda por muerte del señor Siecke, no se había
cancelado las cuotas de febrero y marzo de 1986; de donde se
desprende que las anteriores sí se habían cancelado.

"Todas estas constancias indican que el fallador de segunda

instancia tenía suficientes elementos para ordenar la devolución
por parte de la señora Leonor Rodríguez de Siecke de las cuotas
pagadas a la Corporación de acuerdo a liquidaciones que
mensualmente le hacía Granahorrar a los promitentes
vendedores, tampoco reconoció que la cancelación de a (sic) la
obligación hipotecaria favorecía a los promitentes compradores
porque era ellos quienes pagaban el seguro a H. Volker Siecke
con la aquiescencia del mismo con beneficio de la misma
Corporación y no de la señora Leonor Rodríguez de Siecke".

El alcance de la impugnación consiste en que la Corte,

enmendando el yerro cometido, equilibre las prestaciones mutuas
y, antes del fallo sustitutivo, solicite de Granahorrar las pruebas
pertinentes.

Consideraciones

El compendio del cargo señala que los yerros probatorios que se

denuncian son de hecho, por supuesto que al tribunal se le
achaca la inapreciación de varias probanzas.

Lo cual supone, bien averiguado se tiene, que la equivocación

atribuida al sentenciador es garrafal, esto es, tan fúlgida que
encandile al primer golpe de vista.

Así que cuando el aquí recurrente se duele de que el tribunal,

pasando por alto el acervo probatorio que menciona, no haya
condenado, como elemento componente del precio, la devolución
de las cuotas canceladas a la Corporación Granahorrar,
inmediatamente hace suponer que en el proceso militan pruebas
irrefragables de que en verdad esos pagos fueron efectuados por
ellos; es decir, crean la expectativa de que en el material
probatorio pertinente no hay brecha para la duda; que se habla de
pruebas tan contundentes como pretermitidas.
Más sucede que nada parecido muestra el expediente. Cierto que
la promesa señala, como parte del precio convenido, la
amortización de las cuotas que liquide tal Corporación; pero esto
no prueba más que el nacimiento de obligación; jamás su
extinción por parte del solvens. Es verdad igualmente que la
certificación del folio 103 del cuaderno 1, que fue adjuntada por
los propios demandantes, indica que para el año de 1985 se
canceló a. la. Corporación la suma de $1.040.146.03; pero es
inexacto que allí se indique que dicha cancelación fue obra de los
prometientes compradores. Objeción que por igual cabe respecto
de la constancia que muestra un decrecimiento en el número de
los Upac adeudados. Y en abono del pago que alegan nada
aporta el que la aseguradora hubiese pagado el saldo del crédito
con ocasión de la muerte de uno de los prometientes vendedores.

Por último, cuando el impugnante acaricia el éxito impugnaticio

sobre la base de que la demandante afirmó que, al tiempo en que
la aseguradora canceló el saldo del crédito, los prometientes
compradores estaban en mora de amortizar las cuotas
correspondientes a febrero y marzo de 1986, aspira a que el pago
de las anteriores, y por parte suya, se establezca por mera vía de
inferencia, olvidando así que su tarea como casacionista no es la
de fincar el quiebre de la sentencia sobre posibilidades
probatorias más o menos fundadas, sino sobre elementos
persuasivos desprovistos de toda duda.

Los anteriores razonamientos muestran cuán distante estuvo el

recurrente de demostrar que el tribunal se equivocó de tal manera
"que sin mayor esfuerzo en el análisis de las probanzas se vea
que la apreciación probatoria pugna evidentemente y de manera
manifiesta con la realidad del proceso". Su aspiración, pues, no se
abre paso con apenas "La duda que genera el punto de hecho o
la plurarilidad de interpretaciones que sugiera" (LXVII, p. 380).

La falta de contundencia del planteamiento del censor se

descubre al indicar que, tras el quiebre de la sentencia, la Corte
obtenga de la Corporación las pruebas del caso, que no pueden
ser otras que las que tienden a establecer el pago que
sinembargo alega como puntal de la acusación.

Descártase, así, que el cargo advenga victorioso.

Octavo cargo

Se reprueba la sentencia por violar directamente los artículos

1859 y 1861 del Código Civil, por aplicación indebida.

Elucidase al efecto que la función de las arras en el contrato de

compraventa es la de reafirmar las prestaciones de dar una cosa
y la de pagar el precio.

Y cuando el juzgador reconoció en este caso como perjuicios el

monto de las arras pactadas, extralimitó sus alcances, "por cuanto
en el negocio jurídico resuelto cuya declaración se produjo,
aquellos elementos esenciales del contrato de compraventa, en
cuanto hace a los promitentes vendedores, ya se habían agotado;
"esto es, habían recibido toda la prestación económica que
constituía el precio y por consiguiente no existía ningún perjuicio
para los demandantes en cuanto a que estaba satisfecho el cien
por ciento su prestación, de allí que se considere que el perjuicio
que trata de enmendar la cláusula de arras confirmatoria penales
la posibilidad de causar perjuicios por el no recibo del precio se
había extinguido y por ende no hay causa jurídica para que se le
dé aplicación en el caso concreto".

Consideraciones

Nótase bien que el recurrente se duele solamente de que se haya

dado aplicación a las arras, no obstante que las obligaciones
propias de la compraventa habíanse cumplido, caso en el cual,
dice, desaparece la función de aquéllas. Quiere decir esto que no
se censura el que el juzgador haya dado a las arras el carácter
indemnizatorio en razón del incumplimiento contractual.

Y es así, porque no alega más que esto:

"Parece evidente que la figuración de la institución dentro del

contrato de compraventa está encaminada a que las prestaciones
de dar una cosa y la de pagar un precio sean las que pretende
reafirmar la institución de las arras" (Se subraya ahora).

Sin embargo, tal cuestionamiento revelase, al pronto,

absolutamente desacertado. Pues bien parece que el recurrente
olvida que el pacto de arras se hizo fue en consideración a la
promesa de contratar, que, de todos es sabido, no es dable
confundir con el contrato mismo que se promete. Pacto que, dicho
al paso, es valedero, porque si bien él no está positivamente
consagrado en el ordenamiento jurídico colombiano sino para la
compraventa y el arrendamiento, no quita que pueda estipularse
"en otros contratos, en uso de la libertad de contratación, por
cuanto ni la ley lo impide, ni repugna ello a la índole de las arras
según se ha explicado. Su regulación por el Código Civil, en
relación con la compraventa, nada tiene de excepcional y
restrictivo, pues no se ofrece con tal carácter y, así, las normas al
respecto, a virtud de lo dispuesto en el artículo 8o. de la ley 153
de 1887, son susceptibles de aplicación por analogía al pacto de
arras en relación con otros contratos, en tanto el derecho no lo
prohíba. Entonces, la estipulación de arras de retractación es de
recibo, tanto en la promesa bilateral de compraventa como en la
promesa unilateral de venta o de compra" (G. J. CXIX, pág. 25).

Vista la compatibilidad jurídica existente entre el pacto de arras y

la promesa de contratar, fácil es colegir cuál es la función que de
ordinario están llamadas a cumplir: la de garantizar la obligación
que es propia de la promesa, vale decir, la de celebrar el contrato
prometido. En este marco de ideas, no es cierto, como
erradamente lo piensa el impugnador, que el cumplimiento
anticipado de las obligaciones propias del contrato prometido
posea virtud para extinguir la función de las arras pactadas al
tiempo de la promesa, desde que, como es inconcuso, aun está
en vilo la celebración, nada menos, que del contrato objeto de la
promisión; esto es, desde que está pendiendo aquello que
principalmente, por no decir que únicamente, tiende a garantizar
en tal evento el compromiso de las arras, si es que, de otra parte,
como aquí lo señala el propio recurrente, se las tiene como de
retractación, o comúnmente llamadas penitenciales.

Quiere decir lo anterior que el razonamiento del cargo cae en

paralogismo. No puede confundirse, iterase, las obligaciones de la
promesa con las que han de surgir más adelante con el contrato
prometido. De consiguiente, tampoco prospera el cargo.

IV. DECISIÓN
Concordemente con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre
de la República, y por autoridad de la ley, no casa la sentencia
que el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá profirió en este
asunto el 18 de mayo de 1993, materia de la impugnación
extraordinaria.
Costas en casación a cargo del recurrente.

Tásense.

Notifíquese y devuélvase en oportunidad al tribunal de

procedencia.

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

MANUEL ARDILA VELASQUEZ

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

CARLOS IGNACIO JARAMILLO

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

JORGE SANTOS BALLESTEROS

SILVIO FERNANDO TRENJOS BUENO