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1 Estado de Derecho
Orden jurídico
Considerando que los fines y contenidos constitucionales son, preferentemente, de
carácter económico, social, moral y político, es menester que una ciencia de carácter
regulativo los enmarque y coordine de manera funcional y eficiente.
Es así que el orden jurídico viene a ser un conjunto de normas que reconocen valores,
fines y propósitos de muy variada etiología, vigentes en una comunidad política
determinada, que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos
interpersonales, creando un tejido de relaciones jurídicas, poderes y deberes que interactúan
entre sí y están interconectadas, por lo que se denomina, sistema jurídico.
El derecho es un término de clase que sirve para mencionar el conjunto de normas que a
cada comunidad política, a cada estado le corresponde, que ha elegido o diseñado según sus
circunstancias, necesidades y anhelos, merced a las cuales se regulan o rigen las relaciones
y conductas de sus integrantes y se resuelven los problemas que surjan al través de pautas,
abstractas y estables.
Por tanto, se considera como una técnica social que induce a las personas para que
asuman la conducta socialmente deseada ante la amenaza de una medida coercitiva en su
contra. 1
En un enfoque económico y sociológico es un sistema complejo de costos y
recompensas, sea por violar o por cumplir con lo estatuido en la ley, creando así incentivos
para obtener la eficacia de las reglas de conducta.
Luego entonces, si tanto la economía como la política y la moral pública son
juridificadas o reconocidas por el derecho, las leyes de tales disciplinas son adoptadas y
ahora el derecho tiene la encomienda de obtener y alcanzar los fines económicos y sociales
consiguientes. Es así que razones extrajurídicas, como pueden ser las político-económicas,
se convierten en razones del derecho y, en consecuencia, deben ahora lograrse los fines
respectivos de la mejor manera posible: la óptima. 2 Estas ideas se ilustran en el esquema
siguiente:
1
Kelsen Hans, Teoría general del derecho y del estado, México, UNAM-Facultad de Derecho, 1983, p. 22.
Estas ideas pueden ser ampliadas tomando en cuenta el concepto de normas de reconocimiento de Hart y
positivismo incluyente. En el análisis económico del derecho se pretende disuadir por incosteable y onerosa
toda conducta ilegal.
2
Roldán Xopa José, Constitución y Mercado, México, Porrúa, 2004, p. 9
1
Razones de
Se convierten en derecho Materia y al mismo tiempo
determinantes de
La norma jurídica es una regla u ordenación del comportamiento humano, dictado por
autoridad competente, de acuerdo a un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae
aparejada una sanción; en tanto que, habitualmente, impone deberes y confiere derechos.
Es así que, de manera habitual, en las leyes se consignan las norma jurídicas típicas
pero no todas las normas son leyes, ya que también son los reglamentos, decretos y, en
general, cualquier acto administrativo que genere obligaciones o derechos. Igualmente cabe
agregar que son normas jurídicas, los precedentes y decisiones judiciales así como las
convenciones emanadas de los actos y contratos celebrados entre particulares o entre estos
y órganos estatales cuando actúan como particulares, sujetándose a las prescripciones de
derecho privado.
Y es así que el ordenamiento jurídico está constituido por el conjunto de las normas
jurídicas, asumiendo una relación, de carácter cuantitativo del todo con la parte.
Sin embargo, ese conjunto de normas no es una colección de elementos inconexos sino que,
en unidad, constituyen un sistema estructurado y ordenado en el que se incardinan diversos
tipos de relaciones entre todos sus elementos normativos.
3 Administración pública
3
Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2001, 9ª edición, p. 171
2
Simple acto de la Administración, son declaraciones de carácter unilateral e
interorgánica, susceptibles de producir efectos jurídicos en forma indirecta.
o Propuesta y dictamen.
Hecho administrativo es toda actividad material, tales como operaciones técnicas,
actuación física o incluso vías de hecho, que producen efectos jurídicos directos o
indirectos
Contrato administrativo son declaraciones bilaterales o de voluntad común, productoras
de efectos jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la
función administrativa. Algunos ejemplos son:
o Concesión: Servicio público y obras.
o Empleo.
o Adquisición, Obra pública, licitación.
o Empréstito, suministro, otros.
Gestión, actuaciones de la Administración, sujeta al régimen de derecho privado o
híbrido intenta emular el desempeño de los particulares como la función gerencial. Lo
fundamental es conseguir el óptimo de eficiencia para así satisfacer de mejor manera las
necesidades de interés público y el de la propia Administración bajo modalidades
análogas a la actividad empresarial.
3
adecuada en razón de sus efectos y funcionalidad, así como que reúne las condiciones
mencionadas, toda vez que el descrito párrafo cuarto matiza y flexibiliza la evaluación de los
requisitos señalados en las bases de la licitación, facultando al servidor para que califique la
propuesta soslayando los requisitos incumplidos que, por sí mismos, no afecten su solvencia.
Interpretar el citado precepto 38 considerando que el servidor público siempre debe evaluar
todos los requisitos, aunque sean intrascendentes, sería ponderar su conducta sin atender a
la finalidad del numeral, así como a los valores y principios contemplados en el mencionado
artículo constitucional.
3.6. Discrecionalidad
4
Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2001, 9ª edición, p. 188
5
Dice: Supuesto de hecho o hipótesis legal y es lo que debe ser cambiado
4
Por tanto, para reducir la discrecionalidad e indeterminación derivada de tener que
aplicar conceptos tan laxos, lo pertinente es, en principio, intentar connotar las propiedades
descriptivas sobre la materia a evaluar, el contexto, objeto o tema que deba ser valorado o
balanceado, esto es, las propiedades o las condiciones de aplicación, sustanciales o el objeto
sobre los que recaen los criterios de valoración (abuso, buenas costumbres, negligencia,
equidad, poder sustancial, competencia desleal, proporcionalidad, equidad, etc.) 6
6
En este sentido Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan, Ilícitos atípicos, Madrid, Editorial Trotta, 2000, p. 41
5
No. Registro: 177,342 / Tesis aislada / Materia(s): Común / Novena Época / Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta / XXII, Septiembre de 2005 / Tesis: I.4o.A.59 K / Página: 1431
6
hechos, conductas o situaciones que pueden ser objeto de regulación en los casos concretos.
Por consiguiente, dicho concepto, al igual que todos los jurídicos indeterminados, requiere
ser interpretado por el juzgador, tomando en consideración los elementos necesarios para su
aplicación adecuada al caso concreto.
Una especial motivación exige la sujeción de los actos a reglas unívocas de la ciencia,
de la técnica a generalizaciones o máximas de experiencia y principios de la ciencia,
además que la sana crítica debe imperar en la apreciación de los hechos.
En este sentido la SCJN previene sobre la razonabilidad y equilibrio que exige, por un
lado, el libre ejercicio de facultades discrecionales y, por otro, una adecuada y pertinente
motivación que de cuenta y justifique la legitimidad de las actuaciones.
7
EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA. EL ARTÍCULO 126 DE LA LEY GENERAL DE
POBLACIÓN QUE FACULTA A LA SECRETARÍA DE GOBERNACIÓN PARA
DETERMINAR EL PERIODO DURANTE EL CUAL EL EXTRANJERO NO DEBERÁ
REINGRESAR AL PAÍS, NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA.- El
dispositivo legal referido, que faculta a la Secretaría de Gobernación para determinar el
periodo durante el cual el extranjero pernicioso expulsado no deberá reingresar al país, no
viola la garantía de seguridad jurídica por el solo hecho de conferir dicha facultad
discrecional a la autoridad administrativa. Lo anterior obedece a que la autoridad dotada de
facultades discrecionales, al igual que cualquier otra con atribuciones susceptibles de
afectar la esfera jurídica de los particulares, tiene en todo momento la ineludible obligación
de fundar y motivar su decisión en los términos exigidos por el artículo 16 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual permite que los actos discrecionales sean
controlados por la autoridad jurisdiccional, impidiendo determinaciones arbitrarias.
Además, el otorgamiento de facultades discrecionales se justifica dentro del orden
constitucional cuando, por ser extremadamente casuísticos los aspectos de la vida social que
pretenden regularse, resulta materialmente imposible para el Legislador conocer de
antemano las posibles combinaciones de circunstancias que pueden presentarse; como
acontece respecto a la materia regulada por el artículo 126 de la Ley General de Población.
8
anterior, la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el
grado de libertad de configuración por parte de los autores de la norma. De esta manera,
resulta evidente que la Constitución Federal exige una modulación del juicio de igualdad, sin
que eso implique ninguna renuncia de la Corte al estricto ejercicio de sus competencias de
control. Por el contrario, en el caso de normatividad con efectos económicos o tributarios,
por regla general, la intensidad del análisis constitucional debe ser poco estricta, con el fin
de no vulnerar la libertad política del legislador, en campos como el económico, en donde la
propia Constitución establece una amplia capacidad de intervención y regulación
diferenciada del Estado, considerando que, cuando el texto constitucional establece un
margen de discrecionalidad en ciertas materias, eso significa que las posibilidades de
injerencia del Juez constitucional son menores y, por ende, la intensidad de su control se ve
limitada. En tales esferas, un control muy estricto llevaría al Juez constitucional a sustituir
la competencia legislativa del Congreso -o la extraordinaria que puede corresponder al
Ejecutivo-, pues no es función del Poder Judicial Federal, sino de los órganos políticos,
entrar a analizar si esas clasificaciones económicas son las mejores o si éstas resultan
necesarias.
9
Hechos
Elementos de las
Reglas jurídicas
Subsunción
Acto administrativo
(acción y de fin)
Elementos
fácticos
Elementos
valorativos
Elementos
jurídicos
Elementos
Elementos
subjetivos Deber ser
técnicos Fin Acto
Prestación Fin
Estado de cosas
Acciones
Prohibido
Permitido Consecuencias
Obligatorio
Fines
Como se aprecia, la estructura y contenido de las reglas, tiene los elementos siguientes:
Hechos o circunstancias del caso particular que usualmente se expresan en algún
enunciado, fundamentalmente descriptivo, con la vocación de ser subsumibles en el
supuesto de la regla.
Un aspecto crucial es la interpretación, comprensión y apreciación de la realidad
normada lo que obliga a recurrir tanto a criterios jurídicos como a los pertinentes a
disciplinas periféricas que son reconocidas y recogidas por el orden jurídico.
En síntesis, el análisis de los hechos implica tomar en cuenta los principios rectores de
esas realidades así como los principios lógicos que rigen al “envoltorio” que son los
enunciados descriptivos.
Supuesto de Hecho: Son los requisitos o hipótesis establecidos en la norma de cuya
realización se hace depender la producción de efectos jurídicos.
El contenido de lo previsto son usualmente elementos fácticos pero también pueden ser
de naturaleza jurídica, axiológica, intenciones anímicas y de contenido técnico o
científico, ajenos al derecho; lo que puede hacer compleja su intelección y aplicación. 7
En ciertos casos, el supuesto puede asumir las características de un concepto jurídico
indeterminado. 8
7
En el caso de ciertos ilícitos es el ánimo de engañar, aprovecharse o abusar de una posición de dominio. En
otros son elementos morales como dignidad, honradez; pueden ser también de eficiencia, jurídicos, materiales
o intangibles, en fin cualquier circunstancia o vivencia que surja o incida en las personas.
8
Ejemplos de ello son el uso de expresiones flexibles o universales tales como fumus boni iuris, mercado
relevante, utilidad pública, autonomía, etc., que ameritan una ponderación y discrecionalidad cognoscitiva de
los hechos de casos concretos para corroborar si surten o no las exigencias de la hipótesis y como el contenido
10
Deber ser: Es el enlace lógico entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.
Esencialmente se distinguen relaciones, nexos o cópulas de causa-efecto, algunas
necesarias y predeterminadas —es el caso de las funciones regladas—, otras donde se
reserva una libre apreciación y decisión a un sujeto tal como sucede con las facultades
discrecionales.
Consecuencia Jurídica: Contiene los efectos jurídicos, que prescribe el legislador ante la
actualización de las circunstancias contenidas en la hipótesis de la norma o supuesto de
hecho.
Los sentidos del mandato legal pueden ser: prohibiendo, permitiendo u obligando a
realizar cierta conducta, consistente en acciones de hacer, no hacer, tolerar o realizar
cierta prestación; también puede ser alcanzar un fin o estado de cosas específico con los
medios que el caso recomiende; o determinado una cierta sanción. 9
En el caso de los actos administrativos, además, las consecuencias deben ser
coincidentes o pertinentes con el fin del acto.
4 Acto administrativo
4.2. Conceptos
puede ser científico, tecnológico, axiológico, económico, político, sociológico es menester acudir a otras
disciplinas además que la vaguedad del concepto adquiere un significado específico, preciso y concreto, sólo
y a partir de estar en presencia de las circunstancias definidas de cada caso particular; esto es, al ser
contextualizados con los hechos del caso. Ver tesis I.4o.A.594 A y I.4o.A.59 K
9
Una regla de acción es la que prohíbe prácticas monopólicas y una de fines ordena al juez conservar viva la
materia del juicio para restituir, valiéndose de cualquier medio que estime necesario o idóneo
10
García de Enterría Eduardo, Curso de Derecho Administrativo I, Madrid, Cívitas ediciones, 2002, p. 546
11
cual requiere que la administración exteriorice su voluntad luego de cumplir los requisitos y
procedimientos determinados en los ordenamientos jurídicos respectivos. El acto
administrativo es el medio por el cual se exterioriza esa voluntad y puede conceptuarse como
el acto jurídico unilateral que declara la voluntad de un órgano del Estado en ejercicio de la
potestad administrativa y crea situaciones jurídicas conducentes a satisfacer las necesidades
de la colectividad.
No. Registro: 187,637 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época /
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta / XV, Marzo de 2002 / Tesis: I.4o.A.341 A / Página: 1284
11
http://www.poderjudicial.es/jurisprudencia/pdf/28079130041979100251.pdf?formato=pdf&K2DocKey=E:\S
entencias\20060710 \28079130041979100251.xml@sent_supremo&query=%28acto+administrativo%29%3C
AND%3E%28%3CYESNO%3E%28fecha_resolucion+%3E%3D+19790507%29%29%3CAND%3E%28%3
CYESNO%3E%28fecha_resolucion+%3C%3D+19790507%29%29
12
García de Enterría Eduardo, Curso de Derecho Administrativo I, Madrid, Civitas ediciones, 2002, p. 552
13
Por ejemplo, en la potestad de policía es la seguridad pública y la defensa del orden público; en las
potestades sanitarias es la salubridad; la utilidad pública e interés social rigen y son determinantes para
justificar la expropiación forzosa, tan es así que si desaparece se actualiza la reversión, etc.
12
públicos mediante una declaración formal. Cobra especial relevancia y significado en el
caso de facultades discrecionales.
En algunos casos, la ineficiencia del actuar administrativo, puede provocar una
desproporción de los medios; o bien, que se pervierta o pierda el original fin que con el acto
se pretendía conseguir. La legitimidad del acto, requerirá, que sea el instrumento idóneo
para consolidar la función objetiva, económico-social, que la Administración debe realizar
a través de su actividad.
4.4.2.1. Motivación
Sustituye 3er párrafo página 101, después del subtítulo
La motivación es una obligación a cargo de las autoridades 14 y un derech o de la
titulari dad de cualqui er goberna do a fin de garanti zarle, que todo acto susceptible de
producir molestias —por mayoría de razón si produ ce priva cione s o afect acion es
defin itiva s—, cumpla con los estándares de legalidad en los aspectos formal y material. El
objetivo es erradicar o impedir se den actos arbitrarios y establecer una carga para el
obligado en el sentido que su acto es regular, dejando muy a la vista las pruebas y
razonamientos que permitan esa evaluación.
14
La disposición constitucional se elaboró pensando en las autoridades administrativas, sin embargo, la
jurisprudencia ha extendido esta garantía de legalidad y legitimidad también a los actos de las jurisdiccionales
y legislativas.
13
Intenta el esquema dar cuenta que los presupuestos del acto deben estar acreditados
mediante argumentos robustos. Que siempre habrá un factor de probabilidad de los hechos
o derrotabilidad del marco normativo, entendido como superable y la posibilidad que haya
excepciones, refutaciones o problematizaciones a pretensiones preliminares.
15
Esta distinción de contextos, típica de la filosofía neopositivista de la ciencia, es llevada al terreno judicial
por Wasserstrom con el propósito de refutar las tesis realistas a las que acusa de falacias irracionalistas. En el
contexto de descubrimiento importa la producción de una hipótesis o teoría, el hallazgo y la formulación de
una idea, la invención de un concepto, relacionado con las circunstancias personales, psicológicas,
sociológicas, políticas, económicas o tecnológicas que gravitaran en la gestación del descubrimiento o
influido en su aparición; en cambio, el contexto de justificación aborda cuestiones de validación sobre
autenticidad, verdad o justificación del descubrimiento, así como de evidencias que apoyen las afirmaciones.
Atienza (2006: 100).
16
Por cuanto es comprobable, cognoscible, empíricamente verificable y razonable, usualmente, regido por
leyes de lógica formal (principios de congruencia y exhaustividad). Tiene como limitantes la pretensión
deducida y es el resultante de un procedimiento dialéctico controversial. Para más información sobre el tema
Atienza Manuel, El Derecho como argumentación, Barcelona, Editorial Ariel, 2006, 1ª edición, pp. 99-106
14
Para ello es indispensable conocer, en la medida de lo posible, tanto aspectos
sustanciales o de fondo como los jurídicos y formales, integralmente.
Solo entonces es posible proponer o plantear alguna o varias hipótesis a fin de
ponderarlas y estar en posibilidad de construir las premisas sobre hechos o
circunstancias del caso y respecto al margen regulatorio que las englobe.
En síntesis, es la explicación del procedimiento a partir del cual se van construyendo las
premisas conducentes a fin de establecer una serie de conclusiones que conforman la
decisión; y, 17
Justificatorio.- Consiste en validar la tesis decisoria, confrontándola con la realidad de
los hechos, con la validez de las normas que la rigen y ponderando las consecuencias
que genera, para evaluar y concluir así sobre su validez. Este proceso implica hacer
valoraciones jurídicas, axiológicas y sustantivas de temas económicos, políticos,
sociales, etc.
Es justificar mediante argumentos 18 como se obtuvo la construcción de las premisas y
de la conclusión, aduciendo razones —buenas y persuasivas— en favor de los
enunciados: a) cognoscitivo y b) prescriptivo.
Los razonamientos —también conocidos como proceso de subsunción o ponderación—
tienen dimensiones: i) formales —que responden a principios lógico deductivos— y ii)
materiales, esto es, aceptables y eficientes —conforme a lineamientos de la tópica o
retórica—.
El ideal, plantean algunos autores, es que las razones, además de justificar la decisión,
expliquen adecuadamente las causas, esto es, cómo es que se tomó la decisión. 19
En conclusión, la adecuada expresión de la ratio decidendi implica dar cuenta de los
argumentos, en aspectos de su autoridad, del procedimiento y del contenido de los
argumentos.
El círculo decisorio queda así integrado por:
a) Causa —concepto eventualmente complejo— que orienta y determina la voluntad y,
más aún, la validez formal y material de la decisión en cuanto concurre al fin
institucional; 20
b) Motivo que impulsa al decisor después de conocer el problema tras evaluar y sopesar
las hipótesis que se formuló en razón de los estados mentales que son antecedentes
causales de ciertas acciones para alcanzar las consecuencias o fines institucionales; y,
c) Razón que —consistente y vinculada con la causa— justifique racional o
razonablemente la legitimidad de la decisión asumida.
Dar razones a favor o en contra de una determinada tesis, en casos difíciles, implica un
argumento general y terminal, sustentado en conjuntos parciales que conforman las
17
Esta decisión es una tesis que sólo se construye o descubre de manera certera obvia en los casos fáciles; en
tanto que en los difíciles el proceso consiste en avanzar de posibilidades a hipótesis para finalmente arribar a
una tesis, vista como decisión o conclusión. Estas ideas surgen de pretender comparar o asimilar al proceso
jurisdiccional el método científico, Atienza dice que hay coincidencia con la inventio.
18
Dar razones de validez (enunciados prescriptivos) y de verdad razonable (enunciados descriptivos o
cognoscitivos).
19
Sobre el particular, Guarino (1994: 282) sostiene: La validez se refiere a la relación entre el supuesto
normativo y el supuesto concreto. El acto es valido si la correspondencia entre ambos supuestos es completa;
inválido si existen vicios.
20
En el acto administrativo los presupuestos son la causa.
15
líneas argumentativas dirigidas a resolver un problema o a esclarecer y defender una
tesis o conclusión, sea intermedia o final. Comenta Atienza 21 que:
Las tesis o enunciados, bien sean explicativos o analíticos de cuestiones jurídicas, deben
comprender cuatro etapas o aspectos que son:
Circunstancias, hechos y datos de un determinado caso o problema.
Regulación que considera pertinente y aplicable a las circunstancias del caso, pueden
ser leyes, principios, precedentes jurisprudenciales, máximas de experiencia y, en
general, cualquier conjunto de aspectos normativos en abstracto.
Aplicación que de la regulación se haga a las circunstancias.
Conclusión razonada de la decisión, hipótesis, crítica o desenlace.
Este método o formato de expresión puede ser descrito como el: “Método CRAC”, o IRAC
si las siglas correspondieran al idioma inglés.
Sustituye a los 2 últimos párrafos de la página 130 y 1er gráfico de página 131
Sin embargo, en ciertos casos difíciles, puede suceder que los hechos, en su conjunto,
puedan corresponder a dos o más normas o involucrar la interpretación y aplicación, en
conjunto, de varias disposiciones y que las consecuencias de estas puedan enfrentarse y ser
contradictorias o hasta opuestas.
Para resolver estos problemas, es menester detallar y profundizar en la naturaleza y
consecuencias de los hechos para hallar o construir a partir de ellos el marco normativo
pertinente, además de acudir a un complejo proceso de ponderación donde se involucren los
principios y valores, que puedan ser relevantes, para estar en posibilidad de construir el
enunciado normativo que resulte compatible con el orden jurídico en su conjunto y de una
respuesta adecuada —en el ámbito de las consecuencias— para el caso atípico que surge de
una realidad imprevista o novedosa que requiere de una respuesta normativa ad hoc.
Es así que la cuestión debe ser resuelta, conforme a una regla jurídica que el decisor
debe crear o construir, de manera especial, para el caso particular y concreto; lo cual, como
se advierte, implica un trabajo argumentativo cuidadoso que merece ser explicado,
justificado y comunicado adecuadamente. La problemática descrita se expone en el
esquema siguiente:
21
Atienza, Manuel. El sentido del Derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 2003, , 2ª edición, p. 254
16
5.1.1. Proceso
Sustituye en página 136 al 3er párrafo (antes del subtítulo)
Se sostiene, en suma, que la diferencia posible entre la figura del procedimiento y la
connotación jurisdiccional de proceso es que, en este último, los particulares tienen derecho
a intervenir en su deducción. Cuando esto sucede en sede administrativa puede hablarse de
un proceso administrativo análogo al jurisdiccional ya que existe un parentesco originario
entre ambas figuras, lo que determina la aplicabilidad de las garantías constitucionales del
juicio al procedimiento administrativo. Es así como se explica y justifica la audiencia, las
formalidades del procedimiento disciplinario y tantos otros, en el evento que el acto
administrativo pueda implicar una privación, ya que la legitimidad exige respetar el debido
proceso legal adjetivo.
17
La LFCE establece variados procedimientos. Sin embargo, destaca el pertinente para la
investigación, determinación y sanción de prácticas anticompetitivas que guarda una gran
semejanza con el procedimiento previsto en el CFF, con la diferencia que los actos de ahí
emanados no serán impugnables ante el TFJFA.
Este procedimiento con vocación de ser completo e integral, principia con la etapa de
investigación, instable de oficio o a petición de parte, y faculta a la Comisión a publicar un
aviso para llamar la atención a interesados a efecto que coadyuven aportando evidencias.
Asimismo le faculta para requerir documentos, informes, declaraciones y pruebas en
general, además que puede realizar visitas domiciliarias para investigar al agente
económico que pueda ser probable responsable.
De ser exitosa la investigación y comprobarse la existencia de una práctica prohibida,
se emite un oficio de presunta responsabilidad en el que debe darse cuenta de los hechos,
circunstancias, disposiciones infringidas y la identificación del presunto infractor. Esta
decisión se comunica al investigado y, a partir de ahí, se inicia un procedimiento en forma
de juicio, conducente a tutelar garantías así como a la probable imposición de la sanción
pertinente.
Si el sancionado estuviere inconforme, debe promover el recurso de reconsideración a
través del cual es posible revocar, modificar o confirmar la resolución sancionatoria,
respetando por supuesto las formalidades esenciales. La decisión que se dicte será, en su
caso, reclamable en juicio de amparo indirecto, tal como lo establece la jurisprudencia de la
Segunda Sala de la SCJN 2a./J. 30/2008. Una más clara descripción de la secuela aparece
en el siguiente esquema.
18
6.4.2. Derechos subjetivos condicionados o debilitados.
19
conservación de mamíferos marinos en cautiverio, quedan regidos por el status que derivaba
del vacío legislativo imperante en esa época; sin embargo, los posteriores -equiparables a
meras expectativas- por ser de tracto sucesivo, deben operar y tener la eficacia que permite
el contexto y orden jurídico que prevalece. Es decir, el permiso como acto jurídico emanado
de la ausencia de una prohibición, no puede estar en conflicto y permanente oposición con el
orden jurídico del que surgió y si éste es modificable por razones sociales que válidamente lo
justifiquen, aquél, que es de menor jerarquía que la norma, debe ceder por una simple razón
de supremacía y funcionalidad del sistema. En ese contexto, la teoría de los derechos
adquiridos no es útil para determinar la retroactividad de la norma de mérito, dado el
interés público que protege.
22
Que en general son la suma o concurrencia de los intereses individuales concurrentes y consistentes de
manera mayoritaria y sobre la base de valores o principios que favorecen a la mayoría y desarrollo
comunitario
23
El artículo 51, fracción V, de la LFPCA y 3, fracción III, de la LFPA establecen como condición de validez
de los actos administrativos el fin
20
La secuela en que se desarrolla el acto, es una causa o presupuesto que ocurre cuando
existe una necesidad comunitaria que debe ser atendida, hipótesis que puede dar lugar a
instruir un procedimiento que prepare, de la mejor manera, la voluntad de la
Administración o de intervención a los interesados para concluir en un acto —dotado de
una premisa fáctica, esencialmente descriptiva y otra jurídica predominantemente
prescriptiva— que, a su vez, producirá consecuencias. El siguiente esquema refleja lo
anterior.
La motivación debe dar cuenta de todos estos pasos, etapas y presupuestos, explicando
justificando y comunicando la mejor decisión que debe asumir la Administración.
7.3.2. TIPOS DE
Nulidad de la resolución impugnada 24 52 LFPCA
Nulidad de la resolución para efectos y reponer procedimiento
Nulidad y modificar cuantía de resolución o reducir sanción
Nulidad y además:
o Reconoce derecho subjetivo y condena al cumplimiento
o Otorga o restituye en el goce de derechos afectados
o Cesen los efectos
El orden jurídico federal mexicano —LPPCA antes CFF y LFPA— presenta dos
sistemas que guardan cierta analogía, entre si, y con los modelos europeos de acuerdo al
siguiente cuadro
En el cuadro que aparece en página 223, por favor sustituir CFF por LFPCA
En el campo del Derecho disciplinario sucede algo análogo, ya que las sanciones o
resoluciones conclusivas de los procedimientos, permiten y habilitan poder reclamar
violaciones procedimentales, conjuntamente con las de carácter formal o de fondo que se
cometan al dictar la decisión.
24
Implican supuestos de ineficacia y son condición de invalidez del acto.
21
La limitante es que el procedimiento de auditoría implique un acto de molestia para el
servidor público como particular 25 y que esas violaciones procedimentales causen
indefensión y trasciendan al resultado del proveído sancionatorio.
Agregar en la página 238 después del 6º párrafo, antes del subtítulo 7.4.6.
25
Conviene puntualizar que la Administración Pública, dispone de instrumentos de control, vigilancia y
evaluación que se desahogan en el seno y corresponden a la gestión administrativa, los cuales, no trascienden
a la órbita de los particulares sino hasta en tanto hay un acto que dictamina una probable responsabilidad en
razón de lo investigado y se inicia un procedimiento en forma de juicio para que se deduzcan derechos ya que
solo a partir de él puede imponerse una sanción sea al servidor público o a un tercero vinculado con su
actuación.
22
signifiquen un beneficio para el particular, esa opción es preferible y exigible. En cuanto a
la primera idea viene al caso citar la siguiente jurisprudencia.
26
Atienza Manuel, El derecho como argumentación, en la obra Jurisdicción y argumentación en el Estado
constitucional de derecho México IIJ UNAM, 2005 P. 24 y ss.
23
operadores, lo que parece explicable y justificable para órganos burocráticos 27 que
conviene obedezcan a parámetros formalistas.
Concepción del derecho.- Los elementos formales asumen un carácter de absolutos,
como razones fundamentales, a fin de construir una ideología tendente a la
simplificación de las operaciones de interpretación y aplicación del derecho.
En palabras de Hart o Carrió, se intenta no ver los casos de penumbra ni los casos
difíciles, tratando a todos como si fueran casos fáciles.
La argumentación de las decisiones se reduce entonces a puras deducciones mecánicas.
Basta una lógica deductiva fundada en simple subsunción y se llega al extremo de
reducir a un solo tipo de argumento: el modus ponens, el silogismo judicial.
La justificación de las premisas no existe, sino que se limita e identifica con la
justificación deductiva. Esto implica que un elemento o aspecto justificatorio de la
decisión, que es la deducción, se confunde y a ello se limita la resolución. La crítica no
es contra la lógica jurídica sino contra el logicismo jurídico que reduce todo
razonamiento a sus elementos lógico-formales.
27
Situados en niveles bajos de la estructura del sistema jurídico.
24
ante un acto que no cumpla con los requisitos legales necesarios. En congruencia con lo
anterior, se concluye que es un requisito esencial y una obligación de la autoridad fundar en
el acto de molestia su competencia, pues sólo puede hacer lo que la ley le permite, de ahí que
la validez del acto dependerá de que haya sido realizado por la autoridad facultada
legalmente para ello dentro de su respectivo ámbito de competencia, regido específicamente
por una o varias normas que lo autoricen; por tanto, para considerar que se cumple con la
garantía de fundamentación establecida en el artículo 16 de la Constitución Federal, es
necesario que la autoridad precise exhaustivamente su competencia por razón de materia,
grado o territorio, con base en la ley, reglamento, decreto o acuerdo que le otorgue la
atribución ejercida, citando en su caso el apartado, fracción, inciso o subinciso; sin
embargo, en caso de que el ordenamiento legal no los contenga, si se trata de una norma
compleja, habrá de transcribirse la parte correspondiente, con la única finalidad de
especificar con claridad, certeza y precisión las facultades que le corresponden, pues
considerar lo contrario significaría que el gobernado tiene la carga de averiguar en el
cúmulo de normas legales que señale la autoridad en el documento que contiene el acto de
molestia, si tiene competencia por grado, materia y territorio para actuar en la forma en que
lo hace, dejándolo en estado de indefensión, pues ignoraría cuál de todas las normas legales
que integran el texto normativo es la específicamente aplicable a la actuación del órgano del
que emana, por razón de materia, grado y territorio.
Las siguientes tesis abordan este problema y proponen algunas hipótesis de solución, tal
como se puede advertir.
25
considerados por la autoridad en la decisión administrativa; y 3) indebida motivación, que
acontece cuando las razones de la decisión administrativa no tienen relación con la
apreciación o valoración de los hechos que tuvo en cuenta la autoridad, o el precepto en el
que se subsumen es inadecuado, no aplicable o se interpreta incorrectamente.
No. Registro: 174,228 / Tesis aislada / Materia(s): Común / Novena Época / Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta / XXIV, Septiembre de 2006 / Tesis: I.4o.A.71 K / Página: 1498
Constituye jurisprudencia reiterada del TJCE que el control ejercido por el Tribunal de
26
Primera Instancia sobre las apreciaciones económicas complejas, efectuadas por la
Comisión, en el ejercicio de la facultad de apreciación que le confiere el artículo 85,
apartado 3, del Tratado, debe limitarse a comprobar si se respetaron cada uno de los cuatro
requisitos que establece: (a) las normas de procedimiento y de motivación, 28 (b) la
exactitud material de los hechos, (c) la falta de error manifiesto de su apreciación y (d) de
desviación de poder 29
28
Lo que implica la pertinencia o exactitud de las consideraciones jurídicas inferidas
29
Van den Bergh Foods Ltd, T-65/98, apartado 135. Véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de
Primera Instancia de 23 de febrero de 1994, CB y Europa y/Comisión, asuntos acumulados T-39/92 y T-
40/92, Rec. p. II-49, apartado 109; Matra Hachette/Comisión, antes citada, apartado 104, y de 21 de febrero
de 1995, SPO y otros/Comisión, T-29/92, Rec. p. II-289, apartado 288). No incumbe al Tribunal de Primera
Instancia sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia. También en T-271/03 Deutsche Telekom
del 10/4/2008 y T-168/01 GlaxoSmithKline Services Unlimited de 27 de septiembre de 2006, apartados 57 y
241
30
Atienza Manuel, El derecho como argumentación en la obra: Jurisdicción y argumentación en el Estado
constitucional de derecho, México IIJ UNAM, 2005 páginas 67-78
27
Sin embargo, este enfoque del derecho, resulta cerrado, estático e insular, por lo que
debe ser apreciado también en relación con perspectivas diversas que son los temas
sustantivos de regulación.
Sistema social.- Se compone de aspectos muy variados, tales como los morales,
políticos, económicos, científicos, tecnológicos y culturales, entre otros, con objetivos y
valores que deben ser atendidos.
Debe existir, por tanto, un objetivismo mínimo en materia de ética.
El realismo supone una concepción dinámica e instrumental del derecho, limitada a una
racionalidad instrumental y estratégica conforme a fines externos. Es así que el derecho
como argumentación, debe ofrecer una reconstrucción satisfactoria de un razonamiento
que de cuenta de sus elementos y fundamentos, morales y políticos, dentro de la unidad
de la razón práctica.
Sistemático.- Identificar, interpretar, construir y aplicar la importancia y tendencias de
los papeles que juegan los principios y las reglas dentro de una práctica social compleja.
Esto conduce también a ponderar intereses en disputa, hechos y consecuencias, con el
fin de solucionar conflictos o atender necesidades, satisfaciendo el interés social a la par
de los derechos individuales.
Integralidad del derecho.- Es patente el debilitamiento de la distinción de un lenguaje
descriptivo y otro prescriptivo; en cambio, se exige la conexión de ambos a efecto que,
la razón jurídica, sea instrumental —medios idóneos— y práctica —alcanzar los fines—
.
Pragmatismo.- El discurso jurídico ha de ser útil y eficaz lo que impone:
o Relacionar contextualmente al derecho con los problemas.
o Las teorías tienen un propósito y este debe alcanzarse o concretarse.
o Nivel de abstracción adecuado en la construcción de conceptos y teorías de modo
que sean aplicables y cumplan su función de justificación.
o Visión instrumental y finalista del derecho para resolver conflictos y la obtención
de fines sociales, junto con los fines internos del derecho.
o Vincular al derecho con las necesidades prácticas de los hombres
o Consecuencias al futuro son definitorias pero deben estar basadas en experiencias
del pasado.
o Enunciados deben ser útiles al mundo, de ahí la importancia del diálogo. Cita a
Toulmin quien asegura que el pragmatismo es una actitud mental en que el valor de
la teoría se juzga por el grado, en que esa teoría, puede ponerse en práctica, en que
cabe efectuar con ella cambios para el bien de los hombres.
o Se aprende argumentando. No es decir a los jueces y juristas cosas que no sepan,
sino recordarles lo que ya saben pero frecuentemente no practican.
Esta concepción parece dar cuenta de lo que ha de ser y la función que ha de cumplir un
acto administrativo o una sentencia. Conforme a tal visión es evidente que el “fondo” o
sustancia es algo muy complejo que, especialmente en el caso de potestades derivadas de
facultades discrecionales, impone atender variados fines, por y para los que fueron
concedidas.
28
Sustituye a los 3 primeros párrafos de la página 268
Hechos
El enunciado o premisa fáctica son las circunstancias del caso concreto, que viene a ser
el contenido material o fáctico del acto administrativo.
Hablar de hechos es, prima facie, una referencia a datos y acontecimientos, que una vez
procesados, son articulados o asociados entre si —como mosaicos que son ensamblados—
susceptibles entonces de generar información. 32
Sin embargo, esa información puede ser de naturaleza o contenidos muy variados lo
que obliga a tomar en cuenta axiomas, principios, leyes, 33 reglas, generalizaciones y
máximas de experiencia, propias de cada uno de esos conceptos y de las disciplinas a las
que pertenecen.
Es así que para entender como se comporta y los efectos que produce un agente
contaminante en suelos o las reacciones de los consumidores en los mercados, exige tener
información de las circunstancias del caso, asociada a las normas que rigen la ontología y
funcionalidad de los hechos o circunstancias respectivas.
Por tanto, el conocimiento de los hechos ha de ser teórico pero también de carácter
empírico. Tal complejidad determina un proceder especulativo que es preliminar y
revisable según las fuentes y niveles de análisis.
31
Especialmente en lo concerniente a normas sustantivas que son las que establecen derechos y obligaciones,
relaciones jurídicas o sanciones aunque, en ocasiones, el problema que se discute, en el fondo, puede estar
circunscrito o referido a problemas relativos con normas formales o adjetivas
32
Son datos articulados y relevantes para tomar decisiones.
33
Son patrones de comportamiento de cosas, acontecimientos y procesos, redes de relaciones que se cumplen
en la naturaleza o sociedad, con independencia que las conozcamos
29
Conforme al esquema que Toulmin propone, los modelos argumentativos respecto a
hechos deben estar basados en:
Circunstancias del caso + Generalizaciones 34 = Hipótesis o Conclusión.
Esto significa que para obtener una mediana concepción de la realidad no basta conocer
las circunstancias sino que deben apreciarse de conformidad con el contexto regulatorio que
determina su funcionalidad y en la medida que sea más completo o documentado, se
tendrán mejores hipótesis de conceptos, así como de los contenidos y sentidos de los
enunciados fácticos.
La fórmula puede ser:
+ Información + Reglas 35 Mejores hipótesis 36
Llevadas estas ideas a la práctica, suponiendo un caso en materia fiscal donde sea
necesario determinar si un crédito implica o representa una notoria imposibilidad práctica
para su cobro, será necesario interpretar las circunstancias, el contenido y propósito
económico de los hechos a la luz de prácticas comerciales cotidianas para concluir si tales
hechos encuadran o no en la calificativa jurídica. En este sentido las tesis siguientes:
34
Especialmente complejo se vuelve cuando, por el tema o campo de estudio, estas generalizaciones son las
propias pertinentes e idóneas de un saber especializado por razones técnicas o científicas. Por ejemplo si la
discusión es sobre temas de competencia económica o fiscal, las generalizaciones deben ser las pertinentes y
propias de esos saberes o ciencias, la economía o la contabilidad, el estado de la ciencia o técnica en el
momento y acorde a las circunstancias que prevalezcan.
35
Cuanto más información sobre las circunstancias se tenga, serán más las ocurrencias y número de reglas
que puedan allegarse al argumento y, así, repercutir en la calidad de las hipótesis.
36
El significado es que la mayor información de circunstancias particulares, conlleva a la búsqueda del mayor
número de reglas que permitan dar coherencia y a calificar esa información para obtener las hipótesis sobre
los hechos del caso que sean más robustas. Es así que para conocer y decidir un supuesto en que se plantearan
estrategias financieras o se presuma la existencia de un cártel, es significativa la información de que se
disponga, lo que permite traer a colación un mayor número de incentivos, evaluaciones, valoraciones
económicas y, en general, leyes pertinentes que den sentido, contexto, contenido y significación a las
circunstancias.
30
exigirse que se interprete de modo que se deba acreditar la necesaria, absoluta e indiscutible
incobrabilidad; en la inteligencia que la incosteabilidad o posibilidad entendida como
idoneidad práctica de cobro es el factor relevante al asumir posturas y exigencias que
pudieran corresponder a ciertos adeudos, relacionados con otros, con la realidad, prácticas
y costumbres sociales, mercantiles y jurídicas del país. Así las cosas, no es posible establecer
el concepto de crédito irrecuperable o incobrable conforme a criterios artificiales y
apreciaciones teóricas atribuidas a cada uno de los adeudos aislados y separados del
concepto mercantil y social en que se dan, olvidando que no es tal la realidad comercial sino
la concurrencia de múltiples operaciones, razones y circunstancias que deben evaluarse en
conjunto, de manera razonable y congruente. Por consiguiente, enumerar cuáles serían las
pruebas con las que el contribuyente probó tal o cual extremo de incobrabilidad jurídica e
idealista respecto de cada uno de los adeudos, fuera del contexto de interrelación con la
dinámica (por ejemplo, sentencias de juicios mercantiles, penales o declaratorias de
ausencia) viene a ser una exigencia que se basa en una particular interpretación de la
autoridad fiscal, lo que no responde a la ponderación y valoración en conjunto, razonable,
que exige el concepto jurídico indeterminado que necesita ser definido y concretado en su
correcta aplicación por la autoridad jurisdiccional, en el caso, el Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y Administrativa.
31
No. Registro: 170,030 / Tesis aislada / Materia(s):Constitucional, Administrativa / Novena
Época / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta /
Tomo: XXVII, Marzo de 2008 / Tesis: 1a. XXIII/2008 / Página: 126
En conclusión, la información fáctica debe ser calificada, en una primera etapa, desde el
punto de vista de su esencia y, en una segunda, en razón de los fines o propósitos que el
derecho prevé para esas realidades o acontecimientos. 37 Por tanto si la realidad normada es
de contenido económico, con parámetros de esa naturaleza debe ser apreciada y lo propio
sucedería si fuera de otra naturaleza como política, científica, axiológica, tecnológica, etc.
La norma de reconocimiento juridifica información conceptos y reglas de otros campos
ajenos al derecho. 38
Para la doctrina inglesa la actividad o función jurídica del fisco y la judicial se da en
tres etapas: a) descubrir y apreciar los hechos, b) interpretar la norma para, luego c)
aplicarla, tal como fue definida respecto de los hechos develados y evaluados. Resulta
especialmente significativo el sentido que se atribuye al «discovery» precisamente como un
develar y evaluar la esencia o sustancia de la premisa fáctica y luego la construcción
contextual del contenido de la norma, sobre todo cuando es ambigua. 39
Otra forma de apreciar estas ideas y ruta de análisis y argumentación es que ante
enunciados, relatos o «stories» sobre circunstancias de tiempo, modo y lugar, se debe de:
Encontrar, hallar, descubrir y calificar hechos relevantes; 40
Buscar la norma o conjunto de ellas desde los hechos, esto es, las que sean adecuadas
para regular esa realidad;
Definir o construir, en definitiva, la norma o enunciado normativo para tales hechos; y,
Asignar las consecuencias pertinentes a esa realidad.
La problemática de la quaestio facti o de los enunciados sobre hechos no se reduce a lo
expuesto, sino que, además, implica dificultades concernientes a la acreditación y
demostración de que existen tales acontecimientos, no sólo en la realidad, sino que debe
haber constancia de ello en las actuaciones de la Administración o judiciales.
37
El análisis es múltiple en razón de la propia ontología, considerando su estructura y funciones para luego
asignar a esa realidad los fines que el derecho previene
38
Ejemplos de ello son las leyes en materia ambiental, financiera, de competencia económica,
telecomunicaciones, de salud, etc.
39
Butterworths UK Tax Guide 1994-9513th Edition, John Tiley editor, London Butterworths 1994, p. 8
40
La calificación debe hacerse conforme a dos referentes, conocimientos y reglas de ciertas disciplinas para
luego conforme a principios y criterios jurídicos, con especial énfasis a obtener las mejores consecuencias.
32
Es así que, en tales casos, la adecuada construcción argumental de la quaestio facti,
implica un razonamiento inductivo peculiar, donde una serie de indicios o hechos probados,
capaces de generar información y a la luz de un fundamento cognoscitivo, que pueden ser
generalizaciones o máximas de experiencia, conducen a plantear y sostener una hipótesis o
enunciado fáctico con un mayor o menor valor de probabilidad, atendiendo a las
circunstancias particulares y al argumento que sea susceptible de explicar y justificar la
conclusión. Esta explicación se resume en el siguiente esquema:
Fundamento cognoscitivo
Indicio o Prueba + Regla experiencia o Método = Hipótesis
El grado de fiabilidad que puedan tener ciertos hechos o indicios, debe ser apreciado y
constatado en un entorno contextual, tomando en cuenta los incentivos 44 que puedan tener
los sujetos involucrados y las consecuencias que se deriven. No obstante, lo que da solidez
estructural, consistencia y valor al argumento son las máximas o generalizaciones empíricas
que, metafóricamente, permiten ensamblar y concatenar a los variados y múltiples
elementos aislados o desconectados, ejerciendo una función rectora y ordenadora, capaz de
encadenar la evidencia y dotarla de credibilidad para lo cual resulta esencial una
convincente argumentación basada en la sana crítica. El gráfico siguiente intenta explicar
estas ideas:
41
Selección o definición de relevantes, mediante reglas instrumentales, informativos y de comprobación. Son
los factum probans.
42
Conforme a razonamiento inductivo o deductivo
43
Es producto de la inferencia circunstancial o indiciaria y deben coincidir con el supuesto de hecho de la
norma, se les conoce como factum probandum.
44
El comportamiento de las personas se determina, en muchos casos, por razones utilitarias donde evaluamos
el costo y beneficio que una conducta o escenario implique. Otras veces, la razón de los incentivos, puede ser
la fidelidad a valores que consideramos innegociables o irrenunciables.
33
Información
Indicios Datos
Generalidades
o Máximas
Intereses experiencia Incentivos
Contexto Consecuencias
45
Órgano integrante del TJCE
46
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Cuarta ampliada) de 27 de septiembre de 2006, T 168/01,
TJCE, 2005-06-07, Glaxo y otros
34
Entorno
Causas
rno
En t
em
E
le
El
En t o
orno
Práctica
El
em
em
El
En
t or r no Consecuencias,
no
E nto objeto y efecto
Incentivos
Derecho
La premisa normativa del acto administrativo se construye a partir de la determinación
y calificación de los hechos y de los fines, aunque en ocasiones, también concurren las
pretensiones de algún interesado que insta a la Administración.
Es así que el universo y contexto en que ahora deberá desplegarse o actuar la autoridad
es el ordenamiento, entendiendo los valores, principios, directrices 47 y reglas. Sin olvidar
que son también fuentes del derecho las sentencias y los actos administrativos de efectos
generales. Este universo se ilustra en el siguiente esquema:
47
Connotaciones e instituciones en las que, preferentemente, se ubican los derechos fundamentales.
35
48
48
Los subprincipios son desarrollos jurisprudenciales o doctrinales que intentan desarrollar y concretar
conceptos más amplios y complejos. Por ejemplo las formalidades esenciales del procedimiento implican el
derecho a ser emplazado, alegar, probar y que se dicte una sentencia conforme a derecho.
49
Con una forma condicional hipotética donde se plantea una hipótesis, una razón suficiente y una
consecuencia con la notación lógica p q (si p entonces q)
50
No todos los principios y directrices generan reglas aunque lo deseable es que así fuera ya que las
omisiones legislativas, en muchos casos , sobre todo referidas a las directrices, provocan su ineficiencia, tema
que más adelante retomaré al analizar estas modalidades de normas
36
Pr n
od
uc ce
Ju en o du
st i Pr as
f ic ad
ad i fic
as st
Ju
51
Un ejemplo es la utilidad pública, el interés social, la apariencia del buen derecho y otros más.
37
administrativo sancionador que implica especificar el bien tutelado, su afectación y los
elementos subjetivos de responsabilidad. Todo ello viene a implicar y complicar la enorme
gama de peculiaridades en lo concerniente a la argumentación.
En el derecho económico y regulatorio es peculiar la insuficiencia normativa para dar
cuenta de todas las circunstancias y problemas por lo que debe ponderarse obtener las
mejores consecuencias en razón de escenarios de costo beneficio para apuntar a los óptimos
posibles en casos concretos, es así que modalidades de argumentación como la «rule of
reason» son peculiares e indispensables.
38
correspondiente o subsane el vicio que dio motivo a la nulidad, ya que en estas hipótesis no
existe cosa juzgada sobre el problema de fondo del debate, es decir, solamente la nulidad
absoluta o lisa y llana que se dicta estudiando el fondo del asunto es la que impide dictar
una nueva resolución, pues ya existirá cosa juzgada sobre los problemas de fondo debatidos.
Agregar en página 270 después del 3er párrafo, incluye el subtítulo que es nuevo
Ejercer facultades discrecionales tiene como límite atender a los fines o consecuencias
para los cuales fueron concedidas, según el artículo 51, fracción V, de la LFPCA.
Complementariamente, el artículo 3, fracción III, de la LFPA agrega que esa finalidad es de
interés público y sin que puedan concurrir fines distintos. A primera vista, esos fines o
consecuencias son aplicaciones o concreciones de las políticas públicas que la
Administración debe llevar a cabo, requisito esencial para legitimar la discrecionalidad.
Dice Dromi 52 que los agentes públicos deben actuar cumpliendo el fin de la norma que
otorga las atribuciones y sus actos tener en miras la finalidad prevista por el ordenamiento
normativo. Trae a colación una sentencia argentina que dice:
El fin del acto administrativo debe enraizarse e integrarse con el fin último que la ley se
propuso al otorgar la potestad en cuyo ejercicio aquél se dictó, y en tal sentido debe
precisarse que el fin del acto es un presupuesto de legalidad. Es por ello que la desviación de
poder se configura siempre que el órgano administrativo persiga con el acto que dicta, un fin
distinto al señalado por el legislador. 53
Comentan Atienza y Ruiz Manero 54 que el exceso de poder es un medio de control del
poder público que puede darse en tres vertientes: a) competencia del órgano, b) forma del
acto y c) fin para el que se confiere una potestad basada en facultades discrecionales, esto
es, la consecuencia del acto.
Como un elemento de este género, está el desvío de poder (le détournement de pouvoir)
de origen jurisprudencial, que surge como reacción del Consejo de Estado francés frente al
formalismo jurídico, para someter los actos administrativos discrecionales al control
judicial. Es así que a partir de la segunda mitad del siglo XIX comenzó a anular ciertos
actos de la Administración por entender que el poder conferido se había ejercido para un fin
distinto al previsto.
Como ilustración viene al caso citar la cita de un paradigmático caso de la
jurisprudencia francesa:
“Un buen ejemplo de esta nueva construcción -escribe Carmen Chinchilla-lo constituyen los
famosos arrêts Lesbats de 15 de febrero de 1864 y de 17 de junio de 1986. En ellos, el
Consejo de Estado declaró que si un prefecto utilizaba la potestad de regular la permanencia
52
Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2001, p. 263
53
C Fed. Córdoba, Sala Civ Com, 23/6/82, LL, 1983-A-256
54
Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan, Ilícitos atípicos, Madrid, Editorial Trotta, 2000, pp. 91 y ss.
39
y circulación de vehículos en las plazas cercanas a la estación de ferrocarril, para asegurar
el monopolio de la única empresa que tenía un contrato con la Compañía de Ferrocarriles,
cometía un exceso de poder, ya que estaba usando la autoridad para un fin diverso de aquél
que el legislador había concedido”. La novedad con respecto a la anterior situación es que
la idea de desviación aparece ahora no como un simple exceso de poder en el sentido de que
una autoridad ha desbordado lo que sería la esfera propia de su competencia, sino como el
ejercicio de la competencia para lograr un fin no previsto por el legislador. 55
Actualmente en España, hay varias técnicas de control, siendo la más extendida la
relativa a los conceptos jurídicos indeterminados; sin embargo, para la discrecionalidad
pura hay una decadencia en el uso de la institución del desvío de poder, ante el hallazgo de
otras técnicas, tales como el control de los hechos determinantes y a partir de los principios
generales de Derecho. 56
La desviación de poder es la respuesta ante un positivismo jurídico que es incapaz de
dar cuenta del control de la discrecionalidad. Es así que acoge la noción de «ordenamiento
jurídico» propuesto por Santi Romano que concibe al Derecho como ordenamiento e
incluye las ideas de función o de fin y de unidad entre los elementos que lo componen,
siendo las normas o reglas, los medios mediante los que se cumplen los fines de la
institución; Dicho en otras palabras, se considera al Derecho en un doble plano: el de las
reglas y el de los principios.
Para Atienza y Ruiz Manero la desviación de poder consiste en que un órgano
administrativo es facultado por una regla para que, en las circunstancias X, realice una
acción que produce como resultado una disposición jurídica o un acto administrativo que es
adecuado para obtener un cierto estado de cosas. Sin embargo, hay casos, bajo
circunstancias X’, en que las consecuencias de tal estado o fin son inaceptables,
provocando un daño injustificado o un beneficio indebido.
Cabe aclarar que, en estos casos, no hay una regla que prohíba el resultado, aunque si
pueda haber una regla o siempre existirá un principio que prohíba o limite como excesivo e
ilegítimo el fin o estado de cosas alcanzado.
Ante este escenario resulta que para aplicar adecuadamente la regla permisiva o
directriz, en términos de que se cumpla en la mayor medida posible su eficacia y sin
desvíos, es menester realizar un balance y ponderación tanto de los hechos o circunstancias
de cada caso y a la luz de los principios que justifican el ejercicio, tanto de la norma que
confiere poder como de la que limita las consecuencias resultantes. Este ejercicio, es
indispensable para ajustar y controlar las referidas consecuencias a la luz de los valores y
principios que inspiran al ordenamiento como sistema coherente. Una explicación grafica
de lo dicho aparece en el esquema siguiente:
55
Idem p. 99
56
García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo I y II, Madrid,
Civitas ediciones, 2002. p. 468
40
Principio
justifica
X’ circunstancias
A partir del caso francés citado por Cinchilla, Atienza y Ruiz Manero demuestran el
funcionamiento de su teoría en los siguientes términos:
1. En primer lugar, existe una regla que permite al prefecto usar una norma que confiere
poder: para regular la permanencia y la circulación de los vehículos en las
inmediaciones de la estación de ferrocarriles.
2. En segundo lugar, ninguna regla prohíbe al prefecto producir ese resultado normativo
(regular de cierta manera la permanencia y circulación de vehículos), pero en el caso en
cuestión, tal regulación tiene como consecuencia la producción de un daño (a las
empresas que no tenían suscrito un contrato con la Compañía de Ferrocarriles) que
resulta injustificado porque viola el principio de igualdad de trato, que sirve de límite a
la directriz (lograr un funcionamiento eficiente del acceso al ferrocarril) que justifica la
permisión concedida al prefecto para regular la permanencia y la circulación de los
vehículos en las inmediaciones de la estación de ferrocarriles.
3. La manera en que el prefecto ha usado su poder normativo da lugar a una situación que
infringe el principio de igualdad de trato, al crear una situación de monopolio en favor
de una determinada empresa y en detrimento de las demás.
4. Finalmente, la prevalencia del principio de igualdad de trato genera la regla de que a la
autoridad pública le está prohibido usar el poder de regular la permanencia y
circulación de vehículos en las proximidades de la estación de forma que se establezca
un régimen de monopolio para una de-terminada empresa.
Íntimamente relacionado al tema de fin del acto, está acatar el principio de
razonabilidad que exige valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho
aplicable y disponer medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden
jurídico. Exige una motivación coherente con los principios generales del derecho, los
propios del derecho administrativo y los fines que hubieran justificado el dictado de la
normativa aplicable al caso. 57
57
Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2001, p. 263
41
Este principio se extiende a cuestionar casos en que la autoridad no guarde sujeción a la
ley o a la prueba, o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en su sola voluntad, en
su capricho personal, aparece la arbitrariedad como vicio de la voluntad. 58
58
Idem p. 264
59
Es el mismo principio que impera en los artículos 158 y 159 de la Ley de Amparo así como 51, fracciones
II y III, de la LFPCA.
42
a) Cuando en un citatorio no se haga mención que es para recibir una orden de visita
domiciliaria, siempre que ésta se inicie con el destinatario de la orden.
b) Cuando en un citatorio no se haga constar en forma circunstanciada la forma en que el
notificador se cercioró que se encontraba en el domicilio correcto, siempre que la diligencia
se haya efectuado en el domicilio indicado en el documento que deba notificarse.
c) Cuando en la entrega del citatorio se hayan cometido vicios de procedimiento, siempre
que la diligencia prevista en dicho citatorio se haya entendido directamente con el
interesado o con su representante legal.
d) Cuando existan irregularidades en los citatorios, en las notificaciones de requerimientos
de solicitudes de datos, informes o documentos, o en los propios requerimientos, siempre y
cuando el particular desahogue los mismos, exhibiendo oportunamente la información y
documentación solicitados.
e) Cuando no se dé a conocer al contribuyente visitado el resultado de una compulsa a
terceros, si la resolución impugnada no se sustenta en dichos resultados.
f) Cuando no se valore alguna prueba para acreditar los hechos asentados en el oficio de
observaciones o en la última acta parcial, siempre que dicha prueba no sea idónea para
dichos efectos.
43
No. Registro: 171,469 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena
Época / Instancia: Segunda Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
/ XXVI, Septiembre de 2007 / Tesis: 2a./J. 168/2007 / Página: 442
Reconocer validez
60
P. 303
61
El alcance de la nulidad lisa y llana está predeterminado o gobernado por la violación o legalidad casada,
depende que tan profunda o comprensiva sea, así será el alcance y efectos de la nulidad o del derecho
subjetivo cuya declaración o restitución debe decretarse. Se acota la ineficacia en función de la cosa juzgada.
62
De suyo, implica que la violación de carácter formal (relativa a reglas de juzgamiento) se cometió o
incurrió durante el dictado de la resolución.
63
No opera en casos de facultades discrecionales.
44
Modificar cuantía de resolución o reducir sanción
Reconocer derecho subjetivo y condenar a cumplimiento
Declarar nulidad y Otorgar o restituir en el goce de los derechos afectados
Cesen los efectos de los actos
Formalidades agravien
3er. Tipo
Facultades discrecionales fueron ejercidas 64
Índice
Página Nota
64
P/J. 45/98 y 2ª/J. 89/99
45
Subtítulo menor Nulidad lisa y llana 308
Sustitución Nota 1 310 1
Elimina salto 313 2
46
Eliminar un salto en página 313 al separar los 2 primeros párrafos, debe ser uno
solo pues se trata de la misma tesis Nota 2
Agregar en página 313, después del 3er párrafo un subtítulo como el que aparece
en la página 308 Nota 3
Agregar en página 313, después del nuevo subtítulo que se agregará Nota 4
65
Lo que no es más que una violación de carácter o etiología formal, que debiera dar lugar a una nulidad para
efectos
47
cuando la autoridad emisora de un acto administrativo no cite con precisión el apartado,
fracción, inciso o subinciso correspondiente o, en su caso, no transcriba el fragmento de la
norma si ésta resulta compleja, que le conceda la facultad de emitir el acto de molestia, el
particular quedaría en estado de inseguridad jurídica y de indefensión, al desconocer si
aquélla tiene facultades para ello, por lo que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa deberá declarar la nulidad lisa y llana del acto administrativo emitido por
aquélla, esto es, no la vinculará a realizar acto alguno, por lo que su decisión no podrá tener
un efecto conclusivo sobre el acto jurídico material que lo motivó, salvo el caso de excepción
previsto en la jurisprudencia citada, consistente en que la resolución impugnada hubiese
recaído a una petición, instancia o recurso, supuesto en el cual deberá ordenarse el dictado
de una nueva en la que se subsane la insuficiente fundamentación legal.
Registro No. 171856 / Localización: Novena Época / Instancia: Segunda Sala / Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Agosto de 2007 / Página: 368 /
Tesis: 2a./J. 155/2007 / Jurisprudencia Materia(s): Común
48
de efectos de la resolución o acto referidos, es requisito sine qua non que quede satisfecha la
pretensión del demandante, lo que necesariamente implica que la revocación administrativa
debe evidenciar claramente la voluntad de la autoridad de extinguir de manera plena e
incondicional la resolución o actos impugnados y de no reiterarlos, pues lo que el actor
persigue a través de sus conceptos de impugnación es su nulidad lisa y llana.
Agregar en página 313, después del 3er párrafo (ahora cambiará) un subtítulo
como el que aparece en la página 308 Nota 5
Sustituye en página 316 al último párrafo y los 2 primeros de página 317 Nota 6
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA. LA RESOLUCIÓN
QUE SE DICTA EN ÉL EXTEMPORÁNEAMENTE LLEVA A DECLARAR SU NULIDAD
LISA Y LLANA Y LA INEFICACIA DE LAS ACTUACIONES PRECEDENTES, SIN QUE LA
AUTORIDAD PUEDA EJERCER SUS FACULTADES DE COMPROBACIÓN RESPECTO
DE LOS MISMOS HECHOS, MERCANCÍAS Y PERIODOS REVISADOS.- Conforme al
artículo 153 de la Ley Aduanera, vigente hasta el 2 de febrero de 2006, las autoridades
deberán dictar resolución definitiva en un plazo que no excederá de 4 meses, contados a
partir del día siguiente a aquel en que surtió efectos la notificación del inicio del
procedimiento administrativo en materia aduanera, so pena de quedar sin efectos las
actuaciones de la autoridad que le dieron inicio. Por tanto, si no se dicta la resolución
dentro de ese plazo, debe declararse la nulidad lisa y llana de la decisión definitiva y la
ineficacia de las actuaciones precedentes, como pueden ser la visita domiciliaria y el
embargo precautorio de mercancías. Las razones obedecen a que lo decidido se dictó en
contravención a la norma aplicable, actualizando así la hipótesis prevista en el artículo 238,
fracción IV, del Código Fiscal de la Federación que, en términos del 239, fracción II, del
mismo ordenamiento legal, ambos preceptos vigentes hasta el 31 de diciembre de 2005, tiene
como consecuencia ese tipo de nulidad porque la ilegalidad afecta el fondo del asunto;
además de que tal pronunciamiento emana de un procedimiento sumario y unitario que
inició con el levantamiento del acta parcial, al efectuarse la visita domiciliaria y embargarse
precautoriamente las mercancías. Consecuencia de todo ello es que se violentó el derecho
subjetivo a la seguridad jurídica y la no irrupción a la privacidad del domicilio y papeles del
gobernado previstos en el artículo 16 constitucional; garantías fundamentales cuyo valor es
muy alto y debe protegerse y controlarse en cuanto a su ámbito temporal y consecuencias
materiales, razón por la cual debe estimarse que las actividades de verificación aduaneras y
sus consecuencias no son ilimitadas, indefinidas e irrestrictas, a fin de no dejar en estado de
indefensión al gobernado y expuesto a una nueva intromisión de la autoridad respecto a las
mismas mercancías revisadas. Por tanto, la autoridad ya no podrá ejercer sus facultades de
comprobación respecto de los mismos hechos, mercancías y periodos revisados, pues deben
49
protegerse los referidos derechos constitucionales. Así, la declaratoria de nulidad lisa y
llana está vinculada con la figura de cosa juzgada, lo que impide a la autoridad fiscal volver
a ejercer sus facultades de comprobación precisa y exclusivamente en lo que fue materia del
juicio o reiterarla en el mismo contexto específico del que provino, pues dicha declaratoria
implica la ineficacia del acto administrativo que es ilegal y tiene el efecto de bloquear o
impedir la determinación de contribuciones respecto a las mercancías inspeccionadas, ya
que el fundamento serían indagatorias espurias que ningún efecto o consecuencia legítimas
pueden derivar.
6666
Siguiendo en parte la connotación dada por la jurisprudencia española
50
contribuyente. Lo anterior es así, ya que del análisis de los artículos 38, 43, 44, 45, 46, 46-A,
47 y 50 del citado Código, y tomando en cuenta la Ley Federal de los Derechos del
Contribuyente publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de junio de 2005 -
particularmente sus numerales 16, 19 y 20-, se concluye que si bien la facultad de
comprobación de la autoridad fiscal es discrecional, su ejercicio es reglado por las leyes que
la rigen y una vez ejercida esa atribución está en aptitud de revisar, fiscalizar, verificar,
comprobar, corroborar o confirmar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones
fiscales del gobernado visitado, emitiendo al final de la visita la resolución conducente, sea
favorable al particular o liquidatoria de algún crédito fiscal; sin embargo, una vez realizado
esto, no puede volver a ejercer tales facultades sobre el mismo contribuyente, por el mismo
ejercicio e idénticas contribuciones, pues ello implicaría exponerlo a una constante e
injustificada intromisión en su domicilio y someterlo a un nuevo procedimiento fiscalizador
por cuestiones ya revisadas y determinadas por la propia autoridad hacendaria, lo cual se
traduciría en una actuación arbitraria.
Registro No. 170145 / Localización: Novena Época / Instancia: Primera Sala / Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVII, Febrero de 2008 / Página: 467 /
Tesis: 1a./J. 11/2008 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional, Administrativa
Agregar en página 317, después de la Nota 7 y justo antes del subtítulo 7.8.5.
Régimen de las nulidades previstas en LFPA Nota 8
67
El artículo 6º de la LFPCA establece los casos en que la unidad administrativa cometa falta grave tal como
emitir actos sin fundamentación y motivación en cuanto al fondo o la competencia, se contraríe jurisprudencia
de la SCJN en materia de legalidad o la autoridad incurra en desvío de poder. La excepción se da si existiere
allanamiento.
51
I) Reconocer validez Nada que cumplir
V) Declarar nulidad y modificar cuantía de resolución o Plazo para emitir resolución definitiva (4 meses)
reducir sanción Preclusión derecho dictar nueva resolución73
Indemnización por demora
Indemnización y pago de costas74
Suspensión de efectos si hay impugnación
6868
Este concepto genérico que la doctrina y jurisprudencia denominan lisa y llana o algún criterio de la SCJN
como absoluta, pareciera corresponder a la nulidad o ineficacia decretada por ilegalidades de fondo.
Actualmente se extiende el uso del concepto a lo puede considerarse como de pleno derecho y precaria,
aspectos que complican la ambigüedad y comprensión.
69
Con el fin de obtener los efectos y el cumplimiento de una sentencia anulatoria puede requerirse de una
resolución que consume las consecuencias. Las condiciones serían análogas a las que se prevén para la
fracción III
70
Salvo en los casos en que el particular, con motivo de la sentencia, tenga derecho a una resolución
definitiva que le confiera una prestación, le reconozca un derecho o le abra la posibilidad de obtenerlo.
71
Esta modalidad en cuanto a sentido corresponde a las ineficacias derivadas de vicios formales, sin embargo
se incluye en esta tabla comparativa y de contexto que pretende ser general.
72
Salvo en los casos en que el particular, con motivo de la sentencia, tenga derecho a una resolución
definitiva que le confiera una prestación, le reconozca un derecho o le abra la posibilidad de obtenerlo.
73
Salvo en los casos en que el particular, con motivo de la sentencia, tenga derecho a una resolución
definitiva que le confiera una prestación, le reconozca un derecho o le abra la posibilidad de obtenerlo.
74
Si necesaria información o gestión en el extranjero, el plazo se suspende
52
Reconocer derecho subjetivo y condenar a Plazo para emitir resolución definitiva (4 meses)
cumplimiento Indemnización por demora
Suspende plazo para diligencias en extranjero
Otorgar o restituir en goce de derechos afectados
Preclusión derecho dictar nueva resolución75
Suspensión de efectos si hay impugnación
Cesen los efectos
Indemnización y pago de costas
75
Salvo en los casos en que el particular, con motivo de la sentencia, tenga derecho a una resolución
definitiva que le confiera una prestación, le reconozca un derecho o le abra la posibilidad de obtenerlo.
53
Dentro del mismo término deberá emitir la resolución definitiva, aún cuando, tratándose de
asuntos fiscales, hayan transcurrido los plazos señalados en los artículos 46-A y 67 del
Código Fiscal de la Federación.
Si el cumplimiento de la sentencia entraña el ejercicio o el goce de un derecho por parte del
demandante, transcurrido el plazo señalado en el párrafo anterior sin que la autoridad
hubiere cumplido con la sentencia, el beneficiario del fallo tendrá derecho a una
indemnización que la Sala que haya conocido del asunto determinará, atendiendo el tiempo
transcurrido hasta el total cumplimiento del fallo y los perjuicios que la omisión hubiere
ocasionado, sin menoscabo de lo establecido en el artículo 58 de esta Ley. El ejercicio de
dicho derecho se tramitará vía incidental.
Cuando para el cumplimiento de la sentencia, sea necesario solicitar información o realizar
algún acto de la autoridad administrativa en el extranjero, se suspenderá el plazo a que se
refiere el párrafo anterior, entre el momento en que se pida la información o en que se
solicite realizar el acto correspondiente y la fecha en que se proporcione dicha información
o se realice el acto.
Transcurrido el plazo establecido en este precepto, sin que se haya dictado la resolución
definitiva, precluirá el derecho de la autoridad para emitirla salvo en los casos en que el
particular, con motivo de la sentencia, tenga derecho a una resolución definitiva que le
confiera una prestación, le reconozca un derecho o le abra la posibilidad de obtenerlo.
En el caso de que se interponga recurso, se suspenderá el efecto de la sentencia hasta que se
dicte la resolución que ponga fin a la controversia.
La sentencia se pronunciará sobre la indemnización o pago de costas, solicitados por las
partes, cuando se adecue a los supuestos del artículo 6o. de esta Ley.
54
LOS ACTOS INTEGRANTES DEL PROCESO DE FISCALIZACIÓN, NO PUEDE SER
PARA EFECTOS, CUANDO SE IMPUGNAN SIMULTÁNEAMENTE LA RESOLUCIÓN
DETERMINANTE DEL CRÉDITO FISCAL Y LA DICTADA EN EL RECURSO
ADMINISTRATIVO DE REVOCACIÓN.- La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación ha sustentado que la indebida fundamentación de la competencia de la
autoridad emisora de la resolución que determina un crédito fiscal o uno de los actos
integrantes del procedimiento de fiscalización, tiene como consecuencia el que se decrete su
nulidad lisa y llana, salvo cuando la resolución impugnada recaiga a una petición, instancia
o recurso, en cuyo caso la nulidad será para el efecto de que se emita una nueva resolución
en la que se subsane la ilegalidad incurrida. En congruencia con lo anterior, la citada
excepción no se actualiza cuando en el juicio de nulidad se impugnan simultáneamente la
resolución recaída a un recurso administrativo de revocación y la que determinó el crédito
fiscal materia de ese recurso, pues en este caso, la indebida fundamentación de la
competencia de la autoridad origina una causa de ilegalidad diversa, consistente en que la
autoridad resolutora apreció equivocadamente los hechos motivantes de revisión, al no
advertir que la resolución recurrida no reunía el requisito de fundamentación y motivación;
motivo por el cual resulta inconcuso que se actualiza la causa de ilegalidad contenida en la
fracción IV del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación y, en lógica consecuencia,
debe decretarse la nulidad lisa y llana de la resolución del recurso de revocación, en
términos de la fracción II del artículo 239, sin que esa determinación deje en estado de
inseguridad jurídica al particular, pues no se justifica el reenvío para que la autoridad
administrativa dicte nueva resolución en ese medio de defensa, ya que la Sala Fiscal se
pronunció en relación con la legalidad del acto recurrido, como acto impugnado en forma
destacada e independientemente de la resolución del recurso y, por tanto, la instancia ya fue
resuelta.
55
Sustituye al 1er párrafo de la página 344
56
aquélla puede ser utilizada para establecer el momento a partir del cual se vuelve a
computar el citado plazo, sin que esto deje en estado de indefensión a la autoridad
sancionadora, toda vez que antes de iniciar el procedimiento sancionador tuvo tiempo para
realizar investigaciones y recabar elementos probatorios.
Tipo de nulidad
Fr. Conceptos de ilegalidad
N L y LL
I Incompetencia
N E 77
N E 78
II Violaciones formales N 3er tipo 79
NE
III Violaciones procedimentales N 3er tipo 80
PD
77
Causa excepcional cuando el acto impugnado deviene de un derecho de petición o instancia inatendida o un
recurso que debe resolverse Tesis: 2a./J. 52/2001.
78
Si la violación formal recae en la fundamentación de la competencia al desconocerse quién es o si existe
autoridad facultada la ineficacia es lisa y llana aunque no inhibe ni impide que la autoridad competente emita
el nuevo acto.
79
Nulidad excepcional o del 3er. Tipo. Cuando la violación formal se cometa en ejercicio de facultades
discrecionales, criterios jurisprudenciales como P./J. 45/98.
80
Esta hipótesis es discutible pues la jurisprudencia solo se ha pronunciado por violaciones formales, no por
violaciones procedimentales. Sin embargo se ha presentado en la práctica un supuesto de violación
procedimental pero que durante la secuela del juicio contencioso administrativo es derogada la norma
procedimental que fue violada, entonces la nulidad que incide sobre la resolución debe ser lisa y llana,
equivalente a una violación formal incurrida en los presupuestos o antecedente de la resolución, ya que no
existiría procedimiento que reponer al haber sido parcialmente derogado.
81
Conforme a ciertos criterios de tribunales colegiados de circuito, tales como el I.3º.A. J/42 también se
extiende, incluye y abarca a violaciones formales incurridas en los presupuestos del acto o del procedimiento.
82
En ciertos casos la nulidad puede asignar términos a la nulidad. Además se incluye como efecto corregir
cuantía de resoluciones o reducciones en el monto de sanciones, artículo 51, fracción IV, de la LFPCA. Hay
casos en que nulidades de este tipo son de carácter precario.
57
N L y LL
Desconocimiento o violación de un derecho subjetivo 83
N E 84
Formal
Legalidad Apariencia
Externo
83
Esta causa de ilegalidad y la nulidad resultante, aparece prevista en los artículos 237, in fine y 239, fracción
IV, del CFF.
84
Fundamentalmente la nulidad debe ser lisa y llana pues se discuten aspectos de fondo, sin embargo, cuando
exista una violación formal o de índole competencial, la nulidad será para el efecto de que ésta se subsane y
sea clara e indiscutible la constatación del derecho subjetivo desconocido o violado.
58
Valores
85
Sustancial Funciones
Validez
Interno Fin del acto
Interés social 86
Eficacia y
Sistémico y dinámico 87 Eficacia del sistema
Consecuencias
Resultados
Alcances 88 Entorno político y social
(ineficacia)
Agregar en página 372 justo antes del subtítulo 10.1.2. Plena jurisdicción
85
En ocasiones puede estar predeterminada la valoración o ponderación. Conviene establecer principios para
determinar la conservación del acto y facultades para apreciar con cierta discreción y establecer la
declaratoria.
86
No necesariamente el de la Administración.
87
Como resulta incidido y afectado el orden jurídico en su conjunto.
88
Cosa juzgada, gravedad de la infracción, funcionalidad del acto, seguridad jurídica.
59
Agregar después del 2º párrafo en la página 373
60
CONSULTA FISCAL. A PARTIR DE SU FORMULACIÓN DEBE DECLARARSE LA
NULIDAD E INEFICACIA DEL ACTO QUE CONTIENE LA RESPUESTA CUANDO LA
LEY EN QUE ÉSTA SE FUNDA SEA INCONSTITUCIONAL.- Si existe jurisprudencia de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación que declara inconstitucional el artículo en que se
funda la respuesta a una consulta a la autoridad fiscal, el Tribunal Federal de Justicia
Fiscal y Administrativa, de acuerdo con la "interpretación conforme", se encuentra obligado
a aplicarla para declarar la nulidad del acto que contiene la respuesta, a fin de que se
eliminen sólo los efectos y consecuencias que contraríen los valores y principios
constitucionales, pues la declaratoria de inconstitucionalidad ocasiona que dicho tribunal
administrativo debe ponderar los efectos generados por el acto ilegal que se fundó en una
norma declarada inconstitucional, dejando vivos sólo los que sean armónicos y compatibles
con la Ley Suprema y eliminar los que no lo sean. No obstante lo anterior, la cesación de
efectos surge a partir de la formulación de la consulta y no antes, en atención a que con
anterioridad a ella el artículo en que se fundó la respuesta le resultaba vinculatorio a la
parte actora y le era aplicable con todas sus consecuencias porque no promovió contra su
aplicación ningún medio de defensa. En ese orden de ideas, la resolución que recae a la
consulta es la que constituye el título de nulidad del acto tildado de ilegal y, por
consiguiente, la declaratoria de nulidad y la cesación de sus efectos y consecuencias debe
considerarse a partir de la presentación de la consulta, pues entonces se constituye el nuevo
estatus relativo a la abrogación de los efectos y consecuencias contrarios a las prevenciones
constitucionales. Considerar lo contrario implicaría retrotraer tales efectos y consecuencias,
lo que no es jurídicamente posible dado que se trastocaría un estatus diferente al creado por
la consulta, basado en la presunción de legalidad y vinculación de los actos legislativos y
administrativos derivados del consentimiento y cumplimiento voluntario de la disposición.
61
efectos de aplicar una ley declarada inconstitucional por la jurisprudencia, son los que le
resultan controlables.
62
AMPARO DIRECTO. EL ACTOR EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
CARECE DE INTERÉS JURÍDICO PARA IMPUGNAR EN ESTA VÍA, LA DECLARATORIA
DE NULIDAD LISA Y LLANA DE LA RESOLUCIÓN RECLAMADA, AUN CUANDO EL
TRIBUNAL FEDERAL RESPONSABLE OMITA EL ESTUDIO DE ALGUNAS CAUSAS DE
ILEGALIDAD PLANTEADAS EN LA DEMANDA RESPECTIVA.- Del contenido del segundo
párrafo del artículo 237 del Código Fiscal de la Federación, se desprende que con objeto de
otorgar seguridad jurídica a los contribuyentes y garantizar medios de defensa y
procedimientos que resuelvan los conflictos sometidos a la jurisdicción del Tribunal Federal
de Justicia Fiscal y Administrativa, el legislador ordinario estimó necesario, evitar la
reposición de procedimientos y formas viciadas en resoluciones que son ilegales en cuanto al
fondo y, en consecuencia, el retraso innecesario de asuntos que válidamente pueden
resolverse, por lo que impuso al referido tribunal la obligación de analizar, en primer
término, las causas de ilegalidad que puedan dar lugar a la nulidad lisa y llana. En tal
sentido, el actor en el juicio contencioso administrativo carece de interés jurídico para
impugnar a través del juicio de amparo la declaratoria de nulidad lisa y llana de la
resolución reclamada, aun cuando el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
haya omitido el análisis de algunas causas de ilegalidad propuestas en la demanda
respectiva, si de su análisis se advierte que el actor no obtendría un mayor beneficio que el
otorgado con tal declaratoria, en razón de que ésta conlleva la insubsistencia plena de
aquélla e impide que la autoridad competente emita un nuevo acto con idéntico sentido de
afectación que el declarado nulo.
63
pronunciamiento en torno a la condena de indemnización por concepto de daños y perjuicios
a que se refiere el artículo 34 de la Ley del Servicio de Administración Tributaria, es
evidente que el quejoso tiene interés jurídico para promover el juicio de amparo directo, en
virtud de que le causa un agravio en su esfera jurídica, ya que no fue resuelta la totalidad de
sus pretensiones, con las cuales podría obtener mayores beneficios.
64
propias agencias o comisiones que resuelven, en definitiva y en el fondo, muchas disputas
con gran conocimiento en los temas sustantivos, tan elaborados que ahí se discuten. En
Europa, también se sigue esa vía con las salas de apelación o de recurso en las oficinas,
agencias, comisiones e institutos, que se complementan con integraciones ad hoc del
Tribunal de Primera Instancia, correspondiendo a ambos la acción de anulación pero con
gran énfasis y profundidad sobre aspectos de legalidad y diseño final de políticas públicas.
Bajo esas ideas es que se construyen modalidades como el deference en Norteamérica o
la discrecionalidad técnica y política en Europa donde es menor el número de casos que
llegan a los tribunales, formalmente considerados. El objetivo al resolver es menos rigor en
los formalismos y más logros sociales y económicos, diseñando las maneras de obtener
resultados y consecuencias pragmáticas con el objetivo prioritario de “hacer hacer”.
Bibliografía
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65