________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº
________ , ________ , residente e domiciliado na ________ , vem à presença de Vossa Excelência, nos termos do Art. 17, §7º da Lei 8.429/92, por seu representante constituído apresentar
MANIFESTAÇÃO PRÉVIA
em face dos fatos apresentados pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO nos autos da Ação de Improbidade Administrativa proposta, pelas razões de fato e de direito que passa a expor.
BREVE RELATO DOS FATOS
Em apertada síntese, o Ministério Público acusa o demandado por ato de improbidade administrativa pelo fato de ter ________ , o qual se enquadraria no art. ________ da Lei 8.429/92.
No entanto, o que o Parquet faz é confundir o conceito jurídico do
ato ímprobo - caracterizado pela conduta volitiva de beneficiar-se do cargo para fins alheios ao interesse público, locupletando-se indevidamente – tencionando vulgarizar a legislação, criando uma mens legis que inexiste.
Note, Excelência, que o arrazoado inicial é lacunoso, não
identificando com precisão a conduta improba incutida de má fé atribuída ao demandado e, muito menos evidencia o prejuízo causado ao erário público, situação tida por essencial para incidência da Lei de Improbidade Administrativa.
Desta forma, passa-se ao mérito da presente manifestação, para
o fim de demonstrar o manifesto descabimento da Ação.
2. MÉRITO DA CONTESTAÇÃO
A Requerida impugna todos os fatos articulados na inicial o que se
contrapõem com os termos desta Manifestação, esperando o NÃO RECEBIMENTO DA AÇÃO PROPOSTA, pelos seguintes motivos:
Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes
Políticos
Conforme narrado, trata-se de Ação de Improbidade
Administrativa movida em face de ________ , o que, sabe-se, trata-se de cargo político e transitório.
Todavia, tem-se firmado o entendimento de que os agentes
políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e, por este motivo, não estão sob o regime comum normatizado pela Lei de Improbidade Administrativa.
Trata-se de entendimento pacificado na jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
AGENTES POLÍTICOS. RECLAMAÇÃO STF Nº 2.138/DF. INADMISSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA ENTRE DOIS REGIMES DE RESPONSABILIDADE POLÍTICO-ADMINISTRATIVA PARA OS AGENTES POLÍTICOS: ART. 37, § 4º (REGULADO PELA LEI 8.429/1992) E ART. 102, I, "C", (DISCIPLINADO PELA LEI Nº 1.079/50). PRESIDENTE DA REPÚBLICA E MINISTRO DE ESTADO. APLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL DA LEI 1.079/50. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que declarou extinta ação de improbidade administrativa sem resolução do mérito, em razão da inadequação da via processual eleita, ao fundamento de que os réus - ex-Presidente da República e ex-Ministro da Previdência Social - não estariam, na condição de agentes políticos, sujeitos à Lei 8.429/92, mas, sim, ao regime especial previsto na Lei 1.079/50. 2. A Suprema Corte, no julgamento da Reclamação nº 2.138/DF, adotou o seguinte entendimento acerca da aplicabilidade da Lei 8.429/92 aos agentes políticos: O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei nº 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c",(disciplinado pela Lei nº 1.079/50). 3. Naquele mesmo julgado, decidiu o Supremo Tribunal Federal que: Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade(CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei deImprobidade Administrativa(Lei n° 8.429/1992). 4. O Superior Tribunal de Justiça assentou sua jurisprudência no sentido de que o julgamento de crimes deimprobidadecometidos pelo Presidente da República deve ser regido pelo rito especial previsto nos arts. 85 e 86 da Carta Magna, aplicando-se quanto aos demais agentespolíticosas sanções por ato deimprobidadeprevistas no art. 37, § 4º, da CF (AIA 30/AM, Rel., Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011; AgRg no REsp 1197469/RJ, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 11/12/2015; AgRg no AREsp 265.989/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/02/2013) 5. Acusados por crimes deresponsabilidadeconexos, o Presidente da República e Ministro de Estado não estão sujeitos à Lei 8.429/92, já que possuem foro por prerrogativa de função perante o Senado Federal (art. 52, I da CF e art. 2º, da Lei 1.079/50). 6. O fato de o ex-Presidente da República e o ex-Ministro de Estado não maisocuparem os cargos públicos não legitima o ajuizamento de ação deimprobidadecom base na Lei 8.429/92, tendo em vista que se submetem a regime próprio de responsabilização pela Lei 1.079/50. Assim, se não ajuizada a ação enquanto a autoridade estiver exercendo o cargo (art. 15 da Lei 1.079/50), não épossível a utilização subsidiária da Lei deImprobidade Administrativaapós o término do respectivo mandato. 7. Não sendo cabível a utilização da Lei 8.429/92 para a responsabilização de ex-Presidente da República e de ex-Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, não há que se falar em prosseguimento da ação deimprobidadequanto ao pedido de ressarcimento do alegado prejuízo causado ao erário público. 8. Apelação a que se nega provimento. Sentença mantida. (TRF1, AC 0007807-08.2011.4.01.3400 / DF, Rel.DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, QUARTA TURMA, Julgado em: 29/08/2017, Plublicado em: 14/09/2017 e-DJF1)
Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles leciona que os agentes
políticos:
“são os componentes do Governo nos
seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Tem normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos.”
Sobre as atribuições dos agentes políticos, é importante
colacionarmos as lições do Diógenes Gasparini:
“o liame que os prende à Administração Pública é de
natureza política e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos. Seus direitos e obrigações derivam diretamente da Constituição e, por esse motivo, podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem, portanto, ao regime de pessoal, embora alguns, como os Ministros de Estado e Secretários, possam ter certos direitos instituídos, a exemplo das férias, se atenderem às exigências aquisitivas.
Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que
fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa.
Ausência de ato ímprobo
A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de
proteger a moralidade e preservar a coisa pública, devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade.
Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema, conceitua:
“A Lei de Improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção. O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta- se dos padrões éticos morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” (in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, p.2611)
Portanto, os fatos narrados na peça inicial estão longe de
configurar um ato de improbidade, pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal.
Da ausência de prejuízo ao erário público
O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo
10, inciso XIII da lei de improbidade administrativa, in verbis:
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam
Prejuízo ao Erário Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:(...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá- lo indevidamente;
Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol
do interesse público, sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito.
Mauro Roberto Gomes de Mattos, ao tratar sobre o tema elucida
sobre os limites de sua aplicação:
“O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui
ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim, para que haja a subsunção na hipótese em tela, a conduta do agente público, ainda que seja omissa, dolosa ou culposa, deverá acarretar prejuízo para o erário, causando-lhe lesão.” (in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed., pg. 264)
No entanto, em momento algum há qualquer traço sobre algum
prejuízo ao erário público! Pelo contrário, traz apenas o levantamento de questões formais, sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado.
A única evidência concreta que temos no processo é que o
serviço foi integralmente cumprido! Ou seja, pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores, mas , NÃO CITA NENHUMA!
Ora! A Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o
gestor inescrupuloso e vil, e não o inábil, aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública.
Tal conceito, diga-se, já é assente ao Superior Tribunal de Justiça
há anos, permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES SEM O QUALIFICATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Pagamentos de passagens aéreas utilizada pelo IPEM/MG, em face de convênio com o INMETRO, sem respaldo contratual, nos exercícios de 2005 a 2007. 2. A sentença, todavia, afiançou que não há provas da efetiva lesão aos cofres públicos em decorrência da imputação. 3. Mesmo na ausência de licitação, houve a efetiva aquisição das passagens aéreas, em relação aos quais não houve prova de superfaturamento. 4. A configuração da conduta ímproba demanda o elemento subjetivo do agente para a configuração da conduta ímproba, admitindo- se a modalidade culposa somente nas hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário. A hipótese retrata atipicidade administrativa que não assume o qualificativo de ato de improbidade. 5. Não provimento da apelação. (TRF-1 - AC: 00348760820134013800 0034876-08.2013.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 21/06/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 01/09/2017 e-DJF1)
RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. Não houve qualquer irregularidade por parte da Administração Pública em lançar edital para construção de moradias populares em que havia exigência de fornecimento de terreno. Tal fato, por si só, não configura direcionamento da licitação. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido (TJ-SP 00110087820018260053 SP 0011008-78.2001.8.26.0053, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 28/11/2017, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/11/2017)
APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO
DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92, fundado no princípio da proporcionalidade, determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado, bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução, não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados, sem licitação, havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais, não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal, o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 03/04/2013)
Ou seja, ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade
formal, esta não invalida o procedimento, nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa, pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público.
Da inexistência de dolo
Não obstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público,
não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade, é indispensável evidenciar a existência do dolo.
Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé
para incidência da Lei de Improbidade Administrativa, conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:
“Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar
se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto.” (in Direito Administrativo, 12ª ed., p.675) Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação, o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa, é crucial que seja evidenciada a existência de má fé.
Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrar nem a má
fé, nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado.
Ainda que minimamente, tais pontos deveriam ter sido
demonstrados à inicial, sem os quais torna-se incabível a presente ação. Repita-se: meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO - AÇÃO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - MUNICÍPIO DE CLARAVAL - ATO QUE CAUSA DANO AO ERÁRIO - NECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO - ATO LESIVO AOS PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE ESTATAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO - IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA. - Para caracterização do ilícito regulado pelo art. 10 da Lei nº 8.429/92, é necessária a prova do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo ou culpa, bem como do dano efetivamente sofrido pelo ente público. - Para configuração do ato ímprobo na forma do art. 11 do CPC/15, hão de estar presentes, concomitantemente, o elemento subjetivo (dolo) e a prova do desrespeito aos princípios regentes da Administração Pública. - Ainda que reconhecida a irregularidade do ato praticado pelo apelado, realizado em desrespeito ao princípio da legalidade, não se caracteriza o ato de improbidade quando não demonstrada a presença do elemento subjetivo. (TJ-MG - AC: 10297130014071001 MG, Relator: Ana Paula Caixeta, Data de Julgamento: 14/11/0017, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/11/2017)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL
PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EXONERAÇÃO DE SERVIDOR - REPARAÇÃO DE DANOS - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE DO AGENTE PÚBLICO – DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE. A improbidade administrativa por dano ao erário pressupõe para sua configuração ação ou omissão ilegal do agente público no exercício da função pública, derivada de má fé, desonestidade (dolosa ou culposa) causadora de lesão efetiva ao erário. A mera violação da legalidade por si só não caracteriza ato de improbidade administrativa. Ilegalidade desprovida de intenção indicativa de desonestidade. Improbidade não caracterizada. Pedido improcedente. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP 07019866820128260699 SP 0701986-68.2012.8.26.0699, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 26/07/2017, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/07/2017)
Em toda peça exordial, não se verificou, portanto, a existência do
dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja, motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado.
Assim, considerando que o Ministério Público deixou deixou de
demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público, resta notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo, portanto, no sumário indeferimento da inicial, nos termos do Art. 17, §8º da Lei 8.429/92.
Da ausência de provas
Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade
proposta, verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de ________ , ou seja, sem qualquer evidência concreta.
Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de
improbidade, desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades, consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada
A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17, §6º
condições mínimas para a interposição da referida ação, vejamos:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será
proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. (...) § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.
No entanto, os autos carecem de provas suficientemente bastante
a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido, que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.
Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da
ação quando carente de provas:
“Não deve a ação de improbidade administrativa ser
manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica, embasada pela prova. Nesse contexto, a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente. Isso porque, a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade, eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas.” (in O limite da improbidade Administrativa. Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 556)
Ausente, portanto, qualquer lastro probatório do envolvimento da
existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo, incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LICITAÇÃO - PRINCÍPOS ADMINISTRATIVOS: INOBSERVÂNCIA - PROVAS: AUSÊNCIA. 1. Configura-se ato de improbidade administrativa a ação ou omissão que fere direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente da existência de enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário público, sendo imperioso, para tanto, o dolo genérico - vontade livre e consciente do agente em praticar a conduta descrita na lei -, e prescindível haver dano material ao erário (art. 11, da Lei federal nº 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa - LIA). 2. A prova certa da prática do ato ímprobo é necessária para ensejar condenação em ação civil pública. 3. Havendo apenas indícios, mas sem a comprovação da prática do ato de improbidade administrativa, o pedido de condenação por improbidade administrativa deve ser julgado improcedente. (TJ-MG - AC: 10433062022374001 MG, Relator: Oliveira Firmo, Data de Julgamento: 26/09/2017, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2017)
Portanto, por carência de condições mínimas de se comprovar
qualquer ato ímprobo nos termos relatados na inicial, a presente ação deve ser extinta.
Diante de todo o exposto, nos termos do art. 17 §8º da Lei nº.
8.429/92, requer o recebimento desta contestação para o fim específico de, após analisadas as razões aqui dispostas, seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente
DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR
Caso seja dada a continuidade à presente ação, o Contestante
pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:
a) depoimento pessoal da Requerido, para
esclarecimentos;
b) ouvida de testemunhas, cujo rol será depositado em
Cartório na devida oportunidade, caso não ocorra o julgamento antecipado da lide, com a acolhida das preliminares arguidas nesta Contestação;
c) a juntada dos documentos em anexo, em especial
________ .
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, requer o recebimento e apreciação da
presente MANIFESTAÇÃO PRÉVIA, requer o acolhimento das preliminares arguidas com a imediata REJEIÇÃO DO PROCESSO sem resolução de mérito, nos termos do Art. 17, §8º da Lei 8.429/92;
Caso assim não entenda, requer o acolhimento das presentes
razões e consequente rejeição da ação, pela manifesta inexistência do ato de improbidade, e clara IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.