ACCIÓN INDEMNIZATORIA DERIVADA DE LA OMISION DE

RECONOCIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL

*Dra. María Isabel Sokolich Alva

RESUMEN

El daño moral es entendido en doctrina como la lesión a cualquier sentimiento de la

víctima considerado socialmente legítimo. La omisión del reconocimiento de la
paternidad o maternidad de un hijo extramatrimonial conlleva daño moral, toda vez que
afecta directamente el pleno goce y ejercicio de diversos derechos fundamentales
como la identidad, dignidad y proyecto de vida que dada su magnitud merecen ser
resarcidos.

PALABRAS CLAVE: Filiación. Identidad. Dignidad de la persona humana. Proyecto

de Vida. Daño moral. Indemnización

ABSTRACT
Moral damage is understood in doctrine as the injury to any feeling of the victim
considered socially legitimate. The omission of the recognition of the paternity or
maternity of an extramarital child carries moral damage, since it directly affects the full
enjoyment and exercise of diverse fundamental rights as the identity, dignity and
project of life that given their magnitude deserve to be compensated.

________________________

* Doctora en Derecho por la Universidad San Martín de Porres. Magíster en Derecho Civil con mención en Derecho
de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Fiscal Adjunto Supremo de la Fiscalía Suprema Civil.
Docente de la Maestría de Derecho Civil con mención en Derecho de Familia de la Universidad Femenina del
Sagrado Corazón –UNIFE-, así como de la Maestría de Derecho de Persona, Matrimonio y Familia de la Universidad
Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Docente de la Academia de la Magistratura en la especialidad de Derecho de
Familia. Autora del libro “Violencia Familiar” y de diversos artículos jurídicos de la especialidad. Expositora en
diversos eventos académicos relacionados con el Derecho de Familia.

I. FILIACIÓN. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL:

El lazo de parentesco más importante es el derivado de la “filiación” pues vincula a

padres con hijos generando deberes y derechos recíprocos.

La filiación es identificada de diversas formas; así se señala que es “(…) el vínculo

biológico que liga a padres con hijos”; “(…) el vínculo entre padres e hijos derivado
de la relación de parentesco consanguíneo en línea recta de primer grado; “(…) en
términos genéricos, la relación de una persona con todos sus antepasados y en sentido
estricto, la relación que vincula a los padres con los hijos”; “(…) es el vínculo natural
entre procreantes y procreados; en sentido estricto expresa la descendencia en línea
recta y en sentido estricto es la relación inmediata del padre o la madre con el hijo”.
El Código Civil Peruano de 1984, inspirado en la Constitución de 1979 1, consagra, el
principio de “igualdad de las categorías de la filiación”, según el cual “todos los hijos
tienen igualdad de derechos frente a sus padres”, desterrando el tratamiento
discriminatorio que regulaba el Código Civil de 1936 que clasificaba a los hijos en
legítimos e ilegítimos (que a su vez se consideraban como naturales y no naturales),
originando con ello un tratamiento diferenciado respecto del nombre, alimentos,
derechos sucesorios, entre otros.

Respecto de la proscripción de la mención de la naturaleza de la filiación que consagra

el artículo 6.º de la Constitución Política del Perú2, por Ley N.º 29032, de junio de 2007,
se estableció que en caso que el reconocimiento voluntario o judicial de paternidad o
maternidad se haya concretado con posterioridad a la fecha de inscripción, el registrador
o funcionario del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) o de las
Oficinas Registrales autorizadas, de oficio y en un plazo no mayor de tres días útiles de
realizada la anotación de la declaración de paternidad o maternidad, debe asentar una
nueva partida o acta de nacimiento, en la cual solo debe consignarse como dato, la
referencia a la partida o acta expedida inicialmente o, en su caso, el Código Único de
Identificación otorgado al momento de la inscripción.

La finalidad de la norma es proteger la intimidad de las personas reconocidas con

posterioridad al acto de inscripción, motivo por el cual una vez asentada la nueva
partida o acta de nacimiento, debe expedirse, bajo responsabilidad del registrador o
funcionario encargado del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil o de las
Oficinas Registrales, copia certificada de la nueva partida o acta de nacimiento, salvo
que por mandato judicial se disponga lo contrario.

Es importante acotar que en la actualidad se consideran como categorías de la filiación

las siguientes: por naturaleza (matrimonial y extramatrimonial), por adopción y por
voluntad procreacional (derivada de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida)

En relación a la filiación extramatrimonial, el Código Civil prescribe que los únicos

medios de probarla son: el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o
la maternidad; el primero, sujeto a la voluntad del presunto padre o madre, y, el
segundo, consecuencia de la valoración positiva del caudal probatorio aportado al
proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial.

La realización del derecho de todo niño3 a gozar de una filiación, y, por tanto, de una
identidad, ha merecido de parte del legislador nacional como respuesta a las altas cifras
de omisión voluntaria de reconocimiento de paternidad acciones concretas.

1
Precepto plasmado por el artículo 6.º de la Constitución Política del Estado de 1993.
2
Artículo 6.- La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y
maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido,
el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que
no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber
de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de
los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de
identidad.
3
Entiéndase también incluidos la niña y el adolescente.
Entre ellas tenemos que se adicionó a las consabidas formas de reconocimiento de
paternidad extramatrimonial que regula el artículo 390.º del Código Civil4, la prevista
por el último párrafo del artículo 171º del Código de los Niños y Adolescentes, según la
cual, si en el acto de la audiencia el emplazado reconoce su paternidad, el Juez debe
dejar constancia de dicha manifestación y ordenar la inscripción del reconocimiento en
la partida de reconocimiento.

Otro esfuerzo es la vigencia en el país desde el año 2005 de la Ley N.º 284575,
modificada por las leyes N.º 29821 y 30628, ésta última de reciente data, cuya finalidad
es posibilitar una vía procedimental sumamente expeditiva para la determinación,
voluntaria o mediante prueba de ADN, del vínculo biológico y por tanto filiatorio entre
el padre y el hijo, y, a partir de ello, garantizarle al niño la plena satisfacción de sus
necesidades, entre ellas, los alimentos.

II. EL DERECHO A LA IDENTIDAD:

En relación al derecho a la identidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

resaltado6 que “(…) la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 8.1,
señala que “los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares
de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”. El Tribunal ha reconocido el
derecho a la identidad, que puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de
atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad
y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se
trate y las circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada a la
persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una
experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho
individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y
social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y
niñas, entraña una importancia especial durante la niñez”.

Conforme a lo reseñado, la “identidad” que ostentamos nos individualiza y distingue de

los demás en razón de aquellas características genotípicas y fenotípicas7 que, sumadas a
nuestras cualidades, principios, virtudes, hábitos, entre otros, nos identifica como seres
únicos e irrepetibles.

La determinación de la identidad de una persona favorece su reconocimiento jurídico y

social dentro de una sociedad como sujeto de derechos. Sobre el tema, el máximo intérprete de
la Constitución8 precisa lo siguiente:

>>> 21. Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un
lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2º de la Carta

4
Formas de reconocimiento
Artículo 390.- El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en
testamento.
5
Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.
6
Fundamento jurídico 1123.º de la sentencia recaída en el Caso Fornerón e Hija Vs. Argentina de fecha
27de abril de 2012.
7 Genotipo es toda información genética que se encuentra en el ADN. Fenotipo es el conjunto de características
observables.
8 EXP. N.° 2273-2005-PHC/TC LIMA.
Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por
lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a
determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos,
registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan
del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología,
identidad cultural, valores, reputación, etc.).

22. La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se

piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o
formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, involucrada con una
multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente
subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros. Incluso algunos de los
referentes ordinariamente objetivos no sólo pueden ser vistos simultáneamente, desde una
perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente
transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos

23. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se
la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma
facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas (por
citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de
referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias
(por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede
concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto más
cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de
identificar del modo más adecuado a determinadas personas.9

Es relevante destacar, además, que el derecho fundamental a la identidad está vinculado con el
principio, a la vez derecho, a la dignidad de la persona humana10, de allí la obligación del
Estado de doblegar esfuerzos para garantizarlo y protegerlo.

9
Fundamentos jurídicos 21.º y 22.º de la sentencia recaída en el EXP. N.° 2273-2005-PHC/TC. LIMA.
10
El Tribunal Constitucional Peruano por el fundamento jurídico 4.º de la sentencia recaída en el EXP.
N.° 02101-2011-PA/TC PUNO, respecto del derecho fundamental a la dignidad señala lo siguiente:
“[…] la dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador de
valores constitucionales que prohíbe, consiguientemente, que aquélla sea un mero objeto del poder del
Estado o se le dé un tratamiento instrumental. Pero la dignidad también es un dínamo de los derechos
fundamentales; por ello es parámetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, así como
la fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no sólo defensiva o
negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones
positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos” (STC 10087-2005-PA, fundamento 5).
“[…] la realización de la dignidad humana constituye una obligación jurídica, que no se satisface en la
mera técnica de positivización o declaración por el Derecho, sino que los poderes públicos y los
particulares deben garantizar el goce de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; y es
que, la protección de la dignidad es solo posible a través de una definición correcta del contenido de la
garantía.
Sólo así, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el ámbito del
Estado social y democrático del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente determinada de
otros conceptos jurídicos –v.gr. propiedad, libertad contractual, etc.– ello no puede llevarnos a
colocarla, únicamente, en el plano prejurídico o de constructo filosófico. Pues, en la dignidad humana y
desde ella, es posible establecerse un correlato entre el “deber ser” y el “ser”, garantizando la plena
realización de cada ser humano. Este reconocimiento del valor normativo de la dignidad humana,
atraviesa por establecer, […] que en la fundamentación misma de los derechos fundamentales que
potencia y orienta los desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales, se encuentra la afirmación de la
multifuncionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir
estos derechos en un sistema axiológico pluralista.
En ese sentido, el artículo 6.º del Código de los Niños y Adolecentes prevé que el niño tiene
derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad
y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. El Estado tiene el
deber de preservar la inscripción e identidad de los niños, sancionando a los responsables de su
alteración, sustitución o privación de conformidad con el Código Penal.

El derecho a la identidad se encuentra reconocido en forma directa o indirecta en

diversos instrumentos internacionales de derechos humanos como: la Declaración
Universal Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos
Humanos11, siendo obligación del Estado Peruano proteger, permitir y realizar dicho
derecho.

Una manifestación del deber de realizar en la práctica el derecho fundamental a la

“identidad”, más aún si este es reclamado por un niño, lo encontrarnos en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando al resolver el EXP. N.° 00550-2008-
PA/TC, ponderó el derecho fundamental de un adolescente a la identidad sobre la
garantía de la inmutabilidad de la cosa juzgada, en merito de los siguientes argumentos:

1) Toda sentencia firme que pone fin al proceso seguido entre los mismos
sujetos procesales con pronunciamiento sobre los mismos hechos tiene la
calidad de cosa juzgada; empero, el fallo dictado en el proceso sobre

Este despliegue en múltiples direcciones inherente a los derechos fundamentales, […] también se
encuentra presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonomía,
libertad e igualdad humana, siendo que todas ellas en sí mismas son necesidades humanas que emergen
de la experiencia concreta de la vida práctica […]” (STC 02273-2005-HC, fundamentos 8 y 9).
11- Declaración Universal de Derechos Humanos:
Artículo 15.º:
(1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
(2) A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Artículo 24 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
- Convención sobre los Derechos del Niño:
- Artículo 7
1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las
obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo
cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

Artículo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados
Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

- Convención Americana sobre los Derechos Humanos:

Artículo 20. Derecho a la Nacionalidad
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
 filiación extramatrimonial incoado por doña Regina Pilco Ayala con el
objeto de que don René Quenta Calderón reconociera como hijo al
adolescente Héctor José Pilco, si bien finaliza el conflicto de intereses de
los progenitores, no resuelve el problema del adolescente que por su
condición de persona humana constituye el fin supremo de la sociedad y
del Estado y goza de una especial protección conforme lo disponen la
Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
teniendo, por tanto, derecho a su identidad.

2) En el caso concreto, si bien es innegable que en el proceso sobre filiación

extramatrimonial (Exp. N.º 150-95) y en el proceso de filiación judicial de
paternidad extramatrimonial (Exp. N.º 2005-1416), entablados por doña
Regina Pilco Ayala, concurren todos los elementos que configuran la
triple identidad a que se refiere el artículo 452.º del Código Procesal
Civil, lo cierto es que al existir nuevas formas de acreditar la pretensión
como la prueba de ADN que no existía cuando se archivó el primer
proceso, es atendible priorizar el derecho a la identidad y el interés
superior del niño frente a la inmutabilidad que le asiste a la cosa juzgada.

3) Debe ponderarse que de un lado se tiene el derecho del adolescente que

pretende conocer a su progenitor y llevar su apellido, y, de otro el derecho
del padre a que se respete la inalterabilidad y definitividad que le asiste al
fallo expedido en un proceso anterior.

4) Si bien la cosa juzgada es importante, esta institución no puede

superponerse al derecho a la identidad reclamado por el adolescente, más
aún la especial protección que regula el artículo 4.º de la Norma
Fundamental, que impone al Estado el deber de adoptar las medidas
correspondientes para garantizar el bienestar físico, psíquico, moral,
intelectual, espiritual y social de la persona, siendo inevitable la
incidencia sobre el proyecto de vida, cuando no se descarta o establece a
cabalidad el vínculo parental entre una persona y su presunto progenitor.

III. EL DERECHO AL PROYECTO DE VIDA:

La Corte Interamericana de Derechos Humanos desarrolló por primera vez la esencia

del derecho al proyecto de vida al resolver el caso Loayza Tamayo vs. Perú12.

Así, se enfatizó que “(…) este concepto ha sido materia de análisis por parte de la
doctrina y la jurisprudencia recientes. Se trata de una noción distinta del “daño
emergente” y el “lucro cesante”. Ciertamente no corresponde a la afectación
patrimonial derivada inmediata y directamente de los hechos, como sucede en el “daño
emergente”. Por lo que hace al “lucro cesante”, corresponde señalar que mientras éste
se refiere en forma exclusiva a la pérdida de ingresos económicos futuros, que es
posible cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos, el
denominado “proyecto de vida” atiende a la realización integral de la persona
afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y
aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y
12
Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Sentencia de Fondo de fecha 17 de septiembre de 1997 y sentencia de
Reparaciones y Costas de fecha 27 de noviembre de 1998.
acceder a ellas. El “proyecto de vida” se asocia al concepto de realización personal,
que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida
y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía
de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si
carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación.
Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su
cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de
un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte. En el caso que se
examina, no se trata de un resultado seguro, que haya de presentarse necesariamente,
sino de una situación probable --no meramente posible-- dentro del natural y previsible
desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por hechos
violatorios de sus derechos humanos. Esos hechos cambian drásticamente el curso de
la vida, imponen circunstancias nuevas y adversas y modifican los planes y proyectos
que una persona formula a la luz de las condiciones ordinarias en que se desenvuelve
su existencia y de sus propias aptitudes para llevarlos a cabo con probabilidades de
éxito. En tal virtud, es razonable afirmar que los hechos violatorios de derechos
impiden u obstruyen seriamente la obtención del resultado previsto y esperado, y por
ende alteran en forma sustancial el desarrollo del individuo. En otros términos, el
“daño al proyecto de vida”, entendido como una expectativa razonable y accesible en
el caso concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de
desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así, la
existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son
impuestos en forma injusta y arbitraria, con violación de las normas vigentes y de la
confianza que pudo depositar en órganos del poder público obligados a protegerla y a
brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus legítimos
intereses. Por todo ello, es perfectamente admisible la pretensión de que se repare, en
la medida posible y con los medios adecuados para ello, la pérdida de opciones por
parte de la víctima, causada por el hecho ilícito. De esta manera la reparación se
acerca más aún a la situación deseable, que satisface las exigencias de la justicia:
plena atención a los perjuicios causados ilícitamente, o bien, puesto en otros términos,
se aproxima al ideal de la restitutio in integrum. En el caso de la víctima, es evidente
que los hechos violatorios en su contra impidieron la realización de sus expectativas de
desarrollo personal y profesional, factibles en condiciones normales, y causaron daños
irreparables a su vida, obligándola a interrumpir sus estudios y trasladarse al
extranjero, lejos del medio en el que se había desenvuelto, en condiciones de soledad,
penuria económica y severo quebranto físico y psicológico. Obviamente, este conjunto
de circunstancias, directamente atribuibles a los hechos violatorios que ha examinado
esta Corte, han alterado en forma grave y probablemente irreparable la vida de la
señora Loayza Tamayo, e impedido que ésta alcance las metas de carácter personal,
familiar y profesional que razonablemente pudo fijarse”13.

Acorde a lo señalado por la Corte Interamericana, el proyecto de vida de una persona

está directamente vinculado con su realización personal y por tanto con su desarrollo
integral, cumplimiento de objetivos, planes, deseos, expectativas, etc.

13
Fundamentos jurídicos 147.º - 151.º de la sentencia de Reparaciones y Costas de fecha 27 de
noviembre de 1998.
En el caso de los niños, dicho proyecto de vida debe concretarse desde la perspectiva de
su “desarrollo holístico” conforme así lo precisa el Comité de los Derechos del Niño por
la Observación General N.º 1414.

El ilustre jurista Carlos Fernández Sesarego considera que “(…) el proyecto de vida
puede frustrarse o sufrir menoscabos, tropiezos o retardos, ya sea por causas
imputables al mundo interior o psicosomático de la persona o por aquellas
provenientes del mundo exterior, es decir, de los “otros” y de las cosas. Puede ser que
la frustración o menoscabo del proyecto de vida provenga de la propia envoltura
psicosomática, del soma o cuerpo o del psiquismo. Puede suceder también que la
frustración o menoscabo del proyecto de vida tenga su origen en los demás seres
humanos, con los cuales se coexiste, o de las cosas del mundo”15.

IV. DAÑO MORAL. RESARCIMIENTO POR OMISIÓN DEL

RECONOCIMINTO DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL:

Daño moral es la lesión a cualquier sentimiento de la víctima considerado socialmente

legítimo16. Felipe Osterling Parodi,17 expresa que cuando una persona sufre un daño en
su patrimonio o en un bien extrapatrimonial el responsable del perjuicio asume el deber
de resarcirlo.

La responsabilidad civil requiere de “un hecho causante y un daño causado por ese
hecho; es decir, que el hecho sea la causa y el daño su consecuencia, por lo que entre
hecho y daño debe de haber una relación de causalidad, pero esa relación debe ser
inmediata y directa, esto es que el daño sea una consecuencia necesaria del hecho
causante”18.

El Código Civil Peruano regula el daño moral derivado de la responsabilidad civil

extracontractual en los siguientes artículos:

>>> Artículo 1984.º:

El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo
producido a la víctima o a su familia.

>>> Artículo 1985.º

La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u
omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad
adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización
devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

14
El Comité espera que los Estados interpreten el término "desarrollo" como "concepto holístico que
abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño" (Observación general
Nº 5, párr. 12).
15
El daño al “proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
16
TABOADA CORDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Editora Jurídica Grijley
EIRL. Lima. 2003.
17
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo
Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Cuarta Parte Tomo X. Lima 2003.
18
Op. Cit.
En dicho contexto, corresponde preguntarnos si ¿la omisión del reconocimiento de
paternidad o maternidad extramatrimonial constituye un daño susceptible de ser
indemnizado?

La respuesta a dicha interrogante la encontramos, a nuestro criterio, desde el análisis de

los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil:

a) ANTIJURICIDAD O ILICITUD:
Se entiende como el acto o la omisión de una norma prevista por el ordenamiento
jurídico. En materia de filiación y determinación de la identidad de un niño resultan
aplicables las normas que a continuación se precisan, las que son omitidas por quien no
reconoce voluntariamente su paternidad o maternidad:

- CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ:

>>> Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

>>>Artículo 6.- La política nacional de población tiene como objetivo difundir y

promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las
familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de
educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida
o la salud.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los
hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el
estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y
en cualquier otro documento de identidad.

- CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES:

>>>Artículo 6.- A la identidad. -

El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a
tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer
a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de
su personalidad.

Es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y

adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación
ilegal, de conformidad con el Código Penal.

En caso de que se produjera dicha alteración, sustitución o privación, el Estado

restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más idóneos.
Cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores,
partícipes o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su
imagen a través de los medios de comunicación.

>>>Artículo 7.º:
Los niños son inscritos en el Registro del Estado Civil correspondiente por su padre,
madre o el responsable de su cuidado, inmediatamente después de su nacimiento. De
no hacerlo en el plazo de treinta días, se procederá conforme con lo prescrito en el
Título VI de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

En el certificado de nacimiento vivo constará la identificación dactilar de la madre y la

identificación pelmatoscópica del recién nacido, además de los datos que corresponde
a la naturaleza del documento.

La dependencia a cargo del registro extenderá, bajo responsabilidad y en forma

gratuita, la primera constancia de nacimiento dentro de un plazo que no excederá las
veinticuatro horas desde el momento de su inscripción.

>>> Artículo 171.- Actuación

Iniciada la audiencia se pueden promover tachas, excepciones o defensas previas que
serán absueltas por el demandante.
Seguidamente, se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención.
Concluida su actuación, si el Juez encuentra infundadas las excepciones o defensas
previas, declarará saneado el proceso y seguidamente invocará a las partes a resolver
la situación del niño o adolescente conciliatoriamente.

Si hay conciliación y ésta no lesiona los intereses del niño o del adolescente, se dejará
constancia en acta. Ésta tendrá el mismo efecto de sentencia.

Si durante la audiencia única el demandado aceptara la paternidad, el Juez tendrá

por reconocido al hijo. A este efecto enviará a la Municipalidad que corresponda,
copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripción del
reconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de la continuación del
proceso.

Si el demandado no concurre a la audiencia única, a pesar de haber sido emplazado

válidamente, el Juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la prueba
actuada.”

- CÓDIGO CIVIL:

>>>Artículo 387.º:
El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los
únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial.

>>> Artículo 388.º:

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre
conjuntamente o por uno solo de ellos.

>>>Artículo 390.º:
El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública
o en testamento.

>>>Artículo 391.º:
El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el
nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y
autorizada por el funcionario correspondiente.

Dicho reconocimiento o sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad obliga a

asentar una nueva partida o acta de nacimiento, de conformidad con el procedimiento
de expedición de esta.

Como es de advertir, el ordenamiento jurídico nacional ratifica el deber de todo padre y

madre de reconocer en forma responsable y voluntaria su paternidad o maternidad, lo
cual resultaría, incluso innecesario, pues al ser resultado de la procreación, debiera
merecer una actuación espontáneo, más aún el vínculo genético existente con el hijo.

b) IMPUTABILIDAD:
La atribución de responsabilidad se sustenta en la culpa del agente; no existe
responsabilidad sin culpa. En consecuencia, aquel que a sabiendas que es padre o madre
de un niño e intencionalmente omite reconocerlo con arreglo a las formalidades exigidas
por ley, incurre en responsabilidad civil sujeta a resarcimiento.

c) DAÑO:
El daño es el factor determinante de la responsabilidad; sin daño no existe razón para el
resarcimiento.

El notable jurista Felipe Osterling Parodi19 al absolver la pregunta ¿Cuándo se puede

solicitar la indemnización por daño moral? sostiene lo siguiente:

“(…) Para que se pueda resarcir el daño moral se deben cumplir ciertos requisitos. Al
tratarse, como ya se ha mencionado, de un daño no patrimonial, no se puede saber a
ciencia cierta quiénes son aquellos que han padecido dicho agravio, debido a la
naturaleza extra patrimonial del mismo que dificulta su probanza. Resulta entonces
necesario establecer quiénes podrían ser titulares del derecho de exigir la reparación
monetaria. Así, se debe presentar una relación de causalidad entre el daño y el acto
ilícito. Quien vaya a efectuar la reparación deberá hacerlo por los efectos de sus actos
y por nada más. No se puede hacer responsable a una persona por daños que no
deriven de sus acciones. En segundo lugar, el daño debe ser cierto. Esto no quiere decir
que el daño tenga que probarse; basta simplemente que la víctima acredite la acción
antijurídica y la titularidad del accionante. Además, el daño debe ser personal al
accionante, es decir, solo quien lo sufre puede reclamarlo; debido a que el daño moral
es de carácter personalísimo, nadie puede alegar un sufrimiento que no ha padecido.
La reparación no tiene por objeto restablecer un valor económico menoscabado, sino
ofrecer una satisfacción a quien ha sufrido de manera íntima. Finalmente, se necesita
que quien lo invoque pueda ser considerado como un “damnificado” en sentido
jurídico. De esto se desprende que se debe establecer quiénes resultan titulares de la
acción de indemnización, puesto que de ser todos aquellos los que sufren el agravio, la

19
Op. Cit.
multiplicidad de damnificados (familiares, pareja, amigos, etc.) perjudicaría
devastadoramente al responsable, desvirtuando el sentido de justicia destinado a la
indemnización. Respecto a esto último, ello representa un peligro para el responsable,
ya que la relación de personas que se puedan ver afectadas moralmente por un hecho
puede resultar inmensa, perjudicando económicamente de manera exagerada a quien
deba efectuar la reparación”.

Para determinar el daño en casos como el planteado, debemos tener en cuenta que el no
reconocimiento de paternidad o maternidad de un niño vulnera directamente los
derechos de este último al goce de una filiación y como consecuencia de ello, al disfrute
y pleno ejercicio de una identidad y proyecto de vida futuro.

Efectivamente, el niño sufre directamente las consecuencias del rechazo paterno o

materno, pues se trunca su derecho a desarrollarse en forma integral, en el marco de su
reconocimiento como persona humana y sujeto de derechos. Su identidad, tanto estática
como dinámica y su dignidad se ve conculcada justamente por aquel (padre o madre)
que en mayor grado tiene el deber de protegerlo, atenderlo y amarlo, exponiéndose su
proyecto de vida a una frustración que muy difícilmente puede ser superada.

d) RELACIÓN DE CAUSALIDAD:
En términos generales, la responsabilidad civil extracontractual deriva de la relación de
causalidad entre el daño y el acto ilícito; ello exige una relación directa entre la acción u
omisión y la afectación generada. El daño, como se reitera en doctrina, debe ser
consecuencia necesaria del hecho causante.

En ese sentido, debemos insistir en que tanto el padre como la madre de un niño deben
en forma responsable reconocer voluntariamente su paternidad o maternidad y ejercer
satisfactoriamente la responsabilidad parental derivada de la filiación extramatrimonial
así establecida. No hacerlo implica una omisión y afectación grave a los derechos e
intereses del hijo que merece ser resarcida.

Al respecto, es importante resaltar que en la jurisprudencia comparada se han amparado

pretensiones resarcitorias por hechos como los analizados, lo que debiera ser emulado
por la justicia nacional20.

V. CONCLUSIÓN:

La omisión del reconocimiento de paternidad o maternidad del hijo extramatrimonial

irroga un irreversible daño moral al hijo que debe ser resarcido. El atentado a derechos
fundamentales como la identidad, dignidad humana y proyecto de vida de una persona,
más aún si es un niño, no pueden pasar desapercibidos y menos ser atendidos por la
justicia nacional. El interés superior del niño que recoge el artículo IX del Título
Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, cuyo sustento es la Convención

20
Argentina:
- CAUSA Nº 49.237 - “R., M. DEL C. C/ E., I. S/ Reclamación De Filiación Extramatrimonial” - Cámara
De Apelaciones En Lo Civil Y Comercial De Azul (Buenos Aires) - Sala II - 04/05/2006.

-Partes: B. L. A. c/ B. R. A. s/ daño moral. Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: D. Fecha: 17-oct-2016
sobre los Derechos del Niño, exige una actuación diligente y oportuna de parte del
Estado, no solo desde la perspectiva de las acciones a adoptar para garantizar que más
niños cuenten con una filiación y por ende con una identidad, sino también desde el
resarcimiento por el daño causado en atención a su real magnitud. El Estado no puede
asumir una actitud pasiva frente a la alta cifra de paternidad irresponsable, pues en
juego se encuentra el fututo de la infancia del país.