¿Nuevos intereses protegidos?

La responsabilidad extracontractual en el
Derecho de familia
Extracto de Miquel Martín-Casals, La “modernización” del Derecho de la responsabilidad extracontractual, ponencia presentada
a la Asociación Española de Profesores de Derecho Civil, 2011. http://www.derechocivil.net/jornadas/APDC -2011-PONENCIA-
CASALS.pdf

La articulación de la responsabilidad extracontractual con otras partes del

ordenamiento jurídico-privado está presidida también por la idea de que sus reglas
tienen un cierto carácter subsidiario, tanto en el sentido de que no pueden aplicarse si
ello supone contradecir la finalidad o los objetivos de otras normas de Derecho
privado, como en el sentido de que no afectan a los remedios que puedan existir con
base en otros fundamentos (art. VI.-1: 103 (c) y (d) DCFR). Como señalan los
comentarios del DCFR, estos criterios relativos al ámbito de aplicación de las normas
de responsabilidad extracontractual no se refieren únicamente a los conflictos que
puedan surgir en relación con el ámbito contractual o, en general, en el marco del
Derecho de las obligaciones, sino que abarcan otros ámbitos del Derecho privado. 1
Es bien sabido que en nuestro país, probablemente por influencia de la doctrina
italiana y argentina, uno de los temas doctrinales estrella en los últimos años ha sido la
articulación de las normas de responsabilidad civil con las de Derecho de familia, sobre
todo para dotar con acciones indemnizatorias algunos de aquellos sectores del
Derecho de familia, como el de las obligaciones entre cónyuges, que las reformas más
recientes habían dejado sin medidas coercitivas o sin remedios específicos.2
De acuerdo con la corriente dominante entre los autores que se ocupan de la relación
entre estos dos sectores no sólo serían procedentes las acciones de responsabilidad
civil en las casos en que el ilícito civil intrafamiliar fuera al mismo tiempo un ilícito
penal (entonces, propiamente, responsabilidad civil derivada de delito), o cuando la
actuación de un cónyuge o familiar hacia el otro suponen una lesión de uno de sus
derechos de la personalidad –supuestos en los que no hay nada que objetar– sino
también en casos como los siguientes:
(1) En las relaciones entre cónyuges, en casos de (a) daños causados por relaciones
sexuales consentidas por ambos cónyuges, pero que uno de ellos considera repulsivas 3;
(b) daños causados por la infracción del deber de fidelidad o de socorro mutuo, y en
general, de cualquier deber conyugal, incluido, en especial, el reparto de las tareas

1 Com. art. VI.-1: 103 DCFR, p. 3117 y ss.

2 Como muestra de la atención prestada al tema, les cuatro monografías publicadas el año 2009 que analizan
el tema: María Aránzazu Novales Alquézar, Las obligaciones personales del matrimonio en Derecho
comparado, Madrid, Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2009; Alma
María Rodríguez Guitián, Responsabilidad civil en el Derecho de familia: Especial referencia al ámbito de las
relaciones paterno-filiales, Cizur Menor (Navarra), Civitas Thomson Reuters, 2009; Aurelia María Romero
Coloma, Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el marco de la responsabilidad civil, Barcelona,
Bosch, 2009 y David Vargas Aravena, Daños civiles en el matrimonio, Madrid, La Ley, 2009.
3 Rodríguez Guitián, cit., n. 2, p. 91.

1
domésticas4; (c) daños causados por la impotencia, transexualidad, homosexualidad o
falta de actividad sexual por parte del otro cónyuge5; (d) daños causados por la ruptura
unilateral del matrimonio, “consistente en verse en la obligación a aceptar una ruptura
que no se desea, frustrando sus expectativas futuras de familia” 6, (e) daños sufridos
por la falta de comunicación, frialdad emocional o indiferencia por parte del otro
cónyuge7, etc.
(2) En las relaciones paterno-filiales, estos autores propondrían otorgar acciones
indemnizatorias en casos como los siguientes: (a) daños causados al hijo al haberle
transmitido los padres enfermedades hereditarias, como el SIDA 8, (b) daños por no
haber adoptado la madre unas correctas medidas de higiene y salud durante el
embarazo (p. ej. no dejar de fumar, tomar determinadas sustancias, practicar deportes
arriesgados, etc.)9, (c) daños sufridos por menores en accidentes domésticos debidos a
una falta de vigilancia por parte de sus padres10, (d) daños sufridos por la dificultad de
los hijos de integrarse en la sociedad e interaccionar con ella debido a haber recibido
una educación negligente o incompetente por parte de los padres 11, etc.
No es este el lugar donde desarrollar esta amplia problemática, pero si para manifestar
la convicción de que una expansión en el ámbito del Derecho de familia de este tipo de
acciones indemnizatorias por unos supuestos daños, fundamentalmente morales, no
está justificada.
Como ya hemos señalado el Dr. RIBOT IGUALADA y yo mismo en otro lugar12, la doctrina
que aquí se cuestiona pretende hacer de los lazos familiares el fundamento de la
responsabilidad en casos en que esa responsabilidad no existiría entre personas sin
vínculos familiares, de manera que se emplea la responsabilidad civil como
complemento de las reglas de Derecho de familia allí donde el autor o autora
correspondiente considera que existe un déficit de protección del miembro de la
familia afectado. NOVALES ALQUÉZAR, por ejemplo, se refiere a la “bula del Derecho de
familia”, que según ella −al no adscribir consecuencias económicas a la infracción de los
deberes personales de los cónyuges durante la convivencia− permitiría “dañar

4 Rodríguez Guitián, cit., n. 2, p. 90. También Vargas Aravena, cit. ibídem, p. 39 y 101 y ss y Nogales Alquézar,
cit. ibídem, p. 211. En favor de la indemnización por infracción del deber de compartir las tareas domésticas
vide también María Paz García Rubio, La prestación compensatoria tras la separación y el divorcio. Algunas
cuestiones controvertidas, en María Paz García Rubio (coord.), Estudios Jurídicos en Memoria del Profesor José
Manuel Lete del Río, Cizur Menor (Navarra), Civitas Thomson Reuters, 2009, p. 341-377.
5 Vide SAP Illes Balears 5.6.2006 (con relación a la homosexualidad) y Varga Aravena, cit., n. 2, p. 232-233.
6 Maria Teresa Marín García de Leonardo, Separación y divorcio sin causa. Situación de los daños personales,
Revista de Derecho Patrimonial 16/2006, p. 152.
7 Vargas Aravena, cit. 2, p. 235-236.
8 Rodríguez Guitián, cit., n. 2, p. 308.
9 Rodríguez Guitián, cit., n. 2, p. 296-298.
10 Rodríguez Guitián, cit., n. 2, p. 236 y ss.
11 Rodríguez Guitián, cit., n. 2, p. 254-255.
12 Vide para un análisis y crítica con mayor detalle de esas doctrinas que se combaten, Miquel Martín-Casals /
Jordi Ribot, Damages in Family Matters in Spain: Exploring Uncharted New Land or Backsliding?, en Bill Atkin
(Gral. ed.), The International Survey of Family Law 2010 Edition, Bristol, Jordan, 2010, p. 337-365 y de los
mismos autores, Daños en Derecho de Familia: Un paso adelante, dos atrás, ADC 2011 (en prensa),

2
impunemente”. 13 En la misma línea, algunos autores que apoyan la extensión de las
reglas de responsabilidad civil a los conflictos en el seno de la familia invocan como
verdadero fundamento de esa responsabilidad el “contractual”, incluyendo bajo ese
término a las obligaciones predispuestas por la ley a los cónyuges o a los progenitores
en el marco de la relación conyugal o parental. 14
Sin embargo, los intereses involucrados en las relaciones familiares se organizan y
protegen mediante el Derecho de familia vigente en cada momento histórico, y sus
reglas proporcionan criterios acerca de cómo deben ejercerse los roles de cónyuge y de
progenitor. Por eso pensamos que es coherente con este modo de organización
enjuiciar las consecuencias de la infracción de los estándares establecidos por el
Derecho de familia de acuerdo con las reglas del propio Derecho de familia y no partir
de la base que éstas son incompletas. De modo que cuando el Derecho de familia no
proporciona una regulación específica no existe una laguna que deba integrarse
indiscriminadamente mediante las reglas de responsabilidad civil. La doctrina que aquí
se critica, en cambio, lleva a compensar como daños morales (e incluso patrimoniales)
las decepciones o el malestar sufrido por maridos, esposas o hijos a manos de esposas,
maridos o padres, a quienes se imputaría un ilícito civil en casos en que, en realidad,
aquellos no habrían hecho otra cosa que ejercer el derecho a la autonomía que el
Derecho de familia vigente les reconoce y garantiza.
Por ello, creemos que es más razonable pensar que el silencio de la ley respecto a la
responsabilidad civil en este tipo de conflictos obedece a una decisión de política
jurídica coherente con los principios que informan el Derecho de familia actual y que
recurrir a las reglas generales de daños resulta contradictorio con esta decisión.
En este sentido, tal opción es conforme con la idea fijada en el artículo VI.-1:103 (c)
DCFR, que especifica que las reglas de responsabilidad extracontractual “do not apply
in so far as their application would contradict the purpose of other private law rules
[énfasis añadido]”. Esta regla está pensada específicamente para las relaciones entre el
Derecho de contratos y el de la responsabilidad civil, pero según el comentario “juega
un papel similar en relación con las normas sobre gestión de negocios ajenos, las reglas
sobre propiedad y derechos reales e incluso con respecto al Derecho de familia”.15
La idea de fondo es que el remedio que proporciona el Derecho de daños es subsidiario
de las normas especiales fijadas en cada rama del Derecho privado, en el doble sentido
de que a) se aplica sólo en defecto de reglas específicas dentro de cada sector y b) sólo
puede aplicarse en la medida en que los remedios indemnizatorios no contradigan los
principios de esa rama del Derecho, ni los objetivos que ésta persigue. En relación con
el Derecho de familia, el ejemplo con el que el DCFR ilustra esta relación de
subsidiariedad del Derecho de la responsabilidad civil es el de una hipotética
reclamación de daños morales derivados de la infidelidad conyugal. 16
En resumen esa “moda” de aplicación generalizada del Derecho de daños al Derecho
de familia, por otra parte sin parangón en la mayoría de países de nuestro entorno,

13 Novales Alquézar, Las obligaciones personales del matrimonio en Derecho comparado, cit., p. 206.
14 Vide Vargas Aravena, Daños civiles en el matrimonio, cit., p. 235 y allí más referencias.
15 Énfasis añadido. Véase Com. Art. VI.-1:103 (c) DCFR, p. 3117.
16 Ejemplo 5, en Com. Art. VI.-1:103 (c) DCFR, p 3118.

3
comporta vaciar de contenido la regulación actual de Derecho de familia y, por la vía de
la responsabilidad, restablecer consecuencias que el legislador familiar ya había
rechazado. En otros casos reabre debates, como los que se daban en relación con la
separación o divorcio causales, que ese mismo legislador ya había cerrado. También,
sea desde posiciones ultraconservadoras o pseudoprogresistas, a menudo pretende
imponer unos criterios de moralidad que el legislador familiar no ha adoptado y,
finalmente, con la posibilidad de recurrir a acciones indemnizatorias, coarta espacios
de libertad personal que, gracias a una difícil y lenta evolución social, finalmente ha
podido plasmar el legislador familiar en nuestras leyes vigentes.17

17 Vide Martín-Casals/ Ribot , Damages in Family Matters in Spain, cit., en especial, p. 349 y ss.