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Processo penale e giustizia n.

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ALBERTO DE VITA
Professore ordinario di Diritto penale – Università degli Studi di Napoli Parthenope

IL CODICE ANTIMAFIA III


Profili sostanziali della confisca di prevenzione
Substantive criminal law profiles of the preventive confiscation

La l. n. 161 del 2017 ha modificato la disciplina della confisca di prevenzione prevista dal Codice antimafia, estenden-
do le ipotesi di confisca per equivalente, aumentando il numero, già notevole, dei reati presupposto e inserendo la
regola di esclusione probatoria in materia di proventi da evasione fiscale. Ne consegue un’evidente frattura del nesso
di pertinenzialità tra il reato “indiziato” e il bene “pericoloso” inciso dalla misura che, trasfigurata nella struttura e nel-
la funzione, è ormai assimilabile ad una sanzione penale.

The law n. 161/2017 has amended the rules of the preventive confiscation provided in the Antimafia Code by extend-
ing the cases of equivalent value confiscation, increasing the already considerable amount of predicate offences, as
well as by adding the rule of evidential exclusion in respect of tax evasion revenues. This law measure provides a
relevant fracture of the link of pertinence between the “suspected” crime and the “hazardous” good, which in
terms of structure and function is currently comparable to a criminal penalty.

PREMESSA

La riforma del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (d.lgs. 6 settembre 2011, n.
159) attuata con la l. 17 ottobre 2017, n. 161 vede le misure di prevenzione patrimoniali giocare un ruolo
di primo piano.
Il robusto intervento novellistico operato in materia, ignorando disinvoltamente i (timidi) moniti
della CEDU in materia di misure di prevenzione personali 1, ha assecondato l’evoluzione che nell’ul-
timo quarto di secolo ha determinato un deragliamento teleologico delle misure preventive patrimoniali in
genere e soprattutto, per quanto qui interessa, ha trasfigurato gradualmente ma inesorabilmente il volto
della confisca di prevenzione.
L’istituto, oggi previsto dall’art. 24, d.lgs. 159 del 2011, era originariamente estraneo al corpus norma-
tivo della prevenzione ante delictum e solo nel 1982, con la legge Rognoni-La Torre (l. n. 646 del 1982),
fece il suo ingresso sullo scenario delle misure di prevenzione, giocandovi però in un primo tempo solo
un ruolo da comprimario. In precedenza, l’art. 19 della l. 22 maggio 1975, n. 152, aveva già prodotto lo
sganciamento delle misure di prevenzione dalla sola criminalità mafiosa e l’estensione delle stesse a
tutte le forme di pericolosità. Successivamente, con la l. 19 marzo 1990, n. 55, l’applicazione delle misu-
re preventive patrimoniali diventò possibile anche in caso di assenza, residenza o dimora all’estero del
proposto. Fu infine la l. 15 luglio 2009, n. 94, con la modifica dell’art. 2-bis, comma 6-bis, l. n. 575 del

1
V. Corte e.d.u., sez. Grande Chambre, 23 febbraio 2017, n. 43395, De Tommaso, in Cass. pen., 2017, p. 2071, con osservazioni
di E. Rizzato e G. Biondi e in Dir. pen. cont., 3 marzo 2017, con note di F. Viganò, La Corte di Strasburgo assesta un duro colpo alla
disciplina italiana delle misure di prevenzione personali, ibidem, e di A.M. Maugeri, Misure di prevenzione e fattispecie a pericolosità gene-
rica: la Corte Europea condanna l’Italia per la mancanza di qualità della “legge”, ma una rondine non fa primavera, ivi, 6 marzo 2017. La
sentenza, pur riguardando le misure di prevenzione personali, riverbera i suoi effetti anche sulle misure patrimoniali che, pur
nei casi di applicazione disgiunta, richiedono l’accertamento della pericolosità sociale del soggetto inciso al momento dell’ac-
quisizione del bene (art. 16, d.lgs. n. 159 del 2011): sul punto v. A.M. Maugeri, La legittimità della confisca di prevenzione come mo-
dello di “processo” al patrimonio tra tendenze espansive e sollecitazioni sovrannazionali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2017, p. 566 s.

 
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1965, a sancire il principio di reciproca autonomia tra le misure personali e patrimoniali, consentendo
l’irrogazione della confisca anche in caso di rigetto della richiesta di misure di prevenzione personali
per assenza del requisito dell’attualità della pericolosità del proposto 2.
Seguendo tale evoluzione è agevole constatare come le misure patrimoniali previste dal codice an-
timafia abbiano progressivamente modificato la loro formale natura “preventiva” rispetto alla commis-
sione di futuri reati per acquisire una diversa duplice funzione: da un lato, infatti, tendono ormai in
primo luogo ad impedire l’inquinamento del tessuto economico da parte di capitali illecitamente acqui-
siti attraverso reati che si assumono già commessi; dall’altro, esercitano un’efficacia deterrente 3 − propria
delle sanzioni penali in senso stretto − perché, colpendo beni che sono solo sospettati di avere un’origine
criminosa e risorse che si presumono derivanti dalla trasformazione dell’originario provento del reato,
mirano a vanificare lo scopo preminente delle attività mafiose e, in generale, della criminalità da profit-
to, costituito proprio dall’accaparramento di ricchezza illecita.
Così, misure patrimoniali formalmente preventive che, seguendo la nota dicotomia senecana 4, do-
vrebbero applicarsi ne peccetur in considerazione del loro asserito carattere ante delictum, sono invece
comminate quia peccatum est 5. Ma la reale natura, ormai strettamente penale 6, delle misure patrimoniali
“preventive”, quale emerge dalla ricostruzione teleologica, entra in conflitto con il relativo statuto ga-
rantistico, ancorato a forme procedimentali tuttora sommarie e caratterizzate da un basso indice di de-
terminatezza. Si apre così, tra la funzione e la struttura delle misure di prevenzione patrimoniali, una
frattura che la riforma non ha composto ma, al contrario, sembra aver approfondito proprio in relazio-
ne alla disciplina della confisca.

LA “NUOVA” CONFISCA DI PREVENZIONE

Le innovazioni principali introdotte dalla l. n. 161 del 2017 in materia di confisca di prevenzione ri-
guardano: a) l’esplicita inopponibilità della provenienza da evasione fiscale dei cespiti “esorbitanti”; b)

2
V. Cass., sez. VI, 10 ottobre 2012, n. 1282, in Cass. pen., 2014, p. 2272.
3
In tal senso, esplicitamente, Cass., sez. un., 26 giugno 2014, n. 4880, in Cass. pen., 2015, p. 3534, dove, a proposito della confi-
sca disgiunta, osserva che «ad assumere rilievo non è tanto la qualità di pericoloso sociale del titolare, in sé considerata, quanto
piuttosto la circostanza che egli fosse tale al momento dell’acquisto del bene. Se così è, e se tale rapporto è indefettibile, nel sen-
so che, in tanto può essere aggredito un determinato bene, in quanto chi l’abbia acquistato fosse, al momento dell’acquisto, sog-
getto pericoloso, resta esaltata la funzione preventiva della confisca, in quanto volta a prevenire la realizzazione di ulteriori
condotte costituenti reato, stante l’efficacia deterrente della stessa ablazione».
4
È noto che, in materia di sanzione penale, la distinzione tra teorie retributive e teorie preventive trova un antesignano pro-
prio in Seneca che, interpretando un passo di Platone (Protagora 324 α, β), propende per l’attribuzione alla pena di una funzione
preventiva: «nam, ut Plato ait, nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur; revocari enim praeterita non possunt, futura
prohibentur» (De ira, I, 19). Pena e misure ante delictum hanno infatti in comune la funzione specialpreventiva che, nel primo caso,
concorre insieme ad altre finalità (soprattutto prevenzione generale, emenda e retribuzione) a delineare il profilo teleologico
della sanzione mentre, nel secondo caso, deve rappresentare il proprium della misura preventiva, lo scopo indefettibile ido-
neo a giustificare la degradazione del presupposto applicativo da prova a mero sospetto, quest’ultimo peraltro non sempre
“qualificato”.
5
Sul punto non sembra lecito nutrire alcun dubbio, come acutamente è stato osservato commentando criticamente la senten-
za Spinelli (Cass., sez. un., 26 giugno 2014-2 febbraio 2015) nella parte in cui afferma che la confisca di prevenzione non presup-
pone la commissione di reati determinati «ma postula una condizione esistenziale, ossia una condotta di vita reputata estranea
ai canoni legali della civile convivenza»: a tale posizione si è ribattuto osservando che «pur ribadendo che la confisca di preven-
zione richiede la mera pericolosità sociale e non la condanna per reati determinati, si può affermare che non presuppone la
commissione di reati? Su cosa si fonda l’origine illecita dei beni da confiscare? Confischiamo i beni per la condotta di vita estra-
nea ai canoni della civile convivenza?» (A.M. Maugeri, Una parola definitiva sulla natura della confisca di prevenzione? Dalle Sezioni
Unite Spinelli alla sentenza Gogitidze della Corte EDU sul civil forfeiture, in Riv.it. dir. e proc. pen., 2015, p. 942 ss.; v. altresì ID., La
prevenzione patrimoniale la legittimità della confisca di prevenzione come modello di “processo” al patrimonio tra tendenze espansive e solle-
citazioni sovrannazionali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2017, p. 559 ss.).
6
In tal senso, con riferimento alla confisca, Cass., sez. I, 28 febbraio 2012, n. 11768, in Cass. pen., 2013, p. 4564, con osserva-
zioni di G. Bono; conf. Cass., sez. V, 13 novembre 2012, n. 14044, (adesivamente commentata da A.M. Maugeri, La confisca misura
di prevenzione ha natura “oggettivamente sanzionatoria” e si applica il principio di irretroattività: una sentenza storica?, in Dir. pen. cont.
– Riv. trim., 4, 2013, p. 352 ss.), che affermò la natura «oggettivamente sanzionatoria» della confisca di prevenzione prevista
dall’art. 2-ter, l. n. 575 del 1965 e, quindi, dall’art. 24, d.lgs. n. 159 del 2011, con conseguente applicazione alla stessa del principio
d’irretroattività.

 
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l’ampliamento dei casi di confisca per equivalente; c) il formale incremento del numero di reati presup-
posto della misura (formalmente) preventiva.

LA REGOLA DI ESCLUSIONE PROBATORIA DEI REDDITI OCCULTATI AL FISCO

Il novellato art. 24, d.lgs. n. 159 del 2011, al comma 1, prevede che «Il tribunale dispone la confisca
dei beni sequestrati di cui la persona nei cui confronti è instaurato il procedimento non possa giustifica-
re la legittima provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulti essere titolare
o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini
delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica, nonché dei beni che risultino essere frutto
di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego. In ogni caso il proposto non può giustificare la legitti-
ma provenienza dei beni adducendo che il denaro utilizzato per acquistarli sia provento o reimpiego
dell’evasione fiscale. Se il tribunale non dispone la confisca, può applicare anche d’ufficio le misure di
cui agli artt. 34 e 34-bis ove ricorrano i presupposti ivi previsti» 7.
Il principale elemento di novità è rappresentato dall’espressa previsione dell’impossibilità, per il
proposto, di utilizzare allegazioni relative ai redditi occultati al fisco per giustificare la sproporzione del
valore dei beni disponibili rispetto al reddito dichiarato o all’attività economica svolta. Si tratta tuttavia
di un’innovazione solo formale, poiché, fin dall’introduzione della confisca di prevenzione nel nostro
ordinamento, la giurisprudenza, con rarissime eccezioni 8, ha costantemente negato tale possibilità, ri-
tenendo che i beni acquisiti con risorse sottratte all’imposizione fiscale siano comunque da considerare
frutto o reimpiego di attività illecite 9. Il legislatore della novella, tuttavia, non ha stigmatizzato come
«frutto o reimpiego di attività illecite» i proventi e i reimpieghi di cespiti derivanti da evasione fiscale,
come ritenuto dalla giurisprudenza, ma ha fondato la non computabilità tali i beni su di una regola di
esclusione probatoria 10.
Tale regola riguarda il primo dei presupposti oggettivi della confisca di prevenzione, che continua-
no ad essere: a) la disponibilità di beni il cui valore sia sproporzionato rispetto al reddito dichiarato dal
proposto o all’attività economica dallo stesso svolta; b) risultanze dalle quali si evinca che i beni del
proposto sono il frutto o derivano dal reimpiego di proventi di attività illecite. Sotto quest’ultimo profi-
lo, come si è appena visto, la giurisprudenza formatasi in materia di confisca di prevenzione ha sempre
ritenuto che anche i proventi di eventuali frodi o evasioni fiscali siano da considerare di illecita prove-
nienza, e che per questo motivo non potessero essere calcolati ai fini della valutazione di proporzionali-
tà del reddito.
Questa posizione appariva, fino ad ora, in singolare asimmetria rispetto a quella assunta dalla me-
desima giurisprudenza di legittimità in merito alla misura di sicurezza atipica 11 della confisca “allarga-
ta” di cui all’art. 12-sexies, d.l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 7
agosto 1992, n. 356: in quest’ipotesi, infatti, prima della riforma in commento, la Suprema Corte ricono-

7
Il testo precedente all’ultima riforma era il seguente: «Il tribunale dispone la confisca dei beni sequestrati di cui la persona
nei cui confronti è instaurato il procedimento non possa giustificare la legittima provenienza e di cui, anche per interposta per-
sona fisica o giuridica, risulti essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito,
dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica, nonché dei beni che risultino essere frutto di attivi-
tà illecite o ne costituiscano il reimpiego».
8
La più rilevante delle quali è Cass., sez. VI, 24 ottobre 2012, n. 44512, in Cass. pen., 2014, p. 3448.
9
Indirizzo costantemente seguito fin da Cass., sez. VI, 5 febbraio 1990, n. 265, e poi da Cass., sez. V, 10 novembre 1993, n.
3561; Cass. sez. I, 15 gennaio 1996, n. 148, in Giust. pen., 1996, II, 724; Cass., sez. VI, 23 gennaio 1998, n. 258, in Cass. pen., 1999, p.
2674; Cass., sez. II, 26 gennaio 1998, n. 705, in Cass. pen., 1999, p. 2345; Cass., sez. I, 2 luglio 1998, n. 3964, in Cass. pen., 1999, p.
1601; Cass., sez. VI, 22 marzo 1999, n. 950, in Giur. it., 2000, p. 822; Cass., sez. II, 6 maggio 1999, n. 2181, in Cass. pen., 2000, p.
2051, che, in particolare, nega rilevanza alla circostanza che a seguito del perfezionamento dell’iter amministrativo previsto dal-
la l. 30 dicembre 1991 n. 413 (c.d. condono “tombale”) le somme di cui all’evasione fiscale siano entrate a far parte legittimamen-
te del patrimonio del soggetto inciso, «dal momento che l’illiceità originaria del comportamento con cui se le è procurate conti-
nua a dispiegare i suoi effetti ai fini della confisca». L’indirizzo si è mantenuto costante nel tempo: v., ad es.: Cass., sez. V, 19
gennaio 2017, n. 9729, in CED Cass. n. 269173; Cass., sez. VI, 15 giugno 2017, n. 43446, in CED Cass. n. 271221.
10
Sull’argomento, in generale, M. Daniele, Regole di esclusione e regole di valutazione della prova, Torino, Giappichelli,
2009.
11
Così definita da Cass., sez. un., 29 maggio 2014, n. 33451, in CED Cass. n. 260247.

 
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sceva, di regola, la deducibilità dei redditi derivanti da evasione fiscale ai fini del giudizio di propor-
zione 12. Tale conclusione si fondava sulla ricostruzione della ratio dell’istituto, diretto a colpire i pro-
venti di attività criminose e non a sanzionare le condotte di infedele dichiarazione fiscale, che si collo-
cano in un momento successivo rispetto a quello della produzione del reddito, e per le quali soccorrono
specifiche previsioni in materia tributaria 13.
Ritenendo che alla base della misura di sicurezza ex art. 12-sexies, d.l. n. 306 del 1992 e della confisca
di prevenzione di cui all’art. 2-ter, l. n. 575 del 1965 (vigente ratione temporis nel caso posto al suo esame)
vi fosse una eadem ratio e che, pertanto, la diversità di orientamenti, «ancorché relativa a confische di-
sciplinate da normative diverse (D.L. n. 306 del 1992, art. 12-sexies in funzione di sanzione accessoria, e
L. n. 575 del 1965, art. 2-ter in funzione di misura di prevenzione), non sembra(sse) trovare logica giusti-
ficazione», la prima sezione della Corte di Cassazione rimise alle Sezioni Unite la questione della dispa-
rità di valutazione dei redditi da evasione fiscale, osservando che i testi normativi erano «del tutto so-
vrapponibili» e che, per entrambi gli istituti, la ratio legis era quella di «contrastare soggetti socialmente
pericolosi e dediti al delitto colpendone i patrimoni» 14.
Investite della questione, però, le Sezioni Unite rigettarono l’assimilazione funzionale delle due di-
scipline, proposta dai giudici rimettenti, e marcarono le differenze strutturali e funzionali tra la confisca
di prevenzione e la confisca “allargata”: la parziale diversità che distingueva le due discipline − secon-
do il supremo consesso − era legittimata dalla diversità «parziale (ma essenziale)» dei rispettivi pre-
supposti. La confisca di prevenzione, a differenza di quella “allargata”, è legata infatti alla commissione
di alcuni reati, mentre l’accertata commissione di reati non è presupposto necessario per il giudizio di
pericolosità che fonda, almeno “storicamente” 15, le misure di prevenzione patrimoniali; d’altra parte,
mentre l’art. 12-sexies, d.l. n. 306 del 1992 allora vigente subordinava la confisca “allargata” ai requisiti
della non giustificabilità della provenienza dei cespiti disponibili ed alla sproporzione rispetto ai reddi-
ti dichiarati o alla propria attività economica, quella di prevenzione aggiungeva, come si è visto, in al-
ternativa a tali due requisiti, un terzo, assente nella confisca ex art. 12-sexies, rappresentato dalla ricon-
ducibilità dei beni, sulla base di sufficienti indizi, al frutto di attività illecite ed al reimpiego dei relativi
proventi. La diversa struttura normativa delle due fattispecie, quindi, smentiva − a parere delle Sezioni
Unite − l’unità di ratio legis affermata nell’ordinanza di rimessione. Ne scaturiva la plausibilità dell’indi-
rizzo giurisprudenziale che solo nella confisca allargata, e non anche in quella di prevenzione, consen-
tiva di computare i redditi derivanti da evasione fiscale ai fini del giudizio di proporzione. Infine la sen-
tenza, pur escludendo che, in un soggetto giudicato pericoloso aliunde, i redditi occultati al fisco potes-
sero essere addotti quale giustificazione dell’illecito accumulo 16, precisava che comunque l’evasione fi-

12
Cass., sez. I, 22 gennaio 2013, n. 6336, in CED Cass. 254532; Cass., sez. VI, 1 giugno 2012, n. 21265, in CED Cass. 252855; Id.,
26 luglio 2011 n. 29926, in CED Cass. n. 250505; Id., 24 ottobre 2012, n. 44512, in CED Cass. n. 258366; Cass., 28 novembre 2012, n.
49876, in CED Cass. n. 253956. Contra: Cass., sez. II, 14 giugno 2011, n. 32563, in Giur. it., 2012, 6, p. 1416, che ritiene invece suffi-
ciente, a fini della confisca di prevenzione, la dimostrazione della non lecita provenienza del bene, anche qualora tale illiceità sia
deducibile dalla mera evasione fiscale.
13
In tal senso Cass., sez. I, ord. 14 febbraio 2014, n. 7289, con la quale venne rimessa alle Sezioni Unite la questione della di-
sparità di considerazione dei proventi di evasione fiscale ai fini della misura di prevenzione di cui all’art. 2-ter, l. 31 maggio
1965, n. 575 e della misura di sicurezza prevista dall’art. 12-sexies, d.l. n. 306 del 1992: v. infra, nel testo.
14
Cass., sez. I, ord. 14 febbraio 2014, n. 7289, cit.
15
Se infatti, dopo i “pacchetti sicurezza” del 2008 e 2009, non è richiesto che la pericolosità sociale del preposto sia attuale al
momento dell’applicazione della misura (art. 18, comma 1, d.lgs. n. 159 del 2011), è comunque necessario che i beni confiscabili
siano stati acquistati dal proposto nell’arco di tempo in cui si è manifestata la sua pericolosità sociale: «La possibilità di applica-
zione disgiunta della confisca dalla misura di prevenzione personale, così come emerge dalle riforme normative operate dalla l.
24 luglio 2008 n. 125 e dalla l. 15 luglio 2009 n. 94, non ha introdotto nel nostro ordinamento una actio in rem, restando presup-
posto ineludibile di applicazione della misura di prevenzione patrimoniale la pericolosità del soggetto inciso, in particolare la
circostanza che questi fosse tale al momento dell’acquisto del bene. (La S.C. ha precisato che la pericolosità si trasferisce alla
“res” per via della sua illecita acquisizione da parte di un soggetto socialmente pericoloso, in quanto rientrante in una delle ca-
tegorie previste dalla normativa di settore, ed ad essa inerisce in via permanente e tendenzialmente indissolubile)» (Cass., sez.
un, 26 giugno 2014 n. 4880, cit., in Riv. it. dir. e proc. pen., 2015, p. 922 ss. con nota di A.M. Maugeri, Una parola definitiva sulla na-
tura della confisca di prevenzione? Dalle Sezioni Unite Spinelli alla sentenza Gogitidze della Corte EDU sul civil forfeiture, ivi, p. 942 ss.,
e in Cass. pen., 2015, p. 3520 ss. con nota di M. Di Lello Finuoli, «Tutto cambia per restare infine uguale» – Le sezioni unite confermano
la natura preventiva della confisca ante delictum, ivi, p. 3542 ss.).
16
Sul punto v. Iannaccone, nota a sez. un.. 29 luglio 2014, n. 33451, in Dir. e prat. Trib., 2014, p. 1161.

 
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scale non poteva essere valutata per sé stessa come fonte di pericolosità sociale, e non era quindi da sola
sufficiente a radicare la confisca 17.
Ovvia conseguenza di tale impostazione, sul piano processuale, era la non interferenza dei procedi-
menti. Pertanto, il giudizio negativo sulla confiscabilità dei beni, espresso nel procedimento svolto ai
sensi dell’art. 12-sexies, d.l. n. 306 del 1992, non poteva determinare preclusioni nell’ambito di un even-
tuale giudizio di prevenzione, successivamente avviato, qualora la valutazione in ordine all’assenza di
sproporzione fra il patrimonio nella disponibilità del proposto e i proventi della sua attività economica
fosse dipeso, nella prima occasione, dalla considerazione di redditi sottratti alla imposizione fiscale,
trattandosi di proventi dei quali non era (e non è) invece possibile tenere conto, ai fini del giudizio di
proporzionalità, nel procedimento per l’applicazione della confisca di prevenzione 18.
Oggi l’art. 24, d.lgs. n. 159 del 2011, come riformulato dall’art. 5, comma 9, l. n. 161 del 2017, prevede
espressamente l’impossibilità di tener conto dei redditi sottratti al fisco per giustificare il valore dei beni
a disposizione del proposto e analoga disposizione è stata inserita anche nel primo comma dell’art. 12-
sexies, d.l. n. 306 del 1992 dall’art. 31 della legge di riforma 19. Se dunque la previsione normativa del di-
vieto di fondare la prova della congruità patrimoniale sui redditi provenienti da illecito fiscale, intro-
dotta dalla novella, ha rappresentato, per la confisca di prevenzione, il riconoscimento e la consacrazio-
ne dell’indirizzo giurisprudenziale formatosi in materia di non computabilità dei cespiti evasi, l’esten-
sione della medesima regola di esclusone probatoria alla confisca “allargata” ha invece determinato
una brusca inversione di rotta. Una svolta che frustra clamorosamente gli sforzi ermeneutici operati
dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite che giustificavano la diversa considerazione, nell’uno e nel-
l’altro tipo di confisca, dei redditi evasi, sulla base della ritenuta diversità ontologica dei due istituti.
La perfezione della simbiosi così raggiunta tra la confisca di prevenzione e quella allargata ha avuto
tuttavia vita breve: in sede di conversione del decreto-legge fiscale collegato alla manovra di bilancio,
l’art. 12-sexies, d.l. n. 306 del 1992 dalla l. n. 161 del 2017 ha subito un’ulteriore interpolazione ad opera
dell’art. 13-ter, d.l. 16 ottobre 2017, n. 148, come convertito con modificazioni dalla l. 4 dicembre 2017, n.
172. Oltre alle correzioni direttamente sollecitate dal Presidente della Repubblica 20, infatti, la disposi-

17
In tal senso, invece, v. la giurisprudenza di merito citata adesivamente da F. Menditto, La rilevanza dei redditi da evasione fi-
scale nella confisca di prevenzione e nella confisca “allargata”, in Dir. pen. cont., 9 marzo 2014, secondo il quale «la sistematica evasio-
ne fiscale, in particolare integrante condotte che rientrino nell’area dell’illecito penale, s’inquadra perfettamente nella categoria
di pericolosità delineata dal combinato disposto degli artt. 4, lett. c), 1, lett. a) e b), del d.lgs. n. 159 del 2011, in quanto il soggetto
vive di traffici delittuosi ovvero vive col provento di attività delittuosa consistente in redditi da evasione fiscale, pur se connessi
ad una attività economica astrattamente lecita», pur precisando che «non si tratta, dunque, del mero evasore fiscale, anche occa-
sionale, da collocare nell’area dell’illecito amministrativo o, in taluni casi, dell’illecito penale, ma di colui che manifesta una per-
sonalità dedita all’evasione fiscale, continua e ripetuta, che rappresenta uno stile di vita, perciò dedito a traffici delittuosi ovvero
che vive col provento di questa specifica attività delittuosa e di quelle connesse».
18
In termini, Cass., sez. V. 19 gennaio 2017, n. 9729, cit., secondo la quale la valutazione relativa alla confiscabilità dei beni ha
un contenuto più ampio nel processo di prevenzione rispetto a quella che si svolge nel procedimento per la cd. confisca “allar-
gata”, assumendo diretta rilevanza l’origine e le modalità di formazione del patrimonio, che diventa confiscabile anche laddove
sia accertato che sia frutto o costituisca il reimpiego di attività illecite, ivi inclusa l’evasione fiscale, senza necessità di distingue-
re se tali attività siano o meno di tipo mafioso.
19
L’attuale formulazione dell’art. 12-sexies, comma 1, d.l. n. 306 del 1992, dopo l’elencazione dei reati presupposto, stabilisce
che «è sempre disposta la confisca del denaro, dei beni o delle altre utilità di cui il condannato non può giustificare la prove-
nienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in
valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica. In ogni
caso il condannato non può giustificare la legittima provenienza dei beni sul presupposto che il denaro utilizzato per acquistarli
sia provento o reimpiego dell’evasione fiscale, salvo che l’obbligazione tributaria sia stata estinta mediante adempimento nelle
forme di legge …». La clausola di salvezza finale è stata introdotta in sede di conversione del collegato alla manovra di bilanco
2017 (v. infra, nel testo).
20
Contestualmente alla promulgazione della l. n. 161 del 2017, infatti, il Presidente della Repubblica il 17 ottobre 2017 inviò
una lettera al Presidente del Consiglio segnalando alcuni «profili critici» della nuova normativa attinenti proprio alla confisca
“allargata”. Nella lettera si osservava che «l’articolo 31 della legge ha profondamente modificato l’articolo 12-sexies del decreto
legge n. 306 del 1992, convertito nella legge n. 356 del 1992, che disciplina la cosiddetta confisca allargata. In particolare, nel te-
sto approvato non sono state riprodotte alcune ipotesi di reato (che, in caso di condanna, legittimano, ove ricorrano determinati
presupposti, la confisca), inserite nell’articolo 12-sexies dall’art. 5 del decreto legislativo n. 202 del 29 ottobre 2016, che ha dato
attuazione alla direttiva 2014/42/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014 relativa “al congelamento e alla
confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato dell’Unione europea”. In particolare sono state eliminate tutte le ipotesi di
reato introdotte dal citato decreto legislativo ad eccezione dell’autoriciclaggio (art. 648-ter.1 del codice penale). Di conseguenza,

 
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Processo penale e giustizia n. 2 | 2018 383

zione ha inserito, nel primo comma dell’art. 12-sexies, una clausola di salvezza che consente il supera-
mento del divieto di giustificare la sproporzione tra redditi dichiarati e patrimonio effettivo con i pro-
venti e i reimpieghi di evasione fiscale, purché «l’obbligazione tributaria sia stata estinta mediante
adempimento nelle forme di legge».
La disposizione che ha così integrato la disciplina della confisca “allargata” risente, evidentemente,
del contesto nel quale è nata, il collegato alla legge di bilancio, manovra che mirava anche ad estendere
la definizione agevolata dei carichi ed a riaprire la cosiddetta rottamazione dei ruoli. Tuttavia, se letta
in rapporto ai principi che reggono il sistema penale, lascia aperti dubbi rilevanti e altri ne solleva. Con-
ferma, ad esempio, le perplessità sulla reale natura della regola di esclusione probatoria inserita con-
temporaneamente nelle due forme di confisca citate ad opera degli artt. 5, comma 9, e 31 della l. n. 161
del 2017. Si tratta di un tema ben presente alla dottrina che, già prima di tale ultima piroetta normativa,
aveva denunciato la «torsione» della confisca di prevenzione verso funzioni di tutela delle ragioni era-
riali 21.
La deroga alla regola della preterizione dei redditi sottratti al fisco, introdotta dalla l. n. 172 del 2017
di conversione del d.l. n. 148 del 2017, limitata com’è alla sola confisca “allargata”, pone inoltre seri
dubbi in rapporto alla mancata estensione della stessa anche alla confisca di prevenzione.
Infatti, già prima della riforma in commento, risultava evidente anche alla giurisprudenza la pro-
gressiva assimilazione funzionale operata dal legislatore tra la confisca penale “allargata” di cui all’art.
12-sexies, d.l. n. 306 del 1992 e quella di prevenzione 22. In particolare, valutando la logica, i presupposti
normativi e le finalità delle due misure se ne deduceva la profonda comunanza strutturale, ontologica e
funzionale proprio sulla base della considerazione che entrambe derivavano dai medesimi indici di pe-
ricolosità del soggetto, anche patrimoniale, fondata non sulla diretta ricollegabilità dei beni ad un de-
terminato reato bensì sulla disponibilità anche indiretta degli stessi, sulla mancata giustificazione della
loro provenienza e, infine, sulla sproporzione del loro valore rispetto al reddito dichiarato o ai risultati
dell’attività economica svolta: anche se nel caso dell’art. 12-sexies «la base cognitiva sulla persona è più
ristretta e formalizzata, riguardando la avvenuta commissione di un reato», bisogna considerare che
«non si tratta (…) di un qualsiasi reato, ma di un reato-spia (circa comportamenti illeciti espressi in
forma organizzata o reiterata) teso a rendere legittima l’alterazione e la dilatazione (…) dell’ordinario
nesso di pertinenzialità tra il reato e le res dallo stesso direttamente prodotte o allo stesso direttamente
ricollegabili secondo il paradigma “classico” dell’art. 240 c.p.» 23. Pertanto, nella confisca “allargata”, il
legislatore utilizza la condotta costituente reato come «indice rivelatore di particolare pericolosità sog-
gettiva» e adotta il modello descrittivo (disponibilità anche indiretta dei beni, mancata giustificazione
della provenienza, sproporzione di valore con il reddito dichiarato o con i risultati dell’attività econo-
mica svolta) dei presupposti della confiscabilità, in modo del tutto coincidente con quello elaborato nel
settore della prevenzione patrimoniale» 24. Per tale motivo, la confisca aggredisce beni che non derivano

per i reati di associazione per delinquere finalizzata alla commissione delle fattispecie di falso nummario (articolo 416 in rela-
zione agli articoli 453, 454, 455, 460 e 461 del codice penale), di corruzione tra privati (articolo 2635 del codice civile), di indebito
utilizzo di carte di credito o di pagamento (articolo 55 del decreto legislativo n. 231 del 2007), dei delitti commessi con finalità di
terrorismo internazionale e dei reati informatici indicati negli articoli 617-quinquies, 617-sexies, 635-bis, 635-ter, 635-quater e
635-quinquies del codice penale quando le condotte di reato riguardano tre o più sistemi informatici, non sarà più possibile di-
sporre la misura della cosiddetta confisca allargata all’esito di una condanna. Oltre a ricordare la necessità del rispetto dei vin-
coli derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea, va dunque considerato il grave effetto prodotto dall’impossibilità di di-
sporre il congelamento e la confisca dei beni e dei proventi a seguito di condanna per questi reati. Di qui l’esigenza di assicurare
sollecitamente una stabile conformazione dell’ordinamento interno agli obblighi comunitari in relazione alle previsioni diretta-
mente attuative di direttive europee, a suo tempo recepite nell’ordinamento interno e che non figurano nel nuovo testo. Occorre
quindi ripristinare, anche a fini di certezza del diritto, nell’art. 12-sexies del decreto-legge n. 306 del 1992 le modifiche che sono
state introdotte dal citato decreto legislativo n. 202 del 2016».
21
M. Di Lello Finuoli, La torsione della confisca di prevenzione per la soluzione del problema dell’evasione fiscale. Note a margine della
sentenza delle Sezioni Unite, 29 maggio 2014 (29 luglio 2014), n. 33451, Pres. Santacroce, Rel. Zampetti, Imp. Repaci, in Dir. pen. contem-
poraneo – Riv. trim., 1, 2015, p. 288.
22
Così Cass., sez., I, 20 maggio 2014, n. 26527, in Foro it., 2015, 4, II, 220. V. altresì Cass., sez. I, 13 dicembre 2016, n. 9758,
in Cass. pen., 2017, p. 2862, per l’assimilazione tra le due misure in tema di tutela dei terzi e di rapporti con le procedure con-
corsuali.
23
Cass., sez. I, 20 maggio 2014, n. 26527, cit.
24
Ibidem.

 
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necessariamente dal reato oggetto dell’accertamento ma che, in presenza dei requisiti di legge, possono
ritenersi ragionevolmente ricollegati, sebbene «con affievolimento del nesso pertinenziale», all’azione e
al livello di pericolosità, anche patrimoniale espresso dal soggetto condannato 25. Pertanto, la differenza
tra i due provvedimenti ablativi riguarda solo le modalità di formulazione del giudizio negativo sulla
persona di riferimento ma, in entrambi i casi, l’alterazione e la dilatazione dell’ordinario nesso di perti-
nenzialità diretta tra il reato e le res si fondano, secondo la giurisprudenza di legittimità, su stringenti
necessità di dissuasione da forme di accumulazione dei redditi scaturenti da condotte illecite, ma i due
istituti restano pienamente coincidenti sia nel modo di atteggiarsi sia nelle finalità perseguite al di là dei diversi
contenitori procedimentali in cui gli stessi andrebbero a collocarsi 26.
A questo punto, appare evidente la contraddizione creata dall’inserimento, nell’art. 12-sexies, comma
1, d.l. n. 306 del 1992, della clausola di salvezza che, in caso di regolarizzazione fiscale, rende inoperati-
va la regola di esclusione probatoria riguardante i proventi da illecito fiscale. Se infatti l’adempimento
tributario fa venir meno la “permanente e tendenzialmente indissolubile pericolosità” della res illecita-
mente acquisita al patrimonio del condannato, tanto da consentirne la computabilità ai fini del giudizio
di proporzione del reddito nella confisca “allargata”, non si comprende quale ragionevolezza ispiri la
disparità di trattamento riservata al proposto inciso dalla confisca di prevenzione.

L’ESTENSIONE DELLE IPOTESI DI CONFISCA DI PREVENZIONE “PER EQUIVALENTE”

Durante i lavori preparatori della l. n. 161 del 2017 l’attuale formulazione dell’art. 25, d.lgs. n. 159
del 2011 fu inserita nella proposta di testo base unificato presentata dalla Commissione Giustizia della
Camera il 10 settembre 2014, benché non fosse contenuta in alcuna delle proposte di legge riunite. Il te-
sto così inserito superò incolume e ignorato tutti i successivi passaggi dell’iter legislativo, fino a diven-
tare il comma 9 dell’art. 5, l. n. 161 del 2017 che riformula integralmente l’art. 25 del Codice antimafia,
apportando modifiche rilevanti alla disciplina relativa a sequestro e confisca per equivalente.
Prima della novella del 2017, l’art. 25, d.lgs. n. 159 del 2011 richiedeva, quale condizione della confi-
sca di prevenzione per equivalente, che il proposto avesse disperso, distratto, occultato o svalutato i
beni al fine di eludere l’esecuzione del sequestro o della confisca. La particolare finalità elusiva perse-
guita dal destinatario della misura caratterizzava in chiave finalistica il provvedimento e consentiva, ai
più volenterosi, di rintracciarvi un sia pur esile anelito preventivo.
Ecco perché l’aspetto più rilevante della riforma del 2017 in materia di confisca di valore, anche per
le implicazioni sistematiche e di rilievo costituzionale che comporta, riguarda proprio l’eliminazione
del presupposto delle finalità di dispersione e occultamento dei beni: si prevede che, ogni qualvolta,
dopo la presentazione della proposta, non risulti possibile procedere al sequestro dei beni, perché il
proposto non ne ha la disponibilità, diretta o indiretta, anche ove trasferiti legittimamente e in qualun-
que epoca a terzi in buona fede, il sequestro e la confisca possono aggredire altri beni di valore equiva-
lente, di cui viene precisata la legittima provenienza, dei quali il proposto ha la disponibilità anche per
interposta persona. Il secondo comma della nuova formulazione, inoltre, estende l’ambito di applica-
zione degli istituti anche ai soggetti nei cui confronti prosegue o inizia ex novo il procedimento preven-
tivo con riferimento a beni loro legittimamente pervenuti dal proposto.
Nella versione introdotta dall’art. 5, comma 9, l. n. 161 del 2017, quindi, è stato eliminato ogni rife-
rimento ad un’attività di dispersione o depauperamento dei beni e, comunque, alla finalità perseguita
dal proposto di eludere l’emanando provvedimento ablativo. Presupposto della misura patrimoniale
“preventiva” è oggi la semplice indisponibilità, da parte del soggetto inciso, dei beni di valore spropor-
zionato ovvero costituenti presumibile frutto o reimpiego di proventi di attività illecite, che evidente-
mente in passato egli aveva posseduto. Qualora, per qualsiasi ragione, non sia possibile procedere al
sequestro di tali beni, anche se oggetto di legittima e risalente alienazione a terzi in buona fede, la misu-

25
Ibid.
26
Ibid. Conf. Cass., sez. I, 19 settembre 2014, n. 21, in CED Cass. n. 261712, che mette in rilievo «la marcata tendenza legislati-
va e giurisprudenziale ad assimilare i due istituti della confisca c.d. allargata e quella di prevenzione e come l’unica distinzione
tra essi non riguardi le finalità, del tutto coincidenti, ma faccia riferimento esclusivamente alla qualità della persona a carico del
quale si adotta il provvedimento ablativo, condannata quella della confisca d.l. n. 302 del 1992, ex art. 12-sexies socialmente peri-
coloso quella della confisca di prevenzione»

 
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Processo penale e giustizia n. 2 | 2018 385

ra “preventiva” andrà ad incidere altri beni nella disponibilità, anche interposta, del destinatario.
Nonostante il tenore letterale della norma, la confisca preventiva di valore può avere luogo anche in
mancanza di un tentativo di sequestro, poiché la condizione per applicare la misura ablativa “per equi-
valente” è la previa impossibilità di sequestrare i beni di cui all’art. 20, comma 1, d.lgs. n. 159 del 2011.
Una diversa conclusione apparirebbe singolare, considerato che, già nella vigenza della vecchia disci-
plina, le Sezioni Unite avevano ritenuto «ben possibile e legittimo, secondo il sistema normativo e i
principi giurisprudenziali affermati sul punto e correttamente individuati, che la richiesta di confisca
sia proposta con riguardo a beni non previamente sottoposti a sequestro con autonomo provvedimen-
to» 27. Il sequestro, pertanto, non è presupposto indefettibile della confisca e l’ammissibilità di una con-
fisca che non sia preceduta dal sequestro è ora espressamente riconosciuta dall’art. 27, comma 1, d.lgs.
n. 159 del 2011, come innovato dall’art. 6, l. n. 161 del 2017, che prevede l’impugnabilità del «rigetto
della richiesta di confisca anche qualora non sia stato precedentemente disposto il sequestro».
Sembra peraltro logico ritenere che l’art. 25, d.lgs. n. 159 del 2011 possa applicarsi sia ai beni sospet-
tati di costituire direttamente il provento o il reimpiego di attività illecite, sia a quelli il cui valore non
appaia sproporzionato rispetto alla capacità reddituale ed economica del proposto, sempre che tale
sproporzione di valore si raggiunga sommando al valore di essi quello dei beni di cui in soggetto inciso
non abbia più la disponibilità, anche se alienati legittimamente, magari in epoca remota.
A questo punto, e ancor di più dopo la riformulazione dell’art. 25, d.lgs. n. 159 del 2011, appare evi-
dente che i sofismi sull’autonoma “immanente pericolosità” della res confiscanda si dissolvono di fronte
all’evidente natura sanzionatoria della confisca per equivalente, sia pure asseritamente preventiva. Non
si vede infatti il motivo per il quale alla confisca di prevenzione non dovrebbe applicarsi il criterio rite-
nuto valido anche dalla Corte costituzionale per le ipotesi di confisca di valore di cui all’art. 322-ter
c.p. 28, classificata a tutti gli effetti come sanzione penale proprio sulla base dell’assenza di un rapporto
di pertinenzialità tra il reato oggetto d’indizio e cosa da confiscare 29. Ritenere invece che il novellato
art. 25, d.lgs. n. 159 del 2011 conservi natura preventiva, perché la connotazione di pericolosità sociale
resterebbe impressa sulla res confiscata, indipendentemente da qualsiasi legame con un’attività illecita e
solo per la corrispondenza con un “valore” che (si suppone) illecitamente acquisito, appare logicamente
e costituzionalmente inaccettabile.
D’altra parte, nella materia comunque affine della confisca allargata, la stessa l. n. 161 del 2017,
all’art. 31, lett. f), nel prevedere una nuova, ennesima, ipotesi di confisca senza condanna (art. 12-sexies,
d.l. n. 306 del 1992, comma 4-septies), ha comunque escluso in tali casi l’applicazione della confisca per
equivalente di cui all’art. 12-sexies, comma 2-ter, d.l. n. 306 del 1992. Pertanto, la confisca “allargata” de-
cisa dal giudice d’appello o dalla Corte di cassazione i quali, nel dichiarare il reato estinto per prescri-
zione o per amnistia, abbiano comunque accertato la responsabilità dell’imputato dopo una sentenza di
condanna in uno dei gradi di giudizio precedenti, non può estendersi ad altre somme di denaro, di beni
e altre utilità di legittima provenienza per un valore equivalente, delle quali il reo abbia la disponibilità,
anche per interposta persona. Il motivo di tale preclusione risiede evidentemente nella ritenuta natura
penale in senso stretto della confisca per equivalente che non ne consente l’applicazione senza il previo
accertamento della commissione di un reato.
Caratteristica della confisca di valore, come si è detto, è proprio l’assenza di un nesso di pertinenzia-
lità tra res e reato 30. E la rottura di tale legame incide inevitabilmente sulla natura della misura, come

27
Cass., sez. un., 23 febbraio 2017, n. 20215, in CED Cass. n. 269589.
28
C. cost., 20 novembre 2009, n. 301, in Giur. cost., 2009, p. 4587.
29
C. cost., 2 aprile 2009, n. 97: «la mancanza di pericolosità dei beni che sono oggetto della confisca per equivalente, unita-
mente all’assenza di un “rapporto di pertinenzialità” (inteso come nesso diretto, attuale e strumentale) tra il reato e detti beni,
conferiscono all’indicata confisca una connotazione prevalentemente afflittiva, attribuendole, così, una natura “eminentemente
sanzionatoria”, che impedisce l’applicabilità a tale misura patrimoniale del principio generale dell’art. 200 cod. pen.».
30
Come osservato dalle ordinanze costituzionali nn. 97/2009 e 301/2009 cit. In particolare, nell’ordinanza n. 301/2009 la
Corte, citando la precedente ordinanza n. 97 dello stesso anno, afferma esplicitamente che «la confisca per equivalente − in ra-
gione della mancanza di pericolosità dei beni che ne costituiscono oggetto, unitamente all’assenza di un “rapporto di pertinen-
zialità” (inteso come nesso diretto, attuale e strumentale) tra il reato ed i beni − palesa una connotazione prevalentemente afflit-
tiva ed ha, dunque, una natura “eminentemente sanzionatoria”, tale da impedire l’applicabilità a tale misura patrimoniale del
principio generale della retroattività delle misure di sicurezza, sancito dall’art. 200 cod. pen.; che – come osservato da questa
Corte nella richiamata ordinanza – «a tale conclusione si giunge sulla base della duplice considerazione che il secondo comma

 
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Processo penale e giustizia n. 2 | 2018 386

anche le Sezioni Unite ebbero modo di affermare quando, preveggenti, ipotizzarono che «ove fosse
possibile aggredire, indiscriminatamente, i beni del proposto, indipendentemente da ogni relazione
“pertinenziale” e temporale con la pericolosità, lo strumento ablatorio finirebbe, inevitabilmente, con
l’assumere connotati di vera e propria sanzione. Una siffatta misura sarebbe, così, difficilmente compa-
tibile con i parametri costituzionali in tema di tutela dell’iniziativa economica e della proprietà privata,
di cui agli artt. 41 e 42 Cost., oltreché con i principi convenzionali (segnatamente, con il dettato dell’art.
1, Prot. 1, CEDU)».
Ne deriva che la modifica legislativa del 2017, estendendo l’ambito di applicabilità della confisca per
equivalente anche al procedimento di prevenzione, mette ulteriormente in crisi la coerenza dell’ordi-
namento poiché esso, da un lato, riconosce natura punitiva alla confisca di valore, escludendone l’ap-
plicabilità in sede penale laddove difetti una formale condanna e, dall’altro, ne consente e ora addirittu-
ra ne amplia, l’applicazione ante delictum in virtù di una dichiarata natura preventiva 31.

L’INCREMENTO DEI REATI-PRESUPPOSTO PER L’APPLICAZIONE DELLE MISURE PREVENTIVE

L’art. 1, l. n. 161 del 2017 è intervenuto anche sull’art. 4, comma 1, d.lgs. n. 159 del 2011 per incre-
mentare le “figure” soggettive di pericolosità che consentono l’applicazione delle misure preventive. È
stato così inserito alla lett. b) dell’art. 4, d.lgs. n. 159 del 2011 il delitto di assistenza agli associati (art.
418 c.p.); alla lett. d) sono stati aggiunti i reati previsti dall’art. 51, comma 3-quater, c.p.p. (reati con fina-
lità di terrorismo) e il riferimento agli atti esecutivi diretti a commettere i reati già previsti dalla norma.
Il già lungo elenco di reati è stato infine alimentato con l’inserimento delle lettere i-bis) e i-ter). La prima
estende l’applicabilità delle misure preventive anche agli indiziati dei delitti di truffa aggravata per il
conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis c.p.) e di associazione per delinquere finalizzata al-
la commissione di una lunga serie di delitti contro la pubblica amministrazione (artt. 314, comma 1, 316,
316-bis, 316-ter, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322 e 322-bis c.p.). La successiva lett. i-ter) con-
sente infine le misure ante-delictum anche per il reato di atti persecutori (art. 612-bis c.p.).
Nel corso dei lavori preparatori della legge n. 161 del 2017 da più parti erano stati sollevati consi-
stenti dubbi sull’opportunità di estendere il catalogo dei reati presupposto della confisca di prevenzio-
ne. In particolare, la Procura nazionale antimafia, pur condividendo l’inserimento nell’elenco dell’art.
418 c.p., aveva espresso perplessità sull’aggiunta dei delitti contro la pubblica amministrazione per il
timore di ricadute esegetiche che potessero determinare un’inversione di rotta degli indirizzi giuri-
sprudenziali già propensi ad un’applicazione generalizzata degli istituti preventivi. In tal senso, osser-
vava che «non sembra in linea con la natura del procedimento di prevenzione, l’estensione della cate-
goria dei destinatari agli indiziati dei delitti previsti dagli artt. 314 e segg. in materia di pubblica ammi-
nistrazione che, secondo l’attuale interpretazione giurisprudenziale, se caratterizzati dal requisito
dell’abitualità, sono già compresi nella più ampia categoria di soggetti previsti dall’art. 1 lett. a) e b) del
Codice antimafia, articolo richiamato alla lett. c) dell’art. 4». Il pericolo paventato dalla Procura antima-
fia era quello d’inserire un fattore di incertezza ermeneutica che potesse minare l’approdo giurispru-
denziale, ormai consolidato, secondo il quale anche la commissione di reati contro la pubblica ammini-
strazione, se connotata da abitualità, rientra tra le ipotesi di cui all’art. 1 lett. a) e b) del Codice antima-
fia, articolo richiamato dalla lett. c) del successivo art. 4. In presenza di una sedimentata elaborazione
giurisprudenziale che individua «categorie generali di pericolosità svincolata dal tipo di delittuosità
che consente di applicare la misura di prevenzione patrimoniale a qualunque soggetto con riferimento
alla pericolosità che esprime per essere dedito a traffici delittuosi o per vivere dei proventi di attività
delittuose indipendentemente alla tipologia di reati posta in essere», si legge nel parere, l’integrazione
legislativa proposta, nel calendare specifiche figure di reato, appare inopportuna perché «potrebbe ave-

dell’art. 25 Cost. vieta l’applicazione retroattiva di una sanzione penale, come deve qualificarsi la confisca per equivalente, e che
la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo ha ritenuto in contrasto con i princìpi sanciti dall’art. 7 della Con-
venzione l’applicazione retroattiva di una confisca di beni riconducibile proprio ad un’ipotesi di confisca per equivalente (Corte
europea dei diritti dell’uomo, sentenza n. 307A/1995, Welch v. Regno Unito)».
31
In tal senso, Finocchiaro, La riforma del codice antimafia (e non solo): uno sguardo d’insieme alle modifiche appena introdotte, in
Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2017, 10, 2017, p. 255.

 
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re come conseguenza una implicita esclusione per le altre categorie non esplicitamente menzionate» 32.
Ed in effetti, anche se il riferimento a tali delitti è limitato alle ipotesi di commissione degli stessi in
forma associata, ciò non dipana i dubbi, ribaditi anche in dottrina 33, circa l’opportunità di tale estensio-
ne, ritenuta chiaramente ultronea. In ogni caso, la continua estensione delle fattispecie incriminatrici di
riferimento pone un pressante problema di legittimazione del sistema preventivo attuale e, in particola-
re, della confisca di prevenzione poiché, com’è stato osservato, «il requisito della sperequazione era sta-
to pensato in un sistema ispirato al principio di agganciamento delle misure patrimoniali a quelle perso-
nali e di selezione dei reati-presupposto» 34.
Sulla base delle considerazioni svolte, il sistema di prevenzione patrimoniale che esce dalla riforma
in commento assume in modo ancora più marcato le sembianze, che già gli erano proprie, di «surrogato
di una repressione penale inattuabile per mancanza dei normali presupposti probatori» 35, e pone pro-
blemi diventati ormai ineludibili di corretta formulazione e qualificazione delle fattispecie legittimanti
la misura preventiva.

32
F. Roberti-M.V. De Simone, Osservazioni a margine dei lavori del Senato sull’iter di approvazione dell’a.s. n. 2134 recante modifiche
al Codice delle leggi antimafia. La posizione della procura nazionale, in Dir. pen. cont., 28 giugno 2016. Nello stesso parere si legge, po-
co prima del passo riportato nel testo: «Invero, pur nella consapevolezza della evidente opzione legislativa volta ad equiparare i
delitti di pubblica amministrazione ai delitti ex art. 51 comma 3 bis cod. proc. penale, l’intervento integrativo dell’art. 4 con
l’introduzione della lett. i bis) riferita ai “soggetti indiziati di uno dei delitti di cui agli artt. 314, 316, 316 bis, 316 ter, 317, 318, 319, 319
ter, 319 quater, 320, 321, 322 e 322 bis del codice penale” si sovrappone all’attuale evoluzione interpretativa che individua già, come
destinatari delle misure di prevenzione personali e patrimoniali, coloro che sono abitualmente dediti a traffici delittuosi o che,
per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose, indi-
pendentemente dalla tipologia di delitti posti in essere. L’esplicita previsione dei delitti contro la pubblica amministrazione, po-
trebbe legittimare la tesi della esclusione dall’applicazione del sistema della prevenzione per tutte le altre tipologie di delitto,
pur se riconducibili a soggetti che sono abitualmente dediti a traffici delittuosi o che vivono abitualmente, anche in parte, con i
proventi di attività delittuose (come ad esempio, l’evasore fiscale abituale – il truffatore abituale – il ricettatore abituale). ...
L’efficacia del sistema della prevenzione patrimoniale ha determinato una progressiva e crescente estensione della confisca a
diverse tipologie di reati, se ed in quanto espressione di una abitualità a traffici illeciti ovvero produttivi di proventi tali da rite-
nere che i proposti vivano abitualmente con gli stessi. I provvedimenti ablativi collegati ai casi indicati, rappresentano il risulta-
to di un processo evolutivo del sistema della prevenzione, oggi sempre più incentrato sui patrimoni illecitamente accumulati e
volto al contrasto di nuove manifestazioni di pericolosità, ben lontane dalle caratteristiche che hanno connotato il sistema negli
anni passati. Si è passati dalla pericolosità della persona alla pericolosità dei beni e del patrimonio, il sistema della prevenzione
punta oggi a colpire, non direttamente il soggetto ritenuto pericoloso, ma le ricchezze utilizzate o ottenute mediante l’attività
delittuosa».
33
V. T. Padovani, L’impatto sulla libertà e sui beni dei cittadini avrà effetti pericolosi, in Guida dir., 49-50 del 31 dicembre 2017, p. 18.
34
M. Di Lello Finuoli, La torsione della confisca di prevenzione per la soluzione del problema dell’evasione fiscale. Note a margine della
sentenza delle Sezioni Unite, 29 maggio 2014 (29 luglio 2014), n. 33451, Pres. Santacroce, Rel. Zampetti, Imp. Repaci, in Dir. pen. contem-
poraneo – Riv. trim., 1, 2015, p. 288.
35
G. Fiandaca, Misure di prevenzione (profili sostanziali), in Dig. pen., VIII, Torino, Utet, 1994, p. 116.

 
DIBATTITI TRA NORME E PRASSI | PROFILI SOSTANZIALI DELLA CONFISCA DI PREVENZIONE