TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA CIVIL Y PENAL

QUERELLA NÚM. 35/2018

A U T O núm. 5

Excmo. Sr. Presidente:

D. Jesús María Barrientos Pacho

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Jordi Seguí Puntas

D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 21 de enero de 2019

Dada cuenta; y,

HECHOS

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de

escrito de querella presentado por el procurador D. Jesús Sanz López, en
nombre y representación del Ayuntamiento de Barcelona contra los
magistrados don Rafael Gómez de Membrillera López, don Sebastián
Huerta Herrero, don Antonio Sabater Tomás, don Ángel Díaz de la Lastra
Peñalva, don José Antonio Oscáriz Gonzálvez y don José Luis Pérez
Hernández, titulares en diferentes épocas de los Juzgados de Vagos y
Maleantes y de los Juzgados de Peligrosidad y Rehabilitación Social de
Barcelona, por un delito de lesa humanidad cometido en el ejercicio de sus
cargos.

SEGUNDO.- La querella fue presentada ante el Decanato de los

Juzgados de Barcelona, correspondiendo por reparto al Juzgado de
Instrucción número 12, que dictó el 11 de mayo de 2018 un auto de
incoación de diligencias previas y de simultánea inhibición en favor de
este Tribunal Superior dado el aforamiento de los magistrados
querellados, de conformidad con lo previsto en el artículo 73.3 LOPJ.

TERCERO. Por Diligencia de fecha 22 de junio de 2018 se incoó el

presente procedimiento penal y se designó Ponente. Emitido el
correspondiente informe por parte del Ministerio Fiscal, en fecha 18 de
julio de 2018, y practicadas determinadas diligencias de averiguación de
la sobrevivencia de los querellados, quedaron las actuaciones para
resolver.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jordi Seguí Puntas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Es competencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal

Superior de Justicia de Cataluña la instrucción y el fallo de las causas
penales seguidas contra jueces y magistrados, en virtud de lo dispuesto
en los artículos 16.1, 73.3.b) y 405 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (LOPJ) y 95 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC),
siempre que se trate de delitos cometidos en el ejercicio de su cargo en el
territorio de esta Comunidad Autónoma y siempre que esta atribución no
corresponda al Tribunal Supremo, lo que no sucede en el presente caso.

El Ministerio Fiscal sostiene que la querella es inadmisible “por

carecer actualmente de la condición de juez los querellados”, a cuyo
efecto acoge una interpretación literal del mencionado artículo 73 LOPJ
puesto en relación con el artículo 379.1 del mismo texto legal conforme al
cual la jubilación acarrea la pérdida de la condición de juez o magistrado,
y al acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo
de 2 de diciembre de 2014 según el cual, en las causas con aforados, la
resolución judicial que acuerda la apertura del juicio oral es la que
determina de un modo definitivo la competencia del tribunal de
enjuiciamiento, aunque con posterioridad el aforado pierda la cualidad o
condición que determinó el fuero.

La argumentación de pérdida del fuero por razón de la presumible

jubilación de los magistrados querellados no puede ser acogida.

De entrada, es obvia la no aplicación al caso del acuerdo no

jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo antes mencionado, del
que se hizo aplicación en la STS 869/2014, de 10 de diciembre, ya ese
acuerdo solo tenía por objeto establecer una doctrina clara acerca del
momento procesal determinante de la perpetuatio iurisdiccionis en los
procesos con aforados, de modo que con posterioridad a ese momento
procesal la pérdida de la condición de aforado no acarrea una pérdida
sobrevenida de la competencia del tribunal que esté conociendo de la
causa.

De otra parte, el Tribunal Constitucional en su sentencia 22/1997 ha

recordado la finalidad de las prerrogativas reconocidas a los
parlamentarios por el artículo 71 CE (la independencia de los órganos
constitucionales es de interés general), y su complemento en forma de
fuero especial, el cual ha de entenderse que subsiste aunque la persona
aforada ya no ostente la condición de parlamentario “siempre que los
hechos guarden relación con el ejercicio del cargo representativo”.

Trasladada esa consideración sustantiva al fuero específico de los

jueces y magistrados recogido en el artículo 73 LOPJ, cabe afirmar que la
mera jubilación de un miembro de la carrera judicial no comporta la
pérdida del fuero establecido en esa norma siempre que los hechos que se
le imputan se hayan cometido estrictamente en el ejercicio del cargo,
como se deduce del auto del TS 2ª de 1 de julio de 2016, que no
cuestiona su propia competencia para acordar la inadmisión a trámite -por
carencia de contenido criminal de los hechos imputados- de una querella
formulada contra tres magistrados de un tribunal superior, pese a que dos
de ellos se hallaban ya jubilados (un tercer querellado había fallecido).

SEGUNDO. En orden a decidir sobre la admisión de la querella,

conviene recordar que cuando el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado sobre esta cuestión ha dicho que quien ejercita la acción
penal en forma de querella no tiene, en el marco del art. 24.1 CE, un
derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso
penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez o Tribunal en la
fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos,
expresando las razones por las que, en su caso, inadmite su tramitación,
así como que, para que se entienda cumplida esa exigencia, basta que la
motivación cumpla la finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión
adoptada, haciendo así explícita la interpretación y aplicación del Derecho
que se efectúa y permitiendo el eventual control jurisdiccional de los
recursos previstos en el ordenamiento jurídico (STC 148/1987, de 28 de
septiembre y ATS, Sala 2ª, de 9 de enero de 2007).

Desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, el artículo 313 de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) dispone que no procede la
admisión a trámite de una querella cuando los hechos en que se funda no
sean constitutivos de delito, teniendo declarado el Tribunal Supremo que
no existe un derecho a que se incoe un proceso penal con la simple
presentación de una querella, pues "para ello es precisa una inicial
valoración jurídica de la misma que debe hacerse en función de los
términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados
o afirmados no son delictivos, o aun siéndolo o a pesar de la posible
apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan con la querella,
no se ofrezca en esta ningún elemento o principio de prueba que avale
razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su
existencia sin ningún apoyo objetivo, aunque sea indiciario, no vendrá
justificada la apertura del proceso, puesto que la valoración de su
significación penal no puede hacerse a resultas de que puedan ser
acreditados en la instrucción subsiguiente" (AATS Sala 2ª, entre otros, de
16 de noviembre de 2009, de 28 de enero, 7 y 30 de junio de 2010 y 26
de septiembre de 2011).

De otra parte, también puede ser tenida en cuenta en esta fase

preliminar la concurrencia de algún hecho notorio determinante de la
extinción de la responsabilidad criminal, como pudiera ser, en lo que aquí
interesa, dado que se denuncian hechos ocurridos entre los años 1956 y
1977, la muerte del reo –las diligencias previas de investigación han
constatado documentalmente el fallecimiento de dos de los querellados- o
la prescripción del delito (artículo 130, 1º y 6º CP), o su no
perseguibilidad por imperativo del principio de legalidad.

Así, solo si los hechos alegados, en su concreta formulación colman

las exigencias de algún tipo penal perseguible debe admitirse la querella,
sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de
las diligencias practicadas en el procedimiento.

TERCERO. 1. El Ayuntamiento de Barcelona formula una querella

criminal contra seis diferentes magistrados que entre los años 1956 y
1977 desempeñaron su función en los dos Juzgados especiales para la
aplicación de la Ley de Vagos y Maleantes de Barcelona y en los dos
Juzgados de Peligrosidad y Rehabilitación Social también de esta ciudad,
atribuyéndoles la comisión de un delito de lesa humanidad en las
modalidades previstas en los subapartados 6º y 7º del artículo 607 bis.2
del Código Penal (CP) con el resultado de 553 delitos de detención ilegal
debido a la adopción por su parte de medidas de privación de libertad en
553 diferentes causas incoadas en esos años contra otras tantas personas
–hombres en una abrumadora mayoría- por el mero hecho de su
condición de homosexuales.

Una moción aprobada en el pleno municipal de 31 de marzo de 2017

había acordado “la interposición de querella ante los Juzgados de
Barcelona para la investigación y enjuiciamiento de los crímenes
internacionales cometidos durante la dictadura franquista”.

En la tesis de la corporación querellante, los magistrados

querellados habrían cometido el delito de lesa humanidad dada su
participación en un ataque sistemático -persecución por motivos de
género- contra una parte de la población civil integrada por las personas
homosexuales, materializado en la adopción de medidas de privación o
restricción de libertad (internamiento en una galería específica de la
prisión Modelo de Barcelona, prohibición de residir en determinado lugar o
territorio y sumisión a la vigilancia de delegados) en los procedimientos
judiciales sustanciados al amparo de la Ley de Vagos y Maleantes (LVM),
de 4 de agosto de 1933, y de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social
(LPRS), de 4 de agosto de 1970.

La primitiva Ley de vagos y maleantes de 1933, aprobada bajo la II

República, dio carta de naturaleza a la coexistencia en el ordenamiento
penal español de un Código propiamente sancionador –el Código penal
stricto sensu- y un Código preventivo, destinado este último a la adopción
de medidas de prevención frente a conductas consideradas antisociales
(vagos habituales, rufianes, toxicómanos, entre otros), pero no fue hasta
la reforma de esa ley llevada a cabo a través de la Ley de Jefatura del
Estado de 15 de julio de 1954, en plena dictadura franquista, que se
amplió el ámbito subjetivo de la norma a los homosexuales (“la
producción de hechos que ofenden la sana moral de nuestro país por el
agravio que causan al tradicional acervo de buenas costumbres”, se decía
para justificar la reforma legal que se enmarcaba en una política de
represión de la homosexualidad), para quienes se preveía el sometimiento
a medidas de internamiento en centros especiales.

La Ley de peligrosidad y rehabilitación social de 1970, que derogó

aquélla, también consideraba en estado peligroso a “los que realicen actos
de homosexualidad”, para quienes se preveían medidas de seguridad
consistentes en internamientos en establecimientos de custodia o trabajo,
de reeducación o de preservación hasta su curación por tiempo indefinido
o por un tiempo no inferior a seis meses ni superior a 5 años, según los
casos, a criterio de los órganos jurisdiccionales especializados a los que se
encargó la declaración del estado peligroso y la imposición de la
correspondiente medida.

Es indudable que una sociedad democrática y libre, como la vigente

en España desde la aprobación de la Constitución de 1978, fundada en los
principios de igualdad entre las personas y de interdicción de
discriminación alguna por razón de sexo (art. 14 CE), es incompatible con
una regulación como la expuesta, de tal forma que las referencias de la
LPRS a la homosexualidad fueron suprimidas por medio de Ley 77/1978,
de 26 de diciembre, aunque la norma de facto había dejado de aplicarse al
menos desde un año antes.

2. Enseguida se advierte que se atribuye a los querellados la

comisión de un tipo penal –un delito de lesa humanidad introducido en el
Código Penal español por medio de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de
noviembre- carente de tipificación en el ordenamiento penal español en la
época de comisión de los hechos, por lo que adquiere máxima relevancia
la determinación del alcance del principio de legalidad penal con sus
exigencias de lex certa, lex previa, lex scripta y lex stricta, y su correlato
de la irretroactividad, máxime cuando los hechos que integran la
incriminación delictiva consistirían en actuaciones jurisdiccionales
ajustadas a la legislación vigente en el momento en que fueron
desarrolladas.

En orden al alcance del principio de legalidad penal, la sentencia del

Tribunal Supremo 101/2012, de 27 de febrero, reiterando lo que ya
expresara la STS 798/2007, de 1 de octubre, proclama que “la vigencia en
nuestro ordenamiento del principio de legalidad exige que el derecho
internacional sea incorporado a nuestro ordenamiento interno en la forma
dispuesta en la Constitución y con los efectos dispuestos en la misma. No
es posible -por más que sea sostenida por algún sector doctrinal- que las
exigencias del principio de tipicidad se rellenen con la previsión contenida
en el Derecho penal internacional consuetudinario, si el derecho interno no
contempla esa tipicidad. Si lo hiciera con posterioridad, esa tipificación
puede ser aplicada pero siempre a partir de su publicación. La garantía
derivada del principio de legalidad y la interdicción de la retroactividad de
las normas sancionadoras no favorables (art. 9.3 Constitución española)
prohíben sin excepciones la aplicación retroactiva de la norma penal a
hechos anteriores a su vigencia (en el mismo sentido el art. 1 y 21 del
Código penal). Esta exigencia del principio de legalidad es aplicable al
derecho penal internacional, convencional y consuetudinario, sin perjuicio
de que su constatación sea tenida en cuenta como criterio hermeneuta de
una cultura de defensa de derechos humanos cuyo contenido ha de
informar la actuación jurisdiccional”.

En concordancia con lo anterior, el propio Tribunal Supremo en el

auto del siguiente 28 de marzo de 2012, después de recordar que “los
derechos de las víctimas de violaciones de Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario gozan hoy de
un amplio reconocimiento y de práctico universal consenso”, estableció,
con apoyo en la STS 101/12, que los asesinatos y otros crímenes
perpetrados durante la Guerra Civil española y en los años de la inmediata
posguerra no podían ser perseguidos penalmente por medio de la
imputación de sus autores, aunque sí permitió que el proceso penal
siguiera con el fin de obtener la localización e identificación de los restos
de las víctimas privados de digna sepultura como presupuesto para la
adopción de las medidas de reparación oportunas.

En consecuencia, si bien los delitos de lesa humanidad pudieran ser

consideradas infracciones integrantes del Derecho internacional penal
consuetudinario desde la Resolución de la ONU de 11 de diciembre de
1946, que confirmaba explícitamente los principios de Derecho
Internacional del Tribunal de Nuremberg, lo cierto es que su incorporación
al ordenamiento interno español no tuvo lugar hasta la Ley Orgánica
15/2003, de 25 de noviembre, que introdujo el nuevo artículo 607 bis del
CP.
Téngase en cuenta que el Convenio Europeo de Derechos Humanos
(CEDH) del Consejo de Europa de noviembre de 1950 no fue ratificado por
España hasta septiembre de 1979, mientras que el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) aprobado por la ONU en diciembre de
1966 pasó a formar parte del ordenamiento español tras su ratificación
por el Estado español en abril de 1977. Así pues, ninguna de esas normas
convencionales de derecho internacional se hallaba en vigor en España en
la época de ejecución de los hechos descritos en la querella.

En concreto, el artículo 7 CEDH dispone la vigencia del principio de

legalidad penal en términos similares a los del art. 15 PIDCP, de manera
que tras afirmar el principio general de irretroactividad declara que "el
presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona
culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su
comisión, constituía delito según los principios generales del derecho
reconocidos por las naciones civilizadas".
La fuerza expansiva de los derechos humanos ha llevado
ciertamente al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en su
sentencia de 17 de enero de 2006 dictada en interpretación del artículo
7.2 CEDH, a consentir una aplicación retroactiva de las normas penales
siempre que el contenido incriminatorio de los hechos constitutivos de un
delito contra la humanidad sea de alguna manera conocido por los
infractores o que lo sea por el país al que pertenecen como miembros de
un aparato de poder.
En el supuesto de hecho de la referida STEDH (deportación ilegal de
un grupo familiar acordada por dos responsables del Ministerio del Interior
de la URSS en 1949, ocupante de la República báltica de Estonia), el
tribunal avala la condena de las autoridades soviéticas dictada en 1994
por los tribunales estonios en el conocimiento por la URSS de la tipicidad
del delito de lesa humanidad dada su participación en la redacción de los
principios de Nuremberg, como potencia vencedora de la II Guerra
Mundial, y su pertenencia a las Naciones Unidas que definitivamente los
aprobaron.
Mientras que en el supuesto motivador de la querella que ahora se
examina, España no ratificó hasta el año 1977 el PIDCP pese a que su
ingreso en la ONU se había producido 22 años antes, siendo así además
que las medidas de internamiento de homosexuales adoptadas por los
querellados se ajustaban a lo previsto entonces en el ordenamiento
sustantivo penal, lo que permite descartar que pudieran conocer el
contenido incriminatorio de su conducta desde la perspectiva del que
varias décadas más tarde se convertiría en el artículo 607 bis CP.

Esta última consideración permite a su vez desvincular los hechos

descritos en la querella de la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía,
ya que esa norma, pieza clave en el diseño de la transición española a la
democracia tras la muerte del dictador, cubría “todos los actos de
intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados
como delitos y faltas” realizados hasta el 15 de diciembre de 1976, y es
notorio que las actuaciones jurisdiccionales desarrolladas por los
querellados entre los años 1956 a 1977 al amparo de las leyes de
prevención social ya mencionadas, además de carecer de intencionalidad
política, tal como admite la propia querellante (atribuye la conducta de los
querellados a la “homofobia institucionalizada” reinante bajo el
franquismo), no constituían por sí mismas actos “tipificados” por la ley
como delito o falta, sino todo lo contrario.

3. Por lo que se refiere a la prescripción del delito, una de las causas

de extinción de la responsabilidad criminal (actual artículo 130, 6º CP y
artículo 112, 6º del CP de 1944), apreciable incluso en la fase de admisión
de la querella si resulta notoria, cabe subrayar que la esencial
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y de genocidio
sancionada en el Derecho español por el artículo 131.4 CP, tampoco
puede ser aplicada con carácter retroactivo, por imperativo del artículo 9.3
CE.
En este sentido, la mencionada STS 101/2012 sostiene que “las
disposiciones reguladoras de la prescripción, concretamente las reformas
que señalan una modificación de los plazos o del señalamiento del día de
inicio del cómputo, son normas de carácter sustantivo penal y, por lo
tanto, afectas a la interdicción de su aplicación retroactiva (art. 9.3 CE),
salvo que su contenido fuera más favorable. Así lo hemos declarado en
varias Sentencias. […] Ciertamente se ha discutido por algún sector
doctrinal, e incluso algunos países han acogido una construcción de la
prescripción de los delitos en la que manteniendo su naturaleza de
derecho sustantivo, por afectar a la teoría del delito como causa de
extinción de la responsabilidad penal, despliega unos efectos procesales,
entendiendo que sería de aplicación la regla del "tempus regit actum". En
este sentido la nueva norma de prescripción sería de aplicación al
momento procesal en el que actúa. Sin embargo, ese no ha sido el criterio
de la doctrina penal y la jurisprudencia española que ha considerado que
el instituto de la prescripción es una norma de carácter sustantivo y de
orden público sobre el que actúa el criterio de la irretroactividad salvo en
lo favorable”.
En consecuencia, aun cuando la Convención de la ONU de 26 de
noviembre de 1968 declarase el carácter imprescriptible de los crímenes
de guerra y de los crímenes contra la humanidad “cualquiera que sea la
fecha en que se hayan cometido”, dicha imprescriptibilidad no fue
incorporada al ordenamiento interno español hasta la Ley Orgánica
15/2003, sin que pueda otorgársele una interpretación retroactiva por
resultar contrario a la seguridad jurídica (arts. 9.3 CE y 1 y 2 CP).

CUARTO. Examinada por esta Sala la querella bajo los parámetros

normativos e interpretativos expuestos no cabe otra resolución que
su inadmisión a trámite, puesto que los hechos que se relatan en
ella –condenas a medidas de privación de libertad impuestas por jueces y
magistrados en el ejercicio de su cargo en aplicación de las entonces
vigentes leyes de vagos y maleantes y sobre peligrosidad y rehabilitación
social sobre personas homosexuales- carecían de tipicidad criminal en el
ordenamiento interno español en la época de su ejecución, lo que hace
inviable su persecución ante los órganos de la jurisdicción penal en
atención a la vigencia inderogable del principio de legalidad, sin perjuicio
de la valoración que haya de merecer desde una perspectiva histórica en
el marco de la lucha por el reconocimiento y expansión de los derechos
humanos la persecución de que fue objeto por la dictadura franquista un
colectivo de personas por la sola razón de su orientación sexual.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CATALUÑA, ACUERDA:

A) DECLARAR la competencia para el conocimiento de

la querella presentada por la representación procesal del Ayuntamiento de
Barcelona contra los magistrados don Rafael Gómez de Membrillera López,
don Antonio Sabater Tomás, don Sebastián Huerta Herrero, don Ángel
Díaz de la Lastra Peñalva, don José Antonio Oscáriz Gonzálvez y don José
Luis Pérez Hernández.

B) INADMITIR la misma a trámite por no ser los hechos

constitutivos de delito en la época de su comisión, con el consiguiente
archivo de las actuaciones.

Notifíquese la presente resolución al querellante y al Ministerio

Fiscal, poniéndoles en conocimiento que contra la misma puede
interponerse recurso de súplica, ante esta Sala, dentro de los tres días
siguientes a su notificación.

Así lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los

Ilmos. Señores Magistrados designados al margen. Doy fe.