Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
atípica, toda vez que no resulta de las constancias de autos que con dicha
conducta haya puesto en peligro la “salud pública”, bien jurídico protegido por
la norma.
Ello es así toda vez que la escasa cantidad de estupefaciente
secuestrado (216,2 grs. de hojas de planta de marihuana, conforme pericia de fs.
45 y vta.) permite afirmar que el destino de la sustancia secuestrada –consumo
personal de R.- no tiene entidad suficiente como para lesionar o poner en peligro
la salud pública, por lo que corresponde el sobreseimiento de su defendido. Cita
en su apoyo, distintos fallos judiciales.
Asimismo plantea la inconstitucionalidad del art. 5° inc. a)
anteúltimo párrafo de la ley 23.737, pues a su criterio, resulta violatorio del art.
19 de la C.N., cuando no se produce la afectación del bien jurídico protegido por
la norma y que en caso de estimarse lo contrario, se haría una interpretación
restrictiva que justificaría la intromisión del Estado en los derechos individuales.
Que el art. 19 de la Constitución Nacional prescribe que “las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y
1
exentas de la autoridad de los magistrados”.
En consecuencia, sostiene el apelante que, de las constancias de
autos, surge inequívocamente que la conducta de su cliente se encuentra
amparada por el art. 19 de la Constitución Nacional, ya que la salud pública no
fue lesionada, ni existió la posibilidad que lo fuera potencialmente, por lo que
declarada la inconstitucionalidad del art. 5° inc. a) anteúltimo párrafo de la ley
citada, debe disponerse el sobreseimiento de su pupilo.
Que este sentenciante ha sentado criterio en planteos similares,
oportunidades en las que entendí que no correspondía hacer lugar al pedido de
inconstitucionalidad tanto del art. 14 segunda parte, como del art. 5° inc. a)
anteúltimo párrafo de la Ley 23.737 (cultivo de plantas destinado a obtener
estupefacientes para consumo personal). Consideré entonces –como también
ahora- que no existen derechos constitucionales absolutos, sino que ellos pueden
ser razonablemente limitados en su ejercicio.
Asimismo que la declaración de inconstitucionalidad de una norma
legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considera ultima
ratio del orden jurídico ya que las leyes debidamente sancionadas y
promulgadas, esto es, dictadas con los mecanismos previstos en la ley
fundamental, gozan de presunción de legitimidad (Fallos 260:153; 286:76;
294:383, entre muchos otros).
He visto también y desde mi experiencia personal en casi
veinticinco años de Magistrado, los cambios de criterio de la propia Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el tema que nos ocupa.
En un principio y vigente la ley 20.771, en el caso “Colavini”
(1978) declaró en forma unánime que la tenencia de estupefacientes para
consumo personal no era una acción privada y por ello, dicha conducta podía
recibir castigo.
Luego el Alto Tribunal, en el caso “Bazterrica” (29/08/86) cambia
de postura, diciendo justamente lo contrario. Ya vigente la nueva ley de drogas.
23.737, en el caso “Montalvo” (1990) la Excma. Corte vuelve a pronunciarse
por la constitucionalidad de la ley penalizadota de la tenencia de estupefacientes
para consumo, al señalar que trasciende el ámbito del derecho ala intimidad y
2
Causa: “R., A. O. s/ infracción a la Ley 23.737”.
Expte. N° 52.377/09 (N° de origen 400-172/09)
JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° II
3
escándalo jurídico que surge de fallos contradictorios, de principios de
seguridad jurídica, etc. Pero también la Excma. Corte señala que los jueces
inferiores pueden apartarse de sus fallos en ciertas situaciones puntuales, tales
violencia a sus convicciones, por razones debidamente fundadas o aportándose
nuevos argumentos.
Que el suscripto adhiere a la tesis y por diversos motivos de los
enunciados precedentemente, de que los fallos de la Excma. Corte Suprema de
Justicia de la Nación son obligatorios para los tribunales inferiores, pero ello ni
impide que aclare el motivo del criterio que he venido sosteniendo hasta el
presente, ya que con declaración de inconstitucionalidad o sin ella, he podido
advertir el fracaso de las políticas públicas, no sólo en lo que hace a la
prevención de tráfico de estupefacientes sino también en la lucha contra el
mismo y para qué mencionarse, el olvido de la política pública en cuanto al
tratamiento de los adictos.
Ya con la ley 20.771 este Juez encontraba en la Provincia de
Tucumán una falta total de política adecuada al tratamiento de los mismos.
Solamente contábamos con un pequeño centro del adicto y la familia que
funcionaba en el Hospital Padilla, el que, con un mínimo de personal
interdisciplinario, trataba a los adictos que eran derivados de los juzgados
federales y puedo decir con seguridad, que con muy poco éxito. Lo mismo
sucedía cuando la Municipalidad de esta ciudad Capital, puso un centro de
rehabilitación a cargo de un distinguido profesional, el Dr. Alfredo Córdoba,
que con un grupo de adictos rehabilitados, intentó trabajar seriamente en la
contención e los mismos; sin embargo una vez más el Estado hizo abandono de
dicha área el centro desapareció.
No fueron pocos los desvelos de este Juez que recibía a la familia
de los adictos (padres y madre que no encontraban la manera y el lugar adonde
realizar los tratamientos) para lograr en algunos casos y a través de pedidos no
institucionales sino personales, enviar a alguno de los casos más graves a los
programas de rehabilitación “Andrés” en la ciudad de Buenos Aires.
Los padres se acercan a estos estrados judiciales buscando
desesperadamente que se trate y rehabilite a sus hijos, encontrando como única
4
Causa: “R., A. O. s/ infracción a la Ley 23.737”.
Expte. N° 52.377/09 (N° de origen 400-172/09)
JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° II
5
permanente y sistemática
En el caso de autos, cabe declarar la inconstitucionalidad del art. 5°
inc. a) penúltimo párrafo, atento a la tenencia por parte del encartado, en su
domicilio, de una planta de marihuana (acta de fs. 25 e informe de fs. 45) y
conforme surge de la declaración de R. de fs. 17/18, que tenía la planta de
marihuana para armar cigarrillos con sus hojas para consumo personal, lo que
realiza esporádicamente.
Por ello, de acuerdo al criterio “Arriola”, no se ha afectado la salud
pública, ni a terceros o sus bienes, correspondiendo, en consecuencia, revocar la
resolución en recurso.
La señora Jueza de Cámara Doctora MARINA COSSIO DE
MERCAU, adhiere a los fundamentos que anteceden por compartir criterio.
Fundamentos de la señora Jueza de Cámara Doctora GRACIELA N.
FERNÁNDEZ VECINO:
Que en el caso de autos, corresponde declarar la
inconstitucionalidad del art. 5° inc a) penúltimo párrafo de la ley 23.737, toda
vez que el imputado tenía en su domicilio una planta de marihuana (acta de fs.
25 y pericia química de fs. 45) y conforme a su declaración (fs. 17/18) la misma
la tenía para armar sus propios cigarrillos, es decir para consumo personal.
Que la ley 24.424 incorporó al art. 5° de la ley 23.737, en el último
párrafo que: “cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás
circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener
estupefacientes para consumo personal, la pena será de un mes a dos años de
prisión y serán aplicables los arts. 17, 18 y 21”; es decir que dicho artículo
asimila dicha pena a la impuesta en el art. 14, 2° párrafo de la ley de
estupefaciente –tenencia para consumo-, la que fuera declarada inconstitucional,
por el máximo Tribunal, criterio al que me adhiero.
En efecto, dicha norma –art. 5° inc a), penúltimo párrafo de la ley
23.737 y su modificatoria- incrimina la tenencia de estupefacientes, en el caso
de autos de la siembra o cultivo en escasa cantidad, para la obtención de
estupefaciente para el consumo personal, y por lo tanto no respeta el fundamento
6
Causa: “R., A. O. s/ infracción a la Ley 23.737”.
Expte. N° 52.377/09 (N° de origen 400-172/09)
JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° II
penal.
Dicha norma prescribe que las acciones privadas de los hombres
que no lesionen los derechos de terceros ni el orden público, ni la moral pública
están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, lo que
implica que sobre dichas acciones no pueden establecerse mandatos ni
prohibiciones penales.
Asentada sobre el principio de lesividad y con la finalidad de tutelar
el bien jurídico colectivo de la salud pública se estableció la normativa legal en
materia de estupefacientes, mediante un conjunto de normas que pretender
atrapar todas las posibles conductas en el derrotero del tráfico de sustancias
estupefacientes, desde la siembra de las plantas originarias hasta su fabricación,
transporte, almacenamiento y comercio.
Dentro de esa normativa y con el bien jurídico como fundamento
legitimador de las conductas incriminadas, la tenencia de estupefacientes para
consumo personal luce fuera del contexto normativo de la ley, tanto porque no
se advierte en dicha situación, vulneración del bien jurídico de la salud pública,
como porque la incriminación vulnera la norma constitucional del art. 19 que
7
instituye el principio de lesividad.
La norma del art. 14 2ª parte de la ley 23.737 no cumple con la
exigencia constitucional de la lesividad en tanto a su respecto no se comprueba
afectación al bien jurídico tutelado por dicho plexo normativo, la salud pública,
seriamente comprometida en los hechos referidos al tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes.
“El principio de lesividad, según el cual ningún derecho puede
legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto
jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente
ajeno, individual o colectivo”. (Zaffaroni, Eugenio Raúl y otros. Derecho Penal.
Parte General. Editorial Ediar. Buenos Aires, Diciembre de 2000, p. 121) por lo
que el concepto de bien jurídico se encuentra en la plataforma del proceso de
legitimación de la norma penal.
Y no existe afectación al principio de lesividad por cuanto la
tenencia para consumo personal de estupefacientes es un acto privado de los
enumerados en el art. 19 de la C.N. conforme estableció la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el recordado fallo Bazterrica.
Expresó el voto de la mayoría en el caso Bazterrica:
1- Debe distinguirse la ética privada de las personas cuya
transgresión está reservada por la Constitución a la conciencia individual y al
juicio de Dios y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o
intereses de terceros.
2- La norma del art. 19 de la C.N. impone límites a la actividad
legislativa, exigiendo que no se prohíba una conducta que no ofendan al orden o
la moral pública, esto es que no perjudiquen a terceros. Las conductas del
hombre que solo se dirijan contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las
prohibiciones.
3- Penar la tenencia de drogas para consumo personal es castigar la
mera creación de un riesgo o sea peligros potenciales y peligros abstractos.
4- La ley de estupefacientes, incrimina la tenencia de
estupefacientes cuando la misma trasciende la esfera de la privacidad, como la
inducción al consumo, preconizar o difundir públicamente el uso de
8
Causa: “R., A. O. s/ infracción a la Ley 23.737”.
Expte. N° 52.377/09 (N° de origen 400-172/09)
JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° II
9
del derecho de un tercero o la afectación de la moral y el orden público.
En los delitos de peligro abstracto, la norma castiga una acción
típicamente peligrosa sin exigir que en el caso concreto se haya puesto
efectivamente en peligro el bien jurídico, sino que basta la peligrosidad de la
conducta, que ha sido presumida por el legislador al acuñarse el tipo respectivo.
Se trata por lo tanto de un delito de mera actividad.
Silva Sánchez argumenta en tal sentido, que el hecho de que se
trate de un delito de peligro abstracto, no implica que puedan ser tratados como
delitos de peligro presunto, por lo que a su juicio debe exigirse que concurra
como requisito esencial la real peligrosidad de la conducta.
En tal sentido ha afirmado el Tribunal Supremo Español. “En efecto
aunque esté jurisprudencialmente reconocido que la figura del art. 344
constituye un delito de peligro abstracto, no cabe confundir ese peligro abstracto
con un peligro presunto pues ello vulneraría el esencial derecho constitucional a
la presunción de inocencia..Por ello si en el caso concreto puede excluirse que
no haya peligro efectivo para la salud de otras personas, faltará el sustrato de
antijuridicidad del acto….pasaría a convertirse en una figura de mera
desobediencia.- “Falcone. Roberto- “Los delitos relativos al tráfico de drogas
como delitos de peligro” en Revista de Derecho Penal. T° III. P. 261. Editorial
Rubinzal Culzoni, Santa Fé 2008.
La protección de bienes jurídicos es, desde sus orígenes, un
principio negativo, limitador del derecho penal. No contiene el mandato de
criminalizar toda conducta que lesione un bien jurídico, sino, por el contrario,
acota el proceso de criminalización primaria con la finalidad de eliminar del
Código Penal, toda amenaza penal que no pueda ser referida a la lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico. (Hassemer, Winfried, Bienes jurídicos en el
derecho penal en Estudios sobre justicia penal, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2005, p. 69).
Así es que Hassemer siguiendo los conceptos transcriptos afirma
que el principio del bien jurídico no formula un mandato de criminalización y
amenaza penal frente el legislador cuando se trata de la protección de bienes
jurídicos, sino, antes bien, una prohibición de criminalización cuando no es
10
Causa: “R., A. O. s/ infracción a la Ley 23.737”.
Expte. N° 52.377/09 (N° de origen 400-172/09)
JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° II
11
Ello, de conformidad con los fundamentos vertidos por el suscripto
en causas anteriores .expediente N° 52.412/09, entre otras-, a las que me remito
brevitatis causae.
Si bien en las causas citadas en el párrafo anterior se imputa la
presunta comisión del delito previsto en el art.14 segundo párrafo de la ley
23.737 (tenencia de estupefacientes para consumo personal), cabe destacar que
los fundamentos allí expuestos resulta de aplicación al caso examinado, toda vez
que la figura descripta en el art. 5 inc. a) anteúltimo párrafo de la citada ley
(cultivo de plantas destinado a obtener estupefacientes para consumo personal)
reviste igual alcance a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad. Tal
mi voto.
Fundamentos del señor Juez de Cámara Doctor RAÚL DAVID MENDER:
Que haciendo un reexamen de la cuestión planteada, disiento
parcialmente con el criterio vertido por los colegas que me preceden, en tanto
considero que, en los casos como el presente, en donde podría proceder la
aplicación de la doctrina sentada por nuestro Máximo Tribunal in re “Arriola”,
corresponde remitir el expediente al juzgado de origen -con carácter previo a la
declaración de inconstitucionalidad del artículo 5° inc. a), de la ley 23.737- a
efectos de que el Sr. Juez ordene practicar con respecto al apelante un informe
socio ambiental, detallándose el tipo de vida que lleva el imputado -actividad
laboral, sostén económico de la familia, nivel económico, lugar del domicilio y
el concepto que merece el Barrio a donde se ubica-. Asimismo, se deberá
informar si el encartado cuenta con antecedentes judiciales y/o
contravencionales. Fecho, deberá volver la causa con urgencia a fin de
pronunciarme en definitiva sobre este asunto.
Por el Acuerdo de la Mayoría, se
RESUELVE:
I- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del art. 5° inc. a)
anteúltimo párrafo de la Ley 23.737, conforme se considera.
II- REVOCAR la resolución de fecha 27 de febrero de 2009 (fs.
48/51), y en consecuencia SOBRESEER a A. O. R., en orden a la tenencia de
estupefacientes destinados al consumo personal que se le imputara (art. 336, inc.
12
Causa: “R., A. O. s/ infracción a la Ley 23.737”.
Expte. N° 52.377/09 (N° de origen 400-172/09)
JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° II
13