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Dykinson
LA LEGISLACIÓN
EN EL
ESTADO DE DERECHO
LA LEGISLACIÓN
EN EL
ESTADO DE DERECHO
DYKINSON, 2003
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la
cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y siste
mas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.
Con la colaboración de
la Fundación O.N.C.E.
© Copyright by
Ángeles Galiana Saura
Madrid, 2003
e-mail: info@dykinson.com
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http://www.dykinson.com
ISBN: 84-9772-112-8
Preimpresión por:
iCubo S.L.
ÍNDICE
Pág.
SOCIAL .................................................................................... 25
MEDIDA”)................................................................................. 61
ESTADO DE DERECHO........................................................ 73
8 Índice
Pág.
Este libro recoge una versión parcial y revisada del primer capítulo del
trabajo que presenté y defendí, en julio de 2001, para la obtención del gra
do de doctora en Derecho. Representa, pues, la primera parte de una tesis
doctoral; advertencia que, hecha por su autora, pudiera entenderse, más
bien, como un intento de justificar sus posibles carencias, deficiencias y
quizá excesivo academicismo.
Quisiera dar las gracias a quienes tuvieron la amabilidad de formar
parte del Tribunal que juzgó mi tesis, por la paciencia de leerla con la aten
ción y detenimiento que mostraron. Estoy por ello en deuda con los docto
res Luis Prieto Sanchís, Encarnació Ricart Martí, Marina Gascón Abellán,
Josep Joan Moreso Mateos y María José Añón Roig. Sus valiosas indica
ciones y comentarios me han servido para reestructurar y revisar este tra
bajo, en el que se expone la base o los cimientos de lo que constituyó el
punto de partida de aquella tesis doctoral relativa al procedimiento interno
de elaboración de las normas, y, en concreto, sobre los problemas que se
plantean en el momento de adoptar una decisión legislativa, aspectos que
son tratados por una disciplina aún escasamente estudiada en nuestro país,
como es la Metódica de la Legislación. No obstante, previo al análisis de
esta disciplina, era necesario exponer el estado de la cuestión, esto es, la
situación en la que se encuentra la legislación en los Estados Constitucio
nales contemporáneos; y éste es, precisamente, el tema que va a ser tratado
a continuación. De ahí deriva la finalidad de este libro.
A los profesores F. Javier De Lucas y Mario Ruiz Sanz, directores de
aquella tesis doctoral, tengo que agradecerles sus orientaciones académi
cas y sus consejos en este complicado mundo universitario, así como el
trabajo y tiempo empleados en leer y revisar buena parte del texto. Es por
este motivo que, en toda su gestación, estoy agradecida por su minuciosa
lectura y corrección de los diversos borradores.
10 ÁNGELES GALIANA SAURA
7
Vid. ZAPATERO, V., “El arte ilustrado de legislar”, en J. Bentham, Nomografía o el
arte de redactar leyes. Trad. de C. Pabón, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2000, pp. XVIII-XIX.
8
Cfr. DI SIMONE, M. R., “Derecho”, en VV.AA., V. Ferrone y D. Roche (eds.), Dic
cionario histórico de la Ilustración. Trad. de J. L. Gil Aristu, Alianza, Madrid, 1998, p. 124.
9
Sobre la complejidad del Derecho en los inicios del siglo XVIII véase, entre otros,
TARELLO, G., “Assolutismo e codificazione del Diritto”, en Storia della cultura giuridica
moderna. Il Mulino, Bolonia, 1976, vol. I, pp. 69 y ss.
16 ÁNGELES GALIANA SAURA
25
Cfr. ROUSSEAU, J. J., “El contrato social” (1762), en Escritos de Combate. Ed. de
S. Masó, Alfaguara, Madrid, 1979, p. 426.
26
MONTESQUIEU, Ch. L., Del Espíritu de las Leyes. (1735). Trad. de M. Blázquez y
P. de Vega, Tecnos, Madrid, 1985, p. 10.
27
Cfr. PECES-BARBA, G., “Sobre el valor de la ley y el gobierno de las leyes”, en
Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 3, Madrid, junio de 2000, p. 5.
Sobre este tema, véase también, VV.AA., G. Peces-Barba, E. Fernández y R. de Asís
(dirs.), Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo II: siglo XVIII, volumen III. El Dere
cho positivo de los derechos humanos. Derechos humanos y comunidad internacional: los
orígenes del sistema. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad
Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2001, especialmente su Capítulo XVI, “Los textos
de la Revolución Francesa”, pp. 115-394.
La legislación en el Estado de Derecho 19
28
Vid. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit. p. 31, donde también afirma
que “tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces crimi
nales por la misma razón que no son legisladores. Los jueces no han recibido de nuestros
antiguos padres las leyes como una tradición y un testamento que dejase a los venideros sólo
el ciudadano de obedecerlo; recíbenlas de la sociedad viviente, o del soberano su represen
tador, como legítimo depositario en quien se hallan las actuales resultas de la voluntad de
todos. Recíbenlas, no como obligaciones de un antiguo juramento, nulo, porque ligaba
voluntades, no existentes, inicuo, porque reducía los hombres del estado de sociedad al
estado de barbarie, sino como efectos de otro tácito o expreso, que las voluntades reunidas
de los súbditos viviente, han hecho al soberano, como vínculos necesarios para sujetar o
regir la fermentación interior de los intereses particulares”.
29
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La lengua de los derechos. La formación del
Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa. Alianza, Madrid, 1994, pp. 26-27.
30
Esta preocupación por la publicidad de las leyes se refleja en el discurso de J. M. E. Por
talis previo a la promulgación del Código civil francés de 1804, donde afirma que “Al no poder
obligar las leyes sin ser conocidas, nos hemos ocupado de la forma de su promulgación. No
pueden ser notificadas a cada individuo. Hemos de contentarnos con una publicidad relativa
que, si no puede producir a tiempo, en cada ciudadano, el conocimiento de la ley a la que debe
conformarse, basta al menos para prevenir cualquier arbitrariedad en cuanto al momento en
que la ley debe ejecutarse”. Vid. PORTALIS, J. M. E., Discurso Preliminar al Código civil
francés. Trad. de I. Cremades y L. Gutiérrez-Masson, Civitas, Madrid, 1997, pp. 48-49.
Según J. De Lucas, en realidad, lo que se puede denominar como principio de publicidad en
sentido estricto, es el resultado de la lucha por la libertad de la conciencia que se concreta en el
plano institucional a través de dos vías: a) por la exigencia de libertad de expresión, de opinión y
de crítica, enunciada ya en el pensamiento del Siglo de las Luces, y que tendrá un estatuto
jurídico y político con las revoluciones americana y francesa. Ésta es la base de la posibilidad
de control del poder, y dará lugar, posteriormente, al derecho a la información; b) la exigen
cia de la abolición de los resultados de la razón de Estado, que era la política absolutista del
gobierno de “gabinete”, con un instrumento privilegiado: el secreto. Se postulará la publici-
dad de los debates de las Asambleas y en las acciones del poder, así como “la publicación de
las actas jurídicas”. Cfr. DE LUCAS, J., “Approches de la formulation juridique du principe
de la publicité”, en Revue Interdisciplinaire d´Études Juridiques, 27, 1991, pp. 55-56.
Al respecto, véase también DE LUCAS, J., “Sobre la ley como instrumento de certeza
en la Revolución de 1789. El modelo del Code Napoleón”, en Anuario de Filosofía del Dere
cho, VI, 1989, p. 130.
20 ÁNGELES GALIANA SAURA
este momento, será la ley la que organizará los poderes del Estado, de tal for
ma que, como afirma E. García de Enterría, “por primera vez en la historia
humana, todo el aparato del poder se objetiviza en un abstracto y casi mecá
nico... aparato de ciertas, elaboradas meditadamente con la sage lenteur de
las Asambleas, fijas e inmutables para los intérpretes y para los aplicadores,
seguras, pues, para los ciudadanos, que por vez primera en la historia pue
den conocer el Derecho a través de su publicación regular”.31 Se crea así un
ámbito de libertad, de certeza y de seguridad jurídica a través del Derecho.32
A partir de la Ilustración, y especialmente tras la Revolución Francesa, legis
lar ya no es dictar cualquier tipo de normas; sino que la legislación presupo
ne, por una parte, la soberanía nacional y, por otra, la generalidad, tanto de los
destinatarios como del objeto de las leyes.33 La subordinación a la ley es uno
de los presupuestos básicos del Estado Liberal de Derecho. La función del
Estado se limita a una mera actividad de “policía”, a garantizar el orden pú
blico mediante la creación de normas y su posterior aplicación.
A finales del siglo XVIII, tras la Revolución Francesa y la Declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y tras el desorden le
gislativo del período anterior, comienza una etapa codificadora. Tal y
como afirma G. Tarello, la codificación será una manifestación de una par
ticular política del Derecho que se realiza a través de su reforma.34 El códi
31
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La lengua de los derechos. La formación del
Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa. Cit., p. 129.
32
C. Beccaria consideraba que mediante la limitación de la función de los jueces a la
mera aplicación de la ley se garantizaba la certeza y seguridad jurídicas necesarias para la
convivencia social, evitando también la tiranía que puede representar la interpretación de la
ley por una sola persona, y de esta manera afirmaba que “así adquieren los ciudadanos aque
lla seguridad de sí mismos, que es justa porque es el fin que buscan los hombres en la socie
dad, que es útil porque los pone en el caso de calcular exactamente los inconvenientes de un
mismo hecho”. Vid. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit. p. 33.
J. de Lucas señala que, entre las medidas para favorecer la publicidad, J. Bentham indicó
las de la publicación oficial, el empleo de taquimecanógrafos, la tolerancia de las publicacio
nes no oficiales y la admisión del público, así como la oportunidad de publicar los proyectos,
el aumento del número de debates consagrados a estos proyectos, los debates verbales y las
votaciones públicas. De modo que J. Bentham adjunta al principio de publicidad la certeza y
la seguridad jurídicas, esenciales en el Derecho. Cfr. DE LUCAS, J., “Approches de la for
mulation juridique du principe de la publicité”. Cit., pp. 62-63.
33
Cfr. ZAPATERO, V., “El arte ilustrado de legislar”. Cit., p. XLIX.
34
Cfr. TARELLO, G., “Assolutismo e Codificazione del Diritto”. Cit., pp. 223 y ss.
Será la Asamblea Constituyente en Francia la que decidirá, en la ley sobre la organiza
ción judicial de 16 de agosto de 1790 y en la Constitución de 1791, la futura elaboración de
un código general de leyes simples y claras apropiadas a la Constitución y comunes en todo
el territorio francés, siguiendo así las aspiraciones del pueblo y abriendo el camino para la
creación de un código civil común y uniforme a toda la nación.
La legislación en el Estado de Derecho 21
no sólo es producto de una voluntad racional, sino de una voluntad que está
legitimada.36 La tarea del juez no era otra que la de conservar el cuerpo de
leyes establecido en los códigos, tal y como han sido dictadas por el legisla
dor; su función, como práctico del Derecho, era la de aplicar la ley; y como
teórico la de describirla.37 Tal y como señala A. Calsamiglia, esta imagen
del jurista y de su función social fue la dominante durante el siglo XIX. Sin
embargo, se ha atenuado durante el siglo XX a partir de los principios con
secuencialistas, de justicia del caso y de eficiencia.38 Por su parte, la fun
ción de la ley consiste en imponer y garantizar las reglas del mercado, igua
lando de esta manera a los sujetos que en él participan. Desde esta premisa
inicial, se configura la ley como abstracta y general.
36
Cfr. CALSAMIGLIA, A., Introducción a la Ciencia Jurídica. Ariel, Barcelona,
1986, pp. 98-100.
37
Cfr. CALSAMIGLIA, A., Racionalidad y eficiencia del Derecho. Fontamara,
México, 1993, p. 34.
38
Cfr. CALSAMIGLIA, A., Introducción a la Ciencia Jurídica. Cit., p. 101.
39
Cfr. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit., p. 32.
40
Cita recogida por GARCÍA DE ENTERRÍA, E., en La lengua de los derechos. La
formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa. Cit., p. 35.
41
Vid. BENTHAM, J., Tratados de legislación civil y penal. Cit., p. 91.
Según J. J. Moreso, lo importante en esta definición de J. Bentham “es la afirmación de
que la ley es un conjunto de signos, y que no hace falta asumir la existencia de entidad meta
física alguna para proferirla.” Vid. MORESO, J. J., La Teoría del Derecho de Bentham.
PPU, Barcelona, 1992, p. 137.
42
Vid. JHERING, R., El fin en el Derecho. Trad. de D. Abad de Santillán, Cagica,
México, 1961, p. 237.
La legislación en el Estado de Derecho 23
tica de la ley, de forma que las leyes se configuran como expresión de una
voluntad política que no tiene por qué coincidir necesariamente con la ra
zón; más que una supremacía “racional” de la ley, se está ante una supre
macía político-jurídica del Derecho.
43
Cfr. GÉNY, F. Método de interpretación y fuentes del Derecho privado positivo.
Reus, Madrid, 2ª ed., 1925, pp. 115 y 247.
La publicación de esta obra, en el año 1899, marcará el comienzo de la crisis del método
exegético. F. Gény critica todos los postulados fundamentales de la Escuela de la Exégesis, con
sidera que ésta ha incurrido en un auténtico fetichismo de la ley, pues el Derecho no se agota en
la ley; ni siquiera puede reducirse al Derecho estatal. Por otro lado, el ordenamiento jurídico
considerado como ordenamiento estatal no es completo; constantemente surgen supuestos de
lagunas jurídicas que hacen que el juez tenga que recurrir a la libre investigación científica de los
datos, de la realidad preexistente a las normas jurídicas. Fundamenta su crítica en el entendi
miento del Derecho como algo radicalmente distanciado del poder legislativo, viendo más su
origen social que estatal; y en la negación de la primacía de la ley en el orden jerárquico de fuen
tes, y su postergación ante la decisión judicial que pasa así a primer plano. Cfr. DÍAZ, E., Socio
logía y Filosofía del Derecho. Taurus Humanidades, Madrid, 2ª ed., 1992, pp. 116-117.
En realidad, F. Gény distingue en el Derecho dos elementos que se integran entre sí: “lo
dado” y “lo construido”. El estudio de “lo dado”, de los datos reales, históricos, racionales o
ideales de cara a elaborar las normas jurídicas es el objeto de la Ciencia jurídica. Mientras
que el estudio de “lo construido”, de las normas establecidas por la Ciencia jurídica con el fin
práctico de adaptarlas a las necesidades de la legislación o de la aplicación del Derecho, es el
objeto de la técnica jurídica. Cfr. ATIENZA, M., Introducción al Derecho. Barcanova, Bar
celona, 4ª ed., 1991, p. 212.
44
Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica. Cit., p. 29.
24 ÁNGELES GALIANA SAURA
48
Vid. DÍAZ, E., De la maldad estatal y la soberanía popular. Debate, Madrid, 1ª ed.,
1984, p. 27.
49
Cfr. DÍAZ, E., Legalidad-legitimidad en el Socialismo Democrático. Civitas,
Madrid, 1ª ed., 1978, p. 20.
50
Cfr. DE LUCAS, J., voz “Légitimité”, en A. J. Arnaud (coord.), Dictionnaire
Encyclopedique de Théorie et de Sociologie du Droit. Librairie Générale de Droit et de Juris
prudence, Story-Scientia, Paris, Bruxelles, 1988, pp. 225-227.
51
En el Estado Liberal de Derecho, su actividad “se produce toda ella en la vía de la
promulgación de leyes o con base en leyes y en el marco de la autorización contenidos en
ellas”. Éste era el sentido del Derecho en el siglo XIX, en un Estado Liberal caracterizado
como “Estado de leyes”. Vid. LARENZ, K., Derecho Justo. Fundamentos de Ética jurídica.
Trad. de L. Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1993, p. 155.
La legislación en el Estado de Derecho 27
52
Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., “Fines del Derecho y satisfacción de necesidades. A
propósito de una razón práctica sobre intereses generalizables”, en VV.AA., Funciones y
fines del Derecho (Estudios en honor del profesor Mariano Hurtado Bautista). Universidad
de Murcia, Secretariado de Publicaciones, Murcia, 1992, p. 295.
53
Cfr. CARBONNIER, J., Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del dere
cho. Trad. de la 2ª ed. francesa de L. Díez-Picazo, Tecnos, Madrid, 1994, p. 143.
54
Vid. HABERMAS, J., “Paradigmas del derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el
derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 471.
55
Cfr. MAESTRO BUELGA, G., “Negociación y participación en el proceso legisla
tivo”, en Revista de Derecho Político, 32, 1991, p. 76.
56
Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “Función legislativa, poder legislativo y garantía del
procedimiento legislativo”, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El procedi
miento legislativo. Congreso de los Diputados, Madrid, 1994, p. 26.
28 ÁNGELES GALIANA SAURA
57
Cfr. GARCÍA-PELAYO M., Las transformaciones del Estado contemporáneo.
Alianza Editorial, Madrid, 1989, pp. 21-23 y 36-37.
58
Cfr. ARAGÓN, M., “Los problemas del Estado Social”, en VV.AA., A. Castells y
N. Bosch (dirs.), El futuro del Estado de bienestar. Civitas, Madrid, 1998, pp. 24-25.
59
Concepto formulado originariamente por E. Forsthoff, y que puede resumirse del
siguiente modo: el hombre desarrolla su existencia dentro de un ámbito constituido por un
repertorio de situaciones y de bienes y servicios materiales e inmateriales; en pocas palabras,
por unas posibilidades de existencia a la que este autor denomina como “espacio vital”, dis
tinguiendo entre el espacio vital dominado por cada individuo y el espacio vital efectivo,
haciendo referencia este último a aquél que ha de ser englobado dentro de la “procura exis
tencial”. La procura para la existencia significará, entonces, crear las condiciones para el
adecuado despliegue de las potencialidades de la personalidad a través de la iniciativa y de la
capacidad creadora y competitiva en las que se patentiza la autodeterminación del hombre.
Cfr. FORSTHOFF, E., “Problemas actuales del Estado Social”, en W. Abendroth, E. Fors
thoff y K. Doehring, El Estado Social. Trad. de J. Puente Egido, Centro de Estudios Consti
tucionales, Madrid, 1986, pp. 47-49.
La legislación en el Estado de Derecho 29
60
Estado de bienestar que puede ser definido como la “forma de gobierno en la que el
Estado, mediante el uso de la legislación, asume la responsabilidad de proteger y promover
el bienestar básico de todos sus miembros”. Vid. KUHNLE, S., voz “Estado de Bienestar”,
en VV.AA., V. Bogdanor (dir.), Enciclopedia de las Instituciones políticas. Alianza Edito
rial, Madrid, 1991, p. 271.
Otra definición de este tipo de Estado la ofrece N. Luhmann, como aquél que “se suele
caracterizar generalmente como un Estado que dota de extensas prestaciones sociales a
determinadas capas de la población, y que a estos efectos ha de hacer frente a nuevos costes
a un ritmo cada vez más elevado”. Asimismo, el Estado de bienestar “no puede ser suficien
temente comprendido cuando se concibe como Estado Social; es decir, como un Estado que
reacciona frente a las consecuencias de la industrialización con medidas de previsión
social... en los momentos actuales, el bienestar significa algo más que la pura compensación
de las desventajas”. Vid. LUHMANN, N., Teoría Política en el Estado de Bienestar. Trad.
de F. Vallespín, Alianza Editorial, Madrid, 1993, pp. 47 y 31, respectivamente.
El concepto de Estado de bienestar ó “Welfare State” se refiere esencialmente a una
dimensión de la política estatal, es decir, a las finalidades de bienestar social; se puede medir
según la distribución del presupuesto que se destina a servicios sociales, además de por otros
índices, y también por los problemas que plantea, tales como sus costos, sus posibles contra
dicciones y su capacidad de reproducción, que también pueden ser medidos cuantitativa
mente. En cambio, la denominación y el concepto de Estado Social incluyen no sólo los
aspectos del bienestar, aunque éstos sean uno de sus componentes capitales, sino también los
problemas generales del sistema estatal de nuestro tiempo, que en parte pueden ser medidos,
y en parte simplemente entendidos. Cfr. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del
Estado contemporáneo. Cit., p. 14.
Es por ello, que no cabe confundir la denominación Estado Social y Estado de bienestar,
pues si bien este último podría englobarse dentro del primero, no ocurre lo mismo a la
inversa; es decir, no se debe identificar el Estado Social como un Estado de bienestar, pues
sus funciones van mucho más lejos que la de garantizar el bienestar social de sus ciudadanos,
se trata de un concepto más amplio.
61
Cfr. FERNÁNDEZ, E., Filosofía política y Derecho. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 108.
62
Tal como señala L. Prieto, el concepto de bienestar no es cuantitativo, no se puede
medir en unidades homogéneas o mediante comparaciones significativas con otras situacio
nes globales de bienestar/malestar, sino que se muestra más bien como un concepto relativo
que hace referencia al reparto de la riqueza social. Por ello, indica que “En una sociedad
liberal, el bienestar no es un valor en sí mismo que comprenda ciertos estados materiales y
espirituales que deban imponerse incluso contra las preferencias de los individuos, sino que
aparece más bien como un instrumento cuya satisfacción es tan sólo un medio para que las
personas alcances sus deseos. Es decir, la definición de una función de bienestar no se basa en
30 ÁNGELES GALIANA SAURA
66
También es característico del paso del Estado Liberal del Derecho al Estado Social
de Derecho el reconocimiento de los derechos sociales y programas gubernamentales, que
tendrán como objetivo la justicia social. El propósito del Estado Social girará, asimismo, en
torno a hacer compatibles el capitalismo con la consecución de un bienestar social general, lo
que comporta un soporte psicológico e ideológico a esta forma de organización política. Cfr.
FERNÁNDEZ, E., Filosofía política y Derecho. Cit., pp. 113-114.
67
En este sentido, véase MENEGHELLI, R., “Breve spunto di reflessione critica su un
aspetto particolare dell´attuale crisi della legge”, en Diritto e Societá, 2, 1990, p. 219.
La expresión “Estado administrativo” fue acuñada por C. SCHMITT; véase Legalidad y
legitimidad. Aguilar, Madrid, 1971, pp. 13-17.
68
Cfr. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo.
Cit., pp. 26-27.
32 ÁNGELES GALIANA SAURA
68
Según J. Rawls, los principios de justicia social, que son, por un lado el de justicia for
mal y, por otro, el de justicia sustantiva, “proporcionan un modo para asignar derechos y
deberes en las instituciones básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de los
beneficios y las cargas de la cooperación social”. La justicia formal “exige que las leyes e
instituciones se deban aplicar igualitariamente (esto es, de la misma manera) al adminis
trarlas a aquellos que pertenecen a las clases definidas por ellas... es la adhesión a princi
pios o... la obediencia al sistema”. Sin embargo, la fuerza de las demandas de justicia formal
y de obediencia al sistema depende claramente de la justicia sustantiva de las instituciones y
de sus posibilidades de reforma. El principio de justicia sustantiva se aplica, en una primera
aproximación, a la distribución del ingreso y la riqueza y al diseño de organizaciones que
hagan uso de las diferencias de autoridad y responsabilidad. Mientras que la distribución del
ingreso y de las riquezas no necesita ser igual, tiene, no obstante, que ser ventajosa para
todos; y al mismo tiempo los puestos de autoridad y responsabilidad tienen que ser accesi
bles a todos. Este principio se aplica haciendo asequibles los puestos y, teniendo en cuenta
esta restricción, disponiendo las desigualdades económicas y sociales de modo tal que todos
se beneficien. Vid. RAWLS, J., Teoría de la Justicia. Trad. de M. D. González, Fondo de
Cultura Económica, Madrid, 1ª ed. de 1971, 1993, pp. 21 y 79-83.
69
Vid. CARBONNIER, J., Derecho flexible. Para una Sociología no rigurosa del
Derecho. Cit., p. 147.
70
Cfr. FERNÁNDEZ, E., Filosofía política y Derecho. Cit., pp. 36-37.
La legislación en el Estado de Derecho 33
lidades. Esta crisis “ha sido con frecuencia asociada a una suerte de con
tradicción entre el paradigma clásico del Estado de derecho, que consiste
en un conjunto de límites y prohibiciones impuestos a los poderes públicos
de forma cierta, general y abstracta, para la tutela de los derechos de li
bertad de los ciudadanos, y el Estado social, que, por el contrario, deman
da a los propios poderes la satisfacción de derechos sociales mediante
prestaciones positivas, no siempre predeterminables de manera general y
abstracta y, por tanto, eminentemente discrecionales, contingentes, sus
traídas a los principios de certeza y estricta legalidad y confiadas a la in
termediación burocrática y partidista”. De forma que “el deterioro de la
forma de la ley, la falta de certeza generalizada a causa de la incoheren
cia y la inflación normativa y, sobre todo, la falta de elaboración de un
sistema de garantías de los derechos sociales equiparable, por su capaci
dad de regulación y de control, al sistema de las garantías tradicional
mente predispuestas para la propiedad y la libertad, representan, en efec
to, no sólo un factor de ineficacia de los derechos, sino el terreno más
fecundo para la corrupción y el arbitrio.”75 La crisis del modelo de desa
rrollo económico y del sistema de relaciones sociales viene generada por
el aumento de las demandas de prestaciones que parten de la sociedad y la
incapacidad subsiguiente del Estado, superado por las demandas, de aten
derlas, debilitando una de las fuentes de legitimidad en que estaba basado
este modelo de Estado, la eficacia. La crisis afecta, por tanto, a las estruc
turas políticas, socioeconómicas y, por supuesto, tiene repercusiones jurí-
dicas.76 L. M. Friedman atribuye este hecho a la propia capacidad del Esta
do Social para solucionar problemas y satisfacer aspiraciones sociales. En
esta situación se generan expectativas entre los ciudadanos que redefinen
los posibles límites del Derecho. En poco tiempo, lo que antes era solo po-
74
sible, es considerado como parte del orden normal. Este constante creci
miento de las expectativas es lo que conduce en este Estado a una crisis de
gobernabilidad, esto es, a una situación de incapacidad para dar satisfac
ción a todas las expectativas que su funcionamiento anterior ha ido gene-
rando.77 El carácter más relevante, y por lo tanto también el signo más evi
dente de esta crisis, está constituido por el fenómeno del debilitamiento de
la imagen del Estado soberano (que dicta las leyes y dispone del monopo
lio de la fuerza para hacerlas respetar), y de su sustitución por la imagen
pluralista y policéntrica de un Estado que desempeña la función de media
dor, de garante y, a veces, de simple espectador en la oposición entre gru
pos, organizaciones, asociaciones políticas, económicas y sociales que se
disputan el terreno y que son a veces más fuertes que el propio Estado.78 A
su vez, esta crisis del Estado Social conlleva necesariamente una crisis del
Derecho,79 provocada básicamente por la influencia y la presión de intere
ses sectoriales; además de por la pérdida de generalidad y abstracción de
las leyes, por la creciente producción de leyes-acto o leyes medida, así
como por el incremento de la legislación delegada y el proceso de descodi
ficación que le acompaña de forma inevitable y que conlleva como resul
tado una legislación fragmentaria. La legislación se fragmenta en infinitas
normas, desordenadas, confusas, cambiantes. Una jungla en la que, como
señala U. Scarpelli, ni siquiera el especialista se adentra seguro.80
ciones más o menos grande que forman parte del mismo –lo cual podría ser
resuelto con bancos de datos adecuadamente informatizados- sino en su colo
cación prácticamente aleatoria dentro del conjunto. Junto a zonas superpo
bladas de disposiciones (prácticamente todas aquellas en donde incide el De
recho administrativo) existen otras casi despobladas (en donde sólo entra la
regulación del Derecho privado) o incluso zonas ausentes de regulación. Ade
más, el proceso de producción de nuevas normas no permite la depuración
del sistema (a lo cual contribuye la reiterada e incumplida obligación de in
cluir tablas de vigencia en las nuevas normas), lo que termina provocando
que no exista un nivel de certeza aceptable acerca del número de disposicio
nes que componen nuestro ordenamiento jurídico en un momento dado”.85
Pero, de todos modos, la complejidad del ordenamiento es sólo una
cara del problema. La otra reside en la diversidad de contenidos normati
vos de las mismas leyes.86 Junto a normas propiamente dichas, es decir, re
gulaciones generales, las leyes suelen contener a veces puros actos, esto
es, decisiones concretas, o a veces también planes o programas, de escasa
o nula condición imperativa. Y no digamos el caso, cada vez más frecuen
te, de las leyes “meramente didácticas”, que no pretenden “ordenar”, sino
sólo “explicar”; o el de leyes completamente inútiles, que intentan vincu
lar al legislador futuro indicándole lo que debe o no debe hacer.87
88
Cfr. VIANDIER, A., “La crise de la technique législative”, en Droits. Revue
Française de théorie juridique, 4, 1986, pp. 75-79.
Por su parte, F. Laporta considera que la crisis de la ley deriva de dos circunstancias, una
más política y otra más jurídica: en primer lugar, la fortísima deslegitimación a que han sido
sometidas las asambleas legislativas ante la opinión pública, poniendo de relieve la oligarqui
zación de las organizaciones políticas, el sectarismo de los partidos, la moralidad de los políti
cos, etcétera; y, en segundo lugar, el hecho de que la ley (producto característico de las
asambleas legislativas, pues su elaboración es su actividad esencial), ha llegado a perderse en
una selva de normas jurídicas de una fuerza y un ámbito de validez equivalentes al de ella y
que, sin embargo, no son producidas por este órgano legislativo (contando aquí no sólo con las
normas que emanan de los llamados “Ejecutivos fuertes”, sino también las que se originan en
las internacionales). Cfr. LAPORTA, F., “Materiales para una reflexión sobre racionalidad y
crisis de la ley”, en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 22, 1999, pp. 323-324.
La legislación en el Estado de Derecho 39
91
Vid. CARBONNIER, J., Derecho Flexible. Para una Sociología no rigurosa del
Derecho. Cit., p. 145.
92
Por publicidad en general debe entenderse la “calidad o estado público”, así como “el
conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los
hechos”. Vid. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española. Vigé
simo primera edición, Espasa Calpe, Madrid, 1992, Tomo II, p. 1687. No obstante en el mundo
jurídico la publicidad posee un significado que no se limita a la divulgación del Derecho para
su conocimiento por los ciudadanos, no es sólo la cualidad que poseen las nomras jurídicas
cuando existen como información o noticia a disposición de sus destinatarios sino una exigen
cia política y moral más amplia.
Para Kant, el principio de publicidad aparecía, sobre todo, como “la exigencia jur´dica de
mantener una comunicación libre y racional de institucionalizar la libertad de expresión y
comunicación, de asegurar y erradicar, por tanto, el secreto y el engaño en el orden jurídico y
político”. (E. VIDAL, “Ilustración y legislación”, Anuario de Filosofía del Derecho, VI, 1989,
pp. 212-213. Además, como señala Bobbio, “uno de los lugares comunes de todos los viejos y
nuevos discursos sobre la democracia consiste en que es el gobierno del poder público en
público” (N. BOBBIO, El futuro de la democracia. Trad. de J.F. Santillán, Fondo de Cultura
Económica, México, 1986, pp. 65-67). De esta forma la publicidad se convertirá en uno de los
postulados más defendidos por los revolucionarios franceses.
Sin embargo, en muchos casos, la ignorancia del Derecho es la regla y no la excepción. La
agudización de la inflación normativa ocasionada por el Estado Social provoca que ni los ciu
dadanos, ni muchas veces los mismos expertos, estén en condiciones de acceder a un conoci
miento cierto del ordenamiento. La publicación escrita e imprecisa de las leyes es un
instrumento de comunicación (es decir, de conocimiento) que, sin embargo, no garantiza com
pletamente la transmisión del mensaje legislativo. De ahí que se pueda afirmar, como hace J. L.
De Palma, que la primera consecuencia de la abundancia de normas sea el “miedo al Derecho”.
Cfr. DE PALMA, J. L., La seguridad jurídica ante la abundancia de normas. Cuadernos y
Debates, 68, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 157.
93
La explicación de cómo es posible que la gente cumpla el Derecho sin conocerlo ha
de buscarse, como indica R. HERNÁNDEZ MARÍN, en otros factores: imitación del com
portamiento de otros, confianza en las informaciones o recomendaciones procedentes de
otros sujetos próximos o procedentes de los medios de comunicación, etcétera. Cfr. Introduc
ción a la teoría de la norma jurídica. Marcial Pons, Barcelona, 1998, p. 257.
La legislación en el Estado de Derecho 41
cho.94 Hoy más que nunca, el conocimiento del Derecho constituye una
condición fundamental para un influjo eficaz de las normas jurídicas en la
sociedad. Pero el solo conocimiento del Derecho no es, sin embargo, ga
rantía de la efectividad de las normas jurídicas. Si hay que hacer mucho
para elevar lo más posible el nivel de información jurídica, tanto más ha
brá de cuidarse de prestar íntimo asentimiento a la norma, ya que el mejor
conocimiento es inútil si el destinatario de la norma no está en disposición
de seguirla.95
Ahora bien, no sólo ha aumentado la cantidad de disposiciones norma
tivas, sino que el concepto mismo de ley ha sufrido un proceso de diversi
ficación: junto a las leyes en el sentido clásico (en el sentido de normas ge
nerales y abstractas elaboradas por el Parlamento), se crean nuevos tipos
de leyes, como las leyes medida y las disposiciones con rango de ley ema
nadas del Gobierno (decreto-ley y decreto-legislativo), cuyo volumen es
muy superior a las emanadas del Parlamento. Estas nuevas fuentes legales
se adecuan mejor a las necesidades de intervención del Estado en las rela
ciones sociales, por su incidencia inmediata en ámbitos jurídicos subjeti
vos. Además, afectan a las características estructurales de la ley-fuente del
Derecho; las leyes de estructura singular se amoldan mejor a las necesida
des intervencionistas del Estado Social y Democrático de Derecho.96 Esta
94
Actualmente, y según señala A. Arévalo, las leyes del Estado Social no poseen los
caracteres de generalidad, abstracción y vocación de permanencia sobre las que se configuró,
a partir de la Revolución Francesa, la técnica jurídico-formal de la publicatio. De ahí que los
sistemas actuales de publicación no cumplan la función primordial de informar en aras de la
seguridad jurídica. De hecho, los distintos boletines oficiales ven en la práctica reducida su
función a ser cauces de información de las normas que ingresan en el ordenamiento jurídico
a través de la publicación. Cfr. ARÉVALO, A., “La publicación de las leyes y su conoci
miento por la opinión pública”, en VV.AA., Parlamento y opinión pública. Tecnos, Madrid,
1995, pp. 146 y 183.
95
Cfr. FERRARI, V., Acción jurídica y sistema normativo. Introducción a la Sociolo
gía del Derecho. Trad. de A. Greppi, Dykinson, Madrid, 2000, p. 177.
Para J. Waldron, la posibilidad de que los ciudadanos posean un conocimiento aceptable
de dichas normas exige que el Derecho no deba, en conjunto, establecer exigencias que sean
radicalmente diferentes de las formas corrientes de pensar respecto a las conductas morales,
de la propiedad privada, la resolución de los conflictos, la reciprocidad, etcétera; y que el
número de normas que no podrían, de ninguna manera, ser establecidas a través de los proce
dimientos ordinarios del razonamiento moral, debería ser reducido. Cfr. WALDRON, J., “The
Rule of Law in the Contemporary Liberal Theory”, en Ratio Juris, vol. 2, 1, 1989, p. 92.
96
Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti
tucional español. Cit., p. 78; y, GARRORENA MORALES, A., El Estado español como
Estado social y democrático de Derecho. Tecnos, Madrid, 1984, p. 101; COSSÍO, J. R.,
Estado social y derechos de prestación. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989,
p. 126.
42 ÁNGELES GALIANA SAURA
97
En este sentido se ha pronunciado S. Simitis, afirmando que “la mutación estruc
tural de la producción jurídica y el número siempre creciente de disposiciones anulan, en
primer término, cualquier posibilidad de conocer con precisión las normas de comporta
miento jurídicamente vinculantes que regulan la vida de los individuos. Incluso donde se
consigue contar con sólidos indicios, queda siempre abierta la posibilidad de conflicto
con otras disposiciones no conocidas. Opacidad e incertidumbre han devenido, por tanto,
atributos evidentes del ordenamiento normativo”. Vid. SIMITIS, S., “Crisis de la informa
ción en el Derecho y sistemas automatizados de documentación jurídica”. Trad. de A. E.
Pérez Luño, en VV.AA., A. E. Pérez Luño (dir.), Problemas actuales de la documentación
y la informática jurídica. Tecnos, Fundación Cultural Enrique Luño Peña, Madrid, 1987,
p. 54.
98
Ya tienen importancia destacada los estudios sobre la aplicación de los ordenadores
al campo del Derecho. Se considera que la aplicación de técnicas de información automati
zada será el futuro de una buena técnica de la legislación, mediante la conversión, archivo y
transmisión de las palabras de la ley al lenguaje informático. A través del uso de sistemas de
automatización informática, la proliferación legislativa probablemente no será eliminada,
pero sí, al menos, racionalizada; para ello, es necesario que el órgano legislativo indique cla
ramente a qué normas viejas sustituyen las nuevas, y en base a estas últimas se corregirá el
programa, generando certeza jurídica. Cfr. LOSANO, M., Los grandes sistemas jurídicos.
(Introducción al Derecho europeo y extranjero). Trad. de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid,
1982, pp. 343-344.
Para un análisis más exhaustivo sobre informática jurídica, véase LOSANO, M., La
informática y el análisis de los procedimientos jurídicos. Trad. de A. Elvira, Cuadernos y
Debates, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
La legislación en el Estado de Derecho 43
cual ha de ser publicada;99 y no sólo esto, sino que también debe ser “com
prensible” o “comunicativa”, pues si bien es cierto que el conocimiento de
los textos legales publicados por parte de la opinión pública no es un re
quisito para la validez y vigencia de las normas jurídicas, no lo es menos
que constituye un presupuesto indispensable para su aceptación por los
ciudadanos, y la misma se precisa para que aquéllas sean efectivas en la
realidad social, esto es, aplicadas.100
El Derecho proporciona seguridad cuando se puede saber con certeza
cuál es la zona de actuación legal. Por ello, E. Díaz señala que una impor
tante tarea de “política” legislativa a la que se debería prestar más colabo
ración sería la de “perfeccionar al máximo esa información con una sufi
ciente difusión que reduzca al mínimo la ignorancia del Derecho; y la de
incrementar las posibilidades para una mayor comprensión de aquél, con
un aumento de la formación jurídica general, haciéndolo, a su vez, más
asequible para todos (construyendo, por ejemplo, un lenguaje más apto
para la comunicación, un lenguaje que no pierda por ello el rigor y la co
herencia lógica que, al propio tiempo, debe poseer el lenguaje técnico de
99
En este punto, cabe también recordar que resulta imprescindible, para posibilitar la
obediencia a la norma, su publicación. Por publicidad, en general, debe entenderse la “cali
dad o estado público”, así como “el conjunto de medios que se emplean para divulgar o
extender la noticia de las cosas o de los hechos”. Vid. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA,
Voz “Publicidad”, Diccionario de la Lengua Española. Espasa Calpe, Madrid, Vigésimo pri
mera edición, 1992, Tomo II, p. 1687.
No obstante, en el mundo jurídico la publicidad posee un significado que no se limita a
la divulgación del Derecho para su conocimiento por los ciudadanos, no es sólo la cualidad
que poseen las normas jurídicas cuando existen como información o noticia a disposición de
sus destinatarios, sino una exigencia política y moral más amplia. Cfr. ARCOS, F., La segu
ridad jurídica: una teoría formal. Dykinson, Madrid, 2000, p. 246.
Ésta es la tesis sostenida por I. Kant, quien consideraba que en Derecho Público lo
básico, lo universal, es la forma misma de la publicidad, que caracteriza todo lo jurídico, por
que la justicia sólo puede ser pensada como públicamente manifestada: por eso toda preten
sión que se pretenda conforme a Derecho debe tener la posibilidad de ser publicada. Se trata,
pues, no de una exigencia moral sino de un principio jurídico. Cfr. DE LUCAS, J., “Anota
ciones sobre el principio kantiano de publicidad”, en Diánoia, 1987, p. 144.
Sobre la publicación de las normas, también se pueden consultar: BIGLINO CAMPOS,
P., La publicación de la ley. Tecnos, Madrid, 1993; así como SALVADOR CODERCH, P.,
“La publicación de las leyes”, en VV.AA., GRETEL, Curso de Técnica Legislativa. Cuader
nos y Debates, 14, Madrid, 1989, pp. 201-230.
100
Ya que sus destinatarios se encuentran“ante la necesidad de asumir una pluralidad
de normas en su conciencia colectiva, la parte de la conciencia individual que está abierta a
todas las voces de la tribu. Ello podría producir demasiado ruido en su cabeza y atontarlos
si de hecho los diversos sistemas normativos no tocaran con frecuencia al unísono”. Vid.
CARBONNIER, J., Ensayos sobre las leyes. Trad. de L. Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1998,
p. 230.
44 ÁNGELES GALIANA SAURA
los juristas). También una mejor enseñanza del Derecho para los profesio
nales del mismo – en las Facultades universitarias - puede contribuir efi
cazmente a esa tarea”.101 La publicación de una ley hoy en día no es garan
tía de su conocimiento, debido a la complejidad de nuestro ordenamiento
jurídico en el que se superponen normas sin determinar las derogaciones
expresas, y se promulgan normas en exceso, produciendo antinomias, re
dundancias, etcétera; lo que da lugar a que el principio de ignorantia iuris
non excusat deba ser entendido, como afirma V. Frosini, “en el sentido de
que la ignorancia de las leyes por parte de quien está obligado a cumplir
las no le exime de la aplicación de las consecuencias legales que determi
na el magistrado, que es quien conoce la ley”.102 La función que cumple el
principio de ignorantia iuris non excusat en un Estado Social y Democrá
tico de Derecho no es otro que el de garantizar la validez y eficacia de las
normas jurídicas, pues no se supeditan a su posible desconocimiento por
parte de sus destinatarios. No obstante, se trata de demostrar que la publi
cación es, y debe ser – por razones de seguridad jurídica -, el único modo
de comienzo de la vigencia de las leyes. Pero ni su actual articulación re
sulta operativa, ni debe ser la única forma de difusión de las normas jurídi
cas si se quiere que las mismas sean efectivamente conocidas y observadas
por la opinión pública.103
Por otra parte, la sobrecarga de demandas a las que se ve sometido el
Estado asistencial genera una sobreproducción legislativa. La masiva uti
lización del Derecho como instrumento de las políticas intervencionistas
conlleva, inevitablemente, una hiperproducción o “aluvión” de normas.
La multiplicidad de funciones exigidas al Estado Social, la inflación legis
lativa, la pluralidad de fuentes normativas, su subordinación a imperativos
sistémicos de tipo económico, tecnológico y político y, por otra parte, la
ineficacia de los controles y los amplios márgenes de irresponsabilidad de
los poderes públicos generarían, según N. Luhmann, una creciente incohe
rencia, falta de plenitud, imposibilidad de conocimiento e ineficacia del
sistema jurídico.104 De aquí se seguiría un debilitamiento de la misma fun
101
Vid. DÍAZ, E., Sociología y Filosofía del Derecho. Taurus Humanidades, Madrid, 2ª
ed., 1992, pp. 39-41.
102
Vid. FROSINI, V., La letra y el espíritu de la ley. Trad. de C. Alarcón Cabrera y F.
Llano Alonso, Ariel, Barcelona, 1995, p. 45.
103
Cfr. ARÉVALO GUTIÉRREZ, A., “La publicación de las leyes y su conocimiento
por la opinión pública”. Cit., p. 146.
104
Cfr. LUHMANN, N., Sociologia del diritto. Trad. italiana de A. Febbrajo, Laterza,
Bari-Roma, 1977, pp. 245-254; o, del mismo autor, “Il Welfare State come problema politico
e teorico”, en VV.AA., E. Fano, S. Rodota y G. Marramao (eds.), Transformazione e crisi del
Welfare State. Angeli, Milano, 1983, p. 352.
La legislación en el Estado de Derecho 45
113
Tales experiencias impulsan, como señala C. Offe, la búsqueda de alternativas al
Derecho y a la regulación burocrática. Cfr. OFFE, C., Partidos políticos y nuevos movimien
tos sociales. Trad. de J. Gutiérrez, Sistema, Madrid, 1ª ed. de 1988, 1992, pp. 21 y 139.
114
Cfr. HENRY, J. P., “Vers la fin de l´État de Droit?”, en Revue de Droit Public et de
Science Politique en France, XCIII, 1977, p. 1217.
115
Cfr. TREVES, R., La Sociología del Derecho. Cit., p. 228.
116
El concepto de “paradigma” se toma de T. KUHN, en La estructura de las revolucio
nes científicas. Trad. de A. Contín. Fondo de Cultura Económica, México, 1974; bien que es
matizado por P. FEYERABEND en “Consuelos para el especialista”, y M. MASTERNAM en
48 ÁNGELES GALIANA SAURA
116
125
Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti
tucional español. Cit., p. 62.
126
Cfr. MAESTRO BUELGA, G., “Negociación y participación en el proceso legisla
tivo”. Cit. p. 88.
127
Para N. Bobbio, la pertenencia de esta fuente a la categoría de fuentes reconocidas o
a la de fuentes delegadas es menos notoria, “si se pone el acento en la autonomía privada,
entendida como capacidad de los particulares para darse normas a sí mismos en un determi
nado ámbito de intereses, y si consideramos a los particulares capacitados para constituir
un ordenamiento jurídico menor, absorbido en el ordenamiento estatal, esta vasta fuente de
normas jurídicas estaría concebida, más bien, como creadora independiente de reglas de
conducta, que serían recibidas por el Estado. Si, por el contrario, se pone el acento sobre el
poder negocial como poder delegado del Estado a los particulares para regular los propios
intereses en un campo extraño al interés público, la misma fuente aparece como fuente dele
gada. Se trata, en otras palabras, de decidir si la autonomía privada debe ser considerada
como un residuo de un poder normativo natural o privado, anterior al Estado, o, más bien,
como un producto del poder originario del Estado.” Vid. BOBBIO, N., Teoría general del
Derecho. Cit., pp. 167-168.
52 ÁNGELES GALIANA SAURA
128
Sobre la integración de distintos ordenamientos, derivado del principio de autono
mía, véase MUÑOZ MACHADO, S., Cinco estudios sobre el poder y la técnica de legis
lar. Cit., pp. 186 y ss., donde destaca los problemas que conlleva la inaplicación de tres
principios fundamentales de articulación del ordenamiento estatal y los ordenamientos
autonómicos: principio de competencia, principio de prevalencia y principio de supletorie
dad.
Véase también, en este sentido, LASAGABASTER HERRARTE, I., “La integración
del ordenamiento estatal y del autonómico”, en VV.AA., F. Sainz Moreno y J. C. da Silva
Ochoa (coords.), La calidad de las leyes. Parlamento Vasco, Vitoria-Gasteiz, 1989, pp. 198
y ss; SAINZ MORENO, F., “La tècnica normativa: el seu significat dins el context autonò
mic”. Cit., pp. 67 y ss; MONTORO CHINER, M. J., Adecuación al ordenamiento y facti
bilidad: presupuestos de calidad de las normas. Serie de Técnica Legislativa II, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 61 y ss.; ALVERTÍ ROVIRA, E., “Técnicas
jurídicas y relaciones de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas y
entre éstas entre sí”, en VV.AA., Técnica normativa de las Comunidades Autónomas.
Comunidad de Madrid, 1990, pp 183-213; y LÓPEZ GUERRA, L., “Técnica normativa y
reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, a la luz de la juris
prudencia del Tribunal Constitucional”, en VV.AA., Técnica Normativa de las Comunida
des Autónomas. Cit., pp. 71-86.
129
Sobre la recepción de las normas procedentes de la Comunidad Europea en los ordena
mientos jurídicos de los Estados miembros, puede verse, entre otros, ALONSO GARCÍA, E.,
“Técnicas de reinserción y desarrollo del Derecho Europeo”, en VV.AA., F. Sainz Moreno y J. C.
da Silva Ochoa (coords.), La calidad de las leyes. Cit., pp. 211-227; PÉREZ TREMPS, P., “Comu
nidades Autónomas y ámbito del Derecho de la Comunidad Económica Europea” en VV.AA.,
Técnica Normativa de las Comunidades Autónomas. Cit., pp. 153-172; SANTAOLALLA, F.,
“Reflexiones sobre el desarrollo normativo del Derecho Comunitario”, en Revista de las Institu
ciones Europeas, vol. 14, 1987, pp. 339-363; GARCÍA TREVIJANO, E., “Incorporación del
Derecho Comunitario en el Derecho interno. Una visión práctica”, en Revista de las Instituciones
Europeas, vol. 20, 1993, pp. 195-225; así como MONTORO CHINER, M. J., “Integración euro-
pea y creación del Derecho”, en Revista de Administración Pública, 128, 1992, pp. 145-170.
La legislación en el Estado de Derecho 53
133
Cfr. ARAGÓN, M., “La función legislativa de los Parlamentos y sus problemas
actuales”. Cit., p. 133.
134
Cfr. AJA FERNÁNDEZ, E. y LARIOS PATERNA, M. J., “Parlamentos autonómicos
y participación popular. La participación de los grupos sociales en la elaboración parlamentaria
de las leyes”, en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 6, Valencia, 1998, pp. 97-99.
La legislación en el Estado de Derecho 55
135
Sin embargo, la participación pre-legislativa comporta también, como señala A. Elvira,
una serie de efectos negativos, como los que se señalan a continuación: suplanta la representación;
problema para decidir quiénes han de contribuir; falta de transparencia y de publicidad; y posible
imposición de los más poderosos sobre los sectores más débiles. Los efectos positivos, por su parte,
podrían resumirse en: dar audiencia a las personas y grupos más expertos en la materia y/o más cer
canos a los conflictos que se quieren resolver; posibilitar la participación de los interesados; propi
ciar un mayor consenso posterior; y un mejor cumplimiento de la norma. Por tanto, no hay que
contemplar la participación y negociación extraparlamentaria (o paralela al procedimiento legisla
tivo) como un mal inevitable, sino que hay que destacar los aspectos positivos y, en la medida de lo
posible, potenciarlos. El caso de una ley “negociada” únicamente con unos sectores frente a otros
interesados, contaría con mayor hostilidad hacia su aplicación (los efectos serían los contrarios de
los deseados) que seguramente la misma ley sin tal negociación previa, es decir, de simple decisión
por parte de los poderes públicos. Cfr. ELVIRA, A., “Las decisiones extraparlamentarias condicio
nantes de la función legislativa”, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El procedi
miento legislativo. Congreso de los Diputados, Madrid, 1994, pp. 57-58.
136
Cfr. SEMPÉ MINVIELLE, C., Técnica legislativa y desregulación. Porrúa, México,
1997, p. 3.
137
En este sentido, J. Carbonnier, afirma que el “oficio del jurista es orientarse en este
bosque (se refiere al Derecho). Pero ¿y el profano? ¿Puede tan siquiera aventurarse en él?
Una máxima no escrita pretende que se presume que nadie ignora la ley y que ni siquiera se
admite la prueba de que, de hecho, la ley ha sido ignorada. Hay un evidente desprecio hacia la
realidad cuando se exige del hombre que sepa, por ciencia infusa, lo que cuatro años de Facul
tad y diez de práctica no siempre bastan para aprender. Posiblemente, el orden social no que
dara gravemente quebrantado si dejáramos a cada parte el cuidado de demostrar, de acuerdo
con razonables probabilidades, que su adversario no ha podido, en el caso concreto, ignorar
la ley aplicable. Se siente el Derecho como un misterio, que uno es culpable de no comprender.
La ansiedad jurídica es así, ante todo, un miedo de lo incognoscible o, por lo menos, de lo des
conocido”. Vid. CARBONNIER, J., Derecho Flexible. Para una Sociología no rigurosa del
Derecho. Trad. de la 2ª ed. francesa de L. Díez-Picazo, Tecnos, Madrid, 1974, p. 144.
138
Cfr. COTARELO, R., Del Estado del Bienestar al Estado del Malestar (La crisis del
Estado Social y el problema de legitimidad). Cit., p. 164.
56 ÁNGELES GALIANA SAURA
las relaciones de poder stricto sensu, cuyos sujetos son las instancias in
vestidas jurídicamente para el ejercicio de la potestad pública, se articulan
las relaciones de influencia, cuyos actores son los partidos y las organiza
ciones de intereses. Así pues, junto al decisor jurídicamente competente,
actúan los actores de influencia, que tienen prácticamente (si no institucio
nalmente) la posibilidad de intervenir en el contenido de la decisión y/o en
las modalidades de su ejecución. Parece que queda claro que la participa
ción de las organizaciones de intereses en las decisiones estatales no sólo
es un hecho, sino que es parte de un mecanismo necesario para el funcio
namiento de la sociedad y del Estado de nuestro tiempo. Viendo el proble
ma desde la perspectiva jurídica, se está ante una especie de “derecho ad
quirido” de algunas organizaciones a vetar y a promover decisiones
estatales.
141
El autor define el “desalentamiento” como “aquella operación con la que A trata de
influir el comportamiento no querido (no importa si comisivo u omisivo) de B obstaculizán
dolo o atribuyéndole consecuencias desagradables”, y “alentamiento” como “aquella ope
ración con la que A trata de influir el comportamiento querido (no importa si comisivo u
omisivo) de B facilitándolo o atribuyéndole consecuencias agradables”. Vid. BOBBIO, N.,
Contribución a la teoría del Derecho. Ed. y trad. de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990,
pp. 380-382.
58 ÁNGELES GALIANA SAURA
147
Se puede alentar, como señala N. Bobbio, bien interviniendo en las consecuencias
del comportamiento, bien interviniendo en las modalidades, en las formas, en la condición
del comportamiento mismo; es decir, existen dos operaciones de alentamiento: la sanción
positiva, bajo forma de recompensa, posterior a un comportamiento realizado; o la facilita
ción que precede o acompaña al comportamiento que se pretende incentivar. Vid. BOBBIO,
N., Contribución a la Teoría del Derecho. Cit., pp. 381-382.
148
Cfr. ARNAUD, A. J., y FARIÑAS DULCE, M. J., Sistemas jurídicos: elementos
para un análisis sociológico. Coedición de la Universidad Carlos III de Madrid y Boletín
Oficial del Estado, Madrid, 1996, p. 138.
149
El término “sanción” se usa en sentido amplio para incluir en él no sólo las conse
cuencias desagradables de la inobservancia de las normas, sino también las consecuencias
agradables de la observancia. Cfr. BOBBIO, N., Contribución a la Teoría del Derecho. Cit.,
pp. 375-376.
150
Leyes de incentivación o leyes-incentivo, que, a diferencia de la mayor parte de las
normas de un ordenamiento jurídico llamadas sancionadoras (en referencia al hecho de que
prevén, o conminan con, una sanción negativa), emplean más la técnica del alentamiento
(consistente en promover los comportamientos queridos), que la del desalentamiento (con
sistente en reprimir los no queridos). Ibid., pp. 382-383.
La legislación en el Estado de Derecho 61
cubrir las leyes básicas que rigen la naturaleza y a partir de ellas ordenarla
mediante la formulación de unas pocas pero decisivas normas.153 Por ello,
se concibe la ley como abstracta y general.154 En este sentido, J. Locke
afirmaba que “el mayor y principal fin que se proponen los hombres cuan
do se unen en comunidad y se someten a un gobierno es el de conservar
sus propiedades, para cuya conservación faltan demasiadas cosas en el
estado de naturaleza. En primer lugar, faltan en él leyes establecidas, co
nocidas, recibidas y aprobadas por consenso común, que sirvan de norma
de lo bueno, y lo malo, de la justicia y la injusticia”.155 Con posterioridad,
y casi un siglo después, J. J. Rousseau incluye en la idea de generalidad
dos elementos: los destinatarios y las acciones, señalando que “cuando
todo el pueblo estatuye sobre todo el pueblo, no se considera más que a sí
mismo, y si entonces establece una relación, es del objeto entero, bajo un
punto de vista, con el objeto entero, bajo otro punto de vista, sin ninguna
división del todo y la materia sobre la que se estatuye es general como lo
es la voluntad que estatuye. A este acto es a lo que llamo ley. Cuando digo
que el objeto de las leyes es siempre general entiendo que la ley considera
a los súbditos como cuerpos y a las acciones como abstractas; nunca pone
a un hombre como individuo (...) en suma, toda función relativa a un obje
153
“Por eso, en las construcciones del Estado burgués de derecho efectuadas en términos
de derecho natural racional, el concepto de ley constituye el elemento eje. Si la ley se entiende
como norma general a la que otorga validez el asentimiento de la representación popular en
un procedimiento caracterizado por la discusión y la publicidad, entonces en ella se unen
ambos momentos, a saber, el poder de una voluntad formada intersubjetivamente y la razón
que el procedimiento legitimador encarna”. Vid. HABERMAS, J., “Reconstrucción interna
del derecho (II): los principios del estado de derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el Dere
cho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 258.
154
M. García-Pelayo identifica el principio de generalidad y abstracción de la norma
con las siguientes notas: “es una regla uniforme que reduce a común denominador toda la
posible pluralidad de los fenómenos vitales; que desprecia, por consiguiente, lo singular, o,
al menos, cree en la reductibilidad de éste al módulo general. Pero la ley, al mismo tiempo
que general, ha de ser precisa, ya que nada puede quedar para la decisión arbitraria; así
pues, al mismo tiempo que norma indeterminada ha de ser predeterminadora, de manera
que se adecue a ella cualquier caso concreto. No se trata así de meras directivas, sino de
imperativos incondicionados que contengan la posibilidad de subsumir todos los casos sin
dejar nada a la voluntad arbitraria, pues ha de ser también una instancia neutral e impar
cial no determinada por la situación concreta, sino por un principio abstracto. De este modo
el Derecho se agota en la ley, sin que haya lugar ni para un derecho consuetudinario, ni
para un derecho de situación, ni para un derecho de creación judicial”. Vid. GARCÍA-
PELAYO, M., Escritos políticos y sociales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1989, p. 53.
155
Vid. LOCKE, J., Segundo Tratado sobre el gobierno civil. (1679). Trad. de C.
Mellizo. Alianza Editorial, Madrid, 1990, cap. IX, p. 124.
La legislación en el Estado de Derecho 63
156
Vid. ROUSSEAU, J. J., El contrato social. Cit., Libro II, Cap. VI, p. 87.
157
Vid. MONTESQUIEU, Ch. L., Del espíritu de las leyes. Cit., p. 43.
158
Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Consti
tucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 31, 1989, p. 25.
64 ÁNGELES GALIANA SAURA
163
Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti
tucional español. Cit., pp. 30 y 84-86.
164
Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”. Cit., pp. 25-26.
165
En el Estado Social, aparecen otros tipos de normas, que A. Aarnio ejemplifica
como: normas que definen “metas”, y no exactamente los medios, que se utilizan para la pla
nificación de políticas (especialmente en el campo de la asistencia social); normas de “recur-
sos”, que otorgan posibilidades financieras a la Administración sin ninguna prescripción
acerca de cómo debe asignarse el recurso; y, asimismo, todo tipo de “cláusulas generales” y
normas con “textura abierta”, que tratan de producir justicia material. Cfr. AARNIO, A.,
Derecho, Racionalidad y Comunicación social. Ensayos sobre Filosofía del Derecho. Trad.
de Pablo Larrañaga, Fontamara, México, 1995, p. 43.
En relación a las normas con “textura abierta”, resulta inevitable aquí realizar alguna
mención a H. L. A. Hart. Este autor consideró que los legisladores humanos no pueden tener cono
cimiento de todas las posibles combinaciones de circunstancias a regular que el futuro puede depa
rar; es esta incapacidad para anticipar la que conlleva una relativa indeterminación de propósitos
en la norma, es decir, el emplear una textura abierta en el lenguaje. Cfr. HART, H. L. A., El con
cepto de Derecho. Trad. de G. R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2ª ed., 1963, pp. 160-162.
66 ÁNGELES GALIANA SAURA
166
Vid. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trad. de M.
Gascón. Trotta, Madrid, 1995, p. 37.
A medida que la democracia se ha ido consolidando, se ha hecho más complejo su fun
cionamiento, apareciendo más actores, grupos y colectivos que reclaman su participación en
los mecanismos de decisión y en los resultados de la acción de los poderes públicos.
167
Así pues, el eje de la crítica actual del Derecho es la decreciente eficacia vinculante
de la ley parlamentaria en un Estado en el que aparecen cualitativa y cuantitativamente tareas
nuevas. Como afirma J. Habermas “Mientras que la Administración clásica pudo concen
trarse en las tareas de orden de que había menester una sociedad económica,... abandonada
a sus propios mecanismos económicos de autorregulación y control, esa Administración
sólo necesitaba en principio intervenir cuando quedaba perturbado el orden que el derecho
constitucional consagraba para el largo plazo y que quedaba garantizado en términos de
Estado de derecho. A la medida de estos casos estaba recortada la ley abstracta y general,
que da precisión a materias y casos típicos articulándolos en conceptos jurídicos y asocián
dolos con consecuencias jurídicas unívocamente definidas; pues el sentido del orden jurí
dico consistía en proteger la libertad jurídica de los ciudadanos frente a las intrusiones de
un aparato estatal restringido a la conservación del orden. Pero en cuanto el legislador del
Estado social recurrió a la Administración para cumplir tareas de planificación, configura
ción y regulación y control políticos, dejó de bastar la ley en la forma clásica de ésta para
programar suficientemente la praxis de la Administración. Pues aparte de la Administración
interventora de corte clásico, cuya actividad puede clasificarse de reactiva, bipolar y pun
tual, surgieron administraciones planificadoras y encargadas de proveer a las necesidades
básicas de la existencia de sus clientes y, por tanto, con una praxis de tipo muy distinto. Esta
Administración moderna, especializada en prestaciones y fomentos, que se encarga de
tareas concernientes a las necesidades individuales en la existencia de sus clientes, a poner a
La legislación en el Estado de Derecho 67
en algo ocasional. Cada uno de los actores sociales, cuando cree haber alcan
zado fuerza suficiente para orientar en su favor los términos del acuerdo,
busca la aprobación de nuevas leyes. Y esta ocasionalidad, apunta G. Zagre
belsky, es la perfecta contradicción de la generalidad y abstracción, ligada a
una cierta visión racional del Derecho impermeable al puro juego de las de
cisiones de fuerza.177 Se produce así una “contractualización” de los conteni
dos normativos. La forma actual de aprobación de las leyes hace que éstas ya
no sean tanto expresión de la voluntad del Estado respecto a los intereses y
problemas concretos de los ciudadanos; tampoco se puede afirmar, ya que
nacen de un orden racional, general y abstracto, que dirige las conductas so
ciales en función de un “interés general”.178 El interés general ha desapareci
do, o cuanto menos ha perdido su valor de referencia, para ser sustituido por
los intereses particulares cuya satisfacción por los actores políticos absorbe
ahora la mayor parte de la actividad legislativa. En consecuencia, tal y como
afirma J. Terrón Montero, “la ley deja de ser expresión de la voluntad gene
ral para convertirse en la manifestación jurídica de un acuerdo político”.179
Las leyes, más bien, son el producto de un acuerdo entre el Estado y distintos
grupos, la expresión de un orden que nace de las concesiones y acuerdos que
el mismo Estado promueve. También hay que considerar que, desde este
punto de vista, el problema de la crisis de la ley significaría también la pérdi
da de unidad del Derecho; mientras que en el siglo XIX el Derecho giraba en
torno a la categoría del propietario, –y los códigos son la demostración pal
pable de este contenido social- en la actualidad, la ley pierde un referente
único y se desgrana en una serie de categorías individuales, hasta el punto
que se llega a proponer como hace G. Teubner un “Derecho reflexivo”.180
177
Cfr. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Cit., p. 37.
178
Según F. Ewald, la idea de “interés general” es reemplazada por la de “interés colectivo”;
esto es, la del interés de ciertos grupos sociales (trabajadores, enfermos, etcétera) que el Estado
Social busca proteger. El interés general no puede seguir existiendo como un principio totalizante,
sino sólo como un compuesto de intereses particulares en sus relaciones mutuas, pero que preten
den todos ser el interés general. Cfr. EWALD, F., “A concept to Social Law”. Cit., pp. 52-53.
179
Vid. TERRÓN MONTERO, J., “Opinión pública y negociación en el procedimiento
legislativo”, en VV.AA., F. Pau Vall (coord.), Parlamento y opinión pública. Tecnos,
Madrid, 1995, pp., 129-130.
180
El intento de G. Teubner por construir un “Derecho reflexivo” pretende contribuir a
resolver los problemas de integración de sociedades altamente diferenciadas, sustituyendo la
tarea interventora del Estado Social por una labor “facilitadora” en la que el Derecho regule
procedimientos, mecanismos de toma de decisiones y formas de participación y organiza
ción que hagan posible la “autorregulación”. Se trata, pues, de una integración descentrali
zada en la que las organizaciones privadas o semipúblicas deciden por sí mismas, pero deben
ser responsables de las consecuencias externas de sus actividades. Cfr. TEUBNER, G.,
“Aspetti, limiti, alternative della legificazione”, en Sociologia del Diritto, 1, 1985.
70 ÁNGELES GALIANA SAURA
gislador. La ley medida debe tener, por tanto, las características necesarias
para producir una correspondencia objetiva entre medio y objeto. A éste
han sido adaptados y subordinados los medios útiles para su consecución.
Nace en una determinada situación y está con ella en una relación previsi
ble y lógicamente realizable.185 Las leyes medida son, en esencia, normas
orientadas a una precisa finalidad. Las leyes ceden su reputada generali
dad y abstracción a favor de la individualidad y concreción, y reducen su
considerable duración al breve lapso de tiempo que la urgencia social im
pone. La multiplicidad normativa es, en consecuencia, lo que con más tino
puede decirse de la época que con el Estado Social arranca: normas que se
multiplican por doquier para hacer frente a las garantías jurídicas con que
el Estado ha decidido amparar a los ciudadanos. De alguna manera el Esta
do Social acaba con buena parte del Estado de Derecho, ya que no es el
ejecutivo, sino el legislativo mismo, quien adopta medidas, leyes que aca
ban por convertirse en la regla y no en la excepción.186
Dejando ya de lado el problema de la generalidad, hay que indicar que,
en segundo lugar, la menor abstracción de las leyes sería el resultado de su
especificidad. Éstas tienden a ser concretas, a asumir el carácter de dispo
siciones administrativas de detalle, con la consiguiente difuminación de
los límites distintivos entre las leyes y las medidas ad hoc.187 Esta menor
abstracción sería el resultado de la utilización de la ley como instrumento
de acción sin ninguna pretensión normativa o regulativa sino, tan sólo, de
cobertura formal de la gestión del Estado.
En todo caso, en la legislación aprobada por el Parlamento, nos encon
tramos con una diversificación de formas, debida, en parte, a la cantidad
misma de legislación (ya que todo aumento cuantitativo que no quiera ter
minar en caos produce por sí mismo la diferenciación), al carácter instru
mental de la ley, a la imposibilidad de entrar en especificaciones técnicas o
185
Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti
tucional español. Cit., p. 119.
Se debe a E. Forsthoff, que, a su vez, debe el nombre a C. Schmitt, la idea de “massnah
megesetz” o “ley-medida”. C. Schmitt da el nombre de medidas a las disposiciones dadas por
el legislador extraordinario (el Presidente del Reich) ratione necessitatis en materia de liber
tad o propiedad. Medidas que, por provenir de dicha autoridad, aúnan actos simultáneamente
legislativos y ejecutivos. Cfr. SCHMITT, C., Legalidad y legitimidad. Cit., pp. 196 y ss.
Sobre las leyes medida, véase también ALBERTÍ ROVIRA, E., “Leyes medida y distribu
ción de competencias: un paso más en la interpretación extensiva de las bases normativas en la
jurisprudencia constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 18, 1986.
186
Cfr. DE CABO MARTÍN, C., Sobre el concepto de ley. Trotta, Madrid, 2000, p. 54.
187
Cfr. COMBELLAS, R., “Crisis y reformulación de los principios jurídico-positivos
del Estado de Derecho en el Estado Social”. Cit., p. 46.
72 ÁNGELES GALIANA SAURA
188
Cfr. PEGORARO, L., “La tutela della certezza giuridica in alcune constituzione
contemporanee”, en Diritto e Societá, 1, 1994, p. 35.
189
Cfr. STARCK, C., El concepto de ley en la Constitución Alemana. Trad. y prólogo
de L. Legaz Lacambra, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979, pp. 78-79.
190
De modo que no solamente se prohibe que actúe arbitrariamente a la Administra
ción, sino también al legislador. En concreto, en el caso español, véase el artículo 9.3 de la
Constitución Española, que prohibe la arbitrariedad (que no la discrecionalidad) a todos los
poderes públicos; y, por tanto, incluye también al poder legislativo, sujeto a la Constitución y
al Tribunal Constitucional.
Sobre este punto, véase FERNÁNDEZ, T. R., De la arbitrariedad del legislador. Una
crítica de la jurisprudencia constitucional. Civitas, Madrid, 1998.
191
Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “Función legislativa, poder legislativo y garantía del
procedimiento legislativo”. Cit., p. 30.
192
Para C. De Cabo, la pérdida de centralidad de la ley es el origen y la expresión del
protagonismo adquirido por el Ejecutivo y la Administración. Ello ha producido, además de
la existencia de amplios sectores sin regulación ni control, el predominio de intereses secto
riales, la gestión de la Administración según los criterios de la empresa privada y la crisis de
otros valores anejos a la noción actualizada de servicio público. Cfr. DE CABO, C., “Demo
cracia y Derecho en la crisis del Estado Social”. Cit., p. 76.
193
Cfr. COTARELO, R., Del Estado del bienestar al Estado del malestar. (La crisis del
Estado Social y el problema de legitimidad). Cit., pp. 67-68.
III.- HACIA UN NUEVO MODELO LEGISLATIVO DEL
ESTADO DE DERECHO
Una de las críticas más recurrentes que suelen hacerse al Estado de bien
estar, desde el punto de vista jurídico, es que atenta contra los principios de
jerarquía normativa, de universalidad, racionalidad, imparcialidad y abstrac
ción de la ley y, en consecuencia, contra la seguridad jurídica. Las nuevas
funciones que incumben a los poderes públicos en el Estado Social afectan a
la posición de la ley en el conjunto del ordenamiento, reflejo de una reorde
nación de la relación entre los poderes y de la relación legislación-adminis-
tración, donde el principio de legalidad del Estado Liberal resulta atacado,194
tanto por una situación general de desregulación - mediante la ampliación de
la potestad reglamentaria de la Administración y de la potestad legislativa
por parte del Ejecutivo -, como por la regulación detallada de la ley en as
pectos cada vez más concretos. Pero, en el Estado Social, que es un Estado
194
Y, atendiendo a la concepción de la ley imperante en ese momento (como mandato
general de expresión de la voluntad del legislador que tiene como misión asegurar la libertad
e impedir el arbitrio), se considera que este concepto del Estado de Derecho exigía la vincu
lación estricta de la Administración a la ley, de cuyo cumplimiento se encargaba la jurisdic
ción administrativa, y de los jueces también a la ley.
Según L. Ferrajoli, como consecuencia de la crisis del principio de legalidad, es decir, de
la sujeción de los poderes públicos a la ley, en la que se fundan tanto la soberanía popular
como el paradigma del Estado de Derecho, es evidente que, junto con la crisis general del
Derecho, se corra el riesgo de traducirse en una crisis, a su vez, de la democracia. Y se
resuelve en la reproducción de formas neoabsolutistas del poder público, carentes de límites
y de controles y gobernadas por intereses fuertes y ocultos, dentro de nuestro ordenamientos.
Cfr. FERRAJOLI, L.,“El derecho como sistema de garantías”. Cit., p. 62.
74 ÁNGELES GALIANA SAURA
200
Cfr. CALERO DEL OLMO, M. G. y GUTIÉRREZ DELGADO, J. M., “La inicia
tiva legislativa del Gobierno”, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El proce
dimiento legislativo. Cit., p. 247.
78 ÁNGELES GALIANA SAURA
201
Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”, en VV.AA., M. A. Aparicio
(coord.), Parlamento y Sociedad civil. Cátedra de Derecho Político de la Universidad de Bar
celona, Barcelona, 1980, pp. 14-15.
202
Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “Parlamento y ley”, en Anuario Jurídico de La Rioja,
1, 1995, p. 25.
203
Cfr. SANTAOLALLA LÓPEZ, F., El Parlamento en la encrucijada. Eudema,
Madrid, 1989, pp. 17 y ss.
204
Cfr. GARCÍA MORILLO, J., “Mitos y realidades del parlamentarismo” en Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, 9, 1991, p. 115.
La legislación en el Estado de Derecho 79
207
Cfr. GARCÍA MORILLO, J., “Mitos y realidades del parlamentarismo”, en Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, 9, 1991, pp. 122-123.
Como señala G. Peces-Barba, en todas las vicisitudes por las que ha pasado el Parla
mento como institución a lo largo de su historia, el Poder político (encarnado en el Ejecutivo)
ha intentado dominar e instrumentalizarlo. Los enemigos no han sido solamente el inicial
liberalismo político y el marxismo en su versión mecanicista y totalitaria, sino que también
han estado dentro del propio sistema. Las crisis y los problemas han surgido también del afán
por utilizar y manipular para crear márgenes de discrecionalidad al Ejecutivo, y porque tam
bién desde la oposición en cada momento se le ha querido usar fuera de las reglas, para atacar
al gobierno de turno y a su política. Hoy no se pueden ya vincular esas crisis periódicas, en
las sociedades democráticas, más que a fuerza intramuros, que pretenden desvirtuar las fun
ciones del Parlamento en su propio beneficio. Por eso, es prudente reflexionar sobre las
medidas y las soluciones que se pueden proponer para relanzar su protagonismo. Cfr.
PECES-BARBA, G., Derechos sociales y positivismo jurídico. (Escritos de Filosofía Jurí
dica y Política). Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos
III de Madrid, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 147-148.
208
Cfr. PAU VALL, F., “Una reflexión sobre el estado del Parlamento y su potencia
ción”, en VV.AA., F. Pau Vall (coord.), Parlamento y opinión pública. Tecnos, Madrid,
1995, p. 31.
La legislación en el Estado de Derecho 81
213
Cfr. WIENER, C., “Crise et Science de la Législation en France”, en VV.AA., La
Science de la Législation. Cit., p. 91.
214
Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos
Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid,
1998, p. 22.
La legislación en el Estado de Derecho 83
esta manera, como observa L. Prieto, ocurre también que la ley ha dejado
de ser como era: “ya no tanto fruto del debate público y transparente efec
tuado por la representación política, sino obra de las oficinas técnicas de
la Administración; ya no tanto norma clara, general y abstracta, sino sim
ple guía, con frecuencia vaga y genérica a la espera de su ulterior desa
rrollo. Y, por lo demás, cuando es la propia ley la que pretende desarrollar
de forma pormenorizada alguna de las dimensiones del Estado Social, en
tonces termina adoptando una fisonomía reglamentista y prolija, repleta
de particularidades y excepciones; con lo que, en este último caso, el re
glamento no desplaza a la ley, sino que ejerce sobre ella un efecto miméti-
co”.215 A esta circunstancia, hoy en día hay que sumarle la de la especiali
zación de los Departamentos Ministeriales que elaboran las normas.216 De
este modo, quienes inicialmente formulan los textos normativos son per
sonas vinculadas a la materia que se trata, pero no, en principio, profesio
nales de la elaboración de las normas.217
También el incremento de la actividad legislativa hizo necesario racio
nalizar el trabajo parlamentario, en aras de su eficacia y operatividad. Con
215
Ibid., pp. 26-27.
216
Pese a la existencia en nuestro país, desde 1979, de una Secretaría de Estado encar
gada de la “coordinación legislativa”, la iniciativa para la elaboración de los proyectos de ley
la adoptan en cada caso el ministro o ministros competentes por razón de la materia. Cfr.
RUBIO LLORENTE, F., “El procedimiento legislativo en España. El lugar de la ley entre las
fuentes del Derecho”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 16, enero-abril de
1986, p. 87.
La Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes dispone de una Dirección General,
que se subdivide en cuatro Subdirecciones Generales: de Coordinación Legislativa, de Ini
ciativas Parlamentarias, de Control Escrito, y de Documentación e Información.
Entre las funciones a realizar por la Subdirección General de Coordinación Legislativa,
se encuentra la del estudio, seguimiento y coordinación, en fase parlamentaria, del programa
legislativo del Gobierno, de los proyectos de ley, de los tratados y convenios internacionales,
y de las proposiciones de ley. Así como también le corresponden los estudios, trabajos de
documentación y actuaciones preparatorias relacionadas con la toma en consideración de las
proposiciones de ley.
Por su parte, la Subdirección General de Iniciativas Parlamentarias se ha de ocupar de los
estudios, trabajos de documentación y actuaciones preparatorias, relacionados con la toma
en consideración de las proposiciones de ley y las mociones presentadas ante el Congreso de
los Diputados y ante el Senado. También se ha de ocupar de la evaluación, informe y asisten
cia al Gobierno y a los distintos Ministerios sobre las iniciativas parlamentarias.
217
Al respecto, véase MARTÍN CASALS, M., y VIVER PI-SUNYER, C., “¿Quién
redacta las leyes?: los modelos de redacción concentrada y de redacción difusa de los pro
yectos de ley”, en Revista de las Cortes Generales, 21, 1990, pp. 7 y ss.; donde los autores
contraponen el sistema británico (en el que la redacción de los proyectos se encomienda a un
único órgano especializado en dicha función) y el sistema europeo continental (de redacción
por los distintos departamentos ministeriales).
84 ÁNGELES GALIANA SAURA
220
El asesoramiento técnico-jurídico implica para los letrados, dentro del esquema general de
sus competencias, las siguientes funciones en apoyo del trabajo legislativo de las Comisiones a
las que estén adscritos. En primer lugar se redacta, antes de la fase de Ponencia, un informe con
el siguiente contenido: incidencia del nuevo texto en la normativa vigente en la materia, con
antecedentes normativos, jurisprudencia, legislación autonómica afectada, Derecho Comunita
rio y Comparado. En segundo lugar, análisis técnico-legislativo del proyecto o proposición, lo
cual significa que debe valorarse la corrección de la estructura del texto, de su redacción, de su
léxico, etcétera. En tercer lugar, aspectos como la adecuación del título o la suficiencia de las
tablas derogatorias o de vigencias estarían también incluidos en este punto. Y, por último, aná
lisis jurídico del texto, comparativamente con el conjunto del ordenamiento y con los princi
pios constitucionales. Cfr. SENÉN HERNÁNDEZ, M., “El asesoramiento jurídico en el
procedimiento legislativo”, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El procedi
miento legislativo. Cit., pp. 511-512.
221
Cfr. CAPO GIOL, J., La legislación estatal en la España democrática. Una aproxi
mación politológica. Cit., p. 136.
222
Como afirma J. Elster, un “exceso de información puede ser desestabilizador si sobre
pasa la capacidad de procesamiento del agente o de la organización que recibe la informa
ción. En un mundo complejo este problema se presenta frecuentemente y puede resultar muy
importante desde un punto de vista práctico. Teóricamente sin embargo no hay gran cosa que
decir sobre dicho problema. Es más interesante y sorprendente el hecho de que situaciones
estratégicas aparentemente simples pueden ser indeterminadas si los agentes están plena-
mente informados los unos respecto de los otros y en cambio pueden adquirir determinación si
la información no es completa.” Vid. ELSTER, J., El cemento de la sociedad. Las paradojas
del orden social. Trad. de A. L. Bixio, Gedisa, Barcelona, 3ª ed., 1997, p. 16.
86 ÁNGELES GALIANA SAURA
223
Cfr. AÑÓN ROIG, M. J. y RUIZ SANZ, M., “Creación del Derecho y necesidades
sociales”, en VV.AA., M. J. Añón, R. Bergalli, M. Calvo y P. Casanovas (coords.), Derecho y
Sociedad. Cit., p. 158.
224
Existen manuales que determinan las funciones que llevan a cabo en la cultura jurí
dica anglosajona los draftsmen o “redactores de leyes”, así como las directrices que han de
seguir en la elaboración de la norma.
Entre estos manuales, cabría destacar, de entre los más recientes, el de A. Seidman, R. B. Seid
man y N. Abeyekere, Legislature Drafting for Democratic Social Change. A Manual for Drafters.
Este manual aborda todo el proceso de elaboración de la norma, desde cómo priorizar los proble
mas y soluciones, hasta qué lenguaje emplear, cómo dividir el texto normativo, las alternativas
posibles, etcétera, complementando la explicación teórica con una serie de ejercicios prácticos.
Los manuales ayudan a los drafters a conceptualizar la traducción de la política en un
proyecto de ley efectivamente implementable, acompañado de una informe de investigación
que justifique la sustancia del proyecto legislativo; y también enseña prácticas de redacción
que aseguren que el proyecto de ley produzca el deseado impacto social.
En la tradición británica, después de priorizar las señales o indicaciones que ha de conte
ner el proyecto legislativo, se envía para una redacción final a una oficina de drafting (que
está en el Parlamento). En realidad, en muchos ministerios se formulan los conceptos en tér
minos muy generales, siendo los lawyer-drafters (o “redactores de leyes”) los que deben
suministrar los detalles, sin influir en la sustancia del proyecto legislativo. El drafter ha de
traducir la policy en prescripciones detalladas.
La legislación en el Estado de Derecho 87
231
En todo caso, sería necesario, como bien señala G. Peces-Barba, que los grupos par
lamentarios “aceptasen las reglas del juego limpio y renunciasen a instrumentalizar en
beneficio propio, con abuso de derecho, las posibilidades de acción parlamentaria. También
deberían refrenar las pasiones por el éxito inmediato, en beneficio del interés general.” Vid.
PECES-BARBA, G., Derechos sociales y positivismo jurídico. (Escritos de Filosofía Jurí
dica y Política). Cit., p. 160.
232
Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”, en VV.AA., Parlamento y
sociedad civil. Cit., p. 26.
233
Podría intentarse la reforma del parlamentarismo en el sentido de intensificar sus
elementos democráticos. En este sentido, ya H. Kelsen proponía lo siguiente: “Aun cuando
no sea posible, por razones de técnica social, dejar que el pueblo forme directamente y en
todos sus grados el orden estatal, es factible concederle en las funciones legislativas mayor
participación de la que se le otorga en el sistema parlamentario, en el que queda reducida al
acto electoral. No puede negarse que la reglamentación de muchas cuestiones tendría dis
tinto aspecto si la decisión no incumbiese exclusivamente al Parlamento, sino que necesitase
del cuerpo electoral... Aprovecharía el principio parlamentario que los políticos profesiona
les que integran hoy el Parlamento reprimiesen su explicable desvío contra la institución del
plebiscito y admitiesen no sólo el llamado referéndum constitucional..., sino también un
referéndum legislativo, si no obligatorio, facultativo cuando menos. La experiencia acon
seja que en estos casos se someta a votación popular el acuerdo parlamentario, y no la ley
ya promulgada y puesta en vigor”. Vid. KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia.
(1920 y 1933). Trad. de R. Luengo Tapia y L. Legaz y Lacambra, Colofón, México, 1992,
pp. 64-65.
90 ÁNGELES GALIANA SAURA
234
Cfr. CAPO GIOL, J., La legislación estatal en la España democrática. Una aproxi
mación politológica. Cit., p. 137.
235
Hoy en día, el respaldo del electorado, y con ello la obtención del mandato, no res
ponde a la valoración singular que merece el candidato, sino a su aparición en las listas de
una determinada formación política. Con más motivo, cuando las listas son cerradas y blo
queadas, como en el caso español, lo que se apoya no es a un candidato individual, sino a una
candidatura, a un programa político que aspira ser programa de gobierno y, de no lograrlo,
programa de oposición. Si un parlamentario abandona de manera voluntaria el grupo for
mado por aquellos que han concurrido en la misma candidatura a las elecciones y no renun
cia a su escaño, está quebrando no la representación que ostenta cada electo, sino su
contenido sustancial: la representatividad. Esta representatividad le obliga a desplegar una
actitud leal que dé efectividad a la voluntad expresada por el electorado. Si el parlamentario
se niega a dejar el cargo, no sólo está prescindiendo de la voluntad popular manifestada en
las elecciones, sino que está sustituyéndola por la suya propia, como si la representatividad le
perteneciera. Cfr. REQUEJO, P., Democracia parlamentaria y principio minoritario. La
protección constitucional de las minorías parlamentarias. Cit., pp. 34-35.
En un sistema electoral por listas, los electores no designan al diputado por su persona,
sino que su voto más bien significa un acto de adhesión a un partido determinado, de manera
que el candidato obtiene su representación sólo en virtud de su filiación al partido del elector,
siendo lógico que el diputado pierda su mandato tan pronto deje de pertenecer al partido que
le ha enviado al Parlamento. Cfr. KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia. Cit., p. 69.
La legislación en el Estado de Derecho 91
236
Cfr. REQUEJO, P., Democracia parlamentaria y principio minoritario. La protec
ción constitucional de las minorías parlamentarias. Cit., p. 55.
237
Cfr. DE VEGA, P., “Parlamento y opinión pública”. Cit., pp. 26-27.
238
Cfr. RUBIO LLORENTE, F., “Función legislativa, poder legislativo y garantía del
procedimiento legislativo”. Cit., pp. 30-31.
239
Cfr. PAU VALL, F., “Una reflexión sobre el estado del Parlamento y su potencia
ción”. Cit., p. 42.
240
Cfr. DE OTTO, I., “La función política de la legislación”. Cit., p. 53.
92 ÁNGELES GALIANA SAURA
244
Cfr. ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica: una teoría formal. Cit., p. 49.
245
Vid. HENKEL, H., Introducción a la Filosofía del Derecho. Trad. de E. Gimbernat,
Taurus, Madrid, 1970, p. 546.
246
Cfr. CORSALE, M., “Certezza del Diritto e legitimazzione”, en Sociologia del
Diritto, 1, 1984, p. 156.
247
Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., “La seguridad como función jurídica”, en VV.AA., Fun
ciones y fines del Derecho (Estudios en honor del profesor Mariano Hurtado Bautista). Cit.,
p. 280.
La legislación en el Estado de Derecho 95
crece el número de leyes, más disminuye una de las funciones a las que el
Derecho sirve, la certeza, que ha demostrado ser inversamente proporcio
nal a la superabundancia normativa.
La “seguridad jurídica” debe caracterizarse por su objetividad, frente
al componente subjetivo de la “certeza jurídica”.248 Así pues, una cosa será
“el conjunto de condiciones sociales de carácter jurídico que garantizan
la situación personal de cada uno de los miembros de la comunidad”, y
otra el saber “a qué atenerse” ante el Derecho.249 De ambas nociones, sólo
a la primera, que alude a los requisitos que el Derecho debe en sí mismo
reunir para crear –con sus medios y en su ámbito- un sistema de conviven
cia “seguro”, le corresponde la denominación strictu sensu de “seguridad
jurídica”; y a la segunda, es decir, a los efectos que el Derecho produce o
debe producir en los diferentes agentes sociales en orden a la seguridad
en el conocimiento del Derecho, se ajusta más la denominación de “certe
za jurídica”.250 Todo ello sin menoscabo de la estrecha relación que las
247
La falta de certeza afecta a la misma esencia de la libertad, pues para poder elegir entre
las distintas posibilidades que se ofrecen a la persona para su realización, tiene que existir la
confianza de que cualquier otra opción podrá desarrollarse plenamente. Cfr. MAGARIÑOS
BLANCO, V., La seguridad jurídica y el Estado de Derecho en España. Real Academia
Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p. 35.
248
Un punto de vista diferente sobre los aspectos objetivo y subjetivo de la seguridad
jurídica es el expuesto por J. Wróbleski, quien afirma que “desde un punto de vista objetivo,
la certeza jurídica es considerada como previsibilidad de las actividades de creación y apli
cación del derecho; desde un punto de vista subjetivo, como sentimiento de los sujetos rela
tivo a la estabilidad del sistema jurídico”. Vid. WRÓBLESKI, J., “Functions of Law and
legal certainty”, en Anuario de Filosofía del Derecho, XVII, 1973-1974, p. 314.
249
Cfr. HERNÁNDEZ, P., Lecciones de Filosofía del Derecho. Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 1984, p. 22.
250
Como señala F. Arcos, se pueden distinguir cuatro manifestaciones de la certeza
jurídica: la certeza de orientación, la certeza de existencia, la previsibilidad jurídica y la cer
teza de definitividad o firmeza del Derecho. Cfr. ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurí
dica: una teoría formal. Cit., pp. 35-44.
La seguridad de orientación dispensa a los sujetos de Derecho, a la hora de actuar, de pro
yectar y decidir poner en marcha un curso de acción. Cfr. GEIGER, T., Estudios de Sociolo
gía del Derecho. Trad. de A. Camacho, G. Hirata y R. Orozco, Fondo de Cultura Económica,
México, 1992, p. 92.
La anterior certeza debe ser distinguida de la certeza de existencia de las normas jurídi
cas, aspecto éste que no depende de un acceso a los contenidos de la regulación jurídica, sino
de la consciencia de su existencia y vigencia. Cfr. LOMBARDI, G., Saggio sul Diritto giu
risprudenziale. Giuffrè, Milano, 1975, pp. 574-577.
La previsibilidad jurídica permite a los ciudadanos conocer, con claridad y de antemano,
lo que está prohibido y permitido y, en función de ese conocimiento, organizar su conducta
presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas razonables
de previsibilidad. Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., La seguridad jurídica. Cit., p. 22.
96 ÁNGELES GALIANA SAURA
250
Por lo que respecta a la firmeza del Derecho, de acuerdo con G. Lombardi, “la exigencia
que, en este orden de ideas, más fuertemente reclama satisfacción puede formularse así:
aquello que en un momento dado es mi Derecho o mi lícito, que lo sea así para siempre; el
Derecho no podrá devenir en no Derecho, el lícito en ilícito”. Vid. LOMBARDI, G., Saggio
sul Diritto giurisprudenziale. Cit., p. 571. No se refiere, pues, a la exigencia menos intensa
de la estabilidad del Derecho, sino a la exigencia más fuerte que considera que, en ciertos
supuestos y transcurrido un cierto tiempo, el Derecho no debe volver a hablar sino adquirir
firmeza.
251
Cfr. TORRES RUIZ, J. R., “Seguridad, certeza e informática jurídicas”, en VV.AA.,
Funciones y fines del Derecho. Cit., pp. 362-363.
La seguridad jurídica en un Estado compuesto no puede limitarse a considerar sólo al ciu
dadano. Si no se asegura también a los diferentes entes públicos con capacidad normativa
una certeza mínima, pero amplia en cuanto al ámbito de esa capacidad, difícil será que en el
momento de aplicación de las normas pueda el correspondiente operador jurídico determinar
a ciencia cierta la norma aplicable siendo, por ende, casi utópico, pensar que el ciudadano
pueda conocer cuál es su situación frente al Derecho. El primer parámetro para medir la
corrección formal de la producción normativa habrá de ser la seguridad jurídica. Cfr.
TUDELA ARANDA, J. “La legitimación competencial de las leyes y la técnica normativa”,
en VV.AA., La técnica legislativa a debate. Cit., pp. 88-89.
252
Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., “La seguridad como función jurídica”. Cit., p. 279.
253
En lo que sigue, se emplea la diferenciación que establece V. MAGARIÑOS
BLANCO, en La seguridad jurídica y el Estado de Derecho en España. Cit., pp. 23-29.
La legislación en el Estado de Derecho 97
254
Según señala J. Prieto de Pedro, las tres características que han de presidir un buen
lenguaje legal son la claridad, la precisión y la corrección lingüísticas. Cfr. PRIETO DE
PEDRO, J., “Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo”, en VV.AA., La calidad de
las leyes. Cit., p. 128.
Para alcanzar la claridad lingüística de las normas hay que investigar los defectos que
padecen, partiendo de la premisa que cualquier lenguaje y cualquier texto lingüístico puede
ser investigado desde tres dimensiones: la sintáctica (que estudia la estructura y relaciones
entre los símbolos lingüísticos); la semántica (que estudia las relaciones entre los símbolos y
su significado, del lenguaje con la realidad); y la pragmática (que estudia la relación entre los
símbolos y el uso que de ellos se hace, es decir, las disposiciones sobre la finalidad por la que
un texto puede ser utilizado y cómo ha de ser creado para alcanzar esta finalidad). Cfr.
SCHREIBER, R., Lógica del Derecho. Trad. de E. Garzón, Fontamara, México, 1991, pp.
22-27.
255
Cfr. AARNIO, A., Derecho, Racionalidad y Comunicación social. Ensayo sobre
Filosofía del Derecho. Cit., p. 15.
256
Cfr. RUIZ SANZ, M., “De la Ciencia de la Legislación hacia la Técnica Legisla
tiva”. Cit., pp. 637-650.
98 ÁNGELES GALIANA SAURA
257
Respecto a la relación entre el lenguaje legal y el común, J. Wróbleski afirma que “el
lenguaje legal no tiene peculiaridades sintácticas, pero sí algunos semánticos debido a la
influencia del legislador al formar los significados de algunos de los términos que se utiliza. Se
dan también peculiaridades pragmáticas de este lenguaje porque se utiliza mayormente en el
discurso legal y no en la comunicación diaria”. Vid. WRÓBLESKI, J., Constitución y teoría
general de la interpretación jurídica. Trad. de A. Azurza, Civitas, Madrid, 1985, p. 41.
Sobre cuestiones de lenguaje legislativo, véase también, entre otros, ITURRALDE DE
SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurídico: cuestiones relativas a la aplicación de la ley.
Fundación cultural Enrique Luño Peña, Tecnos, Madrid, 1989; así como “Cuestiones de téc
nica legislativa”, en Revista Vasca de Administración Pública, 24, 1989; CARRIÓ, G., Notas
sobre Derecho y Lenguaje. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965; PRIETO DE PEDRO, J.,
Lenguas, lenguaje y Derecho. Civitas, Madrid, 1991; y, del mismo autor, “Los vicios del len
guaje legal. Propuestas de estilo”, en VV.AA., La calidad de las leyes. Cit.; WRÓ
BLEWSKI, J., Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Cit.; MORESO, J.
J., “Lenguaje jurídico”, en VV.AA., El Derecho y la Justicia. Cit.
258
Por eso, tal y como afirma V. Iturralde, “si se aborda una materia compleja en térmi
nos simples se corre el riesgo de provocar ambigüedades significativas, que precisamente es lo
que se trata de evitar”. Vid. ITURRALDE, V., “Cuestiones de técnica legislativa”. Cit., p. 226.
259
Vid. PRIETO DE PEDRO, P., Lenguas, lenguaje y Derecho. Cit., p. 134.
260
Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., La seguridad jurídica. Cit., p. 21.
No obstante, no cabe olvidar que, como afirma L. Fuller, aunque nadie duda de la impor
tancia de la claridad de las normas jurídicas, no se está seguro de qué responsabilidades se
contraen con el cumplimiento de este requisito. Cfr. FULLER, L., La Moral del Derecho.
Trad. de F. Navarro, Trillas, México, 1ª ed., 1964, p. 75.
La legislación en el Estado de Derecho 99
265
Vid. MAGARIÑOS BLANCO, V., La seguridad jurídica y el Estado de Derecho en
España. Cit., p. 46.
266
En este sentido, J. Osés Abando cree que debe propugnarse una Ciencia de la Legis
lación que en países como Alemania va alcanzando desde hace tiempo una coherencia con
ceptual común, que incluye la forma pero también el fondo de la ley, y su realización tanto en
su etapa constitutiva como en la operativa posterior de la norma. Cfr. OSÉS ABANDO, J.,
“El control del cumplimiento de las normas”, en VV.AA., La técnica legislativa a debate.
Cit., p. 289.
267
Cfr. PASTORE, B., “Certeza, linguaggio leggislativo e attegmientti interpretatitivi
(a proposito di un saggio di Lucio Pegoraro)”, en Rivista di Diritto Civile, XXXV, 1989, p.
517.
268
Vid. GARCÍA HERRERA, M. A., “Poder Judicial y Estado Social: legalidad y
resistencia constitucional”, en VV.AA., P. Andrés Ibáñez (ed.), Corrupción y Estado de
Derecho. Trotta, Madrid, 1996, pp. 73-74.
La legislación en el Estado de Derecho 101
269
Cfr. ZAPATERO, V., “De la Jurisprudencia a la Legislación”, en DOXA. Cuadernos
de Filosofía del Derecho, 15-16, 1994, p. 779.
270
Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., La seguridad jurídica. Cit., p. 46.
271
Vid. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo.
Cit., p. 61.
La estrecha vinculación de la Administración a la ley “debe, por una parte, proteger al
ciudadano de las intervenciones arbitrarias de las autoridades y de aquellas otras cuya jus
tificación él no puede controlar, y por otra parte, asegurar que toda la Administración del
Estado se mueve por las vías previamente marcadas por el Parlamento como legislador. La
Administración asegura así el poder final de decisión del Parlamento. Este selecciona los
objetivos a perseguir, limita los medios y da las directrices según las cuales debe procederse
de modo uniforme. Así vista, la Administración es el brazo ejecutor del legislador, lo cual no
excluye que dentro del marco establecido tenga que adoptar las decisiones necesarias para
la ejecución de la tarea encomendada. Los tribunales administrativos controlan si la Admi
nistración se ha mantenido o no dentro del marco asignado y si sus decisiones son por ello
jurídicamente vinculantes para los ciudadanos”. Vid. LARENZ, K., Derecho Justo. Funda
mentos de Ética Jurídica. Cit., p. 166.
102 ÁNGELES GALIANA SAURA
272
Cfr. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo.
Cit., pp. 62-63.
273
Cfr. MAGARIÑOS BLANCO, V., La seguridad jurídica y el Estado de Derecho en
España. Cit., pp. 36-37.
La legislación en el Estado de Derecho 103
274
Cfr. ATIENZA, M., “Enseñanza del Derecho e informática jurídica”, en VV.AA., A.
E. Pérez Luño (dir.), Problemas actuales de la documentación y la informática jurídica. Cit,
p. 241.
Para M. WEBER, la categoría de la “irracionalidad”, por el contrario, no tiene en cuenta
conceptos ni reglas abstractas. La actuación de los operadores en un sistema jurídico irracio
nal, desde un punto de vista típico-ideal es, por consiguiente, arbitrario, por cuanto sus deci
siones no se basan en reglas abstractas –y, por tanto, conocidas-, sino en valores puramente
emocionales e individuales, inherentes al caso particular, es decir, a las decisiones persona-
les. El grado de previsibilidad o calculabilidad de los resultados de las decisiones jurídicas
surgidas de un ordenamiento jurídico irracional es prácticamente nulo. Cfr. FARIÑAS
DULCE, M. J., La Sociología del Derecho de Max Weber. Civitas, Madrid, 1991, p. 256.
Véase WEBER, M., Economía y Sociedad. Trad. de J. Medina, J. Roura, E. Ímaz, E. Gar
cía Máynez y J. Ferrater, Fondo de Cultura Económica. México, 1944, esp., pp. 510-511; así
como también véase FREUND, J., “La rationalisation du droit selon Max Weber”, en Archi
ves de Philosophie du Droit, 23, 1978, pp. 62-92; FEBBRAJO, A., “Capitalismo, stato
moderno e diritto razionale-formale”, en VV.AA., R. Treves (ed.), Max Weber e il diritto.
Franco Angeli, Milano, 1981, p. 44.
104 ÁNGELES GALIANA SAURA
279
En este sentido, G. Maestro Buelga afirma que podría decirse que la ley medida es, en
cierto sentido, la “antiley”, básicamente sigue esta línea porque esta ley concreta no puede
entenderse desde los caracteres formales de la ley, sino desde su contenido material. Cfr.
MAESTRO BUELGA, G., “Negociación y participación en el proceso legislativo”. Cit., p. 88.
280
Según N. Reich, el Derecho es doblemente instrumentalizado: por los ciudadanos en
el modelo Liberal y por el Estado Social para obtener determinados objetivos de política
social. Cfr. REICH, N., Mercado y Derecho: teoría y praxis del Derecho Económico en la
República Federal Alemana. Trad. de A. Font, Ariel, Barcelona, 1985, p. 61.
Sobre la concepción del Derecho como medio, véase HABERMAS, J., Teoría de la
acción comunicativa. Trad. de M. J. Jiménez Redondo, Taurus, Madrid, 1988, Tomo II, p.
519.
281
Ibid., p. 504.
282
En realidad, la llamada “materialización” del Derecho es, como afirma J. A. Estévez
Araujo, una consecuencia de la puesta en cuestión de determinados presupuestos del diseño
del Estado Liberal clásico. En particular, de las relaciones entre política y economía y, segui
damente, de la división de poderes. Cfr. ESTÉVEZ ARAUJO, J. A., “Estructura y límites del
Derecho como instrumento del Estado Social”, en VV.AA., E. Olivas (ed.), Problemas de
legitimación en el Estado Social. Trotta, Madrid, 1991, p. 155.
283
Según L. D. Eriksson, la racionalidad material significa que dentro del sistema jurí
dico hay valores políticos, económicos y morales. Ello provoca que la adopción judicial de
decisiones se parezca cada vez más a la política, y que los economistas, sociólogos, trabaja
dores sociales y tecnócratas tengan una influencia creciente en la aplicación del Derecho.
Cfr. ERIKSSON, L. D., “Conflicting tendencies in modern Law”, en Rechtstheorie, 20,
1989, p. 154.
106 ÁNGELES GALIANA SAURA
289
Vid. TEUBNER, G., “Aspetti, limiti, alternative della legificatione”. Cit., pp. 7-30.
290
Cfr. OFFE, C., “Criterios de racionalidad y problemas de funcionamiento político
administrativo”, en Partidos políticos y nuevos movimientos sociales. Cit., p. 12.
291
Cita recogida por GARCÍA INDA, A., La violencia de las formas jurídicas. La
Sociología del Poder y el Derecho de Pierre Bourdieu. Cedes, Barcelona, 1997, p. 213.
108 ÁNGELES GALIANA SAURA
292
Cfr. AÑÓN ROIG, M. J. y RUIZ SANZ, M., “Creación del Derecho y necesidades
sociales”, en VV.AA., M. J. Añón, R. Bergalli, M. Calvo y P. Casanovas (coords.), Derecho y
Sociedad. Cit., p. 170.
293
Sobre este aspecto vid. DE LUCAS, J., y AÑÓN, M. J., “Necesidades, razones,
derechos”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 7, 1990, pp. 55 y ss.; AÑÓN, M.
J., Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación. Centro de Estudios Constitucio
nales, Madrid, 1995, pp. 308 y ss; AÑÓN, M. J y RUIZ SANZ, M., “Creación del Derecho y
necesidades sociales”. Cit., pp. 157 y ss; BEA PÉREZ, E., “Los derechos sociales ante la cri
sis del Estado de bienestar”, en Anuario de Filosofía del Derecho, X, Madrid, 1993, pp. 111
133; así como PRIETO SANCHÍS, L., “Fines del Derecho y satisfacción de necesidades. A
propósito de una razón práctica sobre intereses generalizables”. Cit.
294
Cfr. CALVO GARCÍA, M., “Paradojas regulativas: las contradicciones del Derecho
en el Estado intervencionista”. Cit., p. 103.
295
Cfr. REICH, N., Mercado y Derecho: teoría y praxis del Derecho Económico en la
República Federal Alemana. Trad. de A. Font, Ariel, Barcelona, 1985, pp. 141-143.
296
En relación con la discrecionalidad del Derecho característico del Estado Social,
véase AÑÓN, M. J., “Notas sobre discrecionalidad y legitimación”. Cit., pp. 897-911.
La legislación en el Estado de Derecho 109
vención estatal cuyo uso hay que calibrar y valorar en función de los obje
tivos que se pretenden alcanzar y de los medios alternativos disponibles.
La legislación es, pues, en la mayoría de los casos, una actividad finalista,
un instrumento destinado a permitir la resolución de un problema.302 Más
aún en un Estado intervencionista, donde la legislación no sólo debe orien
tarse hacia la definición de derechos y deberes subjetivos, reglas de con
ducta general para todos los ciudadanos, sino que también ha de abarcar la
definición de los parámetros de actuación de los distintos órganos estatales
en la búsqueda de la realización que le imponen las finalidades del Estado
Social de Derecho o las exigencias de la sociedad,303 aunque desde el pun-
to de vista del Derecho positivo, la indicación de las finalidades no es un
componente necesario de toda legislación, pues el legislador no está obli
gado a explicitar la intención normativa en el mismo texto legal.304 La
orientación del Derecho hacia fines no sólo va a provocar la materializa
ción del Derecho; implica también cambios importantes, pues se va a pro
ducir una clara descentralización de los ordenamientos actuales hacia el
Derecho Administrativo y el consiguiente desplazamiento desde la adjudi
cación hacia la realización de políticas regulativas. La regulación se con
vierte en la expresión paradigmática de este nuevo Derecho, cuya realiza
ción efectiva exige la concurrencia de las voluntades políticas y los
medios materiales, normativos e institucionales adecuados para alcanzar
los fines y objetivos establecidos regulativamente.
De este modo, se puede afirmar que la legalidad positiva o formal en
el Estado Constitucional no sólo está condicionada por vínculos jurídicos
formales sino también sustanciales. En este modelo “garantista”, el Dere
cho contemporáneo no programa solamente sus “formas” de producción a
través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y de
más disposiciones; programa además sus “contenidos” sustanciales, vin
culándolos normativamente a los principios y valores inscritos en sus
Constituciones, mediante técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y
responsabilidad de la cultura jurídica. El telón de fondo es, pues, un Dere
cho flexible, cuya “ductilidad”305 sirve para resolver ciertas exigencias a
302
Cfr. FIGUEROA, A., “La evaluación del Derecho”. Cit., p. 21.
303
Cfr. CAPO GIOL, J., La legislación estatal en la España democrática. Una aproxi
mación politológica. Cit., p. 145.
304
Cfr. MADER, L., L´évaluation législative. Pour une analyse empirique des effets de
la législation. Cit., p. 79.
305
Se debe la expresión de “Derecho dúctil” a la traducción de M. Gascón de Il Diritto
mitte. Legge, diritto, giustizia, de G. Zagrebelsky, para referirse a una de las características
del Derecho acutal que, como en el caso anterior, forma ya parte de nuestra terminología
habitual. Cfr. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia.Cit.
La legislación en el Estado de Derecho 111
las que no puede hacer frente la rigidez anquilosante del legalismo abs
tracto. Un Derecho que se ve forzado a prescindir de la generalidad y abs
tracción porque aspira a ser el Derecho del nuevo tipo de organización so-
cio-económica.306 En el Estado actual, si algo puede sacarse en claro es
que la ley, la general y abstracta, aquella en la que se piensa como ley
ideal, como paradigma jurídico de un tiempo, es una ley que se bate en re
tirada porque su tiempo se ha agotado.
Como ya apuntamos, cuando el Estado ha de utilizar la legislación no
sólo para crear un orden general para la acción, sino también como instru
mento de acción, las leyes no pueden tener siempre carácter general y abs
tracto, sino frecuentemente específico y concreto, de acuerdo con la singu
laridad y, a menudo, con la temporalidad del caso a regular o del objetivo a
conseguir, teniendo en cuenta que cuanto más concreta es la materia nece
sitada de regulación, tanto más necesaria es la aceptabilidad de la norma.
Ello está, por lo demás, acorde con la idea de racionalidad típica de nues
tro tiempo, que ha sido denominada aquí como “racionalidad práctica”, y
que M. García-Pelayo califica como “razón instrumental”, “funcional”,
“sistémica”, “operacional”, etcétera; pero que, en general, se caracteriza
porque desconoce un orden racional objetivo y para la cual no hay más que
racionalidades subjetivas. Con arreglo a ella, es racional aquello que, dada
una relación más o menos compleja entre fines y medios, sirve para lograr
un objetivo, de modo que la razón no es un orden sustancial, sino un meca
nismo relacional; un procedimiento cuyo valor, en el mejor de los casos, se
mide por su funcionalidad, es decir, por su aportación positiva para el
mantenimiento de un sistema.307 De tal modo que la calidad de una norma
306
Así lo apunta A. M. HESPANHA en su Panorama historico da cultura juridica
europeia. Publicaçoes Europa-América, Lisboa, 1997, pp. 253-254.
307
GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo. Cit., p.
63.
Aquí hay que recordar, con J. Habermas, que “los argumentos concernientes a objetivos
tienen su lugar genuino en el proceso de producción de normas, y es a través de él como lle
gan al discurso jurídico”. Vid. HABERMAS, J., “Indeterminación del derecho y racionali
dad de la administración de justicia”, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado de
derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 277.
Para comprender mejor este punto, cabría tener presente los conceptos de “función” y de
“fin” del Derecho, distinguirlos y separarlos convenientemente. Únicamente, a modo clarifi
cador, señalar que no hay que confundirlos: de hecho, los fines pueden variar con las distin
tas épocas, y pueden existir por razones totalmente distintas de las explícitamente
consignadas en las justificaciones legislativas o jurisprudenciales; y, por su parte, la función
de un precepto puede no tener relación alguna con el propósito inicial para el que se estable
ció, de modo que las instituciones sociales y jurídicas pueden tener funciones significativas
que derivan de su situación dentro de un orden social más amplio, funciones a veces muy di
112 ÁNGELES GALIANA SAURA
ferentes a las generalmente reconocidas por quienes están afectados por ellas, y que pueden
entenderse como su aportación a la estabilidad o el cambio en una sociedad cohesionada glo
bal, concebida como “sistema”. Cfr. COTTERRELL, R., Introducción a la Sociología del
Derecho. Trad. de C. Pérez Valle, Ariel, Barcelona, 1990, p. 72.
308
Es lo que J. Cano Bueso denomina tránsito del Derecho “formal” al Derecho “útil”,
que constituye una nueva racionalidad legal, una racionalidad “práctica”. Cfr. CANO
BUESO, J., “Cuestiones de técnica jurídica en el procedimiento legislativo del Estado
Social”. Cit., pp. 209-210.
309
Se entiende que, en esta medida, la coherencia del orden jurídico y, a fortiori, el res
peto de los valores éticos a priori, importan menos que el establecimiento empírico de los
datos fácticos y la determinación de los objetivos a alcanzar. Cfr. OST, F., “La legitimité dans
le discours juridique: coherence, performance, consensus ou dissensus?”, en OST, F. y VAN
DE KERCHOVE, M., Jalons pour une théorie critique du droit. Facultés Universitaires
Saint-Louis, Bruxelles, 1987, p. 525.
La legislación en el Estado de Derecho 113
310
Cfr. TUORI, K., “Ética discursiva y legitimidad del Derecho”. Trad. de J. Aguiló,
DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 5, 1989, pp. 51-52.
311
Vid. KRIELE, M., Introducción a la Teoría del Estado. Fundamentos históricos de
la legitimación del Estado Constitucional Democrático. Cit., p. 41.
312
Vid. HABERMAS, J., “Paradigmas del derecho”, en Facticidad y validez. Sobre el
derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Cit., p. 497.
114 ÁNGELES GALIANA SAURA
rácter técnico cumple con los objetivos de la ley básica de la que es especifi
cación?; ¿cómo determinar, en una palabra, si una norma es funcional o no
funcional, siendo así que la funcionalidad es su ratio essendi?; se da el pro
blema de determinar si son realmente adecuadas para conseguir el objetivo
en cuestión. Estos y otros problemas análogos rebasan las posibilidades del
control judicial, por mucho que pueda o quiera extenderse el ámbito de su
competencia y la flexibilidad de los métodos interpretativos. Su solución ra
dica en unos sistemas de control mucho más complejos, que incluyan no sólo
órganos estatales, sino también extraestatales o sociales más preparados para
captar la función de la norma o la obtención de los resultados previstos.313
La racionalidad práctica produce un cambio cualitativo en las condi
ciones de validez de las leyes. Ésta ya no es asimilable, reducible a la mera
existencia de las mismas;314 no es la consecuencia, sin más, del seguimien
to de los procesos formales de elaboración parlamentaria, sino el resultado
de la coherencia con aquellos objetivos o fines previstos por ella y efecti
vamente alcanzados. Esto se ha de conectar con el respeto a los derechos
fundamentales a partir del constitucionalismo.315
313
Cfr. GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo.
Cit., p. 66.
314
Según la concepción prevalente entre teóricos del Derecho como Kelsen, Hart y
Bobbio, la validez de las normas jurídicas se identifica, sea cual fuere su contenido, con su
existencia, es decir, con su pertenencia a un cierto ordenamiento, determinada por su confor
midad con las reglas que regulan su producción jurídica.
Sobre la validez de las normas jurídicas, véase, entre otros, KELSEN, H., Teoría General
del Derecho y del Estado. Trad. de E. García Maynez, Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 1979, esp. p. 137; HART, H. L. A., El concepto de Derecho. Cit., esp. pp.
82 y ss; BOBBIO, N., Teoría General del Derecho. Cit., esp. pp. 37-38;DELGADO PINTO,
J., “Sobre la vigencia y validez de las normas jurídicas”, en DOXA. Cuadernos de Filosofía
del Derecho, 7, 1990; y OST, F. y VAN DE KERCHOVE, M., “La validité en droit”, en
Jalons pour une théorie critique du droit. Cit., pp. 257-349.
315
Hay que tener presente que los derechos sociales, económicos y culturales no son
como los clásicos derechos civiles y políticos, sino que requieren una intervención de los
poderes públicos para ser efectivos. Es decir, requieren para su realización y exigibilidad no
solamente que un ordenamiento jurídico los reconozca y garantice, sino que además dependa
de la existencia de un orden social bajo determinadas condiciones, que generalmente se iden
tifica con el Estado social de Derecho o Estado de bienestar. Cfr. AÑÓN ROIG, M.J., Nece
sidades y derechos. Un ensayo de fundamentación. Cit., p. 312.
Tal y como señala E. Forsthoff, a diferencia de las libertades, los derechos de participa
ción carecen de un contenido constante, susceptible de reglamentación previa. Necesitan
modulación y diferenciación, puesto que sólo son razonables en el marco de lo oportuno,
necesario y posible, según el caso concreto, y la fijación de este patrón no pueda quedar úni
camente a la ley, sino también a los actos administrativos que la desarrollan. Cfr. FORS
THOFF, E., “Concepto y esencia del Estado Social de Derecho”, en W. Abendroth, E.
Forsthoff y K. Doehring, El Estado Social. Cit., p. 87.
La legislación en el Estado de Derecho 115
316
Cfr. FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil. Cit., p. 19.
116 ÁNGELES GALIANA SAURA
317
Ibid., p. 22.
318
Cfr. TEUBNER, G., “Substantive and Reflexive Elements in Modern Law”, en Law
and Society, 17, p. 254.
319
Cfr. CALVO GARCÍA, M., “Paradojas regulativas: las contradicciones del derecho
en el Estado intervencionista”. Cit., p. 119.
320
Cfr. TEUBNER, G., “After legal instrumentalism? Strategic models of post-regula-
tory Law”, en VV.AA., G. Teubner (ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State. Cit., pp.
314-316.
La legislación en el Estado de Derecho 117
321
Un ejemplo en este sentido, se puede encontrar en el ordenamiento jurídico español
en la normativa sobre inmigración. La anterior regulación en esta materia, y en concreto, la
Ley Orgánica 7/985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España fracasó en
buena parte de sus objetivos. Aquella ley, que en su título pretendía garantizar los derechos y
libertades de los extranjeros en España, no los garantizaba, pue mantenía importantes dosis
de discriminación y no era eficaz como instrumento de control del flujo migratorio. Las
diversas bolsas de irregulares que se han creado a lo largo de estos años en nuestro país son
indicativas de que la ley de 1985 y las políticas que la acompañaron no fueron eficaces. Esa
situación ponía en dificultad dos principios fundamentales en materia de política de inmigra
ción: la integración y la convivencia social. De esta regulación llamaba la atención el hecho
que se afirmara que partía de un punto de vista “realista”, entendiendo por tal, como señalan
J. de Lucas, M. J. Añón y E. Vidal, la primacía de la consideración del orden público y la
ideología de la seguridad, un modelo de tratamiento “gubernativo” antes que “judicial”. Cfr.
DE LUCAS, J., AÑÓN, M. J. y VIDAL, E., “Notas sobre una legislación amenazante”, en
Cuadernos de Política Criminal, 1986, pp. 269 y ss.
Es por ello que se venía reivindicando la puesta en marcha de reformas legales que fueran
capaces de lograr la plena integración social de los inmigrantes. Se reclamaba la necesidad
de desarrollar un generoso proceso de regularización que tendiera a sacar de la ilegalidad a
un amplio colectivo de personas sumidas en la clandestinidad y marginación. Aunque en rea
lidad no sucedió así con la siguiente regulación, la LO 4/2000 sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social, pues la regularización que acompañaba a
esta ley dejaba fuera de la misma a aquellos inmigrantes que llegaron después del primero de
junio de 1999. Sobre esta cuestión, véase la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgá
nica 4/2000, de 11 de enero, y la Resolución de 16 de marzo de 2000, de la Dirección Gene
ral de Política Interior del Ministerio del Interior y de la Dirección General de las
Migraciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por la que se aprueban las ins
trucciones relativas al procedimiento de regularización de extranjeros, previsto en la Dispo
sición Transitoria Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero, y aprobado mediante Real
Decreto 239/2000, de 18 de febrero. La Ley sólo legitimaba la estancia en el caso de que se
consiguiera un contrato de trabajo para el empleo; de esta manera se concebía la inmigración
como “mano de obra necesaria”. Al identificar residencia legal y contrato de trabajo, la Ley
dejaba sin resolver el problema de la inseguridad y la exclusión de las personas inmigrantes
que trabajan en sectores poco regularizados. Con este sistema de permisos, buena parte de la
gente se regularizó volverá a caer en la irregularidad al no poder presentar un contrato de tra
bajo estable.
La legislación en el Estado de Derecho 119
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