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LEVANDO A JUSTIÇA A SÉRIO

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E
RESPONSABILIDADE JUDICIAL
KATYA KOZICKI
Mestre em Filosofia e Teoria do Direito e Doutora em Direito,
Política e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina.
Pesquisadora associada no Centro de Estudos para a Democracia, Universidade
de Westminster, Londres (1998-1999).
Professora Titular da Pontifícia Universidade Católica do Paraná
e Professora Associada da Universidade Federal do Paraná, Programas
de Graduação e Pós-Graduação em Direito.
Pesquisadora do CNPq

LEVANDO A JUSTIÇA A SÉRIO


INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E
RESPONSABILIDADE JUDICIAL

COLEÇÃO PROFESSOR
ÁLVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ

VOLUME III

Belo Horizonte
2012
CONSELHO EDITORIAL
Álvaro Ricardo de Souza Cruz Jean Carlos Fernandes
André Cordeiro Leal Jorge Bacelar Gouveia – Portugal
André Lipp Pinto Basto Lupi Jorge M. Lasmar
Antônio Márcio da Cunha Guimarães Jose Antonio Moreno Molina – Espanha
Carlos Augusto Canedo G. da Silva José Luiz Quadros de Magalhães
David França Ribeiro de Carvalho Luciano Stoller de Faria
Dhenis Cruz Madeira
Luiz Manoel Gomes Júnior
Dircêo Torrecillas Ramos
Mário Lúcio Quintão Soares
Emerson Garcia
Felipe Chiarello de Souza Pinto Nelson Rosenvald
Frederico Barbosa Gomes Renato Caram
Gilberto Bercovici Rodrigo Almeida Magalhães
Gregório Assagra de Almeida Rogério Filippetto
Gustavo Corgosinho Rubens Beçak
Jamile Bergamaschine Mata Diz Wagner Menezes

É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico,
inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora.
Impresso no Brasil | Printed in Brazil
Arraes Editores Ltda., 2012.
Plácido Arraes
Editor
Avenida Brasil, 1843/loja 110, Savassi Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho
Belo Horizonte/MG Capa: Vladimir O. Costa e Charlles Hoffert
CEP 30.140-002 Diagramação: Danilo Jorge da Silva
Tel: (31) 3286-2308 Revisão: Alexandre Bomfim

Kozicki, Katya
K88 Levando a justiça a sério: interpretação do direito e
responsabilidade judicial / Katya Kozicki. – Belo
Horizonte: Arraes Editores, 2012.
124p. (Série: Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz, 3)
ISBN: 978-85-62741-50-0
1. Justiça. 2. Responsabilidade judicial. 3. Regras
jurídicas. I. Título.
CDD: 341.4
CDU: 351.87
Elaborada por: Maria Aparecida Costa Duarte
CRB/6-1047

www.arraeseditores.com.br
arraes@arraeseditores.com.br
Belo Horizonte
2012
NOTA DO EDITOR

Atualmente, o estudo do Direito está passando por profunda


revolução. Irrigados por contribuições da Filosofia, da Hermenêuti-
ca, das Teorias da Argumentação Jurídica e por tantos outros ramos
do saber, os seus conceitos e dogmas tradicionais passam por revi-
sões, releituras e redimensionamentos, dando à ciência jurídica um
nível de complexidade e de profundidade até então inéditos.
Não obstante toda essa revolução, não é exagero dizer que, in-
felizmente, ela ainda está distante do cotidiano de grande parte dos
operadores do Direito, que insiste em manter uma estrutura jurídica
anacrônica e em descompasso com as discussões contemporâneas e
mesmo com os problemas que os circundam, pois o instrumental
de que se valem já não mais atende às demandas vividas nos dias
de hoje.
As causas dessa dissonância podem ser várias. Mas, certamente,
uma delas pode ser apontada: a necessidade de se ampliar meios
de acessos a essas informações e a essas discussões, retirando-as dos
muros das universidades e as espargindo sobre esse mundo da vida,
criando uma interlocução mais próxima e efetiva entre o que se
pensa e o que se faz.
É exatamente pensando nessa proposta de divulgar essas ideias
que a Arraes Editores lança a coleção Professor Álvaro Ricardo de
Souza Cruz.
O objetivo dessa coleção é a publicação de artigos e de ensaios
que transitem por diversos ramos da pesquisa acadêmica, passando

V
pela dogmática jurídica, pela Filosofia do Direito, pela Hermenêu-
tica Jurídica, pelas Teorias da Argumentação, pelas Teorias do Esta-
do, dentre outros, e que tragam contribuição direta para a análise,
reflexão e aprofundamento de um olhar crítico dessas estruturas
jurídicas. A intenção é trazer a público aqueles trabalhos que, nor-
malmente, ficariam apenas restritos aos debates acadêmicos, com
um círculo reduzido de leitores, para difundi-lo, democratizando o
saber e divulgando essas novas ideias.
É importante dizer que esse projeto está diretamente relaciona-
do aos fins da própria Arraes Editores. Desde o seu primeiro mo-
mento, sempre esteve comprometida com a produção acadêmica de
qualidade, priorizando a publicação de trabalhos que efetivamente
contribuam para a revolução do pensamento, para a análise crítica
dos institutos jurídicos e que proponham mudanças no modo de se
fazer o ensino, a pesquisa e a prática forense, buscando inserir nesse
contexto o que de mais moderno está sendo trabalhado por aqueles
que se dedicam ao estudo sério e aprofundado desse tema.
E, diante de tudo isso, não haveria nome melhor para bati-
zar essa coleção do que o do Professor Álvaro Ricardo de Souza
Cruz, cuja escolha não foi aleatória. Certamente, na atualidade, ele
é um dos mais emblemáticos representantes do constitucionalismo
contemporâneo. Com uma capacidade de análise multidisciplinar,
alia um profundo conhecimento jurídico, consolidado em anos de
estudos, de docência superior, de pesquisa e de prática forense como
Procurador da República, com um conhecimento variado e diversi-
ficado de Filosofia, de Teorias da Argumentação e de Hermenêutica.
E, ao se somar a tudo isso, uma disciplina e rigor científico invejá-
veis, ter-se-ão as credenciais que justificam o nome dado à coleção.
Para a Arraes Editores é motivo de honra poder contar com
o Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz como um dos seus
membros do seu Conselho Editorial, e, sobretudo, poder ter a sua
chancela nesta coleção. Com seu conhecimento, rigor e experiência
acadêmica, certamente nos auxiliará sobremaneira na escolha dos
textos que possam enriquecer, cada vez mais, a pesquisa, o ensino e
a prática jurídicas, ainda tão carentes daquela verdadeira revolução.

O EDITOR

VI
“A lei, diz o juiz enquanto olha por sobre seu nariz,
falando claro e mais severamente,
a lei é o que eu disse antes a vocês,
a lei é como vocês sabem eu suponho,
a lei é apenas, deixem-me explicar isto uma vez mais,
a lei é a lei.”
(W.H. AUDEN)

VII
Ao Dimitri, pelo tempo que dividimos.

IX
AGRADECIMENTOS

O trabalho intelectual é sempre fruto de vários encontros, es-


colhas e trocas teóricas que vão delineando o caminho a ser per-
corrido e definindo seus resultados. Da mesma maneira, inúmeros
encontros vão acontecendo ao longo da nossa vida, os quais lhe
atribuem significado contínuo. E, por essa razão, gostaria de agra-
decer a algumas pessoas que, de diferentes maneiras, tornaram este
livro possível.
Em primeiro lugar, à minha família: aos meus pais, Jan e
Guiomar; à Kris, minha irmã, e ao Laércio. Pelo amor e pelo prazer
da vida compartilhada.
Ao Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz, da PUC Minas,
pelo gentil convite para que eu publicasse este livro na coleção
que leva seu nome. Agradeço também por um diálogo intelectual e
acadêmico que, embora recente, já vem se mostrando extremamente
gratificante.
À Vera Karam de Chueiri, por sua interlocução e questiona-
mentos constantes, os quais motivam sempre a busca de novas res-
postas.
À Raquel Illescas Bueno, pela amizade e o auxílio com a língua
portuguesa.
Aos amigos que tornam a minha vida mais colorida: Lílian,
Simone, Titi, Anna, Gabi, Carla, Tarsys, Claudinha, Cris e Rodrigo.
Aos colegas e amigos dos programas de graduação e pós-gra-
duação em Direito da Universidade Federal do Paraná: Ricardo (e
Angela), Abili, Gediel, César, Celso e Luiz Fernando.

XI
À Professora Cláudia Maria Barbosa, pela amizade e cumpli-
cidade acadêmica; igualmente aos demais colegas e amigos dos pro-
gramas de Graduação e Pós-graduação da Pontifícia Universidade
Católica do Paraná.
Aos companheiros de jornada acadêmica Bethania Assy (UERJ
e PUC Rio), Menelick de Carvalho Netto (UnB), Alexandre Bernar-
dino Costa (UNb), Juliana Neuenschwander Magalhães (UFRJ) e
Cecília Caballero Lois (UFRJ).
À Vânia Mercer, pela amizade e por não me deixar esquecer a
importância que o cinema tem na minha vida.
Aos meus alunos e orientandos, por um diálogo que movi-
menta. Ao Bruno Lorenzetto agradeço, ainda, pela leitura atenta e
pelos comentários feitos ao texto.
À Fabiola Guerra Persson, por sua leitura do mundo que, radi-
calmente diferente da minha, traz o significado da palavra alterida-
de à concretude do dia a dia.
Ao CNPq, agradeço pela concessão da bolsa de produtividade
em pesquisa no triênio 2009-2012 e, agora, no triênio 2012-2015.

XII
SUMÁRIO

PREFÁCIO .......................................................................................... XV

INTRODUÇÃO ................................................................................. 1

CAPÍTULO 1
O POSITIVISMO LIGHT DE HERBERT HART ...................... 5
1.1 A estrutura do sistema jurídico ............................................................ 9
1.2 O paradigma hermenêutico: ponto de vista interno e externo
sobre as regras .......................................................................................... 13
1.3 A indeterminação de sentido das regras jurídicas e a
discricionariedade judicial ..................................................................... 17
1.4 Limites ....................................................................................................... 21

CAPÍTULO 2
O DIREITO COMO INTEGRIDADE: A PERSPECTIVA
HERMENÊUTICO-CRÍTICA DE RONALD DWORKIN ...... 27
2.1 A tese dos direitos ................................................................................... 30
2.2 A tese da resposta certa .......................................................................... 39
2.3 O direito como integridade .................................................................. 46
2.4. Limites ...................................................................................................... 51

CAPÍTULO 3
A APLICAÇÃO DO DIREITO E A RESPONSABILIDADE
JUDICIAL ............................................................................................ 59
3.1 Desconstruindo o direito na busca da justiça ................................... 62
3.2 Um conceito mínimo de justiça .......................................................... 69
3.2.1 Experimentando o impossível? .................................................... 69

XIII
3.2.2 Buscando o equilíbrio entre forma e substância ...................... 74
3.3 Just interpretations – interpretações justas ou somente
interpretações? ............................................................................................... 81

CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................... 97

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................. 101

XIV
PREFÁCIO

No final dos anos oitenta do século passado, a filosofia do di-


reito no Brasil se renovou significativamente. O impacto foi como
uma lufada de ar em uma estufa, na medida em que arejar a reflexão
sobre o direito era mais do que necessário. O vento da Constitui-
ção republicana de 1988 provocou tanto abertura política quanto
jurídica, e o saber sobre o direito deixou de ser aquele lugar quente,
cômodo, protegido pelo artifício de teorias que vedavam qualquer
oxigenação. Pois bem, a autora, Katya Kozicki, professora de Teo-
ria do Direito e Direitos Humanos nos Programas de Graduação
e Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná e
da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, e, também, pesqui-
sadora do CNPq, pertence a essa geração que experimentou a pas-
sagem da estufa para o arejamento. O deslocamento para a ilha de
Santa Catarina em 1989 e, posteriormente, no ano 2000, para outra
ilha – nela, a Inglaterra e, particularmente, Londres – fez diferença.
Entretanto, o conhecimento insular encontrou em terra os ares do
Paraná, particularmente de Curitiba, e não por acaso esse encontro
foi a diferença que fez “toda diferença”.
O livro que agora se oferece ao leitor é essa rajada de ar na
teoria do direito, a começar pela escolha de um autor como Herbert
Hart e o seu positivismo, que a autora chamou de ligth. Ainda que
se trate de um jurista da tradição do common law, sua reflexão so-
bre o direito areja a compreensão positivista acerca deste, na medida
em que nos desloca das significações sintáticas e semânticas para
a significação pragmática dos seus enunciados. Sob a premissa de
que o direito se constitui a partir da união entre regras primárias e

XV
secundárias, e, dentre estas, a regra de reconhecimento como parâ-
metro de pertencimento ao sistema, Hart sublinha a noção de regra
ao mesmo tempo que acusa a sua insuficiência em face de situa-
ções para as quais não há regra aplicável. Diante desse fato, assume
o autor a abertura do sistema de regras em razão da sua textura
aberta ou, dito de outro modo, da sua indeterminação de sentido,
ressaltando também a importância do aplicador/intérprete/juiz no
momento da aplicação do direito. O aplicador/intérprete/juiz deixa
de ser mero observador (externo) e passa a compreender e aplicar o
direito a partir de um ponto de vista interno.
Parte das discussões sobre Hart neste livro resultam da pesquisa
da autora iniciada na sua dissertação de mestrado, defendida em
1993, sob o título: H.L.A. Hart: A hermenêutica como via de acesso
para uma significação interdisciplinar do direito. Entretanto, outros
sopros bateram nestas paragens e outros autores e temas deram con-
tinuidade ao processo de arejamento do direito. Sucessor e crítico de
Herbert Hart em Oxford, Ronald Dworkin é trazido pela autora em
face da sua compreensão hermenêutica e crítica do direito. Ainda
que sua apropriação no livro se concentre mais na questão da apli-
cação do direito, tal autor se compromete com um projeto político
liberal, no qual os direitos são verdadeiros trunfos que possuímos
diante do que pode ser muito perigoso em tempos e sociedades com-
plexas: o poder politico e o poder econômico exacerbados.
A pesquisa da autora nos anos 90, finalizada no Centro de Es-
tudos para Democracia da Universidade de Westminster, novamente
discute Hart e Dworkin e, criticamente, agrega à discussão sobre a
aplicação do direito e aos autores a questão da política democrática e
da justiça. Assim, parte deste livro é também tributária da sua tese de
doutorado intitulada Conflito e estabilização: comprometendo a apli-
cação do Direito com a democracia nas sociedades contemporâneas.
Hoje parece comum haver trabalhos jurídicos que citam autores
como Hart, Dworkin e Derrida. O cuidado que devemos ter é justa-
mente perceber quando esses estudos são, de fato, uma lufada de ar
em nossa estufa de conhecimento sobre o direito ou se, ao contrário,
mal ou nada compreendidos, incrementam o bolor acadêmico. Eis
mais uma razão para lermos o livro de Katya Kozicki, cujas primeiras
incursões na filosofia e na teoria do direito se deram pela leitura do
Levando os Direitos a Sério, de Ronald Dworkin, no verão de 1989,

XVI
passando por Hart, Kelsen, Nino e – não sem estar atenta à filosofia
política – a autores como Leffort, Habermas, Mouffe e Derrida.
Como a própria autora sinaliza, Hart e Dworkin são juristas
sofisticados, mas os ventos que produzem são insuficientes para
um direito pensado a partir da justiça, que, para ela, significa um
compromisso forte com a desconstrução (do próprio direito) e com
uma democracia radical. Daí sua ousadia e sofisticação ao afirmar
que, mais do que levar os direitos a sério, é preciso levar a justiça
a sério e, nesse sentido, perceber que esta transcende os limites do
ordenamento jurídico tal como ele é construído. Para tanto, a autora
se contamina das discussões do filósofo Jacques Derrida sobre a
justiça, da democracia radical de Chantal Mouffe, como também da
leitura que delas faz o professor da Cardozo School of Law, Michel
Rosenfeld. A partir daí, então, discute não só a aplicação do direito,
mas a responsabilidade judicial.
Neste momento em que tudo excede, a justiça e a sua possibili-
dade, pois além de qualquer limite que possa o direito significar, re-
pito a passagem (citada neste livro) de Jacques Derrida quando este
afirma: “o direito não é a justiça. O direito é o elemento do cálculo e
é justo que haja um direito, mas a justiça é incalculável, ela exige que
calculemos o incalculável; e as experiências aporéticas são experiên-
cias tão improváveis quanto necessárias da justiça, isto é, momentos
em que a decisão entre o justo e o injusto não é jamais garantida por
uma regra”. Talvez aqui não seja somente o caso de outros novos
ares, mas sim de um ventilador que se recusa a parar.
Convido todos a experimentarem esta aventura do vento in-
cessante sobre o rosto e a sensação única que ela produz: não sem
algum incômodo, não sem algum risco de se resfriar, mas com o
prazer incondicional do ar rarefeito a renovar nossa compreensão
do direito e o nosso compromisso com a justiça.

Curitiba, março de 2012

VERA KARAM DE CHUEIRI


Professora dos programas de Graduação e Pós-graduação em
Direito da UFPR. Coordenadora do núcleo de constitucionalismo
e democracia do PPGD/UFPR.

XVII
INTRODUÇÃO

As sociedades contemporâneas são extremamente complexas,


e tal complexidade importa no surgimento cada vez maior de de-
mandas que exigem tomadas de decisões, tanto em nível político,
quanto em nível jurídico. Em meio a essa complexidade, conceitos
aparentemente simples, como “lei” ou “direito” perdem seu sentido
aparente e se tornam tão incertos quanto o cenário que os abri-
ga. Essa indeterminação de sentido alcança também os princípios
constitutivos das sociedades políticas e obriga a uma reflexão quan-
to ao próprio significado das estruturas políticas e jurídicas dessas
mesmas sociedades. Sob essa óptica, o direito e sua aplicação pelos
tribunais se revestem de grande importância, uma vez que podem
servir como elementos de estabilização das relações sociais. Porém,
tal estabilização deve ser sempre efetivada tendo em vista o ideal da
justiça, fundamento último da atividade jurisdicional.
Nesse sentido, o título deste trabalho se constitui em um tro-
cadilho ao título do livro Taking Rights Seriously, de Ronald Dwor-
kin. Para além de seu conteúdo acadêmico1, este estudo parte do
princípio de que é necessário repensar as relações entre o direito e
a justiça, e acredita que esta deva ser sempre a justificativa daquele.

1
Cumpre esclarecer que, na parte da análise que poderia ser chamada de descri-
tiva, este trabalho é desenvolvimento de um estudo iniciado ainda durante o
doutorado. Na sua parte crítica, condensa os primeiros resultados teóricos de
um projeto de pesquisa intitulado Judicial Review “Fraco” X Democracia “For-
te”: a (des)judicialização da política, contemplado com bolsa de produtividade
em pesquisa pelo CNPq, triênio 2012-2015.
2 KATYA  KOZICKI

Assim, é a justiça que, neste início de século e milênio de desigual-


dades cada vez maiores, tem que ser levada a sério.
A dimensão plural das sociedades contemporâneas tem levado
ao incremento do número de conflitos, os quais atingem também o
sentido do direito e da interpretação que lhe é dada. A discordância
entre as diferentes concepções de bem, como também quanto a
valores considerados fundamentais, tem importado que as relações
entre o direito e a ética, bem como aquela quanto à lei e à política
se tornem cada vez mais problemáticas. Isso tem ampliado a neces-
sidade de se as repensar, buscando uma melhor adequação entre as
noções do direito e da justiça e as noções de democracia e direitos.
Este trabalho pretende refletir sobre a aplicação do direito, a
partir da premissa de que esta deve (ou deveria) buscar sempre a
realização da justiça, entendida a mesma como um compromisso
infinito com o outro. Ao mesmo tempo, toma-se como pressuposto
que somente uma sociedade democrática pode levar à realização da
justiça. Entretanto, para que isso seja possível, é necessário repensar
o tipo de aplicação do direito que se realiza atualmente.
Nesse sentido, a tese da responsabilidade judicial surge como
possível contribuição à construção de novos caminhos para a rea-
lização da atividade hermenêutica pelos tribunais. Tal reflexão será
feita a partir da análise de duas das mais importantes teorias jurídi-
cas: o positivismo jurídico e a abordagem hermenêutico-crítica do
direito.
Circunscrito o campo de análise a essas teorias, é necessário
referir que elas serão estudadas a partir da análise do pensamento
de dois de seus seus principais expontes: Herbert Hart e Ronald
Dworkin. Com certeza, os autores elencados não esgotam o campo
analítico, mas parte-se da compreensão de que os mesmos se reve-
lam elementos centrais dessas teorias, sendo a explicitação e a refu-
tação das posições dos referidos teóricos suficientes para realizar o
objetivo proposto. Assim, dentro da chamada corrente positivista,
será estudado o pensamento de Herbert Hart, e dentro da matriz
hermenêutico-crítica será referido o trabalho de Ronald Dworkin.
O primeiro capítulo apresenta a análise que Herbert Hart faz
do direito e que supera, com certeza, o positivismo jurídico de Hans
Kelsen. Hart parte da compreensão do sistema jurídico como sendo
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 3

a união de normas primárias e secundárias, ao mesmo tempo em


que confere enorme importância para a regra secundária de reco-
nhecimento. É justamente ao introduzir a noção de regras secun-
dárias – regras sobre regras – e ao frisar a importância do ponto de
vista interno e externo sobre as normas que Hart supera a perspec-
tiva reducionista da teoria kelseniana. E, com a introdução desses
dois pontos de vista, Hart introduz o paradigma hermenêutico no
direito, ressaltando a importância do participante ou intérprete. No
tocante a esse autor, procura-se demonstrar a sua postura perante o
conhecimento jurídico, bem como o modo pelo qual a questão da
aplicação do direito é por ele analisada. Para tanto, será analisada
a natureza estrutural do sistema jurídico como união de normas
primárias e secundárias, ressaltando a importância da já referida
regra de reconhecimento. Logo após serão analisados o paradigma
hermenêutico, com enfoque no ponto de vista interno e externo
sobre as regras e o problema da indeterminação de sentido das
regras jurídicas, bem como a discricionariedade judicial. Feito isto,
serão explicitadas as insuficiências da teoria hartiana da aplicação
do direito.
Superando a perspectiva positivista, com a assunção de um
ponto de vista eminentemente hermenêutico-crítico, o segundo ca-
pítulo apresenta o pensamento de Ronald Dworkin no tocante ao
problema da aplicação do direito. Esse autor tem uma importan-
te produção teórica no campo da filosofia do direito e também
da filosofia política, de modo que sua produção científica permite
pensar a posição do direito – e da sua aplicação – no âmbito das
sociedades liberais.
Sua obra é bastante vasta e, por óbvio, a análise a ser realizada
não visa ao esgotamento da mesma. Nesse sentido, o recorte teórico
proposto se enquadra na perspectiva do direito como integridade
– law as integrity –, a qual pressupõe uma correta compreensão
da tese dos direitos e da tese da resposta certa. É, de fato, nesse
aspecto que Dworkin constrói a sua teoria da aplicação do direito,
bem como elabora a ideia de uma comunidade de princípios, tendo
como pano de fundo o ideário político liberal.
Dessa forma, o segundo capítulo analisa a tese dos direitos
e a tese da resposta certa. Uma vez realizada essa proposta, será
4 KATYA  KOZICKI

trabalhada a tese do direito como integridade, com a exposição das


ideias-chave contidas nessa formulação e o que vem a ser a comu-
nidade de princípios sugerida pelo autor. O capítulo se encerrra
com um levantamento crítico dos limites e insuficências da teoria
dworkiniana, visando abrir novos espaços de reflexão no universo
da hermenêutica-crítica jurídica.
A partir da explicitação dessas teorias, o terceiro capítulo pre-
tende demonstrar, alicerçado no pensamento de Jacques Derrida
e sua perspectiva da justiça como aporia, de que maneira o direi-
to pode abraçar uma prática da desconstrução que, revelando seus
mitos, permita-lhe uma nova configuração. Para tanto, é preciso
desconstruir os dogmas presentes na sua aplicação, bem como apre-
sentar leituras que possam ressignificar tal prática interpretativa. A
posição aqui defendida resulta na chamada tese da responsabilidade
judicial, a qual está diretamente ligada ao que se poderia chamar de
lógica da equivalência de direitos.
A hipótese que orienta este trabalho é a de que nem a posi-
ção positivista no tocante à aplicação do direito, a qual pressupõe
a discricionariedade judicial, e nem a crítica que lhe é feita pela
hermenêutica-crítica, consubstanciada na ideia do direito como in-
tegridade, levam à concretização do ideal da justiça. O que se pre-
tende demonstrar é que a ideia da justiça como aporia, ligada à tese
da responsabilidade judicial na interpretação e aplicação do direito,
supera as posturas positivista e hermenêutico-crítica, recolocando a
questão da justiça no centro da atuação dos tribunais.
Nesses moldes, a interpretação e a aplicação do direito podem
ser pensadas como busca incessante da justiça, e, como a mesma
jamais se realiza no presente, aquelas existem sempre em aberto,
comprometidas com a diferença, com o novo, mas sem se furtarem
às respostas – no presente – que a sociedade demanda do direito e
dos responsáveis pela sua aplicação.
CAPITULO 1
O POSITIVISMO LIGHT DE HERBERT HART

A partir da modernidade, a ciência e o conhecimento sofreram


significativas transformações, e a teoria jurídica não esteve alheia a
tais mudanças. O conhecimento jurídico – enquanto possibilidade
– sofreu profundos questionamentos, a partir da assim chamada
“crise da razão moderna”. No âmbito da linguagem, um dos movi-
mentos que buscaram lançar luz ao processo de conhecimento ele-
geu a linguagem como paradigma, nas várias perspectivas de análise
possíveis. Através desta e da existência de vários níveis de expressão
linguística, procurou-se estabelecer planos conceituais distintos en-
tre a ciência e aquilo que lhe serve de objeto. Na teoria jurídica, o
positivismo representa com clareza essa intenção.
Para o positivismo jurídico, o direito – como objeto de conhe-
cimento – se situa num plano conceitualmente diverso da teoria
jurídica, a qual revela a possibilidade de se conhecer aquele objeto.
A ciência jurídica, nessa perspectiva, é a metalinguagem que fala de
seu objeto. Ao realizar tal separação conceitual, o positivismo cria
a possibilidade teórica do saber jurídico neutro, desideologizado. A
ciência jurídica funcionaria, então, como possibilidade descritiva
do direito.
Embora Herbert Hart seja, sem dúvida, um representante do
chamado positivismo jurídico1, esse autor supera, em alguns pon-

1
O próprio Hart se reconhece como um autor positivista, como se percebe nesta
passagem: “Dworkin apresenta duas versões muito diferentes acerca de como é
que os positivistas, como eu próprio...” (grifos da autora). (HART, Herbert L.
A. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994, p. 307).
6 KATYA  KOZICKI

tos, o reducionismo da referida escola, introduzindo na análise ju-


rídica o chamado paradigma hermenêutico2.
A abordagem hermenêutica que Hart realiza do direito deriva
diretamente de uma concepção que privilegia o aspecto pragmático
da linguagem, nos moldes adotados pela Filosofia da Linguagem
Ordinária e que tem em Ludwig Wittgenstein3 um de seus maiores
expoentes. Assim, o interesse de Hart, antes de outro aspecto, não é
construir uma teoria jurídica que privilegie um objeto distanciado
da realidade que o comporta, mas, sim, verificar a multiplicidade de
situações nas quais se verificam condutas obrigatórias, não facultati-
vas. O seu viés positivista manifesta-se na utilização de um conceito
descritivo do direito, o qual permite a compreensão da existência e
do conteúdo do sistema jurídico sem vinculações de índole moral
ou compromissos valorativos4. A abordagem que esse autor faz do
direito, a partir das noções de regra e de obrigação jurídica, tam-
bém leva à sua inserção no modelo de análise. Para Hart, o direito
é entendido como um sistema constituído pela união de normas
primárias e secundárias; as primeiras seriam normas de obrigação,

2
Para uma análise mais detalhada do pensamento desse autor, conferir, entre
outros, KOZICKI, Katya. O positivismo jurídico de Hart e a perspectiva her-
menêutica do direito. In: ROCHA, Leonel Servero (Org.). Paradoxos da auto-
-observação: Percursos da teoria jurídica contemporânea. Curitiba: JM Editora,
1997. p. 127-149.
3
A esse respeito, conferir WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1987.
4
Hart, em um pós-escrito ao livro O Conceito de Direito, acrescido às edições
dessa obra posteriores a 1994, situa a sua análise no plano descritivo e defende
suas posições, principalmente quanto às críticas que lhe são feitas por Ronald
Dworkin. Segundo o próprio autor: “O meu objetivo neste livro foi o de
fornecer uma teoria sobre o que é o direito, que seja, ao mesmo tempo, geral
e descritiva. Geral no sentido de que não está ligada a nenhum sistema ou
cultura jurídicos concretos, mas procura dar um relato explicativo e clarifica-
dor do direito como instituição social e política complexa, com uma vertente
regida por regras (e, nesse sentido, ‘normativa’). [...] O meu relato é descritivo,
na medida em que é moralmente neutro e não tem propósitos de justificação;
não procura justificar ou recomendar, por razões morais ou outras, as formas e
estruturas que surgem na minha exposição geral do direito, embora uma com-
preensão clara destas constitua, penso eu, um ponto preliminar importante,
relativamente a qualquer crítica moral do direito que seja útil” (HART, Herbert
L.A. O conceito de direito, op. cit., p. 300-301).
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 7

conquanto as segundas seriam meta-normas, dirigidas ao reconheci-


mento, alteração e aplicação daquelas (consoante se verá no decorrer
deste item).
Elemento central da sua análise é o conceito de obrigação
jurídica, noção através da qual o sujeito internaliza o caráter com-
pulsório da obediência à norma jurídica. Fiel à tradição positivista,
a legitimação do sistema se dá pela referência à legalidade do proce-
dimento de normatização, ou seja, uma análise da procedência da
norma jurídica, a análise do processo correto de positivação. No
dizer de Habermas,

The legitimation of the legal order as a whole shifts to its origin, that is,
to a basic norm or rule of recognition that legitimates everything wi-
thout itself being capable or rational justification; as part of a historical
form of life, it must be factually accepted as settled custom.5

O sistema jurídico, tomado como sistema autônomo e autor-


referente, condiciona a validade ao atendimento dos procedimentos
juridicamente prescritos para a produção de novas normas. Na rea-
lidade, muito embora seja procedente a crítica feita por Habermas,
Hart pode ser considerado um positivista moderado6. Para além
de simplesmente estabelecer a regra de reconhecimento como uma
questão de pedigree (critérios respeitantes ao modo e à forma de
criação do direito e à sua adoção), Hart reconhece explicitamente
que a regra de reconhecimento pode incorporar, como critérios de
validade jurídica, a conformidade com princípios morais ou com
valores substantivos. A sua visão pode ser chamada de convenciona-
lista, uma vez que a sua teoria da prática das regras jurídicas traba-
lha com a identificação do direito a partir das suas fontes sociais:
decisões judiciais, costumes, legislação.

5
“A legitimação da ordem jurídica em sua totalidade é transportada para o
início, isto é, para uma regra fundamental ou regra de reconhecimento, a qual
legitima tudo, sem ser, porém, passível de uma justificação racional; ela tem
que ser assimilada faticamente como parte de uma forma de vida histórica,
portanto, conforme o costume.” (tradução livre) (HABERMAS, Between facts
and norms: Contributions to a discourse theory of law and democracy. Cam-
bridge: The MIT Press, p. 203).
6
Daí o título deste capítulo: O positivismo light de Herbert Hart.
8 KATYA  KOZICKI

Para esse autor, o direito é encarado como um “fenômeno


cultural modelado pela linguagem”. Ao mesmo tempo em que pro-
pugna uma maior abertura do ordenamento jurídico, uma vez que
reconhece a sua abertura e indeterminação, realçando a necessidade
da atividade hermenêutica e introduzindo novos conceitos, como
“ponto de vista interno e externo”, o próprio Hart continua a se
denominar um positivista moderado, pois não faz parte da sua
teoria o ideal de construir uma justificação para o direito. Em seu
entender – e como será referido ao final do capítulo –, a sua teoria
deve ser considerada uma teoria geral e descritiva do direito, sem
pretensões avaliadoras ou justificadoras.
Como foi acima colocado, Hart insere na análise do fenô-
meno jurídico o paradigma hermenêutico. A introdução desse pa-
radigma, o qual coloca em relevo a função do participante (intér-
prete), constitui um importante avanço e institui uma abertura no
processo do conhecimento jurídico. Esta, a seu turno, é significada
pelo deslocamento que o autor realiza no tocante aos planos de
análise7: de um conhecimento do direito preocupado com os aspec-
tos sintáticos e semânticos da linguagem jurídica, passa-se a uma
análise preocupada com os aspectos pragmáticos da linguagem do
direito, privilegiando os usos e as funções desta. O comportamento
significativo é um comportamento governado por regras, e a expli-
citação do sentido desse comportamento implica a “apreensão” de
tais regras.8 Nessa perspectiva, a explicação dos fenômenos sociais
não pode prescindir da compreensão das suas regras internas, ditas
regras constitutivas de sentido.
Feitas essas considerações iniciais, passa-se agora à análise do
pensamento de Hart, com foco na estrutura do sistema jurídico
como união de normas primárias e secundárias, bem como na ma-
neira como esse pensador concebe a questão da aplicação do direito.

7
“O signo, assim caracterizado, pode ser estudado sob três pontos de vista,
atendendo ao fato de que pode ser considerado como elemento que mantém
três tipos de vinculações: com os outros signos; com os objetos que designa;
com os homens que o usam. A primeira vinculação é chamada de sintaxe; a
segunda, semântica; a terceira, pragmática.” (WARAT, Luiz Alberto. O direito
e sua linguagem. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984, p. 48)
8
LAMEGO, José. Hermenêutica e jurisprudência. Lisboa: Fragmentos, 1990, p.
109.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 9

Em seguida, são explicitados os limites de sua abordagem quanto a


essa última problemática referida.

1.1 A estrutura do sistema jurídico

Parte da análise que Hart faz do direito prende-se a uma com-


preensão estrutural e funcional9 deste. A análise da estrutura do or-
denamento jurídico surge nesse autor como crítica ao pensamento
de John Austin, para quem o direito seria um modelo “simples”
de ordens coercitivas. Na análise dos elementos que compõem o
sistema jurídico, residiria um dos pontos principais para a correta
apreensão do que venha a ser o direito. A crítica que Hart10 faz a
Austin se centra em três aspectos principais:

– em primeiro lugar, o modelo do direito como ordens ba-


seadas em ameaças não dá conta do caráter autovinculante da
legislação, uma vez que as leis também se aplicam àqueles que
as criam;
– em segundo lugar, aquela parte do direito na qual são consti-
tuídos poderes públicos ou privados não se adaptaria de forma
alguma à noção de ordens baseadas em ameaças;
– em terceiro lugar, tal modelo também é incapaz de explicar
a continuidade da autoria legislativa existente nos sistemas ju-
rídicos modernos.

Avançando em relação a essa teoria, Hart substitui o modelo


“simples” do direito por um modelo complexo, no qual o sistema
jurídico é encarado como a união de normas primárias e secundá-
rias. Nesse autor, a compreensão do que venham a ser as regras pri-
márias e as regras secundárias, bem como a sua interação recíproca,
ocupa um lugar central no estudo do direito.

9
Uma análise bastante detalhada da posição de Hart quanto à estrutura do
sistema jurídico pode ser encontrada em MACCORMICK, Neil; WEINBER-
GER, Ota. Pour une théorie institutionnelle du droit: Nouvelles approches du
positivisme juridique. Bruxelas: E. Story-Scientia, 1992. Conferir especialmente
o Capítulo VI desse livro, p. 133-151.
10
A esse respeito, conferir HART, Herbert L.A. The concept of law. Oxford: Cla-
rendon Press, 1975. p. 19-25.
10 KATYA  KOZICKI

As regras primárias seriam, antes de tudo, regras de conduta,


ou regras que impõem obrigações. Ao contrário, as regras secun-
dárias não impõem obrigações, o seu conteúdo se destina a criar
poderes, públicos ou privados. Quanto às primeiras:

Les normes primaires sont ‘pré-juridiques’, elles traduisent un certain


nombre de valeurs admises depuis les formes primitives des societés hu-
maines (dont surtout la limitation de l’usage libre des forces physiques
et le respect des promesses). Les sujets les acceptente parce qu’elles se ma-
nifestent et se développent par la necessité et la préssion de leur vie en
commum.11

Em primeiro lugar, Hart imagina uma sociedade sem poder le-


gislativo, tribunais ou juízes; uma sociedade com um grau bastante
simples de organização, em que somente se encontrassem normas
primárias de obrigação. Essa sociedade, por sua vez, teria alguns
problemas relativamente à sua forma de organização, os quais a
obrigariam a introduzir as chamadas regras secundárias. Estas vi-
sam solucionar os problemas das regras primárias, constituindo-se,
pois, em regras sobre regras, ou meta-regras. E é a introdução dessas
regras secundárias no sistema que marca a passagem do mundo pré-
-jurídico ao mundo jurídico.12

11
“As normas primárias são ‘pré-jurídicas’, elas traduzem um certo número de
valores admitidos desde as formas primitivas de sociedades humanas (princi-
palmente, a limitação da utilização livre da força física e o respeito às promes-
sas). Os sujeitos as aceitam porque elas se manifestam e se desenvolvem pela
necessidade e pela pressão da sua vida em comum.” (tradução livre) (SHAKAN-
KIRI, Mohamed El. Analyse du langage et droit chez quelques jurists anglo-
-américaine de Benthan à Hart. Archives de Philosophie du Droit. Paris: Syrei,
1970, tome XV, p. 143)
12
Nas palavras do autor: “Under rules of the one type, human beings are requi-
red to do or abstain from certain actions, whether they wish to or not. Rules of
the other type are in a sense parasitic upon or secondary to the first; for they
provide that human beings may by doing or saying certain things introduce
new rules of the primary type, extinguish or modify old ones, or in various
ways determine their incidence or control their operations. Rules of the first
type impose duties; rules of the second type confer powers, public or private.
Rules of the first type concern actions involving physical movement or chan-
ges; rules of the second type provide for operations which lead not merely to
physical movement or change, but to the creation or variation of duties or
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 11

Um primeiro defeito em uma sociedade que só contasse com


normas primárias seria a incerteza. Afinal, nesse caso, não há como
determinar ou reconhecer, de forma precisa, quais efetivamente são
as regras que devem reger a conduta do grupo. Um segundo pro-
blema seria o caráter estático das regras, ou seja, não existem au-
toridades capazes de alterar, extinguir ou acrescentar novas regras
primárias ao sistema. E, por fim, tem-se a ineficácia da pressão so-
cial difusa, a qual implica que os castigos pela violação da regra não
sejam aplicados por uma instância especial, mas que sejam deixados
ao ofendido ou ao grupo social. Visando à superação desses proble-
mas, a passagem do mundo pré-jurídico ao mundo jurídico consisti-
ria na introdução das seguintes regras secundárias (respectivamente
aos problemas apresentados): a) regra de reconhecimento; b) regras
de alteração; e c) regras de julgamento (rules of adjudication).
A regra de reconhecimento indica o modo pelo qual as demais
regras do sistema podem ser identificadas, ao mesmo tempo que
estabelece seus critérios de validade. Essa regra tem uma natureza
fática, empírica, funcionando como fundamento do sistema, mas,
ao mesmo tempo, não se subordinando a nenhum critério posto
de validade.
A validade do sistema jurídico está diretamente relacionada à
existência e configuração da regra de reconhecimento. Ao passo em
que fornece critérios de identificação das regras do sistema jurídico,
a regra de reconhecimento reafirma a perspectiva institucional deste
último, uma vez que sua natureza depende do ponto de vista do
participante (como ainda será analisado). Dentro de um determina-

obligations” (Por força das regras de um tipo, que bem pode ser considerado
o tipo básico ou primário, dos seres humanos é exigido que façam ou se abs-
tenham de fazer certas ações, quer queiram ou não. As regras do outro tipo
são em certo sentido parasitas ou secundárias em relação às primeiras: porque
asseguram que os seres humanos possam criar, ao fazer ou dizer certas coisas,
novas regras do tipo primário, extinguir ou modificar as regras antigas, ou
determinar de diferentes modos a sua incidência ou fiscalizar sua aplicação. As
regras do primeiro tipo impõem deveres, as regras do segundo tipo atribuem
poderes, públicos ou privados. As regras do primeiro tipo dizem respeito a
ações que envolvem movimento ou mudanças físicos; as regras do segundo
tipo tornam possíveis atos que conduzem não só a movimento ou mudanças
físicos, mas à criação ou alteração de deveres ou obrigações.” (tradução livre)
(HART, Herbert. The concept of law, op. cit., p. 79)
12 KATYA  KOZICKI

do sistema jurídico, é necessário, antes de tudo, reconhecer quais as


condutas juridicamente exigidas.
Criticando a teoria de Austin, para quem o direito era um
modelo simples de ordens baseadas em ameaças (teoria imperativis-
ta), Hart vai buscar a autoridade da coerção jurídica em critérios
empíricos, pautados em uma concordância interior de submissão
às normas.
Dentro da leitura hermenêutica que realiza do direito, esse
autor assenta a fundamentação do sistema jurídico em uma teoria
do reconhecimento, assentada na concordância interior dos sujeitos
participantes (elemento psicológico de definição) e aliada à existên-
cia de uma regra de reconhecimento, fornecedora de critérios empí-
ricos e/ou contextuais. É essa regra que permite a identificação do
direito válido. Em outras palavras, a validade das regras jurídicas se
vincula ao fato de elas se adequarem (conformarem-se) aos critérios
estabelecidos na regra de reconhecimento. É justamente essa regra
de reconhecimento que vai solucionar o problema da incerteza das
regras jurídicas.
Visando solucionar o caráter estático das regras, são introduzi-
das no sistema as regras de alteração, objetivando conferir poderes
a pessoas ou órgãos para que modifiquem, retirem ou acrescentem
novas regras ao sistema jurídico (“The simplest form of such a rule is
that which empowers an individual or body of persons to introduce
new primary rules for the conduct of the life of the group, or of some
class within it, and to eliminate old rules”).13
Para solucionar o problema da ineficiência do sistema, são in-
troduzidas as regras secundárias de aplicação.14 Estas atribuem pode-
res judiciais para que o direito possa ser aplicado e, portanto,servem
ao fim de que a violação às regras primárias de obrigação possa
ser solucionada (“[...] consists of secondary rules empowering indivi-

13
“A forma mais simples de tal regra é a que confere poder a um indivíduo ou a
um corpo de indivíduos para introduzir novas regras primárias para a conduta
da vida do grupo, ou de certa classe dentro dele, e para eliminar as regras anti-
gas.” (tradução livre) (HART, The concept of law, op. cit., p. 93)
14
Em inglês, essas regras são chamadas rules of adjudication. Como no caso do
direito brasileiro o termo adjudicação possui um significado mais restrito, den-
tro da esfera processual, optou-se por fazer a tradução por regras de julgamento.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 13

duals to make authoritative determinations of the question whether,


on a particular occasion, a primary rule has been broken”).15
Ainda no tocante às regras secundárias, é importante salien-
tar que, no que diz respeito à possibilidade de enunciação, raramen-
te a regra de reconhecimento se expressa sob a forma de uma regra,
ainda que Hart não coloque objeção para que isso ocorra. Na maior
parte das vezes, a regra de reconhecimento se manifesta na prática
dos participantes do sistema, ao identificarem o direito.
Já naquilo que tange à sua função, é a regra de reconheci-
mento que, permitindo a identificação das demais regras do siste-
ma, vai estabelecer também os critérios de validade que as regras
devem respeitar para receber o estatuto de direito. Nesse sentido, ela
funciona como fundamento de validade na medida em que permite
precisar quais regras compõem o sistema.
Por fim e antes de iniciar a análise dos pontos de vista in-
terno e externo, é importante ressaltar que, para Hart, a existência
da regra de reconhecimento é uma questão de fato, uma vez que ela
se revela na e enquanto prática do sistema. Não se trata, então, de
tê-la como pressuposta ou admiti-la como hipótese (ao contrário da
norma fundamental kelseniana16).

1.2 O paradigma hermenêutico: ponto de vista interno e


externo sobre as regras

A fundamentação hermenêutica da teoria hartiana está liga-


da à compreensão da noção de obrigação jurídica, bem como ao
entendimento do que venham a ser os pontos de vista interno e
externo sobre as regras. Na realidade, a compreensão da noção de
obrigação só seria possível a partir das diferentes posturas que o
observador pode adotar em relação às regras jurídicas. E, em Hart,
é a explicitação de certos comportamentos como obrigatórios, ou
não, que permite a apreensão do significado do fenômeno jurídico:

15
“[....] consiste em regras secundárias que dão o poder aos indivíduos para profe-
rir determinações dotadas de autoridade respeitantes à questão sobre se, numa
ocasião concreta, foi violada uma regra primária.” (tradução livre) (HART, The
concept of law, op. cit., p. 94)
16
A esse respeito, conferir KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo:
Martins Fontes, 2000.
14 KATYA  KOZICKI

“[...] where there is law, there human conduct is made in some sense
non-optional or obligatory”17.
Hart, na esteira das discussões que vinham sendo travadas em
Oxford nas décadas de 1950 e 60, se utiliza em larga escala dos tra-
balhos de J.L. Austin e de Ludwig Wittgenstein. Aquele autor parte
da segunda fase do pensamento de Wittgenstein, a chamada Filoso-
fia da Linguagem Ordinária, dentro do pressuposto de que, anali-
sando as distinções e usos existentes na linguagem comum (como,
por exemplo, as diferenças entre os enunciados ter uma obrigação
e ser obrigado a), seria possível um conhecimento maior acerca das
práticas sociais e do sentido das regras sob as quais se vive.
Dentro do instrumental teórico fornecido pela teoria dos jo-
gos de linguagem de Wittgenstein, Hart vê o direito como sen-
do constituído por um universo de diferentes usos linguísticos (os
enunciados jurídicos), os quais permitem que os seus usuários os
interpretem de diferentes formas. Assim, também a postura do des-
tinatário da norma jurídica pode assumir mais de um aspecto. O
ponto de vista interno é pressuposto da compreensão das regras que
compõem a prática institucional, e a explicitação de noções como a
de obrigação jurídica só pode ser feita a partir do conhecimento das
chamadas “regras constitutivas” do sistema, da gramática do jogo de
linguagem em questão.
É fundamental para a compreensão das regras jurídicas a no-
ção de ponto de vista interno sobre as normas. A explicitação mes-
mo de noções como a de regra jurídica e obrigação só pode ser feita
a partir do conhecimento das chamadas regras constitutivas do sis-
tema, da gramática do jogo de linguagem em questão. Na realidade,
pode ser dito que existe uma certa circularidade na compreensão
dos significados, uma vez que estes partem dessas regras constituti-
vas e as ressignificam no processo de interpretação.
Explicando o que vem a ser o aspecto interno e externo, Hart
coloca que:

When a social group has certain rules of conduct, this fact affords an
apportunity for many closely related yet different kinds of assertion; for

17
“(....) onde há direito, aí a conduta humana torna-se, em certo sentido, obriga-
tória ou não facultativa.” (tradução livre) (HART, The concept of law, op. cit.,
p. 80)
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 15

it is possible to be concerned with the rules, either merely as an observer


who does not himself accept them, or as a member of the group which
accepts and uses them as guides to conduct.18

O primeiro representa o ponto de vista interno do intérprete,


e o segundo, o ponto de vista externo.
O ponto de vista interno é um reflexo da maneira segundo
a qual o grupo encara o seu comportamento, de acordo com as
normas, utilizando-se delas como base para a sua conduta social.
Partindo desse ponto de vista, justifica-se a hostilidade para com
aqueles que violam as normas do grupo. O formulador desse racio-
cínio age de acordo com as regras e as aceita como tal, esperando
que os outros ajam da mesma forma.
Já o ponto de vista externo – ou do observador do sistema –
pode assumir diferentes formas. Neste aspecto, ele pode referir-se
à forma pela qual os membros do grupo comportam-se de acordo
com as regras, destacando o ponto de vista interno que eles adotam.
De outro lado, ele pode apenas restringir-se à mera percepção de pa-
drões regulares de conduta em conformidade com as regras, obser-
vando também que, às atitudes que se revelem em desconformidade
àquelas, seguirão reações hostis por parte dos membros do grupo.
Dessa percepção, o observador externo também pode predizer a
sanção ou castigo que será imputado àquele que violar a regra.
Nessa linha de raciocínio, Hart coloca que referido observador
jamais poderá se referir àquela regularidade de comportamentos
como vinculado a regras ou a noções que lhes são vinculadas, como
obrigação e dever. Assim: “Instead, it will be in terms of observable
regularities of conduct, predictions, probabilities, and signs”.19 Esse
ponto de vista pode reproduzir de forma aproximada a maneira
como as regras funcionam. Não lhe será possível, porém, a com-

18
“Quando um grupo social tem certas regras de conduta, esse fato confere uma
oportunidade a muitos tipos de asserção intimamente relacionados, embora
diferentes, porque é possível estar preocupado com as regras, quer apenas como
um observador, que não as aceita ele próprio, quer como membro de um gru-
po que as aceita e usa como guias de conduta.” (tradução livre) (HART, The
concept of law, op. cit., p. 86)
19
“Em vez disso, será feita em termos de regularidades observáveis de conduta,
de predições, de probabilidades e sinais.” (tradução livre) (HART, The concept
of law, op. cit., p. 87)
16 KATYA  KOZICKI

preensão de como as pessoas que aceitam tais regras e que pautam


suas condutas em conformidade a elas o fazem. Também não lhe
será possível a compreensão da aceitação que aquelas pessoas têm
do sistema.
Em Hart, para se entender o aspecto interno das normas é
necessário:

[...] that there should be a critical reflective attitude to certain patterns


of behaviour as a common standard, and that this should display itself
in criticism (including self-criticism), demands for conformity, and in
acknowledgements that such criticism and demands are justified; all of
which find their characteristic expression in the normative terminology
of ‘ought’, ‘must’, and ‘should’, ‘right’ and ‘wrong’.20

O ponto de vista interno exige, assim, um elemento cogni-


tivo (atitude reflexiva) e um elemento volitivo (atitude crítica). O
elemento cognitivo manifesta-se na descoberta da correlação entre
certos atos (e suas consequências) e o conteúdo da regra de conduta.
Essa correlação dá origem a padrões de conduta em consonância
com a norma. Já o elemento volitivo se refere ao desejo ou prefe-
rência de que esse padrão se mantenha para o sujeito que formula o
enunciado e para os outros.
Não é possível compreender o direito em Hart sem estar aten-
to a esses dois aspectos. Assim: “L’existance d’un ordre juridique est
un phénomène social qui présente toujours deux aspects auxquels nous
devons rester également attentifs si nous voulons que notre vision soit
réaliste”.21
É justamente esse ponto de vista interno que vai posicionar
o participante frente ao sistema jurídico, permitindo-lhe a exata

20
“(....) que haja uma atitude crítica reflexiva em relação a certos tipos de com-
portamento enquanto padrões comuns e que ela própria se manifeste crítica
(incluindo autocrítica), em exigências de conformidade e no reconhecimento
de que tais críticas e exigências são justificadas, o que se expressa caracteristica-
mente na terminologia normativa do ‘ter o dever de’, ‘ter de’ e ‘dever’, ‘bem’ e
‘mal’.” (tradução livre) (HART, The concept of law, op. cit., p. 56)
21
“A existência de uma ordem jurídica é um fenômeno social que apresenta sem-
pre dois aspectos, em relação aos quais nós devemos sempre estar igualmente
atentos, se quisermos que nossa visão seja realista.” (tradução livre) (SHAKAN-
KIRI, Analyse du langage et droit…, op. cit., p. 143)
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 17

compreensão do seu significado. Para Lamego, “A rejeição de um


paradigma puramente observacional ou ‘externo’ na análise dos fe-
nômenos da interação humana é comum quer à tradição hermenêu-
tica quer a algumas orientações no âmbito da filosofia analítica e
da ação.”22
Destaque-se, ainda, que também esse ponto de vista interno vai
servir de base à aplicação do direito e à maneira como as regras po-
dem ser aplicadas pelos tribunais, em paralelo à noção de que todas
as regras possuem uma textura aberta, a qual demanda que o seu
sentido venha a ser preenchido por um processo de interpretação.

1.3 A indeterminação de sentido das regras jurídicas e a


discricionariedade judicial

Conforme colocado acima, Hart realiza grande parte da aná-


lise que faz do direito a partir dos pressupostos teóricos fornecidos
pela Filosofia da Linguagem Ordinária.23 Assim procedendo, esse
autor procura desvendar os usos da linguagem jurídica, certo de que
o contexto de uso de um determinado enunciado jurídico possibili-
ta a sua melhor compreensão.
A linguagem natural e, por consequência, a linguagem jurídica
não se apresentam sempre de forma inequívoca, clara. Os signos
linguísticos – e os signos jurídicos, em particular – vão apresentar

22
LAMEGO, Hermenêutica e jurisprudência, op. cit., p. 145.
23
A segunda fase de Ludwig Wittgenstein (marcada pela publicação de Investi-
gações Filosóficas, em 1953) tem uma grande influência em Hart. Na primeira
fase de sua obra (Tratado Lógico-Filosófico, de 1921), Wittgenstein parte da
ideia da linguagem como representação ou afiguração dos fatos e da ideia da
linguagem como descrição da realidade. Já na segunda fase, ao invés de conce-
ber a linguagem como sendo controlada pela realidade, esse autor parte para a
concepção de que a linguagem constrói a realidade. Assim, é importante obser-
var o significado das palavras em seu contexto de utilização. Para Wittgenstein,
as palavras não têm um significado independente desse contexto de utilização,
e à combinação entre a atividade de comunicação e a linguagem ele dá o nome
de “jogo de linguagem”. É a operação desses jogos de linguagem que estabelece
os limites do pensamento humano. Esse significado de uso – ou a prática de
reconhecer a correta utilização das palavras – que serve de fundação para a
sua teoria da linguagem viria a fornecer o instrumental teórico sobre o qual
Hart assenta a ideia de regra de reconhecimento. Conferir: WITTGENSTEIN,
Investigações filosóficas, op. cit.
18 KATYA  KOZICKI

sempre uma grande possibilidade de sentidos, que não se esgotam


num processo de clarificação sintático ou semântico. Dessa impos-
sibilidade de a comunicação ser sempre precisa, resulta que o signi-
ficado de uma expressão só é obtido em função de um determinado
contexto. E a multiplicidade dos usos e funções dos diversos jogos
linguísticos obsta a uma comunicação sem entraves. Assim, Hart
coloca que: “In all fields of experience, not only that of rules, there
is a limit, inherent in the nature of language, to the guidance which
general language can provide”.24 Esse limite da linguagem natural
e, por consequência, da linguagem jurídica é chamado de textura
aberta25 da linguagem. É precisamente a partir do reconhecimento
dessa textura aberta do direito que o ora estudado autor elabora a
sua teoria da aplicação do direito pelos tribunais.
O direito se caracteriza pelo estabelecimento de padrões gerais
de conduta, e, a cada vez em que se tenta orientar condutas através
de padrões definidos previamente, surgem duas desvantagens: “The
first handicap is our relative ignorance of fact; the second is our rela-
tive indeterminacy of aim”.26
O mundo em que vivemos é caracterizado por uma infinidade
de aspectos e jamais todas as possibilidades poderão ser esgotadas
a priori. Dessa forma, é impossível a criação de regras jurídicas que
esgotem todas as possíveis situações que podem surgir no mundo
fático, a qualquer momento. Ou seja, os legisladores não podem
esgotar, através das regras, todas as circunstâncias que o futuro pode
trazer. A isso se alia uma indeterminação quanto à finalidade. Exis-
tem casos paradigmáticos, ou também chamados de “claros”, que
sem dúvida se enquadram sob uma determinada regra. Porém, exis-
tem casos que incidem no que se poderia chamar de uma “zona de
penumbra” normativa, ou seja, casos em que não se pode precisar

24
“Em todos os campos da experiência, e não só no das regras, há um limite,
inerente à linguagem humana, quanto à orientação que a linguagem geral pode
oferecer.” (tradução livre) (HART, The concept of law, op. cit., p. 123)
25
Discorrendo sobre a verificabilidade das afirmações, Friedrich Waismann foi
o primeiro autor a empregar essa expressão. Conferir: WAISMANN, Friedrich.
The principles of linguistic philosophy. London: Macmillan, 1976.
26
“A primeira desvantagem é a nossa relativa ignorância de fato; a segunda,
a nossa relativa indeterminação de finalidade.” (tradução livre) (HART, The
concept of law, op. cit., p. 125)
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 19

se a conduta se enquadra sob a norma ou não, porque não é clara a


finalidade da norma em questão. Assim:

A linguagem natural e a linguagem jurídica, por conseqüência, pode


apresentar três zonas distintas: a) de luminosidade positiva – com-
posta pelos objetos ou situações onde não existe nenhuma dúvida
em relação à sua inclusão na denotação; b) de luminosidade negativa
– composta pelos objetos ou situações que com certeza entram na sua
denotação; c) de incerteza – onde existem legítimas dúvidas quanto ao
objeto entrar ou não na sua denotação.27

A resposta que Hart dá ao problema da textura aberta dos


enunciados jurídicos é o reconhecimento da existência da discricio-
nariedade judicial. Assim: “The open texture of law means that there
are, indeed, areas of conduct where much must be left to be developed
by courts or officials striking a balance, in the light of circumstances,
between competing interests which vary in weight from case to case”.28
Assumindo a impossibilidade de completude do ordenamento ju-
rídico e a textura aberta do direito, esse autor conclui que, mesmo
através da interpretação, tais problemas não podem ser superados
de forma segura. Isso porque as próprias regras de interpretação são
construídas numa linguagem que também pode levar a incertezas.
Dessa forma, existirão sempre casos juridicamente não regula-
dos ou regulados de forma não conclusiva. Nessas situações, o juiz
encarregado de julgar o caso concreto pode não ter condições, com
base no direito preexistente, de fornecer uma resposta conclusiva
em um ou em outro sentido. Quando isso acontece, o positivismo
jurídico, especialmente em Hart, admite que o juiz goza de um
poder discricionário, e que, portanto, ele está autorizado a criar
direito, no sentido de suprir as lacunas que impedem a sua atuação
(“In every legal system a large and important field is left open for
the exercise of discretion by courts and other officials in rendering
initially vague standards determinate, in resolving the uncertainties

27
WARAT, O direito e sua linguagem, op. cit., p. 77.
28
“A textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas de conduta em
que muitas coisas devem ser deixadas para ser desenvolvidas pelos tribunais ou
pelos funcionários, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias,
entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso.” (tradução
livre) (HART, The concept of law, op. cit., p. 132)
20 KATYA  KOZICKI

of statutes, or in developing and qualifying rules only broadly com-


municated by authoritative precedents”)29. São situações em que o
magistrado, para decidir, não somente cria direito novo, mas, para-
lelamente, se utiliza do direito preexistente, na medida em que este
fornece os limites à sua atuação discricionária.
O magistrado, ao atuar de forma discricionária, o faz, sofren-
do inúmeras restrições, as quais estão contidas no ordenamento
jurídico como um todo. Ou seja, a liberdade de criar direito novo
está limitada pelo direito preexistente. Essas limitações podem ser
tanto formais, em relação a ordenamentos jurídicos que expressa-
mente prevejam a discricionariedade judicial, como podem respeitar
os princípios subjacentes ao ordenamento jurídico. No primeiro
caso, os magistrados só poderiam exercitar a discricionariedade nas
matérias determinadas pelo próprio ordenamento jurídico e dentro
dos limites que ele mesmo imponha. No segundo caso, tomando
como referência o direito anglo-saxão, o magistrado deve atender
os fundamentos do ordenamento jurídico, visando à sua integração
coerente. Dessa forma, o juiz, ao se utilizar desse poder discricioná-
rio, não atua da mesma maneira como faz o legislador, que goza de
completa liberdade na maneira de tratar as situações da vida social
(respeitadas, é claro, as noções de hierarquia e subordinação entre as
regras, bem como limitações materiais). Ao mesmo tempo, o magis-
trado não inova o ordenamento jurídico ao criar um direito novo,
uma vez que as soluções apresentadas valem para o caso sub-judice,
e não para a reforma do ordenamento preexistente. Por isso tudo,
Hart diz que o poder discricionário é exercido de forma intersticial,
ou seja, nas lacunas do ordenamento.30

29
“Em qualquer sistema jurídico, deixa-se em aberto um vasto e importante
domínio para o exercício do poder discricionário pelos tribunais e por outros
funcionários, ao tornarem precisos padrões inicialmente vagos, ao resolverem
as incertezas das leis ou ao desenvolverem e qualificarem as regras comunica-
das, apenas de forma imperfeita, pelos precedentes dotados de autoridade.”
(tradução livre) (HART, The concept of law, op. cit., p. 132)
30
No posfácio à edição de O Conceito de Direito, esse autor afirma: “É impor-
tante que os poderes de criação que atribuo aos juízes, para resolverem os casos
parcialmente deixados por regular pelo direito, sejam diferentes dos de um
órgão legislativo: não só os poderes do juiz são objeto de muitos constran-
gimentos que estreitam a sua escolha, de que um órgão legislativo pode estar
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 21

Em que medida pode a busca da justiça, exercitada dentro


de sociedades efetivamente democráticas, conviver com a incerteza
jurídica resultante da atribuição de poder discricionário aos tribu-
nais? Ou, então, qual é a contribuição que uma teoria jurídica que a
pressuponha pode dar à consecução do ideal da justiça?

1.4 Limites

Conforme foi acentuado no desenvolver da exposição do pen-


samento de Hart, este autor se utiliza, em muito, dos pressupostos
trazidos pela Filosofia da Linguagem Ordinária, de L. Wittgenstein.
Sem dúvida, ao inserir o aspecto pragmático na análise dos enuncia-
dos jurídicos e ao ressaltar a importância do intérprete/participante
no contexto em que o direito está inserido, este autor supera algu-
mas das limitações tradicionais da análise positivista.
Porém, ainda que o paradigma hermenêutico seja referencial
na análise hartiana do direito, sua proposta não supera algumas das
limitações da teoria jurídica de matriz positivista, posto que Hart
centra a análise do sistema jurídico nas noções de regra e obrigação
jurídica, além de afirmar, repetidas vezes no curso de sua obra, que
a análise que pretende realizar é uma análise descritiva do direito,
sem nenhum conteúdo avaliador ou que pretenda justificar as nor-
mas jurídicas positivadas em um determinado tempo/espaço.
A primeira pergunta que pode ser levantada é, então: como
conciliar uma abordagem do direito que toma como pressuposto a

consideravelmente liberto, mas, uma vez que os poderes do juiz são exercidos
apenas para ele se libertar de casos concretos que urge resolver, ele não pode
usá-los para introduzir reformas de larga escala ou novos códigos. Por isso, os
seus poderes são intersticiais, e também estão sujeitos a muitos constrangimen-
tos substantivos. Apesar disso, haverá pontos em que o direito existente não
consegue ditar qualquer decisão que seja correcta e, para decidir os casos em
que tal ocorra, o juiz deve exercer seus poderes de criação do direito. Mas não
deve fazer isto de forma arbirtrária: isto é, ele deve sempre ter certas razões
gerais para justificar a sua decisão e deve agir como um legislador consciencio-
so agiria, decidindo de acordo com as suas próprias crenças e valores. Mas se
ele satisfizer estas condições, tem o direito de observar padrões e razões para
a decisão, que não são ditadas pelo direito e podem diferir dos seguidos por
outros juízes confrontados com casos difíceis semelhantes” (grifos no original)
(HART, O conceito de direito, op. cit., p. 336).
22 KATYA  KOZICKI

Filosofia da Linguagem Ordinária e o ponto de vista interno – her-


menêutico – com uma análise descritiva do direito?
Para Hart, a partir do exame dos modos pelos quais alguns ter-
mos jurídicos são utilizados (direitos, obrigações, normas e outros),
seria possível apreender melhor os significados dos mesmos. Seguin-
do a orientação wittgensteiniana, as palavras possuem significado
a partir do seu contexto de utilização, e o observador que não co-
nhecesse nada do contexto em que estas são utilizadas não poderia
entender o significado das mesmas. O significado da linguagem é
um significado que só pode ser obtido a partir de uma determinada
realidade social; o indivíduo não detém, isoladamente, os critérios
pelos quais a linguagem pode ser apreendida.
Da mesma forma como a utilização da linguagem pressupõe
um conhecimento, um “adestramento” ou treinamento quanto à
gramática do jogo de linguagem em questão, também o direito pres-
supõe esse saber, essa compreensão da gramática do jogo de lingua-
gem que é o sistema jurídico.31 O direito, sob essa óptica, pressupõe
a compreensão da sua “gramática” interna, ou seja, do modo pelo
qual as regras vinculam comportamentos, impõem obrigações ou
permitem ações. É precisamente essa apreensão de sentido que Hart
denomina ponto de vista interno sobre as normas. Este último é,
pois, a posição do participante no sistema, daquele sujeito que efe-
tivamente toma a regra como padrão de conduta.
Wittgenstein adota o que poderia ser chamado de um prag-
matismo epistemológico32, sem a expectativa de uma justificação
racional para cada nível do conhecimento ou explicações absolutas
acerca das características básicas do processo de conhecer; este seria

31
Nas palavras de L. Wittgenstein: “É aquilo a que chamamos ‘seguir uma regra’
algo que apenas um homem, uma vez na vida, pudesse fazer? - E isto é natu-
ralmente uma nota acerca da gramática da expressão ‘seguir a regra’. Não pode
ser que uma regra tenha sido seguida uma única vez por um único homem.
Não pode ser que uma comunicação tenha sido feita, que uma ordem tenha
sido dada ou compreendida apenas uma vez. Seguir uma regra, fazer uma
comunicação, dar uma ordem, jogar uma partida de xadrez, são costumes
(usos, instituições). Compreender uma proposição significa compreender uma
linguagem. Compreender uma linguagem significa dominar uma técnica.”
(WITTGENSTEIN, Investigações filosóficas, op. cit., p. 320, proposição 199).
32
A esse respeito conferir MORRISSON, Wayne. Jurisprudence: from the greeks
do post-modernism. London: Cavendish Publishing Limited, 1997, p. 363.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 23

descritivo, sendo essa também a intenção de Hart quanto ao conhe-


cimento jurídico. Ou seja, este autor adota a demarcação positivista
entre o plano normativo e o plano da ciência jurídica; este não
poderia servir à justificação daquele.
Porém, como bem destaca Neil MacCormick, a separação en-
tre o ponto de vista interno e o externo não possui a extensão que
Hart quer lhe dar, gerando a possibilidade de conhecimento sem
aceitação. MacCormick reconhece a existência de uma terceira pos-
sibilidade naquela oposição interno/externo: a de um observador
externo não extremado33. E este seria precisamente o ponto de vista
hermenêutico. Para configurar esta posição, seriam necessárias: a)
total apreensão do conteúdo das pautas jurídicas e b) total parti-
cipação do elemento volitivo (crítico), representando a preferência
de conformar-se ou não àquelas regras. Com esse ponto de vista
hermenêutico – que não corresponde exatamente ao ponto de vista
interno hartiano –, seria possível um conhecimento sem aceitação.34
Hart procura precisar a origem das normas e o fundamento
de obediência às mesmas. Ao fazê-lo, coloca a origem das normas e
a questão da obediência como diretamente conectadas à realidade
já existente na sociedade, ou seja, às práticas sociais existentes. Essa
postura não deixa espaço para uma avaliação moral quanto às re-
gras jurídicas ou quanto ao fundamento moral de obediência das
mesmas, não oferecendo qualquer critério quanto à legitimidade do
direito. Na realidade, a análise autointitulada descritiva do direito,
objetivo de Hart, apresenta a passagem do mundo pré-jurídico (em
que existiriam apenas regras primárias de obrigação) para o mundo
jurídico (o qual contaria, também, com normas secundárias) como
uma evolução natural e funcional do sistema jurídico35, capaz de
acomodar a crescente complexidade social, sem se preocupar em
analisar propriamente o conteúdo das regras primárias de obrigação
e também sem colocar em questão os critérios de validade impostos
pela regra (ou regras) de reconhecimento. Também não é questiona-

33
MACCORMICK, Neil. Reglas sociales. H.L.A. Hart y el concepto de derecho.
Revista de Ciencias Sociales, Valparaíso, n. 28, p. 297-319, 1986. O autor faz
menção ao observador externo não extremado nas páginas 310-311.
34
Sobre a distinção entre conhecimento com aceitação e conhecimento sem acei-
tação, conferir LAMEGO, Hermenêutica e jurisprudência, op. cit.
35
A esse respeito, conferir MORRISSON, Jurisprudence…, op. cit., p. 368 e segs.
24 KATYA  KOZICKI

da a validade da própria regra de reconhecimento, uma vez que a


sua existência seria uma questão “de fato” (ao contrário da norma
fundamental em Kelsen – cuja validade é pressuposta –, a validade
da regra de reconhecimento é uma questão fática).
Na realidade, Hart adota uma postura um tanto quanto para-
doxal em sua obra. O conhecimento do direito – ou seja, a correta
apreensão do seu sentido –, só pode ser produzido a partir de um
ponto de vista hermenêutico, o ponto de vista do participante. Pa-
ralelamente, ao afirmar que pretende fazer uma análise descritiva
do direito, Hart indica ser possível um saber descomprometido em
relação ao ordenamento jurídico, ou seja, o do observador externo
que percebe a regularidade de condutas e a conformidade destas em
relação às normas, sem se sentir vinculado às mesmas. Mas, por si
só, a distinção entre ponto de vista interno e externo não é suficien-
te para possibilitar tal postura. Ao mesmo tempo, a análise de Hart
também se pretende descritiva por não se prender a considerações
morais quanto ao conteúdo do ordenamento.
Assim, não fica claro, no conjunto da obra desse autor, até
que ponto a análise que realiza do direito é somente descritiva deste
ou, ao contrário, até que ponto o direito só pode ser realmente
compreendido a partir de um ponto de vista hermenêutico. Em
suma, essas duas perspectivas parecem mutuamente excluir-se: ou a
análise é descritiva, viabilizada pela possibilidade de um saber des-
comprometido do direito, ou a análise é hermenêutica, fundada na
perspectiva do participante ou intérprete.
A insuficiência de uma análise mais aprofundada quanto aos
princípios subjacentes ao ordenamento jurídico e à comunidade
política como um todo, aliada ao reconhecimento da textura aberta
que perpassa a linguagem jurídica – bem como da infinidade de
jogos de linguagem e da abertura de sentido que isso possibilita –,
determina que Hart pense a aplicação do direito, creditando aos
tribunais um poder discricionário, visando eliminar as incertezas e
lacunas do ordenamento jurídico.
Pensar a questão da justiça dentro da complexidade das socie-
dades contemporâneas pressupõe o reconhecimento do outro, da
contingência, a plena aceitação de que o conflito é inerradicável da
comunidade política. Porém, a indeterminação de sentido, inevitá-
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 25

vel nas sociedades democráticas, pressupõe um determinado grau


de fechamento. Este trabalho parte do pressuposto de que o direito
pode se constituir em uma possível forma de fechamento de senti-
do, sem excluir outras possibilidades.
Porém, ainda que se reconheça a indeterminação de sentido
e a contingência que também atingem o ordenamento jurídico, é
necessário que este último efetivamente possa funcionar como um
estabilizador de expectativas. Para tanto, é necessário que o direito
e sua aplicação pelos tribunais gozem de um certo grau de certeza
e segurança, sem os quais estaria ameaçado o seu papel fundamen-
tal nas sociedades contemporâneas. Assim, resta em aberto a ques-
tão que diz respeito à compatibilidade entre a atribuição de poder
discricionário aos tribunais, na aplicação do direito, e a vivência
democrática.
Embora Hart afirme que o poder discricionário sofre limita-
ções e que o mesmo só é exercitado de forma intersticial, ou seja,
nas lacunas do ordenamento jurídico, o grau de liberdade conce-
dido aos tribunais no julgamento dos casos concretos pode se tor-
nar incompatível com o grau de certeza requerido do ordenamento
jurídico e da aplicação do direito pelos tribunais nas sociedades
democráticas. A insuficiência da análise hartiana no tocante aos
princípios subjacentes ao ordenamento jurídico impede uma me-
lhor apreciação dos limites do poder discricionário. Sem essa fun-
damentação, ausente na obra de Hart, resta a conclusão de que, na
presença de lacunas no ordenamento jurídico, ou quando as incerte-
zas existentes no mesmo não possam ser solucionadas por critérios
jurídicos, sobra o recurso à discricionariedade judicial, resultando
na liberdade do juiz de criar uma norma aplicável ao caso concreto
sub judice.
Duas críticas podem ser levantadas, de imediato, à discricio-
nariedade judicial: a primeira é que ela seria antidemocrática, e a
segunda é que ela implicaria a criação de um direito ex post facto.
Tal postura seria antidemocrática no sentido de que os juízes
não recebem delegação popular para a criação do direito; somente
os representantes que o povo elege especificamente para tal função
poderiam criá-lo. Em segundo lugar, admitir que os tribunais criem
direito no momento da solução do caso concreto elimina o grau de
26 KATYA  KOZICKI

certeza e previsibilidade que deve revestir o ordenamento jurídico e


as próprias decisões judiciais. Significa a violação do princípio da
anterioridade da norma, uma vez que se cria uma nova regra para a
aplicação a uma situação pretérita.
Um dos críticos mais veementes da teoria hartiana é Ronald
Dworkin, que refuta Hart pela sua concepção positivista da ciência
jurídica e se opõe radicalmente ao poder de criação do direito por
parte dos tribunais. A partir da explicitação da teoria de Dworkin,
objeto do próximo capítulo, é possível aprofundar a crítica ao po-
der discricionário dos tribunais, bem como entender como uma
postura verdadeiramente hermenêutica realiza a análise do direito
e responde ao problema da aplicação do mesmo pelos tribunais.
A teoria de Dworkin, ainda que com as insuficiências que serão
apontadas ao final, também permite pensar o direito dentro do que
ele chama de comunidade de princípios, capaz de identificar seus
próprios critérios de justiça e fundar a obediência ao ordenamento
com base em uma visão compartilhada desses critérios.
CAPITULO 2
O DIREITO COMO INTEGRIDADE:
A PERSPECTIVA HERMENÊUTICO-CRÍTICA
DE RONALD DWORKIN

O objetivo deste capítulo é discutir, embora de maneira não


exaustiva, alguns aspectos da filosofia jurídica de Ronald Dworkin,
a qual supera as limitações do pensamento jurídico positivista (ain-
da que, como será demonstrado ao final, a proposta dworkiniana
seja passível de algumas críticas). Esse autor afirma que o positivis-
mo jurídico não é capaz de adequadamente explicar o direito e o
processo de argumentação jurídica, e, ao separar direito e moral,
reduziria a abrangência do estudo do primeiro àquele direito que
“é”, o direito posto.
A filosofia jurídica de Dworkin ressalta o caráter interpretativo
da prática jurídica e sua teoria da adjudication se opõe radicalmente
ao caráter descritivo do positivismo jurídico. A teoria dworkiniana
assume não somente uma postura hermenêutica, mas uma postura
hermenêutico-crítica em relação ao direito. Nesse sentido, a sua teo-
ria do direito é uma teoria normativa, pautada no ponto de vista in-
terno ou do participante.1 Dworkin tem constantemente levantado

1
Já no capítulo I do livro Law’s Empire, Dworkin coloca: “This book takes
up the internal, participants’point of view, it tries to grasp the argumentative
character of our legal practice…” (tradução livre: “Este livro assume o ponto
de vista interno do participante e tenta compreender o caráter argumentativo
da nossa prática jurídica...”) (DWORKIN, Ronald. Law’s empire. Oxford: Hart
Publ., 1998, p. 14).
28 KATYA  KOZICKI

que o direito não pode ser separado da política2 e da moral3, e que,


como resultado, a natureza controvertida da interpretação jurídica
não pode ser evitada. Para ele, a natureza da argumentação jurídica
se baseia na melhor interpretação moral das práticas sociais existen-
tes. A natureza controvertida da interpretação e da argumentação
tem servido para colocá-lo em oposição àquelas tradições que veem
o direito e as decisões jurídicas separadamente das decisões morais
e políticas.
Dworkin se utiliza em grande medida de decisões judiciais
oriundas dos tribunais anglo-saxônicos para ressaltar o caráter aber-
to da interpretação jurídica e também o caráter aberto do sistema
jurídico. O direito, para esse autor, é mais do que a soma das re-
gras explícitas de uma comunidade; ele seria um sistema que agrega
direitos e obrigações, estabelecendo limites para o uso legítimo da
força por parte do poder público: “Law is a matter of which suppo-
sed rights supply a justification for using or witholding the collective
force of the state because they are included in or implied by actual po-

2
Ao afirmar que a prática jurídica é um exercício de interpretação, Dworkin
assevera que, nesse sentido, essa prática é profundamente política. Explicita,
porém, que isso não significa interesses políticos pessoais ou política partidá-
ria. Assim: “Lawyers and judges cannot avoid politics in the broad sense of
political theory. But law is not a matter of personal or partisan politics, and
a critique of law that does not understand this difference will provide poor
understanding and even poorer guidance.” (tradução livre: “Advogados e juízes
não podem evitar a política, no sentido amplo da teoria política. Mas o direito
não é uma questão de interesses políticos pessoais ou política partidária, e uma
crítica do direito que não entenda essa diferença vai levar a um entendimento
errôneo e a uma orientação ainda pior”) (DWORKIN, Ronald. A Matter of
Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985, p. 146).
3
Em seu último livro Justice for Hedgehogs (Cambridge & London: Harvard
University Press, 2011), Dworkin critica o que ele chama de maneira ortodoxa
de compreender o direito e a moral, a qual é pautada na ideia de que esses
sistemas seriam sistemas diferentes de normas e que a questão residiria em
saber de que maneira eles interagem. Assim (p. 405): “We have now scrapped
the old picture that counts law and morality as two separate systems and then
seeks or denies, fruitlessly, interconnections between them. We have replaced
this with a one-system picture: we now treat law as a part of political morality.”
(tradução livre: “Nós abandonamos agora a velha ideia que concebe o direito
e a moral como dois sistemas separados e depois procura ou nega, infrutife-
ramente, as conexões entre eles. Nós a substituímos por um sistema de uma
única face: nós agora tratamos o direito como parte da moralidade política.”).
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 29

litical decisions of the past”.4 Justamente porque uma das tarefas do


direito é conceder autorização para o uso da força, ele necessita ser
motivado e justificado pelos princípios morais e políticos existentes
na sociedade.
Seguindo o que ele próprio chama de um modelo de interpre-
tação construtiva5, Dworkin vê o direito como integridade como a
melhor justificação para a prática jurídica como um todo. No livro
Law’s Empire, Dworkin afirma: “I argued that a community of prin-
ciple, which takes integrity to be central to politics, provides a better
defense of political legitimacy than the other models”.6
O conceito de integridade é um princípio subjacente ao mo-
delo liberal da filosofia jurídica de Dworkin. Ele é a chave para
construir a melhor interpretação possível da prática jurídica, e per-
mite também entender como os tribunais decidem os hard cases7.
De acordo com Dworkin, o direito como integridade fornece uma
resposta melhor à interpretação da prática jurídica do que aquelas
fornecidas pelo convencionalismo e pelo pragmatismo.
O convencionalismo pode ser entendido como uma teoria que
entende a prática jurídica como uma questão de respeitar e reiterar
as convenções jurídicas, e tratar os produtos destas como direito.
O pragmatismo é uma concepção cética da prática jurídica, pois
esta seria constituída de quaisquer decisões judiciais que os juízes
proferem, na tentativa de determinar o melhor para o futuro da

4
“O direito é uma questão de saber que supostos direitos fornecem justificação
para o uso ou não da força pelo Estado, por estarem incluídos em decisões po-
líticas do passado ou estarem nelas implícitos.” (tradução livre) (DWORKIN,
Law’s Empire, op. cit., p. 97).
5
Em inglês a expressão utilizada é constructive interpretation. Na terminologia
jurídica do direito anglo-americano, construction significa o processo de deter-
minação do sentido de um texto escrito, nomeadamente de um texto de direito
legislado, em regra prescindindo da averiguação da intenção ou vontade his-
tórica do autor. “A interpretação construtiva abrange a integração de lacunas,
por recurso à analogia.” (HART, O conceito de Direito, op. cit., p. 326).
6
“Eu afirmo que uma comunidade de princípios, a qual toma a integridade como
central para a política, oferece uma melhor defesa da legitimidade política do que
outros modelos...” (tradução livre) (DWORKIN, Law’s empire, op. cit., p. 216).
7
A expressão hard cases – casos difíceis – é utilizada neste trabalho no sentido de
acompanhar a estrutura de pensamento de Dworkin. Uma objeção bastante co-
mum a essa expressão é a afirmação de que todos os casos são, na realidade, casos
difícieis – não existindo “casos fáceis” quando se trata da aplicação do direito.
30 KATYA  KOZICKI

comunidade, não se requerendo delas nenhuma consistência com


o passado. Essas duas correntes se opõem à concepção do direito
como integridade. O convencionalismo8 é uma derivação do po-
sitivismo jurídico, o qual parte do pressuposto de que as regras e
convenções em uma dada comunidade devem consistir no ponto de
partida para a decisão judicial, e admite, na ausência destas, a discri-
cionariedade judicial. Ao contrário, o pragmatismo é uma espécie
de “utilitarismo jurídico”, acreditando que as decisões judiciais de-
vem estar aptas a propiciar a obtenção de determinados fins sociais.
Este capítulo vai procurar analisar a filosofia jurídica de Dwor-
kin em três pontos principais: a) a tese dos direitos (the rights thesis);
b) a tese da resposta certa (the right answer thesis); e c) o direito como
integridade (law as integrity). Isso servirá para a compreensão da pos-
tura do ora estudado filósofo quanto à aplicação do direito e permi-
tirá compreender como esse estudioso vê o próprio direito dentro da
chamada comunidade de princípios. A partir disso, serão levantados
alguns pontos controversos de sua teoria (bem como o que Hart de-
nomina caráter “sonhador”9 de sua análise do direito).

2.1 A bese dos direitos10

Dworkin constrói sua argumentação, como já foi dito, a partir


da análise casuística do direito anglo-saxão. Analisando as decisões

8
A respeito dessas posturas perante o direito, conferir, DWORKIN, Law’s em-
pire, op. cit., capítulos III, IV e V.
9
Em ensaio datado de 1977, Herbert Hart analisa duas posturas diferentes quan-
to ao problema da aplicação do direito pelos americanos. A uma ele denomina
O PESADELO (THE NIGHTMARE) e a outra, O SONHO NOBRE (THE
NOBLE DREAM). Esse autor inclui Dworkin na segunda categoria, motivo
pelo qual o mesmo às vezes é chamado de noble dreamer. Conferir: American
Jurisprudence through English Eyes. The Nightmare and the Noble Dream.
(HART, H.L.A. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon
Press, 1983. p. 123-144).
10
Para Dworkin, a tese dos direitos tem dois aspectos (os quais serão objeto de
análise ao longo do texto): “Its descriptive aspect explains the present structure
of the institution of adjudication. Its normative aspect offers a political justi-
fication for that structure.” (tradução livre: “Seu aspecto descritivo explica a
estrutura presente do instituto da adjudicação. Seu aspecto normativo oferece
uma justificação política para essa estrutura.”) (DWORKIN, Ronald. Taking
Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977, p. 123).
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 31

produzidas pelos tribunais nos chamados hard cases, tenta demons-


trar como – mesmo nos casos em que a aplicação da lei é controver-
sa ou o próprio direito não é claro – existe um direito por detrás
da decisão dos juízes. A essa tese ele chama de a tese dos direitos.
Ou seja, toda vez que uma decisão judicial é produzida, ela afirma
o direito de uma das partes em questão, e esse direito não é novo;
ele já estava presente no ordenamento jurídico – ainda que de forma
latente, esperando vir à tona – sob a forma de um princípio. Para
além de um direito, os tribunais devem sempre procurar a melhor
resposta para o caso em questão, ou a resposta certa. Esse autor
parte do princípio de que uma análise acurada do ordenamento
jurídico, com suas regras e princípios subjacentes, vai sempre per-
mitir encontrar a melhor resposta possível para os problemas que
necessitam solução a partir dos tribunais.
Contrariamente à perspectiva positivista e às teorias utilita-
ristas, Dworkin afirma que, dentro da prática jurídica, a proteção
dos direitos é muito mais importante do que considerações acerca
de objetivos políticos ou do que a adesão a regras que não refletem
mais a moralidade social. As regras jurídicas e os princípios de di-
reito constroem e protegem direitos dentro de uma ordem norma-
tiva. Os juízes, dentro de uma comunidade fundada em princípios,
necessitam de uma teoria das decisões que lhes permita distinguir
claramente entre argumentos baseados em políticas e argumentos
baseados em princípios. Quando os juízes decidem casos, eles de-
vem demonstrar uma espécie de integridade moral, devendo tratar
as partes com justiça. Isso significaria buscar os verdadeiros direitos
das partes. A argumentação jurídica é um tipo de argumentação na
qual os princípios podem ser mais importantes do que as regras ou
do que os objetivos políticos, uma vez que eles expressam os ideais
constitutivos da comunidade política.
Partindo da crítica ao positivismo jurídico, principalmente
ao positivismo de Herbert Hart11, Dworkin procura construir uma

11
O intenso debate teórico travado entre Dworkin e Hart é bastante conhecido. A
crítica de Dworkin a Hart está presente em várias das suas obras. No que toca às
respostas de Hart a Dworkin, conferir principalmente o pós-escrito à 2ª edição
da tradução do livro O conceito de direito, op. cit., e HART, Herbert. American
Jurisprudence through English Eyes: op. cit., p. 124-144.
32 KATYA  KOZICKI

teoria das decisões judiciais que, até mesmo nos casos difíceis (hard
cases – casos em que o sentido da norma não é claro, ou aparen-
temente existe um conflito normativo, ou, ainda, quando parece
não haver direito que possa ser aplicado às situações), possa afastar
a possibilidade da discricionariedade judicial. Assim: “It remains
the judge’s duty, even in hard cases, to discover what the rights of the
parties are, not to invent new rights retrospectively”.12 Tomando os
casos difíceis como casos paradigmáticos, esse autor realça a má
compreensão positivista quanto ao caráter interpretativo e princi-
piológico do direito.
A tese dos direitos, e também do direito como integridade,
está estruturada na distinção que Dworkin faz entre argumentos de
princípio e argumentos de política:

Arguments of policy justify a political decision by showing that the de-


cision advances or protects some collective goal of the community as a
whole. The argument in favor of a subsidy for aircraft manufactures,
that the subsidy will protect national defense, is an argument of policy.
Arguments of principle justify a political decision by showing that the
decision respects or secures some individual or group right. The argu-
ment in favor of anti-discrimination statutes, that a minority has a
right to equal respect and concern, is an argument of principle.13

Argumentos de princípio são argumentos acerca dos direitos


de uma pessoa, enquanto argumentos de política concernem aos
objetivos de uma comunidade dada. São três os motivos pelos quais
essa distinção é fundamental na obra de Dworkin. Segundo Stephen
Guest:

12
“Continua a ser uma obrigação do juiz, mesmo nos casos difíceis, descobrir
quais são os direitos das partes, não inventar direitos retrospectivamente.”
(tradução livre) (DWORKIN, Taking rights seriously, op. cit., p. 81).
13
“Argumentos de política justificam uma decisão política, demonstrando que
essa decisão promove ou protege algum objetivo da comunidade como um
todo. O argumento em favor do subsídio para produtores de aviões, com o
argumento de que o subsídio servirá para a segurança nacional, é um argu-
mento de política. Argumentos de princípios justificam uma decisão política,
demonstrando que essa decisão respeita ou assegura algum direito individual
ou de grupo. O argumento em favor de estatutos antidiscriminatórios, de que
uma minoria tem o direito a igual respeito e tratamento, é um argumento de
princípio.” (tradução livre) (DWORKIN, Taking rights seriously, op. cit., p. 82).
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 33

First, it is intended to be largely descriptive of distinctions that in fact


are drawn by lawyers. Secondly, it represents for him the line to be
drawn between the legitimate jurisdictional activities of judges as re-
quired by a properly understood democratic separation of legislative
and judicial powers. Thirdly, and most important for him, it represents
his main assault on the most popularly understood version of the moral
theory known as utilitarianism.14

Esses dois argumentos seriam as principais bases da justifica-


ção política. A justificativa de um programa legislativo, a propósito,
normalmente os levará em consideração. Por outro lado, a decisão
judicial deve sempre se apoiar em argumentos de princípios.
Essa distinção, em certo sentido, não é somente uma distinção
de conteúdo, mas também uma distinção de forma. Isso significa
que, para uma pessoa, uma questão respeitante a uma determina-
da situação política pode ser uma questão de política, conquanto
para outra pode ser uma questão de princípio.15 Porém, ainda que
formalmente estabelecida, essa diferenciação, como afirmado, igual-

14
“Primeiro, pretende ser uma descrição geral das distinções que efetivamente são
arguidas pelos advogados. Segundo, essa distinção representa, para, ele a linha
divisória das atividades jurisdicionais legítimas dos juízes, conforme compreen-
didas em um correto entendimento da separação democrática entre os pode-
res legislativo e judicial. Terceiro, e mais importante para ele, isso representa
seu principal golpe na versão mais popular da teoria moral conhecida como
utilitarismo.” (tradução livre) (GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Stanford:
Stanford University Press, 1991, p. 60).
15
Nesse sentido conferir GUEST, Stephen, Ronald Dworkin, op. cit, p. 61. Nesse
livro, seu autor traz o seguinte exemplo, o qual ilustra aquilo que foi acima
colocado (p. 61-62); por questões de brevidade, o exemplo já será apresentado
já em tradução livre: “George e Emma acreditam que a política que permite à
polícia prender pessoas por tempo indeterminado, sem julgamento, na Irlanda
do Norte, é injustificada. George acredita nisso baseado no fundamento de
que isso pode conduzir a ainda mais violência no longo prazo. Assim, segun-
do Dworkin, ele acredita que uma detenção por tempo indeterminado, sem
julgamento, é uma má política. Ele não concorda com os fundamentos dessa
política. Emma, por outro lado, não está interessada na questão política. Para
ela, é irrelevante se a detenção por tempo indeterminado irá ou não reduzir a
violência na Irlanda do Norte. Ela pensa que, por uma questão de princípio,
por uma questão acerca de quais direitos as pessoas têm, a detenção por tempo
indeterminado, sem julgamento, não é justificável. Ela tem uma atitude dife-
rente para com os poderes da polícia, posição esta que é reflexo da distinção
formal entre políticas e princípios”. Esse livro de Stephen Guest faz uma ex-
34 KATYA  KOZICKI

mente se dá relativamente ao aspecto do conteúdo, no sentido de


que requer uma forte concepção acerca das situações em que os
direitos não podem ser reduzidos à política. A diferença entre esses
dois tipos de argumento está ligada à ideia de Dworkin de responsa-
bilidade política e se articulam dentro de sua concepção de direito
como integridade, as quais serão analisadas adiante.
A partir dessa contraposição entre princípios e políticas, e fun-
dado no papel que os princípios desempenham na construção das
decisões judiciais, Dworkin argumenta em sentido absolutamente
contrário à originalidade judicial.
A crítica dworkiniana à discricionariedade judicial pode ser
analisada a partir de dois aspectos: o primeiro relaciona direito e
democracia, e revela a percepção do autor relativamente ao cará-
ter antidemocrático da discrionariedade judicial; e o segundo, que
poderia ser chamado de um aspecto mais interno, entrelaça a tese
dos direitos com a tese do direito como integridade, ressaltando o
caráter fundamental dos princípios dentro da teoria do direito.
Quanto ao primeiro aspecto, a crítica de Dworkin levanta duas
objeções à discricionariedade judicial16: a primeira é que, em uma
comunidade democrática, o povo deve ser governado por homens e
mulheres eleitos e tornados responsáveis pela maioria; em segundo
lugar, objeta que, ao criar um direito novo, o mesmo não poderia
ser aplicado retroativamente. Esses dois argumentos vão contra o
poder discricionário dos tribunais e, segundo o jurista, gozam de
muito mais força quando aplicados a decisões baseadas em argu-
mentos de política do que em decisões baseadas em argumentos de
princípio.
Em relação à primeira objeção, é fato incontroverso que o pa-
pel fundamental do juiz é o da adjudicação (do inglês adjudication,
no sentido da outorga da tutela jurisdicional – aplicação do direito).
Por não ter sido, via de regra, eleito, ele não é responsável perante o

celente análise das primeiras obras de Dworkin e permitiu a compreensão dos


seus principais conceitos.
16
Dworkin ressalta: “These two arguments combine to support the traditional
ideal that adjudication should be as unoriginal as possible” (“Esses dois argu-
mentos combinados dão suporte ao ideal tradicional de que a aplicação deve ser
o menos original possível”) (DWORKIN, Taking rights seriously, op. cit., p. 84).
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 35

eleitorado. O papel do juiz é um papel especial dentro das socieda-


des democráticas, cujo escopo é tentar promover, a partir da gene-
ralidade da lei, a justiça no caso concreto, singular. Já a legislatura
é a instituição democrática através da qual a voz da comunidade se
exprime, diretamente ou através de seus representantes. O juiz, por
não ter sido eleito, não pode afirmar suas posições em contrário
daquelas afirmadas pelo povo através de seus representantes.17
Já em relação à segunda objeção, caso se admitisse que o juiz
tem poder para criar direito novo e, em seguida, aplicá-lo a casos
passados, estar-se-ia admitindo a retroatividade da regra jurídica.
Para os positivistas, embora indesejável, isso seria inevitável18. Quan-
do, em um determinado estado de coisas, o juiz não disponha de
nenhuma norma que claramente regule o caso em questão, ele teria
simplesmente que legislar e criar a regra aplicável à espécie. Porém,
ao violar de maneira explicíta o princípio da irretroatividade da
norma, essa postura romperia com um dos mais claros fundamen-
tos do Estado de Direito, uma vez que expõe o sujeito a uma disci-
plina jurídica inexistente à época em que sua conduta foi praticada.
O direito deve ser visto para além da noção de direito posto,
legislado, ressaltando-se a importância dos princípios. E é justamen-
te no entrelaçamento de regras e princípios que o direito “se fecha”,
excluindo a possibilidade da criação judicial do direito. Segundo
Chueiri: “Há, assim, dois níveis em que a noção de princípio atua:
internamente em oposição à noção de política, consubstanciando

17
É claro que essa afirmação levanta inúmeras possibilidades de questionamento,
principalmente no tocante à relação constitucionalismo X democracia e a legi-
timidade democrática do judicial review (aliás, deve ser ressaltado que Dwor-
kin é um dos mais fervorosos defensores do judicial review). Porém, excede os
objetivos deste trabalho tal questionamento.
18
“Mas a razão para considerar injusta a criação de direito reside em que desa-
ponta as expectativas justificadas dos que, ao agirem, confiam no princípio de
que as conseqüências jurídicas de seus atos seriam determinadas pelo estado
conhecido do direito estabelecido, ao tempo de seus atos. Esta objeção, todavia,
mesmo que valha contra uma alteração retroativa do direito por um tribunal,
ou contra um afastamento do direito estabelecido, parece bastante irrelevante
nos casos difíceis, uma vez que se trata de casos que o direito deixou regula-
dos de forma incompleta e em que não há um estado conhecido do direito,
claramente estabelecido, que justifique as expectativas.” HART, O conceito de
direito, op. cit., p. 339.
36 KATYA  KOZICKI

o nervo da teoria da adjudication de Dworkin e, externamente,


em oposição à noção de regra jurídica...”.19 No primeiro sentido,
sempre haverá um princípio capaz de orientar a decisão judicial,
tornando desnecessário (não obstante indesejável) o recurso ao po-
der discricionário dos tribunais, ainda que nem sempre haja uma
regra que discipline a questão ou, até mesmo, que o sentido da regra
possa ser impreciso.
As regras jurídicas, a seu turno, diferem dos princípios em três
modos: a) enquanto as regras jurídicas são criadas ou extintas por
um ato deliberado do legislador, os princípios emergem lentamente
na sociedade, a partir da vivência concreta desta; b) os princípios
têm diferentes dimensões/pesos, em diferentes circunstâncias, signi-
ficando que eles podem ser mais ou menos influentes, dependendo
do que se esteja analisando e, ao contrário, as regras jurídicas são
ou não aplicáveis; e c) as regras jurídicas não entram em conflito
(se isso acontece, uma delas está errada e desaparece ou uma delas
é excepcional e prevalece), enquanto princípios podem entrar em
conflito, ocasião em que o juiz deve valorá-los e decidir qual é mais
conveniente.20
Os argumentos de política, conforme mencionado acima, se
prestam à justificação de decisões políticas, enquanto decisões judi-
ciais devem ser sempre justificadas por argumentos de princípios.
Os princípios se constituiriam muito mais em diretrizes para as
decisões judiciais do que em mera aplicação das regras existentes de
direito. Seriam precisamente esses princípios, que devem ser busca-
dos na história institucional da sociedade, que permitiriam afastar
a ideia de discricionariedade judicial.

19
CHUEIRI, Vera Karam de. Filosofia do Direito e modernidade: Dworkin e a
possibilidade de um discurso instituinte de direitos. Curitiba: JM Editora,
1995. p. 73.
20
Para uma melhor explicação acerca dessas diferenças, bem como quanto ao
papel dos princípios e argumentos de políticas, conferir MORRISON, Juris-
prudence, op. cit, p. 415-447. Esse autor aponta com precisão os principais
fundamentos da crítica que Dworkin faz ao positivismo, especialmente o posi-
tivismo hartiano, e também os principais aspectos da tese da resposta certa e do
direito como integridade. Para uma crítica dessa classificação, com a proposta
de uma distinção “fraca” entre regras e princípios, conferir COMANDUCCI,
1998, p. 89-104.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 37

Para Dworkin, existe sempre um direito a uma resposta, e,


portanto, o ordenamento jurídico não apresentaria lacunas que
pudessem justificar a discricionariedade judicial. Mesmo nos cha-
mados hard cases, nos quais se acredita que tal discricionariedade
pudesse ser exercitada, haveria princípios que, buscados na história
institucional da comunidade e dentro de uma perspectiva abran-
gente da tradição desta e do direito pré-interpretativo21, serviriam de
guia à atividade jurisdicional e indicariam o direito a ser aplicado
ao caso concreto, sem que novo direito fosse criado. Por detrás das
regras jurídicas existirão sempre princípios, os quais servem de base
à justificação da decisão. Essa integração entre as regras jurídicas e
os princípios constitui o núcleo da tese dos direitos.
A história institucional da sociedade, nessa perspectiva, não
age como um limite ou um constrangimento à atividade jurisdi-
cional. Ao contrário, ela atua como um ingrediente desta, porque
“[...] institutional history is part of the background that any plausible
judgement about the rights of an individual must accommodate”.22
Os direitos dos indivíduos são, ao mesmo tempo, frutos da
história e da moralidade de uma determinada comunidade. Esses
direitos dependem das práticas sociais e da justiça das suas insti-
tuições. O trabalho do intérprete, mesmo nos casos mais difíceis, é
desvelar o conteúdo do direito preexistente ao conflito submetido
à apreciação do tribunal. Para tanto, é necessário que se decida com
base naqueles direitos que já estão no direito, mesmo quando não
seja óbvio quais são esses direitos ou quando decisões baseadas nessa
interpretação possam ser controvertidas. Interpretar a lei a partir
dos princípios a ela subjacentes significa afirmar quais princípios
são aplicáveis ao caso em análise. Ao argumentar nesse sentido,
contra a discricionariedade judicial, Dworkin não somente critica o
positivismo jurídico, que a admite, mas também realiza uma crítica
contra o utilitarismo, ao não permitir que considerações quanto ao
bem-estar da comunidade em geral influenciem as decisões judiciais.

21
O sentido de direito pré-interpretativo será referido mais adiante.
22
“[....] a história institucional da sociedade é parte do background que qualquer
julgamento plausível sobre direitos dos indivíduos deve acomodar.” (tradução
livre) (DWORKIN, Taking rights serioulsy, op. cit., p. 87).
38 KATYA  KOZICKI

Ao criticar a discricionariedade judicial, Dworkin coloca os


juízes, bem como os demais funcionários do sistema, como estan-
do sujeitos à doutrina da responsabilidade política. Segundo ele:
“This doctrine states, in its most general form, that political officials
must make only such political decisions as they can justify within a
political theory that also justifies the other decisions they propose to
make”.23 Essa doutrina implica que os juízes não deveriam tomar
decisões que pudessem parecer corretas em isolado mas que, no
conjunto dos princípios encontrados na sociedade, não pudessem
ser justificadas. Dessa forma, as decisões dos tribunais devem se
adequar a esses princípios, encontrados na história institucional da
sociedade. Referida doutrina demanda, pois, consistência com as
decisões do passado, consistência esta que dificilmente poderia ser
encontrada em decisões fundamentadas em argumentos de política.
A doutrina da responsabilidade exige uma consistência articu-
lada, a qual é bastante difícil de ser obtida quando argumentos de
política são levados em consideração. No caso de decisões políticas,
consubstanciadas ou fundamentadas em argumentos de política, os
objetivos podem mudar de um momento para outro, bem como
suas particularidades podem levar a diferentes conclusões, não re-
presentando nenhuma incoerência a adoção de novas leituras ou
novas posturas. Porém, no caso dos princípios, essa doutrina insiste
em que a consistência vá de um caso para o outro, porque conside-
rações de estratégia, aqui, não devem ser levadas em consideração.
Com base nisso, Dworkin assim se exprime:

An argument of principle can supply a justification for a particular


decision, under the doctrine of responsibility, only if the principle
cited can be shown to consistent with earlier decisions not recanted,
and with decisions that the institution is prepared to make in the
hypothetical circumstances.24

23
“Essa doutrina afirma, na sua forma mais geral, que os oficiais políticos devem
somente tomar decisões políticas que eles possam justificar dentro de uma
teoria política que também justifique outras decisões que eles se proponham a
tomar.” (tradução livre) (DWORKIN, Taking rights seriously, op. cit., p. 89).
24
“Um argumento de princípio pode fornecer a justificação para uma decisão
particular, de acordo com a doutrina da responsabilidade, somente se o prin-
cípio citado puder ser demonstrado como sendo consistente com decisões
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 39

Essa doutrina, tomada em termos mais enfáticos e particula-


res, pode vir a constituir o núcleo da chamada tese da responsabi-
lidade judicial, consoante será demonstrado no próximo capítulo.
Ronald Dworkin não somente afirma que sempre vai existir
uma resposta dentro do direito, mas que também é sempre possível
buscar a resposta certa dentro do sistema jurídico.

2.2 A tese da resposta certa

Dando continuidade à sua argumentação quanto à decisão ju-


dicial, Dworkin lança mão da tese da resposta certa25, momento
em que compara a atividade jurisdicional à atividade literária. Na
perspectiva desse autor, existe uma forma específica de narrativa que
é construída a partir do ato de julgar, e o entendimento de como
esta se constrói, bem como o conhecimento dos seus fundamentos
são essenciais para compreender o direito.
Em Dworkin o entendimento do direito é um exercício de in-
terpretação construtiva, implicando a ideia de uma narrativa através
da qual o sentido do direito é desenvolvido, elaborado e melhorado
no decorrer do tempo. Para o ele, o processo de interpretação é di-
vidido em três momentos diferentes: pré-interpretativo, interpretati-
vo e pós-interpretativo. O estágio pré-interpretativo é caracterizado
pela tentativa de identificação das regras e parâmetros que permi-
tem identificar a prática. Já o estágio interpretativo se caracteriza
por ter um elemento normativo, mediante o qual o intérprete jus-
tifica os parâmetros identificados no estágio pré-interpretativo. Por
fim, verifica-se o estágio pós-interpretativo ou reformador, no qual
o intérprete faz uma adequação ou readequação dos parâmetros
encontrados no estágio anterior, de maneira que eles possam fazer
dessa prática a melhor possível.26

passadas não reformuladas, e com decisões que a instituição esteja preparada


para tomar em circunstâncias hipotéticas.” (tradução livre) (id. ibid., p. 89).
25
A defesa dessa tese aparece já no livro Taking Rights Seriously (1977) e vai se
desenvolvendo ao longo do pensamento desse autor. Decorridos mais de 30
anos, em seu último livro Justice for Hedgehogs (op. cit.), Dworkin apresenta
uma reelaboração de seu conteúdo, de maneira mais sofisticada e detalhada.
26
A esse respeito, conferir DWORKIN, Law’s Empire, op. cit., p. 65 e segs.
40 KATYA  KOZICKI

Para ajudar a compreensão acerca da aplicação do direito,


Dworkin compara a interpretação levada a cabo pelos tribunais com
um fictício exercício literário: “I propose that we can improve our
understanding of law by comparing legal interpretation with inter-
pretation in other fields of knowledge, particularly literature. I also
expect that law, when better understood, will provide a better grasp
of what interpretation is in general”.27 Ele afirma que os intérpretes
do direito devem assemelhar-se, no exercício crítico da interpreta-
ção e aplicação do mesmo, aos críticos literários. A diferença entre
ambos é que o intérprete do direito não possui nenhum material
“pronto” ou “acabado”, posto que é o próprio ato interpretativo
que o constrói.
Nesse sentido, a doutrina do precedente judicial é comparada
à construção de uma chain novel (cadeia literária), significando uma
situação na qual vários autores escrevem um livro – romance – que
nunca chega ao seu final ou nunca é concluído (o direito é enten-
dido como algo sem um final definido, open ended, posto que a
interpretação do mesmo sempre agrega novos sentidos ao sentido
original).
Dando seguimento a esse exercício ficcional, Dworkin coloca
que o direito se construiria a partir do encadeamento das diver-
sas decisões, umas nas outras, os chamados precedentes. Sucessivos
autores se encarregariam de escrever, cada um, um capítulo dessa
história inacabada. O segundo autor, nesse elo, teria a obrigação
de escrever alguma coisa que se adequasse em sentido àquilo que
foi escrito no primeiro capítulo e, ao mesmo tempo, agregar um
novo material, com um novo sentido. Da mesma forma, os juízes
devem trabalhar no sentido de agregar novos capítulos à história
institucional da sociedade, começada anos e anos atrás. Deve haver
continuidade entre o que foi escrito anteriormente e aquilo que lhe
é acrescentado. Assim, também o direito exige essa continuidade
que, no seu caso específico, poderia ser chamada de consistência. O

27
“Eu proponho que nós podemos melhorar o nosso entendimento sobre o
direito através da comparação entre a interpretação jurídica e a interpretação
em outros campos do conhecimento, especialmente a literatura. Eu também
espero que o direito, quando mais bem entendido, proporcione uma melhor
compreensão da interpretação em geral.” (tradução livre) (DWORKIN, Ro-
nald. A matter of principle, op. cit., p. 146).
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 41

que está sendo contado é a história do desenvolvimento da socieda-


de, a maneira como esta vem se desenvolvendo na modernidade.28
Para esse autor, o direito é entendido como uma prática social
argumentativa. O que esta última, a seu turno, permite ou requer
depende da verdade ou falsidade de algumas proposições cujo senti-
do só pode ser obtido internamente a essas mesmas práticas. Nessa
óptica, a prática do direito se constituiria em apresentar e argumen-
tar relativamente à veracidade de algumas dessas proposições. E é
precisamente nesse ponto que a ideia de narrativa é fundamental
para compreender o sentido da interpretação do direito.
O intérprete ou participante não tomaria essas proposições
como descrições não valorativas da realidade. Mas ele também não
as consideraria apenas como expressões de preferências políticas
pessoais. Ao contrário, o intérprete analisa e interpreta tais proposi-
ções como parte de uma narrativa, ou seja, como parte da história
jurídica que ele está interpretando. Ao mesmo tempo que a inter-
pretação permite desvendar o sentido da norma, ela vai agregar a
esta última um novo sentido, alterando a sua configuração original:
“Interpretation folds back into the practice, altering its shape, and the
new shape encourages further reinterpretation, so the practice chan-
ges dramatically, though each step in the progress is interpretative of
what the last achieved”.29 Nesse sentido, comentando Dworkin, Ha-
bermas coloca que o mesmo

[...] looks to an ambitious theory that enables one, especially in hard


cases, to justify the individual decision by its coherence with rationally
reconstructed history of existing law [...]. Coherence between statements
is established by substantial arguments [...], and hence by reasons that
have the pragmatic property of bringing about a rationally motivated
agreement among participants in argumentation.30

28
Nesse sentido, conferir DWORKIN, Ronald. A matter of principle, op. cit., cap.
parte II, item 6 – How Law is Like Literature.
29
“A interpretação retorna ao interior da prática, alterando sua configuração, e
a nova configuração encoraja outra reinterpretação e, então, a prática muda
dramaticamente, como se cada estágio nessa cadeia fosse interpretativo do que
foi por último obtido.” (tradução livre) (DWORKIN, Law’s empire, op. cit.).
30
“[....] olha para uma ambiciosa teoria que permita, especialmente nos casos
difíceis, justificar decisões individuais pela sua coerência com uma racional
reconstrução histórica do direito existente [...]. Coerência entre afirmações é
42 KATYA  KOZICKI

A aplicação do direito pressupõe uma atitude interpretativa


perante este. Referida atitude do intérprete, por sua vez, é consti-
tutiva do sentido do direito. Ao mesmo tempo, o intérprete não é
completamente livre ao interpretar: ele sempre estará limitado pelo
objeto e pelo propósito da interpretação.
Os princípios estão sempre na base da atitude interpretativa;
eles estão presentes na teoria de Dworkin como sendo um standard
que dá suporte aos argumentos jurídicos: “A participant interpre-
ting a social practice [...] proposes value for the practice by describing
some scheme of interests or goals or principles the practice can be ta-
ken to serve or express or exemplify”.31 Entretanto, é possível que
diferentes intérpretes escolham diferentes – e às vezes conflitantes
– sentidos para os valores envolvidos. Nesse caso, o critério para
escolher uma interpretação ou outra é saber qual delas irá fazer da
prática o melhor que ela pode ser. E o melhor a que essa prática
pode aspirar é ser um caminho que realmente viabilize a equidade.
A defesa dworkiniana da tese da resposta certa pressupõe o
modelo construtivo de interpretação criativa. Por exemplo, um juiz
pode ser confrontado com dois possíveis argumentos baseados em
diferentes considerações sobre a prática jurídica em avaliação. Esses
argumentos podem repousar em dois tipos diferentes de princípios,
tais como liberdade ou equidade; ou eles podem apelar, de um lado,
a um princípio, e, de outro, a um argumento de política. O juiz
deve decidir de acordo com aquele princípio que fará da prática a
melhor possível.32

estabelecida através de argumentos substantivos [...], e a partir daí por razões


que têm a pragmática propriedade de trazer à tona um acordo motivado racio-
nalmente entre os participantes na argumentação.” (tradução livre) (HABER-
MAS, Between facts and norms, op. cit., p. 76).
31
“O participante, interpretando uma prática social [...] propõe um valor para
essa prática, através da descrição de um esquema de interesses, ou objetivos,
ou princípios que essa prática adota para servir, expressar ou exemplificar.”
(tradução livre) (DWORKIN, Law’s empire, op. cit., p. 52).
32
Para Dworkin, a equidade deve sempre prevalecer, quando necessário estabe-
lecer um valor para uma prática social. Isso se deve à sua crença num tipo de
liberalismo no qual o princípio da equidade é central, sendo toda sua filosofia
do direito direcionada no sentido de justificar esse tipo de liberalismo igua-
litário. A esse respeito, conferir também: DWORKIN, Ronald. The sovereign
virtue: the theory and practice of equality. Cambridge: Harvard University
Press, 2000.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 43

Dessa forma, haverá sempre uma resposta certa no direito,


quando duas partes estiverem em desacordo não somente quanto a
fatos, mas também quanto a valores. Nesse caso, o juiz deve dimen-
sionar qual valor deve prevalecer.
Esse processo de decidir qual valor é “melhor” tem uma di-
mensão política e moral. Mas o juiz não deve “inventar” ou “criar”
nada. Ele deve interpretar os argumentos apresentados no sentido
de descobrir, de acordo com suas convicções políticas e morais,
e dentro daquilo que os demais juízes fizeram no passado, quais
são os padrões que melhor expressam a comunidade, e quais argu-
mentos realizam melhor o princípio da igualdade. Quando o juiz
interpreta uma linha de precedentes, estatuto ou o que seja que ele
reconheça como portador de significados jurídicos, ele está, na reali-
dade, procurando por aquilo que possa fazer dessa prática o melhor
em termos de valores políticos e morais. E esse tipo de interpretação
é criativa. Porém, é criativa pelo fato de impor um propósito, uma
justificativa para o texto legal ou para a tradição que é interpretada.
O juiz não é livre para criar direito, pois sempre haverá um instru-
mento do qual ele pode se servir – os princípios políticos constituti-
vos daquela comunidade – para julgar o caso concreto, o que afasta
a possibilidade da discricionariedade judicial.
Entretanto, deve ser ressaltado que afirmar a right answer the-
sis não afasta a possibilidade de que “a resposta certa” possa ser ob-
jeto de desacordo e que não necessariamente os juízes encontrarão
a mesma resposta para as questões difíceis. Também deve ser expli-
citado que, para Dworkin, não existe nenhum método ou procedi-
mento que garanta a obtenção dessa resposta. A busca pela resposta
certa, mais do que um método, significa uma postura hermenêutica
perante o direito. Assim:

I should say at once, however, that it is no part of this theory that any
mechanical procedure exists for demonstrating what the rights of parties
are in hard cases. On the contrary, the argument supposes that reaso-
nable lawyers and judges will often disagree about legal rights, just as
citizens and statesmen disagree about political rights.33

33
“Entretanto, eu devo dizer, logo de início, que não faz parte dessa teoria a ideia
de que existe algum tipo de procedimento mecânico, demonstrando quais são
os direitos das partes nos casos difíceis. Ao contrário, o argumento supõe que
44 KATYA  KOZICKI

Em seu mais recente livro, Justice for Hedgehogs, Dworkin pre-


tende demonstrar a tese da unidade do valor ou, pelo menos, a
unidade entre valores éticos e morais. Colocado de outra forma,
o que significaria viver bem e de que forma esse “bem viver” está
diretamente relacionado à maneira pela qual tratamos as outras
pessoas. Essa tese afirma, portanto, a interdependência entre valores
éticos e morais.34
Partindo da doutrina da objetividade moral35, Dworkin afirma
a possibilidade de respostas certas para os dilemas morais. Segundo
David Lyons, a doutrina da objetividade moral é central para a
construção da tese da resposta certa:

At the foundation of Justice for Hedgehogs is a commitment to moral


objectivity – the doctrine that there are right answers to moral ques-
tions. This nicely complements Dworkin’s legal theory, which holds that
right answers to legal questions depend on right answers to moral ques-
tions. Without the doctrine of moral objectivity, Dworkin could not
reasonably maintain, as he does, that law provides determinate answers
to legal questions.36

Essa doutrina permite também a Ronald Dworkin afirmar a


existência de uma verdade interpretativa, inferindo, daí37, a possibili-
dade de que julgamentos morais e políticos possam ser verdadeiros.

advogados e juízes razoáveis irão muitas vezes divergir sobre direitos, assim
como os cidadãos e os políticos divergem sobre questões políticas.” (tradução
livre) (DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously, op. cit., p. 81). A esse res-
peito, conferir GUEST, Stephen. Ronald Dworkin, op. cit., p. 137 e segs.
34
DWORKIN, Ronald. Justice for hedgehogs, op. cit., p. 1.
35
Dworkin já havia trabalhado a relação objetividade/verdade na interpretação
em Objectivity and Truth: You’d Better Believe It (Philosophy and Public Af-
fairs, v. 25, n. 2, p. 87-139, Spring 1996b).
36
“No início de Justice for Hedgehogs existe um compromisso com a objetivida-
de moral – a doutrina de que existem respostas certas para questões morais.
Isso complementa perfeitamente a teoria jurídica de Ronald Dworkin, a qual
sustenta que respostas certas para questões jurídicas dependem de respostas
certas para questões morais. Sem a doutrina da objetividade moral, Dworkin
não poderia sustentar, da forma razoável como ele o faz, que o direito oferece
respostas determinadas para as questões jurídicas.” (tradução livre) (LYONS,
David. Moral Limits of Dworkin’s Theory of Law and Legal Interpretation.
Boston University Law Review, v. 90, n. 2, p. 595-602, April 2010, p. 595 ).
37
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Conferência de abertura no Bos-
ton University School of Law Symposium (Justice for Hedgehogs: A Conferen-
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 45

Sem se apoiar em fatos morais, o jurista argumenta que a verda-


de dos valores morais se apoia nos argumentos que lhe dão sustenta-
ção, ou seja, seria uma verdade argumentativa. A partir da existência
dessa verdade interpretativa, é possível também defender a objeti-
vidade (e verdade) na interpretação jurídica38, corolários da tese da
resposta certa. Na mais recente obra do jurista ora estudado, ficam
bastante claros os dois planos em que essa tese pode ser desmembra-
da: o plano ontológico e o plano epistemológico. Dworkin afirma,
no plano ontológico, a existência da resposta certa, mas admite, no
plano epistemológico, que esta nem sempre pode ser demonstrada.39
O referido estudo de Dworkin (seu título já indica isso) opõe
duas perspectivas bastante diferenciadas, tanto epistemologicamente
quanto ontologicamente: a) a de que toda questão genuína possui
uma resposta verdadeira e que essa resposta é acessível ao conhe-
cimento; e b) a perspectiva pluralista, que nega a existência dessa
resposta verdadeira e abrangente (hedgehog X fox – a raposa sabe
muitas coisas, mas o ouriço sabe uma única e importante coisa40).
Claramente, Dworkin se situa ao lado do ouriço, e “justiça para
os ouriços” significaria, pois, a justiça na visão particular de uma
teoria normativa e abrangente, com pretensão de verdade e que se
revela na perspectiva da unidade do valor.
É possível definir, contudo, tanto no plano epistemológico
quanto no ontológico, esse critério de justiça41? Uma das possíveis
respostas a essa questão pode ser encontrada na perspectiva derri-

ce on Ronald Dworkin’s Forthcoming Book. Boston University Law Review,


op. cit., p. 469-477).
38
Uma crítica interessante quanto à objetividade da interpretação pode ser en-
contrada em BRUDNER, Alan. Toward Objectivity in Legal Interpretation.
Deconstruction and the Possibility of Justice. Cardozo Law Review, v. 11, n. 5-6,
p. 1.133-1.210, July/Aug. 1990. (Em relação a Dworkin, conferir especialmente
as p.1155-1168).
39
A esse respeito, conferir os capítulos 6, 7 e 8 de Justice for Hedgehogs.
40
“The fox know many things, but the hedgehog knows one big thing.” Archi-
lochus, poeta grego, citado por Isaiah Berlin (The Hedgehog and the Fox: An
Essay on Tolstoy’s View of History. London: Weidenfeld and Nicolson, 1953).
41
Uma defesa bastante interessante da “posição da raposa” encontra-se em MI-
NOW, Martha; SINGER, Joseph Willian. In Favor of Foxes: Pluralism as Fact
and Aid to the Pursuit of Justice, in Boston University Law Review, op. cit., p.
903-920.
46 KATYA  KOZICKI

diana da justiça como aporia, a qual será trabalhada no próximo


capítulo.

2.3 O direito como integridade

We accept integrity as a distinct political ideal, and we accept the adju-


dicative principle of integrity as sovereign over law, because we want to
treat ourselves as an association of principle, as a community governed
by a single and coherent vision of justice and fairness and procedural
due process in the right relation.42

Logo em seguida, Dworkin fornece o significado de cada um


desses ideais:

Justice, we said, is a matter of the right outcome of the political system:


the right distribution of goods, opportunities, and other resources. Fair-
ness is a matter of the right structure for that system, the structure that
distributes influence over political decisions in the right way. Procedu-
ral due process is a matter of the right procedures for enforcing rules and
regulations the system has produced.43

Essas afirmações, retiradas de um dos principais livros de


Dworkin, Law’s Empire, permite que se tenha uma visão geral do
que a noção de integridade (integrity) representa, no conjunto do
seu pensamento. Esse jurista, através de sua teoria, defende um tipo
especial de liberalismo, que subscreve os ideais contidos no princí-
pio da integridade.

42
“Nós aceitamos integridade como um ideal político distintivo, e nós aceitamos
o princípio da integridade na adjudicação (aplicação) como sendo soberano
sobre a lei, porque nós queremos tratar a nós mesmos como uma comunidade
de princípios, como uma comunidade governada por uma única e coerente
visão de justiça, equidade e o devido processo legal em uma correta relação.”
(tradução livre) (DWORKIN. Law’s empire, op. cit., p. 404).
43
“Justiça, nós dissemos, é uma questão sobre o correto resultado do sistema
político: a correta distribuição de bens, oportunidades e outros recursos. Equi-
dade é uma questão sobre a correta estrutura para esse sistema, a estrutura que
distribui influência sobre as decisões políticas de uma maneira adequada. O
devido processo legal é uma questão sobre os procedimentos corretos para a
aplicação das regras e regulamentos que o sistema produziu.” (tradução livre)
(Id. Ibid., p. 404-405).
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 47

A modernidade envolve a compreensão de que o homem pode


controlar o mundo e construir as condições que lhe permitam pro-
gredir indefinidamente rumo ao bem-estar. A questão que pode ser
levantada diz respeito ao guia capaz de conduzi-lo nesse processo,
dissolvidos os “sinalizadores de certeza”44 típicos do período pré-
-moderno. A ausência de fundações, marcadamente a ideia de Deus
como elemento aglutinador de certezas e esperanças, deixa uma es-
pécie de “vazio”, o qual necessita ser preenchido.45 Não existe uma
noção geral, abrangente, acerca da justiça, noção esta que permita
que a mesma possa servir como um princípio universal regulador.
Ainda assim, Dworkin constrói toda a sua teoria política a partir da
afirmação do ideal de justiça, acreditando que toda a discussão – na
filosofia – acerca da mesma não deixa de ser um reflexo das tenta-
tivas dos homens de se associarem politicamente em comunidades
que aspiram a esse ideal.
No livro Law’s Empire, existe um deslocamento quanto à ma-
neira como Dworkin trabalha a tese da resposta certa. Embora ele
afirme que não existe um método matemático ou procedimento
mecânico na busta dessa resposta, o filósofo busca agora compreen-
der o processo de tomada de decisão no direito e a metodologia
subjacente a esse processo.46
A forma como a tomada de decisão no direito deve se proces-
sar surge em Dworkin dentro da sua perspectiva liberal, através da
valorização dos já estabelecidos direitos individuais, protegendo os
mesmos de quaisquer agressões, inclusive quanto à ameaça que pode
ser significada pelo abuso do poder público. A legitimidade polí-
tica, nessa perspectiva, deve ser garantida através da generalidade e
da neutralidade de um processo de decisão baseado nesses direitos.
Mas a teoria dworkiniana, para além de ser liberal, também é de-
mocrática, no sentido de que os direitos a serem protegidos não são

44
A expressão é de LEFORT, Claude. Democracy and political theory. Minneapo-
lis: University of Minneapolis Press, 1988.
45
A discussão acerca da necessidade ou não de “fundações” para o conhecimento,
e para a própria comunidade, é bastante controvertida e não será objeto de
discussão neste trabalho.
46
Essa afirmação pode ser mais bem compreendida a partir de MORRISON,
Jurisprudence, op. cit., p. 428 e seguintes.
48 KATYA  KOZICKI

somente direitos individuais, mas se fundam na ideia de que todos


merecem igual respeito e tratamento.
Uma prática jurídica fundada em princípios exige consistência
e, como se depreende da citação que inicia este item, essa consistên-
cia revela a ideia da comunidade falando através da lei como uma
única e coerente voz, a qual pode garantir o status de igualdade de
todos os membros da associação política. O valor dessa consistên-
cia, chamada de integridade, se estende para além do direito e da
aplicação do mesmo. O núcleo do ideal desse autor consiste em
uma comunidade democrático-liberal. Esta, embora adequada aos
princípios liberais e respeitando a diversidade e a liberdade indi-
vidual, deveria vivenciar um consenso forte o suficiente para gerar
identificações que permitam a todos se enquadrarem como mem-
bros da mesma, ou seja, fazerem parte do seu povo.
O direito como integridade é apresentado a partir de dois pres-
supostos que toda interpretação deve assumir: a) a ideia de adequa-
ção – fit – e b) a ideia de justificação – justification.47 A interpretação
exigiria um complicado balanceamento entre ambos aspectos, que
poderiam ser chamados de formais e substantivos, respectivamente.
Formalmente, o juiz deve se indagar acerca de como a interpretação
por ele produzida se adapta à história institucional da prática jurí-
dica em questão; e, em termos substantivos, ao magistrado cabe pro-
curar a interpretação que pode fazer dessa prática a melhor possível.
A interpretação de uma lei em particular assume a forma de
uma interpretação mais geral da prática institucional como um
todo. Por maior que seja o grau de flexibilidade que a noção de
integridade conceda ao intérprete, ela carrega consigo um limite,
significado pela necessidade de adequação às decisões passadas. A
interpretação não pode simplesmente fazer da lei aquilo que seu
proponente quiser, uma vez que toda interpretação está limitada
pelo passado institucional da comunidade. Ao recorrer aos prece-

47
“[...] that the principle both fits and justifies some complex part of legal prac-
tice, that it provides an attractive way to see, in the structure of our practice,
the consistency of principle integrity requires.” (tradução livre: “[...] que o
princípio deve se adequar e justificar alguma parte de uma complexa prática le-
gal, que ele possibilita uma boa maneira para ver, dentro da estrutura da nossa
prática, a consistência em princípio que a integridade requer”.) (DWORKIN,
Law’s empire, op. cit., p. 228).
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 49

dentes, o intérprete deve buscar os ramos legais de que fluem os pre-


cedentes, e, a partir daí, adequar o caso que se encontra em análise.
É somente a partir dessa adequação que a interpretação se voltará,
então, à justificação da decisão.
Uma interpretação produz um sentido para um objeto ou prá-
tica que existe independentemente do ato interpretativo; assim, essa
interpretação pode ser avaliada com base na acuidade com que se
conforma ao passado e ao conjunto dos princípios que regem tal
prática, ou, dito em outras palavras, até que ponto essa interpreta-
ção serve para dar a conhecer ou dar sentido ao que é alvo do ato
de interpretação.
O objetivo da busca de tal adequação é sempre modificado e
afetado pelo papel da justificação: a interpretação coloca o que está
sendo interpretado dentro de um contexto ou gênero, ou prática da
qual o objeto faz parte, e seu objetivo é o de fazer destes o melhor
que eles podem ser.48 Ao mesmo tempo, a integridade que se apre-
goa tem a ver com princípios e não requer consistência quando se
trata de políticas (“Integrity is about principle and does not require
any simple form of consistency in policy”)49. Dito de outro modo, a
integridade é fundamental quando se trata de decisão produzida
com a utilização de princípios e não é tão fundamental quando a
decisão se pauta em argumentos de política, porque objetivos polí-
ticos são geralmente imediatistas, variando conforme as prioridades
políticas elencadas em cada período, ao passo que os direitos não
têm essa característica de transitoriedade imediata.
A argumentação que Dworkin realiza, na mencionada obra, se
desenvolve no sentido de ressaltar as deficiências das correntes de-
nominadas convencionalismo e pragmatismo. Outrossim, a crítica

48
Nesse sentido: “Law as integrity asks judges to assume, so far as this is possible,
that the law is structured by a coherent set of principles about justice and
fairness and procedural due process...”. (Tradução livre: “O direito como inte-
gridade requer que os juízes assumam, até onde isso for possível, que o direito
é estruturado por um conjunto coerente de princípios de justiça, equidade e
devido processo legal...”). E, ainda: “An interpretation aims to show what is
interpreted in the best light possible...” (tradução livre: “Uma interpretação
busca mostrar o que é interpretado na melhor forma possível...”). (DWOR-
KIN, Law’s empire, op. cit., p. 243).
49
Id. ibid., p. 221.
50 KATYA  KOZICKI

que ele tece quanto ao convencionalismo pode ser mensurada por


aquela que faz a Hart (que Dowrkin identifica como um convencio-
nalista soft). Já a crítica ao pragmatismo se centra no combate do
jurista à chamada perspectiva utilitarista. Para ele, o pragmatismo
seria apenas uma forma de utilitarismo legal. Ao criticar tais teorias,
procura demonstrar de que modo a teoria do direito como integri-
dade pode ser vista como a melhor explicação da maneira como os
tribunais interpretam e aplicam o direito.
Ronald Dworkin considera que o direito como integridade é o
corolário da democracia, pois implica o fato de o Estado e o povo
falarem através de uma única e coerente voz. A integridade, nessa
perspectiva, pode ser vista a partir de duas posições: a) como limite;
e b) como princípio50.
Na primeira situação, ela significa uma limitação fática – re-
presentada pelas leis e pelos já existentes precedentes –, a requerer
que as novas decisões produzidas sejam consistentes com aquilo que
já se estabeleceu em momento pretérito. Como princípio, demanda
coerência com a história institucional; isso, então, implica que se
busque a referida consistência nas lacunas aparentes do ordenamen-
to, para torná-lo ainda mais consistente em princípio. Ou seja, a
integridade, como princípio, significa a promessa de incrementar a
consistência do sistema.
No final da nota com que abrimos este item relativo ao Di-
reito como integridade, é mencionado que esta última demanda “a
single and coherent vision of justice and fairness and procedural due
process in the right relation” (grifos nossos). Mas qual é essa correta
relação que deve prevalecer entre princípios? Dworkin não a forne-
ce; ao contrário, admite que não existe nenhuma fórmula através
da qual os tribunais possam chegar a ela. Assim, de que maneira au-
mentar a consistência ou coerência do sistema? Ou como realizá-la?

50
A esse respeito, conferir KEENAN, Alan Joyce. The democratic question: on
the rule of the people and the paradoxes of political freedom. Maryland, 1995.
Tese (PhD em Filosofia), Johns Hopkins University, Chapter III. O trabalho
de análise realizado por Keenan permitiu entender algumas das contradições
existentes na obra de Dworkin, bem como apontou as relações existentes entre
a ideia de justiça e a desconstrução. Essas relações deram origem à análise aqui
apresentada quanto à ideia de responsabilidade judicial, desenvolvida poste-
riormente a partir do trabalho de Drucilla Cornell e Michel Rosenfeld.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 51

O sistema jurídico, por si só, não apresenta nenhum mecanis-


mo que garanta que o direito como integridade, enquanto princí-
pio, possa se realizar. Quaisquer possibilidades de que isso possa
acontecer vão ocorrer na forma de respostas metajurídicas ou exter-
nas ao sistema jurídico propriamente dito. Isso pode se dar como
resposta a pressões políticas, buscando uma certa coerência entre as
indicações para os cargos judiciais51 ou através de um forte consenso
na comunidade acerca de princípios morais e políticos. De qual-
quer maneira, tais respostas sempre vêm de fora do sistema. Disso
se depreende que não existe qualquer garantia interna ao sistema
que permita concluir que mencionada perspectiva do direito como
integridade seja viável, ou de que essa maneira de proceder seja a
correta compreensão daquilo que efetivamente os tribunais fazem
ou deveriam fazer.

2.4 Limites

Ao elaborar a sua teoria acerca da integridade política, Dwor-


kin a concebe com base em dois princípios distintos: a) um princí-
pio legislativo (“[...] which asks lawmakers to try to make the total
set of laws morally coherent...”) e b) um princípio interpretativo, ou
de aplicação do direito (“[...] which instructs that the law be seen as
coherent in that way, so far as possible”).52 A sua preocupação central
é, sem dúvida, com a integridade na interpretação – ou aplicação
do direito.
Entretanto, para que esta possa ser alcançada, é necessário que
a dimensão político-legislativa desse princípio se realize, e que a
elaboração das normas se direcione a concretizar os princípios po-
líticos e morais constitutivos da sociedade. Em ambos os planos,
a integridade demanda não somente respeito às leis enquanto tais,

51
Nesse sentido, na busca de tal coerência, podem ser referidas as indicações para
a Suprema Corte americana: os juízes são apontados tendo em vista compro-
missos políticos. Esses mesmos compromissos permitem avaliar as tendências
daquela.
52
“[...] o qual demanda daqueles que fazem as leis que façam do conjunto das
mesmas um conjunto moral coerente...” e depois “[...] o qual instrui que a lei
seja vista como sendo coerente nesse sentido, no quanto lhe for possível”).
(tradução livre) (DWORKIN, Law’s empire, op. cit., p. 177).
52 KATYA  KOZICKI

mas também respeito aos princípios de igualdade e justiça que sub-


jazem a essas leis e que as mesmas pressupõem, no sentido de serem
legítimas.
No plano da aplicação do direito, o direito enquanto integrida-
de não deixa de ser um desenvolvimento dos princípios advogados
por Dworkin em obras anteriores ao Law’s Empire (basicamente a
tese dos direitos e a tese da resposta certa, obtida a partir da idéia
da chain novel, como referido acima). Na realidade, mesmo tendo
havido um deslocamento temático – antes a busca da resposta certa
e agora a preocupação em como se processa a tomada de decisões
no campo do direito – nesta obra, o pano de fundo continua o mes-
mo. Este inclui: 1) a busca por consistência e coerência na maneira
dos tribunais aplicarem o direito; 2) a crítica ao positivismo jurídi-
co (na vertente convencionalista), no tocante ao fato dos tribunais
não criarem direito e 3) a crítica ao chamado utilitarismo legal (na
vertente do pragmatismo), a partir do pressuposto que os juízes jul-
gam e devem julgar com base em argumentos de princípios e não
de políticas. Implícita nesta idéia, está a crença de que o direito e
seus aplicadores devem sempre não somente fornecer uma resposta
para os conflitos apresentados aos tribunais, mas que haverá sempre
uma resposta interna ao sistema, e que é função dos tribunais pro-
curarem sempre a melhor resposta. Antes que a crítica a este ideal
seja apresentada (o que será feito no próximo capítulo), é necessário
explicitar alguns pressupostos do que poderia ser chamado do âm-
bito político contido neste ideal.
A seguinte afirmação de Dworkin, que se encontra no último
parágrafo do livro Law’s Empire, ilustra bem este ideal:

What is law? [...] Law is not exhausted by any catalogue of rules or


principles, each with its own dominion over some discrete theater of
behavior. [...]
Law’s Empire is defined by attitude, not territory or power or process.
We studied that attitude mainly in appelate courts, where it is dressed
for inspection, but it must be pervasive in our ordinary lives if it is to
serve us well even in court. It is an interpretive, self-reflective attitude
addressed to politics in the broadest sense. It is a protestant attitude
that makes each citizen responsible for imagining what his society’s
public commitments to principle are, and what these commitments
require in new circumstances. [...]
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 53

Law’s attitude is constructive: it aims, in the interpretive spirit, to


lay principle over practice to show the best route to a better future,
keeping the right faith with the past. It is, finally, a fraternal attitude,
an expression of how we are united in community though divided in
project, interest and conviction. That is, anyway, what law is for us:
for the people we want to be and the community we want to have.53

O direito, nessa perspectiva, é claramente mediado por uma


teoria moral, e Dworkin vê as decisões passadas dos tribunais como
contendo uma teoria moral relevante para a comunidade, teoria
esta que deve se perpetuar, ajustando-se aos novos tempos. Essa
aspiração moral de Dworkin se dirige ao compromisso de se obter
uma comunidade de princípios, sendo a integridade a moralidade
interna do direito, o que poderia ser chamado de seu critério de
validade. O direito enquanto integridade une objetivos comunais e
interesses individuais. Assim, seria também o melhor caminho para
a obtenção dessa comunidade de princípios e a forma possível de se
obter um balanceamento entre os dois lados da equação: comunida-
de/identificação X indivíduo/independência.
Como já foi referido antes, esse autor é partidário de um tipo
específico de liberalismo, que poderia ser chamado de democrático
e igualitário, dada a ênfase que por ele é posta sobre o princípio da
equidade. A democracia requer uma forma de identificação coletiva;
requer que os indivíduos se reconheçam enquanto sujeitos da comu-

53
“O que é o direito? [...] O direito não se exaure em um catálogo de regras ou
princípios, cada um com seu domínio sobre certa arena comportamental. [...]
O império do direito é definido por atitude, não território, ou poder ou pro-
cesso. Nós estudamos essa atitude partircularmente nos tribunais de apelação,
em que ela está vestida para inspeção, mas ela deve invadir nosso dia a dia e
nos servir nisso tanto quanto nos tribunais. Ela é uma atitude interpretativa,
autorreflexiva e endereçada para a política em sentido amplo. É uma atitude
protestante que faz cada cidadão responsável por imaginar quais são seus com-
promissos com os princípios de sua sociedade, e o que esses compromissos
requerem em novas circunstâncias. [...] A atitude do direito é construtiva: ela
objetiva, dentro de um espírito interpretativo, deitar princípios sobre a prática
para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a devida
fé no passado. Finalmente, ela é uma atitude fraterna, uma expressão de como
nós somos unidos em comunidade, ainda que divididos em projeto, interesse e
convicção. Isto é, de qualquer maneira, o que o direito é para nós: o povo que
nós queremos ser e a comunidade que nós objetivamos ter.” (tradução livre)
(Id. ibid., p. 413).
54 KATYA  KOZICKI

nidade política e que se identifiquem com os princípios políticos


constitutivos dessa sociedade.
Em paralelo, o liberalismo parte do pressuposto da diferença,
do pluralismo, e Dworkin, adotando o paradigma hermenêutico,
reconhece a indeterminação de sentido e a complexidade das mo-
dernas sociedades e do direito que nelas se apresenta. Isso implica
reconhecer que existe uma tensão, inerradicável, entre a demanda
por identidade/identificação, requerida pela óptica democrática, a
qual, neste autor, pressupõe a formação de uma comunidade de
princípios, e a demanda por autonomia/independência, caracterís-
ticas de uma concepção liberal de política que coloca o indivíduo e
os direitos individuais no centro de sua existência. Dworkin revela
um tipo especial de concepção republicana, algo que poderia ser
chamado, ainda que talvez de forma imprecisa, de comunitarismo
liberal, dada a ênfase que os aspectos comunitários e individuais
apresentam no cerne da sua teoria política.
Na realidade, a promessa implícita na concepção de Dworkin
acerca da integridade é que seria possível uma forma de comuni-
dade liberal na qual poderia haver profundos desacordos políticos
sem que estes comprometessem o forte senso de identificação neces-
sário para que o sujeito se sinta parte de uma única comunidade.
Conforme dito acima, a integridade descreve um tipo especial de
relacionamento, em que a identificação necessária para que haja o
senso de comunidade não se choca com a liberdade individual. Ao
contrário, essa identificação necessita de uma independência ética e
moral por parte de cada indivíduo, assim como a individualidade
encontra seus recursos e possibilidades apenas na visão compartilha-
da da comunidade. Ou seja, sua comunidade de princípios sempre
envolve uma combinação de independência e identificação54.
Porém, Dworkin não explicita (e nem poderia fazê-lo) os tipos
de acordos políticos possíveis e necessários à obtenção do equilí-
brio entre demandas tão antagônicas. Isso quer significar que esses
princípios estão fadados a permanecer em uma tensão insolúvel,
tal qual é a tensão entre os princípios da igualdade e da liberdade.
Com isso, se quer afirmar que, ao contrário de o direito poder servir

54
A esse respeito, conferir KEENAN, Alan Joyce. The democratic question…, op.
cit., p. 286 e segs.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 55

como um instrumento de equilíbrio nessa insuperável tensão, mais


realista (e também condizente com a ideia do pluralismo, cara ao
liberalismo dworkiniano) é esperar que os tribunais reconheçam
a inevitabilidade do conflito e encarem suas decisões como sendo
sempre soluções provisórias na busca do impossível, ou seja, a con-
cretização da justiça.
Dworkin pressupõe a integridade como prática desejada de
uma política liberal-democrática, em uma comunidade apta a com-
binar o desacordo acerca de princípios políticos com o consenso
necessário para a obtenção da legitimidade política. A integridade
proporciona uma compreensão da comunidade política como as-
sociação de princípios (association of principle), sendo a política
uma atitude de princípios, com um caráter fraternal e que expressa
divergências quanto a fins, mas coloca a comunidade como ponto
de partida (“how we are united in community though divided in pro-
ject, interest and conviction”). Porém, o sentido da equidade como
prática política não é capaz de fornecer um ideário neutro acerca
de como equacionar objetivos distintos, visões de mundo distintas,
sem que se comprometa o consenso necessário para a existência da
comunidade.
A teoria de Dworkin, nesse sentido, não é capaz de explicitar
como esse consenso pode ser obtido em meio à diversidade que
o pluralismo pressupõe. Isso não deixa de ser um paradoxo nas
modernas democracias: deve haver um mínimo de consenso, apto a
criar laços de solidariedade e identificação, ao mesmo tempo que se
reconhecem a diversidade, o pluralismo e a impossibilidade de um
sentido final, único, no tocante às formas de convivência.
Os elementos de consenso e desacordo que Dworkin acredita
serem balanceados dentro de uma prática política baseada na inte-
gridade devem, na realidade, sempre permanecer em tensão. Não
existe maneira neutra de se obter um equilíbrio entre eles, e todo
equilíbrio que pode vir a ser obtido será sempre provisório, su-
jeito a novas formas de articulação e negociações. De fato, assim
como fundamenta a sua teoria da aplicação do direito a partir da
crença na existência de uma sempre possível resposta certa para os
conflitos submetidos aos tribunais, ele também acredita que a de-
mocracia possa ter uma melhor resposta, ou uma resposta capaz de
56 KATYA  KOZICKI

fazer frente aos dilemas que as modernas democracias apresentam;


essa resposta, a seu turno, seria a política enquanto integridade.
A integridade seria o princípio político aglutinador de outros prin-
cípios que fundam a sociedade e forneceria, ao mesmo tempo, os
sinais indicadores do caminho a ser seguido no futuro – rumo à
sua comunidade de princípios, fraternal, apoiada nos princípios da
equidade, justiça e devido processo legal – a partir de uma correta
apreciação e da fé nos valores do passado.
Porém, não existe uma forma neutra de se determinar, em
início, qual situação ou que tipo de acordo mais bem representaria
um ponto de equilíbrio entre os já mencionados opostos: comu-
nidade e indivíduo; identificação e independência; fraternidade e
diversidade; consenso e desacordo. O direito, na óptica de Dworkin,
significado pela ideia de integridade, poderia servir como o norte
dessa comunidade de princípios, a bússola a guiá-la na realização e
experimentação de seus princípios morais e políticos.
Na aplicação do direito, na perspectiva da integridade, se faz
necessária uma interpretação do direito que parte do pressuposto
de que o seu sentido só se constitui a partir do próprio ato de in-
terpretação. Nesse ato de interpretação estão presentes as convicções
morais e políticas dos juízes e as mesmas lhes servem de parâmetros
para a busca da coerência que as decisões presentes e futuras de-
vem manter com as decisões passadas – precedentes. A integridade,
enquanto princípio político, necessita do fechamento de sentido
(a busca do equilíbrio mencionado acima, bem como da melhor
relação entre os princípios que constituem a comunidade) que a
integridade, vista na óptica de uma teoria da adjudicação, pode lhe
fornecer. Todas as disputas de interpretação acerca de leis e princí-
pios políticos repousa, em certo ponto, em afirmações gerais acerca
do que a comunidade significa e requer. Essa interação é natural e,
para usar uma expressão de Habermas, o mundo da vida se fecha a
partir de significados jurídicos predeterminados, ao mesmo tempo
que estes se alimentam dos significados encontrados naquele.
Por fim, uma última crítica deve ser feita à posição de Dwor-
kin: em sua obra existe uma supervalorização do jurídico, em de-
trimento do político. Já em 1998, Chantal Mouffe advertia para os
perigos da crescente preponderância da esfera jurídica sobre a esfera
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 57

política, preponderância que essa autora considera ser decorrente


da falta de formas democráticas de identificação dentro do cenário
das democracias liberais.55 Os tribunais são chamados a funcionar
como “árbitros” na solução de questões que poderiam muito mais
adequadamente ser trabalhadas na esfera política do que na esfera
judicial.
Dworkin toma o judiciário como uma instituição independen-
te, capaz de fornecer a melhor interpretação acerca da moralidade
da comunidade. Nessa óptica, muitas questões envolvendo empre-
go, educação, censura, liberdade de associação etc. seriam mais bem
resolvidas pelos tribunais, através de uma interpretação da Cons-
tituição que os mesmos devem realizar e tomando sempre como
referência o princípio da igualdade. Essa postura esvazia a arena po-
lítica e torna jurídicas questões que não necessariamente deveriam
passar pelos tribunais, em sociedades nas quais o dissenso caracterís-
tico da democracia fosse vivenciado em sua plenitude (deve ser res-
saltado que, com isso, não se quer negar a grande importância que
os tribunais têm na realização do princípio democrático). A esfera
jurídica vem desempenhando papel central não apenas na aplicação
do direito, mas também no debate sobre direitos e questões morais.
O que existe hoje é uma preponderância do discurso jurídico, e a
dimensão agonística do debate levado a cabo na esfera política vem
se tornando cada vez menos importante, fazendo com que o direito
– e não a política – seja o principal meio de resolução de conflitos.56
Partindo do pressuposto de que existe sempre uma abertura
infinita de sentido e reconhecendo o caráter relacional e contin-
gente das identidades políticas, é necessário um determinado tipo

55
“Existem muitas razões para o declínio do político, mas eu pretendo concen-
trar minha atenção em uma dessas razões, a qual eu considero particularmente
importante: a falta de formas democráticas de identificação oferecidas aos ci-
dadãos no cenário atual da democracia liberal; identificações através das quais
as paixões poderiam ser canalizadas em direção a objetivos democráticos e as
quais poderiam fornecer a base para um vibrante debate agonístico sobre a
forma e o futuro de nossa vida comum.” (tradução livre) (In: The Political,
the moral and the juridical. Paper entregue por Chantal Mouffe, em seminário
intitulado Politics and Passions, Center for the Study of Democracy. Londres:
University of Westminster, outono de 1998. p. 1).
56
A esse respeito, conferir Chantal Mouffe (Ibid., p. 6 e 7).
58 KATYA  KOZICKI

de fechamento, ainda que parcial e provisório, que viabilize a con-


vivência social. Se o direito pode se constituir, efetivamente, em
um dos instrumentos para a viabilização da justiça nas sociedades
democráticas, é necessário que se visualize uma teoria da aplicação
do direito capaz de dar conta do caráter indeterminado, aberto e
contingente que atinge a vida nessas sociedade e que, partindo do
reconhecimento de que o conflito é inevitável, busque soluções pro-
visórias, capazes de gerar estabilidade. Dessa forma, o próximo – e
último – capítulo deste trabalho pretende trazer à discussão algumas
perspectivas teóricas novas quanto à problemática da aplicação do
direito. De acordo com os pressupostos que vêm conduzindo este
estudo, a análise a ser realizada não deseja ser conclusiva, buscando
muito mais a explicitação e o questionamento das teorias que ser-
vem de marco teórico a esta reflexão.
CAPITULO 3
A APLICAÇÃO DO DIREITO E A
RESPONSABILIDADE JUDICIAL

Para que o direito possa servir efetivamente para a concretiza-


ção da justiça, é necessário repensar o tipo de interpretação e aplica-
ção que se deve dar às regras jurídicas. É necessário “desconstruir” o
modo vigente de interpretação e aplicação do direito, para que uma
nova forma de se pensar essa problemática possa ser edificada. As
regras jurídicas, dotadas de impessoalidade e generalidade, servem
de parâmetros não só às condutas dos indivíduos, como também
à resolução de conflitos e ao próprio estabelecimento de políticas
públicas. Essas regras e a aplicação das mesmas pelos tribunais, nes-
sa perspectiva, podem se constituir em um horizonte de sentido
para a vivência democrática, em uma sociedade na qual os homens
possam, efetivamente, ser cúmplices no processo de construção da
cidadania e coartífices na busca da justiça material. Sem esta, qual-
quer discurso democrático se torna vazio, pois, exercitado apenas
no plano formal, prescinde da solidariedade necessária à realização
plena dos ideais de liberdade e igualdade.
A busca por uma melhor compreensão da interpretação e da
aplicação do direito importa na explicitação dos limites e insuficiên-
cias das matrizes teóricas que analisam tal problemática. Conforme
demonstrado nos dois capítulos anteriores, o positivismo jurídico e
uma das mais recentes críticas que lhe tem sido feita, principalmente
a partir da obra de Ronald Dworkin, não são suficientes para forne-
cer uma resposta mais adequada ao crescente grau de complexidade,
diversificação e conflitos das mais variadas ordens, característicos das
sociedades contemporâneas. Porém, ainda que a maneira como este
60 KATYA  KOZICKI

último autor explicite sua teoria da adjudicação seja insuficiente para


dar conta dessa complexidade, a mesma contém alguns elementos
que podem servir de apoio ao repensar da aplicação do direito, em
moldes que permitam transformar o espaço jurídico em um efetivo
espaço de realização e consolidação de direitos.
Toda regra jurídica necessita de interpretação e, na realidade,
o sentido da regra se constrói no próprio ato interpretativo. Cada
leitura de uma determinada situação fática e da regra jurídica que
lhe serve de instrumento regulador representa uma possibilidade em
meio a diferentes possibilidades significativas. Ou seja, faz-se uma
leitura em detrimento de outras. Se as decisões políticas não são
neutras, no sentido de fazerem opções entre valores antagônicos, o
mesmo se pode dizer das decisões jurídicas. Não é possível que o
encarregado da aplicação do direito possa escolher entre sentidos
variados a partir de um ponto de vista neutro, apolítico ou não
comprometido com suas convicções pessoais.
O direito é sempre fruto de uma decisão, um ato de poder que
está na sua origem e perdura no sentido de impor a sua validade
através do tempo. Porém, se no atual estágio de desenvolvimento
da ciência jurídica não é mais possível o apego ingênuo ao mito
da neutralidade judicial ou do sentido pleno das normas jurídicas,
não menos ingênua – e perigosa – é a perspectiva de que “tudo é
político” e de que as decisões dos tribunais são apenas frutos das
posições pessoais dos juízes. Desmistificar a chamada neutralidade
judicial não implica reduzir o direito à política.
Já no tocante à busca da justiça, a qual deve servir sempre de
pressuposto à outorga da tutela jurisdicional, a mesma restaria com-
pletamente inviabilizada caso a interpretação do direito fosse apenas
resultado das convicções pessoais dos juízes ou, ao contrário, que a
leitura destes da lei – pautada na possibilidade de uma interpretação
absolutamente neutra da realidade fática que demanda a prestação
da tutela – fossem as únicas possibilidades de sua realização.
Tanto no pressuposto da busca da justiça, quanto na aceitação
de que a sociedade democrática é a mais apta a realizá-la, explicita-
-se a necessidade de um novo modo de interpretação e aplicação do
direito, radicalmente comprometido com a ética e consciente das
circuntâncias fáticas que circundam tal atividade (tanto no sentido
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 61

da coletividade como um todo, quanto no sentido das circunstân-


cias materiais e singulares envolvidas na lide).
A partir dessa compreensão, objetiva-se discutir de que manei-
ra o direito pode ser mais bem pensado como instrumento para
a construção de uma sociedade mais justa e solidária, através da
efetivação de uma prática política democrática nas sociedades con-
temporâneas. Para que isso seja possível, é necessário um tipo de
aplicação do direito efetivamente comprometido com a justiça e a
democracia, o que importa na possibilidade de responsabilização do
juiz quando ele se furta aos compromissos éticos que devem reger a
aplicação do direito.1
A análise da aplicação do direito se reveste da mesma difi-
culdade que caracteriza as sociedades contemporâneas: é necessário
um tipo de interpretação jurídica que, reconhecendo a abertura e a
contingência dos conteúdos jurídicos, não se revista de um caráter
totalizador ou definitivo, estando sempre aberta a novas possibili-
dades significativas. Porém, ao mesmo tempo, a interpretação e a
aplicação do direito pelos tribunais deve, necessariamente, represen-
tar padrões relativamente rígidos de conduta e ser o instrumental
necessário, não obstante nem sempre suficiente, para a solução dos
conflitos sociais.
A partir da perspectiva derridiana da justiça como aporia e,
nesse sentido, da justiça como algo irrealizável no presente, preten-
de-se demonstrar de que maneira o direito pode abraçar uma prá-
tica de desconstrução que, revelando seus mitos, permita-lhe uma
nova configuração. Para tanto, é preciso desconstruir esses mitos
presentes na aplicação do direito, bem como apresentar leituras
que possam ressignificar tal prática interpretativa. A posição que
se defenderá implica a chamada tese da responsabilidade judicial, a
qual está diretamente ligada ao que se poderia chamar de lógica de
equivalência dos direitos.
Relacionar direito e desconstrução, visando, com isso, à con-
cretização da justiça, através do aprofundamento da democracia,

1
Neste trabalho serão apresentados apenas os contornos teóricos da tese da
responsabilidade judicial, a qual é um dos objetos da pesquisa referida na
introdução. Um detalhamento mais concreto e também dogmático ainda está
em fase de elaboração.
62 KATYA  KOZICKI

obriga ao reconhecimento do outro e demanda uma compreensão


da aplicação que não prescinde da integridade. Nesse sentido, a
tese da responsabilidade judicial se une à tese do direito como in-
tegridade, ainda que em moldes menos abrangentes do que aqueles
propostos por Dworkin. Em paralelo, também se retoma a noção
dworkiniana de fraternidade e comunidade de princípios. A frater-
nidade, diga-se, é vista como elemento de ligação entre indivíduos
que se reconhecem como cidadãos livres e iguais no plano político
e a comunidade de princípios entendida como sociedade radical-
mente democrática, ao mesmo tempo consciente das diferenças e
significada por valores e princípios políticos que lhe dão origem
e lhe representam. Nesses moldes, a interpretação e a aplicação do
direito podem ser pensadas como busca incessante da justiça, e,
como a mesma jamais se realiza no presente, estas sempre existem
em aberto, comprometidas com a diferença, com o novo, mas sem
se furtarem às respostas – no presente – que a sociedade demanda
do direito e dos responsáveis pela sua aplicação.

3.1 Desconstruindo o direito na busca da justiça

A chamada teoria desconstrutivista2 reserva, ao lado de ou-


tras preocupações que lhe são centrais3, uma preocupação constante
com a questão da justiça. Nas palavras do próprio Jacques Derrida,
La déconstruction est la justice (a desconstrução é justiça). Por que
desconstrução é justiça?
É devido à existência do caos que a estabilidade é necessária; é
precisamente porque o mundo se apresenta aos homens “em desor-
dem” que estes necessitam de instrumentos para “ordená-lo”4. Nesse

2
Daqui para a frente, o termo “desconstruction” – e a perspectiva teórica que lhe
representa – será traduzido apenas por “desconstrução”.
3
A desconstrução hoje se impõe cada vez mais não somente no cenário da in-
vestigação filosófica, mas também nas letras, na sociologia e em vários outros
campos do saber.
4
Nesse sentido: “Chaos and instability are irreducible, but as Derrida indicates,
this is at once a risk and a chance, since continual stability would mean the
end of politics and ethics”(tradução livre: “O caos e a instabilidade não são
elimináveis, mas, como Derrida indica, isso é ao mesmo tempo um risco e uma
sorte, visto que a estabilidade contínua iria representar o fim da política e da
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 63

sentido, foi afirmado que o direito pode ser compreendido como


um instrumento para a obtenção de estabilidade, ainda que parcial
e provisória.
O direito, como uma construção do homem, pode ser sempre
desconstruído. Desconstruir o direito pode ser considerado uma
prática destinada a demonstrar que qualquer lei, qualquer ordena-
mento jurídico, pode ser “desestabilizado”. Por direito (law) enten-
dem-se as estruturas positivas que edificam os sistemas jurídicos, de
um tipo ou de outro, em razão dos quais as ações são tidas como
legais, legítimas ou autorizadas. O direito, enquanto construção
histórica, pode ser, a qualquer tempo, desconstruído. A ideia da
desconstrução, conforme ela está estruturada em Derrida, é sempre
uma ação positiva, contém sempre um caráter de transformação e
recriação que pode levar à sua superação e reconstrução em novos
termos. Assim, no direito, a desconstrução pode significar a abertu-
ra do universo jurídico à crítica, à revisão, à transformação, caráter
que a estrutura jurídica nunca deve perder se se pretende capaz de
disciplinar relações sociais em contínuo processo de transformação.
Nessa óptica, a desconstrutibilidade é a condição do processo jurídi-
co, uma vez que o abre aos fatos novos que ocorrem no mundo da
vida e o submete a um contínuo processo de reestruturação.
O sentido de todo texto, e o direito se revela através dos textos,
resta sempre em aberto; qualquer fechamento final ou definitivo de
sentido é autoritário. A desconstrução exige que toda leitura de um
texto possa ser submetida a uma nova leitura, em um movimento
que une presente e passado, futuro e presente. Uma leitura/inter-
pretação de um texto é sempre o reescrever do texto passado, a sua
tradução para o presente.5 Dessa forma, uma prática desconstrutiva
do direito pode significar um avanço no sentido do enriquecimento
de seus conteúdos, pois, permanecendo o sentido em aberto, no-

ética.”) (MOUFFE, Chantal (Ed.). Deconstruction, pragmatism and the politics


of democracy. In: ____. Deconstruction and pragmatism. London: Routledge,
1997, p. 9).
5
A esse respeito, conferir ROSENFELD, Michel. Deconstruction and Legal
Interpretation: conflict, indeterminacy and the temptations of the new legal
formalism. Deconstruction and the Possibility of Justice. Cardozo Law Review,
op. cit., p. 1217.
64 KATYA  KOZICKI

vas interpretações podem ser obtidas, expondo o aparato jurídico


e judiciário a novas formulações. Em suma, a desestabilização do
direito é realizada em nome da possibilidade de uma transformação
deste e, em uma última análise, em nome da justiça.6
Retornando à pergunta do primeiro parágrafo (por que a des-
construção é justiça?), Derrida coloca que é na paradoxal situação
de ser a justiça indesconstruível que reside a possibilidade da des-
construção, propriamente dita:

Mais le paradoxe que je voudrais soumettre à la discussion est le suivant:


c’est cette structure déconstructible du droit ou si vouz préférez, de la
justice comme droit que assure aussi la possibilité de la déconstruction.
La justice en elle-même, si quelque chose de tel existe, hors ou au-delá du
droit, n’est pas déconstructible.7

Com isso, quer-se asseverar que a própria possibilidade da des-


construção está afirmada pela justiça, mas que esta, compreendida
fora do direito, não pode ser desconstruída. É porque o direito
pode ser construído que ele pode ser desconstruído, mas a justiça,
separada deste, não pode sê-lo. A justiça, se considerada como algo

6
Nas palavras do próprio Derrida: “La structure que je décris ainsi est une struc-
ture dans laquelle le droit est essentiellement déconstructible, soit parce qu’il
est fondé, construit sur des couches textuelles interprétables et transformables
(et c’est l’histoire du droit, la possible et nécessaire transformation, parfois
l’amélioration du droit), soit parce que son ultime fondement par définition
n’est pas fondé. Que le droit soit déconstructible n’est pas un malheur. On
peut même y trouver la chance politique de tout progrès historique.” (tradução
livre: (“A estrutura que eu estou descrevendo aqui é uma estrutura na qual o
direito é essencialmente desconstruível, seja porque ele é fundado, construído
em interpretações ou transformável (e esta é a história do direito, sua possível
e necessária transformação, talvez a melhoria do direito), ou porque sua funda-
ção última é, por definição, sem fundação. O fato de que o direito é descons-
truível não é uma má-notícia. Nós podemos mesmo ver nisso uma sorte para
a política, para o progresso histórico.”) (DERRIDA, Jacques. Force de loi: le
fondement mystique de l’autorité.” Deconstruction and the Possibility of Justice,
op. cit., p. 942).
7
“O paradoxo que eu gostaria de submeter a vocês para discussão é o seguinte:
é a estrutura desconstruível do direito ou, se vocês preferirem, da justiça como
direito, que assegura a possibilidade da desconstrução. A justiça em si mesma,
se é que isso existe, fora ou para além do direito, não pode ser desconstruída.”
(tradução livre) (Id. ibid., p. 944).
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 65

imanente ao direito, instala um modo circular de justificação, em


que algo se apresenta como justo pelo simples fato de pertencer ao
conteúdo de um ordenamento jurídico que em si mesmo é justo.
Nessa situação, descrição vira prescrição. Ou seja, o direito é con-
siderado como algo inerentemente justo e, assim, a sua descrição
implica, ao mesmo tempo, a prescrição de que o seu conteúdo seja
significado da justiça. Na perspectiva da desconstrução, a recusa
em transformar descrição em prescrição justifica a insistência na
separação entre direito e justiça, e esta transcende os limites do or-
denamento jurídico tal como ele é construído. Nesse sentido:

Le droit n’est pas la justice. Le droit est l’élément du calcul, et il est


juste qu’il y ait du droit, mais la justice est incalculable, elle exige qu’on
calcule avec de l’incalculable; et les expériences aporétiques sont des ex-
periénces aussi improbables que nécessaires de la justice, c’est-à-dire de
moments où la décision entre le juste et l’injuste n’est jamais assurée par
une règle.8

Dessa forma, o que sobressai é a separação que este autor rea-


liza entre direito e justiça. A partir da interpretação de um texto de
Montaigne, Derrida afirma: “La justice du droit, la justice comme
droit n’est pas la justice. Les lois ne sont pas justes en tant que lois.
On ne leur obéit pas parce que’elle sont justes mais parce qu’elles ont
de l’autorité”.9 Justiça e direito são conceitos distintos e, na própria
tentativa de confundi-los ou assemelhá-los, já é possível deparar-se
com um dos mitos envolvidos na configuração do fenômeno jurí-
dico. Também neste pensamento de Montaigne se revela a presença
de uma íntima relação entre autoridade e lei.
Partindo do termo em língua alemã Gewalt, Derrida10 relacio-
na direito e força, força e autoridade. A tradução em inglês ou fran-

8
“O direito não é a justiça. O direito é o elemento de cálculo, e é justo que exista
o direito, mas a justiça é incalculável, ela exige que se calcule o incalculável; e as
experiências aporéticas são experiências tão improváveis quanto necessárias da
justiça, isso quer dizer, de momentos em que a decisão entre o justo e o injusto
não é jamais assegurada por uma regra.” (tradução livre) (Id. ibid., p. 946).
9
“A justiça do direito, a justiça como direito não é justiça. Leis não são justas
por serem leis. Nós não as obedecemos porque são justas, mas porque elas têm
autoridade.” (tradução livre) (Id. ibid., p. 938).
10
Id. ibid., p. 927.
66 KATYA  KOZICKI

cês dessa expressão é violência. Porém, segundo este autor, o termo


violência não contém a mesma carga significativa que o termo ale-
mão possui e, nesta língua, Gewalt daria a ideia de poder legítimo,
autoridade justa, ao mesmo tempo em que também compreende a
ideia de violência. A questão é como diferenciar a força legítima,
aquela que estabelece a autoridade, da força que é significada como
violência ou abuso. De acordo com Derrida, na base de todo o
direito reside um ato de força, que não é em si mesmo nem justo
e nem injusto, nem legítimo e nem ilegítimo, e tal ato não pode
ser avaliado de acordo com nenhum critério anterior que o possa
justificar ou não. Nesse sentido também, ainda que com outras
fundamentações, recorrentemente a ciência jurídica tem colocado
as regras jurídicas como elementos de um sistema autorregulado e
autorreferente, cuja validade ou autoridade só pode ser buscada em
fontes internas ao sistema ou, então, remetida a recursos hipóteti-
cos, como é o caso da norma hipotética fundamental em Kelsen.
Com isso, quer-se dizer que, notadamente na perspectiva do
positivismo jurídico, a fonte de validade do direito se encontra den-
tro do próprio ordenamento jurídico, numa estrutura hierárquica,
que remete a validade da norma à norma superior. Para evitar o re-
gresso ad infinitum, Kelsen se serve da norma hipotética fundamen-
tal, da qual derivaria a validade de todas as normas do sistema. Já
esta norma está acima de qualquer consideração de validade ou legi-
timidade, sendo ela própria insuscetível de avaliação. Nesse sentido,
a norma fundamental em Kelsen ou a regra de reconhecimento em
Hart podem ser tomadas como exemplos de um “ato” fundador
(ainda que em Kelsen esta seja um juízo hipotético e em Hart a
representação de uma prática social), o qual, segundo Derrida, não
é ele próprio justo ou injusto, legítimo ou ilegítimo.
Na base de todo ordenamento jurídico está contido um ato de
violência que o institui.11 Dessa forma, o direito sempre está relacio-
nado à força, seja em um sentido físico ou em um sentido simbólico,
seja para a instauração do ordenamento ou para a sua perpetuação.
Novamente retornando à problemática da língua, Derrida frisa que
na base de todo o direito está a noção de enforceability of the law or
contract ou to enforce de law. Considerando este verbo fundamental

11
A esse respeito, conferir DERRIDA, Force de loi, op. cit., p. 940 e segs.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 67

para entender a relação entre direito e força, o autor remete à tradu-


ção francesa do termo enforceability – l’applicabilité –, que considera
insuficiente para exprimir o mesmo sentido que o termo em inglês,
pois, quando se diz aplicar o direito ou o contrato, perde-se a ideia
da força interna ao direito, a qual lembra que o direito é sempre
uma força autorizada.12 Nas palavras do autor:

L’applicabilité, ‘l’enforceability’ n’est pas une possibilité extérieure ou


secondaire qui viendrait s’ajouter ou non, supplémentairement, au
droit. Elle est la force essentiellement impliquée dans le concept même
de la justice comme droit, de la justice en tant qu’elle devient droit
[...]. Le mot ‘enforceability’ nous rappelle qu’il n’y a pas de droit qui
n’implique en lui-même, a priori, dans la structure analytique de son
concept, la possibilité d’être ‘enforced’.13

A justiça, se entendida como direito, se reveste dessa força


autoritativa. Ou pode se confundir com esta mesma força, o que
não é verdadeiro em nenhuma das hipóteses. Ao identificar a força
intrínseca relacionada ao direito, mais uma vez esse autor frisa a
necessidade de esses dois conceitos – direito e justiça – serem sepa-
rados. A partir desse reconhecimento da força intrínseca ao direito,
da possibilidade de o mesmo ser desconstruído – uma vez que, em
algum momento, e por um ou mais modos, este é construído – e
da separação entre direito e justiça, esse filósofo explicita através de
que formas a justiça pode ser entendida como aporia14 e, assim, ser

12
Conferir DERRIDA, Force de loi, op. cit., p. 924-926. O mesmo se poderia dizer
da tradução do termo para a língua portuguesa. Na falta de um sentido mais
exato, este pode ser traduzido por aplicar a lei, mas perde o sentido de força,
de algo a ser exigido, tornado efetivo.
13
“A aplicação, ‘enforceability’, não é uma possibilidade exterior ou secundária
que pode ser ou não agregada ao direito. Ela é a força que está essencialmen-
te implicada no próprio conceito de justiça como direito, de justiça como
transformando-se em direito [...]. A palavra ‘enforceability’ nos lembra que não
existe uma coisa tal qual o direito que não implique em si própria, a priori,
dentro da estrutura analítica do seu conceito, a possibilidade de ser aplicada
(pela força).” (tradução livre) (Id. ibid., p. 924).
14
Nas palavras de Derrida: “Une aporie, c’est un non-chemin. La justice serait
de ce point de vue l’experience de ce dont nous faire l’experience […] je crois
qu’il n’y a pas de justice sans c ette experience, tout impossible qu’elle est, de
l’aporie. La justice est une experiénce de l’impossible. Une volonté, un désir,
68 KATYA  KOZICKI

a mesma indesconstruível. É a desconstrução que torna a justiça


possível; possibilita que o direito seja permeado pela justiça, pois
desconstruir – isto é, abrir o direito à justiça – significa repensar o
direito cada vez que ele se enclausura em si mesmo e se transveste
de pura legalidade, mais preocupado com a legalidade formal ou
com a legitimidade alicerçada nessa legalidade do que com a justiça.
A desconstrução não deve ser tomada como um objetivo ou
finalidade (telos), dentro de um horizonte em que se anteveja a rea-
lização da justiça (o que em Derrida significa uma visão positiva da
justiça enquanto horizonte possível). Nesse sentido:

The “possible” is a term of art for Derrida, which means the foreseeable
and projectable, the plannnable and programmable, what he calls the
“future present”, the future that can come about with a little luck and
a lot of hard work, the sort of thing “role models” and “strategic plan-
ning” help us bring about. This “possible” future is “already present”
as an ideal before it rolls around in actuality, which it can do – it is
possible – at least in principle.15

Ao contrário do possível, o impossível é o que é indesconstru-


tível, aquilo que excede o futuro enquanto possibilidade: “To desire

une exigence de justice dont la structure ne serait pas une experiénce de l’aporie
n’aurait aucune chance d’être ce qu’elle est, à savoir juste appel de la justice.”
(tradução livre: “Uma aporia é um não caminho. Deste ponto de vista, a justiça
seria a experiência que nós não somos capazes de experimentar [...] eu acredito
que não existe justiça sem essa experiência, mesmo tão impossível quanto ela
seja, de uma aporia. A justiça é a experiência do impossível. Uma vontade, um
desejo, uma exigência de justiça cuja estrutura não seja uma aporia não terá
chance de ser o que ela é, nomeadamente, um chamado por justiça”) (tradução
livre) (id. ibid., p. 946).
15
“O ‘possível’ é um termo de arte para Derrida, que significa o predizível e
projetável, o planejável e programável, o que ele chama de ‘futuro do presente’,
o futuro que pode chegar com um pouco de sorte e muito de trabalho duro,
aquele tipo de coisa que ‘modelos exemplares’ e ‘planejamento estratégico’ nos
ajuda. Esse futuro ‘possível’ está já aqui como um ideal antes que ele se torne
atual, o que pode fazer – isso é possível – ao menos em princípio.” (tradução
livre) (CAPUTO, John D. (ed.) Deconstruction in a nutshell. A conversation
with Jacques Derrida. New York: Fordham University Press, 1997, p. 133). Esse
livro, por ter sido elaborado a partir de uma mesa redonda com Derrida, traz
vários esclarecimentos (feitos pelo próprio Derrida) quanto a partes controver-
sas de sua obra.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 69

the impossible is to strain against the constraints of the foreseeble and


possible, to open the horizon of possibility to what it cannot foresse
or foretell”.16 Essa é a experiência do impossível em Derrida, de ir
aonde não se pode ir, de avançar até onde não se é permitido; a ex-
periência de uma aporia, de um não caminho: a experimentação da
justiça enquanto impossível experiência. A tentativa de se projetar
em um futuro que jamais se alcança.

3.2 Um conceito mínimo de justiça

3.2.1 Experimentando o impossível?

A justiça se caracterizaria por ser infinita, incalculável, avessa à


simetria, enquanto o direito existe no âmbito da legalidade, estável
e estatutária, enquanto um sistema regulador e normativo. Uma das
mais difíceis tarefa para a reconciliação do direito com a justiça é
equacionar a generalidade daquele com a necessária singularidade
desta. Essa é a questão que está por detrás de toda a aplicação do
direito pelos tribunais:

Comment concilier l’acte de justice qui doit toujours concerner une


singularité, des individus, des groupes, des resistences irremplaçables,
l’autre ou moi comme l’autre, dans une situation unique, avec la règle,
la norme, la valeur ou l’impératif de justice qui ont nécessairement une
forme générale, même si cette généralité prescrit une application chaque
fois singulière?17

Ou seja, interpretar e aplicar o direito obriga sempre a um


balanceamento entre o geral e o singular, entre o texto passado da
norma e a exigência presente da justiça. Atender ao chamado da jus-

16
“Desejar o impossível é ir de encontro aos limites do previzível e do possível,
abrir o horizonte de possibilidades para aquilo que não poderia ser previsto ou
antecipado.” (tradução livre) (Id. Ibid., p. 133).
17
“Como nós podemos reconciliar o ato da justiça que sempre é concernente à
singularidade, a indivíduos, insubstituíveis grupos e vidas, com o outro ou eu
mesmo como outro, em uma situação única, com a regra, a norma, o valor ou
imperativo de justiça o qual necessariamente tem uma forma genérica, ainda
que essa generalidade prescreva uma aplicação singular em cada caso?” (tradu-
ção livre) (DERRIDA, Force de loi, op. cit., p. 948).
70 KATYA  KOZICKI

tiça exige a recriação da norma contida no texto legal, não somente


no sentido de que toda leitura/interpretação implica a construção
de um sentido novo, mas também no sentido de que a interpreta-
ção jurídica deve atender à singularidade de cada caso, através dos
padrões gerais contidos na norma. Como fazer isso sem violar a
generalidade da regra, sem abandonar mesmo esta regra ou, ainda,
sem tornar seu conteúdo, inscrito no texto passado, tão fluido que
ele já não sirva mais como um instrumento de mediação e estabili-
zação, funções caracterizadoras do direito?
Na resposta a esta questão é possível perceber a importância
da desconstrução para o direito – e sua interpretação – e para essa
impossível realização da justiça, considerada a democracia como o
único caminho capaz de minimamente realizá-la. Pois a resposta a
essa questão revela: a) a adequação entre o passado, o presente e o
futuro – no sentido de que a construção do sentido da norma se
dá na sua interpretação e a aplicação da mesma implica uma busca
incessante pela justiça –; b) essa busca incessante pela justiça através
de um compromisso ético dos tribunais para com a mesma pode
levar à transformação do direito e à sua melhor adequação a uma
sociedade democrática; c) o direito, servindo como elemento de
estabilização das relações e efetivamente comprometido com a reali-
zação da justiça, pode levar à consolidação dos princípios políticos
constitutivos da sociedade política (liberdade e igualdade, basica-
mente), fortalecendo os laços de solidariedade social; e, por fim, d)
um tipo de interpretação do direito que reconheça a sua indetermi-
nação de sentido e que reconheça a contingência e fragmentação do
social estaria mais bem preparada para fazer frente ao crescente grau
de complexidade e ao incremento do número de conflitos, típicos
das sociedades contemporâneas.
O caminho teórico para buscar a resposta a essa questão impli-
ca um compromisso ético com a obtenção da justiça e a visualização
desta como aporia, ou seja, algo impossível de ser experimentado,
mas cuja experiência é imprescindível. A desconstrução pode signifi-
car um clamor infinito pela justiça e por um incremento incalculá-
vel de responsabilidade. É no intervalo entre o direito e a justiça que
a desconstrução encontra seu lugar privilegiado; desconstruindo-o,
desestabilizando o tradicional do direito, a justiça pode encontrar
caminhos para a sua expressão.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 71

Partindo da obra de Emmanuel Levinas, Derrida considera ser


a ética a primeira filosofia, em termos de ética como uma relação
entre pessoas. A ética, tal como Levinas18 a concebe, coloca em ques-
tão minha liberdade e espontaneidade, minha subjetividade, e o
outro. Para Levinas19, a justiça define e é definida por uma relação
ética com o outro, em resposta ao sofrimento do outro, referente-
mente ao qual o sujeito tem uma infinita responsabilidade. Mas
essa concepção ética de justiça também se coaduna com uma noção
política de justiça, no sentido de que toda relação ética é sempre
situada em um determinado contexto sociopolítico, o qual implica
diferentes concepções éticas, levando à necessidade da escolha entre
estas, ou de uma decisão.
Na realidade, a concepção ética da justiça em Derrida, confi-
gurada na leitura que este faz de Levinas, é também uma concepção
política, no sentido de que envolve a ideia de transformação polí-
tica, a abertura para o futuro que pode trazer mudanças. A ideia
de justiça como a experiência daquilo que não pode ser decidido
(undecidable20) é o que leva o sujeito à política (e pode-se dizer que,
também, ao direito), dada a necessidade da decisão.

18
A esse respeito, conferir a posição de CRITCHLEY, Simon. The ethics of decons-
truction: Derrida and Levinas. Oxford: Blackwell, 1992.
19
LEVINAS, Emmanuel. Totalité et infini. Paris: Livre de Poche, 1990.
20
“Undecidability is the name for the unresolvable dilemmas which occur under
wholly determinate circumstances. But undecidability refers not only to the
fundamental aporias within discourse but also to the call for a constitutive
decision that articulates social meaning in one way or another.” (tradução
livre: “Indecidibilidade é o nome de dilemas insolúveis, os quais ocorrem sob
circunstâncias completamente determinadas. Contudo, indecidibilidade refere-
-se não somente às aporias fundamentais dentro de um discurso, mas também
à exigência de uma decisão constitutiva, que articule sentidos sociais em um
sentido ou em outro”) (TORFING, Jacob. New theories of discourse. Laclau,
Mouffe and Zizek. Oxford: Blackwell, 1999, p. 307). De certa forma, pode-se
dizer que undecidability refere-se à uma escolha de Sofia: a decisão é necessária,
exigida por circunstâncias determinadas, mas, em verdade, aquilo que se co-
loca para ser decidido não poderia sê-lo, dada a impossibilidade de obtenção
de qualquer critério que possa orientar a decisão e que seja completamente
válido nas circunstâncias. Esse conceito envolve uma abertura determinada, no
sentido de não remeter à possibilidades infinitas e nem a um fluxo caótico;
representa uma oscilação determinada entre possibilidades pragmaticamente
determinadas.
72 KATYA  KOZICKI

Erroneamente o termo “indecidível” pode levar à ideia de apa-


tia ou paralisia, no sentindo da impossibilidade de agir, da impos-
sibilidade de se tomar uma decisão, tendo em vista os inúmeros
significados ou possibilidades que se abrem à escolha. Na realidade,
na visão da desconstrução, o indecidível é a própria condição da
possibilidade de agir e decidir. Para que uma decisão seja realmente
uma decisão, é necessário que ela supere essa condição, no sentido
de que seja mais do que a simples redução de sentido a algo que já
estava anteriormente posto. Assim: “[...] the opposite of ‘undecidabi-
lity’ is not ‘decisiviness’ but programmability, calculability, compu-
terizability, or formability”.21
É justamente o indecidível que fornece o material da decisão,
sobre o que se deve decidir. Essa noção não significa a incapacidade
de decidir ou a recusa ao ônus da decisão; a justiça como experiên-
cia do indecidível tem em seu contrário a ideia de algo programável,
formal. No sentido da aplicação do direito, pode-se dizer que a recu-
sa a essa experiência do indecidível significa a mera reprodução das
decisões normativas por parte do juiz, sem o seu questionamento
e sem atender à necessária singularidade do caso que se apresenta à
decisão.
Do indecidível para a decisão, esse é o momento do julga-
mento, a passagem de uma experiência ética da justiça para a ação
política. De que forma isso pode ser feito ou quais são os conteúdos
dessa ação política? Essa resposta, em Derrida, jamais se encontra
no presente, ou em alguma forma específica de ação política (assim
também, como vai ser referido adiante, nunca uma decisão judicial
específica pode ser considerada justa); a justiça deve servir de guia,
de elemento crítico, mas ela jamais poderá ser tornada presente.
Assim:

A deconstructive approach to politics, based upon the radical separation


of justice and law, and the non-instantiability of the former within the
latter, leads to what one might call the dis-embodiement of justice, whe-
re no state, community or territory could be said to embody justice. One
might say that the ‘experience’ of justice is that of an absolute alterity

21
“[...] o oposto de indecidibilidade não é ‘decidido’, mas programável, calculá-
vel, computadorizável ou formalizável.” (tradução livre) (CAPUTO, Decons-
truction in a nutshell, op. cit., p. 137).
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 73

or transcendence that guides politics without being fully presente in the


public realm.22

A forma política que mais bem poderia conduzir a essa expe-


riência da justiça seria a democracia. Não uma democracia realiza-
da aqui e agora, mas a democracia entendida como possibilidade,
como abertura para o futuro. Outrossim, justiça e democracia se
entrelaçam como representações que escapam ao aqui e ao agora,
escapam ao presente, representando algo que está sempre por acon-
tecer.23
A ideia de justiça, nesse autor, é a ideia de algo que está por
acontecer, algo que não se realiza no presente, mas também não no
futuro:

[...] elle a peut-être justement un avenir (to-come) que je distingue rigou-


reusement du futur qui peut toujours reproduire le présent. La justice
reste à venir, elle a, elle est à-venir, la dimension même d’événements
irréductiblement à venir. Elle l’aura toujours, cet avenir, et toujours eu.
Peut-être est-ce pour cela que la justice, en tant que’elle n’est pas seule-
ment un concept juridique ou politique, ouvre à l’avenir la transforma-
tion, la refonte ou la refondation du droit et de la politique.24

22
“Um aporte desconstrutivista da política, baseado na radical separação entre
justiça e direito, e a não presença da primeira dentro do último nos leva ao
que se pode chamar de descorporificação da justiça, em que nenhum Estado,
comunidade ou território pode ser tido como expressão da justiça. Alguém
pode dizer que a ‘experiência’ da justiça é de uma absoluta alteridade ou trans-
cendência, a qual guia a política sem estar completamente no reino público.”
(tradução livre) (CRITCHLEY, Simon. Derrida: private ironist or public libe-
ral? In: MOUFFE, Chantal (Ed.). Deconstruction and pragmatism, op. cit., p.
36).
23
Essa afirmação vai ser mais bem detalhada como no momento em que forem
abordados o problema da interpretação no direito e a tese da responsabilidade
judicial, no decorrer deste capítulo.
24
“[...] ela deve ter um por vir, um ‘to-come’, o qual eu rigorosamente diferencio
do futuro, que pode sempre reproduzir o presente. A justiça permanece, é
ainda, um to-come, ela é algo por vir, a verdadeira dimensão de eventos irre-
dutíveis no tempo. Ela sempre terá esse por vir, por acontecer, sempre o tem.
Talvez seja por essa razão que, desde que a justiça não é somente um conceito
jurídico ou político, ela se abra para esse por vir da transformação, a refor-
mulação ou refundação do direito e da política.” (tradução livre) (DERRIDA,
Force de loi, op. cit., p. 970).
74 KATYA  KOZICKI

Nesse sentido, se a justiça representa o encontro com o outro,


a infinita responsabilidade que o outro demanda, a verdadeira ex-
periência da alteridade, ela é algo que nunca se apresenta. Ainda
assim, ela pode significar a possibilidade da transformação do di-
reito e da política, enquanto percebida como uma responsabilidade
inafastável e inadiável. E, por isso, torna-se importante, dando con-
tinuidade ao que foi colocado no último item, ressaltar, com o au-
tor, a separação das ideias de futuro e o que ele chama de à-venir/
to come: o futuro pode significar a mera reprodução do presente ou,
quando muito, a sua evolução.
Ao contrário, a ideia de algo que está por acontecer representa
a possibilidade da transformação, um recriar, repensar, reformular.
Talvez seja esta a principal conclusão que se pode retirar da percep-
ção de justiça como aporia, em Derrida: a de que o fato de a justiça
exceder as fronteiras do jurídico e do político, e o fato de que ela
não é um elemento de cálculo não podem servir como álibis para
alguém negar a responsabilidade na busca da transformação das
instituições que compõem a sociedade. Essa ideia está diretamente
ligada ao ideal de emancipação, que Derrida afirma jamais ter sido
realizado e o qual deve sempre ser perseguido.
A partir dessa concepção da justiça como um infinito compro-
misso para com o outro, e tomando como pressuposto seu caráter
aporético, é necessário pensar qual concepção de justiça pode me-
lhor atender esse compromisso. Nesse sentido, é necessário refletir
acerca das concepções substanciais e procedimentais acerca da jus-
tiça, analisando as possibilidades e perigos presentes em cada uma
delas.

3.2.2 Buscando o equilíbrio entre forma e substância

Possivelmente um dos maiores problemas a envolver a ques-


tão da justiça consiste em se determinar como é (ou seria) possível
determinar se os acordos (regras) formulados por uma determinada
sociedade, em um dado momento histórico, são justos ou não. A
justiça é um conceito intrinsecamente contestável, ou seja, de sua
natureza se originam uma multiplicidade de sentidos, impossíveis
de serem reduzidos a uma única possibilidade significativa. Disso
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 75

resulta que qualquer tentativa de se colocar uma abordagem ou


conceito definitivo acerca do signficado da justiça estará fadada ao
insucesso.
No dizer de Norberto Bobbio25, a justiça é um conceito nor-
mativo e, como tal, insuscetível de descrição. Como outros termos
fundamentais às sociedades políticas (por exemplo, liberdade e
igualdade), a justiça também é um fim social. Porém, por mais
abstratos e teóricos que aqueles possam ser, os mesmos podem ser
remetidos a determinadas evidências empíricas que permitem a sua
verificação ou não. Ao contrário, a justiça é insuscetível a tal redu-
ção fática. Por se tratar de um conceito normativo, representa uma
atitude moral e não uma prova empírica. Não é possível uma pas-
sagem automática do ser para o dever ser, dos fatos para os valores.
A afirmação de que algo é justo revela uma atitude moral, uma ava-
liação normativa das condições que se apresentam à avaliação e esta
envolve sempre condições que escapam ao absolutamente racional,
revelando sempre um alto grau de indeterminação e também uma
carga simbólica e emotiva bastante grande.
Contudo, afirmar que o conceito de justiça tem um caráter
indeterminado não significa a adoção de uma postura relativista
quanto a esta, no sentido de que tudo é possível e suscetível de
aprovação, consoante o ponto de vista que adote o intérprete. É
necessário que, a par de ser esse conceito vazio e tautológico sob o
ponto de vista filosófico, determinados critérios sejam estabelecidos
(não com o intuito de se criarem critérios rígidos e estanques) para
que a coesão social seja possível. Outrossim, o que se tem em mente
é a individualização da ideia de justiça social, sendo a sociedade po-
lítica o sujeito dos critérios que se entende necessário estabelecer. Es-
ses critérios – ou padrões – senão inquestionáveis, funcionam mais
como princípios de coexistência que podem constituir o amálgama
necessário à formação do tecido social. Nesse sentido, não se trata
da busca filosófica por padrões “verdadeiros” de justiça, mas sim a
tentativa de visualizar quais são os princípios políticos que regem a
sociedade e que, especificados, constituem a sua própria definição

25
BOBBIO, Norberto et alii. Dicionário de Política. Trad. João Ferreira, Carmem
C. Varriale e outros. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1986, p. 660 e
segs.
76 KATYA  KOZICKI

de justo e injusto. A busca do equilíbrio entre forma e substância


significa a necessidade política de elencar padrões mínimos de justi-
ça, sob um ponto de vista substantivo e, em paralelo, a constituição
de procedimentos que, levados a bom termo, possam conduzir a
decisões justas (ainda que, como já analisado, isso signifique sempre
uma busca infinita, irredutível ao tempo presente).
Existem inúmeros caminhos a serem perseguidos na tentativa
de formular uma definição acerca do que vem a ser a justiça. Nos
limites teóricos deste trabalho26, a dicotomia a ser pensada se refere
à ideia de justiça formal e justiça substancial.
A ideia de justiça formal agasalha a redução da legitimidade à
legalidade, uma vez que o justo – ou legítimo – seria uma noção a
ser buscada dentro das normas do direito legislado. Nesse sentido,
as ações legítimas são ações justas no sentido de se adequarem a um
certo sistema preexistente de direito positivo. Essa ideia de justiça
formal vai de encontro à ideia de justiça como aporia e a necessária
e inevitável distinção entre direito e justiça (a justiça além ou fora
do direito). Outrossim, ao reduzir o justo àquilo que é posto através
de procedimentos competentes por autoridades determinadas, essa
concepção não foge aos cânones positivistas de autolegitimação e
referência. Se filosoficamente é impossível a dedução de critérios
lógico-formais para a determinação do justo, política e socialmente
a redução do justo ao direito legislado representa o esvaziamento da
arena política – fundada nos moldes democráticos – acerca dos pa-
drões éticos e morais que devem reger a vida pública. Com isso não
se quer negar que esse conceito possui uma importância histórica
bastante definida, ao marcar a passagem de um governo de homens
para um governo de leis e submeter o exercício do poder político a
normas jurídicas determinadas.
O advento da modernidade é marcado por um desencantamen-
to do mundo, significado este por um indivíduo liberado de seus
preconceitos e das visões míticas do mundo. A essência do direito

26
A ideia moderna de justiça está, em grande parte, formulada a partir das ideias
de justiça distributiva e justiça reparadora, tal como estas foram formuladas
por Aristóteles. Foge aos objetivos deste trabalho uma análise mais pormeno-
rizada da teoria aristotélica acerca da justiça, uma vez que o marco teórico ora
adotado parte da teoria da desconstrução e da ideia da justiça como aporia.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 77

moderno é marcada pelo rompimento do direito com qualquer es-


pécie de transcendência. A submissão de todos a normas impessoais
significa a não sujeição ao arbítrio e à violência, e é precisamente
aqui que se revela a importância da noção de justiça formal.
Escapando aos limites rígidos da legalidade e a partir da insu-
ficiência desta para a criação de sociedades justas, a ideia de justiça
substancial vem se contrapor ao esvaziamento ético do universo do
direito, produzido principalmente a partir do positivismo jurídico,
com suas fontes internas de legitimação e referência. Nas sociedades
contemporâneas, em que já não existe um único bem substantivo
e nas quais o pluralismo é não somente uma realidade tolerada,
mas antes um valor em si mesmo, é fundamental uma concepção
política de justiça, a qual não pode resultar de uma determinada
concepção religiosa, moral ou filosófica de felicidade.
O pluralismo acerca das diferentes concepções de bem vai im-
plicar a impossibilidade de fundar um conceito de justiça univer-
salmente aceito. A única ideia de bem capaz de perdurar nas socie-
dades pós-convencionais é aquela que se origina em uma concepção
política da justiça, formulada a partir dos princípios que consti-
tuem e definem a associação política. A ação pública é determinada
pelo discurso político e este se constitui também a partir da criação
de um nós em oposição ao eles.27 Se o pluralismo é inevitável, im-
plicando uma espécie de agnosticismo moral, é necessário que os
indivíduos se unam ao redor de objetivos comuns e dos princípios
políticos que norteiam a res publica. Nas democracias modernas,
tais princípios são, reconhecidamente, a liberdade e a igualdade.
O discurso moral é um diálogo que o sujeito realiza consigo
mesmo, ao passo que o discurso político é dirigido ao outro, à co-
munidade na qual ele está inserido28. Dessa forma, o segundo tenta
criar uma unidade entre diferentes pontos de vista, estabelecendo
objetivos comuns e traçando linhas de ação.

27
Essa oposição nós/eles está sendo referida aqui a partir da noção schmittiana
de amigo/inimigo. Conferir: SCHMITT, Carl. The Concept of the Political.
Chicago & London: The University of Chicago Press, 1996.
28
A esse respeito, conferir MOUFFE, Chantal. The Return of the Political. Lon-
don: Verso, 1993.
78 KATYA  KOZICKI

Nessa linha de raciocínio, alguns autores, como John Rawls,


têm defendido a supremacia do direito sobre o bem (the right over
the good).29 Tal prioridade indica que os direitos individuais não po-
dem ser sacrificados em prol do bem-estar geral, ao mesmo tempo
que os princípios de justiça não se originam em nenhuma concep-
ção de bem. É a prioridade do deontológico sobre o teleológico, ou
da norma sobre os valores. Conforme frisado acima, a liberdade e
a igualdade constituem os princípios fundamentais das associações
políticas contemporâneas, estruturadas em torno das matrizes teó-
ricas do pensamento democrático e do pensamento liberal. Desse
modo, esses princípios devem estar no cerne de qualquer concepção
política de justiça. Logo, uma teoria da justiça adequada ao atual
cenário sociopolítico só se viabiliza à medida que vislumbra me-
canismos através dos quais a liberdade e a igualdade poderão ser
realizadas nas diferentes esferas e instituições sociais.
As sociedades democráticas contemporâneas estão capturadas
pela linguagem dos direitos, a partir do momento em que a fon-
te por excelência de ordenação simbólica de relações se encontra
juridicizada. Na verdade, pode-se perceber claramente uma nítida
tendência das sociedades contemporâneas à juridicização, em um
momento em que cada vez mais a resolução dos conflitos se transfe-
re ao judiciário, com a diminuição do espaço da política (conforme
referido no 2º capítulo, Dworkin reflete bem esse tipo de postura em
relação ao direito e à política).
Em sociedades claramente confrontadas com cada vez mais
conflitos na esfera econômica e social, e também conflitos respei-
tantes à visões particulares de mundo, a ausência de canais demo-
cráticos de expressão das diferenças implica a supervalorização do
jurídico como meio de organização das relações sociais e de solução
de conflitos. A desintegração da dimensão política da sociedade30

29
A esse respeito, conferir RAWLS, John. A Theory of Justice. Cambridge: Har-
vard University Press, 1971.
30
Não poderia haver melhor exemplo a representar o que está sendo colocado do
que as últimas eleições presidenciais nos Estados Unidos, nas quais a Suprema
Corte pôs fim às controvérsias geradas no processo eleitoral (no tocante à con-
tagem de votos do Estado da Flórida), julgamento este que resultou na eleição
de George W. Busch. Para uma análise detalhada da situação e dos argumen-
tos jurídicos envolvidos, conferir: DERSHOWITZ, Alan M. Supreme Injustice.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 79

é, em grande parte, fruto de uma determinada visão de mundo, a


qual tenta mascarar o conflito e apostar no princípio da unidade e
da identidade em um mundo profundamente dividido e marcado
por diferenças.
Como, dentro desse contexto, pensar no estabelecimento de
princípios substanciais de justiça? Se, conforme já afirmado, o con-
ceito de justiça é insuscetível de descrição, uma vez que a mesma
representa sempre um valor, sendo um juízo normativo, a (tal-
vez) única maneira possível para a sua concretização seja através
do estabelecimento de determinados standards, critérios de justiça
respeitantes a uma sociedade específica, temporal e espacialmente
determinada e fruto de uma determinada tradição, a qual lhe sig-
nifica enquanto comunidade política. O espaço, por excelência, da
materialização desses standards é o texto constitucional, enquanto
instrumento de revelação da identidade da associação política.
A constituição, enquanto instrumento político-jurídico de
organização, pode bem abrigar os princípios mínimos de justiça
atinentes a cada sociedade. É no espaço do texto constitucional que
se podem abrigar os direitos individuais, corolários do princípio
da autonomia privada e de um conceito negativo de liberdade, ao
mesmo tempo que se assegura a liberdade positiva – consubtanciada
na ideia de autonomia pública e afirmada na autodeterminação e
participação ativa na gestão da polis31. Dessa forma, os princípios
e normas constitucionais constituiriam o núcleo do conceito de
justiça substancial em cada sociedade determinada.
Essas metas de justiça, particularizadas de maneira a possuírem
um sentido histórico concreto, e não uma fundamentação puramen-
te racional, devem se constituir a partir de um compromisso neces-
sário entre a idéia de autorrealização dos sujeitos e a de autodetermi-
nação cidadã. De um lado, existe o privilégio da esfera normativa,
através da constitucionalização dos chamados direitos fundamentais,

How the High Court Hijacked Election 2000. New York: Oxford University
Press, 2001.
31
Acerca da ideia de liberdade dos antigos (liberdade positiva) e liberdade dos
modernos (liberdade negativa), conferir CONSTANT, Benjamin. Liberty of the
Ancients Compared with that of the Moderns (Political Writings). Cambridge:
Cambridge University Press, 1988 e BERLIN, Isaiah. Four Essays on Liberty.
Oxford: Oxford University Press, 1969.
80 KATYA  KOZICKI

a ideia da separação de poderes, o controle da administração pública


e outros, consubstanciando o núcleo da ideia moderna de liberdade
(o ser humano é livre enquanto sua esfera de ação não se encontra
restringida por outros). Por outro lado, o compromisso com a auto-
nomia pública, consubstanciada na liberdade dos antigos (a ideia de
autodeterminação, ser livre para agir de acordo com a própria cons-
ciência; liberdade para se fazer o que é devido de acordo com uma
avaliação individual das circunstâncias, hipótese em que a lei serviria
como instrumento de emancipação, e não de restrição), implica o
favorecimento da esfera política, através da participação política em
uma prática comum. Essa prática só ganha significado no momento
em que se torna fruto de identificações coletivas, as quais permitem
o efetivo compromisso do sujeito de direitos (entendido na pers-
pectiva do liberalismo) com a comunidade. Dessa forma, direito e
política se encontram cada vez mais entrelaçados, na constatação de
que o núcleo dos direitos individuais está consolidado constitucio-
nalmente e deve ser juridicamente protegido, e, ao mesmo tempo,
na percepção de que deve ser concedido um espaço prioritário ao
processo de formação da vontade comum.
Nessa linha de raciocínio, é possível concluir pela necessária
substancialização de alguns critérios de justiça. Porém, esses crité-
rios devem ser vistos mais como padrões mínimos substanciais do
que como padrões inafastáveis, uma vez que a própria interpretação
dos mesmos deve estar sempre em evolução, o que demanda novas
e novas interpretações de seus significados em concreto. Outros-
sim, para compatibilizar esta ideia à da justiça como aporia (mais
próxima a uma visão procedimental de justiça, na sua recusa em
identificar a justiça a partir do direito), deve-se ter em mente o cará-
ter interpretativo de todos os textos e que o preenchimento de seu
sentido só se faz na releitura do mesmo. Ou seja, embora critérios
mínimos de justiça possam estar contidos no universo normativo,
estes só significam e serão ressignificados a partir da interpretação
que lhes é dada, deixando seus sentidos em aberto para serem preen-
chidos pelo intérprete, mas, ao mesmo tempo, constituindo um
horizonte de sentido no ato de interpretação. Dessa forma, a uma
visão procedimental da justiça devem se aliar esses critérios míni-
mos, de maneira que estes possam se constituir no núcleo ao redor
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 81

do qual devem ser estabelecidas as políticas públicas e a própria


apliação do direito.

3.3 Just Interpretations – Interpretações justas ou somente


interpretações?

Este item tem o trocadilho de seu título formulado a partir


do livro Just Interpretations, de Michel Rosenfeld32. O objetivo da
utilização deste jogo de palavras se deve ao fato de que o trabalho
se dirige agora ao seu final, buscando problematizar a questão da
justiça nas decisões judiciais (são as interpretações justas – just –
ou são somente – just – interpretations?), a partir da ideia de que
é pressuposto da atividade jurisdicional a busca da justiça. A este
pressuposto se liga a tese da responsabilidade judicial.
Existem vários mitos referentes à maneira como se realiza o
processo de construção das decisões judiciais. Nunca a discussão da
problemática da interpretação do direito e da sua aplicação pelos
tribunais foi tão atual e necessária quanto neste início de século e
também início de milênio. A crescente intensificação dos conflitos
sociais, ocasionada por um grau cada vez maior de complexidade
e diferenciação nas sociedades contemporâneas, bem como por um
recrudescimento no tocante à situação econômica e ao problema
da distribuição de renda, tem levado ao aumento da demanda pela
prestação da tutela jurisdicional. Também nunca o ordenamento
jurídico revestiu-se de tamanho grau de sofisticação e complexidade,
ao mesmo tempo que dele são demandadas respostas a problemas
das mais diferentes ordens. Nesse cenário, pensar a interpretação
jurídica tem levado ao desvelamento dos mitos a ela inerentes.
Este ocaso dos mitos que a cercam tem servido para mostrar
cada vez mais a necessidade de um comprometimento dos tribu-
nais com a justiça e com a democracia. O direito só pode servir de
resposta aos conflitos se for capaz de bem entender as diferenças
inerentes ao processo de surgimento dos mesmos. A administração
das diferenças é, antes de tudo, uma ação política, e não jurídica,
a qual deve ser exercitada dentro dos pressupostos democráticos.

32
ROSENFELD, Michel. Just Interpretations: Law Between Ethics and Politics.
Berkeley: University of California Press, 1998.
82 KATYA  KOZICKI

Uma vez normatizadas as soluções politicamente encontradas, cabe


aos tribunais a sustentação das mesmas, através da prestação da
tutela jurisdicional.
Como já foi ressaltado, na perspectiva da desconstrução, a jus-
tiça é entendida como aporia, o que impede que esta possa ser vista
como uma questão daquilo que “é”, ou seja, que ela seja reduzi-
da a padrões ou convenções normativas. O ordenamento jurídico,
tal qual ele é colocado, não significa ou contém, necessariamente,
qualquer representação do justo. A justiça não é algo imanente ao
ordenamento, nem pode este ser considerado justo em resposta a
critérios de validade ou legitimação que o próprio sistema impõe.
Ao contrário, a justiça é algo que transcende o ordenamento, é algo
que está além do sistema e que a ele não pode ser reduzido33. A per-
cepção de que jurídico e justo são noções distintas é um primeiro
passo em direção a uma interpretação do direito que busque através
dele a realização da justiça, não assumindo a mera aplicação das suas
regras como suficiente para a concretização da justiça. Porém, se
acordos políticos são firmados e materializados em normas jurídicas,
os quais compreendem a interpretação da comunidade – em dado
momento – acerca de seus padrões de justiça, o texto normativo deve
constituir a primeira referência de sentido, embora não a única.
A responsabilidade judicial impõe ao juiz que ele efetivamente
realize o ato de julgar, que a decisão produzida seja um julga-
mento, e não apenas a aplicação mecânica das regras jurídicas ou
a apropriação dos precedentes para a solução de novos casos. O
ato de julgar não se limita a um mero cálculo de probabilidades34,
e também não se limita à escolha neutra entre diferentes possibi-
lidades normativas. Ao contrário, para que uma decisão judicial
efetivamente possa ser compreendida como momento do julgamen-
to, é necessário que esta traga em si um compromisso ético com a

33
Assim: “The aporias, or more precisely, Justice conceived as aporia, are an
uncrossable limit which continually returns us to an inherent and ultimately
irresolvable paradox. Justice so conceived resists its own collapse into law...”
(tradução livre: “As aporias ou, mais precisamente, a Justiça concebida como
aporia, são um insuperável limite que continuamente retorna para nós; um ine-
rente e em última análise insolucionável paradoxo. A Justiça assim concebida
resiste ao seu próprio colapso dentro do direito...”) (CORNELL, Drucilla. The
philosophy of the limit. New York: Routledge, 1992. p. 118).
34
DERRIDA, Force de loi, op. cit., 970.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 83

realização da justiça, compromisso este que se realiza em primeiro


lugar a partir da valoração que o julgador faz da norma aplicável
ao caso concreto.
A interpretação no direito vai sempre envolver, em paralelo,
a descoberta e a invenção35. Ou seja, o juiz deve buscar, descobrir,
dentro do arsenal legislativo e jurisprudencial, as possíveis respostas
que podem servir de solução ao caso que esteja sub judice. Porém,
essa mesma atividade também exige a invenção do direito (não no
sentido da atribuição de um poder discricionário aos tribunais, que
permita ao juiz criar direito e utilizar o direito criado para a solu-
ção do caso concreto, ex post facto), mas sim no sentido de que a ge-
neralidade da lei deve ser reduzida à singularidade do caso concreto.
É justamente nesse intervalo – entre a generalidade da lei e a singu-
laridade do caso concreto – que a justiça se revela. E é precisamente
a singularidade de cada caso que se apresenta ao julgamento que faz
da justiça uma invenção contínua: a justiça deve ser inventada e re-
inventada, a cada julgamento, a cada nova situação que se apresenta.
Dessa forma, tendo em vista a demanda por descobrir e rein-
ventar o direito ao mesmo tempo, o juiz sempre vai ser responsável
pela expressão dos seus próprios valores, a partir da leitura que ele
próprio faz dos valores contidos nas normas. A responsabilidade do
juiz se dirige não a uma “correta” leitura da norma (uma vez que
é impossível a avaliação do que venha a ser essa correta leitura da
norma) e também não ao simples levantamento/descoberta da nor-
ma no sistema: a sua responsabilidade se dirige a uma valoração da
norma que pode afastar a sua aplicação, em prol de princípios que
se encontrem no ordenamento, caso a solução “normativa” referida
não esteja adequada à justiça que se quer realizar no caso concreto.
O momento de julgar envolve a renúncia do ato de apenas
seguir a norma, implicando a suspensão de sua aplicação36, ao mes-

35
Sobre o sentido de descoberto e invenção na interpretação do direito, conferir:
CORNELL, Drucilla. The philosophy of the limit, op. cit., p. 118 e segs.
36
“[…] judgement as judgment demands the suspension of rule following, other-
wise application of the law would not be judgement, but only calculation”
(tradução livre: “[…] o julgamento enquanto julgamento demanda a suspensão
de apenas seguir a norma, do contrário a aplicação do direito não seria um
julgamento, mas apenas um cálculo”) (CORNELL, The philosophy of the limit,
op. cit., p. 145).
84 KATYA  KOZICKI

mo tempo que a sua leitura implica a reescrita da norma, tornando


o seu texto passado em texto para o presente, através da sua ava-
liação e reconstrução de sentido. A decisão deve seguir a norma e
reinventá-la, ao mesmo tempo. Cada decisão representa um corte,
um “deixar de lado” outras possibilidades interpretativas. Nesse sen-
tido, a interpretação jurídica é excludente (como, antes dela, já foi
excludente a interpretação da realidade realizada pelo legislador,
ao criar a lei, escolhendo uma ou outra prioridade, um ou outro
direito e assim por diante): “When the judge vindicates one norma-
tive interpretation over another she necessarily delegitimates one of
the competing perspectives”.37 O julgador deve ser responsável por
essa exclusão se o resultado da sua decisão é para ser considerado
efetivamente livre. E, assim como ele é responsável pelo passado,
no sentido da história institucional inscrita no ordenamento, ele
também é responsável para com o futuro, na medida em que suas
decisões servirão de base a novas decisões, e assim por diante.
Uma das maneiras de se negar a responsabilidade do juiz,
ou negar a possibilidade de transformação do direito e da própria
política, é através da identificação do direito com a justiça. Essa
identificação transforma descrição em prescrição (o que é o direito
representa aquilo que deve ser considerado como justo – o que não
deixa de ser uma outra maneira de se referir ao conceito de justiça
formal), reduzindo o problema da justificação ou legitimação do
ordenamento a uma questão tautológica. Nessa perspectiva, ao juiz
basta seguir as regras ou fazer aquilo que vem naturalmente (doing
what comes naturally38), entendido este “naturalmente” como a re-
petição, a reprodução de algo já bastante arraigado, que não deman-
da uma reflexão maior ou uma avaliação. Se o direito é a justiça,
basta aplicar as regras do direito para que a justiça se realize. Ao
contrário, localizando a justiça para além do direito, externamente a
este, o próprio direito deve estar aberto para receber aquilo que está
“fora” ou “além’, estando sempre aberto a transformações.

37
“Quando a juíza reclama uma interpretação normativa sobre a outra, ela ne-
cessariamente deslegitima uma entre perspectivas conflitantes.” (tradução livre)
(CORNELL, The philosophy of the limit, op. cit., p. 103).
38
Essa é a posição de FISH, Stanley. Doing what comes naturally. Change, retho-
ric, and the practice of theory in literary and legal studies. Oxford: Clarendon
Press, 1989.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 85

Se o que se objetiva é pensar o direito enquanto instrumento


para a realização da justiça, uma concepção procedimental desta
permite não uma identificação dos princípios definidores do que
ela venha a ser (incompatível com a perspectiva da justiça dentro
da desconstrução), mas sim estabelecer o modo pelo qual os juízes
podem construir as decisões. Na realidade, tal concepção, muito
mais do que apontar o caminho certo para a justiça, aponta os ca-
minhos errados, ou seja, aqueles que em hipótese alguma poderiam
atender ao “chamado da justiça”. Entretanto, como já visto acima,
essa concepção procedimental deve ser permeável ao estabelecimen-
to de padrões mínimos de justiça substancial. E seriam esses padrões
mínimos, aliados à visão da justiça como aporia, que serviriam
como sinalizadores do caminho.
Antes de tudo, a responsabilidade judicial exige um compro-
misso em atender ao chamado da justiça. Isso implica o reconhe-
cimento da insuperável separação entre direito e justiça, desmisti-
ficando os conteúdos legais como intrinsecamente justos. Assim,
atender a esse chamado significa assumir a responsabilidade, envol-
vida em cada decisão, de repensar e justificar o direito passado e
outras categorias jurídicas, ao invés de meramente repeti-los39. Ou
seja, descobrir e reinventar o direito ao mesmo tempo.40

39
Para Cornell, a responsabilidade judicial envolve a possibilidade de os juízes
virem eles próprios a ser julgados pelas decisões que tomaram. Assim: “It can
also be translated into a standard by which we can judge the justices themselves
as to how they have exercised their responsibility [...]. All judges are not equal
in the exercise of their responsibility to Justice, even if justice cannot be deter-
mined once and for all as a set of established norms” (tradução livre: “Isso tam-
bém pode ser traduzido em um standard segundo o qual nós podemos julgar
os próprios juízes quanto ao modo como eles exercitam sua responsabilidade
[...]. Nem todos os juízes são iguais no exercício da sua responsabilidade para
com a Justiça, ainda que a justiça não possa, de uma vez por todas, ser tomada
como um conjunto de normas estabelecidas”) (CORNELL, The philosophy of
the limit, op. cit., p. 166). Esta ideia – da interpretação da norma ser ao mesmo
tempo a leitura e a justificação do direito passado – em alguma medida coadu-
na com a posição de Dworkin, no sentido de que o direito como integridade
representa a melhor forma de justificar a prática jurídica da comunidade, refle-
tindo esta a justificação da utilização da força.
40
Como a maior parte dos autores americanos e ingleses, Cornell analisa o papel
do juiz no sentido de implementação da justiça a partir de uma análise de casos
concretos. Em particular, para a visualização da aplicabilidade do que vem sen-
86 KATYA  KOZICKI

do aqui trabalhado, podem ser referidos os casos Bowers v. Hardwick (Bowers


v. Hardwick, 478 U.S. 186, 1986, analisado por Cornell, The Philosophy..., op.
cit., p. 159-169) e Roe v. Wade (Roe v. Wade, 410, U.S., 113, 1913, analisado por
Cornell, id. ibid., p. 147-154). O primeiro é referido em decorrência da análise
da posição do juiz White, o qual a autora critica por não ter cumprido efetiva-
mente seu papel de julgador, negando a responsabilidade pela sua decisão; no
segundo caso é analisada a posição do juiz Blackmun, o qual teria proferido
uma decisão compatível com a ideia da responsabilidade da decisão judicial.
Por questões de espaço e brevidade, uma versão resumida desses exemplos vai
ser agora apresentada, já em português, em tradução livre. O 1º caso (Bowers
v. Hardwick) é uma situação ocorrida na Geórgia, onde, a partir de um caso
de sodomia, o Estado elaborou uma legislação que proibia essa prática ou o
intercurso sexual entre gays masculinos. Levado o caso à Suprema Corte, como
já foi referido, é analisada a posição do juiz White, integrante da maioria,
quanto à validade da legislação elaborada na Geórgia. Esse juiz sustenta que o
Estado da Geórgia tem o direito de transformar a sodomia em ofensa criminal.
Para tanto, apoia sua decisão na “vontade dos pais fundadores”, no sentido de
que não existe nada que possa demonstrar que o direito à privacidade engloba
a sodomia. Interpretando a Constituição e verificando que a mesma nada fala
sobre sodomia, a conclusão é que esse ato não pode ser juridicamente protegido
ou permitido. Na visão da autora, se já é muito difícil interpretar a partir do
texto da lei, muito mais difícil é interpretar a partir do silêncio do direito (por-
que o direito não proíbe tal prática, o direito apenas não se refere a ela); dessa
forma, é notório que a interpretação envolve claramente os valores do juiz, ao
colocar a sua moralidade pessoal na construção da interpretação e do sentido
da norma. Além de fundamentar sua decisão na vontade dos pais fundadores,
o juiz White ainda parte da possibilidade de que o sentido da norma pode
ser completamente localizado dentro dela própria. Nesse sentido, ele rejeita a
posição do 11º Circuito, o qual sustentava a invalidade da lei da Geórgia, com
fundamento na 9ª Emenda (a enumeração de alguns direitos na Constituição
não implica a negação de outros, não explicitados, e que permanecem na mão
do povo) e na Cláusula do Devido Processo Legal da 14ª Emenda (nenhum
estado pode promulgar leis que restrinjam os privilégios ou imunidades do
povo sem o devido processo legal). Como na legislação mencionada não existe
nada que explicitamente proteja a sodomia, esta pode ser tornada crime; the
plain meaning of the words (o sentido literal das palavras) não obriga a estender
o direito à privacidade à atividade homossexual. O argumento do juiz White
repousa na sua posição de que não somente é possível, mas também é louvável,
que se decida de uma maneira que simplesmente reproduza o passado, sem ne-
nhuma transformação. Ele nega a sua própria responsabilidade pela construção
da decisão; negando, pois, sua responsabilidade para com a justiça, a partir do
pressuposto de que basta reproduzir o passado contido nos textos legais ou nos
precedentes. Dessa forma, ele também nega seu papel como juiz, o qual implica
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 87

Aliada a essa tese da responsabilidade judicial está a chamada


tese da equivalência dos direitos. Esta última pode representar, no
plano político, uma nova maneira de aumentar e aprofundar a vi-
vência democrática. Nessa perspectiva, existe a consciência de que é
necessário aumentar a área de inclusão nas modernas democracias,
possibilitando que mais indivíduos e grupos exercitem formas de
convivência democráticas, bem como aprofundando a noção de que
não devem existir lutas ou direitos que se sobreponham uns aos
outros.
No plano jurídico, pensar a equivalência dos direitos pode ser
um caminho para aprofundar o compromisso dos tribunais com
a justiça e a democracia, ampliando o sentido da responsabilidade
judicial. O que está na base dessa concepção é que não existem lu-

justificar e não somente repetir o direito preexistente. Assim, se tal direito não
estava na moldura original da Constituição e se as leis que tratam do direito
à privacidade não mencionam explicitamente a prática homossexual, ela pode
ser automaticamente negada. Já o caso Roe v. Wade se refere à questão de poder
ser o direito à privacidade estendido à prática do aborto. Analisando a questão,
o juiz Blackmun coloca que a questão acerca de quando começa a vida não é
uma questão que a Justiça possa responder. Porém, o direito pode responder
quando o feto se torna um sujeito de direitos. Nesse sentido, o juiz Blackmun
coleta decisões passadas, ao mesmo tempo em que suspende a sua aplicabi-
lidade, visando adequá-las da melhor maneira ao caso concreto em questão.
Ele deve realizar um fresh judgement, tendo em vista a realidade das mulheres
naquele momento, a qual pode levar ao direito ao aborto. Assim, ele estende o
direito à privacidade contido em alguns precedentes para abranger a situação
do aborto. Sua atitude pode até mesmo ser considerada ativista (a comunidade
jurídica americana chama assim os juízes que estendem amplamente o sentido
das normas contidas nos precedentes, visando à resolução de situações ainda
não juridicamente reguladas), mas pode ser considerada um tipo especial de ati-
vismo, tendo em vista que atende a uma situação genérica e, ao mesmo tempo,
reinventa o direito posto, no sentido de abranger novas situações, antes não
endereçadas. Nesse sentido, ele teria exercitado a sua responsabilidade como
juiz. No dizer de Cornell: “Judicial interpretation is not the calculation that
‘fits’ pieces into a puzzle. Judicial interpretation demands judgment. Judgment
demands more than a description of how two cases ‘fit’ together. When the
judge ‘judges’ she justifies precedent.” (tradução livre: “A interpretação jurídica
não é somente um cálculo que coloca as peças em um quebra-cabeças. A inter-
pretação jurídica demanda julgamento. Julgamento demanda mais do que uma
descrição de como dois casos assentam em conjunto. Quando a juíza julga, ela
justifica o precedente”) (CORNELL, The philosophy of the limit, op. cit., p. 153).
88 KATYA  KOZICKI

gares privilegiados ou sentidos naturais em relação ao que se passa


na sociedade. A contingência de todas as identidades, bem como
seu caráter relacional acarretam o fato de que todos os padrões e
critérios normativos possam ser questionados, não se furtando à
argumentação. Dessa forma, a equivalência entre os mais variados
direitos pode levar os juízes a terem mais responsabilidade em rela-
ção aos padrões que eles utilizam para o julgamento de cada caso.
Essa tese visa, basicamente, buscar caminhos que possam, ao mesmo
tempo, respeitar as demandas por igualdade e diferença.
As lutas levadas a cabo no plano político pelo movimento
negro, ambientalista, gay, dos trabalhadores e outros encontram res-
paldo jurídico nessa ideia de direitos equivalentes. O pressuposto é
o de que tais direitos possuem o mesmo valor, não podendo ser di-
ferenciados quanto à prioridade da sua vivência, expressão e prote-
ção. Porém, não se apregoa a igualdade entre os sujeitos envolvidos
em cada uma dessas situações, pois efetivamente eles se diferenciam,
e essa diferença não só é insuperável, como deve ser valorada em si
mesma. A igualdade, nesse sentido, se realiza na ideia de respeito à
diversidade, à diferença, à expressão de opiniões, crenças, valores e
afetos nas mais variadas formas. Dessa forma, essa prática pode efe-
tivamente contribuir para o aumento da legitimidade das decisões
dos tribunais, abrindo novos caminhos para a vivência democrática
(essa contribuição pode se dar no sentido de que, não priorizando
um direito em detrimento de outro, tornando-os equivalentes, o
vínculo de solidariedade social pode ser fortalecido, diminuindo –
embora não eliminando – as áreas de conflito):

Because it accepts the responsibility of legal decisions to justify, and not


just repeat, past law, and recognizes the limits and exclusions of the laws
own standards and categories, the practice of equivalent rights would
be able to respect the law’s constitutive openess to the future and to its
own transformation.41

41
“Porque aceita a responsabilidade de justificar as decisões jurídicas, e não so-
mente repetir o direito passado, e reconhece os limites e exclusões próprios
das leis e standards, a prática dos direitos equivalentes seria apta a respeitar a
abertura constitutiva da lei para o futuro e para sua própria transformação.”
(tradução livre) (KEENAN, The democratic question..., op. cit., p. 359).
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 89

A tese da responsabilidade judicial representa, ao mesmo tem-


po, um tipo de concepção procedimental quanto à justiça (uma vez
que não existe nenhuma preocupação em estabelecer o que seja o
justo, e sim uma preocupação com os mecanismos que podem con-
duzir a decisões justas – também consoante foi dito anteriormente,
mais do que dizer o que fazer para atingir tal objetivo, essa postura
esclarece o que não fazer, ou seja, quais atitudes são com ela incom-
patíveis) sem, entretanto, apoiar-se estritamente nessa visão procedi-
mental. Isso porque se parte do pressuposto de que a busca da justiça
não deve prescindir da criação de mecanismos políticos que levem
à igualdade material. A ideia da equivalência dos direitos representa
ela própria um pressuposto de justiça substancial. Nesse sentido,
essa tese representa bem o entendimento da justiça enquanto aporia,
significando uma infinita responsabilidade para com o outro.
Partindo de perspectivas teóricas completamente diferentes da
perspectiva da desconstrução, Dworkin vem trazendo importantes
contribuições para um melhor entendimento da problemática da
interpretação e aplicação do direito. Na sua visão, a interpretação é
uma prática historicamente situada, sempre vinculada aos preceden-
tes que compõem a história institucional da comunidade:

Dworkin’s approach is intertextual, and although formal and procedu-


ral, it is not purely abstract. The substantive values of the community
of legal actors do not directly figure in legal decisions, but they are not
simply severed from the process of legal interpretation.42

Embora não através de remissão direta, esses valores serão in-


corporados às decisões, em um movimento que une procedimento
e substância.
Ainda que a teoria do direito enquanto integridade possa ser
alvo de várias críticas e deixe inúmeros pontos em aberto, se a in-
tegridade for tomada em um sentido mais restrito do que aquele
advogado por Dworkin, ela pode se constituir em uma importante

42
“O aporte de Dworkin é intertextual, e embora formal e procedimental, ele
não é puramente abstrato. Os valores substantivos da comunidade de atores
legais não figuram diretamente nas decisões jurídicas, mas eles não estão com-
pletamente afastados do processo de interpretação jurídica.” (tradução livre)
(ROSENFELD, Deconstruction and..., op. cit., p. 1215).
90 KATYA  KOZICKI

contribuição para a abertura de novos caminhos dentro da proble-


mática da interpretação jurídica.
Tendo em mente a ideia de que os juízes devem ser responsá-
veis pelas decisões que constroem, essa responsabilidade pode ser
lida em relação ao passado (no sentido de descobrir dentro das
normas jurídicas, dos precedentes e dentro da própria história ins-
titucional da comunidade a norma aplicável ao caso concreto), ao
presente (pois o chamado da justiça exige sempre uma resposta
imediata) e também no que concerne ao futuro (pois vão inscrever
essas mesmas decisões na prática da comunidade, a qual vai servir
de referência futura).
O direito é geral, contém padrões gerais de conduta, enquanto
a justiça exige uma resposta singular, particular ao caso em análise.
De acordo com a concepção ética de justiça que se está tomando
como pressuposto, a qual pressupõe uma infinita responsabilidade
para com o outro, e tendo em vista que esta jamais vai ser plena-
mente concretizada, a justiça jamais se realiza no presente, se cons-
tituindo sempre em um à-venir, algo por acontecer. Já foi referido
que toda interpretação, e também a interpretação jurídica, é uma
escolha entre diferentes possibilidades de sentido. Assim, toda in-
terpretação é excludente e inovadora ao mesmo tempo: excludente,
pois deslegitima as demais possibilidades significativas, que foram
superadas no ato de interpretação; inovadora, no sentido de criar
um novo sentido normativo, tendo em vista que a interpretação rea-
lizada pelos tribunais tem o poder de criar sentidos que adquirem
força normativa. Nessa linha de raciocínio, toda interpretação jurí-
dica está ligada a uma violência43 que lhe é constitutiva: se a função
da interpretação é produzir decisões justas e se a justiça implica a

43
“Because it is caught in the insurmountable oppositions between the singular
and the universal and between the concrete and the abstract, justice cannot
avoid producing violence. When the self presses its claims in the name of
justice, it is bound to do violence to the other. But, by the same token, when
the self restrains the pursuit of its own claims to do justice to the other, it does
violence to itself” (tradução livre: “Porque ela é surpreendida pelas insuperáveis
oposições entre o singular e o universal e entre o concreto e o abstrato, a justiça
não pode evitar produzir violência. Quando o ‘eu’ pressiona seus objetivos em
nome da justiça, ele está fadado a cometer violência contra o outro. Mas, pelo
mesmo raciocínio, quando o ‘eu’” restringe a busca por seus objetivos para
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 91

infinita responsabilidade para com o outro, toda interpretação im-


plica uma violência simbólica, visto que é uma decisão no terreno
do que não é decidível.
Assim, se toda decisão contém um ato de violência simbólico,
torna-se ainda mais necessária a valoração e a rejustificação dos fun-
damentos normativos, a cada momento. Em Derrida, é necessário
que o julgador suspenda a aplicação da norma, enquanto reavalia
a mesma, reinventando a norma no sentido de corresponder à sin-
gularidade do caso concreto e realizando um fresh judgement44. Isso
implica, como já foi mencionado, a descoberta do direito e a sua
justificação. Se a decisão judicial a ser proferida deve sempre estar
de acordo com a regra preexistente ao caso, esta também deve sig-
nificar uma reinterpretação da mesma, uma reatribuição de sentido
que signifique a reinvenção da regra, a qual permite a obtenção de
uma decisão singular, particular. Nas palavras de Derrida:

Breuf pour qu’une décision soit juste et responsable, il faut que dans
son moment propre, s’il y a en a un, elle soit à la fois réglée et sans
règle, conservatrice de la loi et assez destructive ou suspensive de la loi
pour devoir à chaque cas la réinventer, la re-justifier, la réinventer au
moins dans la réafirmattion et la confirmation nouvelle et libre de son
principle.45

Os casos são diferentes entre si e, por mais que possam ser as-
semelhados, sempre apresentarão traços dissonantes, os quais obri-
gam a uma interpretação única. Se o direito fosse suficiente para
assegurar, em termos rígidos e precisos, o que é o justo, o juiz seria
uma mera máquina de calcular, e a atividade judicial seria comple-

fazer justiça ao outro, ele está cometendo violência contra si próprio”) (RO-
SENFELD, Just interpretations..., op. cit., p. 60).
44
Derrida afirma que toma “emprestada” essa expressão de Stanley Fish (Force de
loi, op. cit., p. 961). Conferir FISH, Stanley. Doing what comes naturally, op.
cit., especialmente o artigo Force, p. 503-524.
45
“Em suma, para que uma decisão seja justa e responsável, ela deve, no momen-
to próprio, se é que existe algum, ser ao mesmo tempo regulada e sem regu-
lamentação: simultaneamente ela deve conservar a lei e também destruí-la ou
suspendê-la o suficiente para que a mesma tenha que ser reinventada em cada
caso, rejustificada, e ao menos reinventá-la na sua reafirmação e na nova e livre
confirmação do princípio que a mesma contém.” (tradução livre) (DERRIDA,
Force de loi, op. cit., p. 960).
92 KATYA  KOZICKI

tamente mecânica. Isso leva a um paradoxo: o juiz segue – confirma


– e destrói – reinventa – a lei, em cada caso. É como se houvesse um
momento de suspensão, nunca realizado, no qual a justiça se confi-
gura como o inalcançável, entre o passado contido no texto legal e
o futuro que se constituiria em presente quando do surgimento da
regra especial para aquele caso. A justiça como sinal de um tempo
presente sempre adiado, inalcançável. E é este o seu caráter aporé-
tico: nunca se pode dizer, no presente, que uma decisão seja justa
(“De ce paradoxe, il suit qu’à aucun moment on ne peut présentement
qu’une décision est juste...”46). Para que a justiça se realize, o ato de
decisão deve, ao mesmo tempo, ser livre e responsável. E a remissão
à lei leva sempre ao seu momento de instituição, no qual a questão
da justiça não foi levantada. No presente, pode-se dizer que uma
decisão judicial é legal ou legítima, mas não justa.
A visão do direito como integridade em Dworkin importa,
para a construção da decisão judicial, em adequação e justificação
(fit e justification). A decisão deve se adequar aos precedentes que
compõem a história institucional da comunidade, ao mesmo tempo
que a justificação da mesma conduz à ideia de que ela possibilite
que essa prática se torne a melhor que ela pode ser (o que, por sua
vez, conduz à ideia de equidade). É, nesse aspecto, que a ideia do
direito enquanto integridade pode se unir à tese da responsabilidade
judicial, permitindo pensar a aplicação do direito, tendo em vista a
realização da justiça e a consolidação democrática.
No sentido de propiciar a necessária consistência entre as de-
cisões judiciais, necessárias à ideia de justiça material – dentro da
lógica da equivalência dos direitos, a ideia de fit (adequação) pode
expressar uma determinada forma de descobrir o direito para o caso
concreto, compatível com a integridade. Ao mesmo tempo, o desco-
brimento da norma aplicável ao caso concreto, e compatível com a
prática institucional da comunidade, vai gerar como consequência
a reavaliação da mesma, não no sentido da justificação pretendida
por Dworkin (de fornecer a melhor resposta, resposta esta que torna
a prática institucional a melhor possível), mas sim no sentido de

46
“Desse paradoxo segue que não existe nunca um momento no qual nós possa-
mos dizer no presente que uma decisão é justa...” (tradução livre) (Id. ibid., p.
962).
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 93

promover a necessária adequação entre a norma geral e abstrata e o


chamado da justiça, singular e concreta. Consistência, aqui, signifi-
caria a busca de decisões que significassem melhor a compreensão
de justiça que se está considerando.
Ao mesmo tempo, parte-se do pressuposto de que, embora
dinâmico, aberto, interdependente e interrelacionado ao universo
exterior, dos quais recebe elementos, o ordenamento juridico tem
que ser capaz de fornecer respostas jurídicas às questões que lhe são
apresentadas. Nesse sentido, também a ideia de integridade pode
funcionar para evitar a redução do direito à política. A discricio-
nariedade judicial é negada, partindo-se da tese de que o juiz não
detém legitimidade para a criação do direito dentro dos sistemas
democráticos e também atendendo ao fato de que não pode haver a
aplicação de direito ex post facto.
Se a complexidade das modernas democracias obriga ao re-
conhecimento da abertura, da contingência e da indeterminação
de sentido e se o direito também se caracteriza por essa indetermi-
nação de sentido, é necessário que se busquem meios de, pelo me-
nos parcial e provisoriamente, estabilizar as relações, com um certo
fechamento de sentido. Na visão da desconstrução, não existe a
possibilidade de uma leitura plena dos textos (e o direito se envolve
em textos), pois estes jamais possuem sentidos completos. Assim, a
leitura/interpretação de um texto lhe atribui um sentido – no pre-
sente – que não havia quando o mesmo foi escrito – no passado. Ao
mesmo tempo, esse texto presente também é ele próprio indetermi-
nado em certos aspectos e ele mesmo vai se constituir em material
para que, no futuro, ele venha a ser reescrito através de sucessivas
interpretações. Isso torna impossível um completo fechamento de
sentido dos enunciados jurídicos. Mas a justiça (e a democracia)
exigem fechamento, ainda que parcial e provisório.
No tocante à justiça, os princípios subjacentes ao ordenamen-
to podem constituir um importante instrumento para a obtenção
desse fechamento de sentido. Mesmo se pressuposta a indetermina-
ção de sentido dos enunciados jurídicos, o rol de sentidos que lhes
podem ser atribuídos não é infinito, tendo em vista a consistência
requerida pela ideia de integridade. Os sentidos jurídicos, embora
nunca totalmente fechados e definitivos, também não são comple-
94 KATYA  KOZICKI

tamente abertos ou arbitrários. Existem determinados parâmetros,


guias que podem conduzir a atividade interpretativa, ao mesmo
tempo que limitam o rol dos sentidos possíveis. Os princípios ju-
rídicos podem servir a essa função, atuando como “indicadores de
sentido”. Porém, esses princípios são aqui tomados com um papel
mais modesto do que aquele que lhes atribui Dworkin.
Um princípio não significa uma regra, capaz de determinar
precisamente o ato interpretativo. Um princípio é um guia, um
orientador de caminhos, algo que se impõe como orientação e li-
mite aos sentidos que podem ser obtidos pelo processo construtivo
da interpretação:

We can think of a principle as the light that comes from the lighthouse47,
a light that guides us and prevents us from going in the wrong direction.
A principle, however, cannot determine the exact route we must take
in any particular case; it does not pretend that there is only one right
answer. It can, however, serve to guide us, by indicating when we are
going in the wrong direction. If a principle cannot give us one right
answer it can help us define what answers are wrong in the sense of
being incompatible with its realization.48

Nesse sentido, uma prática interpretativa que adote os princí-


pios como referência pode ajudar a superar a indeterminação dos
enunciados jurídicos, sem implicar o completo fechamento dos
mesmos. Eles permitem o fechamento de sentido no presente, para
atender ao chamado da justiça no caso concreto, ao mesmo tempo
que deixam o caminho (embora, como já foi dito, este seja um cami-
nho também limitado) aberto para uma nova reinvenção da norma.
Embora interdependentes e interrelacionados, direito, política
e ética são estruturas distintas. A justiça, compreendida como um
compromisso ético com o outro, não deixa de ter um componente
político, uma vez que esse compromisso ético é sempre referido por
um contexto histórico-cultural e que o mesmo leva à necessidade
de decisões, as quais implicam agir. Uma possibilidade é a ação
política, capaz de satisfazer à obtenção da justiça política. Outra

47
A autora está fazendo referência a Virginia Woolf, To the Lighthouse, 1964.
48
A autora está fazendo referência a Ronald Dworkin (DWORKIN. Taking rights
seriously, op. cit.).
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 95

possibilidade é o recurso aos tribunais, reclamando a prestação da


tutela jurisdicional que busque a realização da justiça através de
procedimentos jurídicos para a tomada de decisão. Assim como o
direito não pode ser reduzido à política, a interpretação jurídica
também não pode ser confundida com a ação política.
A tese da responsabilidade judicial, a qual pressupõe a aceita-
ção da ideia de que os direitos são equivalentes, aliada à concepção
do direito enquanto integridade (tomada enquanto busca de coe-
rência para as decisões, mas não importando na busca da resposta
certa) e firmada numa concepção principiológica da interpretação,
pode permitir o fechamento de sentido necessário para evitar que
o atual nível de indeterminação e complexidade das sociedades leve
ao caos, transformando o direito efetivamente num instrumento
eficaz de estabilização. Porém, tal perspectiva parte da consciência
de que existe uma distância necessária entre a interpretação jurídica
e a ação política, e que nem todas as demandas da sociedade po-
dem encontrar resposta no plano jurídico. Uma grande parte dessas
demandas pressupõe acordos e decisões a serem obtidos na esfera
política, e não jurídica.
No campo jurídico, uma interpretação e aplicação do direito
comprometida com a justiça e com a democracia deve buscar solu-
ções que também objetivem diminuir o potencial dos antagonismos
existentes na sociedade. A erradicação dos mesmos não é possível,
mas é possível pensar que procedimentos adequados de prestação da
tutela jurisdicional possam atenuá-los.
Esses procedimentos variam em tempo e lugar, não sendo pos-
sível elencá-los de forma exaustiva. Como coloca Cornell, talvez
não seja realmente possível precisar o modo como os juízes devem
proceder, sendo apenas plausível indicar o que eles não devem fazer.
E o que eles não devem fazer, com certeza, é recusar – sob o argu-
mento de que estão cumprindo a lei – a responsabilidade que lhes
cabe em efetivamente julgar e buscar a realização da justiça através
da aplicação do direito.
Assim, para que o direito possa servir efetivamente como ins-
trumento de estabilização em uma sociedade democrática, é neces-
sário que os direitos dos mais diversos grupos e indivíduos da so-
ciedade sejam reconhecidos como equivalentes, e que cada decisão
96 KATYA  KOZICKI

judicial contenha um julgamento, no sentido de que a generalidade


da norma que lhe serve de base ceda lugar ao chamado singular da
justiça.
CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tomando-se como pressuposto que o direito não possui o que


se poderia chamar de uma resposta certa para as questões que o
envolvem, demonstrou-se que a indeterminação de sentido e a di-
versidade, características das sociedades contemporâneas, impedem
a obtenção de um consenso racional quanto aos meios e fins que
devem significar a ação política, bem como a aceitação incondi-
cional de teorias de cunho universalizador. Porém, se a abertura
é inevitável, ela não pode ser absoluta, sob pena de instaurar-se o
caos: um certo fechamento de sentido é necessário, ainda que este
seja sempre parcial e provisório.
O direito, por meio da regulamentação de condutas e da solu-
ção de conflitos, é um importante instrumento de redução da com-
plexidade das sociedades atuais, além de servir para a materialização
de direitos, sendo esta última função um importante instrumento
para que aquele possa levar à emancipação do indivíduo. A com-
preensão da importância do papel do direito nas sociedades comple-
xas levou à necessidade de se repensar a questão da interpretação e
aplicação do mesmo, no sentido da visualização de novas possibili-
dades teóricas que efetivamente possam fazer dele um instrumento
na busca de uma sociedade mais justa.
Dadas as inúmeras possibilidades de tratamento do tema, o
trabalho concentrou-se no positivismo jurídico (através da análise
do pensamento de um dos seus maiores expontes, Herbert Hart) e
no pensamento hermenêutico-crítico, centrado no pensamento de
Dworkin. Muitos poderiam ter sido os autores escolhidos e também
98 KATYA  KOZICKI

outras teorias. A escolha de Hart e Dworkin funda-se na convição


de que esses autores representam bem duas das teorias jurídicas
mais importantes da atualidade, quais sejam, o positivismo e o pen-
samento hermenêutico-crítico. Outrossim, tal escolha também se
deve à necessidade, presente em qualquer pesquisa, de fazer uma
delimitação do marco teórico a ser analisado.
Tendo em vista a fragmentação do social em múltiplas possi-
bilidades significativas, o positivismo jurídico tenta encontrar um
propósito e um sentido único dentro dessa multiplicidade. O in-
divíduo/sujeito é visto em separado do ordenamento, ao mesmo
tempo que questões de legitimidade e obediência são consideradas
questões independentes (ainda que em Kelsen o ordenamento ne-
cessite ser minimamente observado para ser considerado válido e
que, em Hart, o problema da observância da norma jurídica seja
ressaltado na análise que este faz do ponto de vista interno e externo
sobre as normas).
A possibilidade de o juiz criar direito é aceita de maneira geral
pelo positivismo jurídico, especialmente por Hart. A discricionarie-
dade judicial, expressamente admitida por este (ainda que de forma
intersticial, ou seja, nas lacunas do ordenamento e nos casos em que
exista indeterminação de sentido), sofreria algumas limitações de
ordem formal e material. Porém, mesmo considerando esses limites,
permanece a indagação de como conciliar essa discricionariedade
com o grau de certeza requerido das decisões jurídicas.
Criticando as correntes denominadas pragmatismo e conven-
cionalismo, aquela como uma versão atualizada do utilitarismo e
esta como uma versão atualizada do positivismo, Dworkin também
realiza uma crítica ao positivismo, principalmente através da crítica
que faz a Hart e à sua admissão do poder discricionário dos tribunais.
A teoria de Dworkin está centrada na noção de integridade.
Esta, para ele, significa consistência e coerência, e pode ser percebi-
da no tocante ao processo de elaboração das leis e também no que
concerne à construção das decisões judiciais. Mais do que um ideal
a ser realizado no campo do direito, a integridade representa um
tipo de atitude a ser vivenciada pelo que ele chama de comunidade
de princípios. Essa atitude implica a ideia da comunidade falando
através da lei como uma única e coerente voz, a qual pode garantir
o status de igualdade de todos os membros da comunidade política.
LEVANDO  A  JUSTIÇA  A  SÉRIO:  INTERPRETAÇÃO  DO  DIREITO  E  RESPONSABILIDADE  JUDICIAL 99

Essa idéia pressupõe um consenso forte o suficiente para pro-


duzir tal identificação, ao mesmo tempo que a autonomia indivi-
dual é respeitada, atendendo ao valor pluralismo. A maneira como
o equilíbrio entre identificação e autonomização pode ser encontra-
do é algo que não fica claro na obra de Dworkin. Não existe manei-
ra de tornar preciso o que seja a resposta certa, e qualquer resposta
significa apenas uma escolha significativa entre tantas possíveis.
A tese da responsabilidade judicial, captando o caráter aporéti-
co, irrealizável mas ao mesmo tempo obrigatório da justiça, permi-
te pensar um tipo de construção das decisões judicias efetivamente
comprometido com a justiça. O juiz deve assumir a responsabilida-
de pelo ato de julgar, descobrindo e reinventando a norma ao mes-
mo tempo, de maneira que a decisão tente satisfazer ao chamado
singular da justiça. Se a integridade em Dworkin não é suficiente
para cumprir o papel que ele lhe reserva, ainda assim essa noção é
fundamental para guiar a noção de interpretação jurídica. Não uma
interpretação direcionada à obtenção da resposta certa, mas uma
interpretação comprometida com a busca da justiça e o caráter aber-
to, intangível, desta. Nessa óptica, os princípios funcionariam não
como portadores de sentidos únicos e decisivos, mas como luzes
que servem de orientação à atividade do julgador. A consistência e
a coerência requeridos pela integridade resultam na coerência entre
os fins da ação política e jurídica, bem como nos meios adequados
à sua realização.
Diante de tudo o que foi exposto, resta uma questão em aber-
to: como é possível descobrir caminhos na interpretação jurídica
que, de uma maneira consistente, objetivem a realização da justiça,
enquanto ao mesmo tempo se sustenta que a mesma é inalcancável?
No campo do direito, a perspectiva da desconstrução quanto à
justiça permite pensar a mesma como irrealizável no presente, mas
sempre se constituindo como exigência ética. Desconstruir a justiça
pode levar à possibilidade da sua reconstrução, agora no campo do
direito, e não no campo apenas filosófico. E essa reconstrução dos
critérios e instrumentos jurídicos disponíveis à realização da justiça
pode significar um avanço para a sua realização. Se é impossível a
obtenção abrangente da justiça, é possível buscá-la e, talvez, realizá-
-la no particular, parcial e provisoriamente.
100 KATYA  KOZICKI

No direito, não existe a possibilidade de estabelecer um méto-


do, um procedimento correto para a tomada de decisão, o qual seja
capaz de levar sempre à decisões justas. Ao contrário, se isso fosse
possível, o juiz não seria mais do que uma máquina de calcular,
despido de qualquer liberdade e compromisso com a justiça. Sendo
infinitas as possibilidades de sentido, não é possível a sua redução
a uma solução final. O direito pode servir como instrumento para
a justiça e para a consolidação democrática no momento em que
produz decisões que se revistam de um certo grau de certeza e de-
terminação, gerando a segurança requerida pela sociedade. Mas o
compromisso com a justiça implica a consciência de que é sempre
necessário descobrir e reinventar o direito ao mesmo tempo, num
movimento infinito de significações. Por fim, a constatação de que
a justiça e a democracia não são realizáveis no presente, restando
sempre como algo a se realizar, não pode significar a recusa em se
assumir a responsabilidade para buscar essa sua impossível concre-
tização.
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