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La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria: valoración general

Juan Antonio Xiol Ríos Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo

Barcelona, febrero de 2013

Contenido

1. Nacimiento de la jurisdicción constitucional concentrada

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2. La tensión entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional

7

3. Intentos de regulación legislativa del amparo judicial

10

4. Otras soluciones formales fracasadas

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4.1 Legalidad ordinaria y constitucional

12

4.2 Hechos y derecho

14

4.3 Amparo y contraamparo

17

4.4 El derecho a la tutela como panacea

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5. El diálogo constructivista

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6. La situación actual

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La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria: valoración general

1. Nacimiento de la jurisdicción constitucional concentrada

La promulgación de la Constitución a finales de 1978 sentó las bases jurídicas de un sistema democrático. Esto suponía la ruptura con la Dictadura llevada a cabo mediante procedimientos reformistas respetuosos con las formas jurídicas y con la apariencia de continuidad institucional. Respecto de la Administración de Justicia, el mantenimiento, en su mayoría, de las fórmulas liberales 1 —que el régimen anterior no había considerado prudente derogar 2 —, envolvía una profunda modificación de la función jurisdiccional. Se instauraba la división de poderes, el gobierno autónomo del Poder Judicial y se establecía que cualquier ciudadano podía recabar la tutela de las libertades y derechos fundamentales ante los tribunales ordinarios (artículo 53.2 CE). Podía decirse que los tribunales eran los mismos, pero ya no eran lo mismo.

1 Arts. 117 ss. CE.

2 La Ley Provisional sobre organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 fue derogada por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio.

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La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

La tradición anterior, notable 3 .

Una de las principales novedades de la Constitución fue la creación del TC, al cual se atribuyó no solamente el conocimiento de los procesos de inconstitucionalidad, sino, en consonancia con el sistema alemán, también el conocimiento, "en su caso", del recurso de amparo para la protección de las libertades y derechos fundamentales (artículo 53.2 CE) o "en los casos y formas que la ley establezca" (artículo 161.1 c] CE). De acuerdo con ello, el artículo 123 CE dispuso que "[e]l Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todo los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales".

embargo, iba a pesar de modo

sin

El sistema constitucional, en consecuencia, suponía la introducción de un sistema de control concentrado de constitucionalidad de las leyes en un tribunal constitucional, al cual se atribuía también directamente el conocimiento de un recurso de amparo para la protección de los derechos fundamentales en los casos que se establecieran. Con esto se insinuaba la atribución al TC de un papel subsidiario de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales cuando estos no obtuvieran la protección adecuada por parte de la jurisdicción ordinaria. Así vino a plasmarlo, con arreglo al llamado principio de subsidiariedad, la LOTC.

El nuevo sistema suponía, pues, la sustracción a los tribunales ordinarios del monopolio de la jurisdicción en todo aquello que tuviera que ver con la constitucionalidad de las leyes y con la protección de los derechos fundamentales. Respecto de aquellas, se rechazaba no solo el control difuso de la constitucionalidad, plasmado en el mundo anglosajón mediante la llamada judicial review, sino también atribuir este control concentrado al TS, pues la función de los tribunales ordinarios quedaba reducida a la facultad de proponer al TC la

3 Vide mi trabajo, "La posición constitucional del Tribunal Supremo" en El Tribunal Supremo en el ordenamiento constitucional. Madrid. 2004.

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declaración de inconstitucionalidad de una ley mediante la llamada cuestión de inconstitucionalidad. Por el contrario, los tribunales ordinarios quedaban plenamente capacitados para la protección de los derechos fundamentales; sin embargo, se articulaba, por encima de ellos, incluyendo al TS, un recurso de amparo ante el TC, órgano jurisdiccional situado fuera del Poder Judicial.

Durante los primeros tiempos, se arguyó que el nuevo sistema de control de constitucionalidad de las leyes y de protección de los derechos fundamentales obedecía a razones históricas, como consecuencia de la desconfianza hacia los jueces herederos del régimen autoritario 4 . Una explicación similar se ha dado en estudios de Derecho comparado respecto de otros países 5 .

Durante la Dictadura, el TS había mantenido su función clásica de tribunal de casación, limitada al área reducida de la justicia ordinaria, en la que formalmente regía el principio de legalidad. Esporádicamente se le atribuyó una función legitimadora de algunas jurisdicciones especiales (recurso de casación contra las sentencias del Tribunal de Orden Público 6 y recurso de casación contra las sentencias de las magistraturas de trabajo y en interés de ley contra resoluciones del Tribunal Central de Trabajo 7 ). Como órgano situado en la cúpula de la Administración de Justicia, incorporó, en colaboración con el Ejecutivo, ciertas funciones disciplinarias y de gobierno de los

4 Vide mi trabajo sobre comentario al artículo 123 CE en Comentarios a la Constitución Española. Directores, María Emilia Casas Baamonde y Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Fundación Wolters Kluber, Madrid, 2009.

5 Vide E. Lamarque, Corte Costituzionale e giudici nell'Italia repubblicana, Laterza, 2012, cap. 1, nota 8.

6 Ley 154/1963, de 2 diciembre.

7 Texto refundido de Procedimiento Laboral aprobado por Decreto 2381/1973, de 17 agosto, arts. 166 ss. y 185 ss.

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tribunales 8 . Esto creó en el TS una cierta tradición de compromiso con el statu quo de aparente apoliticismo impuesto a los Tribunales por el régimen. En el fondo palpitaba una aceptación judicial de los principios del sistema político. Para algunos, en efecto, la esterilización ideológica del TS durante este periodo sólo fue aparente 9 . Se suponía, en consecuencia, que gran parte de los miembros del Poder Judicial y especialmente los de su cúpula, podían no estar ideológicamente preparados para incorporar y desarrollar adecuadamente las bases constitucionales del nuevo sistema democrático.

Por otra parte, durante el periodo histórico conocido como la Transición, se había producido un incidente de notoria importancia. El Ejecutivo pretendió que el TS asumiese y con ello prestase su legitimación a la decisión política de legalizar al Partido Comunista, que se consideraba esencial para la configuración del sistema democrático. Al efecto instrumentó, al estilo del régimen que desaparecía, un texto normativo ad hoc dotado formalmente de rango legislativo. El TS rechazó entrar a examinar esta pretensión, poniendo en cuestión, por primera vez en su historia, la imperatividad para los Tribunales de un decreto-ley 10 .

Una de las explicaciones del establecimiento del TC ha sido, pues, de carácter histórico. Sin embargo, existe otra interpretación de carácter estructural para explicar el nacimiento de la jurisdicción constitucional. En el sistema

8 La Ley de 20 de diciembre de 1952 creó el Consejo Judicial, compuesto por el Presidente, la Sala de Gobierno y un Magistrado de cada Sala, con funciones de propuesta en terna de nombramientos y de informe de aptitud para ascensos y traslados.

9 BASTIDA, F. (1986): Jueces y franquismo, Barcelona.

10 El auto de la Sala Cuarta de lo Contencioso-administrativo de 1 de abril de 1977 declaró «la falta de jurisdicción de esta Sala para conocer de las presentes actuaciones, relativas a la Inscripción en el Registro de Asociaciones Políticas de la promovida con la denominación de Partido Comunista de España». En sus considerandos se rechaza implícitamente que «en su esfera jurisdiccional pudieran incidir los preceptos contenidos en el artículo 1, números 1 y 2 del Real Decreto Ley precedentemente mencionado [núm. 12 de 8 de febrero de 1977]», dada la valoración que realiza como exclusivo de la potestad administrativa del acto decisorio que se le solicita.

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anglosajón tiene ya cierta tradición la teoría con arreglo a la cual la interpretación constitucional de la ley y la no aplicación de la ley inconstitucional por los jueces va en contra del principio democrático: son las asambleas legislativas las cuales deben decidir sobre la legitimidad de la ley en función del cumplimiento de los principios o valores constitucionales, tal y como son entendidos democráticamente 11 .

Serían numerosas las objeciones que se podrían oponer a esta concepción, fundadas en la crisis del principio de representación, en el funcionamiento de la democracia 12 , en la dinámica propia de las asambleas legislativas, en la actuación de las mayorías empujadas por intereses sectoriales, y, finalmente, en que resulta operativamente dudoso conceder a la mayoría política la facultad de legitimar constitucionalmente sus propias intenciones. Sin embargo, son ciertos los riesgos de elitismo y de activismo judicial que comporta confiar al Poder Judicial la interpretación y el control constitucional de las leyes y este peligro ha determinado que a lo largo de la historia se ofrezcan varias soluciones de carácter intermedio para garantizar la legitimidad democrática y social de la actuación del Poder Judicial.

Entre estas soluciones, se ha propuesto, por ejemplo 13 :

a) El establecimiento de formas especiales de designación de

los jueces con el fin de garantizar su imparcialidad, especialmente por la vía de las cámaras parlamentarios e incluso la elección popular en los niveles más bajos, como ocurre en los Estados Unidos. También en los Estados Unidos, el nombramiento de los jueces federales por el presidente con el visto bueno del Senado se intenta enmendar mediante la

11 Vid. Gargarella, R., La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Barcelona, 1996.

12 Véase, sin embargo, cómo J. Surowiecki (2005) The wisdom of crowds, Doubleday, defiende los resultados positivos de la llamada ignorancia racional de los votantes.

13 Gargarella, R., La justicia

cit.

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publicidad del proceso y la posibilidad de intervención de terceras personas.

b) Facilitar la participación de los ciudadanos por diferentes

procedimientos, como por ejemplo la introducción del jurado, tribunales mixtos, participación judicial de asociaciones o

instituciones representantes de los grupos de interés, intervención en los procesos del denominado amicus curiae, etcétera.

c) La modificación regular de la Constitución en determinados

periodos (Jefferson consideraba adecuado un periodo de 19 años teniendo en cuenta la evolución de las generaciones). En el supuesto de que políticamente no sea posible este ritmo de modificaciones constitucionales se propone la mutación constitucional o alteración de la Constitución sin modificación expresa de su texto mediante la formación de un consenso democrático en momentos decisivos equivalentes a los constituyentes para resolver grandes debates sobre cuestiones fundamentales propiciados por las primeras decisiones de los tribunales en relación con el conflicto (Ackerman). En el ámbito de los Estados Unidos se pone el ejemplo de la integración racial tras la Guerra de Secesión y la nueva orientación que asumió la jurisprudencia, tras un intenso debate social y político, para legitimar finalmente la política del New Deal de reformas económicas impulsada por el presidente Roosevelt.

Pues bien, entre estos sistemas encaminados a evitar los riesgos del carácter contramayoritario del poder judicial, que consisten en el elitismo y el activismo judicial, ocupa en el ámbito del Derecho continental un papel estelar el sistema de control concentrado de constitucionalidad de las leyes (Kelsen), que, como propone Nino, permite una mayor proximidad del TC a las orientaciones políticas emanadas de las urnas, mediante el establecimiento de un plazo determinado de mandato de sus miembros, su elección directamente por las cámaras y una especial legitimación para interponer los recursos de inconstitucionalidad en manos preferentemente de órganos políticos.

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Según esta última explicación, en consecuencia, la creación de la jurisdicción constitucional no obedece a una coyuntura histórica peculiar de nuestro país, sino, en general, a la evolución del sistema jurídico occidental hacia una mayor discrecionalidad judicial y a la necesidad de evitar los riesgos que el sistema de creación judicial del Derecho comporta en los países de Derecho continental, que parten de una tradición ajena a este sistema jurídico.

De modo paralelo, en la doctrina italiana se ha dicho que la preocupación que guió a los constituyentes no fue la de considerar que los jueces, apegados a la tradición histórica, infrautilizaran la Constitución, sino, al contrario, el temor de que pudiera hacerse un uso excesivo e incontrolable de ella 14 .

2. La tensión entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional

Especialmente en los primeros años de su andadura, el TC ha desempeñado su función de amparo con unos efectos reconocidos unánimemente como muy positivos para orientar la labor de los tribunales ordinarios hacia un reconocimiento efectivo y la profundización del sistema constitucional. Comenzó haciendo valer la efectividad del derecho a la tutela judicial en contra del formalismo evasivo al que los tribunales de justicia estaban acostumbrados. También de la primera época es la proscripción, como contrarias al principio de igualdad, de las rupturas injustificadas de la unidad de criterio judicial. Contemporáneamente el TC reivindicó el examen de la racionalidad de la apreciación de la prueba en el proceso penal desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia. Más adelante, el control de la racionalidad se extendió a la aplicación del ordenamiento jurídico en su conjunto, impuesto especialmente desde el ángulo del principio de legalidad en la

14 E. Lamarque, Corte Costituzionale

, cit

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imposición de penas y sanciones y de la ponderación de los derechos fundamentales afectados en el proceso. Finalmente, extendió sus facultades de control considerando como aspectos del derecho a la tutela judicial efectiva la prohibición constitucional de la arbitrariedad y la exigencia de una motivación reforzada cuando la resolución afecta a derechos fundamentales.

En poco tiempo la jurisdicción ordinaria se vio forzada a abandonar las pautas de esterilización propias de la época de la Dictadura e incorporó en su labor de aplicación de la ley los principios y valores de la Constitución. La jurisprudencia constitucional se ha convertido en un elemento del ordenamiento jurídico del que no pueden prescindir los tribunales ordinarios. En situaciones de normalidad, ha sido prácticamente innecesario invocar el artículo 5 LOPJ, que nació con el poco disimulado propósito de evitar que los criterios interpretativos surgidos del TC fueran rechazados o desconocidos intencionadamente por los tribunales ordinarios.

No es, sin embargo, de extrañar que la coexistencia de ambas jurisdicciones haya dado lugar a una larga serie de episodios conflictivos entre el TC y el TS 15 .

Particularmente relevante fue la STS de 23 de enero de 2004. En ella se apreció la responsabilidad civil de varios magistrados del TC, incluido su presidente, por entender que, al no admitir un recurso de amparo fundándose en que el recurrente había recusado a todos los miembros del Tribunal, "los Magistrados demandados han actuado con una negligencia profesional grave, que supone, para el caso concreto, una ignorancia inexcusable". El recurso de amparo se había interpuesto contra una sentencia de la Sala Tercera del TS que se había mostrado deferente con el TC en relación con los procedimientos de designación de letrados del Tribunal. La sentencia de la Sala Primera parte del principio de

15 Serra Cristóbal, R., La guerra de las Cortes. La revisión de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a través del recurso de amparo. Madrid, 1999.

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que la "responsabilidad extracontractual o aquiliana tiene que ser aplicable de una manera directa a los magistrados del TC, ya que en su regulación orgánica no se han introducido singularidades o especialidades derivadas del ejercicio de su función como máximo intérprete de la Constitución". Fue

unánime la crítica en el sentido de que el enjuiciamiento sobre

la responsabilidad de los magistrados del TC debe ser ajeno al

contenido de sus resoluciones. Mediante Acuerdo de 3 de febrero de 2004, el TC declaró que "la Sala de lo Civil, al enjuiciar la fundamentación dada por el Pleno a una Resolución de inadmisión, pone en serio peligro la función jurisdiccional de amparo invadiendo competencias que solo al Tribunal Constitucional corresponden. Pues no se enjuicia la hipotética concurrencia de algún elemento añadido a las resoluciones mismas y diferenciable de estas, en cuanto eventual posible soporte de la responsabilidad reclamada, sino única y exclusivamente dichas resoluciones" y terminó "rechazando, con serenidad pero también con rigor la invasión de nuestra jurisdicción que supone la utilización de la vía civil como indebida prolongación del recurso de amparo".

A mi juicio, la existencia de tensión entre ambos tribunales

resulta no solamente no evitable, sino necesaria para el buen funcionamiento del sistema. Pero está sujeta a límites. Parece necesario impedir que el TC se convierta en una última instancia; y exigir que por parte de la jurisdicción ordinaria se respete la jurisdicción y la jurisprudencia del TC; en suma, que no se desvirtúe el sistema de control concentrado de la

constitucionalidad, que tiene su último fundamento en el principio democrático. Creo que en la actualidad la situación ha cambiado radicalmente; sin embargo, estas situaciones de tensión han producido el efecto negativo de que durante mucho tiempo la articulación de las relaciones entre el TC y el TS ha sido estudiada por la doctrina y abordada por el legislador principalmente desde el punto de vista de la necesidad de evitar los conflictos entre ambos tribunales y no de lograr la mayor eficacia en la adecuación del sistema constitucional como expresión jurídica del principio democrático.

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3. Intentos de regulación legislativa del amparo judicial

Durante mucho tiempo el legislador, para evitar que el TC actúe como una tercera instancia, ha estado tratando de regular el proceso sumario y preferente de protección de las libertades y derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria como vía previa al amparo constitucional. Se pretendía, en fin, superando el sistema transitorio previsto en la LOTC, limitar la intervención del TC a los recursos de amparo que se interpongan cuando previamente se haya seguido el procedimiento de amparo judicial.

En efecto, la disposición transitoria 3.ª.2 LOTC determinó que, provisionalmente, la vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo sería la contencioso-administrativa ordinaria o la establecida por la Ley 62/1978. La garantía jurisdiccional contencioso-administrativa de la Ley 62/1978 fue derogada por la LJCA 29/1928, de 13 de julio, y sustituida por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona regulado en los artículos 114 y siguientes. La garantía jurisdiccional civil prevista también en la Ley 62/1978 fue derogada por la Ley de enjuiciamiento civil 1/2000, de 7 de enero, y sustituida por el juicio ordinario previsto para la tutela del derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y, en general, para la salvaguarda de cualquier otro derecho fundamental (artículo 249.1.2.º LEC). La garantía jurisdiccional penal establecida en la citada Ley 62/1978 fue suprimida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado. Todo el proceso penal, en sus diversas modalidades aparece así como de garantía jurisdiccional penal de derechos fundamentales. En el proceso laboral subsiste la garantía establecida en los artículos 175 a 182 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Se desarrollaron, igualmente, otros procedimientos especiales

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de protección de derechos fundamentales en casos determinados, como el proceso especial contencioso- disciplinario militar, el procedimiento para la protección de los derechos de reunión y manifestación, el procedimiento referente al derecho de rectificación (Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo), el procedimiento de hábeas corpus (Ley Orgánica 6/1984 de 24 de mayo, y los procedimientos electorales previstos en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y el establecido para la defensa del derecho de asilo.

Este panorama demuestra, como afirma Sala 16 , que nunca ha existido un verdadero procedimiento "preferente y sumario", como quería la Constitución, para amparar ante la jurisdicción

ordinaria la vulneración de derechos fundamentales objeto de protección reforzada a que se refiere el artículo 53.2 CE. Pérez Tremps y Rebeca Sánchez 17 pusieron el colofón al afirmar que "superados ya los 25 años de vida constitucional, la idea de disponer de un desarrollo del artículo 53.2 CE capaz de

responder a la doble necesidad [

de un cauce único de

tutela, preferente y sumario, que sirva al mismo tiempo para salvaguardar la subsidiariedad del amparo ante el Tribunal Constitucional, parece haberse descartado por completo". Previamente, De la Oliva había calificado de "falsa panacea" la mera instauración del procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios del artículo 53.2 CE 18 .

En definitiva, las vía judicial previa al amparo constitucional nunca ha sido única, ni los distintos procedimientos establecidos han sido sumarios (en el sentido de procesos de conocimiento limitado) ni han podido evitar su coexistencia (o equivalencia) con las vías ordinarias como instrumento de

]

16 Sala Sánchez, Pascual, "La protección de los derechos fundamentales por la jurisdicción ordinaria y la constitucional en "El Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casación", Estudios en homenaje al profesor Almagro Nosete.

17 Pérez Tremps, P. y Revenga Sánchez, M., "La protección de los derechos fundamentales en España", en la obra coordinada por Pajares Montolio E., Valencia, 2005.

18 Andrés del Oliva Santos, Ignacio Díez-Picazo Giménez, Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales, Madrid, 1996.

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protección de los derechos fundamentales. Además de ello, la resolución judicial que termina cualquiera de estas vías previas, al igual que la que termina cualquier procedimiento ordinario, puede, a su vez, incurrir en vulneración de un derecho fundamental, singularmente del de tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE). En suma, el intento de regular el proceso judicial de amparo establecido en el artículo 53.2 CE ha sido un procedimiento inútil a los efectos de establecer una adecuada relación entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional en la protección de los derechos fundamentales.

4. Otras soluciones formales fracasadas

4.1 Legalidad ordinaria y constitucional

Un intento de establecer una distinción entre la jurisdicción

ordinaria y la constitucional se ha venido realizando por la vía conceptual tratando de separar los conceptos de legalidad ordinaria, como competencia de la jurisdicción ordinaria, y legalidad constitucional, como competencia de la jurisdicción constitucional.

Esta concepción, reflejada en múltiples sentencias del TC es, a

mi juicio, inútil, y constituye un tributo a la concepción

positivista del Derecho que, ambientada en nuestro entorno cultural, ha alcanzado especiales cotas de intensidad en nuestro país en gran parte como consecuencia de la tradición derivada de la Dictadura.

Para refutar esta posición hubiera sido suficiente con observar

que la jurisprudencia constitucional italiana desmintió desde el primer momento la posición institucional recogida de forma solemne por el presidente de la Corte Costituzionale De Nicola

en la sesión inaugural celebrada el 23 de abril de 1956, y

después inmediatamente apoyada de manera entusiasta por el primer presidente de la Corte di Casazione de la época Ernesto

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Eula. De Nicola utilizó una expresión incisiva y perentoria que fue definida después por sus críticos como "una fórmula que no tiene más ventaja que la de su simplicidad": "La Corte, vestal de la Constitución; la Magistratura, vestal de la ley". La fórmula, que ha sido llamada el laudo De Nicola, estaba dirigida a organizar las relaciones del nuevo órgano de la justicia constitucional con la magistratura en términos de separación absoluta entre la Constitución y la ley asignando a cada una de las dos fuentes un único custodio e intérprete. Con ello se creía que se evitaba la posibilidad de interferencias o intrusiones de uno de los dos custodios en el territorio del otro 19 .

Esta concepción tuvo su contrapunto en la propia Italia en Cappelletti 20 , el cual opuso que la jurisdicción es en todo caso un proceso de law making, y que en consecuencia se distingue de la legislación no por la sustancia, sino solo por el grado y la medida de la creatividad y, sobre todo, por el modo en que se explica. En la óptica de Cappelletti, lo que caracteriza al juez no es la ausencia de facultades discrecionales en el proceso de decisión, ya que estas están siempre presentes, sino su pasividad procesal, la prohibición de actuar autónomamente y la neutralidad de su posición respecto a las partes y a los intereses en juego. Para Sandulli la característica del juez es la de actuar en régimen de soberanía vinculada, es decir, con respeto al ordenamiento y con la consiguiente necesidad de dar cuenta de los motivos de la decisión en la motivación de la resolución 21 . Posiciones similares mantienen quienes defiende una concepción argumentativa del Derecho, como ocurre con quienes defienden como característica del razonamiento jurídico el carácter de la ley como premisa concluyente

19 E. Lamarque, Corte Costituzionale

cit.

20 M. Cappelletti, Giudici legislatori?, Giuffrè, Milano, 1984.

21 A. M. Sandulli, "Natura, funzioni ed effetti della Corte Costituzionale sulla legitimità delle leggi", Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1959.

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La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

(excluyente, según Raz, perentoria, según Hart, o atrincherada, según Schauer 22 ).

4.2 Hechos y derecho

Otro criterio utilizado para deslindar el ámbito de la jurisdicción ordinaria del correspondiente a la jurisdicción constitucional se funda en la invocación del inciso final del artículo 44.1 b) LOTC, que, con referencia a los recursos de amparo por violaciones de derechos fundamentales imputables a actos u omisiones de los órganos judiciales, exige como "requisito" que condiciona la procedencia del amparo "que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional".

Este precepto, o el principio en que dice fundarse, fue profusamente invocado, por ejemplo, en algunos de los votos particulares formulados a la sentencia dictada en el asunto Bildu, en los cuales se reprochaba a la decisión mayoritaria haber entrado a conocer de los hechos que dieron lugar al proceso al revisar la valoración efectuada por el TS en el sentido de que la coalición cuya ilegalización se solicitaba constituía una continuación del partido ilegalizado Batasuna 23 .

Sin embargo, tanto del TC como la doctrina han interpretado que este precepto no implica que el Tribunal no conozca de los hechos, sino solo que ha de partir de los fijados como ciertos en el proceso judicial. Asimismo, se deduce de esta doctrina que estos hechos son aquellos que se infieren directamente como acontecimientos objetivos fijados en la valoración de la

22 M. Atienza. El Derecho como argumentación. Ariel Derecho, 2006.

23 STC de 5 de mayo de 2011 y votos particulares de Aragón, Rodríguez Arribas, Pérez de lo Cobos; no así en los votos particulares de Delgado Barrio y Hernando.

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prueba y no comprenden las apreciaciones que el tribunal ordinario haya efectuado sobre los mismos en relación con las consecuencias relacionadas con la vulneración o no del derecho fundamental invocado, ni tampoco comprenden aquellos hechos relevantes según el TC que el tribunal ordinario no haya tenido en consideración por entender que carecían de significación para la valoración de derecho fundamental afectado 24 .

Para otros, existen dudas sobre la cuestión y, si bien es conveniente que el TC esté sujeto a la valoración de la prueba formulada por el tribunal ordinario, convendría una modificación legal en la materia que aclare las posibles confusiones 25 .

El TC ha abordado esta cuestión en relación con la sentencias dictadas en procesos sobre tutela de los derechos del artículo 18.1 CE, en las cuales se hacen a veces observaciones de carácter metodológico para poner de manifiesto que compete al TC revisar la apreciación hecha en la sentencia impugnada sobre la prevalencia final en la colisión de los derechos fundamentales invocados, sin limitarse a examinar la racionabilidad de la motivación de la sentencia o sentencias objeto de impugnación, como ocurriría si se tratase de comprobar si se ha infringido el artículo 24 CE 26 .

La Sala Primera del TS se encuentra, al conocer de los recursos de casación por vulneración de derechos fundamentales, en una situación que puede considerarse similar en este punto a la del TC, puesto que en el recurso de casación no puede entrarse a conocer de los hechos y de la valoración de la prueba formulada por el tribunal de instancia, sino solo de la aplicación del Derecho. Pues bien, esta Sala ha

24 En este sentido apunta, por ejemplo, Vegas Torres, Jaime, "Reflexiones sobre el recurso de amparo al hilo de una polémica suscitada por la Sala Primera del Tribunal Supremo", en Teoría y Realidad Constitucional, núms. 8-9, 2º semestre 2001 - 1er semestre 2002,

25 Andrés del Oliva Santos, Ignacio Díez-Picazo Giménez, Tribunal Constitucional

26 Por ejemplo, STC 112/2000, de 5 de mayo)

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, cit.

La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

formulado de manera decidida en reiteradas sentencias una doctrina que limita los efectos de la prohibición de examinar los hechos. Por ejemplo, la STS, Sala Primera, 518/2012, de 24 de julio, asunto ediciones Zeta, declara lo siguiente:

«La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando por ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, esta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24CE (RCL 1978\2836) y en tal caso habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.ºLEC, como vulneración del artículo 24.1CE, por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad (SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004, 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 y 7 de junio de 2010, RIP n.º 782 / 2006). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia (SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000, 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000, 15 de abril de 2008 (RJ 2008\4356), RC n.º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º

2318/2005).

»En todo caso, esta doctrina se matiza cuando de derechos fundamentales se trata, pues también es doctrina de esta Sala que cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados (SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005, 27 de febrero de 2007, 18 de julio de 2007, RC n.º 5623/2000, 25 de febrero de 2008, RC n.º 395/2001, 2 de junio de 2009, RC n.º 2622/2005, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 15 de noviembre de 2010, RC n.º

194/2008).

»Sin embargo, este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación, solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que hace supuesto de dicha revisión. En consecuencia, al examinar el

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recurso de casación interpuesto debemos verificar las valoraciones realizadas por la sentencia recurrida para la apreciación de la posible existencia de una vulneración del derecho fundamental alegado por la recurrente, pero no podemos prescindir de los hechos concretos de carácter objetivo que aquélla considera probados» 27 .

Asimismo, la posibilidad de que el TC considere aspectos fácticos que la sentencia del tribunal ordinario no haya destacado o tenido en consideración puede tener cierta relación con la doctrina del TS acerca de la integración del factum, según la cual "la resolución de un recurso de casación puede exigir la integración del factum cuando para resolver un motivo es necesario tener en consideración hechos omitidos por la sentencia recurrida siempre que (a) estos consten claramente en el proceso, (b) tengan carácter complementario, (c) sean relevantes para obtener la solución jurídica del caso y (d) su reconocimiento no se oponga a los hechos que la sentencia recurrida declara probados" 28 .

4.3 Amparo y contraamparo

El prejuicio existente históricamente en el sentido de que los tribunales ordinarios se iban a mostrar esquivos en la aplicación de la Constitución pudo hacer pensar en un determinado momento que el carácter unilateral del recurso de amparo, en el sentido de que solamente se da en favor de la parte que alega la vulneración de un derecho fundamental y no en favor de la parte frente a la cual el tribunal ordinario se pronuncia apreciando dicha vulneración, constituía uno de los medios para limitar la intervención del TC a los supuestos de indebida interpretación o aplicación de los derechos fundamentales. La jurisprudencia del TC se pronunció en algunas ocasiones afirmando la imposibilidad de conocer de lo

27 Los textos resaltados lo han sido por el autor de este trabajo.

28 STS 540/2010, de 26 de noviembre, RC n.º 861/2006.

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La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

que se llamó el contraamparo, es decir, el recurso dirigido a lograr que el TC se pronuncie sobre la improcedencia de la protección de un derecho fundamental acordada por la jurisdicción ordinaria.

Pronto, sin embargo, se demostró que el TS podía extender la función de protección de los derechos fundamentales en ocasiones más allá de donde pudiera llevarla el TC, como se observa ya en algunas sentencias dictadas durante los primeros años de funcionamiento de este Tribunal, hasta tal punto que este se creyó obligado a intervenir. Así ocurrió cuando la Sala Primera sentó una doctrina favorable a estimar que la preterición de la mujer en la sucesión de títulos nobiliarios es discriminatoria 29 , no plenamente acorde con la naturaleza reconocida por el TC a los títulos nobiliarios como institución tradicional ajena al sistema de derechos fundamentales 30 . En principio, el TC rechazó enmendar el criterio del TS, fiel a su doctrina sobre la imposibilidad del llamado contraamparo 31 . Posteriormente, sin embargo, entró en el examen de la cuestión, aprovechando el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre la adecuación a la Constitución de una norma de las Partidas de Alfonso X sobre la sucesión de la Corona. Del planteamiento de la cuestión parecía desprenderse que el tribunal ordinario no abrigaba dudas sobre la constitucionalidad de la ley que se consideraba llamado a aplicar, sino que pretendía que el TC declarase dicha constitucionalidad en contra del criterio del TS. Superando el obstáculo consistente en que la preferencia del varón no estaba proclamada por ninguna ley (ni tampoco en esa norma histórica, que, en puridad, se refería solo a la sucesión real y se citaba más bien como argumento de refuerzo), sino que arrancaba de una interpretación sobre el orden de suceder tradicional, el TC declaró que la norma de las

29 STS, Sala Primera, de 20 junio 1987, y otras muchas posteriores.

30 STC 27/1982, Sala Segunda, de 24 mayo.

31 STC 885/1991, de 6 de julio.

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J. A. Xiol Ríos

Partidas, con arreglo a la jurisprudencia del TS, debía entenderse vigente y ostentaba rango legal. Partiendo de este presupuesto se declaró que la misma era adecuada a la Constitución, y que debía prevalecer la preferencia del varón, dejando sin efecto por este procedimiento indirecto la jurisprudencia del TS 32 . La situación fue enmendada por el legislador, que, como es sabido, proclamó la igualdad del hombre y la mujer en la sucesión de títulos nobiliarios.

4.4 El derecho a la tutela como panacea

Cuando la infracción del derecho fundamental proviene directamente de una resolución judicial la jurisprudencia del TC ha buscado en muchas ocasiones el lindero entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional en la delimitación sustantiva del derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales como derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 CE. Sin embargo, mientras la aplicación de este precepto ha arrojado resultados razonables cuando ha pretendido corregirse la arbitrariedad judicial, ha conducido por el contrario a efectos discutibles cuando se intentado partir del mismo para la definición del ámbito de la jurisdicción ordinaria frente a legislador y frente al propio TC.

Así, por ejemplo, el TC ha irrumpido a veces en terrenos abiertamente contingentes dentro de la interpretación de la ley penal invocando el llamado canon reforzado de tutela judicial, de racionabilidad ('razonabilidad') o de enjuiciamiento constitucional cuando el proceso se refiere a derechos fundamentales, como los que resultan afectados por la imposición de una pena. Un ejemplo notable es la sentencia dictada en el caso Los Albertos 33 , en el que el TC se basa en este canon para anular una condena penal interpretando la

32 STC 126/1997, Pleno, de 3 julio.

33 STC 29/2008, de 20 de febrero de 2008.

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La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

norma sobre inicio del plazo de prescripción del delito, siguiendo un precedente del propio Tribunal que había sido muy discutido 34 .

Tratando de delimitar el ámbito de la jurisdicción frente al legislador la sentencia dictada en el caso baremo de daños de circulación 35 , eludiendo el problema sustantivo, consistente en determinar si del sistema de derechos fundamentales de la Constitución se infiere el principio de reparación íntegra del daño causado antijurídicamente, descansó en el derecho a la tutela judicial efectiva para afirmar que vulnera este derecho la limitación de la valoración del daño cuando se trata de daños patrimoniales, resultantes de la incapacidad temporal del perjudicado, que puedan ser probados ante el tribunal ordinario.

Más recientemente, el derecho la tutela judicial ha tenido un papel relevante en la argumentación para justificar la inconstitucionalidad del precepto del Código civil que exige dictamen favorable del Fiscal para que pueda acordarse la custodia compartida de los niños por los progenitores en caso de separación o divorcio. La cuestión fundamental es, sin duda, la de si la tutela compartida constituye una institución que debe interpretarse restrictivamente, por implicar por sí misma un riesgo para los niños (opción que suele mantenerse por los defensores de una determinada concepción de la familia) o una institución que debe considerarse como ordinaria y, al menos, equiparable, desde el punto de vista del interés del menor, a la custodia por uno de los padres (opción que suele mantenerse por los defensores de otra determinada concepción de la familia). Sin embargo, tanto en la sentencia como en los votos particulares se dedica apenas espacio a esta cuestión y por el contrario se trata abundantemente el alcance del derecho la tutela judicial efectiva y, en relación con él, del principio de reserva material de la jurisdicción frente a

34 STC, Sala Segunda, 63/2005 de 14 de marzo.

35 STC 181/2000.

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legislador, para obtener conclusiones en relación con las facultades que comporta la jurisdicción frente al legislador y las posibilidades de que se establezcan restricciones amparándose en la función del Ministerio Fiscal de protección de los menores. Se observa, además, cómo en el voto particular se invoca, en relación con el alcance del derecho la tutela judicial efectiva, la sentencia dictada en el caso baremo de daños de circulación como argumento para justificar la posibilidad de limitaciones fundadas en la libertad de configuración del legislador, como dicha sentencia efectivamente admite respecto de la valoración del daño moral, pero en sentido contrario a lo que la propia sentencia, como hemos visto, declara respecto del daño patrimonial 36 .

Esta sorprendente fuerza expansiva del derecho a la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia constitucional no es solo característica de nuestro Derecho. En la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica la sentencia dictada en el caso Roe (1973 37 ) declaró inconstitucional una ley de Texas que convertía en delito "practicar un aborto" a menos que

estuviese en peligro la vida de la madre si se continuase el embarazo, y estableció el sistema llamado de los tres trimestres. En dicha sentencia la opinión del tribunal, formulada por el juez Blackmun, mantenía que dicha ley violaba la Cláusula del debido proceso [Due Process Clause] recogida en la decimocuarta enmienda. En ella se establece que "[n]ingún

privará a ninguna persona de la vida, la libertad o la

propiedad sin el debido proceso judicial". El juez Blackmun vinculaba la protección constitucional en cuestión a un derecho a la intimidad que entendía contenido en la expresada Cláusula de la Constitución. Posteriormente, la sentencia Casey (1992 38 ) suprimió la doctrina de los trimestres y vinculó la

Estado [

]

36 Desde el realismo jurídico, confirma esta orientación de la sentencia el hecho de que el Tribunal no parece dividirse por tendencia ideológicas (como quizá hubiera sido de esperar, dada la índole de la cuestión realmente planteada), sino por la procedencia judicial o no de sus miembros.

37 410 U.S. 113 (1973), pág. 149.

38 112 S.Ct. 2791 (1992).

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La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

constitucionalidad del aborto a la noción de cargas indebidas manteniendo esencialmente la doctrina del derecho a la intimidad fundado en la Cláusula del debido proceso 39 .

5. El diálogo constructivista

El diálogo 40 tiene un papel fundamental en las posiciones filosóficas llamadas constructivistas. 41 Estas, sin caer en un escepticismo radical, como puede ser el propio del postmodernismo, confluyen actualmente en la superación de la metafísica. Las posiciones constructivistas en el campo de la ética defienden que en la medida en que existen verdades normativas, los principios morales que deben aceptarse son los que los agentes aceptan o respaldan en un hipotético proceso idealizado de deliberación racional. El término constructivismo fue introducido por Rawls interpretando la filosofía de Kant. Mantiene que ese proceso idealizado parte de una posición original lograda tendiendo sobre los participantes un velo de la ignorancia sobre sus propios intereses. Se han buscado las raíces del constructivismo en la filosofía aristotélica (Aristóteles justifica la virtud en la razón práctica), en la filosofía de Hume (según el cual la verdad de una propuesta normativa se deduce de una evaluación llevada a cabo por los agentes a partir de sus compromisos contingentes y preocupaciones prácticas). Una variante de esta postura se funda en el valor de las convenciones (Scanlon, Dworkin 42 , Fried 43 ) e invocan el

39 Saphiro, Ian. La Suprema Corte de Estados Unidos y el aborto. Fundación Coloquio Jurídico Europeo. Madrid. 2009.

40 Vide mi trabajo "El diálogo entre los tribunales", ponencia, pendiente de impresión, presentada al Congreso de Letrados del Tribunal Constitucional celebrado en 2012.

41

Bagnoli, Carla, "Constructivism in Metaethics", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2011 =

Edward

N.

Zalta (ed.),

URL

Edition),

<http://plato.stanford.edu/archives/win2011/entries/constructivism-metaethics/>.

42 R. Dworkin (2011): Justice for hedgefogs, Harvard University Press.

43 Charles Fried (1981): Contract as promise, Harvard University Press.

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antecedente de Hobbes. Las posturas utilitaristas se consideran también como manifestación de este tipo de constructivismo. Otras manifestaciones de esta corriente se apoyan en las necesidades sociales (Copp).

La crisis de los paradigmas actuales parecen confluir hacia un paradigma constitucional en que la construcción del Derecho se basa en el diálogo. En efecto, el paradigma constitucional abre espacios de diálogo para el juez: los que corresponden al mundo de quienes son capaces de aportar ideas e interpretar los consensos sociales en torno a principios y valores dotados de una carga axiológica o epistemológica. La noción de diálogo, en el marco constitucional, lleva consigo la de compromiso mutuo inspirado en valores comunes. No es tampoco de extrañar que el diálogo envuelva episodios de rechazo y de conflicto, como manifestación negativa de una reflexión en común.

La tesis constructivista impone nuevos métodos jurídicos que no tienen en cuenta únicamente la forma clásica del razonamiento por subsunción, sino métodos de adecuación y de ponderación, que incluyen las referencias dialógicas obtenidas en el ámbito del proceso y de la cultura jurídica de la comunidad, incluyendo los precedentes de otros tribunales si resulta oportuno. La ausencia de referencias dialógicas en una sentencia no es síntoma de la pureza de la argumentación. La resistencia a este tipo de diálogo puede ser, en cambio, un síntoma de positivismo formalista. Quienes defendemos que este paradigma ha sido superado lo consideramos especialmente grave si aquel síntoma aparece en la jurisprudencia cuando está en juego la aplicación de la Constitución.

Veamos cómo podrían aplicarse estos principios a la coexistencia de la jurisdicción ordinaria y constitucional en la protección de los derechos fundamentales.

El apartado primero del artículo 123 CE concentra en una fórmula simple el principio que debe regir las relaciones entre

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La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

el TS y el TC: "El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales".

Quiere esto decir, en primer término, que la garantía constitucional de una jurisdicción ordinaria suprema se formuló en la Constitución, ateniéndose a la tradición histórica del TS, de manera casi descriptiva, subrayando el elemento que había caracterizado a dicho tribunal en la tradición liberal de los tribunales de casación: la nota de supremacía (preeminencia, superioridad jerárquica, según el DRAE). En España la nota recibida por la Constitución aparecía tradicionalmente resaltada en la designación del órgano como supremo y en las referencias deferentes a este como Alto Tribunal (con mayúsculas mayestáticas), habituales en el foro.

Esta nota de preeminencia o superioridad jerárquica se concibe con carácter general cuando se refiere al TS («en todos los órdenes», es decir, cualquiera que sea el tipo de relación que se considere en el ejercicio de la jurisdicción o potestad jurisdiccional) y tiene una excepción, introducida en el precepto con el adjetivo de valor adverbial 'salvo': el TS no goza de esta nota de preeminencia en las materias en que opera el sistema de garantías constitucionales, es decir, cuando entra en juego la competencia del TC. Por consiguiente, el TC goza de preeminencia o superioridad jerárquica limitada a las materias de su competencia definidas en el artículo 161 CE, como excepción al principio de preeminencia general del TS en la función jurisdiccional.

Pero la nota de preeminencia no es, desde luego, suficiente ni en una mínima proporción para definir la garantía institucional del TS y la relación de este con el TC. La fórmula constitucional del artículo 123 CE no resuelve por sí misma todos los problemas que plantea la determinación del ámbito recíproco de competencia que corresponde al TS y al TC, entre otras razones, porque toda garantía institucional supone una

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apelación a la conciencia social y jurídica de cada momento y al conjunto de los valores y principios constitucionales.

Desde el punto de vista de la interpretación del artículo 123 CE, sin embargo, interesa especialmente subrayar los intentos reiterados de subvertir el sentido del precepto constitucional. Desde el ámbito más cercano al TC se ha invocado a veces una supuesta posición de supremacía jerárquica absoluta respecto de TS. De manera polémica se esgrimió periodísticamente el eslogan "Supremo no hay más que uno, pero no es el verdadero" 44 . Otro intento de tergiversación se ha llevado a cabo trayendo a la luz la condición del TC como "órgano constitucional", categoría concebida y reconocida legislativamente para hacer valer la autonomía del TC frente al Ejecutivo con el fin de permitirle organizarse en el ejercicio de sus funciones de defensa de la Constitución y recabar medios del Parlamento 45 . Se ha hecho para, entre otros efectos, relativizar el carácter subsidiario atribuido por la Constitución al recurso de amparo; para desconocer la posición constitucional del TS considerándolo como un órgano más de los que pertenecen a la «jurisdicción ordinaria»; o para justificar el monopolio de rechazo de las leyes en una supuesta mayor dignidad del Poder Legislativo, y por ende del TC, respecto del Poder Judicial 46 . Más recientemente una metonimia entre las explicaciones realistas sobre las decisiones judiciales y el carácter imperativo de la norma ha llevado a invocar el principio según el cual la preeminencia corresponde a quien decide en último lugar o a afirmar que si la Constitución es lo que dice el TC, este goza de un poder omnímodo para determinar su competencia. En resolución, se ha tratado de convertir el TC de "supremo intérprete de la Constitución", según la acertada definición de su Ley Orgánica, en supremo intérprete del ordenamiento por mandato de la Constitución.

44 Diario El País, 9 de febrero de 1994.

45 Como explica García-Pelayo, M. (1981): "El “status” del Tribunal Constitucional", Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 1, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.

46 STC 17/1981, Pleno, de 1 junio.

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La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

Desde perspectivas próximas al TS se ha insistido en un concepto cerrado de legalidad ordinaria, en el sentido de ordenamiento o conjunto de normas reservado a los tribunales ordinarios y supuestamente ajeno a la Constitución y, por ende, inmune a la intervención del TC; se han propuesto soluciones de supresión del recurso de amparo o limitación a algunos derechos fundamentales difícilmente compatibles con la Constitución; y se ha intentado también argumentar sobre la naturaleza de órgano constitucional del TS, la cual no se corresponde con la técnica seguida con la Constitución para garantizar su existencia y el mantenimiento de los rasgos que lo hacen reconocible como institución 47 .

Creo advertir en las posturas de uno y otro signo una concepción endogámica de las relaciones entre el TC y el TS, fundada en una lucha por la preeminencia ajena al entramado de tensiones y contrapesos propio del sistema constitucional. Ha habido, en efecto, explicaciones de la situación de conflictividad fundadas en la procedencia ideológica y profesional mayoritaria de los magistrados y letrados de los primeros periodos del TC y en la penuria de medios que el TS heredó de la situación anterior a la Constitución 48 , a lo que podría añadirse el lastre ideológico del TS en el momento de promulgarse la Constitución.

Todas estas argumentaciones buscan la confrontación en una falacia que difícilmente puede aceptarse en el mundo jurídico contemporáneo: la de considerar el principio de jerarquía como el que informa la actuación de los órganos jurisdiccionales superiores. La moderna concepción de la jurisprudencia la describe, ajena al principio jerárquico, como la interpretación judicial del proceso continuo de transformación del Derecho llevada a cabo por todos los agentes sociales. Respecto de la jurisprudencia constitucional podría advertirse, en el mismo

47 González Rivas, J. J. (2000): «El recurso de amparo y su inserción en las relaciones entre el TC y el TS», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, núm. 3, mayo-junio, Madrid, 2000, pág. 309.

48 Gimeno Sendra, V., "De nuevo el conflicto entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitu- cional", Diario La Ley, D-243, tomo 7, 2001.

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sentido, con Dominique Rousseau 49 , que un enunciado normativo se construye a través de una relación compleja entre todos aquellos que hacen uso de él. En este sentido, la Justicia Constitucional es uno más de los actores de este juego, del que participan también el Parlamento y, habría que agregar, el Poder Judicial. A su juicio, los jueces constitucionales no son la garantía última o trascendente de una verdad absoluta y definitiva del sentido producido, sino que se limitan a garantizar que la producción de sentido de un enunciado constitucional haya respetado un procedimiento de deliberación entre actores múltiples.

En un sistema jurisdiccional complejo, como el propio de un Estado de Derecho avanzado característico de la situación histórica y geográfica que nos corresponde, una situación de equilibrio dinámico fundada en el diálogo institucional entre el TS y el TC, dentro de un proceso más amplio de construcción deliberativa del Derecho por todos los agentes jurídicos, parece la más adecuada para hacer efectivos los principios de la Constitución y para evitar que la función de juzgar termine siendo permeable a valores o principios escasamente democráticos o abandone su objeto de protección de los derechos y la libertad. Esta concepción debe estar basada en el respeto por el TS de las decisiones y los criterios sentados por el TC en la interpretación de la Constitución y la determinación del alcance de los derechos fundamentales, y, al mismo tiempo, en el reconocimiento por parte de este (i) de la jurisprudencia del TS como expresión de la realidad viva del Derecho 50 en la que se concreta la significación jurídico- pragmática de la ley cuya constitucionalidad se juzga y (ii) del papel que corresponde a los tribunales ordinarios como la

49 Rousseau, Dominique, La Justicia Constitucional en Europa, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002)

50

Mangiameli,

S. "Sentenza

interpretativa, interpretazione

dottrina

giudiziale

del

“diritto vivente”", Giu-

diritto vivente", Giurisprudenza

e

risprudenza

costituzionale, 1986.

costituzionale,

1989. Zagrebelsky, G., "La

27

La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

instancia ordinaria de protección de los derechos y libertades fundamentales.

El desarrollo del Derecho en el ámbito del Consejo de Europa y de la Unión Europea impone un diálogo entre los tribunales nacionales y los tribunales de ámbito europeo en cuyo seno resulta cada vez más difícil admitir la existencia de una distinción entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria fundada en criterios jerárquicos, dado que, desde una perspectiva externa, es inadmisible la existencia de dos sistemas de garantía de los derechos en un mismo Estado entre los cuales puedan existir discrepancias de criterio dignas de ser reconocidas institucionalmente. El carácter de supremo intérprete de la Constitución española no debe impedir al TC concebir su posición como unida a la de la jurisdicción ordinaria frente a las normas de la Unión Europea y a la jurisprudencia del TJUE, por una parte, y frente al CEDH y la jurisprudencia del TEDH, por otra. A este respecto se han ido sucediendo los acontecimientos: la asunción por el TC de la jurisprudencia del TEDH; la integración de España en la Unión Europea; el reconocimiento del principio de prevalencia del Derecho europeo y la facultad de los tribunales ordinarios que no aplicar las leyes contrarias a este y de interpretar las normas internas de conformidad con él; la aprobación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en Niza en el año 2000 y su incorporación al tratado de Lisboa; la jurisprudencia del TC sobre el alcance constitucional de la obligación de los jueces ordinarios de plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE 51 ; y, finalmente, el planteamiento por el propio TC de una cuestión prejudicial ante el TJUE 52 .

Resulta evidente que se impone un diálogo entre la jurisprudencia ordinaria y la constitucional, especialmente en

51 V. gr., auto del TC 62/2007, de 26 de febrero, RA 1202/2005.

52 Auto TC 86/2011, de 9 de junio, Pleno.

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relación con el TS. En opinión de Lamarque 53 , referida a la experiencia italiana (en la que la inexistencia de amparo no cambia excesivamente las cosas respecto del sistema español, dado el papel que cumple el juicio incidental de constitucionalidad, especialmente mediante las llamadas sentencias interpretativas de rechazo [interpretative di rigetto]), la función de la Corte Costituzionale no puede concebirse sino como orientada a la adecuación del ordenamiento legislativo a la Constitución; pero esta función debe desempeñarla en colaboración activa, según la expresión de Calamandrei, con la autoridad judicial, sobre la cual la Corte debe necesariamente apoyarse para la obtener la necesaria continuidad de sus pronunciamientos. Para conseguirlo, sin embargo, la Corte Costituzionale de Italia ha ido ensayando actitudes e instrumentos diversos valorando empíricamente la idoneidad de cada uno de ellos para lograr este objetivo. Añade que si existiese una consigna acerca de la actitud que debe tenerse en relación con la magistratura en el seno del colegio constitucional desde la primera deliberación podría utilizarse el título de una película de Woody Allen: Whatever works. Qualsiasi cosa, basta que funzioni. Diríamos, en castellano, cualquier cosa que sirva. En España podríamos añadir que el intervencionismo casuístico del TC, justificado inicialmente por la función propedéutica del amparo constitucional 54 , pierde gran parte de su sentido ante la existencia de un cuerpo de jurisprudencia constitucional equilibrado y amplio incorporado a la función jurisdiccional ordinaria: hoy se impone una función más general, orientadora y evolutiva sobre el sentido de la Constitución.

53 E. Lamarque, Corte Costituzionale e giudici nell'Italia repubblicana, Laterza, 2012

54 Véase mi trabajo 1996): "Algunas reflexiones al hilo de la ponencia de Ignacio Díez-Picazo 'Reflexiones sobre el contenido y efectos de las sentencias dictadas en procesos constitucionales de amparo'", en La sentencia de amparo constitucional, Ponencia presentada al I Congreso de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Cuadernos y debates 63, pág. 75 ss., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.

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La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

6. La situación actual

Una de las soluciones para resolver el intervencionismo del TC, que amenazaba con colapsar el Tribunal con un aluvión de recursos de amparo y convertirlo en una monstruosa tercera instancia apta para ralentizar los procesos ordinarios, fue el establecimiento de un sistema de certiorari a la alemana, con un trámite de admisión "en positivo" que consistiría en imponer al recurrente la carga de demostrar que el recurso tiene trascendencia constitucional o que, aun careciendo de ella, la vulneración denunciada causa perjuicios de especial gravedad a su persona o a sus intereses y bienes.

Esta es la solución por la que parece haberse inclinado la LO 6/2007 de 24 mayo 2007, optando por lo que se ha llamado la objetivación del amparo 55 , modificando, en este punto, la redacción del artículo 50 LOTC:

«Artículo 50

»1. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a trámite. La Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos:

»a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los arts. 41 a 46 y

49.

»b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.

55 Requejo Pagés, J. L., "Hacia la objetivación del amparo constitucional (Comentario al Auto de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 19 de septiembre de 1994)", Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 42, 1994.

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J. A. Xiol Ríos

»2. Cuando la admisión a trámite, aun habiendo obtenido la mayoría, no alcance la unanimidad, la Sección trasladará la decisión a la Sala respectiva para su resolución.

»3. Las providencias de inadmisión, adoptadas por las Secciones o las Salas, especificarán el requisito incumplido y se notificarán al demandante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamente podrán ser recurridas en súplica por el Ministerio Fiscal en el plazo de tres días. Este recurso se resolverá mediante auto, que no será susceptible de impugnación alguna.

»4. Cuando en la demanda de amparo concurran uno o varios defectos de naturaleza subsanable, se procederá en la forma prevista en el art. 49.4; de no producirse la subsanación dentro del plazo fijado en dicho precepto, la Sección acordará la inadmisión mediante providencia, contra la cual no cabrá recurso alguno».

Esta modificación ha sido acompañada de algunos retoques. Apenas merece mención alguna la ampliación del incidente de nulidad de actuaciones ante la jurisdicción ordinaria, que nunca podrá desempeñar el papel de un verdadero amparo judicial. Por el contrario, sí son de resaltar las reformas tendentes a garantizar que no pueden existir restricciones a la jurisdicción del TC por parte de los tribunales ordinarios y, especialmente, del TS al ejercer su competencia para conocer de la responsabilidad civil, penal y administrativa en que puedan incurrir los miembros del TC. En punto al nuevo sistema de amparo, la STC, Pleno, 155/2009, de 25 de junio de 2009, declara lo siguiente:

«Este Tribunal estima conveniente, dado el tiempo transcurrido desde la reforma del recurso de amparo, avanzar en la interpretación del requisito del art. 50.1 b) LOTC. En este sentido considera que cabe apreciar que el contenido del recurso de amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial trascendencia constitucional en los casos que a continuación se refieren, sin que la relación que se efectúa pueda ser entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, pues a tal entendimiento se opone, lógicamente, el carácter dinámico del ejercicio de nuestra jurisdicción, en cuyo desempeño no puede descartarse a partir de la casuística que se presente la necesidad de perfilar o depurar

31

La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

conceptos, redefinir supuestos contemplados, añadir otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido.»

»Tales casos serán los siguientes: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que dé ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; d) o si la vulneración del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; f) o en el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

LOPJ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios» 56 .

56 Los textos resaltados lo han sido por el autor de este trabajo.

32

J. A. Xiol Ríos

Esto supone, por consiguiente, como declara esta misma

sentencia, que, a partir de la reforma llevada a cabo por la LO

para la

admisión del recurso de amparo no es suficiente la mera lesión de un derecho fundamental o libertad pública del recurrente tutelable en amparo [arts. 53.2 y 161.1 b) CE y 41 LOTC], sino que además es indispensable, en lo que ahora interesa, la especial trascendencia constitucional del recurso [art. 50.1 b) LOTC].»

6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la LOTC: «[

]

A mi juicio esta modificación tiene una importancia

extraordinaria, al menos tal como la viene interpretando hasta ahora el TC, no sin alguna oposición, por lo que parece, de alguno de los magistrados que han formado parte del Tribunal. Se trata, en suma, de considerar que el TC no puede ser una

instancia correctora de los errores de los tribunales ordinarios,

los

cuales deben ser corregidos, en el caso de que fracasen

los

recursos ordinarios, mediante los recursos extraordinarios

y, en su caso, mediante la exigencia de responsabilidad por error judicial o funcionamiento normal de la administración de justicia. La intervención del TC debe ir encaminada a orientar a los tribunales ordinarios sobre la aplicación de la Constitución, haciendo así posible de manera efectiva la adecuación del ordenamiento legal a la Constitución. La noción de especial trascendencia constitucional creo que concede una razonable libertad al TC para ponderar la necesidad de su intervención

con arreglo al principio que se ha expresado gráficamente en la

fórmula Whatever works, en orden a garantizar la adecuación

del ordenamiento legislativo y su aplicación judicial a la Constitución del modo que resulte efectivo en cada circunstancia social e histórica. Estoy de acuerdo con el

profesor Rubio Llorente cuando, matizando posiciones iniciales aparentemente más fundadas en un principio jerárquico- procesal, terminó reprochando al TC la tendencia, que califica

de poco excusable, "a considerarse más como un órgano

instituido para controlar a los jueces que como un juez del

33

La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

legislador" 57 . Salvo que yo lo diría de otra forma: "como un juez del sistema constitucional".

57 Rubio Llorente "Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa", en La forma del poder, Madrid, 1997.

34