El derecho real de superficie en el Código Civil y Comercial de la Nación

Marcelo Antonio Pepe y Gonzalo Alejo Mendizábal

SUMARIO: i. el derecho real de superficie en el código civil y comercial de la Nación.— ii. objeto de los derechos reales y del derecho
real de superficie.— iii. emplazamiento del derecho real de superficie.— iv. modalidades.— v. contenido del derecho real de superficie.
constitución de hipoteca.- vi. ampliación de la finalidad. plantación, forestación y construcción.— vii. caracteres del derecho real de
superficie.— viii. el derecho real de superficie y la propiedad horizontal.- ix. extinción del derecho real de superficie.- x. efectos de la
extinción del derecho real de superficie.- xi. Normas aplicables.

en el derecho de superficie, el principio de extensión del dominio de una cosa a los objetos que forman un todo con ella o son sus
accesorios hace excepción y permite que el derecho real del superficiario coexista con el dominio del dueño del suelo, pero sobre una
parcela jurídicamente independiente. No hay sólo un dominio que se extiende al vuelo, subsuelo, o a lo construido, plantado, sembrado
o forestado sobre el suelo vuelo o subsuelo; sino dos derechos reales: un dominio perpetuo y exclusivo del dueño del suelo —
constituyente—; y otro derecho real temporario —superficie— y exclusivo. ambos derechos se ejercen sobre objetos jurídicamente
separados el uno del otro.

I. El derecho real de superficie en el código civil y comercial de la Nación

i. Concepto

Los arts. 2114 a 2128 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, el CCyC) legislan sobre el derecho real de superficie.

Este derecho real ya había sido introducido al derecho argentino en el año 2001, mediante la sanción de ley 25.509 de superficie forestal.
El nuevo Código incorpora varias innovaciones superadoras, fruto de la labor científica de la doctrina autoral, las Jornadas de Derecho
Civil y el Proyecto de Unificación de la legislación Civil y Comercial de 1998, entre las que se destacan la regulación de la superficie
de construcción, por mucho tiempo reclamada en nuestro país, especialmente desde la sanción de la ley 25.509.

El art. 2114 del CCyC dispone “El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que
otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo
plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración
establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales”.

Digamos, en primer término, que, conforme la definición legal, el derecho de superficie es un derecho real que otorga a su titular (el
superficiario) un poder que ejerce directamente sobre su objeto (el derecho de plantar, forestar o construir, o lo plantado, forestado o
construido) otorgándole la facultad de usar gozar y disponer de éste. En cualquier caso, sea que los poderes del superficiario recaigan
sobre el derecho de plantar, forestar o construir; o bien sobre lo plantado, foresta

do o construido, el derecho del superficiario siempre se ejerce en el suelo, vuelo o subsuelo de una cosa, cuya propiedad permanece en
cabeza del constituyente (dominus soli/nudo propietario).

El derecho de superficie es, además, un derecho real temporario, pues dura 50 años en el caso de plantaciones o forestaciones y 70 años,
cuando se trata de construcciones (1), ambos plazos contados desde la constitución del derecho real, según veremos.

En tanto que derecho real, el derecho de superficie otorga a su titular los beneficios de persecución y preferencia como notas típicas de
todo derecho real, prerrogativas que sólo son ejercitables por el titular, frente a terceros interesados de buena fe, mediando publicidad
suficiente, posesoria o registral, según los casos (conf. doctrina del art. 1893 del CCyC).

El art. 1888 del CCyC menciona al derecho real de superficie como un derecho real sobre cosa propia cuando existe propiedad
superficiaria, lo que puede conducir a sostener que habiéndose constituido el derecho de superficie, si no existen plantaciones,
forestaciones o construcciones (propiedad superficiaria), el derecho real recae sobre cosa ajena. Sin embargo creemos que si bien en el
derecho real de superficie hay una cosa ajena: un inmueble sobre el que se constituye el derecho real cuya nuda propiedad se reserva su
dueño, el objeto del derecho real es siempre propio: una cosa propia si existe propiedad superficiaria, o un derecho propio, cuando
todavía no hay plantaciones, forestaciones o construcciones (art. 1882 del CCyC), conforme veremos.

En función de lo anterior, digamos que en el derecho real de superficie, a diferencia de los demás derechos reales sobre cosa ajena (2),
en virtud de la escisión jurídica del derecho del superficiario y del dueño del suelo, se produce un fenómeno jurídico mediante el cual
se suspende temporalmente el principio de raigambre romana de superficie solo cedit, por el cual la propiedad del suelo se extiende a
todo lo plantado, sembrado o construido sobre él, presumiéndose juris et de iure la propiedad de las plantaciones, siembras o
construcciones a favor del dueño del suelo, y que por él fueron efectuadas, salvo prueba en contrario (art. 1945 del CCyC). (3)
Así, en el derecho de superficie, el principio de extensión del dominio de una cosa a los objetos que forman un todo con ella o son sus
accesorios hace excepción y permite que el derecho real del superficiario coexista con el dominio del dueño del suelo, pero sobre una
parcela jurídicamente independiente. No hay sólo un dominio que se extiende al vuelo, subsuelo, o a lo construido, plantado, sembrado

o forestado sobre el suelo vuelo o subsuelo; sino dos derechos reales: un dominio perpetuo y exclusivo (4) del dueño del suelo
(constituyente); y otro derecho real temporario (superficie) y exclusivo (5). Ambos derechos se ejercen sobre objetos jurídicamente
separados el uno del otro.

El carácter jurídicamente independiente constitutivo de parcelas separadas que representan el objeto del derecho del dueño del suelo y
el derecho del superficiario surge claramente de los artículos 2115, in fine, 2120 segundo párrafo, y especialmente, 2125, segundo
párrafo, del CCyC.

ii. Constitución del derecho real de superficie. Implicancias registrales

El derecho de superficie es un derecho real que se ejerce por la posesión (art. 1891 del CCyC), por ende para su constitución es necesaria
la concurrencia de título y modo suficientes (arts. 750, 1892, 1893, 1924 y concs. del CCyC).

Como el derecho real del superficiario sobre la rasante, vuelo o subsuelo, o sobre lo plantado, forestado o construido, es jurídicamente
independiente del derecho del dueño del suelo, el derecho de superficie debe quedar representado mediante una parcela adecuadamente
identificada en el título suficiente de constitución del derecho de superficie formalizado en escritura pública [arts. 1017, inc. a), 1892,
y 2119 del CCyC], y reflejada en el asiento de inscripción registral mediante la apertura de un nuevo folio correlacionado con la matrícula
original del inmueble sobre el que se constituye la superficie, denominado submatrícula, en la que se inscribirá el derecho real de
superficie a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados de buena fe (arts. 1893 del CCyC, 2, 20 y 22 de la ley 17.801 y, respecto
de la Ciudad de Buenos Aires, DTR 3/15 del RPI). (6)

II. Objeto de los derechos reales y del derecho real de superficie

i. El objeto de los derechos reales en el Cód. Civil y Comercial

De conformidad con el nuevo Código (7), el objeto de los derechos reales pueden ser las cosas, o los derechos taxativamente enumerados
por la ley. Así el nuevo régimen legal se inscribe en la concepción amplia (8), que entiende que el objeto de los derechos reales son las
cosas (toda la cosa o una parte material de ella, pudiendo ejercerse el derecho real por el todo o por una parte indivisa), y los derechos
cuando la ley taxativamente lo determina. El art. 1883 del CCyC dispone: “Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una
parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto también puede consistir en un bien
taxativamente señalado por la ley”.

El criterio legal amplio mencionado, en materia de objeto de los derechos reales, refleja numerosos supuestos en el Cód. Civil y
Comercial en los que el objeto de los derechos reales son exclusivamente las cosas, como en el caso del dominio, condominio, propiedad
horizontal o conjuntos inmobiliarios, entre otros; y otros, en los que el objeto del derecho real puede ser tanto una cosa como un derecho,
como en el usufructo, la hipoteca, la anticresis y la prenda.

En el caso del derecho de superficie, según veremos, creemos que el derecho real tendrá por objeto un derecho, cuando debidamente
constituido el derecho de superficie, todavía no hay plantaciones, forestaciones o construcciones; o cosas, si al constituirse el derecho
de superficie ya existen plantaciones, construcciones o forestaciones, o éstas resultan de su realización por el superficiario.

i. Objeto del derecho real de superficie ¿Derecho real sobre cosa ajena u objeto propio?

Conforme lo estudiado hasta aquí, y en función de la definición legal, puede decirse que el derecho real de superficie se ejerce, por el
plazo de su duración, sobre un objeto en el suelo, subsuelo o vuelo de una cosa ajena. Pero, en virtud de la suspensión de los efectos de
la accesión que la superficie implica (arts. 1945 del CCyC), el titular del derecho real de superficie, una vez debidamente constituido,
ejerce su derecho sobre un objeto propio, que se proyecta en un espacio, también propio (que es la rasante, vuelo o subsuelo) de un
inmueble ajeno, permaneciendo el objeto del derecho real de superficie jurídicamente separado de la propiedad del suelo.

Decimos esto, pues de la lectura del art. 1888 del CCyC, como adelantamos, podría considerarse al derecho de superficie como un
derecho real sobre cosa ajena si no existe propiedad superficiaria, en el entendimiento, errado, según nuestra visión, de que mientras no
exista propiedad superficiaria el objeto del derecho real es la cosa ajena cuya propiedad permanece en cabeza del dueño del suelo. Si
bien es cierto, conforme el artículo citado, que en la superficie hay una cosa ajena (la propiedad del suelo, subsuelo o vuelo, según la
modalidad de constitución) que permanece en cabeza del dueño, en tanto que parcela independiente y jurídicamente separada del derecho
del superficiario, es preciso comprender que dicha cosa ajena (9) en ninguna de las modalidades del derecho de superficie constituye el
objeto del derecho real, ni aun ante la inexistencia de plantaciones, construcciones o forestaciones, según veremos.

Cuando ya se ha constituido el derecho de superficie, si no hay todavía plantaciones, forestaciones o construcciones, el derecho de
superficie no recae sobre una cosa ajena (10), más sobre un objeto propio, cual es el derecho de plantar, forestar o construir.
Así, en esta fase del derecho real de superficie, el objeto del derecho real es un derecho, de naturaleza inmobiliaria (11), en tanto que
modo de ser del inmueble, caracterizado como un iura, según los romanos. Históricamente, el derecho de superficie quedó conceptuado
desde los textos romanos como un iura del fundo al que pertenece, es decir, como una situación o posición jurídica del suelo que se
transmite con éste, en tanto que ventaja económica o beneficio inherente al fundo, y que se complementa con el mismo. (12)

Y pensamos así, pues una vez perfeccionado el derecho de superficie, mediante título, modo suficiente e inscripción registral declarativa,
el objeto queda adecuadamente individualizado a través de una parcela separada (13) del inmueble en cabeza del dominus soli, lo cual
torna inadmisible desde el punto de vista técnico pretender que la cosa ajena es el objeto del derecho real. Las facultades dispositivas
del titular superficiario, en esta fase, nos convencen aun más de que es el derecho, y no la cosa ajena, el objeto del derecho de superficie,
cuando, debidamente constituida la superficie, todavía no hay plantaciones, forestaciones o construcciones sobre el inmueble afectado.
Así, el derecho, objeto del derecho real de superficie en esta etapa, es hipotecable (14), transmisible, heredable y ejecutable por los
acreedores del superficiario.

Tampoco nos parece convincente considerar como objeto de este derecho real a la

superficie, (15) entendida ésta como el espacio comprendido por la rasante, vuelo o subsuelo de un inmueble, pues aun cuando este
espacio pueda ser jurídicamente considerado como una parcela independiente, con la debida individualización en la escritura de
constitución de la superficie y su vocación registral, creemos que lo que la parcela refleja es un derecho (de plantar, forestar o construir),
cuando todavía no hay plantaciones o construcciones; o bien lo representado por la parcela es una cosa inmueble, constituida por lo
plantado forestado o construido. Así, entendemos que el derecho real de superficie se ejerce en la superficie, (16) sobre su objeto, que
será un derecho o una cosa inmueble, según las modalidades de constitución o existencia o no de plantaciones, forestaciones o
construcciones.

Entonces, el derecho real de superficie se ejerce sobre su objeto y éste se asienta en el suelo, vuelo o subsuelo, jurídicamente separado
de la propiedad de la cosa (inmueble) que permanece en cabeza del dueño constituyente. Así, una cosa es el objeto del derecho real de
superficie (derecho de plantar, forestar o construir; o la cosa plantada, forestada o construida); otra, en dónde está asentado el objeto del
derecho de superficie (el suelo, una parte material de éste y su proyección en el vuelo; el subsuelo o parte de éste, según sea el caso) y,
finalmente, la parte del inmueble cuya propiedad se reserva el dueño (cosa ajena).

Agreguemos que en el derecho de superficie, la cosa ajena se define por exclusión: es decir comprende toda parte del inmueble (17) del
constituyente que no es objeto de afecta

ción al derecho real de superficie. Así, si por hipótesis el derecho de superficie se constituyera sólo sobre una parte de un inmueble no
construido, plantado o forestado, la cosa ajena en este caso, estaría constituida por la parte de la rasante y vuelo no afectada a la superficie
y por todo el subsuelo del inmueble; o bien por lo plantado, forestado o construido en la parte no afectada a la superficie y en todo el
subsuelo. Siempre que, en cualquier caso, el subsuelo no hubiera sido objeto de afectación al derecho de superficie.

III. Emplazamiento del derecho real de superficie

Conforme lo establecido por el art. 2116 del CCyC “El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una
parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de
propiedad horizontal. La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantación, forestación o
construcción, pero debe ser útil para su aprovechamiento”.

La disposición del artículo transcripto guarda relación con lo establecido en el art. 1883 del CCyC en el sentido que los derechos reales
pueden ejercerse sobre la totalidad o una parte material de una cosa. Así, el derecho de superficie puede constituirse sobre todo el suelo,
vuelo o subsuelo de un inmueble ajeno, o bien, según las modalidades de constitución, sobre una parte material del suelo con proyección
en el espacio aéreo, o el subsuelo. En otras palabras, la superficie

puede tener por objeto toda o una parte material del suelo con proyección en el vuelo o el subsuelo, o bien sobre una parte material de
lo construido, plantado o forestado sobre el suelo, con (o sin) proyección en el espacio aéreo de las construcciones, o el subsuelo de las
construcciones, plantaciones o forestaciones.

Creemos jurídicamente viable en el derecho vigente, dentro de las modalidades de afectación descriptas, la posibilidad de afectar al
derecho de superficie lo construido plantado o forestado sobre una parte del inmueble del constituyente, pero reservándose el vuelo de
todo el inmueble, es decir, aun del espacio aéreo sobre las construcciones afectadas. Pensamos así, pues de resultar jurídicamente
divisibles las partes de un inmueble en parcelas separadas, nada obsta a una reserva semejante, de carácter expreso, máxime frente a la
posible convivencia entre el derecho real de superficie y el derecho real de propiedad horizontal (arts. 2116 y 2120 del CCyC), según
veremos.
Piénsese, en este último supuesto, si se constituyera superficie sólo sobre una construcción existente en una parte de un inmueble,
reservándose expresamente el dueño el vuelo sobre dicha construcción (18), la parte del suelo y vuelo no ocupados por la construcción,
y todo el subsuelo del inmueble.

No debe olvidarse, sin embargo, que en el caso del derecho real de superficie, las partes del suelo, vuelo o subsuelo, o las partes de las
plantaciones, forestaciones o construcciones existentes sobre el suelo, presuponen la subdivisión del inmueble y deben cumplir con los
requisitos legales inherentes a la divisibilidad de las cosas (19) y a las superficies mínimas de la unidad económica que exija la
reglamentación de las autoridades locales. Ello así, pues para la existencia del derecho de superficie sobre partes materiales del suelo
con su proyección al vuelo o subsuelo; o sobre las construcciones y plantaciones existentes, dichas partes deberán constituir parcelas
separadas del inmueble que se reserva el constituyente y por dicha razón entendemos que implican un fraccionamiento parcelario, sujeto
a las reglamentaciones locales (art. 228 del CCyC).

Además, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados de buena fe, el derecho real de superficie, según se estudió, se inscribe,
en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 38 de la ley 17.801), mediante la técnica de apertura de una nueva matrícula
correlacionada con la matrícula original del inmueble y dejando constancia, en el folio original, de la desmembración operada (art. 3 de
la DTR 3/15). Necesariamente, la creación de una submatrícula provoca, en estos casos, una subdivisión o división parcelaria (20), que
en el caso de constitución del derecho de superficie sobre una parte del inmueble debe acompañarse con planos confeccionados por
profesional. En este sentido, para la Ciudad de Buenos Aires, el inc. c del art. 2 de la DTR 3/15, según texto delaDTR 15/16, establece
que “Si el derecho real de superficie fuere constituido sólo sobre una parte determinada del inmueble, su extensión, medidas y demás
especificaciones que resulten necesarias para su íntegra individualización deberán surgir de plano confeccionado por un profesional con
título habilitante, que el autorizante deberá tener a la vista. Las medidas, áreas y demás constancias del plano y los datos del profesional
que lo confeccionó deberán constar en el título constitutivo y en la solicitud de inscripción. Por no ser objeto de cotejo no se deberá
adjuntar el plano al documento traído a registración, ni tampoco se exigirá que haya sido registrado o aprobado por el organismo catastral
del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”.

Iv. Modalidades

Conforme vimos al estudiar el concepto y objeto del derecho real de superficie, y tal como se predica en doctrina, este derecho real
posee dos modalidades: Por un lado el denominado derecho de plantar, forestar o construir, consistente en la facultad del superficiario
de realizar la plantación, forestación o construcción, conforme lo establezca el título; y, por

el otro, la propiedad de lo plantado, forestado o construido. Así, si al momento del nacimiento de la superficie el inmueble se encuentra
baldío, el superficiario ejercerá en primer lugar su derecho de plantar, forestar o construir, para luego adquirir la propiedad superficiaria
de lo plantado, forestado o construido. Ahora bien, si al momento de la constitución de este derecho real ya existen plantaciones o
construcciones, el superficiario ejercerá su derecho de propiedad directamente sobre lo plantado, forestado o construido, acaeciendo la
propiedad superficiaria coetáneamente con el nacimiento del derecho real de superficie. A su vez, puede ocurrir que por alguna causa
se produzca la destrucción de la propiedad superficiaria, en cuyo caso reaparece el derecho de plantar, forestar o construir. (21)

La doctrina se ha cuestionado acerca del hito jurídico que determina la finalización de la modalidad o etapa denominada derecho de
plantar, forestar o construir y el comienzo de la propiedad de lo plantado, forestado o construido. Al respecto Kemelmajer de Carlucci
y Puerta de Chacón advierten acerca de la dificultad de determinar tal momento jurídico, pues ambas modalidades suelen coexistir, toda
vez que a medida que se ejerce el derecho de plantar, forestar o construir se adquiere progresivamente la propiedad de lo plantado,
forestado o construido. (22)

v. contenido del derecho real de superficie. constitución de hipoteca

El art. 2114 del CCyC establece que el superficiario tiene la facultad de usar, gozar y disponer material y jurídicamente del derecho de
plantar, forestar o construir; y de la plantación, forestación o construcción en el terreno, el vuelo o el subsuelo.

Adviértase la imprecisión en la que incurre el texto legal al establecer que el superficiario tiene, entre otras facultades, el derecho de
usar, gozar y disponer materialmente del derecho de plantar, forestar o construir, toda vez que el derecho de plantar, forestar o construir,
por su calidad de tal, resulta insusceptible de ser usado, gozado y/o dispuesto “materialmente”.

Es cierto, sin embargo, que el superficiario puede, con el alcance establecido en el título suficiente a su derecho real y la ley, gozar y
disponer jurídicamente de su derecho de superficie mediante el ejercicio de las facultades comprendidas en él, en la extensión
mencionada, conforme se verá en el presente trabajo.

Con independencia de la imprecisión terminológica apuntada, debemos señalar que el contenido del derecho de superficie se asemeja al
del derecho de dominio, pues aquél comprende también el ius utendi, ius fruendi y el ius
abutendi de la propiedad superficiaria, dentro del marco establecido en el negocio causal y las previsiones legales; ello sin perjuicio de
las claras notas diferenciales de la superficie, tales como su específico ámbito de aplicación, su objeto, carácter temporario, entre otras;
cuestiones que analizaremos seguidamente.

Dentro del contenido del derecho de superficie se encuentra la facultad de constituir derecho real de hipoteca. En efecto, el artículo
citado confiere al superficiario la potestad de disponer jurídicamente tanto del derecho de plantar, forestar o construir, como de la
propiedad superficiaria. Asimismo, el art. 2206 del CCyC establece: “Legitimación. Pueden constituir hipoteca los titulares de los
derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie”.

En otra oportunidad, en el marco de la ley 25.509 de Superficie Forestal, desarrollamos las diversas tesis sobre la posibilidad de constituir
hipoteca cuando no existan plantaciones, trabajo al cual remitimos. (23)

A los argumentos allí vertidos que militaban en favor de la posibilidad del superficiario de constituir hipoteca cuando no haya
plantaciones, podemos agregar que por aplicación del viejo principio romano ubi lex non distinguet nec non distinguere debemus,
negarle al superficiario constituir este gravamen sobre el derecho de forestar importaría introducir una artificiosa restricción que no se
hallaba contemplada en la ley 25.509.

Ahora bien, debemos señalar que en la norma del Cód. Civil y Comercial la mencionada discusión carece de sentido, pues ya no cabe
la menor duda de que la facultad de constituir derecho real de garantía se proyecta sobre las dos modalidades del derecho de superficie,
esto es: el derecho de plantar, forestar o construir y la propiedad superficiaria. En efecto, el primer párrafo del art. 2120 del CCyC
establece categóricamente: “Facultades del superficiario. El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos
reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo
de duración del derecho de superficie”.

Así, incuestionablemente frente al tenor literal de las normas citadas, el superficiario tiene la facultad de hipotecar: a) el derecho de
plantar, forestar y construir, y b) la propiedad superficiaria.

Incluso en esta última etapa (propiedad superficiaria) podría el superficiario constituir derecho real de anticresis. El art. 2213 del CCyC
dice: Legitimación. Pueden constituir anticresis los

titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo”.

Debemos advertir, sin embargo, que los derechos reales constituidos por el superficiario se resuelven de pleno derecho frente a la
extinción del derecho de superficie (arts. 2125, 1967 y 1968 del CCyC) por aplicación de las normas inherentes al dominio revocable a
la especie (art. 2128 del CCyC), y en la medida en que los terceros no han podido adquirir un derecho mejor o más extenso que el del
superficiario (art. 399 del CCyC). Todo ello, claro está, siempre que los terceros que contraten con el superficiario hayan conocido,
podido o debido conocer el carácter temporal del derecho que adquirían, en virtud de la publicidad cartular o registral del derecho de
superficie, pues la falta de publicidad suficiente de este derecho real, implicaría la subsistencia, con sus plenos efectos, de los derechos
reales en cabeza de esos terceros.

vI. Ampliación de la finalidad. plantación, forestación y construcción

Una de las innovaciones que introduce el nuevo Código en el ámbito del derecho real de superficie consiste en su aplicación a la actividad
de construcción, nota que claramente lo diferencia del suprimido derecho real de superficie creado por la ley 25.509, ceñido meramente
a la actividad forestal. Sobre esta cuestión volveremos más adelante. Sabido es que la finalidad de la superficie forestal contemplada en
la ley 25.509 estaba circunscripta a la forestación y silvicultura, tal como surgía del propio tenor de su art. 2º.

Destaquemos que, por un lado, la doctrina estimaba conveniente una interpretación amplia del vocablo “forestal” comprensiva de
distintas plantaciones. Se sostenía que no debía circunscribirse este derecho real a las especies arbóreas; todo ello en aras de la utilidad
socioeconómica de la figura y el principio de igualdad de raigambre constitucional. (24)

Se decía, además, que en la práctica, atento a su especificidad y su limitado margen de aplicación, el derecho real de superficie forestal
creado por la ley 25.509 no iba a tener gran difusión. (25) En igual sentido, se propiciaba la extensión de este derecho real a otras
plantaciones no boscosas. (26)

Alterini afirmaba —con relación a la ley 25.509 de Superficie Forestal— que no se advertían razones suficientes para excluir del derecho
real de superficie [forestal] a manifestaciones del mundo agrario tan importantes, como la explotación, entre otros, del trigo, del maíz,
del lino, de la soja, del algodón, de la yerba mate, del tabaco, de la vid de las frutas (27), citrus, olivo, nogal, membrillo. (28) En el
mismo orden, se estimaba preferible que también se legislara sobre la superficie sobre edificaciones. (29) También se ha propugnado la
incorporación a la legislación de fondo del derecho de superficie en general, (30) es decir, en forma “genérica” y no sólo “limitada” a
la esfera de lo forestal o de la silvicultura. (31)
Incluso se ha sugerido que la aplicación del derecho de superficie no debiera alcanzar únicamente los supuestos de construcción y
forestación, sino a todo otro supuesto compatible con la figura. (32)

Por nuestra parte recogemos las mencionadas críticas y advertimos como un acierto la inclusión de la actividad de construcción y de las
plantaciones en general. Evidentemente el Código Civil y Comercial en análisis se ha hecho eco de las opiniones y observaciones
efectuadas por el sector mayoritario de la doctrina respecto del campo de aplicación de este derecho real.

vII. caracteres del derecho real de superficie

En este punto desarrollaremos los caracteres más salientes de este derecho real.

1. Gravable

Tal como lo expusimos más arriba, el art. 2120 del CCyC dispone que el superficiario puede constituir derechos reales de garantía sobre
el derecho de plantar, forestar o construir, o sobre la propiedad superficiaria. Además, en los términos del art. 2114 del CCyC, el
superficiario puede constituir otros derechos reales de uso y goce, como usufructo.

2. Transmisible

El derecho real de superficie forestal es transmisible, tanto por actos entre vivos como mortis causæ. En efecto, el titular de la superficie
tiene la facultad de disponer jurídicamente de su derecho. Debe ponerse de resalto que el art. 2123 del CCyC establece que la transmisión
del derecho comprende las obligaciones del superficiario. (33)

En la medida en que el derecho real de superficie resulta transmisible y tratándose de un derecho patrimonial, también podrá ser
embargado y ejecutado por los acreedores privilegiados o quirografarios del superficiario o los acreedores de los terceros que hayan
adquirido la propiedad superficiaria, trátese de ejecución individual o colectiva. Ahora bien, los derechos de los adjudicatarios en subasta
pública o venta privada del derecho de superficie, en tanto que sucesores en los derechos del superficiario, no podrán afectar el derecho
real del titular del suelo y, según vimos (34), deberán resolverse frente a la extinción del derecho real de superficie (arts. 399 y 1967,
1968 y 2125, primer párrafo, del CCyC). (35)

Claro que la extinción anticipada del derecho real de superficie, como la renuncia o cualquier otra causal, antes del plazo legal o el
establecido en la escritura de afectación

o prórrogas posteriores válidas y oponibles (art. 2117 del CCyC), no afecta la subsistencia de los derechos reales y personales a favor
de terceros, constituidos sobre la propiedad superficiaria o sobre el suelo, los que continúan gravando separadamente las dos parcelas
(art. 2125, segundo y tercer párrafo, del CCyC).

3. Temporario

El art. 2114 del CCyC conceptualiza a este derecho real como un derecho temporario; carácter coincidente con la legislación foránea.
Por su parte, el art. 2117 dispone: “Plazos. El plazo convenido en el título de adquisición no puede exceder de setenta años cuando se
trata de construcciones y de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la adquisición del derecho de
superficie. El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que no exceda de los plazos máximos”.

Así, para el supuesto de construcciones, el plazo máximo es de 70 años; en cambio, para las forestaciones y plantaciones, es de 50 años.

Se ha observado que no quedan claras las razones que justifican plazos de vigencia tan dispares, de 70 años para las construcciones y
de 50 para las forestaciones y plantaciones, como así tampoco el fundamento por el cual dichos plazos no son prorrogables, al menos
por un período similar en cada caso, cuando lo lógico hubiera sido, dada la naturaleza económico-productiva de ambas actividades,
previa consulta con los potenciales usuarios, prever un solo período para ambas situaciones, renovables por única vez. (36)

Esta disposición configura claramente una norma de orden público, pues no puede ser dejada de lado por la voluntad de los particulares.
No obstante, otorga cierto margen a la autonomía de la voluntad, al permitir que las partes estipulen el plazo que estimen conveniente
en tanto y en cuanto se respete el máximo legal. (37) En efecto, la propia norma dispone que el plazo convenido puede ser prorrogado
siempre y cuando no exceda los plazos máximos.

vIII. El derecho real de superficie y la propiedad horizontal

Dentro de las posibilidades de emplazamiento del derecho de superficie, se advierte que este derecho real puede constituirse sobre un
inmueble sometido al derecho real de propiedad horizontal. Así, el art. 2116 del CCyC establece que “El derecho de superficie puede
constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre
construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal...”. La posibilidad legal de dicho emplazamiento podría
plantear una primera discordancia, en el caso en análisis, cual es la inescindibilidad de las partes comunes y privativas (art. 2037 del
CCyC) y el carácter necesariamente común y accesorio del suelo (art. 2041 inc a del CCyC) en la propiedad horizontal, por un lado; y
la existencia de parcelas separadas con independencia jurídica, que la superficie implica.

El mismo dilema técnico aparecería cuando el superficiario está legitimado para someter a la Propiedad Horizontal las construcciones
existentes o las que realice. Así, el art. 2120 del CCyC otorga al titular de la superficie la facultad de afectar la construcción al régimen
de la propiedad horizontal, con separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario, y de transmitir y gravar
como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin
necesidad de consentimiento del propietario.

De interpretarse estrictamente las normas implicadas en ambos derechos reales, se caería en la imposible convivencia entre ambos
regímenes de derechos reales (superficiepropiedad horizontal), en franca contradicción con la finalidad legal.

Sin embargo, creemos que, sea que el objeto afectado al derecho de superficie ya esté sometido a la propiedad horizontal (art. 2116 del
CCyC), y se conceda al superficiario la propiedad superficiaria de las unidades funcionales o el derecho de construir sobre las mismas
bajo el régimen de propiedad horizontal; o bien que el superficiario tenga la facultad de someter a propiedad horizontal las construcciones
existentes o a construir, en cualquier caso el terreno deja de ser accesorio y común como principio legal en los mencionados supuestos
y permanece en propiedad separada a favor del constituyente (dominus soli). Pensamos que se trata, pues, de una excepción legal a los
principios de accesión inversa e inescindibilidad del suelo y demás partes comunes a la unidad funcional, en estos casos.

Ahora bien, a pesar de la escisión excepcional entre el suelo y las construcciones en propiedad horizontal que predicamos en el ámbito
del derecho real de superficie, el dueño del suelo en estos casos no puede turbar o impedir el ejercicio del derecho del superficiario
(art. 2121, in fine, del CCyC), el que deberá tolerar, permitiéndole al superficiario el acceso al suelo o subsuelo, o parte de ellos, cuando
sea necesario para realizar las construcciones compatibles con su derecho, o bien para conservar o reparar las existentes. (38)

Debe advertirse, no obstante, que si la facultad de afectación al régimen de propiedad horizontal se concede al superficiario, éste deberá
observar los requisitos de confección del respectivo plano de propiedad horizontal y redacción por escritura pública e inscripción del
Reglamento de Propiedad en el Registro pertinente. (39)

Si, por el contrario, las unidades que se conceden en superficie ya están afectadas a la propiedad horizontal, o si se otorga al superficiario
el derecho de construir sobre ellas, y existieren otros titulares de unidades funcionales, además de los requisitos de legitimación exigidos
(art. 2118 y 2052 del CCyC), deberá modificarse el reglamento de propiedad horizontal y obtener mediante acuerdo unánime de los
titulares de las unidades funcionales la autorización respectiva. Todo ello, en la medida que en el supuesto señalado se estará

en presencia de una propiedad horizontal con contornos especiales, pues se desmembrará el derecho sobre el suelo y modificará la
participación en partes comunes a consecuencia del derecho de construir, con notable alteración de porcentuales dominiales. No debe
olvidarse, además, la incidencia de la futura reversión en cabeza del o los dominus soli, a consecuencia de la extinción del derecho de
superficie, según lo dispuesto en el art. 2125 del CCyC.

Agreguemos que si el derecho de superficie fue constituido por un propietario único, una vez extinguida la superficie, el nudo propietario
de la propiedad horizontal hace suyo lo construido (art. 2125 del CCyC), produciéndose la extinción la propiedad horizontal constituida
por el superficiario. En este caso, se debería proceder a la desafectación del sistema y registrar dicha desafectación, en función de las
normas que gobiernan la desafectación en la propiedad horizontal (art. 2044 del CCyC), salvo que el propietario quisiera mantener dicha
afectación, lo cual podrá ser acordado con el superficiario. (40)

Respecto a la posibilidad de que un copropietario constituya derecho de superficie sobre su unidad funcional, digamos con Mariani de
Vidal y Abella que tal hipótesis será de muy difícil aplicación y concreción práctica (41). Así, el mencionado supuesto nos genera
diversos interrogantes: ¿cuál sería el “suelo” de propiedad del dominus soli? ¿El de la unidad funcional? ¿El terrero? Por otra parte,
¿qué vínculo tendría el superficiario con relación a las partes comunes del edificio?

Se ha señalado que un propietario de una unidad funcional en propiedad horizontal no puede constituir ningún derecho de superficie ni
sobre su unidad, y menos sobre sectores comunes de su copropiedad, pues el único legitimado para constituir derecho de superficie es
la totalidad de los copropietarios, mediante su órgano idóneo, que es la asamblea. (42)

También se ha sostenido que no es posible que un propietario constituya el derecho de superficie sobre la unidad funcional de su
propiedad, pues siendo que la propiedad horizontal comprende una yuxtaposición de propiedad exclusiva sobre la unidad funcional, más
el condominio forzoso de todas las partes comunes, resulta también forzoso que si otorgamos la propiedad superficiaria sobre esa unidad
estamos confiriendo también la copropiedad superficiaria de las partes comunes, único modo de asegurar la funcionalidad de dicha
unidad; y por aquello de que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal. En el caso señalado el propietario de la unidad, al
conceder el derecho de superficie sobre la misma, está también cediendo el derecho de copropiedad sobre la cuotaparte que le
corresponde sobre el terreno, entonces resulta que enajenó todo, su dominio más su condominio forzoso sobre las partes comunes, lo
que significa que lo que ha concretado es la venta del bien como dominio revocable o sujeto a plazo resolutorio. (43)
Ix. Extinción del derecho real de superficie

i.Causales

Dispone el art. 2124 del CCyC “Extinción. El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia expresa, vencimiento del
plazo, cumplimiento de una condición resolutoria, por consolidación y por el no uso durante diez años, para el derecho a construir, y de
cinco, para el derecho a plantar o forestar”.

Resulta criticable la redacción del artículo transcripto, por cuanto establece las causales de extinción del derecho de construir, plantar o
forestar, sin mencionar a la propiedad superficiaria. No obstante desde un criterio sistemático de interpretación, para salvar la
indeterminación señalada, es razonable suponer que tales causales de extinción son extensivamente aplicables a la propiedad
superficiaria.

Conforme el artículo citado, el derecho real de superficie se extingue por renuncia expresa; vencimiento del plazo estipulado en el
contrato, sin perjuicio de los máximos legales; cumplimiento de una condición resolutoria; y consolidación, esto es, la reunión en una
misma persona de las calidades de propietario y superficiario.

Respecto de la causal de no uso, a diferencia de la derogada Ley de Superficie Forestal, el nuevo Código dispone un plazo de 10 años
para el derecho de construir y de 5 para el derecho a plantar o forestar. (44)

Por nuestra parte, nos parece que en razón de la crítica formulada, los plazos indicados de 10 y 5 años resultan a su vez de aplicación
para las construcciones y plantaciones/forestaciones, espectivamente.

Con relación a la destrucción de la propiedad superficiaria, el art. 2122 del CCyC dispone lo siguiente: “Destrucción de la propiedad
superficiaria. La propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, por la destrucción de lo construido, plantado o
forestado, si el superficiario construye, nuevamente dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres años para plantar o forestar”.

Este artículo contiene otra causal de extinción: destrucción de la propiedad superficiaria, la cual se produce en la medida en que el
superficiario no realice nuevas construcciones dentro del plazo de 6 años, o nuevas plantaciones o forestaciones en el plazo de 3 años.
El propósito de la norma es mantener productivo el inmueble. Así, le otorga la posibilidad al superficiario de renovar las construcciones
o plantaciones y forestaciones, en caso de destrucción.

Siguiendo a Mariani de Vidal, nos parece que bastará con que el superficiario comience a realizar las nuevas plantaciones dentro de los
plazos legales para que el derecho no se extinga; correspondiendo a la apreciación

judicial el dilucidar, en cada caso y en el supuesto de discrepancia entre las partes, si ese comienzo ha obedecido a un verdadero propósito
de llevar a cabo las nuevas plantaciones que la ley exige o si se trata sólo de un pretexto para eludir la extinción del derecho. (45)

Cabe poner de relieve que la norma transcripta está comprendida dentro de las denominadas “reglamentarias”, en tanto que el dominus
soli y el superficiario podrían válidamente pactar lo contrario.

x. Efectos de la extinción del derecho real de superficie

1) Reactivación del principio ‘superficie solo cedit’

Conforme pudo verse, el derecho real de superficie provoca la suspensión del principio de superficie solo cedit, según el cual todo
cuanto se plante, foreste o construya en la superficie de un inmueble pertenece a su propietario por accesión. (46)

Como consecuencia de la extinción de este derecho real, readquiere vigor el principio de accesión. (47)

En efecto, tal consecuencia surge de manera expresa del art. 2125 del CCyC, norma que dispone que al momento de la extinción del
derecho de superficie por cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o
forestado. A este respecto se ha señalado con acierto que el derecho de superficie provoca la suspensión transitoria de accesión del
dominio, que no se deroga; de manera que se concilian las costumbres enraizadas en nuestra población respecto de la perpetuidad y
extensión del dominio al suelo. (48)

2) Readquisición del dominio libre de los derechos reales o personales constituidos por el superficiario. Excepción

Otro de los efectos, también contemplado en el art. 2125 del CCyC, consiste en la supresión de los derechos reales o personales
constituidos por el superficiario durante la vigencia del derecho real de superficie.

No obstante, la misma norma establece, como se vio supra, que si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo
legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos
parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie. Subsisten también los derechos
personales durante el tiempo establecido.

Se trata de una ficción legal que funciona si la superficie se extingue con anterioridad al vencimiento del plazo legal o convencional, y
en virtud de la cual si bien el derecho real de superficie se considera extinguido, los derechos reales o personales constituidos por el
superficiario o por el dominus soli mantienen

su vigencia —no más allá del plazo legal o convencional—, como si no se hubiese producido la extinción del derecho real.

Así, por ejemplo, si el superficiario había constituido una hipoteca sobre las plantaciones y el derecho real se extinguió con anterioridad
al plazo legal o convencional, la hipoteca mantiene sus plenos efectos sobre las plantaciones sin extenderse al suelo, hasta el vencimiento
del plazo de la superficie.

Destaquemos que conforme el art. 10 de la derogada ley 25.509 de Superficie Forestal , únicamente en el supuesto de extinción por
consolidación, los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario continuaban con sus mismos alcances y efectos.

No obstante, en ocasión de celebrarse las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, año 2003), se entendió por unanimidad
que la solución prevista en dicha norma, era aplicable, en lo pertinente, a los otros supuestos de extinción (art. 8º), salvo la causal de
extinción por vencimiento del plazo.

Se advierte claramente la diferencia sustancial entre la solución que ofrecen su antecedente normativo y la que proporciona el segundo
párrafo del art. 2125 del CCyC. (49)

Nos parece un acierto la solución del CCyC, pues a diferencia de su antecedente legal, evita que la extinción prematura del derecho real
pueda perjudicar a los terceros que —por ejemplo— eran titulares de un derecho real sobre la propiedad superficiaria.

3) Indemnización al superficiario

El art. 2126 del CCyC a dispone: “Indemnización al superficiario. Producida la extinción del derecho de superficie, el titular del derecho
real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario. El monto de la indemnización es fijado por las partes
en el acto constitutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores.

En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la indemnización, se toman en cuenta los valores subsistentes incorporados por el
superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización”.

Como consecuencia de la extinción de este derecho real, el dominus soli deberá indemnizar al superficiario en la medida de su
enriquecimiento. Destaquemos, en primer lugar, que se trata de otra cuestión meramente reglamentaria, pues la propia norma autoriza a
las partes a dejarla de lado.

A diferencia de lo que la ley 25.509 de Superficie Forestal establecía al respecto, el nuevo Código aclara que el monto de la
indemnización se halla librado a la voluntad de las partes en el título o en acuerdos posteriores, o en su defecto, se deberán tomar en
cuenta los valores subsistentes incorporados por el titular de la superficie durante los dos últimos años, descontada la amortización.

Siguiendo a Andorno, nos parece que el superficiario podrá ejercer el derecho de retención sobre lo plantado hasta tanto el dominus soli
abone la indemnización correspondiente. (50) Va de suyo que cuando no se arribe a un acuerdo entre las partes, se dispondrá por la vía
judicial, con la correspondiente prueba pericial. (51)

xI. Normas aplicables

Dice el art. 2127 del CCyC lo siguiente: “Normas aplicables al derecho de superficie. Son de aplicación supletoria las normas relativas
a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan pactado al respecto en el acto
constitutivo”.

Subsidiariamente a lo que establece el nuevo Código, las leyes especiales y a lo que hubieran pactado en el contrato constitutivo, se
aplican las normas inherentes a las limitaciones del uso y goce del derecho real del usufructo; por ejemplo, el denominado salva rerum
substancia (art. 2129 del CCyC), derecho de acrecer (art. 2132 del CCyC), entre otras.

Por su parte, el art. 2128 del CCyC dispone: “Normas aplicables a la propiedad superficiaria. Si el derecho de superficie se ejerce sobre
una construcción, plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria, la que
a su vez queda sujeta a las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por
las previstas en este Título”.
El artículo transcripto regula específicamente las normas aplicables al derecho de superficie cuando ya existen plantaciones,
forestaciones o construcciones, es decir, cuando la propiedad superficiaria nace coetáneamente con la constitución del derecho de
superficie.

Resulta criticable el primer período de la norma, pues equivale a decir que “a la propiedad superficiaria se le aplican las normas de la
propiedad superficiaria” (52). Más aun, nos parece que las normas del dominio revocable deben ser aplicables no sólo cuando el derecho
real se constituye sobre construcciones existentes, sino, además, sobre las plantaciones, forestaciones y construcciones que realice el
titular del derecho de superficie, pues un tratamiento disímil no resulta lógico. Con lo que la norma debería haber establecido que “A la
propiedad superficiaria le serán aplicables las normas relativas al dominio revocable en tanto sean compatibles y no estén modificadas
por las previstas en este Título”.

Notas
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) El art. 2117 del CCyC establece “Plazos. El plazo convenido en el título de adquisición no puede exceder de setenta años cuando se trata de
construcciones y de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la adquisición del derecho de superficie. El plazo
convenido puede ser prorrogado siempre que no exceda de los plazos máximos”.
(2) En el derecho real de usufructo, uso, habitación y servidumbre, a pesar de la pertenencia de los frutos (en el usufructo y uso) al titular, la
negociabilidad del derecho (usufructo), el carácter real de la habitación, y las potestades sobre el fundo sirviente (servidumbre), los respectivos titulares
ejercen su derecho real sobre un objeto ajeno, cuya propiedad siempre permanece en cabeza del dueño, a pesar de las facultades transferidas al
usufructuario, usuario, habitador o titular del fundo dominante. Es decir, en el usufructo, uso, habitación y servidumbre, el objeto del derecho real es
siempre ajeno. Lo contrario ocurre en el derecho de superficie que, según creemos, siempre gravita sobre un objeto propio, en el que se destacan los
siguientes caracteres: la existencia de un plazo prolongado cierto, la transmisión inter vivos y mortis causa del derecho; las facultades dispositivas del
superficiario; la independencia jurídica de su derecho y del dueño del suelo y la subsistencia de los derechos de terceros sobre las dos parcelas, entre
otros elementos salientes.
(3) Presunción, esta última, iuris tantum. Establece el art. 1945 del CCyC, “Extensión. El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un
todo con ella o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento
sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales. Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su
dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie. Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones
las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario”.
(4) Salvo que la propiedad del inmueble, al construirse la superficie o posteriormente, pertenezca a varias personas en condominio (arts. 1943 y 1983
del CCyC).
(5) Salvo que la superficie se constituya a favor de varias personas, o que posteriormente un tercero adquiera una porción indivisa de la propiedad
superficiaria, dando lugar, en ambos casos, a un supuesto de cosuperficie (art. 1984 del CCyC).
(6) El art. 3 de la DTR 3/15, dispone: “La inscripción del derecho real de superficie se practicará en la matrícula donde conste inscripto el dominio o
el condominio, en el rubro referido a sus gravámenes y restricciones y haciendo constar la constitución del derecho real, el plazo convenido en su título
o su condición resolutoria, los datos personales del superficiario, el número y fecha de la escritura, el nombre del escribano autorizante y su registro
notarial, los certificados utilizados, si el negocio ha sido gratuito u oneroso indicando, en su caso, el precio establecido, y la fecha y número de
presentación del documento. Inscripto este último en forma definitiva, se abrirá una submatrícula, con el número de la de origen y la sigla ST, si la
superficie se constituye sobre todo el inmueble, o SP, si la superficie se constituye sobre parte determinada de aquel; en este último supuesto, la sigla
SP se completará con un número de orden que permita individualizar cada uno de los derechos de superficie constituidos en un inmueble determinado.
El art. 4 establece “En las submatrículas de superficie, que tendrán características similares a los folios reales, se hará constar: a) en el rubro descripción
del inmueble, el objeto y la extensión del derecho de superficie y su determinación según el plano respectivo, si fuere parcial; b) en el rubro titularidad
del superficiario, sus datos personales, la individualización de la escritura de constitución, el plazo convenido y demás condiciones relativas al negocio
causal, replicando los contenidos del asiento de constitución”. El art. 5 dispone: “La extinción del derecho real de superficie deberá ser rogada
expresamente y se inscribirá tanto en la matrícula de origen como en las correspondientes submatrículas”. El art. 6 establece: “Las certificaciones (Art.
23 Ley Nº 17.801) solicitadas para la constitución de un derecho de superficie se anotarán en la matrícula de origen. El pedido de certificación referido
a una Superficie determinada se anotará en la correspondiente submatrícula. Las solicitudes de informes (Art. 27 de la Ley Nº 17.801) por inmueble
sobre los cua
les consten inscripciones relativas a derechos reales de superficie, se expedirán conforme su rogatoria. Lo marcado nos pertenece. Véase, igualmente,
nota 13, infra.
(7) Que sigue los lineamientos del Proyecto de Código Civil para la República Argentina del año 1998, de cuyo art. 1816 se lee: Objeto. Son objeto de
los derechos reales: a) Las cosas que están en el comercio. Se ejercen sobre la totalidad de ellas, o sobre una parte material, o por una alícuota. b) Los
derechos en los casos previstos especialmente.
(8) Como ya lo pusimos de manifiesto, en relación al Código de Vélez y Proyectos de Reforma, en trabajos anteriores, véase, PEPE, Marcelo A.,
“Usufructo de fondo de comercio”, LA LEY, 2007-C, 1103. En ese trabajo expusimos nuestra adhesión a la tesis amplia en el campo del objeto de los
derechos reales, ante la convicción que, de lege data, los derechos reales no sólo recaían sobre cosas, sino también sobre bienes inmateriales.
(9) Que, insistimos, puede ser todo o parte del suelo con la respectiva proyección sobre el vuelo; todo o parte de las plantaciones, forestaciones o
construcciones sobre el suelo, con su respectiva proyección sobre el vuelo de las mismas, o bien todo o parte del subsuelo, según los casos. Véase, no
obstante lo que decimos infra sobre la divisibilidad de las cosas y el fraccionamiento parcelario cuando el derecho de superficie se constituye sobre
partes del inmueble.
(10) La tesis tradicional, predominante sin embargo en la doctrinal nacional, sostiene que cuando no hay plantaciones ni construcciones, el derecho
real de superficie recae sobre el suelo, configurándose así un derecho real sobre cosa ajena, toda vez que el propietario del suelo conserva su dominio
(desmembrado) sobre el mismo. Ahora bien, cuando existen plantaciones o construcciones, el derecho real, según esta teoría, se proyecta sobre las
mismas plantaciones o construcciones. Así, en esta modalidad se configuraría un derecho real sobre cosa propia (las plantaciones o construcciones);
Ver “Fundamentos del Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio” en
http://www.biblioteca.jus.gov.ar/fundamentos-primero. PDF; KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - PUERTA de CHACÓN, ob. cit., ps. 11 y ss;
XIX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Rosario, 2003, comisión Nº 4 “Derechos reales. Superficie Forestal”; ALTERINI, Jorge H., “Derecho real de superficie”, Revista
del Notariado, Número del centenario, p. 16; MARIANI de VIDAL, Marina, “Derecho real de superficie forestal. Ley 25.509”, LA LEY, 2002-F,
1415; CAUSSE, Jorge R., “Derecho real de superficie forestal”, Academia Nacional del Notariado, XLIV Seminario Teórico-Práctico “Laureano
Arturo Moreira”, p. 32; CALEGARI de GROSSO, Lydia E., “El derecho real de superficie forestal (ley 25509)”, JA 2002-III-1301 y ss.; GURFINKEL
de WENDY, Lilian N., “Estado actual del debate acerca de la regulación del derecho real de superficie”, JA 2001-I-979 y ss.; CAFFERATTA, Néstor,
“El derecho real de superficie y su impronta ambiental”, JA 2003-III-1169; MELCHIORI, Mariana P. - RULLANSKY, Gustavo F., “Propiedades
especiales y derecho de superficie”, presentado en la XXV Jornadas Notariales Argentinas, celebradas en Mendoza, 2000, ps. 181 y ss.; VALIANTE
ARAMBURU, Carlos M., “Derecho real de superficie”, XXVII Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, año 2000;
BAQUERO, Daniela A. - FERNÁNDEZ, Fabiana E. - SCARANO, Valeria I., “Nuevas expresiones del derecho de propiedad. El derecho real de
superficie”, presentado en la XXV Jornadas Notariales Argentina, celebrada en Mendoza, 2000, ps. 50 y ss.; CORNEJO, Américo A., “El derecho real
de superficie en el proyecto de unificación legislativa civil y comercial”, LA LEY, 1987-D, 1200 y ss.; ZAVALA, Gastón A., “Derecho real de
superficie”, Revista Notarial Nº 936, ps. 410 y ss.; CONSTANTINI, Juan M., “Derecho real de superficie forestal. implicancias económicas y
ambientales”, elDial.com DC 495; ALLENDE, Carlos I., “Derecho real de superficie”, IIº Encuentro Nacional del Notariado Novel, Rosario, noviembre
de 1988, Colegio de Escribanos de la Capital Federal; CEVASCO, Martha A. R. - RUIZ MORENO, Alejandro J., “Derecho real de superficie”, XXVII
Jornada Notarial Bonaerense, Tema III: Modificaciones en materia de derechos reales, Bahía Blanca, 12 al 14 de mayo de 1988; FLAH, Lily R. -
SMAYEVSKY, Miriam, “Inclusión del derecho de superficie en el proyecto de unificación legislativa civil y comercial”, LA LEY, 1988-C, 709;
ACQUARONE de RODRIGUEZ, María T. - AZPEITÍA, Alberto - BONAN
NO, Susana - CRESPO, Agueda - de HOZ, Marcelo A. - DINER, Viviana M. - DONELLY, Catalina - FERRARI, Lucía - LEIGUARDA, Alvaro J. -
LUJAN, Amalia - SARAVI, Miguel A., “El derecho real de superficie”, XV Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 6
al 8 de noviembre de 1986; COSSARI, Nelson G. A. - LUVERÁ, Miguel A., “Derecho real de superficie forestal (breve comentario a la ley 25.509)”,
LLLitoral 2002-685; CLERC, Carlos M., “Derechos reales e intelectuales”, Ed. Hammurabi, t. 2, p. 687. Aisladamente se ha sostenido que cuando no
hay plantaciones, el titular sólo tendría un derecho personal, postura que no compartimos, habida cuenta del art. 2114 del CCyC según el cual la
superficie configura un derecho real en ambas modalidades: tanto en el derecho de construir, plantar o forestar como en la propiedad superficiaria,
conf. MOREL, Juan C., “Reflexiones sobre el derecho de superficie forestal”, elDial —DC7CA. Incluso se ha sostenido que antes de las plantaciones
no hay derecho porque no hay objeto, afirmación que, por la misma razón señalada, tampoco compartimos, conf. KOZAK, Verónica - DEL VALLE
MONTOYA, María C., “El derecho real de superficie forestal y la Ley Promocional de la Actividad Forestal”, JA 2003-III-1203. (11) Sin perjuicio de
que creamos que en esta fase del derecho de superficie, el objeto del derecho real es un derecho, por las razones que exponemos en el texto, dicho
derecho reviste naturaleza inmobiliaria en virtud del carácter de inmueble por accesión de lo plantable, forestable o construible sobre el suelo (art. 226
del CCyC), todo ello sin perjuicio del carácter independiente de los derechos del titular del suelo y del superficiario que el derecho de superficie implica
(art. 1945 del CCyC). Así, refiriéndose a la ley 25.509, Díaz Reyna sostiene la naturaleza de inmueble por accesión de las plantaciones, conf. DÍAZ
REYNA, José Manuel, “El derecho de superficie forestal”, Lecciones y Ensayos 28, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2009, p. 75, nota 111. Explica este
autor que si bien el derecho real de superficie forestal, en tanto suspende temporalmente el principio de accesión, obstaría a la caracterización de las
forestaciones como inmueble por accesión, entiende que, sin embargo, una cosa es que jurídicamente se los separe otorgándole a uno la propiedad
sobre la forestación mientras otro conserva el derecho sobre el suelo, y otra distinta es la realidad física de la que resulta, sin lugar a dudas, que los
árboles no son cosas muebles, no pueden desplazarse ni por sí ni por otro, y se encuentran adheridos al suelo, por ello el CC atribuye su propiedad al
dueño del inmueble, y por eso el derecho de superficie es una excepción a ese principio, pero excepción jurídica no física, si bien
es cierto que una vez separado será mueble, también es cierto que antes era inmueble. Además, la hipoteca no recaerá sobre cada uno de los árboles
individualmente, sino sobre la superficie del fundo en su conjunto, y por tanto, ello será sin perjuicio de la explotación racional de la forestación, lo
que implica la posibilidad de la tala o extracción de árboles y su posterior reposición, conf. DÍAZ REYNA, José Manuel, op. cit., ps. 76 y 77. Con
relación a la naturaleza de las plantaciones en la superficie forestal, el despacho mayoritario de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario,
septiembre 25 a 27 de 2003), con veintisiete votos, declaró: “El derecho real de superficie forestal, en sus dos manifestaciones, recae sobre cosa
inmueble. Las plantaciones son cosas inmuebles por su naturaleza”. Así, el art. 2314 del CC establece que “Son inmuebles por su naturaleza las cosas
que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que
está incorporado al suelo de una manera orgánica...”
(12) Así, leemos en Gayo (Dig. 1, 8, 1 pr.; Inst. 2, 2, 1; cf. epit. 2, 1, 2) que “... se cuentan igualmente en el número de las cosas incorporales los “iura”
de los predios urbanos y rústicos (los “iura” de los predios urbanos son, por ejemplo, el de estar elevada más alta la casa obstaculizando las luces de
las construcciones del vecino (ius altius tollendi aedes et officiendi luminibus vicini aedium). También el ius de goteo y de aguas corrientes... Los
“iura” de los predios rústicos son, por ejemplo, la “uia”, el “iter” y el “actus”, lo mismo que el de llevar a abrevar las bestias... Estos “iura”, tanto de
los fundos rústicos, como de los fundos urbanos, son llamados servidumbres”. Hace notar Di Pietro, aclarando el concepto de res incorporales de las
que habla Gayo, que “Si consideramos una res corporales como un fundo, una casa o un edificio, ella es tal en cuanto este compuesto de “materiaforma”,
pero, además, por su “manera de ser”, posee de suyo otras significaciones, que son como “cualitates” o “atributos” que le corresponden. Así, nos
encontramos con la expresión “ius fundi” (que está lejos de poder significar la noción de “derecho subjetivo”; sería más bien el “ius del fundo”). Es
que el fundo o la casa pueden tener su “ius”, que sería un “ius suum”. Así tomando las citas que hace A. d’Ors (Aspectos obj. y subj. del concepto de
“ius” en Studi Albertario, II, 280ss), nos encontramos en Dig., 33, 7, 12, 42 con la expresión “domus legata cum iure suo” (la casa que ha sido legada
con su “ius”, sus cualidades o atributos jurídicos); cf. Dig., 33, 10, 8; “domus cum iure suo omni; o en Dig. 20, 1, 29, 2: “ius soli superficiem secutam
uideri” (se considera que la situación del suelo está acompañada con la “superficie”)... Los “iura” no son
sino las ventajas económicas del fundo en cuanto constituyen una posición reconocida como jurídica...”, conf. GAYO, “Institutas”, ver nuestro trabajo,
“Garantías reales y superficie Forestal”, IJ-LI-794, 28-03-2012.
(13) El concepto de parcela separada, al que venimos haciendo referencia en el texto, tiene implicancias jurídico-registrales: por una lado, representa
la dimensión física y jurídica del inmueble sobre el que se crea la superficie, que ya existe en la realidad física y cuya propiedad independiente es
atribuible a uno o varios sujetos (inmueble civil); por otro lado, mediante el ingreso de la escritura de constitución del derecho de superficie al Registro,
se describe con exactitud el inmueble civil para su identificación, mediante la apertura de un nuevo folio real, correlacionado con el matrícula original
del inmueble cuya propiedad se reserva el constituyente, a través de una operación de submatriculación. Esa nueva submatrícula crea un inmueble
registral que constituye el objeto del derecho real de superficie a los efectos registrales. Así, la parcela (inmueble civil) se describe en la escritura de
constitución de la superficie, determinando el objeto de titularidad independiente del derecho real del superficiario, y la parcela (inmueble registral)
individualiza el inmueble civil y crea registralmente una submatrícula, luego de lo cual se asienta en la misma la titularidad a favor del superficiario,
para su oponibilidad a terceros interesados. Los derechos del superficiario y del nudo propietario, coexisten de esta manera en parcelas jurídicamente
separadas, siendo objeto de actos dispositivos independientes, mientras dure el derecho de superficie (art. 2115, último párrafo, y 2121 del CCyC).
Véanse, asimismo, los arts. 3, 4, 5 y 6 de la DTR 3/15 y supra, nota 6.
(14) Adviértase, en este sentido, la contradicción en la que se incurre al afirmar que sin plantaciones, el derecho real de superficie recae sobre una “cosa
ajena” y, simultáneamente, admitir que en dicha modalidad (derecho de forestar), el titular tiene la facultad de constituir hipoteca; lo que equivale decir
que el superficiario puede hipotecar un objeto (el suelo) que no le pertenece a él, sino al dominus soli. Se trataría de una hipoteca de cosa ajena,
claramente ineficaz por falta de legitimación del hipotecante, lo que no parece ser compatible con el criterio del art. 2120 del CCyC, ni con la
interpretación dominante en el marco de la ley 25.509 en torno al carácter hipotecable del derecho de forestar, que compartimos. Recordemos que en
el marco de la ley 25.509, la mayoría de la doctrina nacional sostenía que de no haber forestación, la superficie recaía sobre el suelo ajeno y cuando
había plantaciones, éstas constituían su objeto propio. Asimismo, se afirmaba que la superficie forestal,
en sus dos manifestaciones (derecho de forestar y propiedad superficiaria), podía ser objeto de hipoteca. Así, en las XIX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Rosario, 2003, comisión Nº 4 “Derechos reales. Superficie Forestal”, Conclusión Nº 6. No obstante, según el despacho minoritario, el
derecho real de superficie forestal, en tanto derecho, no podía ser objeto del derecho real de hipoteca (arts. 3108, 3109, 3120 y conc. del CC); y en tal
sentido, únicamente podía ser objeto del derecho real de hipoteca sólo lo plantado en tanto inmueble (arts. 2314, 3108, 3109, 3120 y conc. del Cód.
Civil y art. 2º in fine de la Ley 25.509). En este mismo último sentido: KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - PUERTA de CHACÓN, Alicia, ob.
cit., ps. 89 y ss., para quienes sólo es gravable con hipoteca la propiedad superficiaria.
(15) Así, se entendió, del análisis de la superficie creada por la ley 25.509, que podría admitirse de forma implícita que el “espacio” o “la superficie
sobre el inmueble ajeno” constituyen el objeto de este derecho real. De esta manera la superficie se caracterizaría siempre como derecho real sobre
cosa propia. Esta postura ha sido criticada en razón de que el “espacio” no podría concebirse, al menos desde el derecho vigente, como “cosa”, Conf.
LINARES de URRUTIGOITY, Martha - PUJOL de ZIZZIAS, Irene, “Objeto del derecho real de superficie. Con especial referencia al derecho de
superficie proyectado y a las superficie forestal de la Ley 25.509”, Revista del Notariado, Nº 867, ps. 41 y ss.
(16) En este sentido, seguimos a Gatti, quien afirma que “el espacio, no es cosa desde el punto de vista físico... y parece difícil que pueda serlo desde
el punto de vista jurídico... El espacio no sería, pues, cosa, ni siquiera en el sentido jurídico, sino un mero concepto de relación”, conf. GATTI,
Edmundo, “Teoría General de los Derechos Reales”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 199.
(17) Calificamos como cosa inmueble a todo o parte del inmueble que no sea objeto de desmembración a favor del superficiario, porque por imperio
del principio de accesión (art. 1945 del CCyC) la parte del suelo y lo existente sobre él, y todo o parte del subsuelo y lo existente en él, o la proyección
del vuelo sobre el suelo del inmueble, no afectados a la superficie, forman un todo inescindible (art. 226 y 1945, primero y segundo párrafo, del CCyC).
(18) Si bien lo más probable es que también se conceda el vuelo (espacio aéreo) sobre dicha construcción, nada obsta, nos parece, a que el constituyente
pueda reservársela en forma expresa, mediante adecuada individualización escrituraria y registral que refleje la titularidad de ese espacio (el vuelo
sobre la construcción) a su favor. Pero creemos, asimismo, que si nada se dice en la escritura de constitución del derecho de superficie, en este caso,
debe entenderse que siempre se concede al superficiario el derecho sobre el espacio aéreo existente sobre la construcción que se afecta al derecho de
superficie. Ello en virtud de la extensión del derecho de propiedad del superficiario al espacio aéreo sobre sus construcciones en tanto que accesorio a
las mismas (art. 1945 del CCyC) y por el principio de presunción de inexistencia de gravámenes sobre una cosa (art. 1888, segundo párrafo, del CCyC).
Pero, no obstante lo anterior, pensamos que el dueño del suelo perfectamente podría afectar al derecho de superficie las construcciones existentes sobre
todo o parte del inmueble (art. 1882, y 2114 del CCyC), reservándose expresamente el vuelo sobre las construcciones afectadas, previo fraccionamiento
parcelario, conforme la reglamentación local aplicable (art. 228, segundo párrafo, 2475, primer párrafo, del CCyC; y art. 2 inc. c, 3 y 4 de la DTR 3/15
para la Ciudad de Buenos Aires). En este sentido, la afectación por el dueño del suelo a propiedad horizontal de las construcciones existentes,
constitución de derecho de superficie a favor de un tercero sobre las unidades resultantes y simultánea reserva expresa del vuelo sobre las construcciones
afectadas a la superficie, creemos podría ser un mecanismo posible bajo el sistema legal vigente (art. 2116 del CCyC).
(19) El art. 228 del CCyC establece “Cosas divisibles. Son
cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a
las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento.
En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales”.
(20) Una finca se parte en dos o más, generándose tantas nuevas fincas como áreas mínimas sean permitidas por las normas administrativas de aplicación
que puedan hacer ostensible el individualismo de “inmueble finca”, cuyas áreas mínimas están, asimismo, subordinadas también a frentes y fondos
mínimos, en medidas lineales preestablecidas (...) Es así que para la subdivisión o simplemente llamada división parcelaria, se deberán confeccionar
tantas nuevas matrículas como partes resulten. Y en el folio primitivo -que se cancela- se dejará constancia de la desmembración operada. Quiere decir
que en este caso, al nacer nuevos inmuebles-fincas, éstos tendrán como constancia de su encadenamiento, la matricula antecedente, que registralmente
no se destruye, sino que queda reservada como antecedente, conf. FONTBONA, Francisco I., “Principio de especialidad o determinación.
Englobamiento y subdivisiones parcelarias”, Revista del Notariado, número 714, 1970, p. 2035. Agreguemos, que en el caso de
constitución del derecho de superficie, tanto sobre la totalidad como sobre partes materiales de un inmueble, desde el punta vista registral, la matrícula
original antecedente, a partir de la cual se crean submatrículas, no se cancela, pues subsiste como objeto de propiedad independiente a favor del dueño
constituyente, en la que se asientan eventuales transferencias de esa titularidad, gravámenes que constituya el dueño del suelo, en los términos del
art. 2121 del CCyC, o restricciones a su poder de disposición, según fuere el caso. Véase art. 3 y 5 de la DTR 3/15 en nota 6, supra.
(21) Andorno, en un análisis de la Ley de Superficie Forestal Nº 25.509, sostiene que ante la destrucción total o parcial de lo plantado, la propiedad
superficiaria queda subsistente sobre el terreno correspondiente, como en una especie de letargo, en espera de la correspondiente reforestación; en
ANDORNO, Luis, “Superficie forestal”, JA 2003-III-1147.
(22) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - PUERTA de CHACÓN, Alicia, “Derecho real de superficie”, Astrea, p. 31. (23) PEPE, Marcelo A.,
“Garantías reales y superficie forestal”, op.cit.
(24) XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 2003, comisión Nº 4 “Derechos reales. Superficie Forestal”, Conclusión Nº 5.
(25) SLEMENSON, Héctor B., “Un nuevo derecho real: el derecho real de superficie forestal”, LA LEY, 2002-E, 1219. (26) TAIANA de BRANDI,
Nelly A. - BRANDI TAIANA, Maritel M., “Derecho real de superficie forestal”, Revista del Notariado, año 105, Nº 868, abr-jun de 2002, p. 17.
(27) ALTERINI, Jorge H., “Superficie Forestal”, Revista del Notariado 873, 01/01/2003, p. 121. Agrega el autor lo siguiente: “[q]ue se haya querido
estimular especialmente a la producción de la madera con la ley 25080 no descarta que la ley 25.509 tenga mayores miras y brinde la seguridad propia
de un derecho real a otras manifestaciones agrarias. Violenta la razón y más aún lo razonable, suponer que el legislador, cuando diseña un derecho real,
sólo piensa en la inversión maderera realizada por sectores especialmente protegidos. La restitución a los hombres de esta tierra del derecho de
superficie, luego de su supresión por Vélez Sarsfield desde 1871, no debería entenderse como un ‘privilegio’ para unos pocos, sino antes bien, como
una herramienta al alcance de los más (...) Me resisto, frente a la alternativa de una visión amplia, a prescindir de la fecundidad del resultado al que
ella conduce, con la simple apoyatura de algunas expresiones legales que sustentarían la interpretación tímida, reticente y hasta disvaliosa de la ley
25.509.”
(28) HUMPHREYS, Ethel - BARBIERI, Patricia - BENINCASA, Juan Carlos - ESPINOZA, María C., “El derecho real de superficie y la superficie
forestal”, JA 2003-III-1161.
(29) COSSARI, Nelson G. A. - LUVERÁ, Miguel A., ob. cit.
(30) ABREUT de BEGHER, Liliana - ITURBIDE, Gabriela A., “Reflexiones sobre el nuevo derecho real de superficie forestal”, La Ley
AR/DOC/328/2005. (31) CURA GRASSI, Domingo, “Reflexiones acerca del nuevo derecho real de superficie forestal”, LA LEY, 2003-A, 1268. (32)
XXVII Convención Notarial Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 22 y 23 de junio de 2000, en Revista Notarial Nº 936, p. 691.
(33) La mencionada solución ya estaba prevista en
1993 la Comisión de Reformas al Código Civil Argentino incorpora el derecho real de superficie como título XV del libro III Proyecto de la Comisión
de Reformas al Código Civil Argentino del año 1993 (art. 3157) y en el Proyecto de Código Civil para la República Argentina del año 1998 (art. 2021).
(34) Véase, supra, V. (
35) Lo mismo predicamos, aun antes de la sanción del Cód. Civil y Comercial, respecto de la embargabilidad y ejecutabilidad del usufructo, véase
nuestro trabajo, “Transferencia del Usufructo”, LA LEY, 2013-E, 785. (36) GÓMEZ DE LA LASTRA, Manuel C., “La superficie forestal, el Proyecto
de Código Civil y la ley de tierras rurales”, LA LEY, 2013-A, 676.
(37) Para profundizar sobre la naturaleza de las normas de derechos reales, ver: PEPE, Marcelo A. - MENDIZÁBAL, Gonzalo A., “El orden público
y la rigidez o flexibilidad en los derechos reales”, LA LEY, 2009-D, 871. (38) Piénsese, por ejemplo, en las excavaciones necesarias para asentar las
bases constructivas de las edificaciones a las que tenga derecho el superficiario u otro tipo de trabajos de conservación o reparación que requieran
acceso al suelo o subsuelo de propiedad del dominus soli. En estos casos, el título suficiente a la superficie, en orden a las modalidades de ejercicio,
está llamado a cumplir un papel clave. (39) MARIANI de VIDAL, Marina - ABELLA, Adria
na, “Derechos Reales en el Código Civil y Comercial”, Zavalía, t. 1, p. 381.
(40) Ídem, p. 382.
(41) Ídem, p. 375. (42) GABÁS, Alberto A., “Derechos de superficie y de sobreconstrucción en la propiedad horizontal”, LA LEY, 2013-F, 1050.
Agrega el autor que uno o varios propietarios no pueden ceder ningún espacio privativo para que el cesionario construya para luego adquirir la propiedad
superficiaria de lo edificado, porque en ningún edificio existe espacio no construido de propiedad exclusiva de uno o varios propietarios, más allá de
que se les conceda el uso privativo. (43) Ibídem
(44) El art. 8 de la ley 25.509 de Superficie Forestal disponía: El derecho real de superficie forestal se extingue por renuncia expresa, vencimiento del
plazo contractual, cumplimiento de una condición resolutoria pactada, por consolidación en una misma persona de las calidades de propietario y
superficiario o por el no uso durante tres años. (45) MARIANI de VIDAL, Marian-ABELLA, Adriana, op. cit., p. 386 (46) Dice Gayo en sus Institutas
(2.73) “Praeterea id, quod in solo nostro ab aliquo aedificatum est, guau-mis ille suo nomine aedificauerit, iure naturali nostrum fit, quia superficies
solo cedit” (además lo que otro, ha edificado en nuestro suelo, aunque sea en su nombre, se hace nuestro por derecho natural; porque la superficie cede
al terreno).
(47) IUDICA, Giovanni, “La regulación del derecho de superficie en la legislación italiana”, t. 48, sección Doctrina, Ed. Zeus, p. 107, citado por
ANDORNO, Luis, ob. cit. (48) PUERTA de CHACÓN, Alicia, “Nueva versión del derecho real de superficie”, JA 2001-II-836. (49) Destaquemos por
otra parte que el art. 2022 del Proyecto de Código Civil para la República Argentina del año 1998 dispone: Extinción por consolidación. El derecho de
superficie se extingue en todos los casos por su consolidación total con la propiedad. Los gravámenes constituidos por el propietario o el superficiario
continúan con los alcances propios de cada gravamen. Con relación a esta norma proyectada, Puerta de Chacón manifiesta lo siguiente: Cabe
preguntarse ¿qué sucede con la hipoteca en los casos en que la extinción del derecho de superficie no es por consolidación? ¿Se ex
tingue la hipoteca? Cierto es que tal solución sería sumamente disvaliosa, puesto que si el superficiario renuncia a su derecho o abandona la propiedad
superficiaria, el acreedor perdería su garantía por la sola voluntad de aquél, con la consiguiente inseguridad que acarrearía su aceptación por los
operadores de crédito. Se entiende en favor de su viabilidad que en todos los casos de extinción anticipada, los gravámenes constituidos por el
superficiario en favor de terceros deban subsistir por el plazo máximo de constitución de la superficie. “Cabe preguntarse ¿qué sucede con la hipoteca
en los casos en que la extinción del derecho de superficie no es por consolidación? ¿Se extingue la hipoteca? Cierto es que tal solución sería sumamente
disvaliosa, puesto que si el superficiario renuncia a su derecho o abandona la propiedad superficiaria, el acreedor perdería su garantía por la sola
voluntad de aquél, con la consiguiente inseguridad que acarrearía su aceptación por los operadores de crédito. Se entiende en favor de su viabilidad
que en todos los casos de extinción anticipada, los gravámenes constituidos por el superficiario en favor de terceros deban subsistir por el plazo máximo
de constitución de la superficie; en PUERTA de CHACÓN, Alicia, ídem anterior. (50) ANDORNO, Luis, ob. cit. (51) ABATTI, Enrique L. - ROCCA,
Ival (h), “Derecho real de superficie forestal”, ADLA 2002-A, p. 1569. (52) Al respecto, Mariani de Vidal y Abella expresan: “[l]a primera parte de la
norma no resulta del todo adecuada: si se trata de una propiedad superficiaria, obviamente jugarán las reglas de la propiedad superficiaria”, en
MARIANI de VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana, ob. cit., p. 396.