Anotações sobre o regulamento no Direito brasileiro: considerações sobre a

hipótese do art. 84, IV “a” da Constituição de 1988

Cristhian Denardi de Britto

Mestre em Direito. Professor de Teoria Política, de Direito Constitucional e de Direito Administrativo
da Faculdade de Pato Branco (FADEP).

Introdução
O presente trabalho cuida de traçar algumas breves considerações sobre o
regulamento e suas potencialidades no Direito brasileiro, notadamente depois que
recentes alterações constitucionais deram margem a que parte da doutrina e da
jurisprudência passasse a entender, não sem resistência, pela possibilidade legítima de
expedição dos chamados regulamentos independentes ou autônomos.
Depois da apresentação de um conceito geral, são analisadas em seguida as
principais espécies de regulamentos admitidos no Direito comparado – sobretudo no
Direito europeu –, acentuando-se as características de cada qual. Por fim, trata-se da
espécie sui generis criada pela Emenda Constitucional 32/2001 e das acotações
doutrinárias a respeito.

1 “Poder” regulamentar e regulamento

No exercício da função administrativa, e a bem de melhor exercê-la, desfruta a
Administração Pública da prerrogativa de estabelecer normas em regra gerais e
abstratas à semelhança do que faz o Poder Legislativo ao legislar, a que se denomina
“poder” regulamentar.1 Deveras – de um ponto de vista bastante geral, em ordem a

1
Autores há que identificam a função administrativa a partir de um critério objetivo material, tomando-
a apenas enquanto emanação de atos jurídicos complementares e de aplicação concreta das normas contidas nos
atos jurídicos primários gerais e abstratos (as leis) – excluindo daí, portanto, os regulamentos. É o caso de Maria
Sylvia Zanella Di Pietro (2008). O melhor entendimento, contudo, é aquele que individua a função
administrativa a partir de um critério objetivo formal, considerando-a como toda aquela exercida, pelo Estado ou
quem lhe faça as vezes, em caráter complementar à lei (excepcionalmente à Constituição) e a bem de lhe dar
cumprimento, manuseando prerrogativas de Poder Público sob sujeição a um duplo controle jurídico
(hierárquico e jurisdicional). É o que fazem Celso Antônio Bandeira de Mello (2007) e Paulo Modesto (2001).
Segundo este critério, uma das características da função administrativa é a de ser complementar à lei, sem que
abranger toda sorte de regulamentos –, ao executar as leis, amiúde se depara o Poder
Executivo com a contingência de primeiro ter que estabelecer ele próprio normas
gerais e abstratas infra legais que disciplinem a sua atuação ou organização, quando
por mais de uma forma isso puder ocorrer: eis o ensejo à expedição do regulamento.2
Em vista da variedade de espécies de regulamento nos diferentes sistemas
jurídicos existentes, é bastante difícil traçar um conceito único, universal, de invariável
abrangência.3 Para este fim, o melhor conceito parece ser o de Agustín Gordillo: “Un
reglamento es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa.” (2003, pp.
VII-16). É declaração no sentido de manifestação de vontade, conhecimento ou juízo
estatal, em razão do quê se distingue do mero fato administrativo, considerado pelo
autor como mera atuação material de um órgão administrativo. É unilateral
(declaração de vontade emanada de uma só parte) por oposição bilateral (declaração de
vontade comum de duas ou mais partes, destinada a regrar seus direitos e obrigações),
característico que o diferencia das convenções celebradas pelo Estado, notadamente os
contratos. É ditado no exercício da função administrativa – que, segundo Gordillo,
deve ser considerada a partir de um critério residual, como toda atividade realizada
pelos órgãos administrativos e a atividade realizada pelos órgãos legislativos e
jurisdicionais uma vez excluídas suas funções típicas (legislativa e jurisdicional) –,
com o que o distingue dos atos dos Poderes Legislativo e Judiciário.4 Que produzem
efeitos jurídicos, assertiva que considera fundamental por descaracterizar o
regulamento de uma “mera declaração lírica”, desprovida de efeitos e conseqüências.

esta complementaridade resulte necessariamente de uma atuação concreta, podendo ser também geral e abstrata e
englobando, destarte, a produção de atos regulamentares.
2
Com semelhante contingência se depara também o Poder Judiciário ao tratar da administração da
Justiça, tendo também ensejo à expedição de atos regulamentares (regimentos). Na Constituição de 1988, há
expresso reconhecimento desta prerrogativa pelo art. 96, I, “a” e “b”. No âmbito jurisprudencial, já teve o
Supremo Tribunal Federal ocasião de dizer: “Estão sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os
atos normativos, expressões da função normativa, cujas espécies compreendem a função regulamentar (do
Executivo), a função regimental (do Judiciário) e a função legislativa (do Legislativo). (…). 2. O Poder
Legislativo não detém o monopólio da função normativa, mas apenas parcela dela, a função legislativa.” (STF,
ADI-AgR 2950/RJ, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, j. 6/10/2004, DJ 9.2.2007,
pp. 00016)
3
Adverte Bandeira de Mello (2007, p. 323) sobre esta dificuldade: “Ao contrário do que se poderia
supor, regulamento não é um nomen iuris que isola com precisão uma categoria de atos uniformes. Antes – e
pelo contrário –, é um designativo que, em diferentes países e em diferentes épocas, tem servido para recobrir
atos de virtualidades jurídicas distintas e nem sempre oriundos de fonte normativa equivalente”.
4
Esta concepção de função administrativa (unicamente pelo critério de residualidade) é fundamental
para uma concepção geral de regulamento, capaz de abarcar inclusive os regulamentos autônomos.
2
A generalidade dos efeitos é o que distingue o regulamento do ato administrativo, o
qual se caracteriza por se dirigir a destinatários determinados (efeitos individuais), em
um caso concreto. Por fim, a forma direta com que tais efeitos jurídicos gerais são
produzidos significa que o regulamento é capaz de produzi-los por si só, o que não se
desnatura ainda que tais efeitos fiquem subordinados, pelo próprio regulamento, ao
cumprimento de determinada condição ou ao transcurso de determinado prazo
(Gordillo, 2003).
Sobretudo pelos efeitos jurídicos gerais (e em regra abstratos) de que desfrutam
e pelo fato de serem emanações do exercício da função administrativa, têm os
regulamentos uma natureza híbrida: ao mesmo tempo em que são atos
administrativos (num sentido bastante amplo), são também fontes do Direito
Administrativo, ordenando o exercício da função administrativa e a expedição dos
demais atos concretos da Administração. Daí ter Hely Lopes Meirelles os denominado,
com acerto, de “atos administrativos normativos” (1991, p. 154). Os regulamentos não
esgotam a função normativa do Poder Executivo, mas são sem dúvida uma de suas
principais manifestações.5

2 O regulamento executivo
No Direito comparado – sobretudo no Direito europeu – admitem-se
basicamente três espécies de regulamentos: os regulamentos executivos; os
regulamentos autorizados ou delegados; e os regulamentos autônomos ou
independentes, que por sua vez se subdividem em regulamentos de administração ou
orgânicos, que disciplinam relações de supremacia especial, e regulamentos de
polícia, que disciplinam relações de supremacia geral (Bandeira de Mello, 2007).6

5
A função normativa do Poder Executivo é mais ampla e engloba atos outros que os meros
regulamentos expedidos no exercício da função administrativa pela autoridade máxima (Presidente da
República, Governadores dos Estados e do Distrito Federal e Prefeitos Municipais), por autoridades de
hierarquia inferior (Ministros e Secretários de governo) e por entidades da Administração autárquica,
notadamente das que exercem função reguladora. No exercício de uma função política ou de governo, a função
normativa (gênero do qual a função ou “poder” regulamentar é espécie) do Poder Executivo contempla, por
exemplo, a expedição de medidas provisórias (CF/88, art. 62), a elaboração de leis delegadas (CF/88, art. 68), a
decretação do estado de defesa e do estado de sítio (CF/88, artigos 84, IX e 137 a 139), entre outros.
6
Em alguns Estados – como a Argentina (Gordillo, 2003) – cogita-se ainda de uma quarta modalidade:
a dos regulamentos de necessidade e urgência – que se assemelham à medida provisória no Brasil e ao decreto-
lei em Portugal.
3
 Os regulamentos executivos quase sempre emanam do Chefe do Poder
Executivo com o objetivo de estabelecer normas complementares para a fiel execução
da lei, que lhe condiciona o conteúdo (Meirelles, 1991; Bandeira de Mello, 2007; Di
Pietro, 2008). No Brasil, esta espécie tem previsão expressa na norma do art. 84, IV da
Constituição de 1988, que comete ao Presidente da República a competência privativa
para “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução”. Embora os regulamentos propriamente ditos
sejam privativos do Chefe do Poder Executivo, a própria Constituição de 1988 confere
competência semelhante aos Ministros de Estado, autorizando-os a “expedir instruções
para execução das leis, decretos e regulamentos” (art. 87, par. único, II). Tais atos
normativos – que não se confundem com os regulamentos de lei, expedidos pelo Chefe
do Poder Executivo – nada mais são que regulamentos de segundo grau, na lição de
José dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 47):

Há também atos normativos que, editados por outras autoridades

administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar. É o
caso de instruções normativas, resoluções, portarias etc. Tais atos têm freqüentemente
um círculo de aplicação mais restrito, mas, veiculando normas gerais e abstratas para a
explicitação das leis, não deixam de ser, a seu modo, meios de formalização do poder
regulamentar.
Por esse motivo é que, considerando nosso sistema de hierarquia normativa,
podemos dizer que existem graus diversos de regulamentação conforme o patamar em
que se aloje o ato regulamentador. Os decretos e regulamentos podem ser considerados
como atos de regulamentação de primeiro grau; outros atos que a eles se subordinem
e que por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior detalhamento, podem
ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau, e assim por diante.
Como exemplos de atos de regulamentação de segundo grau, podemos citar as
instruções expedidas pelos Ministros de Estado, que têm por objetivo regulamentar as
leis, decretos e regulamentos, possibilitando sua execução.7

O mesmo se pode dizer dos atos normativos estabelecidos pelas agências

reguladoras: são também eles regulamentos de segundo grau, subordinados à lei e ao

7
Registra-se certa divergência na doutrina em reconhecer os atos normativos expedidos pelos Ministros
de Estado como emanações do poder regulamentar. Não o reconhecem, por exemplo, Di Pietro (2008) e
Diógenes Gasparini (2008). Reconhecem-no, de outro lado, Bandeira de Mello (2007) e Carvalho Filho (2008 –
ambos ressalvando, no entanto, que os atos normativos de tais autoridades têm limites ainda mais estreitos,
sujeitando à observância não só da lei como do regulamento expedido delo Chefe do Poder Executivo.
4
regulamento de primeiro grau expedido pelo Chefe do Poder Executivo (Carvalho
Filho, 2007).8
As balizas dos regulamentos executivos são estabelecidas, na Constituição de
1988, pelos artigos 5º, II, 37 e 84, IV. Enquanto o art. 5º, II consagra o princípio da
legalidade enquanto garantia fundamental dos cidadãos, dizendo que “ninguém é
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, o art. 37 o
afirma enquanto pressuposto necessário ao exercício de toda função administrativa,
assinalando à Administração Pública o dever de somente fazer o que a lei previamente
a autorize ou determine.9 O art. 84, IV, de seu turno, outorga ao Chefe do Poder
Executivo da União (e, pelo princípio da simetria, aos Chefes dos Poderes Executivos
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios) a competência privativa para
“sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução”. Tais dispositivos estabelecem os contornos ou
limites do “poder” regulamentar e logicamente do regulamento, no Direito nacional.
Toda situação de fato que venha a ser normatizada ex novo pelo Direito deve,
rigorosamente, ser objeto de lei, mormente quando os efeitos dessa normatização se
projetam externamente ao Estado e à Administração, atingindo a esfera de direitos e
deveres do cidadão.10 Mas, posto que não repita simplesmente as disposições da lei
que regulamenta, forçoso é ver que num certo sentido mesmo os regulamentos de mera
8
Também aqui há divergência doutrinária no reconhecimento das regulamentações expedidas pelas
agências reguladoras como emanações do “poder” regulamentar. É que parte da doutrina distingue
regulamentação, que seria o estabelecimento de normas gerais e abstratas que, no Direito brasileiro, segundo
essa doutrina, se limitam a complementar as normas legais a bem de sua fiel execução, de regulação, isto é, a
“mecânica estatal de ordenação das atividades econômicas em geral, incluídos serviços públicos e as atividades
econômicas em sentido estrito”, figurando dentre seus mecanismos tanto a expedição de normas gerais e
abstratas como a produção de atos individuais e concretos (Mendes, 2000, p. 128). Como quer que seja, não há
dúvidas de que a regulamentação é no mínimo um dos destacados aspectos da regulação, sendo a
regulamentação uma das formas pela qual se dá a regulação.
9
Sobre o princípio da legalidade para a Administração Pública, anota Joaquim José Gomes Canotilho
que se deve entendê-lo num duplo sentido: “a administração está vinculada à lei não apenas num sentido
negativo (…), mas num sentido positivo, pois a administração só pode actuar com base na lei, não havendo
qualquer espaço livre da lei onde a administração possa actuar como um poder jurídico livre.” (Canotilho, 2003,
p. 833).
10
Nesse sentido a lição de Bandeira de Mello: “O Texto Constitucional brasileiro, em seu art. 5º, II,
expressamente estatui que: ‘Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei’. Note-se que o preceptivo não diz ‘decreto’, ‘regulamento’, ‘portaria’, ‘resolução’ ou quejandos. Exige lei
para que o Poder Público possa impor obrigações aos administrados.” (Bandeira de Mello, 2007, p. 328/329).
Sintetizando suas lições, invoca o magistério de Pontes de Miranda, dizendo: “Onde se estabelecem, alteram ou
extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso de poder regulamentar, invasão de competência legislativa.
O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem
que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem à categoria de lei.” (Pontes de Miranda, apud
Bandeira de Mello, 2007, p. 329).
5
execução contêm disposições inovadoras. Esta inovação, todavia, é decorrente,
acessória e, observada a máxima da proporcionalidade e da razoabilidade, deve estar
implícita nos direitos e deveres já estabelecidos originariamente pela lei.11 Daí que o
regulamento até inova na ordem jurídica, mas não com foros de originariedade.
O regulamento executivo no Direito brasileiro tem, destarte, função meramente
auxiliar, subordinada, dependente. A ele não é dado inovar originariamente na ordem
jurídica – característica que particularmente o distingue da lei –, somente tendo lugar
quando pré-exista uma disciplina legal que demande complemento de disposições
operacionais uniformizadoras, necessárias à sua fiel execução. Em razão da norma do
art. 5º, II da Constituição de 1988, “só por lei se regula liberdade e propriedade” dos
cidadãos; “só por lei se impõe obrigações de fazer ou não fazer.” (Bandeira de Mello,
2007, p. 309).
Nem sempre é cabível a regulamentação da lei. Este cabimento só se verifica
pela presença concomitante de dois requisitos. Primeiro, é preciso que tenha lugar
alguma atuação da Administração Pública na execução da lei; leis para cuja execução
a Administração Pública não concorre não demandam obviamente nenhuma
regulamentação. Em havendo necessidade de atuação administrativa – esse o segundo
requisito –, é preciso ainda que tal atuação possa em tese ser desenvolvida por variadas
e diferentes formas, todas dentro das balizas estabelecidas legalmente (Bandeira de
Mello, 2007; Temer, 2008); de modo que a principal finalidade dos regulamentos
executivos diz com a limitação da discricionariedade da Administração Pública. A
limitação da discricionariedade administrativa se dá através do estabelecimento, pelo
Chefe do Poder Executivo, de normas procedimentais uniformes a serem observadas
internamente pelos demais agentes estatais, todos sob sua hierarquia – ou mesmo pelos

11
Observa Bandeira de Mello (2007, pp. 340/341) que “ao regulamento desassiste incluir no sistema
positivo qualquer regra geradora de direito ou obrigações novos. Nem favor nem restrição que já não se
contenham previamente na lei regulamentada podem ser agregados pelo regulamento. Há inovação proibida
sempre que seja impossível afirmar-se que aquele específico direito, dever, obrigação, limitação ou restrição já
estavam estatuídos e identificados na lei regulamentada. Ou, reversamente: há inovação proibida quando se
possa afirmar que aquele específico direito, dever, obrigação, limitação ou restrição incidentes sobre alguém não
estavam estatuídos e identificados na lei regulamentada. A identificação não necessita ser absoluta, mas deve ser
suficiente para que se reconheçam as condições básicas de sua existência em vista de seus pressupostos,
estabelecidos na lei e nas finalidades que ela protege.É, pois, a lei, e não o regulamento, que compete indicar as
condições de aquisição ou restrição de direito. Ao regulamento só pode assistir, à vista das condições
preestabelecidas, a especificação delas. E esta especificação tem que se conter no interior do conteúdo
significativo das palavras legais enunciadoras do teor do direito ou da restrição e do teor das condições a serem
preenchidas.”
6
cidadãos, no que concerne a exigências adequadas e necessárias ao exercício de
direito ou ao cumprimento de dever prescritos, um e outro, originariamente, na lei
executada12. Com isso, sobre simplesmente garantir maior eficiência no
funcionamento da Administração, assegura-se a observância da isonomia e da
segurança jurídica aos cidadãos que com ela se relacionam. Há também a possibilidade
de limitação da chamada “discricionariedade técnica”, o que ocorre quando haja
necessidade de “identificação ou caracterização técnica dos elementos ou situações de
fato que respondem, já agora de modo preciso, aos conceitos inespecíficos e
indeterminados de que a lei se serviu, exatamente para que fossem precisados depois
de estudo, análise e ponderação técnica efetuada em nível da Administração, com o
concurso, sempre que necessário, dos dados de fato e dos subsídios fornecidos pela
Ciência e pela tecnologia disponíveis.” (Bandeira de Mello, 2007, p. 348). Aqui se
incluem, em sua maioria, os regulamentos de segundo grau expedidos pelos Ministros
de Estados e pelas agências reguladoras, nas diversas áreas específicas de sua atuação.
Há quem associe a regulamentação técnica subsidiária por eles subministrada –
sobretudo no caso das agências – como expressão de uma outra espécie regulamentar:
a dos regulamentos delegados.13 Não parece exata esta afirmação, uma vez que todas

12
Michel Temer (2008, p. 161) averba: “A organização administrativa se assenta na hierarquia. E o
Chefe, nessa hierarquia, é o que titulariza o posto administrativo máximo (o Presidente, o Governador, o
Prefeito, nas várias esferas de governo). Daí porque o decreto regulamentar obriga, diretamente, aos agentes
públicos. Não obriga, entretanto, aos administrados, uma vez que não é lei. Não se pode deixar de esclarecer que,
embora inobrigando os administrados, ficam eles submetidos a formalidades estabelecidas no regulamento. Não
é próprio da lei – lembra Geraldo Ataliba –, em virtude da generalidade com que deve expressar-se, o entrar em
minúcias. Limita-se, por exemplo, a criar um tributo e enunciar prazo para seu recolhimento. Ao regulamento
incumbirá prescrever onde poderá ser satisfeita a exigência legal, qual o funcionário que receberá os documentos
respectivos, quem os examinará, quais as formalidades a serem observadas etc. A obrigação, para o particular,
deriva, portanto, da lei. O modo de cumprir a obrigação é que deriva do regulamento.” No mesmo sentido
Carvalho Filho (2007, p. 49), que estabelece a distinção entre obrigações primárias (ou originárias) e
subsidiárias (ou derivadas), com o mesmo sentido acima: “Se, por exemplo, a lei concede algum benefício
mediante a comprovação de determinado fato jurídico, pode o ato regulamentar indicar quais documentos o
interessado estará obrigado a apresentar.”
13
É o caso de Carvalho Filho (2007, p. 48), quando assinala que “em virtude da crescente complexidade
das atividades técnicas da Administração, passou a aceitar-se nos sistemas normativos, originariamente na
França, o fenômeno da deslegalização, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei
(ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a normatização sai do
domínio da lei (domaine de la loi) para o domínio de ato regulamentar (domaine de l’ordonnance). O
fundamento não é difícil de conceber: incapaz de criar a regulamentação sobre algumas matérias de alta
complexidade técnica, o próprio Legislativo delega ao órgão ou à pessoa administrativa a função específica de
instituí-la, valendo-se dos especialistas e técnicos que melhor podem dispor sobre tais assuntos. Não obstante, é
importante ressaltar que a referida delegação não é completa e integral. Ao contrário, sujeita-se a limites. Ao
exercê-la, o legislador reserva para si a competência para o regramento básico, calcado nos critérios políticos e
administrativos, transferindo tão-somente a competência para regulamentação técnica mediante parâmetros
previamente enunciados na lei. É o que no Direito americano se denomina delegação com parâmetros
7
as especificações técnicas constantes dos regulamentos expedidos pelos Ministérios e
agências reguladoras deverão estar adequada e necessariamente contidas nos
comandos jurídicos estatuídos nas normas da lei, a bem de lhe dar fiel execução – sob
pena de abuso do poder regulamentar.14
Uma última finalidade atribuída ao regulamento seria a de decompor
analiticamente a lei, a fim de tornar mais fácil e precisa sua execução (Bandeira de
Mello, 2007).
Observe-se, derradeiramente, que quando uma lei, para cuja execução deva
concorrer a Administração Pública, seja carente de complementação regulamentadora,
tal regulamentação ocorrerá quer o diga expressamente o legislador, quer tenha sido
silente a este respeito. Como dito de início, a função ou “poder” regulamentar,
enquanto expressão da função administrativa exercida tipicamente pelo Poder
Executivo, tem fundamento constitucional (art. 84, IV), e não legal: não é o legislador
(ou a lei) quem defere ao Poder Executivo tal prerrogativa.

3 Outras espécies regulamentares: regulamentos autorizados ou delegados,

regulamentos independentes e regulamentos autônomos
Pode haver ainda outras espécies regulamentares – como os regulamentos
autorizados ou delegados, regulamentos independentes e regulamentos autônomos.
Os regulamentos delegados são aqueles expedidos pelo Poder Executivo a
partir de delegação do Poder Legislativo, que disciplina a matéria de forma bastante

(delegation with standarts). Daí poder afirmar-se que a delegação só pode conter a discricionariedade técnica.”
No Direito argentino, também Gordillo insere os atos regulamentares das agências reguladoras dentre os
“regulamentos delegados” (2003, pp. VII-35). Antes, porém, impugna a própria utilização desta terminologia
(regulamento “delegado”), por reconhecer primeiramente “que el Congreso no puede delegar en forma amplia
sus faculdades al Poder Ejecutivo, sino que sólo puede permitirle dictar ciertas normas dentro de un marco
legal prefijado por el legislador”, concluindo por entender que “los casos en que se admite como válida la
atribución de facultades reglamentarias al Poder Ejecutivo, se refieren invariablemente a las leyes que
establecen ellas mismas un determinado principio jurídico, dejando al administrador tan sólo el completar,
interpretar o integrar ese principio, sea precisando su concepto, sea determinando las circunstâncias de hecho a
que deberá ser aplicado” (2003, p. VII-32) – razão pela qual prefere nominá-los de “regulamentos de
integração” (“reglamentos de integración”).
14
Bandeira de Mello (2007, p. 347) – citando lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello – “adverte
que não há, nisto, configuração de regulamento autorizado ou delegado, mas regulamento de execução de lei ao
se exercitar o ‘poder conferido pelo Legislativo ao Executivo para determinar fatos e condições objeto de textos
legislativos, que no Direito americano se enfeixa nos chamados regulamentos contingentes’.”.
8
genérica ou fluída na lei.15 Flávio José Roman (2007, p. 147) os define como “aqueles
editados para regular matéria determinada – matéria essa que normalmente estaria fora
da competência regulamentar – nos termos da autorização concedida na lei delegante.
Por meio da delegação há uma ampliação da atribuição regulamentar, limitada, porém,
à matéria e aos termos da delegação.”
Só tem sentido em falar-se de regulamentos delegados ou autorizados enquanto
espécie regulamentar própria nas hipóteses em que o Poder Legislativo se esvazia do
dever de disciplinar legalmente dada matéria, remetendo substancialmente tal
disciplina ao regulamento, ou então quando remete ao Poder Executivo a prerrogativa
de, em regulamento, disciplinar os “casos omissos” na lei – em um e outro caso
propiciando a inovação normativa originária. Do contrário, se a complementação
normativo-regulamentar se adstringir às balizas minimamente fixadas em lei, estar-se-
á diante de regulamento executivo.
Neste sentido, não se admite tal espécie de regulamento no Direito brasileiro,
conforme resulta de uma interpretação sistemática dos artigos 2º, 44, 76 e 68 da
Constituição de 1988. No art. 2º há uma afirmação do princípio da separação dos
“poderes” (órgãos e funções estatais), em cujos termos cada um deles, embora
harmônico, é independente dos demais – do que decorre como regra geral a
indelegabilidade. Corroborando esta regra, o art. 44 consigna que o exercício da
função legislativa compete ao Congresso Nacional, enquanto, nos termos do art. 76, o
exercício da função executiva compete ao Presidente da República, no que auxiliado
pelos Ministros. Destarte, assim como o Chefe do Poder Executivo não pode delegar
ao Congresso Nacional a função de administrar, tampouco pode o Congresso delegar-
lhe a função de legislar. O art. 68 estabelece a exceção à regra, autorizando a
delegação de competência para expedir atos normativos na forma de lei delegada.

15
Flávio José Roman os define como “aqueles editados para regular matéria determinada – matéria essa
que normalmente estaria fora da competência regulamentar – nos termos da autorização concedida na lei
delegante. Por meio da delegação há uma ampliação da atribuição regulamentar, limitada, porém, à matéria e aos
termos da delegação” (ROMAN, Flávio José. Os Regulamentos e as Exigências da Legalidade: estudos sobre
a viabilidade dos regulamentos delegados no ordenamento jurídico brasileiro. Dissertação apresentada à Banca
Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo como exigência parcial à obtenção do título de
Mestre em Direito do Estado, subárea Direito Administrativo, sob orientação do Prof. Doutor Sílvio Luiz
Ferreira da Rocha. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/PesquisaObraForm.jsp>.
Acesso em: 30 jul.2008).
9
 Aqui, duas observações sobrelevam em importância. Uma com relação à
interpretação do sistema de divisão de poderes: a delegação da prerrogativa de inovar
originariamente na ordem jurídica, imanente à função de legislar, é exceção que, como
tal, deve ser interpretada restritivamente; toda excepcional delegação da prerrogativa
de inovar primariamente na ordem jurídica deve-se pautar pela norma do art. 68 da
Constituição de 1988. Outra com relação à extensão da delegação excepcional: mesmo
que haja delegação da prerrogativa de inovar originariamente na ordem jurídica, tal
delegação não se faz sem limites, devendo obrigatoriamente o Congresso Nacional
especificar em resolução o conteúdo da normatização delegada e os termos de seu
exercício (art. 68, § 2º), havendo inclusive a possibilidade de exigir que o Projeto de
Lei Delegada seja por ele apreciado em votação única (art. 68, § 3º). Qualquer forma
escusa de o Poder Legislativo transferir ao Executivo a prerrogativa de inovar
originariamente na ordem jurídica afigurar-se-á, destarte, inconstitucional, por ofensa
ao princípio da separação dos poderes.
Os regulamentos independentes e os regulamentos autônomos são por sem
dúvida os mais controvertidos. A controvérsia parte já de sua própria conceituação.
Meirelles (1991, p. 155) os chamava de regulamentos praeter legem, ou “à margem da
lei”, porque podem dispor “sobre matéria ainda não regulada pela lei, (…), desde que
não invadam as reservas de lei”. Em semelhante sentido, Carvalho Filho (2007, p. 52)
os enuncia simplesmente como “atos destinados a prover sobre situações não
contempladas na lei”. Gasparini (2008, p. 126) os define, a seu modo, como “aqueles
editados pela autoridade competente para dispor matérias constitucionalmente
reservadas ao Executivo”, assinalando a característica de não estarem “atrelados a
nenhuma lei”. Bandeira de Mello (2007), a partir de uma retrospectiva histórica
justificadora de sua concepção, os conceitua como aqueles que não dependem de lei
alguma (donde serem independentes) e que expressam um poder autônomo, à margem
do “poder legislativo” (área de reserva da administração).16 No Direito argentino,

16
“Ao se iniciar o enfraquecimento das Monarquias na Europa, das quais foi sendo retirado o poder
legislativo e transferido aos Parlamentos, considerou-se, à época, que os assuntos de administração não eram
‘matéria de lei’, mas objeto de competência interna dos reis, ou seja, do próprio Executivo, que sobre ela
dispunha por meio de atos denominados ‘ordenanças’. Com efeito, o próprio da lei, segundo a concepção da
época, era a disciplina da liberdade e da propriedade das pessoas – assunto que parecia substancialmente distinto
das disposições preordenadas à regência do aparelho estatal ou de questões que na Alemanha eram havidas como
10
Gordillo (2003, pp. VII-35) os conceitua como “aquellos dictados para regir una
materia en la que no hay normas legales aplicables (de ahí lo de ‘autónomo’).”
Praticamente todos os doutrinadores tratam como sinônimos os regulamentos
autônomos e os independentes. Alguns, contudo, admitem distinção. Joaquim José
Gomes Canotilho (2003, p. 838) qualifica como regulamentos independentes “aqueles
em que a lei (existe sempre a vinculação positiva do legislador) se limita a indicar a
autoridade que poderá ou deverá emanar o regulamento e a matéria sobre que versa”
(Constituição portuguesa, art. 112º/7), e como autônomos os “regulamentos à margem
de qualquer norma habilitadora do legislador, (…), caracterizados como (1)
regulamentos não carecidos de lei prévia para intervir” e “(2) não complementares ou
executivos de qualquer lei.”17
No Brasil, André Rodrigues Cyrino (2004, pp. 110/111) estabelece uma
distinção precisa:

Regulamentos autônomos são aqueles que têm fundamento direto no texto

constitucional, que delimita uma esfera de conteúdos reservados ao regulamento.
Trata-se de um campo material exclusivo no qual o legislador não pode interferir. Já os
regulamentos independentes, ou regulamentos praeter legem, são os que existem no
espaço deixado pelo legislador em matérias que não contrariem a reserva de lei e o
próprio texto legal, num campo de poderes residuais. A relação entre a lei e o
regulamento autônomo é de competência, enquanto que a relação entre a lei e o
regulamento independente é de hierarquia.

A mais fiel e adequada conceituação de ambos os institutos (regulamentos

independentes e autônomos) deve tomar em conta o sistema jurídico no âmbito do qual
foram forjados: o da França. Deveras, a Constituição francesa enumera, no art. 34,
uma série de questões relativas às quais só a lei pode dispor. São as matérias chamadas
de domínio ou reserva da lei (domaine de la loi). Nos termos do art. 37, “as outras
questões que não as do domínio da lei têm natureza regulamentar”, podendo o Poder
Executivo sobre elas dispor livremente, através de regulamento dito então

pertinentes à chamada “supremacia especial” da Administração (…). Dessarte, regulamentos que dispunham
sobre os assuntos referidos eram então estranhos ao que, nos Direitos europeus, chamou-se de ‘reserva de lei’.
Podiam, por isto, independentemente de lei, ser editados pelo Executivo. Tais regulamentos é que são os
regulamentos independentes ou autônomos, pois, ao contrário dos regulamentos executivos, não dependiam de
lei alguma e expressavam um poder autônomo” (Bandeira de Mello, 2007, p. 325).
17
Dispõe a Constituição portuguesa: “Artigo 112º (Actos normativos). 7. Os regulamentos devem
indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para
a sua emissão”.
11
“autônomo”. Daí que parece acertada a retrospectiva feita por Cyrino (2004, pp.
114/115):

A passagem dos regulamentos independentes aos autônomos ocorreu na

França, onde, antes da Constituição de 1958, admitiam-se regulamentos praeter legem
por motivos pragmáticos de se permitir a execução do conjunto das leis, porquanto não
seria possível ao legislador sobre tudo dispor. A evolução da temática na França
resultou nos regulamentos autônomos que pressupõem uma reserva material ao poder
regulamentar, através da separação dos domínios normativos da lei e do regulamento
(artigos 34 e 37 da Constituição francesa de 1958).18

Donde se pode concluir pela procedência da distinção conceitual feita pelo autor
entre regulamentos independentes e autônomos, extraindo daí os limites e finalidades
de cada um.
Tanto os regulamentos independentes como os autônomos são instrumentos por
meio dos quais o Chefe do Poder Executivo inova originariamente na ordem jurídica –
à diferença de que nos primeiros a inovação se dá na ausência de lei (praeter legem)
que, se posteriormente for editada, suspenderá a eficácia das disposições
regulamentares, posto seja de hierarquia superior; nos segundos a matéria somente
pode ser tratada por regulamento, sendo inconstitucional a lei que pretenda tratar
matérias de seu domínio ou reserva, já que se cuida de uma questão de competência de
cada espécie de ato normativo (lei vs. regulamento).19
Anota Di Pietro (2008) que tais espécies de regulamento historicamente estão
associadas ao estabelecimento de normas de organização da Administração Pública,
sendo dirigidas, portanto, ao Estado e aos cidadãos que se encontrem perante ele em
situação de sujeição especial (regulamentos administrativos ou de organização) –
enquanto a complementação de normas de conduta eram dirigidas por meio de leis e

18
Bandeira de Mello (2007, p. 326) corrobora tal entendimento: “Se tais regulamentos foram havidos
como uma expressão de poderes naturais do Executivo, mais tarde vieram a ter previsão constitucional expressa.
Assim, por exemplo, na França, onde seu âmbito é o mais amplo possível, o art. 34 da Constituição de 1958
menciona as questões que são ‘matéria de lei’, e no art. 37 se diz que tudo o que não estiver incluído como
matéria de lei é matéria de regulamento.”
19
Os conceitos de Meirelles e Carvalho Filho no Direito nacional, e de Gordillo no Direito argentino,
são, a rigor, de regulamentos independentes, enquanto o de Gasparini é de regulamento autônomo. O conceito
amplo de Bandeira de Mello abrange ambas as espécies e, em Canotilho, o conceito de regulamentos
independentes é mais próximo do de regulamentos delegados, e o de regulamentos autônomos é amplo,
abrangendo também os regulamentos independentes.
12
regulamentos de execução para disciplinar relações de supremacia geral sobre os
cidadãos.

4 O regulamento previsto no art. 84, VI da Constituição de 1988

A maior discussão existente no tema atualmente concerne à existência ou não
de regulamentos independentes ou autônomos no Direito brasileiro, depois que a
Emenda Constitucional 32/01 alterou várias disposições constitucionais, ampliando a
prerrogativa regulamentar do chefe do Poder Executivo.
Até antes da Emenda Constitucional 32/2001, doutrina e jurisprudência eram
praticamente pacíficas no sentido de entender que não existia espaço para os
regulamentos autônomos ou independentes no ordenamento jurídico nacional, senão
apenas para os regulamentos executivos. Meirelles era exceção, tendo sempre
sustentado a possibilidade de o Chefe do Poder Executivo “expedir decretos
autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei” (1991, p.
107).20 Ele se referia no caso aos chamados regulamentos praeter legem, isto é,
aqueles destinados a tratar de determinada matéria enquanto inexistente lei a respeito;
mas fazia questão de ressaltar: “Promulgada a lei, fica sem efeito o regulamento”
(Meirelles, 1991, p. 156). O seu posicionamento, contudo, era praticamente isolado na
doutrina.
A discussão sobre a existência ou inexistência desta figura no Direito brasileiro
– que já fora travada anteriormente, sob a égide da Carta de 69 – veio novamente a
lume depois que a Emenda Constitucional 32/01 alterou a redação dos artigos 48, XI;
61, § 1º, II, “e”; 84, VI; e 88, todos da Constituição de 1988.21
Antes da Emenda Constitucional 32/01, a teor dos artigos 48, XI e 88, somente
lei do Congresso Nacional poderia dispor sobre a “criação, estruturação e atribuições
de Ministérios e órgãos da administração pública”. O art. 61, § 1º, II, “e” dizia ser do

20
Em outra passagem de sua obra, anota: “O nosso ordenamento administrativo admite duas
modalidades de decreto geral (normativo): o independente ou autônomo e o regulamentar ou de execução”
(Ibidem, p. 155).
21
Sob a ordem constitucional anterior houve discussão na doutrina e na jurisprudência em razão da
norma do art. 81, V da Carta de 69, que estabelecia a competência privativa do Presidente da República para
“dispor sobre a estrutura, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal”. O Supremo
Tribunal Federal se pronunciou, na ocasião, no sentido de admitir a existência dos regulamentos autônomos
(STF, Rp 1.508-4/MT, rel. Min. Oscar Corrêa, j. 29.2.88).
13
Presidente da República a iniciativa privativa de lei nesse sentido; é dizer, o Chefe do
Poder Executivo tinha competência privativa para enviar ao Poder Legislativo o
Projeto de Lei dispondo sobre a “criação, estruturação e atribuições de Ministérios e
órgãos da administração pública”. E o art. 84, VI incluía, também dentre as
competências privativas do Chefe do Poder Executivo, a prerrogativa de “dispor sobre
a organização e funcionamento da administração federal, na forma da lei” referida
nos artigos 48, XI e 61, § 1º, II.
Com a Emenda Constitucional 32/01, os artigos 48, XI e 88 passaram a dizer
que lei do Congresso Nacional disporia apenas sobre a “criação e extinção de
Ministérios e órgãos da administração pública”. A redação do art. 61, § 1º, II, “e” foi
adaptada, resguardando ao Presidente da República a iniciativa privativa de lei neste
sentido, porém ressalvando expressamente deva ser “observado o disposto no art. 84,
VI”. De seu turno, art. 84, VI passou a prever, na alínea “a”, a competência privativa
do Chefe do Poder Executivo para dispor, mediante decreto, sobre “organização e
funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa
nem criação e extinção de órgãos públicos”, excluindo a expressão “na forma da lei”,
dantes existente.
Em vista de tais alterações, boa parte da doutrina passou a sustentar que a
hipótese do art. 84, VI, “a” da Constituição de 1988 passou a agasalhar a possibilidade
de expedição de regulamentos autônomos – caso, por exemplo, de Di Pietro (2008),
que antes sustentava não ter lugar esta espécie regulamentar no Brasil e depois anotou
sua mudança de entendimento. Vários outros doutrinadores adotaram posição
semelhante, entendendo que pelo menos nesta hipótese estaria legitimada a expedição
de regulamento autônomo.22
Parte da doutrina ainda se mostra resistente à mudança. Bandeira de Mello
(2007) continua sustentando que nem mesmo a nova redação que a Emenda
Constitucional 32/01 deu aos citados dispositivos autoriza entender que se tenha aberto
passagem à existência desta espécie de regulamento no Direito brasileiro – ao

22
Gasparini (2008) passou a entender pela existência de regulamento autônomo inclusive no caso da
alínea “b” do inc. VI do art. 84, que confere ao Chefe do Poder Executivo a competência para dispor, mediante
decreto, sobre “extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.” Todavia, como observa Bandeira de
Mello (2007), os ato administrativo que emana nesta segunda hipótese tem efeito concreto, e não geral.
14
argumento de que o máximo que o regulamento poderá fazer é remanejar
competências, já criadas por lei, de um para outro órgão, ou remanejar um órgão
menor inteiro de um para outro órgão maior. Carvalho Filho (2007, p. 53) também
permanece fiel ao entendimento de que a alteração implementada não significa a
possibilidade de existência deste tipo de regulamento em nenhuma das hipóteses do
art. 84, VI – argumentando que os “atos de organização e funcionamento da
Administração Federal, ainda que tenham conteúdo normativo, são meros atos
ordinatórios, ou seja, atos que se preordenam basicamente ao setor interno da
Administração para dispor sobre seus serviços e órgãos, de modo que só reflexamente
afetam a esfera jurídica de terceiros, e assim mesmo mediante imposições derivadas ou
subsidiárias, mas nunca primárias.”23
É característica dos regulamentos autônomos o desfrutarem de uma reserva ou
domínio material próprio, que nem mesmo a lei pode invadir, sob pena de
inconstitucionalidade. Deveras, nos ordenamentos que os admitem, é a Constituição
que separa matérias sobre as quais os regulamentos têm autonomia para tratar, isto é,
matérias que só por regulamento podem ser disciplinadas; tais regulamentos não
encontram condicionantes em nenhum outro ato normativo infraconstitucional:
somente a Constituição lhe delimita o conteúdo. Donde, sobre simplesmente terem
uma reserva própria de administração, os regulamentos têm o caráter de verdadeira
norma jurídica primária (inovam originariamente na ordem jurídica).
Nestes casos, o princípio da legalidade sofre limitação, afastando-se os
postulados da prevalência de lei e da precedência da lei dele decorrentes.24 Ao

23
Carvalho Filho anota ainda que “vários outros atos, além do decreto, dispõem sobre a organização
administrativa, como é o caso de avisos ministeriais, resoluções, provimentos, portarias, instruções, ordens de
serviço. A diferença é apenas de hierarquia do agente responsável pela prática do ato e da maior ou menor
amplitude de seu objeto. O conteúdo organizacional, no entanto, é o mesmo.” (Idem).
24
Segundo Canotilho, o “princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da
supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des
Gesetzes)”, explicando o que se deva entender por um e outro: “o princípio da prevalência da lei significa que a
lei deliberada e aprovada pelo Parlamento tem superioridade e preferência relativamente a actos da
administração (regulamentos, actos administrativos, actos pararregulamentares, actos administrativos gerais
como circulares e instruções)”, vinculando a Administração e “proibindo-lhe quer a prática de actos contrários
à lei (proibição do desrespeito à lei) quer impondo-lhe a adoção de medidas necessárias e adequadas ao
cumprimento da lei (exigência de aplicação da lei). Por sua vez o princípio da reserva de lei afirma que as
restrições aos direitos, liberdades e garantias só podem ser feitas por lei ou mediante autorização desta” (2003,
p. 256). Em outra parte de sua obra esclarece que o princípio da reserva de lei significa duas coisas: “(1) reservar
para a lei a regulamentação primária e essencial de determinadas matérias (reserva de lei em sentido restrito);
15
disporem sobre as matérias a eles reservadas, os regulamentos autônomos têm a
mesma hierarquia que as leis e não dependem da prévia existência delas para poderem
atuar no ordenamento jurídico: daí o sentido da afirmação de que os regulamentos
autônomos têm fundamento de validade direto na Constituição.25
Certamente não é esse o caso dos regulamentos do art. 84, VI, “a”. As
alterações implementadas no texto constitucional pela Emenda Constitucional 32/01
foram, com efeito, mais retóricas do que substanciais: alteraram em alguma medida
apenas a forma redacional de alguns dispositivos, mas nada que trouxesse
significativas inovações de conteúdo (pelo menos não com a significação atribuída por
parte da doutrina).
Com efeito, mesmo antes da Emenda Constitucional 32/01 já competia à lei
criar os órgãos da Administração Pública. Havia a referência, na Constituição de 1988,
a que a lei dispusesse sobre a “estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos”,
redundante na medida em que, ao criar os vários órgãos componentes da
Administração Pública, inequivocamente já deve a lei atribuir o que compete a cada
um; a referência à “estruturação” evidenciava que só a lei deveria dotar os Ministérios
e especificar as competências de órgãos maiores em órgãos menores, também
redundante posto que o dispositivo já dizia que a criação de qualquer órgão público
somente se daria por lei. Mas isto nunca serviu de empecilho a que a Administração
criasse órgãos internos mediante ato infra legal (como os grupos de trabalho, as
comissões, as subdivisões de órgãos em setores internos de atribuições, etc.).
É de observar ainda que mesmo antes da Emenda Constitucional 32/01 havia
também uma reserva de regulamento em favor do Chefe do Poder Executivo, para
dispor normas complementares sobre a organização e funcionamento da
Administração Pública. Esta organização e funcionamento deveria, obviamente,
respeitar as normas legais, o que permanece, na nova disciplina constitucional da
matéria.

(2) fazer preceder de uma lei habilitante (precedência da lei) qualquer actividade administrativa regulamentar”
(Ibidem, p. 840).
25
Só nesse sentido pode ser entendida esta assertiva. De um certo modo, também os regulamentos de
execução têm fundamento direto na Constituição, posto que é ela (art. 84, IV), e não o legislador, que defere ao
Chefe do Poder Executivo tal prerrogativa.
16
 Em suma: no regime anterior à Emenda Constitucional 32/01 a lei estabelecia a
organização administrativa, dividindo primeiramente as várias competências em razão
da matéria (donde a criação dos Ministérios e outros órgãos diretamente subordinados
à Presidência da República) e em seguida estruturava-os através do desdobramento
hierárquico de ditas competências (donde a criação de órgãos internos, inferiores, a
eles subordinados, como Secretarias, Departamentos, Divisões, etc.). O regulamento
minudenciava as competências de cada um desses órgãos, estabelecendo a forma de
seu funcionamento, sem embargo de poder criar uma sub-organização (ou uma
“organização ordinatória”).
A despeito das alterações implementadas pela Emenda Constitucional 32/01,
pelo menos a criação de “órgãos autônomos” (Ministérios e outros órgãos) continua a
ser matéria da “reserva de lei”. Assim, ao estabelecer as diversas competências do
Poder Executivo (que também é um órgão, cuja criação remonta à própria Constituição
de 1988, nos artigos 2º e 76) e ao reparti-las em órgãos internos segundo um critério
material, o que a lei continua a fazer é promover pelo menos uma organização básica
da Administração. “Criar órgãos”, ou dividir ordenadamente um órgão maior (o Poder
Executivo) em órgãos menores (Ministérios e etc.) é, precisamente, “organizar”.26 De
maneira que, ainda que se argumente doravante com a possibilidade de que órgãos
“superiores” e “subalternos” (somente) possam ser criados por regulamento,
inequivocamente pelo menos os “órgãos autônomos” (Ministérios, etc.) do Poder
Executivo continuam sendo criados por lei, estabelecedora de uma organização
administrativa básica (Cyrino, 2004).27

26
Outrora criticada por carecer de maior rigor técnico, ainda assim tornou-se clássica – e, para o caso,
bastante oportuna – a classificação dos órgãos públicos formulada por Meirelles (191, pp. 61/63), nestes termos:
órgãos independentes, “os originários da Constituição e representativos dos Poderes do Estado”, a saber, o
Legislativo, Executivo e Judiciário; os órgãos autônomos, “localizados na cúpula da Administração,
imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes”, como “os
Ministérios, as Secretarias de Estado e de Município”; os órgãos superiores, “que detêm poder de direção,
controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica, mas sempre sujeitos à subordinação e
ao controle hierárquico de uma chefia mais alta”; e os órgãos subalternos, “que se acham hierarquizados a
órgãos mais elevados, com reduzido poder decisório e predominância de atribuições de execução.”
27
“Desse modo” – anota Cyrino (2004, p. 140) – “numa primeira leitura, o constituinte derivado quis
vedar qualquer forma de criação de órgãos em geral através de regulamento. Todavia, não deve ser essa a ratio
da nova norma. O que se pretendeu vedar foi a criação de nova estrutura no seio da Administração Pública. A
criação de um novo organismo absolutamente distinto do que existia anteriormente. É evidente que a ‘criação’ de
órgãos administrativos através da técnica da subdivisão não foi abolida do sistema brasileiro.”
17
 Daí que, mesmo em despeito das alterações, o que poderão fazer tais
regulamentos, a partir da organização básica estabelecida por lei, é dividir (estruturar)
os Ministérios e demais órgãos subordinados diretamente à Presidência da República
em outros órgãos internos (“superiores” ou “subalternos”), promovendo um arranjo do
quadro organizativo inferior.
De toda forma – e aí está o que os descaracteriza como “autônomos” –,
continuam estes regulamentos de organização a depender de uma lei pré-existente que
defina a organização básica da Administração, dentro de cujo quadro poderão dispor.
A exclusão da expressão “na forma da lei” do art. 84, VI significou, portanto, muito
pouco ou quase nada.
O que se pode discutir em vista das alterações implementadas pela Emenda
Constitucional 32/01 é se passou a existir, quanto ao desdobramento organizacional da
Administração Pública, um campo de competência normativa comum em que tanto a
lei de organização (de iniciativa do Presidente da República) como o regulamento de
organização podem dispor, ou um campo de reserva de regulamento, de modo que,
definida em lei a organização administrativa básica, só o regulamento poderia
promover o desdobramento dessa organização (subdivisões orgânicas).
Qualquer que seja o entendimento, não há dúvida de que não houve supressão
do princípio da legalidade, que continua vigorando no seu duplo sentido e na sua dupla
dimensão. No duplo sentido porque a Administração Pública não apenas não pode
fazer o que a lei proíbe (sentido negativo) como de resto só pode fazer o que a lei
previamente lhe autoriza ou determina (sentido positivo). Na sua dupla dimensão
porque se exige que para toda função administrativa haja uma lei que a preceda
(princípio precedência da lei, decorrência do postulado da reserva de lei), e frente a
qual os atos administrativos, inclusive os regulamentares, não prevalecem, se, quando
e na medida em que com ela contrários (postulado da prevalência da lei).
Os regulamentos de organização continuam sendo tendo, destarte, hierarquia
normativa inferior à lei que estabelece a organização administrativa básica, a qual será
posteriormente por eles apenas complementadas. Tais regulamentos não terão o quê
organizar, se pelo menos os chamados “órgãos autônomos” não tiverem sido
previamente criados.

18
Considerações finais
Assim como não há dúvida de que os regulamentos de execução têm pleno
cabimento no Direito nacional, também não há dúvida quanto ao incabimento dos
regulamentos delegados: em caso de excepcional intenção de delegar ao Poder
Executivo a função legiferante, a Constituição de 1988 prevê a possibilidade da Lei
delegada (art. 68). Mesmo quando haja atribuição ao administrador para que exerça a
normatização (inclusive) técnica em dada matéria, esta atribuição deve ser
compreendida nos limites das possibilidades do regulamento executivo.
O cerne da discussão diz, portanto, com a existência ou não dos regulamentos
autônomos, em matéria organizacional. Quanto a isso, podem-se anotar três grandes
possibilidades de entendimento sobre o papel da lei e do regulamento.
Uma primeira, negando autonomia aos regulamentos de organização, ao
argumento de que o espaço a eles destinado inicia-se a partir de onde termina a
organização legal; é dizer, existira um campo residual para a atuação do regulamento
em matéria de organização. Parece ser essa a posição de Carvalho Filho (2007).
Uma segunda, a admiti-los amplamente, sustentando que em matéria de
organização existe uma verdadeira reserva de administração, e que a lei que
porventura contenha disposições nesse sentido padece do vício de
inconstitucionalidade. É a posição, dentre outros, de Cyrino (2004), que afirma a
inexistência de um princípio da universalidade temática do Poder Legislativo e
defende que a organização do Poder Executivo é matéria de reserva de regulamento.
E uma terceira – que descarta por completo a existência de regulamentos
autônomos – acena com o entendimento de que em matéria de organização tanto
poderá ser objeto de regulamento do Presidente da República como por lei de sua
própria iniciativa, havendo, destarte, um campo de competência comum entre lei (de
sua competência iniciativa privativa) e regulamento nessa matéria. É a posição de
Gustavo Binenbojm (apud Roman, 2007).28

28
Nesse caso, forçoso seria entender que, ao facultar a possibilidade de que regulamento (veiculado por
decreto) altere o quadro organizacional eventualmente estabelecido em lei, o que terá feito a Constituição de
1988 foi acabar com o princípio da simetria ou do paralelismo das formas, a que Canotilho (2003, p. 841)
chama de “princípio do congelamento do grau hierárquico”, segundo o qual “uma norma legislativa nova,
19
 Como dito – e aí reside a inovação da Emenda Constitucional 32/01 – o que é
possível ao regulamento do art. 84, VI, “a” é dispor sobre a organização da
Administração Pública com amplitude pouco maior do que desfrutava outrora. No
regime anterior, facultava-se à lei minudenciar de forma mais ampla a organização da
Administração; o campo residual do regulamento era mais restrito, e não poderia
dispor em sentido contrário à lei. No atual, o regulamento desfruta de maior amplitude
para estruturar os “órgãos autônomos”, criando “órgãos superiores” e “subalternos” a
partir de desdobramentos das competências que os conformam. De toda forma,
subsiste o dever de obediência às balizas organizacionais mínimas estabelecidas em
lei, o que retira qualquer pretensão de autonomia a tais regulamentos.29
Assim, parece mais correto dizer que os regulamentos organizativos são uma
modalidade específica de regulamento de execução. Os desdobramentos
organizacionais por eles implementados não perdem a função de complementar a
organização básica promovida pela lei a bem de melhor executar as competências
normativas na própria lei estabelecidas.

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norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir.”
29
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como admitidos no Direito europeu, refere-se a eles como “regulamentos organizativos”, dizendo representarem
uma “forma limitada de regulamento autônomo.” (Silva, 2005, p. 426).
20
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21