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INTRODUCCIÓN
...provisiones que operan dentro del sistema legal en un nivel técnico, que sirven para
inspeccionar el proceso por el que las normas de Derecho Internacional emergen.
Pero es importante no confundir las fuentes de Derecho nacional con las del
internacional. En el ámbito nacional los actos legislativos, decretos del ejecutivo y
pronunciamientos judiciales son las fuentes esenciales del Derecho nacional, que obligan a
los individuos desde el momento de su promulgación o validez. Al no haber ninguna
autoridad comparable en el Derecho Internacional, y ser un orden que se basa
primordialmente en el consentimiento del Estado, aunque no exclusivamente como
veremos más adelante, las fuentes sirven de evidencia para saber si los Estados han
consentido con ciertas reglas, como las consuetudinarias que se incorporan al ordenamiento
legal a través de su manifestación reiterada. Esta última característica explica que la
función de las fuentes del Derecho Internacional es ayudar al órgano decisorio a probar
tangiblemente la existencia de consenso entre los Estados en la aplicabilidad de una norma
de Derecho Internacional.
Introducción
Si bien los tratados son una de las más antiguas instituciones del Derecho Internacional,
que se remontan antes de nuestra era a Mesopotamia y a Egipto, un punto inicial de estudio
de los mismos es la negociación y aprobación en 1969 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, cuya redacción del documento preliminar fue hecha por la
Comisión de Derecho Internacional sobre la base del derecho consuetudinario preexistente.
De un esfuerzo codificador, la Convención pasó a innovar el derecho al introducir concep-
tos como el ius cogens, que constituye una aportación fundamental al Derecho
Internacional convencional contemporáneo.
Definición
El artículo 2° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) define al
tratado internacional como:
Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho
Internacional ya conste en un instrumento único, o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular.
Esta definición excluye acuerdos entre Estados regidos por el derecho interno o por
acuerdos también entre Estados que no tienen como intención crear vínculos jurídicos entre
ellos. La definición de un tratado no es un asunto puramente académico, dado que la
determinación de que un instrumento constituye un tratado o no tiene importantes
consecuencias jurídicas. Así se ha pronunciado la Corte Internacional de Justicia en
diversas ocasiones como en el caso de la Compañía Petrolera Anglo-Iraní (1952), en el caso
del África Sudoccidental (1962), el asunto de la Plataforma Continental en el Mar Egeo
(1978), y también en el caso de los Ensayos Nucleares de Francia en Oceanía (1974), donde
se invoca por una de las partes un contrato de concesión, un acuerdo entre un Estado y un
organismo internacional y un comunicado conjunto de Primeros Ministros,
respectivamente.
La firma de un tratado es el acto final que sigue a la adopción del texto y por el que
los Estados autentifican el texto y lo hacen definitivo. Los efectos judiciales de la firma
dependen de si es necesaria la ratificación, la aceptación o la aplicación del mismo por los
Estados, de acuerdo con su propia definición interna. Se considera que los Estados no están
vinculados jurídicamente al tratado hasta no haber concluido con sus requisitos internos.
(Caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte entre la República Federal Alemana,
Dinamarca y los Países Bajos).
La ratificación es el acto jurídico por el que los Estados que han cumplido con sus
requisitos internos para hacer entrar en vigor un tratado, lo manifiestan a los otros Estados
partes a través de los mecanismos que prevé el propio tratado, o en su defecto, la
Convención de Viena; generalmente los depósitos de los instrumentos de ratificación de
tratados multilaterales se realiza a través de un órgano central como la Secretaría de las
Naciones Unidas.
Entrada en vigor y aplicación provisional de los tratados
El tratado entra en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden
las partes negociadoras. Esto significa que los tratados generalmente entran en vigor tan
pronto como los Estados expresen su consentimiento en obligarse por el tratado. Sin
embargo, los Estados pueden determinar otras reglas como una fecha determinada o un
número específico de Estados que lo ratifiquen —generalmente un tercio de los Estados
signatarios—. Evidentemente que los tratados ya ratificados y en vigor son sólo
obligatorios para los Estados que ya hayan cumplido con los requisitos necesarios para su
entrada en vigor.
Reservas
Un Estado puede aceptar la mayor parte de un tratado pero, por diferentes razones, "excluir
o modificar" los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación. Esto
constituye una reserva que la Convención de Viena sobre Derecho Internacional define en
su artículo 2° (1) como:
Una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecho por un
Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él.
Por otro lado no constituyen reservas las declaraciones no plasmadas por escrito al
momento que legalmente debían hacerse, o aquellas que hace el Estado para señalar cómo
entiende o interpreta éste, salvo que su manifestación entrañe una modificación en los
efectos jurídicos del tratado.
Los tratados bilaterales no presentan estos problemas, porque se asume que se trata
de una nueva fase en la negociación del tratado que exige la apertura nuevamente del texto
previamente acordado, y de lograrse un acuerdo en los términos de la propuesta, se
insertaría en el texto final. De no fructificar las negociaciones, el tratado quedaría
concluido. Mucho más complicado es el caso de los tratados multilaterales, dado que la
aceptación de la reserva puede ser aceptada por ciertos Estados y rechazada por otros (caso
del Tratado Briand-Kellog 1920).
La práctica seguida en la Liga de las Naciones era que ningún Estado podía hacer
reservas a un tratado salvo que fuese aceptada por todos los demás Estados signatarios y
adherentes del tratado.
Una sola objeción impediría que la reserva fuese válida. Este es el sistema de la
unanimidad. En la práctica diplomática panamericana, que se caracteriza por ser más
flexible, se abre la posibilidad de reservas que vinculen a los Estados que las acepten, pero
sin establecer vínculos con los Estados que las objetan. Sin embargo, luego de la opinión
consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la interpretación de la Convención
sobre el Genocidio (1993) se reconoce que:
Un Estado que haya... hecho una reserva que haya sido objetada por uno o varios Estados
Partes de la Convención (sobre Genocidio) pero no por otros, puede ser considerado como
parte de la Convención si la reserva es compatible con el objetivo y propósito de la Convención.
Pese al pronunciamiento tan explícito de la Corte, los Estados no le han dado la misma
interpretación y pareciera que el día de hoy, un Estado que haga una reserva puede ser
reconocido por ciertos Estados como parte del tratado, pero no por otros. También la Con-
vención de Viena señala que reservas a ciertos tipos de tratados sólo serán aceptables si hay
consenso por parte de todos los Estados signatarios. Éste podía ser el caso excepcional de
los tratados sobre desarme, o que establezcan normas de ius cogens.
Por otra parte, la Convención también examina los tratados que sí prevén
obligaciones para terceros Estados, pero dentro del supuesto de que el tercer Estado dé su
aceptación expresa, generando así un acuerdo colateral y específico, como sería dictando
una ley interna que reconozca lo convenido en un tratado entre otros Estados. En cuanto a
la creación de derechos en favor de terceros Estados, se exige que exista la intención de
conferir ese derecho y que el tercer Estado asiente a ello. Tal figura podría ubicarse en el
artículo 35 (2) de la Carta de la ONU que dispone:
Un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas podría llevar a la atención del
Consejo de Seguridad o la Asamblea General toda controversia en que sean parte, si acepta
de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacífico estable-
cidas en esta Carta.
La nulidad
Dice la Convención que la validez de un tratado o el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado, no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la propia
Convención. Así se evita que los Estados que pretendan evadir ciertas obligaciones ya
contraídas, argumentando que el tratado es inválido. Exige asimismo a los Estados parte a
cumplir, tanto para la impugnación por inválido, como para la terminación o la denuncia
del tratado, con las disposiciones establecidas por el tratado o por la propia Convención. La
Convención parte de la base de que los tratados son válidos, y que hay que impugnarlos
excepcionalmente, argumentando el vicio que existía al momento de concluirlos, para
justificar y declarar su nulidad, en base a las causales que se enumeran en la propia
Convención.
Las relativas pueden ser atribuibles a vicios formales, como sería la violación de
una disposición del derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, o
la restricción específica de los poderes del representante del Estado que va manifestar su
consentimiento. Asimismo pueden ser atribuibles a vicios sustanciales, como si el error se
refiere a:
a) "Un hecho o a una situación cuya existencia diera por su puesta ese Estado en el
momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su
consentimiento (error).
b) La inducción que se puede hacer a un Estado por una conducta fraudulenta (dolo).
Por otra parte, prosigue el maestro Gómez Robledo, existen causas de nulidad
absolutas, mismas que clasifica en aquellas que sean atribuibles a vicios sustanciales, como
la celebración de un tratado obtenido mediante la coacción por actos o amenazas sobre el
representante de un Estado que se obliga en el tratado, o por la amenaza o el uso de la
fuerza en violación de los principios de Derecho internacional incorporados en la Carta de
las Naciones Unidas, por parte de un Estado.
Todas las causales enumeradas afectan ya sea la capacidad de las partes, la validez de
su consentimiento o la legalidad del objeto del tratado obtenido por el uso o la amenaza de
fuerza de un Estado. Este mecanismo no existía en el Derecho Internacional hasta que se
aprobó la Carta de la ONU que tajantemente prohíbe la guerra y la amenaza o el uso de la
fuerza.
Vale la pena para concluir este tema recoger las palabras del representante de
México en la Conferencia de Viena, que al referirse al ius cogens dijo, satisfecho de su
inclusión en el texto:
Son aquellos principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus
manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la
coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de
su desarrollo orgánico.
Por otra parte, una violación grave a un tratado bilateral por una de las partes
facultaría a la otra, para alegar que dicha violación sería causa para dar por terminado el
tratado, o para suspender su aplicación de forma total o parcial.
Introducción
La costumbre internacional fue la fuente primigenia del Derecho Internacional Público
hasta principios del siglo xx, pero después de la Segunda Guerra Mundial surgió un
movimiento codificador importante guiado por los países en desarrollo. Aunque la
costumbre internacional ha perdido cierta fuerza como fuente de Derecho Internacional,
sigue siendo importante al ocupar un lugar primordial en los procesos de creación de
normas, ya entre Estados signatarios y no Donatarios de tratados internacionales, como en
materias que aún se regulan por normas consuetudinarias.
Concepto
La costumbre internacional puede definirse como un reconocimiento general de los sujetos
internacionales a ciertas prácticas que los Estados consideran como obligatorias. La única
definición existente en un instrumento internacional se encuentra en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, cuyo artículo 38 ya ha sido transcrito.
La costumbre como proceso es una prueba de una práctica reiterada de los Estados
generalmente aceptada como Derecho. Las conductas que la componen están
interrelacionadas entre sí y muestran un común consentimiento o consenso respecto a la
vigencia para los Estados. "La norma consuetudinaria requiere para obligar el consenso o
aceptación general de los obligados, pero no la unanimidad de las voluntades, que sí se
exige en principio para una norma establecida por un tratado internacional."
El elemento material
La reiterato consuetudo es la práctica repetida de los Estados que "posean un significado
relevante en el proceso consuetudinario". Esas conductas son las que componen la
costumbre, y asimismo, las que sirven de prueba para su existencia.
Requisitos de la práctica
i) Uniformidad de la conducta
La conducta de los sujetos internacionales debe ser similar o igual en situaciones similares,
de forma que pueda extraerse inequívocamente una norma consuetudinaria específica del
cúmulo de actuaciones iguales en situaciones semejantes por diversos Estados.
Asimismo, como en el caso Haya de la Torre, la Corte fue muy específica en lo que
no considera una práctica uniforme de los Estados, y por tanto, la no creación de una norma
consuetudinaria:
Los hechos sometidos al tribunal revelan tanta incertidumbre y contradicciones, tantas
fluctuaciones y discordancias en el ejercicio del asilo diplomático y en los puntos de vista
oficialmente expresados... que no es posible extraer de todo ello una costumbre constante y
uniforme aceptada como Derecho en lo que se refiere a la pretendida regla de la
cualificación unilateral y definitiva del delito.
Schwazenberger está de acuerdo con esta postura, pero la mayoría de los autores
aunque conceden en que aunque ha disminuido el tiempo necesario para considerar un acto
repetido como norma consuetudinaria, aún es necesaria esa actuación reiterada por parte de
los Estados, Tal postura la adoptó también la Corte Internacional de Justicia en el asunto de
la plataforma continental del Mar del Norte al explicar que:
...el hecho de que no haya transcurrido más que un breve periodo de tiempo, no constituye
en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de Derecho
Internacional consuetudinario, surgida de una norma de origen puramente convencional,
pero continúa siendo indispensable que, por breve que haya sido dicho periodo de tiempo,
la práctica de los Estados, incluidos aquellos que están especialmente interesados, haya sido
frecuente y prácticamente uniforme.
Por tanto, más que la prolongación o duración de la práctica, lo que importa es que
ésta sea ininterrumpida y coherente, o sea, no Contradictoria. Coherencia que se hace aún
más evidente si la práctica presenta una cierta frecuencia.
Por lo tanto podemos concluir que una regla consuetudinaria puede nacer aunque la
práctica sea la propia de un número reducido de Estados, si éstos son los particularmente
afectados y la generalidad de los demás no objetan o protestan por ello.
Clases de costumbres
Nos hemos estado refiriendo a las costumbres generales que tienen obligatoriedad universal
o general, pero también existen costumbres particulares que son obligatorias para núcleos
específicos de Estados, éstas pueden ser regionales, especiales o incluso bilaterales.
Costumbres universales
Son normas de Derecho Internacional general, las costumbres que obligan a todos o casi
todos los Estados, por lo que se les denomina como generales o universales. Ejemplos de
esta clase de costumbres son el principio de la libertad de navegación por el alta mar, el
principio de inviolabilidad personal de los agentes diplomáticos o la norma que establece el
deber de agotar previamente los recursos internos antes del ejercicio por un Estado del
derecho de protección diplomática a favor de sus nacionales.
Costumbres particulares
En el orden jurídico internacional existen normas que obligan a un número limitado de
Estados, ya sea que formen parte de un mismo grado de desarrollo, de un mismo bloque, o
únicamente tengan intereses similares en cuanto a una materia específica, como en el
derecho del mar. También puede darse el caso de normas consuetudinarias bilaterales, es
decir, de dos Estados entre sí.
Origen y definición
Los principios generales de derecho son la tercera y última fuente primaria del Derecho
Internacional Público. Los principios generales de derecho tuvieron su origen en los
tribunales arbitrales del siglo XIX y principios del siglo xx, cuando no podían fundar su
decisión en alguna norma consuetudinaria o convencional existente, por lo que basaban su
opinión en los principios de derecho existentes en los ordenamientos jurídicos internos de
los Estados.
Pero la mayoría de los doctrinistas consideran a los principios generales como una
fuente autónoma de Derecho Internacional. La discusión entre estos autores es si los
principios generales única-mente son los comunes a los ordenamientos internos, o si
también incluyen los principios de Derecho Internacional, que serían principios abstraídos
de las costumbres y tratados internacionales, e incluso hay autores que consideran que son
principios no aplicados deriva-dos de declaraciones de la Asamblea General de Naciones
Unidas.
Función y aplicación
La función primordial de los principios generales de derecho es subsidiareidad, lo que
significa que serán utilizados los órganos jurisdiccionales, sean arbitrales o judiciales, para
la solución a una controversia internacional solamente cuando haya lagunas o insuficiencias
en las fuentes formales primarias en el Derecho Internacional. Así se evita el non liquet,
que significa que el tribunal internacional no encuentre un tratado o costumbre aplicable al
caso.
Del análisis de las expresiones del comité redactor del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia se puede deducir que el papel que se le da a la jurisprudencia
corresponde al modelo romano-germánico, en el que el juez se ve constreñido a aplicar o
interpretar el derecho ya existente, sea en normas convencionales, consuetudinarias o en
principios generales de Derecho Internacional, sin poder él crear normas de derecho. Esto
se comprueba por la inclusión en el Estatuto del artículo 59 que a la letra dice:
...La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso
que ha sido decidido.
Obviamente que las decisiones de la Corte Internacional de Justicia son las que
tienen más relevancia, al estar integrada por un grupo muy selecto de juristas, expertos en
Derecho Internacional e naciones tendrán la misma relevancia, sino que dependerá de la
importancia del litigio, de la claridad de los razonamientos en la sentencia y la autoridad de
los juristas que componen el tribunal.
Aunque en teoría la jurisprudencia no es fuente, en la práctica en ciertos casos el
juez no se ha limitado a interpretar o aplicar normas internacionales preexistentes, sino que
busca seguir sus decisiones previas e insertar cierta certidumbre en un proceso normativo, y
lo] ha hecho de dos maneras:
a) Decidiendo conforme a la propia convicción del juez de lo que tiene que aplicarse,
siendo un catalizador de una norma que contribuye decisivamente a su
nacimiento. Así lo dice Dupuy cuando menciona:
...la convicción jurídica de que existe una norma consuetudinaria, a veces es un hecho del
juez que, a propósito de algunas reglas no se contenta con formular el sentimiento difuso de
juridicidad que emana de la práctica de los Estados. La procede e informa".
Hay ciertos casos que ilustran esta labor judicial de crear normal jurídicas, como el caso
de las pesquerías Anglo-Noruegas que dio el criterio de reconocimiento de la línea base
para determinar el mar| territorial; el caso de la reparación de agentes al Servicio de
Naciones Unidas, que reconoce la personalidad jurídica de las organizaciones
internacionales en determinados casos; el caso de genocidio, que trata de las reservas en el
Derecho de los tratados; y el caso Nottebohm que considera el papel y las características de
la nacionalidad.
La doctrina
La doctrina consiste en los trabajos de investigadores, redactores de artículos y libros sobre
el tema, así como otros comentaristas privados; análogamente pueden considerarse los
proyectos, informes y memoranda reportes y memoranda de la Comisión de Derecho
Internacional de Naciones Unidas, así como el trabajo de otras instituciones prestigiadas en
el área de Derecho Internacional como serían los documentos emanados del Harvard
Research Institute, o del Instituto de Derecho Internacional.
En el origen del Derecho Internacional la doctrina fue la fuente principal, autores como
Vitoria, Grocio, Gentile, Suárez y la escuela española, Puffendorf y otros, determinaron el
campo, forma y contenido del Derecho internacional desde el siglo xvi hasta el xviii. Sus
opiniones eran cruciales, mientras que la práctica estatal y las decisiones de las cortes
arbítrales o judiciales tenían un menor valor.
La doctrina es usada con regularidad por tribunales arbitrales que tienen libertad en
cuanto a la elección de las normas a aplicar, y se basan con suma frecuencia en la
determinación que hacen tratadistas prestigiados de Derecho Internacional. Las cortes
nacionales también utilizan la doctrina cuando tratan un tema de Derecho Internacional, ya
que al no estar familiarizadas con las fuentes primarias] y la práctica estatal, se apoyan en
fuentes secundarias.
Equidad
El término ex aequo el bono se equipara con el de equidad, pero] es una equidad contra
legem como dice Mariño Méndez, en el que los jueces deciden conforme a criterios
socioeconómicos y políticos sin tener consideración alguna sobre el Derecho Internacional
vi-) gente. En la práctica nunca se ha presentado un caso que se resuelva por este tipo de
equidad, ya que la Corte se encuentra condicionada al consentimiento de las partes
involucradas en la controversia.
Fuentes: Derecho Internacional Público Contemporáneo, autor Hermilio-López-Bassols, editorial Porrúa, 2001,
Méx. D.F.