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Verso una ricodificazione

del diritto privato italiano?


Il modello del nuovo Code Napoléon *
Pietro Sirena

Towards a Re-Codification of Italian Private Law. The Model of the Code Napoléon
Renewed
From its very beginning, the grand reform of the French law of contract and obligations has
been widely discussed in Italy. Italian codice civile represents a suitable yardstick to assess the
innovations introduced into the Code Napoléon, since French and Italian private laws largely
share a common legal culture, which makes their comparison not only historically grounded,
but also dogmatically fruitful. To a certain extent, moreover, the reform has enhanced the
similarity between the Code Napoléon and the codice civile, although they still differ consider-
ably. The article provides an overall assessment of the major changes in the architecture of the
Code Napoléon and their impact on the basic concepts of contract and obligation. Some final
considerations are devoted to the meaning of contemporary civil (re-)codifications in Europe
and their expected impact on legal and social environments.
Keywords: French law, European law, re-codification of private law, contract law, law of
obligations.

1. La riforma del diritto francese dei contratti e delle ob-


bligazioni
Nel nuovo millennio, la naturale stabilità del diritto privato e, al tempo stes-
so, la sua vocazione a porsi in una dimensione sovrastatuale sono state for-
temente sollecitate dalla tendenza a ricodificarlo nazionalmente, la quale ha
costituito il naturale contraccolpo della progressiva spinta verso un’unità
giuridica europea.
In tale contesto, spicca la recente riforma del diritto francese dei con-
tratti e delle obbligazioni, che, fin dall’inizio della sua complessa gestazione,
è stata ampiamente discussa in Italia.

* In larga parte, e con l’aggiunta delle note a piè di pagina, il testo costituisce la rielabo-
razione dell’intervento tenuto al convegno «The Code Napoléon rewritten», che, su iniziativa di
John Cartwright e Simon Whittaker, si è svolto a Oxford, Institute of European and comparative
law e St John’s College, dal 21 al 23 settembre 2016. Una sua versione modificata è stata destinata
al Liber amicorum Pietro Rescigno. Per la traduzione dall’inglese ringrazio Valentina Barba,
Alessio Reali, Fabio Saguato, Antonio Salvidio e Antonio Vercellone.

ODCC 1/2018, 19-46 ISSN 2281-2628 © Società editrice il Mulino


Pietro Sirena

L’Avant-projet Catala è stato infatti tempestivamente tradotto e studia-


to da alcuni dei nostri più autorevoli giuristi1. In seguito, esso ha costituito
oggetto di numerosi articoli pubblicati su riviste giuridiche italiane2, com’è
poi accaduto anche per l’Avant-projet Terré e per la bozza della Chancellerie3.
Non può dunque sorprendere che l’Ordonnance del 2016, mediante la
quale la riforma francese di cui si tratta è stata infine approvata (anche se
subordinatamente alla ratifica del Parlamento)4, sia stata commentata su al-
cune delle nostre più importanti riviste giuridiche5. Del resto, la dottrina ita-

1
 L’Avant-projet Catala. Testo, exposé des motifs e traduzione in italiano, a cura di G.B.
Ferri e P. Spada, Milano, 2008.
2
 G.B. Ferri, L’avant-projet di riforma dei titoli tre e quattro del libro terzo del code civil, in
Europa e dir. priv., 2006, pp. 35 ss.; J. Beauchard, Le projet de réform du Code civil français, in Eu-
ropa e dir. priv., 2006, pp. 903 ss.; G. Canivet, La riforma del codice civile francese, in Foro it., 2006,
V, c. 239 ss.; Id., Il codice civile francese: evoluzione e riforme, in Corriere giur., 2006, pp. 1021 ss.
3
 G. Alpa, Réflexions sur le projet de réforme du droit des contrats, in Rev. int. dr. comp., 2015,
pp. 877 ss.; Id., Note sul progetto francese di riforma del diritto dei contratti, in Riv. crit. dir. priv.,
2015, pp. 177 ss.; V. Barela, Risoluzione del contratto in Francia: nuove prospettive di riforma, in Riv.
dir. civ., 2015, pp. 385 ss.; L. Moscati, Sulla teoria dell’imprévision tra radici storiche e prospettive
attuali, in Contr. e impr., 2015, pp. 423 ss.; D. Mazeaud, Diritto dei contratti: riforma all’orizzonte!,
in Riv. dir. civ., 2014, pp. 800 ss.; C. Scognamiglio, L’efficacia del contratto nei confronti dei terzi (a
proposito dei recenti progetti di riforma del code civil), in Studi in onore di Antonino Cataudella, III,
Napoli, 2013, pp. 2057 ss.; M. Girolami, Tradizione e modernità nel diritto dei contratti: i progetti di
riforma nel Code Napoléon nella prospettiva del diritto italiano, in Riv. dir. civ., 2012, pp. 243 ss.; La
riforma del contratto in Francia: progetti e prospettive, a cura di O. Troiano, in I contratti, 2011, all 1;
L. Falletti, L’Avant-projet di riforma del libro III del Code civil dell’Academie des sciences morales
et politiques, in Europa e dir. priv., 2009, pp. 1133 ss.; F. Bottoni, Buona fede e rimedi conservativi
del contratto nel sistema francese e nell’avant-projet di riforma del diritto delle obbligazioni. In
medio stat virtus?, in Rass. dir. civ., 2009, pp. 565 ss.; G. Cricenti, Aspetti della causa in diritto civile
francese. L’avant-projet di riforma, in Europa e dir. priv., 2007, pp. 853 ss.
4
 Si tratta dell’Ordonnance n° 2016-131 du  10 février 2016  portant réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des obligations, la quale è entrata in vigore il 1° ottobre
2016. Ai sensi dell’art. 38, al. 2, della Costituzione francese, essa è stata ratificata con modifica-
zioni dalla Loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 (v. O. Deshayes, T. Genicon, Y-M Laithier, Ratification
de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obliga-
tions, in La Semaine Juridique – Edition Général n° 18, 30 avril 2018, pp. 885 ss.). Si sono così poste
significative questioni di diritto intertemporale (v. già J. Heymann, La réforme du droit français
des contrats envisagée d’un point de vue spatio-temporel. Brèves remarques conflictualistes, in La
réforme du droit des contrats. Incidentes sur la vie des affaires, Acte du colloque tenu le 24 mars
2017 à l’Université de Lyon 2, avant-propos de F. Barrière, Paris, 2017, pp. 5 ss.).
5
 D. Di Sabato, La nuova disciplina della responsabilità precontrattuale francese, in Contr. e
impr., 2018, pp. 45 ss.; L. Klesta, La determinazione del prezzo nel contratto: una riflessione alla luce
della recente riforma francese, in Riv. dir. civ., 2018, pp. 90 ss.; G.B. Ferri, Une cause qui ne dit pas
son nom. Il problema della causa del contratto e la riforma del terzo libro del Code civil, in Riv. dir.
comm., 2017, pp. 1 ss.; A. Guarneri, La scomparsa delle bonnes moeurs dal diritto contrattuale fran-
cese, in Nuova giur. civ. comm., 2017, II, pp. 404 ss.; A. Fusaro, Gli effetti del contratto nella riforma
del Code civil francese, in Riv. dir. priv., 2017, pp. 7 ss.; S. Pagliantini, Giudizialità e stragiudizialità
della risoluzione per inadempimento: a proposito degli artt. 1219, 1224, 1226 e 1227 code civil, per

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liana ha prestato una significativa attenzione anche agli altri provvedimenti


legislativi che, in occasione del bicentenario del Code Napoléon, sono stati
promulgati per modernizzarlo, realizzando così un ambizioso programma di
riforma del diritto privato francese nel suo complesso6.
L’interesse della nostra dottrina per la riscrittura del Code Napoléon è
dovuto non solo alla più generale attenzione che essa dedica allo studio del
diritto straniero e comparato7, ma anche all’indubbio prestigio di cui la cul-
tura giuridica francese gode in Italia e nel resto del mondo8.

un’interpretazione evolutiva dell’art. 1453 c.c., in Ann. contratto 2016, a cura di A. D’Angelo e V.
Roppo, Torino, 2017, pp. 73 ss.; J.-S. Borghetti, Le nouveau droit français de contrat, entre continuité
et europeanisation, in op. ult. cit., pp. 3 ss.; A.M. Benedetti, F.P. Patti, La revoca della proposta: atto fi-
nale? La regola migliore, tra storia e comparazione, in Riv. dir. civ., 2017, pp. 1293, spec. 1314-1321; G.
Terlizzi, Le nozioni abbandonate. La rivoluzione delle parole nella riforma francese del diritto dei con-
tratti, in Riv. dir. civ., 2017, pp. 695 ss.; E. Calzolaio, La responsabilità precontrattuale dopo la riforma
del code civil francese. Profili comparatistici, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2017, pp. 1301 ss.; E. Tuccari,
Note sull’introduzione della revision pour imprévision nel codice civile francese, in Europa e dir. priv.,
2017, pp. 1517 ss.; G. Alpa, Sulla riforma del diritto dei contratti in Francia: una lettura sinottica del
Projet e della Ordonnance, Editoriale del 3 maggio 2016, in Giustiziacivile.com n. 5 (2016); D. Maze-
aud, Prime note sulla riforma del diritto francese dei contratti nell’ordinamento francese, in Riv. dir.
civ., 2016, pp. 432 ss.; L. Coppo, Gli ultimi sviluppi della riforma del Code civil: l’Ordonnance n. 131
del 2016 e il nuovo diritto francese delle obbligazioni e dei contratti, in Contr. e impr./Europa, 2016, pp.
311 ss.; F. Benatti, Note sulla riforma del libro III del codice civile francese: molto rumore per nulla, in
Banca, borsa, tit. cred., 2016, pp. 627 ss.; L. Klesta, La riforma francese del diritto delle obbligazioni:
un atelier per il diritto codificato?, in Nuova giur. civ. comm., 2016, II, pp. 1543 ss.
6
 In particolare, merita di essere menzionata la riforma del 2006 del diritto delle garan-
zie, la quale è caratterizzata non solo da una stretta connessione con il diritto dei contratti
e delle obbligazioni, ma anche da un forte impatto sulla struttura complessiva del Code Na-
poléon. Per una valutazione d’insieme, v. F. Fiorentini, La riforma francese delle garanzie reali
nella prospettiva comparatistica, in Europa e dir. priv., 2006, pp. 1155 ss.; B. Vari, La riforma
sull’ipoteca convenzionale in Francia, in Riv. dir. civ., 2009, I, pp. 249 ss. Più in generale, v. C.
Marseglia, La disciplina dell’ipoteca nel diritto privato comparato, in I mutui ipotecari nel diritto
comparato ed europeo. Commentario alla direttiva 2014/17/UE, a cura di P. Sirena, Milano, 2016,
pp. 44 ss. Sulla riforma del 2008 in materia di prescrizione, v. E. Calzolaio, La riforma della
prescrizione in Francia e nella prospettiva del diritto privato europeo, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
2011, pp. 1087 ss. e, più in generale, S. Patti, Certezza e giustizia nel diritto della prescrizione in
Europa, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, pp. 21 ss.
7
 Tale interesse è attestato dalle molteplici iniziative accademiche che sono state orga-
nizzate a proposito della riforma di cui si tratta. Il 21 novembre 2016, ha avuto luogo presso
l’Università Bocconi il colloquio franco-italiano «La réforme du droit des contrats», organizza-
to in cooperazione con la Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française
e la SIRD. Società italiana per la ricerca nel diritto comparato. Il 4 maggio 2017, si è svolto
presso la Fondazione Cesifin Alberto Predieri, Firenze, il convegno «La riforma del Code civil
e il diritto dei contratti in Europa», organizzato da Giuseppe Vettori. L’11 ottobre 2017, è stato
tenuto presso l’Università di Salerno il convegno «La riforma del Code civil: una prospettiva
italo-francese», organizzato da Daniela Valentino.
8
 Per una valutazione comparatistica della riforma di cui si tratta, v. i saggi raccolti in
The Code Napoléon Rewritten. French Contract Law after the 2016 Reform, ed. by J. Cartwright

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Durante la vigenza del codice civile del 1865, il quale, com’è noto, fu lar-
gamente ispirato dal Code Napoléon9, l’influenza francese sul diritto italiano era
talmente forte che poté svilupparsi una sorta di koiné giuridica tra i due Paesi, al-
meno in materia di contratti e di obbligazioni. Una delle manifestazioni più evi-
denti di tale fenomeno fu costituita dai lavori preparatori di un Code des obliga-
tions franco-italien/Codice franco-italiano delle obbligazioni, i quali, com’è noto,
si protrassero dal 1917 al 192710. Sebbene non abbia avuto un seguito immediato,
il progetto di tale codice è ancor oggi considerato come un esempio di raffinata
tecnica legislativa e anche come uno dei primi passi verso la riforma del diritto
francese dei contratti e delle obbligazioni che è stata finalmente approvata11.
La promulgazione del codice civile del 1939-1942 spianò la strada a una
preminenza della dottrina tedesca nella nostra esperienza giuridica, allentan-
do così (ma non recidendo) l’influenza del pensiero giuridico francese12. In un
certo senso, il codice civile vigente è anzi ritenuto come un originale compro-
messo tra il modello tedesco e quello francese e proprio in ciò può ravvisarsi
una delle sue qualità migliori13, a maggior ragione dal punto di vista della pro-
gressiva europeizzazione degli ordinamenti giuridici nazionali.
Per tali ragioni, il codice civile italiano può offrire un significativo termi-
ne di paragone per valutare le innovazioni recentemente introdotte nel Code
Napoléon: il diritto privato francese e quello italiano si basano infatti su una
cultura giuridica che è in larga parte comune e che non solo dà un fondamento
storico alla loro comparazione14, ma la rende anche proficua dal punto di vista
interpretativo e applicativo.

and S. Whittaker, Oxford-Portland, 2017 (trad. fr. La réécriture du Code Civil. Le droit français
des contrats après la réforme de 2016, sous la direction de J. Cartwright, B. Fauvarque-Cosson,
S. Whittaker, Paris, 2018); La recodification du droit des obligations en France et en Espagne,
sous la direction de J. Lete, E. Savaux, R.-N. Schütz, H. Boucard, Poitiers, 2016; Die Reform des
französischen Vertragsrecht. Ein Schritt zu mehr europäischer Konvergenz?, hrsg. von F. Bien,
J.-S. Borghetti, Tübingen, 2018; The French Contract Law Reform: A Source of Inspiration?, ed.
by S. Stijns and S. Jansen, Cambridge, 2016.
9
 Per tutti, v. P. Rescigno, Codici. Storia e geografia di un’idea, a cura di F. Caggia, Roma-
Bari, 2013, p. V.
10
 Le projet de Code des obligations franco-italien (1927). Il progetto del Codice delle obbli-
gazioni franco-italiano (1927), Paris, 2015; Progetto di codice delle obbligazioni e dei contratti.
Testo definitivo approvato a Parigi nell’ottobre 1927, Matera, 2015.
11
 G. Alpa, Note sul progetto francese di riforma del diritto dei contratti, cit., pp. 179 ss.
12
 N. Irti, Scuole e figure del diritto civile2, Milano, 2002, pp. 281 ss.
13
 P. Rescigno, op. cit., p. 11.
14
 A. Padoa Schioppa, Storia del diritto in Europa. Dal medioevo all’età contemporanea2,
Bologna, 2007, pp. 549 ss.; G. Alpa, La cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano,
Roma-Bari, 2000, pp. 52 ss.; U. Petronio, La lotta per la codificazione, Torino, 2002, pp. 322 ss.;
C.A. Cannata, A. Gambaro, Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, II, Dal medioevo
all’epoca contemporanea4, II, Torino, 1989, pp. 266 ss.

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2. L’efficacia obbligatoria e quella traslativa del contratto

Il nuovo diritto francese delle obbligazioni e dei contratti è tuttora collocato


nel Livre III del Code Napoléon (Des différentes manières dont on acquiert la
propriété), il quale disciplina una molteplicità di istituti privatistici, tra cui
le successioni15, le donazioni16, il contratto matrimoniale e il regime matri-
moniale17, la prescrizione18. Il codice civile italiano ha invece sciolto il lega-
me fra tali materie, ricollocando variamente al proprio interno le discipline
giuridiche loro applicabili. In particolare, il diritto italiano delle obbligazioni
occupa l’intero Libro IV nel codice civile, mentre le successioni (e le dona-
zioni) sono disciplinate nel Libro II, il matrimonio nel Libro I (Del diritto di
famiglia e delle persone), la prescrizione nel Libro VI (Della tutela dei diritti),
e così via.
Dal punto di vista contenutistico, il nuovo diritto francese delle obbliga-
zioni è articolato in tre nuclei principali: le fonti19, la disciplina generale20, la
prova21. Quest’ultimo tema è stato invece preso in considerazione dal codice
civile italiano (non già nel Libro IV, ma) nel Libro VI, il quale tratta della
tutela dei diritti, anche in sede giurisdizionale.
D’altro canto, sia il diritto francese che quello italiano classificano il
contratto come una delle fonti dell’obbligazione e lo collocano dunque allo
stesso livello sistematico del fatto (rectius: atto) illecito e dell’arricchimento
senza causa. Nel Code Napoléon riformato, in particolare, il diritto dei con-
tratti è divenuto un sottoinsieme di quello delle obbligazioni e, in tal senso, è
stato retrocesso di grado nella table des matières dell’ordinamento giuridico
francese. Infatti, è l’obbligazione a campeggiare ormai nella rubrica del Titre
III, mentre prima della riforma di cui si tratta il contenuto di tale partizione
codicistica era dichiaratamente incentrato sul contratto in quanto tale22. In
questi termini, il codice civile francese si è avvicinato a quello italiano, poi-
ché, a differenza del suo disegno originario, esso riconosce ormai nell’obbli-
gazione il fondamento dell’unità del diritto privato23. Sebbene sia coerente

15
 Titre Ier, Des successions.
16
 Titre II, Des libéralités.
17
 Titre V, Du contrat de mariage et des régimes matrimoniaux.
18
 Titre XX, De la prescription extinctive.
19
 Titre III, Des sources d’obligations.
20
 Titre IV, Du régime général des obligations.
21
 Titre IVbis, De la preuve des obligations.
22
 Des contrats ou des obligations conventionelles en général.
23
 In senso particolarmente esplicito, v. per tutti B. Fages, Droit des obligations7, Is-
sy-les-Moulinaux, 2017, n. 9, p. 29, il quale non si perita di enfatizzare «la vocation du droit des
obligations à constituer, sinon un droit universel applicable partout et en tout temps, du moins un
véritable droit commun servant d’armature, de colonne vertébrale à l’ensemble du droit privé».

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con la tradizione del diritto romano e con gli sviluppi storici dell’usus mo-
dernus pandectarum24, tale scelta è tuttavia discutibile, poiché il concetto di
obbligazione non si dimostra più idoneo a fondare l’unità del diritto privato,
e neppure quella del diritto dei contratti in quanto tale25.
In primo luogo, si è ormai da tempo affermata una tendenza alla c.d. Ma-
terialisierung del diritto privato26, la quale implica l’abbandono degli schemi
meramente formalistici della dogmatica giuridica più tradizionale e l’affer-
mazione dell’esigenza di modellare i concetti giuridici in base all’esperien-
za sociale ed economica. La giurisprudenza analitica di stampo puramente
definitorio e stipulativo è pertanto destinata a cedere sempre più il passo
a un’ontologia giuridica dei fenomeni sociali ed economici. Agli inizi del
nuovo millennio, il diritto delle obbligazioni non è pertanto più in grado di
formalizzare normativamente e concettualmente le grandi linee di tendenza
del diritto privato.
D’altro canto, la dottrina civilistica del Novecento ha più volte procla-
mato il declino del diritto delle obbligazioni in quanto tale, tant’è vero che
alcuni dei più significativi progetti di un codice civile europeo (come i Prin-
ciples of European Contract Law e il Code Européen des Contrats) ne fanno a
meno, o quantomeno riducono notevolmente il suo peso sistematico27. Di

24
 Per un quadro generale, v. R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Founda-
tions of the Civilian Tradition, Oxford, 1990 (rist. 1996), pp. 24 ss.; G. Samuel, Western Law of
Obligations, in European Private Law: A Handbook, ed. by M. Bussani and F. Werro, Berne,
2009, pp. 139 ss. Nella letteratura italiana, v. soprattutto G. Cian, La figura generale dell’ob-
bligazione nell’evoluzione giuridica contemporanea fra unitarietà e pluralità degli statuti, in
Riv. dir.civ., 2002, I, pp. 491 ss.; A. Di Majo, Una dottrina unitaria dell’obbligazione civile (a
proposito del secondo libro del BGB), in Europa e dir. priv., 1998, pp. 221 ss.; più di recente,
v. R. Cardilli, Divagazioni «storico-dogmatiche» sul legame tra contratto e obbligazione, in
Scritti in onore di Vincenzo Buonocore, I, Teoria generale-Storia del diritto, Milano, 2005, pp.
27 ss., spec. p. 46 s.
25
 S. Grundmann, On the Unity of Private Law from a Formal to a Substance-Based
Concept of Private Law, in European Rev. Priv. Law, 2010, pp. 1055 ss.; P. Sirena, L’europeiz-
zazione degli ordinamenti giuridici e la nuova struttura del diritto privato, in questa Rivista,
2014, pp. 3 ss.
26
 Resta fondamentale al riguardo C.-W. Canaris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts –
Tendenzen zu seiner Materialisierung, in AcP, Bd. 200, 2000, 273. Più di recente, v. G. Wagner,
Materialisierung des Schuldrechts unter dem Einfluss von Verfassungsrecht und Europarecht –
Was bleibt von der Privatautonomie?, in Obligationenrecht im 21. Jahrhundert, hrsg. von U.
Blaurock und G. Hager, Baden-Baden, 2010, pp. 13 ss. Nella letteratura italiana, v. A. Di Majo,
Giustizia e «materializzazione» nel diritto delle obbligazioni e dei contratti tra (regole di) fatti-
specie e (regole di) procedura, in Europa e dir. priv., 2013, pp. 797 ss.
27
 Per i dettagli, v. M. Schmidt-Kessel, S. McNamee, European Contract Law, in European
Legal Methodology, ed. by K. Riesenhuber, Cambridge-Antwerp-Portland, 2017, p. 409 e già M.
Schmidt-Kessel, European Civil Code, in The Max Planck Encyclopedia of European Private Law,
ed. by J. Basedow, K. Hopt and R. Zimmermann, Oxford, 2012.

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conseguenza, l’enfatizzazione sistematica del diritto delle obbligazioni nel


diritto francese costituisce un’appendice del diritto ottocentesco e provo-
ca comunque un disallineamento del Code Napoléon rispetto alla tendenza
sovranazionale, in tal modo indebolendo l’obiettivo di europeizzazione del
diritto francese che è stato dichiaratamente perseguito dalla riforma di cui
si tratta28.
A tale proposito, sono significative le scelte sistematiche che caratteriz-
zano il Draft Common Frame of Reference (DCFR)29. Se è vero che esso detta
una disciplina dell’obbligazione in generale30, è altresì vero che il contratto,
il fatto illecito e l’arricchimento senza giusta causa sono stati disciplinati
separatamente: sebbene siano (com’è ovvio) riconosciuti quali fonti dell’ob-
bligazione, le loro rispettive discipline sono infatti collocate in libri diversi
del DCFR31. Questa scelta sistematica è convincente, perché non costringe il
diritto delle obbligazioni a un’artificiale uniformità, la quale risulterebbe or-
mai sforzata e inattuale, e perché, tenendo conto dell’autonomia che caratte-
rizza ormai le tre grandi aree del contratto, della responsabilità civile e delle
restituzioni, favorisce il loro sviluppo ulteriore. In tal modo, si facilita anche
la comparazione tra i diversi ordinamenti giuridici, in quanto si agevola la
reperibilità dei dati normativi che sono omologhi.
Si deve inoltre rilevare che, come si è già accennato, il concetto di ob-
bligazione si dimostra ormai incapace di fondare l’unità del diritto dei con-
tratti, in particolare perché il sistema di trasferimento della proprietà tra vivi
differisce ormai da quello della tradizione romanistica. Secondo il ius com-
mune, la proprietà (come ogni altro diritto) non era trasferibile per effetto
del contratto in quanto tale, considerato che quest’ultimo era piuttosto una
fonte di obbligazioni. Stipulando un contratto, le parti potevano costituire
tra loro un’obbligazione di dare, ossia di trasferire la proprietà, creando così
una causa legittima (iusta causa) per giustificare lo spostamento patrimonia-
le dall’una all’altra (titulus acquirendi). Pertanto, il trasferimento della pro-
prietà avveniva solo se e quando tale obbligazione era adempiuta mediante

28
 V. infra, n. 8.
29
 Si utilizza la traduzione del DCFR in italiano che è stata approntata da G. Ajani, B.
Pasa, E. Grasso, L. Bairati e C. Cravetto nell’àmbito del DCFR Translation Project dell’Universi-
tà di Osnabrück e che può essere consultata all’indirizzo: http://ec.europa.eu/justice/contract/
files/european-private-law_it.pdf, nonché in P. Sirena, F.P. Patti, R. Schulze, R. Zimmermann,
Diritto privato europeo. Testi di riferimento, Torino, 2017, pp. 443 ss.
30
 Libro III, Obbligazioni e corrispettivi diritti.
31
 In particolare, tali istituti giuridici sono rispettivamente disciplinati nel Libro II (Con-
tratti ed altri atti giuridici) e Libro IV (Contratti tipici e diritti ed obbligazioni derivanti da essi),
nel Libro VI (Responsabilità extracontrattuale derivante dal danno causato ad altri) e nel Libro
VII (Arricchimento senza causa). Inoltre, la gestione di affari occupa l’intero Libro V (Gestione
d’affari altrui).

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un apposito atto di pagamento (c.d. traslativo), effettuato generalmente con


la consegna del bene (modus acquirendi)32.
Ai sensi del previgente art. 1138 Cod. Nap., il solo consenso delle par-
ti contraenti era considerato sufficiente per adempiere l’obbligazione di
consegnare la cosa (l’obbligation de livrer la chose), e dunque per trasferire
all’acquirente la proprietà dell’alienante33. Si poteva pertanto ritenere che la
differenza sostanziale rispetto al sistema romanistico di trasferimento della
proprietà tra vivi risiedesse (soltanto) in ciò, che l’adempimento dell’obbliga-
zione di dare era legalmente presunto (o implicitamente convenuto) in base
alla stipulazione del contratto (di vendita, anzitutto)34. In tal senso, nonostan-
te alcune innovazioni significative, il Code Napoléon non aveva radicalmente
compromesso la classificazione civilistica del contratto come una delle fonti
dell’obbligazione.
Viceversa, la riforma di cui si tratta ha senz’altro attribuito al contratto
l’idoneità non solo a creare (o modificare, o trasferire) un rapporto obbliga-
torio, ma anche a trasferire immediatamente e direttamente la proprietà, o
un altro diritto, ovvero a costituire su un bene di proprietà di una delle parti
contraenti un diritto reale a favore dell’altra (ius in re aliena). Affinché la
proprietà si trasferisca dall’una all’altra delle parti contraenti, non è dunque
più necessario il medium di un’obbligazione di dare e del suo (per quanto
simultaneo) adempimento.
A seguito della riforma di cui si tratta, un’apposita partizione del Code
Napoléon è infatti dedicata allo «effet translatif» del contratto35. Abbandona-
to ogni riferimento alla «obligation de livrer la chose», il nuovo art. 1196, al.
1, Cod. Nap. statuisce espressamente che: «Dans les contrats ayant pour objet
l’aliénation de la proprieté ou la cession d’un autre droit, le transfert s’opère
lors de la conclusion du contrat»36. In definitiva, si tratta di una formulazione

32
 G. Pugliese, Compravendita e trasferimento della proprietà in diritto romano, in Vendita
e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica. Atti del congresso inter-
nazionale Pisa-Viareggio-Lucca, 17-21 aprile 1990, a cura di L. Vacca, Milano, 1991, p. 54; C.A.
Cannata, Traditio causale e traditio astratta: una precisazione storico-comparatistica, in Studi in
onore di Rodolfo Sacco, I, Milano, 1994, pp. 153 ss.
33
 A tale proposito, v. M. Fabre-Magnan, Le mythe de l’obligation de donner, in Rev. trim.
dr. civ., 1996, p. 85 ss.
34
 R. Sacco, Introduzione al diritto comparato5, in Trattato di diritto comparato, dir. dal
medesimo, Torino, 1992, pp. 106 ss.
35
 Titre III (Des sources des obligations), Sous-titre 1er (Le contrat), Chapitre IV (Les effets du
contrat), Section 1 (Les effets du contrat entre les parties), Sous-section 2 (Effet translatif).
36
 Il Rapport au Président de la République minimizza, ma non disconosce tale innova-
zione, affermando che: «Dans son contenu, le texte reprend le principe traditionnel du trans-
fert de propriété solo consensu, déjà affirmé à l’article 1138 actuel du code civil, en adoptant
une formulation plus explicite que celle fondée sur la distinction entre l’obligation de donner et
l’obligation de livrer la chose». Dal canto suo, la dottrina ha rilevato che la morte annunciata

26 ODCC / 1-2018
Verso una ricodificazione del diritto privato italiano?

largamente coincidente con quella dell’art. 1376 c.c., la cui rubrica si riferisce
esplicitamente al «contratto a effetti reali»37.
Tanto nel diritto francese, quanto in quello italiano, si deve pertanto
prendere atto che, dal punto di vista del tipo della loro efficacia giuridica, i
contratti si suddividono in due categorie: da un lato, quelli a effetti obbliga-
tori, i quali si limitano a creare, estinguere, o modificare effetti giuridici tra
le parti (come la locazione); dall’altro lato, quelli a effetti reali, i quali sono
altresì idonei a produrre il trasferimento della proprietà o di altro diritto, o a
creare un diritto reale su cosa altrui (come la vendita)38.
Movendo da tale premessa, è allora problematico classificare il diritto
dei contratti come una sottocategoria di quello delle obbligazioni, dato che
alcuni contratti sono idonei a produrre effetti giuridici sostanzialmente dif-
ferenti da quelli obbligatori, ossia effetti reali39.

3. La classificazione delle fonti dell’obbligazione

A differenza del codice civile italiano del 1865 (art. 1097) e di quello del 1942
(art. 1173), il Code Napoléon previgente non stabiliva un’esplicita classifica-
zione delle fonti dell’obbligazione, sebbene essa fosse sottesa alla struttura
complessiva del suo Livre III: all’interno di quest’ultimo, il Titre III (Des
contrats ou des obligations conventionelles en général) era infatti contrap-
posto al Titre IV (Des engagements qui se forment sans convention)40, così
suddividendo implicitamente le obbligazioni tra quelle prodotte da un con-
tratto (o comunque da una convenzione) e quelle sorte altrimenti (ossia da
un quasi-contratto41, ovvero da un delitto o quasi-delitto)42. Anteriormente
alla riforma di cui si tratta, il Code Napoléon aveva dunque dichiaratamente
recepito la classificazione quadripartita delle fonti delle obbligazioni (con-

dell’obbligazione di dare potrebbe rivelarsi più apparente che reale (v. O. Deshayes, T. Geni-
con, Y-M Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obliga-
tions. Commentaire article par article, Paris, 2016, sub art. 1196, p. 421).
37
 P.M. Vecchi, Il principio consensualistico. Radici storiche e realtà applicative, Tori-
no, 1999.
38
 C.M. Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto 2, Milano, 2000, pp. 572 ss.; P. Rescigno, voce
«Contratto I) in generale», in Enc. giur. Treccani, VIII, Roma, 1988, p. 26; V. Roppo, Il contratto 2,
in Tratt. dir. civ., dir. da G. Iudica e P. Zatti, Milano, 2011, p. 483; P. Sirena, La vincolatività e
l’efficacia del contratto, in Tratt. del contratto, dir. da V. Roppo, III, Effetti, Milano, 2006, pp. 14 ss.
39
 V. anche infra, n. 4.
40
 C.A. Cannata, La classificazione delle fonti delle obbligazioni: vicende di un problema
dommatico e pratico (I parte), in Materiali per una storia della cultura giur., 1974, pp. 109 ss.
41
 Titre IV, Chapitre Ier, Des quasi-contrats.
42
 Titre IV, Chapitre II, Des délits et des quasi-délits.

ODCC / 1-2018 27
Pietro Sirena

tratti, quasi-contratti, delitti, quasi-delitti) che si rinviene nelle Institutiones


di Giustiniano43.
Tuttavia, trattando delle obbligazioni sorte senza una convenzione tra
le parti, il previgente art. 1370, al. 2, Cod. Nap. chiariva che alcune di esse
«résultent de l’autorité seule de la loi», altre «naissent d’un fait personel à ce-
lui qui se trouve obligé»44. Poiché a quest’ultima categoria erano ricondotte
tutte le fattispecie extra-contrattuali che sono state sopra menzionate (quasi-
contratti, delitti e quasi-delitti), si doveva pertanto giungere alla conclusione
secondo cui la «autorité seule de la loi» costituiva un’ulteriore (e autono-
ma) fonte di obbligazioni45, secondo quanto era stato peraltro insegnato da
Pothier46.
Rimuovendo tale contrapposizione tra il Titre III e il Titre IV del previ-
gente Code Napoléon, la riforma di cui si tratta ha mutato in modo significa-
tivo non solo la struttura del suo Livre III, ma anche l’impostazione concet-
tuale che essa originariamente sottintendeva. Inoltre, il nuovo art. 1100 Cod.
Nap. ha introdotto una classificazione esplicita delle fonti dell’obbligazione.
In particolare, il nuovo art. 1100, al. 1, Cod. Nap. statuisce che le ob-
bligazioni derivano da atti giuridici (d’actes juridiques), da fatti giuridici (de
faits juridiques) ovvero dalla forza della sola legge (de l’autorité seule de la
loi). Questa disposizione deve essere letta in combinato disposto con i nuovi
artt. 1100-1 e 1100-2 Cod. Nap., i quali espressamente dettano la definizione
degli atti e, rispettivamente, dei fatti giuridici47. Sebbene utilizzati nel Code

43
 I. 3.13.2. A tale proposito, v. P. Birks, Definition and Division: A Meditation on Insti-
tutes 3.13, in The Classification of Obligations, ed. by P. Birks, Oxford, 1997, pp. 1 ss. Per quanto
riguarda la recezione di tale impianto romanistico nel Code Napoléon, v. D. Deroussin, Histoire
du droit des obligations2, Paris, 2012, pp. 48 ss. e, più rapidamente, E. Chevreau, Y. Mausen, C.
Bouglé, Histoire du droit des obligations2, Paris, 2011, pp. 3 ss.
44
 Si vedano le considerazioni preliminari alla stesura di tale articolo in P.-A. Fenet, Re-
cueil complet des travaux preparatoires du Code civil, XIII, Paris, 1827 (rist. Osnabrück, 1968),
pp. 450 ss.
45
 Il sistema delle cinque fonti delle obbligazioni fu esplicitamente adottato dall’art. 1097
del codice civile del 1865, secondo il quale «Le obbligazioni derivano dalla legge, da contratto o
quasi-contratto, da delitto o quasi-delitto».
46
 R.J. Pothier, Traité des obligations in Oeuvres de Pothier, par M. Bugnet, tome 2ème, Pa-
ris, 1848 (rist. Bad Feilnbach, 1993), nn. 114-115, pp. 57 ss. Nello stesso senso, v. Heinecci Ele-
menta juris civilis secundum ordinem Institutionum, Neapoli, 1778, Lib. III, Tit. XIV, § 71, p. 258.
47
 Ai sensi del nuovo art. 1100-1, al. 1, Cod. Nap., gli atti giuridici sono «des manifesta-
tions de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou uni-
latéraux». Questa definizione è assai simile a quella che è dettata dall’art II–1:101(2) DCFR:
«Per atto giuridico si intende qualsiasi dichiarazione o accordo, espresso o risultante tacitamente
da un comportamento, diretto in quanto tale a produrre effetti giuridici. Può essere unilaterale,
bilaterale o plurilaterale». Si pone così il problema del rapporto di tale categoria con quella
germanica dei negozi giuridici (a tale proposito, v. G. Alpa, Sulla riforma del diritto dei con-

28 ODCC / 1-2018
Verso una ricodificazione del diritto privato italiano?

Napoléon già anteriormente alla riforma di cui si tratta, tali concetti sono
stati così definiti dal legislatore francese per la prima volta.
La classificazione italiana e quella francese delle fonti dell’obbligazione
sono caratterizzate da una sostanziale omogeneità di fondo, la quale è tutta-
via oscurata dalla formulazione (tanto inappropriata, quanto fuorviante) del
nuovo art. 1100 Cod. Nap.: tale disposizione legislativa non richiama infatti
le fonti dell’obbligazione in quanto tali, ma le categorie concettuali degli atti
e dei fatti giuridici, nonché la sola forza della legge.
Se si esamina tuttavia il Titre III del Livre III del Code Napoléon, il quale
è appunto dedicato alle fonti dell’obbligazione (Des sources d’obligations), si
può rilevare che esso è articolato in tre partizioni interne, le quali rispettiva-
mente disciplinano i contratti48, la responsabilità extracontrattuale49, le altre
fonti50. È così surrettiziamente adottata dal Code Napoléon riformato la stessa
classificazione tripartita che sta alla base dell’art. 1173 c.c e che, com’è noto,
deriva direttamente dai Digesta giustinianei51.
Nel diritto francese, le «altre» fonti d’obbligazione sono costituite dalla
gestione di affari52, dal pagamento dell’indebito53, nonché dall’ingiustificato
arricchimento54, il quale, dopo una fortunata ascesa giurisprudenziale, ha fat-
to finalmente il suo ingresso nel Code Napoléon, favorito anche dalla radicale
svalutazione sistematica del concetto di quasi-contratto.
A differenza del codice civile italiano, le promesse unilaterali e i titoli
di credito non sono stati invece presi in considerazione dalla riforma di cui
si tratta55. In effetti, il diritto francese non ha generalmente riconosciuto le

tratti in Francia, cit., p. 4). Ai sensi del nuovo art. 1100-2, al. 2, cod. Nap., d’altro canto, i fatti
giuridici sono «des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit».
Sulla classificazione di fatti, atti, negozi giuridici nella dottrina italiana, v. per tutti F. Gazzoni,
Manuale di diritto privato17, Napoli, 2017, pp. 81 ss.
48
 Sous-titre Ier, Le contrat.
49
 Sous-titre II, La responsabilité extracontractuelle.
50
 Sous-titre III, Autres sources d’obligations.
51
 D 44.7.1.pr. Il frammento proviene dall’opera attribuita a Gaio dal titolo Res cottidia-
nae (o Res aureorum), che potrebbe essere una parafrasi, o quantomeno una riformulazione,
risalente all’età post-classica (a tale proposito, v. M. Talamanca, voce «Obbligazioni (diritto
romano)», in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, p. 43 s.).
52
 Chapitre Ier, La gestion d’affaires.
53
 Chapitre II, Le paiement de l’indu.
54
 Chapitre III, L’enrichissement injustifié.
55
 Il nuovo art. 1124 Cod. Nap. fa riferimento alla promessa unilaterale, ma la intende
come un contratto per mezzo del quale una parte (il promittente) garantisce all’altra (il be-
neficiario) il diritto di scegliere se concludere un contratto i cui elementi essenziali sono già
stati determinati, e per la conclusione del quale manca il solo consenso del beneficiario (v. D.
Mazeaud, Observations conclusives, in RDC hors-série, April 2016, p. 7; G. Chantepie, M. Latina,
La réforme du droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code

ODCC / 1-2018 29
Pietro Sirena

promesse unilaterali come un’autonoma fonte di obbligazioni, anche se il


nuovo art. 1100–1 Cod. Nap. potrebbe essere interpretato come un’apertura
in tal senso; i titoli di credito, invece, sono senz’altro disciplinati dal Code
(non civil, ma) du commerce.
Come si è già rilevato, la formulazione del nuovo art. 1100 Cod. Nap.
deve essere pertanto considerata insoddisfacente, perché occulta la tasso-
nomia delle fonti delle obbligazioni che è stata effettivamente adottata dal
diritto francese e perché i concetti di fatto e di atto giuridico che sono stati
ivi impiegati risultano non solo eccessivamente astratti, ma anche slegati
dalla materia specifica delle obbligazioni e delle loro fonti. Inoltre, il rife-
rimento alla «autorité seule de la loi» come autonoma fonte di obbligazioni
risulta anacronistico e avrebbe meritato di essere soppresso dalla riforma
di cui si tratta56, non diversamente da quanto è accaduto per gli istituti del
quasi-contratto e del quasi-delitto. In un certo senso, si può dire che ogni ob-
bligazione sorge perché la legge lo prevede, ma, proprio per questo, che essa
è pur sempre prodotta da un fatto o atto che può essere appropriatamente
individuato come la sua fonte57.
D’altro canto, è debole la scelta dell’art. 1173 c.c. di menzionare espli-
citamente il contratto e il fatto illecito e di chiudere poi l’elenco delle fonti
delle obbligazioni con una clausola residuale, la quale rischia di essere poco
significativa58.

civil, Paris, 2016, sub art. 1124, pp. 210 ss.). Si tratta dunque di un contratto di opzione (pacte
d’option), così come esso è stato disciplinato dall’art. 1331 c.c. (per un riscontro, v. P. Malaurie,
L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Droit des obligations9, Issy-les-Moulinaux, 2017, n. 443, p. 239; B.
Fages, op. cit., n. 59, pp. 71 ss.).
56
 Per l’analoga discussione che si ebbe a proposito del codice italiano previgente, v. P.
Rescigno, voce «Obbligazioni (nozioni)», in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, p. 150.
57
 M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, 1, Contrat et engagement unilateral4, Paris,
2016, p. 11; B. Fages, op. cit., n. 5, p. 27.
58
 È stato tuttavia rilevato che, proprio mediante tale clausola, l’art. 1173 c.c. ha adottato
un sistema «aperto» di fonti delle obbligazioni, invece di quello «chiuso» che aveva carat-
terizzato il diritto previgente (v. M. Giorgianni, Appunti sulle fonti delle obbligazioni, in Riv.
dir. civ., 1985, I, pp. 70 ss.); esso ricomprenderebbe i principî in quanto tali, soprattutto se di
rango costituzionale (v. P. Rescigno, voce «Obbligazione (nozioni)», cit., p. 151). Negli ultimi
decenni, i giudici italiani hanno ampiamente riconosciuto l’operatività di fonti dell’obbliga-
zione non prevedute dal codice civile o da altre leggi, ma avvertite dalla coscienza sociale. La
maggior parte di tali fonti dell’obbligazione è riassumibile nel concetto di «contatto sociale
qualificato», in quanto, pur non essendo costituito mediante un contratto, il rapporto obbliga-
torio tra le parti non è meramente accidentale (come accade per il fatto illecito), ma costituisce
una naturale proiezione nell’affidamento che una di esse (il creditore) ragionevolmente ripone
nella competenza professionale ovvero nel ruolo sociale svolto dall’altra (il debitore), ovvero
nel buon esito di una trattativa precontrattuale. In altri termini, si tratta di applicazioni più o
meno specifiche del principio generale di buona fede. Tale impianto concettuale è in larga par-
te riconducibile al diritto tedesco, nel quale il celebre Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB)

30 ODCC / 1-2018
Verso una ricodificazione del diritto privato italiano?

Sarebbe piuttosto preferibile ripartire le fonti dell’obbligazione nelle tre


grandi categorie del contratto, della responsabilità civile e delle restituzioni,
includendo in quest’ultima non solo l’azione generale di arricchimento senza
causa, ma anche il pagamento dell’indebito e la gestione di affari. In definiti-
va, sarebbero così messi in giusto rilievo i tre pilastri sui quali si fonda oggi il
diritto delle obbligazioni, pur correndo così il rischio di pretermettere alcune
fonti minori, le quali si potrebbero occultare tra le pieghe del codice civile o
di altre leggi.
Si deve infine rilevare che, ai sensi del nuovo art. 1100, al. 2, Cod. Nap.,
anche «l’exécution volontaire ou la promesse d’exécution d’un devoir de con-
science envers autrui» è una fonte di obbligazioni. Se è vero che tale dovere
morale o sociale rientra nel concetto delle obbligazioni naturali che è stato
definito dalla tradizione romanistica59, è tuttavia difficile comprendere come
e perché il suo adempimento possa costituire una fonte di obbligazioni, sus-
sistendo piuttosto il problema di stabilire se esso produca un effetto trasla-
tivo e se pertanto l’accipiens non sia obbligato alla restituzione di quanto ha
ricevuto60: è per questa ragione che il diritto italiano ha disciplinato la fat-
tispecie a proposito del pagamento dell’indebito (art. 2034 c.c.), escludendo
appunto che, qualora sia soddisfatti determinati requisiti, esso sia ripetibile
(c.d. soluti retentio)61. Per quanto riguarda invece la «promesse d’exécution» di
un’obbligazione naturale, essa non è disciplinata dal diritto italiano e la sua
validità è controversa in dottrina62: tende a prevalere l’opinione secondo cui
ciò sarebbe implicitamente vietato dall’art. 2034, 2° comma, c.c.

4. La nozione del contratto

Riformulando l’art. 1101 Cod. Nap., la riforma di cui si tratta ha introdotto


nel diritto francese una nuova definizione di contratto, la quale così recita:
«Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné

è stato largamente impiegato per far sorgere obbligazioni kraft sozialen Kontakts (v. K. Larenz,
Lehrbuch des Schuldrechts, I14, München, 1987, pp. 104 ss.; C.-W. Canaris, Die Vertrauenshaf-
tung im deutschen Privatrecht, München, 1971). Ci si è domandati se analoghi sviluppi del
diritto delle obbligazioni possano essere ingenerati dal riferimento che l’art. 1100 Cod. Nap.
fa alla sola autorità della legge e se quest’ultima ricomprenda altresì il diritto dell’Unione eu-
ropea e i suoi principî (v. G. Alpa, Sulla riforma del diritto dei contratti in Francia, cit., p. 4 s.).
59
 R. Zimmermann, op. cit., pp. 7 ss., pp. 868 ss.
60
 O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, cit., sub art.
1100, p. 30.
61
 C.M. Bianca, op. cit., pp. 777 ss.
62
 Per un riferimento classico, v. G. Oppo, Adempimento e liberalità, Padova, 1947 (rist.
Napoli, 1980), pp. 366 ss., il quale si pronuncia a favore della tesi liberale.

ODCC / 1-2018 31
Pietro Sirena

à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations». Secondo il testo


precedente di tale disposizione, il contratto era invece definito come «une
convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou
plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose».
Se si confrontano le due versioni di tale disposizione legislativa, si può
rilevare che il contratto non è più definito dal Code Napoléon come «une con-
vention», ma come «un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes»63.
Entro tali limiti, il nuovo testo dell’art. 1101 Cod. Nap. si è pertanto avvici-
nato a quello dell’art. 1321 c.c., il quale definisce appunto il contratto come
«l’accordo tra due o più parti»64.
In generale, si può porre pertanto il problema se nel diritto france-
se i contratti siano tuttora classificabili come una specie di convenzioni
(conventions) e se, a loro volta, queste ultime rientrino nella categoria più
ampia degli atti giuridici (actes juridiques), secondo l’impostazione concet-
tuale che è stata generalmente seguita dalla dottrina anteriore alla riforma
di cui si tratta.
Una risposta affermativa potrebbe essere desunta dalla formulazione del
nuovo art. 1100-1, al. 1, Cod. Nap., il quale ripartisce gli atti giuridici (actes
juridiques) tra quelli che sono basati sull’accordo (conventionelles) e quel-
li che sono invece unilaterali (unilatéraux), movendo così implicitamente
dall’assunto secondo cui vi sarebbero atti giuridici convenzionali diversi dai
contratti65. D’altro canto, si deve tener conto che la riforma di cui si tratta
ha soppresso in alcune disposizioni sistematicamente notevoli del Code Na-
poléon ogni riferimento alle convenzioni (conventions), impiegando invece il
termine di contratti (contrats): da ciò si potrebbe desumere che non sussista
più alcuna differenza significativa tra le due categorie concettuali. Si consi-
deri, ad es., il previgente art. 1134, al. 1, Cod. Nap., secondo il quale «Les con-
ventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites»: esso
è stato sostituito dal nuovo art. 1103 Cod. Nap., il quale, dettando la stessa
norma giuridica, non parla più di «conventions», ma di «contrats légalement
formés»66.

63
 G. Chantepie, M. Latina, op. cit., sub art. 1101, pp. 71 ss.
64
 In termini analoghi si esprimeva già l’art. 1098 del codice civile del 1865: «Il contratto
è l’accordo tra due o più parti per costituire, regolare o sciogliere fra loro un vincolo giuridico» (v.
G. Alpa, Note sul progetto francese di riforma del diritto dei contratti, cit., pp. 197 ss.).
65
 G. Chantepie, M. Latina, op. cit., sub art. 1100, pp. 62 ss.
66
 Lo spostamento di questa disposizione all’interno delle «Dispositions liminaires» che
costituiscono lo Chapitre 1er della partizione codicistica sul contratto è sicuramente appropriato,
trattandosi dell’affermazione (peraltro piuttosto solenne) di uno dei principî generali che sorreg-
gono l’intero diritto contrattuale e che sostanziano la sua stessa realtà socio-economica. Non è
invece conveniente che tale disposizione sia stata separata dagli artt. 1193 ss. Cod. Nap., i quali,
come recita la rubrica della rispettiva Sous-section I del Livre III, Chapitre IV, disciplinano pro-

32 ODCC / 1-2018
Verso una ricodificazione del diritto privato italiano?

In secondo luogo, la nozione di contratto accolta dal previgente art. 1101


Cod. Nap. era basata sulla tassonomia delle prestazioni debitorie che si rin-
viene nelle fonti di diritto romano, secondo la quale si distinguono obbliga-
zioni di dare, di facere e di non facere («à donner, à faire ou à ne pas faire»,
nel testo francese)67. Posto che, com’è spiegato nel Rapport au Président de
la Republique che ha accompagnato la riforma di cui si tratta, tali categorie
sono state considerate «essentiellement descriptives»68, il nuovo testo dell’art.
1101 Cod. Nap. è incentrato invece sui differenti tipi di effetto giuridico che
può essere prodotto da un contratto, ossia di creare, modificare, trasferire
o estinguere le obbligazioni («à créer, modifier, transmettre ou éteindre les
obligations»)69.
Anche da questo punto di vista, il nuovo art. 1101 Cod. Nap. si è ac-
costato all’art. 1321 c.c. In realtà, e per quanto si tratti comunque di una
diversificazione decisamente secondaria, la disposizione italiana elenca tre
(anziché quattro) tipi di effetto giuridico prodotto dal contratto, ossia di cre-
are, modificare ed estinguere un rapporto giuridico patrimoniale tra le parti.
Se si accetta tuttavia che l’effetto giuridico di trasferire un rapporto giuridico
sia ricompreso in quello di regolarlo, tale differenza è soltanto apparente, o
comunque poco significativa. D’altro canto, l’esplicita menzione dell’effetto
giuridico di trasferire (un’obbligazione) nel nuovo art. 1101 Cod. Nap. può
spiegarsi con il fatto che la riforma di cui si tratta ha espressamente disci-
plinato la cessione di crediti e quella di debiti70, nonché la cessione del con-
tratto71: tale innovazione legislativa può pertanto aver indotto il legislatore

prio la «force obligatoire» del contratto, sovrapponendosi così evidentemente (o quanto meno
dovendosi coordinare) con il suddetto art. 1103 Cod. Nap. Per un’analisi critica di tale scelta del
legislatore francese, v. G. Alpa, Sulla riforma del diritto dei contratti in Francia, cit., p. 6.
67
 In realtà, le fonti del diritto romano riportano la tripartizione di dare, facere, praestare
(per tutti, v. P. Rescigno, voce «Obbligazioni (nozioni)», cit., p. 137).
68
 Cfr. tuttavia O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M.Laithier, Réforme du droit des contrats, cit.,
sub art. 1101, p. 44.
69
 Secondo la dottrina francese, la vecchia classificazione codicistica delle obbligazio-
ni, che è stata così soppressa, «conserve néanmoins un interêt pedagogique» (P. Malaurie, L.
Aynès, P. Stoffel-Munck, op. cit., n. 2, p. 14) ovvero «une vertu illustrative incontestable» (A.
Bénabent, Droit des obligations16, Issy-les-Moulinaux, 2017, n. 4, p. 18).
70
 Section 1 (La cession de créance) e 2 (La cession de dette) del Chapitre II (Les opérations
sur obligations), contenuto nel Titre IV (Du régime général des obligations). A tale proposito,
v. D. Mazeaud, op. cit., p. 6; Y. Picod, La consécration de la cession de la dette, in La réforme du
droit des obligations en France. 5e journées franco-allemandes, par R. Schulze, G. Mäsch et D.
Mazeaud, Paris, 2015, p. 11; B. Andriani, La cession de dette, in La réforme du droit des contrats.
Incidentes sur la vie des affaires, cit., pp. 69 ss. L’ammissibilità della cessione del debito è invece
controversa nel diritto italiano (per tutti, v. C.M. Bianca, op. cit., pp. 623 ss.).
71
 Section 4 (La cession du contrat) del Chapitre IV (Les effets du contrat), contenuto nel
Titre III (Des sources d’obligations), Sous-titre Ier (Le contrat).

ODCC / 1-2018 33
Pietro Sirena

francese a chiarire che il contratto può avere anche l’effetto di trasferire un


rapporto giuridico.
Sotto un diverso profilo, si deve rilevare che l’effetto contrattuale di «re-
golare» un rapporto giuridico, il quale è preveduto dall’art. 1321 c.c., non si
esaurisce in quello di modificare un’obbligazione, specificamente menziona-
to dall’art. 1101 Cod. Nap. L’àmbito applicativo della disposizione italiana,
in particolare, è suscettibile di ricomprendere più facilmente quei contratti
che possono essere definiti «di configurazione», in quanto disciplinano il
procedimento che dovrà essere seguito dalle parti nell’eventuale esercizio
futuro della loro autonomia privata: si pensi ai contratti normativi, ai patti
che vincolano la forma di un contratto a pena della sua nullità, agli statuti
delle associazioni e delle società72. In questo senso, la disposizione francese è
meno completa di quella italiana, non ricomprendendo (o quanto meno non
valorizzando) alcuni fenomeni contrattuali che sono di particolare interesse,
soprattutto riguardo all’esercizio dell’impresa.
La differenza più significativa tra le due disposizioni può essere comun-
que ravvisata in ciò, che il nuovo art. 1101 Cod. Nap. riferisce tuttora l’effetto
del contratto all’obbligazione, laddove l’art. 1321 c.c. lo riferisce a un qualsia-
si rapporto giuridico tra le parti, purché abbia natura patrimoniale.
In questi termini, la definizione italiana di contratto risulta preferibile a
quella francese, la quale è non solo meno completa, ma anche potenzialmen-
te incoerente a livello sistematico: essa presuppone infatti che il contratto
non sia altro che una fonte di obbligazioni, laddove esso è ormai idoneo a
produrre anche effetti reali73.
Al fine di limitare tale incoerenza sistematica, si potrebbe argomenta-
re che, nonostante la formulazione del nuovo art. 1196 Cod. Nap., gli atti
giuridici che sono ormai idonei a produrre anche effetti reali non siano
qualificabili come contratti, i quali viceversa, così come risulta dal dettato
letterale del nuovo art. 1101 Cod. Nap., sarebbero tuttora idonei a produrre
soltanto effetti obbligatori. Una tesi del genere non avrebbe un significa-
tivo impatto normativo74, posto che, ove anche non fossero qualificabili
come contratti, agli atti giuridici idonei a produrre un effetto traslativo
sarebbe applicabile proprio la disciplina contrattuale, così com’è statuito
dal nuovo art. 1100-1, al. 2, Cod. Nap.75. Ciononostante, ne uscirebbero

 In tal senso, v. P. Sirena, La vincolatività e l’efficacia del contratto, cit., p. 10.
72

 V. supra, n. 2.
73

74
 O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, cit., p. 44.
75
 Tale disposizione così recita: «Ils [les actes juridiques] obéissent, en tant que de raison,
pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats». Essa può essere per-
tanto considerata corrispondente all’art. 1324 c.c. (sul quale, v. per tutti G. Benedetti, Il diritto
comune dei contratti e degli atti unilaterali, Napoli, 1991).

34 ODCC / 1-2018
Verso una ricodificazione del diritto privato italiano?

compromessi il rigore formale e la razionalità sistematica del diritto dei


contratti in quanto tale.
Per quanto qui rileva, l’art. 1321 c.c. offre pertanto una visione più com-
pleta del contratto, dal momento che riferisce i suoi effetti a un rapporto
giuridico (patrimoniale) tra le parti contraenti, anziché soltanto a un’obbli-
gazione. Tale disposizione ha inoltre il vantaggio di essere più coerente con
quella che è stata posta dall’art. II-I:101(1) DCFR, secondo il quale «Il contrat-
to è l’accordo che tende a creare un rapporto giuridico obbligatorio o ad avere
altri effetti giuridici. È un atto giuridico bilaterale o plurilaterale»76.

5. Il rapporto tra la disciplina del contratto in generale e


quella dei singoli tipi contrattuali

I primi due commi del nuovo art. 1105 Cod. Nap., i quali disciplinano il rap-
porto tra la parte generale e quella speciale della disciplina dei contratti, in
larga parte riproducono il previgente art. 1107 Cod. Nap., introducendovi
qualche variazione testuale di poco conto. Sebbene siano caratterizzati da
una maggiore analiticità, il loro contenuto precettivo corrisponde sostanzial-
mente a quello dell’art. 1323 c.c.
La riforma di cui si tratta ha tuttavia aggiunto all’art. 1105 Cod. Nap. un
nuovo comma finale, il quale così recita: «Les règles générales s’appliquent
sous réserve de ces règles particulières». Com’è stato convincentemente rile-
vato77, tale disposizione codicistica è fuorviante, in quanto, stando alla sua
formulazione letterale, essa può essere interpretata nel senso che la discipli-
na del contratto in generale e quella dei singoli tipi contrattuali siano reci-
procamente esclusive. In tal modo, si rischia di esasperare la dialettica tra le
due parti nelle quali il diritto contrattuale è stato tradizionalmente ripartito,
dovendosi invece ritenere che le norme speciali per lo più integrino quelle
generali, senza contraddirle78.

76
 Com’è spiegato nella Outline Edition del Draft Common Frame of Reference (München,
2009, p. 19), tale definizione è stata abbreviata rispetto a quella che era stata inserita nell’Inte-
rim Edition, ma ciò non rileva in questa sede.
77
 O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, cit., sub art.
1105, p. 53.
78
 Nella letteratura italiana, v. G. De Nova, Il tipo contrattuale, Padova, 1974 (rist. Napo-
li, 2014) e, più di recente, N. Lipari, Parte generale del contratto e norme di settore nel quadro
del procedimento interpretativo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, pp. 1 ss.: M. Gorgoni, Regole
generali e regole speciali nella disciplina del contratto, Torino, 2005; E. Lucchini Guastalla, Sul
rapporto tra parte generale e parte speciale della disciplina del contratto, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 2004, pp. 379 ss. e pp. 821 ss.; G. Vettori, La disciplina generale del contratto nel tempo
presente, in Riv. dir. civ., 2004, pp. 313 ss.

ODCC / 1-2018 35
Pietro Sirena

Nel diritto italiano, tale questione è affrontata dall’art. 1469 bis c.c. con
riguardo ai contratti stipulati dai consumatori, i quali sono assoggettati alla
disciplina generale del contratto nella misura in cui non sia derogata dal
codice del consumo o da altre disposizioni più favorevoli ai consumatori.
Per quanto, come si desume anche dal già menzionato art. 1105 Cod. Nap.,
il nuovo diritto francese dei contratti prescinda invece dalla qualificazione
delle parti contraenti come professionisti ovvero consumatori, quasi tutte le
innovazioni più importanti che hanno caratterizzato la riforma di cui si tratta
riguardano proprio i contratti d’impresa79.
Il nuovo art. 1171 Cod. Nap., ad es., ha preso in considerazione i con-
tratti standardizzati, i quali sono essenzialmente predisposti nell’esercizio di
un’attività professionale organizzata80: essa non costituisce soltanto l’occa-
sione di fatto per la loro stipulazione, ma circoscrive la razionalità oggettiva
della loro disciplina giuridica, in particolare per quanto riguarda l’esisten-
za di un «déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties»,
il quale, com’è stato precisato dalla legge di ratifica, può riguardare «toute
clause non négociable, determinée à l’avance par l’une des parties». L’occulta-
mento «ideologico» dei contratti d’impresa da parte del legislatore francese
ha provocato una triplicazione della disciplina giuridica applicabile alla fatti-
specie del contrat d’adhésion, la quale è stata autonomamente presa in consi-
derazione dal Code civil (nuovo art. 1171), dal Code du commerce (art. 442-6.I)
e dal Code de la consommation (artt. L 212-1 ss.)81. Sarebbe stato preferibile
che il Code civil dettasse una disciplina unitaria, sia pure prevedendo alcune
norme speciali a favore dei consumatori.
A sua volta, lo sfruttamento dello stato di dipendenza economica dell’al-
tra parte, che la riforma di cui si tratta ha disciplinato mediante il nuovo
art. 1143 Cod. Nap.82, presuppone l’abuso di una posizione dominante nei
suoi confronti («à son égard», com’è stato precisato dalla legge di ratifica),
ossia un fenomeno che inerisce all’esercizio dell’attività d’impresa e che, per
quanto limitato a un singolo rapporto contrattuale, si presenta simile a quel-

79
 G. Alpa, Note sul progetto francese di riforma del diritto dei contratti, cit., p. 186.
80
 Per alcune notazioni comparatistiche, v. C. Signat, Le dispositif de protection contre
les clauses abusives : regards croisés franco-allemand, in Rev. int. dr. comp., 2016, pp. 863 ss.;
E. Büyüksagis, L’article 1171 du code civil français à la lumière du dispositif turc de protec-
tion contre les clauses abusives, in Rev. int. dr. comp., 2016, pp. 883 ss.; C.R. Calleros, U.S.
Unconscionability and Article 1171 of the Reformed French Civil Code, in Rev. int. dr. comp.,
2016, pp. 891 ss.
81
 Sul rapporto fra i tre complessi normativi, v. O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M- Laithier,
Réforme du droit des contrats, cit., sub art. 1171, pp. 300 ss.
82
 O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, cit., sub art.
1143, pp. 218 ss.; G. Chantepie, M. Latina, op. cit., sub art. 1143, pp. 277 ss. Per quanto riguarda
il diritto italiano, v. anche infra, n. 7.

36 ODCC / 1-2018
Verso una ricodificazione del diritto privato italiano?

lo vietato dal diritto antitrust con riguardo al mercato nel suo complesso. I
contratti-quadro, i quali sono stati disciplinati dal nuovo art. 1164 Cod. Nap.,
costituiscono strumenti di programmazione negoziale dell’attività d’impre-
sa, così come la parte che, ai sensi del nuovo art. 1165 Cod. Nap., si riserva
il diritto di fissare unilateralmente il prezzo di un bene o di un servizio è
quella che lo produce o lo commercializza83. Pur costituendo di fatto un fe-
nomeno più ampio, infine, la rinegoziazione di un contratto a seguito di una
sopravvenienza imprevedibile, la quale è stata disciplinata dal nuovo art.
1195 Cod. Nap.84, si ricollega naturalmente al rischio d’impresa, così com’è
testimoniato dall’importanza che le clausole di hardship hanno nei contratti
del commercio internazionale (nonché nei Principî che sono stati elaborati
dall’UNIDROIT per disciplinarli)85.
Se si muove dall’assunto secondo cui la parte generale di un moderno
diritto dei contratti deve rispecchiare la scelta di sistema sulla quale si basa
la costituzione economica di un ordinamento giuridico, essa non può non
tener conto della centralità che le discipline giuridiche applicabili ai contrat-
ti d’impresa hanno ormai conseguito nel diritto privato europeo, il quale è
pressoché interamente riconducibile a una finalità di tutela del consumatore
nei confronti di una controparte che agisce nell’esercizio della propria atti-
vità professionale.
Com’è noto, il Livre III del Code Napoléon è storicamente fondato sulla
proprietà, cosicché esso disciplina il contratto quale modo per acquistare
la titolarità di tale diritto. Lo sviluppo del progetto europeo di integrazione
economica e giuridica ha tuttavia spostato il baricentro del diritto privato
dalla proprietà all’impresa e questo mutamento di costituzione economica
non può restare estraneo al diritto del contratto in generale.
A tale proposito, il codice civile italiano si caratterizza per la scelta pio-
nieristica di ricomprendere anche il diritto commerciale, riunificando così
il diritto privato. In primo luogo, infatti, la disciplina dei contratti dettata
dal Libro IV è applicabile anche a quelli stipulati nell’esercizio di un’attività
d’impresa. Inoltre, il Libro V, che tratta «Del lavoro», disciplina le società, la

83
 Per un commento di tali disposizioni, v. O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, Réfor-
me du droit des contrats, cit., sub artt. 1164 e sub art. 1165, pp. 269 ss.; G. Chantepie, M. Latina,
op. cit., sub artt. 1164-1165, pp. 339 ss.
84
 Per commenti sul punto, cfr. O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, Réforme du
droit des contrats, cit., sub art. 1195, pp. 384 ss.; G. Chantepie, M. Latina, op. cit., sub art.
1195, pp. 440 ss.
85
 Sul tema, v. A. Bencheneb, L’imprévision dans le nouveau droit des contrats : remarques
et questionnements, in Analyse comparée du droit français réformé des contrats et des règles ma-
térielles du commerce international, par C. Jourdain-Fortier et M. Mignot, Paris, 2016, pp. 281
ss.; N. Molfessis, L’imprévision, une fausse avancée par rapport aux clauses de hardship ?, in La
réforme du droit des contrats. Incidentes sur la vie des affaires, cit., pp. 77 ss.

ODCC / 1-2018 37
Pietro Sirena

concorrenza, la proprietà industriale e intellettuale e altri profili del diritto


commerciale, sebbene nel corso del tempo un certo numero di leggi speciali
siano state emanate a proposito di tali materie.
I contratti commerciali hanno già da molto tempo perduto la loro au-
tonomia normativa e sono stati integrati nel paradigma del diritto generale
del contratto. Come il diritto antitrust e quello della concorrenza sono di
primaria importanza per i contratti bilateralmente commerciali (business-to-
business), così il diritto dei consumatori lo è per i contratti unilateralmente
commerciali (business-to-consumer). Il diritto generale dei contratti è pertan-
to destinato ad assumere una valenza regolatoria, la quale, corrispondendo
alla scelta di sistema che caratterizza la costituzione economica vigente, de-
termina il capovolgimento della tendenza che ha caratterizzato il diritto degli
Stati europei durante gli anni Settanta.
La proliferazione di discipline applicabili ai contratti speciali fu infatti
il portato di politiche antagoniste che erano dirette a proteggere interessi
di particolari classi o gruppi sociali. Questo particolarismo giuridico è stato
spazzato via dall’avvento di una nuova costituzione economica, in cui è la
parte generale del contratto che, grazie alla sua attitudine regolatoria, riac-
quista il primato all’interno dell’ordinamento giuridico86.

6. I requisiti di validità del contratto

Il testo previgente dell’art. 1108 Cod. Nap., il quale era inserito nello chapitre
«Des conditions essentielles pour la validité des conventions», è stato integral-
mente sostituito, ma il suo contenuto precettivo non è andato perduto. Esso è
stato piuttosto risistemato nel nuovo art. 1128 Cod. Nap., il quale è collocato
nella section su «La validité du contrat»87, a sua volta contenuta in un nuovo
Chapitre II su «La formation du contrat»88.
Nonostante si ispiri chiaramente alla disciplina previgente, l’impostazio-
ne di questa nuova partizione del Code Napoléon non va esente da critiche,
in quanto mescola la fisiologia del contratto (la formazione di un accordo
tra le parti) e la sua patologia (la nullità). Inoltre, le disposizioni relative alla
forma del contratto non sono state trasposte né nella Section 1 (La conclusion
du contrat), né nella Section 2 (La validité du contrat), e sono invece state
86
 P. Sirena, L’integrazione del diritto dei consumatori nella disciplina generale del contrat-
to, in Riv. dir. civ., 2004, I, pp. 787 ss.
87
 Section 2 (La cession du contrat) del Chapitre IV (Les effets du contrat), contenuto nel
Titre III, Sous-titre Ier (Le contrat).
88
 Esso è collocato nel nuovo Sous-titre Ier (Le contrat) del Titre III (Des sources d’obliga-
tions).

38 ODCC / 1-2018
Verso una ricodificazione del diritto privato italiano?

collocate in un’autonoma Section 3 (La forme du contrat)89, cosicché la loro


correlazione con le regole inerenti da un lato alla conclusione e dall’altro alla
validità del contratto non si riflette in modo chiaro sulla struttura del Code
Napoléon. Inoltre, può risultare fuorviante che le disposizioni relative alle
conseguenze dell’invalidità del contratto non siano state incluse nella Section
1, ma nella Section 4 («Les sanctions»): peraltro, è dubbio che la nullità di un
contratto per difetto della forma prescritta, la quale è disciplinata dal nuovo
art. 1172, al. 2, Cod. Nap., possa essere concepita come una sanzione90.
Nella struttura del Libro IV del codice civile italiano, e più specifica-
mente del suo Titolo II, il quale disciplina i contratti in generale, le rego-
le relative alla formazione del contratto (Capo II) sono invece separate da
quelle riguardanti la sua nullità (Capo XI) e annullabilità (Capo XII). A diffe-
renza della disciplina francese, inoltre, l’art. 1325 c.c. ricomprende la forma
tra i requisiti del contratto, in quanto essa sia prescritta dalla legge sotto
pena di nullità; è viceversa esclusa da tali requisiti la capacità delle parti
contraenti, la quale, in realtà, non inerisce alla fattispecie del contratto e al
suo perfezionamento. D’altro canto, il codice civile italiano colloca le regole
relative alla conclusione del contratto in una sezione più ampiamente dedi-
cata all’accordo, laddove, superando il silenzio che aveva originariamente
serbato sul tema, il Code Napoléon ne fa ormai oggetto di una sua specifica
partizione91.
Il nuovo art. 1128 Cod. Nap. così dispone: «Sont nécessaires à la validité
d’un contrat: 1° Le consentement des parties ; 2° Leur capacité de contracter ; 3°
Un contenu licite et certain». Al di là di alcuni trascurabili aggiustamenti for-
mali, tale disposizione differisce dal previgente art. 1108 perché i riferimenti
a «un objet certain qui forme la matière de l’engagement» e a «une cause licite
dans l’obligation» sono stati sostituiti dal requisito di «un contenu licite et
certain»92. A differenza degli abrogati artt. 1133, e, rispettivamente, 1128 Cod.

89
 Tuttavia, la Section 1 inaspettatamente contiene «Dispositions propres au contrat conclu
par voie électronique» (Sous-section 4, artt. 1125 ss.), le quali disciplinano la forma digitale del
contratto (sulla inadeguatezza di tale collocazione topografica, v. già P. Simler, L’avant-projet
de réforme du droit des obligations, in Obligationenrecht im 21. Jahrhundert, hrsg. von U. Blau-
rock und G. Hager, cit., p. 110).
90
 H.L.A. Hart, The Concept of Law3, with an introduction by L. Green, Oxford, 2012, pp. 33
ss. Nella dottrina italiana, v. N. Irti, La nullità come sanzione, in Contr. e impr., 1987, pp. 541 ss.
91
 All’interno dello Chapitre II (La formation du contrat), la Section 1 è dedicata a La
conclusion du contrat e si ripartisce nelle seguenti Sous-sections: Les négociations, L’offre et
l’acceptation, Le pacte de préférence et la promesse unilatérale, Dispositions propre au contrat
conclu par voie électronique.
92
 Il previgente art. 1108 Cod. Nap. disponeva che: «Quatre conditions sont essentielles pour
la validité d’une convention: Le consentement de la partie qui s’oblige; Sa capacité de contracter; Un
objet certain qui forme la matière de l’engagement; Une cause licite dans l’obligations».

ODCC / 1-2018 39
Pietro Sirena

Nap., non è dunque l’illiceità o l’indeterminatezza de la cause o de l’objet


in sé che determina l’invalidità del contratto, ma quella del suo contenu. Il
nuovo art. 1162 Cod. vieta altresì che, quanto al suo contenuto, ovvero al suo
scopo, il contratto sia contrario all’ordine pubblico (ordre publique), anche
nel caso ciò non fosse noto a tutte le parti che lo hanno stipulato.
L’abbandono de la cause, più che quello de l’objet, ha inevitabilmente at-
tirato l’attenzione dei commentatori della riforma93, trattandosi di un concet-
to che ha determinato in modo significativo l’evoluzione storica e dogmatica
di tutto il diritto francese dei contratti. Si tratta peraltro di uno «scandalo»
preannunciato, poiché la cause era stata già da tempo considerata come un
ostacolo alla europeizzazione del diritto dei contratti e, proprio per questo
ignorata tanto nel Code Européen des Contrats, quanto nel Draft Common Fra-
me of Reference. Per altro verso, la riforma francese ha preso dichiaratamente
le mosse dall’intento di tenere ferme le soluzioni elaborate dalla giurispru-
denza mediante l’applicazione di tale concetto. Inoltre, alcuni studiosi hanno
rilevato che, nonostante non sia più menzionato, il concetto de la cause è
ancora implicitamente parte della nuova disciplina del Code Napoléon sulla
validità del contratto94, cosicché il suo abbandono potrebbe rivelarsi come
una questione meramente terminologica95.
In sé considerata, la scelta del legislatore francese è condivisibile, poiché
la cause non può essere appropriatamente formalizzata come un requisito
del contratto. Se essa costituisce la ragione concreta per cui le parti hanno
concluso il contratto96, allora per definizione ogni contratto è senz’altro dota-
to di una cause, per il semplice fatto che le parti abbiano voluto concluderlo.
Il problema dunque non è se una cause sia o meno reperita in un con-
tratto, ma se essa sia insufficiente (nuovi artt. 1169, 117 e 1186 Cod. Nap.),
o illecita (nuovo art. 1162 Cod. Nap.). Nella misura in cui il nuovo art. 1162
Cod. Nap. riferisce espressamente il divieto di derogare l’ordine pubblico allo
scopo (but) del contratto, esso corrisponde agli artt. 1343 e 1345 c.c. A diffe-
renza di tali disposizioni italiane, e del previgente articolo 1133 Cod. Nap., il
nuovo articolo 1162 ha peraltro abbandonato ogni riferimento al buon costu-
me, disfacendosi così di un altro lascito del diritto romano97.

93
 G.B. Ferri, op. cit., pp. 1 ss.; G. Wicker, La suppression de la cause et les solutions al-
ternatives, in La réforme du droit des obligations en France, par R. Schulze, G. Mäsch et D.
Mazeaud, cit., p. 107.
94
 D. Mazeaud, op. cit., p. 4 s.
95
 O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, cit., sub art.
1128, pp. 171 ss.
96
 C.M. Bianca, op. cit., pp. 447 ss.
97
 A. Guarneri, op. cit., pp. 404 ss.

40 ODCC / 1-2018
Verso una ricodificazione del diritto privato italiano?

7. I doveri precontrattuali di informazione e i vizi della vo-


lontà contrattuale

Sia pure senza essere menzionata in termini espliciti, la responsabilità pre-


contrattuale è stata disciplinata dai nuovi artt. 1112 e 1112-1 Cod. Nap., i
quali corrispondono in sostanza agli artt. 1337 e, rispettivamente, 1338 c.c.
L’art. 1112 Cod. Nap. è tuttavia più specifico dell’art. 1337 c.c., sia per
quanto attiene all’àmbito oggettivo del dovere di buona fede (al. 1), il quale
è riferito a «l’initiative, le déroulement et la rupture des négociacions», che
per quanto riguarda le conseguenze giuridiche della sua violazione, e se-
gnatamente la quantificazione del danno risarcibile (al. 2), il quale, secondo
quanto è stato precisato dalla legge di ratifica, non ricomprende «ni la perte
des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir
ces avantages».
Inoltre, la responsabilità precontrattuale preveduta dall’art 1338 c.c. si
ricollega alla stipulazione di un contratto invalido, obbligando la parte che
conosceva o doveva conoscere la sua nullità o annullabilità (o rescindibilità)
a darne notizia all’altra. Il nuovo art. 1112-1 Cod. Nap. si spinge invece molto
oltre, in quanto estende la responsabilità a ogni ipotesi in cui una parte non
abbia portato a conoscenza dell’altra «une information dont l’importance est
déterminante pour le consentement» (al. 1), in particolare quando tale infor-
mazione abbia «un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la
qualité des parties» (al. 3). Resta peraltro fermo che: «[…] ce devoir d’informa-
tion ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation» (al. 2).
Il contenuto dell’obbligo di informazione sancito dal nuovo art. 1112-1
Cod. Nap. è eccessivamente ampio e suscita una certa perplessità dal punto
di vista della politica del diritto. L’esistenza di asimmetrie informative tra le
parti contraenti è generalmente fisiologica e costituisce anzi un presupposto
necessario affinché sia esercitata la libertà di iniziativa economica privata, e
pertanto anche quella di autonomia privata. Al di fuori delle ipotesi in cui
può verificarsi un fallimento del mercato, come accade soprattutto qualora il
contratto sia unilateralmente redatto da un professionista e sottoposto all’a-
desione di un consumatore98, un generale obbligo di informazione nella fase
precontrattuale si pone dunque in contrasto con un presupposto naturale
dell’economia capitalistica e può risultare pregiudizievole per il benessere
economico e anche sociale della collettività, per quanto il nuovo art. 1112-1,
al. 1, Cod. Nap richieda che la controparte «légitimement […] ignore cette
information ou fait confiance à son cocontractant».

98
 V. i saggi raccolti in Oltre il soggetto razionale. Fallimenti cognitivi e razionalità limita-
ta nel diritto privato, a cura di G. Rojas Elgueta e N. Vardi, Roma, 2014.

ODCC / 1-2018 41
Pietro Sirena

Inoltre, il fatto costitutivo della culpa in contrahendo, così come essa è


stata elaborata nelle fonti del diritto romano e poi «scoperta» da Rudolph von
Jhering verso la metà del diciannovesimo secolo99, è costituito dalla stipulazio-
ne di un contratto nullo da parte di chi sapeva (o avrebbe dovuto sapere) che
esso era pertanto inidoneo a produrre i propri effetti giuridici e, tacendolo, ha
cagionato un danno all’altra parte contraente. In altri termini, la responsabilità
precontrattuale ha tradizionalmente costituito un rimedio per l’inutilità della
trattativa che è stata cagionata dalla disonestà di una delle parti, vuoi perché
il contratto non è stato concluso affatto, vuoi perché invece lo è stato, ma esso
è nullo (o annullabile, o rescindibile). Se il fatto costitutivo della responsabilità
precontrattuale è viceversa ravvisato nella violazione di un obbligo di infor-
mazione, si spiana la strada alla coesistenza di tale responsabilità con la stipu-
lazione di un contratto valido e il danno risarcibile si individua nella differenza
tra il contratto così com’è e quello che sarebbe stato, qualora l’altra parte fosse
stata adeguatamente informata prima della sua stipulazione. Questa soluzione
è sottintesa dall’art. 1112-1, al. 6, Cod. Nap., il quale implicitamente legittima
inoltre la parte che abbia stipulato un contratto invalido a chiedere soltanto il
risarcimento del danno, e non anche il suo annullamento.
La giurisprudenza italiana è giunta alle medesime conclusioni100, che
sono condivise dalla dottrina maggioritaria101.
Per quanto tale esito sia tutt’altro che indiscutibile, si può quindi dire
che la responsabilità precontrattuale non è più propriamente finalizzata a
tutelare l’affidamento della parte meno informata (reliance interest, negatives
Interesse o Schutzinteresse), ma (anche) a garantirle di conseguire la presta-
zione corrispettiva, o quanto meno il suo equivalente monetario (expectation
interest, positives Interesse, or Leistungsinteresse)102. La distanza tra la respon-
sabilità precontrattuale da violazione di un obbligo informativo e quella con-
trattuale si è pertanto notevolmente assottigliata103.
99
 R. von Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur
Perfektion gelangten Verträgen, in Jherings Jahrbücher, vol. 4, 1861, pp. 1 ss.
100
 Il leading case si rinviene notoriamente in Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724
e 26725, Nuova giur. civ. comm., 2008, I, pp. 432 ss., con nota di U. Salanitro, Violazione della
disciplina dell’intermediazione finanziaria e conseguenze civilistiche: ratio decidendi e obiter
dicta delle sezioni unite. Una decisione pionieristica è costituita da Cass., sez. I, 29 settembre
2005, n. 19024, Nuova giur. civ. comm., 2006, pp. 897 ss., con nota di E. Passaro, Intermediazione
finanziaria e violazione degli obblighi informativi: validità dei contratti e natura della respon-
sabilità risarcitoria.
101
 Per un ampio resoconto, v. F. Piraino, La buona fede in senso oggettivo, Torino, 2015,
pp. 181 ss.
102
 Sulla determinazione del danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale,
v. G. Afferni, Il quantum del danno nella responsabilità precontrattuale, Torino, 2008.
103
 Per un ulteriore approfondimento, v. B. Fauvarque-Cosson, Negotiation and Re-
negotiation: a French Perspective, in Reforming the French Law of Obligations. Comparative

42 ODCC / 1-2018
Verso una ricodificazione del diritto privato italiano?

È più convincente la scelta fatta dal nuovo art. 1137, al. 2, Cod. Nap.,
secondo il quale la fattispecie del dolo contrattuale può essere integrata non
soltanto «par des manœvres ou des mensonges» (come preveduto dall’art.
1137, al.1, Cod. Nap.), ma anche mediante «la dissimulation intentionelle par
l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant
pour l’autre partie»104. La stessa regola è stata promossa dalla dottrina ita-
liana e seguita dalla giurisprudenza, in particolare da quella della Corte di
cassazione105.
Altre modificazioni delle disposizioni francesi che disciplinano i vizi del
consenso mostrano somiglianze con il diritto italiano. Il nuovo art. 1135, al.
1, Cod. Nap. statuisce che l’errore su un motivo che è determinante del con-
senso delle parti cagiona la nullità del contratto. Se si tratta di una liberalità,
l’art. 1335, al. 2, Cod. Nap. prevede altresì che sussiste un’ipotesi di nullità
se, qualora fosse stato a conoscenza dell’illiceità del motivo, l’autore non
l’avrebbe disposta (così com’è disposto dagli artt. 624, 2° comma, e 787 c.c., i
quali riguardano rispettivamente i testamenti e le donazioni). Inoltre, sebbe-
ne il diritto italiano non vi ravvisi un’ipotesi di violenza, vieta l’abuso dello
stato di dipendenza economica106, così come ora similmente prevede il nuovo
art. 1143 Cod. Nap.

8. La ricodificazione del diritto privato in Europa

Sulla scorta della dottrina francese107, ci si può conclusivamente chiedere se la


riforma di cui si tratta renda davvero giustizia al senso giuridico e anche poli-
tico di una codificazione del diritto privato, così com’è espresso nella celebre
frase del doyen Carbonnier: «Codifier c’est modifier»108. A tal fine, è indubbia-

Reflections on the Avant-projet de réforme de droit des obligations et de la prescription («the


Avant-projet Catala»), ed. by J. Cartwright, S. Vogenauer and S. Whittaker, Oxford, 2009,
pp. 33 ss.
104
 La legge di ratifica ha introdotto in tale articolo un nuovo al. 3, secondo il quale:
«Néanmoins, ne constitue pas un dole le fait pour une partie de ne pas revéler à son cocontractant
son estimation de la valeur de la prestation».
105
 Per una ricognizione generale, v. E. Ferrante, Il dolo omissivo nella giurisprudenza:
fine dell’esilio?, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, pp. 317 ss. In prospettiva comparatistica, con
riferimento alla disciplina delle pratiche commerciali ingannevoli, v. F.P. Patti, ‘Fraud’ and
‘Misleading Commercial Practices’: Modernising the Law of Defects in Consent, in European
Review of Contract Law, vol. 12, 2016, pp. 307 ss.
106
 Art. 9, legge 18 giugno 1998, n. 192. Per un breve commento, v. C.M. Bianca, op. cit.,
pp. 399 ss.
107
 T. Revet, Une philosophie générale?, in RDC hors-série, aprile 2016, pp. 5 ss.
108
 J. Carbonnier, Tout loi en soi est un mal?, in Id., Essai sur les lois, Paris, 1995, pp.
324 ss.

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Pietro Sirena

mente utile confrontare tale riforma con la Modernisierung del BGB che ha
inaugurato il nuovo millennio e gli altri rilevanti lavori di (ri-)codificazione di
diritto privato che sono stati intrapresi in Europa negli ultimi decenni109.
L’Avant-project Catala ha dichiaratamente perseguito una codificazione
«à jurisprudence costante» e in larga parte ciò vale anche per l’Ordonnance
che ha dato finalmente attuazione alla riforma di cui si tratta. Nonostante
alcune eccezioni, essa è infatti costituita dalla cristallizzazione di principî di
diritto che sono stati elaborati e applicati nella giurisprudenza della Cour de
Cassation, la quale sembra aver giocato un ruolo di primo piano nel drafting
normativo110. Tale tendenza è proseguita, e si è anzi intensificata, nella legge
di ratifica.
Nonostante le declamazioni di principio del Rapport au Président de la
République, l’incidenza del diritto europeo e della comparazione giuridica
appare invece modesta e discontinua111.
Il carattere principale della riforma francese è dunque quello di una co-
dificazione di regole giurisprudenziali112, che talvolta si è spinta al punto da
dirimere i conflitti interpretativi tra le decisioni della Cour de Cassation. Si
può ad es. considerare il nuovo art. 1198, al. 2, Cod. Nap., il quale disciplina
il caso in cui il diritto sullo stesso bene immobile sia trasferito a più di un
acquirente. La norma statuisce che l’anteriorità della pubblicità legale del
titolo non è sufficiente affinché il secondo acquirente prevalga, occorrendo
inoltre che egli fosse in buona fede113: è stata così ripristinata dal legislatore
la vecchia giurisprudenza della Cour de Cassation, la quale era stata sovver-
tita da una sentenza più recente114.
La riforma si proponeva di rendere il diritto francese dei contratti più in-
tellegibile e accessibile, cosicché il suo influsso culturale sugli altri ordinamen-
109
 R. Schulze, La réforme des obligations en France. Propos introductive d’un point de
vue exterior, in La réforme du droit des obligations en France, par R. Schulze, G. Mäsch et D.
Mazeaud, cit., p. 11.
110
 A tale proposito, v. P. Brun, Rapport de synthèse, in RDC hors-série, April 2016, pp. 1 ss.
111
 Per una valutazione d’insieme, v. V. Rivollier, L’influence du droit européen et interna-
tional des contrats sur la réforme française du droit des obligations, in Rev. int. dr. comp., 2017,
pp. 758 ss.
112
 Per una valutazione critica di tale scelta, v. S. van Loock, The Reform of the French
Law of Obligations: How Long will the Belgians Remain Napoleon’s Most Loyal Subjects?, in The
French Contract Law Reform, ed. by S. Stijns and S. Jansen, cit., p. 26 s.
113
 Com’è noto, l’art. 2644 c.c. prescinde invece dalla buona fede del secondo acquirente-
primo trascrivente, fermo restando che, qualora egli fosse in mala fede, la giurisprudenza ritiene
che sia obbligato al risarcimento del danno così cagionato al primo acquirente. Il leading case è
Cass., sez. II, 8 gennaio 1982 n. 76, in Riv. dir. civ., 1983, II, pp. 67 ss., con nota di M. Costanza,
Doppia vendita immobiliare e responsabilità del secondo acquirente in mala fede, I, pp. 520 ss.
114
 Cass civ (3) 12 gennaio 2011, n° 10-10.667, Bull civ III n° 5, Defr 2011 n° 39211 note
Grimaldi, D 2011, 851 note Aynés, RTD civ 2011, 158 note Crocq e 369 note Revet.

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Verso una ricodificazione del diritto privato italiano?

ti giuridici potesse essere aumentato e il potenziale competitivo dell’industria


nazionale e dei servizi legali ne uscissero rafforzati. Per raggiungere tali obiet-
tivi, la riforma intendeva promuovere la certezza del diritto115. Si è ritenuto
che la certezza del diritto fosse messa in pericolo dal diritto giurisprudenziale,
che per un lungo periodo di tempo è andato crescendo vertiginosamente, of-
frendo soluzioni giuridiche per interi campi del diritto privato che non erano
stati disciplinati dal Code Napoléon. Prima della riforma, esso era stato perciò
spogliato del suo carattere illuministico di «carta costituzionale» del diritto
privato, volta a offrire accessibilità e certezza del diritto per tutti i cittadini116.
Questa tendenza della riforma francese rispecchia i caratteri originali
delle codificazioni nazionali del diciannovesimo secolo117. Il merito principa-
le del Code Napoléon non fu infatti rinvenuto nella sua originalità118, ma nella
sua attitudine a rispecchiare il diritto romano (e quello consuetudinario, in
minor misura) che era stato trasmesso dall’Ancien Régime e professato da
Pothier e da Domat119.
Tuttavia, è dubbio che i codici civili del ventunesimo secolo possano o
addirittura debbano limitarsi a una riformulazione del diritto giurispruden-
ziale, sforzandosi di renderlo completo e coerente120. Se tali codici civili sono
ancora le carte costituzionali del diritto privato121, come la dottrina francese
ha suggerito in maniera convincente122, la loro modernizzazione non può
non porsi il problema di sviluppare un accentuato potenziale riformistico,
promuovendo così attivamente un mutamento del diritto privato.
115
 Secondo J.M. Smits, C. Calomme, The Reform of the French Law of Obligations: Les
Jeux Sont Faits, in Maastricht European Private Law Institute Working Paper 2016-05, October
2016, p. 11, «the French lawmaker has a naïve view of its own powers».
116
 J. Maillet, The Historical Significance of French Codifications, in Tulane Law Rev., vol.
44, 1969-1970, pp. 681 ss.
117
 J. Vanderlinden, The concept de code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle. Essai
de définition, Brussels, 1967.
118
 A. Esmein, L’originalité du Code civil, in Livre du centenaire, 1, Paris, 1904, p. 5.
119
 H. Coing, Europäisches Privatrecht 1800-1914, II, 19. Jahrhundert, München, 1989,
pp. 12 ss.
120
 Sul senso delle codificazioni civili contemporanee, v. R. Zimmermann, Codification.
The Civilian Experience Reconsidered on the Eve of a Common European Sales Law, in European
Review of Contract Law, vol. 8, 2012, pp. 367 ss.; S. Patti, Ricodificazione, in Riv. dir. civ., 2018,
pp. 435 ss.
121
 In senso fortemente critico, cfr. J. Smits, Of the Vocation of our Age against Codifi-
cation: On Civil Codes in the Information Society, in Tradition, Codification and Unification.
Comparative-Historical Essays on Developments in Civil Law, ed. by J.M. Milo, J.H.A. Lokin and
J. Smits, Cambridge, 2014, pp. 239 ss.
122
 J. Carbonnier, Droit civil : Introduction20, Paris, 1991, p. 123; Id., Le Code civil, in Les
Lieux de mémoire, ed. by P. Nora, 2, Paris, 1986, pp. 93 ss. Per un commento, v. R. Cabrillac,
Le Code civil est-il la véritable constitution de la France?, in Rev. juridique Thémis, 2005, p. 245.

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Pietro Sirena

Se viceversa la tendenza a una ricodificazione civile si atterrà agli stessi


paradigmi non solo di tecnica legislativa, ma anche di politica del diritto che
hanno caratterizzato i grandi codici nazionali del passato, si correrà il rischio
«di recitare, fuori di un superato contesto, un vecchio copione»123.

Pietro Sirena
Università Bocconi
Dipartimento di Studi giuridici «Angelo Sraffa»
Via Roentgen, 1
20136 Milano
sirena@unibocconi.it

 P. Rescigno, Codici. Storia e geografia di un’idea, cit., p. 250.


123

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