Derecho Mercantil Especial

Apuntes de Derecho Concursal

Koraly Soto- UNY

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Derecho Mercantil Especial

Apuntes de Derecho Concursal

Antecedentesi

Derecho Romano
En el derecho romano antiguo, la ejecución por deudas tuvo un exclusivo carácter personal,
evolucionando de la ejecución personal a la patrimonial.

La ley de las Doce Tablas no hacía distinciones específicas entre la ejecución individual y la
colectiva, apareciendo sólo algunos rudimentos de materia concursal. En sus comienzos y
durante largos siglos no se concebía la posibilidad de que los bienes salieran del patrimonio
sino por voluntad del titular, lo cual excluía toda forma posible de ejecución forzosa, las
medidas no se dirigían al patrimonio del deudor, sino a su persona para forzarlo a cumplir, lo
que existió exclusivamente sin nada parecido a la ejecución patrimonial durante siete siglos

Así, en el procedimiento ejecutivo más antiguo, el acreedor insatisfecho podía proceder,

mediante autorización del magistrado, contra la persona del deudor (manus injectio), a quien
podía matar, mantener en esclavitud (servi loco) o vender como esclavo en el extranjero
(trans Tiberium).

La Ley decenviral de la Tabla III permitía, cuando concurrían varios acreedores, si nadie ofrecía
rescate por el deudor durante un plazo cierto, la división del deudor ( partes secanto) en tantos
pedazos como acreedores hubiera. En defensa del deudor podía intervenir un tercero (vindex),
liberándolo de la manus injectio, contrayendo la obligación de indemnizar al acreedor y
resarciéndole inmediatamente del importe de la deuda.

Luego nace el nexum que era el sometimiento voluntario y privado de la persona del deudor
condenado o confeso a la voluntad del acreedor hasta satisfacer la deuda. Se diferenciaba de la
manus injectio por ser contractual.

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Con la Lex Poetelia Papiria (313 o 326 a.C.) comienza a suavizarse paulatinamente la crueldad
de la institución anterior hasta la transformación del procedimiento ejecutivo de personal en
real (non corpus debitoris, sedbona obnoxia). Esta ley abolió la pena capital y otros medios
vejatorios y nace la addictio que le permitía al acreedor llevarse al deudor a su domicilio y
hacerlo trabajar hasta que pagase su deuda. El deudor podía liberarse jurando tener bienes
suficientes para satisfacer la deuda, y así nace el primer atisbo de la ejecución patrimonial, la
bonam copia jurare y a través de la pignoris capio, ciertos acreedores de naturaleza tributaria,
podían por propia voluntad tomar la posesión de bienes del deudor, sin poder venderla, para
compeler su cumplimiento.

Surgen así dos procedimientos complementarios: la missio in bona, por la que el pretor
designaba una persona (curator bonorum) a instancia de los demás acreedores para que
tomara posesión del patrimonio del deudor, con objeto de asegurar su guarda o conservación;
transcurrido un determinado plazo, tenía lugar la bonorum venditio sub hasta, por la que se
nombraba magíster a un acreedor, cuya misión era la de vender la totalidad de los bienes del
deudor al mejor postor (bonorum emptor), quien era considerado ficticiamente sucesor
universal de aquél, cobra los créditos del deudor y paga sus deudas hasta donde alcance la
cantidad fijada como precio de venta. El deudor sufría una capitis deminutio (pérdida de los
derechos civiles), acarreándole la infamia.

Más adelante, en la época de Trajano, se crea el procedimiento de la bonorum distractio para

evitar lo gravoso del procedimiento anterior y favorecer a ciertos deudores (senadores, locos,
impúberes o pródigos) con el objeto de sustraerlos del carácter infamante del procedimiento
anterior. A través de este último, la sucesión universal se sustituye por la venta de los bienes
individualmente o al detalle por un curator, sin injerencia de la autoridad y sin la formalidad de
la pública subasta, pero bajo la vigilancia de los acreedores. El precio recabado se dividía entre
los acreedores en proporción de sus créditos, teniendo en cuenta el derecho de preferencia de
cada uno.

Mediante la Lex Julia (17 a.C.) la nota infamante puede eludirla ya cualquier deudor, recurriendo
a la cessio bonorum , presentándose ante el magistrado y declarando en forma solemne que
ponía sus bienes a disposición de los acreedores, haciendo cesión de ellos en pago de sus
créditos. Se le concede un trato más benévolo al deudor, permitiéndosele incluso retener parte

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de los bienes de su patrimonio para hacer frente a sus propias necesidades económicas, el
llamado beneficium competentiae.

El Derecho justinianeo introduce el pignus judicati causa captum , por el que el pretor ordenaba
la venta de los bienes muebles secuestrados al deudor, afirmándose de modo definitivo el
carácter patrimonial del procedimiento ejecutivo romano y presentándose como una propia
venta judicial. Con el producto se satisfacía a los acreedores, siendo el primer antecedente de la
ejecución de bienes.

También en el derecho clásico Pretor surgen las acciones contra la disminución del patrimonio
del deudor y el consilium fraudis llamadas interdictum fraudatorium, la integrum restitutio y la
actio pauliana, esta última dio origen a la acción revocatoria.

En el Derecho en Roma, pues, el procedimiento de ejecución universal tuvo siempre una

naturaleza fundamentalmente privada y penal. La actuación de la autoridad era secundaria y
casi limitada a los efectos penales.

Edad Media
Un gran desarrollo económico de las ciudades de la Edad Media y un incansable incremento e
intercambio comercial hicieron nacer las principales instituciones del Derecho Comercial.

El feudalismo medieval tomó las instituciones que venían del Derecho Romano dándole un tinte
publicista a la autoridad de aplicación, llegándose a no aplicar medidas contra los deudores de
buena fe. A tal punto que el Rey Luis de Francia en 1254 abolió la prisión por deudas,
limitándolas en 1260 a favor del fisco y la autoridad eclesiástica.

El desarrollo del derecho patrimonial en las comunas italianas del norte se debió al incremento
comercial y se crearon los estatutos, verdaderos códigos profesionales que regían cada una de
las corporaciones creadas en las distintas comarcas.

Durante la Edad Media (476 d.C.) se forman dos corrientes jurídicas que desembocan en otros
tantos sistemas de ejecución universal: por una parte, la que se presenta como continuadora
del Derecho romano y que concibe la ejecución por los acreedores sólo como ejercicio de la
autoayuda, no teniendo el juez otra misión que la de asistirles en sus peticiones para la
efectividad de sus derechos. Por otra, la representada por el Derecho visigodo que tiende a

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colocar la colectividad de acreedores y el ejercicio de sus derechos bajo la continua dirección de

la autoridad judicial, puesto que se parte de la base de que el quebrado es un defraudador
(decoctor ergo fraudator) y al Estado le corresponde la represión de la quiebra como hecho
ilícito, surgiendo así la naturaleza pública del procedimiento.

Con la palabra decoctio (conocimiento, aniquilación) se designaba en la Edad Media el estado

del comerciante incapaz de cumplir sus compromisos.

Así mismo, aparece por primera vez el concepto de cesación de pagos, surgido de la palabra
cesante, usado en el Costituto de Siena en 1262.

También surge en esta época la palabra bancarrota, que tiene su origen en Italia, porque los
comerciantes solían solventar sus obligaciones contando el dinero a la vista de sus acreedores,
sentados sobre un banco en la plaza pública. Cuando el comerciante se encontraba ante la
imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, rompía el banco en señal de protesta y como
medida simbólica, punitiva e infamante. El hecho simbólico que significaba la ruptura del banco
del deudor insolvente del mercado (banca rotta), era equivalente a la clausura del negocio.

Se conoce en esta época, a través del Estatuto de Lucca, el concordato preventivo, considerado
como etapa anterior a la quiebra con convocatoria de acreedores.

Las palabras faillite y fallimento, con que se designaban, respectivamente, en Francia y en Italia
a la quiebra, tiene su fundamento porque la manifestación externa de la situación de
insolvencia se revelaba con frecuencia en dos de los actos más típicos que el deudo ejecuta
encontrándose en tal estado: el engaño para sorprender la buena fe de los que con él
contratan, y conservar así el crédito, y la ocultación o fuga para sustraerse a la persecución de
sus acreedores.

Nuestro vocablo “quiebra” se acercaba más a la realidad porque la institución se caracteriza por
implicar un quebrantamiento, una paralización o torcimiento de la marcha normal de la
actividad mercantil. En esta época el procedimiento del concurso se aplicaba indistintamente a
toda clase de deudores, comerciantes o no, como se pone de manifiesto en el Derecho
estatutario italiano (Siena, Venecia, Padua, Génova, Bolonia, etc.) y persiste una tremenda
severidad contra la persona del deudor común.

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El ius mercatorurm despliega así su más despiadado rigor en relación con el comerciante
cuando éste cae en estado de quiebra. La grave represión penal y las consecuencias infamantes
para su persona testimonian hasta qué punto y a qué precio la clase mercantil quiere adquirir y
conservar el crédito y gozar de la confianza de los mercados. La quiebra satisface las
exigencias de autodisciplina interna en la clase mercantil. El procedimiento de quiebra tiene
una finalidad reparadora del daño social y una finalidad restitutoria: se introduce derogando el
principio prioritas tempore, la par condictio creditorum. La prueba de fraude, requerida por el
Derecho romano, se sustituye por la presunción de fraude.

En España el primer cuerpo legal que en cierta forma regula la institución concursal es el
Código de las Siete Partidas.

Así, en la Partida V del Código alfonsino se regulan instituciones tan características de la

quiebra como la cesión de bienes a los acreedores, el convenio preventivo extrajudicial, la
graduación de los créditos, la formación de la mayoría y de la masa, la fuga del deudor, etc.
Con precedencia, en el Fuero Juzgo, en el Fuero Real y en diversas Leyes de Cortes, existían
ciertas referencias concursales, centradas casi fundamentalmente en aspectos penales.

Derecho moderno
Los principios que rigieron durante la Edad Media se difundieron rápidamente por Francia a
través de los intensos contactos entre los mercaderes en las ferias, y de ahí se extendieron a
Inglaterra y a los Países Bajos.

No aconteció lo propio en Alemania en donde ejerció una extraordinaria influencia el libro del
autor español Francisco Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorumconcurrentium ad litem per
debitorem communem inter illoscausatam (Lyon, 1651). Esta obra constituye el primer tratado
sistemático que sobre la quiebra se publicó en el mundo. De ahí, las dos corrientes surgidas a
finales de la Edad Media: de una parte, la corriente “privatista” de la quiebra, que se refiere a la
recepción del Derecho estatutario italiano en Francia y que constituye un sistema de
autogestión de la masa activa del deudor por parte de sus acreedores, vigilada solamente por la
autoridad judicial; y, de otra, la “publicista”, debida a la obra de Salgado, que trata un nuevo
procedimiento de cesión de bienes, en el que no hay encarcelamiento previo del deudor y cuya
nota más característica es la constante intervención del juez y la subordinación del concurso a

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las solemnidades de un juicio. Los bienes se abandonan a la protección de la curia; el juez

designa un administrador, subasta los bienes y distribuye entre los acreedores el producto.

En España este último era el sistema que regía en aquella época, como se desprende de la obra
de Salgado, a lo largo de la cual se citan autores y leyes españoles, y se alude constantemente a
la práctica de los Tribunales. Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 suponen un cambio de rumbo
en la regulación del procedimiento concursal sobre la tradición española. En efecto, se regula
sistemáticamente un procedimiento de quiebra exclusivo para los comerciantes. Los quebrados
se dividen en tres clases: atrasados, quebrados por infortunio y quebrados fraudulentos. Con la
publicación del Código de Comercio español de 1829, se confirma la distinción entre
comerciantes y no comerciantes, para someter al procedimiento de quiebra sólo a los primeros,
y se establece la separación de los aspectos sustantivos y procesales de la quiebra, aun cuando
no de forma tajante.

Derecho Concursal en Venezuela

Nuestro ordenamiento concursal está principalmente inserto en el Código de Comercio que
data de los trabajos preparatorios de una reforma iniciada en 1863. Desde entonces esta
materia no tuvo otras reformas, por lo que el ordenamiento existente es el que parte de las
viejas normas Españolas, Francesas e Italianas de esos años, en los cuales conoció nuestra
patria un esfuerzo serio y académico sobre una reforma mercantil global, si bien es cierto que
el Código de Comercio, donde figura, entró en vigencia en 1905. (Baumeister Toledo)

No se puede decir con claridad cuál fue el origen del ordenamiento concursal propuesto y
puesto en vigencia desde entonces. Serios y reputados autores nacionales, consideran que el
origen real de la normativa concursal en general fue la Legislación Francesa vigente entonces y
hacen dar vigencia al actual ordenamiento concursal a partir de 1904

Esto no significa que en nuestro país no hayan existido proyectos serios para la reforma bien
general o bien por Libros, de nuestro Código de Comercio, cuya última reforma parcial seria,
aun cuando en materias diferentes las concursales, data de 1955 y estuvo fundamentalmente a
cargo del maestro Roberto Goldschmidt, para entonces ilustre Profesor visitante en Venezuela

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y Director del Instituto de Codificación y Jurisprudencia del Ministerio de Justicia, y del Instituto
de Derecho Privado en la Universidad Central de Venezuela.

Señala Risquez Iribarren en su obra La reforma mercantil, Derecho Concursal, Procedimiento

Mercantil, que otros profesores retomaron el tema, sin que tampoco cristalizaran sus
esfuerzos en un cambio legislativo cierto.

El último intento de cuando menos poner al día con las nuevas tendencias la normativa del
Derecho Concursal venezolano se debe al Profesor Leopoldo Borjas, quien desde el Instituto de
Derecho Privado procuró dirigir una reforma global para todo el tema concursal, vía Ley
especial para ese solo propósito, que separaba la temática concursal del Código de Comercio.

Ejecución Singular y Ejecución Colectiva

Francesco Carnelutti divide los procesos en singulares y colectivos, siendo los primeros
aquellos en los que nos encontramos frente a un conflicto determinado, y entendiendo los
segundos como aquellos en los que opera una cantidad de conflictos o litis similares.

Según el autor mexicano José Ovalle Favela, esta clasificación opera de acuerdo con el
contenido patrimonial. Así se considerarán singulares aquellos procesos que versen sobre uno
o más derechos o bienes determinados, y serán colectivos aquéllos que comprendan la
totalidad del patrimonio del deudor (Andujar Moreno, 2006).

La ejecución singular es aquella que tiene lugar cuando un acreedor acude a los medios
procesales ordinarios a los fines de denunciar una situación de incumplimiento de las
obligaciones del deudor, para obtener la satisfacción de su interés. En este tipo de ejecución el
acreedor más diligente cobra primero y el que mejores bienes embargue, estará en mejor
situación. Se fundamenta en los principios de exclusión y selección. De ahí que la ejecución
singular sea menos igualitaria y niveladora que la colectiva.

El proceso de ejecución singular puede ser puesto en marcha por cualquier acreedor que tenga
un título ejecutivo que apareje ejecución. En este proceso, el acreedor normalmente realiza
plenamente su derecho frente al deudor.

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Por su parte, la ejecución colectiva se basa en la inclusión y la generalidad, puesto que, cuando
el patrimonio del deudor se hace impotente para cancelar lo adeudado debido a un
desequilibrio que lo afecta, se procede a liquidar todo su patrimonio en beneficio de todos sus
acreedores y, en consecuencia, todos los acreedores se encuentran en una posición de
igualdad, salvo las preferencias derivadas de los privilegios establecidos por ley.

En la ejecución colectiva, todos los bienes del deudor, salvo aquellos que son inembargables,
serán destinados a satisfacer a todos los acreedores en proporción a sus respectivas acreencias.
Puesto que el trato a los acreedores debe ser igualitario, cualquier acto del deudor que
favorezca a un acreedor en particular puede ser revocado o anulado, ya que impera el principio
“par conditio creditorum”. Por ello se suspenden todos los juicios contra el deudor que puedan
afectar sus bienes, los cuales son prenda común de sus acreedores.En este proceso, el derecho
de cada acreedor se convierte en una cuota de participación sobre todo el patrimonio del
quebrado o atrasado.

El proceso de ejecución colectiva tiene por naturaleza más publicidad que el singular, puesto
que necesario llamar a todos los acreedores para que concurran en él. Así mismo, requiere de
un estudio e investigación previa del juez, quien debe decretar la procedencia del atraso o de la
quiebra luego de verificar que se cumplen los supuestos de hecho para una u otra declaratoria.
(Giménez Anzola, 1963)

Definición y finalidades del Derecho Concursal

La palabra concurso proviene de la voz latina “concursus”, que significa ayuda, concurrencia,
similitud, oposición de méritos, de conocimientos, para otorgar un premio, un puesto o un
beneficio.

Según Giménez Anzola, por derecho concursal podemos entender “el conjunto de normas
materiales y procesales que regulan y hacen posible la declaración de proceder a la ejecución
colectiva de todo el patrimonio del deudor en beneficio de todos sus acreedores y organizan las
actividades tendientes a realizar materialmente el principio de que el deudor responde con

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todos sus bienes presentes y futuros y de que su patrimonio es la prenda o garantía común de
sus acreedores, quienes deben recibir trato igualitario en dicha ejecución colectiva, salvo las
excepciones permitidas por la ley”.

El Derecho concursal, según Jorge Chessal Palau, es el conjunto de normas jurídicas que tiene
por objeto establecer las condiciones en que se debe declarar judicialmente el estado de
incumplimiento generalizado de obligaciones de un comerciante y la apertura de los
procedimientos necesarios, a cargo de los órganos competentes, para lograr la solución
integral de sus obligaciones pendientes de pago, ya sea mediante un convenio o mediante la
liquidación forzada de sus activos.

Según Garaguso, Horacio P., en sus Fundamentos de Derecho Concursal, éste es el “conjunto de
normas jurídicas que, por mandato constitucional, han sido sancionadas para regular los
efectos del concurso patrimonial y los instrumentos técnicos necesarios que permitan resolver
el conflicto de insuficiencia que tal concurso produce”.

En Venezuela, el Derecho Concursal general, tanto civil como comercial, regula el proceso de
ejecución colectiva y universal, que puede comprender el embargo y la liquidación de todos los
bienes del deudor a favor de todos sus acreedores. Sus normas están dispersas en el Código de
Comercio, Código Civil, Código de Procedimiento Civil y otras normas que regulan entes
específicos como pueden ser los bancos o los seguros. Puede ser material o procesal.

En el Derecho Concursal venezolano, las figuras del Atraso y la Quiebra suponen la existencia
de un deudor comerciante y de acreedores civiles o mercantiles. Supone así mismo, la cesación
de pagos como manifestación externa de una crisis en el patrimonio del deudor.

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Referencias Bibliográficas

Andujar Moreno, J. (2006). El Derecho Concursal desde la perspectiva del Dercho Procesal Civil.
Una visión integral, coherente y útil. Análisis procesal de la Ley General del Sistema Concursal.
Revista Jurídica Magistri et Doctores N° 3, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima. ,
373-388.

Baumeister Toledo, A. ANALISIS Y CONSIDERACIONES SOBRE LOS CONVENIOS CON DEUDORES Y

EN ESPECIAL CON LOS FALLIDOS EN EL DERECHO CONCURSAL VENEZOLANO. II Congreso del
Instituto Ibero-Americano de Derecho . Mérida, México.

Giménez Anzola, H. (1963). El Juicio de Atraso. Caracas: Librería A.Y. Moderna.

i Tomado de los Apuntes de Clases preparados para los alumnos de la Universidad de Las
Américas, por el profesor de Derecho Comercial, don Jorge Lagos Gatica, basados a su vez en
las siguientes obras: “Derecho Concursal”, del autor Juan Esteban Puga Vial, Editorial Jurídica;
“Curso de Derecho de Quiebras”, del autor Alvaro Puelma Accorsi, Editorial Jurídica; “Manual de
Derecho Comercial”, Tomo III, del autor Ricardo Sandoval López, Editorial Jurídica; “Derecho
Mercantil”, del autor español Guillermo Jiménez. Sánchez, Editorial Ariel; y de los
FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL, de Darío J. Graziabile, Profesor de Derecho
Concursal de la Universidad Nacional del Sur de Bahía Blanca.

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