TEMA

LEY DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

PRESENTACIÓN
La OIT, desde su creación en 1919, ha mostrado una especial atención por la
situación de los países indígenas y tribales. Así en 1957, se adoptó un primer
instrumento internacional vinculante, el Convenio Nº 107 sobre poblaciones
indígenas y tribuales en países independientes.

La Conferencia Internacional del Trabajado de la OIT, en junio de 1989, adopto en

forma tripartida, con participación de Gobiernos, organizaciones de empleadores y
de trabajadores, el Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes.

La Conferencia observo que en muchas partes del mundo estos pueblos no

gozaban de los derechos humanos fundamentalmente en el mismo grado que el
resto de la población en los Estados en que viven y que han sufrido a menudo una
erosión en sus leyes, valores, costumbres y perspectivas.

Los pueblos indígenas y tribales en América Latina presentan, hoy en día, los
peores indicadores socioeconómicos y laborales y la discriminación laboral por
origen étnico o racial agrava las brechas de ingreso de manera radical.

El Congreso Nº169 presenta, sin dudas, el instrumento jurídico internacional

vinculante más completo que en materia de protección a los pueblos indígenas y
tribales.
Al ratificar un convenio de la OIT, un Estado miembro se compromete a adecuar la
legislación nacional y a desarrollar las acciones pertinentes de acuerdo a las
disposiciones contenidas en el convenio.

OBJETIVO
 La consulta previa es un derecho cuya puesta en práctica representa
significativos desafíos no solo para los actores directamente involucrados,
como los pueblos indígenas u originarios, o las y los servidores públicos,
sino también para la sociedad en su conjunto
 La consulta previa tiene como objetivo la defensa de los pueblos indígenas
u originarios, en primer lugar garantizando el cumplimiento de sus derechos
fundamentales y que no sean transgredidos, en segundo lugar, otorga la
oportunidad de asumir sus propias instituciones y formas de vida, todo ello
en el marco legal.
 Un objetivo que presenta la realización de la consulta previa es el
cumplimiento de sus derechos, lamentablemente la ley de consulta previa
 es letra muerta en los proyectos del sector minero que involucra a pueblos
indígenas.
 La defensoría del pueblo emitió 16 resoluciones directorales que autorizan
el inicio de actividades de explotación minera en zonas con población
indígena, sin haber una consulta previa de por medio.

LEY DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y

ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO LEY N° 29785

La Ley de Consulta Previa, pese a esto, fue aprobada en agosto del año 2011 y
ciertamente fue parte de un proceso político que las organizaciones indígenas
aceptaran un texto sin modificaciones pero con ciertas salvedades o críticas. Sus
contenidos más resaltantes, son la identificación de un procedimiento de consulta
con etapas orientadoras y el establecimiento del acuerdo entre Estado y pueblos
indígenas como vinculantes u obligatorios, dos elementos que ya habían sido
señalados en diversos pronunciamientos por el Tribunal Constitucional. No
obstante, podemos decir que esta norma también contiene aspectos criticables: no
incluye causales de consentimiento previo, que sí están contemplados en el
Convenio N°169 de la OIT y en normas nacionales (por ejemplo, el consentimiento
para el desplazamiento voluntario); no define un órgano técnico para su
implementación, sino que su función recae en el Viceministerio de
Interculturalidad, que no cuenta con participación indígena en su conformación; y
pretende darle carácter de no revisable a las medidas administrativas y legislativas
anteriores a la entrada en vigencia de la mencionada Ley (Segunda Disposición
Complementaria Final), entre otras. Las organizaciones nacionales representativas
de los pueblos indígenas agrupadas en el Pacto de Unidad, así como las
comunidades que representan, señalaron una serie de críticas a la Ley de
Consulta Previa durante los encuentros previos a la reglamentación (febrero a
marzo de 2012), pidiendo su modificatoria como requisito para seguir con el
proceso.

Titulo 1
ASPECTOS GENERALES

Señala que se consultarán solo las afectaciones “directas”, cuando debería incluir
TODA afectación, no solo la “directa”, y considerar toda fuente jurídica
internacional, como la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, y no solo el Convenio N° 169 de la OIT. Solo protege los
derechos colectivos, debiendo proteger TODO derecho indígena e INVALIDAR
todo acto no consultado a los pueblos. Considera sólo 7 de los 18 principios de la
consulta concertados con el Estado en abril de 2010.

Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes:

1. Oportunidad
2. Interculturalidad
3. Buena fe
4. Flexibilidad.
5. Plazo razonable.
6. Ausencia de coacción o condicionamiento.
7. Información oportuna.

Título 2
PUEBLOS INDIGENAS U ORIGINARIOS ASER CONSULTADOS

Los pueblos indígenas u originarios participan en los procesos de consulta a

través de sus Instituciones y organizaciones representativas, elegidas conforme a
sus usos y costumbres tradicionales.

Para identificar a los pueblos indígenas u originarios como sujetos colectivos, se

toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos.

 Los criterios objetivos son los siguientes:

a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio
nacional.
b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que
tradicionalmente usan u ocupan.
c) Instituciones sociales y costumbres propias,
d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de
la población nacional.

 Los criterios subjetivos es el siguiente:

Conciencia de su identidad indígena u originaria (criterio fundamental)
Es la conciencia de pertenecer a un colectivo distinto del resto de la
población nacional y ser reconocidos como tales por el pueblo indígena al
cual pertenece.
Esto es, la existencia de colectividades humanas que se auto reconocen
como indígenas, se identifican y denominan como parte de un grupo social
y cultural diferenciado, y tienen un carácter distintivo al de otras formas de
organización social.

Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos Indígenas u

originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos. Limita la
denominación de “indígena” solo a los descendientes “directos” y a quienes
conserven “todos” sus elementos culturales, lo cual excluye a las rondas
campesinas y los pueblos costeros. Debería considerarse indígenas a TODOS los
descendientes desde antes de la colonia.

Titulo 3
ETAPAS DEL PROCESO DE CONSULTA

No regula el consentimiento. Debería precisar que la “decisión final” estatal está

obligada a lograr el consentimiento cuando se consulta sobre la realización de
megaproyectos, depósitos de relaves tóxicos, desplazamientos poblacionales o
cuando se afecte la supervivencia; y en un segundo momento de diálogo; a no
afectar el derecho a un medio ambiente equilibrado.

Titulo 4
OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES ESTATALES RESPECTO Al PROCESO
DE CONSULTA

El Viceministerio de Interculturalidad no debe ser juez y parte en los reclamos

sobre cuándo se debe hacer la consulta y al mismo tiempo debe garantizar que se
cumplan los acuerdos. Se requiere de una Institucionalidad Indígena Autónoma
dentro de la estructura del Estado.

Disposición Final.

Dispone que sigan activas todas las medidas legislativas y administrativas

anteriores a la vigencia de la Ley de Consulta que no hayan pasado por un
proceso de consulta previa. Esto debería modificarse, pues tales medidas deben
ser revisadas y consultadas pues violan el Convenio N° 169 de la OIT, vigente en
el Perú desde 1953. Además, el equivocado desarrollo del proceso de
reglamentación de la Ley de Consulta no contribuyó a crear un escenario propicio
para el diálogo entre funcionarios del Estado y organizaciones indígenas, lo que
derivó en un estado de desconfianza que se mantiene hasta el momento.

Las entidades promotoras son:

- La Presidencia del Consejo de Ministros para el caso de los decretos legislativos.
- Los Ministerios.
- Los gobiernos regionales y locales.
- Otros organismos públicos.

Los roles de los actores en la consulta previa participan diferentes actores que
ayudan y orientan el proceso de consulta previa.

 Las y los intérpretes: Son quienes realizan la interpretación (oral) y

traducción (escrito) de información en las distintas etapas del proceso de
consulta previa. Su trabajo permite la comunicación entre los funcionarios y
funcionarias de la entidad promotora y los representantes de los pueblos
indígenas.
  Las y los facilitadores: Son personas encargadas de que las reuniones que
se realizan durante el proceso de consulta previa, se lleven a cabo de
manera respetuosa.
 Las y los asesores: Son personas que acompañan a las organizaciones
indígenas y los asesoran técnicamente durante la consulta previa. Los
asesores no pueden cumplir funciones de vocería, lo que quiere decir que
no pueden hablar o representar a los pueblos indígenas durante las
reuniones de la consulta previa.

CAPITULO: LA CONSULTA PREVIA A LOS PUBLOS INDIGENAS EN EL PERÚ

DEFINICIÓN
La consulta previa es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas u
originarios a ser consultados por el estado ante la realización de cualquier
proyecto en sus territorios que puedan afectar su bienestar y sus derechos
colectivos. Respecto a la consulta previa en los pueblos indígenas el ex ministro
de cultura, Luis Periano señalo que la consulta previa es un mecanismo para,
justamente, prever futuros conflictos haciendo que las comunidades tengan una
voz negociada con los proyectos de inversión que el Estado avala.

APLICACIÓN
La ley Nº 29785, ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u
originarios, está reconocido por el convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT), respecto a las medidas legislativas o administrativas que
afecten directamente a los pueblos indígenas u originarios. La ley fue aprobada en
el congreso del Perú el 23 de agosto del 2011 y promulgada el 6 de septiembre
del mismo año.

Al ser promulgada la ley el presidente de la republica del Perú Ollanta Humala

Tasso realizo la presentación en la comunidad de Imazita, en Bagua, aduciendo:
"Esta ley fortalece el proceso de inversiones, porque ahora los procesos que se
den de inversiones necesariamente deberán ser consultados con la población, y el
hecho de la vinculancia no es tan importante, sino más bien el recuperar la voz de
la ciudadanía”.
La presentación es realizada en esta comunidad por el catastrófico incidente
ocurrido en el 2009 en Bagua donde murieron más de 34 personas, entre
indígenas y policías. Debido a un desacuerdo entre el gobierno y las comunidades
nativas, por no realizarse en su debido momento una consulta previa.

OBJETIVO
La consulta previa tiene como objetivo la defensa de los pueblos indígenas u
originarios, en primer lugar garantizando el cumplimiento de sus derechos
fundamentales y que no sean transgredidos, en segundo lugar, otorga la
oportunidad de asumir sus propias instituciones y formas de vida, todo ello en el
marco legal.
Un objetivo que presenta la realización de la consulta previa es el cumplimiento de
sus derechos, lamentablemente la ley de consulta previa es letra muerta en los
proyectos del sector minero que involucra a pueblos indígenas.
La defensoría del pueblo emitió 16 resoluciones directorales que autorizan el inicio
de actividades de explotación minera en zonas con población indígena, sin haber
una consulta previa de por medio.

Daniel Sánchez, jefe del Programa de Pueblos Indígenas de la defensoría del

Pueblo, explico que la alarma se sustenta en que, en dichas resoluciones, el
Ministerio de Energía y Minas (Minem) no documenta las razones por las que se
obvia el derecho de consulta, el cual es irrenunciable para los pueblos indígenas,
según el convenio 169 de la OIT y la Ley 29785. El Minem no solo debería aceptar
que la consulta previa se realice sino que debería supervisar que aquello se
adecue al mandato legal.

En otra opinión referente al sector minero tenemos al líder gremial colombiano

Eduardo Chaparro Director Ejecutivo de la Cámara Asomineros de Colombia
señalo: “el proceso de consulta previa que vienen implementando varios países
latinoamericanos, necesitan ser ajustados porque se ha convertido en un
mecanismo para obstaculizar proyectos mineros y de hidrocarburos”.

ANÁLISIS
El análisis de algunos artículos para el desarrollo de algunos puntos a tratar:
 Criterios para identificar a los pueblos indígenas:

La ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u ordinarios,

reconocidos en el convenio 169 de la organización internacional del trabajo (OIT)
en el artículo 7, se identifica los criterios objetivos y subjetivos para poder
identificar a los pueblos indígenas

“Articulo 7. […]

Los criterios objetivos son los siguientes:

1. Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio
nacional.
2. Estilos de vida y vínculos espirituales e "históricos con el territorio
que tradicionalmente usan u ocupan
3. Instituciones sociales y costumbres propias.
4. Patrones culturales y modo de vida distintas a los de otros sectores
de la población nacional.

El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo

de poseer una identidad indígena u originaria.

Estos criterios se pueden simplificar en:

- tener conexiones territorial.
- Tener descendencia histórica
- Mantener total o parte de su costumbre

 Encargado de realizar la consulta previa:

El proceso de la consulta previa lo realiza el estado a través de los órganos

estales, regionales y locales; están obligados a realizar la consulta previa cuando
algunas de sus medidas afecten a los intereses de los pueblos indígenas, la
consulta previa es obligación del estado no lo realiza ni las empresas privadas, ni
la comunidad ni terceros; pero si la población considera que está siendo afectada
por alguna medida que está tomando el estado en sus territorios y este no se
percata, los pueblos indígenas podrían solicitar la realización una consulta previa.

Ministra de Cultura, Diana Elvarez - calderón añadió que el Estado es el que inicia
la consulta previa cuando encuentra que hay la posibilidad de hacer una inversión
y va a haber derechos de los pueblos indígenas afectados. Se hace la salvedad de
que aun cuando no quisieran, la comunidad siempre puede tener derecho a la
petición.

Añadiendo a lo referido la ministra de Cultura; el Ministro del Ambiente, Manuel

Pulgar Vidal, aseguro que la ley de consulta previa está funcionando y que no hay
excepción alguna, ya que toda persona que sienta que no ha sido considerada en
el proceso de consulta de una obra que lo afecta puede hacer escuchar su voz.

 Etapas del Proceso de consulta:

En la ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios,

reconocidos en el convenio 169 de la organización internacional del trabajo (OIT).

“Artículo 8. […]
1. Identificación de la medida legislativa o administrativa que debe ser
objeto de consulta.
2. Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados.
3. Publicidad de la medida legislativa o administrativa.
4. Información sobre la medida legislativa o administrativa.
5. Evaluación interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos
indígenas u originarios sobre la medida legislativa o administrativa que
les afecten directamente.
6. Proceso de diálogo entre representantes del estado y representantes de
los pueblos indígenas u originarios.
7. Decisión”.
Desarrollo del artículo:
1. Identificación de la medida que debe ser objeto de consulta. Los órganos
estatales determinan la consulta previa a los pueblos indígenas que sean
afectados por alguna medida que el estado tome en sus territorios.
 2. Identificación de los pueblos a ser consultados. Los pueblos indígenas
tienen que cumplir con el perfil requerido para ser considerados pueblos
indígenas.
El Ministro del Ambiente, Manuel Pulgar Vidal añadió “En el tema de las
bases de datos, de la incorporación o no de una población determinada, no
significa que no vaya a ser consultada. El reglamento señala que, si tú
sientes que no has sido consultado, tienes el derecho a recurrir al derecho
de petición “
3. Publicidad de la medida de la consulta
La autoridad estatal tiene la responsabilidad de entregar a los
representantes de la comunidad los documentos que explique el proyecto
que se quiere realizar, el impacto que va a tener en su territorio; todos estos
materiales utilizados para realizar la consulta previa tienen que respetar el
idioma del pueblo a consultar.
4. Información sobre la medida a los pueblos indígenas. Se entrega la
información a las comunidades sobre el proyecto y sobre todo sus impactos
y consecuencias que esta traería.
5. Evaluación interna de la medida. Los representantes tienen un lapso de 30
días para estudiar el impacto del proyecto con asesores técnicos
especializados.
6. El dialogo El Estado y las comunidades discuten los diferentes aspectos, el
estado tienen q utilizar su máximo esfuerzo para llegar a un acuerdo mutuo.
7. Decisión La decisión lo toma el Estado después de toda la consulta,
tomando en cuenta las opiniones del pueblo indígena.

Ministra de Cultura, Diana Álvarez- calderón “el tema fundamental para el

Ministerio de Cultura es crear la confianza en el proceso, porque pensamos que
realmente es la única manera de que el Estado tenga presencia en todo su
territorio y que se respete a las personas que viven en los territorios alejados”.

 La base de datos:
La lista oficial de la base de datos consta de 55 pueblos indígenas u originarios
identificados hasta la fecha por el viceministerio de interculturalidad entre ellos
están las comunidades nativas y campesinas. El ministerio de cultura es el
encargado de mantener actualizado la base de datos y realizar la publicación
debida de los pueblos que se estén incorporando, utilizando las diversas
fuentes para identificar a los pueblos indígenas u originarios para considerarlos
en la consulta previa.

Fuentes de información para la Identificación de los pueblos indígenas u

originarios:

Criterios subjetivos:
El Censo de Comunidades Indígenas de la Amazonía 2007 elaborado por el
Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), se incorpora
 información referente a la pregunta por la pertenencia de un pueblo
indígena.

Criterios objetivos

Sobre la lengua indígena

- Censo Nacional de Población y Vivienda y Censo de Comunidades
Indígenas de la Amazonía Peruana, (2007), elaborados por el Instituto
Nacional de Estadística e Información (INEI), contiene información sobre la
variable lengua materna de la población.
- Documento Nacional de Lenguas Originarias del Perú del Ministerio de
Educación publicado, (2013), contiene información sobre las 47 lenguas
originarias vigentes en el país.
- Atlas Sociolingüístico de Pueblos Indígenas de América Latina, (2009) y
elaborado por el Programa de Formación en Educación Intercultural
Bilingüe para los Países Andinos (PROEIB Andes) y el Fondo Internacional
de las Naciones Unidas para Emergencias de la Infancia (UNICEF),
contiene información sobre las lenguas indígenas censuradas.
- Ministerio de Educación, a través de la Dirección General de Educación
Intercultural Bilingüe y Rural (DIGEIBIR), contiene información acerca del
proceso de normalización y elaboración para el guía de alfabetos para el
uso de lenguas indígenas u ordinarias.

Sobre las tierras comunales

- Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI), (2010).
Recopiló información a nivel nacional proveniente del registro de
reconocimiento y titulación de tierras.
- La Base de Datos incluye información del Directorio de Comunidades
Campesinas y Comunidades Nativas, datos del año 2011.
- Instituto del Bien Común (IBC). Se complementó la información con datos
del Sistema de Información sobre Comunidades Nativas de la Amazonía
Peruana (SICNA).

En la ley del derecho a la consulta previa, articulo 20; nos hacen mención
de la información que contiene la base de datos:
“Articulo 20. Creación de la base de datos oficial de pueblos indígenas u
originarios

[…]

La base de datos contiene la siguiente información:

1. Denominación oficial y autodenominaciones con las que los pueblos
indígenas u originarios se identifican.
2. Referencias geográficas y de acceso.
3. Información cultural y étnica relevante.
 4. Mapa etnolingüística con la determinación del hábitat de las regiones
que los pueblos indígenas u originarios ocupan o utilizan de alguna
manera.
5. Sistema, normas de organización y estatuto aprobado.
6. Instituciones y organizaciones representativos, ámbito de
representación, identificación de sus líderes o representantes,
periodo y poderes de representación”.

La Viceministra de Interculturalidad, Patricia Balbuena Palacios afirmo que la base

es más que una herramienta para realizar la consulta previa. Es un reconocimiento
de un sujeto de derecho, de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, en
esta base se incluyen 52 pueblos originarios.

El ex viceministro de Interculturalidad y actual adjunto para el Medio Ambiente y

Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo, Iván La negra, cuestionó la
demora en la incorporación de los pueblos quechuas a la base de datos. Indicó
que desde diciembre del 2012 se tiene información preliminar sobre la existencia
de más de 5.000 comunidades campesinas.

IMPORTANCIA
Es importante reconocer el derecho fundamental de los pueblos indígenas. El
Estado tiene el deber de entregar información sobre algún proyecto que quiere
realizar en los territorios de los pueblos indígenas, el pueblo tiene que brindar su
opinión respecto del proyecto que los pueda afectar directamente; el Estado tiene
que respetar la lengua y sus costumbres de los pueblos indígenas para poder
realizar una adecuada consulta, y tomar en cuenta la preocupación del pueblo
respecto al proyecto.

El Ministerio de Cultura reafirma su compromiso de defender los derechos de los

pueblos indígenas del Perú y promover su desarrollo. La publicación de la Base de
Datos como instrumento referencial y en permanente actualización permitirá al
Estado, entre otras ventajas, generar políticas públicas destinadas a este sector
de la población a fin de reducir las brechas existentes entre los ciudadanos
indígenas y el resto de la sociedad nacional.

FINALIDAD
La finalidad de la consulta previa es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre
las dos partes involucradas respecto a la medida legislativa o administrativa que
se consulta, a través de un dialogo intercultural entre el Estado y los pueblos
indígenas que son afectados directamente con algún proyecto que se desea
realizar.

Alcanzar un acuerdo entre estas dos partes no es medida que se tome a la ligera
como resalta el ex Ministro de Cultura, Luis Peirano; “no es una tarea fácil, es un
tarea difícil, una tarea a la cual hay que dedicarle mucho empeño y una tarea que
compete a todos. La comisión multisectorial tomará la responsabilidad de manejar
esto, de hacer esta consulta, dándoles voz a todos los miembros de las
comunidades en la que se ejecute un proyecto de desarrollo”.
Otra opinión al respecto es del líder gremial colombiano Eduardo Chaparro
Director Ejecutivo de la Cámara Asomineros de Colombia refiriéndose a la
consulta previa; “el instrumento como tal es bueno, pues garantiza que quienes
tienen presencia ancestral sean respetados, sean consultados y tenidos en cuenta
en la construcción de los proyectos, pero lamento que eso no suceda”

CONCLUSIONES
 La implementación de la convención 169 de la OIT es considerada como
base para la protección de los pueblos indígenas y tribales, a partir de la
cual nace la ley de consulta previa en el Perú.
 La ley de Consulta Previa se trata de un gran avance y un esfuerzo
sumamente positivo, que deberá ser acompañado de la elaboración de
políticas integrales y que esperemos que implique el inicio de un trabajo
serio en la materia, como modo de mejora la gobernabilidad en nuestro
país, de recuperar la riqueza cultural de los pueblos indígenas y que se
pueda tanto disminuir como prevenir los conflictos sociales.
 El gobierno tiene la oportunidad de generar un ambiente de confianza ante
todos los pueblos indígenas, tomando como base el cumplimiento de esta
convención y Ley.
 Las empresas tienen que tener en cuenta que al llegar a una comunidad
indígena tienen que realizar un trabajo muy intenso en fortalecer los lazos
de confianza, esperando por respetar su cultura, costumbres, etc.