6'1

UNIVERSIDAD DE CHILE.
Facultad de Derecho.
Escuela de Graduados.

LA POTESTAD INVALIDATORIA EN EL
DERECHO CHILENO.

Tesis para optar al grado de Doctor en Derecho.

JAVIER EDUARDO MILLAR SILVA.

Profesor Guía: Dr. Juan Carlos Ferrada Bórquez.

Santiago, Chile.
2008.
 Dedicatoria.

A mi abuelo,
Que tanto disfrutaba con las historias de sus nietos...
Agradecimientos:

Al Programa MECESUP Ily CONICYT,

A los miembros del Comité Académico del Programa Doctoral de la Universidad de
Chile, especialmente a los doctores Pablo Ruiz- Tagle y Sofia Correo,
Al doctor Juan Carlos Ferrada,
Al doctor Luciano Parejo Alfonso,
A todos los que me acompaiaron en este camino, con cariño y mucha paciencia...

2
 Abreviaturas.

CA Corte de Apelaciones.
CBR Conservador de Bienes Raíces.
CC Código Civil.
CENC Comisión de Estudios para la Nueva Constitución.
CE Constitución Española.
CGR Contraloría General de la República.
CI Constitución Italiana.
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos.
CM Código de Minería.
COMPIN Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez.
Coord. Coordinador.
CPR Constitución Política de la República.
CS Corte Suprema.
DFL Decreto con Fuerza de Ley.
D.L. Decreto Ley.
DO. Diario Oficial.
Dir. Director.
EA Estatuto Administrativo.
EAFM Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales.
cd. Edición.
Ed. Editor.
etc. Etcétera.
Excma. Excelentísima.
1. Ilustre.
Ibid. Ibídem.
Id. Ídem.
LBPA Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos.
LFPA Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
LGAP Ley General de la Administración Pública.
1 OC Ley Orgánica Constitucional.

11
LOCBCCh Ley Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile.
LOCBGAE Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado.
LOPA Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
LPA Ley de Procedimiento Administrativo.
LPAG Ley de Procedimiento Administrativo General.
LPAyADA Ley Sobre Procedimiento Administrativo y de Acceso a los Documentos
Administrativos.
LRJAPyPAC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
Procedimiento Administrativo Común.
OEA Organización de Estados Americanos.
TC Tribunal Constitucional.
VwV fG Verwaltungsverfahrensgesetz, Ley Federal de Procedimiento
Administrativo.
Número.
Op. cit. Obra citada.
p.ej. Por ejemplo.
pág. (s) Página (s).
sgte. (s) Siguiente (s).
VVAA Varios autores.

4
 INTRODUCCIÓN.

En el ejercicio concreto de la potestad invalidatoria confluyen el

interés general, envuelto en la eliminación o retiro de un acto administrativo irregular y el interés
particular en el mantenimiento o estabilidad de las situaciones jurídicas creadas por los actos de
la Administración.

De esta forma, los principios de legalidad y de seguridad

jurídica parecen presionar en sentidos contrarios. De un lado, el primero incita a la destrucción
de aquellos actos que infringen el ordenamiento jurídico. Mientras el segundo, tiende a la
estabilidad e inmutabilidad en el patrimonio individual de los administrados de los efectos y
situaciones jurídicas creadas al amparo de la actuación administrativa, aunque no se ajusten
plenamente a derecho.

De otro lado, el establecimiento normativo de la potestad

implica el reconocimiento a la Administración del Estado de potestades exorbitantes al derecho
común, distintas de aquellas de que gozan los particulares que con ella entran en relación, como
es la de volver sobre sus propios actos, revisarlos y retirarlos por sí misma, sin el ministerio o la
intervención de un tercero imparcial, particularmente de un tribunal de justicia es decir de la
atribución de declarar por sí misma lo que constituye su derecho, frente al interés particular
envuelto en el reconocimiento del derecho de igualdad.

Estas breves consideraciones permiten dar cuenta de las

relaciones entre la potestad invalidatoria y aspectos sustanciales provenientes del sistema de
Derecho definido constitucionalmente, entre las que se encuentran: la posición de la persona y
sus derechos frente al poder estatal, el sistema de fines y cometidos asignados a la
Administración y el rol los tribunales de justicia respecto de los actos de la Administración.

Lo anterior define el contexto en que se inserta la presente

investigación: el de los poderes administrativos de autocontrol en el Estado de Derecho chileno.

5
 Lo expresado lleva a plantear el primer problema que la
investigación aborda. Éste dice relación con la conformidad o no de los señalados poderes de
autocontrol con el Estado de Derecho delineado por el constituyente chileno y, por tanto, de la
conformidad o no de la potestad invalidatoria atribuida a la Administración del Estado y que
define una posición de privilegio frente a los sujetos de derecho común.

La respuesta a esta cuestión implica una revisión, apoyada en la

doctrina comparada, del fundamento que se ha dado para la potestad, así como el examen de los
alcances que ofrece la regulación y reconocimiento legal de la potestad invalidatoria en la Ley
de Bases de los Procedimientos Administrativos, N° 19.880. Esto supone contrastar dichos
poderes, con la posición de la persona y sus derechos en el diseño constitucional chileno, con el
rol de los tribunales de justicia en el esquema de reparto de potestades de control frente a los
actos de la Administración, con el sistema de fines administrativos y su función en la
configuración de las potestades público-administrativas sobre los actos propios y con el actual
sistema de legitimación democrática de la Administración. Todos elementos presentes de
alguna fbrma- en el Estado de Derecho definido constitucionalmente.

A partir de lo anterior, surge el segundo problema que se aborda.

En este sentido, si el sistema posicional de la Administración y las potestades revisoras de actos
propios que de él derivan se condicen con el sistema jurídico-constitucional chileno, la pregunta
es si éste ¿se encuentra o no limitado o condicionado? Y, de ser ello efectivo, ¿cuáles son los
límites o condiciones de ejercicio de la potestad?

Como hipótesis se postula que el poder administrativo de volver

sobre actos propios, revisarlos y retirarlos del mundo jurídico, se funda en poderes de
autocontrol, los que se encuentran en conformidad con el Estado de Derecho diseñado por la
('onstitución Política de la República. No obstante, dichos poderes no son absolutos, sino que se
encuentran limitados y condicionados por otros valores o principios provenientes del mismo
Estado de Derecho diseñado en la Constitución Política de la República, los que gradúan la
intensidad de esta potestad administrativa.

6
 Para comprobar esta afirmación, la exposición de divide en un
capítulo preliminar y, a continuación, tres grandes capítulos. En el capítulo preliminar, se
comienza con las precisiones de rigor que permiten conceptuar la invalidación y la potestad que
la concreta, revisando, al efecto, algunas legislaciones comparadas.

A continuación, en el capítulo primero, se analiza el fundamento

de la potestad administrativa, poniendo especial acento en su conformidad o no con el sistema
constitucional chileno. En este punto, el énfasis se pone en la explicación mayoritaria y
tradicionalmente aceptada de la potestad —tanto en la doctrina comparada, como nacional-,
centrada en la existencia de poderes de autocontrol supuestamente radicados en la esfera de
atribuciones de la Administración estatal.

En el capítulo siguiente se analiza el régimen jurídico de la

invalidación administrativa en el sistema legal chileno. Asimismo, al analizar la regulación legal
del sistema chileno de invalidación administrativa, la atención se orienta especialmente tanto
hacia los avances y soluciones que la regulación nacional ofrece, como hacia las deficiencias o
problemas de interpretación que la aplicación de dicha regulación podría presentar.

Una vez efectuado el examen anterior, en el último capítulo, se

pasa a analizar los posibles límites o condiciones de ejercicio de la potestad estudiada. Siempre
en el contexto del Estado de Derecho chileno.

Finalmente se exponen las conclusiones de rigor.

vi
CAPÍTULO PRELIMINAR: Precisiones conceptuales y
sistematización.
1. Invalidación y revocación. Sus diferencias conceptuales.

1.1. La cuestión en la doctrina.

En el Derecho chileno no existe un precepto normativo que

defina con precisión lo que el legislador entiende por invalidación o por potestad invalidatoría.
No obstante, se advierte la existencia de ciertas normas y una doctrina bastante asentada --tanto
nacional como comparada-, a partir de las que es posible procurar un sentido claro a dichas
expresiones. Así, se puede comenzar señalando que la invalidación consiste en la destrucción
administrativa de un acto anterior propio, por ser contrario al ordenamiento jurídico. De manera
que, a su vez, la potestad invalidatoria puede ser conceptuada como el poder o facultad de la
Administración del Estado de volver sobre sus actos propios —ya sea de oficio o a petición de
parte-, para revisar y retirar por si misma actos administrativos viciados, irregulares o contrarios
al ordenamiento jurídico, mediante un acto de signo contrario. 1

La definición propuesta se basa en postulados aceptados tradicionalmente en la doctrina administrativa

nacional, a partir de las precisiones formuladas por la doctrina de la COR. Al respecto, el punto de
referencia inicial lo constituye un dictamen —ya clásico en la materia- que la CGR pronunciara en 1959.
La referencia es al Dictamen N° 14.073 de 1959. En éste se señala que la autoridad que dictó un decreto
"puede derogarlo o modificarlo, ya sea por razones de conveniencia o por adolecer de un vicio de
ilegalidad", haciendo, con ello, una clara distinción entre las causales que autorizan al emisor de un acto
administrativo a dejarlo sin efecto, sosteniendo que aun los decretos de interés particular "en cuya virtud
terceros particulares han adquirido derechos de orden patrimonial.., pueden ser modificados o dejados sin
efecto cuando adolecen de un vicio de ilegalidad, pues la autoridad administrativa tiene la facultad, y aun
la obligación de restablecer el imperio de la ley, revocando sus propios actos cuando advierte que son
irregulares".
Como se aprecia, en el dictamen citado, la CGR da el primer paso distinguiendo entre las causales, pero
ambas son englobadas en la expresión genérica "revocación". La distinción expresa entre las instituciones,
atribuyendo a cada una efectos jurídicos distintos, aparece en 1971. En este sentido, en el Dictamen N°
13.592, de dicho año, la CGR señala lo siguiente: "Este desarrollo jurisprudencial, que es también
doctrinario, ha llevado, así, a distinguir dos instituciones jurídicas administrativas de extinción de los actos
que dictan las autoridades públicas: una de ellas es la invalidación; la otra, la revocación. Hay
invalidación.., cuando el acto que dicta un órgano público es irrito, adolece de una irregularidad, por lo
que el acto de contrario imperio que la hace efectiva, retrotrae sus efectos, en principio, hasta la fecha del
acto viciado. Hay revocación.., cuando el acto que dicta un órgano público se hace inoportuno o
inconveniente". En el mismo sentido, en el Dictamen N° 22.804, de 1971, la CGR viene a asentar la
distinción, al sostener que "por regla general los actos administrativos pueden ser dejados sin efecto por
la Administración tanto por razones de ilegalidad como por causales de conveniencia u oportunidad. En el
primer caso procede la invalidación, la cual supone, necesariamente que el orden jurídico ha sido
quebrantado por una medida contraria a derecho, y mediante ella se tiende a dejar sin efecto
retroactivamente el acto ilegal... Por el contrario, cuando las razones que se invocan para dejar sin efecto
un acto administrativo son la conveniencia u oportunidad, se configura la revocación. Esta institución se
diferencia de la invalidación en que supone la existencia de actos legítimos y legales".

9
 No obstante, el tema no es apacible, pues no sólo existe
discusión respecto de aspectos sustantivos relativos a su procedencia, constitucionalidad,
fundamento, límites y condiciones de ejercicio, en definitiva, respecto de los elementos que
conforman su régimen jurídico; sino que, además —y pese a los avances doctrinarios y
normativos en la materia-, aún subsisten incluso ciertas discordancias semánticas situadas en la
base de la discusión y que, por tanto, dificultan el análisis y comprensión del tema.

Así, si bien se aprecia un elemento convencional más o menos

asentado en la dogmática iuspuhlicista, en orden a la terminología empleada, se hace necesario
comenzar este análisis precisando los conceptos involucrados, tanto en doctrina nacional, como
comparada. 2 En este sentido, y en una tendencia claramente mayoritaria, a partir de la
jurisprudencia contralora y de las Primeras Jornadas Chileno-Uruguayas de Derecho, 3 se
advierte cierto consenso en la doctrina nacional en estimar que la invalidación constituye una
forma administrativa de retirar un acto propio, privándolo de efectos, por causa o motivo de
ilegalidad.4 Corresponde, por tanto, a lo que en doctrina comparada se denomina —en términos
generales- anulación de oficio del acto administrativo inválido. 5

El mismo criterio se aprecia en dictamenes posteriores, en este sentido, ya bajo la vigencia de la Ley N"
19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, se puede mencionar a modo de ej.: CUR.
Dictamen N° 560, de 2006, en el se establece claramente la diferencia entre las causales que autorizan
cada uno de los poderes a que se ha hecho referencia.: igualmente en CGR, Dictamen N° 33.451, de 2006:
y CGR, Dictamen N° 560, de 2008,
2
Sin perjuicio que la presente investigación se refiere exclusivamente al caso chileno, se precisarán ciertos
conceptos provenientes del Derecho comparado en atención a las referencias comparativas que se
consideran en el presente estudio.

Celebradas en Montevideo, en 1958, y en Santiago de Chile, en 1959.

' En este sentido, entre otros, SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado.
Tomo y, Actos, contratos y bienes. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995, pág. 158. En el mismo
sentido, VARGAS ZINCKE, Osvaldo. Algunos aspectos sobre la invalidación en la jurisprudencia de la
CGR. Gaceta Jurídica. (178), 1995, pág. 37. Igualmente, CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de
Derecho administrativo. Tomo II. Santiago, Ediciones Parlamento Ltda., 2001, pág. 128. Más
recientemente, FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los órganos de la
Administración del Estado. VVAA. Acto y procedimiento administrativo. Segundas Jornadas de
Derecho Administrativo. Actas. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007, pág. 132.

Entre otros puede verse PARADA VÁSQUEZ, José Ramón. Derecho administrativo. Tomo 1, parte
general. 13 cd. Madrid, Marcial Pons, 2002, págs. 205 y sgts.; en el mismo sentido, en el ámbito
latinoamericano, COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulación de oficio del acto administrativo. La
denominada cosa juzgada administrativa'. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1981, pág. 15. Más

lo
 Es importante precisar que, en esta línea, la figura de la
invalidación se distingue de la revocación, expresión, esta última, que se reserva en un sentido
sricto para el retiro administrativo de un acto anterior propio, por causa de mérito, oportunidad
o conveniencia. 6 Por tanto, en esta posición, ambas figuras quedan comprendidas dentro de un
género mayor que la doctrina denomina el retiro, 7 extinción o revisión 9 de los actos
administrativos y que las legislaciones comparadas tienen a contener —siguiendo, como se verá,
el modelo del legislador español- dentro de la revisión de los actos en vía administrativa.' 0

recientemente y en directa alusión al caso chileno FORTES MARTÍN, Antonio. Estudio sobre la
revocación de los actos administrativos. Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile. XIX( 1), jul.
2006, pág. 152. Claramente y sin perjuicio de lo dicho en el texto, la anulación, como reacción frente a la
disconformidad de un acto administrativo puede ser declarada tanto en sede judicial como administrativa.
En este último caso, corresponde a la que, la doctrina citada denomina anulación de oficio.
6
En este sentido, SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V.
Op. cit., pág. 154. En el mismo sentido, CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho
administrativo. Tomo II. Op. cit., pág. 124.

OLGUÍN JUÁREZ, Hugo. Extinción de los actos administrativos. Revocación, invalidación y

decaimiento. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1961, pág. 9. En el mismo sentido, SILVA CIMMA,
Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., pág. 152. En el mismo
sentido, la doctrina italiana habla de retiro o reexamen, véase RAGAZZO, Massinio. L 'autotutela
wnministrativa. Principi, operativi e ambiti applicativi. Milano, Giuffré, 2006, pág. 21.

En este sentido CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. 2 cd. Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1982, pág. 374. Para este autor, bajo esta formula quedan comprendidos todos aquellos supuestos en los
que el acto deja de producir sus efectos, sea por causas normales o anormales, es decir, tanto de aquellos
en que no se requiere un acto especifico de extinción, como de aquellos en los que la eliminación del
mundo jurídico del acto se produce mediante otro acto contrario. Y, en este último caso, sea que se trate
de actos válidos o inválidos. En el mismo sentido COMADIRA, Julio Rodolfo, La anulación de oficio
del acto administrativo. La denominada 'cosa juzgada administrativa'. Op. cit., pág. 21. Este autor aclara
que la referencia a la extinción del acto, lo es a éste como supuesto jurídico determinante de las
consecuencias o efectos, en tanto, según sostiene, no existe forma de operar sobre los efectos del acto, sin
incursionar previamente sobre éste. En el mismo sentido, HERNANDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael.
Régimen extinción e invalidez del acto administrativo. En: VVAA. Seminario Internacional
"Procedimiento Administrativo y Jurisdicción Contenciosa Administrativa: "Garantía del Estado de
Derecho". Los Cazicazgos, Distrito Nacional, Programa de Apoyo a la Reforma y Modernización del
Estado, 2006, págs. 59-76. En Chile, BOLOÑA KELLY, Germán. El acto administrativo. Santiago,
LexisNexis, 2005, págs. 265 y sgts.

'BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La anulación de oficio de los actos administrativos. Oviedo, Academia
Asturiana de Jurisprudencia, 1999, pág. 10; y FORTES MARTIN, Antonio. Estudio sobre la revocación
de los actos administrativos. Op. cit., pág. 152.
ID
A modo ejemplar, en el ámbito latinoamericano, puede verse el título III, de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, N° 27.444, de la República de Perú, especialmente los artículos 202 a 205. En el
mismo sentido, el Capitulo 1 del Título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de la
República de Venezuela, artículos 81 a 84. Lo mismo, respecto de la Ley de Procedimiento
 La distinción conceptual entre estas dos figuras que tienden a ser
confundidas, no es meramente formal o terminológica, sino que presenta una importancia
medular, pues invalidación y revocación, no sólo difieren en cuanto a las causales que autorizan
cada uno de los respectivos poderes, sino que además, derivado de aquello, los efectos de cada
uno de los actos de retiro han de ser distintos. Así lo ha puesto de manifiesto parte de la doctrina
comparada que, al momento de distinguir entre la anulación de oficio —invalidación- y la
revocación de los actos de la Administración, pone el acento en un criterio objetivo, cual es el
motivo o finalidad de cada una de las potestades mencionadas» De esta manera, en el caso de
la invalidación, ésta, en tanto variante de la nulidad, ha de operar con efectos retroactivos.' 2 No
así la revocación, cuyos efectos sólo pueden disponer para lo futuro, pues, en definitiva, ésta no
constituye más que un cambio de parecer de la Administración, respecto a la oportunidad o
conveniencia de mantener los efectos del acto. Asimismo, los límites que enfrenta cada una son
distintos, pues, en el primer caso, lo que está en cuestión es el acto mismo y su capacidad para
producir efectos jurídicos válidos; en cambio, en el segundo, no se duda de la aptitud jurídica del
acto, sino que lo revisado es su conformidad o conveniencia actual en relación con el interts
público.

No obstante, de otro lado, existe cierta tendencia a contener bajo

la genérica expresión revocación, tanto a la invalidación como a la revocación propiamente tal;
atribuyendo, por tanto, a aquella expresión un sentido lato, en el que quedarían comprendidas
tanto la revocación por motivos de oportunidad —revocación en sirictu .s'ensu-, como la
revocación por causa de ilegalidad —invalidación-.' 3 Para esta doctrina, la distinción mayoritaria

Administrativo de Honduras, contenida en el Decreto N° 152, de 1987, Capitulo ¡ (Revisión de oficio) del
título IV (Revisión del acto en vía administrativa), artículos 119-128.

ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona, Bosh, 1970, pág. 348 y 349
COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulación de oficio del acto administrativo. La denominada 'cosa
juzgada administrativa'. Op. cit., pág. 11; y DE VALLES, Arnaldo. La validitá degli alti arnmin,stratrvi
(ristampa anastatica del! 'edizione del 1916). Padova, CEDAM - Casa Editrice Dott Antonio Milani,
1986, pág. 387.
2
COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulación de oficio del acto administrativo. La denominada 'cosa
juzgada administrativa'. Id., pág. 12.

' En este sentido SOTO KLOSS, Eduardo. La extinción de los actos administrativos y la potestad
revocatoria de la Administración. (Algunas nociones elementales). Santiago, Universidad de Chile,
Facultad de Derecho, Mimeografiado, 1983, pág. 6. Del mismo autor, La invalidación de los actos

12
entre revocación e invalidación, según el retiro tenga causa en la antijuridicidad del acto o en
razones de conveniencia, carece de lógica y no se justifica, en tanto —se sostiene- la revocación
no es más que una antijuridicidad sobreviniente del acto.' 4 Dado que el criterio de distinción se
aleja del elemento objetivo que justifica el retiro del acto administrativo, es posible advertir la
cercanía de esta doctrina con aquellas posiciones que, en doctrina comparada, han postulado una
base de distinción subjetiva, de acuerdo a la cual si el retiro es dispuesto en sede administrativa
corresponde hablar de revocación —sea que traiga causa en razones de legalidad o de
oportunidad-; mientras que, si éste opera en sede judicial, se habla de anulación, la que, en todo
caso, sólo será por vicios de ilegalidad.' 5

En Chile, una manifestación extrema de esta tendencia, se

encuentra en aquella doctrina que, a partir del postulado de la intangibilidad prácticamente
absoluta que asigna a los efectos provenientes de los actos administrativos —fundada en la teoría
de los derechos adquiridos-, y basada en la identificación conceptual entre el retiro
administrativo de un acto viciado y la revocación,' 6 niega la procedencia de la anulación
administrativa del acto. Ello, en tanto —se sostiene-, desde que los efectos del acto ingresan al
patrimonio del administrado, devienen en intangibles por la propia Administración, salvo que

administrativos en el Derecho chileno. Revista de Derecho y Jurisprudencia. 1-XXXV(3), 1988, véase.

especialmente, nota a pie de pág. 159. Este último artículo puede verse también en SOTO KLOSS,
Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo 11. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1996, véase, especialmente, citaN° 7, a pie de pág. 199.
4
SOTO KLOSS, Eduardo. La extinción de los actos administrativos y la potestad revocatoria de la
Administración. (Algunas nociones elementales). Ibid. En el mismo sentido, del mismo autor, La
invalidación de los actos administrativos en el Derecho chileno. Ibid. Puede verse también, del mismo
autor, El decreto de insistencia, ¿es conforme al ordenamiento constitucional?. Revista de Derecho
Público. (15), 1974, véase especialmente nota 38 a pie de pág. 77.

CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. Op. cit., pág. 381. En el mismo sentido,
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho administrativo. Tomo III, El acto administrativo. 5 cd.
Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1998, pág. XHI-4.

'' ARÓS1'ICA MALDONADO, Iván. La extinción de los actos administrativos en la jurisprudencia

reciente de los tribunales de justicia. Revista Chilena de Derecho. 1 1(2-3), 1984, pág. 434. Más
recientemente, del MISMO AUTOR, La intangibilidad de los actos administrativos favorables COmO
límite a la revocación e invalidación de oficio. jj VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos
administrativos. Santiago, Universidad Santo Tomás, 2003, págs. 63-74.

13
medie el instituto de la expropiación.' 7 Tendencia, ésta, que ha tenido acogida en la
jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, los que —identificando la invalidación con
la revocación- han negado el proceder invalidatorio frente a un acto administrativo ilegal,
aplicando los límites de la revocación.

1.2. La cuestión en el Derecho positivo chileno.

En orden a lo apuntado al comienzo y, a fin de precisar las

consecuencias jurídicas que a cada institución asigna el ordenamiento jurídico, se impone la
distinción entre las figuras indicadas, reservando para el retiro administrativo por causa de
ilegalidad, la expresión "invalidación".' 9 En el estado actual del Derecho positivo nacional, esto
es particularmente importante, pues, a partir de 1999, se puede estimar que el legislador chileno
acoge la distinción conceptual establecida por la jurisprudencia contralora y aceptada
mayoritariamente por la doctrina nacional. Tendencia legislativa que es confirmada, en el año
2003 ,20 aunque -como se verá- no sin ambigüedades.

17
ARÓSTICA MALDONADO, Iván. La extinción de los actos administrativos en la jurisprudencia
reciente de los tribunales de justicia. Id., pág. 439. En el mismo sentido, SOTO KLOSS, Eduardo. La
extinción de los actos administrativos y la potestad revocatoria de la Administración. (Algunas nociones
elementales). Op. cit. pág. 5.

' CS, Sentencia de 3 de abril de 2003, Rol N° 20.584-93. Más recientemente y bajo la vigencia de la ley
19.880, CS, Sentencia de lUde septiembre de 2003, Rol N°3.125-03.
1')
En este mismo sentido, ya en 1961, siguiendo las conclusiones de las Primeras Jornadas de Derecho
Chileno-Uruguayas de Santiago de 1959, OLGUÍN considera que incluso "resulta improcedente utilizar el
vocablo 'revocación en sentido genérico' ". No obstante, se debe advertir que, de otro lado, este autor, a
diferencia de la generalidad de la doctrina comparada, reserva la expresión anulación para la extinción del
acto administrativo en sede judicial; véase, OLGUIN JUAREZ, Hugo. Extinción de los Actos
Administrativos, Revocación, invalidación y decaimiento. Op. cit., pág. 10. En el mismo sentido, más
recientemente, la doctrina española que ha observado con atención la regulación de la Ley de Bases de
Procedimiento Administrativo chilena, critica decididamente el uso de la expresión "revocación por
motivos de legalidad" asociada a los supuestos de anulación o invalidación, por cuanto, dado que "la
Administración no esgrime aquí ningún juicio o motivo de oportunidad, al contrario de lo que acontece
con la revocación strictu sensu, por lo que, en puridad, el término revocación diflcilmente casa con la idea
de ilegalidad", FORTES MARTIN, Antonio. Estudio sobre la revocación de los actos administrativos.
Op. Cit, pág. 156.
20
Las referencias, como se verá corresponden a la Ley de Probidad Administrativa y a la LBPA, dictadas
en 1999 y 2003, respectivamente, que son las que, en definitiva imponen la tendencia legislativa de acoger
la terminología que aquí se sugiere. Sin perjuicio de lo sostenido, existe en la normativa nacional un caso
anterior —en el ámbito reglamentario-, en el que se usa la expresión "invalidación" para referirse al retiro

14
 En efecto, en diciembre de 1999, mediante la Ley de Probidad
Administrativa, N° 19.653,21 el legislador llevó a cabo la modificación de diversos cuerpos
legales de carácter administrativo. 22 Entre éstas se incorporó en la Ley Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado N° 18.575 —LOCBGAE-, un nuevo artículo
65 —hoy, artículo 63-, que regula la nulidad del nombramiento de funcionario inhábil,
calificándola jurídicamente de "invalidación". 23 La misma terminología sigue utilizando el
legislador, más recientemente y de manera definitivamente general, en la Ley de Bases de los
Procedimientos Administrativos N° 19.880 —LBPA-. 24 Así, aunque sin definirla, pero
asociándola al retiro administrativo de "los actos contrarios a derecho", esta ley se refiere a la
invalidación en su artículo 53; mientras, en su artículo 61, se faculta a la Administración para
revocar sus actos, aunque sin señalar en qué consiste esta revocación, sino que sólo se limita a
establecer normas que limitan su procedencia. La ubicación de los artículos recién mencionados
podría presentar ciertas dudas de interpretación, pues si bien ambos se encuentran bajo el
Capítulo IV, titulado "Revisión de los actos administrativos", sólo el artículo 61 y no el citado
53 se ubica bajo la rúbrica de la "Revisión de Oficio de la Administración", empleada en el
párrafo 40 de dicho capítulo. Esto podría llevar a sostener que la institución regulada en el
artículo 61 incluye a aquella regulada en el 53 de la citada ley. No obstante —como se verá a

de un acto administrativo por causa de legalidad. No obstante, se trata —este último- de un caso aislado y
de aplicación específica, que no altera lo sostenido aquí. La referencia es al artículo 55, del decreto
supremo N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Autorización de Licencias
Médicas por los Servicios de Salud e Instituciones de Salud Previsional. Esta norma, entre diversas
situaciones que regula, se refiere, en su letra d, al caso de entrega de antecedentes clínicos falsos o la
simulación de enfermedad por parte del trabajador, debidamente comprobada, estableciendo que en esta
situación, "corresponderá el rechazo o invalidación de la licencia médica ya concedida, en su caso, sin
perjuicio de la denuncia de los hechos a la justicia ordinaria."
21
Publicada en el Diario Oficial de 14 de diciembre de 1999.
22
Además de la LOCBGAE, modificó las siguientes leyes: LOC de Gobierno y Administración Regional
N° 19.175; LOC de Municipalidades N° 18.695; Estatuto Administrativo ley N° 18.834; Estatuto
Administrativo para los Funcionarios Municipales ley N° 18.883; LOC del Congreso Nacional N° 18.918:
Código Orgánico de Tribunales; ley N° 15.231; ley N° 18.046; y LOC del Banco Central N° 18.840.
23
Dispone el inciso primero del citado articulo 65 de la LOCBGAE: "La designación de una persona
inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el
inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable".
24
Publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003.

15
continuación-, el sentido legal de los términos debe entenderse claro, en tanto, la ley no hace
más que seguir una terminología que ya se había venido asentando en la doctrina nacional. 25

En apoyo de lo aquí sostenido, valga recordar los antecedentes históricos de la LOCBGAE. En este
sentido, es notable la coincidencia que ofrece la comparación entre los artículos 53 y 61 de la actual
LBPA, con los artículos 28 y 27, respectivamente, del Proyecto que dio origen a la LOCBGAE, cuya
tramitación deja en claro que se trata de dos instituciones independientes, con causales y efectos distintos.
En efecto, la LOCBGAE se originó en el Mensaje de 20 de marzo de 1983, del Ejecutivo a la Junta de
Gobierno de la época —recuérdese que, de acuerdo a la disposición constitucional Decimoctava
Transitoria, entre otros poderes auto-asumidos, ésta ejercía el Poder Legislativo-. Posteriormente, la Junta
de Gobierno dispuso su estudio por una Comisión, designada mediante el Decreto Supremo N° 363 de
1983, del Ministerio del Interior. En síntesis, el Proyecto enviado por el Ejecutivo contenía seis títulos,
incluyendo, en el quinto, dos artículos relativos a la revocación -artículo 27- y a la invalidación -artículo
28-.
El artículo 27 del Proyecto señalaba: "Los actos administrativos que hayan incorporado derechos en el
patrimonio del administrado sólo podrán ser revocados o modificados por la administración previa
indemnización de la lesión patrimonial causada". Distinto del articulo 28, que respecto de la invalidación
señalaba: "La Administración Pública no podrá invalidar los actos administrativos de efectos particulares
sin previa audiencia de los afectados. En ningún caso esta invalidación podrá perjudicar a terceros de
buena fe".
En la tramitación de la ley, el artículo 27, referido a la revocación, fue objetado, por cuanto se indicó que
éste era inconstitucional, en relación con el 19 N° 24 de la CPR, que garantizaba el derecho de propiedad.
Al respecto, la Secretaría de Legislación de la Junta de Gobierno sostuvo que, aun mediando la
correspondiente indemnización, el artículo era inconstitucional, pues la CPR garantiza el derecho (le
propiedad y éste sólo puede ser afectado por ley general o especial dictada al efecto y cumpliendo los
demás requisitos previstos constitucionalmente (véase, Secretaría de Legislación de la Junta de Gobierno.
Informe Técnico, págs. 83-84), por lo anterior, se propuso modificar el artículo, él que, pasó al
anteproyecto propuesto por la Comisión asesora del Ejecutivo, como artículo 43, en los siguientes
términos: "Los actos administrativos que hayan incorporado derechos en el patrimonio del administrado
no podrán en ningún caso ser revocados o modificados por la Administración". Es decir, frente al poder
revocatorio, se establecía una prohibición muy similar a la contemplada en el actual artículo 61 letra a, de
la LBPA.
Por otro lado, la situación del artículo 28, referido a la invalidación, es muy distinta. Ello, pues no se
aprecia que -en opinión de los intervinientes en la redacción de la LOCI3GAE-exista incompatibilidad
alguna entre la regulación constitucional del derecho de propiedad y el poder invalidatorio. Lo dicho se
fundamenta en que las modificaciones propuestas al proyecto original son mínimas. Al respecto, el
artículo 44 del anteproyecto de la Comisión asesora, en una redacción bastante similar al artículo 28
inicialmente propuesto, señalaba: "La Administración no podrá invalidar los actos administrativos de
efectos particulares sin previa audiencia de los afectados. En ningún caso esta invalidación podrá afectar a
terceros de buena fe". Es decir, sólo sustituye la expresión "perjudicar", por "afectar". Algo similar
ocurre respecto de la Secretaría de Legislación de la Junta de Gobierno. En ésta lo único que se
recomendó sustituir fue el encabezado de la norma ya que éste hacía referencia a la "Administración
Pública", pero como ésta carece de personalidad jurídica —se sostuvo- que era más adecuada la expresión
"Los órganos de la Administración Pública". (Secretaría de Legislación de la Junta de Gobierno. Informe
Técnico, pág. 84).
En conclusión, aun cuando ninguno de los dos artículos pasó al proyecto definitivo, es evidente que, a
juicio de los redactores de la LOCBGAE, el poder invalidatorio tiene una naturaleza distinta del
revocatorio.

16
1.3. La distinción en la LBPA.

En el contexto descrito, uno de los primeros problemas que

surge de la regulación legislativa es acerca del sentido en que el legislador utiliza las expresiones
"invalidación" y "revocación", en los artículos 53 y 61 de la LI3PA. Se trata de desentrañar si
existe o no alguna relación entre ambas expresiones. Más precisamente, la cuestión central
consiste en determinar si al regular la revocación en el artículo 61, se le da un sentido amplio, no
sólo comprensivo del retiro de actos administrativos por motivos de mérito u oportunidad
revocación en sentido estricto-, sino también del retiro administrativo por causa de ilegalidad
invalidación-; o, por el contrario, se da a aquella expresión un sentido restringido, sólo
comprensivo de la revocación por motivos de oportunidad.

La cuestión surge, pues, de un lado, en el artículo 53, ubicado en

el párrafo 1° titulado "principios generales", del Capítulo IV, titulado "revisión de los actos
administrativos", la LBPA faculta a la Administración para proceder, de oficio o a petición de
40,
parte, a invalidar sus actos contrarios a derecho. Mientras que, de otro lado, en el párrafo
titulado "de la revisión de oficio por la Administración" —del mismo Capítulo IV-, se ubican los
artículos 61 y 62, destinados respectivamente a regular la revocación y la aclaración o
rectificación de actos anteriores propios, también, en este caso de oficio o a petición de parte;
advirtiéndose la ausencia de norma que haga referencia expresa a la invalidación en el
mencionado párrafo 4°.

En efecto, correspondiendo la invalidación a una modalidad de

revisión de actos administrativos, la que, al igual que la revocación y la aclaración o
rectificación de errores materiales en el acto, puede operar de oficio, la estructura de la LBPA,
puede dar a entender que estando regulada la revocación, bajo el párrafo titulado "de la revisión
de oficio por la Administración", aquella comprende tanto a la revocación —sine/u sensu-, como
a la invalidación, por cuanto ambas son figuras de revisión de oficio.

En otros términos —y volviendo a lo que se adelantó al

comienzo-, la cuestión radica en determinar si el legislador chileno, al reconocer y regular las
potestades referidas, ha seguido un criterio de distinción subjetivo, esto es, centrado en el órgano

17
que lleva a cabo el retiro o privación de efectos del acto administrativo, en cuyo caso, el sentido
de la expresión utilizada en el artículo 61, se ha de entender de manera amplia. O, por el
contrario, la categorización seguida por el legislador parte de un supuesto objetivo, basado en el
motivo o fundamento que justifica, en cada caso, el ejercicio de cada una de las potestades.
Evento, este último, en el que el sentido de la expresión referida, se ha de entender de manera
restringida. Tema que —como se adelantó al comienzo- ha sido desarollado por la doctrina
2('
comparada

La relevancia de este aspecto radica en que, el mencionado

artículo 61, al regular la procedencia de la "revocación", establece ciertos límites infranqueables
por la autoridad administrativa en vía revocatoria, los que, en el caso de atribuir un sentido
amplio al término, resultarían aplicables también a la invalidación regulada en el artículo 53.

Particularmente apreciable es el límite establecido en la letra a),

de aquel artículo, en cuanto establece que la revocación no procederá "cuando se trate de actos
declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente", lo que ha permitido a un sector
de la doctrina nacional —que niega la constitucionalidad de la autotutela administrativa- sostener
la improcedencia de la invalidación de actos administrativos que contravienen el ordenamiento
jurídico, en aquellos casos que sean favorables a los particulares. 27 Como se aprecia, esta
posición se basa en dos supuestos: primero, la identificación de la expresión "actos declarativos
o creadores de derechos", con actos favorables; segundo, el sentido amplio que da a la expresión
revocación, comprensivo, por tanto, de la invalidación.

Lo primero no ofrece mayores dificultades, pues si bien la

expresión utilizada por el legislador "actos creadores o declarativos", no es equivalente a actos
"favorables", en cuanto los términos en referencia no pertenecen a una misma categoría

26
ALESSI, Renato. Instimciones de Derecho Administrativo. Op. cit., pág. 348 y 349, COMADIRA,
Julio Rodolfo. La anulación de oficio del acto administrativo. La denominada 'cosa juzgada
administrativa'. Op. cit., pág. 11, y FORTES MARTIN, Antonio. Estudio sobre la revocación de los
actos administrativos. Op. cit., pág. 156.
27
ARÓSTICA MALDONADO, Iván. La intangibilidad de los actos administrativos favorables como
límite a la revocación e invalidación de oficio. Op. cit., pág. 64.

10
conceptual, no existe obstáculo para entender que los actos creadores o declarativos, pueden ser
favorables y es a éstos a los que se refiere esta doctrina. Es decir, a los actos creadores o
declarativos favorables. 25

No obstante, el segundo supuesto -identificación de la

invalidación con la revocación-, pareciera más dudoso y pone de manifiesto la importancia del
punto. Ésta radica en el alcance o efecto que esta manifestación doctrinal produce en la
invalidación; el que no es menor, pues si se considera que la gran mayoría de los actos
administrativos son favorables al destinatario, en el sentido que amplían la esfera jurídica de los
particulares, en definitiva, de aceptarse este planteamiento, por esta vía, más que establecer una
restricción al ejercicio de la potestad - como aparentemente pretende la citada doctrina- se

28
En efecto, de acuerdo a lo que la doctrina administrativa tiene firmemente asentado -si bien, con
algunas variantes semánticas menores, que no inciden en los conceptos-, cuando se habla de actos
creadores o declarativos y de actos favorables se hace referencia a dos categorías distintas. Es decir, por
un lado, el acto puede ser declarativo o creador de derechos y, por otro lado —siguiendo otro criterio de
clasificación- el acto puede ser favorable o desfavorable. Por lo tanto, un acto creador o declarativo no
necesariamente será siempre favorable, pero un acto favorable podría ser creador o declarativo, aunque no
siempre, necesariamente, de un derecho.
En la primera categoría, el criterio dice relación con el rol del acto en la existencia de situaciones jurídicas
o derechos. En este caso, el acto será declarativo, cuando éste se limita a reconocer una situación jurídica
preexistente, en definitiva simplemente acredita que ésta ya existe. En cambio, si es el acto el que crea
una nueva situación, será creador, luego, si lo que crea es un derecho, entonces será un acto creador de
derechos. Es por esto que algunos autores —como PAREJO, en España y CALDERA en Chile- hablan de
actos declarativos vs. constitutivos; otros en cambio —como SILVA CIMMA, en Chile- se refieren a lo
mismo con las expresiones acto no innovador vs. acto innovador.
Por otro lado, la clasificación de favorables vs. desfavorables —empleada por el legislador chileno en el
artículo 52 de la LBPA y no en ci 61 letra a) de la misma, por lo tanto referida a los efectos temporales de
los actos administrativos y no a la procedencia o improcedencia de la potestad-, se encuentra establecida
en atención a si el acto amplía o restringe la esfera del administrado. Amplía la esfera —por tanto es
favorable- cualquier acto que establezca no sólo un derecho, sino que cualquier situación de ventaja o
beneficio. Todo esto sin perjuicio, corno se verá más adelante, de una categoría intermedia de actos de
efectos mixtos.
De lo expuesto, entonces, queda claro que los actos declarativos o constitutivos, pueden ser favorables o
desfavorables, según si la situación que declaran o crean, amplía o restringe la situación jurídica del
administrado. Así, p. ej., es acto creador o constitutivo favorable, aquel que otorga un permiso de
construcción. Pero también existen los actos creadores o constitutivos desfavorables, como aquel que
ordena derribar un edificio que amenaza ruina. Con razón, entonces, SILVA CIMMA, clasifica los actos
innovadores en de beneficio o de gravamen, haciendo referencia a lo que el resto de la doctrina se refiere
con las expresiones favorable o desfavorable.
Véase CAI.[)ERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Tomo II. Op. cit., pág. 151:
SILVA CIMMA, Enrique. Derecho administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., págs. 91 y
sgts.; PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Barcelona, Ariel
Derecho, 2003, págs. 903 y sgts.

19
termina -en la práctica- en la negación o improcedencia de la potestad. Lo que vendría a
replantear la tesis tradicional que sostiene que la invalidación administrativa es improcedente
entre otros- frente al principio de protección de los derechos adquiridos. 29

No obstante, además de la doctrina referida, ha sido la propia

jurisprudencia la que ha incurrido en esta asimilación conceptual. 3°

Dicha posición parece equivocada, pues representa una

confusión conceptual en tanto el legislador ha seguido -entre invalidación y revocación- un
criterio de distinción objetivo, que permite diferenciar claramente entre dos instituciones con un
régimen jurídico diverso. Dicho criterio no es otro que las causales radicalmente diferentes que
autorizan el ejercicio de cada uno de los respectivos poderes, el que se proyecta de manera
distinta sobre los efectos que, en cada caso, ha de tener el acto invalidatorio o revocatorio.

Dos elementos permiten sostener dicha interpretación, dando un

sentido claro a las expresiones involucradas en la regulación legislativa. El primero es la historia
del establecimiento de la norma; el segundo es el tenor literal del artículo 61 letra a). En efecto,
si se atiende al elemento histórico, se aprecia que si bien el estado del Derecho chileno a la
época de dictación de la ley, estaba claramente marcado por la discusión en torno a la existencia
y límites al ejercicio de la potestad invalidatoria, existía -al mismo tiempo- un consenso
doctrinal mayoritario en el uso de los términos, especialmente a partir de la aplicación que de los
mismos fue realizando la jurisprudencia contralora. 3 ' De esta manera, lo que hace el legislador

Por todos, SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidación de los actos administrativos en el Derecho chileno.
Op. cit.

° CS, Sentencia de 10 de septiembre de 2003, "Saffirio Espinoza con Jefe Departamento Provincial (le
Educación, Cautín Norte, IX Región", Rol N° 3.125-03. No obstante, en la especie, la protección de los
derechos afectados parece justificarse, pues se trataba de la entrega por parte de la recurrida a la recurrente
-Municipalidad de Temuco- de una subvención por concepto de jornada escolar, con la que ésta procedió
a pagar remuneraciones a persona! docente. Sin embargo, la asimilación entre invalidación y revocación
parece equivocada.

Sin perjuicio de otros dictámenes citados en este sentido, la opinión de la CGR se aprecia claramente en
el informe emitido a solicitud del Senado con ocasión de la tramitación del proyecto de Ley de Bases de
Procedimiento Administrativo presentado en 1992. En este sentido, pronunciándose sobre la invalidación
y la revocación, la CUR señalaba que "el reconocimiento que hace el proyecto a la revocación, la facultad
de la Administración de terminar un acto por razones de mérito (conveniencia de oportunidad según

20
al resolver la discusión doctrinal y jurisprudencial existente a la época de dictación de la ley, no
cs sólo reconocer la radicación de la facultad en sede administrativa —poniendo fin a la
discusión-, sino que, además, acoge la terminología establecida mayoritariamente.

Ello es lógico, pues el legislador no se ha detenido

especialmente en precisar los términos, dado que ello no habría sido necesario en atención al
estado de avance de la dogmática y la doctrina de la CGR. El legislador parte del estado en el
que se encuentra la discusión. Por tanto, se debe entender que éste ha dado a cada una de las
expresiones señaladas su sentido técnico propio, el mismo que la jurisprudencia contralora y
parte mayoritaria de la doctrina venían otorgando a las expresiones referidas. 32

Así por lo demás se concluye de los antecedentes legislativos

pertinentes. En efecto, como consta del establecimiento de la ley, el origen de la LI3PA se
encuentra en un breve proyecto de 8 artículos, destinado a establecer plazos para el
procedimiento administrativo y a regular el silencio administrativo, 33 y no fue sino por la vía de
las indicaciones que se dio al proyecto su versión definitiva, 34 incorporando los artículos en
cuestión, junto a las restantes normas que componen la LI3PA."

exigencias de interés publico), con las exigencias que señala, coincide con la doctrina mayoritaria en la
materia y con la jurisprudencia contralora. La invalidación consiste en terminar o extinguir un acto vigente
por la propia Administración, cuando concurre un vicio de nulidad al tiempo de su perfeccionamiento,
figura reconocida sobre la base del deber de todo órgano estatal de ajustar su conducta al principio de
juridicidad." CGR, Dictamen N° 2.196, de 28 de enero de 1993.
32
En este sentido, ante la ausencia de definición legal, cobra relevancia lo dispuesto por el artículo 21 del
CC en cuanto "las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesen la misma ciencia o arte."

Véase Boletín 2594-06

Respecto del proyecto originalmente presentado por el Ejecutivo, se formularon dos indicaciones, una
del Presidente de la República y la otra del entonces Senador —y ex Contralor General de la República y
profesor de Derecho administrativo- Don Enrique Silva Cimma, las que propusieron la sustitución de la
iniciativa original, por otra que, de conformidad con el artículo 60 N° 18 de la CPR, fije las bases de los
procedimientos administrativos (actualmente, de acuerdo a la nueva numeración establecida por la ley de
reforma constitucional N° 20.050, publicada en el D.O. de 26 de agosto de 2005, corresponde al artículo
63 N° 18). Entre las materias que contemplaban las indicaciones, junto a la regulación de los plazos y del
silencio administrativo, se cuentan los principios básicos que informan el procedimiento, los derechos de
las personas, el empleo de medios electrónicos, la regulación de las etapas del procedimiento y de los
recursos, entre las que se cuentan las normas sobre invalidación y revocación que pasaron al proyecto
definitivo; materias todas que, según se lee en el Diario de Sesiones del Senado, "las comisiones unidas

21
 En efecto, después de regular la invalidación administrativa, en
el artículo 54, del párrafo 1° del Capítulo 1V, 36 la indicación del Ejecutivo contenía los artículos
62 y 63 que hacían referencia a los actos administrativos creadores o declarativos de derechos —a
propósito de la revocación, el primero, y de la invalidación, el segundo., ubicados, ambos, en el
párrafo 4° del proyecto, titulado "de la revisión de oficio de la Administración." A continuación
de éstos, se incluía el artículo 64 destinado a regular la aclaración o rectificación de un acto
anterior propio. Dichas normas tenían por objeto establecer ciertos límites —en los casos de la
invalidación y la revocación-, los que a su vez, pretendían otorgar certeza y seguridad jurídica a
los particulares que podrían ver afectadas sus situaciones jurídicas, con el ejercicio de los
poderes que se reconocerían expresamente a la Administración.

En el primer caso, en el artículo 62 se facultaba "a la

Administración, como regla general, para revocar las actuaciones administrativas, salvo que se

estimaron concordantes con las ideas matrices contenidas en el mensaje del proyecto." Véase I)iario de
Sesiones del Senado, Sesión 1U, anexo de documentos, pág. 25.

Al respecto, particularmente revelador resulta el Nuevo Informe de las comisiones unidas del Senado de
Gobierno, Descentralización y Regionalización y de la de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento, acordado en sesión celebrada el día 4 de septiembre de 2001, por la unanimidad de los
miembros presentes de las comisiones unidas, del que emana un nuevo texto, el que es autorizado por la
Sala de la Corporación (Senado) para ser estimado como el primer texto del proyecto; y que es en
definitiva el que debe ser tenido como el origen de las normas en cuestión. Véase Diario de Sesiones del
Senado. Ibid.

En el texto original de la indicación del Ejecutivo, la materia estaba contemplada en dos artículos. El
artículo 53 facultaba "a la autoridad administrativa para invalidar los actos ilegales dentro de los cuatro
años siguientes a su notificación o publicación." En tanto, el artículo 54 permitía "la invalidación parcial
(le un acto administrativo, subsistiendo las disposiciones contenidas en él que sean independientes de la
parte invalidada." Con posterioridad, en el debate de estos preceptos en las comisiones unidas del Senado,
se estableció que si bien los actos administrativos admiten su "anulabilidad por razones de ilegalidad", es
tarea del legislador "resguardar los derechos de los administrados mediante el establecimiento de normas
que les permitan recurrir en sede jurisdiccional, para impugnar los actos invalidatorios que estimen
perjudiciales a sus intereses o a los de terceros afectados por el acto de que se trate." En este sentido y
conforme al criterio sostenido, las comisiones unidas acordaron refundir en uno solo los artículos
propuestos por el Ejecutivo (pasando cada uno de ellos a conformar un inciso del nuevo artículo
propuesto) y —a sugerencia del senador Viera-Gallo- agregar en el inciso primero, una norma que dispone
que la invalidación procede "de oficio o a petición de parte"; además, también a sugerencia del senador
Viera-Gallo, en el inciso segundo, se condicionó la invalidación a la "previa audiencia del interesado"; y,
a indicación del senador Díez, se agregó un inciso tercero nuevo, que establece la "impugnación del acto
invalidatorio ante tribunal ordinario, en procedimiento breve y sumario." Finalmente, con las indicaciones
propuestas, las normas indicadas propuestas por el Ejecutivo, fueron refundidas en el proyecto, como
nuevo articulo 54. Véase Diario de Sesiones del Senado. Id., pág. 53 y 54.

22
 •;37
trate de actos declarativos o creadores de derechos legítimamente adquiridos.. en el segundo
caso, en el artículo 63 se autorizaba "la invalidación de actos creadores o declarativos de
derechos, oyendo previamente a los interesados quienes tendrán treinta días para actuar en
defensa de sus derechos." 3 Es decir, en la primera situación, cuando se estaba frente a actos
creadores o declarativos de derechos, la prohibición de revocar el acto administrativo respectivo
era absoluta; en cambio, en el segundo caso, la solución era la contraria, es decir, se permitía la
invalidación y sólo se establecía un requisito de operatividad para su ejercicio, relacionado con
el derecho de audiencia del interesado.

Como claramente se aprecia de lo expuesto, la diferencia entre

revocación e invalidación es evidente, pues ante el mismo elemento —actos administrativos
creadores o declarativos de derechos-, en la primera se establece una norma prohibitiva, que
hace excepción a la revocabilidad general de los actos administrativos; es decir, concurriendo el
elemento indicado, el acto es irrevocable. En cambio, en la segunda, la norma es permisiva, y
sólo se establece un imperativo de requisito para su ejercicio. Vale decir, ante el mismo
elemento, el acto es invalidable, pero en ello la Administración debe respetar las reglas que al
efecto dispone el artículo para el ejercicio de la potestad.

Esta diferencia en el tratamiento que el proyecto daba a los

"actos declarativos o creadores de derechos" sólo se explica porque las potestades que en cada
caso se ejercitan sobre el acto y, en definitiva, las instituciones jurídicas involucradas son
totalmente diferentes, no quedando la invalidación comprendida dentro de la revocación. ('obra
aquí relevancia lo dicho en el sentido que lo que se encuentra en la base del ejercicio de cada
uno de los poderes es un presupuesto de hecho distinto. Es decir, en la revocación, el acto se ha
incorporado a la vida jurídica válidamente, y su validez no está en tela de juicio, sino que sólo la
oportunidad o conveniencia —para el interés general- de seguir produciendo sus efectos. Pero
ocurre además que si el acto es ampliatorio de la esfera jurídica y creador de derechos, éstos se
habrán adquirido —çomo señala el artículo 62 del proyecto- legítimamente.

Diario de Sesiones del Senado. Id, pág. 59.

Ibid.

23
 En cambio, en la invalidación se está frente a un acto
antijurídico que se ha incorporado al ordenamiento jurídico, pero defectuosamente, por lo tanto,
lo que está en cuestión precisamente es su capacidad para producir validamente sus efectos. Y la
invalidación se cierne sobre el acto como una sanción, tendiente a restaurar el ordenamiento
juridico.

De esta manera, en el primer caso, se está ante un acto

perfectamente válido, cuyos efectos no pueden ser desconocidos por la Administración. En el
segundo, se está ante un acto inválido. Esta diferencia es fundamental, pues no sólo explica la
forma en que el acto se relaciona o se inserta en el ordenamiento jurídico, sino que también
determina la manera en la que los poderes de la Administración se proyectan sobre dichos actos.
Es decir, en el caso del acto válido —pero después inoportuno-, el ordenamiento no puede
desconocer que éste se ha insertado válidamente, que los efectos que de él devienen se han
consolidado válidamente. En definitiva, que a partir de dicho acto se han generados derechos,
los que han sido legítimamente adquiridos por sus destinatarios. Situación que no puede ser
desconocida al configurar jurídicamente los poderes destinados a revisar su oportunidad. Esto
no ocurre con el acto inválido, pues aun en el caso en el que de éste emanen beneficios o
situaciones ventajosas para su destinatario, es claro que éstas se han ganado ilegítimamente en
cuanto provienen de un acto inválido. 40

En definitiva —y confirmando lo dicho-, el artículo 62 que

regulaba la prohibición de revocar el acto creador o declarativo de derechos, se incorporó al
proyecto con la misma numeración; aunque, con posterioridad, pasó al texto definitivo de la ley
como artículo 61, letra (a). 41 En cambio, la inclusión del artículo 63 propuesto por la indicación

MARIN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidación de los actos administrativos. Revista
de Derecho. Consejo de Defensa del Estado. (2), dic. 2000, pág. 48.
40
Otra cosa es que después opere la prescripción adquisitiva respecto de aquellas cosas susceptibles de
adquirirse por este modo de adquirir. Pero, mientras ello no opere y no sea declarado, se está simplemente
ante un beneficio injustamente ganado.
41
Cabe señalar que el proyecto emanado de las comisiones unidas fue aprobado con muy pocas
modificaciones. Una de éstas fue la supresión del artículo 13 original. Esto explica el cambio en la
numeración original de los artículos a que aquí se hace referencia 54 y 61 letra a), que en el proyecto
definitivamente aprobado pasaron a ser los actuales artículos 53 y 60 letra a) de la LI3PA. Diario de
Sesiones del Senado, Sesión 25" (Anexo de documentos), pág. 2673,

24
del Ejecutivo, fue rechazada inmediatamente por las comisiones unidas, según se consignó
expresamente en el Informe respectivo, "en razón de que incorporó en el articulo 54 una norma
que regula las mismas materias que las propuestas en este acápite." 42 Es decir, la materia que
proponía el artículo 63 —léase facultad para invalidar actos creadores o declarativos de derechos
y derecho de audiencia de los interesados- ya se encontraba regulada en el artículo 54 del texto
del proyecto propuesto por las comisiones unidas. 43 Dicho artículo no es otro que el 53 en la
versión definitiva aprobada por el parlamento y cuyo texto pasó a la LBPA, con la única
diferencia que el plazo original de cuatro años, dentro del cual la Administración podría
invalidar sus actos contrarios a derecho, fue reemplazado —en la Cámara de Diputados- por el de
dos aflos, que es, finalmente el que se acoge en el texto de la LBPA aprobado por ci
parlamento, 44

En definitiva, la historia del establecimiento de la LE3PA permite

sostener que el legislador, al regular la revocación le ha atribuido un sentido estricto, sólo
comprensivo del retiro administrativo de actos anteriores propios por causa de mérito,
oportunidad o conveniencia, ajenos por completo al retiro administrativo por motivo de
ilegalidad a que se refiere la invalidación.

De esta forma, el ámbito de operatividad de la regulación

contenida en cada uno de los artículos involucrados —53 y 61 de la LBPA- viene definido por su
propio tenor literal. Así, respecto de la invalidación, no cabe duda que ésta se refiere al retiro de
los actos administrativos por causa o motivo de ilegalidad, sin distinguir de qué tipo de actos se
trata. Es lo que establece claramente el artículo 53 de la LBPA, al quedar ésta referida a "los
actos contrarios a derecho", es decir, antijurídicos, ilegítimos. Autorizándose el ejercicio del

42
Diario de Sesiones del Senado, Sesión 1a (Anexo de documentos), pág. 59

° Y no en el 62, que constituye el antecedente del artículo 61 letra a, donde debiera estar, si se siguiera la
posición de la doctrina que señala que dicha norma constituye un límite a la invalidación; o, también, si se
siguiera la posición que estima que la revocación incluye a la invalidación.

Efectivamente, la simple lectura del mencionado artículo demuestra que dichas materias ya se
encontraban contempladas, pues dicho artículo, entre otros aspectos, reconoce la invalidación
administrativa, sin distinguir ningún tipo de acto; y regula los derechos del afectado con ella, derechos que
van desde la audiencia hasta la impugnación judicial.

25
poder invalidatorio, sin distinguir si se está frente a actos declarativos o creadores de derechos
favorables, por un lado, o desfavorables o de gravamen, por otro lado. Por tanto, basta COfl que
el acto sea contrario a derecho para ejercer los poderes de autotutela anulatoria, privándolo de
efectos mediante la invalidación. Lo que se justifica plenamente, pues la mantención de las
situaciones cubiertas por el acto -en principio- no se encuentra amparadas por el ordenamiento
jurídico.

Ello al tenor de lø dispuesto en los artículos 6 y 7 de la ('PR,

normas que obligan no sólo a los órganos de la Administración, sino que también a toda persona,
institución o grupo. Por el contrario, si el acto se ajusta a la normativa vigente, no puede operar
esta figura jurídica, por lo que su retiro se regirá por las normas respectivas, dependiendo de la
causal en que se funde.

De esta manera, si lo que pretende la Administración es volver

sobre un acto anterior propio, a efectos de revisar su oportunidad o conveniencia y no ya su
legalidad, lo que procede es la revocación. Y, sólo en este caso, para autorizar o no su
procedencia, el legislador considera si el acto es o no declarativo o creador de derechos y si éstos
se han incorporado legítimamente al patrimonio de su destinatario. Lo que resulta lógico, pues
se está en presencia de un acto ajustado a la normativa vigente, por lo que los derechos que
emanan del acto se encuentran respaldados por esta normativa y no se justifica, en virtud del
principio dejuridicidad, su desconocimiento por los órganos de la Administración, toda vez que
dicha normativa -en virtud del artículo 6 inciso segundo de la CPR- es obligatoria para los
órganos de la Administración del Estado.

Así, el articulo 61 letra (a), establece restrictivamente que la

revocación no procederá, "cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos
adquiridos legítimamente." No obstante, tratándose de una norma de excepción, el interprete no
se encuentra autorizado, más que para dar a ella el alcance que le es propio y restringido a la
situación a que se refiere: esto es a la revocación. 45

Sin perjuicio que la opinión aquí seguida es la expresada en el texto, se advierte que aun si se diera a la
revocación un sentido amplio, comprensivo de la revocación por motivos de oportunidad y de la
invalidación -o revocación por causa de ilegalidad-, la solución es la misma. En efecto, en este caso, si la

26
 En síntesis, cuando el legislador regula la invalidación se refiere
al retiro de actos administrativos por causa de ilegalidad; mientras que, cuando regula la
revocación, da un sentido estricto al término, sólo comprensivo del retiro de actos
administrativos por causa de mérito, oportunidad o conveniencia. Quedando claro, que el
criterio de distinción entre ambas expresiones es objetivo, es decir, basado en el motivo o
fundamento que autoriza el ejercicio de cada uno de los poderes respectivos. De esta manera,
entre ambas expresiones legales no existe más relación que pertenecer a un género común, que
es el de la revisión y retiro administrativo de actos anteriores propios.

Por tanto, a partir de la regulación de la LBPA, se puede

sostener que el legislador chileno efectúa una clara distinción conceptual entre la invalidación y
la revocación, como formas de poner término a los efectos de un acto administrativo.
Estableciendo, para cada una, un régimen jurídico propio. La invalidación --a diferencia de la
revocación- no se encuentra con límites materiales provenientes de la naturaleza creadora de
derechos del acto anterior, sino sólo -en lo que hasta aquí se ha dicho- por normas
procedimentales que regulan su ejercicio, establecidas en beneficio de los particulares que
podrían verse afectados por ésta y -por cierto- por la concurrencia del presupuesto de hecho que
justifica su ejercicio. 46

1.4. Algunas referencias comparadas.

1.4.1. El Derecho europeo continental.

Aunque con algunas variantes en su operatividad, los conceptos

tienen su símil en Derecho comparado. Así, en el Derecho español, bajo el genérico Capítulo 1

procedencia de la revocación -así entendida- se encontrase con el límite de los actos declarativos o
creadores de derechos adquiridos legítimamente, la norma no hace más que moverse dentro de la
revocación siricto sensu, pues aun cuando el acto administrativo hubiese creado derechos o situaciones
favorables, no parece posible que se pueda sostener que exista una adquisición 'legítima" a partir (le un
acto ilegítimo, al menos, mientras no opere el instituto de la prescripción.

'' Sin perjuicio de lo sostenido en el texto, queda por determinar si la naturaleza creadora de derechos del
acto inválido, se puede alzar como un límite a partir de la protección constitucional del derecho de
propiedad. La materia será abordada al tratar los límites a la invalidación.

27
del Título VII, titulado "Revisión de Oficio", la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común —LRJAPyPAC, modelo de la
LBPA chilena-, 47 se refiere a la revisión de oficio de actos y disposiciones administrativos
nulos,4 a la declaración de lesividad de actos administrativos anulables y favorables al
administrado49 y a la revocación de actos administrativos de gravamen o desfavorables. 50 Como
se aprecia, en este esquema normativo, la potestad administrativa de revisión y la forma en que
opera la destrucción de los actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, se hace
depender de la combinación de dos elementos: el carácter favorable o desfavorable del acto en
relación con el destinatario; y la entidad o gravedad del vicio, distinguiéndose entre los
supuestos de nulidad5 ' y - como figura residual- de anulabilidad. 52 En el primer caso, tratándose

' Al efecto, sin perjuicio que la ley española es bastante más desarrollada que la chilena, puede apreciarsc
la notoria similitud entre ambas, p. ej., al revisar el Título VI de la ley española referido a las
disposiciones generales del procedimiento administrativo.

"Artículo 102, Revisión de disposiciones y actos nulos.

1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de
interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la
Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que
hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos
previstos en el artículo 62.1.
2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen
favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo
hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el
artículo 62.2."
49
"Artículo 103. Declaración de lesividad de actos anulables.
1. Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables
para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley, a fin de
proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo."

° "Artículo 105. Revocación de actos y rectificación de errores.

1. Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o
desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes,
o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico."

' El Artículo 62 de la LRJAPyPAC, dispone: "Nulidad de pleno derecho.

1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de
las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos
colegiados.

28
de vicios de mayor entidad, la declaración de nulidad del acto o disposición administrativa, la
efectúa la propia Administración, correspondiendo a la "revisión de oficio" de actos y
disposiciones administrativos nulos, equivalente a la invalidación del Derecho administrativo
chileno. En el segundo caso, el que corresponde a vicios de menor entidad, cuando los actos en
los que estos inciden son favorables a los interesados, la Administración sólo efectúa la
declaración de lesividad del acto anulable, quedando sometida a la carga de impugnar el acto
ante el orden contencioso-administrativo, correspondiendo, por tanto, a este último efectuar la
correspondiente declaración. Todo ello, sin perjuicio de la existencia de irregularidades menores
que no inciden en la invalidez del acto. 53

Sin perjuicio de las críticas que dicho sistema ha merecido de

parte de la propia la doctrina española, 54 lo anterior ha permitido 55 clasificar las irregularidades
del acto administrativo en invalidantes —sea que provengan de vicios de nulidad absoluta o de
anulabihdad- e intrascendentes o no invalidantes.

En un sentido parcialmente similar —pues, a diferencia del

español, no contempla el proceso de lesividad-, el derecho italiano distingue, en la ley N°
241/90, sobre Procedimiento Administrativo y de Acceso a los Documentos Administrativos

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren
facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.
2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución.
las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a
la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales."
52
En lo pertinente, dispone el Artículo 63.1 de la LRJAPyPAC: "Anulabilidad.
1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento
jurídico, incluso la desviación de poder."

Véase artículo 63.2 LRJAPyPAC,

Véase, BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La anulación de oficio de los actos administrativos. Op. cfl.

SS
Entre otros, puede verse: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco.
Comentario a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común. (Ley 30/1992, de 26 de noviembre). 3 ed. Madrid, Thomson Civitas, 2003.
págs. 1724 y sgts. PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op.
cit., pág. 929 y sgts.

29
LPAyADA, entre los supuestos de nulidad y anulabilidad del acto administrativo. Los
primeros se refieren a vicios de mayor entidad tasados normativamente ;57 mientras, los
segundos constituyen la regla general y corresponden a aquellos actos administrativos
provvedimenti- adoptados en violación de ley o cuyos vicios radican en el exceso de poder o en
la incompetencia. 58

En el caso italiano, la ley permite que la declaración de nulidad

de los actos anulables se lleve a efecto por el propio órgano administrativo del que ha emanado
el acto, o de otro que señale la ley, mediante la denominada anulación de oficio —annullanwnio
d zjicio-, equivalente a la invalidación en el derecho chileno. Con la diferencia que, en el caso

' Ley N° 241, de 7 agosto 1990, publicada en la Gaceta Ufficiale del 18 de agosto de 1990, modificada en
materia de anulación y revocación de actos administrativos, mediante la Ley N° 15, de II de febrero de
2005, y por el D.L. N°. 35 de 14 de marzo 2005.

El articulo 21-septies, de la Ley 241, de 1990, incorporado por el artículo 14 de la Ley N° 15, de 11 de
febrero de 2005, regula la nulidad del provvedimento, en los siguientes términos:
E nullo il provvedimento aniministrativo che rnanca degii elementi essenziaii, che é viziato da dite (to
assoluto di attribuzione, che ¿' stato adoitato in violazione o elusione del giudicalo, noncht negli aun
casi espressamente previsti dalia legge.
Le questi ant inerenri alla nullitá dei provvedímenu amministrativi in violuzione o elustone del geu(i1caro
sono attrihuite a/la giurisdizione esciusiva del giudice ammin istrativo."

El artículo 21-octies, regula los supuestos de anulabilidad, en los siguientes términos:

"É annuilabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o vizialo da eccesso iii
potere o da incompetenza.
Non e annullahile il provvedivnento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla fbrma
degiz a/ti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia pa/ese che ji suo con/enulo dispositiva
non avrebhepotuto essere diverso da queiio in concreto adotíato. ílprovvedimento amministrativo non
comun que cgnnuiiabjie per Fnancata comunicazione dell'avvio del procedinento quakira
i'amministrazione dimostri in giudizio che ji conten uto del provvediin en/o non a vrehhe po tu/o essere
diverso (la quello in concreto adotrato."
En todo caso, cabe señalar que estos vicios ya eran conocidos en el ordenamiento jurídico italiano, pues
antes de la Ley N° 241, se encontraban en el artículo 26 del R.D. N° 1054, de 26 de junio de 1924, (lev
sobre el Consiguo di Stato), que disponía: "Spetla al Consiguo di Statu in sede giurisdi:ionaie di
decidere sui ricorsi por incompetenza, per exceso di potree o per violazione di legge, contro Iai o
provvedimenli di un 'autoritá amministrafsva..."

Dispone el artículo 21 -nonies: "Annullwnento d'ufficio

1" 11 provvedimento amministrativo il/egiltimo ai sensi deil'articolo 21-odies puó essere unnul/ato
d'ufficio, sussjstendone le ragioni di inreresse puhhiico, entro un termine ragionevoie e ten endo con lo
degli interessi dei destinatari e dei con trointeressati, dall'organo che lo ha eman ato, ovvero da a/ira
organo previsto dalia legge.
2' E fatta salva la possihílitá di con vaiida del pro vvedimento annullabile, sussistendone le ragion i (fi
interesse pubh/ico cd entro un termine ragionevole."

30
italiano, el legislador no establece un plazo para llevarla a cabo, sino que sólo hace referencia a
un término razonable; pero, en cambio, la somete a la subsistencia de razones de interés general
y a la consideración de los intereses del destinatario del acto anulado, como de posibles terceros
interesados.

Además de lo dicho, cabe destacar que el Derecho italiano, con

un mayor rigor técnico, permite una clara distinción —a diferencia del sistema legal chileno-,
entre la figura de la anulación de oficio —invalidación, en Chile- y la de la revocación, quedando
ambas comprendidas dentro de un poder genérico mayor que la doctrina denomina de retiro o de
reexamen6° del acto administrativo. Así, en la LPAyADA, la voz revocación queda
expresamente reservada para el retiro administrativo de actos propios, por razones de mérito,
oportunidad o conveniencia, asociados a motivos de interés público sobrevinientes, ya sea por
producirse un cambio en la situación de hecho que originó el acto o ya sea que provengan de una
nueva valoración del interés público originalmente considerado. 6 ' Por tratarse del retiro de actos
inicialmente válidos, sus efectos sólo pueden disponer para lo futuro y se establece la obligación
de la Administración de indemnizar el daño respectivo, cuya procedencia y determinación
corresponden, en todo caso, al juez administrativo.

Siempre en el ámbito del Derecho europeo continental, las

mismas distinciones considera el Derecho alemán, en la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo62 de 1976, que bajo la expresión genérica AuJhebung, contempla la "retirada"

RAGAZZO, Massimo. L 'autotutela amministrariva. Principi operativi e ambiti uppiicativi. Op. Cii,
pág. 21.

Al respecto, el artículo
21-quinquies, de la Ley N° 241 de 1990, dispone:
'Revoca del provvedimento.
Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della siluazione di fruto o
(ji nuova vaiutaztone deli'interesse pubblico originario, il provvedimento arnmini.trativo ad ejficacia
durevole puó essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto
dalia iegge. La revoca determina la inidoneit/i del pro vvedimento revocato a produrre ulteriori effeui.
Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti diretiamente interessati, l'wn,ninistra:tone ha
l'obbligo di pro vvedere al loro indennizzo. Le con troversie in materia di determinazione e
corresponsione dell'indennizzo sono attrihuite alla giurisdizione esclusiva del giudice a,nininistrativo.

62
Verwaltungsverfahrensgesetz —VwVft-, de 25 de mayo de 1976.

31
Rücknah,ne- de un acto administrativo irregular 63 y la "revocación" —Widerruf- de actos legales
por motivo de oportunidad, TM correspondiendo aquella a la invalidación chilena, la que es
radicada en el orden administrativo, pudiendo extenderse a todo o parte del acto irregular, ya sea
sólo con efectos ex nunc o, incluso, con efectos retroactivos —ex tunc-. Cabe señalar que, entre
las diferencias de la regulación del retiro de la Ley alemana con la invalidación en la LBPA
chilena, se destaca un límite expreso impuesto a la anulación o retiro de un acto anterior que
confiere un beneficio, 65 el que viene impuesto en aquellos casos en los que el beneficiado con el
acto irregular confió en el mantenimiento de dicho beneficio y esta confianza --en relación con el
interés general del acto- es digna de protección. 66

Para finalizar, siempre en el ámbito del Derecho europeo

continental, se encuentran regulaciones en las que si bien se efectúan las distinciones entre las
instituciones que suponen el retiro del acto administrativo, en atención a las causales que le dan
origen, no obstante no se efectúan distinciones semánticas. Así, por ejemplo, el caso del
Derecho portugués, en el que el Código de Procedimiento Administrativo, 67 comprende ambas
instituciones en la expresión genérica "revocación" —revoçacao-, aunque con distintos efectos y
causales. Así, se distingue entre la revocación de actos válidos y la revocación de actos

Rücknahme emes rechtswidrigen Verwaltungsakte, de acuerdo al parágrafo 48 de la VwVfQ.

64
Widerrufeines rechtm¿113igen Verwaltungsaktes, de acuerdo al parágrafo 49, de la VwVfG.

"Begün-stingender Verwaltungsaki", de acuerdo al inciso segundo del parágrafo 48 de la VwVÍG

66
En todo caso, se advierte, que por disposición del parágrafo 50 de la VwVfti, la protección conferida a
la confianza del destinatario del acto favorable, no se aplicará cuando dicho acto haya sido impugnado por
un tercero, pudiendo, en ese caso el órgano anular el acto —o revocar, en su caso-, sin tener que someterse
a las reglas que protegen la confianza del destinatario del acto. En esto la ley se hace cargo de la
posibilidad que de un acto administrativo emanen consecuencias ventajosas para su destinatario, pero
perjudiciales para terceros.
Contenido ene! DL, N°442, de 15 de noviembre de 1991.
65
Ello de acuerdo al articulo 140 del DL. N°442, de 1991, que dispone:
Revogabilidade dos actos válidos
¡-Os actos administrativos que sejam válidos sco livrem ente revogá veis excepto nos casos seguin les:
ci) Quando a SUO irrevogahilidcide resultar de vtnculaçdo legal;
b) Quandoforem constitutivos de direitos ou (le interesses legalmente protegidos;
c) Quando deles resultem, para a A dministraçdo, obrigaçaes legais ou direitos irren unciá veis.
2-Os actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos sao, contudo, revogá veis:
a) Na parte cm que sejain de.sfuvorá veis aos interesses dos seus destinatários;

32
inválidos69 -sean éstos nulos 70 o anulables71 -. Sin perjuicio de la facultad de los Tribunales de
justicia para declarar la nulidad de un acto nulo, en ambos casos —actos válidos o inválidos-, la
competencia, para privar de efectos al acto —revocar, en la terminología del legislador portugués-
corresponde a la Administración del Estado, ya sea a través del autor del acto o del superior
jerárquico. 72

h) Quando todos os interessados d&em a sua con cordáncia á revogaçao do acto e náo se trate de
direitos ou interesses indispon íveis.

Ello de acuerdo al artículo 141 del D.L. N°442, de 1991, que dispone:
"Revogabilidade dos actos invólidos
¡-Os actos administrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento iw SUÍJ
invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até á resposta da entidade
recorrida.
2-Se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se-á ao que terminar cm último
lugar."

70
ElIo de acuerdo al articulo 133 del D.L. N°442, de 1991, que dispone:
'Actos nulos
1- Sáo nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a ¡el comine
expressamen te essa forma de invalidade.
2- Sao, designadamente, actos nulos:
Os actos viciados de usurpaçáo de poder;
Os actos estranhos ás atribuiçaes dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2." cm
que o seu autor se integre;
Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime;
Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental;
Os actos praticados sob coacçáo;
Os actos que careçam em absoluto deforma legal;
As de/ibera ç7es de órgaos colegiais que forern tomadas tumultuosamente ou co,n inohserváncia do
quórum ou da maioria legalmente exigidos;
Os actos que ofendam os casos julgados;
Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que nao
haja contra-interessados com interesse legítimo na manuten çao do acto consequente."

Ello de acuerdo al articulo 135 del DL. N°442 de 1991, que dispone:
"Actos anuló veis
Sdo anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos principios ou normas jurídicas
aplicá veis para cuja viola çcio se nao preveja outra sançüo."

72
Ello de acuerdo al artículo 142 del DL. N°442 de 1991, que dispone:
'('ompeténcia para a revogaçdo
1-Salvo disposiçáo especial, sao competentes para a revogaçao das actos administrat:vos, além do.s
seus autores, os respectivos superiores hierárquicos, desde que nao se trate de acto (la co?npeténcla
exclusiva do subalterno.
2-Os actos administrativos praticados por delegaçdo ou subdelegaçdo de poderes podem ser revogados
pelo órgao delegante ou subdelegante, bern como pelo delegado ou subdelegado enquanto vzgorar a
delegaçao ou subdelegaçáo.

33
1.4.2. El Derecho inglés.

Si bien el Derecho administrativo inglés ha tenido un desarrollo

diferente al sistema de derecho continental, 73 desde una aproximación general, se puede apreciar
que —al igual que en éste- la revisión administrativa de actuaciones propias no ha sido ajena a
aquel, a través de la revocalion de decisiones individuales, en una expresión común relrida
tanto a actuaciones administrativas que se proyectan sobre actos anteriores que se ajustan al
ordenamiento jurídico, como a aquellos que contravienen sus disposiciones. 74

No obstante, a diferencia del Derecho europeo continental, las

bases sobre las que se encuentra asentada la institución, no han sido diseñadas por el legislador, 7 '

sino que por la jurisprudencia de los tribunales ingleses, los que a partir del procedimiento de
denominado judicial review, 76 han tenido la ocasión de pronunciarse sobre la validez de las

3-Os actos administrativos praticados por órgios sujeitos a tu tela administrativa só podeni ser
revogados pelos órgáos tutelares nos casos expressamente permitidos por lei."

Como es sabido, la influencia que ha tenido en el modelo inglés la obra de A. V. DICEY es

fundamental. Para este autor, toda la estructura del sistema constitucional descansaba en la primacía del
legislador sobre los otros poderes estatales y en el principio de igualdad ante la ley, expresados en los
principios de soberanía parlamentaria y del rule of law. Especialmente, es a partir de este último del que
surge una de las principales diferencias de dicho desarrollo, la que consiste en la radicación del control de
la actividad de la Administración en los tribunales ordinarios, a diferencia del sistema de Derecho
Administrativo continental. Puede verse, DICEY, A.V. Introduction to the Study of the Law of the
Constitution. Indianapolis, Liberty Fund, 1982, págs. 2 13-267.

Aunque se debe precisar que la expresión es mucho más comprensiva, pues es utilizada no sólo para
referirse a los actos o decisiones individuales que contravienen decisiones, también individuales, sino que
además ella queda referida a actos individuales que contravienen políticas generales o a decisiones
generales que contravienen otras decisiones generales. Sin embargo, como se puede apreciar, sólo el
primero se equivale a la invalidación o a la revocación, según la ilegalidad o legalidad del acto anterior.
La precisión es importante, pues, como se verá, en el Derecho inglés ha tenido acogida la protección de la
confianza legítima, a través de las denominadas legitimate expectation. Sin embargo, ella no queda sólo
referida a las modificaciones de actos individuales, sino que se presenta frente a todas las situaciones
descritas en las que la confianza depositada por el ciudadano es merecedora de protección, justificando la
mantención de los efectos de la actuación anterior. Al respecto, puede verse GRAIG. Paul.
Administrative Law. 4" ed., London, Sweet & Maxwell, 1999.

" Ello es así, salvo algunas excepciones contempladas en leyes específicas, aplicables a situaciones
bastante concretas. En este sentido, p. ej., puede verse la sección 97 de la Town and Contiy Planning, que
regula el poder para revocar o modificar permisos por la autoridad de planificación local.

' Se trata éste de un procedimiento de revisión judicial, reglamentado mediante la ORDER 53 de las
Rules of (he Supreme couts que ha venido a unificar y sistematizar los anteriores prerogaive remedies.

34
actuaciones de las autoridades administrativas que modifican o contradicen una actuación
anterior. Ello, en una evolución en la que confluyen los principios de legalidad y de certeLa
juridica —legal certainty-.

En el sentido expresado, y en relación con lo que aquí interesa,

se destacan dos aspectos en el tratamiento que aquellos tribunales han dado a la materia. El
primero consiste en que el Derecho inglés no es ajeno a la idea de la revocaüon de actuaciones
anteriores ilícitas. Esto, vinculado tradicionalmente a la doctrina de la doctrina de la ultra
vires. 77 De acuerdo a esta doctrina —considerada la piedra angular del sistema de Derecho
administrativo anglosajón del siglo veinte-, 78 la Administración no se encuentra facultada para
actuar más allá de sus propias fuerzas o competencias, las que —en el modelo inglés, centrado
tradicionalmente en la soberania parlamentaria- 79 han sido diseñadas previamente, de manera
expresa o implicita, por el legislador. 8° De manera que, cualquier actuación en contrario,
conlleva la necesaria nulidad de la actuación, por lo que no sería ilícito a la propia autoridad
administrativa contradecir o dejar sin efecto un acto anterior ilícito. Lo que, en principio, podría
operar en cualquier tiempo.

El segundo aspecto, consiste en que los tribunales ingleses —ante

la gran ausencia de normas que regulen la revisión administrativa de las actuaciones propias- han
introducido ciertos principios correctores de la doctrina anterior. En este sentido, primero se ha

Puede verse: ALLISON, J.W.F. A Continental Distinction in the Common Law, A Flistorical and
Comparative Perspective on English Public Law. Oxford. Oxford University Press, 1996 (ed. revisada.
2000). págs. 132-135, 230-234, 237-238.

Doctrina que, según explican WADE y FORSYTH, en la actualidad comprendería tanto a actos nulos
void- como anulables —voidable-. Puede verse, WADE, William. Y FORSYTH, Christopher.
Administrative Law, 8U cd., Oxford, University Press, 2000, págs. 306 y sgts.
78
ALLISON J.W.F. A Continental Distinction in the Common Law. A Historical and Coniparative
Pcrspective on English Public Law. Op. cit., pág. 183.

WADE, William. Y FORSYTH, Christopher. Administrative Law. Op. cit., págs. 25 y sgts
80
Id., págs. 35 y sgts.

35
recumdo a la doctrina del estoppel, propia del derecho privado, pero que, por lo mismo, ha
sido descartada frente al tradicional principio de la ultra vires. 82

De acuerdo a lo señalado, se podria sostener que, en materia

revocatoria, la doctrina ultra vires ha jugado a favor del principio de la revocabilidad general de
los actos ilícitos, aun tratándose de actos declarativos de derechos. Así, salvo casos muy
aislados,83 en general la jurisprudencia inglesa, aceptando el proceder revocatorio de
actuaciones administrativas que exceden las competencias legales por parte de las autoridades
respectivas, esto es, de actuaciones anteriores que contravienen el ordenamiento jurídico, ha
sostenido que no es posible crear competencias, a partir de un acto que excede la atribución
legislativa. Incluso frente a la posibilidad de aplicar el estoppel, se ha sostenido que éste no
puede operar allí donde se ha contravenido el ordenamiento jurídico, quedando reservado sólo
para actuaciones intra vires o dentro de la competencia. 84 Es decir, en general, sólo de
actuaciones anteriores que son privadas de efecto por causas distintas de la ilegalidad.

No obstante, de otro lado, la jurisprudencia inglesa ha

evolucionado, en el sentido de dar cabida a la protección de confianza legítima —legitimat.'
expectations-, como un limite a las actuaciones administrativas revocatorias, tanto de políticas
generales como de decisiones particulares. Pasando así, de la protección de la confianza
procesal 85 a la de la confianza sustancial, acogiendo la jurisprudencia comunitaria respecto del

SI
Puede verse, PUIG BUTRAU, José. Estudios de Derecho comparado. La doctrina de los actos propios.
Barcelona, Ediciones Ariel, 1951,
12
Caso "Howell Y. Falmouth Boat Construction Co.", de 1951, citado por FOULKES, David.
Administrative law. 8 ed., Londres, Butterworths, 1995, pág. 226.

Basados en errores menores de procedimiento y en la falta de competencia. Se trata, respectivamente,

de los casos "Wester Fish Products y. Penwith", de 1981, y "Garner y. Secretary of State for thc
Environment", de 1998. En ambos casos fue admitida la irrevocabilidad de los actos respectivos.

WADE, William. Y FORSYTH, Christopher. Administrative Law. Op. cit., pág. 243.
85
El caso que se suele citar como el punto de partida de la recepción del principio es "Schmidth Y.
Secretary of State for Home Affairs", de 1969. La demanda fue presentada por un estudiante de
"cientologia", a quien el Secretario de Estado había denegado la renovación del permiso para permanecer
en el país fundado en que su permiso había expirado. En este caso, si bien, la Court of Appeal rechazó la
demanda, pues el permiso inicial había expirado, en los fundamentos del fallo el juez Lord Denning señaló
que si su permiso hubiese sido revocado antes que el límite temporal expire, su petición no podría haber

36
principio de protección de la confianza legítima. Sin embargo, se trata más bien de casos en los
que la revocación va orientada a actuaciones anteriores ajustadas al ordenamiento jurídico. Así
un caso frecuentemente citado en la literatura jurídica, es Coughan, 87 en el que se faltó a favor de
la demandante, sosteniéndose que ésta tenía una legítima expectativa en el cumplimiento de la
promesa anteriormente hecha, lo que obliga a la autoridad, al revocar actos individuales no
formales, a realizar una ponderación de los intereses involucrados. 88

A partir de lo descrito, parece razonable sostener que la

casuística inglesa no permite dar por sentada la extensión de la protección de las legitimas
expectativas a los actos revocatorios de actuaciones ilegales, sino que ésta proviene más bien de
la protección de las situaciones derivadas de actuaciones legales o mira vires. De esta forma,
dejando a salvo las excepciones que podrían presentarse en la jurisprudencia inglesa y sin

sido rechazada sin dársele la oportunidad de ser oido, porque tendría le legilimate expectation de que se le
permita permanecer el país por el tiempo concedido. El caso puede verse en CRAIG, Paul. "Legitimate
expectations: A conceptual analisis", The Law Quaterly Review, (118) 1992, págs. 79 y sgts. Respecto
de la legítimas expectativas formales, puede verse, SHOENBERG, Soren. Legitimate expectations in
Administrative Law. Oxford, University Press, 2001, págs. 31-41.
86
Se trata con ésta de determinar si el administrado, más allá del derecho a ser oído en el procedimiento
destinado a adoptar la decisión, tiene derecho a que se mantengan las políticas que hasta entonces ha
seguido la Administración. En este sentido, se podría citar "R y Secretary of State for the Home
Department, ex p. Hamble Fisheries Ltd.", de 1995. En este caso se trataba de la modificación de políticas
generales de pesca a través de la adopción de nuevas políticas. Al respecto, en los fundamentos de fallo,
aun cuando se rechazó la demanda, el juez Sedley, señaló que no obstante que la Administración tiene la
facultad discrecional de cambiar de políticas, considerando que existe un principio sustantivo de
protección de las legitimate expectation y no sólo procesal, el ejercicio de las potestades públicas debe
ponderarse en el caso concreto con la protección del ciudadano.

"R y North and East Devon Health Authority, ex p. Coughan", de 1999. En la especie, la demandante,
la Srta. Pamela Coughan, cuadraplégica tras un accidente automovilístico, se había trasladado desde el
hospital en el que era atendida a un centro de reposo especializado (Marden House) en 1993, considerado
más apropiado por la autoridad sanitaria. Ello, bajo la promesa de que podria permanecer alli
indefinidamente. Sin embargo, en 1998, por razones presupuestarias, la autoridad decidió el cierre de
Mardon House.
88
En lo pertinente, señala el fallo, en el párrafo 89: "We have no hesitation in concluding that ¿'he (lC'ClSWIl
(o move Míss C'oughlan againsi her will and in breach of (he Health Authority 's ow: pronuse WaS in (he
circuinsiances unfair. It was unfair because itfrustrated her legitimate expectation of having a homejor
l(.fe in M'ardon House. There was no overriding public interesi whichjustfled it. In drawing ¿'he balance of
conflicting interests the court will nol only accept ¿'he policy chan ge without demur hut will pc v ¿'he closesi
~

atiention (o (he assessment inade by the public body itself Here, however, as we have already indicated.
(he !-Iealth Authorityfailed ro weigh the conflicting inrerests correctly."

37
perjuicio de las fundadas críticas que la doctrina inglesa ha propiciado, 89 se podría concluir que
el tratamiento que los tribunales ingleses han dado a la revocación de actuaciones anteriores, es
distinto según se trate de situaciones en las que se encuentra comprometido el ordenamiento
jurídico de aquellas en las que se está frente a una modificación de políticas generales o de
actuaciones ajustadas a la legalidad.

1.4.3. Los Derechos latinoamericanos.

Los distintos ordenamientos jurídicos latinoamericanos, no han

estado ajenos al tema de la anulación por la propia Administración de sus actos irregulares,
especialmente a partir de la dictación de sus respectivas leyes de procedimiento administrativo.'
De esta manera, se advierte, en primer término, que la consideración de los vicios o
irregularidades del acto administrativo es un tema recurrente en dichas normas. En segundo
lugar, se aprecia que la facultad de revisar y anular de oficio, en su caso, los actos
administrativos contrarios al ordenamiento jurídico ha sido considerada en varios de los
ordenamientos internos latinoamericanos -como una de las soluciones frente a la declaración de
invalidez del acto irregular-, estableciendo el correspondiente apoderamiento. De otro lado, si
bien se aprecia una tendencia, en algunos casos, a distinguir entre las potestades revocatoria y
anulatoria, ello no siempre queda del todo claro.

Respecto al primero de los elementos indicados, se aprecia que

normalmente se regula lo relativo a los vicios del acto administrativo, generalmente

GRAIG, Paul. Administrative Law. Op. cit., págs. 644-649.

Sin perjuicio de la existencia de antecedentes reglamentarios -como el Reglamento de Normas

Generales de Procedimiento Administrativo de Perú, contenido en el decreto supremo N° 06-67-56, de
1967-, se puede estimar -con GONZÁLEZ PEREZ-, que el fenómeno de regulación legal del
procedimiento administrativo en los Estados americanos comenzó en Argentina, con la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo, N° 19,549, de 1972. Véase GONZALEZ PEREZ, Jesús. La ley chilena de
procedimiento administrativo. Revista de Administración Pública. (162), sept-dic 2003, págs. 359-389.
A partir de entonces, el fenómeno de regulación por vía legal se ha extendido en el ámbito
latinoamericano, abarcando entre otros, a Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras,
Perú, Venezuela, Honduras y Chile. En general, en todos estos casos, tomando como modelo el de la
legislación hispana, en sus tres versiones distintas —la de 1958, de 1992 y la refornia de 1999-, según la
época.
estableciendo dos categorías de vicios. De un lado se establecen ciertos vicios esenciales o
invalidantes, los que corresponden a aquellas irregularidades que el ordenamiento jurídico no
tolera y que por tanto acarrean la nulidad o invalidez del acto. Y, de otro lado, se consideran
ciertas irregularidades no esenciales o no invalidantes, las que son toleradas por el ordenamiento
jurídico y que, por tanto, no conllevan la invalidez o nulidad del acto respectivo. En esta última
situación se encuentran, por ejemplo, ciertos defectos menores de forma o la realización de
actuaciones administrativas fuera de plazo, 91 en las que, de acuerdo al principio de conservación
del acto, se 0pta por la mantención de éste. 92

A su vez, respecto de las irregularidades invalidantes se suele

distinguir —siguiendo en esto al modelo español-, según la entidad del vicio, entre las causales de
nulidad —también denominadas de nulidad absoluta o, en algunos casos, de pleno derecho- y de
anulabilidad —también denominadas de nulidad relativa-, en lo que ya constituye casi una
constante en las leyes de procedimiento administrativo latinoamericanas. En este sentido, salvo
algunos casos, como el peruano —sin perjuicio de lo dicho respecto de las irregularidades no
invalidantes-, cuya extensa Ley de Procedimiento Administrativo General, N° 27.444, de 2001.

Manifestaciones de lo señalado en el texto se encuentran, p. ej., en el artículo 36-II y III, de la Ley N°

2341/2002. Ley de Procedimiento Administrativo de la República de Bolivia —LPA de Bolivia-; en el
artículo 158 N° 5, de la Ley N° 6227/1978, Ley General de la Administración Pública —LGAP- de Costa
Rica, referido a las infracciones insustanciales; en el artículo 36 del Decreto 152/1987. Ley de
Procedimiento Administrativo —LPA- de Honduras, referido a los defectos de forma; y en el articulo 14 de
la Ley 27444/200 1 , Ley de Procedimiento Administrativo General —LPAG- de Perú, también referida a
los vicios o irregularidades no trascendentes. En general en todos estos casos, se sigue el criterio que el
defecto formal de menor entidad, sólo acarrea la anulabilidad del acto, cuando éste conlieva la disociación
del acto respecto de la finalidad que éste persigue o implican la indefensión del administrado.
92
En el sentido indicado, se destaca el ordenamiento peruano, en el que artículo 14.2 de la LPAG,
menciona expresamente aquellos vicios que son considerados intrascendentes. Así, el artículo citado
dispone en lo pertinente:
"14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la
motivación.
14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.
14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando
como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión
final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese
tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial."

39
no efectúa las distinciones señaladas, 93 otros ordenamientos jurídicos como el argentino, 94
boliviano,95 costarricense, 96 hondureño,97 mexicano, 98 y venezolano, 99 contemplan la señalada

Al respecto, el artículo 10 de la ley N° 27.444, sin efectuar distinción alguna, dispone: "Son vicios del
acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los
supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio
administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al
ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales
para su adquisición.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como
consecuencia de la misma."
No obstante, se debe considerar que dicha ley, establece claramente la existencia de irregularidades no
invalidantes. Ello, al regular, el artículo 14.1, la conservación del acto. así, dicho articulo dispone:
"Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea
trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad
emisora." Mencionando a continuación los actos administrativos afectados por vicios no trascendentes.
Véase nota anterior.

Así en Argentina, los artículos 14 y 15 respectivamente de la Ley Federal de Procedimiento

Administrativo, N° 19549, de 1972. La primera de las normas mencionadas dispone: "El acto
administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se
tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos, violencia física o moral ejercida
sobre el agente; o por simulación absoluta.
b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del
grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas, falta de
causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable,
de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado."
Por su parte, el artículo 15 -sustituido por el articulo ¡ de la Ley N° 21.686, publicada en el Boletín
Oficial de 25 de noviembre de 1977- establece la denominada anulabilidad en los siguientes términos "si
se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de
alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial."

Al respecto, la distinción se encuentra en los artículos 35 y 36, respectivamente, de la Ley de

Procedimiento Administrativo, N° 2341, de 2002. Respecto de la nulidad, el artículo 35 -1, dispone 1
siguiente: "son nulos de pleno derecho los actos administrativos en los casos siguientes:
a) Los que hubiesen sido dictados por autoridad administrativa sin competencia por razón de la materia
o del territorio;
b) Los que carezcan de objeto o el mismo sea ilícito o imposible;
c) Los que hubiesen sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido;
d) Los que sean contrarios a la Constitución Política del Estado; y,
e) Cualquier otro establecido expresamente por ley."
Por su parte, el artículo 36, respecto de la anulabilidad establece:
1. Serán anulables los actos administrativos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento
jurídico distinta de las previstas en el artículo anterior.

40
 II. No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad
cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la
indefensión de los interesados.
III. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo dará lugar
a la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo..."
116
La Ley General de la Administración Pública, de 1978, según la gravedad de la violación cometida,
efectúa la distinción en los artículos 166 y 167. El primero dispone que "habrá nulidad absoluta del acto
cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente." Mientras, el
segundo dispone que "habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos
constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será
absoluta."

' La distinción se encuentra en los artículos 34 y 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 1987.

la primera de las disposiciones mencionadas establece: "sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales,
el acto administrativo es nulo en los siguientes casos:
a) Los dictados por órgano absolutamente incompetente;
b) Aquellos cuyo objeto sea imposible o configure un delito;
c) Los dictados prescindiendo total o absolutamente del procedimiento establecido;
ch) Los que se emitan infringiendo las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de
la voluntad de los órganos colegiados;
d) Los de carácter general que infrinjan los límites señalados a la potestad reglamentaria, establecido
por el artículo 40; y,
e) Los que contraríen lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley General de la Administración Pública."
Por su parte, respecto de la anulabilidad, el artículo 35 dispone: "son anulables los actos que incurran en
cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso el exceso y la desviación de poder.
En el exceso de poder se comprende la alteración de os hechos, la falta de conexión lógica entre la
motivación y la parte dispositiva del acto, la contradicción no justificada del acto con otro anteriormente
dictado y cualquier otro vicio inherente al objeto o contenido del acto."

La distinción se encuentra regulada en los artículos 6 y 7, en relación con el artículo 3 de la Ley Federal
de Procedimiento Administrativo, de 1994. Respecto de la nulidad, el artículo 6 dispone: "la omisión o
irregularidad de cualesquiera de los elementos y requisitos establecidos en las Fracciones 1 a XI del
Artículo 3 de la presente Ley, producirá la nulidad del acto administrativo..." Por su parte, el articulo 7
dispone: "la omisión o irregularidad en los elementos y requisitos señalados en las Fracciones Xl! a XVI
del Artículo 3 de esta Ley, producirá la anulabilidad del acto administrativo..." De acuerdo a ello, las
causales de nulidad se refieren a los siguientes elementos y requisitos del acto administrativo: 1. Ser
expedido por órgano competente, a través de servidor público, y en caso de que dicho órgano fuere
colegiado, reúna las formalidades de la ley o decreto para emitirlo; II. Tener objeto que pueda ser materia
del mismo; determinado o determinable; preciso en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar, y
previsto por la ley; III. Cumplir con la finalidad de interés público regulado por las normas en que se
concreta, sin que puedan perseguirse otros fines distintos; IV. Hacer constar por escrito y con La firma
autógrafa de la autoridad que lo expida, salvo en aquellos casos en que la ley autorice otra forma de
expedición; V. Estar fundado y motivado; VI. Estar fundado y motivado debidamente; VII, Ser expedido
sujetándose a las disposiciones relativas al procedimiento administrativo previstas en esta Ley; VIII. Ser
expedido sin que medie error sobre el objeto, causa o motivo, o sobre el fin del acto; IX. Ser expedido sin
que medie dolo o violencia en su emisión; X. Mencionar el órgano del cual emana; Xl. Ser expedido, en
su caso, por órgano colegiado habiéndose satisfecho los requisitos exigidos por la ley o decreto, según sea
el caso, para la expedición del acto;" mientras que, las de anulabilidad son: "XII. Ser expedido sin que
medie error respecto a la referencia específica de identificación del expediente, documentos o nombre
completo de las personas; XIII. Ser expedido señalando lugar y fecha de emisión; XIV. Tratándose de

41
distinción, la que, normalmente tiene importancia para efectos de distinguir frente a la
posibilidad de saneamiento del acto nulo, para asignar efectos retroactivos a la declaración de
nulidad de actos aquejados de vicios de mayor entidad o para determinar, en su caso, a qué
órgano compete la respectiva declaración. Así, por ejemplo, las leyes de procedimiento
administrativo de Argentina,' 00 Bolivia,' 0 ' Costa Rica,' °2 Honduras' °3 y Venezuela,' °4 admiten la
posibilidad de saneamiento o convalidación sólo respecto de los actos afectados por vicios de
anulabilidad) °5

actos administrativos deban notificarse deberá hacerse mención de la oficina en que se encuentra y puede
ser consultado el expediente respectivo; XV. Tratándose de actos administrativos recurribles deberá
hacerse mención de los recursos que procedan, y XVI. Ser expedido decidiendo expresamente todos los
puntos propuestos por las partes o establecidos por la ley."

La cuestión se encuentra en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos

Administrativos. De acuerdo al artículo 19 "Los actos de la administración serán absolutamente nulos en
los siguientes casos:
1.-Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2.- Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado
derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3.- Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia
total y absoluta del procedimiento lealmente establecido."
Mientras, el artículo 20 dispone: "Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la
nulidad de conformidad con el artículo anterior, los harán anulables."

'°° Véase artículos 14, 15 y 19 de la LFPA. Al respecto, este último establece que el acto administrativo
anulable puede ser saneado mediante ratificación o confirmación.
101
Al respecto, el articulo 37-1, de la LPA establece la posibilidad de convalidar, sanear o ratificar los
actos administrativos anulables, por regla general, por la misma autoridad que intervino en su dictación.
102
El artículo 172 de la LOAP niega la posibilidad de saneamiento o convalidación respecto del acto
absolutamente nulo.
103
El articulo 126 de la LPA, permite a la Administración convalidar sus actos anulables, mediante la
subsanación de los vicios que le afecten, siempre que no se hubiere interpuesto recurso en contra de dichos
actos.
104
El artículo 81 de la LOPA, permite a la Administración convalidar, en cualquier momento sus actos
anulables, mediante la subsanación de los vicios respectivos.
105
Otros, sin embargo, presentan una situación excepcional. En este sentido, p. ej., México ofrece una
situación especial, pues admite el saneamiento, tanto respecto de los actos declarados jurídicamente nulos,
como de los actos anulables. Respecto de los primeros, véase artículo 6 inciso segundo; y, respecto de los
segundos, véase el artículo 7 inciso segundo, ambos de la LFPA. Incluso, llama la atención el que los
efectos del saneamiento del acto anulable se retrotraen, considerándose el acto, como si siempre hubiere
sido válido, véase inciso final del artículo 7 de la LFPA. Adviértase la diferencia, p. ej., con el

42
 Por otro lado, también se evidencia que la entidad del vicio —al
igual que en el modelo español- está presente en las soluciones frente a la declaración de
invalidez del acto irregular, las que recorren una mixtura que va desde la revisión y anulación de
oficio de los actos administrativos inválidos, hasta aquellos modelos en los que la reserva de la
declaración queda entregada en forma exclusiva a la actividad jurisdiccional, para lo que algunos
ordenamientos contemplan la declaración de lesividad; pasando por un modelo intermedio en el
que si bien se admite la declaración administrativa de nulidad o invalidez de un acto anterior, la
misma sólo procede en vía de recurso —por tanto, a petición de parte y dentro de los plazos
respectivos-.

Finalmente, se advierte la existencia de ordenamientos que

distinguen la potestad anulatoria de la revocatoria. Así, la citada LPAG peruana establece para
la segunda —asociada expresamente a razones de oportunidad, mérito o conveniencia-, un
régimen jurídico más limitado, por cuanto, ésta no procede respecto de actos declarativos o
constitutivos de derechos o intereses legítimos y, en los casos excepcionales en los que ésta
procede, lo hace —de acuerdo al artículo 203.2 de la LPAG-, en todo caso, con efectos pro futuro.

La misma distinción se encuentra presente en la LPA de

Honduras, distinción que se manifiesta tanto en las causales que autorizan cada una de las
potestades, como en la eficacia temporal del acto respectivo: ex tunc para la anulación y ex nune
para la revocación."

Como se ha expuesto, se aprecia que en los ordenamientos

internos latinoamericanos, si bien con mayor o menor amplitud —dependiendo de las
particularidades propias de cada país-, existe una tendencia a distinguir según la causal que
autoriza la revisión del acto administrativo y, asimismo, a apoderar a la propia Administración
para revisar sus actos contrarios al ordenamiento jurídico, recorriendo una gama de posibilidades

ordenamiento hondureño, en el que los efectos del acto de convalidación, sólo se producen desde la fecha
de ésta, véase articulo 126, inciso final de la LPA de Honduras.

Dispone el artículo 124 de la LPA de Honduras que "salvo disposición legal en contrario, la anulación
producirá efectos desde la fecha del acto anulado; la revocación y la modificación desde su fecha."

43
\tI

que va desde la anulación de oficio sólo de aquellos actos afectados de vicios más graves, hasta
el apoderamiento que no distingue la entidad del vicio.

I.S. Síntesis.

Concluyendo este punto, se aprecia que tanto en Chile como en

el Derecho comparado existe una tendencia a ubicar conceptualmente a la invalidación,
anulación administrativa o revocación por causa de ilegalidad, como una figura distinta de la
revocación strictu sensu, manifestándose la distinción —salvo algunas excepciones- en el uso de
términos diferentes para las formas más comunes de revisar y retirar actos administrativos. Lo
que parece lógico, pues se condice con la distinta naturaleza de las instituciones, no sólo en
cuanto a que éstas operan frente a causales distintas, sino que, además, en cada caso, están
sometidas a regímenes jurídicos distintos, en cuanto a sus efectos, límites y plazos, entre otros
aspectos.

Acogiendo las cuestiones precedentes, es recomendable para el

caso nacional, seguir la conceptualización de invalidación dada por la jurisprudencia contralora
y distinguirla, claramente, de la revocación. Y así entender por invalidación sólo el retiro por
causa de ilegalidad, excluyendo del concepto aquél que se funda en razones de mérito,
oportunidad o conveniencia.

44
CAPITULO 1: Fundamento de la invalidación
administrativa.

45
1. Autotutela y poderes exorbitantes.

1.1. Planteamiento general.

De acuerdo a lo que va señalado, en esencia la invalidación

consiste en la declaración de invalidez de un acto administrativo, realizada sobre la base de que
éste adolece de un vicio o irregularidad que afecta su aptitud para producir efectos jurídicos
válidos, lo que determina su expulsión del mundo jurídico mediante dicha declaración de
invalidez o anulación —con todas las consecuencias jurídicas que de ello derivan-. Declaración
que es efectuada por el propio autor del acto, quien aprecia por si mismo la concurrencia de los
vicios que determinan su anulación, pero cuyo principal alcance o efecto tiene lugar en la
posición jurídica del destinatario del acto, la que es modificada unilateralmente por el primero,
conformando esto una especial situación de incertidumbre para los administrados.

Lo expresado, abre la puerta a las primeras interrogantes que

surgen respecto del tema: ¿por qué el legislador decide radicar la potestad anulatoria en el propio
autor del acto?, ¿qué razón —si es que existe alguna- se encuentra bajo la decisión legal de
radicar la potestad invalidatoria en la esfera de atribuciones de dominio administrativo? La
importancia de estas preguntas iniciales se manifiesta en relación con el momento evolutivo en
que se encuentra el Estado de Derecho y la protección de los derechos de las personas. De
acuerdo a este último elemento, hoy no es suficiente con el reconocimiento legal de
determinados poderes jurídicos a la Administración del Estado, sino que aún es necesario
analizar si éstos se corresponden o no con el ordenamiento constitucional.

En efecto, como es sabido, los principios de legalidad --o

juridicidad, en su acepción moderna- y de reserva legal, imponen como condición a la actuación
de los poderes públicos, la habilitación previa y expresa de los poderes administrativos,
mediante la forma legal,' °7 como un instrumento de garantía de los derechos de las personas.' °M

107
Por todos, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo 1. 5 cd. Madrid, Civitas, 1989, págs. 421 y sgts.
1(18
FIORAVANTI, Maurizio. Estado y Constitución. En su (Ed.): El Estado Moderno en Europa.
Instituciones y derecho. (Traducción de Manuel Martínez Neira). Madrid, Editorial Trotta, 2004, pág. 35.

46
No obstante, no basta con dicho reconocimiento legal, pues aún el principio de supremacía
constitucional impone el examen de constitucionalidad de dichos poderes atribuidos
legislativamente, a fin de determinar su conformidad o no con el ordenamiento jurídico.

Para ello, en primer término, hay que determinar si estas

atribuciones se encuentran o no dentro del ámbito de disponibilidad legislativa,' 09 lo que supone
su confrontación con las reglas y principios constitucionales que establecen reservas
competenciales y que definen la posición de la persona destinataria de estos poderes público-
administrativos, es decir, con el sistema que establece la posición de la Administración frente al
poder judicial, por un lado, y frente al administrado, por otro.

Para ello, la pregunta básica es ¿qué es lo que subyace en la

atribución legislativa?, ¿qué tipo de poderes son los que el legislador atribuye a la
Administración mediante la habilitación específica de invalidar sus actos propios!
Particularmente, en el caso de la potestad invalidatoria, la pregunta es importante, pues se ha
cuestionado su constitucionalidad, en atención a que lo que se halla en la base del
reconocimiento legal de la potestad es la atribución de poderes que se encontrarían desterrados
del ordenamiento jurídico chileno." ° Por ello, a fin de comenzar el análisis es preciso establecer
el fundamento de la atribución legislativa, determinando, en primer lugar, si efectivamente son
poderes de autocontrol —como se ha sostenido- los que se encuentran en la base de la atribución
legislativa; para luego determinar si éstos se encuentran o no permitidos por el sistema definido
por las normas y principios constitucionales chilenos.

CRUZ VILLALÓN, Pedro. Formación y evolución de los derechos fundamentales. Revista Española
de Derecho Constitucional. (25), 1989, pág. 61.
" SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, ¿"Aleluya" o
"Misesere"?. VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago, Universidad
Santo Tomás, 2003, págs. 100 y sgts.

47
1.2. Invalidación y poderes exorbitantes.

Siendo la invalidación administrativa el resultado de la

denominada potestad invalidatoria, ésta supone, al menos, tres elementos esenciales. El primero
de ellos, dice relación con el hecho que se está en presencia de un acto inicial nulo o anulable, es
decir, que adolece de un vicio de invalidez. Sin embargo, aunque este elemento se encuentra en
la base de la potestad —pues es el que habilita materialmente su ejercicio y es el que permite
identificar el bien jurídico que la habilitación cautela-, éste, por sí solo, es insuficiente para
establecer el fundamento o justificación jurídica de la misma. En efecto, el hecho que se esté
frente a un acto inválido, aún no explica el por qué de la decisión legal de radicar el poder de
declarar dicha invalidez —por tanto, de declarar lo que se ajusta o no a derecho- en el propio
órgano emisor del acto —la Administración- y no en un tribunal de justicia, como un tercero
imparcial, que es precisamente uno de los elementos estructurales que define el alcance
conceptual del ejercicio de la función jurisdiccional que corresponde a estos últimos.'' 1 Ello
atendido que la imparcialidad —siguiendo a CALAMANDREI- se impone como la cualidad
inseparable de la idea de "juez", quien "debe ser extraño e indiferente a las peticiones de las
partes y al objeto de la litis." 2

Por lo anterior, la explicación de dicha radicación debe

complementarse con otros dos elementos, que permiten caracterizar de manera esencial la
potestad, pues no sólo dicen relación con una particular forma de modificar la situación concreta
en la que se encuentran los particulares respecto de los efectos producidos por un acto de la
Administración, sino que, por sí mismos implican una determinada forma de entender la
posición de éstos frente a la Administración.

BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. La Administración pública ante los tribunales de justicia

chilenos. Revista Çhilena de Derecho, Universidad Católica de Chile. 33(1), 2006, pág. 32. En el mismo
sentido, BORDALI SALAMANCA, Andrés y FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. Estudios de justicia
administrativa. Santiago, Legal Publishing Chile, 2008, pág. 171.
112
CALAMANDREI, hero. Processo e Democrazia. (conferenza tenute al/a Faco/tá di Diuiw
dell Universi1 Nazionale del Messico). Padova, Cedam, 1954, pág. 47.
 Así, en primer lugar, se encuentra el hecho que el ejercicio de la
potestad reconocida a la Administración admite volver y revisar unilateralmente un acto propio,
es decir se le permite volver sobre un acto que se ha incorporado a la vida jurídica y que, corno
tal, no sólo vincula al destinatario, sino que también al sujeto emisor del acto, sin el
consentimiento, voluntad o intervención de aquel. El segundo elemento dice relación con la
posibilidad administrativa de declarar la ilegalidad de un acto propio, retirando por sí mismo un
acto que ha producido una situación jurídica, la que es modificada sin el ministerio o la
intervención de otro poder del Estado, más concretamente, sin necesidad de recurrir —como todo
sujeto de derecho- a la intervención de un juez imparcial e idóneo.

Con las características anotadas, la invalidación ha sido tratada

en distintas sedes de la teoría administrativa. En este sentido, sea que se aborde el tema de la
invalidación como un medio de poner fin o de retirar un acto de la Administración del Estado," 3
de una nulidad administrativamente declarada" 4 o ya, más espedficamente, de la facultad
administrativa de revisar y retirar sus actos contrarios a Derecho," 5 lo que se encuentra siempre
en la base de la institución es que se trata de la invalidez del acto administrativo' '' y del poder
propio del sujeto emisor de volver sobre dicho acto y de declarar dicha invalidez, por sí mismo y
en forma unilateral, es decir, sin la intervención del juez y sin el consentimiento del afectado.

En este sentido, la explicación fundante radica en el

reconocimiento a la Administración de un poder especial, en tanto dicho poder no es reconocido
a los demás sujetos de derecho común, sino de manera excepcional, marcando, por tanto, un
derecho de excepción o privilegio. Esto, en contraste con la igualdad que es garantizada a todas
las personas que se relacionan con la Administración, en el sentido que éstas no pueden —por

" OLGUÍN JUÁREZ, 1-lugo. Extinción de los Actos Administrativos. Revocación, invalidación y
decaimiento. Op. cit.
114
JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia.
Santiago, Editorial Libromar, 2004, pág. 93 y sgts.

' REYES RIVEROS, Jorge. Reflexiones acerca de la nulidad de derecho público. Revista de Derecho.
Universidad Austral de Chile, IV, 1993, págs. 91 y sgts.
MÓ
MARÍN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidación de los actos administrativos. Op. cii.,
pág. 48.

49
regla general y en virtud del principio de la paz jurídica-, 117 declarar por sí mismos lo que
estiman su derecho ni, mucho menos, llevarlo a cumplimiento, sin mediar la intervención de un
tribunal de justicia. Es decir, la opción legislativa comporta —en abstracto- una definición
desigual de la relación jurídico-administrativa, mediante el reconocimiento a la Administración
de un poder frente al administrado, del que no sólo no goza éste frente a aquella, sino que --por
regla general- no goza frente a sujeto alguno. Vale decir, en oposición a la posición estructural
de la persona y sus derechos —reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurídico-, entre
los que la igualdad ante la ley, de acuerdo al artículo 19 N° 2 de la CPR, ocupa un lugar
fundamental.

Asimismo, el reconocimiento de dicho poder —en los términos

que se ha descrito-, de alguna forma estaría afectando la distribución competencial de los
órganos del Estado, en tanto —aparentemente- se estaría perturbando la esfera de competencias
que el ordenamiento jurídico reconoce a los tribunales de justicia respecto de la protección de los
derechos subjetivos de los particulares y del control de los actos de la Administración del
Estado; lo que, podría ser cuestionado, pues no sólo influye en el esquema de poderes diseñado
constitucionalmente, sino que, además, en el derecho a la tutela judicial, reconocida
constitucionalmente en el derecho fundamental de toda persona a la igual protección en el
ejercicio de sus derechos, en el artículo 19 N° 3 de la CPR.

Entonces, ¿qué es lo que explica la atribución de un poder tan

fuerte, cuando concurren las causales que justifican el apoderamiento que ha hecho el
legislador?, ¿por qué radicar la facultad de declarar la invalidez del acto en el propio sujeto
emisor? Las respuestas podrían ensayarse en varios sentidos. No obstante, dejando de lado las
explicaciones históricas —centradas en la idea de soberanía y en la inercia del poder-,' 1 toda

'l CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Instituciones de Derecho procesal civil.
(Traducción de Santiago Sentis Melendo). Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1973,
págs. 181-182.

Estas explicaciones se centran en las últimas décadas del Antiguo Régimen, en las que se gestó el
principio revolucionario "juzgar es administrar", que atribuyó a la Administración de la misma fuente de
soberanía que el juez (el monarca o el pueblo) y que dio al sistema de Régimen Administrativo francés SU
particular forma de entender ci principio de separación de poderes, alejándose, en lo que se ha catalogado
como una interpretación heterodoxa, de las formulaciones clásicas inglesas. Si bien, dichas explicaciones
son correctas, respecto del origen de la posición de la Administración frente a los tribunales de justicia,

50
respuesta que se intente debe relacionarse con el bien jurídico que subyace en la prescripción
legislativa, del cual la invalidación administrativa representa una especial forma en que éste es
cautelado por el ordenamiento jurídico. Es decir con ci fin que justifica el apoderamiento.

Dicho bien jurídico es el interés general o público que radica en

la protección y restablecimiento del ordenamiento juridico quebrantado por un acto
administrativo irregular» 9 Vale decir, de un atentado jurídico que no proviene de cualquier tipo
de acto o —más precisamente- de un acto que no emana de un sujeto común, sino que proveniente
de la Administración del Estado en el ejercicio de las funciones públicas que el propio
ordenamiento le ha conferido y encomendado. En este sentido, en definitiva, es claro que la
atribución legislativa faculta a la Administración para cautelar el ordenamiento jurídico, en
relación con posibles atentados provenientes de sus propios actos y no de terceros ajenos a ésta.
Esto, mediante la dictación de una decisión que declara la ilegalidad de un acto anterior propio,
la que goza de todos los atributos comunes a los actos y resoluciones administrativos, es decir
dotada de una presunción iuris tanlum de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus
destinatarios.

Para explicar y definir dichos poderes la doctrina y

jurisprudencia nacional han transitado a lo que la doctrina comparada, especialmente española e
italiana, ha denominado poderes de autotutela y que se identifican con lo que la doctrina clásica
francesa ha denominado poderes exorbitantes. Independientemente de si la Administración
cuenta efectivamente o no entre sus atributos con el poder de autotutela —lo que será abordado
más adelante- o en definitiva qué es lo que justifica, a su vez, dichos poderes de autotutela o

actualmente son ¡nsuficientes para explicar dicha posición. En este sentido, véase GARCÍA DE
ENTERRIA, Eduardo. Revolución Francesa y Administración contemporánea. 4 cd. Madrid, Civitas,
1994. Lo anterior, ha permitido a la doctrina italiana sostener que determinadas potestades, corno "la
imperatividad y la autotutela, se sustancian en principios no escritos, que el Estado contemporáneo ha
tomado de los ordenamientos del Estado absoluto, atemperándolos y adaptándolos a las nuevas situaciones
constitucionales." Véase GIANNINI, Massimo Severo. Dirilto Amministrativo. Vol. Primo, Milano,
DO1T. A. Giuffré Editore, 1970, pág. 590. En el mismo sentido, respecto a las explicaciones históricas de
la evolución de las relaciones entre Justicia y Administración, véase MANNORI, Luca y SORDI.
Bernardo. Justicia y Administración. En: FIORAVANTI, Maurizio (Ed.). El Estado moderno en Europa.
Instituciones y derecho. Op. cit., págs. 65-102.

" GARCÍA LUENGO, Javier. La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Madrid,
Civitas, 2002, pág. 294.

51
autocontrol, es preciso convenir que la potestad invalidatoria —de acuerdo a los elementos
descritos- se funda en estos poderes de autotutela. Ello, en tanto supone el poder de volver,
revisar y retirar por si mismo actos administrativos afinados, mediante una declaración de
invalidez que se impone unilateralmente a los destinatarios del acto, es decir, en tanto supone un
poder exorbitante al derecho común, que no se reconoce a los sujetos de derecho ordinarios. Por
tanto, se trata de una verdadera posición de privilegio que conileva la facultad de controlar o
tutelar por si mismo, sin intervención de un tercero imparcial, las situaciones jurídicas en las que
se ve envuelta la Administración en relación con sus propios actos y de retirarlos sin la voluntad
del afectado o destinatario del acto administrativo.

1.3. La autotutela. Su configuración conceptual en la doctrina comparada.

1.3.1. Explicación unitaria en la doctrina española e italiana.

En el sentido expresado, la doctrina española más autorizada, 1

explicando la especial situación en la que se encuentra la Administración del Estado frente a los
tribunales de justicia, da cuenta de un amplio sistema posicional, en virtud del cual, aquella está
exenta de someter sus pretensiones a la carga de un juicio declarativo o ejecutivo, a diferencia de
los demás sujetos del ordenamiento jurídico,' 2 ' de manera que las decisiones contenidas en los

20
El tema ha sido teorizado por GARCÍA DE ENTERRIA, a partir de la denominada concepción
"subjetiva" del Derecho. En este sentido, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La formación histórica del
principio de autotutela de la Administración. Moneda y Crédito. 1971, págs. 59-87. Exposición similar,
aunque extendiéndola a la explicación técnica del principio de autotutela, se encuentra en GARCIA Di
ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. op.
cit., págs. 486 y sgts.
La autoridad y acierto de GARCÍA DE ENTERRÍA en la materia, ha sido puesta de manifiesto, entre
otros, por PAREJO ALFONSO, BARCELONA LLOP y BETANCOR. Al respecto puede verse PARE.JO
ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pág. 603. En el mismo
sentido, reconociendo la autoridad de GARCIA DE ENTERRIA, BARCELONA LLOP, Javier.
Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los actos administrativos. Santander, Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Cantabria, 1995, pág. 94; y BETANCOR, Andrés. El acto ejecutivo.
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pág. 428.
121
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La formación histórica del principio de autotutela de la
Administración. Op. cit., pág. 61. Igualmente en GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ,
Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. cit., pág. 471.

52
actos de la Administración, son ejecutorias por autoridad propia,' 22 no siendo susceptibles de
incumplimiento, aunque otro sujeto cuestione su legalidad, más que a través del respectivo
proceso de impugnación.

Se trata —siguiendo a GARCÍA DE ENTERRIA y

FERNÁNDEZ- de un "formidable privilegio posicional",' 23 el que es presentado como un
sistema unitario de autotutela. De acuerdo a éste, la Administración, como sujeto de derecho,
está capacitada por el ordenamiento jurídico 'para tutelar por sí misma sus propias situaciones
jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de la necesidad común
a los demás sujetos de recabar la tutela judicial." 24 Es decir, en este sistema de autotutela, se
reconoce a la Administración un poder propio autosuficiente e independiente de los tribunales,
que le permite tanto declarar el derecho en cada caso concreto, mediante emisiones formales con
efectos obligatorios o vinculantes para su destinatario, como para llevar a cabo la ejecución
forzosa de sus disposiciones.' 25

De acuerdo a esta explicación general, el fundamento de las

potestades exorbitantes o privilegios de la Administración, radica en el status o posición del
sujeto del que emanan. 126 No obstante, dos precisiones se imponen al respecto. La primera dice
relación con que, si bien la autotutela es construida teóricamente a partir de la posición de la
Administración ante los tribunales, en realidad la situación de privilegio que ésta conileva, se
construye por comparación de la situación especial de aquélla frente a la de los demás sujetos de
derecho. En otros términos, definida la autotutela como una posición de privilegio, lo es en
cotejo con la posición de los sujetos de derecho común, que son los que —en la relación jurídico

122
En el sistema español, esta afirmación encuentra sustento —como señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y
FERNÁNDEZ- en los artículos 56 y 94 de la LRJAPyPAC.

' GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho

Administrativo. Tomo 1. Op. cit., pág. 472.
124
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La formación histórica del principio de autotutela de la
Administración. Op. cit., pág. 82. Igualmente en GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ,
'l'omás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Op. cit., pág. 487,
I2
Id., pág. 500.
126
BETANCOR, Andrés. El acto ejecutivo. Op. cit., pág. 428.

53
administrativa- resultan obligados en virtud de la capacidad de la Administración de emitir e
imponer un ¡lateralmente decisiones vinculantes.

Por tanto, el análisis está centrado en el punto de gravitación de

la autotutela administrativa, el que no es otro que la diferente situación en la que se encuentra la
Administración frente a los particulares o administrados, en tanto —por comparación- son éstos
los que no pueden, sino de manera excepcional y facultativa, tutelar sus propias situaciones
jurídicas,' 27 declarando y llevando a efecto por sí mismos lo que estiman su derecho, a diferencia
de lo que ocurre con la Administración estatal, para la que el mencionado privilegio se presenta
como la regla general y necesaria;' 28 por lo tanto, que no podría ser obstaculizada por otro sujeto
de derecho, sin afectar la posición jurídica de la Administración.

De otro lado, cabe también señalar —como se ha encargado de

precisar la propia doctrina española- que si bien este sistema de autotutela constituye una
exorbitancia, ello es desde la perspectiva del Derecho común, y no desde los atributos de la
Administración estatal en tanto poder público, pues desde esta óptica, la misma constituye una
manifestación que no es extraña a dicha condición,' 29 Esto se justifica en la vinculación de los
poderes públicos a la satisfacción, en cada caso, de los intereses generales o colectivos cuya
realización el ordenamiento jurídico les encomienda. Así, no debe extrañar que lo decidido por
el Estado administrador —acto administrativo-, ha de tener frente al particular la misma autoridad
o fuerza jurídica que aquella de que goza la decisión del juez —sentencia- o del legislador —ley-
130

127
Así queda de manifiesto, en la carga que pesa sobre éstos de recurrir ante un órgano jurisdiccional en
busca de una sentencia declarativa y ejecutiva que permita la realización de sus pretensiones.
128
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho
Administrativo. Torno I. Op. cit., págs.487-489. En el mismo sentido, PAREJO ALFONSO, Luciano.
Derecho Administrativo. Instituciones generales. 0p. cit., pág. 607. En Chile, entre otros, sigue esta
doctrina MARIN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidación de los actos administrativos.
Op. cit.
29
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pág. 603.
130
Lo señalado en el texto, incluso ha permitido a algún sector de la doctrina francesa sostener que los
actos que emanan del poder que asiste a las autoridades administrativas de decidir —e imponer-
unilateralmente dichas decisiones frente a los particulares, no son el único tipo de actos unilaterales que
conoce el Derecho público, pues, como señala BENOIT, "la ley, las sentencias, son igualmente decisiones

54
 Sin perjuicio de volver sobre el punto, baste por ahora con
señalar que lo anterior no significa que necesariamente el poder público per se sea superior al
poder privado o particular. En otras palabras, la posición privilegiada de la Administración-
poder público no se explica, sin más, en la condición subjetiva de ésta. Pero sí que, en su
momento, el interés público que ésta representa debe imponerse al interés privado, lo que se
consigue con la atribución de un poder jurídico que permita a la Administración doblegar los
intereses individuales frente a los intereses colectivos que ésta representa.' 32

No obstante esto no significa que el interés particular no sea

objeto de protección jurídica o que la consideración de éste quede por entero abandonada ante la
protección y realización de los intereses generales. Lejos de esto, ambos intereses —generales y
particulares- son relevantes para el ordenamiento jurídico y, por tanto, son objeto de tutela
jurídica. Sin embargo, ello no obsta a que dicha tutela opere en momentos distintos, como una
forma de asegurar la realización de los intereses generales. De esta manera, la protección o
tutela de los intereses particulares queda postergada en el tiempo en relación con la
obligatoriedad inmediata de las decisiones que representan el interés general y, en todo caso,
condicionada a la impugnación posterior de la decisión de la Administración por parte de quien
se sienta vulnerado en sus derechos e intereses.

unilaterales que extraen su valor jurídico como consecuencia del ejercicio de la sola voluntad de los
organismos o agentes a los cuales la constitución o la ley han otorgado competencia en orden a tomarlas."
Lo anterior ha llevado al mismo autor a cuestionar el carácter de privilegio del "poder de decisión
unilateral", sosteniendo que ello no corresponde a la realidad histórica, ni de la lógica jurídica, en tanto
"este poder de decisión unilateral no tiene, en efecto, existencia propia intrínseca alguna. No es nada más
que una visión global de competencias separadas, distintas, que constituyen la única realidad jurídica
actual." BENOIT, Francis-Paul. El Derecho administrativo francés. (Traducción de Rafael Gil
Cremades). Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1977, págs. 618-619.

'' Así lo ha señalado tradicionalmente la doctrina italiana respecto de la eseculorietá de los actos del
Estado y de las personas jurídicas públicas. En este sentido DE VALLES, Arnaldo. La va/edua degli am
wnrninistrativi. Op. cit., pág. 355.

32
En este sentido y siguiendo la doctrina italiana citada en nota anterior, LAFUENTE BENACHES,
Mercedes. La ejecución forzosa de los actos administrativos por la Administración pública. Fundamento
constitucional y régimen juridico. Madrid, Tecnos, 1991, pág. 32.

55
 Profundizando en la autotutela administrativa, se advierte que
las explicaciones vertidas por la doctrina española no constituyen un hito aislado en Derecho
comparado, sino que éstas se vinculan con la sistematización y teorización que, en su momento,
formulara la doctrina italiana. Efectivamente, a fines de la década del cincuenta del siglo
pasado, se encuentran los planteamientos —ya clásicos- de BENVENUTI, quien conceptuó la
autotuiela administrativa como aquella parte de la actividad de la Administración de Estado, en
virtud de la cual, ésta procede a resolver por sí misma los conflictos actuales o potenciales, que
podrían originarse en relación con otros sujetos, por sus propios actos o pretensiones.' 33 Es decir,
en expresión del citado autor, la autotutela consiste en la capacidad que asiste a la
Administración estatal de hacerse justicia por sí misma —difarsi ragione da sé-, 134 a través de la
adopción de decisiones administrativas y de la actividad de ejecución de tales decisiones, es
decir, mediante la declaración y realización de lo que estima su derecho, sin necesidad de
intervención judicial, en lo que se considera una actualización del principio de la plenitud de la
competencia, es decir, del poder de ejercitar la propia competencia hasta su más exacta y
completa realización.' 35 Esto permitiría volver sobre los actos que concretan la competencia
específica, cuando ésta no se ha ejercido o realizado en conformidad al ordenamiento jurídico o
al interés general cuya realización se encuentra inserta en la atribución específica de
competencia.

De esta manera, esta potestad cobra especial relevancia respecto

de los actos anteriores —o de primer grado-, dictados por la Administración, ante los cuales -
siguiendo a BENVENUTI-, la propia Administración tiene la capacidad de resolver por sí sola
los conflictos planteados por los sujetos en cuya esfera jurídica incide el acto, sin recurrir —como
debería hacerlo necesariamente un sujeto privado- a la sentencia de un juez. Ello, ya sea
removiendo el acto impugnado o sea llevándolo a ejecución coactiva. Sin embargo, en virtud de
esta capacidad, la Administración no sólo puede reaccionar a instancias del particular afectado
por el acto —sea en un confuto da impugnazione, sea en un confuto da resistenza-, sino que,

BENVENUTI, Feliciano, Voce Autotutela. (Dir. Amm). En: VVAA. Enciclopedia Diritto. Milano,
Giuffré, 1959, pág. 539,

Ibid.

'"Ibid.

56
incluso ella misma puede prevenir el surgimiento de un conflicto por la posible impugnación del
acto, en cuanto, si en un examen posterior, estima que el acto es inválido, ella puede renunciar a
él, disponiendo su eliminación del mundo jurídico, mediante una actividad "autoirnpugnatii'a",
resolviendo, en tal caso, un conflicto en potencia 136 en relación con la validez del acto.

Como se aprecia de lo anterior, es en esta capacidad de la

Administración del Estado de volver sobre sus propios actos y hacer frente a eventuales
conflictos derivados de su invalidez, el punto en el que la doctrina de la autotutela planteada por
BENVENUTI se conecta directamente con la anulación administrativa del acto inválido' 37 y que
la doctrina italiana comprende en el más genérico poder administrativo de reexaminar —potere di
riesa,ne 35 los actos propios, sin intervención del juez y, ms ain, sin requerir de la voluntad del
destinatario del acto. Poder que, no sólo podría dar origen —mediante la dictación de un acto de
segundo grado- a la eliminación del acto administrativo inválido o inoportuno, sino que además
—especialmente a partir de la modificación introducida en el Capitulo 1V-bis de la ley N° 241 '-
podría llevar a la conservación del acto, mediante una decisión en tal sentido.' 4°

1.3.2. Distinción entre autotutela declarativa y autotutela ejecutiva.

Llegados a este punto, se impone una división de los conceptos

—la que ya se ha venido evidenciando- en orden a determinar con mayor precisión el fundamento

' BENVENUTI, Feliciano. Apuntti di Diritto Amministrativo, Padova, Cedarn, 1959, pág. 146.

En este sentido, incluso parte de la doctrina española que centra el fundamento de la anulación de
oficio en la autotutela, se aleja de los planteamientos formulados por GARCIA DE ENTERRIA y conecta
directamente con la facultad administrativa de resolver conflictos actuales o potenciales, sin intervención
del juez, planteada por BENVENUTI. Así, BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La anulación de oficio de los
actos administrativos. Op. cit., págs. 83 y sgts.
I3
RAGAZZO, Massimo. L 'autotutela amminisrrativa. Principi operativi e ambiti applicativi. Op. cii.
págs. 21 y sgts.

Artículo 21-nonies, introducido por la LeyN° 15, de 11 de febrero de 2005.

140
RAGAZZO, Massimo. L 'autotuiela amminisiraiiva. Principi operativi e ambiti applicativi. Op. cfi..
pág. 127 y sgts. En todo caso esta idea se encuentra tradicionalmente en la doctrina italiana anterior a la
citada ley. En este sentido, ZANOBINI, Guido. ('orso di Diritio amministrativo. Volume primo, Prwc'ipi
generali. Milano, Dott. A. Giuffré - editore, 1947, pág. 246.

57
de la potestad en estudio. A este respecto, es básica la distinción que de la autotutela efectúa
tanto la doctrina española, como italiana. En este sentido, si bien la autotutela constituye una
explicación unitaria en los autores citados, éstos se han encargado de precisar que ella tiene
diversas manifestaciones en el Derecho administrativo, lo que, a su vez, origina sendas
clasificaciones de ésta.

En este sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ

distinguen entre autotutela declarativa y ejecutiva.' 4 ' La primera se identifica con lo que estos
autores denominan la ejecutoriedad, atributo que es considerado la regla general en materia de
actos de la Administración y que consiste —según estos autores- en que dichos actos obligan a su
inmediato cumplimiento, salvo que la ley expresamente niegue este efecto.' 42 En otros términos,
se refieren a la autosuficiencia e independencia de la Administración frente a los tribunales para
declarar mediante decisiones obligatorias o vinculantes para su destinatario lo que es el Derecho
en cada situación concreta. 143

La segunda, en cambio, faculta a la Administración, "para el uso

directo de su propia coacción sin necesidad de recabar el apoyo de la coacción judicialmente
administrada." 44 Es decir, se refiere a la capacidad de la Administración para proceder, en caso
de resistencia del obligado por la decisión, a la ejecución forzosa de la misma.

141
Sin perjuicio de que estos autores consideran una tercera manifestación de la autotutela, que denominan
reduplicativa o en segunda potencia, la que se reduce a las siguientes técnicas concretas: a) la necesidad de
agotar las vías administrativas antes de permitir el acceso a la impugnación jurisdiccional de las decisiones
administrativas; b) la potestad sancionadora directa de la Administración, sin necesidad de recabar la
sanción de los tribunales; y c) la exigencia, para reclamar de una multa administrativa, de su previo pago.
42
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo 1. Op. cit., pág. 491.

Id., pág 500.

144
Id., pág. 493.

WI
 Sin perjuicio que la terminología relativa a las potestades
asociadas al privilegio de autotutela no ha estado exenta de debates,' 45 lo cierto es que —en
general- la doctrina española acepta ampliamente la clasificación formulada por GARCÍA DE
ENTERRÍA, distinguiendo —como se señaló- entre la autotutela declarativa y la autotutela
ejecutiva. Conceptos, estos, que prácticamente son similares en la doctrina española.' 46 Así,
precisando la relación existente entre la potestad respectiva y los atributos del acto, en un claro
paralelismo con la doctrina procesal, se ha sostenido que la autotutela declarativa se identifica
con la ejecutividad del acto, es decir, con la vinculatoriedad u obligatoriedad inmediata de su
contenido, respecto del destinatario del mismo. Vale decir, con su eficacia o capacidad directa
para producir los efectos que persigue, en conformidad al ordenamiento juríd1co.' 47

Por su parte, la autotutela ejecutiva, es identificada con la

ejecutoriedad, la que a su vez es conceptuada como la posibilidad de ejecución forzosa del acto,
venciendo la resistencia u oposición del obligado.' 48 En un sentido similar, se habla de la
potestad de decisión ejecutiva, asociada a los conceptos de ejecutividad y, eventualmente, al de
ejecutoriedad, en caso de resistencia del destinatario a cumplir la declaración cuando ésta tiene
un contenido obligacional; y a la potestad de ejecución forzosa, asociada a la ejecución material
forzosa del acto,' 49 explicadas unitariamente en la capacidad administrativa de tutelar por sí
misma sus derechos e intereses propios. Se trata, como explica LAFUENTE, de dos momentos

Al respecto, puede verse las explicaciones de BOQUERA OLIVER, José María. Estudios sobre el acto
administrativo. 3* ed., Madrid, Civitas, 1985. En el mismo sentido, BETANCOR, Andrés. El acto
ejecutivo. Op. cit.

Al respecto, puede verse: PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones

generales. Op. cit.., págs. 602 y sgts.; BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y
ejecución forzosa de los actos administrativos. Op. cit., págs 93 y sgts., y LAFUENTE BENACI-IES,
Mercedes. La ejecución forzosa de los actos administrativos por la Administración pública. Fundamento
constitucional y régimen jurídico. Op. cit.

° BOCANEORA SIERRA, Raúl. La teoría del acto administrativo. Madrid, lustel, 2005, pág. 119.
148
LÓPEZ RAMÓN, Femando. Límites constitucionales de la autotutela administrativa. Revista de
Administración Pública. (115), enero-abril 1988, pág. 58.

149 BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los actos

administrativos. Op. cit., págs. 35 y sgts.

59
distintos tendientes a hacer efectiva la satisfacción de los intereses generales,' 5° los que
corresponden —pnmero- a la creación, modificación o extinción unilateral de consecuencias
jurídicas, al que sigue la materialización de dichas consecuencias jurídicas, mediante la acción
de oficio y sin la intervención judicial.

En todo caso, se debe precisar que en el ordenamiento jurídico

español, la LRJAPyPAC —modelo de la LBPA chilena de 2003-, la facultad unilateral de dictar
actos jurídicos obligatorios y de efectos inmediatos se encuentra contemplada expresamente en
los artículos 56, 57 y 94 de la indicada ley; mientras que la facultad de ejecución forzosa de sus
actos por la propia Administración se encuentra contemplada en el artículo 95 de la misma,
señalándose expresamente los medios para llevarla a cabo, en su artículo 96.'' Mientras, el
fundamento constitucional de la autotutela, se desprende de la vinculación general —en el artículo
103.1 de la CE-,' 52 de la Administración al servicio eficaz del interés general.'"

De otro lado, algo similar ocurre en la doctrina italiana.

Aunque, sin embargo, se observa que ésta no ha estado exenta de cierta dispersión conceptual,
especialmente en torno al alcance dado a la autotutela; lo que dificulta la comprensión de los
términos, al ser trasplantados a situaciones comparadas, como la chilena.

LAFUENTE, Mercedes. La ejecución forzosa de los actos administrativos por la Administración

pública. Fundamento constitucional y régimen jurídico. Op Cit., págs. 32 y 33.

'' Lo que no ocurre con la LBPA chilena, la que, salvo el artículo 51, que reconoce como regla general la
inmediata ejecutoriedad que causan los actos de la Administración, sujetos al Derecho administrativo,
omite toda referencia a los medios para llevarla a cabo.
152
Artículo 103. 1. "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho."

En este sentido, se ha señalado que a partir de dicha norma, que consagra la eficacia de la actuación de
las Administraciones públicas, se "constituye el fundamento de la fuerza jurídica de los actos de las
Administraciones públicas sujetos al Derecho administrativo." GONZÁLEZ PEREZ, Jesús. Manual de
Procedimiento Administrativo. 2 ed. Madrid, Civitas, 2002, pág. 243. En el mismo sentido, PAREJO,
precisando que no es que la Constitución de dicho país contemple expresamente la autotutela, ni que ésta
deba imponerse necesariamente, sino que es el legislador quien debe definir la forma en que se concrete la
consagración de la eficacia, entre las que podría encontrarse la autotutela. Véase PAREJO ALFONSO,
Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pág. 603.

60
 En efecto, si bien las formulaciones conceptuales parecen ser
similares, se imponen algunas precisiones. En este sentido, aunque BENVENUTI efectuó antes
una distinción básica similar a la de GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, los conceptos
sólo son parcialmente coincidentes. Así, el primero distingue entre autotutela decisoria y
ejecutiva. La primera, como queda dicho se refiere a la resolución de un conflicto actual o
potencial entre la Administración y el destinatario del acto. Aquí, el concepto parece diferir del
que usan los autores españoles. La segunda en cambio, es similar a la de éstos y se ubica en el
terreno de los hechos, consistiendo en la actividad destinada a alcanzar los resultados prácticos
que interesan a la Administración.' 54 Pero, aún más, dentro de la primera se distingue entre los
actos de autotutela indirecta o contenciosa —que es la que va envuelta en la resolución de
recursos planteados por los interesados, es decir, es aquella que resuelve un conflicto actual
planteado por el administrado en sede administrativa-, de autotutela necesaria —que va envuelta
en los actos de control, como las autorizaciones o las aprobaciones- y de autotutela espontánea
que sirve de fundamento, entre otros, a los actos de anulación de oficio- y que está destinada a
prevenir un conflicto potencial en relación con la invalidez de un acto. Por tanto, dentro de la
clasificación de I3ENVENUTI, la que interesa es la autotutela decisoria y, dentro de ésta, la
autotutela espontánea, que es la misma a la que parte de la doctrina italiana —a comienzos del
siglo XX- se refería con la expresión "fenómeno de autoimpugnación", asociándola a la
"revocación por ilegitimidad." 5

De acuerdo a lo expuesto, si bien el concepto del autor italiano

aparece más delimitado que el de los autores españoles, en definitiva, lo que se encuentra en la
base de ambos es la capacidad de la Administración para declarar de manera concreta lo que
estima el Derecho aplicable, con efectos directamente vinculantes u obligatorios para los
destinatarios del acto.

Ahora bien, como señala el propio BENVENUTI, ésta podría

ser considerada como una actividad materialmente jurisdiccional, si se entiende por ésta la

114
BENVENUTI, Feliciano. VoceAutotutela. Op. cit., pág. 541.

CAMMEO, Federico. Corso di Diritto amministrativo, Volume terzo, 1914. Ristampa (1 classici della
CEDAM). Padova, CEDAM, 1992, pág. 1306.

61
actividad tendiente a la declaración del derecho.lSÓ No obstante, el propio autor descarta esta
idea, pues —siguiendo a CALAMANDREI- aquel sostiene que la tutela jurisdiccional, a
diferencia de la autotutela administrativa, "es siempre, por definición, imparcial, neutra o de
tercero, la autotutela (en cambio) es siempre parcial y, por tanto, mientras la primera no modifica
la posición jurídica del autor de los actos, la segunda obtiene justamente ese resultado." 7
Consideración ésta, que en España permite a GARCÍA de ENTERRÍA y FERNÁNDEZ
distinguir entre la autotutela administrativa y la heterotutela judicial, excluyendo que la
definición y declaración de derechos en vía de autotutela comporte el ejercicio de funciones
materialmente jurisdiccionales, por cuanto éstas —por definición y a diferencia de la autotutela
administrativa- implican, junto a la validez definitiva de lo decidido y lo ejecutado, la
neutralidad e independencia de los órganos llamados a ejercerla. 158

No obstante, llegados a este punto, es preciso dar cuenta que la

doctrina italiana no sigue en forma unánime a BENVENUTI en cuanto al contenido de la
expresión autotutela. En este sentido, se encuentran autores que, como éste, dan un sentido
amplio a la expresión, conteniendo tanto a la autotutela decisoria como a la ejecutorla, de modo
que incluyen dentro de aquélla —y por tanto le otorgan su fundamento- a las resoluciones que
eliminan actos viciados. 159 De otro lado, otros autores —como GIANNINI- atribuyen un sentido

'' BENVENUTI, Feliciano, Voce Autotutela. Op. cit., pág. 539.

1
Id., pag. 540.

GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo

1. Op. Cit, pág. 503. En un sentido similar, respecto de la validez definitiva o fuerza de cosa juzgada.
BARCELONA LLOP —siguiendo a SERRA, ALLORIO y DE OTTO, entre otros-, pone el acento en esta
nota diferenciadora entre la autotutela administrativa y la función jurisdiccional, puesta en el contemdo
material de ambas funciones —más allá de la exigencia de independencia e imparcialidad orgánica- y a la
que se refiere con la expresión irrevocabilidad máxima de la decisión jurisdiccional. En este sentido,
señala BARCELONA, siguiendo a DE OYFO, "si ésta (la jurisdicción) se cifra en la función aplicativa del
derecho, lo que la caracteriza frente a otras que también hacen lo propio es, dice DE 0110, la
irrevocabilidad de la decisión con que la jurisdicción se ejerce." Irrevocabilidad que se encuentra en el
efecto de cosa juzgada forma) y material, que impone, de un lado, el carácter inalterable de lo decidido, y,
de otro lado, que impide que lo resuelto vuelva a ser objeto de discusión y de decisión. Véase
BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los actos
administrativos. Op. cii., pág. 183.
159
ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto amministrativo. Volume primo, Principi generali. Op. cit., pág.
246. En el mismo sentido, LUMETTI, María Victoria. En: VVAA. L 'alto am?ninislrativo. Vki di
legitimitá e nuove anamalie dopo la L.n. 1512005. Santarcangelo di Romagna, Maggioli S.p.A, 2005, pág.

62
restrictivo a la expresión, limitando el concepto de autotutela sólo a la facultad excepcional de la
Administración para realizar unilateralmente y si es preciso mediante la coacción -siempre sin la
intervención del juez- de las situaciones que nacen de sus actos.' 60 Es decir identificando la
autotutela sólo con aquélla que DEN VENUTI y GARCIA DE ENTERRÍA denominan autotutela
ejecutiva y que antes, en la doctrina italiana, DE VALLES identificó con la ejeculorietá del
acto;' 6 ' reservando, en cambio, la expresión imperatividad, para lo que aquellos denominan,
respectivamente, como autotutela decisoria o declarativa. En este sentido GIANNINI señala que
la imperatividad consiste en la capacidad de producción unilateral de efectos jurídicos
realizables de manera inmediata y directa' 62 Si bien, en esta línea doctrinal existe una diferencia
conceptual entre imperatividad y autotutela, que se manifiesta en relación con la doctrina antes
vista, es evidente que las situaciones a las que se alude son similares en relación con la posición
especial de la Administración frente a los particulares.' 3 En efecto, aunque, en esta tesis el
poder de revisar las decisiones pasadas queda fuera del contenido que atribuye a la expresión
autotutela y se ubica más bien en el ámbito del derecho sustancial -ya sea que derive de la
misma norma que confiere el poder de dictar el acto o de un poder específico atribuido en forma
directa a la Administración-, se está siempre -se sostiene- ante el poder administrativo de dictar
unilateralmente el acto de contrario imperio —provvedimento de segundo grado-, innovador de la
situación anterior, el que se impone a su destinatario de manera inmediata y directa.

209. Véase además GIOVAGNOLI, Roberto. L 'aufotuldu con esito demolitorio: annullwnento e revoco.
En: VVAA. Atti amministrativi e autotutela. Dopo le leggi N 15 e N. 80 del 2005. Tormo, Itaedizioni,
2005, pág. 431. (Siudi e esperienze di Dirilto amrnnistrativo. A cura di Francesco ('aringella e Roberto
Garofoli).

° GIANNINI, Massimo Severo. Instituzioni di Diritto amministrativo, 2 ed. Milano, Giuffr, 2000.
pág. 318. DEL MISMO AUTOR. Atto amministrativo. Milano, DOTT. A. Giuffré, 1960, pág. 29; y
también de GIANNINI, Dirirto amministrativo. Op. cit., pág. 590. En el mismo sentido, ALESSI,
Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Op. cit., pág. 207. Este último autor distingue entre
ejecutoriedad y autotutela.

De VALLES, Arnaldo. La validitá degli alti amministrativi. Op. cit., págs. 355 y sgts.
162
GIANNINI, Massimo Severo. Instituzioni di Diritto amministrativo. Op. cit., pág. 316.

'' En este sentido, ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Op. cit., pág. 207

63
1.3.3. La autotutela y su relación con la doctrina de los poderes exorbitantes.

Llegados a este punto, es inevitable la comparación con las

concepciones francesas sintetizadas en HAURIOU a comienzos del siglo pasado. Si bien este
autor no habla de autotutela, para él —en una expresión, cuyo amplio uso da cuenta de su notable
influencia en las explicaciones ius administrativistas- 164 , la Administración cuenta con un poder
administrativo que es exorbitante al derecho común, en tanto comprende el poder de obligar -
pouvoir de contraine- y el procedimiento de acción directa —procedure d'action direcie-.

Explicando esta última manifestación del poder de la Administración, HAURIOU señala

expresamente que mediante su empleo, de manera general por la Administración, ésta "realiza
por sí misma sus propias intenciones sin demandar autorización o permiso alguno de otro poder
social, particularmente del juez", 165 agregando que mediante este poder, la Administración, "por
ella misma, y dentro de la esfera normal de su actividad, puede crear situaciones jurídicas que
son oponibles a terceros sin necesidad de hacer homologar sus decisiones por el juez.16t

Así, si bien en principio —como enseña la doctrina constitucional

y administrativa- una de las bases esenciales del Estado de Derecho, radica en el pnncipio que
nadie puede hacerse justicia por sí mismo. Sin embargo, cuando de la Administración se trata, la
doctrina de los poderes exorbitantes —y con ella la de la autotutela- parece estar sentando la regla
contraria. 167 Esto, por cuanto aquella se encuentra facultada para concretizar el derecho
abstractamente considerado por el legislador para cada situación concreta, mediante
declaraciones inmediatamente vinculantes, que se imponen frente a sus destinatarios de manera

64
En Chile, ello se manifiesta en las explicaciones doctrinales de los poderes administrativos. En este
sentido, VARAS CONTRERAS, Guillermo. Derecho administrativo. Santiago, Editorial Nascimento,
1940, págs. 12-13. En el mismo sentido PANTOJA BAUZA, Rolando. El Derecho Administrativo.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996., pág. 28.
65
HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Adminisrratif et de Droit Public. 8 cd. Paris, Librairie de la
societé de Recueil Sirey, 1914, pág. 23.
166
Ibid.
67
En este sentido, señala HAURIOU, "Quand ii s 'agit de l'administration publique ¡a situacion cxi
renversée. En principe, une adininistration publique faisant une operat ion administrative pour la geslion
de sos services publics, exerce ses droits elIe-mme d'unefaçon exlrajuridiclionnellee, c est-á-d,re sef:it
justice elle-méme." Id., pág. 381,

64
obligatoria, modificando tanto sus propias situaciones jurídicas, como las de aquellos que con
ella entran en relación. En suma, en el esquema de poder descrito por HAURIOU, las
declaraciones de voluntad de la Administración, producen efectos jurídicos de inmediato, los que
se resumen en el deber de obediencia que, respecto de la decisión, pesa tanto sobre los propios
agentes de la Administración, como de los administrados. 168

Sin embargo, lo anterior no significa que las decisiones de la

Administración estén exentas de control jurisdiccional, sino sólo que la intervención de éste es
posterior a la actuación administrativa concretada en la decisión, 169 Es decir, que la intervención
previa del juez —en el sistema tradicional de Régimen Administrativo descrito por el autor
francés- no es necesaria para dotar de obligatoriedad inmediata al acto. Es lo que se describe
como el privilegio de la decisión previa —privilége du préalable-, en virtud del cual, la
Administración cuenta con un poder propio de decisión, el que permite a sus manifestaciones de
voluntad, por su sola emisión, producir de manera inmediata sus efectos jurídicos sobre los
administrados. 170

Se trata —señala BETANCOR, explicando a HAURIOU- de la

"autosuficiencia" de la Administración, frente a cualquier otro poder, particularmente el judicial,
para decidir y ejecutar sus propias decisiones.' 7 ' Es decir, para declarar y realizar por sí misma
los intereses que representa, sin demandar ningún permiso o autorización judicial previo. De esta
manera la Administración ejerce sus poderes jurídicos y derechos a través de un procedimiento
privilegiado que impide que éstos sean entrabados por el poder judicial o por los particulares,
constituyendo una peculiar posición en el entramado de poderes estatales. 172 Así, en esta

168
Id., pág. 383.

En el mismo sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, para quienes la autotutela

administrativa, no excluye el control jurisdiccional posterior y definitivo, lo que deja ver, también en estos
autores, la notable influencia de HAURIOU. Véase GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ.
Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Op. cit., pág. 506 y sgts.

'° BETANCOR, Andrés. El acto ejecutivo. 0p. cit., pág. 339.

Ibid.
172
Id., págs. 342-343.

65
concepción, la Administración del Estado tiene un poder para ejercer su actividad de manera
autónoma respecto de otros poderes estatales y privilegiada respecto de los particulares, estando
capacitada para producir efectos jurídicos realizables inmediata y directamente, es decir —como
explica la doctrina italiana-, de manera unilateral, sin el concurso o la colaboración del sujeto al
cual se dirige, modificando o extinguiendo sus situaciones jurídicas subjetivas.' 73

1.3.4. Autotutela declarativa y autocontrol administrativo.

La explicación unitaria de las potestades administrativas,

postulada en su momento por BENVENUTI y seguida en España por GARCÍA DE ENTERRÍA,
ha sido llevada expresamente a la invalidación administrativa - revisión de oficio, en España
annullarnento d'uffici, en Italia -. Así, en España se ha sostenido que el poder administrativo de
volver sobre actos propios, revisarlos y retirarlos por sí mismo, se fundamenta en dicha posición
de privilegio y de prerrogativas exorbitantes de la Administración del Estado frente al particular,
la que se traduce en poderes de autocontrol o en el privilegio de la autotutela para crear y
controlar sus propias situaciones jurídicas. Es decir, para la realización de los intereses que
corresponden a la Administración o, más directamente, a la "posibilidad de hacerse Justicia un
sujeto por sí mismo, sin tener que acudir necesariamente al juez para que resuelva las
pretensiones",' 74 idea que constituye la esencia del concepto de autotutela.

En el mismo sentido, en Italia, la doctrina encuentra el

fundamento de la anulación de oficio en la autotutela, sosteniéndose que ésta se conecta
directamente con el estado patológico del acto administrativo, disponiendo de instrumentos
jurídicos para proceder a la eliminación de los actos inválidos, entre los que se encuentra el

173
GIANNINI, Massimo Severo. !nstituzioni di Diritto amrninistrativo. Op. cit., pág. 316.

'' BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La anulación de oficio de los actos administrativos. Op. cit., pág. 85.

n No obstante, GARCÍA LUENGO, sin perjuicio de aceptar lo dicho por I3OCANEGRA, en el sentido
que el poder administrativo de declarar la nulidad de un acto propio es una manifestación de los poderes
de autotutela y no una consecuencia de la teoría de las nulidades, sostiene que su régimen jurídico depende
de esta tltima teoría por lo que en el caso de los actos gravemente viciados, la causa de la nulidad por sí
misma conlleva un interés ptiblico en su retirada. Véase GARCIA LUENGO, Javier. La nulidad de pleno
derecho de los actos administrativos. Op. cit., véase nota 112, a pie de pág. 294.

66
autoannullarnento o anulación de oficio,' 76 aunque, por cierto, dispuesto según derecho y no
arbitrariamente. 177 En síntesis, el concepto de autotutela es aceptado ampliamente como el
fundamento que explica que el ordenamiento jurídico apodere a la Administración para volver a
examinar y revalorar las situaciones de hecho y de derecho que se encontraban en la base de un
acto administrativo al momento de su dictación, 17 implicando, por tanto una situación de
superioridad de la Administración sobre sus propios actos y, más especialmente, en las
relaciones que traba con los administrados.

No obstante, se debe precisar que si bien la autotutela constituye

una explicación unitaria, con distintas manifestaciones, el fundamento del autocontrol
administrativo sobre sus actos anteriores constrarios al ordenamiento jurídico, radica
específicamente en la posibilidad —reconocida a la Administración- de emitir unilateralmente
declaraciones jurídicas que concretan el derecho abstractamente definido por el legislador, cuyos
efectos se imponen y vinculan a su destinatario de manera directa, sin necesidad de contar con su
intervención o la de otro poder del Estado. Es decir, participa de la misma potestad que le
permite dictar actos inmediatamente obligatorios y eficaces.

Esto es autotutela declarativa o decisoria, en la

conceptualización formulada por la doctrina española e italiana y que, en definitiva, es lo que
permite a la Administración declarar el derecho por si misma, de manera unilateral.

'' CONTESSA, Vito. Anotazioni sui mezzi di autotutela della Pubblica Arnministrazione. La
Amministrazione Italiana. (2) julio-agosto 1983, pág. 1257. En el mismo sentido, ZANOBINI, Guido.
Corso di Diritio amminislrafivo. Volume primo. Principi generali. Op. cit., pág. 246.

177
FIORE, Elena. 11 verbale di accertamento quale cuto amrninistrativo: vici di legiti,nitá e di merito,
nullitá e annullabilitá, potrere di autotutela della Pubblica Amminislrazione. Rivista giuridica dI policía
locale. [sn.], 1996, pág. 28.

178
GUICCIARDI, Gloria. Ilpotere di autotutela della pubblica amministrazione nellambito del rapporto
di puhhlico impiego. (Nota a TAR Toscana, sez. 1, 3 marzo 1999, n. 93, Romani c. Mm. p. i.).
Giurisprudenza di Merito. 2000, pág. 442.

67
1.4. Autotutela y jurisdicción.

1.4.1. Autotutela declarativa y función jurisdiccional. Sus diferencias

conceptuales.

Una de las expresiones doctrinales que inducen a los mayores

equívocos en la materia, es aquella que identifica a la autotutela con la capacidad de la
Administración de hacerse justicia por si misma. Ello, en el marco conceptual que define a la
autotutela como la facultad de la Administración para declarar lo que constituye su derecho. En
este sentido, se debe precisar en qué consiste dicha capacidad de declarar su derecho a fin de
excluir su identificación con la función jurisdiccional. 179

El punto reviste especial importancia, pues, precisamente —y sin

perjuicio de lo que se dirá más adelante-, en Chile —y pese a los avances doctrinarios en torno a
la distinción entre la función administrativa y la jurisdiccional-, no sólo se ha confundido
indebidamente- con el ejercicio de la actividad jurisdiccional, aquella actividad administrativa
que afecta o declara derechos subjetivos en la esfera individual de los administrados a través del
ejercicio de potestades administrativas sancionadoras o resolutivas; sino que, además —en lo que
aquí interesa- se ha sostenido que la declaración administrativa de la invalidez de un acto propio
—mediante el ejercicio de la potestad invalidatoria-, en tanto manifestación de autotutela, sería
ajena al ordenamiento constitucional chileno, 180 precisamente —se sostiene-, por constituir el
ejercicio de una actividad jurisdiccional.

179
El análisis del punto se centra en la autotutela declarativa, que es precisamente conceptuada como la
facultad de declarar lo que constituye su derecho aplicable. Ello, pues, como se ha establecido, la
invalidación administrativa encuentra su fundamento en esta especie o categoría de autotutela.
180
Así, se ha sostenido con posterioridad a la vigencia de la LBPA y en directa referencia a la invalidación
administrativa, por SOTO KLOSS, Eduardo. La pretendida autotutela invalidatoria de la Administración.
Gaceta jurídica. (325) 2007, pág. 7.

181 Por todos, LILLO VALENZUELA, Juan Carlos. Sobre la forma de proceder de la administración
frente a sus actos administrativos que infringen el principio de juridicidad (replanteamiento del tema
nvalidatorio). Revista de Derecho Público, Agrupación de Abogados de la Contraloría General. 2(5),
2001, pág. 58.
 Como se aprecia, el punto tiene relación con los criterios o
elementos que permiten distinguir entre la función administrativa y la función jurisdiccional.
Dado que la objeción consiste en sostener que la autotutela, en tanto, actividad tendiente a
declarar el derecho, constituye ejercicio de función jurisdiccional, la cuestión debe enfrentarse
desde ésta, es decir, estableciendo los criterios o elementos que permiten distinguir la función
jurisdiccional, para determinar si efectivamente la autotutela es o no una manifestación de
aquella.

A primera vista, efectivamente, podría sostenerse la

identificación conceptual entre la autotutela declarativa —manifestación de la función
administrativa- y la función jurisdiccional. Ello, pues es claro que en ambos casos —utilizando la
terminología de la doctrina que teoriza sobre la autotutela- se está frente a un órgano del Estado
que declara el derecho aplicable a una situación concreta, es decir, se produce aquello que un
sector de la doctrina procesal italiana identifica con el carácter declarativo del producto
jurisdiccional' 82 —la sentencia-, en el sentido que ésta —a diferencia de la actividad del legislador-
se limita a reconocer y actuar las voluntades concretas de la ley, dirigidas en forma previa y
abstracta —y sin la intervención del órgano de efectúa la declaración concreta- a los sujetos de la
relación jurídica;" 3 lo que aisladamente considerado no permite distinguir entre la función
administrativa y la función jurisdiccional, por cuanto, la aplicación de normas a casos concretos
es común a ambas funciones.' 84

182
No corresponde, en esta investigación, entrar en la clasificación que efectúa la doctrina procesal acerca
del carácter declarativo o constitutivo de la sentencia. En el texto, se emplea la expresión "declarativo" en
el sentido que a la misma le atribuye CALAMANDREI, como opuesta al carácter innovativo de la ley. Es
decir, como señala éste autor, la expresión se refiere a que el acto jurisdiccional "no sirve para crear el
derecho para el futuro, sino para hacer observar el derecho que ya se ha concretado e individualizado en el
pasado" por el legislador. Carácter que se encuentra en la base de toda actividad jurisdiccional y que, pol
lo mismo, es típicamente visible tanto en la declaración de mera certeza, como en las sentencias de
condena y en las constitutivas. CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Instituciones de
Derecho procesal civil. Op. cit., págs. 187 y 188.
183
CALAMANDREL, Piero. Estudios sobre el proceso civil. (Traducción de Santiago Sentis Melendo).
Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, págs. 21 y 22.
84
En este sentido, en Chile, así lo ha puesto de manifiesto la doctrina procesal reciente. Véase
BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. La Administración Pública ante los tribunales de justicia chilenos.
Op. cit., págs. 17-36.

69
 Sin embargo, se debe tener en cuenta que, en el caso de la
jurisdicción, el órgano que declara el derecho, lo hace respecto de las partes de una controversia
jurídica, no afectando la situación jurídica propia; en cambio, en la actividad administrativa, en
vía de autotutela, al volver sobre un acto propio y declarar lo que la Administración estima lo
que constituye el derecho aplicable a la situación concreta —declarando la validez o invalidez de
dicho acto-, está decidiendo directamente sobre una relación en la que está involucrado el órgano
que declara el derecho, es decir, afecta su propia situación jurídica.

En este punto, es útil volver a la doctrina procesal italiana, la

que ha ido configurando la función jurisdiccional a partir de la noción de actividad secundaria o
subsidiaria 5 asociada a la actividad de dicha función, la que consiste en que en ésta se está
frente a un órgano del Estado que, al pronunciar el derecho en el caso concreto, sustituye su
"actividad (intelectiva o ejecutiva) a la que habría debido ser ejercitada por los sujetos de la
relación jurídica sometida a su decisión",' 86 con el fin de establecer la certeza de la voluntad de
la ley que les concierne o de obtener coactivamente la actuación de dicha voluntad de ley. Es
decir, se trata de una actividad que interviene, en subsidio, sólo cuando falta la actividad
primaria de reconocimiento y observancia de la voluntad abstracta de la ley, por parte de
aquellos a los que ésta se dirige, "juzgando una actividad ajena y de una voluntad de ley
concerniente a otros." 87

De esta manera, es claro que si bien existe una similitud entre la

función jurisdiccional y la actividad administrativa tendiente a declarar el derecho de manera
concreta, la que se explica porque ambas son mecanismos de especialidad y concreción que el
Estado ha institucionalizado respecto del derecho que antes ha creado de manera general y
abstracta a través del legislador.

185
CALAMANDREL, Fiero, Estudios sobre el proceso civil. Op. cit., págs. 20 y sgts. En el mismo
sentido, DEL MISMO AUTOR. Derecho procesal civil. Instituciones de Derecho procesal civil. Op. cit.
186
CALAMANDREL, Fiero. Estudios sobre el proceso civil. Id., pág. 20.
187
CHIOVENDA, Giuseppe, citado por CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Instituciones
de Derecho procesal civil. Op. cit., pág. 178.

Vb]
 No obstante, la diferencia también aparece clara, en el sentido
que en el caso de la función jurisdiccional, el órgano encargado de ésta, se presenta siempre con
una total indiferencia respecto del resultado de la litis. Es decir, el órgano jurisdiccional no tiene
ningún interés más allá de "hacer observar el derecho a los otros", 188 que es precisamente su
finalidad, encontrándose, el mismo, "fuera de las relaciones que el Derecho regula para los
otros." 89 En otras palabras, todo aquello que va más allá de la aplicación y observancia del
derecho que dicho órgano concreta en su sentencia, le es totalmente indiferente. Lo descrito es
lo que permite identificar el criterio esencial de la jurisdicción, como garantía de aplicación del
Derecho, que no es otro que la imparcialidad del órgano estatal llamado a declarar el derecho,
con total prescindencia de la situación de la partes.

Por el contrario, en el caso de la Administración, ésta se enfrenta

al derecho preconcebido por el legislador de manera enteramente distinta. En este sentido, para
ésta, el derecho constituye un límite sustantivo que determina su propia actuación. Así,
concebida la Administración como un sujeto para la realización de fines colectivos, a través de
ésta —como señala CALAMANDREI-' 90 es el Estado mismo el que se sumerge en el
ordenamiento jurídico para alcanzar sus fines de interés colectivo, como un sujeto más respecto
del derecho sustantivo o, incluso, en la misma posición respecto de éste que cualquier particular,
es decir, tan obligada por el derecho sustantivo que se aplica en el caso concreto, como el otro
sujeto de la relación. De manera que, la posición de la Administración frente al derecho es
enteramente distinta de la que ha sido descrita para el juez. Aquella, a diferencia de éste, cuando
—en vía de autotutela- declara el derecho aplicable a la situación concreta, no se encuentra en una
posición de imparcialidad respecto de la relación jurídica. Por lo que su actuación, no podría
calificarse, en ningún caso, como jurisdiccional.

De acuerdo a lo anterior, se puede decir que, si bien, de un lado

la Administración goza de una situación especial respecto de los sujetos comunes, por cuanto
aquella puede declarar por sí misma lo que constituye el derecho aplicable a sus situaciones

188
CALAMANDREL, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Op. cit., pág. 188.

' ldid.
'9°
Ibid.

71
jurídicas; de otro lado, frente al derecho sustantivo que regula la actividad o relación concreta,

aquella se encuentra en la misma posición del sujeto común, es decir, obligada, vinculada por el

derecho sustantivo, el que siempre constituye los límites que determinan el cumplimiento de sus
fines.

En otras palabras, la actividad de la Administración que declara

el derecho, no es subsidiaria a la actividad de los llamados a observar el derecho, por el

contrario, siendo ella la directamente obligada a observar el derecho sustantivo en sus relaciones
jurídicas, al advertir que ha emitido un acto contrario a éste, vuelve sobre su propia actividad,

revisando sus actos y declarando la invalidez de aquellos que no se ajustan al ordenamiento

jurídico, mediante un acto que goza de todos los atributos de aquellos que provienen de la
función administrativa, pero que, en tanto no constituye la intervención de un órgano imparcial

de jurisdicción, deja siempre a salvo la revisión jurisdiccional de su conformidad o no con e]

derecho sustantivo que regula la situación jurídica.

En los términos que se han venido utilizado, lo señalado

significa que la actividad de la Administración recién descrita, no es una actividad secundaria

cuya finalidad directa sea hacer observar el derecho a otros con prescindencia del contenido de

la declaración; sino que, por el contrario, se trata de una actividad primaria, con vistas a la

satisfacción de los fines específicos que el ordenamiento jurídico le atribuye a la Administración

y que, por tanto, influye directamente en su situación jurídica.

Todo lo antenor, permite, avanzando en la diferenciación,

agregar otro elemento central que caracteriza, ya al acto típico en el que se concreta la
jurisdicción y que no se encuentra presente en el acto administrativo que concreta la declaración
del derecho en vía de autotutela. Éste es, el carácter irrevocable de la sentencia judicial,
normalmente identificada con el efecto de cosa juzgada. En efecto, siendo ésta el resultado de

un órgano imparcial, cuya finalidad consiste en la de hacer observar el derecho a otros, frente a

los que se encuentra en una situación de equidistancia, es lógico que la declaración jurisdiccional

alcance un punto en el que ya no puede ser revisada por otro órgano del Estado.

72
 Sin embargo, lo anterior no acontece con la declaración que en
vía de autotutela efectúa la Administración. En efecto, dado que se trata precisamente de la
declaración del derecho de las partes, la que es efectuada nada menos que por una de ellas
afectando unilateralmente su posición jurídica y la del sujeto al que se dirige la declaración, es
natural que el contenido de dicha declaración, no alcanzará su estabilidad definitiva, mientras flO

sea revisada por un verdadero órgano jurisdiccional, imparcial, independiente de las partes de la
relación jurídica y desinteresado en las consecuencias o efectos que la declaración final de
certeza del derecho pueda acarrear a las partes. Este mecanismo diferenciador permite que otro
órgano del Estado —distinto del tribunal imparcial- pueda efectuar declaraciones jurídicas
obligatorias, en atención —como se verá- a sus especiales fines institucionales, Esto sin afectar el
derecho a tutela judicial imparcial que los ordenamientos modernos reconocen a los
administrados y sin contradecir el principio básico del Estado de Derecho que nadie puede
hacerse justicia por sí mismo. En definitiva, sin vulnerar el principio de separación de poderes.

Con lo dicho, entonces, se puede sostener que la autotutela se

acerca a la jurisdicción, en tanto en ambas se declara el derecho aplicable a una situación
concreta, incluso de manera obligatoria o directamente eficaz para el afectado con la
declaración. No obstante existe una diferencia abrumadora e insalvable que impide ubicar a la
autotutela administrativa dentro de la función jurisdiccional. Esta consiste en la imparcialidad,
independencia, en suma, total ausencia de interés en el resultado del juicio del órgano llamado a
ejercer dicha función. De esto se deriva aquella que constituye la principal característica del
acto que concreta dicha actividad jurisdiccional y que es referida por la doctrina como la validez
definitiva, fuerza de cosa juzgada o la máxima irrevocabilidad del acto jurisdiccional.
Situación, ésta, que es enteramente contraria en la actividad administrativa de autotutela, por
cuanto, en ésta, el órgano que pronuncia el derecho aplicable, lo hace respecto de su derecho,
afectando su situación jurídica en la relación y totalmente involucrado en los resultados de la
declaración, en tanto ésta se encuentra encaminada —y directamente vinculada- al cumplimiento
de sus fines de interés general, asignados por el ordenamiento jurídico.

Por todos, BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los actos
191
administrativos. Op. cit., pág. 183.

73
1.4.2. La autotutela administrativa y su articulación con el control judicial

La distinción efectuada en el punto anterior es coherente con la

articulación de un sistema de actuación administrativa —encaminada al cumplimiento eficiente y
eficaz de los fines que el ordenamiento juridico atribuye al complejo orgánico encargado de
aquella función- y de revisión judicial posterior y definitiva de dicha actuación, destinado a
verificar la regularidad de la actuación, como a dar protección, en último término, a las
situaciones jurídicas de las personas que entran en relación con la Administración del Estado.

Es decir, se aprecia como, en un primer momento el

ordenamiento jurídico se ocupa de asegurar un interés relevante para él mismo, consistente en la
eficacia en el cumplimiento de los fines que éste asigna y encarga a la organización
administrativa; fines que, como se verá en el punto siguiente, dicen relación con la satisfacción
de necesidades colectivas de interés general. Dicha protección consiste en que —en su momento-
se hace primar la voluntad unilateral del órgano encargado de satisfacer dichos fines, aun por
sobre la voluntad del sujeto al que se dirige o afecta la declaración administrativa. Es decir, se la
dota de eficacia inmediata, normalmente asociada al establecimiento formal de una presunción
de juridicidad, ampliamente aceptada en los ordenamientos jurídicos contemporáneos, 19 que
impide que el destinatario de la decisión pueda cuestionar su cumplimiento inmediato. Ello, aun
cuando dicha declaración sea equivocada en términos jurídicos o, incluso, lo más grave, aun
cuando afecte situaciones subjetivas de los individuos a los cuales va dirigida. Ello, por cuanto,
dichos fines son relevantes para el ordenamiento jurídico y merecedores de tutela.

No obstante, lo anterior no significa que a priori dichos fines e

intereses que debe satisfacer la Administración sean superiores a los intereses privados o
particulares. Más bien, la cuestión no se encuentra centrada en la superioridad o inferioridad de
los fines involucrados, mucho menos de los poderes que a éstos se asocian; sino que en la
eficacia en el cumplimiento de los fines de interés general, en tanto representan un interés
relevante para la organización jurídica, cuya protección se alcanza con la autotutela.

192
Véase, P. ej.: artículo 4 letra g) de la LPA de Bolivia; artículo 57.1 de la LRJAPyPAC española
artículo 9 de la LPAG peruana.

74
 Pero lo anterior, en ningún caso supone eliminar la revisión
jurisdiccional de la actuación administrativa. Así, si bien en un primer momento debe operar la
autotutela —haciendo primar la protección de la eficacia en el cumplimiento de los fines de
interés general-, en un segundo momento —una vez que el ordenamiento jurídico asegura la
realización de los fines administrativos mediante su imposición unilateral-, debe operar la
protección del interés particular, mediante la intervención —en caso de ser solicitada por quien se
siente afectado o vulnerado en sus derechos por la actuación administrativa- de un órgano
jurisdiccional independiente e imparcial, con la posibilidad, incluso, de anular la decisión
administrativa.

Sin perjuicio de la existencia de otras fórmulas —tal vez tanto o

más eficaces-, 193 lo anterior es coherente con la construcción de una organización estatal al
servicio de la comunidad y preocupada de la protección de los derechos de los individuos. De
esta manera, la articulación de un sistema que combina escalonadamente en el tiempo la
autotutela administrativa con la heterotutela judicial posterior, asegura, en su momento, la
realización de los fines de interés general que justifican la creación de una organización
administrativa dirigida a la satisfacción de necesidades colectivas, pero sin desatender la
protección del individuo frente a los posibles abusos o equivocaciones del poder administrativo.
Protección que queda en manos de órganos jurisdiccionales imparciales y dotados del poder de
revisar la declaración administrativa y emitir pronunciamientos cuyos efectos son indiscutibles
por la organización administrativa.

En síntesis, radicado el fundamento del poder de retirar actos

propios irregulares, en la autotutela decisoria, declarativa o imperatividad, el acto administrativo
que declara la ilegalidad de un acto anterior, efectivamente, como acto imperativo o de
autotutela es inmediatamente obligatorio; pero esto se ubica en el ámbito de los atributos del

93
En este sentido, p. ej. en doctrina comparada se plantea la importancia de la participación en la toma de
decisiones administrativas. Respecto de este tema, puede verse: GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo.
Sobre la participación ciudadana en la vida administrativa. jjj Libro Homenaje al Profesor José Luis
Villar Palasí. Madrid, Civitas, 1989, págs. 437-452. Sobre el mismo tema, PAREJO ALFONSO,
Luciano. La participación en el Estado social. Revista Canaria de Administración Pública, (1) 31-
44,1989.

VIII
acto administrativo, concretamente en el de su eficacia y no se opone, porque nada dice ello
respecto a su impugnación final ante un tribunal imparcial, en busca de una declaración
definitiva respecto de lo que constituye el derecho aplicable. Como bien dice BEN VENUTI, se
trata de prevenir un conflicto en potencia respecto de la impugnación de un acto anterior
irregular,' 94 pero esto, como señalan GARCÍA de ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, no elimina la
posibilidad del afectado con el acto invalidatorio de buscar la tutela jurisdiccional posterior y
definitiva,' 95 lo que es perfectamente coherente con el privilegio de la decisión previa, elaborado
por HAURIOU.

I.S. Autotutela administrativa, fines, intereses y potestades públicas.

En los términos que se han expuesto, la autotutela administrativa

es un poder jurídico, el que en esencia consiste en la capacidad de la Administración del Estado
para producir decisiones que tienen la fuerza de imponer unilateralmente sus efectos sobre los
particulares, la que se explica en relación con la realización de los fines de la organización
administrativa, los que no son otros que la satisfacción de intereses que el ordenamiento jurídico
cualifica como públicos.

Por tanto, claramente, el concepto vincula a un sujeto público

con los poderes con que se le dota jurídicamente para la realización de sus fines. Desglosando
estos elementos, cabe señalar, en primer lugar, que el sujeto dotado de autotutela, esto es. la
Administración del Estado, no es un sujeto común, desde el punto de vista de institucional. Y
esto, más allá del aspecto formal comparativo que explica la doctrina que teoriza respecto del
privilegio posicional. Sino que, desde un punto de vista institucional, la Administración es un
poder público constituido,' 9 lo que no sólo significa que es creado por el ordenamiento jurídico,
sino que más aún es el propio ordenamiento el que le da su entera configuración -a través de la

BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela. Op. cit.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho

Administrativo. Tomo 1. Op. cit,, pág. 505 y sgts.

'' PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. 0p. cit., pág. 605.

76
norma legal y, en algunos casos, en la propia Constitución-, determinando, desde su
organización o estructura básica, hasta la atribución de sus fines o funciones institucionales —por
tanto, su sentido y razón de ser institucional- y dotándola, para la realización eficaz de dichos
fines, de poderes competenciales. A esto responde la esencia de los poderes de autotutela. Es
decir, se trata de un instrumento o mecanismo jurídico puesto en beneficio de un sujeto en razón
de los especiales fines cuya realización es impuesta por el propio ordenamiento jurídico a dicho
sujeto.

De esta manera, entonces, la pregunta que se impone es ¿qué

hay de especial en los fines o funciones que el ordenamiento atribuye a la organización
administrativa, qué justifique que —a diferencia de los sujetos comunes- ésta se encuentre
capacitada por el ordenamiento jurídico para la realización de sus propios fines o intereses,
mediante la autotutela? o, lo que es lo mismo, ¿por qué el ordenamiento jurídico atribuye a la
Administración de atributos tales que permitan la auto-realización de sus fines'? Situación ésta
que literalmente es presentada como hacerse justicia por mano propia y que, normalmente, está
vedada a los sujetos de derecho común.

Pues bien, respecto a los fines institucionales, la primera

precisión que se impone consiste en que la expresión fines "propios" puede inducir a equívocos.
En efecto, cuando de la Administración se trata —y esto es válido para cualquier órgano del
Estado, cuyas decisiones se imponen coactivamente-, a diferencia de lo que ocurre con los
sujetos de derecho común, los fines que ésta busca satisfacer mediante su actividad, no emanan
de la libre configuración de la voluntad del ente que actúa —como ocurre con los particulares-,
sino que éstos vienen previamente asignados o, más precisamente, determinados por la norma
legal o constitucional- que da forma al órgano respectivo y consisten en la satisfacción de
intereses generales o colectivos asociados a la decisión institucional de creación del órgano. En
este sentido, según ha señalado GIANNINI, "la propia norma que instituye un ente público y le
asigna una función, es, al mismo tiempo, una norma de conformación institutiva de un órgano,
una norma de cualificación de un cierto interés como público." 97 De manera que, como sostiene

197
GIANNINI, Massimo Severo. Derecho administrativo. Volumen Primero. (Traducción de Luis
Ortega). Madrid, Ministerio para las Administraciones Públicas, 1991, pág. 128.
PAREJO, se trata de una voluntad normativamente configurada a la satisfacción de los fines
preestablecidos por el ordenamiento jurídico.' 9

Ahora bien, en esta línea, se impone una segunda precisión

consistente en que estos fines preestablecidos por el ordenamiento jurídico, al estar referidos a la
satisfacción de intereses colectivos o generales, efectivamente son fines propios del órgano
respectivo, pero en el sentido expresado, es decir, atribuidos como propios por el ordenamiento y
no por la voluntad autónoma del ente. 199 Por tanto, cuya realización es responsabilidad o
función propia del órgano, pero que, al estar referido a un interés colectivo o general,
estrictamente hablando están vinculados al servicio de un interés ajeno o en beneficio de un
tercero —la colectividad y los individuos que la componen- pero que el ordenamiento jurídico
identifica como una responsabilidad que pertenece al órgano.

Por lo anterior, es posible decir que ejercicio de la autotutela

modifica la posición del sujeto que la actúa, porque aquella, está ordenada al cumplimiento de
los fines cuya responsabilidad el ordenamiento entrega a dicho sujeto. Pero, en estricto rigor,
ésta se encuentra puesta por el ordenamiento jurídico, en beneficio de un sujeto distinto del que
actúa.20° Es decir, si bien se habla de fines propios, en tanto le pertenecen al órgano, se trata de
fines cuya satisfacción contempla el ordenamiento jurídico, a favor de persona distinta de
aquella a la que se apodera con los mecanismos jurídicos para lograr el cumplimiento de dichos
fines. Por tanto, se trata de una actuación encaminada a la realización de intereses ajenos cuya
satisfacción, sin embargo, es identificada como un fin "propio" del órgano respectivo por el
ordenamiento jurídico, determinando su sentido institucional.

En el sentido expresado, sea que en el caso concreto se esté

frente al ejercicio de un poder administrativo cuya actuación beneficie específica y directamente

Lo que incluso permite al autor citado hablar de "fines ajenos". Véase PAREJO ALFONSO, Luciano.
Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., págs. 223 y 224.

Ibid.
1(5) '
- DE LA CUETARA, Juan Miguel. Las potestades administrativas. Madrid, Tecnos S.A., 1986, pag.
40.

78
a un o unos particulares determinados —nombramiento, concesión, autorización, otorgamiento de
pensión, reconocimiento de asignación de título, etc.-; o, sea que se beneficie a terceros distintos
de aquel sobre el que recae el acto —prohibición de construir a más de cierta altura, negativa de
un permiso para explotar un determinado giro en las cercanías de un establecimiento
educacional, etc.-; o, sea que se trate de un acto desestimatorio o desfavorable al destinatario del
acto que no afecte —positiva ni negativamente- a terceros ajenos a dicha relación jurídica -
anotación de demérito en la hoja de vida de un funcionario, etc.-; siempre, en todos los casos en
los que la Administración es llamada a actuar por el ordenamiento jurídico --y dotada del
correspondiente poder o habilitación para hacerlo-, se está frente a la satisfacción de una
necesidad colectiva, cuya realización beneficia a un sujeto distinto de la Administración, pero
que el ordenamiento jurídico encomienda a ésta como la finalidad propia que debe cumplir. En
resumidas cuentas, el fin propio de la Administración está constituido por la satisfacción de un
interés ajeno, el de la colectividad a la que aquella es llamada a servir.

Por tanto, cuando se dice que la autotutela capac ita a la

Administración para la realización de sus propios intereses, en estricto rigor, la expresión es
equivocada, pues, en realidad, lo que concreta o autoriza la autotutela es la realización de sus
propios fines. Expresión que, en definitiva, tiene un sentido completamente distinto del que
corresponde cuando de autotutela privada se trata. Ello pues, los fines que la Administración
satisface son propios en tanto el ordenamiento jurídico le atribuye la satisfacción de
determinados intereses, pero éstos —como queda dicho- son ajenos, en tanto se encuentran
establecidos en beneficio de terceros, distintos de la Administración. 20 ' Y es, precisamente, la
satisfacción de estos intereses ajenos lo que justifica y da sentido a la existencia del órgano y que
permite hablar de fines propios. Es decir, se trata de fines propios en un sentido institucional,
atribuidos por el ordenamiento jurídico. Situación que es radicalmente distinta de aquella que
tiene lugar cuando de la actuación de un sujeto privado se trata.

En el caso del privado o sujeto de derecho común, si bien su

actuación jurídica también va encaminada a la realización de sus propios fines, ello lo es en el

201
PAREJO, va aun más lejos y señala que son los fines, los que no son propios, en tanto vienen
determinados desde afuera, "mediante una actuación enteramente determinada por el Derecho." PAREJO
ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pág. 223.

79
sentido que esta expresión tiene cuando de autotutela privada se trata, es decir, en este caso se
trata de la satisfacción de intereses propios, determinados por su voluntad autónoma, los que, en
definitiva, se encuentran encaminados al beneficio propio del sujeto que actúa. 202 Fines e
intereses, por tanto, que se encuentran en un plano de estricta igualdad, en relación con los fines
e intereses propios de otro sujeto privado o de derecho común, en cuanto a los medios para su
protección o tutela.

Así, puestos en el ámbito de los fines, no se puede desconocer la

radical diferencia entre la actuación encaminada a satisfacer un interés propio —particular- y un
interés ajeno —colectivo-, que el ordenamiento jurídico debe atender al momento de establecer
los poderes jurídicos para la satisfacción y tutela de dichos fines, más todavía, cuando aquel crea
determinados órganos cuyo sentido y razón institucional es completamente ajeno a la
satisfacción de otros intereses, que no sean precisamente los intereses de la colectividad y de los
individuos que la componen. La existencia del órgano se identifíca con un interés ajeno como
propio. Por tanto, esta diferencia es precisamente la que determina el contraste entre los poderes
que el ordenamiento jurídico establece para llevarla a acabo o de los medios que protegen la
eficacia de dichos fines.

De esta manera, el reconocimiento de la autotutela no se vincula

a una supuesta superioridad per se del poder público sobre el poder privado. No se trata del
otorgamiento de un privilegio sin más, que el ordenamiento jurídico establece meramente en
consideración al carácter público del sujeto. Tampoco quiere decir que los intereses generales
sean superiores a los intereses privados, pero sí, que aquellos deben imponerse frente a éstos, en
un momento determinado —en el de la dictación de la decisión-, eliminando la posibilidad de
resistencia o incumplimiento por parte de su destinatario, de manera de asegurar su eficacia,
salvo que lleve a cabo la impugnación correspondiente. Pero aun, en tal caso, la sola
impugnación no suspende los efectos de la decisión impugnada; y eso es lo que se consigue con
la imposición unilateral, inmediatamente obligatoria —en vía de autotutela declarativa-, de lo
decidido por la Administración.

202
Sin perjuicio que, por mera liberalidad del sujeto, puedan ir encaminadas a beneficiar a un tercero
distinto de quien actúa. No obstante, ello sigue estando dentro de la autónoma determinación de la
voluntad de aquel.

80
 Aclarando este punto, la cuestión de la existencia o no de la
autotutela no se vincula a la superioridad de los intereses que el ordenamiento jurídico cautela
con ella. Puede que así sea, que efectivamente se esté ante intereses superiores. Pero esto no
parece ser lo relevante, sino que el acento se encuentra en la eficacia en el cumplimiento de los
intereses que —por disposición normativa- se cautela en vía de autotutela. La posición especial
de la Administración está construida sobre esta base institucional, lo que permite sostener que el
ordenamiento jurídico no se pone en la situación de elegir entre la protección del interés
colectivo vis a vis los intereses particulares; sino que ambos son objeto de protección, pero a
través de mecanismos jurídicos distintos.

Así, dichos mecanismos de protección operan en momentos

distintos. En primer lugar la salvaguarda de la eficacia en el cumplimiento de los intereses
colectivos, a través de imposición unilateral e inmediatamente vinculante de las decisiones del
sujeto al que el ordenamiento jurídico encarga su realización. En un segundo momento, tiene
lugar la protección del interés privado, mediante la posibilidad —siempre reservada a su titular-
de impugnar las decisiones de aquel, mediante los recursos administrativos y las acciones
j urisdiccionales respectivas.

Ahora bien, más concretamente, respecto del apoderamiento

específico que el ordenamiento jurídico hace a la Administración para revisar y retirar sus actos
contrarios a Derecho, el interés general que va envuelto en ello, no es sólo —como podría
pensarse- la regularidad per se del sistema jurídico, sino que éste se relaciona directamente con
la necesidad colectiva concreta, cuya satisfacción busca el ordenamiento jurídico mediante la
creación del órgano administrativo y del apoderamiento correlativo para intervenir en cada
materia específica. En definitiva radica en el cumplimiento del fin que el ordenamiento jurídico
ha atribuido a la Administración al dotarla de la competencia específica. Es decir, el bien
jurídico protegido con el autocontrol respecto de las situaciones en las que interviene la
Administración, se relaciona con la regularidad en el uso de sus poderes jurídicos finalizados,
pues cada vez que ella se ejerce de manera distinta o fuera del ámbito diseñado por el
ordenamiento jurídico, además de apartarse de la legalidad en sí, se aleja del cumplimiento de la

11
finalidad de interés colectivo para la cual se ha creado el órgano y se ha establecido la
competencia.

En otras palabras, si la actuación administrativa en una materia

concreta, es contraria al ordenamiento jurídico, el órgano respectivo no está cumpliendo con la
satisfacción de la necesidad colectiva concreta que el ordenamiento jurídico ha puesto bajo su
responsabilidad, por tanto, se aleja de su sentido institucional, que es el que justifica y otorga
razón de ser a su existencia y actuación. Pero, como se trata de intereses ajenos cuya
satisfacción beneficia a terceros distintos de quien actúa, en este caso, nada impide que el
ordenamiento jurídico apodere, en primer lugar, al propio órgano al que la norma jurídica
encomienda la competencia sobre la materia, para volver sobre el acto y declarar su invalidez, a
fin de asegurar la realización del fin que se le ha atribuido. Esto, en definitiva, sin perjuicio de la
competencia de los órganos jurisdiccionales para revisar y anular, tanto el acto administrativo
irregular que en su momento no fue anulado por la propia Administración, como el propio acto
administrativo anulatorio, en el caso en que resulte ser éste el acto contrario al ordenamiento
jurídico.

En síntesis, la posición especial de la Administración que le

permite "modificar unilateralmente las situaciones jurídicas sobre las que actúa", 203 sin
necesidad de intervención de otro poder del Estado o de la voluntad del sujeto destinatario del
acto —sea como beneficiario u obligado-, emana de un poder general, atribuido por el
ordenamiento jurídico, derivado de su propia posición institucional de poder público, que
habilita a la Administración para emitir —en las materias en las que interviene- declaraciones
inmediatamente obligatorias. Esto, en razón de los especiales fines a que es llamada por el
ordenamiento jurídico y que se manifiestan en la creación del órgano y concreción de sus
competencias. Ello permite al órgano volver sobre la materia para corregir un acto anterior,
salvo —que se pueda sostener- que por alguna razón ha perdido la competencia sobre la materia
cuya realización le encomienda el ordenamiento jurídico.

203
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo 1. Op. cit., pág. 491.
1.6. Autotutela y relación jurídico administrativa.

Como ha puesto de manifiesto la doctrina alemana, la relación

jurídica que regula el Derecho administrativo constituye una categoría fundamental para
comprender el sistema de Derecho administrativo en general, como de la acción administrativa
en particular. 204 En este sentido, siguiendo a SCHMIDT-ASSMANN, la relación jurídico-
administrativa no sólo vincula o conecta a sujetos jurídicos distintos, sino que además da "forma
jurídica a relaciones sociales preexistentes, convirtiéndolas en relaciones jurídicas." 205 De esta
manera, la teoría de las relaciones jurídicas, viene a regular como tales a las relaciones de los
sujetos involucrados en ella. 206

Ahora bien, tradicionalmente, la relación que regula el Derecho

administrativo ha sido definida de manera asimétrica, en la que se contrapone la Administración
al individuo. En esta línea explicativa, desde las concepciones clásicas del modelo europeo
continental, dicha relación jurídica ha sido caracterizada por la desigualdad que la preside, en el
sentido que en un extremo de la relación se encuentra la Administración del Estado, en una
posición de privilegio o supremacía y dotada de poderes exorbitantes al Derecho común, frente
al administrado —en el otro extremo- situado en una posición de sometimiento o
subordinación. 207 En definitiva, de sumisión. 208

Esta relación de sometimiento, originalmente ha sido fundada en

el poder soberano del Estado, en virtud del cual, la autoridad pública tiene la facultad unilateral -
en vía de autotutela declarativa- de imponer sus decisiones sobre la voluntad de los

204
En este sentido, SCI-IMIDT-ASSMANN, se refiere a la función heurística, estructuradora y dogmática
de la teoría de la relación jurídica, en el sistema de la acción administrativa. Al respecto, SCHMIDT-
ASSMANN, Eberhard. La teoría general del Derecho administrativo como sistema. Madrid, Instituto
Nacional de Administración Pública - Marcial Pons, 2003, 312 y sgts.
205
Id., pág. 19.
206
Id., pág. 313.
207
VEDEL, George. Derecho Administrativo. Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, pág. 139.
209
BENOIT, Francis-Paul. El Derecho administrativo francés. Op. cit., pág. 101.
particulares. 209 Posición que no sólo confiere u otorga ventajas sobre éstos, sino que
principalmente conlieva la exigencia de determinadas prestaciones o la imposición unilateral de
deberes de hacer, tolerar u omitir. 210 Es lo que la doctrina clásica de HAURIOU identifica con el
denominado "procedimiento de acción directa" 2 " y que fundamenta los poderes o privilegios
clásicos de la Administración, configurada —en el esquema de poder delineado por el sistema de
Régimen Administrativo- como una potenliorpersonae.

No obstante, si bien esta explicación ha tenido gran impacto en

la configuración de las potestades público administrativas, la misma, no ha dejado de ser objeto
de revisión y cuestionamiento, especialmente a propósito de la evolución teórica de la noción de
Estado de Derecho, cual itati vamente enriquecida a partir del desarrollo de la idea de que el
individuo no está exento de derechos que puede hacer valer frente al Estado —y por tanto frente a
la Administración-. De esta forma, desde una noción formal del Estado de Derecho liberal,
caracterizado por la legalidad de la Administración, como una garantía de la libertad del
individuo frente al poder estatal, se ha evolucionado —al amparo de la idea de un Estado
sometido al ordenamiento jurídico y de la extensión de las funciones público administrativas-,
primero, a la noción de derechos públicos subjetivos, que protegen la posición jurídica del
individuo garantizada normativamente; 212 y luego, más decisivamente, a la idea de la primacía
de la persona y el respeto de su dignidad y derechos fundamentales, 2t3 la que surge como un
poderoso límite sustantivo a la acción de los poderes administrativos.

De esta manera, las bases evolutivas propias del Derecho

administrativo se encuentran indisolublemente ligadas al proceso de afirmación de los derechos
del individuo frente a la acción estatal, por tanto, al fortalecimiento de su posición jurídica frente

209
FLEINER, Fritz. Instituciones de Derecho administrativo. (Traducción de Sabino Gendin).
Barcelona, Labor S.A., 1933, pág. 133.
210
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Madrid, Instituto de Estudios Políticos,
1958, págs. 257 y sgts.
211
HAURIOU, Maurice. Précis de Dro it administratfet de Droil public. Op. cit., págs. 391 y sgts.
212
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Op. cit., pág. 266.
213
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pág. 119.

84
a la Administración. 214 En este sentido, la doctrina comparada ha dado cuenta de la temprana
cristalización —durante el denominado periodo clásico del Derecho administrativo francés (1 870-
l9l4)2 de importantes criterios asociados al valor de la persona y su protección frente al
poder del Estado, los que no sólo han acompañado a la disciplina en su fundamento y base, sino
que han evolucionado cuantitativa y cualitativamente a favor de la persona.

En lo que aquí interesa, la referencia es a la primacía del

individuo frente al Estado y la afirmación de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre. 216 Este criterio según WEIL- tiene su fuente en la desconfianza que produce el Poder
Ejecutivo, por lo que, más que buscar una opción de equilibrio entre la libertad de los
ciudadanos y la autoridad del gobernante, se antepuso —en su momento- la primacía de la
primera sobre la segunda, a través de la subordinación de la actuación administrativa a la
voluntad general, expresada en la norma legal como emanación de aquella. 217

Así, la Administración propia del Estado liberal —en el que se

consolidan las bases del llamado "régimen administrativo"-, corresponde a un modelo dc
Administración-poder o Administración-intervención, 21 8 basada en el paradigma de la
superioridad de la Administración frente al individuo, en el que el poder administrativo es visto
como un sujeto especial dotado de una posición singular y exorbitante y, por lo mismo, sometido
a un estatuto jurídico especial, caracterizado por la proscripción absoluta de la intromisión

214
En este sentido, el tema es particularmente importante, pues, como se verá, en Chile, un sector de la
doctrina ha llegado a negar los poderes de autotutela y la construcción legislativa de la Administración
como persona privilegiada, basándose en el derecho fundamental de la igualdad reconocido en el artículo
19 N° 2 del texto constitucional chileno. Por todos, SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19880, sobre
procedimientos administrativos, ¿"Aleluya" o "Misesere"?. Op. cit,
215
WEIL, Prosper. Derecho Administrativo. Madrid, Civitas, 1986, pág. 45.
216
Ibid.
217
Ello como un mecanismo de garantizar la igualdad frente a los antiguos privilegios. Vtase
FIORAVANTI, Maurizio. Estado y Constitución. Op. cit., pág. 26.
218
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pág. 26. En
definitiva, sostiene PAREJO, en este modelo de Administración-poder, propio del Estado liberal de
Derecho, el Estado y la sociedad son entendidos como sistemas fuertemente diferenciados, en el que el rol
del Estado se limita a regular las condiciones mínimas que aseguren una convivencia social pacífica.

M
.
judicial en asuntos administrativos. 219 Sin embargo, por otro lado —como señala PAREJO-, ello
no significa la no sujeción al Derecho del poder público ejecutivo y, concretamente, de la
Administración, en su actuación interna en relación con los ciudadanos; sumisión que se articula
mediante el principio de legalidad a que se encuentra sometida toda la actuación de la
Administración del Estado. 22° De manera que, en materia de potestades, —desde sus inicios- ella
fue concebida como un instrumento de ejecución y de aplicación de la ley.

En este contexto, por tanto, se puede sostener que, incluso en su

origen, la explicación clásica de los poderes exorbitantes de la Administración, especialmente de
la facultad de emitir decisiones unilaterales que se imponen a su destinatario por la sola voluntad
administrativa y sin necesidad de aprobación judicial, está condicionada —en mayor o menor
medida- al valor del respeto de derechos naturales del individuo.

Sin embargo, lo recién descrito, si bien marca el inicio de la

consideración de los derechos —en su versión de derechos naturales- en la actuación del poder
público, ello aún no tiene la fuerza necesaria para cuestionar seriamente el paradigma de la
relación fundamental que regula el Derecho administrativo. El cuestionamiento definitivo
irrumpirá posteriormente, en lo que se ha venido en catalogar como una nueva dimensión,
subjetivizadora e individualizadora del principio de legalidad, como opuesta a su versión clásica
objetiva.22 ' En este sentido, es indudable que en el momento actual del Estado de Derecho, en
los ordenamientos jurídicos modernos, la persona ocupa lo que se ha denominado una posición
"fundamental". 222 Así, en los textos constitucionales contemporáneos, la dignidad humana y los
derechos fundamentales de la persona —elementos centrales y sustantivos del Estado de Derecho-

219
A este respecto es particularmente revelador lo dispuesto en la Ley de 16-24 de agosto de 1790, que
prohibía absolutamente a los jueces, "bajo pena de prevaricación, perturbar de cualquier manera las
operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar ante ellos a los administradores por razón de sus
funciones."
220
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pág. 18
221
Id., págs. 29 y sgts.
122
Id., pág. 38.
tienen la virtud, no sólo de configurar el poder de decisión estatal, sino que, además, de vincular
y limitar el poder de toda la organización estatal 223 de la que la Administración forma parte.

En el sentido expresado, por ejemplo, la Constitución Española

de 1978224 la Ley Fundamental de Bonn de 1949,225 la Constitución Portuguesa de 1974226, entre
otras, contienen normas que no hacen sino reconocer la superioridad de la posición subjetiva de
la persona --con sus derechos y libertades- frente al poder público.

La tendencia y evolución descrita, ha sido advertida

tempranamente por la doctrina alemana, la que —ya desde mediados del siglo pasado- viene
cuestionando y advirtiendo la necesidad de modificar los principios jurídicos en los que se basa
la noción tradicional de la relación jurídico-administrativa 227 en la que el individuo es visto
como subordinado frente al poder del Estado. 228

B CKENFORDE, Ernst W. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. (fraduccion de

Rafael Agapito Serrano). Madrid, Trotta, 2000, pág. 125.
224
Artículo 10. 1. "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden
político y de la paz social."
225
Artículo 1: "La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todos los
poderes públicos."
226
Artículo 18.1: "Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, libertades e garantias sao
directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas."
227
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Op. cit., pág. 269.
228
En este sentido, como recuerda FLEINER, es particularmente revelador el antiguo lenguaje germánico,
que para referirse al particular empleaba la expresión "súbdito", destacando, con ello, su condición de
sometido. FLEINER, Fritz. Instituciones de Derecho administrativo. Op. cit., pág. 133. No obstante, la
doctrina germana sigue siendo igualmente expresiva, ahora para dar cuenta de la crisis del antiguo
paradigma de la infraordenación del individuo frente al poder estatal. En este sentido, SCHMIDT-
ASSMANN, recuerda una de las primeras sentencias del Tribunal Federal alemán —de 26 de junio de
1954, caso Fürsorgepflicht-, en la que se sostiene respecto de la relación entre el hombre y el Estado, que
"aun cuando el individuo se halle sometido al poder público, no lo hace en calidad de súbdito, sino de
ciudadano." SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del Derecho administrativo como
sistema. Op. cit., pág. 20.

87
 El cuestionamiento proveniente de lo antenor se ve reforzado
por la aparición y desarrollo de nuevas formas de actuación administrativa asociadas a la
diversificación y ampliación de sus fines, lo que ha incidido, entre otros elementos, en la
variabilidad y complejidad de las relaciones en las que se involucra la Administración. En este
sentido, entre otros aspectos, se ha puesto de relieve el que hoy la Administración no sólo se
relaciona con sujetos de derecho común, sino que también existen un sin número de relaciones
entre órganos administrativos, 229 las que, obviamente escapan a la explicación tradicional basada
en la superioridad de uno de los sujetos de la relación. 23° A éste se agregan los casos en los que
la Administración —desde la primera postguerra- recurre a formas organizativas del Derecho
privado 231 o, más recientemente, del surgimiento de las denominadas administraciones
independientes, cuyo modelo se ha difundido en algunos ordenamientos jurídicos europeos,
siguiendo su aparición en el Derecho anglosajón. 232 Y, en el contexto de la globalización
económica, se ha destacado el hecho que actualmente el Estado no sólo se relaciona con
individuos, sino que frente a éste, muchas veces, se encuentran grandes corporaciones
supranacionales, que ponen en entredicho la capacidad del poder estatal asociado a la noción de
soberanía nacional de hacer frente a las nuevas exigencias que plantea la mundialización de la
economía,233

Pues bien, llegados a este punto, no cabe sino dar cuenta del
hecho que el cuestionamiento de la explicación tradicional de la relación jurídico-administrativa.

229
PAREJO ALFONSO, Luciano, Crisis y renovación en el Derecho público. 2' ed. Buenos Aires,
Editorial Ciudad Argentina, 2003, pág. 92.
230
Sin perjuicio de las relaciones jerárquicas que pueden darse entre los órganos involucrados, el Derecho
moderno recurre a técnicas de coordinación y cooperación que eviten la duplicidad de funciones y tiendan
a un aprovechamiento eficiente de los recursos humanos y materiales. En Chile, son innumerables las
normas que concretan relaciones específicas de coordinación entre los órganos administrativos, baste con
señalar, a modo de ej.. su consagración como principio general en los artículos 3 y 5 de la LOCBGAE.

FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Op. cit., pág. 115. También WEIL, Prosper.
Derecho Administrativo. Op. cit., págs. 53 y sgts.
232
En este sentido, MIR PUIGPELAT, señala como ejemplos de estos, en el Derecho español, el Consejo
de Seguridad Nuclear, el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, entre otros.
Véase MIR PUIGPELAT, Oriol. Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones del Derecho
administrativo. Madrid, Thomson Civitas, 2004, págs. 138 y sgts.
233
Id., págs. 208 y sgts.

['I'I
cuya premisa básica descansa en la infraordenación del individuo frente a la Administración del
Estado, se encuentra firmemente instalado en el debate actual. Y es que, a todas luces, las
condiciones en las que surgió dicha explicación han variado notablemente, tanto a partir de los
cambios operados en la posición de la persona y sus derechos en los ordenamientos jurídicos
modernos, como de la complejidad y variedad de las nuevas relaciones administrativas.

Ante tal constatación, la pregunta que surge se refiere al alcance

de dichas modificaciones en la relación jurídica que regula el Derecho administrativo, con vistas
a la vigencia actual de la autotutela declarativa. Es decir, la cuestión consiste en determinar el
alcance o impacto de la entrada en escena de nuevas formas de relación administrativa, como de
la constitucionalización de los derechos fundamentales, en la relación jurídico administrativa.

A fin de avanzar en una respuesta a la cuestión planteada, la

primera precisión que se impone se ubica en el ámbito en el que se centra la deficiencia de la
explicación tradicional. En este sentido, la crítica que se ha venido instalando en la discusión
radica en que la explicación basada en la superioridad de la Administración y en la correlativa
subordinación o dependencia de los ciudadanos, es insuficiente para explicar todas las relaciones
trabadas por la Administración en el mundo moderno. 234 Es decir, lo que se cuestiona es la
invariabilidad o el carácter único y pre-definido de la posición de los sujetos en la relación
administrativa que deriva de una explicación única. Ello, en tanto se sostiene que las respectivas
posiciones varían de acuerdo al ámbito en el que la relación se materialice. 23

Por lo tanto, no es que la explicación tradicional desaparezca

como explicación válida, sino que de lo que se trata es que ésta, hoy no es la única válida o no
presenta la suficiencia necesaria para comprender todas las formas de relaciones en las que entra
la Administración. En efecto —como se apuesto de manifiesto-, existe otro tipo de relaciones en
las que se vinculan los órganos de la Administración —con otros órganos administrativos, con

234
En este sentido, PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op.
cit., pág. 38. DEL MISMO AUTOR. Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y
complementarias. Madrid, Tecnos S.A., 1993, pág. 101.
235
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pág. 38.

89
grupos de individuos, etc.- o, incluso existen relaciones entre la Administración y los
particulares dominadas por ámbitos más bien de cooperación, de negociación y de consenso; 23
todas las que no alcanzan a ser explicadas mediante el binomio tradicional sujeto supraordenado-
sujeto infraordenado. En otras palabras, la crisis del paradigma basado en la supremacía de la
Administración del Estado sobre el particular, se basa en que hoy esta concepción --en palabras
de PAREJO- ha perdido su "monopolio" explicativo.

No obstante la insuficiencia de dicha explicación para abarcar

todos los escenarios posibles, ello no significa que la misma haya desaparecido, sino sólo que
ésta ya no es la única y que, necesariamente, para comprender el conjunto de situaciones a que
se refiere el Derecho administrativo, es necesario recurrir -también- a otros fundamentos
explicatorios.

Sin embargo, aún se mantienen aspectos en los que nociones

emergentes como el consenso, la participación o la negociación no logran llegar
satisfactoriamente y en los que la explicación tradicional sigue siendo válida. En este sentidoS
hoy subsisten ámbitos no ajenos a la idea de poder constituido que asiste a la comunidad
estatalmente organizada, sobre la que -en todo momento- pesa la necesidad de justificarse en el
cumplimiento de los fines de interés colectivo para los que se ha instituido cada órgano
administrativo y su respectiva competencia. En otras palabras, lo que hoy se espera y se exige
del Estado y su Administración es que actúe eficientemente en la satisfacción de los fines para
los que ha sido instituido y para ello es necesario -como autorizadamente señala SCHMIDT-
ASSMANN-, que sus órganos se encuentren "investidos de la potestad de imponer legítima y
•,,237, sin olvidar -agrega el mismo autor-
unilateralmente las obligaciones que deban atenderse..
"que el Estado está obligado a garantizar el Derecho y los derechos de sus miembros... Y para
ello habrá de servirse de la coercibilidad y de las decisiones unilaterales, elementos éstos que no
pueden explicarse a la luz de la igualdad." 238 De manera que -siempre siguiendo a SCHMII)T

23
En este sentido SCHMIDT-ASSMANN, Ebcrhard. La teoría general del Derecho administrativo como
sistema. Op. cit., págs. 36 y sgts. Cuestión que ya antes había puesto de relieve -también en la doctrina
alemana- FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Op. cit., pág. 117,
237
SCI-IMIDT-ASSMANN, Eberhard. Id., pág. 21.
238
Ibid.

90
ASSMANN-, de acuerdo al orden constitucional, el Estado no puede renunciar a su poder
normativo y a su monopolio de la tutela. 239

En definitiva, la legitimación y justificación institucional de la

Administración radicada en la satisfacción o cumplimiento de los fines que el ordenamiento
jurídico le encomienda, no es ajena a la relación jurídico administrativa. Aquí la noción de
poder unilateral para imponer sus decisiones tendentes a alcanzar dicho fin, poder exorbitante al
derecho común y que configura una desigualdad en la relación jurídico administrativa, cobra
toda su relevancia y mantiene su vigencia como explicación satisfactoria de la relación
administrativa.

A partir de lo anterior surge una segunda precisión. Si se ha

modificado la posición de la persona en su situación frente al poder estatal, por el efecto que
produce el reconocimiento constitucional de sus derechos, la cuestión que surge —a efectos de lo
que aquí se expone-, es ¿hasta dónde influye dicha modificación en la posición de la persona en
la relación jurídico administrativa? Es decir, si dicho cambio en la situación de la persona,
alcanza a situarla en un plano de igualdad con la Administración del Estado, afectando el
fundamento de la autotutela centrado en el privilegio posicional de la Administración.

Nuevamente la respuesta se mueve dentro de las situaciones

jurídicamente constituidas para cada uno de los sujetos del binomio. Al individuo se le reconoce
un ámbito de libertad y autonomía para la realización de sus fines específicos, de protección de
sus derechos y de satisfacción de las necesidades a las que tiene derecho. En definitiva, primacía
de la persona humana.

Pero, al mismo tiempo y sin negar lo anterior, a la

Administración se reconoce un ámbito de competencias orientado a la tutela y el logro de sus
finalidades puestas en relación con intereses colectivos y, en todo caso, al servicio de los
individuos que componen la comunidad estatalmente constituida. Lo que justifica

239
Ibid.

91
razonablemente la diferencia en la relación jurídica, en la que se reconoce a uno de los sujetos de
la relación la capacidad para imponer unilateralmente su voluntad.

2. Autotutela en el Derecho chileno.

2.1. Autotutela e invalidación en la discusión doctrinal.

Las explicaciones concretas que en el caso chileno fundamentan

el reconocimiento de la potestad de revisar e invalidar los actos propios dentro de la órbita de
atribuciones de la Administración estatal, se insertan en el contexto teórico recién descrito. De
esta manera, se advierte que, junto a la existencia de una legislación no infrecuente que razona
sobre la base de la radicación de dicho poder en el ámbito de atribuciones administrativas, 240
desde los inicios del tratamiento del tema, éste es fundamentado en el poder administrativo de
autotutela.

240
En este sentido, se aprecia una antigua tradición en la historia legislativa nacional que acoge la
concepción de la Administración, como un sujeto especial, dotado de poderes exorbitantes al Derecho
común, entre los que se encuentra el poder administrativo de revisar sus actos propios mediante el
ejercicio de una potestad de autocontrol. Ya bajo la vigencia de la Constitución Política de 1833 un claro
ejemplo de la facultad administrativa de declarar la nulidad de un acto administrativo, se encuentra en la
Ley de Municipalidades de 1854, cuyo articulo 111, declaraba que: "Las municipalidades no podrán dictar
ordenanzas o reglamentos sobre objetos que no sean especial y determinadamente locales. Los que sobre
objetos de otra clase dictaren son nulos, y el gobernador o subdelegado o el intendente de la provincia
podrán declararlos tales. Si la municipalidad se creyere competente, podrá reclamar de esa declaración
ante el Consejo de Estado." En un sentido similar el artículo 124 señalaba que: "De todo reglamento que
dictare una municipalidad se pasará un ejemplar al Ministerio del Interior. Si en estos reglamentos la
Municipalidad se hubiere excedido de sus facultades, el Presidente de la República, lo declarará del todo o
en parte sin vigor, oyendo al Ministerio Público."
No obstante, se debe aclarar que se trata de casos de invalidación en que la facultad de privar de efectos a
un acto radica en la propia Administración, pero en un órgano distinto del que emitió el acto y que nada se
dice respecto de la radicación de la potestad en el mismo órgano.
Por otro lado —siempre bajo la vigencia de la Constitución Política de 1833- la Ley de Régimen Interior,
de 1885, en su artículo 40 —después de establecer la responsabilidad civil y criminal de los Intendentes,
Gobernadores, Subdelegados e Inspectores, por actos que comentan en el ejercicio de sus funciones-,
dispone: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, la persona ofendida ó perjudicada por
actos ú omisiones de estos funcionarios podrá reclamar por escrito ante ellos mismos.
"Si éstos persisten en sus resoluciones, el querellante tendrá el derecho para ocurrir á la autoridad
inmediatamente superior.
"Si ésta aprueba lo obrado, podrá el reclamante acudir de grado en grado hasta llegar al Presidente de la
República."
Es decir, se reconoce implícitamente la radicación de la potestad en el propio órgano, pero esta vez
haciéndola operar a petición de parte, en vía de recurso; sin perjuicio de la facultad de la autoridad
superior al acoger un recurso.

92
 En el sentido expresado, uno de los primeros trabajos de
reconocido mérito y de cita obligada respecto del tema, 241 está constituido por la investigación
de OLGUIN JUÁREZ, quien, ya en 1961,—siguiendo el clásico modelo europeo continental-
sostenía que la Administración es una de las pocas organizaciones que puede ejercitar la potestad
de retirar un acto propio contrario a derecho, sin pasar por los tribunales de justicia, que son
quienes, normalmente, tienen la facultad de tutelar el ordenamiento jurídico; marcando además
una clara diferencia con la situación de los particulares. En este sentido, el autor referido,
señala que, a diferencia de éstos, "la Administración, en cambio, tiene potestad para tutelarse por
sí misma, y en presencia de un acto suyo contrario al ordenamiento normativo, ejercitando esta
auto-tutela o auto-control de juridicidad, podrá, ya sea de oficio o a petición de parte, invalidar
sus propios actos." 242

Posteriormente, OELCKERS, siguiendo claramente a

HAURIOU, señalaba que el principio de legalidad a que está sometida la Admimstración, no
obsta a la existencia de privilegios o prerrogativas especiales, que exorbitan la regulación del
Derecho común, los que no se explican —sostiene el autor nacional-, en la ejecutoriedad, sino que
en el principio general de autotutela, del cual, aquella no es más que una de las tantas
manifestaciones. 243 Este autor agrega —y en esto sigue lo planteado por GARCÍA de
ENTERRÍA a comienzos de los años setenta del siglo pasado- que la autotutela deriva de la
concreta situación histórica francesa y de la manera en que los revolucionarios franceses

241
Ello, sin perjuicio que antes del autor citado, se encuentran planteamientos que hacen referencias a las
potestades exorbitantes de la Administración. Incluso, el tema de la invalidación •-o revocación por
ilegitimidad, en la terminología de la época- aparece mencionado aunque tangencialmente en autores
como LETELIER, IRIBARREN y VARAS, quienes en distintos trabajos sostienen que los actos de la
Administración son esencialmente revocables. En este sentido, puede verse VARAS CONTRERAS,
Guillermo. Derecho administrativo, Op. cit., pág. 281; LETELIER, Valentín. Apuntaciones de Derecho
administrativo. Santiago, Imprenta y Encuadernación Chile, 1907, pág. 19; IRRIBARREN, Juan Antonio.
Lecciones de Derecho administrativo: apuntes de clases. Santiago, Nascimento, 1936, págs. 39-40.
242
OLGUÍN JUÁREZ, Hugo. Extinción de los Actos Administrativos. Revocación, invalidación y
decaimiento. Op. cit., pág. 48.
243
OELCKERS CAMUS, Osvaldo. El principio de la autotutela administrativa como privilegio de la
Administración Pública. Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso. II, 1978, pág. 123.
DEL MISMO AUTOR. En torno al concepto de Administración Pública y Derecho Administrativo,
Revista de Ciencias Jurídicas. (5), 1975, págs. 49 y sgts.

93
entendieron el principio de la división de los poderes. Así, el autor citado hace suya la
conceptualización de la autotutela como un verdadero privilegio posicional, el que "supone una
determinada posición de exención respecto a los tribunales", 2" en virtud de la que la
Administración no necesita acudir al tribunal, pues, por sí misma, puede invalidar o revocar sus
actos, en una evidente manifestación del principio de autotutela que el ordenamiento jurídico le
concede. 245

En definitiva, para este autor, el privilegio de la autotutela se

sitúa conceptualmente en el ámbito de las potestades de la Administración asociadas
históricamente al principio de separación de poderes, a partir del que emanan una serie de
manifestaciones, entre las que se encuentra la ejecutoriedad, la que es presentada —por dicho
autor- como una cualidad del acto que le exime de un juicio declarativo, en tanto ésta significa
que los actos de la Administración tienen la fuerza necesaria para aplicarse inmediatamente y
por sí mismos sin necesidad de autorización judicial, lo que —para este autor- se debe a la
presunción de legitimidad de que gozan dichos actos. Es decir, en virtud de aquella los actos de
la Administración están dotados de lo que el autor denomina "fuerza ejecutiva", asociada a dicha
presunción. 246

Más recientemente, y bajo la vigencia de la LOCBCjAE, los

planteamientos difundidos por OLGUÍN y OELCKERS en nuestro medio e inspirados en la
doctrina española, han sido reafirmados por MARÍN VALLEJO, quien —siguiendo muy de cerca
a GARCÍA de ENTERRÍA- fundamenta directamente a la invalidación administrativa en el
"sistema posicional de amplia autotutela en el mundo jurídico, en el que la Administración está
habilitada como sujeto de derecho para resolver por sí sola sus propias situaciones jurídicas, sin
hallarse afecta a la necesidad común a los demás sujetos de recabar la tutela judicial." 247 En esta

244
OELCKERS CAMUS, Osvaldo. El principio de la autotutela administrativa como privilegio de la
Administración Pública. Id., pág. 127.
245
Id., pág. 131.
246
Id., pág. 133.
247
MARÍN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidación de los actos administrativos. Op. cit.,
pág. 51.

94
posición, los poderes de autotutela, constituyen un atributo general e inseparable de la actividad
de la Administración, consistente en la aptitud jurídica para aprobar por sí misma actos que el
autor citado —usando la misma terminología de OELCKERS y SILVA CIMMA, entre otros-
califica de "ejecutorios" o que "causan ejecutoria", en tanto constituyen decisiones obligatorias,
que no necesitan de intervención ni declaración previa de la justicia y que permiten su inmediato
cumplimiento, sin necesidad de consentimiento del destinatario del acto. 248

En este sentido, puestos en el plano del control judicial, con

mayor precisión que OELCKERS, el autor no lo niega respecto de las actuaciones de la
Administración, pues sostiene que la autotutela que justifica el poder administrativo de controlar
y declarar la invalidez de sus propios actos, no implica una exención jurisdiccional absoluta de la
Administración, como tampoco representa una aplicación simple del principio de separación de
los poderes. Sin embargo, en este sentido, no desconoce que la autotutela tiene un alcance
referido a la exención de control judicial previo —declarativo y ejecutivo, sostiene MARÍN-, pero
que no elimina, señala —siguiendo a GARCÍA de ENTERRÍA-, la posibilidad de un control
posterior del acto.

Como se aprecia claramente, en la doctrina que representan los

anteriores autores nacionales, la autotutela que fundamenta la potestad administrativa de
controlar por sí misma y declarar la invalidez de un acto propio, corresponde a la autotutela
declarativa, la que se identifica con la capacidad de la Administración de dictar actos
administrativos directamente vinculantes u obligatorios para su destinatario. Es decir, se
encuentra en la línea de aquello que tradicionalmente la doctrina administrativa chilena ha
identificado con la unilateralidad del acto administrativo y que, más recientemente en el ámbito
legislativo, ha sido reconocido en las nociones de imperio y exigibilidad que emplea la LBPA,
en su artículo 3 inciso final.

Respecto del mencionado carácter unilateral del acto

administrativo, esta noción ha sido recibida por la doctrina chilena, que comparte los postulados
tradicionales del Derecho administrativo europeo continental, en el sentido que el acto

Id., pág. 52.

95
administrativo es una decisión unilateral adoptada por órgano competente que no requiere para
su perfeccionamiento, existencia o validez, del consentimiento o aceptación del destinatario. 24
Luego, si el acto es obligatorio y ha de cumplirse, "es posible que sea exigido su
cumplimiento". 250

En línea de lo expuesto, es importante dar cuenta que incluso la

doctrina que niega la constitucionalidad de la autotutela en el Derecho administrativo nacional -
y con ella de la invalidación administrativa-, sostiene que la decisión unilateral de la
Administración, tiene una consecuencia jurídica y ésta consiste en que —a diferencia de lo que
ocurre en el Derecho privado- el acto administrativo —como acto típico de Derecho público, al
igual que la ley- produce efectos jurídicos directos, desde el mismo instante en que se incorpora
al ordenamiento jurídico. Dichos efectos —se sostiene contradictoriamente con la negación de la
autotutela- "no son otros que su 'imperativilidad', esto es, que se imponen tanto al autor como a
sus destinatarios, lo que conlieva su 'obligatoriedad', es decir, sus disposiciones les obligan, y su
'exigibilidad', o sea, la posibilidad de hacer exigibles las prestaciones que esas obligaciones
imponen (tanto a su propio autor, como ocurre en los actos administrativos de beneficio para sus
destinatarios, como a quienes afecta en su detrimento, como ocurre en los actos administrativos
de gravamen)." 25 ' Y es, por ejemplo, acto administrativo de gravamen, aquel que, haciendo
primar el interés general en el restablecimiento de la legalidad quebrantada por un acto propio,

249
En este sentido puede verse, VARAS CONTRERAS, Guillermo. Derecho administrativo. Op. cit.,
pág. 12, quien señalaba que el Derecho administrativo regula relaciones entre el soberano que manda y el
súbdito que obedece. El Estado ordena y si es necesario limita la libertad y derechos particulares que el
DA es un derecho de prerrogativas, caracterizado por la situación preeminente del Estado frente al
individuo. En el mismo sentido, PANTOJA sostiene que el Derecho administrativo se identifica con el
"régimen administrativo" francés, el cual siguiendo a Hauriou —señala Pantoja- cuenta entre sus rasgos
esenciales, el que la Administración es un poder jurídico revestido de privilegios, entre los que destacan la
ejecutoriedad y la acción de oficio. PANTOJA, Rolando. El Derecho Administrativo, Colección
"Manuales Jurídicos" N° 106, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, págs. 12-15.

25"AGUERREA MELLA, Pedro. Las prerrogativas del acto administrativo en la Ley N° 19.880. j
VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago, Universidad Santo Tomás, 2003,
pág. 47.
251
SOTO KLOSS, Eduardo. La noción de acto administrativo en el derecho chileno. Una perspectiva
sustancial, j VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago, Universidad Santo
Tomás, 2007págs. 43 y 44.

me
retira, destruye o priva de efectos jurídicos un acto anterior propio en contra del interés privado
en el mantenimiento o estabilidad de los efectos favorables generados por un acto irregular.

Lo descrito es autotutela administrativa declarativa en la

conceptualización formulada por la doctrina española. Entonces, si en Chile se reconocen dichas
prerrogativas del acto administrativo, no parece congruente que al mismo tiempo se niegue la
autotutela en el Derecho administrativo nacional, salvo que la negativa radique en un concepto
distinto de autotutela. 252 De esta forma, ci planteamiento de esta doctrina en el sentido que el
reconocimiento de una prerrogativa o privilegio especial de la Administración es incompatible
con el reconocimiento constitucional de la igualdad o con la exclusividad jurisdiccional
reservada a los tribunales de justicia, aparece un tanto confuso y de ser efectivo, obligaría,
incluso a reformular el concepto de acto administrativo, lo que, en todo caso, no se ha hecho. 2

Los antecedentes de la doctrina que cuestiona el fundamento

basado en la autotutela en Chile se encuentran en las discusiones anteriores a la entrada en
vigencia de la ley 19.880, relativos a la procedencia o improcedencia de la invalidación
administrativa en el ordenamiento jurídico nacional. Al respecto, los argumentos se reconducen
a dos ámbitos distintos de la discusión. Por un lado, aquellos que se centraban en la base misma
de la potestad, pues, derechamente, lo que en definitiva se discutía era su existencia o
procedencia en el Derecho administrativo chileno. Por otro lado, aquellos que dicen relación
con sus alcances, límites, efectos o forma de operar. Estos últimos, pese a que en algunos casos,
la lógica de la argumentación llegó a negar la operatividad de la potestad —suponiendo una
verdadera confusión entre la negativa de la potestad y su aceptación con límites tan fuertes que
la hacían impracticable-, se encuentran en una segunda línea en el análisis, en tanto suponen
previamente el reconocimiento de la existencia de la potestad. 254

232
Lo que tendría cabida, pues como se ha visto, al menos en la doctrina italiana los autores no asignan a
la autotutela un significado unívoco, como se expresó respecto de QIANNIN!, quien reserva la expresión
a aquella que BENVENUTI denomina autotutela ejecutoria y que GARCIA DE ENTERRIA califica
como autotutela ejecutiva.
253
En este sentido, si bien el concepto doctrinal de acto administrativo ha incorporado elementos
sustantivos referidos a su vinculación al bien común, la concepción tradicional basada en la unilateralidad
no ha sido modificada.
254
Ellos serán abordados al tratar los límites de la invalidación.

97
 En este sentido, el primero de los aspectos mencionados
constituía la objeción más radical a la institución, en tanto se negaba —y se sigue haciendo, según
se verá- la radicación de la potestad en el Derecho administrativo nacional. Estos argumentos se
agrupan en dos órdenes de ideas: en primer término, el postulado que sostiene que el ejercicio de
la invalidación, como potestad administrativa, requiere una habilitación legal previa y expresa en
virtud del principio de legalidad. En segundo lugar, en que la invalidación administrativa, en
tanto constituye una expresión de autotutela, se encuentra proscrita por el ordenamiento
constitucional chileno.

La objeción proveniente del primer argumento debe entenderse

superada a partir de la entrada en vigencia de la LBPA, 255 en tanto esta ley viene a reconocer de
manera expresa y con carácter general —para todos aquellos órganos a los que se aplica la ley- 2
la radicación de la potestad revisora de oficio de actos administrativos propios. 257 Con esto, el
legislador, haciendo eco de la discusión imperante en la materia, pone término a la misma,
consagrando con carácter general la potestad que ya había contemplado para algunos casos
particulares. 258

255
Publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003.

Respecto al ámbito de aplicación de la ley, véase artículo 2 de la LBPA.

257
En el sentido aquí expresado, véase BERMÚDEZ, Jorge. El principio de protección de la confianza
legítima en la actuación de la Administración como límite de la potestad invalidatoria. Revista de
Derecho, Universidad Austral de Chile. XVIII, 2005, pág. 83. En el mismo sentido, FERRADA, Juan
('arlos. La potestad invalidatoria de los órganos de la Administración del Estado. Op, cii, pág. 136. Más
recientemente, CATALAN APPELGREN, Angélica. Procedencia de la potestad invalidatoria de la
Administración. ¿Facultad u obligación?. Revista de Derecho Administrativo. (1), 2007, pág. 71. Véase
también, BARAONA GONZÁLEZ, Jorge. La nulidad de los actos administrativos y la nulidad de los
actos y contratos del Código Civil: ¿Son tan distintas?. Revista Chilena de Derecho Privado. (8), 2007,
pág. 63.

En este sentido, actualmente, además de la regulación general de la invalidación en el artículo 53 de la

Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, N° 19.880, existen algunos textos especiales que
autorizan la invalidación de oficio por la Administración. Entre estos es posible mencionar: la
invalidación del nombramiento de funcionario inhábil, contemplada en el artículo 63 de la Ley de Bases
Generales de la Administración del Estado; la posibilidad de invalidar licencias médicas ya concedidas,
contemplada en el artículo 55 letra (e) y (d) del Decreto Supremo N° 3 de 1984 del Ministerio de Salud; la
revisión de oficio o a petición de parte de beneficios previsionales, establecido en el artículo 4 de la Ley
N° 19.260.
 Sin embargo, la naturaleza del segundo argumento, en tanto
sostiene la proscripción de la autotutela del ordenamiento constitucional chileno, tiene tal
carácter, que por sí misma es capaz de negar la validez del apoderamiento que hace el legislador.
Esto es particularmente importante, pues recae directamente sobre la base de la institución legal,
con lo que la vigencia actual de la invalidación administrativa sigue estando en entredicho, en
tanto la objeción se sostiene en el principio de eficacia directa de la Constitución, que impone la
supremacía y vinculación de los preceptos constitucionales a todas las autoridades públicas 259 y
sus actuaciones —incluido el legislador-. Es decir, en el estado actual del Derecho constitucional,

no caben ni pueden tener aplicación aquellas normas legales o administrativas que se opongan a
la norma fundamental. Por tanto, de ser efectiva la objeción, hoy es indiscutible —a partir del
articulo 6 inciso segundo de la CPR- que tanto las disposiciones legales que se funden en la
autotutela, como los actos administrativos de retiro de actos propios sustentados en dichas
normas legales, no tienen cabida en Chile.

Pues bien, la objeción de constitucionalidad dirigida a la

autotutela, como fundamento de la invalidación, no constituye un hito aislado en el contexto
doctrinal chileno. Sin embargo, quien se ha detenido especialmente en su exposición y
desarrollo es SOTO KLOSS —tanto antes, como después de la entrada en vigencia de la LBPA-.
El autor citado, a partir de la vinculación de los poderes administrativos a los derechos de las
personas —especialmente a los derechos de igualdad y de propiedad-, ha desarrollado una visión
profundamente crítica de las explicaciones imperantes del Derecho administrativo chileno.

La critica se centra tanto en la trasgresión de derechos

fundamentales, entre los que se menciona el derecho a la igualdad —contra el que se dirige el
reconocimiento de privilegios administrativos- y a la tutela judicial; como de la distribución
competencial básica del Estado de Derecho delineada por el constituyente, en tanto —sostiene
esta doctrina- la autotutela comportaría el ejercicio de una función de naturaleza jurisdiccional,
la que en el ordenamiento constitucional chileno es privativa de los tribunales de justicia.

Puede verse, BULNES ALDUNATE, Luz. La fuerza normativa de la Constitución. Revista Chilena
de Derecho. (especial) 137-142, 1998.

99
 Así se sostiene que los atributos que la LBPA otorga a los actos
de la Administración, en tanto se establece que estos gozan de ejecución material de oficio y de
imperio, 260 son absolutamente ajenos al ordenamiento jurídico nacional, pues de acuerdo al
artículo 76 de la CPR, el imperio es una atribución exclusiva de los tribunales de justicia y el
traslado por vía legal del i,nperium iudicii a los actos de la Administración es totalmente
improcedente. 26 ' En el mismo sentido y en una clara referencia a la interdicción de la autotutela
administrativa, pero ahora centrada en el fundamental derecho a la igualdad ante la ley, se
sostiene —en una interpretación bastante extensiva de la norma que se invoca- que la CPR no
autoriza para declarar con presunción de legalidad a acto alguno de los órganos estatales, 262 pues
ello "significa un privilegio que pugna o choca con la prohibición de 'persona' privilegiada que
consagra el inciso primero del articulo 19 N° 2 (de la CPR), y de diferencia 'arbitraria' de su
inciso 20..263

Más concretamente, respecto a la manifestación de autotutela

consistente en el reconocimiento a la Administración de invalidar sus actos contrarios al
ordenamiento jurídico, la objeción se centra tanto en la negación del principio de igualdad, del
cual la autotutela representa su antítesis como, más derechamente, en la invasión legal de
atribuciones judiciales. 264 Por tanto, para esta doctrina, el legislador no podría encomendar
dicha facultad a la propia Administración, por una doble razón: por un lado, porque ella
corrompe el principio que nadie puede ser juez en causa propia, con lo que se afecta el derecho a
la igualdad consagrado en el artículo 19 N° 2 de la CPR y el derecho a la tutela judicial,
contemplado en el N° 3 del mismo artículo; y, por otro, ella constituye una declaración de

260
Artículos 3 inciso final y 51.
261
SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, ¿"Aleluya" o
"Misesere"?. Op. cit., pág. 92.
262
Id., pag. 93.
263
Id., pág. 99. La misma idea es reiterada mas recientemente en SOTO KLOSS, Eduardo. La pretendida
autotutela invalidatoria de la Administración, gaceta jurídica. Op. cit., pág. 7.
264
Sin perjuicio de lo que sostiene esta doctrina respecto de los efectos de derecho y adquiridos por
destinatarios de buena fe.

100
nulidad, que el texto constitucional entrega en forma exclusiva a los tribunales de justicia, en su
articulo 76..

De esta forma, se sostiene que el "artículo 54 (sic) 5 sobre la

invalidación de sus propios actos que se reconoce a la Administración para proceder por sí y ante
sí a declarar que dictó un acto contrario a Derecho", es contrario a la distribución competencial
y, por tanto al Estado de Derecho, diseñado por el constituyente chileno. En tanto que "declarar
la invalidez o sea la nulidad de un acto jurídico es un asunto exquisitamente 'jurisdiccional',
propio de un tribunal de la República, ya que incide además en la afectación de derechos, cuya
decisión compete exclusiva e intrínsicamente a un tribunal según nuestra Constitución. Nadie
puede tener autotutela en tal sentido y la jurisprudencia suprema es reiterativa en considerarla
ilícita, por afectar no sólo el derecho al juez natural (artículo 19 N° 3 inciso 4°) sino el derecho a
la igualdad (artículo 19 N° 2 incisos 1° y 2°), y el derecho de propiedad, en cuanto afecta bienes
incorporales que forman parte del patrimonio del afectado (artículo 19 N° 24), sin perjuicio de
afectar otros derechos." 2

Por su parte, LILLO agrega que el contenido de la invalidación

no busca satisfacer necesidades públicas de manera continua y permanente, por tanto, el
respectivo acto invalidatorio no tiene contenido administrativo, sino que "ese contenido pretende
ser, en lo esencial, el mismo que aquel que dicta un tribunal cuando se pronuncia sobre la
legalidad de un acto jurídico." 267 Es decir, en esta posición, dado que la invalidación es un
reconocimiento de la "nulidad de un acto de la Administración (efectuado) por la propia
Administración, resulta improcedente, por cuanto la nulidad, no importa como se llame
invalidación en la materia que se estudia-, es siempre una cuestión jurisdiccional". 265

265
La referencia al número del artículo que hace el autor citado es errónea, pues, en realidad la
invalidación se encuentra regulada en el artículo 53 de la LBPA.
266
SOTO KLOSS, Eduardo, La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, ¿"Aleluya" o
"Misesere"?. Op. cit., pág. 96.
267
LILLO VALENZUELA, Juan Carlos. Sobre la forma de proceder de la administración frente a sus
actos administrativos que infringen el principio de juridicidad (replanteamiento del tema invalidatorio).
Op. cit., pág. 69.
28
Ibid.

101
 Se agrega como argumento que la Administración no podría
invalidar por sí misma, con las consecuencias retroactivas que ello tiene, pues no se encuentra
facultada para enjuiciar el pasado. 269 En el mismo sentido se ha pronunciado FIAMMA, quien
agrega que la declaración de nulidad de un acto de la Administración es un asunto jurisdiccional
"porque hay una contienda entre el derecho de un particular y un acto de la Administración". 270

En síntesis, esta posición sostiene que, dado que la invalidación

administrativa equivale a la declaración de nulidad del acto inválido, ella queda comprendida en
el ámbito de la tutela o control de los actos jurídicos, lo que el ordenamiento constitucional
chileno reserva exclusivamente a la función jurisdiccional ejercida por los tribunales de justicia.

De ello se sigue que al establecer -el legislador- el control de

dichos actos en el ámbito de competencia del propio órgano del que emanan y puesto que la
respectiva declaración de invalidez afecta la situación jurídica propia, ella constituye una
manifestación de autotutela administrativa, la que viene a alterar el sistema de Derecho
establecido en el artículo 76 de la CPR, en relación con la nulidad de Derecho público del
artículo 7 y con el derecho a la acción consagrado en el artículo 19 N° 3 de la misma, los que
establecerían -en palabras de LILLO- la "competencia de los tribunales para conocer en forma
exclusiva de la declaración de nulidad de los actos jurídicos -como lo es el acto administrativo-
la que debe ser declarada en un procedimiento que reúna las características del debido
proceso". 27 ' Admitir lo contrario, sería contradictorio -en esta posición- con el funcionamiento
del Estado y con la separación de poderes que entrega al poder judicial el monopolio exclusivo
de la actividad jurisdiccional.

269
Id., pág. 73.
270
FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La acción constitucional de nulidad. Un supremo aporte del
Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo. Revista de Derecho y Jurisprudencia.
LXXXIII, 1986, págs. 123 y sgts. No obstante, se debe advertir que la contienda de carácter jurídico
recién surge con el acto invalidatorio que desconoce el interés del particular en el mantenimiento del acto
original.
271
LILLO VALENZUELA, Juan Carlos. Sobre la forma de proceder de la administración frente a sus
actos administrativos que infringen el principio de juridicidad (replanteamiento del tema invalidatorio).
Op. cit., pág. 71.

102
 Por tanto, esta posición crítica de los poderes de autotutela,
supone derechamente que la invalidación constituye el ejercicio de actividad jurisdiccional, por
lo que —se sostiene- si con posterioridad a la emisión de un acto administrativo, el emisor
advierte su irregularidad, la única posibilidad reconocida constitucionalmente para retirarlo y
privarlo de efectos es en un procedimiento jurisdiccional idóneo y contradictorio a fin de que
sean los tribunales de justicia quienes realicen la correspondiente declaración de nulidad y no se
podría, sin invadir atribuciones reservadas constitucionalmente a éstos, ejercer la potestad
invalidatoria, en vía de autotutela o autorizar su ejercicio, aun en sede legislativa.

2.2. Autotutela e invalidación en la jurisprudencia judicial.

Antes de la entrada en vigencia de la modificación introducida a

la LOCBGAE en 1999, los tribunales de justicia chilenos se mostraron bastante reacios a la
recepción de la autotutela invalidatoria en el ordenamiento jurídico nacional, 272 concluyendo casi
invariablemente que aquella se encontraba fuera de los márgenes de competencia de la
Administración estatal. 273 En definitiva, y salvo algunas excepciones 274 que adelantan la que

272
Síntesis de las posiciones jurisprudenciales anteriores a dicha ley, puede verse en: MILLAR SILVA,
Javier. La potestad invalidatoria en la jurisprudencia nacional. Procedencia, alcance y limitaciones.
Revista de Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. (XIV): 83-
97, 2003.
273
Ello, sea porque no existía ley que contemplara expresamente la potestad (en este sentido: CA de
Temuco, Sentencia de 9 octubre 1996, "Andaluz Cepero y otro con SEREMI de Bienes Nacionales IX
Región." Rol N° 748-96; CA de Santiago, Sentencia de 6 de julio de 1994, "Meza Herrera con ¡NP.", Rol
N° 1.402-94, confirmada por la Excma. CS en Sentencia de 26 de julio de 1994, Rol N° 23.418; CA de
Valparaíso, Sentencia de 13 marzo de 1995, "Hidalgo Muñoz con Director Regional INP V Región.", Rol
N° 614-94, confirmada por la Excma. CS en Sentencia de 4 abril 1995, Rol N° 24,693; CA de Santiago,
Sentencia de 4 noviembre 1994, "Carrasco Vivanco con INP.", Rol N° 1.477-94, confirnuda por la
Excma. CS en Sentencia de 23 noviembre 1994, Rol N° 24.100). 0 sea porque se estimaba que se trataba
de un asunto judicial que debía resolverse al amparo de un debido proceso (en este sentido: CA de
Valparaíso, Sentencia de 22 marzo de 1995, "Ulloa Aguilera con Director INP V Región", Rol N°618-94.
coníirmada por la Excma. CS en Sentencia de 11 abril 1995, Rol N° 24.726; CA de Santiago, 17 marzo
1994, "Riquelme Vergara con ¡NP", Rol N° 190-94, confirmada por la Excma. CS, en Sentencia de 13
abril 1994, Rol N° 22.756; CA de Concepción, Sentencia de 24 octubre 1997, "Gallardo Muñoz con INI 3
VIII Región" Rol N° 270-97, confirmada por la Excma. CS en Sentencia de 23 diciembre 1997, Rol N°
3.887-97). 0 sea porque se estimaba que la incorporación de beneficios patrimoniales impedía su
ejercicio (en este sentido, además de "Carrasco Vivanco con INP", "Meza Herrera con INP" y "Andaluz
Cepero y otro con SEREMI de Bienes Nacionales IX Región", ya citados, puede verse CS Sentencia de 7
enero 1999, "Acuña Mondaca con Director de Servicio de Salud Araucanía Sur" Rol N° 4.426-98). 0 sea
porque se estimaba que el destinatario del acto se encontraba amparado por el principio de protección de

103
será la posición judicial a partir de los primeros años del siglo XXI, se sostenía que la potestad
invalidatoria era ajena al régimen de Estado de Derecho imperante en nuestro país. 275

No obstante, a contar de dicha fecha, y a partir de un fallo que

puede ser considerado emblemático en la materia, 276 los tribunales nacionales han comenzado a
transitar desde una posición que negaba rotundamente la autotutela invalidatoria a otra en la que
claramente se acepta su existencia. 277 Respecto del tema, los tribunales superiores de justicia
han hecho algunas importantes precisiones, las que radican, principalmente, en la determinación
del fundamento de la autotutela y en su reconocimiento y conformidad con el ordenamiento
jurídico chileno.

En este sentido, se ha sentenciado que nuestro sistema jurídico

no es ajeno al poder de autocontrol propio de la función de dictar actos administrativos 276 y es
precisamente este autocontrol o autotutela —que habilita a los órganos de la Administración para
revisar, evaluar y eliminar sus actos que violentan el principio de legalidad- de donde emana el

la buena fe de terceros (en este sentido: CA de Concepción, Sentencia de 27 marzo de 1995, "Agurto
Valdebenito con Directora de Educación de la Municipalidad de Mulchén", confirmada por la Excma. CS
en Sentencia de 18 abril 1995, Rol N° 24.772; y CA de Concepción, Sentencia de 6 enero 1998,
"Casagrande Ltda. con Municipalidad de los Angeles y otro", Rol N° 238-98).
274
En este sentido, puede verse: CA de Valparaíso, Sentencia de 25 de agosto de 1988, "Campaña
Aycinema con Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional", Rol N° 350-88, confirmada por la
Excma. CS en Sentencia de 26 de septiembre de 1988, Rol N° 13.123; CA de Valparaíso, Sentencia de 3
abril de 1995, "Pesquera Los Fiordos Ltda. con Subsecretario de Pesca", Rol N° 66-95, confirmada por la
Excma. CS en Sentencia de 13 diciembre de 1995, Rol N°24.876; y CA de Chillán, Sentencia de 16 enero
de 1995, "Mora González con Alcalde de la Municipalidad de San Nicolás", Rol N° 1.462, confirmada por
la Excma. CS en Sentencia de 3 abril de 1995, Rol N° 24.485.
275
CA de Santiago, Sentencia de 19 de abril de 1991, "Lathrop Zabala con Contralor General de la
República", Rol N° 13-91, Considerando 5. Confirmada por la Excma. CS en Sentencia de 25 de mayo de
1991, Rol N° 17,064.
276
La referencia es a CS, Sentencia de 20 de octubre de 1999, "Salinas Lolic con Dirección de Obras de la
I. Municipalidad de Viña del Mar", Rol N° 3.455-99.
277
En sentido contrario a lo sostenido en el texto, SOTO KLOSS, Eduardo. La pretendida autotutela
invalidatoria de la Administración, gaceta jurídica. Op. cit.

CA de Valdivia, Sentencia de 18 de mayo de 2001, "Alarcón Áviles y Otro con 1. Municipalidad de

Paillaco", Rol N° 11.666-01, Considerando 6.

104
poder de invalidar resoluciones ilegítimas. 279 De manera que, aun antes de la entrada en
vigencia de la LBPA, ya los tribunales nacionales sostenían que la invalidación administrativa
"responde a la plena observancia del principio de legalidad que enmarca el accionar de la
Administración y de todos los Organismos del Estado", 28° agregando en otro fallo que "la
legalidad de un acto presupone, necesariamente, el que pueda también establecerse la ilegalidad
del mismo, siendo un principio de buena administración pública el que todos los órganos del
Estado corrijan tales actos ilegítimos", 281 dando con ello "satisfacción al interés público,
comprometido en la vigencia de lajuridicidad." 2142

De esta forma, en directa alusión a la juridicidad del poder

anulatorio se ha señalado expresamente que "en derecho no corresponde desconocer la
atribución administrativa de invalidar sus resoluciones ilegítimas mediante actos de
autotutela." 3

Todos estos planteamientos jurisdiccionales no podían menos

que ser confirmados, con posterioridad a la vigencia de la señalada LBPA. Así, a partir del año
2003 se ha fallado que la autotutela administrativa en la materia responde a la plena observancia
del principio de legalidad que enmarca el accionar de la Administración, 284 por lo que ante un

279
Id., Considerando 7. En el mismo sentido, CS, Sentencia de 20 de octubre de 1999, "Salinas Lolic Con
Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Viña del Mar", Rol N° 3.455-99, Considerando 9.
2140
CA de Valparaíso, Sentencia de 27 de marzo de 2002, "Suazo Soto, con Director de Obras de la 1.
Municipalidad de Viña del Mar", Rol N° 640 01, Considerando 6, confirmada por la Excma. CS en
Sentencia de 6 de mayo de 2002, Rol N° 1.412 02.
281
CA de Valparaíso, Sentencia de 9 de mayo de 2001, "Congelados y Conservas Fitz Roy con Director
Nacional de Pesca", Rol N° 76-01, Considerando 3, confirmada por la Excma. CS en Sentencia de 14 de
junio de 2001, Rol N° 1.923-01.
2142
Id., Considerando 8.
283
CA de Valparaíso, Sentencia de 27 de marzo de 2002, "Suazo Soto, con Director de Obras de la 1.
Municipalidad de Viña del Mar", ya citado, Considerando 7.
284
CS, Sentencia de 1 de septiembre de 2004, "Iturrieta Méndez con 1. Municipalidad de Valparaíso y
Contralor Regional de Valparaíso", Rol N° 3.693-04, Considerando 7.

105
acto que adolece de un vicio en su génesis, sólo corresponde aplicar la invalidación prevista en
el artículo 53 de la L13PA, 285

Asimismo, acogiendo las tesis que vinculan los poderes públicos

con los fines que el ordenamiento prevé al dotar de competencias a sus órganos, se ha
emparentado este poder con el de "emitir declaraciones unilaterales de voluntad conducentes a
cumplir el cometido estatal" 286 y que conlleva el de autocontrolar esa función.

Por otro lado, recientemente se ha declarado que la relación

jurídico-administrativa, al menos en el ámbito funcionario, es una relación esencial y
fundamental de Derecho público, en la que la Administración está supra ordenada y detenta el
denominado "poder de autotutela declarativa que le permite realizar declaraciones o adoptar
decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas de sus
destinatarios, sin contar para ello con el concurso de los órganos judiciales y con independencia
del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquello." 287 A lo que se agrega
finalmente, de manera general y asentando la doctrina judicial que se ha venido reiterando, que
la invalidación por la misma autoridad que dictó el acto viciado de ilegitimidad y que
pretende la restauración del principio de legalidad, "por su naturaleza pertenece al
ámbito de la función administrativa en la medida que encuentre asidero en el poder
específico de autotutela que habilita a los órganos de la administración para revisar y
evaluar su propia actividad y eliminar los actos que violentan al principio referido." 288

285
CA de Chillán, Sentencia de 13 de agosto de 2005, "Herrera Valeria y otTos con 1. Municipalidad de
Trchualco", Rol N° 138-05, Considerando 4, confirmada por la Excma. CS en Sentencia de 3 dc
noviembre de 2005, Rol N° 5.440-05.
286
CS, Sentencia de 1 de septiembre de 2004, "Iturrieta Méndez con 1. Municipalidad de Valparaíso y
Contralor Regional de Valparaíso", Rol N° 3.693-04, Considerando 7.
287
CA de La Serena, Sentencia de 31 de enero de 2008, "Riveros Vigorena con 1. Municipalidad de La
Serena", Rol N° 1.220-07, Considerando 14.
288
ASEVETRANS CA de Anca, Sentencia de 19 de mayo de 2008, "Sociedad Asevetrans Ltda.. con
Alcalde Suplente de Anca", Rol N° 545-07, Considerando 6. Confirmada por la Excma. CS en Sentencia
de 13 de agosto de 2008, Rol N° 3.204-08.

106
 De esta manera, entonces, se puede concluir que la
jurisprudencia reciente de los tribunales nacionales, lejos de negar la procedencia de los poderes
de autotutela anulatoria, se orienta claramente hacia su aceptación y reconocimiento, sosteniendo
que su ejercicio no deja en indefensión a los afectados con ella, pues la misma decisión
administrativa puede ser impugnada en sede administrativa o jurisdiccional, 289 ni vuinera la
garantia constitucional de igualdad ante la ley. 290

2.3. Síntesis crítica del panorama doctrinal.

Como se ha evidenciado, tanto en doctrina como en

jurisprudencia existe consenso en estimar que la invalidación se funda en poderes de autotutela.
Sin embargo, el desacuerdo doctrinal no sólo se presenta respecto de la vigencia o no de la
autotutela en el ordenamiento constitucional chileno, sino que además, de alguna forma, alcanza
al sentido en el que es entendida la expresión.

En efecto, el primer sector doctrinal al que se ha hecho

referencia, aceptando ampliamente la autotutela en el Derecho administrativo nacional, la
entiende como un privilegio administrativo con distintas manifestaciones que puede adoptar o no
el legislador, siguiendo la noción unitaria que de aquel concepto ofrece la doctrina comparada.

Para este sector, la invalidación se funda en la autotutela

decisoria o declarativa consistente en la capacidad general de la Administración para dictar actos
obligatorios, eficaces y directamente vinculantes. En definitiva en la facultad administrativa de
dictar actos unilaterales que se imponen sobre los administrados, sin necesidad de contar con el
asentimiento del destinatario. Cabe concluir que esta facultad para dictar actos unilaterales,
podría ir encaminada a emitir indistintamente, tanto actos administrativos de primer grado, como
actos administrativos de segundo grado que revisan, modifican o retiran los efectos de aquellos
de primer grado. Es decir, que consiste en este último caso, en una actividad de control sobre

29
CA de Valparaíso, Sentencia de 27 de marzo de 2002, "Suazo Soto, con Director de Obras de la 1.
Municipalidad de Viña del Mar", ya citado, Considerando 6.

° CA de Anca, Sentencia de 19 de mayo de 2008, "Sociedad Asevetrans Ltda., con Alcalde Suplente de
Anca", ya citado, Considerando 7.

107
actos anteriores propios, la que es realizada a través de actos que gozan de los atributos comunes
a todos los actos administrativos: la unilateralidad e imperatividad.

En ambos casos, es el propio emisor del acto quien declara lo

que constituye la aplicación concreta del derecho abstractamente creado por el legislador, lo que
indiscutiblemente conforma una actividad muy cercana a la del juez. Sin embargo, en el caso de
la Administración, cuando ésta -con miras a la satisfacción de necesidades colectivas- lleva a
cabo su actividad de concreción de las normas jurídicas, con ello está afectando o modificando
tanto su propia situación jurídica, como la de aquellos que con ella entran en relación. Así,
cuando actúa mediante actos de primer grado, lo hace de manera original, innovando, creando
una situación jurídica nueva, ya sea favorable o desfavorable al destinatario del acto, pero que,
en todo caso vincula de manera correlativa al sujeto emisor del acto; mientras que, cuando actúa
a través de actos de segundo grado, modifica, altera o extingue una situación preexistente creada
por ella misma, desconociendo el acto en el que éstas se sustentan y, cuando de la invalidación
se trata, también sus efectos en razón de que se le considera inhábil para producir validamente
dichas consecuencias jurídicas. Ello, pese a que dicho acto no sólo vinculaba al destinatario,
sino que además al propio autor de la declaración.

En esta segunda situación, es el propio órgano el que por sí solo

vuelve sobre el acto para revisarlo y controlar su regularidad, declarando unilateralmente la
invalidez del acto y de sus efectos. Es decir, autocontrolando y modificando la realidad jurídica
propia y una vez que el nuevo acto se ha incorporado al sistema jurídico, también modificando la
situación jurídica del destinatario de dicho acto.

Lo anterior, responde plenamente a la concepción que de la

autotutela ha formulado la doctrina comparada, como un privilegio que exorbita al derecho
común, el que no es reconocido por el ordenamiento jurídico a los demás sujetos de derecho,
sino de manera excepcional y que se explica unitariamente en la posición especial que
corresponde a la Administración en el sistema de poderes constituidos. La cuestión es si éste
privilegio se encuentra o no permitido por el ordenamiento constitucional chileno.

HE
 Por otro lado, el sector de la doctrina nacional que rechaza la
procedencia de la autotutela administrativa, no niega directamente la facultad de dictar actos
unilaterales. Incluso se advierte que, contradictoriamente a sus postulados generales de negar la
autotutela administrativa, cataloga a aquella facultad como autotutela declarativa, aceptándola
expresamente en el ordenamiento jurídico nacional. Así, p. ej., uno de los autores que más ha
desarrollado el tema de la proscripción de la autotutela en el ordenamiento jurídico
administrativo chileno, SOTO KLOSS, sostiene—al tratar el fin de los actos administrativos- que
'es en razón de ese fin que el legislador habilita expresamente con poderes jurídicos públicos/de
imposición a un órgano determinado, es en razón de ello que existe el órgano mismo, y es en
razón de ello que este órgano emite unilateralmente una decisión que se impone a sus
destinatarios, haciendo ejercicio de esa autotutela declarativa con que ha sido provisto por el
ordenamiento legal." 29 ' Es decir, al referirse a los fines de los actos administrativos acepta la
existencia de autotutela, pero al hablar de la invalidación, la rechaza categóricamente.

Obviando la evidente contradicción —al menos semántica- en los

planteamientos de este autor, se puede entender el planteamiento de fondo, en el sentido que
cuando este autor y la doctrina que lo sigue se refiere al acto administrativo, parece flO

cuestionar el carácter unilateral que tradicionalmente la doctrina nacional —siguiendo el modelo

europeo continental- le ha atribuido a dicha manifestación del poder público, el que es calificado
de autotutela declarativa. En cambio, cuando se trata específicamente del acto administrativo
invalidatorio, la expresión autotutela —que en este caso es negada decididamente- se encuentra
referida específicamente al control o tutela del ordenamiento jurídico.

Lo anterior se reforzado con la posición de FIAMMA, 292 quien

reconoce expresamente que la Administración disfruta de una autotutela administrativa
declarativa, la que le permite dictar unilateralmente actos que obligan a su inmediato
cumplimiento. Sin embargo, aquella —la Administración-, en opinión de este autor, no puede

291
SOTO KLOSS, Eduardo. La noción de acto administrativo en el derecho chileno. Una perspectiva
sustancial. Op. cit., pág. 42.
292
FIAMMA OLIVARES, Gustavo. El régimen administrativo tutelado. Gaceta Jurídica. (71), 1986, pág.
8.

109
invalidar por sí misma sus actos contrarios a derecho, lo que es coherente con su afirmación en
el sentido que ordenamiento jurídico chileno se aleja de la forma absoluta en que el modelo
francés original entiende el principio de separación de poderes, pero pareciera ser incoherente
con el reconocimiento que el autor hace de la autotutela declarativa en Chile. Ello, al menos si
se da a la misma el sentido amplio que le atribuye la doctrina nacional y comparada antes
expuesta. Lo que se entiende, en todo caso, porque el autor nacional atribuye a la invalidación
un efecto específico que identifica con la función jurisdíccional, que consiste en la declaración
de nulidad del acto administrativo inválido.

Como se aprecia, tras la discusión en torno a las objeciones que

se han formulado a la autotutela administrativa, subyacen conceptos distintos. En otras palabras,
la discusión se da en un nivel conceptual diverso, lo que tiene su explicación en el hecho que —en
esta materia-, el chileno no es un sistema original, sino que muchos de sus conceptos -
particularmente los que son objeto de estudio- son tomados del Derecho comparado.

En síntesis, entonces, cuando este segundo sector doctrinal

acepta la autotutela declarativa en el ordenamiento jurídico chileno parece reservarla sólo a los
actos administrativos de primer grado, no así a los que aquí —siguiendo la terminología italiana-
se han descrito como actos de segundo grado; pues se sostiene, sobre la base de una especial
concepción de la igualdad ante la ley y de la identificación de la invalidación con el ejercicio de
facultades jurisdiccionales, que la Administración no se encuentra facultada constitucionalmente
para autocontrolar sus propias situaciones jurídicas, porque ello —en esta posición- , además de
comportar un privilegio contrario a la igualdad, constituye el ejercicio de funciones reservadas
constitucionalmente a los tribunales de justicia.

En este contexto, pareciera más coherente la posición que acepta

la autotutela y que al mismo tiempo la identifica como el fundamento de la invalidación en la
facultad general de dictar actos unilaterales. Esta posición incluye a la segunda y, los
cuestionamientos que realiza esta última, en realidad afectan la explicación unitaria de la
autotutela, de la que la autotutela decisoria o declarativa constituye su principal manifestación en
Chile y el soporte de la invalidación.

110
 En este esquema conceptual, el fundamento de la invalidación
administrativa radica en la autotutela declarativa, la que incluye la facultad de auto controlar sus
actos y situaciones jurídicas, mediante actos que se imponen unilateralmente sobre los
destinatarios en particular, como sobre los administrados en general. Capacidad que, como se ha
señalado, es presentada como un privilegio, el que es referido, tanto por GARCÍA de
ENTERRIA como por BENVENUTI, como la posibilidad de hacerse justicia por sí mismo. 293
Expresiones que tienen su antecedente en HAURIOU, quien se refiere a la capacidad de hacerse
justicia por sí mismo, al explicar la acción de oficio.

Sin embargo, pese a lo autorizadas que resultan estas

expresiones, ellas podrían dar lugar a equívocos, especialmente, si son consideradas en forma
aislada. En efecto, prima facie, las expresiones vertidas por los autores mencionados, causan por
sí mismas, una impresión bastante fuerte, sobre todo a la luz de las líneas evolutivas del Estado
de Derecho y que comprenden el principio de separación de funciones y el de la paz jurídica.
Así, no parece entendible que algún sujeto de derecho pueda tutelar por sí mismo sus situaciones
jurídicas.

Lo anterior lleva a determinar cuál es el alcance concreto de

estas expresiones en relación con la invalidación administrativa, considerando —en virtud de las
objeciones que en Chile se han formulado- tanto el derecho a la igualdad y a la tutela judicial,
como el rol de los tribunales de justicia en la protección de los derechos de las personas y en el
control de la actividad de la Administración del Estado.

En este sentido, parece razonable comenzar el análisis

estableciendo que si bien los antecedentes de la Administración como persona privilegiada
hunden sus raíces en el establecimiento del régimen administrativo continental, caracterizado por
la forma relativa de entender el principio de igualdad ante la ley y la separación absoluta de
poderes,294 dicha situación de privilegio y de poderes exorbitantes ha evolucionado conforme lo
ha hecho el Estado de Derecho y la dogmática ius administrativa. De esta forma, a partir de la

293
BENVENUTI, Feliciano. VoceAuiotutela. Op. cit., pág. 541.

294
FIAMMA OLIVARES, Gustavo. El régimen administrativo tutelado. Op. cit., pág. 7 y sgts.
segunda mitad del siglo XX, el privilegio posicional de autotutela —como sostiene MARÍN
VALLEJO- en ningún caso consiste en una exención jurisdiccional absoluta de la
Administración, ni en una aplicación simple del principio de separación de poderes, que la
sustraiga del control de los tribunales de justicia. 295

2.4 Reconfiguración de la autotutela en el sistema constitucional chileno.

2.4.1. PlanteamIento.
Establecido el fundamento de la potestad invalidatoria atribuida
por el legislador a la Administración, en el privilegio de autotutela y delimitado el alcance de
ésta respecto de la potestad, en tanto autotutela declarativa o decisoria, corresponde determinar
si el mismo se encuentra o no en conformidad con el Estado de Derecho delineado por ci
constituyente.

La cuestión es importante, pues a partir de la reforma

constitucional introducida por la ley N° 20.050, de 2005,296 las posibilidades de impugnar la
inconstitucionalidad de una ley vigente ante el Tribunal Constitucional, son considerablemente
más amplias que bajo la vigencia del texto constitucional original, 297 Actualmente, además de la
simple declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, de efectos relativos, en cualquier
gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, 298 se contempla la declaración de
inconstitucionalidad, 299 para la que —junto a la declaración de oficio por parte del Tribunal

MARÍN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidación de los actos administrativos. Op. cii..
pág. 51.
296
Publicada en el Diario Oficial de 26 de agosto de 2005.
297
Respecto de dicha modificación, puede verse: PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas
constitucionales 2005. Antecedentes - Debates - Informes. Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2005.
Sobre el mismo tema, puede verse también los trabajos de RIOS ALVAREZ, Lautaro. La gran reforma de
la Ley N° 20.050 a la Constitución Política de Chile. Gaceta Jurídica, N° 307, 2006, págs. 7 y sgts., y de
RIOS ALVAREZ, Lautaro y PICA FLORES, Rodrigo. Nuevos hitos en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional a raíz de la reforma de 2005. Gaceta Jurídica, N° 336, 2008, págs. 7 y sgts.
'98
Ve ase articulo 93 N° 6 de la CPR, introducido por el articulo 1 N° 42 de la ley N° 20.050.
299
Véase articulo 93 N° 7 de la CPR, introducido por el artículo 1 N° 42 de la ley N° 20.050.

112
Constitucional- se concede una acción pública tendiente a obtener la declaración respectiva 300 y
cuyo efecto es la derogación de la ley impugnada, a partir de la publicación en el Diario Oficial
de la sentencia que declare la inconstitucionalidad. 30 '

Para resolver la cuestión, se comenzará estableciendo si la

autotutela se encuentra o no contemplada en el texto constitucional. Al respecto, es evidente que
la CPR no contiene norma alguna que haga referencia cierta —mucho menos expresa- a los
poderes de autotutela. Sin embargo —como bien apunta BARCELONA LLOP, para el caso
español, pero que perfectamente puede aplicarse al caso chileno- el silencio del texto
constitucional, no significa que éste rechace dicha nota, 302 sino que, de lo que se trata para
resolver el punto, es de determinar si el diseño constitucional admite o no la privilegiada
posición que el legislador otorga a la Administración, al conferir poderes específicos de
autotutela.

La respuesta necesariamente debe apuntar en tres direcciones: la

primera dice relación con la configuración constitucional de la propia Administración, como
poder constituido; la segunda se vincula con la esfera de competencias de otros poderes del
Estado, particularmente el judicial; y, finalmente, la tercera se relaciona con el límite que
impone el respeto a los derechos fundamentales de las personas, particularmente con el derecho
a la igualdad y a la tutela judicial de sus derechos. Obviamente que éstos son aspectos
sustantivos o de fondo definidos constitucionalmente y que, por tanto, el legislador no podría
sobrepasar sin incurrir en un quebrantamiento del texto constitucional.

°° Véase inciso décimo segundo del artículo 93 de la CPR, introducido por el artículo 1 N° 42 de la ley N°
20.050.

°' Véase inciso tercero del artículo 94 de la CPR, introducido por el artículo ¡ N° 43 de la ley N° 20.050.
302
BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los actos
administrativos. Op. cit., págs. 149-150.

113
2.4.2. Sistema constitucional de apoderamientos.

El Presupuesto básico para comenzar el análisis es la

consideración de la Administración como un poder público constituido. Es decir, en el caso
chileno, el punto de partida debe ser la radicación orgánica de la Administración del Estado en el
Ejecutivo. Esto, de acuerdo al articulo 24 de la CPR, por tanto la Administración integra uno de
los poderes públicos que forman parte de la organización constitucional del Estado.

Este poder público, encabezado por el Presidente de la

República, comparte con los demás poderes el sometimiento al principio de competencia, de
acuerdo al artículo 7 inciso primero de la CPR. Según este principio, la autoridad administrativa
sólo se encuentra habilitada constitucionalmente para ejercer aquella autoridad o derechos "que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes", lo que en el caso
concreto de la Administración, es reafirmado por el artículo 65 inciso cuarto N° 2, que habilita al
legislador —a iniciativa exclusiva del Presidente de la República- para determinar las "funciones
o atribuciones" de los órganos de la Administración del Estado.

Sin perjuicio de la regulación directa que hace el constituyente

respecto de la creación y organización de determinados órganos que pertenecen a la
Administración del Estado y del establecimiento de ciertas atribuciones especificas, 303 es claro
que hasta aquí llega el texto constitucional en materia de potestades administrativas, no obstante,
también es claro que lo anterior dota de fundamento constitucional idóneo y suficiente para
sostener, en el sistema institucional chileno, la capacidad del legislador para establecer poderes
administrativos. Por tanto, como punto de partida, es acertado concluir que el legislador
comparte con el constituyente —por habilitación de este último-, el rol de dotar de competencias a
la Administración del Estado.

En este sentido, puede verse, el Capítulo IV, relativo al Gobierno y, dentro de éste, la regulación del
Presidente de la República y de los Ministros de Estado; el Capítulo X, relativo a la Contraloría General
de la República; el Capítulo XI, relativo a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública; el Capítulo
XIII, relativo al Banco Central y el Capítulo XIV, relativo al Gobierno y administración interior del
Estado, en el que son tratados el gobierno y administración regional, el gobierno y administración
provincial y la administración comunal.

114
 Sin embargo, lo anterior aún no zanja el problema de los poderes
de autotutela. En efecto, que necesariamente el legislador pueda y deba regular la materia
reserva de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República-, aún no resuelve el
problema de la atribución de poderes exorbitantes o del llamado privilegio posicional, es decir,
de la decisión legislativa de facultar a la Administración de la capacidad de tutelar por sí misma
sus propias situaciones jurídicas que comprometen el respeto al ordenamiento jurídico. En otras
palabras, la pregunta que corresponde es ¿hasta dónde puede llegar el legislador al dotar de
poderes a la Administración'! Naturalmente que el legislador no es libre en la determinación
específica de dichos poderes, sino que tiene límites y éstos siguen estando impuestos por el texto
constitucional. Por lo tanto, la cuestión es, si el legislador ¿se encuentra o no facultado para
habilitar a la Administración de privilegios o poderes exorbitantes frente a los particulares?.

2.4.3. La Administración en el sistema constitucional.

Como es evidente, en Chile no existe una norma como el citado

artículo 103.1 de la Constitución Española, a partir del cual la doctrina y jurisprudencia de dicho
país han construido el anclaje constitucional de los poderes de autotutela, sobre la base del
servicio objetivo al interés general. 304 Más aún, salvo la regulación específica —a la que se ha
hecho referencia- de ciertos órganos de la Administración, la Constitución chilena no es muy
generosa respecto de normas concretas que regulen de manera general a la Administración del
Estado, sino que se limita —en su artículo 38 inciso primero- a entregar su regulación a una ley
orgánica constitucional.

Sin embargo, lo anterior no es óbice para construir un concepto

de Administración a partir del texto constitucional, que permita sostener la constitucionalidad de
la opción legislativa de otorgar poderes exorbitantes. Ello a partir de dos tipos de normas: las
generales establecidas para todos los órganos del Estado y las especiales relativas al Poder
Ejecutivo, del cuál la Administración forma parte. Todo esto, sin perjuicio de lo establecido

304
En este sentido, PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op.
cit., pág. 603. En el mismo sentido BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución
forzosa de los actos administrativos. Op. cít., págs. 150 y sgts.

115
específicamente en el inciso segundo del artículo 38, según se verá en su oportunidad, respecto
de la posibilidad de impugnar judicialmente las decisiones o actuaciones administrativas.
Normas, en su conjunto, que permiten delinear un modelo de Administración constitucional que
-como se demostrará- no excluye la exorbitancia y la desigualdad respecto de los particulares.

En efecto, en primer término, la cuestión sigue siendo la

configuración de la Administración como un poder público constituido, por cuanto ésta -junto al
Gobierno- forma parte del Poder Ejecutivo, encabezado y dirigido por el Presidente de la
República.305 Ahora bien, en tanto poder público, además de estar sometida -como se ha
sostenido repetidamente por los autores y jurisprudencia- a todas las restricciones que limitan el
poder y que esencialmente dicen relación con la interdicción de la arbitrariedad y con la
intangibilidad de los derechos que emanan de la naturaleza humana. Por otro lado, goza de
todos los atributos y características generales inherentes al poder público. En este sentido, en el
actual Estado democrático y de Derecho chileno, la Administración-poder público
institucionalizado, además de estar sometida al principio de competencia, como se señaló en el
punto anterior, se inserta -de acuerdo al artículo 10 inciso cuarto de la CPR- en el complejo de
órganos estatales, como un instrumento al servicio del bien común y de la persona.

Si bien el concepto de bien común ha sido objeto de crítica por

algún sector de la doctrina constitucional, 306 no obstante es indudable que es el elemento que
determina, en el ordenamiento constitucional chileno, junto a la primacía de la persona, toda la
vida y justificación de los órganos de poder público. 307 De esta forma, como señala

Articulo 24 de la CPR.
306
Véase CAZOR ALISTE, Kamel y FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, Mónica, Constitución, reformas y
principio democrático. Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile. XIII, 2002, págs. 147 y sgts.
Para estos autores, la idea del bien común representa un discurso antidemocrático agotado, en tanto,
asocian dicho concepto con una sociedad estamental, muy diferente a la moderna sociedad pluralista.

En este sentido, se ha señalado que los principios consagrados en el articulo 1 de la CPR, constituyen
"un elemento inspirador básico del conjunto sistemático de normas que se establecen a continuación. De
este modo, no resulta posible entender coherentemente nuestra Constitución, sino estableciendo una
relación lógica entre su primer articulo -que define la visión normativa que compartiríamos de las
personas, en tanto seres libres e iguales y que determina los objetivos fundamentales del Estado- y las
demás normas de carácter orgánico y dogmático que siguen a continuación, especialmente aquellas que
reconocen derechos fundamentales." ESPEJO YAKSIC, Nicolás. La interpretación amplia del principio
de la no-discriminación a la luz del principio de igualdad. Un enfoque igualitarista del interés público.

116
CAMACHO, la Administración "es el poder público direccionado para lograr la efectividad del
orden constitucional, constituyendo una herramienta crucial para lograr los intereses generales,
por lo que es válido atribuirle los mismos objetivos que al Estado." 308 Objetivos que, en el caso
de la Administración, se concretizan en la satisfacción de necesidades colectivas como elemento
integrante del bien común. Es decir, en la actividad concreta y práctica del Estado en el
cumplimiento directo e inmediato de sus cometidos. 309

Ahora bien, no obstante que el concepto de bien común no es

definido en su exacto sentido por el texto constitucional, ello no impide que la doctrina
administrativa nacional lo identifique —tal vez en un intento por dar al mismo un sentido
moderno y democrático- con los resultados concretos del actuar público y con la eficacia de la
Administración en la consecución de sus fines, como criterios específicos que rigen el actuar de
ésta. En definitiva, con el "interés general" 31° asociado al cumplimiento de dichos fines. Esto.
precisamente —sostiene PANTOJA- es lo que ha permitido al legislador en 1999 consagrar,
"como deber de la Administración no sólo el preocuparse y ocuparse del 'cumplimiento de sus
funciones legales', sino también el ocuparse y preocuparse de una 'gestión eficiente y eficaz', de
un 'recto y correcto ejercicio del poder público'; asumir sus decisiones en forma 'razonable e
imparcial' y 'actuar con rectitud —en la- ejecución de las normas, planes, programas y
i3l 1
acciones'

En: Ministerio Secretaria General de Gobierno (Chile). Dimensiones de la intolerancia y la

discriminación: reflexiones pendientes. Santiago, Ministerio Secretaria General de Gobierno, 2001, pág.
38.
308
CAMACHO CEPEDA, Gladys. Las directrices constitucionales para la Administración pública.
Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. 67, 2005, pág. 369.
309
AYLWIN, Patricio y AZOCAR, E. Derecho Administrativo. Santiago, Universidad Nacional Andres
Bello, 1996, págs. 30 y 31.
310
PANTOJA BAUZÁ, Rolando. El concepto de Derecho Administrativo en el Derecho Chileno.
Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. 64, 2002, pág. 208.

° Id., pág. 209. La referencia que hace el autor citado es a los artículos 52 y 53 de la LOCBGAE,
incorporados, en 1999, por la ley N° 19.653, de Probidad Administrativa.

117
 Si bien la doctrina que se ha venido invocando no utiliza esta
argumentación para fundar poderes exorbitantes, si se considera la necesaria vinculación entre el
cumplimiento de los fines que el ordenamiento atribuye a cada órgano y los poderes con que se
le ha de habilitar para ello; 312 es indudable que ella, al asociar el bien común consagrado en el
artículo 10 Inciso cuarto de la CPR, con la satisfacción de intereses generales 313 y con la eficacia
del actuar público dirigido en tal sentido, justifica la existencia de poderes jurídicos o potestades
especiales, distintos de aquellos de que gozan los particulares para la consecución de intereses
propios, en tanto aquellos van dirigidos a la realización de un interés ajeno.

Esto es —siguiendo a DE LA CUÉTARA-, precisamente lo que

cualifica técnicamente a las potestades públicas y que justifica su existencia, en tanto éstas "se
ejercen siempre en interés de terceros,,. El que la potestad se ejerce en interés de persona distinta
de su titular es fácil de comprender, puesto que existe otra figura para identificar la protección
jurídica de intereses propios: el derecho subjetivo (y, en su caso, el interés legítimo)." 314 En
otras palabras, se trata del poder jurídico —potestad- para modificar la situación de terceros -
sujetos distintos del titular de la potestad-, mediante decisiones obligatorias que imponen su
inmediato cumplimiento, sin la voluntad de los destinatarios del acto —obligados o beneficiados-,
quienes se encuentran en una situación de sujeción respecto del titular de la potestad, aunque,
por cierto, protegidos por el ordenamiento jurídico en cuanto éste les reconoce —en expresión de

312
PANTOJA, Rolando. El Derecho Administrativo. Op. cit., págs. 175-176. En el mismo sentido,
SILVA CIMMA se refiere a la necesaria conexión que existe entre las potestades administrativas y los
cometidos de la Administración en el concierto de fines estatales, cuya ejecución práctica es función de
ésta. Véase SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo 1.
Introducción y fuentes. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pág. 25.
313
En el mismo sentido, la jurisprudencia internacional humanitaria ha tenido ocasión de pronunciarse
sobre los conceptos de interés público y bien común, utilizados, respectivamente, en los artículos 30 y 32
N° 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, estableciendo una conexión entre ambos. En
éste sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha asociado ambos conceptos, señalando: "El
requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben
haber sido adoptadas en función del 'bien común' (art. 32.2), concepto que ha de interpretarsc como
elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es 'la protección de los
derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y
materialmente y alcanzar la felicidad" Véase CIDH. Opinión Consultiva 6/86, de 9 de mayo de 1986,
párrafo 29.
314
DE LA CUÉTARA, Juan Miguel. Las potestades administrativas. Op, cit., pág. 43.
GIANNINI- "instituciones de maximización de la certeza jurídica de las potestades públicas", 31 '

las que, en el ordenamiento chileno están dadas principalmente, de acuerdo a los citados
artículos 6, 7 y 65 de la CPR, por los principios de competencia y de reserva legal para atribuir
poderes a la Administración del Estado. Ello es, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38
inciso segundo, que consagra la competencia general de los tribunales de justicia para conocer
de los reclamos en contra de la Administración del Estado, a instancias de cualquier persona que
estime lesionados sus derechos.

Por otro lado, pero en directa relación, el artículo 27 de la ('PR

impone específicamente al Presidente de la República, la obligación de "guardar y hacer guardar
la Constitución y las leyes", es decir le impone, al igual que hacen los artículos 6 y 7 con todos
los órganos del Estado, el deber de observar estrictamente el principio de juridicidad, bajo las
sanciones que determine el legislador.

En este punto, es preciso volver sobre los elementos que

conforman la actividad invalidatoria. En este sentido —como se ha seialado al comienzo-, lo que
se encuentra siempre en la base de la potestad es la existencia de un acto inválido, irregular, que
infringe la Constitución y las normas dictadas conforme a ella. Esto debe relacionarse
directamente con el bien jurídico que la potestad invalidatoria pretende cautelar, el que va más
allá de la regularidad del sistema jurídico per se y que se extiende a la efectividad de los fines de
interés colectivo que subyacen en la atribución competencial. De esta forma, a partir de los
artículos citados, no se puede menos que coincidir con MARÍN en el sentido que la Constitución
impone "el deber de reaccionar frente a sus actos irregulares, para readecuarlos al
ordenamiento." 316 Pero ello no es necesariamente porque la regularidad del ordenamiento
jurídico sea un fin en sí —si así fuese bastaría con la tutela judicial del ordenamiento jurídico-,
sino que lo es en relación con la satisfacción de los fines de interés general que el ordenamiento
jurídico atribuye al órgano al instituc ional izarlo.

GIANNINI, Massimo Severo. iseituzioni di Diritto amrninisfrativo. Op. cit., pág. 261,
316
MARIN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidación de los actos administrativos. Op. cii.,
pág. 54.

119
 Por tanto, nada impide al legislador asociar al interés general,
del cual la regularidad del sistema jurídico es parte integrante, la exigencia de "medios idóneos
de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente
y eficaz", como se hace en el artículo 53 de la LOCBGAE; o para imputar a los actos de la
Administración los atributos de la presunción iuris tanturn de legalidad, de imperio y de
exigibilidad, como hace en el inciso final del artículo 3 de la LBPA, con el objetivo de asegurar
la eficacia en el cumplimiento de los fines institucionales o de interés general; o para otorgar
poderes exorbitantes al Derecho común para volver sobre sus actos irregulares, revisarlos y
retirarlos de la vida jurídica cuando éstos son contrarios a dicho orden jurídico, como hace en el
artículo 53 de la LBPA, alejándose, por tanto, de la finalidad de interés general prevista en la
norma institucionalizadora-atributiva. Todos medios exorbitantes al Derecho común y que se
justifican en la consecución y efectividad práctica de los fines que se manifiestan en el
ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio que actualmente existe ley expresa que reconoce

de manera general el referido poder, la que se encontraría —según lo que va dicho- en
conformidad con el texto constitucional, frente a la exigencia de toda actuación de la
Administración de encontrar su legitimación en una norma previa que confiera la potestad para
la emisión del acto, parece posible que si bien la atribución de potestades debe ser expresa, el
apoderamiento podría ser explícito o implícito, sin dejar de ser expreso? 17 En este sentido,

317
En sentido contrario, CALDERA sostiene que la vinculación al ordenamiento jurídico del sujeto del
Derecho administrativo, implica la necesaria habilitación normativa de competencia o atribución, en forma
expresa y previa. CALDERA DELOADO, Hugo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1.
Santiago, Ediciones Parlamento, 2001, págs. 68 y sgts. En el mismo sentido, FERRADA quien opone
atribución implícita a expresa, negando la posibilidad de apoderamientos implícitos en el Derecho chileno;
así sostiene, criticando la posición más extrema representada por MARIN, que ésta "es difícil de
sostener... en un sistema tasado de potestades administrativas, como el chileno". FERRADA I3ORQUEZ,
Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los órganos de la Administración del Estado. Op. cit., vease
especialmente su nota 11 a pie de pág. 4.
En una posición más extrema a la aquí sostenida MARIN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la
invalidación de los actos administrativos. Op. cit., pág. 53. Este autor sostiene, basado en jurisprudencia
contralora (CGR, Dictamen N° 70.900, de 1958) que "la potestad de invalidar no requiere de autorización
expresa de la ley, por ser de la esencia del Derecho administrativo".
La posición de OELCKERS, quien parte de la oposición entre poderes expresos vs. poderes presuntos —y
no de poderes expresos vs. implícitos, como hace FERRADA al criticar a MARIN-, permitiría sostener,
acorde con parte de la doctrina espailola representada por GARCIA DE ENTERRIA que lo implícito no
deja de ser expreso.

120
señala OELCKERS, lo normal es la atribución explícita o manifiesta de poder jurídico, "pero
también existen atribuciones implícitas de potestad justificadas por una razón muy simple: el
ordenamiento no se acaba en la ley escrita, lo que significa la existencia de poderes
inherentes". 318 Precisando estos conceptos, la doctrina española ha señalado que "la inherencia o
la implicación han de deducirse, no de ninguna imagen ideal o abstracta de unos supuestos
poderes 'normales' administrativos (imagen que arruinaría la exigencia de la legalidad en su
función habilitante), sino de otros poderes expresamente reconocidos por la ley y de la posición
juridica singular que ésta construye, como poderes concomitantes de tales o de tal posición o,
incluso, como filiales o derivados de los mismos (poderes incluidos en otros o derivados)". 3 "

En Chile, esta situación administrativa singular, se caracteriza

por el sentido servicial y finalista atribuido a la Administración. 320 En términos de PANTOJA,
al clásico y formal límite a la autoridad de respetar el principio de legalidad, la CPR, impuso la
observancia de un criterio sustancial: el servicio a la persona humana, el bien común y el respeto
a los derechos humanos, bajo pena de nulidad y/o reparación de petjuicios. 32 '

No se trata de justificar una interpretación extensiva o de atribuir

poderes presuntos a la Administración; sino de reconocer la habilitación de potestades
determinadas cuya fuente deriva del sistema jurídico en su conjunto, el cual supera la teoría

318
OELCKERS CAMUS, Osvaldo. El contenido y alcance del principio de legalidad en las actuaciones
de la Administración del Estado. En: VVAA. La Administración del Estado de Chile. Decenio 1990-
2000. Santiago, Editorial Jurídica ConoSur, 2000, pág. 470,

GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho

Administrativo. Tomo I. Op. cit., pág. 448. Opinión crítica respecto de lo sostenido por estos autores,
puede verse en DE LA CUETARA, Juan Miguel. Las potestades administrativas. Op. cit., pág 78 y 79.
320
ArtIculo 10, inciso cuarto de la CPR, el que es concretado para la Administración del Estado en el
artículo 3 de la LOCBGAE, al disponer que "la Administración del Estado está al servicio de la persona
humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y
permanente y fomentando el desarrollo del pais a trav&s del ejercicio de las atribuciones que le confiere la
Constitución y la ley..."
321
PANTOJA BAUZÁ, Rolando. La organización administrativa del Estado. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1998, pág. 213.

121
positivista que lo reduce a un agregado de leyes. 322 Es el ordenamiento, desde la cúspide del
sistema -la Constitución-, a través de sus normas y principios establecidos, el que apodera
implícitamente para dejar sin efecto actos propios ilegítimos, mediante actos de autotutela
declarativa. Ello, en tanto la Constitución impone a la Administración el deber de respetar el
principio de juridicidad en su acción tendiente a cumplir su finalidad de promover el bien común
atendiendo las necesidades públicas, 323 correspondiendo su desarrollo y determinación concreta
de sus manifestaciones al legislador.

Esto es lo que ha señalado la Corte Suprema, al sostener que el

fundamento de la invalidación reside en la misma potestad de que está investida dicha autoridad
para dictar actos administrativos unilaterales y que conlieva a invalidar sus actos contrarios al
ordenamiento jurídico, en uso de un poder de autocontrol jurídico inseparable de esa función. 324

En síntesis, el reconocimiento legislativo de una potestad

específica de autocontrol o autotutela, deriva de la propia posición de poder público constituido
que corresponde a la Administración en el sistema institucional.

El cuadro constitucional respecto de la configuración de la

Administración como poder público constituido, se completa con dos grupos de normas. El
primero corresponde a aquellas que configuran un sistema político democrático, en el que los
representantes del pueblo están legitimados para el ejercicio de la soberanía, en virtud del
articulo 5 de la CPR. En este sentido, pese a la autorizada opinión de GARCÍA de ENTERRIA
-cuya doctrina, por cierto, ha ejercido una influencia innegable en Chile-, quien sostiene que la

322
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso (le Derecho
Administrativo. Tomo 1. Op. cit., pág. 60.
323
En un sentido similar, a partir del objetivo de las potestades administrativas encaminado al
cumplimiento de los fines que el ordenamiento encomienda a la Administración, PANTOJA concluye que
-a falta de texto expreso-, por su naturaleza aquellas implican poderes de acción y reacción, de imperio y
de contraimperio. PANTOJA BAUZA, Rolando, El Derecho Administrativo. Op. cii., págs. 175-176.
324
CS, Sentencia de 1 de septiembre de 2004, "Iturrieta Méndez con I. Municipalidad de Valparaíso y
Contralor Regional de Valparaíso", Rol N° 3.693-04. En el mismo sentido, CA de Valparaíso, Sentencia
de 14 de junio de 2001, "Congelados y Conservas FitZ S.A. con Director Nacional de Pesca", Rol N°
1.923-01.

122
Administración hoy "no representa al pueblo, sino que le sirve", por lo que —en su opinión- no
puede ampararse en la nota de soberanía, sino que es una organización subordinada al derecho
"obligada a justificarse en la observancia estricta de las normas legales". 325 No obstante, en el
Estado constitucional chileno, la Administración, en tanto residenciada orgánicamente en el
Ejecutivo y subordinada a la autoridad democrática del Presidente de la República, en los
términos del artículo 5 de la CPR, goza de la legitimidad democrática de éste. Lo que debe
entenderse en conexión con los poderes jurídicos derivados de los vínculos de dependencia o de
supervigilancia, que sobre los servicios públicos centralizados o descentralizados ejerce el
Presidente de la República; 326 y sin perjuicio de la legitimidad democrática directa o indirecta
que en el sistema constitucional chileno ostentan otros órganos de la Administración. 327

En el sentido expresado, como bien apunta PAREJO para el

caso español, si bien se trata de una legitimidad democrática indirecta, la misma es suficiente y
eficaz para revestir la actuación de la Administración, en tanto poder público constituido. 32

Finalmente, la configuración constitucional de la

Administración viene a ser completada por el artículo 38 inciso segundo de la CPR, que
establece la posibilidad de toda persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración
del Estado, sus organismos o las municipalidades, de reclamar ante los tribunales —ordinarios o
contencioso administrativos- que determine la ley, es decir sometiendo todo acto, omisión o

GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho

Administrativo. Tomo I. Op. cit., pág. 487.
326
Véase artículos 28 y 29 de la LOCBGAE.
327
Evidentemente la referencia es en el ámbito municipal a los Alcaldes y a los Concejos Municipales que
gozan de legitimidad democrática directa, en tanto ambos órganos son elegidos directamente por la
ciudadanía local. Asimismo, en el ámbito regional, la referencia es a los Consejos Regionales, cuyos
consejeros son elegidos indirectamente por la ciudadanía regional, a través de los concejales de la región
respectiva.
328
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pág. 604.
En el mismo sentido, en Chile, CAMACHO CEPEDA, Gladis. Las directrices constitucionales para la
Administración pública. Op. cit., pág. 374.

123
actuación de la Administración, a la revisión judicial que sobre la misma recae en forma
exclusiva y definitiva —de acuerdo al artículo 76 de la CPR- en los tribunales de justicia. 12 '

Nótese que en el caso chileno, la CPR, a diferencia de lo que

ocurre en otros ordenamientos jurídicos contemporáneos, como en la Constitución Española de
1978,330 no califica directamente dicho actuar judicial de "control" o, no señala expresamente,
como la Constitución Italiana de 1947,' que los actos de la Administración pueden ser anulados
por los órganos de la jurisdicción que señale la ley. No obstante, ello no es obstáculo para
concluir, a partir de la conexión entre el artículo citado con los artículos 7 de la CPR —que
establece la sanción de nulidad de los actos ilegales-, y 19 N° 3, de la misma —que establece el
derecho a la acción-, para tener por sentado que los tribunales de justicia pueden anular los actos
antijurídicos de la Administración, en la medida que éstos no se ajusten al ordenamiento
jurídico. 332 Esto permite sostener que se trata de un verdadero control que se extiende,
naturalmente, a la legalidad de dichos actos, en la medida en que si se advierte la incongruencia
del acto controlado, con el ordenamiento jurídico, éste será retirado —anulado- por la vía judicial.

Sin perjuicio de volver sobre este punto al tratar la relación entre

la autotutela administrativa y el control jurisdiccional, importa ahora establecer dos aspectos de
este control. El primero viene de la necesaria conexión entre el control que realizan los
tribunales de justicia y el principio de juridicidad, referido a la vinculación temporal que existe
entre el objeto del control —el acto administrativo en sujuridicidad- y el acto de control ejercido
por el tribunal que señale la ley —titular del control-, el que necesariamente ha de ser posterior. 3

329
En este sentido FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La acción constitucional de nulidad. Un supremo
aporte del Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo. Op cit., págs. 123 y sgts.

° Artículo 106.1, de la CE: "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la

actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican."

Artículo 113, inciso final, de la CI, señala: "La legge determina quali organi (ji giurisdizione posso'w
annulare gli arti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalia legge stessa."

332
Por todos, FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La acción constitucional de nulidad. Un supremo aporte
del Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo. Op cit.

En el mismo sentido, PAREJO sostiene respecto del artículo 103.1 de la CE, que "el control presupone
la existencia de la acción del poder administrativo." PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho
administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pág. 121.

124
En otras palabras, llevado esto al ámbito específico de los actos administrativos, el control
judicial motivado por la pretensión reclamatoria deducida por el afectado, necesariamente
presupone la existencia de un acto administrativo previo.

A partir de lo dicho, surge el segundo aspecto. Si el control

judicial es posterior al acto administrativo, entonces —aunque parezca obvio-, se está frente a un
acto que ha producido sus efectos o al menos está en vías de producirlos, por cuanto es eficaz.
Vale decir, la norma está sentada sobre el razonamiento implícito de la existencia de un acto
administrativo que ha producido sus efectos obligatoriamente, sin necesidad de intevención
judicial previa, lo que es válido tanto para los actos de primer grado, como para los de segundo
que modifican a aquéllos.

De esta manera, el ordenamiento constitucional, está

reconociendo a la Administración del Estado el privilegio de dictar actos administrativos de
efectos directamente obligatorios para sus destinatarios sin su voluntad y sin necesidad de contar
con la intervención previa de un tribunal de justicia, la que sólo se verifica con posterioridad, en
caso de reclamo por el afectado. Esto no es más que el privilegio posicional de que goza la
Administración en virtud de la autotutela declarativa, en tanto, al articular actuación
administrativa y control judicial, el constituyente está reconociendo a la Administración un
poder que no se reconoce a los particulares, por tanto exorbitante al Derecho común.

Esto viene a cerrar la configuración constitucional de la

Administración, en perfecta coherencia con los atributos de poder público constituido antes
indicados.

125
2.4.4. Autotutela admInistrativa e Igualdad ante la ley.

Como se ha establecido, una de las principales objeciones a los

poderes de autotutela radica en que mediante ésta y sus manifestaciones, el legislador chileno
configura un tipo de persona privilegiada, la Administración, lo que se encontraría -se ha
sostenido- en contradicción con el texto constitucional chileno.

Evidentemente, no es posible eludir que la autotutela constituye

un privilegio, por cuanto constituye un poder exorbitante al derecho común del que no gozan los
particulares que entran en relación con la Administración; ello en tanto contiene la facultad
administrativa de retirar unilateralmente un acto propio, mediante una declaración cuyo efecto
obliga a su cumplimiento inmediato, sin necesidad de acudir a los tribunales de justicia, como
todo sujeto de derecho; y, por tanto -como reconoce GARCÍA DE ENTERRÍA-, una excepción
al principio de la paz jurídica, en virtud del cual todo sujeto debe someter sus pretensiones
innovativas del statu quo al juicio competente de un órgano jurisdiccional imparcial. 334

No obstante, una vez más para resolver la objeción planteada, el

punto inicial ha de ser necesariamente la propia Carta Fundamental. En este sentido, las
premisas para abordar el tema están dadas por la propia norma que se supone vulnerada, es decir,
por el artículo 19 N° 2 de la CPR, que asegura la igualdad ante la ley, prohibiendo todo tipo de
discriminaciones arbitrarias. Por tanto, la cuestión consiste en determinar si la autotutela -en los
términos reconocidos por el legislador- afecta o no la igualdad que el constituyente asegura a
todas las personas.

Para dilucidar la objeción planteada, cuestión previa es resolver

¿de qué manera el constituyente garantiza la igualdad?, en otras palabras, cuál es el contenido
esencial del derecho que limita al legislador.

La respuesta viene dada por la jurisprudencia constitucional

chilena, la que es particularmente clara respecto del sentido y alcance que se debe dar a la

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La formación histórica del principio de autotutela de la

Administración. Op. cit., pág. 82.

126
igualdad asegurada a las personas en el artículo 19 N° 2 de la CPR. En este sentido debe estarse
a la opinión del Tribunal Constitucional, el que, tempranamente, ha dictaminado que "la
igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las
personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para
aquellas que se encuentren en situaciones diferentes" 335 , agregando, en cita de doctrina
comparada, que "la igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se
encuentren en la misma condición. ••,,336, por lo tanto, concluye el Tribunal, el "trato igual para
situaciones disímiles no resulta razonable, y como bien se ha dicho 'la razonabilidad es el
cartabón o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de la igualdad o la
desigualdad". 337

Lo anterior es plenamente concordante con la doctrina y

jurisprudencia firmemente asentadas por organismos internacionales de protección de los
derechos humanos. Como es sabido, el principio de igualdad y de no discriminación, no sólo se
encuentra presente en la Constitución chilena, sino que, además, éste se encuentra ampliamente
reconocido en variados instrumentos internacionales, 338 lo que ha permitido que el mismo haya
sido objeto de una afortunada precisión conceptual por parte de tribunales y organismos

TC, Sentencia de 5 de abril de 1988, Rol N° 53, Considerando 72.

336
Id., la cita corresponde a LINARES QUINTANA, Segundo. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Argentino y Comparado. Tomo 40, Buenos Aires, Alfa, 1956, pág. 263.

Id, Considerando 73.

Sin perjuicio de su reconocimiento en distintos instrumentos internacionales específicos relativos, entre

otras materias a la prohibición y eliminación de formas de discriminación racial, de género, o fundadas en
convicciones religiosas; o de su reconocimiento en instrumentos relativos a la protección de los derechos
de la infancia o de cierto tipo de trabajadores, como los migratorios y sus familias; sólo en el ámbito
americano, el derecho a la igualdad se encuentra reconocido, entre otros en los siguientes instrumentos
internacionales vigentes en Chile: Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 2 y 7); Carta de
las Naciones Unidas (artículo 1.3); Carta de la OEA (articulo 3.1); Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (artículos 2.2 y 3); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículos 2 y 26); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1 y 24); Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 2); Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
"Protocolo de San Salvador" (artículo 3).

127
internacionales. 339 En este sentido, la CIDH profundizando en los elementos constitutivos del
principio de igualdad, al que se encuentra inseparablemente unido el de no discriminación, ha
sostenido, que en "función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo
tratamiento discriminatori0" 340 , estableciendo una reveladora oposición entre los términos
distinción y discriminación, según la cual aquel corresponde a "lo admisible, en virtud de ser
razonable, proporcional y objetivo"; mientras que el segundo de los términos mencionados "se
utilizará para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto, se
utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio
que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos". 34 '

Como queda claro, las distinciones que puede establecer el

legislador no necesariamente atentan contra la igualdad, en tanto "no todo tratamiento jurídico
diferente es propiamente discriminatorio", 342 pues "no toda distinción de trato puede
considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana". 343 En éste sentido, como ha
sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos, sólo es discriminatoria una distinción,
violando el principio de igualdad de trato, cuando "carece de justificación objetiva y
razonable"344 . Ahora, para determinar si existe o no una justificación en dichos términos, según
la misma Corte, la distinción se debe evaluar en relación con el propósito y los efectos de la

Un acabado estudio sobre doctrina y jurisprudencia internacional relativa al principio de no

discriminación puede verse en PALACIOS ZULOAGA, Patricia. La no discriminación. Estudio de la
jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos sobre la clausula autónoma de no discriminación.
Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2006.
140
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A
No. 4, párrafo 54.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 18/03, de 17 de Septiembre de 2003,

Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, párrafo 84.
342
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva 4/84 del 11 de Enero de 1984,
considerando 56.
143
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 17102 de 28 de agosto de 2002. Serie
A No. 17, párrafo 46.

"" Corte Europea de Derechos Humanos, Caso 'Willis y. The United Kingdom", Decisión de 11 de junio
de 2002, párrafo 39; Corte Europea de Derechos Humanos, Caso "Wessels-Bergervoet Y. The
Netherlands", Decisión de 4 de junio de 2002, párrafo 46.
medida en cuestión, considerando los principios que normalmente prevalecen en las sociedades
democráticas, de manera que —sostiene la Corte- una diferencia de trato en el ejercicio de un
derecho no sólo debe buscar un fin legítimo, sino que además debe existir una relación razonable
de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin que se busca llevar a cabo. 345

De esta manera, es acertada la doctrina nacional que,

interpretando el artículo 19 N° 2 de la CPR, sostiene que "la igualdad ante la ley consiste en que
las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas
circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones que no
beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares... La igualdad supone, por lo
tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición." 34 '

En síntesis, no puede sostenerse que exista discriminación, por

tanto privilegio "inaceptable", si una norma legal establece una distinción de tratamiento
legítimamente orientada, es decir, si su establecimiento no conduce a situaciones contrarias a la
justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas; y ello ocurre, como sostiene la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cada vez que "esa distinción parta de supuestos de hecho
sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión
entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o
de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de
alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana." 347

Ahora bien, en el caso de autotutela declarativa, la posición de

privilegio de la Administración frente al particular, en cuanto se permite a aquella retirar

Corte Europea de Derechos Humanos, Caso "Relating to certain aspects of the laws on the use of
languages in education in Belgium y. Belgium", Decisión de 23 de Julio de 1968, Series A 1968, párrafo
10.

VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGUEIRA ALCALÁ,

Humberto, Derecho Constitucional. Tomo 1. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1994, pág. 209.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie
A No. 17, párrafo 47. En el mismo sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión
Consultiva 4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párrafo 57.

129
unilateralmente un acto propio contrario a derecho, mediante una declaración inmediatamente
obligatoria para el particular afectado, se justifica en tanto en la relación jurídico administrativa
se encuentran dos intereses diversos: el del administrado, orientado a la mantención y estabilidad
de la situación de ventaja proveniente del acto administrativo, el que, por tanto, constituye un
interés particular; y el de la Administración, orientado a la realización y satisfacción eficiente de
los fines que el ordenamiento le ha asignado y que se manifiestan en las normas atributivas de
competencia y de creación orgánica. Fines, éstos últimos, cuyo cumplimiento se expresa en
definitiva en la regularidad y estabilidad del ordenamiento jurídico, pues cada vez que la
Administración vulnera la normatividad que define y configura el ejercicio de sus competencias,
es de presumir que al mismo tiempo se aleja la realización de los fines de interés colectivo, cuya
consecución ha contemplado el ordenamiento jurídico al crear sus órganos administrativos y
dotarlos de competencias específicas.

De esta manera es posible identificar el interés general orientado

a la satisfacción concreta y práctica de necesidades colectivas, con la regularidad del sistema
jurídico que norma el ejercicio de competencias orientadas en tal sentido. Éste es el interés cuya
tutela, el legislador decide confiar —en un primer momento- a la propia Administración al dotarla
de autotutela declarativa invalidatoria sobre sus propios actos.

En otros términos, se trata de intereses distintos, lo que rio

significa que necesariamente, en abstracto, el interés colectivo sea superior al interés particular.
Podría serlo, pero, en definitiva, lo que determina el privilegio que subyace en el apoderamiento
que hace el legislador, es el bien jurídico colectivo que el ordenamiento jurídico encomienda al
órgano al crearlo y dotarlo de competencias; y que se manifiesta en la mantención, estabilidad y
respeto de la Constitución y las normas dictadas conforme a ella, que en todo momento debe
realizar la Administración en sus declaraciones destinadas a producir efectos jurídicos.

Como queda dicho, esto no significa que el interés individual

sea necesariamente inferior al bien colectivo, o que aquel ceda y quede desprotegido frente al
interés general. Por el contrario, ambos son objeto de protección jurídica, pero su distinta
naturaleza justifica la existencia e implementación legal de distintos mecanismos jurídicos de
tutela: heterotutela para aquel que representa un interés particular, establecido por la voluntad

130
autónoma del individuo y que se encuentra en igualdad de condiciones con otros sujetos que
también buscan el propio beneficio; autotutela declarativa previa para aquel que representa un
interés general, establecido por el ordenamiento jurídico y en beneficio ajeno al titular de la
potestad.

De esta manera, ambos fines e intereses, así como sus

respectivos mecanismos de tutela destinados a garantizar su eficacia interactúan jurídicamente,
pero operando de manera sucesiva en el tiempo. Así, en un primer momento, opera el deber
jurídico de la Administración de ajustar su actuación al ordenamiento jurídico, revisando y
haciendo volver a los cauces juridicos sus conductas antijurídicas, mediante declaraciones
unilaterales e inmediatamente ejecutivas, cautelando el interés general. Pero esto no anula el
derecho posterior del particular afectado por dicha declaración, de invocar la intervención
judicial en defensa de su interés particular en la mantención y estabilidad de la situación
originalmente creada por un acto de la Administración. Momento éste, en el que recién se harí
manifiesto el conflicto de interés, al que son llamados a resolver en forma exclusiva los
tribunales de justicia.

2.4.5. Autotutela administrativa y jurisdicción.

Finalmente, una de las objeciones más radicales a la autotutela

declarativa invalidatoria es aquella que postula que ésta comporta el ejercicio de funciones
reservadas constitucionalmente a los tribunales de justicia. La cuestión se plantea, pues —como
se sabe- el artículo 76 de la CPR hace recaer, de manera exclusiva, la función jurisdiccional en
los tribunales que señale la ley, función que es definida constitucionalmente como la facultad de
resolver las causas civiles y criminales, dentro de las que —a partir de la reforma constitucional
introducida por la ley N° 18.825 de 1989348 no cabe duda se encuentran las causas contencioso
administrativas.

Publicada en el Diario Oficial de 17 de agosto de 1989. Entre otras, la aludida reforma moditicá el
artIculo 38 inciso segundo y el articulo 79 (actual 82) de la CPR, eliminando la referencia a los tribunales
contencioso administrativos.

131
 Pues bien, la disposición constitucional es particularmente clara
respecto de la reserva jurisdiccional de los tribunales de justicia, por lo que para resolver la
objeción planteada a la autotutela es preciso establecer si esta comporta o no funciones reservas
a dichos tribunales,

2.4.5.1. Autotutela, función administrativa y función jurisdiccional.

En el contexto determinado por la conexión directa entre el

Derecho administrativo y el texto constitucional, no es extraña la confusión entre la función
junsdiccional y la actividad administrativa, más aún cuando es al interior de la propia Comisión
redactora del texto constitucional original, donde radica el origen de la confusión. En este
sentido, se puede apreciar como diversas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales de la
Constitución —con apoyatura en la historia de su establecimiento- han contribuido a desdibujar
los límites conceptuales entre ambas funciones.

De esta manera, si bien, de un lado la configuración estructural

de la función jurisdiccional parece clara, en tanto el texto constitucional entrega de forma
excluyente y exclusiva la plenitud del ejercicio de aquella a tribunales independientes —y, por
tanto imparciales-, cuyo establecimiento se entrega a la potestad legislativa orgánico
constitucional (artículo 76 de la CPR); de otro lado, en el articulo 19 N° 3, inciso quinto, norma
que pretende recoger una de las mayores conquistas en la querella histórica de los derechos
ciudadanos frente a las arbitrariedades del poder público —el debido proceso-, se terminó dando
lugar a una de las mayores indefiniciones y vaguedades conceptuales en tomo al concepto
mismo de jurisdicción y, por tanto, a sus límites con la función administrativa. 349 Todo ello.

No obstante, parece claro que en la confusión generada por los redactores de la Constitución -
especialmente de su Presidente Enrique Ortúzar y de los comisionados Enrique Evans y Sergio Diez-,
influye la concepción que éstos sustentan, en el sentido que ven en la acción estatal un peligro para los
particulares. Así queda de manifiesto —como se verá en las citas siguientes- en las intervenciones
recogidas en las actas de la CENC.

132
como se verá —y pese a los temores de los comisionados de la CENC-, con grave detrimento de
la posición de los derechos de los individuos y su protección frente al poder público. 350

En efecto, como es sabido, los integrantes de la Comisión

constituyente, al regular la garantía de la igual protección en el ejercicio de los derechos
igualdad ante la justicia-, quisieron consagrar la garantía del due process of 1aw33 ' — propia de la
función jurisdiccional-, para lo cual, en lugar de optar por una enumeración que podría ser fuente
de conflictos futuros, siguieron la fórmula de encomendar al legislador el establecimiento de las
"garantías de un racional y justo procedimiento". Hasta aquí no hay objeción que hacer a la
fórmula constitucional. Sin embargo, el problema surge al hacer aplicables dichas garantías -
según se dijo en la respectiva sesión de la Comisión de Estudios- 352 , no sólo a las sentencias de
los tribunales de justicia, sino que a toda resolución que emane de cualquier tipo de proceso,
especialmente de aquellos a través de los cuales la Administración del Estado afecte los derechos
de las personas. 353

Si bien, la que se expondrá ha sido la posición dominante en doctrina —especialmente constitucional- y

lo sigue siendo en la jurisprudencia judicial y constitucional, esta posición ha comenzado a ser cuestionada
poniéndose de manifiesto sus negativas consecuencias. En este sentido, puede verse ALDUNATE
LIZANA, Eduardo. El concepto de jurisdicción en la Constitución Política. Notas sobre la importación
de conceptos constitucionales hacia el procedimiento administrativo. j VVAA. Acto y procedimiento
administrativo. Segundas Jornadas de Derecho Administrativo. Actas. Op. cit., pág. 12. En el mismo
sentido BORDALÍ SALAMANCA, Andrés y FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. Estudios de justicia
administrativa. Op. cit., especialmente págs. 144 y sgts.

"" CEA EGAÑA, José Luis. Manual de Derecho Constitucional. Santiago, Pontificia Universidad
Católica de Chile, Facultad de Derecho, 1995, pág. 62.
352
La garantía de la igualdad ante la justicia, contenida en el articulo 19 N° 3, fue tratada en las sesiones
100, 101 y 103, dedicando esta última a la discusión del inciso quinto, que es aquel en el que se encuentra
la garantía del debido proceso.

Según se lee en las actas de la CENC, después optar por un mecanismo que entregue al legislador la
obligación de consagrar fórmulas que garanticen un proceso racional y justo, el Presidente de la Comisión,
Enrique Ortúzar, plantea la siguiente cuestión: "j,Cómo se podría ampliar los términos de este inciso, para
no limitarlo sólo a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia? ¿Cómo se podría referirlo en
general a que nadie puede ser condenado —se entiende que civil o penalmente, como es obvio- si no es
juzgado legalmente; de modo que se comprendan los juzgamientos de tipo administrativo, sumarios de
otra clase, ya que la función jurisdiccional no sólo la ejercen los tribunales de justicia? Le parece perfecto,
entonces, el inciso, pero la única sugerencia que hace es pensar cómo concebirlo de modo de no limitarlo
exclusivamente a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia, otorgando esa garantía —que esta
muy bien concebida- a cualquier tipo de procesos." (CENC, Sesión 103, pág. 13). Frente a lo planteado
por Ortúzar, Enrique Evans agregó que "no sabe si la disposición quedaría mejor redactada si se le dijera
que 'toda sentencia judicial o de órgano administrativo habilitado para ello, necesita fundarse en un juicio

133
 De acuerdo a lo señalado, los redactores del texto original de la
Constitución incurren en una clara contradicción, pues, de un lado —en el artículo 73 de la CPR,
en su numeración original-, se establece la reserva de jurisdicción en manos de los tribunales de
Justicia, los que —como se indicó- cuentan entre sus características estructurales con la necesaria
independencia para ejercer sus funciones respecto de cualquier otro poder del Estado. Pero, de
otro lado —en el artículo 19 N° 3 de la CPR-, al regular la garantía del debido proceso, se da pie a
un profundo retroceso conceptual, al referir la expresión —empleada en dicha disposición- órgano
que ejerza jurisdicción a "todo órgano que resuelva controversia en el orden temporal, tribunales
ordinarios, administrativos, Contraloría General de la República, Impuestos Internos, arbitrales.
etcétera. O sea —se agrega- todo órgano que tenga facultad para dictar una resolución o fallo,
llámese como se llame, que afecte a la situación de una persona." 354 Es decir, incluyendo dentro
de la noción jurisdiccional a aquella actividad de determinación concreta de derechos, realizada
precisamente por órganos que —a todas luces- carecen de la independencia que el propio texto
atribuye a los órganos encargados de ejerce dicha función jurisdiccional.

Ahora bien, lo antenor ha permitido a un influyente sector de la

doctrina nacional —especialmente vinculado al Derecho constitucional- identificar toda actividad
administrativa que afecte o declare derechos particulares, con el ejercicio de la actividad
jurisdiccional. En este sentido, EVANS sostiene que la Administración del Estado "está
ejerciendo una función jurisdiccional cuando, por ejemplo, impone sanciones, priva de la
administración de bienes a sus dueños, temporal o definitivamente, desconoce el derecho de
asociación negando arbitrariamente la personalidad jurídica, etc. Y el reclamo ante la justicia
ordinaria no es más que la continuación de ese proceso jurisdiccional ante un órgano de superior

previo"(CENC, Sesión 103, pág. 14). Ante lo dicho, Sergio Diez "manifiesta que le interesa establecer y
asegurar la igualdad y la garantía ante la Administración, porque el aumento de la población trae como
consecuencia el incremento de las funciones del Estado. Y el Estado, en el campo propiamente de la
Administración, tiene competencia para juzgar situaciones de personas o bienes que pueden tener más
importancia que las sentencias de los tribunales de justicia. De modo que, en estricto derecho, la
Administración está ejerciendo muchas veces una acción judicial, pues está creando derechos o
condenando y aplicando sanciones que en algunos casos son tan duras como las impuestas por una
sentencia judicial." (CENC, Sesión 103, pág. 14).
314
CENC, Sesión N° 103, pág. 14.

134
jerarquía." 355 En el mismo sentido, CEA ha sostenido que la disposición constitucional se aplica
a "toda persona, individuo u órgano, sea o no tribunal (la que), debe guardar el debido proceso,
cuando, de alguna manera, tenga autoridad para decidir sobre el prójimo. ..", es decir —en
concepto de la doctrina citada- la disposición alcanzaría —además de los tribunales- incluso a las
autoridades políticas y administrativas que tengan facultades para "conocer acciones litigiosas,
comprobar los hechos, subsumirlos en las normas vigentes, decidir la controversia." 37 En un
sentido parcialmente similar, pues niegan claramente la identificación conceptual entre la
actividad jurisdiccional y aquella realizada por la Administración al revisar sus actos, 355 los
constitucionalistas PFEFFER, NOGUEIRA y VERDUGO han sostenido que la exigencia del
proceso racional y justo traspasa la sentencia judicial, alcanzando a toda resolución de cualquier
autoridad que le corresponda conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado.35U

De esta forma, parece entendible que un sector de la doctrina

administrativa —en todo caso, proclive a la reducción de los poderes de la Administración- crea
ver en las facultades administrativas de autotutela el ejercicio de facultades jurisdiccionales y en
la proscripción de aquélla, una norma de protección de los derechos individuales.

EVANS de la CUADRA, Enrique. Los derechos fundamentales. Tomo II. 3' ed. Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2004, pág. 144.

" CEA EGAÑA, José Luis. Manual de Derecho constitucional. Tomo II. Op. cit., pág. 65.

CEA EGAÑA, José Luis. Tratado de la Constitución de 1980. Características generales, garantías
constitucionales. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1988, pág. 304.

Así señalan los autores citados: "la revisión de los actos administrativos por la misma autoridad o el
superior jerárquico, no constituye propiamente lo contencioso administrativo, puesto que no existe
ejercicio jurisdiccional sino a través de un órgano con autoridad e independencia para fallar y hacer
ejecutar lo juzgado. Como la Administración no puede ser Juez y parte a la vez se evidencia la necesidad
de que un tribunal conozca del conflicto... Como todo tribunal, aquellos encargados de conocer lo
contencioso administrativo deben reunir ciertas condiciones de independencia, responsabilidad,
imparcialidad para que sean considerados como tales." Véase VERDUGO MARINKOVIC, Mario
PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Derecho Constitucional. Tomo
11. Op. cit., pág. 214.

"' VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGUEIRA ALCALÁ,

Humberto, Derecho Constitucional. Tomo 1. Op Cit., pág. 222.

135
 Sin embargo, esta posición sería objetable desde dos puntos de
vista. El primero es técnico jurídico y dice relación con lo que ya se ha venido evidenciando, la
confusión conceptual entre dos funciones constitucionalmente distintas, a partir de atribuir a toda
actividad —estatal o, incluso, privada- que determine derechos particulares el valor de la función
jurisdiccional, error que, como se ha expuesto, ya puso de manifiesto la doctrina italiana,36U El
segundo, consiste en que —contrariamente a lo que sostiene la posición que se comenta- no se
trata de una interpretación que de mayor protección o que favorezca al administrado. Ello, pues
por un lado se niega a la Administración el ejercicio de atribuciones conferidas por el
ordenamiento —precisamente- para la satisfacción de necesidades colectivas de interés general; y,
por otro lado, deja sometido al administrado —con todas las consecuencias que de ello derivan- al
juicio de un órgano parcial. 361

Ahora bien, afortunadamente para la comprensión del punto, el

tema del debido proceso también ha sido regulado por el Derecho Internacional Humanitario, en
tratados internacionales suscritos por Chile, lo que ha dado lugar a una clarificadora
jurisprudencia en tomo a la distinción entre las funciones administrativa y judicial. Se trata del
artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos —norma que no sólo se
encuentra vigente en Chile, sino que además, por virtud del artículo 5, inciso segundo, de la
CPR, ocupa el más alto rango dentro del ordenamiento positivo nacional-; y que, bajo la
expresiva rúbrica de "Garantías judiciales", se detiene en señalar las exigencias mínimas que
debe reunir la determinación judicial de los derechos y obligaciones de toda persona, a fin de
garantizar la justicia de la decisión, entre las que se incluye el derecho a ser oído, dentro de un
plazo razonable "por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial..." 362 Es decir,

M,o
En el ámbito procesal, CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Instituciones de Derecho
procesal civil. Op. cit., pág. 178. En el ámbito administrativo, BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela.
Op. cit., pág. 539.

Cosa distinta es la necesidad de que a la Administración del Estado hayan de aplicársele las garantías
que aseguren un procedimiento justo y ponderado. Pero, para obtener dicho fin, la vía correcta no parece
ser la identificación de la afectación o determinación de derechos en sede administrativa con la actividad
jurisdiccional. Entre otros, puede verse, en la doctrina reciente, BORDALÍ SALAMANCA, Andrés y
FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. Estudios de justicia administrativa. Op. cit., pág. 135.
3b2
El citado artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone textualmente:
"Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la

136
asociando claramente la función juriscliccional de determinación de derechos, con la labor que
realizan órganos independientes e imparciales.

La norma indicada ha dado lugar a una interesante

jurisprudencia —por cierto, no exenta de controversias e, incluso, aún en evolución-, en tomo a la
vinculación de las garantías del debido proceso y las funciones administrativa y jurisprudencial.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien ha estado dividida
respecto a la vía de aplicación de la garantía del debido proceso a la actuación administrativa, es
categóricamente clara en cuanto entiende que, en ningún caso, la actividad administrativa que
afecta o declara derechos, constituye actividad jurisdiccional, eliminado con esto, cualquier
confusión entre ambas actividades o funciones. Ello pues, según ha fallado la Corte, "el artículo
8.1 de la Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantías que
establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los órganos
estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas, ya que el
Estado también otorga a autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la función de
adoptar decisiones que determinan derechos." 363

No obstante, reconociendo las diferencias propias de cada

función, se ha sostenido que en aquel caso en el que la determinación de derechos es realizada
por la Administración del Estado, "no le son exigibles aquellas propias de un órgano
jurisdiccional, pero sí se debe cumplir con aquellas garantías destinadas a asegurar que la
decisión no sea arbitraria." 364 Es decir, no es exigible la independencia e imparcialidad propia
del tribunal de jurisdicción, pero sí aquellas garantías que aseguren la justicia de la decisión y el
abrigo de ésta de la arbitrariedad, mediante requisitos mínimos de objetividad, racionalidad y
legalidad, como lo es, entre otras, la fundamentación escrita de las normas y motivos en los que

sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter."

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia dictada en el Caso Claude Reyes y otros vs.
Chile, el 19 de septiembre de 2006, párrafo 118.

Id, párrafo 119.

137
se basa la decisión en aquellos casos en que la determinación del Derecho se produce en sede
administrativa.

Así, reconociendo que se trata de hipótesis distintas, en el

ámbito internacional se ha concluido que las exigencias destinadas a asegurar la justicia de la
decisión, son, también, necesariamente distintas. De esta manera, se llega a lo que se ha
denominado la ampliación de la "frontera actual" del procedimiento, 365 desde su aplicación
estricta a jueces y tribunales —según la literalidad del citado articulo 8.1 de la Convención-, a su
aplicación a toda actividad de "definición de derechos y libertades que se realizan por otras vías,
formalmente distintas de la judicial, pero materialmente cercanas a ésta en cuanto sirven al
mismo fin: definir derechos y fijar deberes." 366 Pero ello, no a costa de sacrificar la distinción
conceptual entre las dos funciones. Por tanto, dejando siempre a salvo, tanto la posibilidad de la
revisión integra de la decisión administrativa mediante el recurso a la decisión definitiva de un
juez o tribunal independiente e imparcial, 367 como el distinto alcance que han de tener las
garantías requeridas, según la naturaleza y características del procedimiento correspondiente.

Si bien, esta posición no ha sido unánimemente compartida por

los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues, en algunas ocasiones, frente a
la misma norma se ha disentido de la interpretación mayoritaria de aplicación a casos en los que
la determinación de un derecho se produce en sede administrativa, sosteniéndose que "esta
disposición busca proteger el derecho de los individuos a que se resuelvan con la máxima
justicia posible, las controversias que se susciten entre dos partes, sean ellas particulares u
órganos del Estado... es, por excelencia, la garantía de todos los derechos humanos y un requisito

La expresión es utilizada por el Juez Sergio García Ramírez en el voto concurrente razonado a la
Opinión Consultiva 16, de 1 de octubre de 1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. Expresión
reiterada por el mismo juez en el voto razonado en la Sentencia dictada por la CIDH en el Caso Claude
Reyes y otros Vs. Chile, del 19 de septiembre de 2006.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia dictada en el Caso Claude Reyes y otros vs.
Chile, el 19 de septiembre de 2006, párrafo 5, del voto razonado del Juez Sergio García Ramírez.

Lo que incluye, como señalan DORDALI SALAMANCA y FERRADA BÓRQUEZ, tanto la revisión
de primer grado, como de segundo grado o instancia. Es decir, el hecho que exista una desición
administrativa previa no agota una instancia de revisión por un tribunal independiente e imparcial, en tanto
aquella no constituye el ejercicio de función jurísdiccional. Véase, BORDALI SALAMANCA, Andrés y
FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. Estudios de justicia administrativa. Op. cit., pág. 171,

WI
sine qua non para la existencia de un Estado de derecho... (por ello), su importancia no puede ser
trivializada aplicándola a situaciones que, en nuestra opinión, no pueden ser objeto de esta
regulación."368 De esta manera, en opinión de esta doctrina minoritaria al interior de la CIDII,
las garantías contempladas en el artículo 8 de la Convención, sólo se aplican "cuando un órgano
del Estado está ejerciendo facultades jurisdiccionales, lo que no parece posible argüir respecto de
la negativa de un funcionario (de la Administración del Estado) de proveer información a un
particular." 369 Es decir, en esta opinión, las normas del debido proceso no se aplican cuando no
existe controversia a resolver mediante un proceso judicial; y esta controversia recién surge
cuando el órgano administrativo afecta un derecho. 370

En definitiva, lo que es claro en la interpretación que la

jurisprudencia de la CIDH ha dado a la aplicación de la norma de las garantías del debido
proceso, son dos puntos. El primero, es que la discrepancia existente radica en torno a si se
aplican o no las garantías del artículo 8.1 a los procedimientos en los que es la Administración
del Estado la que determina o afecta los derechos de las personas. De las posiciones reseñadas,
queda claro el segundo punto —que es el que ahora interesa-, el que consiste en que la actividad
de la Administración del Estado, a través de la que ésta se pronuncia sobre determinados
derechos no constituye actividad jurisdiccional del Estado. Otra cosa es que se aplique o no las
garantías que aseguren una decisión justa y por qué vía; pero la Corte es clara en el sentido que
se trata de dos funciones distintas.

Lo anterior permite avanzar en el plano interno en la distinción

que interesa, prescindiendo de las imprecisiones y errores conceptuales introducidos por la
('omisión redactora del texto constitucional original. En efecto, siendo la función jurisdiccional
—al igual que la administrativa- una función constitucionalizada, es claro que el punto de partida
de toda solución, debe ser la Constitución. No obstante, la interpretación de ésta debe nutrirse
de aquella que se ha efectuado en el ámbito internacional de las normas provenientes del

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia dictada en el Caso Claude Reyes y otros vs.
Chile, del 19 de septiembre de 2006, párrafo 1, deI voto de minoría de los jueces Auno Abreu E3urelli y
Cecilia Medina Quiroga.

Id., párrafo 4, del voto de minoría de los jueces Auno Abreu Burelli y Cecilia Medina Quiroga

° Id., párrafo 3, del voto de minoría de los jueces Auno Abreu Burelli y Cecilia Medina Quiroga

139
Derecho Internacional Humanitario, incorporadas al texto constitucional chileno en virtud de lo
dispuesto en el artículo 5 inciso segundo de la CPR. 37 '

De esta manera, pese a la inteligencia que los redactores

originales de la CPR han querido atribuir a la noción de jurisdicción utilizada en el inciso quinto
del artículo 19 N° 3 de ésta; pese, además, al carácter polisémico de la expresión; 372 y, pese
también, a que la Constitución actual no se detiene en definir la noción de jurisdicción, es claro
que la propia Constitución reconoce un sentido técnico, más preciso y restringido del término
que se comenta, consistente en la facultad de los tribunales de justicia de conocer, resolver y
hacer ejecutar lo juzgado, ajena a la actividad administrativa de determinación de derechos y,
más bien, referida específicamente a los atributos y actividad de los órganos que la ejercen,
entendida como una función diferenciada de otras funciones públicas como la administrativa, 373

El sistema de interpretación que se utiliza en el texto no es novedoso, aunque con algunas variantes, de
alguna forma se sigue en esto a un sector de la doctrina constitucional chilena que ha planteado lo que
denomina una concepción democrática y liberal de los derechos fundamentales. De acuerdo a esta forma
de entender los derechos fudamentales, explica RUIZ-TAGLE VIAL, éstos forman un bloque
constitucional o subsistema que abarca gran parte de los capítulos del texto constitucional, constituyendo
una categoría dogmática del Derecho positivo que supone la vinculación entre el Derecho constitucional y
el Derecho internacional de los Derechos Humanos. RUIZ-TAGLE VIAL, Pablo. Una visión
democrática y liberal de los derechos fundamentales para la Constitución chilena del Bicentenario. :
BORDALI SALAMANCA, Andrés (Coord.) Justicia Constitucional y Derechos fundamentales.
Santiago, LexisNexis, 2006, págs. 69-128. Igualmente, puede verse, RUIZ-TAGLE VIAL, Pablo. Una
dogmática General para los Derechos Fundamentales en Chile. Revista de Derecho Público, Santiago,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 63 (1): 179-199, 2001.
372
En este sentido, se debe considerar que el texto constitucional no siempre emplea la expresion en el
sentido que aquí se comenta, p. ej., en los artículos 19, 41, 42, 61, 78 y 111, la expresión "jurisdicción" se
encuentra referida al territorio sobre el que, en cada caso, la autoridad respectiva, ejerce sus competencias.
Así, el artículo 19 N° 24, inciso décimo primero, referido a las aguas nacionales; el artículo 41, inciso
tercero, respecto del Jefe de la Defensa Nacional que el Presidente de la República designe en caso de
estado de catástrofe; lo mismo en el artículo 42, inciso segundo, respecto del estado de emergencia, el
artículo 61, inciso segundo, respecto del tribunal de alzada que ha de autorizar la formación de causa a un
diputado o senador, el artículo 78, inciso séptimo, respecto de la Corte de Apelaciones que ha de presentar
al Presidente de la República las respectivas ternas para ocupar las vacantes de jueces letrados, y el
artículo 111, inciso primero, respecto de los intendentes regionales y la representación natural que éstos
tienen del Presidente de la República.

En el mismo sentido expresado en el texto, ALDUNATE LIZANA, Eduardo. El concepto de

jurisdicción en la Constitución Política. Notas sobre la importación de conceptos constitucionales hacia el
procedimiento administrativo. Op. cit., págs. 14 y 15.

140
En abono de lo dicho, es posible mencionar los artículos 82, 83 y, sin ir más lejos, la propia
modificación al inciso quinto del artículo 19 N° 3 de la CPR, introducida en l997.

Esta función diferenciada y restringida de la jurisdicción,

consistente en la facultad de los tribunales de justicia —tanto ordinarios, como especiales y sea
que integren o no el poder judicial- de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, es definida
por sus elementos estructurales básicos. Los que consisten —como ya se adelantó- en la
exclusividad de dichos tribunales para ejercer la función jurisdiccional, con independencia
respecto de cualquier otro poder del Estado, incluidos —de acuerdo al artículo 76 de la CPR- el
Presidente de la República y el Parlamento, mediante decisiones obligatorias y que no pueden
ser cuestionadas de ninguna forma por otros órganos del Estado. Es decir, mediante órganos que
declaran el derecho de las partes del juicio, con total prescindencia de los intereses involucrados,
por lo tanto, imparciales, y cuyas decisiones son incuestionables por otra autoridad o poder
distinto de los propios jurisdiccionales.

Lo anterior, sin embargo, no supone desconocer —como bien

sostiene la CIDJ-l- la facultad del Estado de declarar el derecho a través de otros de sus órganos,
como ocurre con la actuación administrativa en vía de autotutela declarativa. No obstante, la
actividad declarativa de la Administración, si bien unilateral, es previa al ejercicio de la función
junsdiccional y no se podría equiparar a ella.

El primero de los artículos mencionados —articulo 82- refiriéndose a la superintendencia directiva,

correccional y económica que ejerce la Corte Suprema sobre los tribunales indicados en la disposición y,
en general, a las facultades disciplinarias de los tribunales superiores de justicia, en su inciso segundo,
habla específicamente de "resoluciones jurisdiccionales". La segunda norma mencionada —artículo 83-,
reconociendo las potestades públicas del Ministerio Público, señala en su inciso final que éste, en caso
alguno, podrá ejercer facultades jurisdiccionales. Es claro que se refiere a la facultad de conocer, juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado, propia de los tribunales que establezca el legislador, según el artículo 76 de la
CPR. Finalmente, en concordancia con lo anterior, la modificación al artículo 19 N° 3 inciso quinto,
introducida por la ley 19.519, publicada en el Diario Oficial de 16 de septiembre de 1997, en el sentido de
reemplazar la expresión original "procedimiento racional y justo", por "de un procedimiento y una
investigación racionales y justos", para exigir la racionalidad también a la investigación que realiza el
Ministerio Público, sólo tiene sentido si se entiende la jurisdicción en un sentido restringido, referida sólo
a la actividad que realizan los tribunales de justicia, pues, de seguirse la interpretación original dada por
los redactores del texto primitivo del artículo, no habría sido necesario el cambio en la redacción para
entender comprendida en ella a la actividad del Ministerio Público.

141
 En efecto, en aquellos casos en los que la Administración hace
uso de su autotutela declarativa —no sólo invalidando, sino también autorizando, resolviendo o,
en definitiva, creado y modificando situaciones jurídicas en las que interviene y que afectan a los
particulares que con ella se relacionan-, si bien está declarando el derecho de manera concreta,
en forma obligatoria y directamente vinculante para el destinatario de la decisión —como también
lo hace la jurisdicción-, no opera con la independencia-imparcialidad con la que ella actúa, pues.
—como se ha señalado-, aunque los intereses de la Administración son en último término ajenos,
con su actuación modifica su propia situación jurídica.

Por lo demás, las decisiones de la Administración no tienen

carácter de incuestionables por otra autoridad, pues son siempre revisables en sede judicial,
como establece claramente, no sólo el constituyente de manera general, en los artículos 38,
inciso segundo, y 76 de la CPR; sino que también el legislador orgánico constitucional,
igualmente de manera general, en los artículos 2 y 10 de la LOBGAE; y, de manera particular
para el acto administrativo invalidatorio, en el artículo 53, inciso tercero de la LBPA.

2.4.5.2. Articulación entre autotutela y función jurisdiccional.

Clarificada la cuestión anterior, se percibe que la autotutela

administrativa y la heterotutela judicial operan en momentos diversos. La autotutela
administrativa opera en una primera fase, en forma previa a la heterotutela jurisdiccional,
mediante la declaración formal de lo que la Administración estima lo que constituye el derecho
aplicable concretamente. Declaración que es inmediatamente eficaz u obligatoria para el
destinatario de la decisión y que, en el plano legal, viene confirmada por la presunción de
juridicidad de los actos de la Administración, establecida en el artículo 3 inciso final de la
LBPA. Presunción que, dado su carácter iuris tantum, no elimina la discusión posterior acerca
de su conformidad o no a derecho, sino que su principal efecto es asegurar la eficacia inmediata
de los actos que en el cumplimiento de sus funciones emite la Administración del Estado, no
impidiendo la posibilidad de impugnación a través de los recursos y acciones que correspondan
en virtud de la ley. Por tanto, que no elimina la posterior revisión jurisdiccional final y

142
definitiva de los actos de la Administración, destinada a proteger los derechos e intereses de los
afectados con dichos actos, verificando su regularidad jurídica.

En todo caso, dicha protección final e imparcial no sólo queda

postergada en el tiempo, sino que además no opera necesariamente en cada situación en la que la
Administración ejerce su actividad, ni siquiera lo será en todos aquellos casos en los que la
Administración modifica la situación jurídica de los destinatarios de sus actos. Ello, pues la
intervención de los órganos jurisdiccionales queda supeditada a la impugnación que de la
decisión administrativa efectúe el afectado, sometiendo dicha decisión al conocimiento de un
tribunal independiente e imparcial que se pronuncie respecto de lo que efectivamente constituye
el derecho de la situación concreta, mediante una declaración definitiva y obligatoria para las
partes de la controversia: administrado y Administración.

Por tanto, si bien la autotutela administrativa no excluye la

heterotutela judicial; una vez que ésta entra en escena, tiene la virtud de excluir o desplazar a
aquella, pero sin eliminar los poderes exorbitantes de la Administración, por cuanto éstos ya han
operado mediante la eficacia directa del acto.

Todo este sistema en el que se articula autotutela declarativa

previa, presunción de juridicidad y heterotutela jurisdiccional eventual, viene a concretar la
protección que el ordenamiento jurídico brinda tanto a la realización y eficacia de los intereses
colectivos, como la de aquellos intereses que corresponden a los particulares. Ello mediante el
establecimiento de mecanismos jurídicos que aseguran, de una parte, la eficacia y obligatoriedad
inmediata de las decisiones administrativas que representan el interés colectivo; como, de la otra,
garantizando la protección de los derechos e intereses de las personas mediante el
reconocimiento del derecho de accionar e impugnar dichas decisiones ante órganos
jurisdiccionales imparciales e independientes, cuya competencia se extiende a la tutela del
ordenamiento jurídico en su conjunto y cuyas decisiones finales no pueden ser desconocidas,
revisadas o cuestionadas por la Administración del Estado.

143
CAPÍTULO II: La potestad invalidatoria en el sistema legal
chileno,

144
1. Antecedentes. La invalidación y el sistema legal de revisión de actos
administrativos.

1.1. RevIsión en vía de recurso.

Sin perjuicio de la posibilidad de revisión de los actos

administrativos por órganos ajenos a la Administración del Estado, cuyo supuesto más común es
aquella que tiene lugar en virtud de impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo; la autotutela que los ordenamientos jurídicos de base continental reconocen a la
Administración, no sólo le permite a ésta volver por sí misma sobre sus propios actos a fin de
reexaminar su oportunidad o conformidad a derecho, sino que además puede hacerlo en virtud
de una actuación del interesado, la que asume la forma de recurso administrativo. 375

Por ello, a fin de clarificar el régimen jurídico de la potestad

invalidatoria, es preciso distinguir entre la revisión de oficio —que no excluye la instancia del
interesado- y la revisión en vía de recurso. A estos efectos, la doctrina española pone el acento
en la naturaleza de los procedimientos de revisión a que da lugar la interposición de los recursos,
administrativos. Éstos son medios de impugnación de los actos administrativos, establecidos
como una garantía de regularidad de la actuación administrativa que el ordenamiento instaura a
favor de los ciudadanos, 376 por tanto constituyen vías de revisión siempre a instancia del
interesado," 7 las que en el caso de los recursos ordinarios —en contra de actos definitivos o actos
de ramitación susceptibles de impugnación- se encuentran sujetos a plazos normales e impiden
que el acto respectivo adquiera firmeza al estar pendientes; 378 mientras que en el caso de los

" BENVENUTI, Feliciano. Voce Autolutela. Op. cit., pág. 541. En sentido similar, GONZÁLEZ
PÉREZ, Jesús y GONZALEZ NAVARRO, Francisco. Comentario a la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. (Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
Op. cit., pág. 2212.

" PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cii, pág. 1089.

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Manual de Procedimiento Administrativo. Op. cit., pág. 559, DEL
MISMO y GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. Comentario a la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. (Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
Op. cit., pág., 2213.

" PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pág. 1089.

145
recursos extraordinarios, en atención a las especiales causales que los justifican, operan en
contra de actos que han adquirido firmeza y más allá de los plazos comunes. 379

Así ocurre en el caso chileno. En efecto, además del cuadro

normativo de disposiciones específicas que regulan expresamente la invalidación de oficio o a
petición de parte, existen otras situaciones contempladas en diversas leyes del ordenamiento
jurídico administrativo nacional. Estas normas, regulando diversos temas sectoriales, han
desarrollado el deber general de los órganos del Estado —dispuesto en el articulo 6 de la CPR- de
respetar el ordenamiento jurídico, bajo las sanciones y responsabilidades que determine el
legislador. Este deber para los órganos de la Administración estatal, se funda además en ci
artículo 2 de la LOCBGAE, desplegado en los artículos 10 de la misma ley y 15 de la LI3PA,
que establecen el principio de impugnabilidad de los actos administrativos, y 11 de la
LOCBGAE, que establece el alcance del control jerárquico permanente que corresponde a las
autoridades y jefaturas administrativas, el que se extiende —entre otros aspectos- a la legalidad de
las actuaciones de los órganos y personal de su dependencia. 380

De acuerdo a las normas indicadas, los actos administrativos son

impugnables por el afectado en sede judicial o administrativa y, en este último caso, el recurso
respectivo dará lugar a su revisión por la misma autoridad de la que ha emanado el acto o por el
superior jerárquico, según corresponda.

Ahora bien, dado que el objeto normal de todo recurso es

obtener la modificación, reemplazo o extinción de los efectos del acto impugnado, aquel no
necesariamente se encuentra unido a la irregularidad del acto administrativo. Así, en algunos
casos, el legislador establece recursos ordinarios en contra de la generalidad de los actos de la
Administración, los que sólo pueden interponerse dentro de plazos brevísimos antes de adquirir

De esta forma, p. ej., en el Derecho español la revisión de oficio consiste en un procedimiento de

revisión extraordinario, pero distinto de aquella que opera en virtud de los recursos ordinarios o
extraordinarios.

38"En este último sentido, se debe considerar, además, la regulación de la extensión del control jerárquico
ejercido por las autoridades y jefaturas administrativas, contemplada en el artículo 64 dei Estatuto
Administrativo, ley N° 18.834; y en el artículo 61, letra (a) del Estatuto Administrativo para los
Funcionarios Municipales, ley N° 18,884.

146
firmeza, fundándose en una variedad de causales, 381 En otros casos, el legislador establece
ciertos recursos extraordinarios, que permiten impugnar actos firmes, bajo supuestos
excepcionales determinados por causales tasadas. 382

En este primer caso se encuentran los recursos ordinarios de reposición y jerárquico establecidos en el
articulo 10 de la LOCBGAE, con carácter general —el primero- para todos los actos de los órganos a los
que se aplica dicha ley y sólo sujeto a la existencia de una autoridad jerárquica superior —el segundo-. La
regulación de éstos ha sido desarrollada en el artículo 59 de la LBPA, de manera específica para los
órganos a los que se aplica esta ley. No obstante y sin perjuicio que la LBPA tiene un ámbito de
aplicación más restringido que la LOCBGAE, ello no deroga el carácter que a dichos recursos ha atribuido
esta última norma, con la salvedad que la LBPA restringe la procedencia del recurso jerárquico, al negarla
frente a ios actos de los Ministros de Estado, respecto de los cuales no se justifica la restricción, en
atención a la dependencia jerárquica de éstos respecto de la autoridad del Presidente de la República.
En relación con el plazo para su interposición, el artículo 59 citado establece que éste es de cinco días, el
que se cuenta —de acuerdo a la regla general establecida en el artículo 25 de la LBPA- desde la
notificación o publicación del acto impugnado; debiendo, en este caso, ser resuelto por la autoridad
respectiva en un plazo no superior a treinta días hábiles.
Por otro lado, existen en el ordenamiento jurídico administrativo otros recursos especiales, contemplados
en distintas normas del ordenamiento administrativo, los que operan ante determinadas resoluciones
administrativas o ante resoluciones de determinados órganos de la Administración. Entre éstos se puede
mencionar: el proveniente del derecho de los funcionarios públicos a reclamar ante la CGR, regulado en
los artículos 154 del Estatuto Administrativo y 156 del Estatuto Administrativo para los Funcionarios
Municipales; y el derecho a reclamo del arrendatario de inmuebles fiscales, respecto del acto que declara
la caducidad de sus derechos, contemplado en el artículo 80 del decreto ley 1939 de 1977, que regula la
Adquisición, administración y disposición de bienes por parte del Estado.
Estos, operando a instancia de parte, se pueden fundar en la ilegalidad de una medida o resolución
administrativa, la que, de ser acogida por la autoridad llamada a resolver, en cada caso, puede determinai
la privación de efectos del acto impugnado, mediante su modificación o retiro.
382
En este caso se encuentra el recursos extraordinario de revisión, establecido en la LBPA. Éste consiste
en un medio para instar la revisión de actos administrativos firmes, por causales taxativamente señaladas
en el artículo 60 de la LBPA. Todas ellas fundadas en graves defectos en el procedimiento administrativo
que ha dado lugar a un acto administrativo, las que hacen presumir la falta de justicia en la resolución final
del mismo y que justifican la revisión del acto más allá de los breves plazos establecidos para los recursos
ordinarios. Sin embargo, dado que todas éstas importan un vicio que hace inválido al acto, al igual que en
el caso anterior, de ser acogidos por la autoridad administrativa correspondiente —superior jerárquico de
quien dictó el acto o resolución o por éste, en caso de no existir superior jerárquico- dará lugar a la
modificación del acto impugnado.
El plazo para interponer el recurso es de un año, el que se cuenta desde momentos distintos, según la
causal que fundamente la solicitud de revisión extraordinaria del acto. En aquellos casos en los que la
LBPA exige que la causal sea declarada por sentencia judicial, éste se contará desde el día en que la
sentencia quede ejecutoriada, salvo que ésta sea anterior al acto o resolución cuya revisión se ha
solicitado, en cuyo caso, el plazo se cuenta desde la notificación de esta última (se trata de las situaciones
establecidas en las letras c) y d) del artículo 60 de la LBPA, las que se refieren, respectivamente, al acto
dictado "como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra n'aquinación fraudulenta"; y al
acto o resolución en la que "hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos
por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida
oportunamente por el interesado"). De otro lado, en aquellos casos en los que no se exige la declaración
judicial del vicio, el plazo se contará desde el día siguiente a aquel en que se dictó la resolución
impugnada (se trata de las situaciones contempladas en las letras a) y b) del artículo 60 de la LBPA, los

147
 Se trata, por tanto de distintas disposiciones que establecen y
regulan recursos ordinarios o extraordinarios, los que, en su caso, podrán fundarse en la
ilegalidad o antijuridicidad del acto administrativo, situación que incitará a la revisión de los
actos administrativos, la que —en caso de acogerse- podría dar lugar a la modificación o retiro del
acto impugnado, de acuerdo a las modalidades propias de aquellos. Sin embargo, se debe dejar
sentado que, en estricto rigor, no se trata de procedimientos invalidatorios, sino de mera
revisión. 383 Ello, pues —al menos- en el caso de los recursos ordinarios el acto respectivo no se
encuentra firme, mientras se encuentren pendientes los breves plazos para interponer los
recursos y, en todo caso, se trata de procedimientos de impugnación que sólo puede incoarse a
instancia de persona distinta de aquella de la que emana el acto.

De lo anterior se sigue como consecuencias que el

procedimiento de revisión de oficio al que pertenece la invalidación, es distinto e independiente
de la revisión en vía de recursos.

1.2. Revisión de los actos administrativos en la LBPA.

La LBPA se estructura en cinco capítulos, uno de los cuales —el

cuarto-, titulado "de la revisión de los actos administrativos", condensa los poderes
administrativos para volver sobre sus propios actos, ya sea en vía de recursos o, ya sea por vía de
revisión de oficio —en este caso la iniciativa propia no elimina la actuación a instancia de parte-.
A su vez, este capítulo se subdivide en cuatro párrafos. El primero, titulado "Principios
generales", está compuesto por los artículos 53 a 58, dentro de los que se encuentra la
habilitación a la Administración para invalidar sus actos contrarios a derecho —artículo 53-. En

que se refieren, respectivamente, a la resolución dictada "sin el debido emplazamiento"; y a aquella en

que, al dictarla, "se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para
la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto,
ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en
aquel momento").

En el mismo sentido LETELIER WARTENBERG, Raúl. Un mal día no es eterno: seis alcances en
materia de invalidación y nulidad de los actos administrativos. Revista de Derecho, del Consejo de
Defensa del Estado. (8) 2002, pág. 45.

148
el párrafo segundo, "de los recursos de reposición y jerárquico", se encuentra el artículo 59 que
regula dichos recursos, que ya reconocía el artículo 10 de la LOCBGAE. 384 A continuación, en
el párrafo tercero, "del recurso extraordinario de revisión", en el artículo 60 se regula dicho
recurso. Y, finalmente, en el párrafo cuarto titulado "de la revisión de oficio de la
Administración", en los artículos 61 y 62, se regula, de un lado, la revocación y, de otro, la
aclaración o rectificación administrativa de un acto anterior.

Como se aprecia de la simple estructura del capítulo IV de ¡a

LBPA, la regulación legal además de la invalidación o revisión administrativa por causa de
ilegitimidad —contemplada en el artículo 53 citado-, establece y regula otras dos figuras jurídicas
que autorizan a la autoridad administrativa para volver sobre sus propios actos, ya sea de oficio o
a petición de parte, aunque por causales distintas de la ilegalidad. Se trata de la revocación y la
rectificación, basadas respectivamente en la oportunidad o conveniencia del acto y en la
concurrencia en éste de errores no jurídicos. Junto a éstas formas de revisión administrativa, se
regula con mayor detalle los recursos destinados a obtener la modificación de los actos
administrativos, que el legislador ha establecido a favor de los particulares: de reposición,
jerárquico y de revisión extraordinario.

De otro lado, en aspectos más de fondo, se puede apreciar que la

LBPA se aparta bastante de las soluciones seguidas en Derecho comparado. Así al menos
respecto de su modelo —la ley española- y de algunos ordenamientos que la siguen. En este
sentido, parece ser que si existe alguna aproximación ésta sólo tiene lugar en el reconocimiento
expreso de las tres formas básicas de revisión de oficio que aquella contempla: anulación,
revocación y la simple rectificación de errores no jurídicos.

Pero, centrada la atención en la anulación, se aprecia que la

regulación chilena es bastante particular. Así surge al considerar los dos aspectos básicos sobre
los que descansa el sistema de revisión de actos administrativos español: la distinción entre dos

Dispone dicho artículo: "Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que
establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere
emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin
perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar"

149
categorías de anulación, dependientes de la entidad o gravedad del vicio invalidante y la distinta
proyección de los poderes revisores sobre los actos favorables versus los de gravamen.

Respecto del primer aspecto, como se ha visto, el sistema

espaflol considera la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho y el régimen de las
anulabilidades. Distinción basada en la entidad o gravedad del vicio como categoría
determinante a efectos de establecer regímenes diferenciados de anulación. Criterio del que la
LL3PA pareciera prescindir absolutamente.

Respecto del segundo aspecto, la LBPA —salvo lo que se dirá

respecto de la eficacia temporal de los actos administrativos- pareciera no considerar el carácter
favorable o desfavorable del acto a efectos de regular su anulación o invalidación.

De esta forma, si bien la LBPA representa un notorio avance en

cuanto a la regulación de las facultades que permiten a la Administración revisar sus actos, de
otro lado, es —en algunos aspectos- bastante confusa y, al menos, deja abiertos varios problemas
interpretativos respecto de su régimen jurídico. 385

1.3. La Invalidación y su relación con la revisión en vía de recurso.

La articulación entre legalidad y seguridad jurídica, exige la

posibilidad de revisión de los actos administrativos a fin de verificar su regularidad con el
ordenamiento jurídico, pero dentro de ciertos límites temporales después de los cuales el acto ha
de adquirir firmeza y estabilidad. A estos efectos, los ordenamientos jurídicos en general
establecen la existencia de recursos administrativos destinados —como se indicó- a impugnar la
regularidad de la actuación administrativa, estableciendo al mismo tiempo un plazo para su
interposición, al término del cual el acto deviene en inatacable. No obstante, de otro lado, en

Así lo han puesto de manifiesto, entre otros: BERMÚDEZ, Jorge. El principio de protección de la
confianza legítima en la actuación de la Administración como limite de la potestad invalidatoria. Op. cii,
pág, 104; FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los órganos de la
Administración del Estado. Op. cit., pág. 132; y FORTES MARTÍN, Antonio. Estudio sobre la
revocación de los actos administrativos. Op. cit., pág, 151.

150
consideración al respeto que la Administración debe guardar al principio de legalidad, es posible
-como sostiene GONZÁLEZ PÉREZ- 386 que ceda la seguridad jurídica a favor del
establecimiento de mecanismos de revisión extraordinarios fundados en causales excepcionales
que representen un mayor daño para el sistema jurídico.

Lo antenor plantea la necesidad de articular los distintos

mecanismos revisores, especialmente en aquellos ordenamientos internos que —como el chileno-
entregan a la propia Administración la competencia anulatoria sobre sus actos. Concretamente,
en el caso de la invalidación o anulación administrativa y la revisión en vía de recurso, el
Derecho comparado plantea distintas opciones. Una solución es aquella que consiste en el
establecimiento de un régimen más bien flexible, que permita la declaración en cualquier
momento, al menos respecto de aquellos actos que adolecen de un vicio de mayor entidad. 357

Otra posibilidad consiste en que la declaración respectiva quede

limitada a la interposición del recurso impugnativo por parte del afectado con el acto, sin
perjuicio de la facultad jurisdiccional de los tribunales de justicia de declarar su invalidez. Así,
p. ej., la LPA boliviana de 2002, en la que, después de establecer las diferentes categorías de
vicios, se establece que las nulidades y anulabilidades sólo podrán invocarse mediante la
interposición de los respectivos recursos que establece la misma ley. 388

386
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La ley chilena de procedimiento administrativo. Op. cit., pág. 383.

Así, p. ej. se ha seguido en España y Honduras. Respecto de la primera, así lo dispone, corno se
señaló, el artículo 102 de la LRJAPyPAC, en relación con los actos que infringen su artículo 62. Respecto
de la segunda, ello se encuentra establecido en el artículo 119 de la LPA hondureña —decreto N° 152, de
1987-, respecto de los actos que adolecen de un vicio de mayor gravedad, señalados en el articulo 34 de la
misma ley.
88
Es lo que establecen sus artículos 354 respecto de las nulidades y 35 II respecto de las anulabilidades,
los que han sido interpretados por el Tribunal Constitucional boliviano en el sentido que "tanto la nulidad
como la anulabilidad de los actos administrativos, sólo pueden ser invocadas mediante la interposición de
los recursos administrativos previstos en la ley y dentro del plazo por ella establecido; en consecuencia, en
virtud a los principios de legalidad, presunción de legitimidad, y buena fe, no es posible que fuera de los
recursos y del término previsto por ley se anulen los actos administrativos, aún cuando se aleguen errores
de procedimiento cometidos por la propia administración, pues la Ley, en defensa del particular, ha
establecido expresamente los mecanismos que se deben utilizar para corregir la equivocación; por ende,
fuera del procedimiento previsto y los recursos señalados por la ley, un mismo órgano no podrá anular su
propio acto administrativo (conocido en la doctrina como acto propio), por cuanto una vez definida una
controversia y emitida la Resolución, ésta ingresa al tráfico jurídico y por lo tanto ya no está bajo la
competencia de la autoridad que la dictó... —agregando que lo señalado- es aplicable también para los

151
 Pues bien, en el caso chileno se debe considerar que los recursos
han sido establecidos por el legislador esencialmente como un mecanismo de impugnación de
las decisiones de la Administración, puesto al servicio de los particulares que se estimen
perjudicados por las actuaciones de ésta, a fin de obtener la modificación, eliminación o
reemplazo de los actos que consideren perjudiciales a sus intereses o derechos. En cambio, el
procedimiento invalidatorio constituye una forma de revisión de los actos administrativos,
destinada a velar por la regularidad del sistema jurídico, mediante el ejercicio de las potestades
administrativas de autocontrol.

De esta forma, es lógico entender que la invalidación no pugna

con la existencia de los recursos destinados a obtener la revisión de los actos administrativos.
Por esta razón, no obsta para dar lugar a un procedimiento invalidatorio el que dichos recursos
no se hayan ejercido o que, incluso, habindose interpuesto hubiesen sido desestimados por la
autoridad llamada a resolver.

Así, tratándose de una modalidad distinta e independiente de los

recursos, la invalidación no está sometida más que a sus exigencias específicas y a las generales
para todo procedimiento administrativo.

2. Casos específicos de invalidación en el Derecho chileno.

La revisión y retiro administrativo de los actos propios por ser

contrarios al ordenamiento jurídico, se encuentra actualmente contemplada y regulada
expresamente en el artículo 53 de la LBPA de la manera más amplia que ha conocido el Derecho

casos de revocatoria, modificación o sustitución de los actos administrativos propios que crean, reconocen
o declaran un derecho subjetivo, ya que éstos sólo pueden ser revocados cuando se utilizaron
oportunamente los recursos que franquea la ley, o cuando el acto beneficie al administrado" Tribunal
Constitucional de Bolivia, Sentencia Constitucional N° 1464/2004-11, de 13 de septiembre de 2004. En el
mismo sentido, anteriormente, del mismo Tribunal, Sentencia Constitucional N° 11 73/2003-R, de 19 de
agosto de 2003.

152
administrativo chileno, 389 regulación que, como se verá, comprende a la generalidad de los
órganos y actos de la Administración del Estado, de acuerdo al ámbito de aplicación de la citada
ley.

No obstante, fuera de la LBPA, e incluso antes de su entrada en

vigencia, el ordenamiento jurídico administrativo nacional no ha sido ajeno al reconocimiento y
regulación del poder administrativo de volver sobre actos propios y de retirarlos por causa de
ilegalidad. De esta manera, tanto en el ámbito legal como reglamentario, subsisten varios casos
específicos contenidos en normas sectoriales que reconocen y regulan la invalidación de oficio o
a petición de parte, por la propia autoridad administrativa.

La regulación a que se hace referencia constituye un todo

armónico y sistemático con aquella contenida en la LBPA. Por tanto, en este cuadro dispositivo
debe entenderse inserta la LBPA.

El legislador nacional se ha detenido especialmente en la

regulación —con mayor o menor densidad- de la invalidación de ciertos actos administrativos,
entre los que se encuentra: el del nombramiento de persona inhábil —contemplado en el artículo
63 de la LOCBGAE-, el del otorgamiento irregular de licencia médica —contemplado en los
artículos 55 y 58 del D.S. N° 3/84 de Salud- y el del otorgamiento de beneficios provisionales
irregulares —contemplado en el artículo 4 de la ley 19.260 y en el artículo 74 del D.S. N° 4 12/92
de Defensa-.

2.1. Invalidación del acto de nombramiento de funcionario inhábil.

Se encuentra establecido en el artículo 63 de la LOC13GAE, 39t

destacándose notablemente en cuanto reconoce de manera expresa la existencia de la
invalidación respecto del caso particular que regula.

389
En el mismo sentido, JARA SCI-INETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pág. 99.

153
 La norma es aplicable a todos los órganos de la Administración

del Estado, en los términos señalados en el inciso segundo del articulo 1 de dicha ley. 391 Sin

embargo, respecto de este punto, se debe señalar que si bien dicho artículo incluye expresamente

al Banco Central entre los órganos que integran la Administración del Estado y a los que se

aplican sus disposiciones; de otro lado, la ley N° 18.840, orgánica constitucional del Banco

Central de Chile, en sus artículos 2 y 90 señala expresamente que a este organismo no se

aplicarán las disposiciones que rigen para el sector público, entre las que se incluye la

LOCBGAE. 392

De lo expuesto, parece claro que en virtud del criterio de la

especialidad, al Banco Central no se aplicaría lo dispuesto en el artículo 63 de la LOCBGAE.

Conclusión que se verja reforzada por la interpretación que la jurisprudencia nacional ha dado a

los citados artículos 2 y 90 de la LOCBCCh; 393 lo que podría justificarse en el carácter autónomo

Dicha disposición señala: "La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no
obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la
inhabilidad no le sea imputable.
La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su
designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad. Incurrirá en responsabilidad
administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y
que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba"

3'I
De acuerdo al inciso segundo del articulo indicado, los órganos que constituyen la Administración del
Estado son: "los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley."
Por tanto, en principio, el artículo 63 ubicado en el Titulo III de la LOCBGAE, se aplica a todos los
órganos enumerados en la disposición indicada.

392
Así, el inciso primero del artículo 2 de la LOCBCCh, N° 18.840, dispone: "El Banco, en el ejercicio de
sus funciones y atribuciones, se regirá exclusivamente por las normas de esta ley orgánica y no le serán
aplicables, para ningún efecto legal, las disposiciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para
el sector público. Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regirá por las normas del sector
privado" Lo que es concretado específicamente en relación con la LOCBGAE, por el articulo 90 de la
misma LOCBCCh, que dispone expresamente que ésta no se aplicará al Banco Central.

En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo por vía de apelación de un recurso de
amparo de acceso a la información pública, interpuesto en virtud del artículo 13 de la LOCBGAE vigente
a la época de los hechos, ha sostenido que ésta última disposición no se aplica al Banco Central, Ello,
pues, de acuerdo con el principio de interpretación contenido en el artículo 13 del Código Civil, las
disposiciones especiales contenidas en la LOCBCCh —dictadas en cumplimiento de mandato

154
que la CPR ha conferido a dicho organismo y en su tratamiento constitucional en un título
distinto de aquel destinado a la Administración del Estado.

No obstante, lo anterior no puede ser tenido como un

planteamiento definitivo. En este sentido, se debe considerar que —como ha sostenido un sector
de la doctrina nacional-, 394 con base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la
autonomía que la CPR reconoce al Banco Central no implica su exclusión del complejo orgánico
que conforma la Administración del Estado. Ello, pues —como ha sostenido el TC-, 395 la CPR
contiene un concepto amplio y genérico de aquella, dentro del que se incluyen todos los órganos
mencionados en el artículo 1 de la LOCBGAE, independientemente de su carácter autónomo o
de su regulación constitucional en títulos especiales distintos.

Lo anterior, en todo caso, no impide su exclusión por vía

legislativa del ámbito de regulación de la LOCBGAE. 396 Sin embargo —como sostiene el TC-.
esto encuentra justificación en la naturaleza especial de dicho órgano, en virtud de la cual ha
sido la propia Carta Fundamental la que entrega su regulación básica a una ley orgánica
constitucional especial .

Por lo tanto, considerando que el Banco Central es un órgano

que integra la Administración del Estado y como tal obligado a dar cumplimiento al principio de
juridicidad en el ámbito de sus competencias, pareciera ser que, al menos en este especto —que
no dice relación con las necesidades organizacionales de dicho órgano- no se justifica su
exclusión de la norma que permite la invalidación de actos de nombramiento.

constitucional-, tienen aplicación preferente sobre las disposiciones generales dictadas para la
Administración del Estado. CA de Santiago, Sentencia de 26 de septiembre de 2003, "Claude Reyes con
Banco Central de Chile", Rol N° 6,016-03.

FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La autonomia como técnica de reparto de potestades públicas: el
caso del Banco Central de Chile. Revista Chilena de Derecho. Número Especial, 1998, pág. 342.

TC, Sentencia Rol N° 39.

Ibid.

Ibid.

155
 Pues bien, respecto de la regulación que establece el artículo 63
de la LOCBGAE, ésta comprende los principales efectos del acto invalidatorio del
nombramiento de persona inhábil, adjetivo que, en principio, debe entenderse en relación con los
articulos 54 y 55 bis de la misma LOCBGAE. En este sentido, es claro que son inhábiles para
desempeñar un cargo, empleo o dignidad en la Administración del Estado, 398 aquellas personas a
quienes el artículo 54 de la LOCBGAE declara como tales, prohibiendo su ingreso a la
Administración pública en razón de la situación particular que les afecta y que hace sospechar de
situaciones reñidas con la probidad —sea porque el postulante tiene relaciones contractuales,
cauciones vigentes o litigios pendientes con el organismo administrativo respectivo; sea porque
tiene relaciones de parentesco con las autoridades o funcionarios directivos del organismo al
cual postula; 399 o sea porque ha sido condenado por crimen o simple delito- o que incurran en
cualquier inhabilidad especial señalada por la ley —como la dependencia de sustancias ilícitas,
contemplada en el artículo 55 bis de la misma ley, para ciertas jefaturas superiores-.

" En relación a este punto, se debe tener presente que la ley N° 19.896, en su artículo 5, inciso octavo, ha
dispuesto —en lo aquí pertinente- que las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas
establecidas en los artículos 54, 55 y 56 de la LOCBGAE, serán aplicables asimismo a las personas
naturales contratadas a honorarios en los órganos o servicios públicos incluidos en la Ley de Presupuestos.
Ahora bien, estando dichas inhabilidades e incompatibilidades basadas en el principio de probidad
administrativa, la jurisprudencia contralora ha reafirmado este criterio legal, al sostener —frente a la
inhabilidad de una persona condenada por crimen o simple delito, contemplada en el artículo 54 letra c) de
la LOCBGAE- que "las personas contratadas a honorarios deben observar el principio de probidad
administrativa, el que no sólo alcanza a los empleados o funcionarios públicos, sino que también a
aquellos contratados sobre la base de honorarios, como quiera que estos también tienen el carácter de
servidores estatales', en la medida que prestan servicios al Estado, en virtud de un contrato suscrito con
un órgano público" Ello, por cuanto —se agrega- "los órganos estatales, por su condición de tales, no
pueden mantener convenios que puedan comprometer el interés público, el que, por cierto, puede verse
afectado si estas contrataciones se acuerdan con personas que no reúnen los requisitos de probidad
exigidos por e1 ordenamiento jurídico.., con independencia del vínculo jurídico que los une con la
Administración" CGR, Dictamen N° 383, de 2007. En el mismo sentido, más recientemente, CGR.
Dictamen N° 35.801, de 2008, en el que se ha sostenido que persona contratada a honorarios con vinculo
de parentesco con autoridad municipal, incurre en la inhabilidad del articulo 54 letra b) de la LOCBGAE.

Al respecto, cabe tener presente que la jurisprudencia de la COR ha dictaminado que la referencia a las
"autoridades" del organismo al cual se pretende ingresar, contenida en el artículo 54 letra b) de la
LOCBGAE, "debe entenderse en un sentido amplio, vale decir, que incluye a cualquier persona revestida
de algún poder, mando o magistratura, y por tanto resulta comprensiva (incluso) de los concejales
municipales" CGR, Dictamen N° 35.808, de 31 de julio de 2008.

156
 No obstante, a partir de la historia del establecimiento de la
norma podría plantearse una interpretación amplia de la expresión "inhábil", referida a todo el
ordenamiento jurídico y no sólo a las especiales situaciones de inhabilidad calificadas en los
artículos 54 y, en su caso, 55 bis de la LOCBGAE. 400

De esta manera, podría entenderse que persona inhábil sería toda

aquella a la que falte cualquiera de los requisitos —positivos o negativos- para servir una función
administrativa. Es decir, además de aquellas personas a las que la LOCBGAE prohíbe el ingreso
a la Administración del Estado, quedarían comprendidas dentro de la expresión todas aquellas
que no cumplen con las exigencias o requisitos legales de ingreso a ésta. Sean los generales para
ingresar a cualquiera de sus cargos u órganos —señalados en el artículo 12 del Estatuto
Administrativo- o los especiales que puede establecer el legislador en consideración a la
naturaleza de cada función, en virtud de la habilitación que al efecto dispone el artículo 19 N° 17
de la CPR.

Esta última interpretación puede ser bastante discutible,

especialmente si se parte del aparente tenor literal de la norma. No obstante, la misma ha
recibido el apoyo de la jurisprudencia de la CGR, la que ha aplicado el articulo 63 de la
LOCI3GAE, atribuyéndole un sentido amplio, frente a casos de nombramientos en los que la
persona designada no reúne requisitos que la ley ha contemplado fuera de las inhabilidades
específicas a que se refieren los artículos 54 y 55 bis de la LOC13GAE. 40 '

400
En este sentido, la redacción original de la norma señalaba: "La designación de una persona inhábil,
según lo previsto en el articulo 57, será nula.,." Dicho artículo 57, en el texto definitivo que se convirtió
en ley, pasó a ser el articulo 56; y finalmente en la numeración dada por el DFL 1-19.653, de 2001, pasó a
ser el actual artículo 54, que es el que señala las personas a quienes se prohíbe el ingreso a la
Administración.
Sin embargo, en la versión aprobada por el Senado y que pasaría al texto definitivo, se eliminó la mención
al artículo 57 (actual 54), con lo que se podría entender que la norma tiene un sentido más amplio, no
referido exclusivamente a dichas situaciones, sino que comprensivo del nombramiento de quien no cumple
alguno de los requisitos señalados por la ley para desempeñar el cargo respectivo. Nombramiento -por
tanto- que adolece de un vicio que determina su invalidación. El texto original del proyecto puede verse
en, CAMARA DE DIPUTADOS, sesión 31, 18 de diciembre de 1996, cuenta segundo informe de
Comisión de Constitución, Legislación y Reglamento.

En este sentido, se ha dictaminado que el nombramiento de una persona que no cumple con el requisito
de estudios que la ley exige para desempeñar el cargo respectivo debe ser invalidado en conformidad a lo
dispuesto en dicho artículo. Así, la CGR ha asimilado a la expresión "persona inhábil" del artículo 63, la

157
 Respecto de los efectos de la declaración de nulidad, la norma se
extiende tanto sobre aquellos que dicen relación con la persona directamente afectada con el
nombramiento irregular, como a aquellos que se refieren a los terceros que se relacionan con la
Administración a través de las actuaciones de aquélla.

En este sentido, se aprecia que el legislador no distingue -a

efectos de determinar la procedencia de la invalidación- en cuanto al origen del vicio que afecta
al acto de nombramiento; en todos los casos, sea que éste provenga de un error o inadvertencia
imputable a la Administración o sea que provenga de la actuación del nombrado, el acto debe ser
privado de eficacia. Mucho menos, efectúa distinción alguna en cuanto a los efectos —favorables
o desfavorables- del acto invalidatorio, pues es obvio que siempre el acto que invalida un
nombramiento anterior, será desfavorable para el indebidamente nombrado.

Por lo anterior, no parece posible que se pueda sostener —corno

ha hecho en alguna ocasión la Corte Suprema, al acoger una acción de protección, negando el
proceder invalidatorio de un nombramiento viciado- que el funcionario público tenga la

designación en el cargo de Directora de la Unidad de Asesoría Jurídica de una municipalidad, de una

persona que no se encontraba en posesión del título de abogado, exigido para desempeñarse en ese cargo
por el artículo 12, N° 1, letra b), de la ley 19.280, aplicable, a su vez, por el artículo 10, letra d), dci
EAFM, ley N° 18.883, que dispone —en lo pertinente- que para ingresar a una municipalidad se requiere
poseer el titulo profesional que exija la ley en atención a la naturaleza del cargo. CGR, Dictamen N°
53.903, de 2004.
En el mismo sentido, con posterioridad, la COR ha dispuesto frente a la situación de una persona que
ocupa un cargo sin poseer el título que la ley exige para el desempeño del mismo, que no corresponde
aplicar una medida disciplinaria a su respecto, pues encontrándose afectada la validez del acto de
nombramiento, la persona de que se trata no ha podido tener la calidad de funcionario municipal. Por lo
que lo que procede —sostiene la CGR- es la invalidación del nombramiento, pues se ha configurado la
situación prevista en el artículo 63 de la LOCBGAE. CGR, Dictamen N° 49.427, de 2006.
Asimismo, frente a la invalidación administrativa de un decreto de nombramiento en calidad de titular en
la dotación docente de una escuela municipal, de una persona a la que anteriormente se había aplicado una
sanción expulsiva, sin el correspondiente decreto de rehabilitación, faltando con ello al requisito
establecido en el artículo 24 N° 5 de la ley N° 19.070, que contiene el Estatuto de los Profesionales de la
Educación; el órgano contralor ha sostenido, aplicando el artículo 63 de la LOCBGAE, que dado que la
interesada "carecía de la idoneidad moral para ingresar a esa dotación, puesto que no había obtenido la
correspondiente rehabilitación administrativa, su nombramiento en tal calidad adoleció de nulidad, es
decir, no produjo ningún efecto legal, habiéndose, por lo tanto, ajustado a derecho ese municipio al
invalidarlo," CGR, Dictamen N° 35.578, de 2008.

158
"propiedad de su empleo", 402 de tal manera que la invalidación esté vedada en aquellos casos en
los que el nombrado irregularmente ha actuado en conformidad a las normas de la buena fe al
momento de presentar sus antecedentes e incluso haya alcanzado a ocupar materialmente el
cargo, consolidándose su situación jurídica. 403

Sin embargo, al momento de otorgar protección a las situaciones

jurídicas derivadas del nombramiento irregular, la ley distingue entre la situación que afecta a
quien se relaciona directamente con la Administración en virtud del acto de nombramiento -
persona a la que va dirigido dicho acto-, de la de aquellos terceros, enteramente ajenos al acto de
nombramiento, pero que se relacionan con la Administración en situaciones posteriores a través
de actuaciones en las que el nombrado interviene en razón de su cargo y que suponen la
regularidad del nombramiento.

De esta forma, un primer aspecto que asegura y resguarda el

legislador, es la estabilidad y seguridad jurídica de las situaciones que afectan a terceros que se
relacionan con la Administración a través de los actos del funcionario irregular. 404 Esto,

402
cs, Sentencia de 16 de marzo de 2003, "Albornoz Villamán con I. Municipalidad de Chaitén y
Contraloría Regional de Los Lagos", Rol N° 1.109-03, Parte resolutiva.
403 .-,
Id., Lonsiderando 4

Se utiliza la expresión terceros, diferenciándolos de las personas a quienes va dirigido el acto. Es decir,
se trata de personas totalmente ajenas a la relación jurídica creada por el acto de nombramiento entre la
Administración y el nombrado. La aclaración es pertinente, pues bajo la actual redacción del artículo 21
de la LBPA, tanto los destinatarios del acto como los terceros ajenos, podrían quedar comprendidos dentro
de la expresión "interesados". En el mismo sentido, con anterioridad a la modificación introducida a la
LOCBGAE por la ley de probidad administrativa, un sector doctrinal ya había propuesto la distinción
entre terceros e interesados. Así, PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo.
Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso. XV, 1993-1994, pág. 96.
Distinción, en todo caso, acogida por la jurisprudencia judicial a propósito de las situaciones de hecho
radicalmente distintas entre la persona que se relaciona directamente con la Administración —mediante un
acto de nombramiento, concesión, reconocimiento de bono, jubilación, permiso de construcción, etc.-; y la
de aquella se relaciona con posterioridad, y que supone una relación indirecta, a través del nombrado o del
autorizado. Es el caso, p. ej., de los permisos de construcción irregular que han originado situaciones
jurídicas en terceros totalmente ajenos a la relación administrativa original. En este sentido, en un fallo
que ha marcado una importante tendencia en la jurisprudencia, la Corte Suprema ha señalado que no debe
confundirse "la situación de los beneficiarios directos de una actuación irregular de la Administración con
la de los terceros de buena fe, a quienes la invalidación o anulación del acto administrativo ilegítimo no
puede afectar en los mismos términos, por cuanto los destinatarios inmediatos de una actuación
administrativa unilateral no son terceros en esa relación, especialmente si han solicitado voluntariamente

159
mediante la desvinculación legal del vicio de nulidad que afecta al acto de nombramiento -
investidura irregular- respecto de los actos realizados por el supuesto funcionario, Actos estos
últimos que, haciendo primar la seguridad jurídica y la confianza que la comunidad deposita en
la regularidad de sus instituciones, no son afectados en su validez. 405 Esto, no cabe duda, lo es
en atención a que estos terceros actúan, en todos estos casos, confiados en la apariencia de
regularidad del nombramiento, por lo que no podrían verse afectados por los efectos normales de
la invalidación, quedando a salvo sus situaciones jurídicas que se sostienen en las actuaciones
del funcionario indebidamente nombrado.

Lo contrario implicaría un verdadero sin sentido, en tanto

supondría que cada vez que un particular entra en contacto con la Administración tendría que
verificar los títulos que amparan la actuación de cada uno de los funcionarios, lo que no sólo
dejaría en una precaria posición al particular, sino que atenta contra toda lógica y contra toda
posibilidad de un actuar administrativo eficiente en el cumplimiento de los fines que el
ordenamiento atribuye a la Administración estatal.

Lo anterior justifica que, pese a la estrecha conexión que existe

entre los actos del nombrado y la validez del nombramiento mismo, el legislador opte por
desvincularlas jurídicamente, atribuyendo al acto administrativo que declara la invalidez del
nombramiento —en este aspecto específico- sólo eficacia ex nunc, pro futuro, es decir, los efectos
del acto que declara la invalidez del nombramiento, no alcanzan a aquellos actos realizados por
el nombrado, que inciden en las situaciones de terceros y que suponen la regularidad del

la dictación del acto irregular invalidado". CS, Sentencia de 20 de octubre 1999, "Salinas Lolic con
Director de Obras Municipales", Rol N° 3.455-99, considerando 22.
405
Aquí, como puede advertirse, cobra plena validez la doctrina civilista del error común; y lo que ya
constituye un aforismo clásico en la doctrina nacional, que los errores de la Administración deben sei
cargados por ésta y no por terceros afectados. No obstante, esto es plenamente válido respecto de estos
terceros y no respecto del afectado, pues en este último caso, de alejarse de la solución establecida en la
ley, además de hacer cargar a la Administración con el error de nombrar a una persona que no reúne los
requisitos legales para desempeñar el cargo, se hace cargar también a la colectividad, en general, que debe
soportar la desigualdad que implica que una persona que no reúne los requisitos ocupe un cargo público.
En sentido contrario a la opinión que aqui se sostiene, véase, SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidación de
los actos administrativos en el Derecho chileno. Op, cit., pág. 166. En el mismo sentido, VARGAS
ZINCKE, Osvaldo. Algunos aspectos sobre la invalidación en la jurisprudencia de la Contraloria General
de la República. Op. cit., pág. 39.

160
nombramiento. Se aprecia que esta opción por mantener los actos derivados constituye una
verdadera excepción a los efectos consecuenciales de la invalidez, en la que el legislador
desvincula los actos relacionados con el vicio de nulidad en atención a las consideraciones que
se han expuesto: eficacia de la actuación administrativa y protección de las situaciones de
terceros ajenos al acto. 406

En todo caso, en este aspecto la regulación legal para el caso del

nombramiento de persona inhábil, es coherente con la solución que el legislador ya había
contemplado —en el artículo 16 del EA, ley N° 18.834407 para un caso similar. La referencia es a
lo que en doctrina se ha denominado el "funcionario de hecho" 408 y que corresponde a aquel que
—por necesidades de buen servicio- ha asumido sus funciones —disponiéndolo así el acto de
nombramiento- en fecha anterior a aquella en que quede totalmente tramitado el decreto o
resolución que lo nombra, pero que con posterioridad a la asunción de funciones, el instrumento
de nombramiento es observado por Contraloría en el trámite de registro o de toma de razón,
según corresponda. 409

406
Un tema relacionado, pero que será tratado más adelante, es el de la forma en que opera la nulidad en el
Derecho público chileno. En este sentido, un sector doctrinal representado tradicionalmente por
BERNASCHINA y JARA MIRANDA, y, bajo la vigencia de la CPR de 1980, por SOTO KLOSS y
FIAMMA, ha sostenido que ésta produce sus efectos ipso jure. Se advierte, que si fuese efectiva la
posición que sostiene dicha forma de operar de los actos nulos, la norma no podría disponer que los actos
derivados del nombramiento irregular queden a salvo de la invalidación.
407
En lo pertinente, el artículo 16 citado, después de declarar que el nombramiento del funcionario público
regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución o desde cuando éste quede totalmente
tramitado por la CGR, dispone lo siguiente: "Si el decreto o resolución ordenare la asunción de funciones
en una fecha anterior a la de su total tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que aquél
señale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolución no podrá ser
retirado de tramitación ante la Contraloría General de la República. Si este organismo observare el decreto
o resolución, esta determinación será comunicada al interesado, quien deberá cesar en sus funciones. Las
actuaciones del interesado efectuadas durante ese período serán válidas y darán derecho a la remuneración
que corresponda..."

Respecto del funcionario de hecho, puede verse SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo
chileno y comparado. Tomo III, Función pública. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995, págs. 156 y
sgts. También, FLISFISCH BRONSTEIN, Raquel. El funcionario de hecho. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1968. Además, MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica. Seguridad jurídica y Administración
pública en el Siglo XXI. 2 ed. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, págs. 160 y sgts.
409
La COR ha precisado que la condición de funcionario de hecho se configura cuando concurren tres
requisitos básicos: "1) que la persona asuma el cargo antes de la toma de razón del instrumento que la

161
 En tal situación, adquiere relevancia la doctrina del error
cornrnunis, cuyo efecto concreto es la mantención del acto, validando una situación que de no
mediar el error sería nula. Ello, en consideración al respeto que se debe a la creencia justificada
en que se encuentran los terceros respecto de la regularidad y legitimidad del nombramiento,
primando, en este caso, la seguridad jurídica y la protección de la buena fe, frente al apego
estricto a la legalidad.

De esta manera, el EA —en este aspecto, en concordancia con la

norma comentada- dispone que el funcionario de hecho deberá cesar en sus funciones, pero
quedando a resguardo los actos efectuados por el funcionario de hecho; 41° mientras que, respecto
de éste, el citado artículo 16 dispone que tendrá derecho a las remuneraciones que corresponda
por los servicios prestados. 41 '

No obstante, en la LOCBGAE, distinta es la situación de la

persona a la que se dirige el acto de nombramiento. En éste caso, el efecto más importante de
los que derivan del nombramiento dice relación con las remuneraciones que ha percibido en tal
calidad. Aquí, además de la determinación concreta —para el caso particular que regula-, de las
condiciones que hacen procedente la retención o restitución de las remuneraciones, con lo que se
gana en seguridad jurídica; la ley efectúa una distinción, cuya importancia dogmática radica en
que ésta aporta elementos en orden a establecer la eficacia temporal del acto invalidatorio, lo que
constituye —como se verá- uno de los puntos más complejos de la invalidación.

nombra o contrata; 2) que exista en tramitación un decreto o resolución que la designe, y 3) que con
posterioridad se determine la ilegalidad del documento." CGR, Dictamen N° 21.653. de 2004.
410
En este sentido, la jurisprudencia contralora "ha manifestado que se reputa como funcionario de hecho,
aquel que, no obstante, carecer de la calidad funcionaria desde el punto de vista legal, se validan sus
actuaciones y tiene derecho a las remuneraciones que derivan del ejercicio del cargo, por el tiempo
efectivamente trabajado, incluidos los estipendios inherentes al cargo." CGR, Dictamen N° 16.963, de
2007. En el mismo sentido, anteriormente, CGR, Dictamen N° 21.533, de 2006.
411
Respecto de esta solución legislativa, la CGR ha precisado: "que el funcionario de hecho debe percibir
retribución por su labor, pues el desempeño de una función pública tiene legalmente consultado el pago de
una remuneración, que es la contraprestación a que tiene derecho quien ejerce dichas funciones, en virtud
del principio retributivo, el que de vulnerarse originaría un enriquecimiento sin causa a favor de la
Administración, contraviniendo el principio de equidad." CGR, Dictamen N° 16.963, de 2007. En el
mismo sentido, anteriormente, CGR Dictamen N° 1.254, de 2005 y N° 36.908, de 2005.

162
 Concretamente, la distinción que efectúa el legislador para negar
efecto restitutorio está centrada en la conducta del nombrado —y no de la Administración- y
apunta al supuesto conocimiento o ignorancia, por parte de aquel, del vicio que afectaba su
nombramiento.

La fórmula legislativa consiste en señalar en qué caso éste no

está obligado a restituir, que es aquel en el que la inadvertencia del vicio no le es imputable. A
contrario sensu, si dicha situación le es imputable tendrá lugar el efecto restitutorio propio de
toda declaración de nulidad, aun cuando dichos efectos le sean claramente desfavorables.

En este aspecto la norma se debe coordinar con lo dispuesto en

el artículo 16 del EA para el ftincionario de hecho en el sentido que éste tiene derecho a retener
las remuneraciones que corresponda por los servicios prestados, sin efectuar ningún tipo de
distinción. Pues bien, a efectos de armonizar dicho artículo con lo dispuesto en el artículo 63 de
la LOCBGAE, más allá del criterio de la temporalidad que obligaría a aplicar esta última norma,
pareciera razonable pensar que ésta viene a complementar de manera armónica a aquella. Es
decir, si bien el artículo 63 de la LOCBGAE viene a modificar el articulo 16 del EA, siempre
queda a salvo un ámbito propio de actuación a cada una de las normas.

De esta manera, tratándose de una asunción normal de

funciones, no opera el EA, por lo que, si tiene lugar la aplicación del artículo 63 se estará a la
distinción que éste dispone. En cambio, en el caso de una asunción anticipada de funciones por
disponerlo así el decreto de nombramiento, el EA da derecho de retener las rentas, siempre que
no se trate de una inhabilidad a que se refiere el artículo 63 y que la inadvertencia del mismo no
le sea imputable. En este último caso cobra relevancia la interpretación amplia o restrictiva que
se atribuya al artículo 63 de la LOCBGAE. En efecto, si a éste se da una interpretación
restrictiva, sólo referida a las inhabilidades-prohibiciones de ingreso, las situaciones en las que el
funcionario no se verá obligado a restituir las rentas percibidas son mayores.

Finalmente, algunas conclusiones que se desprenden del

tratamiento legislativo de los efectos retroactivos de este tipo de actos invalidatorios. La primera
consiste en que la norma pone el acento en la conducta del afectado y no de la Administración.

163
Es decir, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades generales —del Estado o del
funcionario que intervino en el nombramiento-, al legislador le es indiferente, para estos efectos,
que el error pueda imputarse a la Administración. Ello podría tener relevancia para otros
efectos, pero no para determinar —en este caso-, el alcance temporal del acto invalidatorio.
Mucho menos, como se dijo, para determinar la procedencia de la invalidación.

Lo segundo, es que la norma —sin duda- es una manifestación

del principio de protección de la buena fe. Ello, pues la inadvertencia del vicio no será
imputable al indebidamente nombrado en aquellos casos en los que éste no ha puesto las
condiciones para incurrir en el error. Es decir, cuando su participación en el respectivo
procedimiento concursal esté exenta de cualquier conducta dolosa o intencionada tendiente a
provocar el error, aunque también podría exigirse la exclusión de la negligencia grave en la
inadvertencia del vicio. En estos casos, en atención a la buena fe en la que se encuentra el
indebidamente nombrado, la norma le otorga protección a su situación jurídica, la que consiste
en que el acto invalidatorio no tendrán consecuencias retroactivas en relación con las rentas
indebidamente percibidas, pero, en ningún caso, se restringe la procedencia de la invalidación.

A contrario sensu, si éste ha puesto las condiciones que llevaron

a incurrir en el error, mediante una acción positiva intencionada en tal sentido o incluso podría
plantearse —por la asimilación del artículo 44 inciso segundo del CC de la culpa lata al dolo- una
actuación que denote negligencia grave, entonces la inadvertencia del vicio le sería imputable y
el ordenamiento jurídico no le otorga protección a su situación al regular los efectos restitutorios
retroactivos del acto. 412

Lo tercero es que, prima facie, las situaciones que regula la

norma aparentemente son sólo dos. Que el funcionario esté de buena o de mala fe. Por lo tanto,

412
Así, p. ej., frente a un nombramiento municipal en el que la funcionaria recurrió al uso de antecedentes
falsos para acreditar requisitos que no poseía, la CGR ha concluido que al concurrir "vicios que afectaron
la legalidad de su decreto de nombramiento, no pudo tener la calidad de funcionaria municipal, debiendo,
por ende, ese Municipio disponer la invalidación de tal nombramiento; como asimismo arbitrar las
medidas que la ley le franquea, a fin de obtener la restitución de las remuneraciones percibidas por ese
desempefto irregular" CGR, Dictamen N° 53.903, de 2004. En el mismo sentido CGR, Dictamen N°
49.427, de 2006.

164
en principio no parece posible que se pueda establecer una regla general para los efectos
retroactivos del acto. No obstante, ello es válido sólo para el caso de las remuneraciones. La
pregunta es si aún se podría plantear la existencia de una regla general en la materia,
especialmente si se considera que el de las remuneraciones indebidamente percibidas no es único
efecto que se deriva del acto de nombramiento. En efecto, es el más importante, pero podrían
presentarse otros que, no por el hecho de no estar expresamente mencionados en la norma,
necesariamente van a estar excluidos de su regulación.

En este caso, es razonable pensar que —por el tenor literal del

artículo- éste regula una situación de excepción. Ello, pues éste señala expresamente que, en ese
caso —cuando la inadvertencia del vicio no es imputable al inhábil-, la invalidación de un acto
anterior no tendrá eficacia retroactiva respecto del único efecto derivado del nombramiento que
señala —el de las remuneraciones percibidas-. Por lo tanto, a contrario sensu pareciera posible
concluir que respecto de cualquier otra situación o efecto —en relación con el nombrado-
derivada del acto de nombramiento, el acto invalidatorio tendrá la eficacia normal retroactiva o
ex tunc que tradicionalmente le ha atribuido la jurisprudencia contralora- 413 y que ha sido
confirmada recientemente por la CGR, al dar aplicación al citado artículo 63 de la
LOC13GAE. 414

413
Tempranamente, como se recordará, la CGR ha sostenido respecto de la invalidación que ésta "supone,
necesariamente que el orden jurídico ha sido quebrantado por una medida contraria a derecho, y mediante
ella se tiende a dejar sin efecto retroactivamente el acto ilegal" COR, Dictamen N°22.804 de 1971. En el
mismo sentido, haciéndose cargo de las diferencias conceptuales entre las figuras de la invalidación y la
revocación, la CGR ha señalado respecto de los efectos temporales de aquella, que "hay invalidación...
cuando el acto que dicta un órgano público es írrito, adolece de una irregularidad, por lo que el acto de
contrario imperio que la hace efectiva, retrotrae sus efectos, en principio, hasta la fecha del acto viciado,.."
CGR, DictamenN° 13.592 de 1971.
414
En este sentido, frente a la renuncia voluntaria presentada por una persona que se desempeñaba en un
cargo docente municipal, cuyo decreto de nombramiento fue posteriormente invalidado por no cumplir
con los requisitos legales de ingreso al cargo, la CGR ha sostenido que dado que aquella persona no pudo
incorporarse validamente a la dotación docente, su nombramiento no produjo ningún fin, por lo tanto -
agrega la CGR- atendido que durante el tiempo que se desempeñó el cargo "no tuvo la calidad de
funcionaria municipal, no pudo acceder a los beneficios que las leyes otorgan a quienes poseen tal
condición, previa investidura regular de sus funciones, entre los que se cuentan, la bonificación por retiro
voluntario que concede y regula el artículo 2 transitorio de la ley 20.158." CGR, Dictamen N° 35.578, de
2008. Se volverá sobre el tema al tratar los efectos temporales del acto invalidatorio en general.

165
 Si bien esta conclusión podría encontrarse con la objeción del
artículo 52 de la LBPA, que sólo autoriza a dar efectos retroactivos a los actos administrativos
favorables, ella es concordante con la naturaleza de la invalidación, en atención a que en ésta lo
que está en cuestión es la existencia en el acto administrativo antenor de vicios o defectos tales
que desautorizan su aptitud para producir validamente sus efectos jurídicos. De esta manera, las
seflaladas —retención de las rentas percibidas por el inhábil y validez de sus actos frente a
terceros- constituirían excepciones que el legislador ha establecido en consideración a la
protección de la buena fe del indebidamente nombrado y de los terceros que han actuado al
amparo de la apariencia de regularidad del nombramiento.

2.2. Invalidación del acto de otorgamiento de licencias médicas.

Un segundo caso específico anterior y fuera de la LBPA, en el

que se regula la invalidación de un acto administrativo, se refiere al otorgamiento de licencias
médicas basadas en antecedentes fraudulentos presentados por el beneficiario. Éste se encuentra
establecido en los artículos 55 letras (c) y (d) y 58 del decreto supremo N° 3 de 1984 del
Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento de autorización de las licencias médicas por las
Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez —COMPIN- e instituciones de salud
previsional. 415

En conformidad al artículo 1 del citado Reglamento, la licencia

médica consiste en el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de
trabajo, durante un periodo de tiempo determinado, en cumplimiento de una indicación médica
certificada por un profesional de la salud —médico, dentista o matrona-, y que le permite gozar de
un subsidio especial —de cargo de la entidad de previsión, institución o fondo especial según el
caso-, o de su remuneración o de ambas, según corresponda. El acto de otorgamiento de la
licencia debe ser autorizado por el Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, de
acuerdo con el sistema del beneficiario.

4I
Dictado en uso de la potestad reglamentaria de ejecución, establecida en el artículo 32 N° 6 de la CPR;
yen virtud de lo establecido en los artículo 4, letra b) y 17 del decreto ley 2.763 de 1979; y en los artículos
15, 17, 23 y 25 deI decreto con fuerza de ley N°3, de 1981, del Ministerio de Salud.

166
 En lo que aquí interesa, en el caso de los trabajadores que no se
encuentren afiliados a una Institución de Salud Previsional, interviene el Servicio de Salud el
que actúa a través de las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez o de las Comisiones
Licencia Médica, a las que corresponde rechazar o aprobar el otorgamiento de la licencia
respectiva.

Pues bien, si una vez que la licencia ha sido aprobada, aparece

que el trabajador no tenía derecho a ella en conformidad a la ley, las normas indicadas
establecen que la licencia debe ser invalidada por la autoridad que interviene en su autorización.
Es decir, por las Comisiones señaladas precedentemente.

Las causales que autorizan la invalidación, en cada caso,

constituyen infracciones cometidas directamente por el beneficiado o por un tercero —profesional
de la salud-, las que, según las formas de comisión, podrían configurar un ilícito penal. Así, el
primero de los artículos mencionados —artículo 55 letras c) y d)-, se pone específicamente en el
caso de la invalidación de licencias que se han concedido sobre la base de certificaciones
médicas falsificadas o adulteradas y en la entrega de antecedentes médicos falsos o en la
simulación de enfermedad por parte del trabajador beneficiado.

En directa relación con aquel, el segundo de los artículos citados

—artículo 88- se refiere al otorgamiento de una licencia médica, basada en una certificación
médica falsa, efectuada por un profesional de la salud. 4

En ambos casos —en lo que interesa-, una vez más, la norma

establece la procedencia necesaria de la invalidación. No obstando el hecho que se trate de un

416
El artículo 58 a que se hace referencia fue modificado por el N° 33, del artículo V del decreto NC
306/88, del Ministerio de Salud, quedando en definitiva, del siguiente tenor: "La certificación médica
falsa que expida un profesional con ocasión del otorgamiento de una licencia médica, determinará su
rechazo o invalidación, sin perjuicio de la denuncia de los hechos, de conformidad con lo establecido en el
artículo 40 del decreto ley N° 3.621, de 1981, además de la denuncia directa a la Justicia del Crimen, si
ello fuere procedente, y comunicación al empleador para la adopción de las medidas laborales y
estatutarias que correspondan."

167
acto favorable, pues es claro que se trata de supuestos en los que el beneficiado ha puesto las
condiciones para incurrir en el error, siendo imputable a éste. De esta forma, concurriendo los
supuestos indicados, la licencia médica que en ellos se funda debe ser invalidada,
estableciéndose expresamente la obligatoriedad de la devolución o reintegro de las
remuneraciones o subsidios percibidos por el beneficiario de una licencia invalidada. Por tanto,
aun cuando se trata de un acto invalidatorio desfavorable al beneficiario, deben restituirse las
sumas cuya causa para retener ha desaparecido, operando la declaración de invalidez, en este
caso, retroactivamente. Así se establece perentoria y expresamente en los artículos 55 inciso
final y 63 de la norma citada. 417

De esta manera, en concordancia con la regulación establecida

para el nombramiento irregular, los efectos del acto invalidatorio se hacen operar con eficacia ex
(unc.

2.3. Invalidación del acto de otorgamiento de beneficios previsionales.

Otros dos casos de disposiciones específicas que regulan la

invalidación administrativa se ubican en el ámbito de la revisión de beneficios previsionales y se
encuentran en el artículo 4 de la ley 19.260, que entre otras materias dicta normas de carácter
previsional ;411 y en el artículo 74 del decreto supremo N° 412, de 1992, del Ministerio de
Defensa, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de
Carabineros de Chile. 419

En la primera de las disposiciones mencionadas -artículo 4 de la

ley N° 19.260- se contempla la revisión de beneficios derivados de pensiones de vejez, invalidez
417
El primero dispone que "en estos casos el trabajador deberá devolver la remuneración o subsidios
indebidamente percibidos para lo cual la entidad pagadora del subsidio lo comunicará al empleador para
los fines estatutarios o laborales a que haya lugar" Lo que es confirmado por el segundo de los articulos
citados al disponer que "La devolución o reintegro de las remuneraciones o subsidios indebidamente
percibidos por el beneficiario de una licencia no autorizada, rechazada o invalidada, es obligatorio"

Publicada en el Diario Oficial de fecha 4 de diciembre de 1993.

Publicado en el Diario Oficial de fecha 3 de enero de 1992.

M .
y sobrevivencia, y las de jubilaciones por cualquier causa, estableciéndose —en su inciso tercero-
que estos beneficios no sólo son revisables a instancia del interesado —mediante el reclamo
administrativo o la acción jurisdiccional respectiva-, sino que, además, puede serlo, operando de
oficio por la autoridad administrativa, estableciéndose un verdadero supuesto de invalidación.
Ello, ante la ocurrencia de un error de hecho en los presupuestos considerados para el cálculo del
beneficio,42° como en el de existir cualquier error de derecho constitutivo de vicios de ilegalidad
tanto en el otorgamiento del beneficio, como en su cálcu10. 421

Concurriendo las causales que autorizan la revisión de oficio, la

norma no distingue si el vicio es o no imputable al beneficiado; y —al igual que la regulación de
la invalidación del nombramiento irregular- tampoco distingue si el acto es favorable o
desfavorable a aquel. Aunque, evidentemente, por tratarse de un beneficio previsional, lo
normal es que el acto invalidatorio sea desfavorable. Por lo que, la conclusión necesaria es que
la norma comentada autoriza a la Administración para revisar de oficio, tanto actos favorables
como desfavorables y sea que el vicio provenga de actuación imputable al afectado o a la
Administración, emitiendo la correspondiente declaración de invalidez del acto, sin necesidad de
recurrir ante los tribunales. Así, por lo demás, se desprende de la regulación de los efectos
restitutorios, situación en la que —como se verá enseguida- la norma comprende ambas
situaciones.

De otro lado, un aspecto interesante de la norma que se comenta,

es que ésta establece ciertos límites temporales, tanto respecto del plazo dentro del que se puede
efectuar la revisión de los beneficios previsionales que regula, como respecto del periodo de
tiempo en el que caducan los efectos restitutorios a favor o en contra del beneficiado. Respecto
del primero, la norma establece un plazo mayor de aquel que establece la LBPA —dos años- para
invalidar los actos contrarios a derecho. En este caso, el plazo es de tres años, contados a partir

420
Concretamente el inciso cuarto del articulo 4 se refiere a las "diferencias en la computación de los
periodos de afiliación o servicios, en las remuneraciones imponibles consideradas para la determinación
del sueldo base de pensión, o, en general, cuando existiere cualquier error de cálculo o de hecho en la
liquidación".
421
Específicamente la norma señala que estos actos: "Son, asimismo, revisables cuando se hubiere
cometido algún error en la aplicación de las leyes o cualquier otro error de derecho. Igual revisión y por
las mismas causas, procederá respecto de los reajustes legales que experimente el beneficio".

169
del otorgamiento del beneficio o del reajuste del mismo. En todo caso, se debe precisar que
dicho límite temporal opera tanto respecto de la revisión administrativa, impetrada de oficio o a
petición de parte, como de la revisión judicial, en el caso que el beneficiado opte por ésta.

No obstante, esta discordancia en los plazos, no ofrece mayores

dificultades. En este sentido, la CGR, basándose en el carácter supletorio de la LBPA,
establecido en su artículo 1 inciso primero, ha dado aplicación preferente a la norma especial
sobre la general, dictaminado que "el plazo para revisar, entre otros aspectos, si las pensiones no
contributivas, por gracia, se han otorgado conforme a derecho es de tres años, contados desde su
otorgamiento o reajuste. Ello por así disponerlo expresamente el artículo 4 de la ley 19.260,
norma que prima por scibre la establecida en el artículo 53 inciso 1° de la ley 19.880, al tenor de
lo que indica el inciso 1" del artículo 10 del mismo texto."

Por otro lado, en relación con los efectos restitutorios de las

sumas involucradas, la norma intenta un equilibrio entre la restauración de la legalidad —que
fuerza a la restitución de las diferencias que resultaren- y la estabilidad derivada del principio de
certeza jurídica —que mueve a la consolidación temporal de los efectos del acto en el patrimonio
de su destinatario-. Sin embargo, si bien la solución aporta seguridad jurídica en cuanto
establece un límite temporal dentro del que opera el efecto restitutorio, de otro lado, el criterio de
distinción es, por decir lo menos, bastante sui generis. En efecto, por un lado el inciso quinto del
artículo comentado —4 de la ley 19.260- establece que "si el reclamo, la resolución de la
autoridad administrativa o la notificación de la demanda respectiva, se hubieren efectuado dentro
del plazo de dos años de ocurrido el error de que se trate, las diferencias respectivas, se pagarán
o se descontarán desde la fecha inicial de su ocurrencia." Vale decir, en este caso, se establece
un efecto restitutorio absoluto al acto invalidatorio respectivo, no encontrándose con límite
temporal alguno —sin peijuicio de las normas sobre prescripción adquisitiva-, lo que es lo mismo
que asignar al acto invalidatorio eficacia ex tunc absoluta.

En cambio, si el reclamo, la resolución de la autoridad o la

notificación de la demanda que origina la revisión, se produjeren fuera de dicho plazo —pero
siempre dentro de los tres años que autorizan la revisión-, las diferencias a favor o en contra del
beneficiado que resultaren de la rectificación, se pagarán o se descontarán, según corresponda,

IP"]
sólo "desde el momento en que se hubiere formulado reclamo por el interesado, o desde la fecha
de la resolución de la autoridad administrativa que disponga la rectificación si se procediere de
oficio, o desde la fecha de notificación de la demanda judicial, en su caso."

Como se advierte, en ambas situaciones —según se ha expuesto-,

la norma atribuye efectos retroactivos al acto invalidatorio, independientemente de si éste es
favorable o desfavorable al afectado con la revisión de los beneficios previsionales en cuestión.
Esto, junto a lo dispuesto en el artículo 63 de la LOCBGAE, viene a constituir otra excepción a
la norma general establecida en el artículo 52 de la LBPA respecto de la irretroactividad de los
actos administrativos. Si bien esta solución podría resultar reñida con la seguridad y certeza
jurídica, que recomiendan la estabilidad y consolidación de las situaciones que emanan de los
actos administrativos, ella pareciera encontrar justificación en la primacía del principio de
legalidad, que se vería violentado si se mantienen las consecuencias de los actos contrarios al
ordenamiento jurídico.

Muy relacionado con el anterior, se encuentra el mencionado

artículo 74 del decreto supremo N° 412, de 1991, del Ministerio de Defensa Nacional, que
contempla el último caso específico de invalidación de oficio, al facultar a la Subsecretaría de
Carabineros para "reparar" las resoluciones que conceden pensiones de retiro y de montepío,
desahucios y demás beneficios previsionales e indemnizatorios a que se refiere la norma, ante la
advertencia de un error manifiesto o una ilegalidad que así lo justifique. Para ello se establece
un plazo de dos años, contados desde la fecha en que se concedieron los mencionados
beneficios, término similar —como se verá- al establecido de manera general para la invalidación
en el artículo 53 de la LI3PA.

171
3. La invalidación en la LBPA

3.1. Ámbito de aplicación de la ¡nvalidación regulada en la LBPA.

A diferencia de los casos específicos de invalidación

contemplados en la legislación sectorial, la ordenación contenida en la LBPA, se ofrece con
carácter general para todos los órganos y actos de la Administración del Estado a los que se
refiere y aplica dicha ley.

Por lo tanto, los límites de aplicación del articulo 53 vienen

determinados por los tres elementos que definen el ámbito de aplicación de la LBPA: el
orgánico, el funcional y el carácter supletorio que el legislador atribuye a la mencionada ley.

3.1.1. Aplicación orgánica y funcional.

Desde una perspectiva orgánica, la invalidación administrativa

puede operar respecto de todos los órganos que según el artículo 2 de la LBPA quedan
comprendidos dentro de la regulación de esta ley. Vale decir: los ministerios, las intendencias,
las gobernaciones, los servicios públicos, la Contraloria General de la República, las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad Pública, los gobiernos regionales y las municipalidades.

La cuestión no ofrece mayores dificultades y, como se aprecia,

la norma se aplica a órganos que componen tanto la Administración centralizada, como
descentralizada; excluyéndose, sin embargo, de su regulación a otros órganos que —por
disposición del artículo 1 de la LOCBGAE- también integran la Administración del Estado: a
saber, el Banco Central 422 y las empresas del Estado,423 así como las entidades de Derecho

422
En concordancia con lo dispuesto en el artículo 2 de la LOC del Banco Central, N° 18.840, norma que
—como se dijo- excluye a este órgano de las normas dictadas para el sector público.
423
Durante la tramitación del proyecto de ley, en respuesta a la pregunta por razones del que la LBPA no
se aplique a las empresas públicas, el representante del Ejecutivo señaló ante la Cámara de Diputados que
ello lo es en atención a que éstas se rigen por las normas que regulan a los particulares, según lo dispone el
artículo 19 N° 21 de la CPR. Véase, Cámara de Diputados, Sesión 68, en miércoles 16 de diciembre de
2003, pág. 40.

172
privado —corporaciones y fundaciones-, en las que el Estado o sus organismos tienen
participación. 424

Por otro lado, desde un punto de vista funcional, la invalidación

procede respecto de todos los actos administrativos de las mencionadas entidades a las que se
aplica la ley. Sin embargo, a este respecto, se debe tener presente que la LBPA contiene —en su
artIculo 3- un concepto notoriamente amplio de acto administrativo, en el que quedan
comprendidas todas "las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del
Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pública.", las que se expresan en decretos supremos, resoluciones o acuerdos. Esto
último, según sean dictadas —respectivamente- por Presidente de la República o un Ministro de
Estado, por otros órganos unipersonales con potestad de decisión o, finalmente, por órganos
pluripersonales, como los actos del Concejo Municipal o del Gobierno Regional, los que, en
todo caso, se llevan a efecto mediante resoluciones de la autoridad ejecutiva del respectivo
órgano. 425

Sin embargo, se agregan también otras manifestaciones formales

de la actividad administrativa en las que no se decide o resuelve sobre determinados asuntos,
sino que —menos que eso- sólo constituyen manifestaciones de opinión, informes o
certificaciones. Así, el inciso sexto del artículo 3 de la misma ley, extiende el concepto de acto
administrativo a "los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que

Quedan, por tanto, fuera de la aplicación de la LBPA: la Corporación del Cobre —CODELCO- Empresa
Nacional del Petróleo —ENAP-, Empresa Nacional de Minería —ENAMI-, Empresa de Ferrocarriles y
Metro Metropolitano.
424
En el mismo sentido, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Santiago.
LexisNexis, 2003, pág. 60. Asimismo, AEDO CID, Oscar. La Ley de Bases del Procedimiento
Administrativo. (Ley N° 19.880 de 2003). Revista de Derecho, Criminologia y Ciencias Penales,
Universidad San Sebastián. (5), 2003, págs. 65 y sgts.
425
Esta última precisión que realiza la LBPA es importante a efectos de impetrar la revisión del acto
emanado del órgano colegiado —acuerdo-, pues en rigor lo que se ha de impugnar es el acuerdo y no la
resolución. Por lo tanto se ha de entender que los plazos respectivos se cuentan en relación con el acuerdo
y no con la resolución que lo ejecuta.

173
realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias." 426 Todos los
que, por tanto, quedan sometidos a la regulación de la LBPA.

De esta manera, bajo este concepto legal amplísimo de acto

administrativo no sólo quedan comprendidos los actos o declaraciones unilaterales de voluntad
que contienen decisiones de efectos particulares, sino también a los actos o declaraciones
unilaterales de voluntad que contienen decisiones de efectos generales, es decir aquellos de
carácter normativo o reglamentario. 427 Excluyéndose, sin embargo, los actos bilaterales o

426
Se advierte la cercanía con el amplio concepto que, en su momento, postulara la doctrina italiana de la
mano de ZANOBINI, para quien, un acto administrativo es "cualquier declaración de voluntad, deseo,
conocimiento, juicio, cumplida por un sujeto de la Administración pública en ci ejercicio de una potestad
administrativa" ZANOBINI, Guido. Corso di Dirilto amminisirativo. Volume primo. Principi generah.
Op. cit., pág. 187. Seguido en España, entre otros, por GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de
Derecho Administrativo. Vol. 1. Parte General. 4" cd. Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1966, págs.
407 y sgts. Posteriormente, dicho concepto fue tomado por GARCÍA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ,
quienes, sin embargo, depuran el concepto, excluyendo del mismo a las disposiciones reglamentarias.
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo 1. Op. cit., pág. 173 y sgts. Finalmente, mencionar que en Chile dicho concepto fue seguido, entre
otros, por PANTOJA BAUZA y SILVA CIMMA, Así, el primero de los autores mencionados concluye,
en una investigación publicada por el Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, que
dinámicamente considerado, el acto administrativo es "una declaración de voluntad, de conocimiento, de
juicio o de razonamiento formulada por un administrador en ejercicio de una potestad administrativa"
PANTOJA BAUZA, Rolando. Concepto de Acto Administrativo. Seminario de Derecho Público.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. (6), 1960, pág. 87. Mientras, el
segundo de los autores mencionados —quien participó como Senador, en la discusión del proyecto de
LBPA- señala que el acto administrativo "es la declaración de voluntad general o individual de un órgano
administrativo emitida en función de una potestad o competencia administrativa, y por la cual se deciden o
emiten juicios sobre derechos, deberes o intereses de las entidades administrativas, o de particulares
respecto de éstas", agregando, al explicar tan amplio concepto, que en la Administración del Estado, no
sólo se emiten declaraciones de voluntad activa tendientes a generar efectos jurídicos, generadores de
derechos u obligaciones, sino que además "se distinguen otras modalidades de actuar administrativamente
que, por cierto, no son iguales a los casos de Administración Activa en la forma como lo hemos reseñado,
como lo es la administración consultiva y la administración fiscalizadora en que no hay declaración de
voluntad tendiente a producir efecto jurídico, ni siquiera existe in mente, en la conciencia del órgano que
actúa en ese carácter, el deseo de producir un efecto jurídico; pero no obstante hay una actividad
administrativa y no podria desconocerse que de esta actividad podría configurarse (un) acto administrativo
de naturaleza especial, sustancialmente diferente de las anteriores, pero acto administrativo también."
SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., págs. 26 y
52, respectivamente.

" Además del argumento de no distinción, para entender que este tipo de normas se encuentra
comprendido dentro del concepto legal, así también se desprende inequívocamente de otras disposiciones
de la LBPA en las que se hace referencia directa a los actos administrativos reglamentarios. Así, p. ej., lo
dispuesto en el artículo 48 letra a), claramente aplicable a los reglamentos, en tanto se ordena la
publicación en ci Diario Oficial de los actos administrativos que "contengan normas de general aplicación
o que miren al interés general". En el mismo sentido, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento

174
convencionales, pues éstos, como opuestos a los unilaterales, carecen del carácter potestativo y
obligatorio que la doctrina atribuye a estos últiffloS.121 Carácter que se encuentra reconocido en
la LBPA, al disponer —en su artículo 3 inciso final- que los actos administrativos gozan de una
presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad y —en su artículo 51- que causan inmediata
ej ecutoriedad.

En todo caso, a la misma conclusión se llega por aplicación del

carácter supletorio de la ley, 429 pues si bien en Chile no existe una ley general que regule los
contratos administrativos, existen normativas especiales que regulan los procedimientos a que se
someten los principales contratos administrativos: la ley N° 19.886, sobre Contratos
Administrativos de Suministro de Servicios y Prestación de Servicios y su Reglamento el
decreto supremo N° 250, de 2004 del Ministerio de hacienda; y el Reglamento para contratos de
Obra Pública, contenido en el decreto supremo N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas.

Sin embargo, se debe tener presente que ello es respecto de los

actos bilaterales en sí, pero en materia de invalidación, aquellas normas nada disponen respecto
de los actos unilaterales que forman parte del iter precontractual de formación del contrato
definitivo. Por tanto, éstos siguen la norma que les es propia como actos unilaterales que es la
contenida en el articulo 53 de la LBPA.430

administrativo. Op. cit., págs. 52 y 61. Igualmente —aunque en versión crítica- PIERRY ARRAU, Pedro.
Concepto de acto administrativo en la Ley de Procedimiento Administrativo. El reglamento. Dictámenes
de la Contraloria General de la República. Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado. (13),
agosto 2005, pág. 71.
428
Por todos, SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op.
cit., pág. 25.
429
En el mismo sentido, PIERRY ARRAU, Pedro. Concepto de acto administrativo en la Ley de
Procedimiento Administrativo. El reglamento. Dictámenes de la Contraloría General de la República. Op.
cit., pág. 72.

° En este sentido, puede verse: Tribunal de la Contratación Pública, Sentencia Rol 17-2004. En doctrina,
puede consultarse MORAGA KLENNER, Claudio. Contratación Administrativa. Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2007, especialmente, respecto de la extinción del contrato por nulidad, págs. 176 y sgts.
Sobre el mismo tema, MENDOZA ZUNIGA, Ramiro y LARA ARROYO, José Luis. La contratación
administrativa y la Ley 19.886: aspectos a considerar en un recuento jurisprudencial. Revista de Derecho,
Universidad Finis Terrae. (9), 2005, págs. 99-116.

175
 No obstante, por otro lado, se debe advertir que si bien, en
principio, para todas las materias referidas en la LBPA, entre las que se encuentra la regulación
de la invalidación en el artículo 53, se debe estar a este concepto amplio de acto administrativo,
comprensivo de toda declaración administrativa unilateral. 43 ' Situación que —como se dijo-
incluye también a los reglamentos. Lo que no se ve alterado por el carácter supletorio de la ley -
establecido en su artículo l0, pues para éstos no existe ley que contemple un procedimiento
administrativo especial.

Sin embargo, es evidente que no todos los aspectos regulados en

la LBPA son compatibles con la especial naturaleza del reglamento, 432 lo que, en materia de
invalidación es particularmente notorio por razones lógicas. En efecto, a diferencia del acto
administrativo particular que se encuentra ordenado y previsto por el ordenamiento jurídico
como una aplicación de éste, el reglamento —como tienen señalado GARCÍA de ENTERRÍA y
FERNÁNDEZ- 433 es un acto innovador del ordenamiento jurídico y por tanto, sujeto a éste de
manera distinta. Así, si bien ambos tipos de actos de la Administración se encuentran sometidos
a la Constitución y a las leyes, los reglamentos —a diferencia de los actos administrativos
particulares- no se encuentran subordinados a los reglamentos anteriores, pudiendo ser
modificados o derogados libremente por la autoridad administrativa en uso de su atribución de
establecer normas generales. Atribución que, por enmarcarse dentro de su potestad reguladora,

Ello en virtud del articulo 20 del Código Civil que, estableciendo la interpretación auténtica de las
palabras de la ley, dispone que "cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias,
se les dará en éstas su sentido legal"
432
En el mismo sentido PIERRY ARRAU, Pedro. Concepto de acto administrativo en la Ley de
Procedimiento Administrativo. El reglamento. Dictámenes de la Contraloría General de la República. Op.
cít., pág 72 En un sentido más radical, la jurisprudencia de la COR ha sostenido que las normas
reglamentarias no quedan comprendidas dentro del concepto de acto administrativo de la LBPA, por lo
que sus disposiciones no se aplican a este tipo de normas. Así, ha señalado que "el uso de la atribución
dci Servicio de Impuestos Internos, de fijar normas e impartir instrucciones, se materializa en un acto que
no se enmarca en ninguno de los conceptos de acto administrativo que contiene el articulo 30 de Ley N
19.880, toda vez que se trata de una potestad normativa, reguladora, cuyo ejercicio corresponde que sea
ponderado exclusivamente por el Servicio" CGR, Dictamen N° 39353, de 2003. En sentido contrario a lo
aquí expuesto y criticando la opinión contralora citada, véase CORDERO VEGA, Luis. Limitando la ley
de procedimiento administrativo. Una interpretación intolerable. Revista Chilena de Derecho,
Universidad Católica de Chile. 30(3), 2003, págs. 549-552.

GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho

Administrativo. Tomo I. Op. cit., pág. 173.

176
su ejercicio y contenido debe ser ponderado exclusiva y libremente por el órgano al que el
ordenamiento jurídico le ha atribuido la potestad normativa.

La diferencia indicada lleva a excluir a los actos normativos de

las exigencias que la LBPA prevé para la invalidación como mecanismo de revisión de los actos
de la Administración. Ello, pues, salvo exigencias de seguridad jurídica propias del caracer
general de este tipo de normas, en principio nada impide que el complejo Administración-
Gobierno retire, modifique o derogue un reglamento anterior, sea que éste se encuentre o no
ajustado al ordenamiento jurídico. Pero ello se ha de regir por otro tipo de reglas. 434 Más aún,
considerando el deber jurídico de respetar la Constitución y las leyes que asiste al Gobierno-
Administración —como integrante del complejo de órganos estatales- y en atención a la mayor
perturbación para el sistema jurídico que supone un reglamento frente a un acto administrativo
particular, no se justifica someter a aquel a las mismas limitaciones que el legislador —en aras de
la seguridad jurídica y la justicia- ha contemplado para la revisión de oficio de los actos
administrativos particulares.

En otros términos, la regulación de la invalidación del articulo

53 de la LBPA, aparece como uno de los aspectos en los que dicha ley es incompatible con la
especial naturaleza de los reglamentos. Así, dicha regulación no se condice con la necesidad
jurídica de depurar el sistema jurídico de reglamentos que atentan contra éste. En efecto, aun
cuando se trate de un reglamento ilegal o inconstitucional, someter su anulación a las exigencias
del inciso primero referidas —la primera- a la audiencia del interesado y —la segunda- al plazo de
dos años dentro del que se debe ejercer la potestad, no tienen lógica —ni práctica ni jurídica-,
especialmente si se considera —en el primer caso- el amplio concepto que de "interesados" en el
procedimiento administrativo ofrece el artículo 21 de la LBPA, lo que obligaría a dar audiencia a
toda persona que tenga un derecho o interés que pueda resultar afectado con la resolución de que
se trata; y —frente al segundo requisito-, dado el deber de respetar el ordenamiento jurídico a que
se encuentra sometido el complejo Administración-Gobierno, lo que no puede estar sometido a

Sin perjuicio la competencia del Tribunal Constitucional respecto de posibles vicios de normas
reglamentarias, contenidas en decretos supremos, actualmente regulado en el artículo 93 de la CPR; y de
la competencia de la Contraloría General de la República en cuanto al control preventivo de legalidad y de
los tribunales de justicia respecto de la declaración de nulidad de derecho público.

177
un plazo, pues supondría aceptar que por el mero transcurso del término indicado en la norma, la
Administración no podría volver sobre un reglamento contrario a la ley o la Constitución. 4 "

Asimismo, tampoco es lógico, desde un punto de vista práctico y

jurídico, que el inciso final de la norma someta la decisión administrativa de retirar un acto de
carácter reglamentario a la impugnación ante los tribunales de justicia, en procedimiento breve y
sumario. 436

Extender la regulación de la invalidación contenida en el

articulo 53 de la LBPA a los actos unilaterales de contenido general, significaría limitar
injustificadamente una potestad reglamentaria de raigambre constitucional —así, al menos, para
el Presidente de la República, los gobiernos regionales y las municipalidades- 437 pues cada vez
,

Se podría objetar que en derecho comparado se ha dado una solución distinta. Así, en el modelo
español de la LBPA, la LRJAPyPAC contempla la declaración de nulidad de oficio de los actos
reglamentarios en su artículo 102.2 en relación con el 62.2, siguiendo la tradición que ya tenía impuesta el
antiguo artículo 109 en relación con el 47 de la LPA de 1958. Es decir, se incluye también a los actos de
contenido general dentro de la regulación que ha previsto para la revisión de oficio. Lo que, además, en el
ámbito doctrinal ha permitido distinguir claramente a la revisión de oficio de la derogación, pues aquella
tiene efectos retroactivos, en cambio ésta sólo produce efectos ex nunc. Véase, en este sentido, GARCIA
DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1.
Op. cit., págs. 213-216.
No obstante, se debe advertir que, en el caso español, por tratarse de la revisión de oficio de disposiciones
que contienen vicios de nulidad de pleno derecho —a diferencia de los actos anulables para los que
contempla el recurso de lesividad-, la actual ley espaftola no somete dicha revisión a las exigencias
contempladas en el Derecho chileno. Es decir no limita el ejercicio de la potestad de revisión de oficio a
un plazo de caducidad —situación que sí está presente en el artículo 53 de la LBPA chilena-, sino que ésta
puede ejercerse en cualquier momento, ni la somete a la exigencia de audiencia previa —igualmente
presente en el artículo 53 de la LBPA chilena-. El único límite que se contempla, al incluirla dentro de la
regulación de oficio es la exigencia del previo dictamen favorable del Consejo de Estado o del órgano
consultivo equivalente —si lo hubiera- de la Comunidad Autónoma. Exigencia ésta que, no tiene
comparación en el caso chileno.
Por tanto, dadas las especiales características de la revisión de oficio en el modelo comparado del
legislador chileno, es lógico que no se contemple la inclusión de los actos unilaterales de contenido
general dentro de la regulación de la invalidación.
436
Sin perjuicio de la competencia de los tribunales de justicia para conocer de la acción de nulidad de
derecho público o de otros contenciosos anulatorios contemplados en normas especiales. Sobre la
impugnación de los reglamentos véase: FERNÁNDEZ SALMERÓN, Manuel. El control jurisdiccional
de los reglamentos. Procedimiento administrativo, proceso judicial y potestad reglamentaria. Barcelona,
Atelier, 2002. Para su régimen de invalidez, DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los
reglamentos. Valencia, Tirant lo blanc, 2002.

" Véase, respectivamente, los artículos: 32 N°6, 113 inciso primero y 119 inciso segundo de la CPR.

178
que un órgano de la Administración con potestad reglamentaria retire un reglamento por
considerarlo contrario a normas de rango superior, se encontraría sometido a las exigencias
indicadas en dicha norma, siendo además llamados a intervenir los tribunales de justicia en
procedimiento breve y sumario.

3.1.2. Supletoriedad de la LBPA.

Finalmente, el ámbito de aplicación de la invalidación regulada

en la LBPA se integra con el carácter supletorio que el legislador —en el artículo 1" de la LBPA-
ha otorgado a dicha norma, al establecer que la misma se aplicará en todos aquellos casos en los
que no existe un procedimiento administrativo especial.

Si bien este aspecto de la LBPA ha sido objeto de ciertas

precisiones doctrinales, 438 parece claro que la intención del legislador no ha sido dar a la ley un
carácter derogatorio respecto de materias que tienen considerado un procedimiento legal

En este sentido, VERGARA BLANCO, sostiene que la LBPA integra dos técnicas, de un lado, como
ley de bases, establece estándares y principios que tienen la eficacia de derogar tácitamente las leyes
preexistentes que sean contradictorias o incoherentes con aquéllas. De otro lado, la técnica de la
supletoríedad, que tiene la eficacia de rellenar lagunas de las leyes anteriores que regulan procedimientos
especiales, VERGARA BLANCO, Alejandro. Eficacia derogatoria y supletoria de la ley de Bases de los
Procedimientos Administrativos. jj VVAA. Acto y procedimiento administrativo. Segundas Jornadas
de Derecho Administrativo. Actas. Op. cit., pág. 33. En un sentido similar, aunque no se pronuncia sobre
la posible eficacia derogatoria de las leyes de bases. CORDERO VEGA señala que el procedimiento
administrativo de bases busca establecer y regular las garantías mínimas de los ciudadanos frente a la
actividad administrativa, las que deben ser comunes a todos los órganos de la Administración, "para
asegurar la igualdad sustancial de todos los ciudadanos en sus relaciones con ella". De esta forma, sostiene
el autor, se vincula el procedimiento administrativo común a la igualdad en el ejercicio de los derechos y
deberes fundamentales que el Estado debe garantizar. CORDERO VEGA, Luis. La supletoriedad en la
Ley de Bases de Procedimiento Administrativo. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo.
Segundas Jornadas de Derecho Administrativo. Actas. Op. cit., págs. 49 y sgts.

179
especial. Así se desprende de la historia de su establecimiento 439 y así también, ha sido
entendido por la CGR. 440

Por lo tanto, aquellas normas legales que contemplan un

procedimiento invalidatorio especial mantienen su vigencia y aplicación preferente respecto de
la regulación de la invalidación contenida en el artículo 53 de la LBPA, sin perjuicio que en
aquellos aspectos no regulados por normas legales especiales, cobra aplicación supletoria la
LB PA.44 '

De otro lado, en principio, no ocurre lo mismo con aquellas

regulaciones contenidas en normas reglamentarias. En este caso, la regulación de la invalidación
contenida en la LBPA, por su superior jerarquía y, en virtud de la reserva legal establecida
constitucionalmente, 2 se impone sobre aquellas, quedando, en todo caso, a salvo las
disposiciones que no pugnen con la LBPA y que no invadan el criterio de la reserva legal
establecido constitucionalmente. 443 En este sentido, se debe considerar que la competencia legal
para regular el procedimiento, por quedar referida constitucionalmente sólo a las bases del
mismo no podría agotar su completa regulación, sino que más bien se ha de extender sólo a los

Asi se dejó constancia expresa en las actas que dan cuenta de la discusión parlamentaria. En este
sentido, se señaló que "este procedimiento general va a regir en defecto de procedimientos especiales
actualmente establecidos, que mantienen su vigencia" Diario de Sesiones del Senado, Sesión ordinaria N°
4, miércoles 3 de octubre de 2001, pág. 172-197.

> En este sentido la CGR ha sostenido la aplicación del artículo 53 de la LBPA en situaciones en las que
no existe un procedimiento invalidatorio especial. CGR, Dictamen N° 251, de 2008; CGR, Dictamen N°
33.522 de 2008.

Es el caso de la invalidación de funcionario inhábil contemplada en el artículo 63 de la LOCBGAE y

de la invalidación de los beneficios previsionales contenida en la ley 19.260. No obstante, se debe advertir
que en general la LBPA no se encuentra en contradicción con aquellas, pues las mencionadas normas,
como se ha expuesto, no regulan aspectos procedimentales, sino que se limitan a reconocer la potestad
invalidatoria y a regular sus efectos. Por lo que debe entenderse que estas normas son complementarias.
442
Artículo 7 inciso primero y 63 N° 18 de la CPR.

Es lo que ocurre con los casos de invalidación tratados en el decreto supremo N° 3 de 1984 del
Ministerio de Salud yen el decreto supremo N°412 de 1992, del Ministerio de Defensa.
aspectos más generales de su regulación, 444 limitándose a establecer las garantías mínimas para
los ciudadanos en esta materia. 5

En síntesis, por tanto, la regulación general de la invalidación

contenida en la LBPA rige respecto de todos los órganos y actos de la Administración del Estado
a los que se aplica esta norma, que no tienen señalado —por ley- un procedimiento
invalidatorio especial y, aun en aquellos casos en los que el procedimiento se encuentra regulado
en una norma de carácter reglamentario.

3.2. ¿Potestad reglada o discrecional?

Ante la advertencia de la posible existencia de un vicio

invalidante, ya sea de oficio o a petición de parte, la Administración se encuentra en el
imperativo reglado de reaccionar de la forma que determina la norma habilitante, dando inicio al
procedimiento destinado a revisar e invalidar sus actos ilegítimos, privándoles de efectos. O, por
el contrario, aquella posee cierta libertad para apreciar facultativamente la necesidad de iniciar o
no el procedimiento que lleve a la destrucción del acto.

" Así, MUÑOZ MACHADO, Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General.
T. III. Madrid, lustel, 2004, pág. 758. En Chile, respecto de las relaciones entre ley y reglamento,
CARMONA SANTANDER, Carlos. Tendencias del Tribunal Constitucional en la relación ley-
reglamento. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. 1(61), 1998, págs.
180-194. DEL MISMO AUTOR. Un nuevo estadio en la relación Ley-Reglamento: el ámbito del
reglamento. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. 1 (63), 2001, págs.
154 ysgts.

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La ley chilena de procedimiento administrativo. Op. cit., pág. 385.

" Lo dicho en el texto en el sentido que la invalidación procede respecto de todos los actos, no se opone a
lo dispuesto en el artículo 15 de la LBPA, que establece una distinción entre actos de término y de trámite,
estableciendo que estos últimos sólo son impugnables excepcionalmente cuando produzcan indefensión o
determinan la imposibilidad de continuar un procedimiento. Dado el carácter de excepción de la norma,
se debe dar a ésta una interpretación restringida. Por tanto, ésta no impide a la Administración invalidar
de oficio un acto trámite, a fin de evitar la nulidad posterior de los actos de término que se sustenten en
ilegalidades en su proceso de gestación. En todo caso, lo dicho debe entenderse, sin perjuicio de lo que se
dirá sobre la invalidación parcial y sobre la existencia de vicios de forma o de procedimiento que no
conllevan la invalidez del acto. Para una visión crítica de la clasificación legal entre actos de término y
actos trámite en la LBPA, véase BOCKSANG HOLA, Gabriel Orlando. ¿Cuál es el acto terminal del
procedimiento administrativo?. jj VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Op. cit.,
págs. 15-32.
 Lo mismo podría plantearse una vez constatada la existencia dci
vicio invalidante, se encuentra la autoridad respectiva facultada para optar entre renunciar a la
invalidación, prescindiendo de la existencia del vicio y manteniendo el acto, o debe reaccionar
haciendo desaparecer el acto de la vida jurídica.

Lo antenor dice relación con la determinación de si la

invalidación administrativa constituye una facultad o un deber de la autoridad respectiva y
constituye otro de los puntos que se presenta a interrogante en la regulación que ofrece el
artículo 53 de la LBPA.

La duda se presenta precisamente porque la norma en cuestión,

al apoderar a la Administración para invalidar sus actos contrarios a derecho, utiliza la voz
"podrá", expresión típica de un poder discrecional o facultativo, pues quien se encuentra
facultado para hacer algo, puede —de manera igualmente válida- no hacerlo. 447 De esta forma, si
se siguiera el aparente tenor literal de la norma, habría que optar por esta última solución. 44M

No obstante —y sin perjuicio de lo que se dirá al tratar las

causales o irregularidades invalidantes-, la cuestión debe resolverse al tenor del texto
constitucional. Desde esta perspectiva, la configuración legal de la potestad invalidatoria, no
puede sustraerse del deber básico e ineludible de todo órgano estatal de respetar el conjunto de
normas que conforman el ordenamiento jurídico y de garantizar la institucionalidad de la
República, en su accionar tendiente a alcanzar el bien de la comunidad. Ello, en los términos
que establecen respectivamente los artículos 6 y 1 de la CPR; y que, en el ámbito de la
Administración estatal, es reiterado —y concretizado para ésta- en los artículos 2 y 3 de la

" En este sentido, AEDO CID, Oscar, La Ley de Bases del Procedimiento Administrativo. (Ley N"
19.880 de 2003). Op. cit., pág. 89,

'" Más aún, es dificil pensar que esto pueda ser tenido como un descuido del legislador, pues
precisamente el modelo de la LBPA, constituido por la LRJAPyPAC española, advirtiendo este aspecto,
modificó la redacción original del artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958,
antecedente del actual artículo 102.1 de la LRJAPyPAC, cambiando la expresión "podrá" por "deberá" Al
respecto, puede verse BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La anulación de oficio de los actos administrativos.
Op. cit., pág. 56.

182
LOCBGAE, que imponen la necesidad administrativa de respetar el principio de juridicidad en
el ejercicio de sus atribuciones, tendientes a cumplir su función institucional de promover el bien
común, expresado en la satisfacción de necesidades colectivas.

Lo anterior es concordante con el fundamento de la potestad

invalidatoria basado en el privilegio posicional que permite a la Administración auto controlar la
regularidad jurídica de sus actos anteriores mediante actos de segundo grado. Poder que se
justifica en la consecución eficiente y eficaz de los fines y funciones de interés general
atribuidos institucionalmente a la Administración y que se manifiestan en la configuración
normativa de cada uno de los órganos administrativos y en sus respectivos poderes
competenciales para actuar mediante actos de primer grado. Cumplimiento eficiente y eficaz,
cuya concurrencia es presupuesta por el ordenamiento jurídico cada vez que el ejercicio de la
potestad se realiza de acuerdo a los supuestos formales y de fondo que se ha previsto para ella y
a los que se asocia la validez de los actos que actualizan las competencias respectivas.

En otras palabras, la observancia del principio de juridicidad en

el ejercicio de las competencias administrativas comporta el cumplimiento de los fines que el
ordenamiento jurídico atribuye a cada órgano instituido. De esta manera, el ejercicio de la
potestad original de acuerdo a su configuración normativa, implica la satisfacción de los fines de
interés público que justifican la existencia del órgano; mientras que, por el contrario, cada vez
que la Administración emite un acto contrario al ordenamiento jurí dico, en principio, se aleja del
cumplimiento eficaz de los fines que el ordenamiento ha previsto al contemplar la existencia de
dicho órgano y para cuya realización le ha atribuido de competencias.

De esta forma, es lógico concluir que el ordenamiento jurídico

no ha dejado el ejercicio de la potestad invalidatoria a discreción del órgano. Ello significaría
renunciar al cumplimiento de los fines que el ordenamiento ha atribuido al institucionalizar el
órgano respectivo y que se expresan en el apego estricto al principio de legalidad.
 Así, la potestad se configura como un verdadero poder-deber 449
de volver sobre sus actos, para revisar su conformidad con el ordenamiento jurídico y retirarlos
de la vida jurídica si éstos no satisfacen la realización de aquel. Es decir, una vez que la
autoridad administrativa respectiva ha constatado el supuesto de hecho que habilita el ejercicio
de la potestad —constituido por la existencia de un vicio invalidante en una actuación anterior
propia-, se encuentra en el imperativo de reaccionar aplicando la consecuencia jurídica
predeterminada normativamente, esto es, dentro de su órbita competencial, invalidar aquellos
actos contrarios al ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe adelantar que no todas las

irregularidades determinan la destrucción del acto administrativo irregular. Pues existen ciertas
irregularidades —las que por ser de menor entidad- son toleradas por el ordenamiento jurídico.
Pero esto no lo determina la Administración, sino que el propio ordenamiento. Es decir, es éste
—a través del legislador-, el que de manera abstracta determina qué tipo de vicios son
invalidantes y qué tipo de vicios no acarrean dicho efecto. Por lo que, no es la Administración la
que determina si el acto —pese a la irregularidad- puede o no alcanzar el fin previsto en la norma
que habilita su actuación. Lo que, en todo caso, no obsta a la facultad de la Administración para
apreciar discrecionalmente si se está efectivamente frente a la concurrencia de uno u otro tipo de
vicio.

3.3. AutorIdad facultada para invalidar.

En derecho comparado, en los ordenamientos que acogen la

autotutela como forma de actuación administrativa, se suele reconocer de manera expresa la
facultad del propio órgano para proceder a la anulación de sus actos antijurídicos. En este
sentido, a modo de ejemplo, puede citarse la legislación italiana que frente a los actos adoptados
en violación de ley o que adolecen del vicio de exceso de poder o de incompetencia, entrega el

En este sentido FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los órganos de la
Administración dci Estado. Op. cit., pág. 137. Igualmente, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de
derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pág. 100. En el mismo sentido, CATALAN
APPELGREN, Angélica. Procedencia de la potestad invalidatoria de la Administración. ¿Facultad u
obligación? Op. cit., pág. 71.

gol
poder de anular de oficio dicho acto, al mismo órgano del que ha emanado o a otro cuya
determinación, en todo caso, queda entregada al legislador. 450

Por nuestra parte, el articulo 53 de la LBPA, no efectúa mayores

precisiones, sino que se limita a declarar que la "autoridad administrativa" podrá invalidar los
actos contrarios a derecho. Sin embargo, relacionando esta norma con los artículos 6, 98 y 99 de
la CPR, 2, 8 y 11 de la LOCBGAE, 15 de la LBPA y 6, 9 y 19 de la LOCGR, no cabe duda que
la facultad corresponde, en primer término, al órgano emisor del acto, que es el que tiene la
competencia sobre la materia. Sin embargo, alguna intervención podrán tener el superior
Jerárquico y el órgano contralor, la que es necesario precisar.

3.3.1. Órgano emisor del acto.

Se ha dicho que la Administración se encuentra obligada a

respetar el ordenamiento jurídico en la dictación de sus actos. Deber que comprende todas las
exigencias a las que debe someterse el acto. Sin embargo, no se podría entender que esta
obligación desaparece una vez que se ha dictado el acto, sino que la misma se proyecta después
que éste ha nacido a la vida jurídica. 45 ' En este sentido, la norma base se encuentra en el artículo
6 de la CPR, de acuerdo al cual, los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, precepto que obliga, bajo las sanciones y
responsabilidades que la ley señale, a los titulares e integrantes de dichos órganos, 452 deber que

° Así lo dispone el N° 1 del artículo 21-nonies, de la ley 24 1/90.

451
ARZOZ SANTISTEBAN, Xabier. La revocación de los actos administrativos comunitarios en la
jurisprudencia comunitaria. En: SOSA WAGNER, Francisco (Coord.). El Derecho Administrativo en el
Umbral del Siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Tomo 11. Valencia, Tirant Lo
Blanch, 2000. pp. 1625-1663.

Sanciones y responsabilidades que pueden ir desde las administrativas, hasta las penales, pasando por
la responsabilidad civil, en su caso. Las primeras se encuentran establecidas —principalmente- en el
Estatuto Administrativo, contenido en la ley N° 18.834; mientras que las responsabilidades penales
derivadas de los delitos funcionarios, se encuentran —principalmente- en el Código Penal, en el Libro
Segundo, cuyo Título V se refiere a los delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus
cargo (artículos 220 a 260). La responsabilidad civil del funcionario, se hará efectiva en conformidad a
las normas generales, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que corresponda al Estado o sus
organismos, el que, en todo caso, tiene derecho a repetir contra el funcionario responsable.

185
es reiterado en forma específica para los órganos que integran la Administración del Estado, por
el artículo 2 de la LOCBGAE.

Por tanto, es claro, y así lo entendió un sector doctrinal antes de

la dictación de la ley 19.880, que, estando obligados los órganos de la Administración del
Estado a actuar conforme a la juridicídad, se encuentran asimismo obligados a reaccionar frente
a sus actos que contravienen el ordenamiento jurídico. De manera que ante la advertencia de la
ilegalidad de un acto anterior propio, el órgano que tiene la competencia para dictar el acto sobre
la materia respectiva no sólo se encuentran facultado por la ley 19880, sino que además —como
se ha sostenido antes-, se encuentra en el imperativo jurídico de adecuar su actuación a derecho,
retirando de la vida jurídica aquellos actos propios que contravienen el ordenamiento jurídico, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 6 de la CPR.

Lo anterior, ha venido a ser confirmado, con posterioridad a la

entrada en vigencia de la LBPA. Tanto la doctrina que se ha detenido en el tema, 454 como la
jurisprudencia contralora, 4" han sostenido la competencia del propio órgano emisor del acto
para invalidar por sí mismo sus actos antijurídicos, emanada del deber de respetar el
ordenamiento jurídico.

Lo expresado se aviene con el artículo 8 de la LOCBGAE que,

en materia de actuación de los órganos de la Administración del Estado, establece que la regla
general está constituida por la iniciativa propia en el cumplimiento de las funciones
administrativas. Y es coherente, además, con el fundamento posicional de la potestad basado en
la autotutela, pues —como se ha sostenido-, en último término ésta se encuentra puesta al servicio
del logro eficiente y eficaz de los fines de interés colectivo que representa el ejercicio correcto y
regular de las competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico.

" Entre otros, puede verse REYES RIVEROS, Jorge. Reflexiones acerca de la nulidad de derecho
público. Op. cit.; y MARIN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidación de los actos
administrativos. Op. cit.

FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los órganos de la Administración

del Estado. Op. cit., pág. 137.

" CGR, Dictamen N° 19.551, de 2008 y Dictamen N°27.879.

186
 Sin embargo, una precisión se impone respecto de aquellos actos
administrativos que han sido dictados por órganos dependientes o subordinados, en virtud de
facultades delegadas por un superior jerárquico. Al respecto, el artículo 41 de la LOCBGAE,
regulando la delegación como técnica de reparto de potestades, dispone que ésta recae sobre el
ejercicio de atribuciones y facultades propias del órgano delegante. Es decir, tratándose de un
órgano autorizado por la ley, lo que delega es el ejercicio del poder jurídico atribuido
originalmente por el legislador, para que sea ejercido —en consideración a razones de eficiencia,
agilidad y mejor funcionamiento en el trabajo administrativo-, no por el titular de la potestad,
sino por un órgano estatal de su dependencia, dentro del nivel jerárquico de la respectiva entidad
pública.

De este modo, la delegación no produce el traspaso en la

titularidad del poder jurídico —el que se mantiene en el superior delegante-. Pero si, impone al
titular de la misma un deber de abstención respecto del ejercicio de la potestad. Es decir —como
ha entendido la doctrina nacional-, si el órgano atribuido de la potestad decide delegar, "no
puede hacer uso/ejercicio de ese poder delegado, ya que la ley le impone al delegante el deber
jurídico de abstención, a fin de permitir que sea ejercido por el delegado." 6

De esta manera, si bien la respectiva atribución o facultad en

virtud de la que se ha dictado el acto viciado permanece en el delegante, mientras la delegación
de su ejercicio no ha sido revocada, en conformidad al inciso final del citado articulo 41, la
potestad de invalidar el acto respectivo permanece en el órgano delegado.

Por tanto, habría que entender que si la autoridad superior

pretende invalidar un acto anterior dictado por un órgano de su dependencia, en ejercicio de una
atribución o facultad delegada, previamente deberá recuperar el ejercicio de la facultad o
atribución en virtud de la cual se ha dictado el acto administrativo que se pretende privar de
efectos.

456
SOTO KLOSS, Eduardo. La delegación en el Derecho Administrativo chileno. Revista de Derecho
Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, (45-46), 1989, pág. 117.

187
 Cabe señalar, en este caso, que la responsabilidad que pudiere
derivar del acto invalidado corresponde —por disposición del citado artículo 41 de la
LOCBGAE- al órgano delegado y no al titular de la potestad. Ello, sin perjuicio de la
responsabilidad de la autoridad delegante por negligencia en el cumplimiento de sus
obligaciones de dirección o fiscalización que, como superior jerárquico, le corresponde respecto
de los actos del delegado.

3.3.2. La competencia del superior jerárquico.

Además del artículo 6 de la CPR que, como se dijo, obliga a los

órganos del Estado a adecuar sus actuaciones a lo dispuesto en la Constitución y las leyes, en los
términos ya indicados, se debe considerar que el artículo 11 de la LOCBGAE, faculta y obliga
directamente a las autoridades y jefaturas a velar permanentemente por la legalidad de las
actuaciones de los organismos y el personal de su dependencia, a través del control jerárquico
que les es propio. Más claramente, la letra a) del artículo 64 de la ley 18.834, sobre Estatuto
Administrativo, no deja lugar a dudas al contemplar dicho deber como una obligación especial
de las mencionadas autoridades y jefaturas.

Lógicamente, el mencionado deber implica la revisión jurídica

de las actuaciones administrativas emanadas de los dichos organismos y personal; la que puede
ser ejercida —de acuerdo al citado artículo 8 de la LOCBGAE- ya sea de oficio, en cualquier
momento, como a petición de parte interesada.

Lo anterior es concordante con el establecimiento y regulación,

en los artículos 10 de la LOCBOAE y 15 y 59 de la LBPA del recurso jerárquico, que concierne
a los particulares, ante el superior que corresponda al órgano del que emanó el acto cuya
legalidad pueda ser objetada. Sin embargo, se trata de una situación distinta que no debe ser
confundida con el procedimiento invalidatorio, pues en aquel caso, la modificación del acto se
obtiene por la vía del recurso. El que —como se ha dejado establecido- se encuentra sometido a
un régimen jurídico diferente.

Pues bien, en lo que a la invalidación respecta, interesa

detenerse brevemente en la desconcentración, como técnica de reparto de potestades, al interior
de una misma línea jerárquica. 458
Ésta, tanto en su modalidad territorial como funcional, puede
operar al interior de órganos centralizados, como descentralizados y viene impuesta por el
constituyente —en virtud de lo dispuesto en los artículos 3, 38 inciso primero y 65 inciso cuarto,
número 2, todos de la CPR-, como un imperativo que el legislador debe desarrollar al regular la
organización de la Administración del Estado. Sin perjuicio que, en algunos casos, como ocurre
con las gobernaciones provinciales respecto de los intendentes regionales, es la propia
Constitución —artículo 116- la que realiza la desconcentración.

Ahora bien, cumpliendo con dicha exigencia, y sin perjuicio de

regulaciones sectoriales específicas, la LOCBOAE se refiere a la desconcentración, tanto
respecto de los Ministerios —artículo 26, en su modalidad de desconcentración territorial-, como
de los servicios públicos —artículos 33 y 34, en su modalidad de desconcentración territorial,
como funcional-.

" El inciso cuarto del artículo 59 de la ley 19880, menciona entre los actos contra los que no procede el
recurso jerárquico, aquellos que provienen "del Presidente de la República, de los Ministros de Estado, de
los alcaldes y de los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados". Cabe hacer presente que
no en todos los casos mencionados en la norma se justifica la disposición del legislador. En efecto, lo que
el legislador ha pretendido es excluir el recurso jerárquico de los actos de aquellas autoridades que carecen
de superior en la línea jerárquica, lo que efectivamente ocurre con el Presidente de la República, con los
alcaldes y con los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados, pero no así con los Ministros
de Estado, los que dependen directamente del Presidente de la República. No obstante, lo criticable que
puede resultar la lógica de la disposición, en tanto el legislador no establezca algo distinto, debe estarse a
ella.

Al respecto, en la doctrina nacional, puede verse, SOTO KLOSS, Eduardo. La desconcentración en el

Derecho Administrativo chileno. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile. (51-52), 1992, págs. 102 y sgts. En ci mismo sentido, FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. El
Estado administrador en Chile: de unitario centralizado a descentralizado y desconcentrado. Revista de
Derecho. Universidad Austral de Chile. (X) dic. 1999, págs. 119 y sgts.

189
 Al respecto, el artículo 33 de la LOCBGAE, establece que ésta
se "realizará mediante la radicación por ley de atribuciones en determinados órganos del
respectivo servicio." Es decir, en estricto rigor, lo que la ley desconcentra no es el órgano, sino
que es la atribución, 459 la que es radicada por aquella, directamente en un órgano al interior del
respectivo servicio —centralizado o descentralizado-, aunque sin alterar su estructura jerárquica.

Confirmando lo anterior, el articulo 34 de la misma ley, agrega,

que en aquellos casos en los que "la ley confiera competencia exclusiva a los servicios
centralizados para la resolución de determinadas materias, el jefe del servicio no quedará
subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha competencia." Por tanto, se debe concluir
que en el caso de actos administrativos viciados, dictados en ejercicio de una potestad atribuida
directa y exclusivamente por la ley, en virtud de la técnica de la desconcentración, la potestad
para invalidar dicho acto corresponde al órgano inferior que es el que tiene la respectiva
competencia y no al superior jerárquico de aquel. 46°

Asimismo, en concordancia con dicha atribución, la

responsabilidad por los actos inválidos del órgano desconcentrado corresponde a éste, por cuanto
es él quien tiene la titularidad del poder jurídico en virtud del que ha dictado el acto.

Lo anterior debe entenderse, sin perjuicio de la potestad de

control permanente a que está llamado a realizar el superior respectivo. Sin embargo, se debe
insistir en que, en ejercicio de ésta, el superior no puede invalidar directamente, porque no tiene
competencia sobre la materia que el acto ilegal regula, sino que debe limitarse a impartir las
instrucciones de dirección y control respectivas, que correspondan al ejercicio de su cargo de
jefatura.

SOTO KLOSS, Eduardo. La desconcentración en el Derecho Administrativo chileno. Id., pág. 103 y
sgts.
460
En Derecho comparado, la misma solución es seguida de manera expresa en algunos ordenamientos.
Así, por ejemplo, el artículo 142.1 del Código de Procedimiento Administrativo portugués, dispone que,
salvo disposición especial, son competentes para revocar los actos administrativos, además de sus autores,
los respectivos superiores jerárquicos, siempre que no se trate de un acto de competencia exclusiva del
subalterno.

190
3.3.3. La potestad invalidatoria y la Contraloría General de la República.

En el sistema chileno, la máxima entidad de control jurídico de

los actos administrativos, radica en la Contraloría General de la República. Órgano autónomo,
de rango constitucional —artículo 98 y 99 de la CPR- e independiente de los ministerios,
autoridades y oficinas del Estado —artículo 1 de la LOCOR-. Pero situado al interior de la propia
Administración del Estado —artículo 1 inciso segundo de la LOCBGAE-.

En este sentido, la propia Carta Fundamental entrega a dicho

órgano —entre otras funciones de carácter contable y financiero-, el control de legalidad de los
actos de la Administración —artículo 98 de la CPR-. Éste se efectúa principalmente a través del
trámite de toma de razón a que quedan sujetos, en forma previa y como requisito para comenzar
a surtir efectos, 46 ' los actos y resoluciones que la ley señale que deben ser tramitados ante dicha
entidad de control —artículo 99 de la CPR y artículo 10 de la LOCGR-. No obstante, en el
ejercicio de la función de controlar la legalidad de los actos de la Administración y con base en
la norma constitucional, la CGR ha implementado mecanismos de control a posteriori para
aquellos actos exentos del trámite de toma de razón. Se trata de los denominados "controles de
reemplazo". 462

Además de lo anterior, de acuerdo a lo dispuesto en la LOCGR,

la Contraloría está facultada para emitir dictámenes jurídicos que tienen por finalidad informar
sobre lo que ésta estima la correcta aplicación de las normas que rigen los distintos servicios
sometidos a la fiscalización de aquella —artículo 6 de la LOCGR-. Ello, ya sea a solicitud de las
propias autoridades administrativas, de autoridades de otros órganos del Estado o, incluso, de
particulares que podrían considerarse afectados por actuaciones u omisiones de la
Administración —artículo 5 inciso tercero de la LOCGR-. Todo ello, sin perjuicio de la facultad
para proceder, en su caso, de oficio, dirigiéndose directamente a cualquier funcionario para

461
ARÓSTICA MALDONADO, Iván. El trámite de toma de razón de los actos administrativos. Revista
de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. (49), enero-junio 1991, pág. 132.
462
Véase artículo 12 y sgts. de la Resolución N° 1600, de 2008, de la Contraloría General de la República,
que establece normas sobre exención dci trámite de toma de razón, publicada en el DO. el 6 de noviembre
de 2008.

191
impartir instrucciones relativas al servicio —artículo 9 de la LOCGR-. Dichos informes y
dictámenes constituyen la jurisprudencia administrativa en las materias de competencia de la
CGR —artículo 9 inciso final de la LOCGR-, los que, además de ser obligatorios para la
Administración y sus respectivos funcionarios, deben ser observados por los abogados, fiscales o
asesores jurídicos de las distintas reparticiones públicas y entidades sometidas al control de la
CGR —artículo 19 inciso final de la LOCGR-.

Pues bien, en el contexto recién expuesto, se debe comenzar

sentando la premisa básica en la materia y ésta es que el órgano de control no tiene facultades
para invalidar actos ilegales de la Administración activa. Así lo ha reconocido la propia CGR. 4 ' 3

En efecto, si bien, por un lado, puede ocurrir que en el ejercicio

del control de legalidad respecto de un acto o resolución administrativa sometido al trámite de
toma de razón, el órgano contralor estima que aquel o aquella es contrario al ordenamiento
jurídico, ello tiene lugar antes que el respectivo acto o resolución ha nacido a la vida jurídica,
por lo que, en este caso, lo que procede es la representación y no la invalidación, operando las
consecuencias jurídicas propias de aquella

Por otro lado, puede ocurrir que, en virtud de un examen

posterior —sea respecto de un acto o resolución que previamente ha pasado favorablemente por el
trámite de toma de razón y se ha incorporado al ordenamiento jurídico o de aquellos sometidos a
control de registro-, el órgano contralor advierte la ilegalidad de un acto de la Administración

463
COR, Dictamen N° 21.730, de 2006, en el que sostiene que la competencia es del órgano emisor dci
acto y no de ella.
464
Dichas consecuencias dicen relación con la calidad del vicio. De acuerdo al artículo 99 de la CPR, si
Contraloría estima que el acto es ilegal, lo representará así al órgano respectivo, devolviendo el
correspondiente decreto o resolución. En este caso, tratándose del Presidente de la República, éste podrá
imponer su parecer jurídico respecto de la opinión de Contraloría, mediante la dictación de un decreto de
insistencia —con la firma de todos los ministros-; o conformarse, ya sea adecuando ci decreto a las
observaciones del contralor o, simplemente desistiendo de su tramitación. Por otro lado, si el vicio
estimado por Contraloria es de inconstitucionalidad, no procede la insistencia, prevaleciendo la opinión de
Contraloría por sobre la del Presidente de la República. Situación ésta en la que, el Presidente de la
República puede requerir al Tribunal Constitucional, para que sea este organismo el que resuelva sobre la
constitucionalidad del acto impugnado. Ello, en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 N° 9 y 99 de la
CPR.

192
activa. En este caso, lo que procede es que aquel haga presente dicha situación al órgano
respectivo, para que sea éste el que proceda a invalidar el correspondiente acto. Ello es así, pues
la competencia respecto de la materia sobre la que recae el acto que se estima ilegítimo,
corresponde a la Administración activa y no a Contraloría, por tanto, dado que esta última no
tiene competencia sobre la materia, mal podría dictar actos sobre ella sin infringir, a su vez, el
ordenamiento jurídico.

No obstante, si bien el máximo órgano de control administrativo

no tiene la potestad para invalidar directamente el acto o resolución que estima ilegal, se debe
considerar que los informes y dictámenes que constituyen la jurisprudencia del órgano contralor
-en los términos que se ha expuesto- son obligatorios para la Administración y los respectivos
funcionarios y autoridades. Por lo tanto, éstos se encontrarían en el imperativo de seguir el
parecer jurídico de Contraloría, debiendo iniciar el correspondiente procedimiento
administrativo destinado a invalidar el acto o resolución.

Lo señalado ha sido refrendado por la jurisprudencia superior de

los tribunales chilenos. En este sentido, frente a la negativa de una autoridad municipal a dar
cumplimiento a lo ordenado por la Contraloría en el sentido de invalidar un decreto municipal
que ésta estima contrario al ordenamiento jurídico, la Corte Suprema ha sostenido que "el
incumplimiento de los pronunciamientos de la Contraloría General de la República por las
autoridades o funcionarios de la Administración, incluidas las municipalidades, significa el
incumplimiento de la norma interpretada y la inobservancia de los artículos 6, 7, 88 (actualmente
99) inciso final de la Constitución; 2 de la ley 18.575; 1, 5, 6, 9, 19 y 76 de la ley 10.336, dado
que aquellos tienen carácter vinculantes al ser emitidos por el ente a quien el ordenamiento
jurídico encomienda ejercer el control de juridicidad de los actos de la Administración y emitir
esos pronunciamientos en derecho." 465

En síntesis, y como ha expresado la jurisprudencia de la Corte

Suprema, lo interpretado y ordenado por la Contraloría General de la República, en el ámbito de

CA de Temuco, Sentencia de 17 de diciembre de 2007, "Espinoza con I. Municipalidad de Temuco'.

Rol N° 1,502-07, confirmada por la Excma. CS en Sentencia de 19 de marzo de 2008, Rol N° 140-08,

193
las materias que forman parte de su competencia, forma parte del bloque de legalidad a que debe
someterse la Administración del Estado, por tanto, siendo parte de la juridicidad del actuar
administrativo, la Administración no puede sustraerse a dicha interpretación, mucho menos
podría controvertir lo resuelto por la Contraloría, respecto de la necesidad jurídica de invalidar
un acto administrativo, sin incurrir en una violación del principio de legalidad administrativa. 4

3.4. El procedimiento Invalidatorio.

3.4.1. Procedimiento invalidatorio como procedimiento administrativo

La importancia del procedimiento administrativo, queda de

manifiesto en cuanto éste sirve a la aplicación del derecho material. En este sentido, como
explica SCI-IMIDT-ASSMANN, 467 más allá de garantizar la correcta aplicación de la ley, el
procedimiento tiene una importancia central en la garantía de los derechos de las personas,
mediante el condicionamiento previo de la forma en que la Administración adopta sus
decisiones, la que debe asegurar que el destinatario de la decisión tenga la oportunidad de
defender eficazmente sus intereses.

Lo anterior ha tenido un mayor o menor impacto en los distintos

ordenamientos jurídicos, a través del reconocimiento de una serie de principios procedimentales,
vinculados al propio concepto de Estado de Derecho, los que se manifiestan de distinta forma en
las leyes de procedimiento administrativo.

Entre éstos, junto al principio de legalidad que debe presidir

todo el actuar administrativo, surgen otros tan importantes como éste, entre los que se incluye el

466
Ibid.
461
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del Derecho administrativo como sistema. Op,
cit., pág. 361.

194
principio inquisitivo, el deber de claridad y transparencia del procedimiento, el principio de
publicidad, el deber de motivación y la imparcialidad de la función

En el caso chileno, de alguna forma estos principios se

encuentran presentes en la LBPA; así el principio inquisitivo es reconocido en la forma de
iniciar el procedimiento (artículo 28), el deber de motivación se reconoce en la obligación de
fundar las decisiones administrativas (artículo 41 inciso 4°), el deber de claridad y transparencia
del procedimiento y el principio de publicidad (artículo 16), así como la imparcialidad de la
función pública (artf culo 11), son reconocidos expresamente.

Ahora bien, en el caso del procedimiento invalidatorio, el

legislador se ha limitado a establecer ciertas normas mínimas destinadas —como se verá-
principalmente a garantizar la adecuada protección de las personas que podrían verse afectadas
con la decisión final invalidatoria. No obstante, en tanto éste presenta la naturaleza de un
procedimiento administrativo, su realización debe ser integrada y complementada con las
normas comunes que forman las bases de todo procedimiento administrativo contenidas en la
propia LBPA.

3.4.2. Iniciación del procedimiento invalídatorio.

El artículo 53 de la LBPA, al establecer las formas de iniciar el

procedimiento invalidatorio, hace referencia expresa a las dos formas típicas de incitar la
actuación administrativa: de oficio —por la propia autoridad- o a petición de parte —por el
particular interesado en obtener la invalidación-.

La norma se encuentra en armonía con lo dispuesto en el

artículo 8 de la LOCBGAE, de manera general, para toda actuación de la Administración
encaminada al cumplimiento de sus fines y funciones; y con lo dispuesto específicamente, en el
arti culo 28 de la LBPA, para el inicio de todo procedimiento administrativo y con la regulación

SCHMIDT- ASSMANN, Eberhard. El procedimiento administrativo, entre el principio del Estado de

Derecho y el principio democrático. En: BARNES VÁZQUEZ, Javier (Coord.). El procedimiento
administrativo en ci derecho comparado. Madrid, Civitas, 1993, págs. 327 y 328.

195
particular de ciertas actuaciones desarrolladas antes, durante o al término de la tramitación del
procedimiento administrativo general. En todas éstas se sigue la misma regla: los
procedimientos administrativos son impulsados tanto por los interesados, en defensa de sus
intereses, como por el órgano de la Administración, en cumplimiento de sus fines de interés
469
general

3.4.2.1. Iniciación de oficio.

Sin perjuicio que el ordenamiento jurídico admite las dos

posibilidades de actuación señaladas, estando la Administración del Estado llamada a satisfacer
necesidades públicas de manera regular y continua, la regla general en materia de actuación
administrativa no puede ser otra que la señalada en el artículo 8 de la LOCBGAE, esto es, la
actuación de oficio o la iniciativa propia, en el cumplimiento de las funciones de interés general
que el ordenamiento jurídico le encomienda. Forma de actuación, por tanto, de la que el
legislador no ha podido prescindir al regular el inicio del procedimiento administrativo
invalidatorio; más aún, cuando —por imperativo del artículo 6 de la CPR- la Administración se
encuentra obligada a respetar el bloque de juridicidad constituido por la Constitución y las
normas dictadas conforme a ella, debiendo —por tanto- reaccionar frente a sus propios actos
ilegales o irregulares.

De acuerdo al artículo 29 de la LBPA, la iniciación de oficio del

procedimiento invalidatorio puede tener lugar por iniciativa propia del órgano del que ha
emanado el acto irregular, el que decide iniciar un procedimiento revisor; a consecuencia de la
orden de una autoridad superior, en virtud del control jerárquico permanente que éstas deben
ejercer sobre los órganos y personal de su dependencia; a petición de otros órganos de la
Administración, sea que se trate de órganos de control externo —como la CGR- o de órganos
inferiores; o por simple denuncia, la que puede provenir tanto de un funcionario, como de un
particular, sea o no interesado.

Así, p. ej., el artículo 32 de la LBPA —en cuanto a la adopción, alzamiento o modificación de medidas
provisionales-, en el artículo 62 de la LBPA —en materia de aclaración o rectificación de errores
contenidos en una decisión administrativa- y en el artículo 63 de la LBPA —referido a la aplicación de la
tramitación de urgencia.

196
 En todos estos casos —dada su naturaleza reglada-, el inicio del
procedimiento invalidatorio se ha de materializar en una resolución de la autoridad respectiva, la
que debe ser debidamente comunicada a los interesados, mediante su notificación o publicación,
según corresponda en conformidad a los artículos 45 y sgts. de la LBPA. A partir de aquella
resolución se contará el plazo máximo de seis meses de duración del procedimiento hasta la
emisión de la resolución final, establecido en el artículo 27. 11

Además —de acuerdo a las normas generales del procedimiento

administrativo-, la autoridad competente para adoptar la decisión de iniciar el procedimiento
invalidatorio, está facultada para ejercer ciertas atribuciones previas a la iniciación del mismo.
En este sentido, de acuerdo al citado artículo 29 de la LBPA, puede abrir un período de
información previa destinado a conocer las circunstancias concretas del caso y la necesidad de
iniciar dicho procedimiento.

Asimismo, de acuerdo al artículo 32 de la LBPA, en casos de

urgencia y con la finalidad de otorgar protección provisional a los intereses implicados, la misma
autoridad está facultada para adoptar —antes de la iniciación del procedimiento- medidas
provisionales tendientes a dicho fin. En todo caso, la autoridad que así lo establezca, queda
sometida a la carga de iniciar el procedimiento invalidatorio dentro del plazo de quince días
contados desde la adopción de dichas medidas, debiendo, en la resolución respectiva, confirmar,
modificar o levantar dichas medidas mediante un pronunciamiento expreso. 47 '

470
Sin perjuicio de ello, este plazo puede ser ampliado o reducido —de oficio o a petición de parte
interesada- en conformidad a lo dispuesto en los articulos 26 y 63 de la LBPA. En el primer caso, el plazo
puede extenderse en no más de tres meses, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican
derechos de tercero y, siempre que la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación, se
produzcan antes del vencimiento del plazo original. En el segundo caso, se podrá ordenar que al
procedimiento se le aplique la tramitación de urgencia, reduciendo el plazo a tres meses, cuando razones
de intcrs público lo aconsejen.

" Por disposición del articulo 32 de la LI3PA, ellas quedan si efecto si no se inicia el procedimiento en el
plazo indicado o si la resolución que inicia el procedimiento no contiene un pronunciamiento expreso
sobre ellas.

197
 De igual manera, una vez iniciado el procedimiento, la autoridad
administrativa puede adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la
eficacia de la decisión que pudiera recaer sobre el asunto -o confirmar las que hubiese adoptado
en forma previa-, siempre que existiesen elementos de juicio suficientes para ello. Dado el
carácter provisorio de dichas medidas, ellas pueden ser alzadas o modificadas, en cualquier
momento, durante la tramitación del procedimiento y se extinguen con la eficacia de la
resolución que pone término al procedimiento respectivo.

En todo caso, la adopción de medidas provisionales no está

permitida si con ellas se puede causar un perjuicio de dificil o imposible reparación o implican la
violación de derechos amparados por las leyes. Y, si bien no se encuentran definidas en su
contenido por la LBPA, en general, éste queda determinado por la esfera de atribuciones del
órgano de que se trate, el que no puede adoptar aquellas que no se encuentran dentro de sus
medios de actuación. 472 Vale decir, en criterio propuesto por CORDERO VEGA, 473 se trata de
medidas innominadas, pero precisables.

3.4.2.2. A petición de parte.

La segunda modalidad que puede dar inicio al procedimiento

invalidatorio -de acuerdo al citado artículo 53 de la LBPA-, es a petición de parte, forma ésta
que constituye una tercera vía de obtener la privación de efectos de un acto inválido, 474 de
manera que ésta se ubica entre el procedimiento invalidatorio iniciado de oficio y los recursos
que la legislación establece a favor de los particulares para obtener la modificación de un acto
administrativo antes que éste quede firme.

472
CS, Sentencia de 22 de agosto de 2006, "Bestpharma con Instituto de Salud Pública", Rol 4-032-06.

" En este sentido, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., págs. 118 y sgts.

En el mismo sentido, JARA SCI-INETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pág. 101. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La ley chilena de procedimiento
administrativo. Op. cit., pág. 385. Igualmente, respecto de la revisión de oficio en España,
BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La anulación de oficio de los actos administrativos. Op. cit., pág. 57-58.

198
 La nonna aplica lo que ya tenía establecido el artículo 28 de la
LBPA, de manera general para el inicio de todo procedimiento administrativo; y debe
concordarse con lo dispuesto en los artículos 30 y 31 de la misma, que regulan la presentación de
la solicitud, estableciendo —entre otros aspectos- el contenido de la misma 475 y el desistimiento
por falta de antecedentes. 476

No obstante, se debe considerar que el procedimiento

invalidatorio iniciado a solicitud de parte no podría terminar por el desistimiento tácito a que se
refiere el artículo 31, ello, derivado del carácter reglado de la potestad invalidatoría. Asimismo,
tampoco podría ponérsele término por el desistimiento expreso del artículo 42 o por el
abandono a que se refiere el 43,478 como formas de terminación del procedimiento, atendida la
especial naturaleza de la invalidación, que —como se dijo- constituye un deber para la
Administración, derivado del respeto al principio de juridicidad. Por lo que, ante el
desistimiento o abandono del interesado, ésta se encuentra obligada a proseguir de oficio el
procedimiento, hasta la dictación de una resolución final. Así, en materia de abandono, tendría

Los requisitos formales que debe contener la solicitud son los siguientes:
a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, así como la identificación del medio
preferente o del lugar que se señale, para los efectos de las notificaciones, b) Hechos, razones y peticiones
en que consiste la solicitud, c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de
su voluntad expresada por cualquier medio habilitado, e) Órgano administrativo al que se dirige.

En este caso, de acuerdo al inciso primero del artículo 31 de la LBPA, si la solicitud de iniciación no
reúne los requisitos señalados en el artículo 30 y los exigidos, en su caso, por la legislación específica
aplicable, la Administración se encuentra facultada para requerir al interesado para que, en un plazo de
cinco días, subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, bajo apercibimiento de tenérsele por
desistido, si no cumpliere con lo requerido.

Señala dicha norma que "todo interesado podrá desistirse de su solicitud o, cuando ello no esté
prohibido por el ordenamiento jurídico, renunciar a sus derechos.
Si ci escrito de iniciación se hubiera formulado por dos o más interesados, el desistimiento o la renuncia
sólo afectará a aquellos que la hubiesen formulado.
Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita su constancia".
478
De acuerdo al artículo 43, el abandono opera frente a la inactividad del interesado en aquellos
procedimientos iniciados a solicitud de parte. Para ello se requiere que dicha inactividad produzca la
paralización del procedimiento por más de treinta días; que la Administración le advierta que si no efectúa
las diligencias de su cargo en el plazo de siete días, se declarará el abandono del procedimiento; transcurso
de este plazo sin que el interesado realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, y la
declaración formal de la Administración en el sentido que el procedimiento ha sido abandonado, la que
debe ser notificada al interesado.

199
aplicación la excepción dispuesta en el artículo 44 de la LBPA, en cuanto toda cuestión relativa
ala invalidación de un acto contrario a derecho afecta el interés general. 479

3.4.3. Audiencia de los afectados.

Parece razonable que si el acto invalidatorio ha de proyectar sus

efectos sobre un administrado que tiene interés en la mantención de un acto administrativo
anterior y a quien el retiro del acto ha de afectar en su situación jurídica, el ordenamiento
jurídico reconozca a aquel, al menos el derecho de ser oído antes que la autoridad respectiva
tome la decisión. 48° De esta manera, como una forma de conciliar el interés general envuelto en
el respeto al ordenamiento jurídico que mueve a invalidar los actos contrarios a derecho, con la
protección de los derechos de los particulares que podrían verse perjudicados con dicha
invalidación, la LBPA ha contemplado el requisito de audiencia previa del interesado, a fin de
ofrecer la posibilidad de exponer su posición y de hacer valer los derechos que la ley les
reconoce.

La exigencia se encuentra en armonía con el principio de

contrariedad, dispuesto en el artículo 10 de la LBPA y con el respeto a los derechos de los
particulares que impone, como principio básico, el derecho de ser oído en aquellas actuaciones
que han de afectar sus situaciones jurídicas.

En este sentido, dado el especial impacto que puede producir la

invalidación en la situación de los administrados, el legislador va más allá del derecho general de
aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, en cualquier momento,

Dicho artículo dispone que "la Administración podrá no declarar el abandono, cuando la cuestión
suscitada afecte al interés general o fuera conveniente continuarla para su definición y esclarecimiento".
480
En este sentido, como se ha expuesto, se ha manifestado la jurisprudencia inglesa, al sentar lo que se ha
denominado la confianza legítima procesal y que se traduce en el derecho de audiencia del administrado,
como garantía mínima de justicia y equidad, antes de adoptar cualquier decisión administrativa que le
haya de afectar.

200
reconocido en el artículo 10 de la LBPA; y establece este trámite especial cuya finalidad es
concretar dicho derecho. 48

Se debe considerar que por tratarse de un trámite considerado

esencial por el legislador, cuya omisión o realización imperfecta genera la indefensión del
interesado, su infracción —en conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 inciso segundo de la
LBPA- configura un vicio de procedimiento que acarrea la invalidez del acto invalidatorio
dictado en tales circunstancias. 482

No obstante, la LBPA no se ha detenido en regular los aspectos

básicos que integran el trámite de audiencia. Sin embargo se puede entender que ésta se
compone de dos elementos: la comunicación al interesado del hecho de que se iniciado un
procedimiento invalidatorio y la concesión de un término razonable dentro del que pueda
exponer lo que considere pertinente. Lo relacionado con la forma de comunicación no ofrece
mayores problemas, pues se deben seguir las reglas generales de notificación o publicación
según corresponda. Sin embargo, es pertinente la duda respecto del momento en que ésta deba
concederse. En este sentido, la ley es bastante amplia, pues sólo exige que ésta sea previa a la
resolución invalidatona, pudiendo ser en cualquier momento de la substanciación del
procedimiento.

Al respecto, JARA SCHNETTLER ha planteado que lo

recomendable es al final de la fase de instrucción, una vez que el expediente ya haya reunido los
antecedentes de juicio para adoptar la decisión. 483 Sin embargo, en atención a los efectos que

Adviértase que la LEPA sólo establece el requisito de la audiencia previa en dos casos. El de la
invalidación es uno. El otro se encuentra contemplado en el artículo 41, en el caso en el que la resolución
final que ha de recaer en un procedimiento deba resolver cuestiones conexas. En esta situación, dichas
cuestiones deben ser puestas en conocimiento de los interesados, "quienes dispondrán de un plazo de
quince días para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba.
Transcurrido ese plazo el órgano competente decidirá sobre ellas en la resolución final".
482
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pág. 109. Igualmente, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento
administrativo. Op. cit., pág. 129.

La posición del autor citado se basa en lo sostenido por SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso.
Principios de Derecho Administrativo. Vol. II. Madrid, Ceura, 1999, pág. 85. Ello, por cuanto, este

Na
podría producir el acto invalidatorio en la situación del administrado, parece más recomendable
que el trámite se efectúe al comienzo del procedimiento, comunicando inmediatamente al
posible afectado el hecho que se ha iniciado un procedimiento invalidatorio de oficio o a
solicitud de parte interesada. Así, se ha fallado que si bien "la ley no distingue ni señala el
momento en que deba oírse al interesado; lo cierto es que debe ser antes que la autoridad
administrativa resuelva la materia." 484 Lo que, en todo caso, no obsta al derecho reconocido en
el citado artículo 10 de la LBPA de presentar alegaciones en cualquier momento y hacer valer lo
que se estime pertinente, atendido el carácter no formalizado del procedimiento.

Por otro lado, respecto del plazo que debe considerar el trámite
de audiencia para que el interesado se imponga de los antecedentes respectivos y formule lo que
estime pertinente a la defensa de sus derechos, nuevamente la ley guarda silencio. Por lo que
éste queda entregado al criterio de la respectiva autoridad. 485

En todo caso, se debe considerar que éste ha de ser razonable, en

términos que permita alcanzar la finalidad del trámite. Esto es, que se trate de un tiempo
prudente a los efectos que el interesado pueda imponerse de los antecedentes que obran en el
expediente, preparar su defensa y exponer lo que estime pertinente. Al respecto, JARA
SCHNETTLER plantea que se puede aplicar el plazo de 15 días de la audiencia extraordinaria
que contempla el artículo 41 de la LBPA. En abono de dicha opinión, se debe considerar
además que las situaciones reguladas por el artículo 53 y 41 de la LBPA, son las únicas que

momento es el único que asegura al interesado la formulación de su posición definitiva. Véase JARA
SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pág.
108.
En todo caso, este momento es coincidente con el que el Derecho español establece de manera general
para el trámite de audiencia. Es este sentido, el artículo 84.1 de la LRJAPyPAC, dispone que éste se
llevará a cabo una vez "instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar a propuesta de
resolución". Es decir, al final del procedimiento.
484
CA de Valdivia, Sentencia de 27 de agosto de 2007, "Comunicaciones Electrofhone Ltda. con 1.
Municipalidad de Corral", Rol N° 492-07.
485
Originalmente, el plazo estaba contemplado en el artículo 63 del proyecto emanado de las comisiones
unidas, que concedía a los interesados "treinta días para actuar en defensa de sus derechos". No obstante -
como se expuso- la norma se eliminó por estimar que ésta era redundante en tanto —según se dijo en la
sesion respectiva- el artículo 54 del proyecto (53 en la versión definitiva), ya contemplaba el trámite de
audiencia, sin advertir que esta última no hacía referencia al plazo.

202
contemplan el trámite especial de la audiencia previa a la resolución. Por tanto, donde existe la
misma razón, debe existir la misma disposición. 486

3.4.4. Terminación del procedimiento.

Salvo las excepciones anotadas en cuanto a que, ni el

desistimiento ni el abandono provocan el término del procedimiento, en lo demás tienen plena
aplicación las normas comunes para el procedimiento administrativo general. De esta manera, la
forma ordinaria de terminación será por resolución expresa de la autoridad respectiva, la que se
pronunciará, invalidando o desestimando la invalidación planteada.

No obtante, se debe considerar que, por tratarse de un

procedimiento administrativo, éste, por aplicación de las disposiciones contenidas en los
artículos 64 y 65 de la LBPA respecto del silencio positivo o negativo, 487 podría terminar en un
acto presunto que acepte o desestime la invalidación de acuerdo a las normas señaladas. Si bien
esta posibilidad parece bastante reñida con la seguridad jurídica, dada la naturaleza del
procedimiento invalidatorio, donde lo que se cuestiona es la legalidad o ilegalidad de un acto,
parece razonable pensar que a dicho silencio se debe asignar un efecto negativo. Esto, pues en el
caso del procedimiento invalidatorio, éste se habrá iniciado de oficio o, en el caso de iniciarse a
solicitud de persona interesada, lo que se solicita es la revisión de un acto administrativo
anterior. Casos, en los cuales, por disposición del articulo 65 de la LBPA, tiene lugar el silencio
negativo.

486
Además, dicho plazo es de alguna forma similar al del modelo español. En este sentido, el artículo
84.2 de la LRJAPyPAC, al regular el trámite audiencia, otorga un plazo no inferior a diez ni superior a
quince días para que el interesado exponga lo que estime pertinente.

° Respecto de la forma de operar del silencio administrativo, véase CORDERO VEGA, Luis. El
procedimiento administrativo. Op. cit., págs. 141 y sgts.

203
3.5. La causal. Vicios invalidantes e irregularidades no invalidantes.

3.5.1. Vicios invalidantes.

En Derecho comparado, se observa una tendencia ampliamente

aceptada, consistente en establecer regímenes anulatorios diferenciados en atención a las
categorías de vicios invalidantes. 485 Así ocurre —como se ha expuesto- en el Derecho españo1 4
y, especialmente, en algunos ordenamientos jurídicos latinoamericanos que siguen a aquel. 49°
Sin embargo, en nuestro medio, la LI3PA se aleja de la tendencia
descrita. En este sentido, el artículo 53 de la LBPA, al regular el apoderamiento administrativo
para invalidar los actos propios, no efectúa aquellas distinciones, sino que establece un régimen
común de invalidación administrativa circunscrito a una causal única, la que se expresa en la
amplia fórmula de ser —el acto- "contrario a derecho"

Con dicha expresión, el legislador —acogiendo lo que ya tenía

establecido la doctrina y jurisprudencia nacional anterior a la LBPA- 49 ' se refiere a la infracción

Básicamente la distinta funcionalidad de las categorías derivadas de los vicios de nulidad y

anulabilidad del acto, se manifiesta en tres aspectos. Así, tratándose de los vicios de mayor gravedad, se
faculta a la propia Administración para emitir la correspondiente declaración; ello puede operar en
cualquier tiempo y no se distingue según si el acto es de contenido favorable o desfavorable. Respecto a
la funcionalidad de las categorías de nulidad y anulabilidad en el modelo español, entro otros, puede verse
BELADIEZ ROJO, Margarita. La nulidad y anulabilidad. Su alcance y significación. Revista de
Administración Pública. (133): 155-187, enero-abril 1994.

Recu&dese que la LRJAPyPAC, distingue según la entidad del vicio en actos nulos de pleno derecho
(artículo 62 de la LRJAPyPAC) y actos anulables (artículo 63 LRJAPyPAC), los que dan lugar -
respectivamente a la revisión de los actos y disposiciones nulos (artículo 102 LRJyPAC) y a la declaración
de lesividad de los actos anulables (articulo 103 LRJAPyPAC).

Así ocurre, p. ej., en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo de Argentina, cuyos articulo 14 y
15 distinguen entre el acto "nulo, de nulidad absoluta e insanable" y la anulabilidad del acto que "hubiere
incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir de existencia de alguno de sus
elementos esenciales". En el mismo sentido, la Ley de Procedimiento Administrativo boliviana, de 2002,
distingue, en los artículos 35 y 36, entre la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad. Por su parte, la Ley
General de la Administración Pública de Costa Rica, de 1978, distingue entre los supuestos de nulidad
absoluta y de nulidad relativa del acto. lo mismo ocurre en la Ley de Procedimiento Administrativo de
Honduras, de 1987, cuyos artículos 34 y 35 distingue entre los supuesto de nulidad y anulabilidad.
Igualmente, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de Venezuela, en sus artículos 19 y 20
distingue entre los actos absolutamente nulos y los anulables.
491
Así, entre otros pronunciamientos, la CGR, ha dictaminado que "la autoridad administrativa se
encuentra en el imperativo de invalidar los actos emitidos con infracción de las normas legales o basadas

204
de las normas que integran el bloque de juridicidad a que se encuentra sometida la
Administración del Estado y que vincula y limita todo el accionar administrativo. Es decir, a la
Constitución, las leyes, los tratados internacionales que se encuentren vigentes en Chile e -
incluso- los reglamentos del Ejecutivo. 492
De esta forma, en principio, la falta o disconformidad de un acto
administrativo respecto de cualquiera de dichas reglas, constituye un vicio o defecto del mismo,
que acarrea su invalidez y que así debe declararse por la propia Administración. Sin perjuicio,
por cierto, de la facultad jurisdiccional de los tribunales de justicia de declarar la nulidad del
respectivo acto administrativo.

Lo anterior, se encuentra en plena concordancia con lo dispuesto

en los artículos 6 y 7 de la CPR y en el artículo 2 de la LOCBGAE, normas que estructuran un
poder estatal en general y administrativo en particular, vinculado orgánica y funcionalmente al
principio de juridicidad. De manera que, estando la Administración sujeta íntegramente al deber
de actuar dentro de los límites impuestos por la legalidad, todo su accionar se ha de presentar
como el ejercicio de un poder, no sólo atribuido por la ley —entendida ésta en sentido amplio-,
sino que además delimitado y construido por ella. 493 Así, es indudable que "los actos dictados

en errores de hecho que afecten los presupuestos que los hacen admisibles. Tal predicamento constituye
una aplicación del principio de juridicidad de los actos de la administración, que emana de lo dispuesto en
los artículos 6° y 7 de la Constitución Política y 2° de la ley N° 18.575 y, en razón de su rango, prima por
sobre toda normativa meramente legal que no contemple expresamente dicha posibilidad". (CGR,
Dictamen N° 18.657, de 2000. Respecto de la doctrina anterior a la LBPA, en este sentido MARIN
VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidación de los actos administrativos. Op. cit., pág. 48-49;
Con posterioridad a la LBPA, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la
doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pág. 111.
492
Así, la Corte de Apelaciones de Temuco ha sostenido que la Constitución consagra "lo que se ha
venido en llamar principio de legalidad, que define una relación de subordinación entre la Administración
y todo tipo de normas jurídicas de diversas fuentes. En efecto se asume por el constituyente que el
ordenamiento jurídico es una unidad y opera como tal, por ello se habla de principio de legalidad de la
Administración asumiendo el concepto de legalidad, no como referido a un tipo de norma específica, sino
que al ordenamiento entero, a lo que Hauriou llamaba 'el bloque de legalidad'.., y que hoy algunos
siguiendo a Merkl llaman 'principio de juridicidad' de la Administración". CA de Temuco, Sentencia de
17 de diciembre de 2007, "Espinoza Contreras con I. Municipalidad de Temuco", Rol N° 1.502-07,
Considerando 5, confirmada por la Excma. CS en Sentencia de 19 de marzo de 2008, Rol N° 140-08.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho

Administrativo. Tomo 1. Op. cit., pág. 441.

205
contra la Ley deben ser anulados, pues ninguna otra razón jurídica que la Ley puede
justificarlos". 494

Es lo que dispone el primero de los artículos indicados, al

vincular toda acción estatal "a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella" y que, en
el plano legal, es concretado y aplicado directamente a la Administración estatal por el artículo 2
de la LOCBGAE, agregando que los órganos de ésta "deberán actuar dentro de su competencia y
no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurídico". Ello, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7 de la CPR que establece los
requisitos de validez de la actuación de los órganos estatales: investidura regular previa de sus
integrantes, actuación dentro de su competencia y sujeción a las formas prescritas en normas de
rango legal.

En todo caso, siendo la infracción al ordenamiento jurídico la

causal que autoriza el ejercicio de la potestad invalidatoria, parece lógico que su concurrencia se
debe evaluar en relación con aquel que se encontraba vigente al momento de la dictación del
acto.495 De manera que la validez de un acto administrativo, dictado al amparo de la preceptiva
que se encontraba vigente al momento de su origen, no se ha de ver afectada por los cambios
operados en el sistema normativo o en la interpretación jurídica de una norma vigente.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formación del Derecho público
europeo tras la Revolución francesa. Madrid, Alianza Universidad, 1994, pág. 195. Sin pretender hacer
sinónimos el principio de juridicidad con el de legalidad, aquí se entiende y usa la expresión "Ley ', en un
sentido amplio, significando la sujeción de la Administración al Derecho en su conjunto, incluyendo, por
tanto, de acuerdo al principio de juridicidad, a aquélla que el autor español denornina "la primera de las
normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior": la Constitución Política. GARCIA
DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Torno 1.
Op. cit., pág. 98.

En este sentido, respecto del vicio de violación de ley, contemplado en el ordenamiento jurídico
italiano. Véase VIPIANA, Piera Maria. Introduzione ai vici di !egittimitt dcli 'afto a,n,ninistratn.'o.
Padova, CEDAM, 1997, págs. 218 y sgts. En el mismo sentido, GIOVAGNOLI, Roberto. La violazione
di legge. j VVAA. Atti amministrativi e autolutela. Dopo le leggi N 15 e N. 80 dci 2005. Op. cit.,
págs. 178 ysgts.

206
3.5.2. Irregularidades no invalidantes.

Junto a las estrictas normas de la nulidad, determinadas por el

principio de legalidad, la doctrina comparada ha introducido el denominado principio de
conservación basado en la eficacia en el cumplimiento de los fines de la Administración. 49 De
acuerdo a los postulados de este principio, se sostiene que el ordenamiento jurídico propugna la
mantención de todos aquellos actos que, pese a infringir la legalidad, son capaces de cumplir con
la finalidad que el legislador ha previsto al crear la competencia. 497

Como precisa BELADIEZ ROJO, la conservación de los actos

es un resultado práctico digno de protección jurídica que hace ceder al principio de legalidad,
pero en el que el objeto de protección es la situación que el acto ha creado y no el acto mismo,
pues éste sigue siendo ilegal. 498

Lo anterior ha sido acogido en la LBPA. En este sentido, el

legislador ha incorporado una categoría de vicios de menor entidad cuya infracción no conlieva
la anulación del acto que incurre en ellos. Es lo que se consagra expresamente respecto de los
vicios formales o de procedimiento de entidad insustancial, en los que, pese a la infracción
objetiva del ordenamiento jurídico, el legislador permite que no afecten la validez del acto,
conformando una categoría distinta de vicios, que en Derecho comparado ha sido aceptada bajo
la figura de las irregularidades no invalidantes. 499

496
BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y Eficacia de los actos administrativos. Madrid, Marcial Pons.
1994, pág. 45.

Id., págS 66.

498
Id., pág. 67.

Además de BELADIEZ ROJO, quien se refiere al defecto de forma en la LRJAPyPAC, en las págs.
132 y sgts. de la obra recién citada, puede verse en la doctrina italiana, respecto del surgimiento del
principio, SCOCA, Franco Gaetano. "1 vici formali nel sistema delle invaliditá dei provvcdtnienti
amministrativi." f.. PARISIO, Vera (a cura de). Viciformali, procedimento e processo aniministrativo.
Milano, Giuffré Editore, 2004, págs. 55-75.

207
 Otro tanto ocurre —como se verá- con la falta de imparcialidad
en la decisión de un asunto administrativo, situación ésta en la que el legislador, pese a exigirla
como un requisito del acto respectivo, opta por la conservación de dicho acto, atribuyéndole a su
concurrencia, por regla general, sólo sanciones disciplinarias.

3.5.2.1. Formalidades no esenciales.

Al establecer el principio procedimental del no formalismo, el

inciso segundo del artículo 13 de la LBPA, excepcionando la regla general de la invalidez ante la
contravención del ordenamiento jurídico, establece la que constituye —a su vez- la regla general
para los vicios formales o de procedimiento que no determinan la invalidez del acto en que ellos
inciden. Tratándose de este tipo de vicios, sólo excepcionalmente pueden provocar efecto
invalidante en aquellos casos en los que el vicio recae sobre "algún requisito esencial del mismo,
sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado."
De esta manera, sólo en el caso de cumplir copulativamente con los dos requisitos mencionados
en la norma, se vuelve a la regla más general de los vicios o categorías invalidantes, °°

De esta forma, se advierte que para el legislador nacional, la

gravedad del vicio es irrelevante a efectos de establecer categorías distintas de nulidades que
determinen el modo en que ha de operar la protección y restauración del ordenamiento
jurídico. 501 Sin embargo, tratándose de vicios formales, dicha entidad es determinante para

500
La solución no es nueva en el Derecho chileno. En materia procesal es sabido que los vicios formales -
que dan lugar a la casación en la forma- no necesariamente acarrean la nulidad de las resoluciones
judiciales que incurran el ellos, sino sólo en cuanto éstos son esenciales y acarrean un perjuicio al afectado
con el vicio. Así, el inciso tercero del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil estable que el
tribunal respectivo "podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o
cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo".

Recuérdese que en el Derecho español, la Administración sólo declara la nulidad de sus actos o
disposiciones en los supuestos de vicios de mayor entidad o de nulidad de pleno derecho. En cambio,
respecto de los supuestos de anulabilidad, que corresponden a los vicios de menor entidad, las
Administraciones sólo están habilitadas para emitir la correspondiente declaración de lesividad, debiendo
perseguir la declaración respectiva ante el orden jurisdiccional. Igualmente, en el ámbito latinoamericano,
tal solución se encuentra, p. ej. en el ordenamiento federal argentino, en el que por disposición del artículo
15 de la LFPA, los actos cuya irregularidad, omisión o vicio no llegue a impedir la existencia de alguno de
sus elementos esenciales, son anulables en sede judicial.

NE
establecer los casos en los que el ordenamiento jurídico se aparta de la sanción de invalidez,
optando, en cambio, por la mantención del acto irregular en aquellos casos en los que la
formalidad es considerada no esencial y su omisión no acarrea perjuicio al destinatario del acto.

No obstante, la prescripción legislativa podría presentar dos

problemas. El primero de éstos dice relación con su operatividad y consiste en determinar en
qu& casos —fuera de aquellos en que es el propio ordenamiento el que así lo establece- el vicio de
forma o de procedimiento puede ser considerado esencial o no esencial. Para ello se debe
considerar cuál es la función o finalidad del requisito infringido, en relación con el acto.

En este sentido, dado que los actos administrativos actualizan

potestades encaminadas a la satisfacción de necesidades colectivas de interés general, el
requisito infringido se debe tener por esencial, cuando el acto —por el incumplimiento del
requisito- no es capaz de cumplir satisfactoriamente con los fines de interés general que le son
prescritos por el ordenamiento jurídico. En caso contrario, si el acto, pese al incumplimiento de
los requisitos de forma o de procedimiento, es capaz de obtener cumplidamente los fines que el

ordenamiento jurídico le encomienda, con miras a la satisfacción de los intereses generales,

entonces se estará en presencia de un vicio no esencial, que no influye en el contenido del
decreto, resolución o acuerdo administrativo y que, por tanto, amerita la conservación del acto
pese a su irregularidad.

Por otro lado, la opción legislativa puede resultar problemática

desde un punto de vista constitucional. Ello, pues al excluir de la sanción de nulidad a ciertos
actos aquejados de vicios formales, se deja sin sanción a aquellos que se alejan de la vinculación
directa e inmediata al principio de legalidad que pesa sobre todos los órganos y actuaciones del
Estado, haciendo con ello excepción a lo dispuesto en el artículo 7 de la CPR, que sanciona con
nulidad a aquellos actos estatales que, entre otros aspectos, incumplen las prescripciones de
forma dispuestas por la ley.

El punto no es intrascendente y así ha sido planteado —aunque

minoritariamente- por el sector doctrinal chileno que ha objetado —también en este aspecto- la

209
regulación de la ley procedimental, por estimar que el legislador no ha podido —sin transgredir el
texto constitucional- disponer del principio de legalidad forma1. 502

No obstante, la cuestión parece resolverse al tenor del propio

texto constitucional. En efecto, si de un lado, los artículos 6 y 7 de la CPR imponen la
observancia estricta del principio de juridicidad, habilitando al legislador para establecer las
sanciones y, en su caso, disponiendo directamente la nulidad de los actos ilegítimos. De otro
lado, el propio texto constitucional, en su artículo 1 inciso cuarto, consagra la denominada
concepción finalista del Estado, en cuya virtud el sentido y razón última de toda actividad estatal
se encuentra presidida por el logro del bien común, 503 el que, en materia administrativa, se
identifica con la satisfacción de necesidades colectivas de interés general.

De esta forma, armonizando dichas disposiciones que contienen

sendos bienes constitucionales —legalidad y eficacia de la actuación estatal encaminada al logro
del bien común-, el legislador permite la subsistencia de un acto administrativo irregular en
aquellos casos de vicios formales de menor entidad, pues se debe estimar que —pese a la
existencia del vicio- aquel acto aún es capaz de cumplir los fines que el ordenamiento jurídico ha
previsto al institucionalizar el órgano y la potestad respectiva.

502
En este sentido, SOTO KLOSS sostiene que "si algo falla en el procedimiento, en cuanto se le vuinera.
significa que se ha vulnerado algo que lo configura en otros términos, adolece de un defecto, que le hace
contravenir el Derecho y, por tanto —según la propia Constitución-, carece de validez y es nulo... El
legislador carece de atribuciones para modificar la Constitución y decir en buenas cuentas que vulneraria
no trae ninguna consecuencia ni efecto sancionador, que eso es lo que dice clara y precisamente el artículo
13 referido". SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, ¿"Aleluya"
o "Miserere"). Op. cit., pág. 94. Con anterioridad a la vigencia de la LBPA, SOTO KLOSS, Eduardo,
Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Tomo II. Op. cit., págs. 77 y sgts.
503
En sentido similar, DORN fundamentando el principio de conservación de los actos administrativos en
la LBPA, una de cuyas manifestaciones consiste en la consagración legal de las denominadas
irregularidades no invalidantes, apunta tanto a la concepción finalista y servicialista del Estado,
consagrada en el artículo 1 inciso cuarto de la CPR, como al deber del Estado de respetar los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana y que, de acuerdo al artículo 5 inciso segundo de la CPR,
tienen la virtud de limitar la soberanía. Véase DORN GARRIDO, Carlos. Ley 19.880 y nulidad de
derecho público. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo. Segundas Jornadas de Derecho
Administrativo. Actas. Op. cit., pág. 153.

210
 Es decir, basada en el principio de eficacia del actuar
administrativo en el cumplimiento de sus fines y funciones de interés público, la LBPA acoge
una tendencia no sólo aceptada ampliamente en Derecho comparado sino que también
desarrollada —de alguna forma- en el ordenamiento jurídico administrativo nacional. 504 De
acuerdo a ésta, junto al respeto riguroso de las normas jurídicas —proveniente del principio de
legalidad-, modernamente se han ido instalando otros principios más sustanciales y menos
formales, tales como la eficacia, la eficiencia y la economía de la acción administrativa. 50

En el mismo sentido anterior, JARA SCHNETTLER agrega que

el requisito de validez formal del artículo 7 de la CPR, no debe entenderse referido únicamente
al procedimiento o la forma externa de los actos, sino que tendría un sentido más amplio.
"comprensivo tanto de la 'manera' como del 'modo' en que ci legislador configura, da valor y
sentido al trámite 'formal' o de 'procedimiento' en relación con el acto final respectivo." 50

Lo expuesto deja en evidencia que el legislador chileno ha

seguido la distinción entre ilegalidad e invalidez, 507 De manera que, no toda infracción al

Así, por ejemplo, en materia de sumarios administrativos, el artículo 144 del Estatuto Administrativo,
ley N° 18.834, dispone que los vicios de procedimiento no afectan la legalidad de la resolución que
aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en los
resultados del sumario. Interpretando esta disposición, la CGR ha dictaminado invariablemente "que se
entienden como trámites que tienen una influencia decisiva en los resultados del sumario administrativo,
entre otros, aquellos cuya omisión priva al afectado del derecho a defenderse oportunamente, como ocurre
con la declaración del inculpado, la formulación de cargos concretos o su formulación tardia, la
notificación legal de los cargos o de la sanción que se le pretende imponer". Así, CGR, Dictamen N°
2.680, de 1999; y CGR, Dictamen N° 3.737, de 1999; más recientemente CUR, Dictamen N° 24.414, de
2007. Dando aplicación a lo anterior, puede verse, a modo de ejemplo: CGR, Dictamen N° 55.290, de
2006, sobre la falta de notificación de resolución sumarial que fija término probatorio; CGR, Dictamen N°
21.045, de 2005, sobre instrucción de sumario ordenado por autoridad incompetente, pero afinado
mediante resolución de término dictada por la autoridad legalmente habilitada.
SOS
Así, p. ej., se ha sostenido en Italia a partir del artículo 97 de la CI. Por todos, SCOCA, Franco
Gaetano. Viciformali, nel sistema de/le invalidit dci provvedimenti amministrativi. Op. cit.. pág. 61.

506
Agrega este autor que el principio de razonabilidad aconseja alejarse de una interpretación uniforme de
la sanción de nulidad, para las formas o procedimientos que el ordenamiento impone a los actos estatales
y, finalmente, a partir del articulo 63 N° 18, que el constituyente no ha tenido la intención de imponer un
modelo formalista de procedimiento. JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante
la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., págs. 198 y sgts.
507
Distinción que encuentra su sustento en los postulados de un sector de la doctrina española que se aleja
de los postulados tradicionales que afirmaban que de la discordancia entre el acto y la norma se deduce la

211
ordenamiento jurídico acarrea irremediablemente la invalidez del acto, sino sólo aquella que no
permite que el acto alcance el fin previsto en la norma que crea la competencia. 505

No obstante, y en orden a lo apuntado respecto del carácter

reglado de la potestad invalidatoria, se debe insistir en que no es la Administración la que
determina qué vicio en el acto le hace incapaz de alcanzar sus fines, sino que es el legislador, de
acuerdo con el texto constitucional y en ejercicio de su potestdad de configuración normativa el
que, de antemano y de manera abstracta mediante la fórmula indicada, establece las situaciones
en que ello ocurre. Sin perjuicio que a la Administración corresponde, dentro de sus facultades,
calificar si se está o no en presencia de aquellas situaciones que el legislador ha definido como
irregularidades no invalidantes.

3.5.2.2. Vicio falta de imparcialidad.

Sin perjuicio de la existencia de normas especiales, la

imparcialidad u objetividad en la resolución de un asunto en el que interviene la Administración,
viene exigida por el ordenamiento jurídico de manera expresa y general en los artículos II y 12
de la LBPA. 509 Esto, en directa relación con el principio de probidad contemplado de manera

invalidez de aquel. Puede verse, BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y Eficacia de los actos
administrativos. Op. cit.

La relación entre la eficacia en el cumplimiento de los fines administrativos y el principio de

conservación, de alguna forma, ya había sido planteado por la doctrina administrativa nacional antes de la
LBPA. Así, siguiendo a Luis MORELL OCANA, a propósito de la nulidad de derecho público, REYES
RIVEROS, Jorge. La nulidad de derecho público. 2" ed. Santiago, Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,
2000, pág. 5. En el mismo sentido, pero específicamente a propósito de la invalidación, MARIN
VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidación de los actos administrativos. Op. cit., págs. 55-56.
Con posterioridad a la LBPA, la cuestión ha sido expuesta por JARA, quien —en este punto- a partir de las
tesis de BELADIEZ ROJO sobre el principio de conservación, ha sostenido la vigencia de la "validez
sucesiva" en el Derecho público chileno. Véase JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho
público ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., págs. 178 y sgts.

Un ejemplo de estas normas especiales que imponen la imparcialidad en las decisiones administrativas,
se encuentra en el artículo 23 inciso segundo del decreto supremo N° 811, del Ministerio de Salud, que
contiene el Reglamento de Concursos para la Provisión de Cargos de Profesionales en los Servicios de
Salud, publicado en el DO, de 5 de mayo de 1995. Dicha norma prescribe: "Cuando un miembro de una
Comisión postule a un cargo que deba ser tratado por ella, será reemplazado por el suplente para ese
concurso, pudiendo reintegrarse cuando la Comisión lo hubiere resuelto, si procede".

212
general para el ejercicio de toda función pública, en el artículo 8 inciso primero de la CPR; y
desarrollado de forma específica para las autoridades y funcionarios de la Administración
pública, en el Título III de la LOCBGAE, cuyo artículo 52 inciso segundo exige la observancia
de "una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo,
con preeminencia del interés general sobre el particular", bajo las sanciones y responsabilidades
contempladas en el ordenamiento jurídico. 510

De esta manera, el artículo 11 de la LBPA prescribe el deber

administrativo de actuar con objetividad y de acuerdo al principio de probidad, tanto en la
substanciación de los procedimientos como en las decisiones que adopte la Administración. Y,
en directa relación, a fin de garantizar la imparcialidad de las decisiones administrativas, el
artículo 12 de la LBPA establece el deber de abstención de ciertos funcionarios o autoridades
que se encuentren implicados en la resolución de un asunto administrativo. 5 Así, quienes
puedan verse afectados por una de las causales de abstención señaladas taxativamente por el
legislador, deberán comunicarlo inmediatamente al superior jerárquico, para que éste resuelva lo
pertinente. Ello, sin perjuicio del derecho del interesado de promover la correspondiente
inhabilitación, ante la misma autoridad implicada, expresando la causa en que se funda.

Dichas normas deben concordarse con lo dispuesto en materia

de probidad, en la LOCBGAE y en el Estatuto Administrativo, especialmente en los siguientes
artículos: 61 letra g) del Estatuto Administrativo, que impone entre los deberes funcionarios la
observancia estricta del principio de probidad; 62 número 6 de la LOCBGAE, que señala que la

510
Acerca de la probidad administrativa en el ordenamiento jurídico nacional, puede verse la obra de
BARRA GALLARDO, Nancy. Probidad administrativa. 3U cd, Santiago, LexisNexis, 2007.

De acuerdo a dicha norma, son causales de abstención las siguientes: "1. Tener interés personal en el
asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél, ser administrador de
sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado. 2. Tener
parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de
los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho
profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato. 3. Tener
amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente. 4. Haber
tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. 5. Tener relación de
servicio con persona namral o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos
últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar".

213
intervención en asuntos en los se que tenga interés personal o en el que lo tengan ciertas
personas con las que existe un vínculo muy cercano -cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta
el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad- o, en general, la participación en
decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, comporta una
especial contravención a la probidad administrativa; 125 inciso segundo del Estatuto
Administrativo, que atribuye la máxima sanción disciplinaria -destitución- a las conductas
funcionarias que vulneren gravemente el principio de probidad. Norma que es reiterada en
materia municipal por el artículo 123 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales,
ley N° 18.883. Y, en su caso, con lo dispuesto en la letra b) del artículo 54 de la LOCBGAE --ya
analizado- que declara inhábiles para ingresar a la Administración del Estado a ciertas personas
que tengan determinados vínculos -cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta ci tercer grado
de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive- respecto de las autoridades o jefaturas del
órgano al cual postulan. Norma, esta última, evidentemente basada en el principio que se
comenta.
Ahora bien, en el ámbito de la invalidez de los actos
administrativos que infringen la obligación legal de imparcialidad, el legislador adopta una doble
perspectiva. De un lado, acogiendo el principio de conservación de los actos jurídicos, la LBPA
establece la que constituye la regla general: la falta de imparcialidad en el asunto en que
interviene un funcionario implicado no acarrea necesariamente la invalidez del acto, sino sólo
sanciones administrativas para el funcionario que estando obligado a abstenerse de intervenir en
la decisión, no lo hizo. Sanción, en todo caso que puede llegar a la máxima que conternpla el
derecho disciplinario: la destitución. Ello, según el juego de los artículos 61 letra g) del Estatuto
Administrativo, 62 número 6 de la LOCBGAE y 125 inciso segundo del Estatuto Administrativo
o, en su caso, 123 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, arriba
comentados. Sin perjuicio de comprometer, si concurren los requisitos de la falta de servicio, la
responsabilidad patrimonial del Estado.

Es decir, en principio, sólo compromete 1a responsabilidad

disciplinaria del funcionario o patrimonial del Fisco, pero -como sefala el artículo 12 inciso
tercero de la LBPA-, no necesariamente implica la invalidez del acto.

214
 Claramente se trata de una manifestación del principio de
conservación, pues el legislador, armonizando los bienes involucrados, permite la mantención
del acto, optando por la eficacia de la actuación administrativa frente a la observancia estricta del
principio de legalidad; reservando a la falta de observancia del principio de probidad establecido
legalmente, sólo sanciones disciplinarias.

De esta manera, dando aplicación a las disposiciones anteriores,

la CGR ha dictaminado que "la imparcialidad de la autoridad llamada a intervenir en la
evaluación de un funcionario, es un elemento esencial para garantizar la transparencia y
objetividad de un proceso calificatorio, y si bien la normativa que rige la materia no contempla
causales de inhabilidad o recusación respecto de los intervinientes en él, lo cierto es que el
artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, en armonía con lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 19.880...
obliga a los funcionarios a inhibirse de actuar cuando se configure una situación que les reste
imparcialidad." 512 Sin embargo, si bien —como ha reconocido la CGR- la falta de objetividad en
la toma de la decisión "afecta la legalidad del proceso" de que se trata, 513 ello no obsta a la
validez del acto y --en principio- sólo compromete las responsabilidades funcionarias de quien
no se abstuvo de "participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste
imparcialidad..., de manera que el reclamante, ante una eventual situación de esa naturaleza, está
facultado para promover por escrito la inhabilitación." 514 Ello, ante el mismo funcionario, en
conformidad al artículo 12 de la LBPA, en los términos ya explicados.

Debe advertirse que la norma en cuestión se limita a establecer

una regla general, pero, la misma —y aquí la segunda perspectiva-, deja abierta la posibilidad de

CGR, Dictamen N° 17.708, de 2008. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N° 50.081, de 2008. En
ambos casos se trataba de un proceso calificatorio en el que intervenía un funcionario precalificador con el
que los respectivos evaluados tenían desavenencias públicas que evidenciaban enemistad manifiesta. Si
bien, CGR ordenó, en cada caso, a las entidades involucradas la invalidación de los actos calificatorios
respectivos, ello fue por la presencia de otros vicios invalidantes y no directamente por la participación de
los funcionarios implicados.

COR, Dictamen N° 50.081, de 2008.

514
CGR, Dictamen N° 12.305, de 2006.

215
aplicar la sanción de invalidez en forma excepcional. Ello tendrá lugar —de acuerdo al citado
artículo de la LBPA- en aquellos casos en los que es el legislador el que sanciona directamente
con la invalidez al acto que adolece del vicio de falta de imparcialidad o en aquellos en los que
dicha falta importe una contravención mayor al principio de probidad, que no pueda ser tolerada
por el ordenamiento jurídico.

A fin de precisar esta última situación, es útil lo dictaminado por

la CGR en materia de concursos públicos. En este sentido se ha sostenido que constituye un
vicio de legalidad el hecho que un integrante de una Comisión de Apelaciones de un concurso
público, haya resuelto, firmado y ratificado una decisión que le favorece. Claramente —sostiene
la CGR-, el acuerdo dictado en tales circunstancias carece de imparcialidad, 'pues la decisión
convenida decía relación con uno de los aspectos por él reclamados, resulta forzoso concluir que
su participación en dicha instancia constituye un vicio de legalidad, debiendo disponerse, en los
términos previstos en el citado artículo 53 de la ley N° 19.880, tal como ya se indicó, la
invalidación parcial del procedimiento concursal relativo al cargo." 515 En un sentido similar, se
ha dictaminado que la integración de una comisión de concursos por un subordinado de uno de
los postulantes, es una circunstancia que resta imparcialidad a la decisión de dicho funcionario,
por lo que —concluye la CGR-, constituye un vicio de legalidad que amerita su invalidación en
conformidad al artículo 53 de la LBPA. 516

De esta manera, se puede establecer como criterio que la sanción

de invalidez del acto se extiende a situaciones que comprometen más fuertemente la probidad
administrativa. Ello es particularmente evidente en aquellos casos en los que la falta de
imparcialidad viene a configurar una situación en la que la decisión del asunto favorece directa e
indebidamente al funcionario implicado o a una persona con la que éste se encuentra vinculado,
en perjuicio de un tercero, generando una situación de desigualdad que el derecho no alcanza a
tolerar.

515
CGR, Dictamen N o 24.292, de 2008. En la especie se trataba de proveer un cargo publico regido por el
decreto supremo N° 811195, del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento de Concursos para la
Provisión de Cargos de Profesionales en los Servicios de Salud. Cuyo artículo 23 inciso segundo impone
el deber de abstención de un miembro de una Comisión que postule a un cargo que deba ser tratado por
ella.
I6
CGR, Dictamen N° 12.987, de 2008.

216
 De otro lado, respecto de los casos excepcionales en los que es
el propio legislador el que atribuye la sanción de invalidez a la falta de imparcialidad, ha de
estarse necesariamente a dicha sanción. Ello ocurre con un caso ya tratado; el del artículo 54
letra b) de la LOCDGAE, que se refiere a la designación de un servidor público, en el que la
falta de imparcialidad deriva de la relación de matrimonio o de parentesco —hijos, adoptados o
parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad- existente entre un
postulante a un cargo funcionario y una de las autoridades o funcionarios directivos de la
dependencia a la que postula. En este caso, la ley presume derechamente que el acto de
nombramiento en tales condiciones carece de la objetividad que impone el principio de probidad,
por lo que califica a la persona de inhábil para ingresar al cargo respectivo y al nombramiento
efectuado bajo esas circunstancias de irregular, disponiendo directamente —como se ha expuesto-
su invalidación por la autoridad administrativa (artículo 63 de la LOCBGAE).

Lo anterior, de acuerdo con el principio de igualdad garantizado

constitucionalmente, en tanto, el legislador supone que el vínculo entre el postulante y la
autoridad administrativa —aunque ésta no intervenga en el nombramiento- representa una ventaja
indebida frente a otros postulantes. Lo que, además, afecta el actuar eficiente en el
cumplimiento de las funciones públicas, encaminadas —en este caso- a la provisión de los cargos
públicos con los postulantes más idóneos. 517

517
En este sentido, tratándose de designaciones de funcionarios públicos, dando aplicación a lo dispuesto
en los artículos 54 letra b) y 63 de la LOCBGAE, la CGR ha dictaminado que la sanción de nulidad se
extiende al acto de nombramiento en el que una persona interviene —primero- en calidad de Alcalde
subrogante, suscribiendo la aprobación del finiquito por término de contrato de trabajo de su cónyuge y --
luego- oficiando como Secretario Municipal subrogante, suscribiendo el decreto alcaldicio que aprueba el
nuevo contrato de su cónyuge, bajo nuevas condiciones y remuneraciones. Ello sin perjuicio de las
sanciones disciplinarias que correspondieren. CGR, Dictamen N° 19.989, de 2008.
Sin embargo, también se ha dictaminado que si bien la inhabilidad dispuesta en el artículo 54 letra b) de la
LOCBGAE alcanza a los cargos ejercidos como suplente —por lo tanto le afecta la sanción de nulidad
dispuesta en el artículo 63 de la LOCBGAE para dicho nombramiento-, ello se refiere a la fecha de su
nombramiento, de manera que si la persona con la que existe un vinculo de parentesco que afecta la
validez del nombramiento, presentó su renuncia voluntaria a contar del mismo día, no le afecta la
inhabilidad, a pesar del hecho que —dos días después- dicha persona sea nombrada nuevamente en el
mismo cargo de jefatura. Operando, en situaciones como ésta, sólo las sanciones disciplinarias
respectivas. COR, Dictamen N° 26.335, de 2005.
Si bien, ésta interpretación parece apegarse estrictamente al tenor de la norma, es discutible desde un
punto de vista sustancial, y es abiertamente contradictoria con lo dictaminado con posterioridad en el
sentido que la exigencia prevista en la letra b) del artículo 54 de la LOCBGAE, "no sólo constituye una

217
3.5.3. Invalidez parcial.

En Derecho comparado se ha planteado la utilidad de mantener

en un acto aquellas partes que no se encuentran viciadas, ya sea por razones de economia
procedimental, como por aplicación directa del principio de conservación. 51

En nuestro medio, la fórmula viene reconocida en el propio

artículo 53 de la LBPA, al disponer que la invalidación del acto podrá ser total o parcial, de
manera que "la invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la
parte invalidada." Lo que constituye una manifestación del brocardo latino utile per mulle non
vitiatur, lo útil no se vicia por lo inútil.

La norma contiene algunos supuestos más o menos obvios que

se requieren para su aplicación, pero que es necesario precisar. En primer lugar, del tenor literal
de ésta se desprende que debe tratarse de un solo acto administrativo y no de dos o más actos
independientes pero que pudieren estar relacionados en atención a que la nulidad de uno sea la
causa de la nulidad del otro. Así se desprende de su tenor literal, en cuanto se refiere a la
invalidación parcial "de un acto" y, al regular su alcance o efecto, se refiere a las disposiciones
que no dependen "de la parte invalidada".

De igual manera, la norma tampoco se refiere a la invalidez de

los actos de trámite que conforman el procedimiento respectivo encaminado a la obtención de
una resolución final y que pudiere incidir en la invalidez de ésta. 5t9

condición esencial para el ingreso a la Administración del Estado, sino que también para la permanencia
de los funcionarios públicos en sus cargos y, por ende debe mantenerse durante todo el periodo de
desempeño del servicio." CGR, Dictamen N° 36.734, de 2008,

BELADIEZ ROJO, Mrgaríta. Validez y eficacia de los actos administrativos. Op. cit., págs. 279-281.

En esto el legislador chileno se separa una vez más de su modelo español. En efecto, en aquel, la
nulidad parcial viene regulada en los artículos 64 y 66 de la LRJAPyPAC. Sin perjuicio que dicha
regulación ha dado lugar a algunas interpretaciones discrepantes en la doctrina de dicho país, lo cierto es
que el legislador español se refiere de manera expresa a los actos sucesivos en el procedimiento (artículo
64.1 LRJAPyPAC) y a la conservación de los "actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual

1t
 La distinción es importante, pues el supuesto de aplicación del
artículo difiere de la nulidad consecuencial, que es aquella en la que la invalidez de un acto
deriva de la invalidez de otro acto anterior terminal o trámite. Como ejemplo de la primera
situación se podría plantear el caso de la nulidad de los actos derivados de un acto de
nombramiento irregular, como el acto de pago de las remuneraciones o los actos ejecutados por
el nombrado frente a terceros o al interior de la organización administrativa. Entonces, éste flO

es un problema de invalidez parcial, sino de invalidez consecuencial o derivada de la nulidad de

un acto anterior, que se rige, más bien, por las normas que regulan los efectos de la invalidación
y no por la invalidez parcial. 520
De igual manera, el de los actos trámite en un procedimiento
administrativo, no es un problema de invalidez parcial, sino de irregularidad invalidante o no
invalidante, que se resolverá de acuerdo con las normas aplicables a ésta. Sin perjuicio que
podría plantearse una situación de invalidez parcial, si el acto trámite deriva en un acto
administrativo terminal que cumple con los supuestos de aplicación de la invalidez parcial.

Es decir, se trata de situaciones en las que se está en presencia

de un solo acto y éste es divisible. Lo que supone, siguiendo a BELADIEZ ROJO, 521 que el acto
contiene varios pronunciamientos diferentes —divisibilidad jurídica- o que contiene un solo
pronunciamiento, pero de objeto divisible —divisibilidad material-. Se requiere además que

de no haberse cometido la infracción". (artículo 66 LRJAPyPAC). Respecto de las discrepancias

presentadas en el caso español, puede verse, BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y Eficacia de los
actos administrativos. Op. cit., especialmente págs. 285 y sgts.
520
Se ha planteado, p. ej. el caso de la invalidez del acto de nombramiento de un funcionario municipal, en
cuyo acto intervino un funcionario —Secretario Municipal- cuyo nombramiento, a su vez, es nulo, ya que
el comité de nombramiento de este último estuvo integrado de manera ilegal. Al respecto tanto el órgano
contralor, como los tribunales de justicia han dictaminado que la nulidad del primer acto no queda
circunscrita a él, sino que se extiende a todos los otros que son su consecuencia. Al respecto, véase CCiR.
Dictamen N° 53.942, de 2004; y CA, de Santiago, Sentencia de 21 de enero de 2005, "Villalobos Delpiano
con Alcalde I. Municipalidad de Ti! Til y Contralor General de la República", Rol N° 8.214-04.
Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 5 de abril de 2005, Rol N° 710-05. Igualmente, podría
plantearse respecto del funcionario inhábil, situación que se encuentra regulada respecto de las
remuneraciones y de los actos frente a terceros. Pero esto, como se indica en el texto, dice relación con
los alcances o efectos del acto invalidatorio y no de nulidad parcial.
521
BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y Eficacia de los actos administrativos. Op. cit., págs. 296-
297.

219
exista al menos una parte válida en el acto y que la concurrencia del vicio no alcance a
contaminarla. Vale decir, que la parte no afectada sea válida. Y lo será, cada vez que ésta -
cumpliendo los requisitos que le son propios- sea independiente de los vicios que afectan a la
parte inválida.

En esta situación, no existe razón para negar eficacia a la parte

no afectada por el vicio, en tanto ésta es válida y es independiente de la parte afectada. Por lo
tanto, el legislador no sólo da estabilidad a aquellas disposiciones administrativas que son
capaces de alcanzar válidamente los fines que les son propios, sino que, además, evita repetir
aquellas situaciones dirigidas a la parte del acto no viciado. 522
No obstante y sin perjuicio de lo sostenido respecto de los actos
trámite, nada obsta a que por razones de economía procedimental y de eficacia en el uso de los
recursos públicos, 523 no se invalide todo el procedimiento que llevó a la dictación del acto
inválido, sino que éste se retrotraiga a aquel momento antenor a la dictación del acto trámite
inválido. Si bien se trata de una situación distinta a la regulada por el artículo 53 inciso segundo
de la LBPA, la CGR —aun reconociendo esta circunstancia- ha planteado que dado que los actos
que conforman un procedimiento "son separables entre sí, ya que cada uno de ellos conserva su
individualidad y produce sus propios efectos", 524 los vicios que afectan a un acto dictado dentro
de un procedimiento administrativo no pueden extenderse a otros actos independientes y válidos
del mismo, de manera que pueden ser invalidados independientemente, preservando la validez
de aquellos actos que lo conforman y que se ajustan al ordenamiento jurídico.

Es lo que se ha dictaminado, p. ej. frente a procesos de

nombramiento de funcionarios públicos en los que se comete un vicio en las bases 525 o en la

522
Así, dando aplicación a esta norma, la CGR ha dictaminado que no procede la invalidación total de un
proceso concursal destinado a proveer varios cargos en la Administración póblica, en el que se cometió un
vicio que incide sólo en algunos de dichos nombramientos, al establecer —en las bases respectivas- más
requisitos de aquellos que exige la ley sólo para algunos de dichos cargos. Frente a esta situación, el
órgano contralor ha dictaminado que corresponde la invalidación parcial, sólo en lo que dice relación con
aquellos nombramientos en los que incide el vicio. CGR, Dictamen N° 117, de 2007.
523
Principios acogidos en los artículos 5 y 8 de la LOCBGAE y 4 y 9 de la LBPA,
524
CGR, Dictamen N° 19.014, de 2007.
525
CGR, Dictamen N° 117, citado.

220
integración de las respectivas comisiones 526 o en materia de procedimientos de licitación
pública,527 etc.

3.6. Plazo de ejercicio de la potestad.

La importancia del establecimiento de plazos para el ejercicio de

las funciones administrativas, queda de manifiesto en el interés público envuelto en la
satisfacción de las necesidades colectivas que el legislador ha encomendado a los órganos de la
Administración. De manera que aquel interés, calificado por el legislador, no sólo exige el
cumplimiento eficiente de dichas funciones, sino que además éste debe ser oportuno,
realizándose dentro de plazos razonables.

De otro lado, la seguridad jurídica exige certezas básicas en

torno a la estabilidad de las situaciones derivadas de los actos de la Administración. Así,
quienes actúan en el tráfico jurídico sobre la base de dichos actos, necesitan tener la confianza en
que una vez que ha transcurrido cierto tiempo, dichas situaciones no serán modificadas
unilateralmente, consolidándose los efectos que de se ellas derivan.

No obstante, en Derecho comparado, lo anterior no constituye

una regla absoluta. Así, p. ej., en España la LRJAPyPAC permite a la Administración la
anulación del acto aquejado de vicios de mayor entidad en cualquier momento, es decir dejando
en suspenso en el tiempo la posibilidad administrativa de volver sobre dichos actos. Sin
embargo, en compensación dicho ordenamiento establece ciertas reglas mínimas que tienen por
objeto dar protección a la situación de los particulares que podrían ver modificadas sus
situaciones jurídicas con el actuar anulatorio. 528

52
CGR, Dictamen N° 12.987, de 2008. COR, Dictamen N°24.292, de 2008.
27
CGR, Dictamen N o 19.014, citado.
528
Así, en el N° 1 del artículo 102 de la LRJAPyPAC, se exige el dictamen previo favorable del Consejo
de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, silo hubiere. Sin perjuicio que el
artículo 106 de la misma ley, derechamente limita el ejercicio de las facultades revisoras negándolas

221
 De esta forma, en el caso chileno, junto al establecimiento del
poder de autocontrolar la legalidad de los actos de la Administración, el legislador ha debido dar
resguardo a los derechos e intereses de los particulares que podrían verse afectados con e]
ejercicio administrativo de un poder exorbitante, matizando —mediante el establecimiento de un
plazo- la inseguridad que representa el ejercicio potencial de la potestad.

Así, de acuerdo a lo establecido en el artículo 53 de la LBPA, la

Administración se encuentra habilitada para invalidar sus actos contrarios a derecho, siempre
que lo haga dentro del plazo de dos años contados desde la publicación o notificación del acto, 529
término que no distingue entre la declaración que concluye el procedimiento invalidatorio
iniciado de oficio, de aquel iniciado a petición de parte. Por tanto, no cabe duda que dicho plazo
opera para ambas situaciones, 53° advirtiéndose, en todo caso, que éste es para invalidar y no para
iniciar el procedimiento.

La norma no innova respecto del cómputo de los plazos. En este

sentido, éste se cuenta desde la publicación del acto en el Diario Oficial, para aquellos casos de
excepción que de acuerdo al artículo 48 de la LBPA deben cumplir con esta forma de

cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias, aquel resulte
contrario a la equidad, la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.
529
El plazo inicialmente aprobado por el Senado fue el de cuatro años propuesto por el Nuevo Informe de
las comisiones unidas de Gobierno, Descentralización y Regionalización y de la de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento, acordado en sesión celebrada el día 4 de septiembre de 2001, del que
emanó el texto autorizado por la Sala del Senado para ser estimado como el primer texto del proyecto.
Véase SENADO, Diario de Sesiones, Sesión la, anexo de documentos, pág. 25. No obstante, dicho plazo
fue reducido a dos años en la Cámara de Diputados, siguiendo una indicación aprobada en la discusión
particular en la Comisión de Gobierno Interior, Regionalización, Planificación y Desarrollo Social.
Véase: CAMARA de DIPUTADOS, Sesión 68% en miércoles 16 de abril de 2003, pág. 128.
Se advierte, en todo caso, las diferencias que existen respecto de los casos específicamente regulados de
invalidación. En efecto, en materia de beneficios previsionales, se establece un plazo máximo para
impetrar la revisión de tres años; mientras que, respecto de la invalidación de funcionario inhábil no se
establece plazo alguno.

53" En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pág. 105.

222
comunicación; 531 o desde la notificación, la que constituye la regla general para los actos de
efectos individuales, salvo que se ignore el paradero del afectado, en cuyo caso la ley permite la
comunicación del acto a través de su publicación en el Diario Oficial.

Así lo dispone para el primer caso, el articulo 49 de la LBPA, de

acuerdo al cual dichos actos se entienden oficialmente notificados desde la fecha de su
publicación. Mientras que, respecto de los actos que deben ser notificados, se debe tener
presente que la LBPA establece que la forma normal de notificación es aquella que se practica
mediante carta certificada dirigida al domicilio designado por el interesado. 532 En este último
caso -por disposición del artículo 46 inciso segundo-, la notificación se entiende practicada a
contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos respectiva. Lo que
constituye una verdadera presunción de conocimiento del acto notificado, una vez que han
transcurrido los tres días indicados en la norma. 533

Asimismo, se debe considerar la notificación tácita -prevista en

el artículo 47 de la LBPA-, según la cual, aun cuando no haya operado notificación alguna o la
que se practicó estuviere viciada, el legislador entiende que ésta se ha practicado válidamente, si
el interesado o quien se vea afectado por el acto, hiciere cualquier gestión en el procedimiento

53!
Estos son: a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general; b) Los
que interesen a un número indeterminado de personas; c) Los que afectaren a personas cuyo paradero
fuere ignorado, en cuyo caso, la publicación deberá efectuarse los días 1° ó 15 de cada mes o al día
siguiente, si fuese inhábil; d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y e) Los actos
respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trámite.

Articulo 46, en relación con el artículo 30 letra a) de la LBPA.

Precisando el momento en el que comienzan a contarse los plazos, la COR ha establecido que para
determinar esa fecha, debe estarse a la que estampa la oficina de recepción de Correos en el sobre que
contiene la respectiva carta certificada, pues, por un lado -sostiene la CGR- "ésta es la única fecha de
'recepción en la oficina de Correos' que conoce el notificado al recibir la carta certificada, toda vez que
sólo de ésta da cuenta la misma carta." Mientras que, de otro lado —agrega el órgano de control- "no
resulta admisible pretender —porque no corresponde- que se exija que el notificado conozca la fecha
consignada en el comprobante de envío que la oficina de Correos entrega a la respectiva repartición estatal
que remite la carta". 533 CGR, Dictamen N° 31.277, de 2006. En el mismo sentido, anteriormente,
Dictamen N° 29598, de 2005. En consecuencia -de acuerdo a lo expresado por la CGR, desde esa fecha
se cuentan los tres días a partir de los cuales se entiende practicada la notificación con arreglo a la ley,
para todos los fines que el ordenamiento jurídico establezca, incluido —por tanto- el inicio del cómputo del
plazo de dos años para ejercer la potestad invalidatoria.

223
que suponga su conocimiento, sin antes haber reclamado de la falta de notificación o de la
nulidad de ésta. En este caso, se debe entender que la fecha de la notificación a partir de la que
se cuenta el plazo para invalidar el acto, es la de aquella actuación que supone el conocimiento
del acto impugnado que adolece de falta o defecto en su forma de comunicación. Así lo ha
dictaminado la C0R 534

Se debe tener presente, además, la situación de los actos

presuntos obtenidos mediante la operación del silencio administrativo. Sin perjuicio de las
críticas que la institución ha recibido, 535 lo cierto es que ésta ha sido acogida en su modalidad
positiva —artículo 64 de la LBPA- y negativa —artículo 65 de la LBPA.-; produciendo el acto
presunto —de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 66 de la LBPA-, "desde la fecha de la
certificación respectiva" los mismos efectos que una resolución expresa. Por tanto, aunque
puede resultar discutible por razones de seguridad jurídica, lo concreto es que la Administración
no ha perdido su potestad invalidatoria respecto de éstos actos ficticios, por lo que se debe
entender que el cómputo del término bienal para invalidarlos se contará a partir de la fecha del
respectivo certificado que da cuenta de dicha circunstancia. 536

De otro lado, no obstante el tenor aparentemente claro de las

disposiciones sobre computo de los plazos, surge la duda respecto de qué ocurre una vez
transcurridos los dos años que la ley establece para el ejercicio de la potestad invalidatona. Esta

En este sentido, respecto del reclamo de la falta de notificación de la resolución que dispuso la
eliminación de un funcionario policial por su inclusión en lista de Eliminación, habiendo reclamado
previamente del respectivo proceso calificatorio, la CGR ha sostenido que dado que "consta que el
interesado al momento de reclamar de su proceso calificatorio correspondiente al año 2004, tenía pleno
conocimiento de que se había dispuesto su eliminación de las filas de Carabineros de Chile por inclusión
en lista N° 4, de Eliminación, no reclamando de la falta de notificación de dicha medida, razón por la cual,
de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado artículo 47 de la ley N° 19.880, debe corisiderársele
debidamente notificado de su llamado a retiro, con fecha 5 de julio de 2005, data en que reclamó ante esta
Entidad de Control de su proceso calificatorio, razón por la cual, se debe desestimar, también, en este
aspecto de la presentación". CGR, Dictamen N°45.116, de 2007.

Al respecto, puede verse: GALLEGO ANABITARTE, Alfredo "et al". Acto y procedimiento
administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2001., pág. 175; GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Manual de
Procedimiento Administrativo. Op. cit., págs. 341 y sgts.; y PAREJO ALFONSO, Luciano. La nueva
regulación del llamado silencio administrativo. Documentación administrativa, (254-255): 111-158, 1999.

' Una exposición de la regulación del silencio administrativo en la LBPA puede verse en CORDERO
VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., págs. 141 y sgts.

224
incertidumbre se presenta, pues, por lo general, se ha establecido que el ejercicio de las
competencias administrativas más allá del plazo legal para su realización, no produce la
extinción de la facultad o la invalidez de la actuación así realizada. Lo anterior, por cuanto la
Administración del Estado —de acuerdo a los artículos 1 de la CPR y 3 de la Ley N° 18.575- se
encuentra obligada a cumplir sus fines de bien común expresados en la satisfacción de las
necesidades colectivas que representa el ejercicio de sus competencias.

En este sentido, la doctrina administrativa ha concluido que,

dado que en Derecho público las obligaciones que se imponen a la Administración —carácter que
tiene, según se dijo, el deber de invalidar sus actos contrarios a derecho-, presentan "relevancia
colectiva y esto origina un interés general en su cumplimiento." 537 Por ello, cuando no se ha
actuado dentro del plazo establecido por la ley surge la responsabilidad administrativa,
subsistiendo el deber jurídico de ejercer la acción omitida, que no se ha desarrollado dentro del
plazo establecido. 538 Así, la inacción no extingue la competencia, ni afecta la validez de la
actuación realizada fuera de plazo. 539

Lo anterior ha recibido la confirmación de la CGR, la que frente

a actuaciones administrativas realizadas fuera de los plazos establecidos por el legislador, ha
sostenido que ello "no constituye un vicio de procedimiento, toda vez que según lo resuelto por
la jurisprudencia, los plazos para las autoridades administrativas no tienen el carácter de fatales,
lo que significa que éstas pueden válidamente realizar una actuación más allá del término
señalado por la ley para tales fines, sin perjuicio de las responsabilidades funcionarias que

37
CORDERO VEGA, Luis. Id., pág. 109. En el mismo sentido MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica.
Seguridad jurídica y Administración pública en el Siglo XXI. Op. cit., pág. 207.

CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Tomo 1. Op. cit., pág. 195. En el
mismo sentido MADARIAGA GUTIERREZ, Mónica. Ibid.

CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., pág. 110. En el mismo sentido.
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Manual de Procedimiento Administrativo. Op. cit., pág. 218.

225
pudieran originarse por esa causa." 54° Ello, por cuanto —agrega el órgano de control- "lo más
significativo es que el acto, la actuación o el deber se cumplan." 54 '

Sin embargo, la misma doctrina que concluye que la regla

general en materia de plazos es que éstos no son fatales para el cumplimiento de las obligaciones
de la Administración, reconoce que esto encuentra una de sus excepciones en los plazos de
caducidad. 542 Y esto es precisamente lo que ocurre con la naturaleza del término que contempla
el articulo 53 de la LBPA para el ejercicio de la potestad invalídatoria, por cuanto el
vencimiento de éste determina la extinción de la referida facultad administrativa, 543

Lo anterior se desprende de la finalidad que ha pretendido

alcanzar el legislador al establecer dicho plazo, la que se refleja en el tenor literal de la norma, al
expresar que la Administración podrá invalidar sus actos antijurídicos, siempre que lo haga
"dentro" del plazo que la misma le señala para ello. Así como también en la historia de su
establecimiento, de la que consta que el legislador, reconociendo que la vinculación
administrativa al principio de juridicidad obliga al ejercicio de los poderes de autotutela a fin de
eliminar los actos contrarios al ordenamiento jurídico, ha tenido la intención —a través del
establecimiento de un plazo máximo para ello- de eliminar la incertidumbre jurídica que

1411
CGR, Dictamen N° 16.602, de 2004.

CGR, Dictamen N° 15.845, de 2001. De igual forma, ha sostenido invariablemente la jurisprudencia

contralora, entre otros, en los Dictámenes N° 15.891, de 1965; N° 55.860, de 1969; N° 39.922, de 1978 N°
25.426, de 1982; N° 12.647, de 1984; y N° 2.196, de 1993; que cuando la Administración del Estado deba
cumplir, por imperativo legal, obligaciones y actuaciones "en" o "dentro de" cierto plazo, ella aún puede
válidamente emitir el acto o realizar la actuación más allá del término previsto, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren originarse en tal situación.
542
CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., págs. 109 y 110. En el mismo
sentido, puede verse el Mensaje con que S.E. el Presidente de la República de la época, acompaña el
Proyecto de ley que establece plazos para procedimiento administrativo y regula el silencio administrativo
(Boletín N° 2594-06), en Cámara de Diputados, sesión 1, en martes 1 de octubre de 2002, págs. 174-175.
En doctrina comparada, GONZÁLEZ PEREZ, Jesús. Manual de Procedimiento Administrativo. Op. cit..
págs. 218 y 219.

En el mismo sentido, JARA SCI-INETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pág. 105; Igualmente, FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La potestad
invalidatoria de los órganos de la Administración del Estado. Op. cit., pág. 139.

226
representa para el destinatario de un acto administrativo, el saber que en cualquier momento la
Administración podría volver sobre éste y privarlo de efectos. 544

En definitiva, la intención del legislador, no es otra que revestir

el ejercicio de la referida potestad de un manto de seguridad jurídica, al garantizar que —una vez
transcurrido el plazo- el acto no podrá ser retirado o modificado unilateralmente aduciendo
razones de legalidad.

Así, al establecimiento de un procedimiento abreviado para la

impugnación judicial del acto invalidatorio y al requisito de la audiencia previa de los
interesados, se ha considerado necesario agregar un plazo de caducidad para el ejercicio de la
potestad. 545 De esta manera, el legislador confiere certeza a las situaciones jurídicas creadas por
los actos de la Administración —logrando un equilibrio con el principio de j uridicidad, que fuerza
a la invalidación-, al asegurar a los particulares que ésta no podrá invalidar —aun cuando el acto
se encuentre viciado- más allá de un plazo cierto y determinado.

Es la propia ley la que, viene a armonizar los principios

involucrados, el de legalidad y el de certeza jurídica. No correspondiendo al administrador, en
lo que al plazo se refiere —una vez que se ha advertido la efectiva concurrencia de la causal-, más
que verificar si ha transcurrido o no el término que el legislador ha establecido para el ejercicio
de la potestad.

" Valga recordar que el plazo inicíalmente aprobado por el Senado era de cuatro años, el que fue
rebajado a dos en la Cámara de Diputados. Al respecto, el Diputado Germán Becker explicando dicha
modificación, introducida en la Comisión de Gobierno Interior de la Cámara, expresa: "en la Comisión se
estimó que ese plazo era excesivo, ya que, a pesar de que el acto invalidatorio será siempre impugnable
ante los tribunales de justicia, el interesado permanecería durante cuatro años con una incertidumbre
jurídica, pensando que la Administración en cualquier momento podría invalidar alguna de sus acciones.
Por esa razón, se presentó indicación para reducir el plazo a dos años, la cual fue concordada con el
Ejecutivo y aprobada por la Comisión." En CÁMARA DE DIPUTADOS, Sesión 68, en miércoles 16 de
abril de 2003, pág. 27.

En este sentido, explicando los alcances del artículo inicialmente propuesto por la indicación del
Ejecutivo (el que establecía el plazo en cuatro años), el Ministro Secretario General de la Presidencia de la
época, Sr. Francisco 1 -luenchumilla, señaló expresamente en la discusión del Proyecto en la Cámara de
Diputados "que el órgano podía ejercer esta facultad de invalidación sólo durante el plazo de cuatro años.
Es decir, donde hoy no existe plazo ni norma se establece un plazo de cuatro años". En CAMARA DE
DIPUTADOS, Sesión 68", en miércoles 16 de abril de 2003, pág. 41,

227
 De esta manera, en concordancia con lo expresado en los
párrafos anteriores, en aquellos casos en los que los interesados pretenden la anulación de un
acto administrativo mediante el procedimiento de invalidación o en los que es la propia
autoridad administrativa la que pretende ejercer dicha facultad, la CGR ha concluido que —no
existiendo norma especial- ello no es posible más allá del término de dos años indicado en el
artículo 53 de la LBPA, pues —al cabo de dicho plazo y pese a la existencia del vicio invocado-
la posibilidad de invalidación administrativa, se ha extinguido por disposición del legislador. 546
No obstante, dado que el plazo es para invalidar y no para iniciar
el procedimiento destinado a ello, se debe tener presente que este último se ve afectado por el
plazo máximo de duración al que todo procedimiento se encuentra sometido. En este sentido,
de acuerdo al artículo 27 de la LBPA, la regla general es que este no podrá exceder de seis
meses, salvo caso fortuito o fuerza mayor. 547

546
Así, frente a una resolución de la Subsecretaría de Marina que declaró la caducidad de una concesión
de acuicultura otorgada por resolución anterior, basado en que el Acta de Entrega otorgada por la
respectiva Capitanía de Puerto no se ajustó al artículo 24 del Decreto N° 240, de 1993, del Ministerio de
Economía, aplicable en la especie, impidiendo —por tanto- la configuración de la causal de caducidad
invocada por la autoridad marítima, la CGR concluyó, que la invalidación ya no es jurídicamente posible,
pues el vicio "no fue reclamado por el interesado, quien no solicitó la invalidación del Acta de Entrega
Material extendida al efecto, dentro del plazo de dos años que establece el artículo 53 de la Ley N°
19.880". CGR, Dictamen N° 2.718, de 2008. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N° 49.167, de 2006,
negando la posibilidad administrativa de invalidar acto administrativo irregular, habiendo transcurrido el
plazo de dos años indicado en el artículo 53. Igualmente, CGR, Dictamen N° 35.681, de 2007, frente a la
denuncia de irregularidades que se habrían cometido en la modificación de un Plan Regulador Comunal,
planteada después de más de dos años de ocurrida.
Aplicando la misma norma, frente a la situación de un funcionario municipal cuyo cargo fue declarado
vacante por haber sido calificado en lista 4 —de eliminación-, pese a que mientras el proceso calificatorio
se encontraba pendiente, la misma persona había cesado en el cargo por el sólo ministerio de la ley, por
haber asumido un cargo incompatible con el anterior —articulo 86, de la Ley N° 18.834-, la CGR ha
dictaminado que la municipalidad en cuestión debe invalidar el decreto que declaró vacante el cargo que
servia, pues dado que el interesado ya no formaba parte de la dotación municipal, no resultó procedente
que el Municipio continuara con el proceso calificatorio. Ello, "toda vez que, por una parte, dicho acto no
se ajustó a derecho y, por otra, que aún se encuentra vigente el plazo que para ello fija el señalado articulo
53 de la Ley N° 19.880". COR, Dictamen N°42.176, de 2005.

El que se cuenta desde su iniciación, vale decir, desde que el órgano respectivo —actuando de oficio- ha
dictado la resolución que dispone el inicio del procedimiento invalidatorio o desde la fecha de la solicitud
del interesado instando por el procedimiento de invalidación —cuando éste se inicia a instancia de parte-.

228
 Dicha regla, como ha puesto de relieve JARA
SCHNETTLER, 548 provoca en definitiva un acortamiento correlativo del plazo de dos años que
tiene el interesado para solicitar la invalidación, pues, dado que la LBPA no ha contemplado la
suspensión del plazo por la interposición de la solicitud de invalidación, en los hechos, si el
interesado interpone su solicitud faltando menos de los seis meses para el término de los dos
años, corre el riesgo que la extensión de la tramitación del procedimiento se prolongue —de
forma normal o provocada por la Administración- más allá del plazo de duración de la potestad,
sobreviniendo la extinción de la misma, con lo cual la Administración ya no podría invalidar por
falta de competencia para ello. 549

Lo mismo ocurrirá en el caso en el que es la Administración la

que pone en movimiento el procedimiento, mediante la acción de oficio. Si durante la
substanciación de éste, sobreviene el plazo indicado por el legislador, aquella habrá perdido la
competencia para dictar la resolución final invalidatoria, por lo que el acto invalidatorio dictado
en esas circunstancias adolecerá, él mismo, de un vicio de ilegalidad por falta de competencia,
debiendo ser invalidado por la propia Administración o por los tribunales de justicia.

Sin embargo, dado que aún —en ambas situaciones- la

Administración se encuentra en el deber general de dictar un acto decisorio que se pronuncie
sobre el fondo del asunto —en virtud del principio conclusivo contemplado en el artículo 8 de la
LBPA- y de dictar una resolución final expresa sobre el mismo —de acuerdo al principio de
inexcusabilidad contenido en el artículo 14 de la LBPA-, aquella deberá limitarse a declarar
dicha circunstancia, sin perjuicio de su notificación a los interesados.

Importa destacar que, por tratarse de un plazo de caducidad, éste

no se encuentra a disposición del órgano administrativo. Por ello, sin perjuicio que en la

JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit., pág. 106.

No obstante —y sin perjuicio de la posibilidad de forzar la resolución definitiva o el silencio negativo,

por aplicación del artículo 24, en relación con el 65 inciso final de la LBPA- se debe considerar que lo
anterior podría dar origen a la responsabilidad extracontractual de la Administración, en la medida que la
omisión configure una falta de servicio que provoque un daño que el interesado no está obligado a
soportar.

229
substanciación del procedimiento invalidatorio puedan tener aplicación las normas que permiten
la ampliación —artículo 26 de la LBPA- o la reducción de los plazos —artículo 63 de la LBPA-,
bajo las condiciones que en cada caso señala la LBPA. 55° Esto no puede alterar el término que el
legislador ha establecido para el ejercicio de la potestad invalidatona. 55 '

Ahora bien, se debe tener presente que el plazo de dos años

establecido en la LBPA, constituye la regla general establecida supletoriamente para todos

aquellos casos en los que no exista una ley especial que establezca una norma distinta 552 por
tanto, ha de entenderse sin perjuicio de lo establecido en el artículo 4 de la ley N° 19.260, que en
materia de invalidación de beneficios previsionales establece un plazo máximo de tres años para
el ejercicio de la potestad. O incluso de otras disposiciones especiales que en el futuro puedan
establecerse —por vía legislativa- para casos específicos.

La cuestión no ofrece mayores dificultades y así ha sido

refrendado por la jurisprudencia contralora que, dando aplicación a la norma especial, ha
dictaminado que el plazo de tres años contemplado en la ley 19.260 prima sobre la regla general
contenida en el artículo 53 de la LBPA, 553 al término del cual —al igual que ocurre con el plazo
general- se extingue la potestad. 554

En definitiva, como se señaló, más allá de dichos plazos, por

disposición expresa del legislador no es posible su ejercicio, por lo que el acto invalidatorio

550
En el primer caso, la LBPA permite la ampliación de los plazos establecidos legalmente, siempre que
las circunstancias así lo aconsejen, que con ello no se lesione intereses de terceros y que se solicite y
decida dicha ampliación por la autoridad respectiva antes del vencimiento del plazo normal. En el
segundo, la LBPA permite la aplicación del procedimiento de urgencia, consistente en la reducción de los
plazos a la mitad, siempre que razones de interés público así lo aconsejen y que no se trate de aquellos
establecidos para la presentación de solicitudes o de recursos.

En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pág. 105.
552
Ello, como se ha señalado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1, inciso primero de la LE3PA
" En este sentido CGR, Dictamen N° 4.321, de 2007.

5.14
CGR, Dictamen N°2.106, de 2006.

230
dictado en tales circunstancias es en sí mismo inválido por haberse extinguido la competencia
anulatoria.

Sin embargo, una situación especial se ha presentado respecto de

la invalidación del acto de nombramiento de funcionario inhábil contemplada en el articulo 63
de la LOCBGAE. Al respecto, dado que dicha norma no contempla plazo alguno para su

ejercicio, en virtud del carácter supletorio de la LBPA y sus disposiciones, debiera aplicarse a
aquélla el plazo de dos años establecido de manera general para todo procedimiento
invalidatorio, en el artículo 53 ya citado. No obstante, la CGR ha excluido dicha aplicación

supletoria, pues se sostiene que la situación regulada en el artículo 63 en relación con las
inhabilidades legales de ingreso a la Administración, presentaría una naturaleza especial, distinta
e inconciliable con la regulada en el artículo 53 de la LBPA.

De esta forma, a partir de la redacción del artículo 63 —en tanto

expresa que el nombramiento efectuado en tales circunstancias "será nulo"-, se ha dictaminado

que la potestad que dicha norma confiere a la autoridad administrativa "sólo dice relación con la
declaración de la sanción de nulidad, por cuanto ha sido la propia ley la que ha previsto

expresamente la nulidad de los actos de designación viciados por una inhabilidad legal, lo que
supone que su ejercicio no se encuentre limitado a un plazo determinado. " 55 5 De manera que, en
opinión de la CGR, la inhabilidad prevista en el artículo 54 de la LOCDGAE vicia el
correspondiente acto de nombramiento o de contratación en forma permanente, no pudiendo
sanearse o entenderse superada por el solo transcurso del tiempo.

Así, además de constituir una condición de ingreso a la

Administración, cuya ausencia representa un vicio de origen que afecta la validez del acto de

nombramiento, también lo es "para la permanencia de los funcionarios públicos en sus cargos y,

por ende debe mantenerse durante todo el periodo de desempeño en el servicio." 5 ' De lo

anterior se concluye que para la CGR la invalidación puede ser declarada por la Administración

en cualquier tiempo.

" CGR, Dictamen N° 36.734, de 2008.

Ibid.

231
 Como es posible advertir, existe una similitud bastante notoria
entre el razonamiento del órgano de control respecto del artículo 63 de la LOCBGAE y el de la
doctrina que ve en el inciso tercero del artículo 7 de la CPR una nulidad ipso jure. Esto, pues en
ambos casos se ha concluido el carácter imprescriptible e insaneable del vicio a partir de la
expresión común utilizada por el legislador —"será nulo"- y por el constituyente —"es nulo"-, al
calificar el acto que infringe sus prescripciones.

Sin perjuicio de lo dicho en el sentido que la sanción de nulidad

contemplada en el artículo 7 de la CPR, requiere de una declaración —judicial o administrativa-
que así la declare, este planteamiento contralor —de alguna forma- es coherente con la
jurisprudencia judicial, la que se ha venido uniformado en el sentido que la nulidad de derecho
público es imprescriptible y como tal puede ser declarada en cualquier tiempo por los tribunales
de justicia. Aunque, se debe reconocer que —si bien mayoritario- dicho postulado es
cuestionable 557 y, en todo caso, éste opera en el contexto judicial, es decir, se refiere a la
competencia judicial para efectuar la declaración de nulidad.
No obstante, se debe considerar que una cosa es la
insaneabilidad del vicio de nulidad, pero otra muy distinta es que, si bien el ordenamiento
jurídico acepta que la Administración —en virtud de sus poderes de autotutela- pueda igualmente
declarar la sanción de invalidez respecto de sus propios actos, ello pueda ser realizado en
cualquier tiempo.

Por lo tanto, no se trata de determinar si los vicios a que se

refiere el artículo 63 de la LOCBGAE son o no susceptibles de ser saneados por el paso del
tiempo, sino que de determinar si —a partir de ello- la Administración está o no facultada para
efectuar dicha declaración de nulidad en cualquier momento. En otros términos, podría
estimarse —como es la tendencia que se ha impuesto judicialmente- que el vicio de nulidad de
derecho público es insaneable por el paso del tiempo, pero aún el legislador podría establecer un

" PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad de Derecho Público. En: FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos
(Coord.). La Justicia Administrativa. Santiago, LexisNexis, 2005, pág. 176. En el mismo sentido,
LETELIER WARTENBERG, Raúl. Un mal día no es eterno: seis alcances en materia de invalidación y
nulidad de los actos administrativos. Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado. (8), 2002, pág.
52.

232
plazo dentro del cual le es permitido a la propia Administración ejercer sus poderes de autotutela
anulatoria, más allá del cual —por razones de estabilidad y certeza jurídica- la declaración de
nulidad sólo corresponde a los tribunales de justicia. Esto no elimina ni contradice el carácter
insaneable del vicio y es precisamente lo que ocurre con el artículo 53 de la LBPA en relación
con el artículo 7 de la CPR.

En efecto, si del hecho que el artículo 63 de la LOCBGAE

sanciona directamente con nulidad al acto que contraviene sus prescripciones se siguiera que
dicha nulidad es insaneable y, a su vez, de ello se concluyera que la facultad administrativa para
declararlo no puede encontrarse sometida a plazo alguno; lo mismo habría que seguir respecto
del artículo 7 de la CPR. Sin embargo, este planteamiento es inevitablemente contradictorio con
la regulación del artículo 53 de la LBPA, en cuanto establece un plazo máximo dentro del cual la
Administración puede ejercer su potestad anulatoria. Ello no parece lógico, ni ha sido
cuestionado por la entidad contralora, ni por los tribunales de justicia, pues el carácter insaneable
que se ha atribuido a la sanción de nulidad establecida en dicha norma constitucional no excluye,
necesariamente, que el legislador —en uso de sus facultades de configuración de las potestades
públicas- pueda establecer un máximo dentro del cual deba operar la declaración administrativa.

Lo anterior es coherente con la posición de los tribunales que

acoge el carácter insaneable de los vicios de nulidad y que, en consecuencia, concluye que la
declaración de la sanción de nulidad es imprescriptible. Esto, pues dicho planteamiento no se
refiere a la declaración administrativa de invalidez, sino que sólo a la declaración judicial de
nulidad. Por lo tanto, aun cuando se sostuviese que la primera está sometida a un plazo dentro
del cual puede ejercerse —que es lo que hace el legislador en el artículo 53 citado-, esto no viene
a sanear el vicio, pues una vez vencido dicho plazo, aún se podría instar por la declaración
judicial de nulidad.

Por otro lado, volviendo a la posibilidad de aplicación supletoria

del plazo establecido en el artículo 53 de la LBPA a la situación regulada en el artículo 63 de la
LOCBGAE, es efectivo que este último no contempla plazo alguno para el ejercicio de la

233
potestad administrativa, pero tampoco dice que pueda hacerse "en cualquier momento", 8
valiéndose de ésta o de otras expresiones similares. Por lo anterior, en principio, no parece
razonable que pueda sostenerse la existencia de norma expresa que pueda excluir la aplicación
supletoria del plazo establecido en el artículo 53 de la LI3PA, salvo que al silencio del legislador
se pueda atribuir tal carácter.

Asimismo, se debe considerar que el legislador —a través del

artículo 53 de la LBPA- ha tenido la intención de establecer un limite temporal para el ejercicio
de la potestad que regula, sin efectuar ningún distingo. Así se puede entender por lo demás a
partir de la lectura de las actas de la sesión en la que se discutió el plazo de ejercicio de la
potestad en la Cámara de Diputados. En dicha oportunidad, si bien no se hizo referencia
concreta a la situación regulada en el artículo 63 de la LOCBGAE, se dijo expresamente que el
artículo 53 del proyecto, venía a poner plazos donde no los había, vinculando la invalidación
administrativa con la nulidad de derecho público contemplada en el artículo 7 de la CPR, lo que
incluiría la situación regulada en el artículo 63 de la LOCBGAE."

55' Se advierte que en Derecho comparado, una de las soluciones que se ha seguido, es que la

Administración puede declarar la nulidad de los vicios de mayor entidad en cualquier tiempo. Así, p. ej.
en el modelo español seguido por el legislador chileno. Sin embargo, en aquel la fórmula legislativa
precisamente consiste en la mención expresa de dicha circunstancia, lo que obviamente se condice mejor
con la seguridad y certeza jurídica manifestada en la claridad del ordenamiento jurídico. Al respecto,
puede verse el artículo 102.1 y 102.2 de la LRJAPyPAC, respecto de la revisión de actos y disposiciones
nulos. En ambos casos se señala expresamente que ello puede ser realizado por las Administraciones
públicas "en cualquier momento".
S59
Así se desprende de lo señalado por el Ministro Secretario General de la Presidencia, Sr. Iluenchumilla
en la sesión respectiva, quien sostiene lo siguiente: "En el artículo 7 de la Constitución Política del Estado
se establece que los actos contrarios a la ley —lo dice de otra manera- son nulos. Por lo tanto, ahí existe lo
que se denomina una nulidad de derecho público, que no tiene plazo, porque pueden pasar diez, quince,
veinte, treinta años y puede invocarse.
"Por tanto, el artículo 53 regula la institución jurídica denominada invalidación, en virtud de la cual el
órgano que dicte un acto administrativo puede invalidarlo, pero concurriendo ciertos requisitos Nosotros
...

agregamos que el órgano podía ejercer esta facultad de invalidación sólo durante el plazo de cuatro años.
Fis decir, donde hoy no existe plazo ni norma se establece un plazo de cuatro años.
"En la Comisión de Gobierno Interior se señaló que el plazo de cuatro años era excesivo y que lo mejor
sería reducirlo a dos años. A juicio del Ejecutivo, lo sustancial no es el plazo, sino la existencia y la
naturaleza propia de la institución de invalidación a que he hecho referencia. Es verdad que cuatro años es
más que dos, pero no cambia la naturaleza de la norma." En cámara de diputados, Sesión 68, en
miércoles 16 de abril de 2003, págs. 4 1-42.

234
 Finalmente, es efectivo que en el caso del artículo 63 citado se
trata de vicios que alteran especialmente la regularidad del sistema jurídico, al afectar tanto la
igualdad de los postulantes frente a los cargos públicos, como la eficacia de la Administración en
la selección del personal más idóneo para cumplir la función administrativa, lo que podria
justificar la solución contralora. Sin embargo, no es menos cierto que mediante el
establecimiento de un plazo máximo de ejercicio de la potestad, el legislador, dentro de su
competencia normativa, ha pretendido lograr seguridad y estabilidad a las situaciones creadas a
partir de los actos de la Administración y nada indica que éste haya tenido la intención de
establecer un régimen diferenciado de invalidez, en atención al tipo o entidad del vicio, más allá
de las categorías de vicios invalidantes y no invalidantes.

En efecto, de seguirse el planteamiento contralor se llegaría a la

consecuencia recien apuntada. De un lado, actos en los que concurren ciertos vicios asociados al
nombramiento irregular, los que podrían ser invalidados en cualquier momento por la autoridad
administrativa. De otro lado, actos en los que concurre cualquier otro defecto, los que sólo
podrían ser declarados inválidos por la Administración dentro de un plazo determinado, más allá
del cual ésta debe concurrir a los tribunales en busca de tal declaración. Lo anterior no parece
razonable, especialmente si se considera que dentro de estos últimos puede existir vicios de igual
o mayor gravedad que aquellos que aquejan al acto de nombramiento irregular. Incluso si se
sigue una aplicación estricta del artículo 63, referido sólo a las inhabilidades contempladas en
los artículos 54 y 55 de la LOCBGAE, significaría que en un mismo tipo de acto -el de
nombramiento- existiría un régimen diferenciado de invalidez, capaz de extender el plazo dentro
del que la Administración puede ejercer su competencia invalidatoria.

Por lo demás, el plazo general de dos años es un plazo más que

razonable para permitir a la propia Administración volver sobre sus propios actos. Lo contrario
constituye un incentivo negativo para fomentar la desidia y negligencia en el cumplimiento de la
función administrativa de autocontrol. Y, en todo caso, como se verá enseguida, más allá de
dicho plazo, queda siempre a salvo la posibilidad de declaración judicial de la nulidad de
derecho público del acto de nombramiento dictado en tales circunstancias.

235
 Habiéndose establecido lo anterior, la cuestión que surge es
determinar qué ocurre con el acto viciado, una vez que ha transcurrido el plazo que tiene la
Administración para ejercer sus poderes de autotutela anulatoria. Es claro que por el mero
transcurso de dicho plazo el vicio del acto no se habrá purgado. El acto no se convierte en
válido, saneándose el vicio por el paso de los dos años que tiene la Administración para declarar
la invalidez del acto. Así pareciera, que todavía la ilegalidad del acto podrá ser causa de
impugnación ante los tribunales de justicia de acuerdo a las normas generales, quedando la
declaración reservada exclusivamente a éstos, mediante la acción de nulidad de derecho público.

Ello es indudable respecto del particular afectado con el acto

ilegal, pues a éste le queda siempre a salvo la impugnación del acto ante los tribunales para
impetrar la declaración de nulidad del acto. 56° Sin embargo, tratándose de un acto que beneficia
a un particular con la declaración irregular de un derecho y en el que el afectado con el mismo es
la propia Administración del Estado, nada impide, en principio, que sea ésta la que persiga dicha
declaración ante los tribunales de justicia. 56 '

No obstante, lo anterior podría plantear un problema de orden

procesal en relación con la legitimación pasiva del sujeto en contra del que se ha de dirigir la
demanda. Esto, pues la pretensión de la Administración dará lugar a un contencioso
administrativo bastante particular por cuanto, a diferencia de la situación normal, aquélla asume
el rol de sujeto activo.

Ahora bien, dado que lo que se pretende con la interposición de

la demanda es la declaración de nulidad de un acto administrativo, lo normal sería que la
demanda se dirigiera en contra del autor de éste. Es decir, en contra de la propia

"° En ci mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pág. 105. Igualmente, FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La potestad
invalidatoria de los órganos de la Administración del Estado. Op. cit., pág. 146.

" En el mismo sentido LETELIER WARTENBERG, Raúl. Un mal día no es eterno: seis alcances en
materia de invalidación y nulidad de los actos administrativos. Op. cit., pág. 53.

236
Administración, lo que, en principio no parece lógico, pues daría lugar a una demanda en contra
de sí misma. 562

Sin embargo, hay que considerar que normalmente de un acto

administrativo emanan efectos que se radican en un particular, los que a su vez dan origen a una
pretensión de naturaleza patrimonial destinada a obtener una declaración que ponga fin a dichos
efectos o, incluso, destinada a obtener la restitución o sustitución de lo que se ha dado o pagado
en virtud del acto nulo. De esto se desprende que es dable plantear que la demanda se dirija en
contra del sujeto cuyos derechos o intereses hayan de ser afectados con la declaración de
nulidad. 563 En este sentido, en atención a que los efectos del acto se encuentran radicados en un
particular, se ha aceptado judicialmente que la acción no se dirija en contra del autor del acto,
sino que en contra del particular beneficiado irregularmente. 5
Lo anterior se vincula con otra situación que es necesario
considerar. En este sentido -como autorizadamente ha puesto de manifiesto PIERRY- 5 , en la
realidad judicial chilena, cada vez que se reclama la nulidad de derecho público, ésta siempre va
acompañada de la solicitud de declaración de un derecho a favor del demandante, consistente en
la restitución o sustitución —en su caso- de lo que se ha dado o pagado en virtud del acto nulo.
Sobre esto la jurisprudencia —tanto judicial como contralora- ha venido sosteniendo —al menos

Lo dicho debe entenderse sin perjuicio de la posibilidad de una litis entre órganos administrativos con
personalidad jurídica distinta, en virtud de la existencia de organos descentralizados. Sin embargo, en este
caso, se requiere que el órgano afectado con el acto que se pretende anular, sea distinto de aquel que lo
dictó.

En Derecho español, esta situación constituye lo normal en el denominado proceso de lesividad,

destinado a obtener la anulación de un acto anulable. Al respecto, véase ESCUIN PALOP, Vicente. El
Recurso contencioso—administrativo de lesividad, Madrid, Thomson Civitas, 2004, págs. 209 y sgtes.

" En este sentido, a modo de ejemplo, véase recientemente CS, Sentencia de 31 de marzo de 2008,
"Instituto de Normalización Previsional con Coletti Araya", Rol N° 667-07; en el mismo sentido, CA de
Valparaíso, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, "Instituto de Normalización Previsional con Peña
Rojas", Rol N° 490-07. En ambos casos, el demandante es un órgano de la Administración del Estado -
Instituto de Normalización Previsional-, que ha dirigido su pretensión anulatoria, acompañada de la
respectiva pretensión restitutoria, en contra del particular beneficiado con el acto irregular que otorgaba
una pensión en forma irregular.

PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad de Derecho Público. Op. cit., pág. 176. En el mismo sentido.
FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los órganos de la Administración del
Estado. Op. cit., pág. 171,

237
desde noviembre de 2000.566 que si bien el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de
derecho público permite que ésta sea alegada en cualquier tiempo —acogiendo la tesis tradicional
sostenida en la doctrina nacional-, 567 sus efectos patrimoniales quedan sujetos a las normas
generales de prescripción contenidas en el Derecho común.

Más concretamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema, ha

sostenido frente a la pretensión anulatoria de un acto administrativo que otorgaba un beneficio
irregularmente, que dado que en ésta la nulidad del acto se persigue con el propósito de obtener
la declaración de un derecho a favor del demandante, se trata de una acción declarativa de
derechos y de claro contenido patrimonial, por lo que, en tal calidad e independientemente de
que el demandante sea el Fisco o un particular, se ha fallado que éstas "se encuentran sometidas,
en lo concerniente a la prescripción, a las reglas generales sobre dicho instituto, contempladas en
el Código C1v1l." 5

566
Respecto de la jurisprudencia sobre prescripción de derechos que emanan de actos nulos, puede verse,
entre otras: CS, Sentencia de 27 de noviembre de 2000, "Aedo Alarcón con Fisco", Considerando 8 CS,
Sentencia de 23 de enero de 2003, "Robles Robles con Fisco", Considerando 12; CS, Sentencia de 21 de
enero de 2004, "Galetovic Sapunar con Fisco", Considerando 12; CS, Sentencia de 27 de abril de 2004.
"Concha con Fisco"; CS, Sentencia de 31 de marzo de 2008, "Instituto de Normalización Previsional con
Coletti Araya". En todos estos casos se aplicó las reglas de la prescripción extintiva respecto de las
acciones patrimoniales que emanan de la nulidad, junto a la doctrina de la imprescriptibilidad de la acción
de nulidad.
Posición contraria, respecto de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, puede verse
excepcionalmente en: CS, Sentencia de 14 de mayo de 2002, "Pey Casado con Fisco", en la que se
sostuvo que a falta de norma respecto de la acción de nulidad de derecho público, debía aplicarse a ésta las
normas de nulidad civil de las obligaciones. Otra excepción a la posición que se ha impuesto
judicialmente, puede verse en CA de Valparaíso, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, "Instituto de
Normalización Previsional con Peña Rojas" (con voto en contra que sigue la tesis mayoritaria), en la que
el tribunal de alzada sostiene la tesis de la imprescriptibilidad, tanto respecto de la acción de nulidad como
de las acciones patrimoniales que de ella emanan. Esta sentencia fue objeto de un recurso de casación,
pero la Excma. CS no se pronunció debido a defectos de forma.

BERNASCI-IINA, Mario. Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas.
Seminario de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile.
XVIII(45-48), 1949, págs. 548-559. Más recientemente, bajo la vigencia de la Constitución Política de
1980, puede verse, SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho público en el derecho chileno. Op.
cit. En el mismo sentido, FIAMMA OLIVARES, Gustavo. Acción constitucional de nulidad y
legitimación activa objetiva. Op. cit.

CS, Sentencia de 31 de marzo de 2008, "Instituto de Normalización Previsional con Coletti Araya",
Rol N° 667-07, Considerando 10.

no
 Estas reglas, a falta de norma especial que contemple la
prescripción de la acción cte nulidad de derecho público, son las de cinco años contemplas en el
artículo 2515 del Código Civil, para el ejercicio de las acciones ordinarias, aplicable por
disposición del artículo 2497 del mismo Código, que hace extensivas sus reglas de prescripción
a favor y en contra del E stado. 5 Ó9

3.7. Eficacia temporal del acto invalidatorio.

3.7.1. Planteamiento.

Uno de los aspectos más problemáticos de la potestad

invalidatoria, es el de la proyección temporal de los efectos del acto administrativo que la
concreta. Ello, pues el acto sobre el que ésta opera ha generado situaciones en el pasado, las que
podrían verse afectadas con la destrucción del antecedente jurídico que las justifica,
consecuencia ésta que, no sólo puede parecer reñida con el principio de certeza y seguridad
jurídica, sino que además con la regulación que al efecto ha previsto la LBPA para la
generalidad de los actos administrativos. 570

Así se ha establecido judicialmente a partir de CS, Sentencia de 27 de noviembre de 2000, "Aedo

Alarcón con Fisco", Considerando 8, doctrina judicial que, salvo alguna excepción, se ha venido
confirmando sucesivamente.

"° En esencia la seguridad jurídica comprende dos grandes aspectos, la razonable estabilidad de las
situaciones jurídicas y el acceso correcto al derecho. No obstante, los autores suelen incluir dentro de
aquella a otros subprincipios, dentro de los que se encuentra la irretroactividad, junto a otros como el
respeto de los derechos adquiridos, el de buena fe o el confianza legítima. MODERNE, Franck.
Principios generales del Derecho público. (Compilación y traducción de Alejandro Vergara Blanco).
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, págs. 225-227. En Chile, respecto de la vinculación entre la
irretroactividad del acto invalidatorio y la certeza y seguridad jurídica, puede verse MADARIAGA
GUTIERREZ, Mónica. Seguridad jurídica y Administración pública en el Siglo XXI. Op. cit.,
especialmente págs. 179-178. Planteamientos similares se encuentran en CALDERA DELGADO,
VARGAS ZINKE y SOTO KLOSS. El primero de los autores citados se refiere a los tres aspectos que
comprende la seguridad jurídica: la certeza, la publicidad y la permanencia de las normas positivas.
CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Tomo II. Op. cit., pág. 112. En
términos bastante similares, aunque en un trabajo previo, SOTO KLOSS, se refiere a los tres componentes
de la seguridad jurídica: certeza, intangibilidad de los derechos y conocimiento. SOTO KLOSS, Eduardo.
"L' entree en application de 1acte administratif", en Perspectivas del Derecho Público en la segunda
mitad del siglo XX : Homenaje a Sayagués Laso. ILEAL, Madrid, 1969, Volumen IV, N° 123, pág. 685.
Finalmente, VARGAS ZNKE, en directa alusión al actuar invalidatorio, sostiene que éste se debe
restringir frente a la necesidad de mantener situaciones jurídicas producidas aun a consecuencia de actos
ilegítimos. Ello, pues —agrega el autor citado- los efectos que emanan de esos actos no podrían ser

239
 En el sentido expresado, la LBPA parece no enfrentar con
claridad el tema, lo que podria originar cierta incertidumbre, respecto de los alcances temporales
del acto que dispone la invalidación de un acto contrario a derecho que ha producido o está
produciendo los efectos que le son propios. Lo anterior, pues dicha norma, al regular la
invalidación —en su artículo 53- nada expresa respecto de los efectos temporales del decreto,
resolución o acuerdo que declara la invalidez de un acto anterior. Asimismo, al regular los
efectos temporales de la generalidad de los actos administrativos —en su artículo 52-, no se
pronuncia respecto del acto invalidatorio, sino que se limita a establecer la irretroactividad como
norma general para todos los actos de la Administración, estableciendo como única excepción la
de aquellos actos que, a un mismo tiempo, "produzcan consecuencias favorables para los
571
interesados y no lesionen intereses de

Por tanto, en una primera lectura y de seguirse la literalidad de

la última norma citada, se podría concluir que sólo los actos invalidatorios que eliminen actos
administrativos anteriores, cuyas consecuencias han sido desfavorables al interesado podrían
afectar dichos efectos pasados, siempre que —como agrega la norma- con ello no se lesione el
interés de un tercero.
Además del aparente tenor literal del artículo 52 de la LBPA, la
interpretación anterior podria encontrar sustento en la historia del establecimiento de la norma. 572

desconocidos por la Administración "cuando ellos alcanzan a terceros y se han creado bajo el amparo de
la legitimidad que deriva de haber sido tomados razón". VARGAS ZINCKE, Osvaldo. Algunos aspectos
sobre la invalidación en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República. Op. cit., pág. 38.
571
Tanto la redacción, como la ubicación del artículo mencionado, en el Capítulo III titulado "De la
publicidad y ejecutividad de los actos administrativos", dan cuenta de su carácter de norma general. Por
lo que ésta no obsta al establecimiento de otras excepciones, además de la señalada en la propia norma, las
que, por el principio de especialidad, deben aplicarse con preferencia.
572
En efecto, según consta en las actas de la misma, la redacción original del texto sustitutivo propuesto
por el Ejecutivo, junto a la excepción que pasó al texto definitivo, contemplaba otra consistente en la
dictación de "un acto invalidatorio de otro o la sustitución de los que se hubieran invalidado". No
obstante, ésta última fue eliminada en el texto propuesto por las comisiones unidas del Senado, lo que
podría dar a entender que el legislador no ha tenido la intención de incluir al acto invalidatorio entre las
excepciones a la irretroactividad de los actos administrativos, sino en cuanto éste cumpla copulativamente
con las condiciones establecidas en el artículo 52 de la LBPA. Diario de Sesiones del Senado, Sesión 1'
(Anexo de documentos), pág. 53.

240
 Lo anterior adquiere mayor relevancia si se considera que el
legislador español —cuyo modelo ha podido tener a la vista el legislador chileno- conternpla
expresamente entre las excepciones a la irretroactividad de los actos administrativos a aquellos
dictados en sustitución de actos anulados. 573 Esta fórmula constituye una tendencia que es
posible observar en algunos ordenamientos comparados, especialmente en aquellos que, en el
ámbito latinoamericano, han considerado como guía a aquel modelo. 574
Sin embargo, la doctrina nacional no parece haber profundizado
mayormente sobre el tema. No obstante, entre los autores que se han referido al punto, se
aprecian dos lecturas contradictorias respecto de la eficacia temporal del acto invalidatorio. De
un lado —aunque tímidamente y sin más fundamento que las consecuencias inconvenientes para
el sistema general de mecanismos revisores de los actos administrativos-, JARA SCHNETTLER
ha sostenido que aplicar lisa y llanamente el artículo 52 de la LBPA a la invalidación

En este sentido, el artículo 57.3 de la LRJAPyPAC, se refiere a la eficacia temporal de los actos
administrativos —en una redacción que el legislador chileno ha seguido muy de cerca, con la diferencia
evidente de no contemplar la excepción de aquella-, estableciendo la irretroactividad como la regla
general, admitiéndose, sin embargo, la eficacia retroactiva de los actos "cuando se dicten en sustitución de
actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos
de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la fecha del acto, y ésta no lesione
derechos o intereses legítimos de otras personas." Esto podría llevar a sostener que el legislador chileno,
en este punto, ha tenido la intención de alejarse de su modelo. En todo caso, se advierte que, en el
contexto español, dicha norma viene exigida expresamente por el principio de seguridad juridica —artículo
9.3 de la CE- y, en la misma —según interpretación de BOCANEGRA-, tiene relevancia el hecho de si el
acto despliega sus efectos sólo frente a su destinatario o también lo hace respecto de terceros. Así, se ha
sostenido que aun cuando el acto anulatorio sea favorable al interesado, no se aplicará la retroactividad si
con ello se afecta desfavorable a un tercero. En este sentido, BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La teoría del
acto administrativo, Op. cit., pág. 131.

En este sentido, puede citarse, a modo ejemplar, el artículo 13 de la LFPA argentina, N° 19.549, que
dispone "El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos -siempre que no se lesionaren derechos
adquiridos- cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado". En
el mismo sentido, puede verse la LGAP de Costa Rica, N° 6.227, cuyo articulo 143 dispone como
excepción a la regla general que "el acto administrativo tendrá efecto retroactivo en contra del
administrado cuando se dicte para anular actos absolutamente nulos que favorezcan a éste; o para
consolidar, haciéndolos válidos o eficaces, actos que lo desfavorezcan". Asimismo, el articulo 124 de la
LPA de Honduras, contenida en el Decreto N° 152-87, dispone que "salvo disposición legal en contrario,
la anulación producirá efecto desde la fecha del acto anulado; la revocación y la modificación desde su
fecha". Igualmente la LPAG peruana, N° 27.444, al regular los efectos de la declaración de nulidad, en el
artículo 12.1, señala expresamente que ésta "tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto,
salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro". Agregando, sin
embargo, en el artículo 12.3, que "en caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea
imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a
la indemnización para el afectado."

241
administrativa, no parece razonable. 575 Pero, más aún, se advierte cierta tendencia a dar por

sentado que la invalidación produce efectos retroactivos. Así, MARÍN VALLEJO al definir la
institución se refiere a ella como "una variante concreta de la nulidad como forma de extinción
retroactiva de los actos jurídicos." 576 Mientras que, en el mismo sentido, BOLOÑA KELLY le
asigna derechamente efectos retroactivos, a partir de la asimilación con la sentencia judicial
firme. 577

Sin embargo, de otro lado, desde el sector doctrinal

tradicionalmente contrario a la invalidación —el que insiste en negar los poderes administrativos
de autotutela, ahora por la vía de restringir su ejercicio frente a determinado tipo de actos que
supuestamente originan derechos adquiridos en los particulares- se ha sostenido una aplicación
absoluta del artículo 52 de la LBPA. Según esta posición, los actos administrativos sólo pueden
afectar legítimamente el pasado cuando ello trae consecuencias ventajosas para los
administrados, argumento que es extendido no sólo a los efectos retroactivos del acto anulatorio,
sino a la invalidación misma. Así, se llega a sostener que no existe autotutela administrativa
para retirar un acto administrativo favorable que ya ha producido todas sus consecuencias. 57

JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit., pág. 115. No obstante, el autor proltindiza en el tema al tratar los efectos temporales de la nulidad de
derecho público —de la cual la invalidación constituiría una subespecie-, dando cuenta del hecho que, en
general, el sistema de nulidades se orienta en dos sentidos. Por un lado, hacia la unidad de efectos de las
resoluciones que pronuncian la invalidez de un acto jurídico y, por otro, hacia el carácter general de la
eficacia ex tune, sin perjuicio de la existencia de ciertas excepciones que permitan la conservación total o
parcial de las situaciones jurídicas creadas a partir del acto viciado. Véase, DEL MISMO. Id., págs. 153-
157. No obstante, al definir su posición respecto de los efectos temporales de la nulidad que proclarna el
artículo 7 de la CPR, parece inclinarse más hacia un efecto ex tunc, en virtud de los principios de
promoción del bien común y de intangibilidad de los derechos fundamentales, consagrados en los artículo
1 y 5 de la CPR. Al respecto, DEL MISMO. Id., págs. 157-158.

MARÍN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidación de los actos administrativos. Op. cit..
pág. 48. Aunque se debe advertir que la obra de este autor es anterior a la vigencia de la LBPA.

BOLOÑA KELLY, Germán. El acto administrativo. Op. cit, pág. 283.

En definitiva, lo que se encuentra tras el planteamiento de esta doctrina es la tesis de la limitación del
poder público frente a los derechos adquiridos. De esta forma, el artículo 53 es leído de la siguiente
t'orma: la Administración puede y debe invalidar sus actos contrarios a derecho, siempre que se trate de
actos desfavorables o de actos favorables, que son revisados "pero a favor de los interesados". En cambio,
si se trata de actos anteriores favorables, la Administración no puede volver sobre éstos, invalidándolos.
Agregando una distinción que no hace el legislador en el artículo 53 de la LBPA. Véase AROSTICA
MALDONADO, Iván. La intangibilidad de los actos administrativos favorables como limite a la
revocación e invalidación de oficio. Op. cit., especialmente su nota 48, a pie de pág. 72. Respecto de la

242
3.7.2. Aspectos que debe considerar la solución.

Previo a resolver el tema, es preciso dejar sentados algunos

puntos. El primero es que la existencia de los poderes de autotutela anulatoria en el
ordenamiento jurídico nacional —como se ha sostenido antes- ha sido zanjado definitivamente
por el legislador, por lo que así como no es posible seguir negando dichos poderes, tampoco es
atendible el argumento que sostiene que el artículo 52 de la LBPA impide la autotutela
anulatoria respecto de cierto tipo de actos administrativos, pues ésta viene reconocida
expresamente en el artículo 53 de la misma. En este sentido, la cuestión que plantea el artículo
52 dice relación con los efectos temporales del acto invalidatorio y no con la procedencia o
improcedencia de la invalidación frente a los actos favorables al afectado con ésta.

Lo segundo corresponde a ciertas cuestiones que surgen de la

referencia legislativa a la categoría de actos favorables. En este sentido, tanto en doctrina
nacional 579 como comparada580 existe un consenso bastante asentado en tomo al alcance de la
expresión, la que se refiere a aquellos actos que amplían la esfera jurídica de los administrados, a
los que se oponen los actos de gravamen o limitativos. De esta manera, son actos favorables,
tanto aquellos que definen una posición de ventaja o de beneficio a favor del administrado, como
aquellos que eliminan una limitación, deber o posición de desventaja.

Desde esta óptica, la medida en que el acto invalidatorio

restringe o amplía la posición del administrado, está dada, respectivamente, por la forma en que
se modifica el carácter favorable o desfavorable de la situación creada por el acto inválido. El
acto invalidatorio será favorable cada vez que elimina un acto anterior desestimatorio o una

tesis de los derechos adquiridos en el Derecho chileno, puede verse, SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho
Administrativo. Bases Fundamentales, Tomo II. Op, cit., págs. 211 y sgts.

Al respecto, puede verse: CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo, Tomo
II. Op. cit., pág. 151; y SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo
V. Op. cit., págs. 91 y sgts.
590
Por todos, PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. 0p. cit.,
págs. 903 y sgts.

243
posición de desventaja surgida a partir del acto administrativo que es revisado —p. ej. imposición
de una carga, negativa de un permiso, concesión o autorización, etc.-, o la modifica en términos
que amplían la esfera del particular —p. ej. revisión de una franquicia otorgada previamente, la
que es aumentada-. En cambio, será desfavorable, cada vez que priva de una ventaja o beneficio
que había otorgado o reconocido el acto administrativo que se considera inválido —p. ej. permiso
de construcción, autorización, concesión, nombramiento, reconocimiento de asignación,
otorgamiento de franquicia, etc., los que son dejados sin efecto- o la modifica en términos que
restringen la esfera del particular —p. ej. revisión de una franquicia otorgada anteriormente, la
que es disminuida, etc.-.

Sin embargo, la doctrina comparada se ha encargado de

evidenciar lo problemático que puede resultar dicha categorización, pues no es infrecuente que --
en materia de actos administrativos- lo que es favorable para una persona sea desfavorable para
otra. 581 Ello, como una manifestación de lo que la doctrina alemana ha venido en denominar el
acto administrativo de doble efecto, 2 figura a la que se asocian las resoluciones administrativas
que articulan un equilibrio entre intereses privados que concurren o se encuentran en colisión en

581
En España, la cuestión ha sido expuesta, entre otros, por PAREJO ALFONSO, precisamente a
propósito de la trascendencia práctica de la categoría, por su incidencia —en lo que aquí interesa- respecto
de la irrevocabilidad e irretroactividad de los actos de la Administración. Véase PAREJO ALFONSO,
Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pág. 907. El autor citado sostiene
que los actos favorables quedan sujetos a la regla general de la irrevocabilidad, lo que sin embargo, no
excluye los poderes de revisión de oficio contemplados en los artículos 102 y 103 de la LRJAPyPA(.
Asimismo, dichos actos, en el ordenamiento español, hacen excepción expresa a la regla general de la
irretroactividad de los actos administrativos contemplada en el artículo 57.1 de la LRJAPyPAC.
En un sentido similar, PARADA —siguiendo muy de cerca de la doctrina alemana- agrega una verdadera
categoría intermedia entre los actos de beneficio y de gravamen, constituida por lo que denomina, los
"actos de doble efecto o mixtos". Véase PARADA VASQUEZ, José Ramón. Derecho Administrativo. Ú'
edición. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1994, págs. 115 y sgts. En sentido similar,
ROCANEGRA SIERRA, Raúl. La anulación de oficio de los actos administrativos. Op. cit., págs. 118 y
sgts. DEL MISMO AUTOR. La teoría del acto administrativo. Op. cit., págs. 131 y sgts.
582
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del Derecho administrativo como sistema. Op.
cit., pág. 185.

244
relaciones jurídico-administrativas complejas de carácter triangular o multipolares, 583 cuestión
que, últimamente ha comenzado a ser sugerida, por un sector de la doctrina nacional. 584

Considerando entonces lo anterior, se debe advertir que si bien

el legislador chileno refiere el criterio de los efectos favorables a la situación del interesado, ello
no elimina el problema planteado respecto de esta categoría de actos, dado el concepto amplio de
interesado que la misma LBPA establece en su artículo 21,585 el que incluye a todo aquel que
tenga un derecho o interés que pueda resultar afectado con una resolución administrativa. Por lo
que, necesariamente, la aplicación del criterio debe ser matizada y, en su caso al resultar
insuficiente-, complementada con otros criterios provenientes del ordenamiento jurídico
nacional, entre los que se podría mencionar el principio de igualdad y las manifestaciones del
principio de protección de la buena fe de terceros o del principio de conservación de los actos
jurídicos.

S53
Id., pág. 323.
584
FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los órganos de la Administración
del Estado. Op. cit., pág. 144.

Supóngase, p. ej., un acto de nombramiento de un funcionario público. Evidentemente que dicho acto
será favorable al nombrado, de manera que el acto que dispone la invalidación del acto de nombramiento
necesariamente ha de ser considerado un acto desfavorable al interesado. Sin embargo, la cuestión no
concluye ahí, pues, desde la perspectiva de aquellos que no fueron nombrados, habiendo participado en el
concurso respectivo, el acto invalidatorio del nombramiento de la persona que no cumplía con los
requisitos legales para servir el cargo, es un acto favorable. Por lo tanto, en este caso, el criterio de lo
favorable-desfavorable aconseja su invalidación retroactiva.
Lo mismo podría plantearse respecto de los actos unilaterales preparatorios de selección de contratantes en
procesos licitatorios. Evidentemente que si un licitante obtiene una posición de beneficio o ventaja en el
proceso respectivo, el acto que invalida lo obrado por adolecer de un vicio de ilegalidad, le será
desfavorable. Sin embargo, nuevamente, desde la perspectiva de los que resultaron excluidos en virtud de
un error o ilegalidad en el proceso, dicho acto invalidatorio será favorable.
La misma cuestión podría plantearse respecto de otro tipo de actos, en los que no necesariamente se
enfrentan dos o más administrados con intereses idénticos contrapuestos, sino que también con intereses
diferentes igualmente contrapuestos, por ejemplo, en el otorgamiento de una concesión de acuicultura, el
acto que la concede es favorable al interesado solicitante, pero podría ser desfavorable a los habitantes del
lugar en el que ésta se ha de desarrollar, en tanto implica un perjuicio concreto. O en el caso de los
permisos de construcción, en los que un inversionista persigue un interés que se traduce en la explotación
inmobiliaria, el que no necesariamente se condice con el de los vecinos colindantes. Y así en una gran
cantidad de situaciones similares, que podrían incluir la autorización municipal para instalar un local de
venta de bebidas alcohólicas, un decreto tarifario, etc.

245
 Lo tercero es que, dado que la invalidación corresponde a una
forma de privar de efectos a un acto inválido, ésta pertenece al género de las nulidades. 556 Por lo
tanto, parece razonable pensar que su régimen jurídico no debiera ser ajeno al que rige para la
declaración judicial de nulidad de un acto administrativo. 5t7 Dejando a salvo las particularidades
propias que emanan del tipo de función que, en cada caso, se ejercita al emitir la correspondiente
declaración de invalidez, dado que en ambos casos —declaración judicial y administrativa-, el
fundamento y la finalidad del acto de retiro es el mismo —sancionar un acto inválido mediante la
privación de sus efectos-, las consecuencias que se deriven de la declaración han de ser
similares.

El tema se vincula con la división tradicional de la doctrina

nacional en torno a la forma en que —a partir del artículo 7 inciso tercero de la CPR- opera la
nulidad de derecho público. De un lado, un sector cuya posición ha ejercido gran influencia en
la jurisprudencia judicial, representado principalmente por SOTO KLOSS 588 y FIAMMA
OLIVARESSt9 —siguiendo muy de cerca a la doctrina tradicional de la nulidad de pleno derecho,

sostenida en su momento por BERNASCHIN0 0 y luego por JARA MIRANDA 591 -, ha

En este sentido, MARÍN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidación de los actos
administrativos. Op. cit., pág. 48. En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de
derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pág. 94.

BARAONA GONZÁLEZ, Jorge. La nulidad de los actos administrativos y la nulidad de los actos y
contratos del Código Civil: ¿Son tan distintas?. Revista Chilena de Derecho Privado. (8), 2007, pág. 60.
Incluso, se ha sostenido que los preceptos de la LBPA referidos a la ilegalidad del acto administrativo,
trascienden a la declaración judicial de nulidad. Véase DORN GARRIDO, Carlos. Ley 19.880 y nulidad
de derecho público. Op. cit., pág. 150.

Entre otras Fuentes, esta doctrina se encuentra en: SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho
público en el derecho chileno. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
(47-48):11-25, 1990. El mismo artículo puede verse en Gaceta Jurídica. (125):16-23, 1990. DEL
MISMO AUTOR. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Tomo II. Op. cit., págs. 163-228.
Más recientemente, DEL MISMO AUTOR. La nulidad de derecho público de los actos estatales y su
imprescriptibilidad en el derecho chileno. tus Publicum. (4):55-62, 2000.

Entre otras, puede consultarse, FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La acción constitucional de nulidad.
Un supremo aporte del Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo. Op. cit. DEL MISMO
AUTOR. Acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva. Revista de Derecho Público,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile. (49):91-98, 1991.
590
BERNASCHINA, Mario. Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas.
Seminario de Derecho Público. Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad de Chile.
XVIII(45-48), 1949.

246
sostenido que la nulidad del acto opera por sí sola, ipso jure, sin necesidad de declaración
alguna, pues dicha nulidad viene declarada por la propia Constitución, de lo que se sigue que
aquella es imprescriptible e insaneable y que el acto nulo —desde el momento de su emisión- no
ha podido producir efecto alguno. 592

A los efectos que aquí interesan, esta posición es bastante

atractiva, pues si ella se siguiera estrictamente, dado que —según ésta- el acto inválido lo es desde
el momento mismo de su dictación, no tendría sentido plantearse el tema de la eficacia temporal
de la declaración de invalidez. Ello pues, sea que se sostenga que el acto no habría producido
efecto y que no necesita de declaración alguna o sea que se sostenga que la declaración
respectiva tiene sólo efecto declarativo y no hace más que constatar una situación ya producida,
el resultado es el mismo: el desconocimiento de los efectos que se derivan del acto.

Sin embargo, lo anterior no sólo parece contradictorio con lo

sostenido por esta misma doctrina en el sentido que la autoridad administrativa no puede
desconocer —por sí sola- dichos actos, pues éstos —pese al vicio que les aqueja- han generado
efectos que no pueden ser tocados por la Administración; sino que, además ha sido seriamente
cuestionado por otro sector doctrinal, representado principalmente por SILVA CIMMA, 593 CEA
EGAÑA. 94 PIERRY ARRAU,595 REYES RIVEROS 596 y JARA SCHNETTLER,597 quienes

JARA MIRANDA, Eduardo. La nulidad en el Derecho público. Santiago, Editorial Universitaria,

1959.

El argumento central de esta posición se sostiene en la redacción verbal en tiempo presente de la

expresión 'des nulo", utilizada por el Constituyente en el inciso final del artículo 7 de la CPR. Entre otros,
puede verse: SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, Tomo II. Op.
cit., pág. 185.

SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., págs.
145 y sgts.

CEA EGAÑA, José Luis. Derecho constitucional chileno. Tomo 1. Santiago, Ediciones Universidad
Católica de Chile, 2002, págs. 255 y sgts.

PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo. Op. cit. DEL MISMO AUTOR.
Nulidad de derecho público. : FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos (Coord.). La Justicia
Administrativa. Santiago, LexisNexis, 2005, págs. 165-162

247
con distintos fundamentos- han sostenido que las nulidades administrativas no operan de pleno
derecho, sino que, como toda declaración de invalidez, requiere de un acto formal que así lo
establezca.

Sin perjuicio de los sólidos fundamentos que ha esgrimido esta

dtima doctrina, esencialmente basados en la seguridad jurídica, 598 y de la posición de los
tribunales de justicia en tomo al tema, 599 actualmente debe estimarse que la cuestión ha sido

REYES RIVEROS, Jorge. La nulidad de derecho público. Op. cit. DEL MISMO AUTOR.
Reflexiones acerca de la nulidad de derecho público. Op. cit. Más recientemente, DEL MISMO AUTOR.
Invalidación de actos administrativos. Santiago, LexisNexis, 2002.

JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
c it.

A modo de ejemplo, puede citarse a PIERRY ARRAU, quien sostiene que el acto existe y es ci juez
quien debe anularlo, basándose para ello en la presunción de legitimidad de los actos administrativos y en
que sostener que la nulidad establecida en la CPR opera ipso jure, es imprescriptible e insaneable,
significaría que todas las leyes que establecen plazos para las acciones de nulidad, serian
inconstitucionales. Lo que no es sostenible en el Derecho chileno. PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en
el Derecho Administrativo. Op. cit., pág. 98.

'" Si bien, los tribunales superiores de justicia chilenos se han inclinado tradicionalmente por la tesis de la
nulidad de pleno derecho, ipso jure, insaneable e imprescriptible, la cuestión no es definitiva. En este
sentido, si bien se ha fallado, en alusión a esta doctrina, que "puede admitirse que la nulidad de derecho
público y la acción para que se declare tengan las caracteristicas y efectos ya mencionados" no obstante,
enfrentados a las consecuencias patrimoniales asociadas a esa nulidad, el mismo fallo agrega que "no cabe
decir lo mismo de las acciones de carácter patrimonial como las que se han ejercido en autos, que sí han
de quedar incluidas en la prescripción aplicable a favor y en contra del Estado, no sólo porque así lo
dispone -como se recordará- directamente la ley, sino porque lo contrario significaría introducir la
incertidumbre sobre el patrimonio y derechos de las personas". CS, Sentencia de 21 de enero de 2004.
"Galetovic Supanar con Fisco", Rol N° 11.458-03, Considerando 12.
No obstante, en otro sentido, en alusión a la misma tesis, se ha fallado: "...que sólo excepcionalmente el
ordenamiento jurídico nacional asigna tales efectos a los vicios de que puede adolecer un acto o
contrato..." agregando —el mismo fallo-, en un interesante análisis sobre los antecedentes del artículo 7 de
la CPR, que viene a refutar dicha doctrina, que: "los elementos de juicio que aporta el proceso de
generación de la Constitución de 1833, cuyo articulo 160 corresponde al último inciso del artículo 7° del
texto constitucional vigente, demuestran que la frase 'nulo de pleno derecho', que figuraba en el voto
particular de Egaña, no se incorporó a ese precepto, sino al artículo 158 del cuerpo constitucional de 1833,
que sancionaba con 'nulidad de derecho' toda resolución 'que acordara el Presidente de la República, el
Senado o la Cámara de Diputados a presencia o requisición de un ejército, de un general al frente de
fuerza armada o alguna reunión de pueblo, que ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las
autoridades...'. Este último precepto pasó con otra redacción a ser el artículo 23 de la Constitución Política
de 1925 y no se reprodujo en la Carta de 1980, la que dispone en el inciso final de su artículo 83, que 'en
los casos de los números 5 y 12 del artículo 82, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno
derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal Constitucional que acoja el reclamo',
restringiendo a estas situaciones específicas tal consecuencia del vicio de inconstitucionalidad de decretos
supremos, la que siempre debe ser declarada por dicho tribunal"; para inmediatamente declarar que "los

248
definitivamente clarificada por el legislador, en el sentido que las nulidades no operan de pleno
derecho, por lo tanto el acto inválido produce sus consecuencias jurídicas mientras no opere su
destrucción mediante la correspondiente declaración de nulidad —en sede administrativa o
judicial-.

Lo anterior se desprende de lo dispuesto tanto en el artículo 3,

como en el artículo 13 inciso final de la LBPA, en cuanto el primero establece que, desde su
entrada en vigencia, los actos administrativos se presumen válidos obligando a su inmediato
cumplimiento; mientras, el segundo de los artículos mencionados, establece que no todas las
ilegalidades acarrean la invalidez del acto, admitiendo incluso la posibilidad de convalidación.
En efecto, si la nulidad de derecho público operase —según sostiene la doctrina tradicional,
centrada en el acto nulo- de pleno derecho, ipso jure, el legislador no ha podido establecer ni la
validez momentánea del acto administrativo, 600 ni la existencia de irregularidades no
invalidantes, mucho menos la posibilidad de convalidar el acto viciado. 60 '

antecedentes que se consignan en las Actas de Sesiones de la Comisión de Estudios de la Constitución

Política de 1980 (sesiones N° 51 y N° 53, de 4 y 11 de julio de 1974, y N° 411, de 6 de septiembre de
1978, respectivamente), tampoco conducen a que la nulidad que contempla el inciso final del artículo 70
de esta Carta Política deba producirse ipso jure, sino, por el contrario, denotan que la Comisión desestimó
atribuir este efecto automático a la infracción de dicha norma constitucional, de manera, pues, que bien
puede inferirse que las disposiciones que sancionaron con nulidad la contravención del principio de
legalidad y que sucesivamente se contuvieron en los artículos 160 de la Constitución de 1833, 40 de la
('arta de 1925 y en el aludido precepto del articulo 7° del texto constitucional vigente no reconocieron
eficacia ipso jure a esa sanción". CS, Sentencia de 2 de octubre de 2003, "Ríos con Universidad de
Atacama", Rol N° 2.650-02, los párrafos citados corresponden respectivamente a los Considerandos N°
lO,N°ll, yN°12.
Al respecto cabe precisar que si bien la tendencia general está constituida por la doctrina de la nulidad :pso
iure, ésta de alguna forma se ha ido desperfilando al declarar prescriptibles los efectos patrimoniales de la
declaración de nulidad, especialmente si se considera que normalmente dicha acción —como
autorizadamente expone PIERRY ARRAU- va unida a la acción patrimonial destinada a obtener la
restitución o la sustitución de los efectos materiales derivados del acto nulo.
Sin perjuicio de lo anterior, el análisis efectuado en el segundo fallo citado viene a dar razón a la doctrina
que sostiene que la expresión nulo no es equivalente —en el Constituyente de 1980- a nulidad de pleno
derecho,
600
En el mismo sentido, CAMACHO CEPEDA, Gladys. Las directrices constitucionales para la
Administración pública. Op. cit, pág. 390. Igualmente, DORN GARRIDO, Carlos. Ley 19.880 y nulidad
de derecho público. Op. cit., pág. 150. En sentido contrario, BARAONA GONZALEZ, Jorge. La
nulidad de los actos administrativos y la nulidad de los actos y contratos del Código Civil: ,Son tan
distintas?. Op. cit., pág. 79.

En el mismo sentido aquí expresado respecto del artículo 13 de la LEPA, véase PIERRY ARRAU,
Pedro. Nulidad de derecho público. Op. cit., págs. 181-182. Este autor, además, ha planteado que pugna

249
 Por tanto, la cuestión de los efectos temporales del acto
invalidatorio debe resolverse desde la perspectiva de la declaración que éste conlieva y no desde
la nulidad del acto anulado. Desde el presente y no desde el pasado. Ello es así, pues el acto
anulado-invalidado, aunque defectuosamente, se ha incorporado al mundo jurídico
presumiéndose válido por disposición legal; y su invalidez no opera ipso jure. Por tanto, éste ha
podido producir sus consecuencias y la declaración que pronuncia la invalidez del acto, ha de
hacerse cargo —de acuerdo con las prescripciones legislativas- de los efectos que de él se derivan,
manteniéndolos, en cuyo caso operará sólo con efectos futuros, ex nunc; o haciéndolos
desaparecer, en cuyo caso operara con efectos ex Éunc o retroactivos, volviendo las cosas al
estado anterior.

En síntesis, el problema de los efectos temporales del acto

invalidatorio, consiste en determinar como ha de operar la declaración de nulidad y no la
nulidad.

Finalmente, se debe considerar que a partir de la introducción al

ordenamiento jurídico del artículo 52 de la LBPA, es evidente que el administrador no puede,
por sí, asignar efectos retroactivos a sus actos más allá de los casos de excepción autorizados por
el legislador. No obstante, es también indudable que, siendo ésta una norma de carácter legal
ella obliga al juez y al administrador, pero no al legislador. De esta forma, a partir del texto
constitucional chileno y siempre que no importe privación del dominio fuera de los casos
autorizados por el constituyente, 602 el propio legislador —en uso de la potestad constitucional de
configuración de los poderes administrativos- podría autorizar que los actos de la
Administración puedan afectar situaciones pasadas bajo determinados supuestos.

Es lo que se hace no sólo en el artículo 52 de la LBPA, respecto

de los actos de contenido favorable, sino también en el artículo 63 de la LOCI3GAE —según se

con dicha concepción el que la ley establezca plazos de caducidad al regular las acciones judiciales
destinadas a impugnar la ilegalidad de los actos de la Administración.
02
Situación regulada —como se sabe- en el artIculo 19 N° 24 de la CPR.

250
lee, a contrario sensu de la situación que regula expresamente-, respecto del efecto restitutorio
de las remuneraciones del funcionario inhábil a quien le es imputable la inadvertencia del vicio
que afectaba su nombramiento; y en el artículo 4 de la ley 19.260, respecto de los efectos
restitutorios asociados a la revisión de beneficios derivados de pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivencia, y las de jubilaciones por cualquier causa. Indudablemente que en ambos casos se
trata de actos invalidatorios desfavorables al interesado, los que —pese al criterio de la
temporalidad- no han sido derogados por el artículo 52, pues se trata de normas especiales
establecidas por el legislador para los casos específicos que regula. Además, el primer caso
corresponde a una norma orgánica constitucional que no ha podido ser derogada por una ley
simple.

Por tanto, sostener la aplicación absoluta de la regla general

contenida en el artículo 52 de la LBPA respecto de la proyección temporal de los actos
administrativos, no sólo no parece razonable, como acertadamente sostiene JARA
S('HNETTLER, 6°3 sino que, además, adolece de un defecto en su operación y es que, dicha
interpretación constituye una lectura aislada del artículo 52 de la LBPA, que no considera el
ordenamiento jurídico en su conjunto. Es decir, tal interpretación, no se hace cargo de las
excepciones que a dicha norma general ha establecido el legislador, las que, en atención al
criterio de la ratio dispensationis se han de aplicar con preferencia a la regla general establecida
para la generalidad de los actos administrativos.

3.7.3. El efecto tunc de la invalidación.

Hechas las precisiones anteriores, es válida la pregunta de si ¿el

legislador ha contemplado otras excepciones a la irretroactividad predicada con carácter general
para los actos administrativos? Claro está que el problema —en relación con el acto
invalidatorio- se presenta frente a aquellos de contenido desfavorable y respecto de las
situaciones cuyos efectos temporales no han sido reguladas específicamente por vía legislativa.

Ó03
JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit., pág. 115. En sentido contrario, ARÓSTICA MALDONADO. Iván La intangibilidad de los actos
administrativos favorables como límite a la revocación e invalidación de oficio. Op. cii

251
Precisando los alcances del problema planteado, la cuestión es si ¿el acto invalidatorio
desfavorable tiene o no efectos ex tunc?

La cuestión debe enfrentarse desde la perspectiva de la

naturaleza de la invalidación, como una variante de la nulidad, es decir, como una sanción que el
ordenamiento jurídico prevé para los actos que se rebelan en contra de sus prescripciones,
sanción que precisamente consiste en la ineficacia del acto, es decir, en la destrucción de la
presunción luris tantun de legalidad y en el desconocimiento y privación de los efectos que de él
se derivan. En otras palabras, la determinación de los alcances temporales del acto
administrativo invalidatorio no puede desatender este carácter de la invalidación, esencialmente
puesta al servicio del principio de juridicidad.

En este sentido —y como se ha precisado antes-, mediante la

invalidación, lo que se cuestiona es la aptitud jurídica del acto para producir validamente los
efectos que le son propios o que en él se sostienen. Por lo tanto, ninguna lógica tendría declarar
que el acto es inválido, es decir, que no es apto para producir efectos jurídicos y no hacerse
cargo de dichos efectos, destruyéndolos retroactivamente. Así, la invalidación, en cuanto
declaración de invalidez y como mecanismo de defensa que el ordenamiento jurídico ha previsto
para sí, apunta directamente a la eliminación del acto y de los efectos que en él se sostienen.

De esta manera, el ordenamiento jurídico no permanece

impasible frente a los actos que lo contravienen, sino que dispone la expulsión de éstos del
mundo jurídico, eliminación que por razones de certeza y seguridad jurídica, se llevará a cabo a
través de los dispositivos jurídicos destinados a constatar y declarar la invalidez. Sin perjuicio
de la existencia de otros mecanismos de control en el sistema jurídico chileno, entre dichos
dispositivos se encuentran la invalidación administrativa y la declaración judicial de nulidad,
destinadas ambas a destruir la presunción de legitimidad que obliga al cumplimiento del acto,
mecanismos jurídicos que, si bien difieren radicalmente en la naturaleza de la función que en
cada caso se ejerce mediante la respectiva declaración, tienen en común el que, en ambos casos,
lo que se cuestiona o ataca es la aptitud del acto para producir validamente los efectos que de él
se derivan. Por tanto, lo que ocurra con el acto, necesariamente ha de afectar a los efectos que

252
de él derivan. Suprimido el acto, desaparece la causa o antecedente jurídico en el que dichos
efectos se sostienen.

En este sentido, no es posible desconocer que desde un punto de

vista lógico y jurídico existe una vinculación directa entre el ordenamiento jurídico que sustenta
toda actuación estatal, el acto administrativo que ejecuta dicho ordenamiento y los efectos
jurídicos derivados de dicho acto. Esto significa que el acto administrativo está destinado a
producir los efectos que le son propios, pero sólo los va a producir válidamente en la medida que
se ajusta al ordenamiento jurídico que ejecuta. No quiere esto decir que el acto no produzca
efectos, sino que —por el contrario-, el acto como tal, ha existido y así también todas las
situaciones que de él se han derivado. Pero éstas, en principio, deben ser eliminadas junto con el
acto en el que encuentran su causa.

En otros términos, los efectos jurídicos se sostienen en el acto

que les da origen, el que a su vez, se sustenta en el ordenamiento jurídico regulador de dicha
actuación. De esta manera, el acto administrativo es actuación productora de efectos jurídicos
válidos en la medida que da cumplimiento a la regulación que el Derecho prevé para ella. Si ello
ocurre, el acto producirá sus efectos normalmente, los que además de ser reconocidos por e]
ordenamiento jurídico, son amparados con la estabilidad que éste otorga a los actos válidos y que
se traduce en la regla de la irrevocabilidad.

En cambio, si el acto no se ajusta a la regulación que el

ordenamiento ha supuesto para ella, la cadena que comienza en el ordenamiento jurídico y que
concluye en los efectos del acto habrá fallado en su base misma, pues dichos efectos carecen de
un antecedente jurídico válido que los justifique y que ampare su mantención. Por tanto, la
resolución que así lo declara se ha de proyectar hacia el pasado, destruyendo retroactivamente ci
acto y, con él, eliminando las consecuencias que de él se derivan.

Llegados a este punto, vuelve a cobrar relevancia la distinción

efectuada entre la revocación y la invalidación. Como se ha sostenido, uno de los aspectos que
se derivan del criterio de distinción seguido por el legislador consiste en la forma en que se
proyectan los poderes administrativos sobre cada uno de los actos que motivan su retiro. En el

253
primer caso, evidentemente que por tratarse de un acto que se ha incorporado validamente al
ordenamiento jurídico, el poder revocatorio sólo puede disponer para lo futuro y no puede
desconocer los efectos que el acto ya ha producido. En cambio, tratándose de un acto inválido, el
poder anulatorio que el ordenamiento jurídico ha institucionalizado para obtener su resguardo,
no se encuentra con efectos cuya mantención esté resguardada por el ordenamiento.

De manera que, estando destinada la invalidación a destruir e]

acto, necesariamente sus efectos se proyectan retroactivamente sobre las situaciones que éste ha
amparado. Sin perjuicio —como se verá- que la mantención de ciertos efectos del acto venga
exigida por aplicación de otra norma, como la del resguardo de las situaciones producidas en el
patrimonio de terceros de buena fe.

Por lo demás, es la solución que el legislador ha previsto para

otros casos análogos. Así, en materia de Derecho público, se ha dispuesto para el acto que
otorga beneficios previsionales de manera irregular. Así también para la invalidación del acto de
nombramiento de funcionario inhábil, en el que el legislador —a fin de resguardar la protección
de la buena fe respecto de ciertos efectos específicos-, tuvo que consagrarlo expresamente,
haciendo excepción a la normal eficacia ex tunc del acto invalidatorio.

Pero, además, es la misma solución que ha seguido el legislador

civil, respecto de la nulidad de los actos y contratos. Ésta, por regla general, produce el efecto
general restitutorio destinado a volver las cosas al estado anterior a la celebración acto
viciado, 604 En el caso de la invalidación, tratándose de la misma razón, no existe fundamento
para apartarse de la misma solución.

Más aún, mantener las situaciones derivadas de un acto contrario

al ordenamiento jurídico, no sólo es contrario al principio de legalidad y al cumplimiento de los
fines de interés general que la Administración tiene asignados institucionalmente, sino que

604
Así el artículo 1687 del Código Civil da derecho a las partes a ser restituidas al estado anterior, corno si
el acto o contrato que se anula no hubiese existido. Mientras, el 1689 da acción reivindicatoria en contra
de terceros. Todo ello, sin perjuicio de las excepciones que, en su caso, se establecen en resguardo de la
buena fe.

254
además, es contrario al principio de igualdad consagrado normativamente en el texto
constitucional. Así lo ha puesto en evidencia la jurisprudencia superior de los tribunales
chilenos, En este sentido —si bien frente a un acto invalidatorio favorable-, se ha fallado que la
Administración debe invalidar retrotrayendo las cosas al estado anterior al acto viciado
desfavorable, pues mantener y aplicar un acto que carece de validez legal, más cuando esto ha
sido reconocido por la CGR, constituye una clara vulneración "de la garantía de la igualdad ante
la ley establecida en el artículo 19 N° 2, de la Constitución Política, que se traduce desde la
perspectiva del administrador en que su actuar debe ser igualitario en el trato respecto de todas
las personas que se encuentren en las mismas circunstancias... —agregando que- (al) emitir un
acto ilegal que se trata de hacer efectivo en relación a la recurrente se configura una situación de
discriminación en cuanto al trato en relación a los demás funcionarios respecto de los cuales el
municipio debe ajustar su actuar conforme a derecho." 605

De esta manera, así como el principio de igualdad de trato y de

no discriminación impone la eliminación retroactiva —mediante un acto invalidatorio favorable-,
de los efectos desfavorables derivados de actos ilegales, de igual modo, el mismo principio
impone la eliminación retroactiva —mediante un acto invalidatorio que será desfavorable al
afectado- de los beneficios otorgados en contra del ordenamiento jurídico. Ello a fin de restaurar
la igualdad —respecto de terceros- quebrantada por la dictación del acto ilegal. 606

En síntesis, la invalidación por su propia naturaleza se proyecta

hacia el pasado mediante los efectos ex Iunc del acto que la concreta. Luego, cuando el
legislador la reconoce en el artículo 53 LBPA, sin distinguir si se trata de actos favorables o

CA de Temuco, Sentencia de 17 de diciembre de 2007, "Espinoza Contreras con I. Municipalidad de

Temuco", Rol N° 1.502-07, Considerando 13. Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 19 de marzo
de 2008, Rol N° 140-08.
606
Aquí cobra valor la objeción doctrinal a la categoría de actos favorables-desfavorables, a que antes se
ha hecho referencia. En efecto, el acto invalidatorio desfavorable para el destinatario del acto, pero que
viene a restaurar la igualdad alterada por la ilegalidad, es favorable para aquellos terceros no destinatarios
del acto. Así, p. ej. En un concurso público en el que los antecedentes de terceros oponentes no han sido
considerados, de manera ilegal, resultando excluidos del respectivo concurso. En casos como éste, es
evidente que no se sostiene, desde la perspectiva de la igualdad, favorecer a un interesado que ha ganado
un beneficio de manera irregular, a costa de perjudicar injusta e ilegalmente al resto de los administrados
con la mantención del acto irregular.

255
desfavorables, no hace más que establecer dentro de sus competencias normativas una excepción
a la irretroactividad establecida para la generalidad de los actos administrativos en el artículo 52
de la LBPA.

3.8. Impugnación del acto que se pronuncia sobre la invalidación.

Siguiendo las reglas generales establecidas en los artículos 19

N° 3, 38 inciso segundo y 76 inciso primero de la CPR, a las que se encuentran sometidos todos
los actos de la Administración del Estado; aquel que se pronuncia sobre la invalidación,
declarándola o desestimándola y, ya sea que el procedimiento invalidatorio se haya iniciado de
oficio o a petición de parte, es impugnable ante los tribunales de justicia, en un control ex post
que articula autotutela administrativa previa con heterotutela judicial posterior y definitiva. En
esto la LBPA no ha innovado, ni ha podido hacerlo.

De esta forma, el legislador —intentando conciliar las exigencias

derivadas del principio de juridicidad con la protección de las situaciones jurídicas de los
particulares- ha previsto que el "acto invalidatorio" sea revisable judicialmente —siempre a
petición de la parte afectada- en procedimiento breve y sumario. Es lo que dispone el inciso
final del ya citado artículo 53 de la LBPA.
Aparentemente, por el tenor literal de la disposición, ésta sólo se
refiere al acto que contiene una decisión invalidatoria y no a aquel que la desestima. Lo que se
confirmaría con lo dicho durante la discusión de la ley, en el sentido que lo que se pretende con
esta norma es dar protección a las personas que pudieren verse afectados con la invalidación de
un acto administrativo. 607 Ello, pues normalmente los casos en los que el particular se verá
perjudicado son aquellos en los que un acto anterior le reconoce el derecho a gozar de un
beneficio o, en general, establece una situación más ventajosa, la que luego es desconocida o
modificada desfavorablemente por un acto invalidatorio posterior.

Diario de Sesiones del Senado. Sesión 1a (anexo de documentos), pág. 53.

256
 Sin embargo, de seguirse esta interpretación significaría que se
ha establecido un régimen procedimental diferenciado de control judicial para los actos que
resuelven un procedimiento invalidatorio. Es decir, dado que la LBPA guarda silencio respecto
de la resolución que concluye el procedimiento invalidatorio, pero desestimando la invalidación,
habría que estarse a las reglas generales respecto de ésta. Según estas normas, el afectado con
dicho acto siempre puede poner en movimiento la revisión judicial, mediante la interposición de
las acciones judiciales pertinentes. En este caso, lo normal será la acción de nulidad de derecho
público. Sin perjuicio de seguir la acción constitucional de protección, si concurren los
requisitos para ello. 608

Esta norma ha sido doblemente criticada por la doctrina

nacional. De un lado, se ha criticado la interpretación que lleva a la distinción a que se ha hecho
referencia, en tanto se sostiene que ella provoca un efecto práctico indeseado, consistente en que
desincentiva el agotamiento previo de la vía administrativa para obtener la invalidación del acto
inválido.609 La objeción es pertinente, pues sabiendo el particular que su petición en orden a
obtener la invalidación administrativa de un acto que considera perjudicial —acto desfavorable a
dicha persona-, puede ser desestimada por la autoridad Administrativa, caso en el que no se verá
favorecido por la aplicación del procedimiento sumario, preferirá iniciar directa e
inmediatamente el procedimiento de impugnación judicial en contra del acto estimado ilegal.

No obstante la crítica, lo cierto es que el tenor literal de la

norma efectivamente da a entender que ese es el sentido que se le ha querido dar por el

óøS
Así, p, ej., dando aplicación al artículo 54 de la LBPA, planteada la solicitud de invalidación respecto
de un acto que ordenó el retiro del mercado de un producto farmacéutico, una vez concluido el
procedimiento y desestimada la solicitud del interesado, se reanuda el plazo para interponer el recurso de
protección. El que se cuenta desde que se ha notificado la resolución que rechaza la invalidación. En este
sentido, CS, Sentencia de 22 de 2006, "Bestpharma con Instituto de Salud Pública", Rol 403-06.
Considerando 3.

El argumento radica en que los particulares preferirían accionar directamente ante los tribunales de
justicia, pues la distinción presenta "el inconveniente de generar un incentivo negativo a la actividad de
los particulares para poner en marcha ci procedimiento administrativo invalidatorio, ya que ante la
negativa de la Administración sólo podrá impugnar el acto original (inválido) a través del procedimiento
judicial de la nulidad de derecho público, mecanismo que podría haber utilizado originalmente sin agotar
previamente la vía administrativa". FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los
órganos de la Administración del Estado. Op. cit,, pág. 144.

257
legislador, buscando proteger a los particulares frente a actos invalidatorios desfavorables,
mediante la tramitación del respectivo reclamo judicial en un procedimiento más rápido y
económico respecto del procedimiento ordinario.

Por tanto, mientras no opere una modificación o una aclaración

legislativa en tal sentido, habrá que estarse a ella. Sin perjuicio que, aun el procedimiento
administrativo —destinado a invalidar el acto- podría ofrecer ciertas ventajas para el particular
afectado por un acto administrativo, derivadas de su rapidez y economía frente a los
procedimientos judiciales. 610

Sin embargo, la objeción más fuerte proviene del sector de la

doctrina nacional tradicionalmente refractario a la invalidación»' el que sostiene que el inciso
tercero del artículo 53 de la LBPA es contrario al texto constitucional en tanto al someter la
impugnación judicial del acto invalidatorio al procedimiento breve y sumario, se estarían
afectando las atribuciones de los tribunales de justicia, lo que —de acuerdo al artículo 77 de la
('PR- es materia reservada al legislador orgánico constitucional. 612 Por lo que —se sostiene-
debió adoptarse con el quórum reforzado —exigido por el inciso segundo del artículo 66 de la
CPR- de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio, lo que obviamente
no ha ocurrido, pues el artículo en cuestión sólo alcanzó dicho quórum en el Senado; mientras,
en la Cámara de Diputados fue aprobado con mayoría simple» 3

Lo que se manifiesta en la LBPA en los principios de celeridad, de economía procedimental, y de la no

fornialización del procedimiento, reconocidos en los artículos 7, 9 y 13, respectivamente.

Por todos, SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, ¿"Aleluya"
o "Misesere"?. Op. cit., pág. 97.

Ibid.
OI
De acuerdo a las actas respectivas, la norma fue aprobada en el Senado —en primer trámite
constitucional- con el voto conforme de 35 senadores de un total de 47 en ejercicio, cumpliendo con el
quórum de ley orgánica constitucional. Sin embargo, en la Cámara de Diputados, fue aprobada con el
voto favorable de 47 diputados, 44 por la negativa y dos abstenciones, de un universo de 120 diputados.
Mientras que, en tercer trámite constitucional, el Senado aprobó la modificación introducida por la
Cámara (reducción del plazo de cuatro a dos años), con el voto favorable de 35 senadores, de un universo
de 47. Véase respectivamente Cámara de Diputados, Sesión IU, en martes 1 de octubre de 2002, pág. 171
Cániara de Diputados, Sesión 68a, en miércoles 16 de abril de 2003, pág. 43;Dtario de Sesiones del
Senado, Sesión 41", en miércoles 16 de abril de 2003, pág. 4834.

258
 Sin embargo, la objeción debe desecharse, pues no es efectivo
que la materia regulada en la norma impugnada corresponda a las "atribuciones" de los
tribunales de justicia, sino que ésta —al referirse a la tramitación del procedimiento judicial-
constituye claramente una norma de carácter procesal. Por tanto, como tal, no se encuentra
comprendida dentro de la regulación del artículo 77 de la CPR, sino que, más bien corresponde a
aquellas que el articulo 63 N° 3 de la CPR reserva a una ley común o de quórum simple. Así lo
ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, según la cual las reglas de carácter
procesal, no son "propias de ley orgánica constitucional sino de ley común, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 63, N° 30, de la Constitución Política." 4

Salvado lo antenor, pareciera lógico que el procedimiento

judicial "breve y sumario" a que se refiere la ley para la tramitación de la impugnación del acto
invalidatorio, es el juicio sumario, regulado en los artículos 680 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil. Ello, de acuerdo al N° 1 deI artículo 680 del mencionado Código, que
dispone que este procedimiento se aplicará cada vez que la ley ordena "proceder sumariamente o
breve y sumariamente, o en otra forma análoga". Lo que, en todo caso, no obsta al reclamo
judicial en contra del acto invalidatorio —si concurren los requisitos para ello- a través de la vía
de protección. 615

En todo lo demás, —requisitos de la demanda, tribunal

competente, etc.- ha de estarse a las reglas generales en materia procesal, contenidas en el
Códigos de Procedimiento Civil y Código Orgánico de Tribunales.

TC, Sentencia de 29 de enero de 2008, Rol 1001-07, en control obligatorio de consntucionalidad

respecto del proyecto de ley que modifica el Código Penal y el Código Procesal Penal en materias de
seguridad ciudadana y refuerza las atribuciones preventivas de tas policías.

En este sentido, se ha fallado que la existencia de acciones judiciales especiales frente al acto
invalidatorio, como la del 53 inciso tercero de la LBPA, no impide conocer de un recurso de protección.
CA de Temuco, Sentencia de 20 de enero de 2006, "Uzuriaga con 1. Municipalidad de Pucón", Rol N°
2.10 1-05, Considerando 2. Confirmada por la Excma. CS. Sentencia de 3 de abril de 2006, Rol N° 722-
06. En el mismo sentido, CA de Valdivia, Sentencia de 16 de mayo de 2005, "Tobar con 1. Municipalidad
de Lanco", Rol N° 108-05. Confirmada por la Excma. CS. Sentencia de 8 de junio de 2005, Rol NL 2.448-
05.

259
CAPÍTULO III: Límites a la potestad invalidatoria.

260
1. El derecho de propiedad como límite frente al acto Invaildatorlo.

1.1. Posiciones doctrinales y sus alcances respecto de la invalidación.

1.1.1. Los derechos adquiridos, un supuesto límite a la potestad invalidatoria.

Si se atiende a la doctrina comparada, se puede apreciar que los

autores se han visto enfrentados ante la posibilidad de considerar cómo un limite al ejercicio de
las prerrogativas anulatorias de la Administración la existencia de derechos subjetivos en el
destinatario del acto. En este sentido, la discusión se ha centrado tradicionalmente en la base
misma de la existencia del derecho. Es decir, en la posibilidad de considerar válida la
adquisición del derecho a partir de un acto viciado, aunque atendiendo especialmente a la
gravedad del vicio.

De esta forma, se ha sostenido que un acto afectado de un vicio

que la ley sanciona con nulidad absoluta "no puede de ninguna manera hacer nacer o declarar
derechos subjetivos."616 En este sentido, COMADIRA ha propuesto descartar como elemento de
valoración para admitir o no la potestad, un elemento que, al menos en los casos de actos
aquejados por vicios más graves, es inexistente. 617 No obstante, es evidente que esta posición no
es unánime, pues de otro lado se ha sostenido que si incluso ante un vicio de entidad grave
pueden nacer tales derechos del acto, lo que llevaría a la necesidad de intervención judicial, con
mayor razón frente a los actos que padecen de un "vicio no demasiado grave". 6

DE ESTRADA, Juan Ramón. La revocación por ilegitimidad del acto administrativo irregular. LL,
1976,pág. 820. Citado por COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulación de oficio del acto administrativo.
La denominada 'cosa juzgada administrativa'. Op. cii, en su nota 116 a pie de pág. 56.
617
COMADIRA, Julio Rodolfo. Id., pág. 59. Sin perjuicio de lo cual este autor sostiene que incluso en el
caso de los actos aquejados de vicios menos graves, dicho elemento no es relevante a efectos de impedir el
reconocimiento de la potestad anulatoria de la Administración. Aunque sí podrían serlo para determinar el
carácter facultativo u obligatorio de dicha potestad o para determinar los efectos del acto anulatorio. Id.,
pág. 63-64.

En este sentido, puede verse GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho administrativo. Tomo III, El
acto administrativo. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1969, págs. 153 y sgts. Posición reiterada por el autor
con posterioridad a la entrada en vigencia de la LFPA Argentina, en la 5 ed. de su obra, págs. XI-20 y
sgts.

261
 De alguna forma la distinción anterior se ha hecho presente en el
Derecho contemporáneo. Así, LRJAPyPAC española, como se ha señalado, al regular las
facultades de la Administración respecto de sus propios actos viciados, en sus artículos 102 y
103, efectúa un doble distingo. De un lado atiende a la entidad del vicio y de otro al carácter
favorable o desfavorable del acto. Así, tratándose de actos aquejados de vicios de mayor
entidad, esto es de aquellos que la misma ley califica de nulos de pleno derecho, dispone que la
Administración declarará de oficio su nulidad, en cualquier momento.

En cambio, si se trata de actos simplemente anulables, entonces

la ley atiende al carácter favorable o desfavorable del acto. Según esta distinción, los actos de
contenido desfavorable serían libremente anulables por la Administración, en cambio, frente a
los actos favorables o declarativos de derechos, ésta se encuentra impedida de revisar dichos
actos y debe recurrir al procedimiento de lesividad, para obtener la anulación en sede
contencioso-administrativa.

Es decir, en principio, sólo tratándose de actos favorables

aquejados de vicios de menor relevancia, la Administración se encuentra limitada para proceder
por sí misma a anular el acto, cobrando relevancia el principio de irrevocabilidad. En cambio,
tratándose del mismo tipo de actos, pero enfrentados a un vicio de nulidad de pleno derecho, la
Administración puede volver libremente sobre dichos actos, 9 cumpliendo al efecto con las
exigencias señaladas en el artículo 102 de la LRJAPyPAC.

El sistema descrito, de alguna forma, se encuentra en la línea de

lo sostenido por COMADIRA, en el sentido que los actos aquejados de vicios de mayor entidad,
no son idóneos para crear derechos subjetivos capaces de oponerse a la admisión jurídica de la
potestad, sin perjuicio que el mismo sistema comentado contempla la posibilidad de indemnizar

b19
Asi' lo ha interpretado un sector de la doctrina espanola. Por todos, FORTES MARTIN, Antonio.
Estudio sobre la revocación de los actos administrativos. Op. cit., en su nota 23 a pie de pág. 156. En
todo caso, ello es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 106 de la LRJAPyPAC, norma común
respecto de las facultades revisoras, que establece que éstas no son procedentes "cuando por prescripción
de acciones, por el tiempo trascurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad,
a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes."

262
los daños que la anulación de oficio cause al particular, si concurren los requisitos que la ley ha
contemplado al regular la responsabilidad patrimonial de la Administración. 620

Ahora bien, en el Derecho nacional, el tema constituye uno de

los puntos críticos, el que se origina en la protección y garantía que el constituyente ha otorgado
al derecho de propiedad, aspecto éste que —más allá de las fronteras de la disciplina
administrativista- ha generado arduas e interesantes discusiones que han dividido a los cultores
del Derecho civil y constitucional, sin que se pueda estimar que el debate haya llegado a
término. Precisamente, de la protección de este derecho deriva uno de los mayores
cuestionamientos a la existencia y ejercicio concreto de la potestad invalidatoria. El que resulta
de la interpretación extensiva que un sector de la doctrina nacional ha dado al estatuto
constitucional de la propiedad sobre cosas incorporales.

De esta manera, a partir de la fórmula utilizada por el

constituyente en el inciso primero del artículo 19 N° 24 de la CPR, en cuanto se asegura a todas
las personas el derecho de propiedad "sobre toda clase de bienes corporales e incorporales", se
ha extendido —por vía de interpretación- la protección constitucional del dominio a una amplia
gama de situaciones comprensivas de todo tipo de ventajas o beneficios provenientes de actos de
la autoridad administrativa, sea que se trate o no de derechos en sentido estricto, y tengan o no
carácter patrimonial. 62 '

La posición descrita encuentra un importante punto de apoyo en

los postulados de un sector de la doctrina civil que asimila la noción constitucional de bienes
incorporales a toda cosa intangible y a todo derecho, patrimonial o extrapatrimonia1, 22 posición

Así lo dispone el artículo 102.4 de la LRJAPyPAC, facultando a la propia Administración para

establecer, en la misma resolución anulatoria, las indemnizaciones que proceda reconocer a los
interesados, si concurren las circunstancias que dicha ley contempla en los artículo 139.2 y 141.1.
SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidación de los actos administrativos en el Derecho chileno. Op. cii.
El autor señala que habiéndose producido los efectos del acto, estos devienen en intangibles, aunque lo
condiciona a la buena fe del destinatario.
622
DUCCI CLARO, Carlos. Las cosas incorporales en nuestro derecho. Revista de Derecho y
Jurisprudencia. LXXXIII(2), mayo-agosto 1986, págs. 29-35. El mismo autor señala al respecto, "dentro
de las cosas incorporales deben incluirse no sólo los derechos no patrimoniales, sino también una serie de
entidades que se pueden concebir sólo intelectualmente y a las cuales hemos denominado bienes
intangibles." Agregando, para justificar esta inclusión, que de lo contrario, "no gozaría su dominio de la

263
que, en un principio, fue ampliamente seguida por los tribunales de justicia en materia de
623
protección

La protección de este derecho tiene un fuerte impacto en materia

de invalidación, pues a ella se ha recurrido para sostener que los poderes administrativos de
autotutela anulatoria se encuentran excluidos frente a actos de los que emana cualquier tipo de
situación de ventaja o favorable para los particulares, por constituir éstas derechos adquiridos.
Se argumenta que los amplios términos en los que el constituyente ha asegurado el derecho de
propiedad, unido a otros objetos valiosos del ordenamiento jurídico —como la protección de la
buena fe y la certeza y seguridad jurídica-, permiten insistir en que el reconocimiento legislativo
de la invalidación es improcedente en el sistema constitucional chileno, "en cuanto afecta bienes
incorporales que forman parte del patrimonio del afectado.124

Esta posición —aunque con algunas variantes- ha sido expuesta y

desarrollada en distintas publicaciones, anteriores y posteriores a la LDPA. Así, se ha sostenido
que a la Administración le está vedado volver sobre sus propios actos, retirando por sí misma sus

garantía constitucional del derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales..."
DIJCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil. Parte general. 4 ed, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2000,
pág. 182. Más recientemente, en el contexto del análisis de los elementos de la obligación —es decir de los
derechos personales-, PEÑAILILLO ARÉ VALO se muestra partidario de la admisibilidad de obligaciones
cuya prestación no tenga naturaleza patrimonial. Es decir, si bien este autor traslada la discusión a los
derechos personales, a los efectos que aquí interesan el resultado parece ser el mismo, pues estando los
derechos personales incluidos dentro de las cosas incorporales, entonces la protección constitucional
alcanzaría también a los derechos extrapatrimoniales que pueden emanar de los derechos personales.
Véase PENAILILLO AREVALO, Daniel. Las obligaciones. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003,
págs. 89-94.

La jurisprudencia en este sentido es abundante. Sólo a modo de ejemplo puede verse: CS, Sentencia de
14 de septiembre de 1993, "Venegas Beltrán con Alcalde 1. Municipalidad de Tagua-Tagua", Rol N°
20.779-93, en cuyo Considerando 5 se sostiene que existe un derecho incorporal de ser designado director
de un establecimiento educacional. En el mismo sentido, CA de Valdivia, Sentencia de 17 de agosto de
1993, "Bravo Vera con Contralor Regional de Los Lagos e 1. Municipalidad de Valdivia", Rol N° 4.775-
93 (Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 2 de septiembre de 1993, Rol N° 21.594-03), en la que se
sostiene que "el empleo público pasa a ser un bien que pertenece al trabajador" y en tal carácter está
protegido por el derecho de propiedad, como bien incorporal.
624
SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. ¿"Aleluya" o
"Misesere"?. Op. cit., pág. 96. Del mismo autor, puede verse La Semana Jurídica. (38), 30 de julio a 5
de agosto de 2001; lus Publicum (5), 2000; y Revista de Derecho y Jurisprudencia. XCVI, 1999, págs.
17 5-183.

264
resoluciones o decretos que han producido efectos jurídicos respecto de terceros o beneficiarios
directos, pues —aun cuando dichos actos se encuentren viciados-, a partir de su dictación, los
administrados han adquirido derechos que se habrían incorporado a su patrimonio. Derechos
que se encontrarían asegurados y protegidos en los artículos 19 N° 24 y 20 de la CPR, por lo que
sus destinatarios no podrían ser privados de ellos sino es a través de los mecanismos
cxpropiatorios que al efecto ha dispuesto el constituyente en el inciso cuarto del primero de los
artículos mencionados. 625

Se trataría —siempre siguiendo a esta doctrina- de actos cuyas

consecuencias jurídicas se han consolidado en el patrimonio de terceros distintos de la
Administración, quienes han asumido una virtual propiedad sobre derechos que devienen en
intangibles por la autoridad administrativa. De esta manera los errores jurídicos cometidos en la
dictación del acto, deben ser soportados por la propia Administración autora del mismo y no
pueden ser cargados al particular. 626

Se advierte que el argumento de la doctrina que se está

exponiendo no distingue entre la situación del destinatario del acto y los terceros enteramente
ajenos a la relacion jurídica surgida entre aquel y la Administración. Es decir, cuando se refiere
a los limites frente a "terceros", se incluye a toda persona ajena a la Administración, incluido el
destinatario del acto e incluso el funcionario, en su caso. 627

625
ARÓSTICA MALDONADO, Iván. La extinción de los actos administrativos en la jurisprudencia
reciente de los tribunales de justicia. Op. cit,, pág. 439. En el mismo sentido, SOTO KLOSS, Eduardo.
La extinción de los actos administrativos y la potestad revocatoria de la Administración. (Algunas
nociones elementales). Op. cit, pág. S.
626
SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidación de los actos administrativos en el Derecho chileno. Op. cii,
pág. 166.

Ello queda de manifiesto en el cambio de la expresión "terceros", utilizada por SOTO KLOSS en el
artículo recién citado, publicado en el año 1988. Véase, SOTO KLOSS, Eduardo. Ibid; la que fue
sustituida por la expresión "beneficiados", al transcribir el mismo artículo en su libro publicado en 1996.
SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Op. cit., pág. 211.
Es claro que esto no representa un cambio en la posición del autor, sino que responde a una mayor
precisión ante las criticas formuladas por la doctrina contraria.

265
 Lo anterior es contradictorio con la distinción que actualmente
realiza la LOCBGAE —en su artículo 63- entre el indebidamente nombrado y los terceros ajenos
a la relacion, pero que entran en contacto con la Administración a través de los actos de aquel y
que antes de esta ya había puesto de manifiesto un sector de la doctrina administrativa 62 y

acogida por la jurisprudencia. 62 ')

Más recientemente, el argumento de los derechos adquiridos ha

sido renovado, de alguna forma, a partir del argumento de la intangibilidad general de los actos
favorables o ampliatorios de las situaciones jurídicas de los particulares. De esta manera, en una
variante aparentemente no tan radical, en tanto se acepta la invalidación, aunque sólo frente a
actos desfavorables o frente a actos favorables para hacerlos más beneficiosos al destinatario, 63 '
se ha sostenido que si el vicio es responsabilidad de la propia Administración, la invalidación del
acto "importaría la comisión de un dafio que el interesado de buena fe no está jurídicamente
obligado a soportar. Y, siendo así, no cabría sino acudir al instituto de la expropiación que
estatuye el artículo 19 N° 24 de la Constitución, para el evento de querer privársele de lo
suyo..."631

Es decir, cualquier ventaja o beneficio proveniente de un acto

administrativo, aun cuando éste sea ilegal, pero en tanto acto favorable a un destinatario
desconocedor del vicio, sería objeto de la protección que la Constitución establece para la
propiedad de los bienes corporales e incorporales. En cambio —agrega la misma doctrina- si el
vicio es imputable a mala fe del destinatario, "toma cuerpo una contención entre potestad y
derecho... cuya resolución es de resorte exclusivo de los tribunales del Poder Judicial... para
declarar si es del caso, la nulidad ab mujo de tales actos administrativos y el consiguiente hecho

62(
Véase, PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo. Op. cit., págs. 79 y sgts
629
CS, Sentencia de 20 de octubre de 1999, "Salinas Loliç con Dirección de Obras de la 1. Municipalidad
de Viña del Mar", Rol N° 3.455-99.

°° ARÓSTICA MALDONADO, Iván. La intangibilidad de los actos administrativos favorables como

límite a la revocación e invalidación de oficio. Op. cit., especialmente su nota 48 a pie de págs. 72-73.
631
Id., pag. 73.

266
de que el particular que obró dolosamente nunca fue, en verdad, titular del derecho de que se
trata." 632

Sin perjuicio de estimar que la cuestión no se resuelve —como se

expondrá enseguida- a partir de la invocación de la doctrina de la nulidad insaneable, la posición
de la última doctrina expuesta parece ser bastante confusa y —al menos- envuelve un serio
defecto, el que es necesario despejar a fin de avanzar en la búsqueda de una solución coherente
con el sistema normativo chileno.

Efectivamente, si hay algo que no está en discusión es que la

buena fe constituye un objeto valioso al Derecho y por tanto digno de protección, para lo cual el
ordenamiento jurídico arbitra distintos mecanismos. Pero de ahí a sostener que el elemento de
distinción para determinar si se está frente a un acto nulo o a un derecho adquirido, es la buena o
mala fe y no la antijuridicidad, no tiene sustento en las normas que regulan la materia. Por lo
demás, de seguirse esta argumentación se llegaría a la incongruencia de que si el acto ilegal lo es
por la responsabilidad de su destinatario, se estaría frente a una nulidad ab initio, insaneable y
que así lo declarará —según esta posición- sólo el tribunal. En cambio, si un acto similar adolece
del mismo vicio de aquél, pero ahora imputable a inadvertencia o descuido de la Administración,
el acto ya no es nulo —ab initio, como en el caso anterior-, sino que es válido y se estaría en
presencia de un derecho adquirido, por lo que los efectos de dicho acto sólo pueden ser retirados
mediante la intervención del legislador y previo pago de las indemnizaciones respectivas.

Lo anterior no parece muy coherente, no sólo por las

consecuencias a las que lleva su aplicación, sino que además porque no se condice con la
solución que el legislador ha contemplado para los casos específicos de invalidación que
regula. 633

Ibid
(i
Así se expuso al tratar los casos de la invalidación del acto de nombramiento de funcionario inhábil
(artículo 63 de la LOCBGAE) y en la revisión de las pensiones de jubilación (artículo 4 de la ley N°
19,260). En ambas situaciones, al momento de determinar la procedencia de la invalidación, al legislador
le es indiferente el origen del vicio —es decir, que éste provenga de la actuación del beneficiario o de la
negligencia o inadvertencia de la autoridad administrativa-, la buena o mala fe del destinatario -
constituida por la ignorancia o el conocimiento del vicio-, o el carácter favorable o desfavorable del acto

267
 Sin embargo, aún subsiste la objeción basada en la protección
constitucional del derecho de propiedad. En este sentido, sin perjuicio que la categoría de
"derechos adquiridos", de por sí es bastante imprecisa, 634 hay que reconocer que la impugnación
es fuerte, pues no cabe duda que el constituyente de 1980 ha tenido la intención de reforzar el
derecho de propiedad a través de una protección vigorosa, especialmente frente a posibles
agresiones provenientes de la autoridad. 635

1.1.2. Los bienes incorporales como objeto de protección constitucional.

Centrado el debate en la propiedad de protección constitucional

del derecho de dominio sobre bienes incorporales, una forma de enfrentar la discusión consiste
en la determinación de cuál es el verdadero objeto de protección constitucional al asegurar a
todas las personas tal derecho.

En este sentido, recurriendo a la doctrina civil como

constitucional es posible cuestionar que la expresión "bienes incorporales", utilizada por el
constituyente tenga el sentido amplísimo que antes se le ha atribuido. De esta forma, se ha
planteado que en realidad el constituyente no ha tenido la intención de dar a la expresión un

invalidatorio. Lo que no implica que el legislador deje de otorgar protección a ciertas situaciones que
contempla el artículo 63 de la LOCBGAE citado, en atención a la buena fe. Pero ello, se insiste, no obsta
al ejercicio de la potestad invalidatoria y mucho menos podría decirse que es el elemento que da origen al
dominio.

En nuestro medio, así lo ha puesto de relieve la doctrina civil, al señalar que queda pendiente la
determinación de los elementos que permiten distinguir entre un derecho y meras expectativas o simples
facultades o prerrogativas, etc. PENAILILLO AREVALO, Daniel. Los bienes. 2' ed. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1991, pág. 16. Más recientemente —siguiendo a BOCANEGRA SIERRA-,
FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los órganos de la Administración del
Estado. Op. cit., págs. 140-141.
(,3
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Manual de Derecho constitucional. Tomo 1 (Basado en las
explicaciones de los profesores Luz Bulnes Aldunate y Mario Verdugo Marinkovic). Santiago, Ediar
Conosur Ltda., 1990, pág. 409. En el mismo sentido, en la doctrina civil, PEÑAILILLO ARÉVALO,
Damel. Los bienes. Id, págs. 15 y sgts. En sentido critico, VERGARA BLANCO, Alejandro. La
Propietarización de los derechos. Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso. XIV, 1991-
1992, págs., 281-291.

km
sentido tan amplio como el de "cosas incorporales", empleada por el legislador civil.'3 ' Lo
anterior supone, de acuerdo con el artículo 565 del CC —que describe la composición de los
bienes-, que la expresión quedaría restringida exclusivamente a los derechos que integran el
patrimonio. 637 Es decir, de los denominados derechos reales y personales, pero en todo caso —en
términos de CEA EOAÑA- de bienes de simple utilización privada o de la producción y
638
cambio

Así, si se atiende al carácter o naturaleza patrimonial de los

bienes —derechos reales o personales-, que junto a su calidad de ser apreciables pecuniariamente,
cuentan la de su comerciabilidad, condición que supone además de su apropiabilidad por los
sujetos, la posibilidad de moverse de un patrimonio a otro, 639 cobra todo su sentido la doctrina
que postula la exclusión de la expresión constitucional de todas aquellas situaciones que aun
representando consecuencias económicas beneficiosas para su destinatario, no tienen el señalado

GUZMÁN BRITO, Alejandro. Las cosas incorporales en la doctrina y el Derecho positivo. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1995, especialmente págs. 235 y sgts. En el mismo sentido, con posterioridad,
ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Tutela jurisdiccional y configuración constitucional del derecho de
propiedad, En: BORDALI SALAMANCA, Andrés (Coord.). Justicia constitucional y derechos
fundamentales. Santiago, Lexis Nexis, 2006. pp. 155-179.

GUZMÁN BRITO, Alejandro. Las cosas incorporales en la doctrina y el Derecho positivo. 0p. cit..
págs. 53-55.
638
En el mismo sentido, CEA EGAÑA, José Luis. Tratado de la Constitución de 1980. Características
generales, garantías constitucionales. Op. cit., pág. 189.

Sin perjuicio del hecho que el CC chileno emplea indistintamente los conceptos de cosa y bien; y de las
discusiones que el tema ha generado ente los cultores de la disciplina civil. Y sin entrar —tampoco- en el
tema del patrimonio por exceder los límites de esta investigación, baste aquí decir que en el sistema civil
chileno es razonable la característica anotada, atendido el derecho de prenda general que recae sobre todos
los bienes que integran el patrimonio de una persona. Respecto de la identificación de los bienes
incorporales con los derechos patrimoniales, se sigue en el texto, el concepto de cosa incorporal planteado
a partir de la historia legislativa del artículo 565 del CC en: GUZMÁN BRITO, Alejandro. Las cosas
incorporales en la doctrina y el Derecho positivo. Op. cit., págs. 49 y sgts.
Para un estudio sistemático sobre el patrimonio, puede verse: FIGUEROA YANEZ, Gonzalo. El
Patrimonio. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991.
En sentido contrario a la opinión que se expone en el texto, PEÑAILILLO AREVALO, Daniel. Las
obligaciones. Op. cit,, pág. 93. Básicamente, este autor plantea, a propósito del objeto de las
obligaciones, es decir de los derechos personales o créditos, que éstos pueden tener contenido patrimonial
o extrapatrimonial. Igualmente, DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil. Parte general. Op cit., pág. 214.

269
carácter. Esto implica, por tanto, que quedan fuera del concepto los derechos que —aun siendo
cosas incorporales- no pueden ser considerados bienes, por encontrarse fuera del patrimonio. 4

A los efectos de las relaciones entre la invalidación y sus

limitaciones provenientes del derecho de propiedad, la posición expuesta produce una
importante consecuencia y es que todas aquellas ventajas o derechos que carecen de contenido
patrimonial quedarían excluidos de la protección constitucional del derecho de propiedad. En el
mismo sentido lo ha acogido recientemente un sector de la doctrina administrativa. 4 '

De esta manera —y siguiendo este planteamiento-, para

determinar si la potestad invalidatoria se encuentra o no limitada por el derecho de propiedad, en
principio, habría que distinguir si se está frente a un derecho real o personal o frente a otra
situación de ventaja extrapatrimonial, distinta de aquellas entidades.

Así lo explica GUZMÁN BRITO, al señalar que "todos los bienes son cosas corporales e incorporales,
como lo dice el artículo 565 del CC pero no todas las cosas corporales o incorporales son bienes, como
... ;

ocurre con las que no pertenecen a nadie. Limitado el razonamiento a las cosas incorporales, él resulta
entonces así: los bienes pueden consistir en cosas incorporales, pero no todas las cosas incorporales son
necesariamente bienes. En consecuencia cuando se dice 'bienes incorporales' es que se está aludiendo a
algo que, siendo cosa incorporal, es a la vez 'bien', y sólo se está excluyendo a algo que, siendo cosa
incorporal, no es 'bien'. Como según el Código (Civil), las cosas incorporales son los derechos, entonces
la expresión 'bienes incorporales' significa los derechos que son bienes, pero excluye a los derechos que
no son bienes. De donde que la Constitución, en vez de querer decir algo distinto a lo que expresa el
Código o más de lo que expresa, en realidad vino a decir algo menos... Nuestra conclusión es, pues, &sta -
sentencia el autor citado-: 'bienes incorporales' alude a los derechos y sólo a los derechos, aunque no a
todos los derechos... (pues) todos los derechos, pero sólo los derechos, son cosas incorporales, más no
todas las cosas incorporales o derechos son bienes. Entre ellos están los 'derechos de la persona', que
efectivamente, en cuanto son derechos, también son cosas incorporales. Sólo que no están en el
patrimonio, de donde no puedan ser, como se dijo, bienes." GUZMÁN BRITO, Alejandro. Las cosas
incorporales en la doctrina y el Derecho positivo. Op. cit., págs. 241-243.
Las afirmaciones del autor citado respecto del alcance de la expresión utilizada por el constituyente,
encuentran sustento en las discusiones de la CENC, véase Actas Oficiales de la Comisión Constituyente,
Sesión 155, de 2 de octubre de 1975, pág. 7; y Sesión 166, de 13 de noviembre de 1975, págs. 3-4 y 12-14,

"' Por todos, FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los órganos de la
Administración del Estado. Op. cit., pág. 141.

270
1.2. La patrimonialidad de los derechos y su incidencia en la invalidación.

Siguiendo la explicación anterior, siempre que se esté frente al

reconocimiento administrativo de una ventaja, beneficio o atribución distinto de los
mencionados derechos reales o personales, no podría estimarse que la invalidación se encuentre
limitada por el derecho de propiedad, simplemente porque —de acuerdo a esta interpretación del
texto constitucional- no hay propiedad sobre dichas situaciones, luego la potestad invalidatoria
no podría estar limitada por un derecho que no existe respecto de aquelIas. 2

Ello es así, pues en casos como éstos, sin perjuicio de los

alcances económicos que para su destinatario puedan representar los efectos derivados del acto
administrativo, éste no hace más que reconocer la titularidad y exclusividad respecto del
destinatario del acto sobre la situación que éste genera, pero pareciera claro que ello no responde
a un derecho de naturaleza patrimonial, al menos no en el sentido restringido que a éstos les ha
atribuido la doctrina que aquí se ha explicitado.

Lo anterior es concordante con la regulación que el legislador ha

establecido expresamente para dos casos particulares de invalidación: la del acto de
nombramiento de funcionario inhábil —previsto en el articulo 63 de la LOCBGAE, ya analizado-
y la del otorgamiento irregular de beneficios de carácter previsional —contemplada en el artículo
4 de la ley 19.260, también analizado-. A partir de dicha ordenación —la que se encontraría en
concordancia con el texto constitucional-, no puede estimarse que para el legislador exista un
derecho de propiedad sobre las situaciones que en cada uno de lo dichos casos se regulan: el
cargo público y el derecho a seguir gozando de la pensión.

642
Así ocurre con una amplia gama de situaciones entre las que se encontrarían: la situación de ventaja
proveniente del acto de nombramiento, el reconocimiento del derecho a gozar de una licencia médica, el
reconocimiento del derecho a continuar en un proceso licitatorio por haber cumplido satisfactoriamente
con las etapas previas que conforman los sucesivos trámites del procedimiento, el encasillamiento en una
lista de calificación como resultado de un procedimiento de evaluación, el reconocimiento administrativo
del derecho a gozar de una franquicia económica, p. ej. de una jubilación, de una asignación por titulo
profesional, etc.

271
 Así por lo demás, ha sido reconocido por la jurisprudencia
judicial posterior a la entrada en vigencia de la LBPA, en la que —a diferencia de la postura
inicialmente sostenida por los tribunales- se ha ido imponiendo la doctrina según la cual la
garantía establecida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, no
alcanza este tipo de situaciones. Así, se ha fallado que no existe una supuesta "propiedad del
empleo o función y que el derecho constitucional relacionado con las funciones y empleos
públicos contenido en el N° 17 del citado artículo, se limita a asegurar la admisión a tales
ocupaciones, cuando se cumplan los requisitos legales, pero no abarca la permanencia en esas
funciones o empleos. Adicionalmente a ello sostener que existe una especie de propiedad sobre
el derecho a la función implica confundir la titularidad de un derecho con la propiedad sobre el
derecho en sí." 3 Agregándose que la Constitución no ampara la estabilidad en el empleo, sino
que el derecho a contratar libremente sus servicios. 144 Lo que es concordante con lo sostenido
por la CGR en cuanto a que el derecho a la función, "no puede estimarse como integrante del
patrimonio de una persona ni objeto de propiedad o dominio." 645

En el mismo sentido, en clara alusión a la diferencia entre un

dcrecho patrimonial y el reconocimiento de una situación de ventaja extrapatrimonial, se ha
aceptado un proceder invalidatorio, sosteniéndose que "no existen derechos adquiridos para
ninguno de los proponentes como quiera que aún no se verifica adjudicación del contrato en que
aquella incide ni éste ha entrado en vigencia de modo tal que, a lo más, la recurrente sólo pudo
tener legítimamente meras expectativas a su respecto, las que en caso alguno autorizaban la
presente acción cautelar como ha hecho, invocando la garantía contemplada en el número 24 del
artículo 19 del Estatuto Político."

'' CA de Temuco, Sentencia de 17 de diciembre de 2007, "Espinoza Contreras con Alcalde 1.

Municipalidad de Temuco", Rol 1.502-07, Considerando 13, Confirmada por la Excma. CS, en Sentencia
de 19 de marzo de 2008 1 Rol N° 140-08.

'" CA de Valdivia, Sentencia de 17 de mayo de 2005, "Urrutia Tobar con Alcalde 1. Municipalidad de
Lanco", Rol N° 108-05, confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 8 de junio de 2005, Rol N° 2.448-05.

'" CGR, Dictamen N°251, de 2008.

"' CS, Sentencia de 7 de noviembre de 2005, "Claro Vicuña y Valenzuela S.A. con Director Regional de
Vialidad de la VIII Región", Rol N° 5.267-05, Considerando 6. En la especie, la CA de Concepción,
Sentencia de 23 de septiembre de 2005, Rol N° 2.256-05, había acogido el recurso interpuesto, fundándose
para ello en que se había vulnerado el derecho de propiedad de la recurrente, constituido sobre los efectos

272
 De otro lado, distinta parece ser la situación de la invalidación
frente a los actos administrativos que reconocen o establecen derechos reales o personales que
emanan de los actos de la autoridad administrativa. Dado que sólo éstos son objeto de la
protección que el constituyente otorga a la propiedad, en principio, habría que concluir que su
configuración impide el ejercicio de la potestad invalidatoria respecto de los actos de los que
éstos emanan. Así por lo menos ocurre respecto de otras situaciones distintas de la invalidación,
en las que dichos derechos emanan de actos ajustados al ordenamiento jurídico, por lo que no
podrían ser desconocidos por la autoridad administrativa sin afectar tal garantía.

En esta situación se encontrarían todos aquellos derechos reales

que se constituyan por acto de la autoridad administrativa. Es decir, además de las posibilidades
que ofrece el CC, 7 aquí debe entenderse incluidos los derechos reales de concesión de energía
geotérmica748 aprovechamiento de aguas 9 y los de concesión minera. 650 Asimismo, formarían
parte de esta categoría los derechos personales que emanan de los actos administrativos
unilaterales de adjudicación, permiso, autorización o concesión que no constituyen derechos
651
real

que produjeron las decisiones de la comisión de evaluación en un proceso de licitación de un contrato de

obra pública.
&47
De acuerdo al artículo 577 del CC., éstos son los que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada
persona y se encuentran enumerados en el inciso segundo de dicha disposición: dominio, herencia,
usufructo, uso, habitación, servidumbre, prenda e hipoteca.

De acuerdo al artículo 5 de la ley N° 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica, publicada en el

DO. de 7 de enero de 2000.

De acuerdo al artículo 6 del Código de Aguas.

"° Éstos son cuatro: los de concesión de exploración y de explotación (regulados en los artículos 2 del CM
y 1 y 2 de la LOCCM) y los de pedimento y de manifestación (regulados en el artículo 54 del CM).

'' De acuerdo al artículo 578 del CC, son derechos personales o créditos, los que sólo pueden ser exigidos
de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones
respectivas. En este sentido, sin entrar en la dogmática civil, baste señalar que de acuerdo a la estructura
de los derechos personales, en que se requiere de un vinculo jurídico, una obligación —en este caso, seria
de no hacer- y un sujeto obligado —en éste caso la Administración-, dichas situaciones quedarian
comprendidas dentro de la categoría.

273
 En síntesis, el expuesto parece ser un criterio razonable y acorde
a la regulación que el legislador ha establecido expresamente para los indicados casos de
invalidación. No obstante, éste aún presenta ciertas debilidades que es preciso advertir.

En primer término, en la práctica, dada la variedad de relaciones

que cotidianamente tienen lugar entre la Administración y los particulares, se pueden presentar
algunas situaciones de hecho en las que la aplicación concreta del criterio resulte difícil de
operar. Ello, pues normalmente la determinación de la frontera entre un derecho real y una
simple ventaja parece no ofrecer mayores complicaciones, atendido que aquellos se encuentran
señalados en forma taxativa en la ley. No obstante, puede no ocurrir lo mismo al efectuar dicha
operación respecto de un derecho personal, especialmente si se considera su carácter no taxativo
y que la doctrina civil no es uniforme respecto del carácter extrapatrimonial del objeto que
integra el derecho personal. 652

En segundo lugar, desde un punto de vista más teórico, éste no

despeja las dudas respecto de la posibilidad de adquirir derechos a partir de un acto viciado.
Simplemente da por supuesto que ello es posible y razona más bien, sobre la diferencia entre
derechos y meras expectativas. Esto constituye un aporte y un criterio para enfrentar los límites
materiales de las potestades administrativas en general, pero que más bien es aplicable a actos
válidos, resultando insuficiente para explicar los límites a los poderes de autotutela anulatoria
frente a actos inválidos.

652
Un caso cuya ocurrencia no es menor, tiene lugar con el otorgamiento de permisos de construcción. En
efecto, si se considera que los elementos típicos de la obligación son el sujeto, el objeto y vinculo juridico.
Aquí concurren todos ellos, de manera que habria que concluir que se está ante un derecho personal, el
que además será transferible con el inmueble al que accede. Luego, abría que concluir que el acto no
podría ser invalidado.

274
1.3. Los aportes de la jurisprudencia.

Salvo algunos casos bastante puntuales y aislados, en los que la

jurisprudencia contralora o judicial ha negado la procedencia de la potestad invalidatoria de un
acto irregular del que ha emanado un derecho real 653 o personal, 654 en general no se encuentran
pronunciamientos que permitan sostener que la jurisprudencia haya dado aplicación -en la
materia- a la distinción a que se ha hecho referencia.

No obstante, de otro lado, cuando se está frente a ciertos actos

de los que se han generado situaciones extrapatrimoniales, se ha sostenido que en estos casos el
derecho de propiedad no impide la invalidación del acto. 655 Sin embargo, no es posible concluir
que ello se deba a la recepción de la distinción propuesta por la doctrina, sino que más bien se
aprecia que dichos pronunciamientos son motivados por la simple aplicación de las normas
expresas que existen, al menos para algunas de esas situaciones.

Así, la CGR ha dictaminado que "si bien la Dirección General de Aguas debe invalidar sus actos
administrativos contrarios a derecho, carece de competencia para dejar sin efecto una resolución
constitutiva de un derecho de aprovechamiento de aguas que ha sido inscrita en el CBR competente".
Como se aprecia, se trata de un caso en el que el derecho de aprovechamiento de aguas ha sido constituido
mediante la inscripción respectiva. CGR, Dictamen N° 11.183, de 2007.

En un caso bastante particular, la CS ha sostenido que no procede la anulación administrativa de una

licitación que concluyó en la adjudicación de un contrato de prestación de servicios, pese al vicio que le
aquejaba, pues éste ha sido completamente ejecutado por el adjudicatario. Se trataba de un caso en el que
la Administración convocó una licitación para adjudicar un contrato de trasporte de enseres de un ex-
funcionario. No obstante, con posterioridad a la adjudicación y ejecución del contrato por parte del
adjudicatario, apareció que, de acuerdo a la ley, el ex—funcionario no tenía derecho a tal benefkio, por lo
que se procedió a invalidar la resolución que así lo reconocía, lo que no fue objetado. Sin embargo, el
problema se presentó cuando la Administración se negó a cancelar la factura emitida por el transportista
pretextando la ilegalidad de la resolución que concedía el derecho, de la licitación y del acto de
adjudicación. La CS concluyó que se trataba de una simple renuencia de la Administración a cumplir la
obligación emanada del contrato. CS, Sentencia de 28 de febrero de 2006, "Sociedad Carpanetti con
Dirección de Administración y Finanzas del Gobierno Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena",
Rol N° 239-06.

En este sentido, la CGR ha señalado que "basta con indicar que el nombramiento de la recurrente no
pudo generar tal derecho sobre el respectivo empleo, toda vez que se sustentó en una clara infracción a la
normativa estatutaria actualmente vigente, por lo que quien carece de un título válido no puede ejercer
legítimamente lo que no le pertenece." CGR, Dictamen N° 29.598, de 2005. En el mismo sentido, CGR.
Dictamen N° 33.912, de 2005.

275
 Por el contrario, se aprecia que —al menos, a partir de la vigencia
de la LBPA-, tanto la CGR como los tribunales de justicia tienden a una posición uniforme en el
sentido que el derecho de propiedad garantizado constitucionalmente, no obsta al ejercicio del
poder invalidatorio, respecto de actos que infringen el ordenamiento jurídico. Sin embargo, se
advierte en ello cierta vinculación con la doctrina de las nulidad ipso jure.

En el sentido expresado, frente a actos administrativos de los

que derivan derechos extrapatrimoniales, la COR ha sostenido: "que los actos viciados, aun
cuando hayan reconocido derechos, no se encuentran al margen de la potestad invalidatoria que
el articulo 53 de la ley N° 19.880 reconoce a la Administración, toda vez que, habiendo sido
emitidos de manera irregular, no pueden dar lugar en principio a situaciones jurídicamente
consolidadas ni a derechos adquiridos." 656 Es decir, se acepta el proceder invalidatorio —lo que
no podía ser menos después de la vigencia de la LBPA-, pero no porque dichas situaciones no se
encuentren amparadas por el derecho de propiedad, sino porque las mismas —por la presencia del
vicio- no han logrado consolidarse en el patrimonio del afectado.

En el mismo sentido, pero ahora frente a actos administrativos

de los que incluso se podría sostener que emanan derechos personales, el órgano contralor ha
seguido negando que éstos sean intangibles frente al artículo 19 N° 24 de la Carta
Fundamental, 657 argumentando que, dado el tenor del mismo artículo en cuanto establece que
sólo a la ley corresponde establecer los modos de adquirir el dominio, así como su uso, goce o
disposición, toda "incorporación al patrimonio de cualquier facultad o derecho debe efectuarse
en conformidad a la ley."658

CGR, Dictamen N° 34.531, de 2007, emitido con ocasión de la invalidación de la resolución que
establecía ilegalmente el derecho de un profesional de un Servicio de Salud, de ser excluido de las
guardias nocturnas y durante días festivos, pues había considerado incorrectamente el tiempo servido
como becario, faltando a lo dispuesto en el artículo 43 de la ley N° 15.076.

CGR, Dictamen N° 33.451, de 2006. Referido a la invalidación de un permiso de construcción

otorgado en contravención a las normas urbanísticas.

CGR, Dictamen N o 4.373, de 2004. Tambien referido a materias urbanisticas.

276
 Un planteamiento similar se advierte a nivel de las cortes
nacionales. Así, no es infrecuente encontrar fallos en los que, frente al reclamo en contra de un
acto invalidatorio, se resuelve que no corresponde otorgar la protección que la CPR establece
para el derecho de propiedad, por cuanto las situaciones basadas en actos inválidos no
comportan un ejercicio legitimo del derecho invocado. 659

En principio, el argumento debe estimarse correcto, pues éste

tiene lugar en el contexto de la interposición de la acción de protección, la que —entre otros
requisitos- exige para dar lugar al amparo solicitado, que se esté en presencia de una amenaza,
perturbación o privación del "legítimo" ejercicio del derecho invocado —en este caso, de
propiedad-. Esto ha provocado que antes de entrar al análisis de si efectivamente se está o no en
presencia de un derecho adquirido —es decir de si se pudo o no consolidar el derecho- y de cuál
es el objeto sobre el que recae éste, se rechaza el recurso interpuesto, por considerar que no
puede haber un ejercicio legítimo de un derecho que por definición constitucional y legal debe
ejercerse en conformidad a la ley, lo que —según se aprecia de la jurisprudencia citada- queda
excluido por el origen ilegítimo del acto del que emana la situación, cuya protección se invoca a
título de propiedad. °

Lo anterior abre una nueva línea de análisis —especialmente a

partir de lo sostenido por la CGR-, en torno a si el argumento puede hacerse extensivo al

En este sentido, CA de Valparaíso, Sentencia de II de agosto de 2004, "Iturrieta Méndez con 1.

Municipalidad de Valparaíso", Rol N° 3 18-04. confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 1 de
septiembre de 2004, Rol N° 3.693-04. En sentido similar, CA de Valdivia, Sentencia de 19 de mayo de
2005, "Hunter Abarzúa con Alcalde I. Municipalidad de Lanco", Rol N° 267-05, confirmada por la
Excma. ('S, Sentencia de 29 de junio de 2005, Rol N° 2.565-05. En idénticos términos a ésta, CA de
Valdivia, Sentencia de 20 de mayo de 2005, "Arias López con Alcalde I. Municipalidad de Lanco", Rol
N° 253-05, confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 29 de junio de 2005, Rol N° 2,567-05. En los tres
casos se trataba de actos invalidatorios de nombramientos, en el primero de uno operado en virtud de
concurso público; en los dos últimos, se dejó sin efecto sendos contratos de prestación de servicios a
honorarios.
()()O
El argumento se basa en la conjunción de dos normas: el inciso segundo del artículo 19 N° 24 de la
CPR y el artículo 582 deI CC. De acuerdo al primero, sólo la ley puede establecer la forma de adquirir,
usar, gozar y disponer de la propiedad; mientras que, de acuerdo al segundo, el goce y disposición
arbitrarios de la cosa corporal sobre la que recae el dominio o propiedad —la que también existe sobre las
cosas incorporales o derechos, según el 583 del CC-, no puede ser contrario a la ley o al derecho ajeno.
De lo que se concluye que no puede ser legítimo el ejercicio de un derecho que deriva de un acto contrario
a la legalidad.

277
surgimiento del derecho, es decir si es necesario para que éste nazca, y por tanto sea objeto de la
protección constitucional, que lo haya sido de acuerdo a la ley. En otras palabras, si a partir de
un acto viciado, es posible el surgimiento de un derecho que se incorpore al patrimonio.

1.4. Posibilidad de adquirir derechos a partir de un acto viciado.

Más allá de las posiciones doctrinales referidas a la

configuración constitucional del derecho de propiedad, a partir de lo sostenido por la
jurisprudencia expuesta, es razonable plantearse la duda respecto de si es o no posible que a
partir de un acto viciado puedan surgir derechos —sean éstos patrimoniales o extrapatrimoniales-.
Esto considerando que sólo en la medida que se esté frente a la existencia de un derecho
efectivamente incorporado al patrimonio, éste será objeto de protección constitucional y por
tanto límite a la invalidación. Es decir, aun cuando del acto administrativo emane un verdadero
derecho real o personal y no ya una simple ventaja extrapatrimonial, todavía cabe la pregunta de
si éste efectivamente se ha consolidado en el patrimonio, de modo que impida la invalidación del
acto en que ellos se sustentan

En Derecho comparado la cuestión ha sido discutida a propósito de la distinción entre la nulidad de

pleno derecho y la anulabilidad. Al respecto, COMADIRA da cuenta de al menos dos posiciones. De un
lado un grupo de autores —entre los que se encuentra Fiorini y Estrada-, señalan que, tratándose de
supuestos de actos gravemente ilegítimos, nada obsta a la anulación oficiosa, por cuanto en estos casos, no
es concebible la existencia de derechos subjetivos a favor de particulares. En cambio —siempre siguiendo
a COMADIRA-, para otro sector —entre los que se encuentran Bidart Campos, Díez, Gordillo y Villegas
l3asavilbaso, la anulación de oficio es improcedente en todos los casos, por la existencia de derechos
subjetivos generados por el acto inválido. Por su parte, COMADIRA sostiene que no es lógico "que se
incorpore, como dato valorable para la admisión o no de la procedencia de aquella potestad, un elemento
que, como el derecho subjetivo, debe ser descartado, por inexistente, al menos en los actos viciados que se
encuentren dentro de la categoria más grave de invalidez." COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulación de
oficio del acto administrativo. La denominada 'cosa juzgada administrativa', Op. cit., págs. 57-59. En un
sentido similar se pronuncia BOCANEGRA SIERRA, en España, frente a la invocación del limite de los
derechos adquiridos, al señalar que "poco importa, en efecto, que el acto que se pretende anular sea
declarativo de derechos —lo que no privará en ningún caso de la posibilidad del ejercicio de un poder
atribuido para provocar la ineficacia de los actos ilegales- como que no lo sea, puesto que el otorgamiento
del poder se hace justamente en función de la ilegalidad del acto que se pretende anular, siendo necesaria
su relevancia jurídica para el ejercicio del mismo, sin la cual no se ejercitaría un poder de anulación sino
de alguna otra clase." BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La anulación de oficio de los actos
administrativos. Op. cit., pág. 115.

IKI
 No se puede negar que el tema reviste cierta complejidad,
especialmente porque los argumentos expuestos suelen centrarse sólo en uno de sus aspectos —o
la nulidad o el derecho adquirido-, para, respectivamente, aceptar o negar el otrogamiento del
poder invalidatorio. De lo que resulta muchas veces que éstos terminan siendo contradictorios
en sí mismos y no hacen más que confundir una materia de suma trascendencia. En este sentido,
es evidente que la cuestión planteada se relaciona con la posibilidad de adquirir derechos a partir
de un acto nulo. Sin embargo, a fin de llegar a una solución coherente con el sistema normativo
chileno, el enfoque o la pregunta inicial debe ampliarse al ordenamiento jurídico en su conjunto.
Es decir, para responder a dicha pregunta, la respuesta debe considerar aquella otra de si es o no
posible adquirir derechos de manera contraria al ordenamiento jurídico.

En efecto —como se ha expuesto antes-, de un lado la

jurisprudencia y parte de la doctrina —centrada exclusivamente en la nulidad- ha sostenido que a
partir de dichos actos no es posible adquirir derecho alguno, siguiendo con esto muy de cerca a
la doctrina de la nulidad ipso iure. Pero, de otro lado, al oponer a la invalidación el derecho de
propiedad, desde la jurisprudencia y la doctrina —como se ha visto- se suelen introducir criterios
modificatorios —como la buena fe y la certeza jurídica-, los que indudablemente son valiosos al
ordenamiento jurídico, pero en los casos en los que ellos son acogidos para impedir la
invalidación, más bien vienen a reforzar la tesis de los derechos adquiridos, al sostenerse que los
derechos que emanan de actos administrativos se han incorporado al patrimonio, y se olvida que
antes se dijo que el acto era nulo.

Si se diera aplicación estricta a la doctrina de la nulidad ip.vo

jure, la cuestión se resolvería con relativa facilidad, pues dado que ésta sigue que de lo nulo no

puede nacer derecho alguno, 662 postulando la insaneabilidad del vicio, 663 nunca podría originarse

662
Así lo sostuvo, en su momento BERNASCHINA, quien —haciendo una distinción entre nulidad de
pleno derecho y anulabiliclad, sostuvo respecto de la primera que "en el momento mismo en que se ha
aprobado el acto o acuerdo contrario a la ley, se produce la nulidad; no es acto estatal, Por consiguiente
agrega- no se necesita pedir su declaración ante autoridad alguna; basta con que el particular afectado o el
órgano que deba cumplirlo desconozca sus efectos." Más directamente, sostiene que "el acto realizado
fuera de Ja competencia del órgano administrativo no ha podido imputarse al órgano, pues sólo puede
imputarse al Estado, como acto estatal, el que ha sido realizado de acuerdo con las normas jurídicas,
dentro de la competencia expresa de los órganos. Si se ha excedido esta competencia el acto no puede
revestir el carácter de acto jurídico administrativo, carece de todo valor..." BERNASCHINA, Mario,
Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas. Op. cit., págs. 557-558. Más

OVA
una situación amparable por el derecho de propiedad, por cuanto nunca habría podido nacei
propiedad alguna.

Sin embargo —entre otros aspectos y como se ha expuesto antes-,

esta postura no explica cómo es posible —si tal fuera el sentido de la declaración contenida en el
artículo 7 de la CPR- que el acto inválido pueda ser saneado por la propia Administración 64 y
que el legislador permita la subsistencia de ciertos efectos derivados de los actos nulos —p. ej.
derecho a retener las remuneraciones del funcionario inhábil y la mantención de los actos
derivados de las actuaciones de éste- 665 o que derechamente declare que ciertos vicios formales o
de procedimiento no acarrean necesariamente la invalidez del acto. 666 Por lo que la cuestión no
puede resolverse por la simple aplicación de esta doctrina, centrada —de manera parcial- en la
nulidad de acto.

Por otro lado, aquí se ha sostenido que los actos administrativos,

desde su dictación se incorporan a la vida jurídica, presumiéndose válidos y obligando a su
inmediato cumplimiento, esto en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 LBPA, presunción, sin
embargo, que opera hacia ambos extremos de la relación jurídico administrativa. Es decir, no
sólo desde la perspectiva de la Administración o a favor de ésta, garantizando la eficacia
inmediata del acto, sino que además opera a favor de los particulares —sean los destinatarios del
acto o terceros enteramente ajenos a la relacion jurídica directa-, constituyendo una garantía de
que las situaciones cubiertas por éste no serán desconocidas mientras no opere una declaración
administrativa o judicial- de invalidez. Lo que permite a los particulares actuar en el tráfico
jurídico y tomar todo tipo de decisiones sobre la base de la supuesta validez del acto.

recientemente, como se ha señalado, esta doctrina ha sido acogida bajo la vigencia de la Constitución
Política de 1980, entre otros por SOTO KLOSS y FIAMMA OLIVARES.

Entre otros puede verse SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho público en el derecho chileno.
Op. cit. En el mismo sentido, FIAMMA OLIVARES, Gustavo. Acción constitucional de nulidad y
legitimación activa objetiva. Op. cit. En contra, como se ha señalado antes, REYES RIVEROS, Jorge;
SILVA CIMMA, Enrique; PIERRY ARRAU, Pedro, entre otros.
664
De acuerdo al articulo 13 inciso final de la LBPA.
66S
De acuerdo al citado articulo 63 de la LBGAE.

"'' De acuerdo al artículo 13 inciso segundo de la LI3PA.

280
 Por tanto, aun cuando sean inválidos —o nulos, en los términos
del artículo 7 de la CPR-, dichos actos producen sus efectos normalmente, de manera que éstos
dan origen a situaciones jurídicas que no es posible desconocer mientras no opere la
correspondiente declaración.

La cuestión, sin embargo, es si dicha eficacia que se les

reconoce legalmente a los actos inválidos, tiene la suficiencia para dar por constituido un
derecho patrimonial o extrapatrimonial a partir del mismo acto inválido. Más concretamente, si
alcanza o no a producir el efecto de constituir válidamente el derecho, de manera inmediata, de
modo que éste efectivamente se pueda considerar que ha ingresado al patrimonio y deviene en
intangible incluso para efectos de declarar la invalidez originaria del acto.

Una respuesta positiva es contradictoria con el reconocimiento

mismo de la potestad invalidatoria. Es decir, si el legislador la ha previsto en el artículo 53 de la
LBPA, sin efectuar ningún tipo de distingos, pareciera dar a entender que la existencia del vicio
-pese a que la misma ley reconoce que el acto surte sus efectos-, es suficiente para sostener que
aun cuando se trate de un derecho real o personal, éste no se incorpora al patrimonio de manera
de impedir la invalidación. Mucho menos una simple ventaja o reconocimiento no constitutiva
de uno de esos derechos. 7

Por lo demás, si así fuera, ello no sólo impediría la declaración

administrativa de invalidez del acto, sino que tampoco —como ha sostenido la CGR- sería posible
la declaración judicial de nulidad del mismo, 668 cuestión que, por cierto, a la fecha no ha sido
planteada por autor alguno.

Esta interpretación es concordante con la regulación

diferenciada que la LBPA ha seguido para la invalidación y la revocación. En efecto, si el

En este último caso, independientemente de la posición que se siga respecto de si sobre ellas cabe o no
hablar de propiedad.

CGR, Dictamen N° 33.451, de 2006, emitido con ocasión de la invalidación de un permiso de

construcción ilegalmente otorgado.

281
legislador ha contemplado a la adquisición de derechos derivados de actos administrativos
declarativos o creadores, como un límite que impide el ejercicio de una potestad administrativa,
lo es respecto de la revocatoria —en el artículo 61 letra a) de la LBPA-, ante la que declara su
improcedencia frente a este tipo de actos, cuando la adquisición ha sido legítima.

La lectura que se desprende de dicha disposición es que

efectivamente cuando se está en presencia de un acto válido, y éste es creador o declarativo de
derechos no puede ser desconocido o retirado por la autoridad administrativa por motivos de
oportunidad, mérito o conveniencia, porque los derechos que de éste emanan —y no el acto
mismo-, se han incorporado y consolidado en el patrimonio de su destinatario, dando lugar al
amparo de la protección constitucional del derecho de propiedad —siempre que se trate de un
derecho real o personal-. Pero a diferencia de los actos que motivan la invalidación, en la
revocación, dichos efectos traen causa en un acto válido, por lo que éste no sólo genera sus
consecuencias de manera inmediata, sino que además éstos —los efectos- se incorporan
definitivamente y en forma válida al patrimonio de su titular quedando a resguardo de cualquier
privación, perturbación o amenaza ilegítima proveniente de la autoridad.

Pero esto no es lo que ocurre con la invalidación, tina

interpretación restrictiva —como la que aquí se ha planteado- y a contrario sensu de la norma
establecida para la revocación, permite apreciar como el ordenamiento jurídico en su conjunto es
coherente en este punto. En efecto, ante una situación de hecho que autoriza el ejercicio de la
potestad invalidatona —acto contrario a derecho-, el legislador no ha contemplado a la existencia
de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente como un límite a la
invalidación, porque cuando se está frente a dicha causal, simplemente los efectos del acto no se
han "adquirido legítimamente". Es decir, no se han incorporado aún al patrimonio. Luego, no
se está en presencia de un derecho adquirido. 669

669
Ello es coherente con lo sostenido por un sector de la doctrina civil, en cuanto a que derecho adquirido
es aquél que es consecuencia de un hecho apto para producirlo al amparo de la ley vigente al tiempo en
que el hecho se ha realizado. Véase, DUCCI CLARO, Carlos. Interpretación Jurídica. 3fl ed. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1997, pág. 51.
 Esta interpretación encuentra un importante punto de apoyo en
la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional, emitida con ocasión de un requerimiento
en el que se solicitó -en virtud de lo dispuesto en el N° 6 del artículo 93 de la CPR- la
declaración de inaplicabilidad del artículo 53 de la LBPA, por considerar que su aplicación en la
resolución de un recurso de protección dirigido en contra de un decreto invalidatorio, resultaba
contraria a la Constitución. Concretamente, frente a la fundamentación consistente en la
supuesta violación de derechos adquiridos, el TC señaló que: "el acto que motiva la acción de
protección que constituye la gestión pendiente habría sido invalidado por tener vicios de origen,
por lo cual no puede sostenerse la existencia de derechos adquiridos originados en el mismo." 67°
Si bien, el Tribunal Constitucional no efectuó mayores consideraciones al declarar inadmisible el
requerimiento de inaplicabilidad, lo sostenido por éste es contundente en el sentido que la
violación de derecho adquiridos que se invocaba, carece de base.

En definitiva, en el sistema normativo chileno, no se puede

estimar que a partir de un acto nulo surja de manera directa e inmediata un derecho adquirido -
como si se tratase de un acto válido-, que pueda impedir el ejercicio de un poder atribuido
precisamente en consideración a la ilegalidad del acto y destinado justamente a restablecer la
juridicidad, mediante la sanción de ineficacia del acto ilegítimo.

Es lo que señalan los artículos 19 N° 24 de la CPR y, en

concordancia con éste, los artículos 3 y 53 de la LBPA: sólo a través de los mecanismos y
formas que establece la ley se puede adquirir validamente un derecho, no siendo así, no existe
más que una situación presuntamente válida, la que no impide el ejercicio de los poderes
administrativos de autotutela destinados a invalidar los actos contrarios a derecho.

Lo anterior permite sostener que en el ordenamiento jurídico

chileno, no se puede adquirir un derecho de manera contraria aquel. Si así fuese, no sólo
implicaría dar amparo a la estabilidad de los actos ilegales, sino que además fomentar la
ilegalidad en el cumplimiento de la función pública y negar eficacia a la invalidación, como

Ó70
TC, Sentencia de 23 de enero de 2008, Rol N° 1026-08, Considerando 7, En la especie, el recurso de
protección se dirigió en contra de un acto invalidatorio que dejó sin efecto un acto anterior que había
adjudicado una propuesta pública, sobre la que se invocaban derechos adquiridos.

283
sanción que el ordenamiento jurídico establece frente a los actos que contravienen sus
prescripciones.

Pero, si bien el acto nulo no genera la adquisición inmediata del

derecho, esta afirmación no significa —como ha sostenido la doctrina de la nulidad ipso jure- que
a partir de dicho acto no se pueda llegar a adquirir derechos. Pues, efectivamente —como es
sabido-, al ordenamiento jurídico le interesa consolidar y dar estabilidad a las situaciones
jurídicas, intención de la que no quedan excluidas aquellas que emanan de los actos a los que se
ha otorgado presunción legal de validez, aun cuando éstos sean inválidos.

De esta manera, sin perjuicio de lo dicho sobre la posición

jurisdiccional en tomo a la prescripción extintiva de la acción para impetrar la nulidad, importa
aquí señalar que a partir de la dictación del acto inválido podrá operar —a favor del particular- la
prescripción adquisitiva respecto del dominio de aquellos bienes y derechos susceptibles de ser
adquiridos a través de ella. Es decir —de acuerdo al artículo 2.498 del CC 671 -, de todos los bienes
corporales que sean comerciables y de los demás derechos reales que pueden ser adquiridos de
esta forma. 672 Quedan, sin embargo, excluidos los derechos personales los que no pueden ser
adquiridos por prescripción, sin perjuicio que respecto de éstos puede operar la prescripción
extintiva de las acciones patrimoniales derivadas de la nulidad.

De esta forma, el ordenamiento jurídico permite el saneamiento

definitivo de las situaciones que traen causa en un acto inválido. Desde el punto de vista de la
propiedad, éste y no otro es el efecto que produce el acto nulo: habilitar a su destinatario para
llegar a adquirir por prescripción, de acuerdo con las normas generales que rigen la materia. 67
Así, la CGR ha sostenido que la existencia de un vicio que pudiere producir la invalidación de

671
Aplicable en contra de la Administración del Estado, por disponerlo así expresamente el artículo 2497
del CC.
(72
Salvo las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, que tampoco pueden ser adquiridas
por prescripción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 882 del CC.

Respecto a la prescripción, puede verse DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón. La prescripción extintiva.

Doctrina y jurisprudencia. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004. Sobre prescripción adquisitiva,
puede verse PEÑAILILLO AREVALO, Daniel. Los bienes. Op. cit. págs. 271 y sgts.

284
un acto administrativo, en cuya virtud el interesado habría gozado por más de cinco años de la
concesión de una franquicia, "no impide que ésta se incorpore irrevocablemente al patrimonio de
su titular por el transcurso de los plazos de prescripción adquisitiva." 1174

Con esto se viene a cerrar el círculo en torno al acto nulo,

cumpliéndose con aquello de que nadie puede adquirir derechos de manera contraria al
ordenamiento jurídico. Así, se habrá adquirido el dominio de manera legítima, quedando
amparado por la protección constitucional del derecho de propiedad sobre todo tipo de bienes
corporales e incorporales. Sin embargo, por efectos de la transposición de los plazos, esta
situación no obsta al ejercicio de la potestad invalidatona, pues la invalidación sólo puede operar
mientras no se han cumplido los plazos, sean de prescripción extintiva o adquisitiva.

En síntesis, a partir de vigencia del artículo 53 de la LBPA, la

autoridad administrativa puede y debe invalidar sus actos contrarios a derecho, sin que sea
obstáculo para ello la protección constitucional de la propiedad sobre bienes incorporales, pues a
partir de un acto inválido no se generan derechos adquiridos de manera inmediata. Sino que
éstos surgen sólo una vez que opera la prescripción como mecanismo de estabilidad de las
situaciones jurídicas, siempre al amparo del ordenamiento.

COR, Dictamen N° 4.348, de 2007, frente a una situación en la que el interesado había gozado de una
pensión reliquidada, aun cuando ésta contenga errores de carácter juridico. En el mismo sentido,
anteriormente, CGR, Dictamen N° 26.996, de 2004, en el que se sostuvo que la falta de ejercicio oportuno
de las facultades que asisten a la Administración par invalidar sus actos en los plazos especiales previstos
por la ley o en los plazos generales de prescripción del Código Civil... "permite que los titulares de los
mismos los incorporen definitiva e irrevocablemente a su patrimonio, en la forma en que primitivamente
se otorgaron. Ello, por cuanto, en tales circunstancias tiene lugar la prescripción adquisitiva del beneficio
que impide su invalidación por parte de la autoridad." En el mismo sentido, CGR, Dictamen N° 17.563,
de 2008.

285
2. La protección de la buena fe y la potestad invalidatoria.

2.1. La buena fe y la estabilidad de las situaciones emanadas del acto

Inválido.

Concurriendo la causal que autoriza el ejercicio de la

invalidación y encontrándose dentro del plazo autorizado por el legislador —según cada caso-, la
autoridad administrativa se encuentra en la necesidad jurídica de privar de efectos a sus actos
que contravienen el ordenamiento jurídico, haciendo uso, para ello, de sus poderes instituidos de
autotutela anulatoria.

Sin embargo, dado que el acto administrativo —amparado por la

presunción de legalidad- se ha incorporado al ordenamiento jurídico y ha estado produciendo sus
efectos como si se tratase de un acto válido, el ejercicio de la potestad anulatoria puede resultar
especialmente problemático, tanto para el destinatario del acto invalidado, como para terceros
que podrían verse alcanzados por la privación de eficacia del acto.

En Derecho comparado, los ordenamientos jurídicos no han sido

ajenos a la protección de las situaciones jurídicas generadas al amparo de un acto administrativo
irregular. Sin embargo, en atención a que lo que se encuentra en el centro de la potestad
invalidatoria es la regularidad y estabilidad del propio sistema jurídico, dicha protección sólo
puede encontrar justificación en consideración a la especial situación subjetiva de quienes
pueden verse afectados con el retiro de un acto irregular.

De esta manera, uno de los criterios jurídicos que se ha

considerado para morigerar los efectos que el ejercicio de los poderes administrativos sobre
actos propios puede causar en los particulares, deriva de la necesidad de dar resguardo a la buena
te de quienes actúan en el tráfico jurídico, confiados en la apariencia de regularidad que el
propio ordenamiento ha conferido a los actos dictados por sus órganos.

Así, junto al respeto del principio de juridicidad, de evidente

raigambre constitucional y que mueve a la eliminación de los actos dictados con infracción al
ordenamiento jurídico, se ubica —en distintos niveles, según cada ordenamiento específico- el de

286
protección de la buena fe de quienes se relacionan con la Administración. De esta manera, el
mencionado principio ha venido desplegando su funcionalidad inspiradora del ordenamient0, 67
siendo acogido en las legislaciones comparadas, ya sea para impedir el ejercicio de las
potestades revisoras en general, 676 para atemperar la eficacia sancionatoria de la potestad
anulatoria677 o para establecer el derecho de los particulares a ser resarcidos de los daños
causados por el retiro de un acto administrativo. 678

En definitiva, aunque este principio ha sido desarrollado

principalmente a partir del Derecho privado, 679 constituye uno de los que más ampliamente
recorre todas las ramas jurídicas y cuya existencia como principio general del Derecho ha sido
presentada como un dato prácticamente incontestable en sus distintas ramas. 68° De esta forma, el

Respecto de las funciones , de los principios generales del Derecho, puede verse GARCÍA DE
ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. op.
cit., págs. 73-80.

Así, p. ej. el articulo 106 de la LRJAPyPAC española, que impide el ejercicio de las facultades
revisoras de las Administraciones Públicas -entre otras circunstancias-, cuando su ejercicio resulte
contrario a la buena fe.

Así, p. ej. el artículo 12.1 de la LPAG peruana, que después de disponer que la declaración de nulidad
tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, dispone que ello es "salvo derechos adquiridos
de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro."

Así, el artículo 74, inciso segundo del Código Contencioso Administrativo de Colombia, contenido en
el Decreto N° 1, de 1984, dispone que "el beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podrá
pedir reparación del daño ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo si el acto presunto se
revoca."

Sobre el tema, puede verse, DE LOS MOZOS, José Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones
prácticas en el Derecho civil español. Barcelona, Bosch, 1965. BARROSO FIGUEROA, José. El
principio de la buena fe en el Derecho civil. Revista de la Facultad de Derecho de México.
XXXI(119):393-432, mayo-agosto 1981. BUSNELLI, Francesco Donato. Notas en tema de buena fe y
eqLidad. Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di Diritto del! 'integrazione e uniJka:imw
/e/ diritio in Europa e in America Latina. (13), 2002, págs. 99-121. En la literatura nacional, puede verse
GUZMÁN BRITO, Alejandro. La buena fe en el Código Civil de Chile. Revista Chilena de Derecho.
(29), 2002, págs. 11-23.
680
Así, desde la doctrina administrativa, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El principio general de la buena fe
en el Derecho administrativo. 4 cd. Madrid, Civitas, 2004, pág. 29. En sentido similar, desde la doctrina
civil, BARROSO FIGUEROA, José. El principio de la buena fe en el Derecho civil. Op. cit. pág. 409.

287
Derecho administrativo comparado haciendo eco de estos planteamientos, no ha estado ajeno a
su recepción. 681

2.2. Manifestaciones legislativas del principio de protección de la buena fe

frente a la potestad invalidatoria.

No obstante, en el caso chileno se debe considerar que a

diferencia del Derecho civil interno 682 o del Derecho comparado, tanto civil 683 como público. 684
en el que el principio ha sido elevado a norma positiva en los más diversos ámbitos, en el
Derecho administrativo nacional éste no ha recibido consagración normativa expresa.

681
Así, GONZÁLEZ PÉREZ, citando a LARENZ, COSSÍO y FERREIRA RUBIO, señala que el
principio de la buena fe no puede lirnitarse a las relaciones obligatorias, sino que es aplicable siempre que
exista una especial vinculación jurídica, lo que en el caso español —sostiene aquel- es incuestionable a
partir de su consagración en el Título preliminar del Código Civil. GONZALEZ PEREZ, Jesús. Id., págs.
44-45. Antes, SAINZ MORENO, en 1979, se hacía cargo de las principales objeciones que podrían
oponerse a la aplicación del principio al Derecho administrativo. Entre éstas señala: la diferente posición
institucional de la Administración respecto de los privados, el principio de legalidad y la distinta
naturaleza de los intereses en juego. SAINZ MORENO, Fernando. La buena fe en las relaciones de la
administración. Revista de Administración Pública. (89), 1979, pág. 310.
No obstante, de otro lado, CASTILLO BLANCO sin negar que la buena fe haya de seguir operando en el
ámbito del Derecho público (especialmente donde no opera la confianza legítima) se encarga de aclarar
que la cuestión no es pacífica y que ciertas características del principio de la buena fe, como su perfil
dificil de definir, puede conspirar en contra de su aplicación en el Derecho público. CASTILLO
BLANCO, Federico. La protección de la confianza legítima en el Derecho administrativo. Madrid,
Marcial Pons, 1998, págs. 255-276.
682
En este sentido, p. ej., los artículos 702 inciso segundo, 706, 707, referidos a la posesión; o 1546,
referido a la ejecución de los contratos. Todos del CC. Los primeros se refieren a la denominada buena fe
subjetiva; mientras el último se refiere a la buena fe objetiva.

La lista de manifestaciones puede ser exhaustiva, así, p. ej. en el Código Civil italiano, puede verse el
articulo 1366 (sobre la buena fe en la interpretación de los contratos), artículo 1375 (sobre la ejecución del
contrato), 1415 (referido a los efectos de la simulación respecto de terceros), etc.; En el ámbito
latinoamericano, puede verse en el Código Civil de Costa Rica, el artículo 21 (referido al ejercicio de los
derechos) de idéntica redacción al artículo 7 del Código Civil español, a partir del que la doctrina española
ha concluido su aplicación general.

Dejando de lado las manifestaciones en las leyes de procedimiento administrativo y en orden procesal,
puede verse, en materia constitucional, el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, que
dispone: "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas."
 No se trata, sin embargo, de negar la existencia de un principio
general que mueva a la protección de la buena fe. Pero, un dato fundamental al momento de
determinar su funcionalidad en el ámbito de una potestad administrativa legalmente configurada,
está dado por el hecho que, si bien el legislador chileno se ha detenido especialmente en la
consagración normativa de otros principios administrativos, 685 entre éstos no existe alusión
alguna al de la buena fe. Por lo demás, no parece posible que pueda ser inferido de la ('PR, sin
forzar su texto.

Lo anterior, no obstante, no impide apreciar su recepción en

determinadas normas legales que regulan directamente el ejercicio y alcance de la potestad
invalidatoria, las que se encontrarían —de alguna forma- vinculadas al señalado principio.

En este sentido, a los efectos de consignar los límites que el

legislador ha establecido para la potestad invalidatoria, más que la buena fe en su vertiente que
la doctrina civil ha catalogado de objetiva —referida a la norma de conducta o comportamiento
acorde con un modelo de fidelidad-, importa ahora, aquella que es catalogada de subjetiva por
dicha doctrina, y que corresponde a un verdadero estado interno o psicológico, consistente en la
convicción de un sujeto de encontrarse en una situación jurídica regular. 687 Se trata —como
apunta De los MOZOS, siempre en el ámbito del Derecho privado- de la creencia errónea en que
puede encontrarse un sujeto dentro de la relación jurídica, en relación con la situación propia o

Así, p. ej., la LOCBGAE, establece en su artículo 3 inciso segundo, los siguientes principios que
deberá observar la Administración: responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio
del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y
publicidad administrativas. Por su parte, la LBPA, desarrolla entre sus artículos 5 a 16 los principios a
que deberá someterse el procedimiento administrativo y que enumera su artículo 4: escrituración,
gratuidad, celeridad, conclusivo, economia procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención,
no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.

'' Puede verse, DE LOS MOZOS, José Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el
Derecho civil español. Op cit., págs. 45 y sgts. En el mismo sentido, BARROSO FIGUEROA, José. El
principio de la buena fe en el Derecho civil. Op. cit. pág. 428.

LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Problemas actuales en el derecho de los contratos. VVAA.
Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio. Valparaíso, Editorial Edeval, 1976,
pág. 28.

289
ajena. En el pnmer caso, generada en la ignorancia; en el segundo, en la apariencia jurídica. °
Más directamente, se ha dicho que consistiría en "un estado del espíritu consistente en creer por
error que se obra conforme a derecho y que la ley toma en cuenta para proteger al interesado
contra las consecuencias de la irregularidad del acto." 689 En definitiva, desconocimiento,
ignorancia, creencia errónea de estar amparado por la ley. 69°

En este sentido, en aplicación directa a la invalidación, el

legislador ha considerado para un caso concreto —el del nombramiento del funcionario inhábil,
contemplado en el artículo 63 de la LOCBGAE- el estado de ignorancia respecto de la situación
que invalidaba el acto, en el que podría encontrarse su destinatario o terceros ajenos a la relación
jurídico administrativa directa. No obstante, se aprecia que ello no tiene la fuerza para impedir
la procedencia de la potestad invalidatoria como poder instituido, sino que el efecto atribuido
legislativamente es el de atemperar los rigurosos efectos de la invalidez, para ese caso
específico, haciendo excepción —en consideración al estado subjetivo en el que se encuentra el
sujeto de protección- a los efectos retroactivos de la invalidación.

Ello ocurre, en primer lugar con el destinatario del acto de

nombramiento, respecto de quien el legislador restringe el efecto restitutorio de las
remuneraciones indebidamente percibidas en aquellos casos en los que la inadvertencia del vicio
no le es imputable. Si bien, la LOCI3GAE no se refiere directamente a la buena fe del
nombrado, parece razonable entender que la inadvertencia del vicio debe provenir de una
actuación que excluya la antijuridicidad. Es decir —utilizando los términos de BET1'I-, la
creencia errónea debe ser ignorancia, pero ignorancia legítima. 69 ' Y es legítima, no sólo cuando

Ó8
DE LOS MOZOS, José Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho
civil español. Op cit., págs. 57 y sgts.

CAPITANT, Henri (Director). Vocabulario Jurídico. Buenos Aires, De Palma, 1966, pág. 86. Citado
por BARROSO FIGUEROA, Jose. El principio de la buena fe en el Derecho civil. Op. cit. pág. 409.
Ó?()
En el ámbito nacional, como es sabido, esta manifestación subjetiva de la buena fe se encuentra en el
articulo 706 del CC, el que la define como la conciencia de haberse adquirido el dominio por medios
legítimos, exentos de fraude o de otro vicio.
" BETTI, Emilio. Teoría generale delle obligacíón. Tomo 1, pág. 72. citado por DE LOS MOZOS,
José Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho civil español. Op cit.,
pág. 59.

290
excluye el dolo —o la mala fe-, sino que además cuando concurre la diligencia normal exigible a
un hombre medio, 692 si se considera que la ignorancia debe ser excusable, por lo que no parece
posible que se pueda estimar que hay buena fe cuando falta la diligencia normal.

En todo caso, ello tendrá lugar en aquellas situaciones en las que

el nombrado ignoraba la inhabilidad que le afectaba para desempefiarse en el cargo y sólo
respecto de las rentas. Significa esto que se trata de una protección bastante restringida y -como
se ha señalado-, en los demás efectos del acto de nombramiento —en relación con el funcionario
inhábil-, se vuelve a la regla general para la invalidación.

Por otro lado, respecto de los terceros cuyas situaciones jurídicas

traen causa en los actos realizados por el funcionario indebidamente nombrado, la protección
que ha conferido el legislador es absoluta. En este caso, en consideración a que el error en que
incurre el tercero ajeno a la relación entre el nombrado y la Administración es el resultado de la
apariencia de regularidad que ostenta el nombramiento, el legislador 0pta por desligar el acto
viciado de los actos realizados por funcionario inhábil. 693

Es decir, sin negar la procedencia de la invalidación del acto de

nombramiento, se restringen sus efectos en relación con las actuaciones efectuadas por el
nombrado, las que —por disposición legal- en ningún caso se verán afectadas en su validez.

692
En sentido contrario, GARCÍA LUENGO, Javier, El principio de protección de la confianza en el
Derecho administrativo. Madrid, Civitas Ediciones, 2002, pág. 126. Para este autor —siguiendo a
MIQUEL GONZALEZ- la buena fe subjetiva se opone al dolo, pero no a la negligencia, de modo que la
buena fe subjetiva no es incompatible con la negligencia. Al menos —sostiene- para el derecho español.

No obstante, como se señaló al exponer esta situación particular, este caso no sólo responde al principio
de protección de la buena fe del tercero, en tanto no es razonable exigir a éste que cada vez que entra en
contacto con la Administración a través de uno de sus funcionarios, tenga la precaución de verificar los
titulos con los que éste actúa. Sino que también, en éste va envuelto el valor de la eficacia de la
Administración de el cumplimiento de sus cometidos.

291
2.3. La protección de la buena fe frente a otros casos de invalidación.

A diferencia de otros ordenamientos comparados, que no son

ajenos a la consideración de la buena fe como un límite general a las potestades revisoras de
actos favorables, 694 el legislador nacional —fuera de las situaciones anteriormente mencionadas-,
no ha contemplado como límite a la potestad invalidatoria la situación del destinatario del acto
irregular o de terceros que podrían verse afectados por su ejercicio, aun cuando éstos se
encuentren de buena fe. Vale decir, al configurar la potestad, el legislador ha dado primacía al
interés general envuelto en el respeto y restauración de la legalidad por sobre el interés concreto
de quienes podrían estar interesados en la mantención del acto inválido.

Si bien, esto podría ser objetable, encuentra justificación en la

función restauradora del ordenamiento jurídico que satisface la invalidación. Esta función cobra
especial relevancia si se considera que la mantención del acto administrativo irregular, no sólo
afecta la regularidad del sistema jurídico en sí, sino que además la eficacia en el cumplimiento
de las funciones administrativas, alterando la igualdad de los particulares frente al ordenamiento
jurídico.

No obstante, la jurisprudencia contralora en algunos casos

bastante recientes, aunque reiterando pronunciamientos emitidos con anterioridad a la LBPA,' 95
ha sostenido —frente a actos cuyos vicios eran desconocidos por los destinatarios de los actos-
que el ejercicio de la potestad invalidatoria —pese a reconocerse que constituye un deber que
emana directamente del artículo 6 de la CPR y que así se encuentra consagrado legalmente-, al
entrar en colisión con principios generales informadores del ordenamiento jurídico, entre los que
se encontraría el de buena fe, se encuentra limitada, debiendo ceder en aquellos casos en los que
este principio recomienda mantener la estabilidad de las situaciones originadas al amparo de
actos irregulares. 96 A lo que ha agregado, al justificar la negativa de la autoridad administrativa

694
Así, el citado artículo 12.1 de la LPAG peruana, que restringe los efectos retroactivos de la declaración
de nulidad respecto de terceros de buena fe y el también citado artículo 106 de la LRJAPyPAC.
695
CGR, Dictamen N° 24.776, de 1995; y 40.267, de 1997.

''' Así, CUR, Dictamen N° 7.348, de 2008, emitido con ocasión de un concurso de nombramiento interno
en el que de forma ilegal no se permitió la postulación de funcionarios de exclusiva confianza. Pese a la

292
de invalidar un acto irregular, que el reconocimiento de la buena fe, como sustento básico de las
relaciones jurídicas, por constituir la aplicación directa de los principios generales del derecho,
"no requiere de una consagración legal expresa para que se pueda recurrir a él a los efectos de
que la Administración decida acerca de la forma de proceder en situaciones corno las
descritas."697

En una primera lectura, lo anterior se justifica en cuanto esta

interpretación amplía el ámbito de protección de los particulares frente a la Administración. No
obstante, a la luz de lo que aquí se ha expuesto, parece bastante cuestionable, pues por vía de
interpretación se restringe un poder jurídico, atribuido por el legislador en uso de su potestad
constitucional de configuración normativa de los poderes administrativos, imponiendo un límite
que el legislador no ha considerado. Es decir, ante la existencia de una potestad legal, cuyo
ejercicio se encuentra amparado por el principio de juridicidad, la CGR opone —con este
planteamiento- un principio que ni siquiera ha sido acogido en tal carácter por el legislador. Más
aún, si se aceptara el planteamiento contralor, significaría que la ignorancia del particular
respecto del vicio —buena fe subjetiva en la conceptualización civil-, más allá de los especiales
casos autorizados por el ordenamiento jurídico, tiene la potencialidad de restar eficacia al
principio de juridicidad.

Además de lo anterior, se debe considerar que la invalidación

cuenta entre sus efectos la restauración de la igualdad entre los administrados, la que se
encuentra inserta en el principio de legalidad. En este sentido cobra especial relevancia el
problema que presentan los actos de doble efecto. Esto, como se dijo, pues a partir de las
relaciones jurídico administrativas derivadas de los actos de la Administración, no es infrecuente

infracción, el dictamen señala que se debe "ponderar la circunstancia de que los profesionales nombrados
para ocupar los cargos concursados, se encuentran desempeñando sus funciones con la convicción de que
los certámenes de la especie, y que sirvieron de sustento a sus nombramientos, se habrían ajustado a
derecho, como tampoco se puede ignorar que las consecuencias que podrían derivarse de la invalidación
de los referidos concursos generarían mayor perjuicio y detrimento que mantener sus efectos, en especial,
teniendo presente que los favorecidos no han tenido intervención alguna en los vicios que afectaron a los
procesos selectivos pertinentes.., debiendo concluir que los funcionarios que han sido designados en sus
cargos concursados tienen derecho a conservar la titularidad de sus empleos."

CGR, Dictamen N° 16.238, de 2007, emitido con ocasión de la negativa de una Municipalidad de
invalidar permisos de construcción otorgados en contravención a las normas urbanísticas.

293
encontrar intereses contrapuestos. Es decir, frente a un destinatario directo del acto, quien se
encuentra de buena fe y a quien la invalidación perjudica, normalmente tendremos a un tercero o
terceros, igualmente de buena fe y para quienes es la mantención del acto irregular la que afecta
698
negativamente sus situaciones jurídicas

Por lo tanto, si el argumento para limitar la potestad

invalidatoria es la protección de la buena fe de los particulares, parece necesario --como ha
sostenido la jurisprudencia judicial-, 699 al menos efectuar una distinción entre los destinatarios
directos del acto y los terceros enteramente ajenos a la relación jurídica directa, concluyendo -
como se ha indicado- que el destinatario del acto no es un tercero en la relacion jurídico
administrativa, sino que es parte directamente interesada en dicha relación.

Sin embargo, lo anterior no significa que la situación del

particular afectado con la invalidación esté exenta de protección juridica. No obstante, dicha
protección —por decisión legislativa- no parece radicar en la improcedencia del ejercicio de la
potestad, sino que —de acuerdo a las reglas generales-, si de la dictación de un acto
administrativo irregular y su retiro por la autoridad administrativa, deriva una situación de
perjuicio para un particular, sin que éste se encuentre obligado a soportarla, podrá operar la
tutela resarcitoria del daño originado con la dictación de un acto irregular, pero no la limitación
de una potestad legalmente constituida.

Las situaciones que podrían presentarse son variadas, Sin embargo, basta pensar en un acto de
nombramiento basado en un concurso irregular, en el que se exigieron más requisitos de los autorizados
por la ley. Resulta evidente que en esta situación no se podría dudar de la buena fe de aquellos oponentes,
cuyos antecedentes no fueron considerados en el concurso respectivo de manera ilegítima.
699
Así se sostuvo en un fallo ya citado, CS, Sentencia de 20 de octubre de 1999, "Salinas Lolic con
Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Viña del Mar", Rol N° 3.455-99.

294
3. La seguridad jurídica y la potestad invalidatoria. Especial referencia a
la protección de la confianza legítima como un supuesto límite a la
invalidación.

3.1. Seguridad jurídica, confianza legítima y estabilidad de las situaciones

producidas a partir del acto irregular.

Uno de los pilares básicos en los que descansa la ciencia jurídica

actual está constituido por la idea de que la seguridad jurídica constituye uno de los principios
esenciales al que ningún sistema jurídico puede estar ajeno. 700 Principio que, ya desde la
primera mitad del siglo XX se ha llegado a identificar con uno de los grandes objetivos
permanentes que debe realizar el Derecho como instrumento de acción social. 70 '

De esta forma, la seguridad jurídica ha sido presentada ya

directamente como un principio en si mismo 702 o ya como un componente del Estado de
Derecho, por lo tanto, derivado de éste. 703

No obstante esta convicción, y aunque existe cierta opinión

común en torno al contenido básico que supone la seguridad jurídica, el que estaría dado por la
certeza o conocimiento respecto de las normas jurídicas y por la estabilidad o permanencia de
éstas y de las situaciones jurídicas de ellas derivadas, 704 de otro lado, se le suele extender a una

700
MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho público. Op. cit., pág. 225

RADBRUCK, Gustav. Filosofla del Derecho. (Traducción de José Medina Echavarria). Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1933.
702
Así lo pone de manifiesto MODERNE, al analizar la jurisprudencia comunitaria. Al respecto, sostiene
el autor citado "el principio de la seguridad jurídica es considerado como impuesto por sí mismo, como
inherente a todo orden juridico, de esencia axiológica en alguna medida; no habría necesidad de apoyos
formales de los derechos nacionales, puesto que él domina necesariamente los sistemas jurídicos de todos
los Estados miembros." MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho público. üp. cit., págs.
230-231.
703
GARC1A LUENGO, Javier. El principio de protección de la confianza en el Derecho administrativo.
Op. cit., págs. 189 y sgts.
704
MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho público. Op. cit., pág. 225.

295
serie de otros principios menores o subprincipios que devienen en un contenido bastante
variable. 705

Lo anterior tiene la ventaja de ofrecer un ámbito de

posibilidades lo suficientemente extensas al momento de extender las exigencias del principio
sobre las actuaciones del poder público frente a los particulares. No obstante, al mismo tiempo,
permite constatar que más allá de los consensos básicos que la doctrina científica ha ido
estableciendo, el referido principio no parece tener un contenido específicamente acotado, 706 y,
al menos, presentaría una recepción bastante diferenciada en los distintos Estados. 707

No obstante, independientemente de las modalidades de

recepción en cada ordenamiento jurídico, hoy no parece posible negar que la seguridad jurídica
es un componente esencial del Estado de Derecho y que, como tal, debiera vincular al legislador
al momento de configurar los poderes públicos. Aunque, de otro lado, al no tener un contenido
acotado completamente, la extensión que se ha de atribuir al mismo, podría resultar
especialmente traumática, al originar serios desajustes en el sistema constitucional de potestades
públicas. 7° Esto, especialmente si se considera que a los alcances del principio —o subprincipios
que lo Integran-, como componentes del ordenamiento jurídico, no se les podría asignar un valor

705
En este sentido, CASTILLO BLANCO se refiere a los principios de irretroactividad, de protección de
los derechos adquiridos, de la protección de la confianza legítima y de los límites a la revocabilidad de los
actos administrativos ilegales generadores de derechos subjetivos. Véase CASTILLO BLANCO,
Federico. La protección de la confianza legítima en el Derecho administrativo, Op. cit., págs. 77 y sgts.
MODERNE, por su parte, señala que los autores agregan, entre otros, el de legibilidad, acceso y claridad a
las reglas aplicables, el principio de buena fe, el principio de publicidad de los actos. MODERNE,
Franck. Principios generales del Derecho público. Op. cit,, pág. 227. Por su parte, GARCIA MACHO
agrega el de prescripción. Véase GARCIA MACHO, Ricardo. Contenido y límites del principio de la
confianza legítima: Estudio sistemático de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. jj Libro Homenaje
al profesor José Luis Villar Palasí, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1989, pág. 455.

">6CASTILLO BLANCO, Federico. El principio de seguridad jurídica: especial referencia a la certeza en

la creación del Derecho. Documentación Administrativa. (263-264), mayo-diciembre 2002, pág. 33.

Asi, p. ej. MODERNE, sostiene que aunque la seguridad jurídica se encuentra consagrada como
principio general por el Derecho comunitario, sin embargo, su consagración constitucional en dos de los
Estados que integran la Unión Europea (España y Francia) es bastante disímil. Véase MODERNE,
Franck. Principios generales del Derecho público. Op. cit., págs. 236 y sgts.
708
Id., pag 232.

296
absoluto, sino que parece más razonable —como pone de relieve MODERNE- 709 que éstos deben
ser armonizados con otras exigencias provenientes del mismo ordenamiento jurídico, entre las
que —sin ser exhaustivo en la enumeración- se destaca el principio de juridicidad y el de igualdad
ante las normas jurídicas que, entre otros, deben presidir la actuación del poder público en la
configuración de las situaciones jurídicas que afectan a los particulares.

Pues bien, entre estos componentes que supone la seguridad

jurídica, la doctrina comparada es bastante clara en extender las exigencias de certeza y
estabilidad de las normas jurídicas a las situaciones de los administrados. Así, más allá de sus
aspectos tradicionales de certeza, conocimiento y estabilidad del derecho, se ha entendido que
quedan comprendidas dentro de aquella, la certeza de la situación jurídica propia 7" y la
previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las conductas propias y de terceros. 7 "

De esta manera, los requerimientos básicos de certeza y

estabilidad a que se ha hecho referencia, se traducen —siguiendo a GARCÍA LUENGO-, en dos
vertientes u objetivos, las que se ciernen sobre las distintas manifestaciones del poder estatal en
momentos distintos: antes de la actuación concreta, mediante la exigencia de conocimiento y
certeza de las normas aplicables a la situación que afecta a los particulares y, después de dicha
actuación mediante la garantía de estabilidad de las situaciones que se sustentan en las
actuaciones del poder público. 712 Las que, sin embargo, se han de concretar en exigencias
específicas dependiendo del ámbito de actuación estatal de que se trate.

En lo que aquí interesa, en el caso concreto del acto

administrativo, en consideración a que éste es una decisión en la que la determinación previa del

Ibid
710
GARCÍA LUENGO, Javier. El principio de protección de la confianza en el Derecho administrativo.
Op. cit., pág. 191.
711
LEGUINA VILLA, Jesús. Principios generales del Derecho y Constitución. Revista de
Administración PUblica. (114), septiembre-diciembre 1987, pág. 34.
712
GARCIA LUENGO, Javier. El principio de protección de la confianza en el Derecho administrativo.
Op. cit., págs. 191 y 192.

297
derecho aplicable corresponde a la autoridad mediante actos imperativos, dotados de presunción
de legalidad, y no al ciudadano, se justifica lo sostenido por la doctrina española en el sentido
que "éste (el ciudadano) no sólo puede, sino que debe confiar en la actuación administrativa y
ajustar su conducta a la misma. Como contrapartida el Estado de Derecho, a través de la
seguridad jurídica garantiza al ciudadano la estabilidad de esa decisión." 713 A su vez, esta
estabilidad aparece como un importante factor que permite al administrado planificar y proyectar
sus condiciones de existencia, tomando decisiones sobre la base de la confianza razonable de
que los actos en los que éstas se sustentan serán mantenidos.

De esta manera, el Derecho comparado, ha desarrollado un

importante instrumento que ha de ser considerado para dar protección a las situaciones jurídicas
de los particulares que se relacionan con la Administración, el que está constituido por el
principio de protección de la confianza legítima 714 y que mueve a la mantención de los actos en
los que se sustentan dichas situaciones cuando éstos han generado una confianza que amerita ser
protegida.

Este principio ha dado lugar a una extensa reflexión, 715 centrada

entre otros aspectos en su fundamento y ámbito de aplicación en el Derecho administrativo.

" Id., pág. 193-194.

714
Los orígenes del principio se encuentran en la jurisprudencia alemana de fines de la década del
cincuenta, en el denominado caso de la "viuda de Berlín." En éste, el Tribunal Administrativo Superior de
Berlín, reconoció el derecho de la viuda de un funcionario que se había trasladado desde la ex República
I)emociática Alemana a Berlín Occidental, el derecho de seguir gozando de la pensión que había sido
reconocida oficialmente y que después, tras comprobarse que ello no se ajustaba a derecho, se le exigió su
devolución. El Tribunal mediante el pronunciamiento de 14 de noviembre de 1956, confirmado por el
I'ribunal Administrativo Federal en decisión de 25 de octubre de 1957, acogió la protección de la
confianza, disponiendo que no procedía la revocación del beneficio. Puede verse: GARC'IA LUENGO,
Javier, El principio de protección de la confianza en el Derecho administrativo. Op. cit., pág. 29; y
GARCÍA MACHO, Ricardo. Contenido y límites del principio de la confianza legítima: Estudio
sistemático de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Op. cit., pág. 457.
Desde entonces habría pasado a los parágrafos 48 y 49 de la Ley de Procedimiento Administrativo de la
Federación, para posteriormente ser recepcionado en el Derecho comunitario y luego, por vía docirmal,
jurisprudencial o normativa en los distintos ordenamientos internos.

Además de las obras citadas de GARCÍA LUENGO y CASTILLO BLANCO, puede verse CALMES,
Sylvia. Du principe de protection de la confiance légitime en droit allemand, communautaire et français.
Paris, Dalloz, 2001. En el ámbito latinoamericano, puede verse un extenso tratamiento comparado en

298
 Respecto del primero de estos elementos, las explicaciones se
han centrado principalmente en su derivación de la seguridad jurídica, siendo presentado como
un subprincipio de ésta 716 y a través de aquélla del Estado de Derecho. No obstante, sin
desconocer sus vinculaciones con aquél, no se excluye que el mismo derive de la protección de
la buena fe, aunque con un "perfil propio" y otorgando ámbitos de protección más extensos que
ésta, como sostiene PAREJO. 717 Sin perjuicio de otros planteamientos, como los de
GONZÁLEZ PÉREZ, quien sostiene que la buena fe otorga una protección similar a la
confianza, lo que deriva —según sostiene este autor- de los requisitos de aplicación de la
confianza legítima, los que no varían sustancialmente de los que determinan el régimen jurídico
de aplicación de la buena fe. 718

Como se verá, a los efectos del caso chileno, los alcances de la

discusión adquieren significación, pues dicen relación con el anclaje normativo del principio.
En efecto, sea que se estime que éste constituye un principio en sí mismo o que deriva de la
seguridad jurídica, como uno de sus componentes, o de la protección de la buena fe, los
ordenamientos jurídicos —espafol y alemán- en los que el principio se ha desarrollado tal vez
más ampliamente, parecen tener resuelto el tema por vía legislativa o constitucional. Es decir,
en estos se ha consagrado expresamente o la confianza legítima, o la buena fe o la seguridad
jurídica, por lo que sea cual sea la posición que se siga respecto de la derivación o el fundamento

COVIELLO, Pedro José Jorge. La protección de la Confianza del Administrado. Derecho argentino y
comparado. Buenos Aires, LexisNexis Abeledo-Perrot, 2004.

GARCÍA LUENGO, Javier. El principio de protección de la confianza en el Derecho administrativo.

Op. cit., págs. 189 y sgts. En el mismo sentido, CASTILLO BLANCO, Federico. La protección de la
confianza legítima en el Derecho administrativo. Op. cit., págs. 58 y sgts.
717
PAREJO ALFONSO, Luciano. Prólogo al libro de CASTILLO BLANCO, Federico. La protección de
la confianza legítima en el Derecho administrativo. Op. cit., pág. 18.

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El principio general de la buena fe en el Derecho administrativo. Op.

cit., págs. 69 y sgts. Similar planteamiento se encuentra en Italia, en el que la protección de la confianza
aflidamento- aparece tempranamente tratada como una manifestación de la buena fe. En este sentido,
MERUSI, Fabio. L 'affidamento del ciltadino. Milán, Giuffré, 1970. Más recientemente, puede verse
LORELLO, Laura. La tutela del legittino affidarnento Ira diritto interno e diritto co,nunilario. Turín, G.
Giappichelli Editore, 1998.

299
del principio, siempre se llegará a una base normativa expresa, ya sea directamente en el ámbito
constitucional o en el legal. 719

Por otro lado, respecto de su ámbito de aplicación, sin perjuicio

de su consideración en otros dominios de la actividad estatal, y administrativa en particular, la
doctrina comparada sostiene que éste rige en materia de revisión de actos, 72° no solo frente a
actos administrativos legales, sino también frente a actos ilegales, cobrando relevancia frente a
los de contenido favorable que han generado expectativas legítimas en el destinatario del acto.

En todo caso, parece razonable que siendo la protección de la

confianza una garantía para el ciudadano frente a la actuación de la Administración, aquel no
puede apelar a ésta cuando las causas que explican el retiro del acto, como sostiene GARCíA
LUENGO, "proceden de la esfera de responsabilidad del destinatario del mismo." 72

3.2. La confianza legítima y la potestad invalidatoria en Chile.

En una primera aproximación a las posibilidades que ofrece el

principio de protección de la confianza en nuestro país, es necesario dar cuenta que aquél no es
desconocido por la jurisprudencia y doctrina nacional.

19 Asi, p. ej. en la Constitución Española, cuyo artículo 9.3 garantiza, junto al principio de legalidad, el de
seguridad jurídica, mientras la buena fe es consagrada de manera general en el artículo 7 del Código Civil
y de manera específica para la revisión de oficio, en el artículo 106 de la LRJAPyPAC. Sin perjuicio que
la confianza legítima se encuentra expresamente incluida, junto a la buena fe, en el inciso segundo del
artículo 3 de la LRJAPyPAC, entre los principios que debe respetar la Administración en su actuar. Por su
parte, en Alemania, la confianza legítima, que ha sido derivada de la seguridad jurídica, ha sido
consagrada específicamente en materia de anulación de actos administrativos, en el parágrafo 48 de la
VwVfG.
720
Por todos, GARCíA LUENGO, Javier. El principio de protección de la confianza en el Derecho
administrativo. Op. cit., pág. 196.
721
Id., 362 y sgts. En este sentido, el autor citado, a partir de la regulación alemana contenida en el
parágrafo 48 de la VwVftl, plantea que no corresponde otorgar protección a la confianza, no sólo cuando
el acto ha sido obtenido dolosamente, por medios fraudulentos; o cuando ha sido dictado mediando
informaciones incorrectas o incompletas por parte del destinatario; sino también en aquellos casos en los
que el interesado conocía la ilegalidad o si no la conocía era consecuencia de su negligencia manifiesta.
Vale decir, en este último aspecto, se puede apreciar la similitud con el postulado de la buena fe subjetiva.

300
 Así se puede constatar, primeramente, en la jurisprudencia de la
CGR en la que no es infrecuente encontrar pronunciamientos que hacen mención del
principio. 722 No obstante, en materia de invalidación no parece posible estimar que el mismo
haya sido objeto de un desarrollo sistemático, sino que más bien su aplicación responde a
pronunciamientos recaídos en situaciones de hecho -en algunos casos- bastante concretos, en las
que la referencia a la protección de la confianza, más bien responde a un criterio de apoyo a los
principios tradicionales de la buena fe y seguridad jurídica y no a un principio específico a partir
del que se puedan deducir consecuencias concretas.

De esta forma, si bien existen casos en los que la protección de

la confianza no ha sido obstáculo para impedir la invalidación con eficacia ex tunc. 723 En otras
situaciones ha producido la consecuencia de restringir sus efectos 724 o, derechamente, de impedir

722
Así se aprecia en la jurisprudencia de la CGR, en materias distintas a las aquí tratadas. Por ejemplo
respecto del deber de dictaminar que asiste a aquella, se ha sostenido "la emisión de la jurisprudencia
administrativa permite la elaboración de una doctrina administrativa conformada por un sistema de
precedentes obligatorios y favorece la unidad del sistema normativo mediante su interpretación uniforme y
consistente, donde cada decisión contribuye a orientar otras múltiples decisiones posibles, haciendo que la
regulación aplicable a los entes públicos sea más coherente, íntegra y estable... Asimismo, el sistema
jurídico basado en el precedente administrativo -esto es, la interpretación uniforme de una misma regla
jurídica- permite que la actuación administrativa gane en previsibilidad, esto es, afirma la legítima
expectativa que tienen los ciudadanos de que la Administración tome decisiones que sean armónicas con
los criterios manifestados con anterioridad en situaciones equivalentes." CGR, Dictamen N° 61.817, de
2006. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N° 35.397, de 2007.
Igualmente, en materia de contratación, en el contexto de la ley N° 19.886, se ha dictaminado "que las
proyecciones que al respecto efectúe la autoridad que llama a la licitación, son el punto de referencia
oficial que de acuerdo con las Bases aplicables tienen los oferentes para formular sus postulaciones, de
manera que ellos hacen sus posturas y, luego del acto de adjudicación, concurren al respectivo acuerdo de
voluntades, en la confianza legítima de la razonabilidad de la actuación administrativa en el aspecto
seflalado, por lo cual, desde este punto de vista, no podrían resultar afectados con motivo de la situación
planteada." CGR, Dictamen N° 8.617, de 2008.
723
Así, CGR, Dictamen N° 47.532, de 2005, en el que se sostuvo que las sumas percibidas en exceso, a
título de remuneraciones —se pagó como funcionarios directivos en circunstancias que debía ser como
profesionales-, debían ser restituidas —aunque sólo en un 50%- pese a que los destinatarios no habían
tenido participación activa en la configuración del error que devino en el pago ilegal.
724
Frente a un caso bastante particular en el que la situación de hecho se refiere a la delegación ilegal de la
facultad de firmar licencias de conducir, que hace un Alcalde en un funcionario subalterno, pues dicha
facultad no corresponde al Alcalde, sino el Jefe del Departamento de Tránsito, la CGR ha sostenido que
"existe un límite para el efecto de la nulidad, es decir, que su efecto no puede ser retroactivo al tiempo del
perfeccionamiento del acto. Tal restricción encuentra su fundamento en la protección de los particulares,
en el caso en estudio los titulares de los documentos que autorizan para conducir vehículos, que actuaron

015
su ejercicio sosteniéndose que ésta se encuentra limitada por la confianza, buena fe o seguridad
jurídica. 725 Aunque se aprecia que, en muchos casos, ello coincide con situaciones de hecho en
las que la invalidación viene limitada por el legislador. 726

de buena fe en sus respectivas solicitudes y gestiones posteriores y con confianza legítima en el actuar
regular de la Administración, lo que además confirma el principio de seguridad jurídica. La delegación de
atribuciones y facultades que no son propias, que fue lo que ocurrió en la situación en comento, debe surtir
efectos, por lo menos respecto de terceros, hasta el momento que el acto de delegación sea invalidado por
la autoridad competente. Luego, las actuaciones realizadas durante la vigencia de la delegación irregular
son válidas, y producen todas las consecuencias jurídicas pertinentes." CGR, Dictamen N° 54.179, de
2004.
Como se aprecia, la situación es bastante similar a la solución legal para el caso del funcionario inhábil o
del funcionario de hecho, en los que el legislador, en atención a la buena fe de los terceros enteramente
ajenos al acto, sin negar la procedencia de la invalidación, 0pta por mantener los efectos pasados del acto,
privando a la invalidación de efectos ex runc.
725
Así, una situación que puede resultar discutible, por cuanto no se trata de terceros —pese a que así se les
califica- sino de destinatarios directos, está constituida por un concurso público en el que de forma ilegal
se impidió la participación de funcionarios de exclusiva confianza. Frente a esto, la CGR ha optado por
disponer la mantención de los nombramientos y llamar a un nuevo concurso. Así, se ha dictaminado que
ello no tiene mérito suficiente para reconsiderar el dictamen que dispone que se deberá convocar a un
nuevo concurso, no obstante, "debe considerarse la conveniencia de proteger a las personas que han
actuado de buena fe y la de mantener la estabilidad de las situaciones originadas al amparo de actos
irregulares de la Administración, puesto que desconocer los efectos derivados de las mismas, en especial
cuando afectan a terceros, importaría atentar contra el principio básico de seguridad en las relaciones
jurídicas.., los profesionales nombrados para ocupar los cargos concursados, se encuentran desempeñando
sus funciones con la convicción de que los certámenes de la especie, y que sirvieron de sustento a sus
nombramientos, se habrían ajustado a derecho, como tampoco se puede ignorar que las consecuencias que
podrían derivarse de la invalidación de los referidos concursos generarían mayor perjuicio y detrimento
que mantener sus efectos, en especial, teniendo presente que los favorecidos no han tenido intervención
alguna en los vicios que afectaron a los procesos selectivos pertinentes." CGR, Dictamen N° 7.348, de
2008.
726
Ello, sea porque se trata de un vicio formal de menor entidad o sea porque han caducado los derechos
del solicitante de oponerse al acto administrativo. Evidentemente que éstas son situaciones en las que está
involucrado el principio de conservación y la seguridad jurídica y que constituyen situaciones de hecho en
las que se ve involucrada la buena fe o la confianza fundada en la regularidad del acto, pero se trata de
situaciones en las que la mantención del acto o la restricción de los afectos de la invalidación ha sido
establecida directamente por el legislador.
Así, respecto de la primera situación señalada, se ha dictaminado frente a la negativa a invalidar permisos
de construcción extendidos de manera irregular, en los que el vicio consistía en haberse autorizado una
vez que había trascurrido el plazo de vigencia del anteproyecto, se ha dictaminado que la invalidación
"está limitada, entre otras circunstancias, por la existencia de situaciones jurídicas consolidadas de buena
fe, que se han generado sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración, puesto que
la seguridad jurídica de tales relaciones posteriores asentadas en esos supuestos ameritan su amparo." En
realidad, como se aprecia, se trata de una situación regulada en el artículo 13 inciso segundo de la LEPA.
CGR, Dictamen N° 16.238, de 2007, similar a éste CGR, Dictamen N°32.357, de 2006.
En el mismo sentido, se ha dictaminado que no procede invalidar un nombramiento, cuyo decreto no ha
sido autorizado mediante la firma del respectivo Secretario Municipal en calidad de ministro de fe, pero
que lleva la firma del alcalde respectivo. CGR, Dictamen N°7.941, de 2006.

302
 De esta forma se puede apreciar que, si bien la jurisprudencia de
la CGR parece reconocer que existe un deber de dar protección a la confianza depositada en la
regularidad de un acto administrativo, éste más bien aparece en asociación con los principios de
buena fe y de seguridad jurídica, sin que el órgano de control se pronuncie acerca de un
fundamento normativo a partir del cual sea posible su aplicación en nuestro ordenamiento
jurídico.

De otro lado, la jurisprudencia de los tribunales superiores se

muestra bastante más conservadora respecto del uso del principio. En este sentido, los casos en
los que ésta ha acogido su protección son muy escasos, 727 por lo que parece aventurado extraer
consecuencias de aplicación general.

Respecto de la segunda situación planteada, se ha sostenido que no es procedente la invalidación solicitada

por un tercero, que en su momento no ejerció los recursos destinados a oponerse a la constitución de un
derecho de aprovechamiento de aguas, pues si éste tenía derechos "constituidos previamente en el mismo
acuífero, y la legislación establece mecanismos de oposición y de solicitud de la declaración de las
medidas de restricción o prohibición para tales terceros; de tal modo que, preventivamente, éstos puedan
impedir que la autoridad otorgue nuevos derechos en sectores en que consideran que se ha producido una
'indisponibilidad' de aguas... De este modo queda equilibrado, de una parte, el principio de la confianza
legítima y el derecho constitucional de acceso a las titularidades de aguas, que posee todo solicitante de
derechos de aguas..., y por otra, los derechos de terceros mediante el ejercicio oportuno de su derecho de
oposición y de petición de las declaraciones administrativas de restricción y prohibición, y las potestades
administrativas para una puntual realización de los estudios y declaraciones previas."
727
En efecto, de un lado hay que dar cuenta de un caso aislado en el que la Corte Suprema, ha avanzado
en el fundamento del principio, siguiendo, en este sentido, a la doctrina española que lo desprende de la
seguridad jurídica. Sin embargo, cabe precisar que los hechos no dicen relación con la potestad
invalidatoria, sino con la no renovación de una patente de alcoholes, que había sido transferida y, cuya
solicitud de transferencia fue presentada oportunamente, sin obtener respuesta del municipio respectivo,
sino hasta después de dos años en que se procedió a caducar la misma, pese a haber recibido regularmente,
en dicho periodo, el pago de la patente respectiva. Así, se ha señalado que el principio de la confianza
legítima, "es manifestación de la más amplia noción de la seguridad jurídica y de certeza de la situación de
cada ciudadano, en que se basan, entre otras las garantías que se consignan en los N°s 2, 3, 16 inciso
tercero, 20 inciso segundo y 22 del artículo 19 de la Carta Política." CS, Sentencia de 27 de octubre de
2005, "Chau l3arreda con 1, Municipalidad de Antofagasta", Rol N° 5.202-05.
De otro lado, aunque en materia de invalidación un fallo reciente recaído en un reclamo de ilegalidad
municipal, siguiendo planteamientos de la CGR, sostiene que éste emana del principio de buena fe, sin
hacer mayores precisiones que las que ya se conocían de la jurisprudencia contralora. Asi, sostiene que el
principio de confianza legítima en la actuación de la Administración, "como limitante a la potestad
invalidatoria de los actos administrativos, surge cuando en relación a un acto que se considera irregular 'se
han consolidado de buena fe situaciones jurídicas sobre la base de la confianza de los particulares en la
Administración, puesto que la seguridad jurídica de tales relaciones posteriores asentadas en esos
supuestos ameritan su amparo. En otros términos, se trata de evitar que por la vía de la invalidación se
ocasionen consecuencias más perniciosas que las que produciría la convalidación de los correspondientes
actos. (Dictamen N° 32.357, de 2006).

303
 Sin embargo, distinta es la situación de la doctrina nacional. De
esta forma, con mayor precisión, el principio ha sido postulado específicamente como criterio
corrector frente a los vacíos de la LBPA en materia de invalidación, que permitiría establecer en
qué casos la Administración se encuentra limitada para volver sobre sus propios actos. En este
sentido BERMÚDEZ, 728 en la línea de la doctrina comparada que radica el fundamento en la
seguridad jurídica, aun reconociendo que la CPR no ha consagrado de modo expreso un
principio de protección de la confianza, sostiene que éste podría deducirse desde los principios
constitucionales del Estado de Derecho, contenido en los artículos 5, 6 y 7 de la CPR y de
seguridad jurídica, contenido en el artículo 19 N° 26 de la misma. Agregando que dicho
principio constituye una manifestación en el ámbito administrativo de la doctrina privatista de
los actos propios expresada en la fórmula venire contra factum proprium non valet. 729

Pues bien, desde el punto de vista de los límites a la actuación

administrativa frente a la protección de los particulares, son evidentes las ventajas que ofrece la
doctrina de la confianza legítima, las que radican —como ha señalado la doctrina española- en

"En este orden de ideas —agrega el fallo- no se puede desconocer que un acto administrativo puede generar
derechos subjetivos o situaciones jurídicas e incluso derechos adquiridos para los administrados, que se
encuentran amparados por el ordenamiento jurídico, no pudiendo la Administración invalidarlo por haber
incurrido en un error o por haber cambiado de opinión sobre un aspecto técnico, por lo tanto, debe
soportar las consecuencias que deriven de aquello. Pero para ello, esto es, para dar auxilio al particular
debe estar presente la buena fe, principio que se traduce en que debe mantener una conducta leal y
honesta, pues si ocultó o falseó datos que sirvieron de base a la decisión o indujo a una interpretación
errónea de las normas aplicables al caso, no se encuentra protegido por el ordenamiento jurídico.." CA de
Santiago, Sentencia de 12 de mayo de 2008, "Las Américas Administradora de fondos de Inversiones con
I. Municipalidad de Providencia", Rol N° 3226-08. Considerando 11.

BERMÚDEZ, Jorge. El principio de protección de la confianza legítima en la actuación de la

Administración como limite de la potestad invalidatoria. Op. cit., pág. 84.

Id., pág. 85 y 86. En cste punto, aunque se advierten notables diferencias entre la posición de este autor
y la doctrina tradicional de la improcedencia de la invalidación administrativa, las que radican
básicamente en la aceptación de la constitucionalidad del poder invalidatorio, de otro lado, se puede
establecer cierta conexión entre ambas doctrinas, aunque sólo en este aspecto específico al reconocer la
vinculación de los limites a la invalidación con el citado principio civilista. Ello, no obstante que la
doctrina tradicional —como se ha expuesto- es mucho más radical. Al respecto puede verse, SOTO
KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, ¿"Aleluya" o "Misesere". Op.
cit., pág. lOO.

304
que ésta actúa ante meras expectativas y no necesariamente frente a derechos adquiridos.' 30 Es
decir, su ámbito de operatividad alcanza aquellas situaciones que no alcanzan a ser cubiertas por
el derecho de propiedad. Lo que, en nuestro caso, adquiere especial significación si se siguiera
la tesis del alcance restringido de la expresión bienes incorporales que emplea el constituyente al
definir el objeto de protección del artículo 19 N° 24, o si se siguiera que a partir del acto inválido
no se incorporan inmediata y directamente derechos al patrimonio.

No obstante las posibilidades, tanto respecto de terceros como

del destinatario del acto, que ofrece el principio de protección de la confianza depositada por
éstos en la actuación derivada de la Administración, pareciera ser que en el Derecho chileno ésta
se encuentra seriamente con la objeción de su recepción normativa, 73 lo que dificultaria su
'

aplicación concreta.

En efecto, si se siguiera la doctrina que propugna su recepción

como un límite frente a la potestad invalidatoria, no se puede desconocer que ésta —como ha
reconocido la jurisprudencia, según se ha expuesto- deriva de las normas constitucionales que
dan estructura al principio de juridicidad y que más que una facultad, responde a un poder-deber
al que se encuentra sometida la Administración. En tal carácter ha sido regulada por el
legislador, en el artículo 53 de la LBPA, en uso de su potestad constitucional de configuración
normativa de los poderes administrativos, 732 sin someterla a restricción alguna más allá del plazo
de dos años establecido para su ejercicio y de la exigencia del trámite de audiencia previa. Y sin
perjuicio, por cierto, de las restricciones específicas que se han consignado en el artículo 63 de la

° GARCÍA MACHO, Ricardo. Contenido y límites del principio de la confianza legítima: Estudio
sistemático de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Op. cit., pág. 456.

" Así lo reconoce, al menos a nivel constitucional, la propia doctrina que postula su recepción en la
materia. En este sentido, BERMIJDEZ SOTO, Jorge. El principio de protección de la confianza legítima
en la actuación de la Administración como límite de la potestad invalidatoria. Op. cit., en su nota 2 a pie
de pág. 84. En el mismo sentido, FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los
órganos de la Administración del Estado. Op. cit., pág. 143. Lo mismo se evidenció en la jurisprudencia
contralora y judicial, en la que salvo un aislado caso (CS, Sentencia de 27 de octubre de 2005, "Chau
Barreda con 1. Municipalidad de Antofagasta", Rol N° 5.202-05), se limita a sostener que existiría un
principio de protección de la confianza, pero no hay mayor desarrollo respecto de su fundamento
normativo en el Derecho nacional.

Consagrada, como se ha expuesto, en el artículo 65, inciso cuarto, número 2 de la CPR.

305
LOCBGAE, las que —como se ha expuesto- no impiden la invalidación, sino que sólo restringen
sus efectos en consideración a la especial situación en la que se encuentra el destinatario del acto
y, en su caso, los terceros.

De otro lado, se debe considerar que la funcionalidad del

prrncipio, al ofrecer una gama de variantes a favor de los particulares, puede resultar reñida
incluso con la propia seguridad jurídica. Es decir, como demuestra el Derecho comparado en
aquellos casos en los que se ha acogido el principio, éste no necesariamente puede ir encaminado
a impedir la invalidación administrativa del acto, pues todavía su operatividad podría dirigirse a
otros objetivos que no signifiquen desplazar el principio de legalidad. Así, p. ej. restringir los
efectos temporales de la invalidación, atenuando el tradicional efecto ex tuc que se asigna a las
anulaciones; o, si concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial del Estado, podría
servir de fundamento a la tutela resarcitoria del daño sufrido por el particular que confió
legítimamente en la regularidad del acto. 733

Luego, por la doble razón apuntada, pareciera razonable exigir,

al menos una norma legal que permita y defina su aplicación concreta en la materia. 734 En este
sentido adquiere significación la situación presentada en Derecho comparado, pues tanto en
Alemania como en España, el referido principio ha sido objeto de consagración normativa
específica y, en tal carácter, ha sido aplicado a la potestad revisora de los actos propios. 7 "

Respecto de las posibilidades que ofrece el citado principio en esta materia, puede verse MEDINA
ALCOZ, Luis. La responsabilidad patrimonial por acto administrativo. Aproximación a los efectos
resarcitorios de la ilegalidad, la morosidad y la deslealtad desde una revisión general del sistema. Cizur
Menor (Navarra), Thomson Civitas, 2005, págs. 378 y sgts.

En sentido similar, FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los órganos de la
Administración del Estado. Op. cit., pág. 143.

" Ello, sin perjuicio de su aplicación previa por vía jurisdiccional. Así, corno se ha señalado, en
Alemania ha sido recepcionada en parágrafo 48 de la VwVIU, en materia de anulación. Mientras, en
España, la confianza legítima se encuentra expresamente recogida en el artículo 3.1 de la LRJAPyPAC,
como uno de los principios generales que deben respetar las Administraciones Públicas en su actuación.
Ello, sin perjuicio de lo dicho respecto de la consagración constitucional de la seguridad jurídica, en el
artículo 9.3 de la CE, y de la consagración de la buena fe, en el artículo 106 de la LRJPACyAP, como un
límite específico a las potestades revisoras.

306
 No obstante, aun si se siguiera —como propone BERMÚDEZ-, a
partir de la aplicación de los principios que indica, ello, requiere algunas observaciones.

En este sentido, en primer término, parece discutible su

aplicación a partir de la doctrina de los actos propios. Sin desconocer las vinculaciones del
principio de protección de la confianza con esta doctrina; 736 y, a su vez, las de ésta con la buena
fe en su vertiente objetiva, en tanto exige un estándar o modelo de conducta acorde con
los deberes de fidelidad y lealtad, 737 no parece posible que dicha doctrina —la de los
actos propios-, sea compatible con la naturaleza sancionatoria de la invalidación,
esencialmente dispuesta por el ordenamiento jurídico para privar de efectos a un acto
administrativo propio inválido.

En efecto, aplicada al ámbito de los actos administrativos y

a la potestad invalidatoria, 738 supone preguntarse si el deber de no contrariar actos
propios que han generado una situación de confianza basada en la apariencia de
regularidad del acto, subsiste cuando el acto o la mantención de sus efectos implica la
realización de una conducta contraria al ordenamiento jurídico. Planteada la cuestión en

Así, en doctrina comparada, SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Venire contra factum proprium non valci.
Documentación Administrativa. (263-264), mayo-diciembre 2002, pág. 228. En el mismo sentido,
realizando una vinculación con la doctrina inglesa del estoppel, PUIG BUTRAU, José. Estudios de
Derecho comparado. La doctrina de los actos propios. Barcelona, Ediciones Ariel, 1951, pág. 112. En
sentido contrario GARCIA LUENGO, Javier. El principio de protección de la confianza en el Derecho
administrativo. Op. cit., pág. 128 y sgts.

" GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El principio general de la buena fe en el Derecho administrativo. Op.
cit., págs. 215 y sgts.
8
Sin perjuicio de lo sostenido por GARCÍA LUENGO, en el sentido que "el peligro de la vinculación de
la doctrina de los actos propios es precisamente la aplicación inercial de una jurisprudencia que se basa en
supuestos distintos de los que aporta la protección de la confianza como manifestación de la seguridad
jurídica... —agregando que- es muy distinto intentar la transposición de un principio privado al campo del
Derecho Público sobre la base de las prescripciones constitucionales..." GARCIA LUENGO, Javier. El
principio de protección de la confianza en el Derecho administrativo. Op. cit., en nota 43 a pie de pág.
134.

307
estos términos, la respuesta se vincula precisamente con la doctrina civil que se ha
detenido en la conformación dogmática de esta teoría. 739

Dicha doctrina ha señalado que entre las condiciones para

aplicar la teoría de los actos propios se debe estar ante una conducta anterior
jurídicamente eficaz. 74° No obstante, esto ya presenta algunas dudas. En este sentido, se
ha sostenido que dicha exigencia descarta el negocio jurídico o conducta que "fuere
inválida o ineficaz en si misma, o ilícita o contraria a las buenas costumbres o de
cumplimiento imposible."74 ' Es decir la limitación proveniente de no contrariar actos
propios, no operaría frente al acto inválido. No obstante, inmediatamente se debe
advertir que la misma doctrina civil agrega que ello no comprende a los actos que se
convierten en ineficaces por una impugnación efectuada por el mismo sujeto autor de la
primera. 742

Sin embargo, considerando que dicha formulación ha sido

desarrollada originalmente en el campo del Derecho privado, dominado por la
autonomía de la voluntad, parece razonable preguntarse si ello es igualmente efectivo al
trasladar la doctrina de los actos propios al ámbito público, en el que impera el principio
de legalidad. En este sentido, como apunta SÁNCHEZ MORÓN —a partir del análisis
de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español-, no parece posible que puedan

739
Entre otros puede verse, PUIG BUTRAU, Jos&. Estudios de Derecho comparado. La doctrina de los
actos propios. Op. cit., págs. 101 y sgts. BORDA, Alejandro. La teoría de los actos propios. 2 ed.
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993. DÍEZ-PICAZO, Luis. La doctrina de los propios actos. Un estudio
critico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona, Bosch, 1963. Entre nosotros, el tema ha
sido tratado por EKDHAL ESCOBAR, María Fernanda. La doctrina de los actos propios. El deber
jurídico de no contrariar conductas propias pasadas. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1989.
Sin perjuicio que se exige además que dicha conducta sea relevante, que se esté ante el ejercicio de una
facultad o de un derecho subjetivo por la persona que invoca la teoría y la identidad de los sujetos que se
vinculan por ambas conductas. En este sentido, BORDA, Alejandro. La teoría de los actos propios. Op.
cit., págs. 67 y sgts.
741
Id., pág. 69.

Ibid.
oponerse actos propios al cumplimiento de dicho principio, por lo que aquella doctrina
queda más bien reducida a los actos discrecionales o no reglados, 743 especialmente si se
considera el deber de la Administración de adecuar sus conductas plenamente al
ordenamiento jurídico.

En el caso nacional, lo anterior parece más acorde con la

voluntad legislativa manifestada en el artículo 53 de la LBPA. Es decir, si el legislador
ha dotado a los órganos de la Administración de la potestad de declarar la sanción de
ineficacia respecto de sus propios actos, es porque en esta materia, precisamente, no rige
la limitación proveniente de la teoría de los actos propios, sino que se impone la
vinculación plena de la Administración al ordenamiento jurídico. 744

No obstante lo anterior, aún pareciera plausible encontrar

un fundamento normativo a partir de su vinculación con el principio de la seguridad
jurídica. Sin embargo, esto no parece tan evidente. En efecto, si se recurre al artículo 19 N ° 26
de la CPR, 745 como propone la doctrina que lo postula, cobra relevancia lo dicho antes en el

SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Venire contra factum proprium non valet. Op. cit., pág. 241. En este
sentido, el autor cita una sentencia de 26 de febrero de 2001 del Tribunal Supremo español (Ponente
Rafael Fernández Montalvo), la que es del tenor siguiente: "...Ahora bien, este principio no puede
invocarse para crear, mantener o extender en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al
ordenamiento jurídico, o cuando el acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado
por una norma jurídica que, por su naturaleza no es susceptible de amparar una conducta discrecional por
la Administración, que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de
actos propios de la misma. O dicho en otro términos, la doctrina invocada de los 'actos propios', sin la
limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el
principio de autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de
naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad;
principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al
ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque
responde a un precedente de ésta."
74'
Aquí nuevamente se puede apreciar la diferencia entre los actos válidos e inválidos. Corno se ha
sostenido, no parece que sea razonable aplicar a éstos los mismos criterios. Es decir, no es lo mismo
sostener la mantención de un acto válido, que de uno inválido. Las consecuencias sobre el sistema
jurídico son evidentemente distintas.

La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen
las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

309
sentido que el principio de seguridad jurídica no tiene un contenido acotado. Lo anterior, pues
efectivamente dicho artículo recoge uno de los aspectos de la seguridad jurídica —que la esencia
de los derechos no será afectada por legislador-, 746 pero no parece posible sostener que éste
consagre la seguridad jurídica, con la variedad contenidos que a éste se asignan, entre los que se
encontraría la confianza legítima. Salvo que se estimase que, por el hecho de que el citado
artículo consagra uno de los aspectos de la seguridad jurídica, por extensión se han garantizado
todos los demás. Lo que sería muy dificil de sostener, sin forzar la interpretación del texto
constitucional.

Es decir, ni la 'seguridad de que los preceptos legales que por

mandato de la Constitución... no podrán afectar los derechos en su esencia", garantizada en el
citado artículo 19 N° 26 de la CPR, es toda la seguridad jurídica, ni la confianza legítima es
sinónimo de ésta, sino —como se ha explicado- sólo uno de sus componentes, junto a la seguridad
de que la regulación legal no afectará la esencia de los derechos. Luego, no parece posible
sostener que si el constituyente garantizó un aspecto de la seguridad jurídica, todos los demás lo
hayan sido. 747

Finalmente, entonces, sólo parece posible encontrar un

fundamento normativo a través de su conexión con el Estado de Derecho garantizado por el
constituyente. O a través de la conexión de la seguridad jurídica con aquél. Ello, pues aun
cuando nuestra Constitución no establece una referencia explícita a dicho concepto, esto no es

746
En este scntido, puede verse CEA EGAÑA, José Luis. Tratado de la Constitución de 1980.
Características generales, garantías constitucionales. Op. cit. En el mismo sentido, respecto a este
específico punto FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los órganos de la
Administración del Estado. Op. cit., pág. 142.

Un problema similar se ha planteado en Francia a propósito del fundamento normativo del principio en
el Derecho interno. En este sentido, señala MODERNE, se le ha pretendido encontrar en el antiguo texto
del artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano, del que se ha deducido otros
principios, como el de separación de poderes, "...pero eso no autoriza a conferirle automáticamente las
mismas virtudes en lo que concierne al principio de confianza legítima. Que uno de los elementos
constitutivos del principio de seguridad jurídica haya sido promovido al rango constitucional no significa
que, por extensión capilar, los demás elementos se beneficien de la misma promoción. De ser así, hace
largo tiempo la discusión referente a la constitucionalidad del principio de seguridad juridica estaría
cerrada, por la norma de la no-retroactividad del derecho penal (artículo 8 de la Declaración de 1789)."
MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho público. Op. cit., pág. 275.

310
obstáculo para desprender que éste viene consagrado, a través de sus presupuestos o principios,
en el Capítulo 1 de la CPR, de las Bases de la Institucionalidad y especialmente en sus artículos 6
y 7. Así por lo demás, se dejó constancia en las actas de la sesión en la que se discutió el
artículo 6 de la CPR. 748

Lo anterior se confirma con lo sostenido por el Tribunal

Constitucional chileno, en el sentido que "...la Constitución Política consagra la
existencia de un Estado de Derecho. Basta tener presente en tal sentido, por citar sólo
algunas disposiciones, lo que disponen los artículos 5°, 6° y 70, que forman parte de las
Bases de la Institucionalidad. Se ha considerado que, entre los elementos propios de un
Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la
protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujeción a sus
principios y normas positivas. Esto implica —continúa el Tribunal- que toda persona ha
de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será
reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente
vinculados a los actos realizados" 749

La opinión del TC presenta varios aspectos de interés en

relación con el tema aquí tratado. Un primer aspecto es que ésta despeja la posible
objeción a la ausencia de un fundamento normativo constitucional para el Estado de
Derecho. El que se encontraría, entre otras, en los artículo 5, 6 y 7 de la CPR.

Al respecto, el Comisionado Ovalle expresó lo siguiente: "No soy enemigo de declarar que Chile
garantiza el Estado de Derecho o que Chile es un Estado de Derecho, pero me parece pernicioso hacerlo,
porque lo que se debe hacer es establecer los mecanismos necesarios para que, respetados y cumplidos, el
resultado sea un Estado de Derecho, por cuanto el Estado de Derecho no se proclama, se vive en la medida
en que se consagran mecanismos que lo aseguren." De esta forma, el acuerdo unánime entre los
comisionados fue consagrar los presupuestos del Estado de Derecho y no su consagración expresa. Puede
verse Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, Sesión 47, pág. 26. En el mismo
sentido, en doctrina puede verse PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Manual de Derecho Constitucional.
Tomo 1. Op. cit., págs. 220 y sgts. CEA EGANA, José Luis. Tratado de la Constitución de 1980.
Características generales, garantías constitucionales. Op. cit., págs. 79 y sgts.

TC, Sentencia de 10 de febrero de 1995, Rol 207-95, Considerando 67. En idéntico sentido, TC,
Sentencia de 1 de julio de 2008, Rol 946-07, Considerando 31; y TC, Sentencia de 10 de julio de 2008,
Rol 968-07, Considerando 31.

311
 Por otro lado, respecto del contenido del Estado de
Derecho. En lo que aquí interesa, el TC establece una conexión directa no sólo entre la
seguridad jurídica y aquél, sino también de la protección de la confianza. Es decir, esta
última —sin perjuicio de su vinculación con la seguridad jurídica- se encontraría inserta
en el Estado de Derecho garantizado constitucionalmente.

Sin embargo, como se aprecia, el Tribunal va más allá del

simple reconocimiento formal de dicha vinculación. Es decir, según se desprende de la
opinión trascrita, pareciera condicionar el reconocimiento y producción normal de los
efectos legalmente vinculados a un acto, a la sujeción al derecho vigente.

A partir de lo anterior se podría señalar que la seguridad,

certeza y estabilidad de las situaciones jurídicas individuales ha de operar, pero dentro
de la legalidad. Llevado esto al ámbito concreto de la potestad invalidatoria, pareciera
confirmar que la cadena de protección de la confianza, derivada del Estado de Derecho y
de la seguridad jurídica se rompe frente al acto inválido.

Es decir, el ordenamiento jurídico, al momento de velar

por la mantención de las situaciones jurídicas individuales, que emanan de los actos de
la Administración -como exige el Estado de Derecho y la seguridad jurídica-, no
reacciona frente a un acto inválido de la misma manera que lo hace respecto de un acto
válido.

Lo anterior es coherente con la vinculación Administrativa

al principio de juridicidad, también componente esencial del Estado de Derecho, del que
emana —como se ha dicho- el deber de reaccionar y restablecer el ordenamiento jurídico
mediante el ejercicio de los poderes administrativos de autocontrol y autotutela. Ello, en
tanto aquel principio no sólo exige el respeto del ordenamiento jurídico en la dictación

312
de actos administrativos, los que deben ser emitidos con apego estricto a los supuestos
de hecho considerados para ello y respetando las condiciones impuestas por la
Constitución y las normas dictadas conforme a ésta, sino que además se proyecta sobre
la existencia posterior del acto.

Por lo tanto, si bien la protección de la confianza se podría

estimar incluida dentro de la noción constitucional de Estado de Derecho no parece
posible que ésta, a diferencia de los ordenamiento comparados en los que ha sido
regulada con determinación expresa de su alcance frente a la revisión de los actos
administrativos, pueda ser tenida en el ordenamiento jurídico chileno como un límite que
impida el ejercicio de la potestad invalidatona.

Sin embargo, por la misma razón, nada obsta a que el

legislador, un uso de sus potestades de configuración de los poderes administrativos y
dentro de los cauces constitucionales, la establezca determinando sus alcances concretos,
ya sea como un límite que impida la invalidación o como un elemento que restrinja sus
efectos frente al destinatario del acto o frente a terceros ajenos éste, como ha ocurrido en
algunos ordenamientos comparados.

Pero, mientras ello no ocurra, no parece posible que pueda

operar frente a un poder administrativo legalmente establecido.
CONCLUSIONES:

De lo expuesto en las páginas precedentes, es posible formular las siguientes conclusiones:

1. El Derecho chileno no es ajeno al privilegio posicional de autotutela declarativa, que

permite a la Administración del Estado emitir declaraciones unilaterales que vinculan
directa e inmediatamente a su destinatario y en el que se funda la potestad invalidatoria.

2. El privilegio de autotutela se justifica en la posición institucional de la Administración,

la que es configurada normativamente como un conjunto de órganos llamados a cumplir
los fines que el ordenamiento ha previsto al crearlos y dotarlos de competencias.

3. A diferencia de los particulares, la Administración no es libre en la elección de sus fines,

sino que éstos son determinados por el ordenamiento jurídico y representan la
satisfacción de necesidades de interés colectivo. El respeto de las condiciones y
exigencias que el ordenamiento establece para la dictación de los actos administrativos,
supone el cumplimiento de los fines de interés general que el ordenamiento ha previsto
para el órgano.

4. La invalidación, como sanción de ineficacia que el ordenamiento contempla para los

actos que incumplen sus prescripciones, permite al órgano volver sobre ellos para
adecuarlos al cumplimiento de los fines que la norma contempla.

5. La potestad invalidatoria es un poder jurídico institucionalizado, creado, regulado y

limitado por el legislador dentro de su competencia constitucional de configurar las
funciones y atribuciones de los órganos de la Administración del Estado.

6. La autotutela invalidatoria no constituye función jurisdiccional, por lo tanto su ejercicio

no invade competencias constitucionales reservadas exclusivamente a los tribunales de
justicia.

314
7. El legislador ha establecido límites y restricciones a la potestad invalidatoria en
consideración a la protección de la buena fe y a la seguridad jurídica de quienes podrían
verse afectados con su ejercicio.

8. La protección de la buena fe es restringida, pues el legislador la ha contemplado sólo

para dos casos especificos, atribuyéndole como único efecto el de limitar la proyección
retroactiva del acto, sin impedir la procedencia de la invalidación. Fuera de los casos
específicamente contemplados por el legislador, la buena fe no constituye un límite que
impida la invalidación.

9. La protección constitucional del dominio no limita a la potestad invalidatoria frente a

ventajas extrapatrimoniales que no constituyen bienes. Tampoco está limitada mientras
el derecho no se ha incorporado al patrimonio.

10. A partir de un acto viciado se puede llegar a adquirir un derecho, pero no de forma
contraría al ordenamiento jurídico. Así, mientras no sea declarada la invalidez del acto,
éste produce sus efectos normalmente habilitando al destinatario para consolidar el
derecho en su patrimonio mediante la prescripción. Pero ello no alcanza a constituirse
en un límite a la potestad invalidatoria, pues antes habrá operado el plazo de caducidad.

11. Para dar estabilidad a las situaciones que no alcanzan a ser cubiertas por la protección
constitucional del dominio, una alternativa plausible en Chile consiste en la aplicación
del principio de protección de la confianza, con fundamento normativo en las normas
constitucionales que concretan el Estado de Derecho. Sin embargo su aplicación
concreta requiere de un desarrollo legislativo que defina con claridad sus alcances
respecto de la potestad invalidatoria.

315
BIBLIOGRAFÍA.

AEDO CID, Oscar. La Ley de Bases del Procedimiento Administrativo. (Ley N° 19.880 de
2003). Revista de Derecho. Cnminoloía y Ciencias Penales, Universidad San Sebastián.
(5): 65-97, 2003.

ACUÑA BUSTOS, Marcelo. La naturaleza de la nulidad de derecho público, Revista de

Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción.
11(2 12): 373-390, julio-diciembre de 2002.

AGUERREA MELLA, Pedro. Las prerrogativas del acto administrativo en la Ley N°

19880. En: VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago,
Universidad Santo Tomás, 2003. PP. 45-50.

ALARCON CORSI, Humberto Andrés. La nulidad de derecho público en el derecho

administrativo chileno. Memoria (Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad
de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1999.

ALARCON JAÑA, Pablo. Principios constitucionales de la organización judicial. Revista

Chilena de Derecho. Vol. 26(1): 121-129. 1999.

ALDUNATE LIZANA, Eduardo. El concepto de jurisdicción en la Constitución Política.

Notas sobre la importación de conceptos constitucionales hacia el procedimiento
administrativo. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo. Segundas Jornadas de
Derecho Administrativo. Actas. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007.
pp. 12-18.

ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Tutela jurisdiccional y configuración constitucional del

derecho de propiedad. En: BORDALI SALAMANCA, Andrés (Coord.). Justicia
constitucional y derechos fundamentales. Santiago, Lexis Nexis, 2006. pp. 155-179.

ALESSANDRI BESA, Arturo. La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno.

(Título XX del Libro IV del Código Civil). Santiago, Ediar Editores Ltda., [s.a.j.

ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Bosch, 1970.

ALESSI, Renato. La revoca degli atti amministrativi. 2« cd. Milano, DOTT. A. Giuffré-
Editore. 1956.

ALLISON, J.W.F. A Continental Distinction in the Common Law. A ¡-listorical and

Comparative Perspective on English Public Law. (Edición revisada, 2000), Oxford, Oxford
University Press, 1996.

ANTONIAZZI, Sandra. La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti Della
pubblica amministrazione. Tormo, G. Giappichelli Editore, 2005.

316
AROSTICA MALDONADO, Iván. La extinción de los actos administrativos en la
jurisprudencia reciente de los tribunales de justicia. Revista Chilena de Derecho. 11(2-3):
434-439, 1984.

ARÓSTICA MALDONADO, Iván. El trámite de toma de razón de los actos

administrativos. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho Universidad de ('hile.
(49): 131-168, enero-junio 1991.

ARÓSTICA MALDONADO, Iván. La intangibilidad de los actos administrativos

favorables como límite a la revocación e invalidación de oficio. ji. VVAA. Ley 19.880,
sobre procedimientos administrativos. Santiago, Universidad Santo Tomás, 2003. pp. 63-
74.

ARZOZ SANTISTEBAN, Xabier. La revocación de los actos administrativos comunitarios

en la jurisprudencia comunitaria. En: SOSA WAGNER, Francisco (Coord.). El Derecho
Administrativo en el Umbral del Siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín
Mateo. Tomo II. Valencia, Tirant Lo Blanch, 2000. pp. 1625-1663,

AROZAMENA SIERRA, J. Comentario al Capítulo 1 del Título VII de la Ley 30/92, de 26

de noviembre (arts. 102 al 106) (Revisión de oficio de actos y disposiciones reglamentarias).
Revista de Administración Pública. (140): 69-93, 1996.

AYLWIN, Patricio y AZOCAR, E. Derecho Administrativo. Santiago, Universidad

Nacional Andrés Bello, 1996.

BARAONA GONZÁLEZ, Jorge. La nulidad de los actos administrativos y la nulidad de los

actos y contratos del Código Civil: ¿Son tan distintas?. Revista Chilena de Derecho Privado,
Universidad de Diego Portales. (8): 59-106,jul. 2007.

BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los actos

administrativos. Santander, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria, 1995.

BARRA GALLARDO, Nancy. Probidad administrativa. 3d ed. Santiago, LexisNexis,

2007.

BARROSO FIGUEROA, José. El principio de la buena fe en el Derecho civil. Revista de

la Facultad de Derecho de México. XXXI(1 19):393-432, mayo-agosto 1981.

BELADIEZ ROJO, Margarita. La nulidad y anulabilidad. Su alcance y significación.

Revista de Administración Pública. (133): 155-187, enero-abril 1994.

BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y Eficacia de los actos administrativos. Madrid,

Marcial Pons, 1994.

BEN VENUTI, Feliciano. Apuntti di Diritto Amministrativo. Padova, Cedam, 1959.

BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela. (Dir. Amm). En: VVAA. Enciclopedia

Diritto. Milano, Giuffré, 1959. pp. 537-556.

317
BENOIT, Francis-Paul. El Derecho administrativo francés. (Traducción de Rafael Gil
Cremades). Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1977.

BERMÚDEZ SOTO, Jorge. El principio de protección de la confianza legítima en la

actuación de la Administración como límite de la potestad invalidatoria. Revista de
Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, XVIII.
2005. pp. 83-105.

BERNASCHINA, Mario. Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades

administrativas. Seminario de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad de Chile. XVIII(45-48): 548-559, 1949.

BETANCOR, Andrés. El acto ejecutivo. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,

1992.

BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La anulación de oficio de los actos administrativos.

Oviedo, Academia Asturiana de Jurisprudencia, 1999.

BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La teoría del acto administrativo. Madrid, lustel, 2005.

BÓCKENFORDE, Ernst W. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia.

(Traducción de Rafael Agapito Serrano). Madrid, Trotta, 2000.

BOCKSANG HOLA, Gabriel Orlando. ¿Cuál es el acto terminal del procedimiento

administrativo?. En: VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago.
Universidad Santo Tomás, 2003. pp. 15-32.

BOLOÑA KELLY, Germán. El acto administrativo. Santiago, LexisNexis, 2005.

BOQUERA OLIVER, José María. Estudios sobre el acto administrativo, 68 ed. Madrid,
Civitas, 1990.

BORDA, Alejandro. La teoría de los actos propios. 28 ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1993.

BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. La Administración pública ante los tribunales de

justicia chilenos. Revista Chilena de Derecho. 33(1): 17-36, 2006.

BORDALÍ SALAMANCA, Andrés y FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. Estudios de

justicia administrativa. Santiago, Legal Publishing Chile, 2008.

BORDALÍ SALAMANCA, Andrés y FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. Las facultades

juzgadoras de la administración: una involución en relación al principio clásico de la
división de poderes. Revista de Derecho Universidad Austral de Chile. Vol. XIII: 187-205,
2002.

318
BREWER CARIAS, Allan-Randolph. Consideraciones sobre la ilegalidad de los actos
administrativos en el Derecho venezolano. Revista de Administración Pública. (43): 427-
456, 1964.

BULNES Aldunate, Luz. La fuerza normativa de la Constitución. Revista Chilena de

Derecho. (Especial): 137-142, 1998.

BUSNELLI, Francesco Donato. Notas en tema de buena fe y equidad. Roma e America.

Diritto Romano Comune. Rivista di Diritto dell'integrazione e unificazione del diritto in
Europa e in America Latina. Mucchi Editore. (13): 99-121, 2002.

CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. (Traducción de Santiago Sentis

Melendo). Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945.

CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Instituciones de Derecho procesal civil.

(Traducción de Santiago Sentis Melendo). Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1973.

CALAMANDREI, Piero. Processo e Democrazia. (Conferenza tenute alla Facoltá di

Diritto dell'Universitá Nazionale del Messico). Padova, Cedam, 1954.

CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Santiago, Ediciones

Parlamento Ltda., 2001. Tomo 1 y II. CALMES, Sylvia. Du principe de protection de la
confiance légitime en droit allemand, communautaire et français. París, Dalloz, 2001.

CAMACHO CEPEDA, Gladys. Las directrices constitucionales para la Administración

pública. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho Universidad de Chile. 67: 369-
395, 2005.

CAMMEO, Federico. Corso di Diritto amniinistrativo, Volume terzo, 1914. Ristampa (1

classici della CEDAM). Padova, CEDAM, 1992.

CANO CAMPOS, Tomás. La invalidez sobrevenida de los actos administrativos. Madrid,

Thomson Civitas, 2004.

CARMONA SANTANDER, Carlos. Tendencias del Tribunal Constitucional en la relación

ley-reglamento. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho Universidad de ('hile.
61: 180-194, 1998.

CARMONA SANTANDER, Carlos. Un nuevo estadio en la relación Ley-Reglamento: el

ámbito del reglamento. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho Universidad de
Chile. 1(63): 154-190, 2001.

CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. 2 ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1982.
CASTILLO BLANCO, Federico. El principio de confianza legítima y el Ordenamiento
Jurídico español. Noticias de la Unión Europea. (205): 29-54, feb. 2002.

319
CASTILLO BLANCO, Federico. El principio de seguridad jurídica: especial referencia a la
certeza en la creación del Derecho. Documentación Administrativa. (263-264): 21-72,
mayo-diciembre 2002.

CASTILLO BLANCO, Federico. La protección de la confianza legítima en el Derecho

administrativo. Madrid, Marcial Pons, 1998.

CASTILLO BLANCO, Federico. La Revisión de Oficios de los Actos Administrativos: Un

paso atrás en la construcción de un Derecho Común Europeo. Revista Andaluza de
Administración Pública. Andalucía, Universidad de Sevilla, Instituto Andaluz de
Administración Pública, (20): 103-182, 1994.

CATALÁN APPELGREN, Angélica. Procedencia de la potestad invalidatoria de ¡a

Administración. ¿Facultad u obligación?. Revista de Derecho Administrativo. (1): 71-76,
2007.

CAZOR ALISTE, Kamel y FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, Mónica. Constitución, reformas y

principio democrático. Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Austral de Chile. XIII: 147-160, 2002.

CEA EGAÑA, José Luis. Autonomía del Banco Central. Revista de Derecho Público,
Facultad de Derecho, U. de Chile, Vol. N° 62:66-79, 2000.

CEA EGAÑA, José Luis. Manual de Derecho constitucional. Tomo II. Santiago, Pontificia
Universidad Católica de Chile, [s.a.].

CEA, EGAÑA José Luis. Tratado de la Constitución de 1980, Características generales y

recursos constitucionales. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1988.

COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulación de oficio del acto administrativo. La

denominada 'cosa juzgada administrativa'. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1981.

CONTESSA, Vito. Anotazioni sui mezzi di autotutela della Pubblica Amministrazione. La

Amministrazione Italiana. (2): 1257-1264, julio-agosto 1983.

CORDERO QUINZACARA, Eduardo. La eficacia, extinción y ejecución de los actos

administrativos en le Ley N° 19.880. pj VVAA. Acto y procedimiento administrativo.
Segundas Jornadas de Derecho Administrativo. Actas. Valparaíso, Ediciones Universitarias
de Valparaíso, 2007. pp. 109-130.

CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Santiago, LexisNexis, 2003.

CORDERO VEGA, Luis. La supletoriedad en la Ley de Bases de Procedimiento

Administrativo. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo. Segundas Jornadas de
Derecho Administrativo. Actas. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007.
pp. 49-69.

320
CORDERO VEGA, Luis. Limitando la ley de procedimiento administrativo. Una
interpretación intolerable. Revista Chilena de Derecho. 30(3): 549-552, 2003.

COVIELLO, Pedro José Jorge. La protección de la Confianza del Administrado. Derecho

Argentino y Derecho Comparado. Buenos Aires, LexisNexis Abeledo-Perrot, 2004.

CRAIG, Paul. Administrative Law. 4 ed. London, Sweet & Maxwell, 1999.

CUCHILLO FOLX, M., La revisión de oficio y la revocación en la LRJPAC. En: TORNOS

MAS, Joaquín (coord.). Administración Pública y Procedimiento Administrativo.
Comentarios a la Ley 30/92. Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1994. pp. 347-427.

DE LA CUÉTARA, Juan Miguel. Las potestades administrativas. Madird, Tecnos SA.,

1986.

DE LA QUADRA-SALCEDO, Tomás. La revisión de los actos y disposiciones nulos y

anulables y la revocación de actos. Documentación administrativa. (254- 255):197-261.
1999.

DE LOS MOZOS, José Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el
Derecho civil español. Barcelona, Bosch, 1965.

DE VALLES, Arnaldo. La validitá degli atti amministrativi (ristampa anastatica

dell'edizione del 1916). Padova, CEDAM - Casa Editrice Dott Antonio Milani, 1986.

DICEY, A.V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Indianapolis,
Liberty Fund, 1982.

DÍEZ-PICAZO, Luis. La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la

jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona, Bosch, 1963.

DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel. La invalidez de los reglamentos. Valencia, Tirant Lo

Blanch, 2002.

DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón. La prescripción extintiva. Doctrina y jurisprudencia.

Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004.

DORN GARRIDO, Carlos. Ley 19.880 y nulidad de derecho público. jj VVAA. Acto y
procedimiento administrativo. Segundas Jornadas de Derecho Administrativo. Actas.
Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007. pp. 149-158.

DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil. Parte general, 4' ed. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2000.

DUCCI CLARO, Carlos. Interpretación Jurídica. 3 ed. Santiago, Editorial Jurídica de

Chile, 1997.

321
DUCCI CLARO, Carlos. Las cosas incorporales en nuestro derecho. Revista de Derecho y
Jurisprudencia. LXXXIII(2): 29-35, mayo-agosto 1986.

ENTRENA CUESTA, Rafael. Concepto y clases de acto administrativo. En su: Curso de

Derecho Administrativo. 6 ed. Madrid, Editorial Tecnos, 1980. pp.1 83-247.

EKDAHL ESCOBAR, María Fernanda. La doctrina de los actos propios. El deber jurídico
de no contrariar conductas propias pasadas. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1989.

ESCOBAR Martinez, Josefina. Alcances del principio de protección de la confianza legítima

en la imposición de un royalty a la minería chilena. Memoria (Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales). Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2006.

ESCUIN PALOP, Vicente. El Recurso contencioso—administrativo de lesividad. Madrid,

Thomson Civitas, 2004.

ESPARZA, Leibar 1. El principio del debido proceso. Barcelona, Bosch, 1995.

ESPEJO YAKSIC, Nicolás. La interpretación amplia del principio de la no-discriminación

a la luz del principio de igualdad. Un enfoque igualitarista del interés público, j
Ministerio Secretaría General de Gobierno (Chile). Dimensiones de la intolerancia y la
discriminación: reflexiones pendientes. Santiago, Ministerio Secretaría General de
Gobierno, 2001.

EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los derechos fundamentales. 3 cd. Santiago.

Editorial Jurídica de Chile, 2004. Tomo II.

FERNÁNDEZ GONZÁLEZ M. Principio constitucional de igualdad ante la ley. Santiago.

Editorial Lexis Nexi Chile, 2001.

FERNÁNDEZ SALMERÓN, Manuel. El control jurisdiccional de los reglamentos.

Procedimiento administrativo, proceso judicial y potestad reglamentaria. Barcelona, Atelier,
2002.

FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. El Estado administrador en Chile: de unitario

centralizado a descentralizado y desconcentrado. Revista de Derecho, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, X: 115-123, 1999.

FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La autonomía como técnica de reparto de potestades

públicas: el caso del Banco Central de Chile. Revista Chilena de Derecho. Especial: 335-
344, 1998.

FERJtkDA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los órganos de la

Administración del Estado. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo. Segundas
Jornadas de Derecho Administrativo. Actas. Valparaíso, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, 2007. pp. 13 1-147.

MM
FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. La progresiva constitucional izac i ón del poder público
administrativo chileno: un análisis jurisprudencial. : BORDALI S., Andrés (Coord.)
Justicia Constitucional y Derechos fundamentales. Santiago, LexisNexis, 2006.

FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. Las potestades y privilegios de la Administración

Pública en el régimen administrativo chileno. Revista de Derecho, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. XX(2): 69-94, 2007.

FIAMMA OLIVARES, Gustavo. Acción constitucional de nulidad y legitimación activa

objetiva. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho Universidad de Chile. (49):91-
98, 1991.

FIAMMA OLIVARES, Gustavo. El régimen administrativo tutelado. Gaceta Jurídica. (71):

7-10, 1986.

FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La acción constitucional de nulidad. Un supremo aporte

del Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo. Revista de Derecho y
Jurisprudencia. LXXXIII(3): 123-128, 1986.

FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo. El patrimonio. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991.

FIORAVANTI, Maurizio. Estado y Constitución. En su (Ed.): El Estado Moderno en

Europa. Instituciones y derecho. (Traducción de Manuel Martínez Neira). Madrid,
Editorial Trotta, 2004. pp. 13-43.

FIORE, Elena. II verbale di accertamento quale atto amministrativo: vici di legitimitá e di

merito, nullitá e annullabilitá, potrere di autotutela della Pubblica Amministrazione. Rivista
iuridicp di policía locale. [s.n.J: 13-30, 1996.

FLEINER, Fritz. Instituciones de Derecho administrativo. (Traducción de Sabino Gendin).

Barcelona, Labor S.A., 1933.

FLISFISCH BRONSTEIN, Raque]. El funcionario de hecho. Santiago, Editonal Jurídica

de Chile, 1968.

FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Madrid, Instituto de Estudios

Políticos, 1958.

FORTES MARTÍN, Antonio. Estudio sobre la revocación de los actos administrativos,

Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.
XIX(1):151-161,jul. 2006.

FOULKES, David. Administrative law. 8 ed. Londres Butterworths, 1995.

GALLEGO ANABITARTE, Alfredo "et al". Acto y procedimiento administrativo. Madrid.

Marcial Pons, 2001.

323
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. El principio de protección de la confianza legítima
como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.
Revista de Administración Pública. (159):173-208, 2002.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal

Constitucional. 4" ed. Madrid, Thomson Civitas, 2006.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La formación histórica del principio de autotutela de la

administración. Moneda y Crédito. [sn..]: 59-87, 1971.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formación del Derecho

público europeo tras la Revolución francesa. Madrid, Alianza Universidad, 1994.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Problemas del Derecho público al comienzo de siglo.

Madrid, Civitas, 2001.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Revolución Francesa y Administración

contemporánea. 4" ed. Madrid, Civitas, 1994.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Sobre la participación ciudadana en la vida

administrativa. En: Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí. Madrid, Civitas.
1989, págs. 437-452.

GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho

Administrativo. 5U cd. Madrid, Civitas, 1989, Tomo L

GARCÍA LUENGO, Javier. El principio de Protección de la Confianza en el Derecho

Administrativo. Madrid, Civitas Ediciones, 2002.

GARCÍA LUENGO, Javier. La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.

Madrid, Civitas, 2002.

GARCÍA MACHO, Ricardo. Contenido y límites del principio de la confianza legítima:

Estudio sistemático de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. : Libro Homenaje al
profesor José Luis Villar Palasi, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1989. pp. 453-466. También
puede verse en Civitas Revista Espalo1a de Derecho Administrativo. (56): 557-571,
octubre-diciembre 1987.

GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. 4" ed. Madrid,

Instituto de Estudios Políticos, 1966. Vol. I. Parte general.

GIANINNI, Masimo Severo. Atto amministrativo. Milano, DOTF, A. Giuffré, 1960.

GIANNINI, Massimo Severo. Derecho administrativo. Volumen Primero. (Traducción de

Luis Ortega). Madrid, Ministerio para las Administraciones Públicas, 1991.

GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. Milano, DOTT. A. Giuffré Editore,

1970. Vol. Primo.

324
GIANNINI, Massimo Severo. Istituzioni di Diritto amministrativo. 2' ed. Milano, Giuffré,
2000.

GIOVAGNOLI, Roberto. L'autotutela con esito demolitorio: annullamento e revoca. En:

VVAA. Atti amministrativi e autotutela. Dopo le leggi N 15 e N. 80 del 2005. Tormo,
Itaedizioni, 2005a. pp. 427- 502. (Studi e esperienze di Diritto ammnistrativo. A cura di
Francesco Caringella e Roberto Garofoli).

GIOVAGNOLI, Roberto. La violazione di legge. En: VVAA. Atti amministrativi e

autotutela. Dopo le Ieggi N 15 e N. 80 del 2005. Tormo, Itaedizioni, 2005b. pp. 173-240.
(Studi e esperienze di Diritto ammnistrativo. A cura di Francesco Caringella e Roberto
Garofoli).

GONZÁLEZ PEREZ, Jesús. El principio general de la buena fe en el Derecho

administrativo. 4d edición. Madrid, Thomson Civitas, 2004.

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La ley chilena de procedimiento administrativo. Revista de

Administración Pública. (162): 359-389, sept-dic 2003.

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Manual de Procedimiento Administrativo. 2' ed. Madrid.

Civitas, 2002.

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. Comentario a la Ley

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo
Común. (Ley 3011992, de 26 de noviembre). 3d Edición. Madrid, Thomson Civitas, 2003.

GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho administrativo. 5.a ed. Buenos Aires, Fundación
de Derecho Administrativo, 1998. Tomo III, El acto administrativo.

GORDON, Anthony. Procedimiento, derecho material y proporcionalidad: el principio de

confianza legítima en el derecho administrativo del Reino Unido. Documentación
administrativa (263-264) :329-352, mayo-dic. 2002.

GUZMÁN BRITO, Alejandro. La buena fe en el Código Civil de Chile. Revista Chilena

Derecho. (29): 11-23, 2002.

GUZMÁN BRITO, Alejandro. Las cosas incorporales en la doctrina y el Derecho positivo.

Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995.

GUICCIARDI, Gloria. II potere di autotutela della pubblica amministrazione nell'ambito

del rapporto di pubblico impiego. (Nota a TAR Toscana, sez. 1, 3 marzo 1999, n. 93,
Romani c. Min. p. i.). Giurisprudenza di Merito. [s.n.]: 442-445, 2000.

HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Administratif et de Droit Public. 8d ed. Paris,

Librairie de la societé de Recueil Sirey, 1914.

325
HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Victor Rafael. Régimen extinción e invalidez del acto
administrativo. En: VVAA. Seminario Internacional "Procedimiento Administrativo y
Jurisdicción Contenciosa Administrativa: Garantía del Estado de Derecho". Los
Cazicazgos, Distrito Nacional, Programa de Apoyo a la Reforma y Modernización del
Estado, 2006. pp. 59-76.

INNMORDINO, Maria. Revoca degli atti ammnistrativi e tutela deIl'affidamento. Tormo.

G. Giappicheli editore, 1999.

IRRIBARREN, Juan Antonio. Lecciones de Derecho administrativo: apuntes de clases.

Santiago, Nascimento, 1936.

JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y la

jurisprudencia. Santiago, Editorial Libromar, 2004.

JARA MIRANDA, Eduardo. La nulidad en el Derecho público. Santiago, Editorial

Universitaria, 1959.

KOTHER KRAEMER, Carolina Paz. La estabilidad del acto administrativo: teoría de la

cosa juzgada administrativa, Memoria (Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales).
Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002.

LAFUENTE BENACHES, Mercedes. La ejecución forzosa de los actos administrativos por

la Administración pública. Fundamento constitucional y régimen jurídico. Madrid, Tecnos,
1991.

LARA ARROYO, José Luis. Procedimientos administrativos sancionadores y supletoriedad

de la Ley N° 19.880. ¿Es efectiva su aplicación?. ji VVAA. Ley 19.880, sobre
procedimientos administrativos. Santiago, Universidad Santo Tomás, 2003. pp. 51-61.

LASAGABASTER HERRARTE, Iñaqui. La cuestión de confianza en la ley fundamental de

Bonn y la sentencia del tribunal constitucional federal alemán de 6 de marzo de 1983.
Revista Vasca de Administración Pública. (6): 259-276, 1983.

LEGUINA VILLA, Jesús. Principios generales del Derecho y Constitución. Revista de

Administración Pública. (114): 7-38, septiembre-diciembre 1987.

LETELIER, Valentín. Apuntaciones de Derecho administrativo. Santiago, Imprenta y

Encuadernación Chile, 1907.

LETELIER WARTENBERG, Raúl. Un mal día no es eterno: seis alcances en materia de

invalidación y nulidad de los actos administrativos. Revista de Derecho, Consejo de
Defensa del Estado. (8):43-60, 2002.

LILLO VALENZUELA, Juan Carlos. Sobre la forma de proceder de la administración

frente a sus actos administrativos que infringen el principio de juridicidad (replanteamiento
del tema invalidatorio). Revista de Derecho Público, Agrupación de Abogados de la
Contraloría General. 2(5): 47-81, mayo 2001.

326
LINARES QUINTANA, Segundo. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional
Argentino y Comparado. Buenos Aires, Alfa, 1956. Tomo 40

LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Límites constitucionales de la autotutela administrativa.

Revista de Administración Pública. (115): 57-97, enero-abril 1988.

LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Problemas actuales en el derecho de los contratos. :

VVAA. Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio. Valparaíso,
Editorial Edeval, 1976. pp. 28 y sgts.

LORELLO, Laura. La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto
comunitario. Turín, G. Giappichclli Editore, 1998.

LOYOLA MUÑOZ, Elsa. Invalidación del acto administrativo. Memoria (Licenciado en

Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, 2002.

LUMETTI, María Victoria. En: VVAA. L'atto amministrativo. Vici di legitimitá e nuove
anamalie dopo la L.n. 15/2005. Santarcangelo di Romagna, Maggioli S.p.A, 2005. pp. 208-
248.

MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica. Seguridad jurídica y Administración pública en el

Siglo XXI. 2 ed. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993.

MANNORI, Luca y SORDI, Bernardo. Justicia y Administración. En: FIORAVANTI,

Maurizio (Ed.). El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho (Traducción de
Manuel Martínez Neira), Madrid, Editorial Trotta, 2004. PP. 65-102.

MARÍN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidación de los actos

administrativos. Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado. (2): 45-60, dic. 2000.

MEDINA ALCOZ, Luis. La responsabilidad patrimonial por acto administrativo.

Aproximación a los efectos resarcitorios de la ilegalidad, la morosidad y la deslealtad desde
una revisión general del sistema. Cizur Menor (Navarra), Thomson Civitas, 2005.

MENDOZA ZÚÑIGA, Ramiro y LARA ARROYO, José Luis. La contratación

administrativa y la Ley 19.886: aspectos a considerar en un recuento jurisprudencial.
Revista de Derecho, Universidad Finis Terrae. (9): 99-116, 2005.

MERUSI, Fabio. L'affidamento del cittadino. Milán, Giuffr, 1970.

MILLAR SILVA, Javier. La potestad invalidatoria en la jurisprudencia nacional.

Procedencia, alcance y limitaciones. Revista de Derecho Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales. Universidad Austral de Chile. XIV:83-97, 2003.

MIR PUIGPELAT, Oriol. Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones del

Derecho administrativo. Madrid, Thomson Civitas, 2004.

327
MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho público. (Compilación y traducción
de Alejandro Vergara Blanco). Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005.

MORAGA KLENNER, Claudio. Contratación Administrativa. Santiago, Editorial Jurídica

de Chile, 2007.

MORELL OCAÑA, Luis. A propósito de la nulidad de derecho público, 2 edición

actualizada, Santiago, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 2000.

MORELL OCAÑA, Luis. La lealtad y otros componentes de la ética institucional de la

administración. Revista Española de Derecho Administrativo. (114): 165-193, 2002.

MUÑOZ MACHADO Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público

General. T. III. Madrid, lustel, 2004.

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. El contenido y alcance del principio de legalidad en las

actuaciones de la Administración del Estado. En: VVAA. La Administración del Estado de
Chile. Decenio 1990-2000. Santiago, Editorial Jurídica ConoSur, 2000. pp. 455-484.

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. El principio de la autotutela administrativa como privilegio

de la Administración Pública. Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso. II:
121-136, 1978.

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. En torno al concepto de Administración Pública y Derecho

Administrativo. Revista de Ciencias Jurídicas (5), 1975.

OJEDA AVILÉS, Antonio. La propiedad de las pensiones en el derecho europeo y sus

consecuencias para el derecho español. Noticias de la Unión Europea. (222):37-49, 2003.

OLGUIN JUÁREZ, Hugo. Extinción de los actos administrativos. Revocación,

invalidación y decaimiento. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1961.

PAGANO, Alessandro. 1 poteri di autotutela della Pubblica Amministrazione ne!la

Financiaría. En 11 Foro Amministrativo, Volumen V, TAR (Rivista Mensile di dottrina e
giurisprudenza): 3578-3581, [s.a.].

PALACIOS ZULOAGA, Patricia. La no discriminación. Estudio de la jurisprudencia del

Comité de Derechos Humanos sobre la cláusula autónoma de no discriminación. Santiago,
Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2006.

PANTOJA BAUZÁ, Rolando. Concepto de Acto Administrativo. Seminario de Derecho

Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. (6): 1 1-93.
1960.

PANTOJA BAUZA, Rolando. El concepto de Derecho Administrativo en el Derecho

Chileno. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho Universidad de Chile. 64: 189-
212, 2002.

328
PANTOJA BAUZA, Rolando, El Derecho Administrativo, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1996.

PANTOJA BAUZA, Rolando. La organización administrativa del Estado. Santiago,

Editorial Jurídica de Chile, 1998.

PARADA VÁSQUEZ, José Ramón. Derecho administrativo. 1 3 edición. Madrid. Marcial

Pons, 2002. Tomo 1, Parte general.

PAREJO ALFONSO, Luciano. Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales

distintas y complementarias. Madrid, Tecnos S.A., 1993.

PAREJO ALFONSO, Luciano. Crisis y renovación en el Derecho público. 2' edición.

Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 2003.

PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales.

Barcelona, Ariel Derecho, 2003.

PAREJO ALFONSO, Luciano. El concepto de Derecho administrativo. Caracas, Editorial

Jurídica Venezolana, 1984.

PAREJO ALFONSO, Luciano. La nueva regulación del llamado silencio administrativo.

Documentación administrativa. (254-255): 111-158, 1999.

PAREJO ALFONSO, Luciano. La participación en el Estado social. Revista Canaria de

Administración Pública. (1):31-44, 1989.

PEÑAILILLO ARÉ VALO, Daniel. Las obligaciones. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
2003.

PEÑAILILLO ARÉ VALO, Daniel. Los bienes. 2 edición. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1991.

PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Manual de Derecho constitucional. (Basado en las

explicaciones de los profesores Luz Bulnes Aldunate y Mario Verdugo Marinkovic).
Santiago, Ediar Conosur Ltda., 1990. Tomo 1.

PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas constitucionales 2005. Antecedentes - Debates

- Informes. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005.

PIERRY ARRAU, Pedro. Concepto de acto administrativo en la Ley de Procedimiento

Administrativo. El reglamento. Dictámenes de la Contralorfa General de la República.
Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado. (13): 71-83, ago. 2005.

PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad de Derecho Público. En: FERRADA BORQUEZ, Juan
Carlos (Coord.). La Justicia Administrativa. Santiago, LexisNexis, 2005. pp. 165-182.

329
PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo. Revista de Derecho,
Universidad Católica de Valparaiso. XV: 79-100, 1993-1994,

PUIG BUTRAU, José. Estudios de Derecho comparado. La doctrina de los actos propios.
Barcelona, Ediciones Ariel, 1951.

RADBRUCK, Gustav. Filosofia del Derecho. (Traducción José Medina Echavarría).

Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1933.

RAGAZZO, Massimo. L'autotutela amministrativa. Principi, operativi e ambiti applicativi.

Milano, Giuffré, 2006.

REGGIO D'ACI, Andrea. Principio di tutela del legittimo affidamento tra

attivita'amministrativa legittima cd illegittima. Revista Amministrativa Della Reriublica
Italiana. (156): 593-623, 2005.

RESTA, Raffaele. La revoca degli atti amministritivi. Milano, DOTT. A. Giuffré-Editore,

1935.

REYES RIVEROS, Jorge. Invalidación de actos administrativos. Santiago, LexisNexis,

2002.

REYES RIVEROS, Jorge. La nulidad de derecho público. 2 ed. Santiago, Santiago,

Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 2000.

REYES RIVEROS, Jorge. Reflexiones acerca de la nulidad de derecho público. Revista de

Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. IV: 91-
126, 1993.

RÍOS Álvarez, Lautaro. La gran reforma de la Ley N° 20.050 a la Constitución Política de

Chile. Gaceta Jurídica, (307):7-21, 2006.

RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro y PICA FLORES, Rodrigo. Nuevos hitos en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional a raíz de la reforma de 2005. Gaceta Jurídica. (336):7-35, 2008.

RIVEROS DE GATICA, Beatriz. La presunción de legalidad del acto administrativo: el

Art. 3° de la Ley N° 19.880 de Procedimientos Administrativos a la luz de la Constitución de
1980. lus Publicum. Santiago. (16): 117-124, 2006.

RODRIGUEZ CURIEL, José Wenceslao. Principios generales del derecho y recuperación

de ayudas de estado ilegales. Gaceta Jurídica. (209):32-39, 2000.

ROJAS SILVA, José Bernardo. Análisis de la ley N°19.880 en lo relativo al acto

administrativo, sus efectos y el silencio administrativo. Universidad Central de Chile,
Facultad de Derecho, 2005.

330
RUIZ-TAGLE Vial, Pablo. Una Dogmática General para los Derechos Fundamentales en
Chile. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Volumen
63, tomo 1:179-199, 2001.

RUIZ-TAGLE VIAL., Pablo. Una visión democrática y liberal de los derechos

fundamentales para la Constitución chilena del Bicentenario. : BORDALI S., A..
(Coord.) Justicia Constitucional y Derechos fundamentales. Santiago, LexisNexis, 2006.

SAINZ MORENO, Fernando. La buena fe en las relaciones de la administración. Revista

de administración pública. (89): 293-3 14, 1979.

SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Venire contra factum proprium non valet. Documentación
Administrativa. (263-264): 223-246, mayo-diciembre 2002.

SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Madrid,

Ceura, 1999. Vol. II.

SANZ RUBIALES, Iñigo. El principio de confianza legítima, limitador del poder normativo
comunitario. Revista de Derecho Comunitario Europeo. (7):9 1-122, 2000.

SARMIENTO RAMIREZ-ESCUDERO, Daniel. El principio de confianza legítima en el

derecho inglés: la evolución que continúa. Civitas Revista Española de Derecho
Administrativo. (11 4):233-262, 2002.

SCHNEIDER, Jens-Peters. Documentación Administrativa. (263-264): 249-279, 2002.

SCOCA, Franco Gaetano. 1 vici formali nel sistema delle invaliditá dei provvedimenti
amministrativi. En: PARISIO, Vera (a cura de). Vici formali, procedimento e processo
amministrativo. Milano, Giuffré Editore, 2004. pp. 55-75.

SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Tomo 1,

Introducción y fuentes. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996.

SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chile y Comparado. Tomo III,

Función pública. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995.

SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V, Actos,

contratos y bienes. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995.

SOTO KLOSS, Eduardo. Breve descripción del contenido de la Ley N° 19.880. En:
VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago, Universidad Santo
Tomás, 2003. pp. 11-14.

SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Santiago,

Editorial Jurídica de Chile, 1996. Tomo II.

331
SOTO KLOSS, Eduardo. El decreto de insistencia, ¿es conforme al ordenamiento
constitucional?. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho Universidad de Chile.
(15), 1974. pp. 58- 80.

SOTO KLOSS, Eduardo. L' entree en application de l'acte administratif VVAA.

Perspectivas del Derecho Público en la segunda mitad del siglo XX: Homenaje a Sayagués
Laso. Ileal, Madrid, 1969. Volumen IV(123) pp. 681-761.

SOTO KLOSS, Eduardo. La desconcentración en el Derecho Administrativo chileno.

Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. (5 1-52): 103-125,
1992.

SOTO KLOSS, Eduardo. La delegación en el Derecho Administrativo chileno. Revista de

Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. (45-46): 115-147, 1989.

SOTO KLOSS, Eduardo. La extinción de los actos administrativos y la potestad revocatoria

de la Administración. (Algunas nociones elementales). Santiago, Universidad de Chile,
Facultad de Derecho, Mimeografiado, 1983.

SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidación de los actos administrativos en el Derecho

chileno. Revista de Derecho y Jurisprudencia. LXXXV(3): 157-167, 1988.

SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, ¿"A1eluya'

o "Misesere"?. En: VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago,
Universidad Santo Tomás, 2003. pp. 75-106.

SOTO KLOSS, Eduardo. La noción de acto administrativo en el derecho chileno. Una

perspectiva sustancial. VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos.
Santiago, Universidad Santo Tomás, 2003. pp. 33-44.

SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho público de los actos estatales y su

imprescriptibilidad en el derecho chileno. lus Publicum. (4): 55-62, 2000.

SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho público en el derecho chileno. Revista de

Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. (47-48): 11-25, 1990. El
mismo artículo puede verse en Gaceta Jurídica. (125): 16-23, 1990.

SOTO KLOSS, Eduardo. La pretendida autotutela invalidatoria de la Administración.

Gaceta jurídica. (325):7-16, 2007.

SOTO KLOSS, Eduardo. Las prerrogativas del acto administrativo en la Ley N° 19.880.
En: VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago, Universidad
Santo Tomás, 2003. pp. 45-50.

SOTO LARREÁTEGU!, Josefina. El derecho al juez natural en la jurisprudencia de

protección 1980-1997. La prohibición de ser juzgado por comisiones especiales. Memoria.
(Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales). Santiago, Chile. Universidad Católica de
Chile, Facultad de Derecho, 1999.

332
SCHMIDT- ASSMANN, Eberhard. El procedimiento administrativo, entre el principio del
Estado de Derecho y el principio democrático. En: BARNES VÁZQUEZ, Javier (Coord.).
El procedimiento administrativo en el derecho comparado. Madrid, Civitas, 1993 pp. 317-
337.

SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del Derecho administrativo como

sistema. Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública - Marcial Pons, 2003.

SHOENBERG, Soren. Legitimate expectations in Administrative Law. Oxford, University

Press, 2001.

THOMAS, R. Legitimate Expectations and proportionality in administrative law. Oxford-

Portland Oregon, Hart Publishing, 2000.

TORRES ARRIAGADA, Cristóbal. Las potestades exorbitantes de la administración del

estado: 1833-1891. Memoria (Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad
Austral de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2008.

TRON PETIT, Jean Claude, y ORTIZ REYES, Gabriel. La Nulidad de los Actos
Administrativos. México, Editorial Porrúa, 2007.

VARAS CONTRERAS, Guillermo. Derecho administrativo. Santiago, Editorial

Nascimento, 1940.

VARGAS Z[NCKE, Osvaldo. Algunos aspectos sobre la invalidación en la jurisprudencia

de la Contralorla General de la República. Gaceta Jurídica. (178): 35-42, 1995.

VEDEL, George. Derecho Administrativo. Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980.

VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGUEIRA

ALCALA, Humberto. Derecho Constitucional. Tomo 1. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1994.

VERGARÁ BLANCO, Alejandro. Eficacia derogatoria y supletoria de la ley de Bases de

los Procedimientos Administrativos. VVAA. Acto y procedimiento administrativo.
Segundas Jornadas de Derecho Administrativo. Actas. Valparaíso, Ediciones Universitarias
de Valparaíso, 2007. pp. 31-47.

VERGARA BLANCO, Alejandro. La Propietarización de los derechos. Revista de

Derecho, Universidad Católica de Valparaíso. XIV: 28 1-291, 199 1-1992.

VIPIANA, Piera María. Introduzione ai vici di legittimitá dell'atto amministrativo. Padova,

CEDAM, 1997.

WADE, William. y FORSYTH, Christopher. Administrative Law, 8'ed. Oxford, University

Press, 2000.

333
WELL, Prosper. Derecho Administrativo. Madrid, Civitas, 1986.

ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto amministrativo. Milano, Dott. A. Giuffr - editore,

1947. Volume primo, Principi generali.

ZENTENO Villa, Lorena Cristina. Las causales de extinción de los actos administrativos, en
especial la invalidación y anulación. Seminario (Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales). Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2001.

334
Índice:

Dedicatoria . 1.
Agradecimientos...................................................................................................2.
Abreviaturas..........................................................................................................3.

Abreviaturas . ..................... . .... .. ..... . ........... . ................................ ... ..................... . .... . ...... 3
INTRODUCCIÓN . .............. . ........................................... . .......... . .... ... ... . .... . ..... . .............. ..5
CAPÍTULO PRELIMINAR: Precisiones conceptuales y sistematización.. ...................... 8
1. Invalidación y revocación. Sus diferencias conceptuales. ........................................ 9
1.1. La cuestión en la doctrina. .............. . ............. . ..... . ......................... .................... .9
1.2. La cuestión en el Derecho positivo chileno. .................................................... 14
1.3. La distinción en la LBPA ............ . ........... . ..... . ..... . .......... . .......... . ......... . ...... . ..... 17
1.4. Algunas referencias comparadas .............................. . ..... .... ............ . ................. 27
1.4.1. El Derecho europeo continental..... .... .. ................ . ................................... 27
1.4.2. El Derecho inglés. ..................................................... . ............................ ..34
1.4.3. Los Derechos latinoamericanos. .............................................................. 38
1.5. Síntesis. ............... . ............................................ .. ........................ . ..................... 44
CAPITULO 1: Fundamento de la invalidación administrativa. ............ ... ... . ....... . ............ 45
Autotutela y poderes exorbitantes.. ....................................... . ..................... . ............ 46
1.1. Planteamiento general.. .......... .. ..... . ..... . ............................................................ 46
1.2. Invalidación y poderes exorbitantes .......... . ..... . ................................................ 48
1.3. La autotutela. Su configuración conceptual en la doctrina comparada ........ . ... 52
1.3.1. Explicación unitaria en la doctrina española e italiana.. .......... . ............... 52
1.32. Distinción entre autotutela declarativa y autotutela ejecutiva.................. 57
1.3.3. La autotutela y su relación con la doctrina de los poderes exorbitantes. .64
1.3.4. Autotutela declarativa y autocontrol administrativo. .................. . ............ 66
1.4. Autotutela y jurisdicción ...... . .................................... .. .......... . .... . ... . ................. 68
1.4.1. Autotutela declarativa y función jurisdiccional. Sus diferencias
conceptuales . ......... . ....................... . ..... . .................. . .... . ...... . ................................. . ... 68
1.4.2. La autotutela administrativa y su articulación con el control judicial ..... 74
1.5. Autotutela administrativa, fines, intereses y potestades públicas... ................. 76
1.6. Autotutela y relación jurídico administrativa ...................... . .... . ................. . ..... 83
2. Autotutela en el Derecho chileno ............................................................ . ................ 92
2.1. Autotutela e invalidación en la discusión doctrinal. ........................................ 92
2.2. Autotutela e invalidación en la jurisprudencia judicial.................................. 103
2.3. Síntesis crítica del panorama doctrinal. .............. . .... . ..... . ... .. ......... .. ........... . ... 107
2.4 Reconfiguración de la autotutela en el sistema constitucional chileno................... 112
2.4.1. Planteamiento .................................. . ........................ . .... . .......................... 112
2.4.2. Sistema constitucional de apoderamientos. ............................................. . ... 114
2.4,3. La Administración en el sistema constitucional........................................... 115
2.4.4. Autotutela administrativa e igualdad ante la ley. ......................................... 1 26
2.4.5. Autotutela administrativa y jurisdicción................................................ 131

335
 2.4.5.1. Autotutela, función administrativa y función jurisdiccional ...... . ..... . ... . ..... 1 32
2.4.5.2. Articulación entre autotutela y función jurisdiccional. ............................. 142
CAPITULO II: La potestad invalidatoria en el sistema legal chileno. ........... . .............. 144
Antecedentes. La invalidación y el sistema legal de revisión de actos
administrativos.... .................. . ..... . ..... . ............................................................................ 145
.1. Revisión en vía de recurso. ........................................................................ . ... 145
1.2. Revisión de los actos administrativos en la LBPA. ....................................... 148
1.3. La invalidación y su relación con la revisión en vía de recurso..................... 150
2. Casos específicos de invalidación en el Derecho chileno...................................... 152
2.1. Invalidación del acto de nombramiento de funcionario inhábil..................... 153
2.2. Invalidación del acto de otorgamiento de licencias médicas. . ....................... 166
2.3. Invalidación del acto de otorgamiento de beneficios previsionales ...... . ....... . 168
3. La invalidación en la LBPA ... . ............ . .... . ............................................................. 172
M. Ambito de aplicación de la invalidación regulada en la LBPA. .................... 1 72
3.1.1. Aplicación orgánica y funcional. .................... .. ..................................... 1 72
3.1.2. Supletoriedad de la LBPA ................................................................... ... 179
3.2. ¿Potestad reglada o discrecional 9 ...................... . .... . ....................................... 181
3,3. Autoridad facultada para invalidar.. ............................. . ................................. 184
3.3.1. Organo emisor del acto................. ............................ . ............................ 185
3.3.2. La competencia del superior jerárquico.... .......... . .................................. 188
3.3.3. La potestad invalidatoria y la Contraloría General de la República . ..... 191
3.4. El procedimiento invalidatorio ............................... . ....................................... 194
3.4.1. Procedimiento invalidatorio como procedimiento administrativo... ...... 194
3.4.2. Iniciación del procedimiento invalidatorio. ............. ... . .................. . ....... 195
3.4.2.1. Iniciación de oficio.. ...... . ............................................. . .................. 196
3.4.2.2. A petición de parte.. ..................................................... . ................. 198
3.4.3. Audiencia de los afectados ...................... . ............................................. . 200
3.4.4. Terminación del procedimiento. .............................................. . ........... .. 203
3.5. La causal. Vicios invalidantes e irregularidades no invalidantes.. .......... . ...... 204
3.5.1. Vicios invalidantes. ................. ... ............. . ..... . ........................................ 204
3.5.2. Irregularidades no invalidantes. ....... . ............................. . .... ... . ............... 207
3.5.2.1. Formalidades no esenciales.... ...... . ................................................. 208V
3.5.2.2. Vicio falta de imparcialidad...... ........... .. .......... . ..... . ....................... 212
3.5.3. Invalidez parcial. ................ . .................................................. . ....... . ........ 218
3.6. Plazo de ejercicio de la potestad. ...... . ..... .. ..... . ...... . .......... . .... . .... .. .... . ............. 221
3.7. Eficacia temporal del acto invalidatono. ........................ . ..................... . ........ 239
3.7.1. Planteamiento ........................... . ...... .. ..... . ...... . ....... . ....................... . ........ 239
3.7.2. Aspectos que debe considerar la solución ... . ........... . .............................. 243
3.7.3. El efecto ex tunc de la invalidación ......................... . ......... . .................... 251
3.8. Impugnación del acto que se pronuncia sobre la invalidación ............... . ...... . 256
CAPÍTULO III: Límites a la potestad invalidatoria. ......... . .......................................... 260
El derecho de propiedad como límite frente al acto invalidatono. ......... . .............. 261
1 .1. Posiciones doctrinales y sus alcances respecto de la invalidación................. 261

336
 1.1.1. Los derechos adquiridos, un supuesto límite a la potestad invalidatoria.
261
1.1.2. Los bienes incorporales como objeto de protección constitucional.......268
1.2. La patrimonialidad de los derechos y su incidencia en la invalidación.. .... ...271
1.3. Los aportes de la jurisprudencia ............................... . ............................. . ..... ..275
1.4. Posibilidad de adquirir derechos a partir de un acto viciado. ...... . ......... . ....... 278
2. La protección de la buena fe y la potestad invalidatoria. ....................................... 286
2.1. La buena fe y la estabilidad de las situaciones emanadas del acto inválido. .286
2.2. Manifestaciones legislativas del principio de protección de la buena fe frente a
lapotestad invalidatoria. .............................. . .... . ...... . ............ . ............... . .... . ..... . ....... ..288
2.3. La protección de la buena fe frente a otros casos de invalidación. ................ 292
3. La seguridad jurídica y la potestad invalidatoria. Especial referencia a la protección
de la confianza legítima como un supuesto límite a la invalidación .......................... . ... 295
3.1. Seguridad jurídica, confianza legítima y estabilidad de las situaciones
producidas a partir del acto irregular. ............. .. ..... . ................. . ..................... . ........... 295
3.2. La confianza legítima y la potestad invalidatoria en Chile. ........................... 300
CONCLUSIONES . ................................................................................................... 314
BIBLIOGRAFÍA. ......... .. .... . ...... . ..... . ..... . ..... . ..... .. ..... . ..... . ..... . ......... .. ..... . .............. ... . ..... 316

337
232. 1. De Gregori, G. Lobos, S. Lobos, H. Pinochet, M. Potin-Gautier, M. Astruc.
"Comparative Study of Copper rarid Selenium pollutants in agricultural ecosysterns from
Valparaiso region, Chile". Environ Technol 21(2000) pp. 307-316.

237