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1. Introdução
O Brasil possui um dosmaiores e melhores potenciais energéticos do mundo, sendo que cerca
de 90% do suprimento de energia elétrica dopaís provém de geração hidráulica, e o petróleo
representa mais de 30% da matriz energética nacional. O planejamento e a regulação da oferta
de energia devem buscar formasde suprimento energético compatíveis com as potencialidades
energéticas e asnecessidades socioeconômicas nacionais e regionais.No modelo atual do setor
elétrico brasileiro, além das políticas e diretrizes nacionais,são elementos fundamentais para o
bom funcionamento do mercado as regras deatuação e os mecanismos de regulação, entre os
quais a disponibilização deinformações consistentes e atualizadas a todos os agentes do setor
(Atlas de energia elétrica do Brasil: ANEEL, 2002).
Atualmente, há uma discussão governamental sobre o setor elétrico, que deverá ser
repensado, não se focandona questão de privatização, mas sim em mecanismos que lhe
possibilitem ter estabilidade e atrair novos investimentos.
Vale ressaltar que a Medida Provisória nº 577 foi convertida pela Lei nº 12.767, de 27 de
dezembro de 2012, e a Medida Provisória nº. 579 foi convertida pela Lei nº 12.783, de 11 de
janeiro de 2013.
Até 1930, os serviços de energia elétrica no Brasil eram de titularidade dos governos estaduais,
e nessa época, o direito de energia não era dotado de tanta relevância, havendo pouquíssima
regulação e focando-se principalmentena iluminação e no transporte públicos.a política
econômica de então foi marcada pela ausência de esforços deliberados para promover o
desenvolvimento industrial.
Essa postura alterou-se durante o Governo Getúlio Vargas (1930-1937),levando o governo
central a aproximar-se dessas atividades, por meio da Constituição Federal de 1934, que
estabeleceu que a titularidade dos serviços de energia elétrica seria do Governo Federal – o
que possibilitou o surgimento do Código de Águas (Decreto Federal 24.643), que tratava dos
potenciais hidráulicos nacionais, e, posteriormente, originou o Decreto nº 41.019, de 26 de
fevereiro de 1957, que regulamentava os serviços de energia elétrica. É importante destaca
que tais decretos continuam em vigor, sendo que vários dos elementos fundamentais do setor
de energia elétrica são por eles regulados.
O Ministério de Minas e Energia (MME) foi criado em 1960, pela Lei nº 3.782, de 22 de julho de
1960. Anteriormente, os assuntos de minas e energia eram de competência do Ministério da
Agricultura.Em 1990, a Lei nº 8.028 extinguiu o MME e transferiu suas atribuições ao
Ministério da Infraestrutura, criado pela mesma lei, que também passou a ser responsável
pelos setores de transportes e comunicações. O Ministério de Minas e Energia voltou a ser
criado em 1992, por meio da Lei nº 8.422.
Na década de 90, foi estruturado o “projeto RECEBE”, para analisar e apresentarum estudo de
reestruturação do setor elétrico, com o objetivo de aumentar sua eficiência e trazer as
atividades de geração e comercialização de energia para uma esfera mais competitiva. Tais
considerações decidiram pela segregação das atividades: a geração e comercialização de
energia passaram a ser consideradas como atividades econômicas em sentido estrito, e as
atividades de geração e distribuição, em virtude de sua natureza, permaneceram como
serviços públicos.
Também nos anos 90, ocorreu uma opção pela redução do papel do Estado, sendo que as
privatizações foram o mecanismo utilizado para obter recursos para incrementar o caixa do
tesouro nacional. Tal reforma institucional sinaliza a mudança para um novo modelo que
enfatiza o papel da iniciativa privada.
A Lei nº 8.631, de 4 de março de 1993, dispõe sobre a fixação dos níveis das tarifas para o
serviço público de energia elétrica, extingue o regime de remuneração garantida e dá outras
providências. A Lei nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, por sua vez, dispõe sobre o regime
de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da
Constituição Federal, e dá outras providências. Traz também em seu texto a primeira definição
do que seria uma concessão de serviço público, apesar das críticas de muitos doutrinadores
nesse sentido.
A Lei nº. 9.074, de 7 de julho de 1995, estabelece normas para outorga e prorrogações das
concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências. Seu art. 19 trata da
Prorrogação das Concessões Atuais, estabelecendo que a União poderá, visando garantir a
qualidade do atendimento aos consumidores a custos adequados, prorrogar, pelo prazo de até
vinte anos, as concessões de geração de energia elétrica, alcançadas pelo art. 42 da Lei nº.
8.987, de 1995, desde que requerida a prorrogação, pelo concessionário, permissionário ou
titular de manifesto ou de declaração de usina termelétrica. Sobre o tema, deve-se também
atentar para a Lei nº 12.783, de 2013.
A partir de 2003, começa-se a trazer, para o setor elétrico, todos os estudos e questões
tratados pelo “projeto RECEBE”. ALei nº. 10.847, de 15 de março de 2004, resultado da
conversão da MPv nº 145, de 2003, autoriza a criação da Empresa de Pesquisa Energética –
EPE e dá outras providências. Já a Lei nº. 10.848, de 15 de março de 2004, é resultado da
conversão da MPv nº 144, de 2003, e trata da comercialização de energia elétrica, além de
modificar várias leis pertinentes ao tema.
O termo “bens públicos” designa o grupo de bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito
público. O termo também engloba os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado
que estão afetados a prestação de serviço público (bens públicos por equiparação), que se
regem pelo regime jurídico próprio dos bens públicos.
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias
marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que
contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço
público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;
VI - o mar territorial;
(...)
Como visto anteriormente, os arts. 173 e 174 da Constituição Federal estabelecem que,
ressalvados os casos previstos no texto constitucional, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei – e que, como agente
normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções
de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e
indicativo para o setor privado. Dessa forma, o Estado deixa de ter natureza executória e passa
a ter natureza regulatória.
O art. 175, por sua vez, atribui ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. A lei
disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade,
fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;os direitos dos usuários;política tarifária; e a
obrigação de manter serviço adequado.
4. Legislação infraconstitucional
São diplomas infraconstitucionais que tratam do setor elétrico: a Lei nº 8.631, de 4 de março
de 1993, que dispõe sobre a fixação dos níveis das tarifas para o serviço público de energia
elétrica, extingue o regime de remuneração garantida e dá outras providências; a Lei nº. 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação
de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências;a Lei
nº. 9.074, de 7 de julho de 1995, estabelece normas para outorga e prorrogações das
concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências; e outras.
A Lei nº. 9.074/95, que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e
permissões de serviços públicos e dá outras providências, nos apresenta a figura do produtor
independente de energia elétrica, que é a pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio
que recebam concessão ou autorização do poder concedente, para produzir energia elétrica
destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco.
A Lei nº. 9.074/95 estabelece também que é assegurado aos fornecedores e respectivos
consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e
permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido,
calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.
A Lei nº. 10.848, de 15 de março de 2004, Instituiu o novo modelo do setor elétrico, baseado
nas conclusões do “projeto RECEBE”. Restou estabelecida a segregação das atividades: a
geração e comercialização de energia passaram a ser consideradas como atividades
econômicas em sentido estrito, e as atividades de geração e distribuição, em virtude de sua
natureza, permaneceram como serviços públicos.Dispõe sobre a comercialização de energia
elétrica, altera as Leis n.º 5.655, de 20 de maio de 1971, 8.631, de 4 de março de 1993, 9.074,
de 7 de julho de 1995, 9.427, de 26 de dezembro de 1996, 9.478, de 6 de agosto de 1997,
9.648, de 27 de maio de 1998, 9.991, de 24 de julho de 2000, 10.438, de 26 de abril de 2002, e
dá outras providências.
Esta lei autorizou a criação da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, pessoa
jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, sob autorização do Poder Concedente e
regulação e fiscalização pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, com a finalidade de
viabilizar a comercialização de energia elétrica. A CCEE sucedeu ao Mercado Atacadista de
Energia Elétrica – MAE, que era formado por titulares de concessão, permissão ou autorização
e outros agentes, na forma da regulamentação, vinculados aos serviços e às instalações de
energia elétrica, com a finalidade de viabilizar as transações de compra e venda de energia
elétrica nos sistemas interligados (Lei nº. 10.433/02, revogada pela Lei nº 10.848, de 2004).
A Lei nº. 10.438, de 26 de abril de 2002, resultado da conversão da MPv nº 14, de 2001,
dispõe sobre a expansão da oferta de energia elétrica emergencial, recomposição tarifária
extraordinária, cria o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica
(Proinfa), a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), dispõe sobre a universalização do
serviço público de energia elétrica, dá nova redação às Leis nº 9.427, de 26 de dezembro de
1996, nº 9.648, de 27 de maio de 1998, nº 3.890-A, de 25 de abril de 1961, nº 5.655, de 20 de
maio de 1971, nº 5.899, de 5 de julho de 1973, nº 9.991, de 24 de julho de 2000, e dá outras
providências.
A Lei nº. 10.604, de 17 de dezembro de 2002, resultou da conversão da MPv nº 64, de 2002.
Dispõe sobre recursos para subvenção a consumidores de energia elétrica da Subclasse Baixa
Renda, dá nova redação aos arts. 27 e 28 da Lei no 10.438, de 26 de abril de 2002, e dá outras
providências.
A Lei nº. 10.847, de 15 de março de 2004, origina-se da conversão da MPv nº 145, de 2003, e
autoriza a criação da Empresa de Pesquisa Energética – EPE, que tem por finalidade prestar
serviços na área de estudos e pesquisas destinadas a subsidiar o planejamento do setor
energético, tais como energia elétrica, petróleo e gás natural e seus derivados, carvão mineral,
fontes energéticas renováveis e eficiência energética, dentre outras, e dá outras providências.
A Lei nº. 10.848,de 15 de março de 2004, é resultado da conversão da MPv nº 144, de 2003, e
trata da comercialização de energia elétrica, além de modificar várias leis pertinentes ao tema.
Instituiu o novo modelo do setor elétrico, estabelecendo dois ambientes de contratação: um
livre e um regulado, sendo que se submetem à contratação regulada a compra de energia
elétrica por concessionárias, permissionárias e autorizadas do serviço público de distribuição
de energia elétrica, nos termos do art. 2º da Lei, e o fornecimento de energia elétrica para o
mercado regulado. Já a contratação livre ocorre nos termos do art. 10 da Lei nº 9.648, de 27 de
maio de 1998, mediante operações de compra e venda de energia elétrica envolvendo os
agentes concessionários e autorizados de geração, comercializadores e importadores de
energia elétrica e os consumidores que atendam às condições previstas nos arts. 15 e 16 da Lei
nº 9.074, de 7 de julho de 1995, com a redação dada por esta Lei.
No setor elétrico brasileiro, existem Agentes de Governo responsáveis pela política energética
do setor, sua regulação, operação centralizada e comércio de energia. Efetivamente, os
Agentes diretamente ligados à produção e transporte de energia elétrica são os de geração,
transmissão e distribuição.
As atividades de governo são exercidas pelo CNPE, MME e CMSE. As atividades regulatórias e
de fiscalização são exercidas pela ANEEL. As atividades de planejamento, operação e
contabilização são exercidas por empresas públicas ou de direito privado sem fins lucrativos,
como a EPE, ONS e CCEE. As atividades permitidas e reguladas são exercidas pelos demais
Agentes do setor: Geradores, Transmissores, Distribuidores e Comercializadores.
O Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico (CMSE) foi criado pela lei 10.848, de 2004, com
a função de acompanhar e avaliar permanentemente a continuidade e a segurança do
suprimento eletroenergético em todo o território nacional.
De acordo com o decreto 5.175, de 9 de agosto de 2004, o CMSE será presidido pelo Ministro
de Estado de Minas e Energia e terá a seguinte composição:
b) configuração dos sistemas de produção e de oferta relativos aos setores de energia elétrica,
gás e petróleo; e
A Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar a
produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade
com as políticas e diretrizes do governo federal.
Não há hierarquia entre o MME e a ANEEL. Uma vez que a ANEELé uma agência reguladora,
cuja atribuição é exercer a fiscalização, controle e, sobretudo, poder regulador incidente sobre
a prestação de serviços públicos praticados pela iniciativa privada, ela é também dotada de
autonomia político-administrativa. Esta autonomia se deve ao seu caráter de autarquia
especial, de órgão técnico, a qual se garante maior autonomia administrativa, financeira, e
gerencial em relação às autarquias comuns. Tal diferenciação em seu regime próprio, é
prevista na lei que a instituiu.
A Empresa de Pesquisa Energética – EPE tem por finalidade prestar serviços na área de
estudos e pesquisas destinadas a subsidiar o planejamento do setor energético, tais como
energia elétrica, petróleo e gás natural e seus derivados, carvão mineral, fontes energéticas
renováveis e eficiência energética, dentre outras.
Instituído como uma pessoa jurídica de direito privado, sob a forma de associação civil sem
fins lucrativos, o ONS foi criado em 26 de agosto de 1998, pela Lei nº 9.648, com as alterações
introduzidas pela Lei nº 10.848/2004 e regulamentado pelo Decreto nº 5.081/2004.
Para o exercício de suas atribuições legais e o cumprimento de sua missão institucional, o ONS
desenvolve uma série de estudos e ações exercidas sobre o sistema e seus agentes
proprietários para gerenciar as diferentes fontes de energia e a rede de transmissão, de forma
a garantir a segurança do suprimento contínuo em todo o país, com os objetivos de:promover
a otimização da operação do sistema eletroenergético, visando o menor custo para o sistema,
observados os padrões técnicos e os critérios de confiabilidade estabelecidos nos
Procedimentos de Rede aprovados pela Aneel; garantir que todos os agentes do setor elétrico
tenham acesso à rede de transmissão de forma não discriminatória; econtribuir, de acordo
com a natureza de suas atividades, para que a expansão do SIN se faça ao menor custo e vise
às melhores condições operacionais futuras.
O ONS é composto por membros associados e membros participantes, que são as empresas de
geração, transmissão, distribuição, consumidores livres, importadores e exportadores de
energia. Também participam o Ministério de Minas e Energia (MME) e representantes dos
Conselhos de Consumidores.
O art. 175 da Constituição Federal estabelece que incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, por sua vez, dispõe
sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art.
175 da Constituição Federal, e dá outras providências.
Tanto a concessão quanto a permissão são formalizadas por contratos administrativos,
servindo como instrumentos de delegação de serviços públicos, submetendo-se ao mesmo
regime jurídico, e sua principal diferença, segundo a doutrina, reside no caráter precário da
permissão, que poderá, em tese, ser revogada a qualquer tempo por ato unilateral do poder
concedente.
OLIVEIRA (2017, 5ª. edição pág. 292) define a concessão de serviço público como “...contrato
administrativo por meio do qual o Poder Público (Poder Concedente) delega a execução de
serviços públicos a terceiros”. Sobre a permissão, BORTOLETO e LÉPORE (2016, págs. 302-303,
grifos dos autores) ensinam:
Tradicionalmente, a permissão é apontada como um ato administrativo
discricionário e precário, mas, atualmente, a doutrina contemporânea não a
considera como ato administrativo unilateral, mas como um contrato nos
moldes da concessão e, nesse sentido, a argumentação é de que o art. 175,
parágrafo único, I, da Constituição Federal assim dispôs, pois, ao tratar do
regime das concessionárias e permissionárias de serviço público, estabelece,
indistintamente, que a lei disporá sobre o caráter especial do contrato. Assim, a
permissão, na verdade, para essa corrente teria a natureza de contrato de
adesão. Nesse último sentido há o art. 40 da Lei no 8.987/95, já que este
estabelece que a permissão é formalizada por meio de contrato de adesão.
Entretanto, aquele mesmo dispositivo legal determina que esse contrato tem
como características a precariedade e a revogabilidade unilateral.
(...) Portanto, a formalização por contrato não é mais considerada como fator
de distinção entre a permissão e a concessão, mas, nem por isso, os institutos
deixaram de ter diferenças. De fato, pela definição constante do art. 2°
constata-se que:
De acordo com o princípio da modicidade, o serviço público deve ser prestado da forma mais
barata possível, de acordo com a tarifa mínima, de forma a ter preços razoáveis, acessíveis
financeiramenteaos seus destinatários e que torne viável o oferecimento do serviço pelo
concessionário, assegurando sua qualidade. A Lei 12.783, de 2013, dispõe sobre as concessões
de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, sobre a redução dos encargos
setoriais e sobre a modicidade tarifária.
No Brasil, a tarifa de energia elétrica é o preço definido pela ANEEL - Agência Nacional de
Energia Elétrica que deve ser pago pelos consumidores finais de energia elétrica. As tarifas
podem ser calculadas para uma concessionária de distribuição (distribuidora) ou para uma
concessionária de transmissão (transmissora). A tarifa calculada para as distribuidoras
primeiras são as tarifas de distribuição, que é o preço cobrado ao consumidor final e as tarifas
de uso dos sistemas elétricos de distribuição - TUSD. Já a tarifa calculada para as transmissoras
é a tarifa de uso dos sistemas elétrico de transmissão – TUST.
Desde então, estabeleceu-se uma tarifa por área de concessão (território geográfico onde cada
empresa é contratualmente obrigada a fornecer energia elétrica). Se essa área coincide com a
de um estado, a tarifa é única naquela unidade federativa. Caso contrário, tarifas diferentes
coexistem dentro do mesmo estado.
Dessa maneira, as tarifas de energia refletem peculiaridades de cada região, como número de
consumidores, quilômetros de rede e tamanho do mercado (quantidade de energia atendida
por uma determinada infraestrutura), custo da energia comprada, tributos estaduais e outros.
É obrigação das concessionárias de distribuição levar a energia elétrica aos seus consumidores.
Para cumprir esse compromisso, a empresa tem custos que devem ser cobertos pela tarifa de
energia.
CRUZ, Vitor. Constituição federal anotada para concursos. 9. ed. – Rio de Janeiro: Ferreira,
2017
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. — 5. ed. rev., atual.
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D204573489728567%26_adf.ctrl-state%3D40pj5p379_4> Acesso dia 28/06/2017.
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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.848.htm. Acesso dia
28/06/2017.